Virginia Murtula-La Responsabilidad Civil Por Danos Causados Por Un Miembro Intermedio de Un Grupo (Spanish Edition) (2009)

LA RESPONSABILIDAD
CIVIL POR LOS DAÑOS

CAUSADOS POR
UN MIEMBRO
INDETERMINADO
VIRGINIA MÚRTULA LAFUENTE
Dykinson S.L.
VIRGINIA MÚRTULA LAFUENTE
Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
POR LOS DAÑOS CAUSADOS
POR UN MIEMBRO
INDETERMINADO
DE UN GRUPO
DYKINSON
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta,
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Virginia Múrtula Lafuente
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ISBN: 84-9772-694-4
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Teléfono (91) 855 14 64
A mis hijos,
Aurelio y Virginia
ÍNDICE
ABREVIATURAS........................................................................................... 15
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. CONSIDERACIONES
HISTÓRICAS Y ESTUDIO DE LOS DERECHOS EXTRANJEROS
1. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO ........................................... 19
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ..................................................................... 24
2.1. El Derecho romano .................................................................................. 24
2.2. El Derecho intermedio............................................................................ 28
2.3. La Codificación ......................................................................................... 29
2.4. La Codificación en España.................................................................... 32
3. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LOS DERECHOS EXTRANJEROS........ 33
3.1. Derecho francés......................................................................................... 34
3.2. Derecho italiano........................................................................................ 40
3.3. Derecho alemán ........................................................................................ 42
3.4. Derecho holandés ..................................................................................... 49
3.5. Derecho angloamericano ....................................................................... 51
3.6. Derecho latinoamericano ....................................................................... 56
CAPÍTULO II
FUNDAMENTO DE LA RESONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS
DE UN GRUPO EN EL CASO DE INDETERMINACIÓN
DEL AGENTE DIRECTO DEL DAÑO
1. LA INTERVENCIÓN PLURAL DE LOS SUJETOS EN LA
CAUSACIÓN DEL DAÑO ................................................................................... 61
1.1. Intervención conjunta o común: la coautoría y la participación ....... 61
1.1.1. En las conductas dolosas .................................................................. 62
1.1.2. En las conductas culposas o imprudentes ........................................... 65
1.2. Intervenciones complementarias y cumulativas o concurrentes ..... 67
8 ÍNDICE
1.3. Intervención disyuntiva o alternativa.................................................. 68

1.4. Delimitación del problema en el ámbito del Derecho de daños ....... 69
2. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS
DEL GRUPO............................................................................................................ 70
2.1. Posturas doctrinales ante la ausencia de regulación expresa en
nuestro Derecho........................................................................................ 72
2.2. Consideraciones críticas ......................................................................... 77
2.2.1. Análisis de la cuestión desde una perspectiva funcional del Derecho de
daños ............................................................................................... 77
2.2.2. La crisis de la construcción jurídica tradicional de causalidad. La
«teoría de la imputación objetiva» (objektive Zurechnung) ........... 79
2.2.3. La aplicación del art. 1.902 del Código civil como solución al
problema planteado .......................................................................... 86
3. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS
DEL GRUPO............................................................................................................ 89
3.1. Falta de individualización del autor directo del daño .................... 90
3.2. Del concepto de grupo............................................................................ 90
3.3. Condiciones de imputación de los miembros del grupo............... 92
3.4. La relación de causalidad entre el hecho del grupo y el
resultado dañoso ....................................................................................... 93
3.5. Constitución de la relación jurídico-procesal: sobre el
litisconsorcio pasivo necesario y la responsabilidad de los
miembros del grupo................................................................................. 96
3.6. Cuando la víctima del daño forma parte del propio grupo .......... 99
4. MANCOMUNIDAD O SOLIDARIDAD DE LOS PARTÍCIPES DEL
DAÑO FRENTE AL DEUDOR DE LA INDEMNIZACIÓN .................... 101
4.1. Argumentos a favor de la solidaridad.................................................. 105
4.2. Argumentos en contra de la solidaridad ............................................ 106
4.3. Solución propuesta................................................................................... 108
CAPÍTULO III
LOS DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO INDETERMINADO
DE UN GRUPO EN EL ÁMBITO DE LA
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
1. DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS ......................................................... 113
ÍNDICE 9
2. LA RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO POR LOS

DETERIOROS O PÉRDIDA DE LA COSA ARRENDADA ....................... 119
2.1. Conservación de la vivienda arrendada: deterioro imputable al
arrendatario o a las personas que con él convivan .......................... 121
2.2. Destrucción de la vivienda o local arrendado por incendio ......... 122
3. LA RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDERO POR LOS EFECTOS
DEPOSITADOS POR LOS VIAJEROS............................................................. 124
3.1. Fundamento de esta responsabilidad ................................................. 124
3.2. Alcance de la responsabilidad del hospedero................................... 128
3.3. Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia................. 131
4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES Y TITULARES
DE LOS RECINTOS POR TUMULTOS O AGRESIONES EN LOS
ESPECTÁCULOS PÚBLICOS. PATICULAR CONSIDERACIÓN DE
LA COMPETICIÓN DEPORTIVA .................................................................... 132
4.1. Los deberes de protección en el contrato de acceso a un estadio
deportivo o espectáculo público........................................................... 134
4.2. Concurrencia de la responsabilidad civil contractual y extracontractual
en el ámbito de la responsabilidad de los organizadores y titulares de
los recintos deportivos y espectáculos públicos......................................... 138
4.3. Análisis jurisprudencial de la cuestión ............................................... 148
4.4. Otros sujetos responsables..................................................................... 153
4.4.1. La responsabilidad de la Administración Pública ............................. 153
4.4.2. La responsabilidad del grupo de hinchas o supporters..................... 157
5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES LIBERALES EN
LA ACTUACIÓN EN GRUPO............................................................................. 160
5.1. Supuestos más significativos................................................................ 162
5.1.1. Cuando los profesionales ejercitan su actividad en sociedad ................. 162
a) Las sociedades entre profesionales.................................. 163
a’) La sociedad de medios ............................................... 163
b’) La sociedad de intermediación profesional............. 164
c’) Los contratos de cuentas en participación .............. 166
b) Las sociedades profesionales en sentido estricto .......... 167
a’) Su admisibilidad en nuestro Ordenamiento jurídico... 169
b’) Régimen jurídico aplicable......................................... 172
10 ÍNDICE
c’) La responsabilidad de la sociedad y la

responsasbilidad personal del profesional
actuante: fundamento................................................. 174
d’) Pluralidad de profesionales causantes del daño...... 179
5.1.2. Cuando el profesional no ejercita su actividad en sociedad pero actúa
coordinado o en grupo con otros profesionales. Los equipos de profesionales.... 181
a) Especial referencia al equipo médico.............................. 182
b) La doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado
(«res ipsa loquitur») y el problema de indeterminación del
agente causante del daño en el acto médico ......................... 188
5.1.3. Cuando el profesional desarrollada su actividad en régimen de
dependencia laboral .......................................................................... 196
5.1.4. Cuando el profesional actúa en conjunción con sus auxiliares ............. 198
5.2. Estudio de la responsabilidad de los agentes que intervienen
en el proceso de edificación................................................................... 202
5.2.1. La responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código civil como
antecedente de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de
la Edificación................................................................................... 202
5.2.2. El articulo 17.3 de la LOE y la imposibilidad de individualización
de la causa en el proceso constructivo.................................................. 207
CAPÍTULO IV
LOS DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO INDETERMINADO
DE UN GRUPO EN EL ÁMBITO DE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1. DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS ......................................................... 215
2. DAÑOS DERIVADOS DE LA PRÁCTICA DE LA CAZA .......................... 216
2.1. Análisis del artículo 33.5 de la Ley de Caza....................................... 217
2.1.1. Daño producido por un cazador con motivo del ejercicio de la caza............. 219
2.1.2. Desconocimiento del cazador que ha producido el daño....................... 222
2.1.3. Alcance de la responsabilidad solidaria de los miembros de la partida
de caza............................................................................................. 223
2.2. Jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno al art. 33.5 de la
LC.................................................................................................................. 225
3. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO Y LA
INDETERMINACIÓN DEL CAUSANTE DEL DAÑO (ART. 1.903
DEL C.C.) .................................................................................................................. 227
ÍNDICE 11
3.1. Daños causados por dependientes con ocasión de sus

funciones ..................................................................................................... 229
3.2. Daños causados por menores ............................................................... 234
3.2.1. La responsabilidad de padres y tutores por los actos dañosos no
tipificados penalmente ....................................................................... 236
a) Jurisprudencia del Tribunal Supremo ............................. 239
b) Jurisprudencia menor ........................................................ 241
3.2.2. La responsabilidad del menor. Incidencia de la LO 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores............ 244
3.2.3. La responsabilidad de los centros docentes por los daños causados por
sus alumnos ..................................................................................... 254
a) Centros docentes privados ............................................... 255
b) Centros docentes públicos ............................................... 263
4. DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES (ART. 1.905 DEL C.C.)................. 267
4.1. La responsabilidad cuando no es posible precisar el animal
causante del daño ..................................................................................... 268
4.2. La responsabilidad por daños producidos por animales de caza
cuando no es posible precisar la procedencia de la caza .............. 270
5. DAÑOS CAUSADOS POR COSAS QUE SE CAIGAN O SE ARROJEN
(ART. 1.910 DEL C.C.) ............................................................................................ 273
6. DAÑOS CAUSADOS POR UN PRODUCTO DEFECTUOSO
CUANDO NO SE PUEDE ESTABLECER LA IDENTIDAD DEL
FABRICANTE.......................................................................................................... 278
6.1. Planteamiento de la cuestión ................................................................ 278
6.2. La responsabilidad civil por cuota de mercado («market share
liability»), como solución aplicada por los Tribunales
norteamericanos........................................................................................ 282
6.3. La incorporación de la «market share liability» en el ámbito
europeo ........................................................................................................ 286
6.4. Un caso controvertido: el envenenamiento por aceite de colza ......... 287
6.5. La responsabilidad solidaria de los fabricantes que pudieron
producir el daño: perspectiva doctrinal y jurisprudencial............. 291
7. DAÑOS CAUSADOS POR GRUPOS EN EL DESARROLLO DE
REUNIONES Y MANIFESTACIONES............................................................ 297
7.1. La responsabilidad de los promotores y organizadores ................ 298
12 ÍNDICE
7.2. La responsabilidad de los participantes en su actuación en grupo..... 304

8. DAÑOS PRODUCIDOS CON OCASIÓN DEL FUNCIONAMIENTO
DE UN SERVICIO PÚBLICO ............................................................................. 307
8.1. Consideraciones generales..................................................................... 307
8.2. Algunos ejemplos de interés en la responsabilidad patrimonial
de la Administración................................................................................ 312
8.2.1. La asistencia sanitaria ..................................................................... 312
8.2.2. La actuación de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado........... 319
8.3. La concurrencia de varias Administraciones públicas en la
producción del daño ................................................................................ 322
8.4. La cuestión de la jurisdicción competente........................................ 326
8.4.1. Evolución legislativa......................................................................... 326
8.4.2. En los casos de responsabilidad concurrente de la Administración
pública y los sujetos privados ............................................................. 332
8.5. La responsabilidad civil subsidiaria de la Administración
derivada de los delitos cometidos por el personal a su servicio .. 334
9. LOS FONDOS DE GARANTÍA Y LAS AYUDAS ESTATALES COMO
MECANISMO DE PROTECCIÓN FRENTE A LA VÍCTIMA DEL
DAÑO ANÓNIMO ................................................................................................ 337
9.1. El Consorcio de Compensación de Seguros ante los daños
causados por vehículos desconocidos ................................................ 338
causados por motines y tumultos populares..................................... 341
9.3. Resarcimientos y ayudas a las víctimas del terrorismo ................. 343
9.3.1. Normativa ordinaria: el RD 288/2003, de 7 de marzo, que aprueba
el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de
terrorismo ........................................................................................ 344
9.3.2. Normativa extraordinaria: la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de
solidaridad con las víctimas del terrorismo y su reglamento de ejecución...... 347
9.4. Ayudas a los afectados por el Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH) y la Hepatitis C (VHC) ............................................ 351
ÍNDICE CRONOLÓGICO Y RESUMEN

DE LA JURISPRUDENCIA CITADA
DERECHO ESPAÑOL.................................................................................................... 357
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) .................................................... 357
ÍNDICE 13
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) .................................................... 369

Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-
Administrativo) ....................................................................................................... 370
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) ................................... 373
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Especial de Conflictos de
Competencia).......................................................................................................... 374
Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia..................................... 374
Sentencias de las Audiencias Territoriales...................................................... 374
Sentencias de las Audiencias Provinciales...................................................... 374
Sentencias de la Audiencia Nacional ............................................................... 376
Sentencias del Tribunal Constitucional ........................................................... 376
Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado............. 377
DERECHO FRANCÉS.................................................................................................... 377
DERECHO ALEMÁN..................................................................................................... 378
DERECHO HOLANDÉS............................................................................................... 379
DERECHO ANGLOAMERICANO ............................................................................ 379
Derecho Inglés ........................................................................................................ 379
Derecho Americano............................................................................................... 379
BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................. 381
ABREVIATURAS
AC Actualidad Civil
Ac.P. Archiv für die civilistische Praxis
ADC Anuario de Derecho Civil
AFDUAM Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Madrid
AHDE Anuario de Historia del Derecho Español
AJA Actualidad Jurídica Aranzadi
AP Audiencia Provincial
Ar. C. Aranzadi Civil
ASN Academia Sevillana del Notariado
Aufl. Auflage (edición)
BD Base de Datos
BIMJ Boletín de Información del Ministerio de Justicia
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGH Bundesgerichtshof
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen
BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales
BOE Boletín Oficial del Estado
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambre civile)
C.c. Código civil
CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil
CE Constitución española
CL Colección Legislativa de Jurisprudencia Civil
C.P. Código Penal
D Recueil Dalloz Sirey
Diss. Dissertation (tesis)
DS Diario de Sesiones
EC Estudios sobre Consumo
Foro it. Il Foro italiano
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Giust. civ. Giustizia civile
JCP Juris Classeur Périodique
JZ Juristenzeitung
16 ABREVIATURAS
LAIE Ley 12/1991, de 29 de abril, reguladora de las Agrupaciones de Interés

Económico
LAU Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 y de 24
de noviembre de 1994
LC Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza
LCS Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro
LCU Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumi-
dores y Usuarios
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LODR Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Re-
unión.
LOE Ley 38/1999, de 3 de noviembre, de Ordenación de la edificación.
LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LOPP Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos
LOPS Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las profesiones
sanitarias
LORPM LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de
los Menores
LRCSCVM Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehícu-
los a Motor de 29 de octubre de 2004
LRDPD Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad Civil por los Daños
causados por Productos Defectuosos
LRJA-PAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Admi-
nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
MDR Monatsschrift für Deutsches Recht
NJW Neue Juristische Wochenschrift
RAJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia
RDM Revista de Derecho Mercantil
RDN Revista de Derecho Notarial
RdNr. Randnummer (marginal)
RDCA Revista de Derecho Civil Aragonés
RdP Revista de Derecho Patrimonial
RDP Revista de Derecho Privado
RDU Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente
REDA Revista Española de Derecho Administrativo
REDD Revista Española de Derecho Deportivo
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia
RGZ Entscheidungen des Reichsgericht in Zivilsachen
Riv. dir. civ. Rivista di Diritto Civile
ABREVIATURAS 17
Riv. dir. comm. Rivista del Diritto Commerciale

RPARP Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas
en materia de responsabilidad patrimonial, de 26 de marzo de 1993.
RJC Revista Jurídica de Cataluña
RRCCS (rc) Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro
RTDC Revue Trimestrielle de Droit civil
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TS Tribunal Supremo
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.
CONSIDERACIONES HISTÓRICAS Y ESTUDIO DE
LOS DERECHOS EXTRANJEROS
1. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO
Desde la época romana hasta nuestros días las normas relativas a la llamada
responsabilidad civil extracontractual se han centrado en la responsabilidad indi-
vidual. Los redactores del Código civil, como observa acertadamente VINEY,
dieron a la responsabilidad civil una estructura individualista e interindividual: si
existe o no existe deber de indemnizar y cuál sea su cuantía es algo que solamente
interesa al causante del daño y al perjudicado. La razón de ello hay que verla, si-
guiendo a la autora antes citada, en el modo en que las relaciones sociales se es-
tructuraban a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, en un mundo en
que la actividad económica continuaba siendo principalmente artesanal y agrícola
y donde las relaciones de Derecho privado presuponían la presencia de individuos
y, en caso de daños, entre ellos se resolvía la cuestión. Sin embargo, en tiempos in-
mediatamente posteriores se produjo una transformación radical de estas circuns-
tancias. Uno de los factores que contribuyó directamente a ello reside en el desa-
rrollo de las actividades colectivas1.
En el mundo actual podemos observar que el papel de la persona como indi-
viduo llega a disolverse en importantes sectores de la vida, para pasar a integrarse
en múltiples comunidades más grandes, unidas por los intereses más diversos (de-
portivos, de esparcimiento, vecinales, económicos, de trabajo, etc.). Raros son los
ámbitos en los que el individuo se desenvuelve aisladamente. A través de la inser-
ción grupal, la persona puede llegar a actuar de forma distinta a como lo haría ais-
ladamente, amparada en el anonimato que le da el grupo y bajo el calor de la actua-
ción conjunta.
1
VINEY, G., «De la responsabilité personnelle à la répartition des risques», Archives de Philosophie du
Droit, n.º 22, París, 1977, p. 5.
20 VIRGINIA MÚRTULA LAFUENTE
Con frecuencia encontramos en los medios de comunicación noticias sobre

daños producidos en el deporte, donde espectadores o árbitros son heridos por
proyectiles o bengalas lanzadas desde las tribunas por personas no identificadas
(aunque puedan formar parte de grupos determinados y conocidos por sus accio-
nes). El mismo fenómeno se puede producir también en agresiones callejeras o en
manifestaciones, donde unas cámaras de grabación logran identificar a un número
determinado de personas como autoras de diferentes lanzamientos de «cócteles»
incendiarios, sin que se pueda determinar con certeza cuál es el joven que logró
con su lanzamiento que el daño se produjera efectivamente. No es infrecuente
tampoco oír hablar de alguna lesión ocasionada a un menor por la acción simultá-
nea de otros chicos, o los daños ocasionados por los disparos de varias escopetas
de perdigones de una partida de caza. Incluso en otros ámbitos, como el sanitario,
el de la construcción o el de productos defectuosos, en ocasiones tampoco es po-
sible determinar quién fue el autor directo del daño cuando han intervenido varios
agentes en los hechos que lo pudieron originar.
Estas circunstancias muestran como un grupo de personas puede constituir-
se en una fuente de daños, al calor del fenómeno de la masificación, de la produc-
ción en cadena o de la simple práctica de una actividad en grupo. De hecho, las ac-
tividades colectivas son generadoras de daños que pueden ser potencialmente más
graves que los causados individualmente, ya que una reunión de personas multipli-
ca su poder y eficacia, así como su peligrosidad. Además, el anonimato en que se
ampara la acción individual dentro de un grupo nos presenta lo que se ha dado en
llamar «fuga ante las responsabilidades».
Estos hechos nos invitan a reflexionar sobre el problema que se produce
cuando un daño ha sido causado por un sujeto que pertenece a un grupo, formado
por dos o más personas, sin que sea posible determinar cuál de ellas es la verdade-
ra causante del mismo, pues cualquiera de ese grupo podía haberlo causado. Cues-
tión que hay que diferenciar del supuesto en el que existen varios responsables que
han contribuido de una forma u otra en la causación del daño, cuando no se pue-
den deslindar parcelas separadas del mismo para atribuir individualmente a cada
uno de ellos2. En la primera hipótesis surge la duda sobre si, ante la imposibilidad
de individualizar a un responsable singular y establecer el nexo de causalidad entre
el acto generador de responsabilidad y su autor físico, resulta posible hacer res-
ponder del daño causado a todos cuantos hayan tenido alguna vinculación acredi-
2
Como señala PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», CCJC,
1983, p. 411.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS ... 21
tada con el hecho. Estamos ante supuestos conocidos por la doctrina como casos
de «culpa anónima»; de causalidad incierta o «causa anónima»; causalidad disyunti-
va o alternativa; o de responsabilidad colectiva, insinuando con esta última expresión
la idea de una obligación de responder que puede pesar sobre el grupo de indivi-
duos implicados en la causación del daño3.
Salvo en el caso del artículo 33.5 de la Ley de Caza de 4 de abril de 1970 y del
artículo 35.6 b) de su Reglamento4, así como recientemente del art. 17.3 de la Ley
38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación5, no existe en nues-
tro Derecho ningún texto legal que afronte de manera expresa el problema del
daño causado por un miembro indeterminado de un grupo y que responsabilice a
un grupo que no tenga personalidad jurídica propia.
El interés del tema suscitado contrasta con la falta de tratamiento doctrinal.
Aunque son muy pocos los autores que han prestado atención a este problema, las
posturas se hallan divididas entre los que miran a la víctima y a la necesidad de repa-
rar el daño causado, admitiendo la responsabilidad de todos los miembros del gru-
po, con base en criterios objetivos del propio riesgo que genera la acción del grupo6;
3
El término «responsabilidad colectiva» ha sido habitualmente utilizado por la doctrina argentina para abor-
dar la cuestión que es objeto de nuestro estudio, de hecho éste ha sido un tema sobre el que existen numerosas apor-
taciones. A título de ejemplo pueden citarse las obras de LÓPEZ CABANA, R.M., «Responsabilidad colectiva. Régi-
men legal en Argentina y Latinoamérica», Cuestiones Modernas de Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1988, p. 225 y ss.;
BUSTAMANTE ALSINA, J., «Responsabilidad colectiva», Teoría General de la Responsabilidad Civil, 7.ª ed., Buenos Ai-
res, 1992, p. 565 y ss. GARRIDO CORDOBERA, L.M., Los daños colectivos y la reparación, Buenos Aires, 1993;
GESUALDI, D. M., «La responsabilidad colectiva», Responsabilidad por daños (Homenaje a Jorge Bustamante Alsina) II, dir.
A. J. Bueres, Buenos Aires, 1990, p. 139 y ss.; LLAMBÍAS, J. J., «Responsabilidad colectiva o anónima», El Derecho, t.
83, p. 783 y ss.; LÓPEZ CABANA, R. M., «Responsabilidad colectiva», Responsabilidad civil objetiva, obra colectiva co-
ord. por el citado autor, Buenos Aires, 1995, p. 177 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M., «El daño colectivo»,
Derecho de daños. Primera Parte, dir. por F. A. Trigo Represas y R. S. Stiglitz, Buenos Aires, 1996, p. 437 y ss.
4
Según dispone el art. 33.5 de la Ley reguladora de la Caza: «En la caza con armas, si no consta el autor del daño cau-
sado a las personas, responderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza». En el art. 35.6.b) del Reglamento que de-
sarrolla dicha ley se concreta que «se consideran únicamente como miembros de la partida aquellos cazadores que hayan practicado el
ejercicio de la misma en la ocasión y lugar en que el daño se ha producido y que hubieren utilizado armas de la clase que originó el daño».
5
Dicho precepto eleva a rango legal la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo surgida
en torno a la aplicación del artículo 1.591 del C.c. relativo a la responsabilidad por los vicios de la construcción.
El art. 17.3 de la LOE establece que: «cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debida-
mente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la
responsabilidad se exigirá solidariamente».
6
DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Indeterminación del causante de un daño extracontractual (Sentencias
de la Audiencia Territorial de Burgos de 4 de diciembre de 1980 y de Palma de Mallorca de 24 de enero de 1981»,
RGLJ, 1983, p. 23 y ss.; Id., «Nota sobre el daño extracontractual causado por el miembro indeterminado de un
grupo», Estudios de Deusto, Bilbao, 1984, vol. 32/1, p. 281 y ss.; Id., Tratado de responsabilidad civil, Madrid, 1993, p.
864 y ss.; Id., «Actuación dañosa de los grupos», RJC, 1997, p. 63 y ss.; Id., «Comentario al artículo 1.902 del Có-
digo civil», Comentario del Código civil, coord. por I. Sierra Gil de la Cuesta, Barcelona, 2000, p. 450 y ss.
y aquellos otros que, guiados por cuestiones interpretativas de la voluntas legislatoris

o por la aplicación estricta de los criterios de la responsabilidad civil, prefieren
mantener una postura más restrictiva a la hora apreciar la responsabilidad de todo
el grupo7.
Dentro de esta dinámica, podemos observar que en la jurisprudencia existe
también una relativa contradicción, aunque la línea dominante va en el sentido
de mantener la responsabilidad de todos los miembros del grupo que hayan te-
nido una vinculación acreditada con los hechos que motivaron la causación del
daño8.
En una primera aproximación al tema, parece claro que la responsabilidad
de los miembros del grupo no encaja fácilmente en el artículo 1.902 del Código
civil de 1889. Y ello porque -como señalábamos- los redactores de los códigos
civiles decimonónicos dieron a la responsabilidad civil una estructura de carác-
ter puramente individualista, basada en la responsabilidad del autor material. En
otras palabras, el principio clave de los sistemas clásicos, es decir, el de que nadie
debe responder si no ha incurrido en culpa, rechaza la imposición a un individuo
del deber de reparar un daño que no ha causado o, por lo menos, no de forma di-
recta.
Sin embargo, tenemos que tener presente que estamos asistiendo a una
revisión de los principios sobre los que se asienta la responsabilidad civil tradi-
cional. El acto ilícito, la culpa del sujeto activo y la relación de causalidad, pila-
res de la teoría de la responsabilidad, se han visto transformados en repetidas
ocasiones en una responsabilidad donde lo injusto es el daño, sin que exista
culpa ni incluso causa. Dentro de esta línea evolutiva, la que se ha dado en lla-
mar responsabilidad colectiva o de los miembros de un grupo debe suponer
una adaptación de las estructuras del sistema clásico de responsabilidad indi-
vidual a las nuevas circunstancias y principios que guían el actual Derecho de
daños, como es el favor victimae o el principio pro damnato que, en palabras de
DÍEZ-PICAZO, encierran una regla general según la cual «todos los perjui-
cios y riesgos que la vida social ocasiona, deben dar lugar a resarcimiento, sal-
7
Vid. aquí entre otros PANTALEÓN PRIETO, F., Del concepto de daño. Hacia una teoría general del Dere-
cho de daños, (Tesis doctoral no publicada), Univ. Autónoma de Madrid, 1981, nota 139, p. 239 y ss. Manteniendo
una postura más abierta en: «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 405 y ss.; Id., «Comentario al
artículo 1902 del Código civil», Comentario del Código civil. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 1.983-1.984.
8
Debido a la importancia de la jurisprudencia en este tema, como en general respecto a todos los rela-
tivos al Derecho de daños, hemos optado por facilitar su lectura resaltando en el texto aquellas sentencias o re-
soluciones más relevantes. Así como también por recoger al final del trabajo un índice de las sentencias citadas,
acompañadas de un pequeño resumen orientativo.
vo que por alguna razón excepcional obligue a dejar al dañado sólo frente al
daño»9.
Bajo nuestro punto de vista, como tendremos ocasión de desarrollar, el Or-
denamiento jurídico ofrece en estos casos al perjudicado los instrumentos necesa-
rios para obtener el resarcimiento del daño causado, bien a través de técnicas de
imputación que responsabilizan a los distintos individuos que han participado en
la causación del daño10; bien sobre la base de los principios de la responsabilidad
por hecho ajeno, si se prueba que el daño ha sido causado por una de las personas
de las que el demandado deba de responder11; bien por la vía de la responsabilidad
patrimonial de la Administración, cuando el daño ha sido producido como conse-
cuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público12; o simple-
mente cuando existe una obligación de garantía de origen contractual que recae
sobre las cosas o las personas13; o un deudor contractual (como puede ser una so-
ciedad de profesionales) o el propio profesional liberal que ha de responder por la
actuación de sus auxiliares o dependientes, aunque en cualquiera de estos supues-
tos se desconozca la intervención en la producción última del daño.
Configurar el problema de la indeterminación del causante directo del daño
como un nuevo caso fortuito, nos parece que no es la solución más justa, ni de he-
cho la admitida por nuestro Derecho. En caso contrario, llegaríamos a la paradoja
de encontrarnos que la víctima de los daños causados por un individuo no deter-
minando de un grupo no tiene derecho a ser resarcida, pero sí lo tiene cuando
puede identificar al sujeto responsable. Por otro lado, cada una de las personas que
integra el grupo podría actuar impunemente ante la imposibilidad de la víctima de
probar quién ha sido el agente directo del daño. Creemos, por tanto, que el funda-
mento de toda esta temática debe encontrarse en la idea de justicia, tomando evi-
dentemente como base el artículo 1.902 del Código civil.
9
DÍEZ-PICAZO, L., «La responsabilidad civil hoy», ADC, 1979, p. 734.
10
Cuestión que será abordada en el Capítulo II de este trabajo.
11
Como ocurre con la responsabilidad del empresario por los daños causados por sus dependientes con
ocasión de sus funciones; la de los padres o tutores por la acciones de sus hijos menores de edad o la de los titu-
lares de los centros docentes por los daños causados por los alumnos en el desarrollo de actividades escolares o
extraescolares (art. 1903, pfs. 2º, 3º, 4º y 5º del C.c.).
12
Regulada en los arts. 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
13
Es el caso de la responsabilidad del arrendatario por los deterioros causados por las personas de su
casa prevista en el art. 1.564 del C.c.; la responsabilidad de los fondistas y mesoneros por las cosas depositadas
por los viajeros (arts. 1.783 y 1.784 del C.c.) y la responsabilidad de los titulares de los recintos en los espectácu-
los públicos, que serán objeto de un especial tratamiento.
En definitiva, es preciso que el Derecho de daños se ajuste a las nuevas reali-

dades y dé soluciones eficaces a los problemas que se plantean en la sociedad mo-
derna, caracterizada por la masificación, el consumismo y la tecnología, donde el
individuo se integra en una colectividad. Dentro de este ámbito, asistimos ahora al
reconocimiento de daños que antes no eran reparables, con mayor legitimación
activa y mayor legitimación pasiva; a una progresiva socialización de riesgos e ins-
tauración de sistemas colectivos de garantías y de prevención. La respuesta del
Derecho de daños al daño causado por un miembro indeterminado de un grupo
tendrá que incardinarse necesariamente dentro de esta dinámica.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
2.1. El Derecho romano
Los romanos regulaban los actos ilícitos que producían daños en los bienes que
formaban parte del patrimonio de un sujeto (esto es, el damnum iniuria datum), a través
de a la famosa lex Aquilia. Este plebiscito prescribía a cargo del autor de un daño el
pago de una sanción pecuniaria en favor de la víctima. De esta forma, de la realización
del acto dañoso en los bienes de otro (entendiendo como bienes lesionables los da-
ños ocasionados a un esclavo), surgía entre su autor y la víctima una obligatio en virtud
de la cual el primero estaba obligado a pagar al segundo, que a su vez tenía la facultad
de exigir, una suma de dinero a título de poena (que en la concepción romana clásica
no tenía una función de resarcimiento, sino que se trataba, como su propio nombre
indica, de una sanción pecuniaria dirigida a castigar al autor del acto ilícito)14.
La lex Aquilia dio origen a una fecunda labor jurisprudencial que produjo una
ampliación del ámbito de aplicación inicialmente previsto en la ley extendiéndolo,
por medio de acciones pretorias, a otros supuestos distintos15. A través de la solu-
14
Vid. aquí FERNÁNDEZ BARREIRO, A., Fundamentos de Derecho privado romano, Madrid, 1997, p.
427-428.
Como señala VOLTERRA (Instituciones de Derecho Privado Romano, trad. esp., Madrid, 1988, p. 549 y ss.) los
cuatro actos ilícitos que en el ius civile, durante la época clásica, se reconocían como generadores de obligationes
eran: el furtum, la rapina, el damnum iniura datum y la iniura, que eran designados con el término delicta.
15
Gayo (3, 210-219) refiere con detalle el contenido de los tres primeros capítulos de la lex Aquilia: el
primero se refería a la muerte de un esclavo o animal cuadrúpedo ajeno, estableciendo en concepto de pena en
tal supuesto el valor máximo del esclavo o animal en el último año; el segundo capítulo preveía el caso del acree-
dor accesorio (adstipulator) que había extinguido el crédito con la acceptilatio, causando así un daño al acreedor
principal; en el tercer y último capítulo, se aludía a los daños causados en las cosas, animadas o inanimadas, por
el hecho de quemar, romper o deteriorarlas de cualquier manera, y se establecía una pena que había de determi-
narse de acuerdo con el criterio del mayor valor que el bien dañado tuviese en los treinta días anteriores a la co-
misión del delito.
ción de casos concretos, comienza a analizarse la relación entre el acto del agente y
el efecto dañoso del mismo y, por tanto, el nexo de causalidad entre la acción y el
daño.
Es característica en este sentido la cuestión discutida entre los juristas del
barbero que, mientras está afeitando a un esclavo, es golpeado violentamente en
el brazo por una pelota lanzada por unos jugadores próximos, de tal modo que
con la navaja corta la garganta al esclavo. MELA mantiene en este caso que que-
da obligado por la ley Aquilia cualquiera de los que fueran culpables (sin concre-
tar si la culpa correspondía a uno o a otros)16. Sin embargo, PROCULO (que es
un jurista algo más reciente que Mela) dice que la culpa es del barbero, si afeitaba
allí donde era costumbre jugar, o donde el tránsito era frecuente17. ULPIANO,
jurista de la época tardía, coincide con Proculo en tanto hay que reprochar al bar-
bero que no hubiera previsto el riesgo, suponiendo que soliera afeitar en las in-
mediaciones de campos de juego o en lugares muy frecuentados. Sin embargo, se
ha objetado acertadamente contra el deber del barbero, que si alguien se confía a
un barbero que tiene colocada la silla en un lugar tan peligroso, sólo él tiene la
culpa. Con ello ULPIANO niega en la duda un derecho de resarcimiento de da-
ños al dueño del esclavo muerto, pues si era previsible el riesgo para el barbero,
también lo era para el esclavo. De este modo, y a juicio del citado jurista, si la cul-
pa ajena no supera la culpa propia del perjudicado, hay que rechazar la deman-
da18. De ahí que se pueda afirmar a tenor de dicho texto que el elemento funda-
mental para valorar la existencia de una obligatio es la culpa, entendida como
previsión de la producción del daño, cualquiera que fuera el agente último pro-
ductor del daño.
Una de las características de la lex Aquilia era que si el delictum se había co-
metido conjuntamente por varias personas, cada una de ellas estaba obligada a
pagar a la víctima el importe de toda la poena prevista para aquel acto ilícito. Es
16
No está demás señalar aquí que el juez romano del Derecho clásico, debido a la estructura alternativa
de la fórmula procesal «todo o nada» («si paret, condemna, si non paret, absolve»), no podía realizar una minoración
cuantitativa del deber de resarcir, mediante una repartición del daño.
17
D. 9, 2, 11, pr.: «Item Mela scribit, si, quum pila quidam luderent, vehementius quis pila percussa in tonsoris manus
eam deiecerit, et sic servi, quem tonsor habebat, gula sit praecisa adiecto cultello, in quocunque eorum culpa sit, eum lege Aquilia te-
neri. Proculus, in tonsore esse culpam. Et sane si ibi tondebat, ubi ex consuetudine ludebatur, vel ubi transitus frequens erat, est
quod ei imputetur; quamvis nec illud male dicatur, si in loco periculoso sellam habenti tonsori se quis commiserit, ipsum de se queri
debere».
18
Vid. aquí, WACKE, A., «Accidentes en deporte y juego según el Derecho romano y el vigente Dere-
cho alemán», AHDE, 1989, t. LIX, p. 560. Según el citado autor, a tenor de dicho texto (así como del D. 9, 2, 9,
4) un jugador no responde por daños a transeúntes y espectadores, si no rebasa el marco de la práctica normal
del deporte. Sólo responde por las lesiones inferidas voluntariamente o por poner a alguien intencionadamente
en peligro, esto es, si la culpa del deportista o jugador predomina sobre el hecho de que haya sido el espectador
quien se haya puesto en peligro.
decir, de un mismo acto ilícito surgían tantas obligationes cuantos eran los autores
del delictum, cada una de las cuales tenía el mismo objeto y estaba tutelada por
una actio. El pago efectuado por uno de los coautores del delictum no extinguía la
deuda de los otros19. De ahí que los juristas romanos no duden en afirmar que
cuando la causa del daño se debiera a la acción conjunta de varios sujetos, cuan-
do no se supiera quien ha sido el causante del daño final, todos ellos son respon-
sables del mismo.
Así lo evidencia el supuesto que recogen las fuentes de varios que hieren a un
siervo, y no se sabe realmente de quién procede el golpe que le causó la muerte, «di-
ce Juliano que todos quedan obligados, cual si hubieren matado. Y aunque se ejercite la acción con-
tra uno, los demás no quedan libres, porque en virtud de la ley Aquilia lo que uno paga no releva
al otro, porque es pena» 20. La misma solución se ofrece cuando un grupo de personas
han dejado caer una viga y aplastan a un esclavo, todos serían responsables por la
ley Aquilia21.
Al lado de las obligaciones que nacen del delito, se sitúan por parte de las
fuentes las que nacen quasi ex delicto (D. 44, 7, 5, 4-6), que aglutinan cuatro supues-
tos distintos (iudex qui litem suam fecit; actio de effusis et deiectis; actio de positis et suspensis;
actio in factum contra nautas, caupones, stabularios). En el título 9, 3 del Digesto, bajo la
rúbrica his, qui effuderint vel deiecerint nos encontramos con diversos comentarios
que los juristas hacían a los edictos dirigidos a proteger el tránsito viario, allí donde
la caída de cosas pudiera provocar daños.
Habida cuenta de que en aquella época la falta de instalaciones higiénicas ha-
cían que la necesidad de evacuar residuos y basuras por las ventanas fuera una
práctica frecuente, el tránsito por las calles de sus pueblos y ciudades resultaba en
cierta medida peligroso y, por tanto, necesarios mecanismos de tutela y protec-
ción. Por otro lado, era bastante habitual que en los barrios populares habitaran
juntos en una misma casa varias personas. Estas circunstancias fueron el origen de
la actio de effusis vel deiectis, medida dirigida a la seguridad del transeúnte concedida
por el pretor contra el morador o los moradores de una vivienda desde la que se
19
ARANGIO-RUIZ, V., Instituciones de Derecho romano, trad. de la 10.ª ed. italiana por J.M. Carmés Ferro,
Buenos Aires, 1986, p. 409 y 470.
20
D. 9, 2, 11, 2: «Sed si plures servum percusserint, utrum omnes, quasi occiderint, teneantur, videamus; et si quidem
apparet, cuius ictu perierit, ille, quasi occiderit, tenetur; quod si non apparet, omnes, quasi occiderint, teneri Iulianus ait. Et si cum
uno agatur, ceteri non liberantur, nam ex lege Aquilia quod alius praestitit, alium non relevat, quum sit poena» (trad. de GAR-
CÍA DEL CORRAL, I, Cuerpo del Derecho civil romano, 1.ª parte, t. I, Barcelona, 1889, p. 575). Vid. en este mismo
sentido D. 9, 2, 51: «Idque est consequens auctoritati veterum, qui, quum a pluribus idem servus ita vulneratus esset, ut non
appareret, cuius ictu periisset, omnes lege Aquilia teneri iudicaverunt».
21
D. 9, 2, 11, 4: «Si plures trabem deiecerint, et hominem oppresserint, aeque veteribus placet, omnes lege Aquilia tene-
ri».
arrojase algo a la calle y produjera daños a un transeúnte22. En concreto, decía UL-

PIANO que si algo se arrojó desde una vivienda ocupada por varios, la acción se
dará contra cualquiera de ellos23. Se atribuye a los Compiladores la última frase de
ULPIANO, por adición de un fragmento de GAYO cuando justifica esta acción
ante la imposibilidad de saber quién ha arrojado o vertido la cosa24.
La acción en este caso se daba in solidum, pero cuando se entablaba contra uno
de los habitantes de la casa, los demás quedaban liberados, debiendo satisfacer por
la acción de sociedad, o por la acción útil, parte del daño al que pagó. En un texto
de PAULO (D. 9, 3, 4) se explica de qué modo se realizaba la liberación. La dife-
rencia de régimen respecto a las acciones surgidas de la lex Aquilia, caracterizadas
por la acumulabilidad si son varios los autores de un mismo delito, hay que verla
en que, en estos casos, el carácter delictuoso de la acción parecía mucho menos
grave y la acción se podía fácilmente contemplar desde el punto de vista del resar-
cimiento del daño, más que desde la propia poena. De ahí que se encontrara injusto
que el ofendido se enriqueciese con la acumulación de condenas pecuniarias, y se
reemplazara por el principio de la liberación de todos mediante el pago de uno.
Otro supuesto dirigido a la seguridad del transeúnte, planteado por ULPIA-
NO se producía cuando varios habitatores ocupan la vivienda solidariamente25.
Aquí, el pretor puede, sin detrimento del demandante, dar acción contra el habita-
tor de aquella habitación desde donde se produjo la caída de la cosa, pero en el caso
de que aquella se produjera en una zona común (mediano cenaculum) cualquiera de
aquéllos puede quedar obligado. Ahora bien, en el supuesto de que exista una divi-
sión formal de esa zona común o cenaculum, la acción se dará contra el habitator de
aquella parte de la vivienda desde donde se produjo la caída (D. 9, 3, 5 pr.). Es de-
cir, mientras que en la primera hipótesis la acción se podía ejercer frente a cual-
quiera de los habitatores, en tanto la vivienda o al menos la zona donde procedía la
deiectio era indivisa, cuando se puede diferenciar la propiedad o al menos el uso de
22
En este sentido, el edicto, prescindiendo completamente de quién fuera el autor material del hecho,
establece la responsabilidad del habitator, y no del propietario, por ser habitante de la vivienda desde donde se
produjo la caída o el lanzamiento del objeto, es decir, por encontrarse en una situación de gozar del uso del in-
mueble, con independencia de que la acción proviniera de cualquier miembro de su familia, de un esclavo o de
un visitante ocasional. Vid. aquí, RAMOS MAESTRE, A., La responsabilidad civil por los daños causados por cosas arro-
jadas o caídas (Análisis del art. 1.910 del C.c.), Valencia, 2.001, p. 20 y la bibliografía citada.
23
D. 9, 3, 1, 10: «Si plures in eodem cenaculo habitent, unde deiectum est, in quemvis haec actio dabitur».
24
D. 9, 3, 2: «Cum sane impossibile est scire, quis deiecisset vel effudisset». En este sentido vid. GIMÉNEZ-CAN-
DELA, T., Los llamados cuasidelitos, Madrid, 1990, p. 85.
25
D. 9, 3, 5, 2: «Interdum tamen, quod sine captione actoris fiat, oportebit praetorem aequitate motum in eius potius
dare actionem ex cuius cubilo vel exendra deiectum est, licet plures in eodem cenaculo habitent. quod si ex mediano cenaculi quid
deiectum sit, verius est omnes teneri».
la parte de la casa desde donde se produce la caída, si ésta se encuentra dividida, la

individualización del sujeto responsable resulta clara e innecesaria la fórmula de
una responsabilidad solidaria de los distintos habitatores.
Interesa destacar, por último que la mayoría de los romanistas consideran que
estas acciones, englobadas bajo la figura del cuasidelito, presuponían una respon-
sabilidad objetiva o sin culpa del demandado, ya que en las respectivas fórmulas se
alegaba un factum objetivo independiente de toda idea de culpabilidad. Esto es, que
respecto al edicto de effusis la culpa no era una condición necesaria para que se diera
la acción. Esta circunstancia distinguía a este edicto de la ley Aquilia, que sí exigía
la culpa del agente26.
2.2. El Derecho intermedio
La pérdida de importancia del clan, de la familia o de la tribu de los tiempos

romanos da paso a una progresiva individualización de la responsabilidad que, sin
embargo, ha dejado subsistentes algunos vestigios de la responsabilidad de los
miembros de un grupo. En este sentido, hay que señalar que la acción de effusis vel
deiectis sobrevivió durante toda la Edad Media hasta la época precodificadora.
Bajo la denominación «De los daños que los omes, o las bestias, fazen en las cosas de
otro, de qual natura quier que sean», las Partidas recogieron la solución ofrecida por el
Derecho romano cuando varias personas causan daño, si no se sabe con certeza
quién fue el que lo causó. Según la Partida 7.ª, tít. 15, ley 15, el perjudicado puede
reclamar a todos, o bien a uno solo de los que hayan participado en la muerte de
un esclavo o animal, la reparación del daño causado. Una vez que éste ha sido re-
parado por cualquier de ellos, no podrá dirigirse contra los demás27. Se constata,
pues, que existe una diferencia con la regulación romana, en la que existía la posi-
bilidad de exigir a todos la poena. Este cambio habrá que verlo en el hecho de la
pérdida del valor de la poena como una sanción por el delito cometido, a favor de la
función resarcitoria del perjuicio causado, lo cual impide a la propia víctima recla-
mar cuando el daño ya ha sido reparado.
La caída de huesos, estiércol o cualquier otra cosa que pudiera producir daños
desde una casa también fue objeto de regulación por las Partidas, siguiendo en este
26
En este sentido, GIMÉNEZ-CANDELA, T., op. cit., p. 104 y 160.
27
Partida 7.ª, tít. 15, ley 15: «Acertandosse muchos omes en matar algun sieruo, o alguna bestia, de guisa, que la fieran
todos, e que non sepan ciertamente de qual ferida murio, estonce puede demandar a todos, o a cada uno dellos, qual mas quisiere, que
le fagan emienda, pechando la estimacion de aquella cosa que le mataron. Pero si emienda recibiere de uno, dende en adelante non la
puede demandar a los otros. Mas si pudieran saber ciertamente, de qual ferida murio, e quien fue aquel que gela dio, estonce, puede
demandar a aquel que lo mato, que le faga emienda de la muerte el solo; e todos los otros deuen fazer emienda de las feridas».
sentido la tradición romanista. Así, «si muchos omes morassen en la casa, donde fuesse
echada la cosa que fiziesse el daño, quier fuesse suya, o la tuviessen alogada, o emprestada, todos
de so uno son tenudos de pechar el daño, si non supiessen ciertamente qual era aquel por quien vi-
no. Pero si lo supiessen, el solo es tenudo de fazer emienda dello, e non los otros» (Partida 7.ª, tít.
15, ley 25). La obligación de responder de los daños se imputa a «los que moran coti-
dianamente en la casa». Parece, además, que las Partidas aceptan un criterio culpabi-
lista de la responsabilidad en el caso de las cosas arrojadas o caídas por cuanto, se-
gún se afirma en la primara parte de la citada ley, la sanción de estos hechos se
justifica «porque son en culpa, echando alguna cosa en la calle...».
2.3. La Codificación
DOMAT rubrica la sección primera del Título VIII del Libro segundo de sus
Leyes civiles: «De lo que fuere arrojado desde una casa, o de lo que puede caer y causar daño».
En ella recogió la regla contenida en el Derecho romano (D. 9, 3, 1, 10) para el
caso de que varios habitaran la misma casa desde la que se ha arrojado una cosa,
cuando no se puede conocer quien ha causado el daño. En este caso, cada uno de
los habitantes será solidariamente responsable de todo el daño, incluyendo tam-
bién a aquellas personas que responden de los actos de otras. Sin embargo, cuando
su vivienda está separada, cada uno será responsable de lo que se arroje de la mis-
ma28.
La construcción de DOMAT en el caso de daños causados por cosas arroja-
das o caídas desde una casa se asienta, a juicio de RANJARD, en el criterio de cul-
pa: nos encontraríamos en presencia de una presunción de responsabilidad, cuyo
fundamento puede estar, bien en la mala elección, cuando se trata de amigos o de
criados -por no haberse provisto de garantías suficientes al contratar a estos últi-
mos-; o bien en una falta de vigilancia, cuando se trata de personas de su familia.
En cualquier caso, afirma RANJARD -llegando más lejos que DOMAT- la culpa
se presume y esta presunción es irrefutable, puesto que el que habita la casa es res-
ponsable de lo que pasa en su ausencia. La razón de ello es que la presunción se
funda, en este supuesto de responsabilidad, en el interés público, pues se trata de
indemnizar al transeúnte dañado29.
Siguiendo las ideas de DOMAT y la tradición histórica, la primera redacción
del Proyecto de Código civil francés dedicaba a la responsabilidad por los daños
causados por las cosas que fueran arrojadas desde una casa dos artículos, el 16 y
28
DOMAT, J., Les lois civiles dans leur ordre naturel, t. I, París, 1777, p. 300.
29
RANJARD, Y., La responsabilité civile dans Domat, th., París, 1947, p. 68-69.
17, situados inmediatamente después del artículo 15 que contenía la declaración

general de responsabilidad por hecho propio que finalmente resultó ser el artículo
1.382 del Code. El artículo 16 solucionaba el problema del daño causado por un
habitante desconocido de la casa, al establecer que: «Si desde una casa habitada por va-
rias personas, se arroja sobre un transeúnte agua o alguna cosa que cause daño, los que habitan el
piso desde donde se ha arrojado son todos solidariamente responsables, a menos que se conozca
quien la arrojó, en cuyo caso es él quien debe la reparación del daño». En el segundo se añadía
que «los huéspedes que no viven más que de paso en la casa desde donde la cosa ha sido lanzada
no son responsables en absoluto del daño, a menos que se pruebe que son ellos los que la han echa-
do; pero el que los aloja es responsable de ello».
Durante la discusión del proyecto en el Consejo de Estado fueron suprimi-
dos sin más estos dos artículos a propuesta de M. MIOT, quien mantuvo que con
la enunciación del principio general de responsabilidad por acto ilícito (art. 15) era
suficiente, considerando, quizás guiado por la propia ubicación en la que se en-
contraban en el proyecto los artículos 16 y 17, que aquellos casos eran simples
ejemplificaciones del principio general contenido en el art. 15 y desconociendo
con ello los antecedentes históricos de la norma30.
A semejanza del francés, los Códigos que le siguen no reconocieron tal texto.
Así, por ejemplo, no apareció ni en el Código italiano de 1865, ni en el portugués
de 1867, ni aparece en los modernos Código italiano de 1942 y portugués de 1966.
Finalmente hay que señalar que el BGB no contiene una norma similar al art.
16 del Proyecto de Code31. Pero sí es el único cuerpo legislativo en el ámbito de
nuestro entorno jurídico que dentro de esta fase codificadora ofrece un precepto
legal que soluciona expresamente el problema del daño causado por un miembro
indeterminado de un grupo determinado. El § 830 del actual BGB prevé que:
«Cuando varias personas han causado un daño mediante una acción ilícita cometida en común,
cada una de ellas es responsable del daño. Lo mismo rige si no se puede determinar quién de entre
30
Vid. aquí, FENET, P.A., Recueil complet des Travaux Préparatoires du Code civil, t. XIII, reimpresión de la
edición de 1827, Osnabrück, 1968, p. 452 y 455.
31
Sí que existieron, sin embargo, referencias de su existencia en el Primer Proyecto de BGB. El § 729 de
este Proyecto decía que: «Cuando, desde un edificio, se arroja o derrama alguna cosa sobre una calle pública o un lugar por don-
de suelen transitar las personas, y a consecuencia de ello se daña a alguien, éste tendrá una pretensión indemnizatoria contra el pro-
pietario del edificio, o si varios fuesen propietarios por partes, contra el propietario de aquella parte de la cual haya surgido el daño,
siempre que el propietario no pueda probar quién es la persona que ha realizado el acto dañoso». Añadiéndose luego que: «El
titular tampoco está obligado a indemnizar cuando pruebe que el daño ha sido ocasionado por una conducta de la que él no tendría
que responder con arreglo a las normas generales sobre responsabilidad por hecho ilícito». Pero este parágrafo como recoge
PANTALEÓN («Comentario a la STS de 12 de abril de 1984», CCJC, 1984, n.º 5, p. 1.608) desapareció poste-
riormente por razones de economía legislativa.
varios copartícipes ha causado el daño por su acción». A continuación el párrafo segundo

del § 830 equipara los inductores y cómplices a los coautores32.
La historia del § 830 I 2 del BGB ofrece una visión distinta del tenor actual de
la norma. El § 714 del primer Proyecto decía que: «Cuando varias personas, a través de
una acción común, ya sea como inductores, autores o cómplices, causan un daño, responderán
como deudores solidarios. La misma regla se aplicará cuando el daño ha sido producido por va-
rias personas que no hayan actuado en común, si no se puede determinar la parte de cada uno en
la producción del daño total»33.
Este parágrafo regulaba dos supuestos distintos: uno primero, que corres-
ponde a la coautoría, donde varias personas a través de una acción común concer-
tada causan un daño, respondiendo solidariamente del mismo (la razón de la soli-
daridad de todos los partícipes frente a la víctima hay que buscarla en la dificultad
del demandante de probar el exacto grado de participación de cada uno de los
coautores en la causación total del daño); y, otro segundo, donde no existe coauto-
ría (porque no hay una acción concertada), pero sin embargo se extiende la misma
solución jurídica que en el primer caso (la solidaridad de los partícipes), porque
existe la misma dificultad de prueba cuando varios actos separados han contribui-
do a la producción de un daño, sin que se pueda determinar la parte que ha contri-
buido cada uno en el daño total. Concretamente, como recoge MUGDAN, la Pri-
mera Comisión que elaboró el Primer Proyecto de BGB pensaba en las lesiones
graves producidas en una riña tumultuaria. En los Motivos de este Primer Proyec-
to también se hacía alusión a que en este segundo supuesto entraban las diversas
acciones culposas in concreto de las cuales sólo una había causado todo el daño34.
Siguiendo los trabajos mencionados, la Segunda Comisión para la redacción
del BGB redactó el § 714. 2 de la siguiente manera: «La misma regla se aplicará cuando
varias personas no hubieran actuado en común y no se pueda determinar los actos de quienes han
causado el daño». Como se desprende de los protocolos de esta Segunda Comisión,
con la nueva redacción se pretendía dejar claro que el § 714. 2 era aplicable tam-
bién a los supuestos donde el resultado lesivo no se había producido por la cola-
boración de varios partícipes, sino como consecuencia del acto de uno solo de
ellos (como cuando se produce una riña entre varios que golpean a otro, causando
32
Una solución parecida la encontramos en el art. 719 del Código civil japonés que establece
que: «Cuando varias personas han causado un daño a otra por un acto ilícito cometido en común, están obligadas solida-
riamente a la reparación del daño. Lo mismo ocurre cuando es imposible reconocer cuál de los coautores del acto ha causa-
do el daño».
33
Vid. MUGDAN, B., Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, II. Band, Berlín, 1899, p. 125.
34
MUGDAN, B., ibid., p. 412.
el golpe mortal alguien del grupo que no se puede determinar)35. Con la nueva re-
dacción dada por la Comisión a la segunda frase del § 714 se pasó de aclarar las du-
das que se producían sobre el grado de participación de varios agentes en el daño
total (supuestos llamados de causalidad cumulativa) a regular el daño producido
por un miembro anónimo de un grupo de personas (o lo que se conoce por la
doctrina alemana como causalidad alternativa). Tras la supresión por parte de la
Comisión de Redacción de la frase «cuando varias personas no hubieran actuado en co-
mún», el primitivo § 714 se convirtió en el actual § 830 del BGB.
2.4. La Codificación en España
La pluralidad de personas concurrentes en un mismo daño ha tenido un esca-

so tratamiento en nuestros cuerpos legales, lo que ha tenido su reflejo en el articu-
lado de los diversos proyectos que han precedido al Código civil actual.
Siguiendo la tradición romanista, el único ejemplo de ello lo encontramos en el
artículo 1.904 del Proyecto de 1851, paralelo al actual artículo 1.910 del Código civil,
que contempla el problema del daño causado por las cosas que se caigan o se arro-
jen, haciendo recaer la responsabilidad en «todo el que habita como principal una casa o par-
te de ella». En el párrafo segundo aclara que: «Cuando sean dos o más (las personas que
habitasen una casa), y se ignorase la habitación de que procede el daño, responderán todos manco-
munadamente de su reparación». GARCÍA GOYENA36 al comentar este precepto dice
que aunque se halla colocado entre las faltas, propiamente es materia de policía y que
tal vez por eso se hecha de menos en los Códigos civiles modernos (con la salvedad
del Bávaro y el Austriaco que, sin embargo, no contemplan el caso de que se ignore
la procedencia del daño cuando sean varios los que habiten la casa).
El artículo 19 del Título «De las obligaciones que se contraen sin conven-
ción» del Anteproyecto de 1882-1888, transcribe literalmente el primer párrafo
del art. 1.904 del Proyecto de 1851, pero suprime el segundo y con él desaparece
toda referencia legal a una posible fórmula de la responsabilidad colectiva o del
grupo, sin poder encontrar en principio ninguna razón para ello37. Así se dice que:
35
MUGDAN, B., ibid., p. 1095.
36
Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Zaragoza, 1974, p. 368.
37
Quizás PANTALEÓN (Del concepto de daño..., vol. I, cit., p. 244) apunte en la dirección correcta, pero
en el sentido equivocado, cuando señala que al legislador patrio no le debió satisfacer la idea de reconocer en un
texto legal que en la España de finales del XIX varias familias tenían que vivir juntas en una misma casa o parte
de ella. Probablemente no resulta extraño pensar que a esas alturas del siglo XIX la mayoría de las familias habi-
taban una casa (aunque fuera en alquiler) y resultaba suficiente responsabilizar al cabeza de familia por los daños
causados por las cosas que se arrojasen o cayesen de la misma.
«Todo el que habita, como principal, una casa o parte de ella, es responsable de los daños causa-
dos por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma».
Este artículo ha pasado a ser el actual artículo 1.910, pero la responsabilidad
ya no recae en quien «habita» sino en el cabeza de familia que habita una casa o parte
de ella. Quizás la razón de la supresión de ese indicio de la responsabilidad colecti-
va o del grupo del que hablábamos haya que verlo en el hecho de que al haber un
responsable: el cabeza de familia, el legislador consideró que no era necesario aclarar
más situaciones que se pudieran producir cuando no está determinado el agente
directo del daño, pues parece claro que en todo caso responderá el cabeza de fami-
lia por el daño producido por las cosas que caigan o se arrojen desde su vivienda,
sin importar quién arrojó la cosa. Con ello se solucionan los problemas a los que
pretendía dar respuesta la vieja actio de effusis vel deiectis para los casos en los que la
vivienda era ocupada por varios y cuando el daño procedía de aquellas zonas co-
munes en las que cualquiera de los habitatores podía haberlo causado38.
3. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LOS DERECHOS EXTRANJEROS
A excepción del Derecho alemán y el holandés, el resto de los Ordenamien-

tos de nuestro entorno jurídico no han previsto la trascendencia moderna que tie-
nen los daños ocasionados por componentes desconocidos de grupos determina-
dos y guardan silencio sobre la responsabilidad de los miembros del grupo.
Quizás, el silencio de los Códigos civiles de la familia del francés haya que buscarlo
en el hecho de que, al estar imbuidos de la idea de que la culpa es personal, no po-
dían admitir que se considerarse responsable a un individuo al que no se puede
atribuir con seguridad la acción causante del daño39.
No obstante, la reiteración de daños producidos por grupos de personas no
individualizadas actuando en las más diversas circunstancias y la idea cada vez más
generalizada de que no debe dejarse a la víctima sin resarcimiento del daño sufri-
do, ha conducido, en los países que carecen de fórmulas legales concretas, a impo-
38
No está demás señalar aquí que en la época de la codificación era poco frecuente la propiedad por pi-
sos, aunque este tipo de propiedad ya se conociera en la época del Derecho romano o incluso antes. Además, las
fincas sujetas a esta modalidad de propiedad eran casas compuestas exclusivamente por planta bajo y piso prin-
cipal o, a lo sumo, de una casa con dos plantas bajas. La poca altura de los edificios facilitaba evidentemente la
identificación de la casa donde procedía el daño y, por tanto, la concreción de un sujeto responsable: el cabeza
de familia. (Sobre la evolución de la propiedad horizontal vid., ZANON MASDEU, L., La propiedad de casas por
pisos; Barcelona, 1964, p. 21 y ss; VENTURA-TRAVESET Y GONZÁLEZ, A., Derecho de Propiedad Horizontal,
Barcelona, 1976, p. 13 y ss.; BATLLE VÁZQUEZ, M., La propiedad de casas por pisos, 8.ª ed., Alcoy, 1980, p. 13 y
ss.).
39
Como señala DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Actuación dañosa de los grupos», cit., p. 982.
ner por medio de la jurisprudencia lo que se ha dado en llamar responsabilidad co-

lectiva o del grupo.
3.1. Derecho francés
En el Derecho francés no existe, como apuntábamos, ninguna norma que esta-

blezca una responsabilidad de los miembros de un grupo en los casos de indetermina-
ción del agente directo del daño, pero sí una clara posición jurisprudencial (A) y doctri-
nal (B) que, sustentada en distintos argumentos, apoya este tipo de responsabilidad.
A) En cuanto a la jurisprudencia del país vecino hay que señalar que ha pasado
por tres etapas más o menos diferenciadas40.
i. Hasta el año 1955 aproximadamente, los Tribunales franceses eran terminante-
mente contrarios a admitir ninguna fórmula que permitiera reparar el daño sufrido por
la víctima de la acción de un grupo cuando el autor no resultaba individualizado41. Esta
línea jurisprudencial fue aprobada en su tiempo por una doctrina casi unánime que in-
vocaba a su favor, no solamente los principios jurídicos relativos a la carga de la prueba
del nexo de causalidad, sino también consideraciones unidas a la moral y a la equidad42.
ii. Posteriormente, sin apoyarse expresamente en un principio de responsabi-
lidad colectiva o del grupo, la jurisprudencia se esfuerza en hacer surgir por parte
de todos los participantes del grupo las condiciones habituales de la responsabili-
dad individual. De esta forma, ante la ignorancia del agente directo el daño, se bus-
ca una culpa anterior que pueda imponerse al conjunto de los individuos que for-
man el grupo y que se considere a su vez causa del daño.
Normalmente esta conducta culposa del colectivo se encuentra en una au-
sencia de las precauciones adecuadas para evitar el daño o bien en una falta de or-
ganización, que puede recaer en los individuos que forman el grupo (a través de
una «culpa colectiva» o de «culpas conexas») o en una persona determinada.
40
Vid. aquí, FAGNART, J.-L., Examen de la Jurisprudence concernant la responsabilité civile 1955-1969, Bruse-
las, 1971, p. 79-80; CARBONNIER, J., Droit civil. Les Obligations, t. 4, París, 1994 y VINEY, G. / JOURDAIN,
P., Traité de Droit Civil. Les conditions de la responsabilité, 2.ª ed., París, 1998, p. 204 y ss.
41
En esta dirección la sentencia del Tribunal de Casación de 29 de septiembre de 1941 (RTDC, 1942, p. 60, com.
por MAZEAUD) no condena a ninguno de los tres cazadores que había disparado al mismo tiempo hiriendo a
una mujer ante la falta la prueba de la relación de causalidad, pues no se había establecido que tiro ha alcanzado a la
víctima. Los jueces de apelación (Corte de Bordeaux) habían considerado, sin embargo, que «los cazadores habían
cometido una culpa colectiva creando por su formación en las condiciones de visibilidad evidentemente insuficien-
tes una zona peligrosa que les era común».
42
H. y L. MAZEAUD» (RTDC, 1950, p. 191) llegaron a escribir que: «La punición colectiva está dentro
de una línea totalitaria, y no dentro de la tradición francesa: hay aquí una regla de justicia elemental».
Así, en cuanto al primer caso encontramos la sentencia del Tribunal de Casación francés de
5 de junio de 195743. Los hechos del caso se desarrollan al final de una partida de caza,
cuando siete cazadores deciden cerrarla con una salva de disparos hiriendo a un octavo
cazador que se retiraba. Los siete cazadores fueron solidariamente condenados a reparar
el daño causado porque, como afirma la sentencia «la causa real del accidente ha residido en la
acción concertada de los siete demandados, que han participado en los disparos no constitutivos de un acto
normal de caza, en condiciones de imprudencia y de torpeza que eran imputables a todos». El Tribunal,
por lo tanto, considera que todo el grupo ha actuado de una forma negligente o culposa
y que en esta actuación está la causa del daño, sin importar -como añade posteriormente
la sentencia- que se trate de una acción concertada o bien espontánea, originada por una excitación
mutua; o de un acto único en el cual todos han participado o bien de una pluralidad de actos co-
nexos que la coherencia en su concepción y ejecución no permite separar44.
La noción de «culpa colectiva» o «común» ha sido igualmente utilizada entre otros
casos para declarar la responsabilidad in solidum de los padres de los niños que habían
participado, en condiciones de imprudencia, en un juego que ha provocado daños45.
En esta misma dirección, pero buscando la responsabilidad en la culpa del organi-
zador del evento en el que tuvo lugar el daño, se encuentra la sentencia de la Corte de Casación
de 25 de julio de 1941. En este caso un grupo de cazadores descansaba en un claro cuando
un tiro, que partió de un fusil no identificado, hirió a una persona. El Tribunal impuso al
organizador de la cacería, y sólo a él, la responsabilidad por el daño producido, funda-
mentándola en la imprudencia que había cometido al no disponer que se descargaran las
armas durante la parada. Comentando este caso, VINEY, señala que, la contradicción
entre el deseo de dar satisfacción a la víctima y la resistencia a abandonar pura y simple-
mente el principio de responsabilidad individual, conduce a la jurisprudencia a remon-
tarse en la cadena de causas del daño a fin de descubrir en ella una que sea individual-
mente imputable: siendo anónimo el disparo, causa directa del accidente, los jueces
computan la causa anterior, en este caso, la falta de precauciones del organizador46.
En otros fallos, la jurisprudencia francesa se ha esforzado en encontrar
una culpa común que sirviera de fundamento suficiente para imponer a todos
43
RTDC, 1957, p. 695, con nota de H. y L. MAZEAUD; JCP, 1957, 2, 10205, con nota de P. ESMEIN.
44
Esta sentencia, junto con otras en el mismo sentido, fueron dictadas antes de la Ley de 11 de julio de
1966, que extendió la competencia del fondo de garantía del automóvil (hoy fondo de garantía contra los acci-
dentes de la circulación y la caza) a la indemnización de los accidentes de caza en los que el autor del daño resul-
ta desconocido. Esto podría dar pie a pensar, según señalan G. VINEY y P. JOURDAIN (Traité de Droit Civil,
cit., p. 207), que con la entrada en vigor de esta disposición daría un giro la jurisprudencia. Sin embargo, no fue
así y sentencias posteriores condenaron in solidum a los cazadores sobre la base de la «culpa colectiva».
45
Sentencia de la Corte de Casación de 6 de marzo de 1975, RTDC, 1976, p. 141, con not. de G. DURRY.
46
VINEY, G., Le déclin de la responsabilité individuelle, París, 1965, p. 369
En este sentido MAZEAUD (RTDC, 1942, p. 61) critica el hecho de que el organizador de una cacería
tenga que hacer descargar los fusiles de los participantes como si de un ayudante se tratara.
los miembros de un grupo la obligación de reparar el daño causado por un

miembro anónimo, acudiendo para ello al artículo 1.384 párrafo 1.º del Code,
que impone la responsabilidad por los daños causados por las cosas «que se tie-
nen bajo su guarda», considerando a todos los miembros del grupo como guar-
dadores responsables de la cosa que ha causado el daño. Ha sido sobre todo
en materia de accidentes de caza donde se ha recurrido a la aplicación de la
noción de «guarda en común».
En este sentido cabe mencionar la pintoresca sentencia del Tribunal de Apela-
ción del África Ecuatorial francesa de 5 de abril de 1957, recaída en un caso de caza de ele-
fantes47. En el curso de ésta, un rastreador había sido herido por una bala proce-
dente de una carabina no determinada, cuando los cazadores disparaban al animal.
Los jueces declararon que «el perjuicio era la consecuencia inevitable de la guarda en común
de las armas utilizadas, guarda que comporta riesgos aceptados en común y que desgraciadamente
se han realizado». Las armas fueron consideradas, desde el punto de vista de la guar-
da, como una cosa única.
Esta postura ha recibido críticas de distinto signo debido a su carácter artificial
y forzado. Así, en primer lugar, se ha señalado que resulta muy difícil entender
cómo varios cazadores pueden responder por la guarda común de las distintas es-
copetas, cuando sólo una de ellas ha causado el daño y cada partícipe tiene la direc-
ción y guarda de su propia arma48. Por otra parte, se considera que el recurso a la
guarda común de la cosa para condenar in solidum a los miembros del grupo que
causa un daño, no soluciona el problema de la responsabilidad del grupo, pues hace
responsables a todos los miembros del grupo de una forma indiscriminada, incluso
cuando no tienen nada que ver con el origen, al menos inmediato, del daño49. Por
47
RTDC, 1958, p. 88-89, con nota de H. y L. MAZEAUD.
48
RODIÈRE, por ejemplo, comentando la sentencia de 11 de febrero de 1966 (RTDC, 1966, p. 538-
539), en la que dos cazadores que habían disparado al mismo tiempo sobre una banda de perdices habían herido
con uno de los perdigones a un trabajador que se encontraba faenando en un campo vecino, se lamenta de la
construcción artificial y bizantina utilizada por el Tribunal para condenar in solidum a los dos cazadores. Y ello
porque si, como argumenta la Sala, «las escopetas de cada uno de los cazadores que tenían bajo su custodia han intervenido en
la realización del daño», está claro que el solo perdigón que causó el daño sólo pudo partir de las una de ellas. Esta
sentencia, en opinión de RODIÈRE, desborda las condiciones más elementales del art. 1.384 pf. 1.º, pues no
puede decirse que el cazador “A” tenga el control y la dirección de la escopeta de “B”, ni “B” tiene el cuidado de
la escopeta de “A”.
49
A juicio de ABERKANE («Du dommage causé par une personne indéterminée dans un groupe déter-
miné de personnes», RTDC, 1958, p. 532) siguiendo la tesis expuesta serían responsables todos los cazadores que
han participado en una cacería, en cuanto portadores de armas, no solamente los dos de los que se duda la proce-
dencia del tiro que causó el daño. Igualmente serían responsables cuando se causa un daño en un juego de pelota
todos los niños, guardadores comunes del balón, sin tener en cuenta los que se encontraban en aquel momento en
el lugar de donde procedió el daño.
último, se afirma que la guarda común no es una verdadera guarda porque falta
la independencia que caracteriza el papel del guardián50.
iii. Finalmente, los Tribunales franceses admiten la responsabilidad del gru-
po, sustentándola en el hecho de la participación misma en la acción colectiva cau-
sante del daño.
Resulta sumamente ilustrativa la sentencia del Tribunal de Casación de 21 de abril de 1966
que resolvió un caso de la Corte de Riom aplicando directamente la responsabilidad
colectiva a todos los integrantes de una banda de jóvenes que llevaron a cabo una agre-
sión en un campo de scouts, hiriendo a uno de ellos, sin que se supiera quien fue su autor.
El Tribunal sostuvo que si no se condenara al grupo se llegaría a la «situación singular de ver
a la víctima de un hecho dañoso causado por un conjunto de personas peor tratada que si hubiese sido co-
metido por una sola de ellas...; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de daño causado a un ter-
cero por uno de los miembros de un grupo, en el curso de una acción colectiva, sin que sea posible determi-
nar con certidumbre el autor del acto dañoso, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes,
los cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo el daño»51.
Esta línea jurisprudencial pervive con aquella que mantiene la responsabilidad del
grupo basada en la culpa o en la guarda común de la cosa que produce el daño, solven-
tando el problema que se produce cuando existe el anonimato del autor del daño52.
50
MAYER, D., «La “garde” en commun», RTDC, 1975, p. 197.
En esta dirección JOURDAIN («Responsabilité civile», RTDC, 1990, p. 494) se muestra contraria a la
guarda común cuando los participantes de un juego o de un deporte utilizan las cosas, conservando individual-
mente su detentación durante el partido (golf, juego de balón, caza...).
51
Sin embargo, como observa DURRY (RTDC, 1966, p. 808-809) comentando esta misma sentencia,
el Tribunal condena in solidum a los diversos participantes a reparar el daño, haciendo entre ellos un reparto que
deja a cargo de uno de ellos el 3/11 del perjuicio, de dos el 2/11 y a los cuatro últimos el 1/11 cada uno, en fun-
ción de que el primero era el jefe de la banda, los dos siguientes habían sido los que, con el jefe, lanzaron las pie-
dras y los cuatro últimos estaban simplemente en el grupo causante de los daños. La única explicación que en-
cuentra el mencionado autor a esta decisión se halla en el hecho de que el Tribunal ha vuelto a buscar el
fundamento en la culpa en la organización de la expedición colectiva, y no en la misma actividad colectiva.
52
En esta dirección, la sentencia de la Corte de Casación de 15 de diciembre de 1980 (RTDC, 1981, p. 638, con
nota de DURRY) ha considerado, a propósito de una salva de fusiles realizada con motivo de una boda, que ha-
bía habido una acción común por parte de los miembros del grupo, ejecutando acciones conexas e inseparables
con los fusiles que tenían bajo su guarda, lo que conduce al mismo resultado que la doctrina de la guarda común.
También aplican esta teoría de la guarda común a los accidentes ocurridos en el curso de juegos colectivos
realizados por menores: las sentencias de la Corte de Casación de 7 de noviembre de 1988 (Bull. civ., II, n.º 214);
y de 24 de mayo de 1991 (Bull. civ., II, n.º 159).
La jurisprudencia más moderna, sin embargo, ha puesto ciertos límites a la aplicación de la teoría de la
guarda en común, rechazándola cuando uno de los partícipes dispone de un dominio efectivo de la cosa o inclu-
so solamente de un poder predominante sobre ella (vid. Sentencia de la Corte de Casación de 8 de marzo de
1995, Bull. civ., II, n.º 83, JCP, 1995, I, 3893 y II, n.º 22499, con nota de J. GARDACH).
Entre las sentencias que recurren al fundamento de la «culpa colectiva» o «conexa» de los miembros del
grupo vid. las Sentencias de la Corte de Casación de 16 de enero de 1991 (Bull. civ., II, n.º 22) relativa a la respon-
sabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos en un juego colectivo; y la de 2 de abril de 1997 (Bu-
ll. civ., II, n.º 112) con ocasión de daños causados por un grupo de jóvenes en actos violentos.
B) En el plano doctrinal la postura mayoritaria está a favor de la responsabilidad

colectiva o del grupo con base en distintos argumentos. Una primera tesis justifica
la responsabilidad solidaria de los miembros del grupo como una prolongación de
la teoría de la personalidad moral. De acuerdo con ello, el grupo se encuentra obli-
gado como una «persona de hecho», porque constituye una realidad sociológica
respecto de la cual el Derecho no puede negar su existencia. El grupo demandado
debería responder a ciertas condiciones de cohesión y estabilidad para atribuirle
esta clase de personalidad. De esta forma estarían excluidos todos los daños provo-
cados por un individuo anónimo dentro de una colectividad reunida fortuitamente
y, por contra, jugaría la responsabilidad colectiva en el caso de que el autor del daño
fuera conocido cuando se dan las condiciones para la personificación del grupo53.
Se ha criticado, sin embargo, con acierto que los Tribunales no siguen esta teoría,
por cuanto, por un lado, la responsabilidad solidaria de los miembros del grupo tiene lu-
gar en el único caso de que no se pueda identificar al autor del daño, puesto que en caso
contrario la responsabilidad es individual y no colectiva. De la misma forma, cuando al-
gunos de los miembros del grupo pueden probar su no participación en el daño, no se-
rán responsables del mismo. Por tanto, no se puede decir que sea la cualidad del grupo
la que determine este régimen jurídico, sino solamente una circunstancia accidental: la
imposibilidad de identificar al autor del daño. Por otra parte, mientras que la tesis ex-
puesta se esfuerza en presentar como un todo único a la colectividad de los autores del
acto dañoso, los Tribunales buscan unificar el acto mismo, esto es, la causa directa del
daño. Para ello se remontan en la cadena causal hasta encontrar la que sea común a to-
dos los autores (como se ha podido constatar de lo anteriormente visto)54.
Otra postura, referida a los accidentes de caza pero que es susceptible de ge-
neralización, mantiene que los autores que no hayan provocado materialmente el
accidente también deben responder in solidum, pues concurren -en el proceso cau-
sal- a debilitar los medios de prueba que la víctima habría tenido a su disposición,
debido a la simultaneidad de sus tiros (o acciones). Esto es, «cada cazador es autor de
un hecho que introduce la confusión de los medios de prueba, llegando de hecho a su total aniqui-
lamiento»55. No obstante, como atinadamente observa VINEY, el debilitamiento
de una prueba no genera responsabilidad salvo que haya sido causada de una for-
ma culposa, no cuando es involuntaria como parece ser el caso56.
53
En este sentido, ABERKANE, H., op. cit., p. 538 y ss.
54
Vid. aquí, VINEY, G., Le déclin de la responsabilité individuelle, cit., p. 376-377.
55
POSTACIOGLU, I.E., «Faits simultanés et le problème de la responsabilité collective», RTDC, 1954,
p. 438 y ss., vid. en particular p. 441.
56
VINEY, G., Le déclin...., cit., p. 377.
La mejor doctrina francesa cree que el fundamento de la responsabilidad de los

miembros del grupo se encuentra en una presunción de causalidad a favor de la víctima del
daño, esto es, en una dispensa otorgada al perjudicado de repartir la imputabilidad del
hecho generador de responsabilidad entre todos los individuos que sean posibles au-
tores del daño. La responsabilidad in solidum de los autores posibles de un daño anóni-
mo reposa sobre la idea de que el demandante ha satisfecho las exigencias que la ley le
impone, en cuanto a la prueba de la causalidad, cuando establece que el hecho que ha
provocado su daño sólo ha podido ser cometido por una de las personas que ha seña-
lado en la demanda. Una vez que esta prueba ha sido aportada, se presume que todos
los demandados han causado el daño y a éstos corresponde la prueba en contrario57.
Esta idea justificaría el carácter subsidiario que tiene la responsabilidad colec-
tiva o del grupo en defecto de la responsabilidad individual y, también, permitiría a
los distintos participantes de la actividad dañosa exonerarse de responsabilidad
cuando demuestren no haber contribuido materialmente a la realización del daño
(por ejemplo, los cazadores cuyo fusil tuviera un calibre diferente al que ha herido
a la víctima). Presupone igualmente que la víctima precisa demandar a todos los
posibles autores del daño, para que pueda ser apreciada la igualdad de sospechas
que pesa sobre todos ellos58. Y además debe existir en el acto generador de res-
ponsabilidad una unidad de lugar y de tiempo59.
Con todo, esta teoría no nos satisface plenamente porque tan sólo se refiere a
un criterio procesal que no explica porqué alguien puede ser condenado a indem-
nizar cuando no se ha comprobado la concurrencia de los otros presupuestos ne-
cesarios de la responsabilidad civil60.
Frente a las posiciones recogidas, hay que señalar también que en la doctrina
francesa existen opiniones más escépticas respecto a la llamada responsabilidad
colectiva o del grupo, en tanto consideran que no se puede hablar en principio de
este tipo de responsabilidad. Así, se afirma que sólo cabría condenar a todos los
57
Tesis mantenida por G. VINEY en Le déclin de la responsabilité individuelle, cit., p. 378-379 y reiterada poste-
riormente en su obra con P. JOURDAIN, Traité de Droit Civil. Les conditions de la responsabilité, cit., p. 212-213.
A la misma conclusión que la citada autora llega, tras un extenso estudio sobre el tema, DEMAREZ (L’in-
demnisation du dommage occasionné par un membre inconnu d’un groupe déterminé, París, 1967, p. 220). Entre otras razo-
nes, argumenta este autor que la presunción del nexo de causalidad sirve para proteger un interés superior como
es el de la integridad física de la víctima y encuentra su razón de ser en la evolución misma del derecho de la res-
ponsabilidad civil. Esta solución resulta preferible a aquella otra que mantiene la responsabilidad del grupo en
cuanto que la misma jugaría incluso cuando el autor del daño está determinado.
58
VINEY, G., Traité de Droit Civil, cit., p. 213-214.
59
VINEY, G., Le déclin..., cit., p. 378-379.
60
En este mismo sentido, LÓPEZ CABANA, R.M., op. cit., p. 234.
miembros del grupo cuando todos ellos han obrado de una manera culposa, pero
si así fuera se trata más bien de una responsabilidad personal, no de una responsa-
bilidad solidaria por culpa del otro. De esta forma - refiriéndose al caso de la caza-
afirma MAZEAUD que cuando los tiradores cacen conjuntamente en condicio-
nes imprudentes, deben ser considerados responsables in solidum, no como tirado-
res, sino en tanto cazadores u organizadores61.
Por último, cabe señalar que la doctrina más reciente ha propuesto diversas
soluciones a favor del criterio de la responsabilidad del grupo basadas fundamen-
talmente en la creación de fondos de garantía para las actividades peligrosas, como
pueden ser la caza (ya creado por la Ley de 14 de mayo de 1975) o los daños causa-
dos por menores62.
3.2. Derecho italiano
El Código civil italiano no contiene ningún precepto que resuelva el problema del
daño causado por un miembro indeterminado de un grupo. De hecho, este ha sido un
tema escasamente tratado por la doctrina italiana y la jurisprudencia de aquel país.
Los pocos autores que abordan la cuestión reconducen el tema hacia la cau-
salidad, inclinándose por una aplicación rigurosa del principio de causalidad, que
lleva a la no condena del grupo por la acción de uno de sus partícipes que no ha
podido ser identificado, por cuanto estaríamos ante un caso de «causalidad pre-
sunta» difícilmente compatible con aquel principio. No obstante, advierte TRI-
MARCHI que en las hipótesis de culpa grave y de notable sospecha de causalidad,
el juez podría en uso de sus facultades discrecionales considerar suficientemente
probado el nexo causal63.
61
MAZEAUD, H. y L. / TUNC, A., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t.
II, vol. II, trad. esp., Buenos Aires, 1963, p. 578-580.
62
En este sentido, LE TOURNEAU, P., La responsabilité civile, París, 1982, p. 212.
La responsabilidad del grupo fue recogida por el legislador francés en la Ley de 4 de junio de 1970, sanciona-
da bajo la rúbrica de Ley de represión de ciertas formas nuevas de delincuencia, y promulgada a raíz de los disturbios pro-
ducidos en mayo de 1968. Dicha Ley obligó al legislador a agregar al artículo 314 del CP una disposición según
la cual: «Cuando del hecho de una acción concertada, conducida a fuerza abierta por un grupo de personas, resultaren violencias o
vías de hecho contra las personas, o se causaren destrucciones o daños a los bienes, los instigadores y organizadores de esta acción, así
como aquellos que hubieren participado en ella voluntariamente, serán castigados….». Además agregaba que: «Las personas de-
claradas culpables de los delitos definidos en el presente artículo son responsables de los daños corporales y materiales (ocasionados)».
A este respecto son sugestivas las palabras del diputado Mitterand, pronunciadas en el debate parlamentario,
cuando afirma que: «Los que rompen, deben ser quienes paguen. En esto estamos todos de acuerdo», añadiendo que «la ley
quiebra el vínculo directo establecido en el Código civil entre el autor del daño, y entre éste y su reparación». «Es un caso de respon-
sabilidad colectiva», afirmó al concluir su intervención (Texto recogido por J.A. CARRANZA, «Una nueva causa
de daño resarcible: El terrorismo. Ensayo de soluciones jurídicas», ADC, 1978, p. 326).
63
Así, TRIMARCHI, Causalità e danno, Milán, 1967, p. 10-12.
Cuando el hecho dañoso es imputable a varias personas los tribunales italianos,

siguiendo en este punto a la doctrina, consideran condicio sine qua non para la aplicación
del artículo 2.055 del Codice civile, que establece la solidaridad de los partícipes del daño,
la existencia de un cierto grado de responsabilidad de cada uno de ellos en la acción
culposa64. En este sentido se dice que el art. 2.055 requiere la unicidad del hecho daño-
so, basándose en el resultado final de la acción u omisión dolosa o culposa cometida
por sujetos distintos; o bien cuando el hecho proviene de causas autónomas imputa-
bles a sujetos diversos, es suficiente que la acción u omisión imputable a cada uno de
aquellos concurra de manera eficiente en la determinación del evento dañoso65.
El único precepto que podría resultar aplicable al caso que nos ocupa es el artí-
culo 2.050 del C.c. italiano que lleva como título «Responsabilidad por el ejercicio
de actividades peligrosas». Según este precepto: «quien cause un daño a otros en el desa-
rrollo de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los medios adoptados,
está obligado al resarcimiento, si no prueba haber adoptado todas las medidas precisas para evitar
el daño». Esta disposición es una de las novedades introducidas por el Código de
1942 en materia de imputación de responsabilidad. No cuenta con precedentes en
los sistemas codificados y está formada por la generalización de supuestos típicos,
como es la circulación de vehículos a motor, para hacer frente a las consecuencias
de actividades peligrosas que no eran reconducibles a los daños causados por los
animales o las cosas66. Se aplica tanto a la actividad peligrosa desarrollada en forma
de empresa, como también a todo conjunto de comportamientos organizados que
configuran el ejercicio de una actividad, e incluso es posible extender el precepto
por vía analógica a un acto singular caracterizado por su peligrosidad, siempre y
cuando exista una eadem ratio que justifique la aplicación a estas hipótesis67.
No obstante, la peligrosidad de la actividad se ha distinguido de la conducta
peligrosa, y se califica atendiendo a la naturaleza de la actividad ejercida y a los me-
dios adoptados para su desenvolvimiento. La actividad peligrosa es entendida
como una actividad potencialmente dañosa in re ipsa, calificación que no depende
del hecho de que el daño en concreto se produzca, sino de un juicio ex ante de la ac-
64
Según el art. 2.055: «Si el hecho dañoso es imputable a varias personas, todas están obligadas solidariamente al resar-
cimiento del daño.
El que ha resarcido el daño tiene derecho de regreso contra cada uno de los otros, en la medida determinada por la gravedad de
la respectiva culpa y por la entidad de las consecuencias que de ella hubieran derivado.
En caso de duda, las culpas de cada uno se presumen iguales».
65
Vid. aquí, PELLECCHIA, E., «La responsabilità solidale», La responsabilità civile. Responsabilità Extra-
contrattuale, Il Diritto Privato nella Giurisprudenza, vol. IX, dir. por P. Cendon, Torino, 1998, p. 623 y ss.
66
SALVI, C., La responsabilità civile, Milán, 1998, p. 122.
67
CORSARO, L., voz «Responsabilità civile: I», Enciclopedia Giuridica, Roma, 1991, p. 23; SCURTI, M.,
Il Codice civile. Commentato con la Giurisprudenza (art. 2.050), dir. M. Franzoni, Bolonia, 1999, p. 1.604.
tividad considerada. Para tal propósito, también las circunstancias de tiempo, de

lugar y del hecho en que la acción se desenvuelve pueden ser determinantes68. Se
han considerado supuestos subsumibles dentro de la actividad peligrosa: la activi-
dad médica y farmacéutica, la caza y la actividad deportiva, entre otras69.
El artículo 2.050 pone a cargo de quien ejercita la actividad peligrosa la presunción
de responsabilidad por los daños ocasionados en el desenvolvimiento de la misma acti-
vidad, exigiendo para su aplicación la existencia de un nexo causal entre el ejercicio de la
actividad misma y el evento dañoso70. No obstante, en la medida en que se exige la exis-
tencia de una relación causal entre el daño y la objetiva peligrosidad de la actividad des-
plegada, esto es, que la «actividad peligrosa» sea la causa y no la ocasión del daño, la doc-
trina y la jurisprudencia italiana consideran forzado que puedan entrar en juego dentro
del ámbito de aplicación del art. 2.050 los supuestos que son de nuestro interés.
3.3. Derecho alemán
El § 830 del BGB regula tres supuestos distintos de participación de varios

sujetos en la producción de un acto ilícito, facilitando a la víctima la obtención de
una indemnización en aquellos casos en los que no se puede determinar quién, de
entre varias personas involucradas en la causación del daño, lo ha producido real-
mente. Así, según dispone el citado precepto en su párrafo primero: «Cuando varias
personas han causado un daño mediante una acción ilícita cometida en común, cada una de ellas
es responsable del daño. Lo mismo rige cuando no se puede determinar quién de entre varios par-
tícipes ha causado el daño por su acción». A continuación el párrafo segundo del § 830
equipara los inductores y cómplices a los coautores.
En la norma referenciada se regula en primer término un supuesto de comisión
conjunta, asignando a cada coautor y partícipe de un acto ilícito la responsabilidad
del daño causado. Pero, además, el § 830 párrafo 1.º inciso 2.º equipara dicha solu-
ción a un supuesto distinto del de coautoría, como es el que se produce cuando di-
versas personas involucradas en el ilícito no colaboran en su producción, pero cual-
quiera de ellas potencialmente pudo causar el daño y no es posible determinar quién
lo hizo realmente. En este caso, responderán todos los agentes que posiblemente
pudieron producir el perjuicio71. Esto no significa, sin embargo, que la norma pres-
68
CORSARO, L., ibid., p. 24.
69
MONATERI, P.G., «Le fonti delle obbligazioni 3. La responsabilità civile», Trattato di Diritto Civile,
dir. R. Sacco, Torino, 1998, p. 1.026 y ss.
70
SCURTI, M., op. cit. p. 1605.
71
En este sentido, BELLING, D.W. / EBERL-BORGES, C., Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Ge-
setzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen (§ 830), 13. Aufl., Berlín, 1997, RdNr. 7, 8 y 65, p. 4 y 19.
cinda del requisito de la relación de causalidad, sino que ante la dificultad de la prue-
ba de la víctima invierte la carga de la prueba de la relación de causalidad72.
El supuesto que nos ocupa (§ 830,I,2 del BGB) se ha venido calificando por
parte de la doctrina alemana como un caso de causalidad alternativa (o de duda sobre
el autor del daño) que viene caracterizado por la concurrencia de cuatro elemen-
tos que analizaremos a continuación: 1.º) que varias personas hayan cometido con
independencia unas de otras una conducta peligrosa para el círculo jurídico de la
víctima; 2.º) que uno de los actos peligrosos realizado por el grupo de personas
demandado haya producido efectivamente el daño; 3.º) es necesario que el acto de
cualquiera de las personas del grupo pudiera haber causado el daño; 4.º) es indis-
pensable que el verdadero autor del daño no se pueda determinar.
1.º) La razón de la unificación de los posibles autores alternativos en una uni-
dad de responsabilidad de deudores solidarios radica precisamente, como ha seña-
lado DEUTSCH, en que como partícipes han sido todos juntos peligrosos para la
víctima, que se encuentra ante la dificultad de la prueba para ejercer con éxito su
acción indemnizatoria al existir causalidades que se interfieren unas con otras, pa-
reciendo entonces más justo hacer responsables a los diversos sujetos que actua-
ron peligrosamente que dejar a la víctima sin acción73.
Este grupo de personas no debe haber colaborado de una forma consciente y
querida en la producción del resultado lesivo, es decir, no deben ser coautores, in-
ductores ni cómplices, pues entonces sería aplicable el § 830 párrafo 1.º inciso 1.º
y párrafo 2.º del BGB. Además, es necesario que cada uno de los potenciales cau-
santes del daño, de haberlo sido efectivamente, hubiere sido responsable del mis-
mo por cualquiera de los posibles criterios de imputación (culpa o riesgo)74.
72
Como señala MEDICUS (Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, ed. española, Barcelona, 1995, p.
805), la incertidumbre sobre la causación no debe alcanzar al perjudicado, sino al causante del daño.
73
DEUTSCH «Die dem Geschädigten nachteilige Adäquanz -Zur einschränkenden Auslegung des §
830 I 2 BGB durch den BGH», NJW, 1981, p. 2732.
74
Como puntualiza CYPIONKA (Deliktsrechtliche Haftung trotz ungeklärter Schadensverursachung. Zu den
Grundlagen und Voraussetzungen des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB, Münster, 1985, p. 74) no se requiere que para todos
los partícipes exista una misma causa de responsabilidad: así la citada norma se aplicaría si nos encontramos
ante el atropello de una persona y un partícipe debe responder como propietario de un vehículo en virtud de la
correspondiente ley sobre uso y circulación de vehículos a motor (art. 7 StVG) y otro como ciclista que también
pasaba por allí y pudo haber ocasionado el daño en virtud del criterio de responsabilidad por culpa ex § 823 I del
BGB. El alcance de la responsabilidad, no obstante, se regirá conforme a la norma de responsabilidad que afec-
te a cada partícipe. Así, una acción de responsabilidad por riesgo derivada de un accidente de tráfico no crea un
derecho a la indemnización por los daños morales. En otros casos, existirán normas sobre cuantías máximas de
responsabilidad. En definitiva, lo expuesto no es -como afirma el citado autor- sino una consecuencia más del §
830 I 2, que no es una norma independiente de responsabilidad, sino que suministra el contenido material de
otros preceptos del Derecho de daños.
Llegados a este punto conviene señalar que Reichsgericht negó la aplicabilidad del §
830 I, 2 del BGB a supuestos de responsabilidad por riesgo. Este Tribunal argumentaba
que la facilitación de la prueba suministrada por la norma citada encontraba su justifica-
ción en el carácter delictual del acto, que requiere una conducta antijurídica y culposa del
autor, y no en una responsabilidad que tiene su fuente en los riesgos75. Apartándose de
esta línea jurisprudencial y siguiendo en este punto la opinión general de la doctrina ale-
mana, el Bundesgerichtshof extiende sin embargo el § 830 I, 2 del BGB a los supuestos de
responsabilidad por riesgo, al estimar que su función de liberar a la víctima de la dificul-
tad de la prueba en supuestos de causalidad incierta, puede cumplirse también en actos
conectados con una responsabilidad objetiva. En este sentido se afirma que según la fi-
nalidad de la Ley también debería ser objeto de protección, por ejemplo, quien sufra un
accidente de tráfico por las influencias ilícitas y lesivas de varios automóviles, sin que se
pueda determinar cuál de estas influencias ha causado el daño76.
Doctrina y jurisprudencia coinciden en afirmar, en relación con este primer
requisito, que si cualquiera de los demandados de haber sido efectivamente cau-
sante del daño no hubiera tenido que responder de él por la concurrencia de cual-
quier causa de justificación, deberá absolverse a todos. Esta posibilidad, ajena al
estricto tema de la prueba del nexo de causalidad, favorece a todos los demanda-
dos en la medida en que el § 830 I, 2 del BGB regula un supuesto en donde no
existe ninguna duda de que la víctima tiene una acción de indemnización, siendo
simplemente incierto el causante del daño77.
Este mismo requisito implica también la certeza de la participación de las personas
contra las que se está actuando en la causación del daño. Por regla general, se considera
que la mera presencia física no es suficiente. Por tanto, no se aplicará el § 830 I, 2 del BGB
si no está claro que la persona demandada pudo ser realmente responsable del acto ilícito.
74
Vid. en relación con la existencia de causas de responsabilidad diversas, la sentencia de 27 de mayo de

1987, BGHZ, 101, p. 106 y ss.
75
Vid. RGZ, 102, 316, 319.
76
En el ámbito doctrinal vid., entre otros, EBERL-BORGES, C., «§ 830 BGB und die Gefährdungshaf-
tung», Ac.P., 1996, n.º 196, p. 512 y ss.; BELLING, D.W. / EBERL-BORGES, C., Staudingers Kommentar..., cit.,
RdNr. 74, p. 22; MERTENS, H.J., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (§ 830), Band III, 2. Aufl.,
München, 1986, RdNr. 26, p. 1804-1805; BAUER, M., «Die Problematik gesamtschuldnerischer Haftung trotz
ungeklärter Verursachung», JZ, 1971, p. 4 y 10.
77
Es discutido por la doctrina alemana el caso de la participación en el grupo de un incapaz. Así, y mien-
tras que para algunos autores permanece la obligación de indemnizar respecto de los demás partícipes del daño,
limitándose solamente la responsabilidad del inimputable en aplicación de lo dispuesto en § 829 del BGB (en
este sentido vid. MERTENS, H.J., Münchener Kommentar..., cit., RdNr. 26, p. 1804). Otros autores defienden la
falta de responsabilidad de todo el grupo, en la medida en que si el inimputable es el verdadero causante del da-
ño, la víctima no podría exigirle responsabilidad (BAUER, op. cit., p. 7; BELLING, D.W. / EBERL-BORGES,
C., Staudingers Kommentar..., cit., RdNr. 80, p. 23).
En este sentido cabe destacar la sentencia del BGH de 24 de enero de 198478.

Los hechos del caso se producen como consecuencia de una manifestación realiza-
da en contra de la construcción de una central nuclear en el Norte de Alemania.
Los manifestantes se reunieron en el pueblo vecino y se desplazaron hacia el terre-
no donde se iba a construir la central de Grohnde. Aunque se encontraba vallado,
entraron dentro del recinto causando distintos daños a la policía. Las personas que
organizaron la manifestación tenían pensado el empleo de la fuerza si fuera nece-
sario, pero no los manifestantes que se unieron a la misma. Por ello, el TS Federal
tan sólo condenó a los organizadores y a los que se habían unido a los manifestan-
tes violentos, absolviendo al resto de los demandados cuando no quedó clara su
participación en la manifestación con los miembros violentos del grupo.
2.º) El segundo elemento exigido para la aplicación de la norma objeto de es-
tudio, como decíamos, es que uno de los actos peligrosos realizado por el grupo
de personas demandado haya producido efectivamente el daño. De esta forma, se
excluiría su aplicación a aquellos casos en los que el daño también pudo haber sido
causado por fenómenos naturales79; o cuando la propia víctima aparece como po-
sible causante del mismo, aunque parece que la opinión mayoritaria se inclina aquí
por la apreciación de una concurrencia de culpas sujeta a moderación80.
3.º) El tercer elemento se refiere a que el acto de cualquiera de las personas
del grupo pudiera haber causado el daño. De este modo se sustituye el requisito de
la causalidad generalmente necesaria para ejercitar una acción de indemnización,
por el hecho de que la conducta de cada uno de los partícipes sea adecuada para
producir el resultado lesivo.
Las exigencias de esta llamada causalidad potencial se determinarán de forma di-
ferente según la naturaleza del supuesto creador de responsabilidad. Así, como ex-
plican BELLING y EBERL-BORGES, en el caso de una responsabilidad por cul-
pa, sólo cabría la aplicación del § 830 I, 2 del BGB si existe un acto lesivo ilícito y
culposo en el sentido de la norma de responsabilidad infringida. Cuando se trate
de un supuesto de responsabilidad objetiva o por riesgo, la producción del daño
debe venir conectada con la situación de riesgo creadora de responsabilidad para
considerar cumplido el requisito de la causalidad potencial81. Como la responsabi-
lidad por riesgo no es un supuesto unitario, habrá que especificar los requisitos de
78
BGHZ, 89, p. 383 y ss.
79
MERTENS, H.J., Münchener Kommentar..., cit., RdNr. 23, p. 1804.
80
En el primer sentido, MERTENS, H.J, ibid., RdNr. 24, p. 1804; BAUER, M., op. cit., p. 7; vid. también
las sentencias del BGH de 30 de enero de 1973 (BGHZ, 60, p. 177 y ss.) y de 22 de junio de 1976 (BGHZ, 67, p.
14 y ss.).
81
BELLING, D.W. / EBERL-BORGES, C., Staudingers Kommentar..., cit., RdNr. 87, p. 25.
la causalidad potencial para cada supuesto de hecho fundamentador de responsa-

bilidad por riesgo de forma individualizada82.
4.º) En último lugar, es indispensable que el verdadero autor del daño no se pueda
determinar. Si se pudiera probar la causación del daño por parte de uno solo de los par-
tícipes, no cabría exigir responsabilidad a los demás miembros del grupo83.
Además de los requisitos mencionados, en un primer momento se exigió por
parte del RG, del BGH y de cierta doctrina, que cada una de las singulares acciones
de los posibles dañantes formaran parte de un acontecimiento unitario desde un punto
de vista espacio-temporal.
Dentro de la primera dirección se inscribe la sentencia del BGH de 1 de octu-
bre de 195784, que resuelve el caso de un transeúnte que se había caído en una zona
fronteriza entre dos solares a consecuencia del hielo y del mal estado de la calzada.
El BGH condenó a los propietarios de ambos solares, que habían infringido su
obligación de mantener el terreno en un estado seguro para el tráfico, aunque no se
pudo determinar en qué solar se produjo el accidente. El Tribunal se basó para ello
en la primera sentencia del RG que aplicaba el § 830 I, 2 del BGB, afirmando que el
concepto de participación al que se refiere la norma presupone un proceso efecti-
vamente unitario con una conexión espacial y temporal de los diversos actos ilíci-
tos independientes realizados por los partícipes.
Sin embargo, la jurisprudencia del BGH pasó pronto a relajar estas exigencias. Así
en la sentencia de 15 de noviembre de 196085 el Tribunal Supremo Federal no conside-
ró necesario exigir la simultaneidad de las conductas dañosas en el caso de un transeún-
te que había sido atropellado por varios vehículos durante la misma noche sin que se
pudiera atribuir las distintas lesiones a cada uno de los vehículos implicados. Esta tesis
de no exigibilidad de la colaboración conjunta culposa condujo más tarde al mismo Tri-
bunal a extender la autoría alternativa a los casos de responsabilidad por riesgo.
Junto al requisito objetivo de la unidad espacio-temporal, algunos autores
añaden la necesidad de que entre los partícipes exista una relación subjetiva, en el sen-
tido de que se conozcan o debieran conocerse86, o bien que cada uno de los partí-
82
En este sentido, EBERL-BORGES, C., «§ 830 BGB...», cit., p. 505 y 520.
83
Vid. en este sentido, MERTENS, H.J., Münchener Kommentar..., cit., RdNr. 28, p. 1805.
84
BGHZ, 25, p. 271 y ss.
85
BGHZ, 33, p. 286 y ss.
86
DEUTSCH, E., «Die dem Geschädigten...», cit., p. 2732. Explica en esta dirección el mencionado au-
tor que la dificultad de la prueba no es suficiente para fundamentar la responsabilidad del § 830 I, 2, puesto que
entonces se crearía una causa de imputación que no existe en ninguna otra parte del ordenamiento. El funda-
mento de dicho precepto estriba precisamente en la cuestión de si se puede atribuir a un partícipe la causalidad
del daño de otro. Esto sólo es posible, a su juicio, cuando bien sabían de la acción, bien tenían que contar con
ella, o bien ésta formaba parte de un acto de riesgo.
cipes que actúa de forma ilícita y culposa tenga conocimiento de la actividad de los
demás87.
La más moderna doctrina, sin embargo, se ha pronunciado en contra de la
exigencia de estos requisitos adicionales en función de distintos argumentos.
En cuanto al elemento de la unidad espacio-temporal, se ha alegado que no
puede convertirse en un elemento limitador de la responsabilidad, en el sentido
de que si no se da no es aplicable el § 830 I 2 del BGB, pues las mismas dificul-
tades de prueba que trata de solventar la citada norma a través de la inversión
de la carga de la prueba de la relación de causalidad se podrían presentar cuan-
do los actos ilícitos estuvieran distantes desde un punto de vista espacio-tem-
poral88. Respecto al requisito subjetivo, se ha afirmado que una participación
consciente en un acto peligroso justifica una corresponsabilidad de todos los
partícipes que no admite una prueba de descargo, aproximando de esta forma
el supuesto del inciso segundo al del inciso primero del § 830 relativo a la auto-
ría89.
Para el éxito de la acción ex § 830 I, 2 del BGB, la víctima tendrá que probar
en relación con cada partícipe la concurrencia de los requisitos mencionados, si
bien -como decíamos- no hace falta probar la relación de causalidad. Además, ten-
drá que demostrar que la acción de todos los partícipes era adecuada para producir
el resultado lesivo. Por contra, cada partícipe podrá eximirse de responsabilidad
probando que no ha podido ser posible causante del daño (por ejemplo, porque la
lesión sobrevino de una cuchillada y el partícipe en cuestión era el único de los que
intervinieron en la riña que no llevaba cuchillo)90; o que ha sido otro quien efecti-
vamente ha causado todo el daño; o bien que en alguno de los partícipes concurre
una causa de justificación o de exculpación o que era inimputable. Incluso puede
probar que fue la propia víctima la que se produjo el daño o fue un potencial cau-
sante del mismo91.
87
WEIMAR, «Die gesamtschuldnerische Haftung Beteiligter nach § 830 I 2 BGB», MDR, 1960, p. 463;
DIECKMANN, W., Voraussetzungen und dogmatische Grundlagen des § 830 I 2 BGB, Göttingen, 1971, p. 61.
88
En este sentido, BELLING, D.W. / EBERL-BORGES, C., Staudingers Kommentar..., cit., RdNr. 102,
p. 29 y 30. Estos autores señalan a su vez que tan sólo en un caso judicial ha sido determinante la concurrencia
de este requisito para no aplicar el § 830. Fue en el proceso resuelto por la sentencia del RG de 9 de junio de
1913, en donde la demandante, que durante un largo período de tiempo había mantenido relaciones sexuales
con varios hombres que tenían la sífilis, se había contagiado también de dicha enfermedad. El Tribunal no apre-
ció la pretensión de la actora al faltar la unidad de tiempo y lugar de los actos.
89
BAUER, M., op. cit., p. 5.
90
Ejemplo tomado de LARENZ, K., Derecho de obligaciones, ed. esp., t. II, Madrid, 1959, p. 625-626.
91
THOMAS, H., Palandt Bürgerliches Gesetzbuch (§ 830), 58. Aufl., München, 1999, RdNr. 12, p. 995.
Según su sentido y función, el § 830 I, 2 del BGB también se ha venido aplicando al

caso de la llamada causalidad cumulativa («kumulative Kausalität») que se produce cuando
no se puede determinar la participación que ha tenido cada uno de los agentes en la pro-
ducción del daño. Así, mientras que en la causalidad alternativa está claro que uno de va-
rios actos ha causado el solo todo el daño, si bien no se sabe cuál de ellos ha sido; en la
causalidad cumulativa se sabe que varios actos han sido causales, al menos para una par-
te del daño, pero no se puede determinar en qué medida, en otras palabras, cuando se
duda qué parte del daño habría que atribuir a varios causantes determinados92.
Los supuestos de causalidad cumulativa resueltos por la jurisprudencia alema-
na han sido muy diversos. Entre ellos destacamos el caso resuelto por el Tribunal
Supremo Federal en la sentencia de 15 de diciembre de 197093 en relación con un acci-
dente que sufre una ambulancia que transportaba a un herido de un anterior acci-
dente; y el de la sentencia de 15 de noviembre de 196094, donde la víctima de un acciden-
te de tráfico que se encuentra tendida en la calle es embestida a su vez por otro
vehículo. En ambos asuntos, el Tribunal reconoció el derecho del perjudicado de
poder reclamar frente al segundo agente del daño en virtud del § 830 I, 2 del
BGB, aun cuando el primer agente tuviera que responder del daño completo de
acuerdo con el criterio de adecuación de la relación de causalidad. Para ello el
Alto tribunal alemán se basó en la dificultad de la prueba de la víctima que tam-
bién se puede presentar en estas ocasiones (cuando no se puede determinar la
identidad del primer agente) y en el interés legitimo a obtener una indemnización
(cuando el primer agente resulta insolvente). Sin embargo, a partir de la sentencia
del BGH de 22 de junio de 197695 se ha producido un cambio de la citada jurispru-
dencia, en el sentido de no aplicar el § 830 I, 2 del BGB cuando uno de los agen-
tes sea responsable del resultado lesivo, ya que a juicio del TS Federal en estos ca-
sos no se da la dificultad de la prueba a cargo de la víctima que había llevado al
legislador del BGB a promulgar la citada norma96.
92
Como explica CYPIONKA (op. cit., p. 79) en el caso de la causalidad cumulativa dos o más cadenas cau-
sales que actúan con independencia entre sí, interfieren sucesiva y nocivamente sobre un bien jurídico determina-
do. De ahí que haya dos o más supuestos dañosos, pero sus cuotas en el daño total no se pueden determinar.
93
BGHZ, 55, p. 86 y ss.
94
BGHZ, 33, p. 286 y ss.
95
BGHZ, 67, p.14 y ss.
96
Las dudas sobre el alcance de la acción en el ámbito de la causalidad cumulativa no surgen, como se-
ñala CYPIONKA (op. cit., p. 81 y ss.), cuando dos eventos lesivos independientes culminan en un resultado da-
ñoso especialmente grave, no pudiéndose determinar en qué medida uno u otro evento forman parte del daño
total. Por ejemplo, B atropella a A con su automóvil, produciéndole lesiones en la columna vertebral. Año y me-
dio antes, durante un accidente laboral causado por B, A sufre una lesión en el mismo sitio que le provoca una
incapacidad del 40%. En este caso B, debería responder en virtud de la norma general de responsabilidad conte-
nida en el § 823 I por el resultado lesivo. En esta dirección existe una jurisprudencia consolidada que considera
que al dañador se le pueden imputar también aquellos efectos del acto lesivo que resultaron porque la víctima ya
tenía una determinada enfermedad o daño físico.
Los sujetos responsables en virtud del § 830 del BGB responden frente a la
víctima como deudores solidarios (conforme establece el § 840, I). La función de
esta unidad de responsabilidad, como señala DEUTSCH, consiste en garantizar la
pretensión del perjudicado y posibilitarle la compensación de acuerdo con las nor-
mas de la responsabilidad solidaria97. En sus relaciones internas, se producirá una
compensación entre los deudores por partes iguales, salvo que de los hechos del
caso se pudiera deducir otra distribución atendiendo a la «cercanía de la causación
del daño» de cada partícipe o a su «probabilidad de causación».
En realidad, y a modo de conclusión de todo lo expuesto, podemos afirmar
que el fundamento de responsabilidad del § 830 I, 2 del BGB, tal y como ha sido
aplicado e interpretado por la doctrina alemana y por su jurisprudencia, tiene su
base en la propia conducta antijurídica y culposa (o de incremento del riesgo) de
cada partícipe. Es una responsabilidad individual que parte de la inversión de la car-
ga de la prueba de la causalidad a favor de la víctima del daño, que se encuentra en
estas situaciones ante la dificultad de probar el elemento incierto de la causalidad.
3.4. Derecho holandés
El nuevo Código civil holandés, al igual que el BGB alemán, da una solución
expresa al problema del daño causado por un miembro indeterminado de un gru-
po de personas, y lo hace a través de dos normas.
Por un lado, el art. 99, libro VI establece que: cuando el daño puede ser conse-
cuencia de varios hechos, de cada uno de los cuales es responsable una persona dife-
rente, y consta que el daño se ha originado por al menos uno de esos hechos, enton-
ces pesa sobre cada una de estas personas la obligación de reparar el daño, a menos
que pruebe que el daño es consecuencia de un hecho del que él no es responsable98.
96
Los tribunales alemanes y la doctrina dominante de aquel país consideran que tampoco es aplicable el § 830 I,
2 a los casos en los que cada uno de los agentes causan una parte del daño de forma independiente sobre un mismo
bien jurídico, según se desprende de los juicios decididos por los tribunales durante los saqueos de los almacenes
producidos durante los años cincuenta en Alemania. En estos casos se cuestionó la posibilidad de responsabilizar a
la persona o personas que habían sido sorprendidas realizando actos de pillaje, por el daño total que había sufrido
el comerciante de ese establecimiento, a través de la vía del § 830 I, 2 del BGB. La respuesta negativa se impuso en
la medida en que la citada norma, como hemos tenido ocasión de señalar, se aplica cuando la conducta de cada par-
tícipe ha sido adecuada para producir el daño completo, presupuesto que faltaba en estos casos.
97
DEUTSCH, E., «Die dem Geschädigten...», cit., p. 2733.
98
Art. 99: «Where the damage may have resulted from two or more events for each of which a different person is liable,
and where it has been determined that the damage has arisen from at least one of these events, the obligation to repair the damage
rests upon each of these persons, unless he proves that the damage is not the result of the event for which he himself is liable». Vid. en
HAANAPPEL, P.P.C./MACKAAY, E., New Netherlands Civil Code Patrimonial Law, Deventer-Boston, 1990, p.
269.
Esta norma ha sido utilizada en diversas ocasiones por los tribunales holan-
deses para solventar el problema de la indeterminación del causante del daño,
cuando éste no forma parte de un grupo cohesionado de personas. Uno de los ca-
sos más conocidos, y que trataremos en el apartado relativo a la responsabilidad
del fabricante por productos defectuosos, es el resuelto por el Tribunal Supremo
holandés en sentencia de 9 de octubre de 1992. El demandante no pudo identifi-
car al laboratorio que fabricó y comercializó el producto que causó el daño, puesto
en circulación entre los años 50 y 60. No obstante, el Tribunal, aplicando el art. 99
libro VI, declaró la responsabilidad solidaria de los nueve laboratorios demanda-
dos, que habían elaborado de forma idéntica dicho medicamento99.
Por otro lado, cuando el o los demandados han actuado en grupo o sólo han
podido causar el daño conjuntamente, resulta de aplicación el artículo 166 de su
Libro VI, que en su párrafo primero dispone expresamente que: si una persona
que forma parte de un grupo causa ilícitamente un daño y el riesgo de causar así el
daño debiera haber reprimido a estas personas a adoptar tal conducta colectiva,
son solidariamente responsables si dicha conducta les es imputable100.
De la redacción de esta última norma se desprende que el legislador holandés
no condiciona en este caso la responsabilidad del grupo al hecho de que el verda-
dero autor del daño no pueda ser identificado, pues simplemente se refiere al su-
puesto donde uno de los miembros de un grupo de personas causa un daño de
forma ilícita. No nos encontramos propiamente ante un supuesto de responsabili-
dad por el daño causado por un miembro indeterminado de un grupo, en tanto la
responsabilidad de las personas que integran el grupo resulta igualmente exigible
aunque se conozca el autor material del daño. Es una responsabilidad que se basa
en la misma actuación de aquellos: la acción imputable es la conducta de cada par-
tícipe, que integra junto con otras una conducta colectiva (tirar piedras, jugar al ba-
lón en una zona de tránsito, participar en una manifestación violenta....), que pre-
viendo el daño no lo evita. No estamos ante un supuesto de causalidad incierta
buscado para liberar a la víctima de la dificultad de la prueba, como ocurre en el
caso del art. 99 libro VI, sino más bien ante un supuesto de coautoría culposa.
99
Vid. sobre el tema PARRA LUCÁN, M.A., «The Proof of a Causal Relationship-Damages Caused by
Identical Products Made by Different Manufacturers (Comments on the Judgment of the Dutch Supreme
Court of 9 October 1992. The possible solution offered by the Spanish legal order)», European Review of Private
Law, 1994, 2, P. 414-430.
100
Art. 166.1: «If a member of a group of persons unlawfully causes damage and if the risk of causing this damage should
have prevented these persons from their collective conduct, they are solidarily liable if the conduct can be imputed to them». Vid. en
HAANAPPEL, P.P.C. / MACKAAY, E., op. cit., p. 300.
El párrafo segundo del artículo 166 ha previsto la forma de distribución de la

responsabilidad entre los distintos miembros del grupo, contribuyendo a la repa-
ración del daño por partes iguales, a menos que, en las circunstancias del caso la
equidad requiera otra forma de distribución101.
3.5. Derecho angloamericano
La conveniencia de hablar en este apartado del Derecho inglés y americano al

mismo tiempo obedece principalmente a que los conceptos elementales de la res-
ponsabilidad con varios autores se encuentran recogidos en el Common Law y las
novedades sobre este tema, con independencia de que provengan del Derecho in-
glés o americano, se formulan casi siempre en los mismos términos. Por otro lado,
el escaso número de decisiones en el Derecho inglés sobre daños causados por un
miembro indeterminado de un grupo, nos obliga a completar su estudio con las
pocas sentencias del Derecho americano que resuelven el problema102.
Antes de comenzar la exposición, conviene aclarar algunos términos que
aparecen conectados en los citados Derechos a los casos de pluralidad de autores
que concurren en la producción de daños. En este sentido resulta fundamental ha-
cer referencia a la expresión joint and several tortfeasors, que alude con carácter gene-
ral a las personas que responden solidariamente del daño causado103. Según las re-
101
Art. 166.2: «Among themselves, they must contribute to the reparation of the damage in equal parts, unless in the cir-
cunstances of the case equity requires a different apportionment». Vid. en HAANAPPEL, P.P.C. / MACKAAY, E., ibid.
loc. cit.
102
La bibliografía consultada para redactar este apartado ha sido la siguiente: BUXBAUM, W., Solida-
rische Schadenshaftung bei ungeklärter Verursachung im deutschen, französischen und anglo-amerikanischen Recht, 1965, p. 72
y ss.; CLERK & LINDSELL, On Torts, 16.ª ed., Londres, 1989, p. 179 y ss.; FLEMING, J.G., The Law of Torts,
7.ª ed., Londres, 1987, p. 229 y ss.; JONES, M.A., Textbook on Torts, 3.ª ed., Londres, 1992, p. 392 y ss.; ROGERS,
M.A., On Tort, 15.ª ed., Londres, 1998, p. 185 y ss.; 729 y ss.
103
En el Common Law histórico la acción por joint torts era indivisible y única, lo que significaba, por un la-
do, que sólo podía ser ejercitada por el demandante una vez, de manera que cuando se dictaba sentencia se pri-
vaba al perjudicado de la oportunidad de reclamar frente a otros posibles responsables. Por otro lado, el deudor
que había satisfecho completamente la indemnización al demandante, no tenía ninguna acción de regreso con-
tra los otros posibles responsables (regla conocida como no-contribution). La razón de esta regla hay que verla en
la estrecha relación que entonces existía entre el Derecho de daños y el Derecho penal, lo que impedía que un
acto ilícito del propio demandante pudiera legitimarle para acudir a los tribunales en orden a reclamar una com-
pensación. La severidad de dicha regla, sin embargo, fue modificada progresivamente, primero en el sentido de
limitarla tan sólo a los casos de causación dolosa de un daño, para luego generalizar la posibilidad del ejercicio
del derecho de repetición por parte de cualquier deudor responsable frente a otro, tanto si se trata de deudores
solidarios como si no. También se admitió que la sentencia recaída contra uno de los responsables no privaba al
demandante de la posibilidad de reclamar frente a los demás. Todo ello tuvo su reflejo normativo en la Law Re-
form (Married Women and Totfeasors) Act 1935 y con carácter general para cualquier tipo de responsabilidad en la
Civil Liability (Contribution) Act 1978. Vid. ROGERS, M.A., ibid., p. 733 y ss.
glas del Common Law, serán solidariamente responsables de un daño los que lo
cometieron conjuntamente en un acción concertada (coautores); los que a través
de una acción autónoma concurrieron a la producción de un daño único e indivi-
sible; aquellos que deban responder de forma conjunta del daño producido (como
el empresario por los actos de sus dependientes o el mandante por los actos del
mandatario); o bien cuando dos o más sujetos no han respetado un deber común
en relación con la víctima104. Sin embargo, no existirá solidaridad cuando cada uno
de los agentes sea responsable de diferentes perjuicios y por distintas causas105. En
estos casos, el perjudicado deberá iniciar tantas acciones cuantos sean los tortfea-
sors, sin ninguna solidaridad pasiva entre los diversos agentes106.
Con algunas matizaciones mínimas, se viene caracterizando a los coautores
como aquellas personas que actúan en común persiguiendo un fin común (concer-
ted action to a common end), sin importar la aportación realizada por cada una de ellas
al resultado lesivo. Para delimitar el concepto de coautor, en el Common Law, más
importante que la causación es la idea de gestión o encargo mutuo (mutual agency),
lo que deja la puerta abierta a la admisión de la coautoría también en el caso de un
acto culposo cometido durante el transcurso de una actuación en común. Cuando
el daño ha sido producido como consecuencia del acto negligente de una sola per-
sona, se ha admitido la posibilidad de imputar a los demás participes el resultado
lesivo cuando hayan participado conjuntamente en la acción potencialmente peli-
grosa, pudiendo y debiendo prever que de la misma se podría derivar el resultado
lesivo. De esta forma, según el Common Law, quien actúa de forma ilícita y culposa,
y permite los actos peligrosos de sus acompañantes, no puede exonerarse de res-
ponsabilidad por el daño causado alegando que él mismo no ha sido el agente di-
recto del daño.
Algunos autores deducen esta responsabilidad de la conocida sentencia del
Derecho inglés que resuelve el caso Brooke v. Bool107 donde se condena al demanda-
do por los daños sufridos por la demandante derivados de la actuación negligente
realizada junto con un tercero (no demandado). Los hechos del caso son los si-
guientes: la actora había encargado al demandante que controlara regularmente el
buen estado de su casa, una noche ante el fuerte olor a gas el demandado, acompa-
ñado de un encargado, se puso a examinar las conducciones de gas con una llama
abierta, provocando una explosión. Según el Tribunal su actuación resulta respon-
sable porque debió haber previsto el daño.
104
Vid. aquí PARISI, F./ FREZZA, G., «Rischio e causalità nel concorso di colpa», Riv. dir. civ., 1999, p. 234.
105
CLERK & LINDSELL, op.cit., p. 181.
106
PARISI, F. / FREZZA, G., op. cit., p. 237.
107
[1928] 2 Law Reports, King’s Bench, p. 578 y ss.
De forma similar fue resuelto en el Derecho americano el caso Reyer v. May-

ne108: el demandante, que se encontraba legalmente cazando en su finca, fue herido
por un disparo realizado por uno de los demandados que, junto con su hermano,
se hallaban cazando furtivamente en la finca del demandante. Aunque se sabía
quién había sido el autor material del disparo que causó la lesión, el Tribunal con-
denó solidariamente a los dos hermanos por considerarlos igualmente responsa-
bles del resultado lesivo109.
A) Los Tribunales norteamericanos, siguiendo estos principios relativos a la
responsabilidad solidaria de los coautores, han resuelto casos de causalidad alternativa en
los que no se puede determinar el autor material del daño, haciendo responder a
todos los miembros del grupo cuando se realiza un acto peligroso por parte de
uno de ellos que causa un perjuicio, si los demás que se encuentran con él realizan-
do esa actividad común deberían haber previsto y evitado el daño110.
La aplicación de los principios del Common Law relativos a la coautoría en los
casos de responsabilidad alternativa supone, por un lado, la imposibilidad de exo-
neración de responsabilidad por parte de cualquiera de los posibles coautores. Y
por otro, la necesidad de que exista entre los distintos partícipes una empresa o ac-
tuación común, que suele venir caracterizada por una unidad espacio-temporal en
la actuación del grupo. Esto excluiría la responsabilidad de los partícipes en aque-
llos casos en los que los posibles autores del daño se hallan involucrados por el
azar o la casualidad. En otras palabras, sólo existirá responsabilidad solidaria
como coautores cuando los partícipes hayan sido negligentes a través de la puesta
en peligro de bienes jurídicos ajenos. Por contra, no existirá esta responsabilidad
108
90 Colo. 586, 10 Pacific Reporter, Second Series, p. 1109 y ss. [1932].
109
FLEMING (op. cit., p. 230) piensa acertadamente que no existiría coautoría en aquellos supuestos en
los que dos personas realizan una actividad que en sí no es peligrosa cuando no se puede prever que el otro vaya
a actuar de una forma negligente.
110
Así, en el caso Oliver v. Miles (144 Miss. 852, 110 So. 666, 50 American Law Reports, p. 357 [1927]), los de-
mandados que estaban cazando no muy lejos de la carretera, al disparar a un grupo de aves que habían espantado
sus perros, alcanzaron al hijo del demandante que se encontraba andando por aquel camino. Aunque no se pudo
determinar de cuál de los cazadores fue el arma que casó el daño, el Tribunal de apelación confirmó la condena so-
lidaria de los demandados, basándose en que eran coautores que participaban juntos en un acto ilícito y negligente,
como es disparar a las aves por encima de una vía pública.
Vid. por contra el caso Schoening v. Claus (363 Mo. 119, 249 South Western Reporter, Second Series, p. 361y ss.
[1952]). Cinco personas estaban cazando en un bosque, mientras que el demandante analizaba un nido que se
encontraba en un árbol. Dos de los cazadores dispararon a una pieza que se subía al árbol donde se encontraba
el demandante, alcanzándole uno de los disparos. Durante el proceso no se pudo determinar el cazador autor
del daño, lo que llevó al Tribunal a desestimar la demanda, al no acoger la idea del acto ilícito cometido en co-
mún por parte de los demandados. Quizás el Tribunal consideró en el presente caso como empresa común la
práctica cinegética en general, lo que llevo a considerar al propio demandante como partícipe de esa empresa
común. Por otro lado, y a diferencia del caso Oliver v. Miles no se aprecia negligencia por parte de los cazadores,
sino más bien de la propia víctima
cuando se trata de una acción o empresa no peligrosa, durante la cual ciertas per-
sonas sin plan ni concierto previo causan un daño de un modo imprevisible111.
B) Quizás el mecanismo que más nos puede aportar a nuestro objeto de estu-
dio, y que ha sido utilizado en algunas ocasiones por el Common Law para resolver
el problema que se plantea cuando el daño ha sido causado por un miembro inde-
terminado de un grupo de personas, es la inversión de la carga de la prueba de la relación
de causalidad. Los Tribunales americanos, dentro del reducido número de decisio-
nes que resuelven este tipo de casos, han suavizado el requisito de la prueba de la
relación de causalidad que corresponde al demandante respecto del autor del da-
ño. A través de este expediente se evita, por un lado, la necesidad del elemento de
la empresa o actuación común que se precisaba para hacer responder a los partíci-
pes como coautores, quedando contemplado, por otro lado, como supuesto de
responsabilidad, cuando la propia víctima ha tomado parte de la acción común
que produce el daño.
La primera sentencia que acogió este sistema fue Summers v. Tice112. El deman-
dante y los dos demandados estaban cazando, estos últimos llevaban idénticas ar-
mas y munición. Durante la caza, los demandados dispararon simultáneamente al
mismo pájaro y el demandante, que se había alejado aproximadamente 15 m., fue
alcanzado por el disparo del arma de uno de ellos. Los dos cazadores tenían plena
visibilidad en la dirección del demandante y sabían que se había desplazado hacia
allí. La Corte Suprema de California mantuvo que la negligencia de los demanda-
dos fue la causa del daño y, sobre la base de que existía una incertidumbre en rela-
ción con el demandado que causó el daño, estableció que la carga de la prueba co-
rrespondía a cada uno de ellos, en el sentido de probar que él no causó el daño,
pues de otro modo, como argumenta el Tribunal, ambos demandados podían limi-
tarse a no decir nada, con la consecuencia de que el demandante no sería indemni-
zado. Estamos, por tanto, ante una decisión basada en la equidad: el Tribunal con-
sidera injusto negar al demandante su derecho a la indemnización porque no
puede concretar el autor del daño y puesto que los demandados habían creado la
situación de peligro, les corresponde a ellos la prueba de la liberación de su respon-
sabilidad.
111
Un ejemplo de ello lo tenemos en el caso Haley v. Calef (28 RI 332, 67 A. 323 [1907] recogido por
BUXBAUM, W., op. cit., p. 91), donde el demandante, que se había caído sobre la parte de un puente que unía dos
ciudades -sin poder determinar en concreto a cuál de ellas pertenecía-, vio desestimada su reclamación por los da-
ños sufridos en la acción entablada contra ambas ciudades por la infracción de su obligación legal de asegurar las
vías públicas. El Tribunal consideró que las dos ciudades no podían ser responsables solidarias porque según la ley
reguladora de sus obligaciones con respecto al puente, cada ciudad era responsable sólo por su parte del puente.
112
(1948) 5 American Law Reports, Second Series, 91. Vid. esta cita jurisprudencial en ROGERS, M.A., op.
cit., p. 186.
El principio sentado por la citada sentencia californiana fue seguido por otro
tribunal canadiense en el famoso caso Cook v. Lewis113, donde dos cazadores dispa-
raron simultáneamente hacia la dirección de un tercero, que resultó herido. Al de-
mandante le fue imposible probar cuál de los dos cazadores le había herido. La
Corte Suprema de Canadá, sin embargo, apreció su derecho a ser indemnizado ba-
sándose en el principio de que los dos demandados habían cometido actos de ne-
gligencia, en la medida en que las circunstancias del caso privaban al actor de la po-
sibilidad de probar cuál de ellos había causado el daño. El Tribunal trasladó la carga
de la exoneración de la responsabilidad a cada uno de los demandados que, como
no pudieron hacer el descargo de la misma, resultaron responsables del daño.
A través del mecanismo de la inversión de la carga de la prueba de la relación
de causalidad, los demandados se ven obligados a revelar la identidad del causante
del daño si no quieren responder conjuntamente. El uso de esta doctrina se basa
en la sospecha de que los demandados están en mejores condiciones para obtener
información sobre las circunstancias del daño que el propio demandante. De ahí
que se requiera que todos los posibles causantes del daño hayan sido demanda-
dos114.
Tanto en el caso Summers v. Tice como en el Cook v. Lewis el daño producido
por el demandante se debió a un uso negligente por parte de los demandados de
las armas de fuego. La prueba de la negligencia se constituye como un presupues-
to más para la aplicación por parte de jueces y tribunales de la doctrina de la inver-
sión de la carga de la prueba de la relación de causalidad.
El Derecho californiano ha ido un poco más lejos que los demás Estados que
se encuentran dentro de la órbita del Common Law, facilitando la indemnización de
las víctimas en casos en los que no sólo está indeterminado quién ha causado el da-
ño, sino que además resulta incierto si realmente todos los posibles autores han ac-
tuado negligentemente. Y lo ha hecho a través de la presunción res ipsa loquitur (the
things speaks for itselves), en virtud de la cual se permite deducir de un hecho probado y
evidente la existencia de culpa. El demandante tan sólo tendrá que aportar las prue-
bas indiciarias (circumstantial evidence) suficientes que permitan al Tribunal inferir no
113
(1951) SCR 830, vid. en ROGERS, M.A., ibid. loc. cit.
114
Conviene hacer notar, llegados a este punto, que una de las reglas en materia de prueba en el Common
Law, es llamada «regla de la preponderancia de la prueba» (preponderance of the evidence rule). De acuerdo con ella, la
causalidad se considera probada cuando la probabilidad de que el demandado haya causado el daño es más alta
que la probabilidad de que no (more probable than not). Así, si la víctima no consigue probar que la probabilidad de
que el demandado haya causado el daño es mayor del 50%, no habrá responsabilidad. En cambio, si lo consi-
gue, el causante del daño responderá de todo el daño causado. Si el supuesto de hecho de la norma requiere que
además haya actuado con culpa, deberá también de cumplirse este requisito. Vid. SALVADOR CODERCH,
P., «Causalidad y responsabilidad (Versión actualizada) », InDret, 3/2002, p. 3 y ss.
sólo la causalidad, sino también la culpa de los demandados, correspondiendo a és-

tos aportar la prueba de descargo. Originariamente esta doctrina se creó a favor de
los demandantes que habían sufrido daños de difícil explicación en un hospital y en-
cuentra precisamente en este tipo de supuestos su aplicación más frecuente.
La primera decisión emblemática en este sentido fue la sentencia del caso Ybarra v.
Spangard 115. El demandante había sufrido una lesión en un hombro durante una opera-
ción de apéndice debido a la forma en la que se encontraba sujeto a la mesa de opera-
ciones. Aunque no pudo probar cuál de las personas involucradas en la causación del
daño (tres médicos que realizaron la operación, el médico-jefe del hospital y dos enfer-
meras) lo produjo realmente, fundamentó su demanda en el hecho mismo de que la le-
sión pudo ser ocasionada por la actuación negligente de cualquiera de los demandados.
El Tribunal californiano, teniendo en cuenta los hechos del caso, aplicó la presunción
res ipsa loquitur y condenó a los demandados a la reparación, pues todos ellos se encon-
traban en posición de manejar los instrumentos adecuados para producir la lesión y
ninguno aportó una prueba de descargo que le exonerara de responsabilidad116.
Recientemente, se ha extendido también esta jurisprudencia -como tendre-
mos ocasión de comprobar más adelante- a los casos de daños causados por pro-
ductos defectuosos.
C) Finalmente, nos resta señalar que la jurisprudencia norteamericana ha ela-
borado una tercera teoría que pretende dar respuesta al problema de la indetermi-
nación del causante del daño a través de la conocida responsabilidad en función de
la cuota de mercado (market share liability), que tiene su origen en la solución dada
por la Corte californiana en el año 1980 a los daños derivados del uso de un medi-
camento conocido como DES, y que será objeto de tratamiento más adelante,
cuando abordemos la cuestión relativa a los daños causados por un producto de-
fectuoso cuando no se puede establecer la identidad del fabricante.
3.6. Derecho latinoamericano
En gran parte de los códigos civiles latinoamericanos se refleja la vieja acción

romana de effusis et deiectis, como supuesto regulador expreso de daño causado por
115
25 Cal. 2d 486, 154 P. 2d 687 (1944); 93 Cal. App. 2d, 43, 208 P. 2d 445 (1949), vid. en BUXBAUM,
W., op. cit., p. 98.
116
En el Derecho inglés, sin embargo, no se ha seguido esta doctrina de presunción de la culpa a través
de los hechos probados en casos de daños causados por negligencias médicas. Vid. en este sentido Morris v.
Winsbury-White [1937] 4 The All England Law Reports, p. 494 y ss: el demandante, al que se le había dejado una
conducción de plástico tras una operación de próstata, reclamó frente al médico que realizó la operación, sin
embargo, vio fracasar su acción al no poder demostrar que el daño lo había causado el demandado y no otros
médicos y enfermeras que también habían intervenido en la curación del paciente y no fueron demandados.
persona indeterminada. Así, el Código civil de Chile prescribe en su artículo 2.328

que «El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es im-
putable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se divi-
dirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de al-
guna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola...».
Idéntica norma contienen los cuerpos civiles del Uruguay (art. 1.330), de El
Salvador (art. 2.079), de Ecuador (art. 2.255) y de Colombia (art. 2.355)117.
En esta línea se incluyen también otros cuerpos legales, como Código civil ar-
gentino, redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield y sancionado en 1869. En su ar-
tículo 1.119 se considera responsables a: «...los padres de familia, inquilinos de la casa, en
todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la ca-
lle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendi-
das o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer; pero no cuando el terreno fuese propio y no
se hallare sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando dos o más son los que habitan la casa y se ig-
nora la habitación de donde procede, responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el
que arrojó la cosa, él solo será responsable».
La doctrina argentina coincide a la hora de afirmar que nos encontramos ante
un supuesto de responsabilidad de tipo objetivo, fundado en un factor de «riesgo»,
donde se hace responsables a todos los que habitaren una casa desde la cual cayó o
fue arrojada una cosa ante la imposibilidad de identificar al autor del daño. El ries-
go, por tanto, es la idea que está en la base de la presunción de causalidad aludida
en el artículo 1.119 del C.c. argentino118.
A partir del supuesto contemplado en el artículo 1.119 in fine, la mayoría de
los autores se muestran partidarios de la extensión analógica del citado precepto a
otros casos en los que, acreditado el daño, no puede identificarse a su autor dentro
117
Referencias tomadas del trabajo de LÓPEZ CABANA, R.M., «Responsabilidad colectiva. Régimen
legal en Argentina y Latinoamérica», cit., p. 243 y ss.
En el resto de los Códigos civiles latinoamericanos, como se puede observar en la obra citada, se recogen
supuestos muy similares, sino idénticos a nuestro artículo 1.910, sin que se pueda derivar de ello -a nuestro jui-
cio- un precepto legal sobre el que basar la responsabilidad colectiva o del grupo (a diferencia de lo que parece
mantener LÓPEZ CABANA en su trabajo).
118
Como explica LÓPEZ CABANA (ibid., p. 238), en la situación fáctica contemplada en el artículo 1.119
del Código de Vélez, el grupo de individuos vinculados con el evento dañoso por habitar el edificio desde el cual
cayó o fue arrojada la cosa, es responsable sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio, con inde-
pendencia de cualquier investigación sobre la culpa. Para liberarse de responsabilidad los habitantes deberán de
acreditar que alguien en particular es el causante del daño, con lo cual destruirán la presunción de causalidad esta-
blecida en el Código. El citado autor precisa que el riesgo es la idea que está precisamente en la base de la presun-
ción de causalidad del art. 1.119: la responsabilidad le es atribuida a los habitantes del edificio en función del riesgo
que entrañan «las cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso», o la eventual caída de las que son arrojadas.
de un grupo individualizado119. De esta forma, ha sido comúnmente aceptada la

llamada responsabilidad colectiva de cada integrante de un grupo circunstancial
que resultó dañoso porque un agente no identificado que formaba parte del mis-
mo, causó el daño120.
La responsabilidad colectiva o del grupo halla su fundamento, según la opi-
nión generalmente admitida, en el riesgo creado por la acción del grupo: todos los
que integran el grupo contribuyen con su sola participación en él a crear el riesgo
que se traduce en el daño anónimo de un tercero121. El riesgo, al igual que ocurre
con el art. 1119, se constituye en factor atributivo de la responsabilidad del grupo
con cuya configuración los partícipes del daño deben estar vinculados122.
Apartándose de esta opinión, LLAMBÍAS basa la responsabilidad colectiva
en la prudente apreciación de los hechos probados presidida por el buen sentido,
según se sigue de la teoría de la prueba: cuando el damnificado ha logrado estable-
cer su daño, la relación causal entre ese daño y el acto de un sujeto indeterminado
dentro de una serie de sujetos determinados, y la culpa de esa persona relativa-
mente indeterminada; la circunstancia de haberle resultado imposible identificar
al autor del hecho, no puede conducir a la exención de responsabilidad de los que
se podrían considerar como presuntos responsables del hecho dañoso123.
119
En este sentido, BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 589; GA-
RRIDO CORDOBERA, L., Los daños colectivos y la reparación, Buenos Aires, 1993, p. 76-77; GOLDENBERG,
I.H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 158, LLAMBÍAS, J.J., «Responsabilidad colectiva o
anónima», cit., p. 786; LÓPEZ CABANA, R.M., «Responsabilidad colectiva....», cit., p. 237 y ss.; LÓPEZ CA-
BANA, R.M. / LLOVERAS, N.L., «La responsabilidad colectiva. Pautas para su aplicación en el Derecho Civil
argentino», El Derecho, t. 48, p. 804; GESUALDI, D.M., «La responsabilidad colectiva», cit., p. 151.
Además del art. 1.119 del Cc argentino, la doctrina de este país encuentra como fundamento de la responsa-
bilidad colectiva el artículo 95 del Código penal. Este precepto (al igual que hiciera nuestro anterior artículo 408
del CP derogado) incrimina al partícipe en una riña o agresión donde tomaren parte más de dos personas, de la
que resultare muerte o lesiones de autor desconocido, si aquél ha ejercido violencia sobre la persona del ofendido.
120
Advierte LLAMBÍAS (op. cit., p. 783) que la denominación de responsabilidad colectiva insinúa la idea de
una obligación de responder que pesa sobre el grupo de los individuos implicados, y en cuanto tal, es falsa por
carecer el grupo de personalidad jurídica. En realidad, cuando se habla de responsabilidad colectiva se alude a
una responsabilidad individual que se le atribuye a alguien por haber formado parte de un determinado grupo o
colectividad. Pero como esta responsabilidad se establece ante la falta de identificación del agente dañoso, el au-
tor citado propone hablar mejor de responsabilidad anónima, en lugar del término generalmente empleado por la
doctrina argentina de responsabilidad colectiva.
121
Así, BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., p. 592-593, al que sigue el resto de autores citados que ad-
miten la responsabilidad colectiva. En esta misma dirección LÓPEZ CABANA y LLOVERAS (op. cit., p. 805)
precisan que se trataría de una presunción de causalidad fundada en el riesgo.
122
LÓPEZ CABANA, R.M., op. cit., p. 237 y 241.
123
LLAMBÍAS, J.J., op. cit., p. 788-789.
Siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina argentina respecto al funda-

mento de la responsabilidad colectiva, el Proyecto de Unificación de la Legislación
Civil y Comercial de 1987, vetado por el Gobierno de aquel país por decreto
2719/91, propuso en su momento modificar la redacción del artículo 1.119 en los
siguientes términos: «El daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea
riesgosa para terceros los hace responsables solidarios. Sólo se liberará quien demuestre que no
participó en la causación del daño».
Dentro de esta misma línea, el más reciente Proyecto de Código civil argentino
de 1998124, titula la Sección 11.ª del Capítulo I (Responsabilidad civil) del Título V (De
otras fuentes de las obligaciones), del Libro IV (De los derechos personales): la «Responsabili-
dad colectiva». En dicha sección se contienen dos preceptos, en el primero de ellos,
el artículo 1.672, se responsabiliza solidariamente a todos los propietarios y ocupantes
de la parte del edificio donde cae una cosa suspendida o es arrojada una cosa por el
daño que ésta causare. «Sólo se libera –añade el precepto- quien demuestra que no participó
en su causación». La dificultad probatoria que presentan estos casos, la salva el Proyec-
to argentino obligando a los propietarios y ocupantes del inmueble a probar de don-
de procede el daño, si quieren verse exonerados de responsabilidad.
Por otro lado, el art. 1.673, siguiendo la línea del Proyecto de 1987, establece que
«si un grupo realiza una actividad mediante la cual se crea un peligro extraordinario para la persona o
para los bienes de terceros, todos sus integrantes responden solidariamente del daño causado por uno o
más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no participó en su causación». El nuevo
precepto establece que la causa del perjuicio radica esencialmente en la actividad del
grupo como tal: cada integrante que participa en la actividad del grupo, que además
debe ser peligrosa, colabora con su participación en la producción del daño. Tan sólo
se puede exonerar de responsabilidad probando que no participó en la causación del
daño. Sin embargo, tendrá difícil la prueba de la exoneración de la responsabilidad,
pues aunque no haya participado, facilitado o colaborado en la producción del perjui-
cio, respondería por haber consentido la actividad del grupo125. Otro de los aspectos
que diferencia el art. 1.673 del Proyecto, de la actual redacción del artículo 1.119 del
Código civil argentino, es que se establece una responsabilidad solidaria, en defecto de
la mancomunada que se desprende del criterio sentado en el art. 1.121 del C.c. de 1869,
que dispone que no responden solidariamente quienes de modo colectivo deben repa-
rar el daño causado, sino en «proporción a la parte que tuvieren»126.
124
Cuyo texto se puede ver en la siguiente dirección electrónica: (http://civil.udg.es/tort/Principles/
text.htm).
125
Como señala GESUALDI, op. cit., p. 154.
126
Vid. aquí, BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., p. 590; LÓPEZ CABANA, R.M., op. cit., p. 242-243.
CAPÍTULO II
FUNDAMENTO DE LA RESONSABILIDAD DE LOS
MIEMBROS DE UN GRUPO EN EL CASO DE
INDETERMINACIÓN DEL AGENTE DIRECTO DEL DAÑO
1. LA INTERVENCIÓN PLURAL DE LOS SUJETOS EN LA

CAUSACIÓN DEL DAÑO
Cuando se pretende abordar un tema puntual como el que nos ocupa, lo pri-
mero que surge a la vista del observador es su infinita complejidad y la dificultad
de acotarlo con éxito. Para ello debemos empezar señalando que el daño, como
elemento fundamental para generar responsabilidad civil, puede derivarse de la ac-
tuación individual de un agente o bien de la confluencia de las actividades de va-
rios sujetos, que pueden concurrir a la producción del daño de diferentes maneras.
Desde esta perspectiva de concurrencia causal de varios sujetos, resulta con-
veniente hacer una serie de distinciones que tienen su origen en el ámbito del De-
recho penal, pero que -en ciertos aspectos y con las debidas matizaciones1- son es-
pecialmente útiles a nuestro objeto de estudio, por cuanto nos van a servir para
asentar las bases de los supuestos donde verdaderamente hay que plantearse el
problema del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo. A partir
de aquí estudiaremos las distintas posturas doctrinales existentes sobre esta cues-
tión y la posible fundamentación de la responsabilidad de todos los miembros de
un grupo en el caso de anonimato del autor directo del daño.
1.1. Intervención conjunta o común: la coautoría y la participación
Según apuntan algunos autores, la intervención plural de sujetos en la causa-

ción de un daño puede adoptar varias formas. Así, y en primer lugar, se habla de in-
tervención (o causalidad) conjunta o común cuando la acción de varias personas es cau-
salmente relevante para la producción de una determinada consecuencia, a cuyo
1
En este sentido, hay que subrayar que la responsabilidad penal y la civil tienen un origen y fundamen-
to diverso, pues mientras que la primera trata de la efectiva posibilidad de imputar a alguien un hecho tipificado
como delito o falta, de manera que esa persona haya de soportar la imposición de una pena, la segunda se dirige
a reparar la situación alterada por el hecho dañoso.
advenimiento han cooperado con su conducta2. Se plantearía este tipo de inter-

vención cuando son varios los sujetos que de algún modo toman parte o cooperan
en la producción del daño. Esta intervención plural puede asumir el carácter de
coautoría o de mera participación, como ha señalado la doctrina civil haciéndose eco
de las correspondientes categorías penales.
1.1.1. En las conductas dolosas
El concepto de autoría básico en el ámbito del Derecho penal, puesto que

constituye el fundamento de la responsabilidad criminal, admite diversas mo-
dalidades: la autoría principal o directa (realización del hecho típico por obra de
una sola persona), la autoría mediata (cuando la realización del hecho típico se
lleva a cabo valiéndose de otro como instrumento) y la coautoría o «autoría con-
junta» (art. 28 del CP de 1995). Esta última forma supone la realización conjun-
ta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamen-
te3.
La Sala 2.ª del Tribunal Supremo ha venido concediendo a la coautoría una
extraordinaria amplitud a la luz del artículo 14.1 del CP derogado. Según la tradi-
cional doctrina jurisprudencial del «acuerdo previo» eran coautores todos aquellos
que estuvieran unidos por un acuerdo común, con independencia de la objetiva
intervención que hubieran tenido en el delito; no se requería ni siquiera una parti-
cipación física en la realización del acto para responder como coautor, sino que
era suficiente una colaboración consciente y querida para la causación del resulta-
do lesivo. Así, quien concierta con otro un atraco respondería como autor, aun
cuando el acto haya sido realizado exclusivamente por otro en cumplimiento de
un plan común4.
2
GOLDENBERG, I.H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 141.
3
MUÑOZ CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M., Derecho penal. Parte General, 6.ª ed., Valencia, 2004, p.
438.
El carácter conjunto de la realización del hecho no requiere la cercanía espacial de las acciones de los
coautores, ni la simultaneidad temporal, pudiendo concebirse hipótesis en que la contribución ejecutiva al he-
cho común, de alguno o algunos de los coautores, tenga lugar a distancia o en un momento distinto de la de los
restantes (COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T.S., Derecho penal. Parte General, 5.ª ed.,Valencia, 1999,
p. 752).
4
Cuando alguno de los copartícipes realiza algún acto no expresamente acordado, que suponga un
aumento de la responsabilidad, como puede ocurrir en el caso de unas lesiones u homicidio producidos du-
rante el desarrollo de un robo con armas, siempre que hubiesen pactado o previamente conocieran el uso de
las mismas, aunque no proyectando las lesiones u homicidio, se ha entendido que han asumido el riesgo de su
uso, apreciando la existencia de un dolo eventual (STS -Sala de lo Penal- de 4 de marzo de1986, -RAJ, n.º
1107-, entre otras).
Aunque parece criticable la doctrina del acuerdo previo mantenida por la ju-
risprudencia del TS5, afortunadamente en decadencia por la injusticia de las solu-
ciones a las que conlleva su aplicación estricta en algunas ocasiones, importa su-
brayar la necesidad exigida por dicho Tribunal de un mutuo acuerdo para la presencia
de coautoría: si éste no se diese, se estaría ante autorías independientes6. Debe en-
tenderse en este sentido que sólo «realizan el hecho conjuntamente», en el sentido
del artículo 28 del CP de 1995, quienes se inscriben conscientemente en el plan con-
junto, sabiendo que su intervención constituye una parte del mismo7. Atendiendo a la
última jurisprudencia del TS (la del condominio funcional del hecho) el coautor no sólo
actúa sino que deja actuar a los demás coautores a favor del proyecto común y, por ello, en cierto
modo actúa para sí, siendo a la vez autor (en lo que hace a su propia acción) y partícipe principal
(en lo que se refiere a la actividad de los demás)8.
Distinto del concepto de autor, moviéndonos también dentro del ámbito del
Derecho penal, está el de mero partícipe. Esta distinción atiende fundamentalmen-
te a criterios objetivos: a diferencia del autor, que realiza el hecho típico como pro-
pio, el partícipe tiene una posición secundaria en cuanto que interviene en un he-
cho de otra persona. De aquí se desprende que la participación no es un concepto
autónomo, sino depende del concepto de autor, y que sólo con base en éste puede
5
Entre las críticas vertidas por los penalistas destaca la incompatibilidad de dicha doctrina con el prin-
cipio de culpabilidad por el hecho, que debe de regir en un Estado de Derecho, según el cual la responsabilidad
debe de alcanzar exclusivamente a lo efectivamente realizado por el sujeto, y no puede basarse en lo que poste-
riormente otros han llevado a cabo (Vid. en este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código
Penal, Barcelona, 1972, p. 836 y ss.).
6
Vid. en este sentido las más actuales sentencias del TS (Sala de lo Penal) de 2 de julio de 1998 (RAJ,
n.º 6230); y de 25 de marzo de 2000 (RAJ, n.º 3479). Precisamente esta última sentencia en su FD 4.º afirma
que: «El concepto de coautoría que hoy define con claridad el art. 28 del CP vigente, estableciendo que “son au-
tores quienes realizan el hecho (...) conjuntamente”, se deducía de forma igualmente diáfana del art. 14.1 CP/
1973 en que se consideraban autores a “los que toman parte directa en la ejecución del hecho”. El elemento ob-
jetivo de la coautoría -llámese realización conjunta o toma de parte directa en la ejecución del hecho- que apare-
ce en una y otra definición, no consiste en la ejecución de actos que integran el tipo por todos y cada uno de los
coautores, sino en la aportación por éstos, durante la fase de ejecución, de actos esenciales para la consecución
del propósito común».
7
MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, 7.ª ed., Barcelona, 2004, p. 393.
8
Vid. en este sentido la SsTS (Sala de lo Penal) de 24 de septiembre de 1997, (RAJ, n.º 7166 -FD 4.º-):
la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del he-
cho. No puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por
el verbo rector del tipo, en este caso, el que mata, es decir, el que realiza la acción de matar, sino también todos
los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho (en el caso de autos los que acorralaron a la
víctima). Rige aquí la llamada imputación recíproca de las distintas contribuciones causales, en virtud de la que, todo
lo que haga cada uno de los coautores es imputable a los demás que obren de acuerdo, con lo que todos respon-
den de la totalidad de lo hecho en común (CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «Comentario al artículo 28 del
Código Penal», Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, dir. por él mismo, con la colaboración en cuanto a la juris-
prudencia e índices de J.L. Albácar López, Madrid, 1997, p. 935-936).
enjuiciarse la conducta del partícipe9. Ello no obstante, la distinción entre autor y

partícipe es una distinción material, independientemente de que la Ley decida cas-
tigarles del mismo modo a través de reglas de extensión de la responsabilidad cri-
minal10.
Si hemos creído necesario dedicar unas líneas al concepto de autoría, se debe
a que éste ha servido de base a los autores que han tratado el tema del daño causa-
do por un miembro indeterminado de un grupo para afirmar que, en los casos
donde entre los sujetos agentes existe una cooperación consciente y querida en la
ejecución del hecho productor del daño (es decir, coautoría), existiría una respon-
sabilidad conjunta entre ellos, sin que sea preciso que todos los sujetos hayan cau-
sado efectivamente el daño. Así, por ejemplo, si «A» y «B» se ponen de acuerdo
para matar a «C» y con este fin disparan sus armas contra él, el daño derivado de la
muerte puede imputarse a ambos, tanto si es debido a las balas de «A» y «B», como
si sólo es a las de «A» o sólo a las de «B», o en fin si no puede determinarse de qué
arma procede la única bala causante de la muerte11.
Cuando existe coautoría o mera participación, la imputación del daño a todos los coautores
resulta sin necesidad de determinar en absoluto la existencia de una específica relación de causali-
dad entre el daño y la particular conducta de cada uno de los coautores12. El fundamento de la
indemnización total impuesta a cada interviniente nacería del acuerdo de volunta-
des que funciona como título común de imputación objetiva13.
En suma, en los casos de producción de un daño por varios agentes o coauto-
ría se supone la cooperación física o psíquica necesaria en la comisión del acto ilí-
cito14. Esto es, que dos o más personas, con sus comportamientos respectivos,
causen un mismo daño. No importa la entidad de las conductas, ni el tiempo de su
producción, lo decisivo es que todas ellas provocan el resultado dañoso15. En estos
casos la responsabilidad es individual pues cada uno de los coautores o copartícipes se
9
MUÑOZ CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M., op .cit., p. 441-442. En sentido también, COBO DEL
ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T.S., op. cit., p. 747.
10
Así, a tenor del Código Penal de 1995, son partícipes los inductores y cooperadores necesarios -art.
28, pf. 2.º, letras a) y b)- y los cómplices del artículo 29, los dos primeros «se consideran» autores a los efectos de
concretar su responsabilidad criminal.
11
PANTALEÓN, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 411.
12
DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., «Nota sobre el daño extracontractual...», cit. p. 292-3; ENNECCERUS,
L. / KIPP, T. / WOLFF, M., Tratado de Derecho civil, trad. Pérez González y Alguer, 2º tomo: Derecho de Obligacio-
nes, vol. II (2.ª parte), Barcelona, 1966, p. 1.140-1.141.
13
PANTALEÓN, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 411-2.
14
SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil, 3.ª ed., Madrid, 1981, p. 421.
15
DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., «Indeterminación del causante...», cit., p. 27.
halla individualizado y se ha probado la relación causal del daño con su hecho a

través del acuerdo del resultado16.
1.1.2. En las conductas culposas o imprudentes
Uno de los problemas que se plantea en relación con la autoría y participa-

ción penal, y que también tiene su repercusión en el ámbito de la responsabilidad
civil, es si es plenamente extensible al delito imprudente las categorías objetivas de
autor y partícipe que se han acuñado para el delito doloso17. En el ámbito del De-
recho de daños, la problemática se centraría en la cuestión de si cabe o no apreciar
coautoría, y por tanto imputación objetiva del daño a todos los partícipes, en los
casos de responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo.
En la doctrina civil alemana se requiere mayoritariamente, en pleno acuerdo
con la penal, que para que exista coautoría el acuerdo de voluntades deba referirse
específicamente al resultado lesivo. No cabe por tanto en los supuestos de con-
ductas no dolosas donde, por hipótesis, los agentes no quieren que dicho resulta-
do se produzca18. De este modo, cuando varios cooperan de forma imprudente,
cada uno de ellos sería autor accesorio y las distintas aportaciones deberán valo-
rarse separadamente en cuanto a su contenido de imprudencia19.
16
BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 569.
17
El delito imprudente se caracteriza porque supone la infracción de un deber de cuidado, precaución o
diligencia; tiene una penalidad menor que el delito doloso; y, además, en relación al mismo existe un sistema de
numerus clausus establecido por el CP de 1995 en consonancia con las legislaciones penales de nuestro entorno, li-
mitándose a seleccionar en referencia a los correspondientes delitos dolosos, cuáles tendrán relevancia en el
caso en el que se produzca su realización imprudente. Vid. aquí FEIJOO SÁNCHEZ, B., «La imprudencia en el
Código Penal de 1995 (Cuestiones de “lege data” y de “lege ferenda”)», Cuadernos de política criminal, 1997, n.º 62,
p. 303 y ss.
18
Con todo, conviene precisar que la jurisprudencia más antigua y cierta doctrina prescinden para deter-
minar la coautoría del requisito de la colaboración dolosa respecto al resultado lesivo. También, según esta opi-
nión antigua, la mera confluencia de varios actos dolosos o negligentes debería ser suficiente para que surgiera la
responsabilidad entre sus agentes, si el daño producido es el resultado de los efectos en conjunto de los actos
probados (RGZ, 58, p. 357 y 359).
La más moderna doctrina requiere, para la coautoría en los delitos negligentes, que cada autor tenga la mis-
ma obligación y que el acuerdo de voluntades abarque el resultado lesivo (vid. en este sentido SCHMIDT, K.,
«Konkursantragspflichten bei der GmbH und bürgerliches Deliktsrecht», JZ, 1978, p. 661 y 666). No obstante,
existen voces discordantes al respecto. Así, a juicio de BELLING y EBERL-BORGES (Staudingers Kommentar...,
cit., p. 7, RdNr. 17 y 18), existiría coautoría aunque no existiera acuerdo sobre el resultado lesivo, siempre que el
actuar de cada agente coincida con el actuar de otros partícipes respecto del acto que causa el daño. En otras pa-
labras, debe existir voluntad en el acto lesivo, no en el resultado lesivo. Con ello el concepto civil de coautoría se
aparta del concepto mayoritario de coautoría mantenido en el ámbito del Derecho penal alemán.
19
JESCHECK, H.-H., Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. y adiciones de Derecho español por S.
Mir Puig y F. Muñoz Conde, Vol. II, Barcelona, 1981, p. 940.
Nuestra doctrina civil no se ha ocupado del problema, salvo PANTALEÓN

PRIETO20 quien, siguiendo a un sector de la doctrina penal española, afirma que
el acuerdo de voluntades que cualifica la autoría no ha de referirse necesariamente
al resultado lesivo, basta con que se refiera a la realización en común de la conduc-
ta imprudente (quien está de acuerdo con el peligro de una acción, debe aceptar
también las consecuencias directas)21. De esta manera se podrían configurar los
supuestos de codelincuencia imprudente (o de causación del daño por varios
agentes interviniendo culpa o negligencia) sobre la base de un acuerdo entre los
diversos sujetos para la realización de la acción, sin abarcar o querer el resultado, y
siempre que las diversas aportaciones sean igualmente imprudentes22.
La coautoría imprudente, sin embargo, es un tema controvertido en el ámbito de la
doctrina penal, siendo objeto de especial tratamiento en los últimos años. En la ac-
tualidad las opiniones se encuentran divididas, siendo mayoritaria aquella que
piensa que es difícil hablar de participación, o incluso de coautoría, en los supues-
tos en los que el resultado típico por esencia no es intencional, sino que es fruto de
la infracción de la norma de cuidado y de la inobservancia del cuidado personal
exigible; de tal modo que cuando varias personas actúan conjuntamente de mane-
ra imprudente el acuerdo no podrá dirigirse al resultado. En estos casos, lo que ha-
bría, según los partidarios de esta postura, son tantos delitos de imprudencia
como comportamientos culposos concurren a producir el resultado lesivo, siendo
20
«Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 412-413.
21
En este sentido, vid. entre otros, QUINTANO RIPOLLÉS, A., Derecho Penal de la culpa, Barcelona,
1958, p. 323-335; RODRIGUEZ MOURULLO, op. cit., p. 812; MIR PUIG, S., op. cit., p. 395; COBO DEL RO-
SAL, M. / VIVES ANTÓN, T., op. cit., 753; CORCOY BIDASOLO, M., «Imputación “objetiva” en el delito
imprudente», Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, t. XXVI, p. 55; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., «Comen-
tario al artículo 28 del Código Penal», Comentarios al Código Penal, dir. M. Cobo del Rosal, t. III, Madrid, 2000, p.
142; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M., La responsabilidad penal del coautor. Fundamento y límites, Valencia, 2001, p.
219 y ss.; LUZÓN PEÑA, D.M., «La “determinación objetiva del hecho”. Observaciones sobre la autoría en
delitos dolosos e imprudentes de resultado», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1989, 898 y ss., si bien este
último autor, teniendo en cuenta que la participación tiene un carácter ampliatorio de la punibilidad, llega a la
conclusión de que los supuestos de participación imprudente deben quedar impunes.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo parece inclinarse -no sin sentencias contradictorias- por esta posi-
ción, admitiendo la participación en los delitos culposos, siempre que haya acuerdo de voluntades en la realización
del mismo acto irreflexivo o imprudente, y no del resultado que se refería a la participación dolosa. Así, STS (Sala
2.ª) de 17 de febrero de 1976 (RAJ, n.º 779), en la que un sujeto deja conducir a otro sin carné, se sienta a su lado
y le va introduciendo las marchas, el conductor pierde el control y arrolla a una niña: el Tribunal califica a ambos
como coautores del hecho; la STS (Sala 2.ª) de 19 de enero de 1979 (RAJ, n.º 122), también sigue esta línea en
un supuesto de caza, donde disparan ambos al ver un conejo, sabiendo que estaba el guarda; la STS (Sala 2.ª) de
10 de abril de 1981 (RAJ, n.º 1.622), señala que existe coautoría culposa si hay un actuar planificado que lleva en
si tal imprudencia.
22
SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, J.E., La “codelincuencia” en los delitos imprudentes en el Código Penal de
1995, Madrid, 2001, p. 32, siguiendo en este punto a QUINTANO RIPOLLÉS, op. cit., p. 330.
cada concurrente autor de su propio delito imprudente; lo que, además, permitiría

establecer la responsabilidad personal en función del grado de imprudencia de
cada causante23. Sobre esta compleja problemática no nos podemos detener más
allá de lo anteriormente expresado, que no pretende si no señalar de forma expo-
sitiva el estado de la cuestión en el ámbito penal y su incidencia en el civil.
1.2. Intervenciones complementarias y cumulativas o concurrentes
La relación de autoría o de participación no solucionan todos los problemas

que se presentan en los casos de intervención plural en un acto ilícito. Para afirmar
la coautoría o participación de uno o varios en el hecho de otro es necesario que
exista una realización colectiva del hecho, y esto será así cuando exista voluntad
consciente de participar en la conducta imprudente de otro o un acuerdo dirigido
a realizar conjuntamente esa conducta imprudente, que en ese caso será obra con-
junta de varios sujetos (coautoría)24. Cuando no existe acuerdo de voluntades no hay par-
ticipación, sino conjunción temporal de actos diferenciados; o lo que se ha llama-
do por la doctrina penal autoría accesoria (o concurrencia de culpas, en el caso de los
delitos imprudentes) y por la civil supuestos de causalidad complementaria o concausali-
dad y causalidad cumulativa o concurrente, según los casos25.
La causalidad complementaria o concausalidad hace alusión a aquellos supuestos ca-
racterizados porque las causas son complementarias en sus efectos (sin que ningu-
na por sí sola pudiera producir el resultado final) aunque actúan independiente-
mente y sin ningún lazo subsistente entre ellas (así, por ejemplo, un camión
pesado colisiona con una casa dejándola con desperfectos, y poco después otro
camión colisiona con la misma casa, derribándola, debido al mal estado en el que
se encontraba la casa tras el primer accidente)26. El perjuicio en estos casos reco-
23
En este sentido, MUÑOZ CONDE, F./ GARCÍA ARÁN, M., op. cit., p. 442-443; CONDE-PUM-
PIDO FERREIRO, C., «Comentario al artículo 27 del Código Penal», cit., p. 925; QUINTERO OLIVARES,
G. / MORALES PRATS, F. / PRATS CANUT, J. M., Manual de Derecho Penal. Parte General, 3.ª ed., Navarra,
2002, p. 368.
24
CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, p.
349.
25
Siguiendo en parte la terminología empleada tanto por GOLDENBERG (La relación de causalidad..., cit .,
p. 150) como por INFANTE RUIZ en su monografía (La responsabilidad por daños: nexo de causalidad y «causas hipo-
téticas», Valencia, 2002, p. 23 y ss.). Ahora bien, hay que señalar que no existe unanimidad ni en cuanto a la deno-
minación utilizada, pues algunos autores como GOLDENBERG hablan de «causalidad acumulativa», en vez de
cumulativa; ni en cuanto a los supuestos que deberían incluir cada una de estas categorías, pues autores como
LUZÓN PEÑA (Curso de Derecho Penal. Parte General I, Madrid, 1996, p. 363) diferencian la causalidad cumulati-
va de la concurrente, incluyendo dentro de esta última, supuestos que corresponden a la llamada por otros cau-
salidad complementaria o concausalidad.
26
INFANTE RUIZ, F.J., ibid., p. 23.
noce como causa la interacción de varios (o a la concurrencia de conductas huma-

nas con factores naturales), y por ende, todos ellos deberían de responder. Ahora
bien, el quid está en determinar la proporcionalidad de la contribución en el resar-
cimiento del daño en estos casos27.
La causalidad cumulativa o concurrente (a la que nosotros por razones de oportuni-
dad hemos llamado como supuestos de intervención cumulativa o concurrente) se
produce cuando varios sujetos intervienen ejecutando actos independientes entre sí,
pero llegan a producir el mismo resultado que se habría alcanzado de forma aislada
(por ejemplo, en el supuesto en el que dos fabricantes arrojan al río productos conta-
minantes de sus fábricas en tal cantidad que la materia tóxica desaguada por cual-
quiera de ellos es suficiente para destruir la pesca; o cuando el acto culposo de «A»
causa un primer incendio en un bosque, que posteriormente se une a un segundo in-
cendio causado por «B», o bien cuyo origen es debido a fuerza mayor, los cuales al-
canzan la casa de «C», destruyéndola y ambos incendios por sí solos hubiesen pro-
ducido el evento dañoso28). También incluiría aquellos supuestos en los que cada
uno, sin cooperación consciente, realiza una de las condiciones por cuya conjunción
se produce el resultado (por ejemplo, varias industrias derivan agua sobrante al río y
la mezcla de materias tóxicas arrojadas por uno o por otro destruye la pesca)29.
En estos casos, en la medida en que se puede eliminar mentalmente cualquie-
ra de los factores sin que se altere el resultado, éste resulta imputable a todos. Aun-
que podría argumentarse que en ausencia del hecho individual de cada partícipe la
consecuencia hubiera igualmente acaecido, esto no es admisible como defensa,
pues si así fuese al invocarla cada uno ninguno sería responsable del perjuicio30. La
responsabilidad de quienes han intervenido en forma cumulativa o concurrente es por tanto indi-
vidual, tratándose, como en el caso anterior, de un problema de distribución del
quantum indemnizatorio.
1.3. Intervención disyuntiva o alternativa
Por último existe la llamada intervención disyuntiva o alternativa, que se produce cuan-
do nos encontramos ante diversos hechos que, aunque poseen individualmente apti-
tud para producir un daño, éste ha sido obra exclusiva de uno solo de los partícipes. El
hecho dañoso aparece atribuible a una u otra persona dentro de un conjunto de ellas de manera exclu-
27
GOLDENBERG, I. H., La relación de causalidad... cit., p. 146.
28
Ejemplo este último tomado de INFANTE RUIZ, F, J., op. cit., p. 23-24.
29
GOLDENBERG, I.H., op. cit., p. 151; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad
civil, cit., p. 568; ALTERINI, A.A., Responsabilidad civil, Buenos Aires, 1992, p. 165.
30
VON THUR, A., Tratado de las obligaciones, T. I, Madrid, 1934, p. 67.
yente. En este supuesto existe una imposibilidad de probar la relación causal indivi-
dual31. Esta dificultad probatoria debe estar referida solamente a la identificación del
autor material del daño, ya que es imprescindible la acreditación de que el daño lo ha
causado alguno de entre varios individuos determinados. Cuestión que no hay que
confundir con el supuesto en el que existen varios responsables que han contribuido
de una forma u otra en la causación del daño, cuando no se pueden deslindar parcelas
separadas del mismo para atribuir individualmente a cada uno de ellos32.
De acuerdo con la redacción de los «Principios del Derecho de Daños Euro-
peo» -que debería de servir como base para el futuro Derecho de Daños Europeo-
realizado por el European Group on Tort Law o «Grupo de Tilburg» (conocido así
por ser el catedrático de esa ciudad holandesa quien, en 1993, reunió a un grupo
de trabajo con el objetivo de analizar las cuestiones fundamentales del Derecho de
daños desde una perspectiva comparada), se propone que: en el caso de múltiples
conductas (o acciones), en donde cada una de ellas por separado hubiera sido sufi-
ciente para causar el daño, pero permanece incierta cuál de ellas realmente lo cau-
só, cada una de esas conductas deberá ser considerada como causa en la medida en
que probablemente hubiera producido el daño (art. 3:103)33. En otras palabras, la
propuesta que hace el European Group es que cada acción de cada partícipe que
pudo producir el daño (en el caso de la causalidad alternativa) entre a formar parte
del elenco de causas que el juez deberá de valorar como productoras del mismo en
el correspondiente juicio de imputación de responsabilidades.
1.4. Delimitación del problema en el ámbito del Derecho de daños
De acuerdo con las distinciones realizadas, y teniendo siempre presente que

las cuestiones de causalidad no siempre se resuelven en los mismos términos en el
31
BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 569; LÓPEZ CABANA,
R.M. / LLOVERAS, N.L., «La responsabilidad colectiva. Pautas para su aplicación en el Derecho Civil argenti-
no», cit., p. 800; ALTERINI, A., Responsabilidad civil, cit., p. 166.
Quedan fueran de nuestro objeto de estudio los supuestos conocidos como de «causalidad alternativa hi-
potética» que se producen cuando un hecho dañoso es efectivamente desencadenado por la conducta del agen-
te, frente al cual se pretende establecer la obligación de indemnizar, pero se demuestra que igual daño se hubiera
producido por un evento natural o en función de la conducta de un tercero, o bien el comportamiento ilícito y
culpable del sujeto agente que ha causado el daño no hubiera sido evitado por su alternativo diligente (Vid. aquí
INFANTE RUIZ, F.J., op. cit., p. 39 y ss.).
32
Como advierte PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 411.
33
Art. 3:103. Alternative causes «(1) In case of multiple activities, where each of them alone would habe been sufficient
to cause the damage, but it remains uncertain which one in fact caused it, each activity is regarded as a cause to the extent correspon-
ding to the likelihood that it may have caused the victim’s damage». Los Principios pueden encontrarse a texto completo
en la página de Internet del European Group on Tort Law, (http://civil.udg.es/tort/Principles/text.htm).
ámbito de la responsabilidad civil y la penal34, es posible mantener con los estudio-

sos del tema que el problema del daño causado por miembro indeterminado de un grupo carece
de relevancia si entre los posibles causantes del daño existió coautoría, entendida como acuer-
do de voluntades sobre el resultado dañoso (lo que la limitaría a los casos de res-
ponsabilidad dolosa)35. En este sentido hay que recordar que el Código civil agra-
va la responsabilidad del deudor doloso, haciéndole responder de todos los daños
que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de su obligación (art.
1.107, precepto que estimamos extensible también al ámbito extracontractual).
Sin embargo, resulta necesario cuestionarnos en los casos de coautoría culposa o imprudente
qué es lo que ocurre cuando existe indeterminación del agente directo del daño y si es posible condenar
a resarcir a cuantos hayan tenido alguna vinculación acreditada con las circunstancias en las cuales
se produjo aquél, por cuanto no resulta válido admitir sin más y con carácter general
para el ámbito del Derecho de daños que, en tanto existe coautoría o acuerdo de vo-
luntades sobre la actividad, todos deberían responder por el resultado lesivo36. Son
precisamente estos casos de acciones imprudentes concertadas que producen un
daño los más habituales en la práctica y, junto con aquellos supuestos de intervención disyun-
tiva o alternativa (donde ni siquiera hay acuerdo sobre la actividad realizada en común,
sino una concurrencia de acciones individuales imprudentes), los que, a nuestro en-
tender, van a plantear problemas. Y ello porque, al faltar el elemento que puede fun-
cionar como título común de imputación (el acuerdo sobre el resultado lesivo), el
hecho de que no pueda determinarse el concreto agente causante del daño puede
conducir al no resarcimiento, admitida la regla según la cual la carga de la prueba de
la relación de causalidad recae sobre el demandante. Sobre la base de estos presu-
puestos, pasaremos a analizar el estado doctrinal de la cuestión.
2. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS

DEL GRUPO
Establece el artículo 1.902 de nuestro Código civil que «El que por acción u omi-
sión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causa-
34
En este sentido hay que tener en cuenta que el Derecho penal lo que pretende, a la hora de delimitar
el concepto de autor y de coautoría, es delimitar en qué casos puede considerarse a un sujeto autor de un cierto
resultado. Por ello se dice que la relación de causalidad en el ámbito penal sólo interesa a los efectos de verificar
la autoría del sujeto, y no atiende a la proporción causal sino a la gravedad de la culpabilidad (DE CUEVILLAS
MATOZZI, I., La relación de causalidad..., cit., p. 77).
Para el Derecho civil, en cambio, la cuestión de quién ha de reparar el daño causado desborda el marco de la in-
dagación de una conducta. Por eso, puede haber en el ámbito civil responsabilidad sin autoría (por ejemplo, en las hi-
pótesis de responsabilidad del empresario por actos de sus dependientes o en los casos de responsabilidad objetiva).
35
PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 413.
36
Como afirma PANTALEÓN PRIETO, F., ibid. loc. cit.
do». Esta norma se fundamenta en un principio de culpabilidad, es decir, la indem-

nización sólo puede exigirse a quien ha causado un daño por culpa o negligencia; y
de responsabilidad individual, esto es, se impone el deber de indemnizar directa-
mente al que causó el daño, ya sea por su participación directa en el hecho dañoso
o de la cosa que le pertenece o que está bajo su guarda o por la de la persona res-
pecto de la cual debe responder. Parece exigir, por tanto, una individualización in-
mediata del sujeto responsable y la inexcusable demostración de la relación de
causalidad entre el daño y el hecho de su autor. Ambos extremos deberían ser pro-
bados por la víctima conforme a las normas generales sobre distribución de la car-
ga de la prueba.
Puede ocurrir, sobre el terreno de la responsabilidad por hecho propio, que va-
rias personas hayan realizado una actividad en común o simplemente concurran en
la acción que provoca el daño, sin que se pueda determinar qué persona concreta ha
ejecutado la acción determinante de su causación. Naturalmente este problema no
tiene su terreno exclusivo en el ámbito de la responsabilidad por hecho propio, pue-
de suceder también cuando el daño proviene, por ejemplo, de un animal pertene-
ciente a alguna de tales personas, resultando imposible determinar cuál de los anima-
les ha sido el concreto causante del daño. La víctima se encuentra en estos casos en
una situación de dificultad de la prueba, ya que no está en situación de determinar el
concreto causante del daño en la medida en que cualquiera de las personas, cosas o
animales que han intervenido en la acción podía haberlo ocasionado.
Algún sector doctrinal ha venido en llamar a este grupo de casos de «culpa
anónima» en razón de la falta de identificación del agente dañoso dentro de un
grupo determinado de personas; o de «causa anónima», porque culpa la hay en to-
dos y cada uno de los partícipes del grupo, si bien no es posible determinar quién
fue el autor material del daño37. La doctrina argentina, sin embargo, suele preferir
la denominación de «responsabilidad colectiva», insinuando con ello la idea de una
obligación de responder que pesa sobre el grupo de individuos implicados por el
riesgo creado con su acción.
La falta de acuerdo sobre una nomenclatura común aglutinante de estos su-
puestos ya nos indica que en estos casos la cuestión tradicionalmente ha quedado di-
vidida entre dos consideraciones: una, que no paguen justos por pecadores todos los
miembros del grupo; y otra, que las dificultades de prueba (por no poder demostrar
quién causó el daño) no deben impedir en la práctica la indemnización de la vícti-
37
Así, YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Madrid,
2001, p. 419.
ma38. Mientras que la primera prefiere prevenir la injusticia en que se incurría en caso
de obligar a indemnizar a quienes no fueron causantes del daño, aunque sí estuvie-
ron vinculados con el evento dañoso, defendiendo la exoneración de los miembros
del grupo. La segunda mira más a la víctima y a la necesidad de reparar el daño, admi-
tiendo la responsabilidad de todos los miembros determinados de un grupo. Parece
pues que hay que elegir entre la condena de los inocentes o el abandono de la víctima
a su suerte, pero esto -como tendremos ocasión de comprobar- no es así.
2.1. Posturas doctrinales ante la ausencia de regulación expresa en

nuestro Derecho
PANTALEÓN PRIETO fue el primer autor español que abordó de forma
tangencial el problema del daño causado por un miembro indeterminado de un gru-
po determinado en su tesis doctoral Del concepto de daño. Hacia una teoría general del De-
recho de daños (no publicada y leída en Madrid en 1981), al hilo del estudio de los casos
de «conducta alternativa conforme a derecho» y del valor que tienen las presuncio-
nes de responsabilidad como argumento en contra de aquellos que mantienen a ul-
tranza la aplicación del principio in dubio pro reo en casos de dudosa resolución, como
los que se plantean cuando el daño causado por una conducta ilícita se hubiera pro-
ducido igualmente de haber obrado lícitamente el autor del daño39.
El referido autor se muestra en dicho trabajo contrario a la imputación de respon-
sabilidad de todo el grupo. Para ello se basa en la redacción dada por el legislador de
1889 al artículo 1.910 del Código civil y en concreto en «lo que no dice» dicho precepto.
Según tuvimos ocasión de ver en la parte histórica, en el Anteproyecto de 1882-1888
desapareció el párrafo en el que se responsabilizaba mancomunadamente a todos los
que habitaren una casa, cuando se ignora la habitación de la que procede el daño, apar-
tándose de esta forma de la tradición romanista. En la redacción que finalmente se dio
al artículo 1.910 se responsabiliza tan solo al cabeza de familia que habita una casa o
parte de ella de los daños causados por las cosas que se arrojen o caigan de la misma,
desapareciendo la fórmula de la responsabilidad de todos. En definitiva, parece -a jui-
cio de PANTALEÓN- que el legislador del 89 quiso hacer desaparecer un principio
que constituía una ruptura inadmisible del principio de determinación del daño o del
principio in dubio pro reo, lo que llevaría a concluir que en nuestro Derecho no cabe la
adopción de una solución como la del BGB o la seguida por la jurisprudencia francesa.
38
Como sintetiza ALBALADEJO, M., «Sobre la solidaridad o mancomunidad de los obligados a res-
ponder por acto ilícito común», ADC, 1963, p. 376.
39
El tratamiento del tema que nos ocupa aparece exactamente en la larga nota 139 de la página 90 de la
citada obra.
Sin embargo, bajo nuestro punto de vista, el legislador de 1889, al suprimir la fór-
mula de la responsabilidad de todos los que habitan una casa simplemente ha obviado
un párrafo que consideró innecesario al resolver el problema del daño causado por un
miembro indeterminado de una casa a través de la responsabilidad del cabeza de fami-
lia, sin que se pueda ir más allá a la hora de interpretar el alcance de tal supresión40.
Posteriormente, en el comentario que hizo a la sentencia del TS de 8 de febre-
ro de 1983 para Cuadernos Civitas41, PANTALEÓN PRIETO matizó en gran me-
dida la primera posición que había adoptado sobre el tema del daño causado por
miembro indeterminado y amplió bastante los supuestos en los que cabe la res-
ponsabilidad de los miembros del grupo. Así, advierte que en una hipótesis como
la descrita en la sentencia (que resolvió el caso de un menor que resultó lesionado
en un ojo mientras jugaba con otros menores, hijos de los seis demandados, que
estaban jugando con objetos metálicos punzantes, uno de los cuales realizó el lan-
zamiento y le produjo la herida, sin que se pudiera determinar quién fue), y en ge-
neral respecto del daño causado por miembro indeterminado de un grupo, a falta
de norma legal expresa, sólo se podrá aplicar la solidaridad de todos los causantes
del daño haciendo una interpretación analógica del artículo 33.5 de la Ley de Caza
en actividades cubiertas por seguros obligatorios, siempre y cuando se dieran los requisi-
tos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia alemanas, ya que en estos casos no
existe conflicto entre la necesidad de tutelar a la víctima y la de evitar la condena a
quien no causó el daño, pues quien paga es la aseguradora. Podría mantenerse
también dicha solución, aunque de forma más dudosa, para las actividades cubier-
tas por seguros voluntarios, con base en la equiparación que el artículo 76 de la
Ley de Contrato de Seguro establece entre ambos respecto al tercero dañado42.
Fuera de estos casos, de acuerdo con este planteamiento particular, habría que ab-
40
Idea que también apunta CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ cuando afirma que «el legislador prescinde
del vínculo de la solidaridad impropia, porque ha encontrado un mejor expediente para sustituirlo: el de señalar
a una persona concreta como responsable del hecho y lo hace atendiendo al mismo objetivo, el de velar por la
protección del perjudicado, en definitiva, dicha postura busca también la salvaguarda del interés social» (Derecho
de daños, Barcelona, 1999, p. 101).
41
CCJC, 1983, n.º 2, p. 405 y ss.
42
YZQUIERDO TOLSADA ha criticado esta postura en cuanto considera que si no hay relación de
causalidad no se le puede hacer responder al seguro: «Tal vez se pueda decir algo así en el terreno del seguro
obligatorio -dice el autor citado-, cuya naturaleza como auténtico seguro de responsabilidad civil o como seguro
de accidentes es discutida (así ocurrirá con el seguro obligatorio del cazador...). Pero si se parte de que el seguro
voluntario es, en efecto, un seguro de responsabilidad civil, cosa que nadie duda, habrá que exigir para que el
asegurador asuma la obligación de indemnizar que se den en el caso los requisitos del instituto, y la relación cau-
sal entre ellos. Proponer que en todo caso pague el seguro voluntario, pero que no paguen los componentes del
grupo cuando no existe tal seguro, es dicho, sea en el leguaje llano, “disparar con pólvora del Rey”» (Sistema de respon-
sabilidad civil, contractual y extracontractual, cit., p. 417, not. 129).
solver a todos los posibles causantes, salvo que entre ellos existiera coautoría, en-
tendida como un acuerdo de voluntades sobre la actividad en común creadora del
riesgo ilícito, no restringida al campo de los hechos dolosos, sino extensible tam-
bién al ámbito de la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo43.
DE ÁNGEL YAGÜEZ ha sido sin duda el autor que con mayor profundi-
dad ha tratado el tema que nos ocupa44. Tras un análisis ponderado de la situación
en la doctrina y jurisprudencia extranjeras, aborda en primer término la cuestión
desde el punto de vista de la relación de causalidad, como aparece en la doctrina
extranjera. Pero llega a la conclusión de que no es la relación de causalidad la in-
cógnita que hay que despejar en estos casos, pues ésta simplemente aclara si se res-
ponde o de qué se responde, pero no quién responde. La verdadera incógnita está en sa-
ber si el que conocidamente actuó ha de responder de todas las consecuencias que
derivan de su comportamiento, cualquiera que sea su lejanía o proximidad causal
respecto del comportamiento en sí, se trata de un problema de imputabilidad en
sentido amplio. Si se atribuye responsabilidad a todos los miembros del grupo es
porque se ha visto una autoría colectiva: si responden todos será por causa de la
conducta común de todos (queda descartada la única pedrada y será por tirar pie-
dras de forma peligrosa por lo que deban responder los distintos sujetos del gru-
po). Y a partir de ahí es donde se aplica la relación de causalidad. Es aquí donde
entrarían en juego presunciones de causalidad o la «causalidad sospechada».
Para DE ÁNGEL la solución al problema de la responsabilidad civil de todos
los miembros del grupo por el daño causado por un sujeto indeterminado del mis-
mo pasa por lo que el autor ha venido en llamar: «de la actividad colectiva peligrosa» o
«del peligro originado por una colectividad», y que formula en la siguiente idea: «cuando un
grupo de personas desarrolla, bien concertadamente, bien de manera espontánea, una actividad
como consecuencia de la cual se causa daño a un tercero, todos los componentes del colectivo quedan
solidariamente obligados a reparar el mal causado si no puede acreditarse quién fue su autor di-
recto»45. El apoyo técnico de esta solución se sitúa, a juicio de DE ÁNGEL, en la
creación por parte del colectivo de un riesgo para terceros. Aquí radicaría la ilici-
tud o antijuridicidad: «Por dar lugar al riesgo, sus autores quedan sujetos a la res-
ponsabilidad por sus consecuencias. El hecho de disparar con descuido o de tirar
piedras con peligro (el descuido o el peligro vendrían acreditados por la circuns-
43
PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 416-417. Postura
que vuelve a reiterar en su «Comentario al artículo 1902», cit., p. 1983-1984.
44
«Indeterminación del causante de un daño extracontractual», RGLJ, 1983, p. 23 y ss., en particular vid.
p. 60 y ss.
45
DE ÁNGEL, R., ibid., p. 74.
tancia de que el daño se causó) constituyen ya el ilícito común -de ahí la responsabi-
lidad de todos-». A esta conducta ilícita, habría que añadir una flexibilización del
elemento causal, pues es evidente que del actuar todos peligrosamente no deriva
de forma directa el daño que con seguridad sólo uno produjo46.
En definitiva, la teoría de DE ÁNGEL descansa en el hecho de que los indi-
viduos a través de una acción concertada o bien espontáneamente pueden entre-
garse a una manifestación en la que cada uno debe compartir las consecuencias
dañosas, en tanto éstas procedan bien de un acto único en el cual todos han parti-
cipado, bien de una pluralidad de actos conexos, que la coherencia en su concep-
ción y en su ejecución no permite separar47. En otras palabras, el calor expuesto en
una actividad colectiva (como es lanzas piedras, cazar, jugar al fútbol), cuando es
causa de una acción que produce un daño, debe ser imputable a todos los partíci-
pes atendiendo al criterio objetivo del riesgo creado con esa acción común. Lo que
viene a consagrar al fin y al cabo R. DE ÁNGEL es un supuesto más de responsa-
bilidad objetiva o por riesgo cuando se produce un daño en una actividad colecti-
va, que debería ser aplicado por los tribunales48.
Frente a esta teoría, DÍEZ-PICAZO señala -con acierto- que los riesgos que
se ubican en la doctrina del riesgo han de ser riesgos de carácter especial que au-
menten de algún modo los riesgos generales de la vida, lo que sólo se justifica cla-
ramente si se trata de riesgos de empresa. Esto limita manifiestamente las posibili-
dades del principio enunciado, aun cuando en algunos casos tenga aplicación (por
ejemplo, cuando haya un grupo de empresarios que emiten agentes contaminan-
tes)49. Pero incluso para estos supuestos, PARRA LUCÁN, opina que la aplicación
46
A DE ÁNGEL le sigue con ciertas matizaciones DE CUEVILLAS MATOZZI, I., La relación de cau-
salidad en la órbita del Derecho de daños, Valencia, 2.000, p. 297 y ss.; también con anterioridad a dichos autores CA-
RRANZA («Una nueva causa de daño resarcible: El terrorismo. Ensayo de soluciones jurídicas», cit., p. 326) ha-
bía dicho que en el caso de la responsabilidad colectiva «se trata de una nueva aplicación del principio de
responsabilidad objetiva».
47
Como resume DE CUEVILLAS MATOZZI, I., ibid., p. 301.
48
Recordamos, llegados a este punto, que la mayoría de la doctrina argentina mantiene la idea de que la
responsabilidad colectiva se funda en el riesgo creado por la acción del grupo: todos los que integran el grupo
contribuyen con su sola participación en él a crear el riesgo que se traduce en el daño anónimo de un tercero
(BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 592-593, al que sigue el resto de auto-
res que admiten la responsabilidad colectiva). En la misma dirección LÓPEZ CABANA y LLOVERAS (op. cit.,
p. 805) precisan que se trataría de una presunción de causalidad fundada en el riesgo.
De hecho, siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina argentina respecto al fundamento de la respon-
sabilidad objetiva, el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987 propuso modificar la
redacción del artículo 1.119 en los siguientes términos: «El daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que
sea riesgosa para terceros los hace responsables solidarios. Sólo se liberará quien demuestre que no participó en la causación del da-
ño».
49
DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 164.
de esta teoría compromete la aplicación de un principio de responsabilidad que no

ha sido establecido en la legislación, pues si la víctima no corre con la carga de la
prueba del hecho de que el demandado fue el fabricante del producto que le causó
el daño, el fabricante debería de responder por fabricar un producto defectuoso,
incluso si no hay evidencias de que él mismo causó algún daño. En otras palabras,
la técnica legal de la responsabilidad civil sería utilizada para penalizar una forma
de conducta: la fabricación de un producto defectuoso50. En suma, a juicio de PA-
RRA LUCÁN, con carácter general, a menos que haya una previsión legal estable-
ciendo la responsabilidad solidaria de aquellos que pudieron potencialmente cau-
sar un daño, la prueba de la causación se rige por los principios generales de la
responsabilidad extracontractual, y si esta responsabilidad no se aporta el deman-
dado no sería responsable51.
La opinión favorable a la admisión de la responsabilidad del grupo ha encon-
trado predicamento en la mayor parte de los tratadistas que han escrito sobre el
Derecho de daños52. Entre ellos destaca la opinión de DÍEZ-PICAZO que, en
50
PARRA LUCÁN, M.A., «The Proof of a Causal Relationship-Damages Caused by Identical Pro-
ducts…», cit., p. 422.
51
PARRA LUCÁN, M.A., ibid, p. 415. Opinión que contrasta con la más reciente recogida en su artícu-
lo «La responsabilidad por daños producidos por animales de caza», RDCA, 1999-V, n.º 2, p. 61, donde admite
el derecho de indemnización del perjudicado, tanto en el caso de que los miembros del grupo realicen una acti-
vidad concertada (como participar en una partida de caza o tirar piedras), como si estamos ante un grupo de su-
jetos a los que la ley imputa la responsabilidad por criterios de riesgo o beneficio, siempre y cuando todos los
miembros del grupo hayan sido demandados, en tanto la presunción de la relación de causalidad que fundamen-
ta la obligación de resarcimiento es, precisamente, respecto de todos los miembros del grupo.
Vid., como opinión restrictiva a la imputación del grupo, admisible sólo en los casos legalmente previstos,
ALBALADEJO, M., Derecho Civil II. Derecho de obligaciones, Madrid, 2004, p. 976. Aunque en su artículo «Sobre la
solidaridad o mancomunidad de los obligados a responder por acto ilícito común», ADC, 1963, p. 376, se mues-
tra a favor de la responsabilidad mancomunada (atendiendo a su participación) de todos los que concurrieron a
realizar el hecho con cuyo motivo se produjo el daño.
Vid. igualmente, REGLERO CAMPOS, L. F., Tratado de Responsabilidad Civil, 2.ª ed., Navarra, 2003, p.
336. El autor se refiere a los casos que son de nuestro interés como supuestos de responsabilidad sin imputa-
ción causal, donde el daño es objetivamente imputable al sujeto señalado por la Ley por su contribución a la
creación y desarrollo de una actividad de riesgo –que produce un daño- o por su participación en la misma, no
por haberlo causado materialmente (arts. 33.5 in fine de la Ley de Caza y 72 de su Reglamento, así como el art.
4.2 y 4.3 de la Ley de responsabilidad civil por productos defectuosos).
52
Vid. entre otros, ROCA TRÍAS, E., Derecho de daños. Textos y materiales, 4.ª ed., Valencia, 2003, p. 160-
161, CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, J.L., Derecho de daños, cit., p. 101 y 102; PASCUAL ESTEVILL, L., Dere-
cho de daños. Principios generales, responsabilidad contractual, extracontractual y precontractual, t. II, Barcelona, 1995, p. 956;
DELGADO ECHEVARÍA, J., en LACRUZ BERDEJO, J.L. y otros, Elementos de Derecho Civil II. Derecho de obli-
gaciones, vol. 2.º, Madrid, 2002, p. 471; SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil, Madrid, 1981, p. 272-273; y
7.ªed., Madrid, 1993, p. 334-339; YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil contractual y extra-
contractual, cit., p. 419; GÓMEZ CALLE, E., «Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por he-
cho ajeno» en Lecciones de Responsabilidad Civil, coord. por L.F. Reglero Campos, Navarra, 2002, p. 124-125; RE-
GLERO CAMPOS, L. F., Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 317-318.
atención a una serie de normas que han adquirido vigencia con posterioridad a los
trabajos de PANTALEÓN y DE ÁNGEL y que acompañan a la norma introdu-
cida por el artículo 33.5 de la Ley de Caza - [como son: el artículo 27.2 de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; el artículo 7 de la Ley de
Responsabilidad Civil por Daños causados por Productos Defectuosos; y las re-
glas jurisprudencialmente nacidas al hilo del artículo 1.591 del Cc en materia de
responsabilidad por ruina (y que recordemos han sido elevadas a rango legal con
la nueva Ley de Ordenación de la Edificación)], extrae «una regla en virtud de la
cual cuando un daño haya sido causado o haya sido originado en las actividades de
un grupo o conjunto de personas, la responsabilidad de los daños compete a to-
dos solidariamente, a menos que cada uno de ellos se exonere probando la inexis-
tencia de un vínculo de causalidad o de una imputación objetiva en relación con
él»53.
2.2. Consideraciones críticas
El punto de partida obligado para abordar el problema del daño causado

por un sujeto indeterminado de un grupo debe ser la función de la responsa-
bilidad civil en nuestros días, por obra de la jurisprudencia y en buena medida
por la de la propia Ley. En este sentido hay que tener en cuenta la repetida
idea de que las normas de la responsabilidad civil tienen una finalidad esen-
cialmente reparadora y, aunque no se las puede desvincular del todo de la no-
ción de culpa, que sigue estando en lo más profundo de sus raíces, su función
primordial es la de restablecer el bien lesionado por el hecho dañoso54. No
persiguen el castigo de los actos injustos, sino la indemnización de los daños
injustos55.
2.2.1. Análisis de la cuestión desde una perspectiva funcional del Derecho de daños
En la medida en que la responsabilidad civil es un instrumento de la repara-

ción del daño, puesta en juego en función principalmente de los derechos de la
víctima, pensamos que éstos son igualmente imperiosos en ausencia de identifica-
ción del autor del acto dañoso. Al menos lo son, desde luego, cuando la lesión
afecta a derechos protegidos jurídicamente como son la vida y la integridad perso-
53
DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 167.
54
Como apunta DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Indeterminación del causante...», cit., p. 68.
55
STARCK, B., Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile en sa double fonction de garantie et de peine privé,
París, 1947.
nal, aunque no exista un precepto legal que expresamente así lo establezca (como
ocurre con el § 830 I, 2 del BGB)56.
Desde esta perspectiva del análisis funcional del Derecho de daños, se ha se-
ñalado con reiteración que las normas sobre responsabilidad civil tienen un aspecto funda-
mentalmente diferente a las normas del Derecho penal, en tanto que aquéllas no participan
del fundamento y fin de la pena, ni éstas compensan a la víctima de los males infli-
gidos, sino que más bien su función es fundamentalmente preventiva y, en su caso,
sancionadora57. Como consecuencia de este diferente carácter y naturaleza, en la
responsabilidad civil no tienen la fuerza que revisten a efectos de la responsabili-
dad penal principios tales como el de identificación o imputabilidad del autor, el
de personalidad de la pena o el in dubio pro reo, que llevan a no imputar el resultado
de una acción cuando su autor es desconocido.
Sirva como ejemplo de lo que queremos decir el caso del artículo 408 del Có-
digo Penal de 1848, suprimido por la Ley de Actualización del Código Penal de 21
de junio de 1989. Según el abrogado precepto: «Cuando riñendo varios y acometiéndose
entre sí confusa y tumultuariamente hubiere resultado muerte y no constare su autor, pero sí los
que hubieren causado las lesiones graves, serán éstos castigados con la pena de prisión mayor». Y
añade en el segundo párrafo: «No constando tampoco los que hubieren causado lesiones gra-
ves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencias en su persona la de prisión
menor». Al homicidio en riña tumultuaria le seguían otros dos preceptos: el artículo
424 que establecía que: «Cuando en la riña tumultuaria, definida en el artículo 408,
resultaren lesiones graves, y no constare quiénes las hubieren causado, se impondrá la pena inme-
diatamente inferior a la correspondiente a las lesiones causadas a los que aparezcan haber ejerci-
do cualquier violencia en la persona del ofendido»; y el artículo 583, n.º 7 referido a las le-
siones menos graves58.
56
En este sentido, el TC en la sentencia del Pleno de 29 de junio de 2000 (BOE de 28 de julio 2000, n.
180) sobre el conocido baremo de daños causados por accidentes de circulación, ha dicho expresamente que:
«La protección constitucional de la vida y de la integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto reco-
nocimiento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente a las agresiones a ellos in-
feridas, sino que, además, contiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la personalidad,
dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuación, incluido el régimen legal del resarcimiento
por los daños que a los mismos se hubiesen ocasionado» (FJ, 8.º).
57
Con ello no queremos decir que la función preventiva deba de ser totalmente ajena al Derecho de da-
ños, puesto que si el sujeto conoce que todo comportamiento negligente que produce un daño debe ser repara-
do, su efecto será desmotivador de la realización de estos comportamientos negligentes (Vid. aquí, PEÑA LÓ-
PEZ, F., La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Granada, 2002, p. 203 y ss.).
58
Vid. aquí, GARCÍAS PLANAS, G., «Notas sobre el tratamiento de la riña tumultuaria en el Código
Penal español y en la jurisprudencia», RJC, 1979, p. 845 y ss.
La razón de la derogación de este artículo se halla en su contradicción con los

principios inspiradores del Derecho penal moderno, como el principio de culpabilidad
y el de presunción de inocencia. El nuevo Código Penal tipifica la participación en una
riña tumultuaria con utilización de medios o instrumentos peligrosos para la vida o la
integridad corporal, como una infracción autónoma de mera actividad (no de sospe-
cha como antes), con la exigencia de que en la riña se utilicen medios o instrumentos
peligrosos. Por tanto, el hecho que el precepto (art. 154) toma en consideración es la
mera participación. En caso de muerte o lesiones en la riña, sólo responderá de este resul-
tado aquél que efectivamente haya causado el resultado lesivo, y lo hará por un delito
de homicidio, asesinato o lesiones. Los demás participes sin responsabilidad en el re-
sultado concreto responden por su participación en la riña exclusivamente59.
En este orden de ideas, resulta notorio que las bases mismas de la responsabilidad
individual tradicional deberían repensarse cuando estemos ante la acción de un grupo de
personas que ha causado un daño. Pero esta idea no resulta extraña al propio sistema si
tenemos en cuenta que durante el siglo XX hemos asistido en general a un cambio im-
portante de los pilares clásicos de la responsabilidad civil, cuales son la culpa, la ilicitud o
antijuridicidad del hecho, y la relación de causalidad inexcusable entre la acción u omi-
sión y el daño causado. Éstos se han visto transformados en repetidas ocasiones en una
responsabilidad donde lo injusto es el daño, sin que exista culpa o incluso causa. En este
sentido, hay que recordar de nuevo las palabras de DÍEZ-PICAZO cuando ya en 1979
afirmaba que los nuevos principios que guían el Derecho de daños, como es el principio
del favor victimae o el principio pro damnato, encierran una regla general por la que «todos
los perjuicios y riesgos que la vida social ocasiona, deben de dar lugar a resarcimiento,
salvo que por alguna razón excepcional obligue a dejar al dañado sólo frente al daño»60.
2.2.2. La crisis de la construcción jurídica tradicional de causalidad. La «teoría de la

imputación objetiva» (objektive Zurechnung)
Quizás la erosión más grave producida durante el último siglo en los pilares
de la responsabilidad civil tradicional es la que concierne a la causalidad. La senci-
lla expresión de: el que causa daño está obligado a responder del daño causado,
que probablemente en su origen no determinó graves problemas, desde hace algo
más de un siglo ha atormentado a la jurisprudencia, que ha tenido que ir elaboran-
59
Vid. MORILLAS CUEVA, L., «Participación en riña. Comentario al artículo 424 del Código penal»,
Comentarios a la legislación penal, t. XIV, vol. 1.º, Madrid, 1992, p. 361. Hay que señalar aquí que el artículo 154 del
CP vigente reproduce en su integridad el artículo 424 del anterior CP, con la supresión de la palabra «confusa» y
la sustitución de la palabra «peligrosos» por la «que pongan en peligro».
60
DÍEZ-PICAZO, L., «La responsabilidad civil hoy», cit., p. 734.
do diferentes teorías y puntos de vista, para discernir cuándo se es causa y qué es

lo que es causa del daño61. Problema que se complica cuando, como ocurre en
nuestro caso, la causa última no puede ser rigurosamente establecida. Pero esta-
mos hablando aquí de una causalidad material, que no tiene porqué coincidir con
la causalidad jurídica, es decir, con aquel modelo que el legislador considere sufi-
ciente para hacer responder del daño62.
En otros términos, la indeterminación del agente directo del daño en el caso
del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo implica hablar en
primer término de una causalidad fáctica meramente probabilística o hipotética,
en cuanto que la acción de cualquiera de los partícipes pudo haber causado o sim-
plemente favorecido la producción del resultado, en términos de la más estricta
concepción de la equivalencia de las condiciones63. La ignorancia sobre la causa material
y directa del daño traslada la cuestión a un segundo plano en el ámbito de la rela-
ción de causalidad. La discusión habrá que centrarla en si esa acción es jurídica-
mente imputable a todos sus miembros y bajo qué condiciones.
En esta dirección hay que señalar que a nuestro Tribunal Supremo en muchas
ocasiones no le ha interesado tanto que el sujeto sea la causa psicofísica del daño,
como que éste le deba ser imputado por cualquier razón de justicia o equidad. Se
busca, por tanto, no ya la causa del daño, sino la razón suficiente de su imputación,
un título jurídico que legitime su atribución a un sujeto o patrimonio determinado64.
61
Como señala DÍEZ-PICAZO, L, ibid., p. 735.
62
Como ha resaltado el profesor PANTALEÓN el problema de si existe o no relación de causalidad
entre la conducta humana y el resultado dañoso no es un problema jurídico. El legislador no es ni puede ser
quien decida algo que, como en las relaciones entre los efectos y las causas, sucede siempre extramuros de cual-
quier apreciación de tipo jurídico. A lo más que puede llegar la intervención del jurista es a seleccionar de entre
las diferentes concausas aquella o aquellas que, desde el punto de vista jurídico, debe interesar para fundamentar
el juicio de responsabilidad, y a determinar cuántas de las consecuencias que causalmente se encuentran unidas
a la acción del hombre pueden ser puestas a su cargo a través de la obligación de resarcimiento. Pero esto es ya
un problema de oportunidad legislativa o de justicia; en todo caso, de atribución o de imputación objetiva de los
daños causados, y como tal, un problema al que el concepto de causa es totalmente ajeno («Causalidad e impu-
tación objetiva: criterios de imputación», Centenario del Código civil (1889-1989), t. II, Madrid, 1990, p. 1563; «Co-
mentario al artículo 1902 del Código civil», cit., p. 1981 y ss.).
63
Esta teoría fue expuesta por Von Buri en 1860 y domina a partir de 1885. De acuerdo con la misma se
considera suficiente que una persona haya intervenido en alguno de los acontecimientos que han llevado al re-
sultado final para que se le impute la responsabilidad. Por tanto, rechaza las diferencias entre los antecedentes
del resultado y los considera a todos equivalentes en su producción: cada condición es causa de todas las conse-
cuencias, puesto que si se elimina una el resultado no ha de existir (Vid., MOSSET ITURRASPE, J., «La rela-
ción de causalidad en la responsabilidad extracontractual» Revista Latinoamericana de Derecho, 2004, enero-junio, p.
358; ROCA, E., Derecho de daños, cit., p. 155-156).
64
DE COSSÍO, A., «La causalidad en la responsabilidad civil: Estudio del Derecho español», ADC,
1966, p. 528.
Desde hace algún tiempo viene manifestándose en la jurisprudencia una cier-

ta tendencia a reconocer la validez de la «presunción de causalidad», cuando, ignorán-
dose cuál ha sido la causa concreta y exacta que provocó el daño, existe una razo-
nable probabilidad de que éste se haya debido a la conducta o actividad del
demandado65.
Dicha jurisprudencia es especialmente significativa en materia de incendios,
habida cuenta de las dificultades que puede tener el demandante para demostrar el
nexo causal entre una conducta u omisión del demandado y el daño sufrido. La ju-
risprudencia viene estableciendo en estos casos que la relación de causalidad que
hay que demostrar es entre el incendio -como evento- y el daño, pero no respecto a
la causa eficiente del incendio que causó el daño66. En otras palabras, la doctrina ju-
risprudencial exige la prueba del incendio causante del daño, no la prueba, normal-
mente imposible, de la causa concreta que causó el incendio67.
65
REGLERO CAMPOS, L.F., «El nexo causal. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de
la víctima y fuerza mayor. La concurrencia de culpas», Lecciones de Responsabilidad Civil, cit., p. 101.
66
Así, por ejemplo, en la conocida sentencia del TS de 14 de marzo de 1978 (ADC, 1979, comentada
por C. ROGEL VIDE, p. 267 y ss.) en relación con el incendio de unos alminares, el TS hace derivar la culpa y
la relación de causalidad de la situación de riesgo creada por el paso de un tractor entre los alminares, ante la fal-
ta de prueba en contrario del demandado, estableciendo una presunción «iuris tantum» respecto de estos dos
extremos, que determina una inversión de la carga de la prueba, lo cual constituye como califica ROGEL VIDE
«una auténtica novedad».
Entre las más recientes podemos destacar la STS de 27 de febrero de 2003 (RAJ, n.º 2152). De acuerdo
con dicha sentencia: «[m]anifestación de la nueva tendencia en materia de responsabilidad civil consiste en
orientar la interpretación y aplicación de los principios jurídicos tradicionales, basados en la doctrina de la culpa,
por caminos de máxima protección de víctimas de sucesos dañosos. Basta señalar que, como no podía menos
de ser, atendidos los términos del artículo 1.902 y la línea de la tradición jurídica española, nuestra jurispruden-
cia permanece teóricamente fiel a la doctrina de la culpa, considerando a ésta elemento justificativo de la res-
ponsabilidad civil, al menos, en los supuestos puros de responsabilidad por actos propios. Sin embargo, las so-
luciones prácticas que se perciben en los fallos, es decir, la forma en que realmente se interpretan los hechos en
las sentencias, denuncian una evidencia tuitiva a favor de las víctimas a costa de un innegable oscurecimiento del
elemento de la culpa pues, o se hace recaer sobre el presunto responsable la prueba de que no fue su negligencia
la causante del resultado dañoso en que se basa la reclamación promovida contra él, o se parte de la afirmación
teórica de que la culpa se presume. Si, como ocurre también, se identifica la diligencia no con un cuidado nor-
mal, sino con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto y de cada movimiento, llegamos
a la conclusión de que los postulados clásicos han experimentado de hecho una vigorosa conmoción» (FD, 2.º).
67
Vid. aquí OLIVA BLÁZQUEZ, F., «Responsabilidad civil derivada de los daños ocasionados por in-
cendios de causa desconocida», RdP, 2003-1, n.º 10, p. 559 y ss.
Dentro de esta línea jurisprudencial habrá que entender la sentencia del TS de 2 de abril de 1996 (RAJ, n.º
2984). El incendio que afectó a las propiedades de los actores se inició por las chispas eléctricas producidas por
un cable de alta tensión. Aunque no se pudo determinar si la titularidad de ese cabe era de HUNOSA o del
Ayuntamiento de Mieres, el TS consideró que existía responsabilidad de HUNOSA, en la medida en que le co-
rresponde a ella transportar energía eléctrica entre los puntos donde se produjo el incendio y debió adoptar las
medidas precisas de seguridad al realizar su instalación, así como una vez instalada revisar que la línea reuniese
las condiciones reglamentariamente exigidas, circunstancias que quedaron desacreditadas por la caída del cable
y el posterior cierre de energía eléctrica, que se debió producir ante dicho evento y no tuvo lugar.
No obstante, podemos encontrarnos con alguna sentencia que se aparta de

esta doctrina como la sentencia del TS de 26 de noviembre de 2003 (cuyo ponente es D.
Antonio Gullón Ballesteros)68. Los hechos del caso traen causa del incendio pro-
ducido en un tractocamión que el actor había adquirido a través de un contrato de
arrendamiento financiero o leasing a Auto Talleres Sagunto, SA (concesionario y
taller autorizado de Renault Vehículos Industriales SA), trece días después de su
adquisición. Durante ese período de tiempo el vehículo había permanecido en
poder de la empresa concesionaria para la instalación de unos accesorios solicita-
dos por el actor. Realizado el encargo, se aparcó el vehículo en la calle y esa misma
noche se incendió por causas desconocidas, pero internas al mismo vehículo. El
actor, haciendo uso de la cláusula del contrato de leasing que le permitía subro-
garse en las acciones de la sociedad con la que había contratado, solicitó que se de-
clarase resuelto el contrato de compraventa y además reclamó una indemnización
solidaria a Auto Talleres Sagunto SA y a Renault Vehículos Industriales, SA. (co-
mo fabricante del vehículo tractocamión) en concepto de daños y perjuicios oca-
sionados.
El Juzgado de Primera Instancia estimó completamente la demanda, confor-
me a los arts. 25, 26 y 27 de la LCU, pues consideró que el incendio se había produ-
cido por un defecto originario o por la posterior o incorrecta instalación de nuevos
elementos en el vehículo, y por ello las sociedades demandadas debieron de probar
la concurrencia de alguna de las circunstancias de exoneración de responsabilidad.
La Audiencia confirmó la sentencia de la instancia (teniendo en cuenta los infor-
mes periciales aportados por el demandante y las declaraciones de diversos testi-
gos que permiten entender que el incendio se debió a causas internas al propio ve-
hículo), pero por infracción del art. 1.902 del C.c. y no de la LCU, porque el actor
no era un usuario protegido por la misma ya que había comprado el vehículo para
su negocio.
El Tribunal Supremo apreció el recurso de casación interpuesto por las enti-
dades demandadas, que trata sobre la «infracción del art. 1.902 C.c. y jurispruden-
cia que lo interpreta», al considerar que: «la sentencia recurrida no señala ninguna
relación de causalidad entre el daño y una acción u omisión de la recurrente, sólo
se limita a la formulación de una mera hipótesis sin ninguna prueba que la ava-
le...». «...[S]e ha condenado a las sociedades demandas porque una u otra han sido la causa del
daño, lo que de ningún modo es admisible por contrario a la necesaria individualización de la ac-
ción u omisión determinante del daño causado, o bien a la necesaria declaración de una concu-
rrencia de acciones u omisiones. Mucho menos admisible es que se pronuncie una con-
dena solidaria en estas condiciones de causalidad hipotética alternativa...». «Por
último, no es menos recusable confiar la determinación de la causa a las propias
68
RJ, n.º 8354.
demandadas, una vez satisfecho el actor se olvida que, si se ha impuesto a las mi-
mas una condena solidaria, en las relaciones internas la acción de regreso del que
haya pagado íntegramente le legitima para exigir de su codeudor la parte que le co-
rresponde en la obligación, pero no para determinar si uno u otro no estaba obli-
gado (art. 1145 CC)»69.
Dentro de esta misma dirección jurisprudencial se observa que en ocasiones
el problema de la causalidad se ha reducido a un modelo estadístico, a la mera pro-
babilidad de su existencia, a la simple aplicación de la teoría more probable than not,
en aquellos casos en que es imposible esperar certeza o exactitud en materia de re-
lación de causalidad. De acuerdo con esta fórmula jurisprudencial norteamerica-
na, es suficiente contar con una probabilidad de más del cincuenta por ciento para
concluir que la causa imputable al demandado es soporte de la relación de causali-
dad del caso que se enjuicia. Dicha jurisprudencia se ha visto reflejada en el emble-
mático juicio de la responsabilidad por la distribución del aceite de colza desnatu-
ralizado, como tendremos ocasión de comprobar70.
Siguiendo con la relación de causalidad, hay que señalar que en el plano dog-
mático una solución adecuada al problema jurídico de la selección o discrimina-
ción de causas, para los supuestos en los cuales resulta difícil relacionar al causante
del daño con el daño causado mediante una simple regla física, la encontramos en
69
De esta sentencia hay que destacar dos cosas, en primer lugar, sorprende el hecho de que el actor haya
basado su legitimación para reclamar en una cláusula bastante frecuente en los contratos de leasing, que con-
templa la posibilidad de que el usuario se subrogue en la acciones que corresponden a la sociedad de leasing
frente al proveedor por vicios de la cosa vendida, y no directamente con base en el art. 1.902 y en virtud de un
derecho propio [vid. con mayor detalle sobre esta cuestión MARTÍN CASALS, M. / RUDA GONZÁLEZ, A.,
«Comentario a la STS de 26 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8354)», CCJC, 2004, n.º 65, p. 849-852]. En segun-
do lugar, aunque no se pueda acreditar la causa del daño (y en este contexto hay que entender el término «hipo-
tética» empleado por el TS), lo procedente hubiera sido la apreciación de responsabilidad de las empresas de-
mandadas, por cuanto no vemos ninguna razón que lleve a configurar el supuesto enjuiciado como caso
fortuito o fuerza mayor, cuando claramente se deduce que ha existido culpa o negligencia de alguna de ellas
(probablemente del taller que instaló los accesorios en la medida en que afectaron a la parte eléctrica del vehícu-
lo –al instalar un aparato de aire acondicionado, una emisora, un auto-radio y un tacógrafo-). Bajo nuestro pun-
to de vista, la solución aportada por los Tribunales de instancia en el caso de autos resulta preferible frente a la
sentencia pronunciada por el TS.
Vid. también un análisis de esta sentencia en SEUBA TORREBLANCA, J.C., «¿Quién ha sido?. Comen-
tario a la STS, 1.ª, 26.11.2003, sobre causalidad hipotética alternativa», InDret, 2/2004 y MARTÍN CASALS,
M. / RUDA GONZÁLEZ, A., op. cit., p. 847 y ss. Precisamente estos últimos autores, por el contrario, mani-
fiestan una opinión favorable a la sentencia comentada por cuanto consideran necesario para que entre en jue-
go las líneas seguidas por el TS en materia de causalidad alternativa que se haya alcanzado «la necesaria indivi-
dualización de la acción u omisión determinante del daño causado». Opinión ésta que no compartimos,
teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto y sobre todo la jurisprudencia del TS en materia de incen-
dios.
70
En particular, en la STS (Sala 2.ª) de 23 de abril de 1992, RAJ, n.º 6783.
la «teoría de la imputación objetiva» (objektive Zurechnung)71. Su aplicación

sirve para negar la equiparación absoluta entre la prueba de la relación de causali-
dad –strictu sensu o causalidad fáctica o material- y la atribución de responsabilidad
civil. Conforme a esta teoría, que goza cada día de mayor predicamento en la doc-
trina civil, el problema causal se reduce -o se extiende- a través de diversos crite-
rios de imputación (como el de exclusión del «riesgo general de la vida», o el crite-
rio de la «prohibición de regreso» etc.), que si bien no son dogmas de contornos
perfectamente dibujados (sino que tienen un cierto halo de imprecisión72, pudién-
dose presentar, además, de una manera interrelacionada y no excluyente), son, sin
embargo, instrumentos útiles para configurar la relación de causalidad73.
71
No está demás señalar en este punto que no debemos confundir la llamada «responsabilidad objetiva
o sin culpa» con la teoría de la «imputación objetiva». Así, mientras que esta última resuelve el problema de la re-
levancia jurídica de los elementos causales, una vez verificado el nexo causal (de acuerdo con la teoría de la equi-
valencia de las condiciones), a través de criterios normativos por los cuales un resultado puede ser atribuible a
un comportamiento; la responsabilidad objetiva actuaría a posteriori en el juicio de responsabilidad, atribuyendo
la responsabilidad al sujeto en función del riesgo creado con su actividad, que a su vez le reporta beneficios.
La teoría de la imputación objetiva es mayoritariamente seguida en Alemania, tanto por la doctrina civil como
penal, y en España fue introducida en el ámbito del Derecho de daños gracias a los trabajos de PANTALEÓN
PRIETO («Comentario a la Sentencia del TS (Sala 1.ª) de 4 de octubre de 1982», La Ley, 1983-2, p. 387-388; «Cau-
salidad e imputación objetiva», cit., p. 1561 y ss.) y CAVANILLAS MÚGICA («Comentario a la STS de 11 de mar-
zo de 1988», CCJC, 1988, n.º 17, p. 386 y ss.), aunque ya era conocida y seguida por un gran número de penalistas.
72
Como indica PANTALEÓN PRIETO, «Causalidad e imputación objetiva», cit., p. 1591.
73
Siguiendo a PANTALEÓN PRIETO («Causalidad...», cit., p. 1566 y ss.; «Comentario al art. 1902 del
C.c.», cit., p. 1985-1988), estos criterios, además del criterio de fin de protección de la norma fundamentadora de la respon-
sabilidad («Schutzzweck der Haftungsbegründenen Norm») al que nos referiremos a continuación, serían los siguientes:
• El criterio de riesgo general de la vida («allgemeine Lebensrisiko») según el cual hay que negar la imputación de
aquellos resultados dañosos que sean realización de riesgos habitualmente ligados a la existencia natural del per-
judicado: tanto los vinculados a formas de conducta ordinarias del dañado, como los ligados de manera general
a la existencia humana Por ejemplo, no se puede imputar objetivamente a quien causó heridas leves a otro, los
daños que éste haya sufrido en un accidente de circulación en que se vio envuelto el taxi que le llevaba al hospi-
tal. Otro ejemplo, lo encontraríamos en la cuestión discutida por el Derecho romano -D. 9, 2, 11, pr.- del barbe-
ro que, mientras está afeitando a un esclavo, es golpeado en el brazo por una pelota lanzada por unos jugadores
próximos, el resultado no será imputable a los jugadores cuando éstos lo hacen en un sitio habilitado al efecto y
donde por costumbre se juega, otra cosa será la responsabilidad en la que haya incurrido el propio barbero;
• el criterio de la prohibición de regreso («Regressverbot») niega la imputación objetiva del daño, cuando en el
proceso causal puesto en marcha por el posible responsable, se ha incardinado sobrevenidamente la conducta
dolosa o gravemente imprudente de un tercero, salvo que dicha conducta se haya visto decisivamente favoreci-
da por la actuación del demandado o sea una de aquellas que la norma de cuidado infringida tenía la finalidad de
prevenir (de acuerdo con dicho criterio, por ejemplo, deberá de responder el médico con quien inicialmente
contacta el enfermo y que le prescribe un determinado tratamiento por los daños derivados del mismo, aunque
su ejecución y desarrollo se lleve a cabo por otro, salvo cuando este último incurra en negligencia grave);
• criterio de la provocación («Herausforderung»), este criterio ha sido desarrollado para resolver los problemas de
imputación objetiva relacionados con los casos en los que una persona resulta dañada (o causa daños a un terce-
ro) en un accidente sufrido en la persecución de un delincuente, o de un dañante que huía de la escena del delito
o hecho dañoso (siendo así los daños serán objetivamente imputables al perseguido, cuando la persecución fue-
ra provocada por él); o bien respecto de aquellos otros casos en los que alguien sufre un daño (o causa daños a un
Uno de los criterios de imputación objetiva es el que exige una interpretación

finalista de la norma de conducta culpablemente infringida. De acuerdo con el
mismo, sólo serán indemnizables aquellos daños para cuya evitación, precisamen-
te, se impone el deber infringido74. La función inmediata del criterio del fin de pro-
tección de las normas (Schutzzweck der Haftungsbegründenen Normen) es determinar la
finalidad concreta y típica del deber de cuidado lesionado y la clase de daños que
éste debe de impedir o evitar. Así si el resultado producido por el comportamiento
negligente no es uno de los que se querían evitar por el establecimiento del deber,
el autor está exento de responsabilidad.
Para la correcta aplicación de este criterio es necesario determinar cuándo
una norma cumple una función de seguridad y cuándo no. Desde esta perspectiva,
creemos que la primera norma de conducta culpablemente infringida que tene-
mos que tener presente es el artículo 1.902 del Código civil, que obliga a reparar el
daño causado al que «por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligen-
cia». Este precepto puede incluir perfectamente, en defecto de otra norma concre-
ta aplicable, la acción de los partícipes de un grupo cuando se puede demostrar su
participación en la acción común que produce el daño, aunque no se pueda deter-
minar el autor material del daño.
Aunque en el ámbito de la teoría de la imputación objetiva sus defensores
afirman que hay que diferenciar claramente el plano causal del juicio de responsa-
bilidad, no creemos que el empleo del criterio de fin de protección de la norma,
tomando como base el art. 1.902 como norma general infringida para los daños
causados por miembro indeterminado de grupo (salvo que otra resulte aplicable),
nos lleve a confundir ambas cuestiones. Simplemente pensamos que nos llevaría a
tener que valorar la «previsibilidad» como elemento de imputación del resultado y
por ende de la causalidad jurídica. El propio Código afirma a este respecto que na-
73
tercero) en su intento de salvar su vida, su integridad física o sus bienes, o la vida, la integridad o los bienes de
otro, de una situación de peligro cierto, creada culpablemente por el posible responsable;
• criterio de incremento del riesgo («Risikoerhöhung») según el cual, 1) no cabe imputar a una determinada con-
ducta un concreto evento dañoso, si dicha conducta no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento
en cuestión; 2) en materia de responsabilidad por culpa, no cabe imputar un concreto evento dañoso a una de-
terminada conducta negligente, si tal conducta, comparada con su alternativa diligente, no ha incrementado el
riesgo de que se produzca el evento dañoso en cuestión;
• el criterio de adecuación que propone negar la imputación objetiva de un concreto evento dañoso a la
conducta causante del mismo, cuando la producción de dicho evento habría sido descartada, como extraordina-
riamente improbable, por un observador experimentado, que además hubiera contado con los especiales cono-
cimientos del dañante.
74
Siguiendo en este punto a CAVANILLAS MÚGICA, «Comentario a la STS de 11 de marzo de 1988»,
cit., p. 387.
die responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que pre-
vistos fueran inevitables (art. 1.105). El criterio de previsibilidad, interpretado
de forma objetiva, se equipara al de probabilidad del resultado75. De tal forma
que la acción a la cual denominamos causa sería imputable a un sujeto (o a va-
rios de ellos) cuando era probable que pudiera producir un daño. La cuestión
radicará ahora en valorar el grado de probabilidad del daño exigible para que el
mismo pueda ser imputado objetivamente a los demandados, lo que no resulta
sencillo.
2.2.3. La aplicación del art. 1.902 del Código civil como solución al problema
planteado
La cuestión acaba centrándose en el propio artículo 1.902 y lo que mismo sig-

nifica. Este precepto impone a todos un deber general de cuidado en las acciones
que desarrollamos en nuestra vida cotidiana, y cuando se produce un daño como
consecuencia directa o indirecta de la infracción de ese deber de cuidado, pone a
cargo del infractor el peso de la indemnización, debiendo probar éste que entre su
acción y el daño no existe conexión76. El modelo de diligencia del artículo 1.104
del C.c., pensado para las obligaciones contractuales, sería aplicable aquí, como en
general lo es en materia de Derecho de daños, y su límite se encuentra en el artícu-
75
Vid. en similares términos, DÍAZ-REGAÑÓN GARCÍA-ALCALÁ, C., «Relación de causalidad e
imputación objetiva en la responsabilidad civil sanitaria», InDret, 1/2004, siguiendo también las ideas expuestas
por CARRASCO PERERA («Comentarios a los arts. 1.104-1.107 del C.c.», Comentarios al Código civil y Compilacio-
nes forales, dir. D. M. Albaladejo, t. XV, vol. 1.º, Madrid, 1989, p. 594 y 740), en lo que se ha venido en llamar el
concepto normativo de culpa.
Este concepto de culpa, como infracción de una regla de cuidado exigible, es perfectamente trasladable a
la responsabilidad extracontractual.
76
A este respecto conviene traer a colación las palabras pronunciadas por el Profesor D. Manuel
ALBALADEJO en el discurso leído el día 10 de noviembre de 2003 en la sesión inaugural del curso acadé-
mico 2003-2004, que llevó como título «La presunción de culpa en la responsabilidad civil extracontractual»
(y ha sido publicado por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2003), quien afirmó que
«en el C.c. la culpa del agente se presume (...), de modo y manera que demostrados por el dañado los demás re-
quisitos de la responsabilidad de aquel, su culpa se da por supuesta, y es el propio agente acusado el que ha
de demostrar no ser culpable para liberarse de indemnizar. Siendo por este camino por el que indemnizará
si no demuestra estar inocente de culpa; y no por el de que haya de demostrarlo en virtud de la supuesta
(mal supuesta) inversión de la carga de la prueba» (p. 28-29). Apoya esta interpretación, entre otros, el art.
1183 del C.c. aplicable también a las obligaciones extracontractuales. En el fondo, sigue el autor citado, la
razón de que la jurisprudencia exija la prueba de la culpa del autor «se halla en el propósito de exigir prueba
de que éste ocasionó el hecho, de que realmente fue su autor (es decir, de que es culpable, en el sentido de
haberlo provocado, pero no en el sentido de que probada esa culpa se exija además la prueba de que la rea-
lización del hecho por él se debe a culpa suya, en el sentido de haberlo ocasionado por falta de diligencia)» –
p- 51-.
Por tanto, todo se reduce a un problema de autoría, de causalidad jurídica –diríamos nosotros-.
lo 1.10577. La evitabilidad impone la adopción de aquellas medidas que fueran pre-

cisas para evitar el daño y que estén al alcance del sujeto imputable78. No evita el
partícipe que no actúa cuando debía hacerlo.
No obstante, hay que precisar que para responsabilizar a todos los miembros
del grupo deberán de existir las mismas condiciones de imputación subjetiva u ob-
jetiva, de manera que si la responsabilidad tiene su origen en la culpa, pueda en-
contrarse culpa en todos y si la responsabilidad tiene su origen en el riesgo, todos
han debido de contribuir a crearlo79. Así, por ejemplo, no se podrá responsabilizar
a un grupo de pasajeros que viajan en un autobús por el daño causado por uno de
ellos al arrojar un objeto por una ventanilla, si aquellos estaban sentados tranquila-
mente en sus asientos cuando se produjo el hecho, pero sí cuando todos partici-
pan de un juego que puede implicar que un objeto salga por la ventanilla del auto-
bús.
El riesgo creado por la actividad de un grupo (al que se refiere DE ÁNGEL)
simplemente corresponde, con carácter general, a la infracción del deber de cuida-
do que pesa sobre cada uno de los partícipes de evitar aquellos daños que resulten
previsibles. Cuando el grupo realiza una actividad peligrosa de la que deriva un da-
ño, sus partícipes deberán de responder del daño causado en la medida en que con
su actuación debieron prever o evitar el daño (como se desprende del artículo
1.902 del C.c.). Estamos ante una culpa individual en una acción de conjunto (no
ante un nuevo supuesto de responsabilidad objetiva -como parece mantener DE
ÁNGEL-). El sujeto agente será considerado responsable por haber realizado una
acción culposa o negligente que pudo haber producido el daño, sin necesidad de
una prueba concreta de la causalidad fáctica entre su conducta y el evento dañoso
(bastará que pueda ser una de las causas que produjo el daño). Sólo aquél que
pruebe la ausencia de causalidad entre su acción y el resultado producido, o si se
prefiere la falta de imputación objetiva, quedará exonerado de responsabilidad
(por ejemplo, probando quién ha sido el autor del daño, la culpa exclusiva de la
víctima o fuerza mayor).
77
Señala PANTALEÓN que el juicio de diligencia o negligencia requiere un análisis de los costes-bene-
ficios. En este sentido cabe predicar que el concepto de culpa es siempre «económico» y no necesariamente mo-
ral («Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones Públicas)», Per-
files de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por J.A. Moreno Martínez, Madrid, 2.000, p. 444). Siendo así,
creemos que resulta más soportable desde un punto de vista económico que varias personas que actuaron negli-
gentemente se repartan la indemnización de un daño injusto que una sola (la víctima) deba correr con ese daño.
78
DÍEZ-PICAZO (Estudios sobre la jurisprudencia civil, vol. I, Madrid, 1973, p. 271) afirma en este sentido
que: «[l]a prudencia y la diligencia del demandado, en la prevención o en la evitación del daño, debe ser aquella
que las circunstancias del caso exigen».
79
De acuerdo con DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 168.
En los supuestos de responsabilidad objetiva o por riesgo subyace una cuestión adi-
cional a la hora de aplicar una regla general de responsabilidad de los miembros
del grupo: si, además de prescindir del análisis de la culpa del demandado como
criterio de imputación, también se puede prescindir de la prueba directa de la cau-
salidad del daño. Este obstáculo quedaría salvado si tenemos en consideración que
en los casos de responsabilidad objetiva o por riesgo es necesario para responsabi-
lizar a los miembros del grupo que el perjudicado pruebe que la conducta o acción
de cada partícipe ha aumentado de forma concreta el riesgo de la lesión del bien
jurídico, más allá de lo que se considera el riesgo permitido por la propia actividad,
favoreciendo de esta forma el resultado lesivo80. Sólo así podrá establecerse un
lazo lo suficientemente estrecho entre el partícipe y el supuesto dañoso que justifi-
que la imputación del daño, separándolo del resto de personas que tienen una pos-
tura neutral frente al resultado lesivo81.
De hecho, tanto nuestra legislación (en los arts. 33.5 de la Ley de Caza; 27.2
LCU; 7 de la LRDPD; 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación; 140 de la
LRJAP-PAC, tras su modificación por la Ley 4/1999), como nuestra jurispruden-
cia, en un extenso ámbito de la vida social (como tendremos ocasión de compro-
bar a lo largo de este trabajo), han optado por la superación del tradicional criterio
80
Como afirma PANTALEÓN PRIETO («Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación»,
cit., p. 1577) es razonable sostener que un evento dañoso no puede ser imputado objetivamente a la conducta
negligente que lo ha causado, cuando, respecto de dicho evento, esa conducta no ha sobrepasado los límites del
riesgo permitido; o dicho de otra manera, un evento dañoso no es objetivamente imputable a la conducta negli-
gente que lo ha causado, cuando, dada la configuración de los hechos a enjuiciar, dicha conducta comparada
con su alternativa diligente, no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento dañoso en cuestión. Por
tanto, a juicio del citado autor, no cabrá imputar objetivamente el resultado cuando se constante con seguridad
o con una probabilidad rayana en la certeza que un resultado sustancialmente idéntico al acaecido se habría pro-
ducido también de haber obrado el dañante diligentemente.
81
De acuerdo con CYPIONKA (Deliktsrechtliche Haftung trotz ungeklärter Schadensverursachung, Münster,
1985, p. 72-73), para responsabilizar al grupo en los supuestos de responsabilidad por riesgo «no se podrá pres-
cindir de la prueba de que en la persona de cada partícipe el riesgo general de explotación (permitido) se ha
transformado en un riesgo concreto para el bien jurídico lesionado, que si bien no ha causado ciertamente el
daño podía haberlo causado».
Valga como ejemplo de lo que queremos decir el siguiente caso: «A», a consecuencia de un desvanecimien-
to se cae en la calle quedándose tendido en el suelo y es atropellado por un automóvil, sufriendo graves lesiones.
Gracias a un control de radar que casualmente se encontraba en el lugar del accidente, puede determinarse que
sólo «B» y «C», habían pasado por allí con sus coches, pero no puede saberse quién de ellos ha atropellado a «A».
Cada uno de aquellos podía alegar que vio con suficiente antelación al sujeto que se hallaba tendido y pasó de-
jando espacio para no arrollarlo con su vehículo. En este caso, «B» y «C» no deberían responder del daño causa-
do por el atropello ante la falta de prueba de la puesta en peligro de «A». Sin embargo, llegaríamos a otra conclu-
sión si el control de radar prueba que los vehículos pasaron a una velocidad claramente excesiva, de modo que
no hubieran podido parar ante un obstáculo. En este caso la acción de cada partícipe ha aumentado de forma
concreta el riesgo de la lesión del bien jurídico y su resultado puede ser objetivamente imputado en la medida en
que entra dentro de la finalidad de protección la norma infringida.
individualista de la culpa y de la relación de causalidad, mediante una redistribu-

ción de la carga probatoria que toma como base la actuación de los partícipes en la
causación del daño, lo que ha descargado a las víctimas de la ardua tarea de la prue-
ba de la culpa del autor directo del daño82.
Hay que llegar a la conclusión, a partir de lo expuesto, que es posible funda-
mentar la responsabilidad de los miembros de un grupo en casos de anonimato
del autor directo del daño. Esta responsabilidad evita que la actuación colectiva o
grupal sea buscada a menudo como mecanismo de fuga de responsabilidades, fa-
cilitando en muchos casos la identificación del causante del daño a fin de lograr la
irresponsabilidad del conjunto. Pero sobre todo, evita la injusticia que se produce
cuando la víctima del daño tiene un autor identificado, frente al caso en el que no
sea así porque la actuación de un grupo de personas impide la identificación del
causante directo del daño.
El siguiente paso lógico en nuestra investigación, tras delimitar los casos pro-
blemáticos y ver que, en línea de principios, es posible fundamentar la llamada res-
ponsabilidad colectiva o del grupo, consistirá evidentemente en concretar sus pre-
supuestos, es decir, cuándo podremos imputar el daño a los que participan de una
acción de grupo (concepto al que por cierto todavía no hemos llegado).
3. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS

DEL GRUPO
En las Quintas Jornadas de Derecho Civil realizadas en Rosario (Argentina)

durante el año 1971, BUSTAMANTE ALSINA presentó una ponencia donde se
proponían las bases sobre las que debería descansar la llamada por la doctrina ar-
gentina «responsabilidad colectiva», para que la víctima de un daño causado por
un miembro indeterminado de un grupo de personas no se halle en peor situación
que aquella que tiene un solo responsable reconocido. Cuatro son los requisitos
que -a juicio del citado autor- se precisan: 1º) que el autor del daño no esté indivi-
dualizado; 2º) los responsables deben de ser integrantes de un grupo; 3º) el daño
debe provenir de un grupo que ejecuta una acción peligrosa (“riesgosa”), ya sea lí-
82
Concluye L. DÍEZ-PICAZO en un reciente artículo sobre la evolución de las reglas de imputación de
la responsabilidad civil extracontractual en la legislación y en la jurisprudencia («Culpa y riesgo en la responsabi-
lidad civil extracontractual», AFDUAM, 2000, n.º 4, p. 163), que éstas se pueden reconducir a tres: 1) la tradi-
cional, que es la antigua responsabilidad por culpa; 2) la regla de la presunción de culpa y de la atribución de la
carga de la prueba de la diligencia al demandado; y 3) la genuina responsabilidad por riesgo, que es una respon-
sabilidad por la causación, dentro de una determinada esfera de riesgo. El problema en el momento actual con-
siste en saber a qué casos o grupos de casos se aplican cada una de las reglas dos y tres.
cita o ilícita; y, 4º) el resarcimiento puede o no ser integral y la responsabilidad no

solidaria según las circunstancias83.
3.1. Falta de individualización del autor directo del daño
Siguiendo el esquema trazado por BUSTAMANTE ALSINA, hay que afir-

mar que el primer presupuesto para poder hablar de responsabilidad del grupo es
la falta de individualización del autor directo del daño.
En este sentido se ha dicho por parte de la doctrina española, y así se des-
prende de la jurisprudencia (como tendremos ocasión de comprobar más adelan-
te), que la responsabilidad colectiva o del grupo es subsidiaria de la clásica respon-
sabilidad personal: sólo se mantendría la imputación de todos los partícipes si
subsiste la incógnita de la autoría individual, es decir, mientras no surja la identi-
dad del o de los responsables particulares y directos dentro del grupo.
3.2. Del concepto de grupo
La responsabilidad de los partícipes exigiría, como segundo presupuesto, la

prueba de la participación del sujeto demandado en la acción del grupo. Quizás la pie-
za clave para entender la responsabilidad de la que estamos tratando consista en
precisar qué se entiende por grupo en orden a responsabilizar a los individuos que
forman el mismo. Pero paradójicamente, éste ha sido un concepto escasamente
tratado por los autores que han estudiado el tema.
Parece que existe una cierta unanimidad en mantener que el grupo lo forma-
rían al menos el conjunto de partícipes respecto de los cuales existe un acuerdo de
voluntades en la actuación particular (participar en una partida de caza, tirar pie-
dras...), así como el grupo de sujetos a los que la ley imputa la responsabilidad con
base en el riesgo creado por la actividad que ejercen o por el beneficio que obtie-
nen de la misma (agentes de la edificación -art. 17 LOE-). Ahora bien, fuera de es-
tos parámetros las opiniones doctrinales se encuentra dividas. Algunos autores
coinciden en afirmar que cuando el grupo es accidental y desvinculado (la cola
para renovar el DNI, los turistas de un viaje colectivo...), la acción es puramente
individual en cada uno de los componentes y no puede imponerse a nadie la repa-
ración por actos de un miembro desconocido del propio grupo, a menos que lo
ordene la propia ley84.
83
Vid. aquí BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 591.
84
En este sentido, DELGADO ECHEVERRÍA, en LACRUZ, Elementos....II, vol. 2.º, cit., p. 471, del
que también hemos tomado los ejemplos citados.
Sin embargo, el simple encuentro de hecho, en el tiempo y en el espacio, sin

voluntad de reunión y sin elegir a los partícipes, podría a nuestro juicio generar
responsabilidad si no se conoce el autor directo del daño, cuando se dan las condi-
ciones de imputación subjetiva u objetiva precisas respecto de cada uno de los par-
tícipes85. Este sería, por ejemplo, el caso de dos perros que juegan sueltos en la ca-
lle porque sus dueños los han soltado y uno de ellos, sin que se pueda precisar cuál
muerde a un niño que correteaba por allí. Los propietarios de ambos perros debe-
rán responder del daño causado en la medida en que con su actuación incrementa-
ron el riesgo de la lesión del bien jurídico, favoreciendo el resultado lesivo.
Por otro lado, tampoco creemos que sea precisa para la imputación del grupo
una unidad espacio-temporal en la actuación de sus partícipes, como señalan algu-
nos autores basándose en la doctrina alemana86. Aunque lo más normal es que ésta
se produzca si se precisa la concurrencia de las restantes condiciones de imputa-
ción del grupo. Pensemos, v. gr., en el caso de la fabricación de un producto defec-
tuoso por varios fabricantes que se prolonga en el tiempo, sin que se pueda identi-
ficar al fabricante causante del daño. La concurrencia del requisito unidad espacio-
tiempo nos llevaría a rechazar el resarcimiento del daño a la víctima en este caso.
No está demás recordar aquí de nuevo que tanto la más moderna doctrina
alemana como la jurisprudencia reciente de aquel país se han pronunciado en con-
tra de la exigencia de este requisito como elemento limitador de la responsabilidad
del grupo, pues al fin y al cabo las mismas dificultades de prueba que trata de sol-
ventar el § 830 I, 2 del BGB a través de la inversión de la carga de la prueba de la
relación de causalidad se podrían presentar cuando los actos ilícitos estuvieran
distantes desde un punto de vista espacio-temporal87.
Por tanto, creemos que se debe mantener un concepto amplio de grupo referido al
caso de dos o más personas que se hallen unidas en el desarrollo de cualquier acti-
vidad de forma concertada o bien espontáneamente y en relación con las cuales
exista duda sobre quién fue el autor directo del daño.
85
En este sentido, también DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 167; DE ÁNGEL, R., «Indeter-
minación del causante de un daño extracontractual», cit., p. 74; PANTALEÓN, F., «Comentario a la STS de 8
de febrero de 1983», cit., p. 416-417.
86
Así, DÍEZ-PICAZO, L., ibid. loc. cit.; PANTALEÓN PRIETO, F., ibid. loc. cit.
87
Además, tan sólo en un caso judicial en Alemania, ha sido determinante la concurrencia de este requi-
sito para no aplicar el § 830 del BGB. Fue en el proceso resuelto por la sentencia del RG de 9 de junio de 1913,
en donde la demandante, que durante un largo periodo de tiempo había mantenido relaciones sexuales con va-
rios hombres que tenían la sífilis, se había contagiado también de dicha enfermedad. El Tribunal no apreció la
pretensión de la actora al faltar la unidad de tiempo y lugar de los actos.
3.3. Condiciones de imputación de los miembros del grupo
La mayoría de doctrina argentina parte de un concepto de grupo, como suje-

to de imputación, que asume relevancia cuando la agrupación de personas ha teni-
do, mediante la creación de un riesgo, operatividad respecto a la producción mis-
ma del perjuicio (por ejemplo, al cazar, tirar piedras...). De esta forma, la
integración del grupo constituiría la propia cimentación de la responsabilidad,
apoyada en la participación del individuo en el peligro desatado grupalmente. La
responsabilidad colectiva supone que «se compruebe la existencia de un riesgo
con cuya configuración los sindicados como responsables están vinculados por
circunstancias temporales o locales máximamente relevantes y que no dejen lugar
a duda acerca de la participación de aquéllos dentro del conjunto»88. En otras pala-
bras, la responsabilidad colectiva es de carácter objetivo y halla su fundamento en
el riesgo creado por la acción del grupo, sea esta lícita o ilícita. Todos los que inte-
gran el grupo contribuyen con su sola participación en él a crear el riesgo que se
traduce en daño anónimo a un tercero.
En esta misma dirección hay que situar la postura de DE ÁNGEL y la solu-
ción que el autor español formula en relación al problema de la responsabilidad ci-
vil de todos los miembros del grupo por el daño causado por un sujeto indetermi-
nado del mismo, que pasa por lo este civilista ha venido en llamar: «de la actividad
colectiva peligrosa» o «del peligro originado por una colectividad».
A mi entender, y por ello disiento en este punto de DE ÁNGEL y en general
de la doctrina argentina, el problema que plantea esta postura es si el riesgo creado
por el propio grupo puede erigirse en un factor de responsabilidad. Como aplica-
ción de la teoría objetiva del riesgo creado, la responsabilidad del grupo se presen-
taría como una responsabilidad sin culpa89. De esta forma, el deber de responder
no nacería de una culpa en la actuación de los sujetos responsables que se vincule
directamente con el daño causado, sino que la producción de un daño les sería im-
88
LÓPEZ CABANA, R.M. y LLOVERAS, N.L., «La responsabilidad colectiva. Pautas para su aplica-
ción en el Derecho Civil argentino», cit., p. 807.
89
En este sentido nos adscribimos a la opinión manifestada por algunos autores que afirman que la res-
ponsabilidad por riesgo ha de tener un origen legal (entre otros, SALVADOR CODERCH, P. / CASTIÑERA
PALOU, M.T., Prevenir y castigar. Libertad de información y expresión, tutela del honor y funciones del Derecho de daños, Ma-
drid, 1997, p. 148-149; ALBALADEJO, M., Derecho civil, t. II, cit., p. 968, nota 7; DÍEZ-PICAZO, L., «Culpa y
riesgo...», cit., p. 163 y ss.). No se puede inducir un principio general de imputación por riesgo [derivado de la
aplicación analógica de los arts. 1.905, 1908 (2.º y 3.º) y 1910 del C.c.], para regular la responsabilidad derivada
de las actividades peligrosas (como ha señalado entre ellos, MEDINA ALCOZ, M., La culpa de la víctima en la pro-
ducción del daño extracontractual, Madrid, 2003, p. 66-72), sobre todo si esta actividad peligrosa es la simple consti-
tución de un grupo de personas.
putable cuando derive de la actuación del grupo. Si esto es así, por un lado, la res-
ponsabilidad de los miembros del grupo existiría, incluso cuando se haya identifi-
cado el autor del daño. Por otro lado, tampoco tendría sentido la exclusión de
responsabilidad de aquel de los miembros del grupo que acredite no haber sido el
causante del daño, por cuanto la razón de ser de la responsabilidad de los miem-
bros del grupo radica en la actuación peligrosa común: deben responder todos,
pues todos participan por igual en la creación del riesgo90.
Cuando se produce un evento dañoso y se puede establecer que ha sido cau-
sado por alguna de las personas pertenecientes a un determinado grupo y, además,
que cualquiera de ellas, dado su comportamiento, lo hubiera podido causar, la úni-
ca vía posible para responsabilizar a sus miembros creemos que debe tomar como
base la actuación de cada uno de ellos dentro de la acción productora del daño. De
tal forma que, como hemos señalado reiteradamente, en cada uno de los miem-
bros del grupo deben existir las mismas condiciones de imputación subjetiva u
objetiva, de manera que si la responsabilidad tiene su origen en la culpa, pueda en-
contrarse culpa en todos y si la responsabilidad tiene su origen en el riesgo, todos
han debido de contribuir a crearlo.
3.4. La relación de causalidad entre el hecho del grupo y el

resultado dañoso
El demandante para responsabilizar al grupo tendrá que probar que el daño

proviene de sus integrantes, aunque no pueda concretar cuál de ellos fue su agen-
te. Esto es, tendrá que probar una relación de causa-efecto entre el hecho de los
miembros del grupo y el resultado. No hay que olvidar a este respecto que la cau-
salidad del daño no tiene que ser exclusiva y puramente material, sino que también
puede imputarse según las circunstancias a quienes, aun sin participar personal-
mente en el acto inmediatamente causante del daño, intervinieron, sin embargo,
en el hecho que mediatamente dio ocasión a aquél91.
La relación de causalidad sigue siendo un requisito necesario en el caso de la res-
ponsabilidad colectiva o del grupo, en la medida en que el demandante tendrá que pro-
bar que el daño proviene de un grupo de personas, pero la carga de la prueba sobre su no
90
Encontramos poco convincentes en este sentido los argumentos aportados por DE ÁNGEL en pro
de la exclusión de esta responsabilidad colectiva, cuando se ha identificado al autor del daño, como son: el prin-
cipio de personalidad de la pena (trasladada al campo del Derecho Civil) y consideraciones de justicia superiores
que explican la tendencia a la reparación de la víctima («Indeterminación del causante…», cit., p. 75).
91
Como señala ALBALADEJO, M., «Sobre la solidaridad o mancomunidad de los obligados a respon-
der...», cit., p. 376.
existencia se traslada al partícipe92. Esto significa que la víctima en el procedimiento sólo ha

de probar que la conducta del demandado podría haber causado el daño. Si lo consi-
gue, corresponderá a éste la prueba de la exoneración de su responsabilidad.
Desde el punto de vista del Análisis económico del Derecho, esta inversión
de la carga de la prueba se justifica en la ventaja que goza el sujeto agente respecto
de la víctima del daño a la hora de poder aportar las respectivas pruebas que con-
duzcan en su caso a la responsabilidad de los otros demandados, constituyendo así
un instrumento eficaz del sistema de responsabilidad civil93.
Lo decisivo de la carga de la prueba es que se trata de un instrumento estraté-
gico en manos del legislador y de los jueces y tribunales que permite inducir los
comportamientos procesales y extraprocesales deseados94. Las reglas de carga de la
prueba que nosotros hemos expuestos en estas líneas se adecuan a lo dispuesto en
el actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que
ha venido a remplazar al artículo 1.214 del C.c. Según se desprende de la norma ci-
tada corresponde al demandante probar los hechos constitutivos de su pretensión
y al demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. Esta regla se fun-
damenta en razonamientos lógicos o criterios impuestos por la experiencia deriva-
dos de la creencia de estimar que, quien alega unos hechos tiene a su disposición y
le es fácil aportar la prueba de los mismos, criterio éste que, a su vez, incluye el ra-
zonamiento contrario, es decir, la dificultad o incluso la imposibilidad de exigir a la
contraparte que acredite lo que no tiene a su disposición95.
92
Señala con buen criterio L. DÍEZ-PICAZO («Culpa y riesgo...», cit., p. 164) que «lo que debe deter-
minar una inversión de la carga de la prueba es más bien la complejidad técnica o tecnológica, si se prefiere ha-
blar así, del proceso factual que ha conducido a un daño, cuando es complejo, resulta inasequible o es muy difí-
cilmente accesible para el perjudicado, que es quien lo tiene que ofrecer como fundamento de su
demanda...Invertir la carga de la prueba significa, por consiguiente, hacer pasar sobre el demandado la prueba
de la concurrencia de una circunstancia de exoneración que incida sobre la causalidad (la causa fue otra) o sobre
la culpabilidad (el causante había actuado diligentemente)».
93
Vid. en este sentido PARISI, F. / FREZZA, G., «Rischio e causalità nel concorso di colpa», cit., p. 260.
De acuerdo con una perspectiva económica del Derecho, se atribuyen las consecuencias desfavorables de
la falta de acreditación de un hecho, en sentido positivo o negativo (como es la autoría directa del hecho), a la
parte que podía haber producido la prueba a menor coste, bien porque disponía de ella, bien porque gozaba de
un más fácil acceso a la misma. De este modo, se induce claramente a la parte demandada a presentar prueba en
estos casos, pues el hecho de no presentarla podría ser considerado el hecho base de la presunción judicial que
permitiría inducir que su acción culposa o negligente fue causa del daño. Así, LUNA YERGA, A., «Olvido de
una gasa durante una intervención quirúrgica. Comentario a la STS, 1.ª, 29-11-2002», InDret 2/2003, abril
(http://www.indret.com), p. 5.
94
GÓMEZ POMAR, F., «Carga de la prueba y responsabilidad objetiva», InDret 1/2001, enero-marzo
(http://www.indret. com), p. 6.
95
Como señala ASENCIO MELLADO, J.M., Derecho Procesal Civil. Parte primera, 2.ª ed., Valencia, 2000,
p. 257.
Nuestro Tribunal Supremo bajo la anterior legislación ya manifestó que la re-

gla general expuesta no constituía un principio inexorable o invariable, pues a la
hora de exigir a cada parte la carga de la prueba, afirmaba que debía valorarse la
existencia de circunstancias objetivas o subjetivas que, en relación con el hecho o
la persona afectada, aconsejen una modificación de las prescripciones contenidas
en la norma general96. La razón para ello reside, especialmente, en la necesidad de
evitar indefensión a quienes no pueden en modo alguno probar lo que en teoría
deberían de acreditar, entre otras causas, por la absoluta imposibilidad de disponer
la contraparte de la prueba cierta97 (como es el caso que nos ocupa, donde el de-
mandante no puede probar quién fue el causante directo del daño).
Haciéndose eco de esta jurisprudencia el apartado sexto del artículo 217 de la
vigente LEC establece que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de
este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corres-
ponde a cada una de las partes del litigio». Este precepto inviste al juzgador de una po-
testad para alterar la atribución reglada de la carga de la prueba cuando las circuns-
tancias concretas del proceso así lo requieran. Estas circunstancias concretas son
aquellas que revelan la disponibilidad y facilidad probatoria de cada parte respecto
de los diferentes hechos relevantes98. Si un hecho favorable a la contraparte, según
el régimen reglado, no ha resultado probado (como es el causante directo del daño
en el supuesto que es de nuestro interés), las consecuencias desfavorables de la fal-
ta de prueba podrán imputarse a la parte que tenía en concreto mayor facilidad
para probar su inexistencia (los partícipes del grupo lesivo). Esto es lo que se co-
noce como distribución dinámica de la prueba que consiste en repartir la carga de la
prueba, de manera que se obligue a aportar cada una de las pruebas a aquella parte
que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.
Resulta muy interesante a nuestros fines la STS (Sala 1.ª) de 23 de diciembre de
200299, en la que se analiza la demanda formulada contra la ginecólogo y una clíni-
ca privada por los padres de una niña que sufría parálisis cerebral producida con
ocasión del alumbramiento. Las sentencias de instancia fueron absolutorias debido
a la falta de pruebas que despejasen toda duda sobre la causa del sufrimiento fetal
(que según los informes de los peritos se manejaba como la más probable del da-
ño). Se destaca en una de las periciales que se echaba en falta en la historia clínica
de la paciente el partograma (por lo que era difícil determinar la duración del parto
96
Vid. en este sentido, las SsTS de 8 de marzo de 1991 (RAJ, n.º 2200); de 6 de junio de 1994 (RAJ, n.º
4894); de 2 de diciembre de 1996 (RAJ, n.º 8938).
97
ASENCIO MELLADO, J.M., op. cit., p. 257.
98
ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, Navarra, 2000, p. 390.
99
RAJ, n.º 914.
y del período expulsivo). El TS declara haber lugar al recurso de casación inter-

puesto y condena a la médico ginecólogo a pagar la cantidad de cien millones de
pesetas, argentando que «[l]as sentencias de instancia son claramente equivocadas
por no hacer una aplicación correcta de la doctrina de la carga de la prueba, al fun-
dar la decisión absolutoria en una falta de prueba que despeje la duda causal, ha-
ciendo recaer sus efectos o consecuencias desfavorables sobre la parte perjudicada
–el demandante- que no tenía más posibilidades de aportación de prueba en orden
a tal extremo que las desplegadas, en tanto que, por el contrario, la otra parte –mé-
dico ginecólogo- omitió aportar las pruebas que tenía a su disposición, y en su caso
las que debía tener, de forma que al facilitar una información adecuada pudiera
descartarse la suposición sumamente verosímil acerca del “como” y “porqué” de la
grave lesión del recién nacido. No se trata de exigir la prueba de la causa, sino la de desechar
la hipótesis que sin estar dotada de certeza aparece como más razonable, y revestida de verosimili-
tud que proporciona un juicio de probabilidad cualificada...» (FD, 3.º).
Otro ejemplo de esta línea jurisprudencial lo encontramos en la STS (Sala 1.ª),
de 18 de febrero de 2003100. El presupuesto fáctico de esta sentencia trae como causa
los daños producidos por un vehículo al colisionar con una caballería que yacía en
la calzada como consecuencia de un atropello anterior. El TS apreció la responsa-
bilidad de la empresa contratista que derribó las vallas protectoras en el curso de
unas obras, en aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria
establecidos en el art. 217.6 de la LE: «que obligaba, especialmente, a la demandada
para probar que tales obras de eliminación de vallas no se habían realizado y, caso
de que así hubiera ocurrido, que su supresión no se relaciona con la circulación li-
bre de los semovientes, y subsiguiente creación agravada de riesgos que ello impli-
caba» (FD, 2.º).
En otras palabras, el actor deberá de acreditar los hechos constitutivos de su
pretensión (el daño y que éste solo puede derivar de la actividad culposa o creado-
ra de riesgo de un grupo de personas), mientras que los demandados deberán de
probar la ausencia de responsabilidad en la causación del ilícito.
3.5. Constitución de la relación jurídico-procesal: sobre el

litisconsorcio pasivo necesario y la responsabilidad de los
miembros del grupo
Otro de los problemas que plantea la responsabilidad colectiva o de los

miembros de un grupo es si es necesario demandar a todos ellos para que pueda
surgir la responsabilidad del grupo. Para resolver la cuestión suscitada hay que
partir, en primer lugar, de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en ma-
100
RAJ, n.º 2114.
teria de solidaridad, que considera que no se puede oponer la excepción de litis-

consorcio pasivo necesario cuando falta algún demandado101. Llegados a este
punto conviene precisar que, aunque el carácter solidario de la obligación nace de
la sentencia judicial, que tras la prueba practicada en el procedimiento deduce
que no se puede individualizar el agente directo del daño, y la figura del litiscon-
sorcio pasivo necesario afecta a la incorrecta constitución de la litis desde la in-
coación de la demanda, al actor -en el supuesto que nos ocupa- sólo se le puede
exigir que dirija su acción contra aquellos que, con arreglo a una diligencia razo-
nable, conozca o pueda conocer que forman parte del grupo causante del da-
ño102.
En segundo lugar, debemos recurrir necesariamente a la regulación que hace
la nueva LEC del litisconsorcio, que tiene que ver, sobre todo, con la pretensión
ejercitada. Según el art. 12 «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdic-
cional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, to-
dos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente
otra cosa». En el caso que nos ocupa, la pretensión ejercitada se dirige a obtener el
resarcimiento de un daño causado por un conjunto de personas, aun cuando el de-
mandante desconozca quién ha sido el agente directo del daño dentro de ese gru-
po. Ello implicaría que en la relación procesal pasiva debe haber al menos dos su-
jetos demandados. Sin embargo, en ocasiones la víctima, por la esencia del mismo
supuesto, sólo puede llegar a conocer la existencia de un posible demandado. Será
101
Vid. por ejemplo en aplicación del art. 1.591 del Cc, entre otras, las SsTS de 20 de noviembre de 1998
(RAJ, n.º 8413); y 5 de julio de 1997 (RAJ, n.º 5507).
Particularmente interesante resulta la STS de 26 de noviembre de 1993 (RAJ, n.º 9142), donde la Sala 1.ª
casa y anula la sentencia de la AP, la cual revocó a su vez la de primera instancia al apreciar la excepción de
listisconsorcio pasivo necesario en un caso donde no habían sido demandados todos los posibles sujetos res-
ponsables relacionados con la producción de un accidente laboral sufrido por el demandante en una obra
(pues la acción se dirigió exclusivamente contra el arquitecto director de la obra, el jefe de obra y el encargado
de la misma, pero no contra el aparejador interviniente, ni contra la empresa contratista ni el propietario de la
obra). El TS consideró como doctrina consolidada en estos casos el poderse dirigir «contra cualquiera de los
obligados sin necesidad de demandar a todos, de manera que no puede oponerse frente al acreedor la excep-
ción de litisconsorcio pasivo necesario, estando, como está, bien constituida la relación jurídico procesal»
(FD, 2.º).
102
Los casos más emblemáticos resueltos por nuestro TS relativos a la responsabilidad del daño cau-
sado por un miembro indeterminado de un grupo (Ss de 8 de febrero de 1983 -RAJ, n.º 867-; 13 de sep-
tiembre de 1985 -RAJ, n.º 4259- y 8 de julio de 1988 -RAJ, n.º 5681-), fueron resueltos sobre la base de que
todos los miembros del grupo eran responsables solidariamente, pero todos ellos fueron también demanda-
dos, con lo cual no se puede saber si el TS considera necesario que se demanden a todos los miembros del
grupo o no.
Vid., con todo, la STS de 7 de enero de 1978 (RAJ, n.º 9) donde el TS declara expresamente que el hecho
de que la demanda se dirija sólo contra dos de los posibles responsables (propietarios de los terrenos acotados
de caza), no implica la falta de litisconsorcio pasivo necesario.
en estos casos y en aquellos en los que intervinieron más sujetos que no han sido
traídos al proceso inicialmente donde se plantee la cuestión de la existencia o no
de litisconsorcio pasivo.
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil parte del principio de
que los defectos que afectan a la falta del litisconsorcio son subsanables, acogien-
do un sistema que permite la integración voluntaria de la litis cuando el demanda-
do haya hecho valer en la contestación la oportuna excepción de falta del debido
litisconsorcio (art. 416. 1. 3.ª). Al objeto de facilitar la integración, es preciso que la
persona frente a la que se ha dirigido la demanda identifique en su contestación las
personas que, a su juicio, deberían también ser demandados y que el actor se mani-
fieste a favor de integrarlas en el proceso (art. 420). En cualquier caso, la voluntad
conforme del actor sobre la conformación de la pluralidad de partes necesitará la
declaración de procedencia del litisconsorcio por el tribunal, ordenando el empla-
zamiento de los nuevos demandados. En el supuesto de que el actor se oponga a la
falta de litisconsorcio aducida por el demandado, corresponderá al juez decidir lo
que proceda. Los comentaristas de la nueva LEC coinciden en afirmar que, aun-
que la Ley no lo diga expresamente, el juez puede también, en uso de sus faculta-
des de dirección, poner de manifiesto el defecto procesal de litisconsorcio para
que participen en el proceso sujetos diversos a los demandados103. Éste resulta ser
un buen instrumento para evitar que el único demandado o algunos de ellos se en-
cuentren en una situación de indefensión en orden a probar la responsabilidad de
otros sujetos participantes.
Por último hay que tener en cuenta que, no obstante lo apuntado, la falta o no
de litisconsorcio pasivo necesario es una cuestión que, si no se revela de una forma
patente o notoria desde un principio, o al menos no coadyuva a revelarla el de-
mandado, no será hasta el final del procedimiento, una vez practicada la corres-
pondiente actividad probatoria, cuando pueda o no ser realmente apreciada, y con
mayor motivo en el caso que nos ocupa, lo cual parece que no ha sido tenido en
cuenta por el legislador al acudir a los defectos del litisconsorcio en la fase de au-
diencia previa al juicio. Pero esto no significa, bajo nuestro punto de vista, que si se
dan los presupuestos de la responsabilidad del grupo en los sujetos demandados
deba desestimarse la demanda por falta de alguno de sus miembros, porque la
103
Vid. aquí, entre otros, DAMIÁN MORENO, J., «Comentario al artículo 420 de la LEC», Comentarios
a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Tomo II), dir. A. M., Lorca Navarrete y coord. por V. Guilarte Gutiérrez,
Valladolid, 2000, p. 2132; BARONA VILAR, S., «Comentario al art. 420 de la LEC», El proceso civil, vol. IV, Va-
lencia, 2001, p. 3111; TAPIA FERNÁNDEZ, I., «Comentario al artículo 420 de la LEC», Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, vol. I, coord. por F. Cordón Moreno y otros, Navarra, 2001, p. 1417.
condena se basa en que no es posible discernir el agente directo del daño y los de-
mandados han tenido una vinculación acreditada en los hechos de acuerdo con los
criterios de imputación expuestos. Lo contrario podría llevar indudablemente a la
víctima del daño a una falta de tutela judicial efectiva.
Estas consideraciones nos llevan a las siguientes conclusiones. Primera, la re-
lación procesal pasiva estará bien construida aunque no se demande a todos los posibles responsa-
bles del daño (art. 12. 2 de la LEC). Esto es así entre otras razones porque la LEC 1/
2000 facilita la integración al proceso de todas aquellas personas que debieron ser
demandadas inicialmente y no lo fueron como litisconsortes por desconocimien-
to del actor, bien a través de su integración voluntaria por la alegación del deman-
dado y la conformidad del actor, bien a través de la actuación de oficio del juez
(art. 420). Segunda, sólo en aquellos casos en los que durante el procedimiento ju-
dicial se demuestre que el origen o causa del daño estuvo en la actuación de uno o
varios no litigantes, el juez deberá absolver a los demandados, entre otras razones,
porque no se dan los presupuestos de la responsabilidad de los miembros del gru-
po, no porque exista una falta de litisconsorcio pasivo necesario.
3.6. Cuando la víctima del daño forma parte del propio grupo
Por último, hay que tener en cuenta que cuando la víctima del daño forma
parte del propio grupo, el juez deberá de valorar la incidencia de su comporta-
miento en la acción del grupo que produce el daño (como una causa más) en or-
den a determinar una posible reducción de la indemnización o incluso su exclu-
sión, si las circunstancias así lo manifiestan.
De esta forma, si la víctima conoce que la actuación del grupo es potencial-
mente riesgosa o peligrosa (por ejemplo, están tirando piedras o disparando) y aún
así la acepta a través de su intervención, su conducta constituye un elemento más
que puede llevar al juez a no imputar un determinado resultado dañoso a los otros
responsables, cuando se haya producido con la suficiente intensidad. Esta circuns-
tancia se ha configurado como una causa de exclusión de responsabilidad que se
conoce como consentimiento de la víctima, consistente en una recíproca aceptación de ries-
gos (al igual que sucede en la práctica de un deporte peligroso)104.
En los restantes casos, esto es, cuando la víctima con su acción ha contribui-
do a la producción del resultado dañoso, pero no de forma determinante, dará lu-
104
En este sentido vid. DÍEZ BALLESTEROS «La asunción del riesgo por la víctima en la responsabili-
dad civil extracontractual (Un estudio jurisprudencial)», AC, n.º 37, 2000, p. 1380; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R.,
«Comentario al artículo 1.902», cit., p. 452.
gar a la correspondiente moderación indemnizatoria a juicio discrecional del juez,

por la vía del art. 1.103 del Código civil .
Aunque cierta doctrina y comúnmente la jurisprudencia suelen emplear indistin-
tamente las expresiones «concurrencia de culpas» o «compensación de culpas» para referirse a
estos supuestos, creemos, como han puesto de manifiesto algunos autores, que en los
supuestos que estamos tratando no se puede hablar propiamente ni de «concurrencia
de culpas», ni de «compensación de culpas». Y ello, porque, por un lado, sólo de una
manera impropia se puede hablar de culpa del perjudicado, ya que su conducta no viola
ningún deber jurídico que le venga impuesto en interés de otras personas, sino sólo in-
fringe el mandato de atender debidamente a su propio interés105; además, la realidad
nos muestra que no siempre concurren en la producción del resultado las culpas de los
sujetos agente y paciente, pues, en ocasiones, concurren causalmente dos conductas
no culpables o dos conductas de diversa índole -culpable una pero no la otra-106; y, por
otro lado, sólo se compensa lo que es realmente compensable, como son las consecuen-
cias reparadoras (las obligaciones indemnizatorias surgidas), no la culpa (que son de-
fectos de conducta, comportamientos imprudentes)107.
Por lo que en realidad se está empleando el término «concurrencia de culpas» o
«compensación de culpas» de forma incorrecta, por cuanto se trata de un supuesto de
«concurrencia de causas» que incluye tanto la concurrencia de causas de un agente dañoso
y la víctima, como también el de varios agentes y la víctima en la producción del da-
ño108. Si bien, como se ha afirmado, la valoración de la actuación de la víctima y, en ge-
neral, del fenómeno de la concurrencia de causas, debería de realizarse en un momen-
to posterior al puramente causal, tratándose de una cuestión de imputación objetiva, en la
medida en que nos encontramos ante una estimación que se ha de producir a la hora
de establecer la obligación de indemnizar y tiene su origen en una apreciación de orden
causal sobre cuál de las actuaciones de los sujetos que han intervenido ha influido más
en la generación del daño o en la agravación de las consecuencias del hecho dañoso en
orden a decidir si se ponen a cargo del responsable más o menos daños, lo que se ha de
traducir en una templanza de la obligación de resarcir, del quantum del resarcimiento109.
105
SOTO NIETO, F., «La llamada “compensación de culpas”», RDP, 1968, p. 413 y ss.
106
MEDINA ALCOZ, M., op. cit., p. 257 y ss.
107
MORENO FLOREZ, R.M., «¿Concurrencia de culpas o concurrencia de causas?», AC, 1986-2, p.
2293 y ss.; y ss.
108
DE CUEVILLAS MATOZZI, I., La relación de causalidad..., cit., p. 131; MEDINA ALCOZ, M., op.
cit., p. 258.
109
De acuerdo con la opinión de MONTÉS PENADÉS, V., «Causalidad, imputación objetiva y culpa
en la “concurrencia de culpas”», Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, T. II, Madrid, 2003, p.
2624-2627.
4. MANCOMUNIDAD O SOLIDARIDAD DE LOS PARTÍCIPES DEL

DAÑO FRENTE AL DEUDOR DE LA INDEMNIZACIÓN
La tendencia hacia la solidaridad por las responsabilidades contraídas en ca-

sos de coautoría es una cuestión que planea sobre el Derecho de daños desde el
Derecho romano hasta nuestros días. En este sentido hay que recordar que una de
las características de la lex Aquilia era que si el delitum se había cometido conjunta-
mente por varias personas, cada una de ellas estaba obligada a pagar a la víctima el
importe de toda la poena prevista para aquel acto ilícito110.
Nuestra jurisprudencia viene declarando de forma reiterada, sobre todo a
partir de los años setenta, que cuando intervienen varios autores en la producción
del daño o bien cuando el daño resulta producido por un grupo de personas cuyas
responsabilidades personales no es posible determinar, la obligación de reparar el
daño es solidaria.
Dice al respecto la STS de 20 de febrero de 1970111 que: «ya puede decirse conso-
lidada la doctrina jurisprudencial más moderna, ratificada últimamente en la Sen-
tencia de 20 de mayo de 1968, según la cual, de acuerdo con el texto del artículo
1.902, todo el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño causado, por lo que, cuando los causan-
tes y culpables sean varios, sobre cada uno de ellos pesará la obligación solidaria de
reparar íntegramente el daño, sin perjuicio de que, en la relación interna entre los
mismos, la deuda se presuma dividida en tantas partes iguales como deudores haya,
salvo que del texto de la obligación resulte otra cosa, conforme preceptúa el art.
1.138».
Tras la citada sentencia, el TS se ha pronunciado de una manera reiterada y
uniforme a favor de la solidaridad en todos aquellos casos en los que nos encontra-
mos ante varios sujetos responsables en la comisión de un acto ilícito común. De
hecho las sentencias más significativas del supuesto que nos ocupa también han
condenado solidariamente a los sujetos a quienes alcanzaba la responsabilidad por
el ilícito culposo112.
110
Así lo evidencia el supuesto que recogen las fuentes de varios que hieren a un siervo, y no se sabe real-
mente de quién procede el golpe que causó la muerte (D. 9, 2, 11, 2); o de un grupo de personas que han dejado
caer una viga y aplastan a un esclavo, todos quedarían responsables por la Ley Aquiliana (D. 9, 2, 11, 4).
111
RAJ, n.º 938.
112
Vid. en este sentido, las SsTS de 8 de febrero de 1983; de 13 de septiembre de 1985; de 8 de julio de
1988 -justificada en este último caso pues se produce un daño por parte de uno de los miembros de una partida
de caza y el artículo 33.5 de la Ley de Caza establece expresamente la solidaridad entre todos los miembros de la
partida si no consta el autor del daño causado-.
Dicha solidaridad viene impuesta no sólo por la debida protección del perju-
dicado, sino por el carácter realmente indivisible de la obligación de resarcimiento
que ha impedido delimitar la actuación de cada uno en la causación de los daños a
indemnizar113.
En materia penal, el carácter solidario de la obligación de resarcimiento viene
expresamente recogido en el artículo 116. 2 del C.P. para los casos de coautoría y
de pluralidad de cómplices. Cada uno está obligado a pagar su cuota, pero respon-
de solidariamente de las cuotas de los demás dentro de su respectiva clase y subsi-
diariamente por las correspondientes a los demás responsables114. En favor del ca-
rácter solidario de esta obligación se alega el hecho de que así se favorece las
reclamaciones de la víctima115. Por tanto, en el ámbito penal no se plantea la con-
tradicción entre el principio general de no presunción de la solidaridad de las obli-
gaciones con pluralidad de obligados (art. 1.137 del C.c.) y la afirmación jurispru-
dencial sobre la solidaridad en las obligacioines culposas.
El problema tiene un carácter distinto en materia de responsabilidad contrac-
tual, que a su vez se traslada al ámbito de la responsabilidad extracontractual. Y
113
SsTS de 13 de noviembre de 1993 (RAJ, n.º 8910); y 1 de octubre de 1994 (RAJ, n.º 7439).
Vid. sin embargo, la STS de 15 de marzo de 1993 (RAJ, n.º 2284) que condena a las entidades demandadas
a que indemnicen al actor los daños y perjuicios ocasionados en la finca propiedad de éste, como consecuencia
de las excesivas emanaciones de gas y polvo arcilloso procedentes de sus fábricas, determinado mancomunada-
mente la forma de resarcimiento de los daños producidos a partir del momento en que cada una de las empresas
empieza su producción. Resulta también de interés dicha sentencia por cuanto afirma la responsabilidad solida-
ria del propietario de una instalación industrial y el técnico a su cargo (no demandado en el caso de autos) por
los daños producidos cuando no queda probado cuál es la causa determinante de la excesiva y perjudicial emi-
sión de gases y polvo de la fábrica.
114
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando, con ocasión del derogado art. 107 (que
es igual que el precepto del CP de 1995, con la salvedad de que este último prescinde de la referencia a los encu-
bridores), que cuando en un delito intervienen o participen varios sujetos, los Tribunales deberán establecer la
cuota de indemnización de perjuicios de la que debe responder cada uno, fijando, además de esa porción indivi-
dual, aquella que deben de afrontar los acusados según la índole de su participación (como autores, cómplices o
encubridores), constituyéndose la referida responsabilidad civil como solidaria dentro de cada grupo y como
subsidiaria respecto a los demás grupos, según previene el art. 107, correspondiendo finalmente la acción de re-
petición al que pagó más de lo que le correspondía (STS de 26 de abril de 1988, RAJ, n.º 2881, entre otras).
115
La doctrina penal más autorizada entiende que se trata de una responsabilidad solidaria total o inte-
gral, según la cual el perjudicado puede dirigirse contra uno, algunos o todos los responsables penalmente por la
totalidad de la deuda, sin perjuicio de que luego, el que hubiese pagado más de lo que le correspondía, según la
cuota establecida en la sentencia, pudiera repetir a los restantes obligados lo que le correspondía a cada uno. La
subsidiariedad entre un grupo y otro es una cuestión interna entre los obligados al pago (Vid. CARRILLO VI-
NADER, F.J., «Comentario al artículo 116 del C.P.», Comentarios al Código Penal, T. IV, dir. por Manuel Cobo del
Rosal, Madrid, 2000, p. 404-405). En otras palabras, no existe consorcio en el que sus miembros sean solidaria-
mente «responsables por cuotas», salvo que el legislador penal haya pretendido siempre hacer una nueva cons-
trucción de las obligaciones con pluralidad de sujetos ajena por completo a la dogmática del Derecho civil (YZ-
QUIERDO TOLSADA, M., Aspectos civiles del nuevo Código Penal, Madrid, 1997, p. 178).
ello porque de acuerdo con los artículos 1.137 y 1.138 del C.c. la solidaridad no se
presume: sólo habrá lugar a la solidaridad cuando la obligación expresamente lo
determine. En el campo de la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad
solidaria no aparece impuesta ni en el artículo 1.902 ni en los siguientes, a diferen-
cia de lo que ocurre en tantos códigos extranjeros. Así, establecen expresamente la
responsabilidad solidaria en el ámbito extracontractual el BGB (§ 840. pf. 1.º), el
Codice civile italiano (art. 2.055), el Código Suizo de Obligaciones (art. 50.1º), el Có-
digo civil portugués (art. 497), el Código chileno (art. 2.317), el argentino (art.
1.081) y el de Perú (art. 1.983), entre otros.
Nuestro Código civil sigue al Code francés, que determina de manera clara y
precisa la negativa de solidaridad como regla general: «La solidarité ne se présume point; il
faut qu’elle soit expressément stipulée. Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu
de plein droit, en vertu d’une disposition de la loi» (art. 1.202)116. La literalidad de este tex-
to ha dificultado a la doctrina y a la jurisprudencia francesa la aplicación del meca-
nismo de la solidaridad para los coautores de ilícitos civiles y, al igual que han ocu-
rrido con otras materias, han tenido que acudir a construcciones extrañas para
justificar que varios deudores pudieran estar obligados a pagar la totalidad de la
deuda de forma individual. Para ello se acude al mecanismo de la solidaridad im-
perfecta, impropia u obligación in solidum, que constituiría un tertium genus entre las
obligaciones mancomunadas y las solidarias.
La idea de obligación in solidum se basa en que en determinados casos de
pluralidad de deudores, aunque cada uno de ellos responda por entero, su res-
ponsabilidad es autónoma de la de los otros, ya que el vínculo del que la misma
deriva es un vínculo independiente, que ha nacido por sí solo (parte, pues, del
principio de equivalencia de causas -todos aquellos que han participado en el he-
cho dañoso deben ser considerados autores del hecho-). A diferencia de las obli-
gaciones solidarias, donde cada deudor debe la misma prestación, en las obliga-
ciones in solidum se adeuda idénticas prestaciones. Con ello se trata de evitar
determinadas consecuencias propias de la solidaridad pasiva. Así, la parte lesio-
nada para conservar su acción contra cada uno de los coautores, deberá de inte-
rrumpir la prescripción en relación a cada uno de ellos; la sentencia que obtenga
frente a uno no será oponible a los otros; y la apelación interpuesta por uno con-
tra una sentencia común no aprovechará a los demás. No obstante, se le recono-
cen efectos comunes a la obligación solidaria: el acreedor puede reclamar la
116
«La solidaridad no se presume; se precisa que esté estipulada expresamente. Esta regla no cesa sino en
los casos en que la solidaridad tiene lugar de pleno derecho, en virtud de una disposición de la ley».
prestación íntegramente a cualquiera de los deudores y el pago realizado por

uno de ellos libera a todos117.
Entre nosotros, LEÓN ALONSO ha intentado forjar la categoría de la obli-
gación in solidum, y la ha definido como aquella situación jurídica caracterizada
porque «cada vez que varias personas vengan obligadas, todas, a varias prestacio-
nes idénticas, sin que, por tal razón, la deuda pueda ser considerada unitaria o úni-
ca, nos hallamos ante una obligación de las llamadas in solidum, que proporcionará
al perjudicado acción suficiente para obtener la satisfacción de forma total de su
interés lesionado, si bien debe permanecer absolutamente inalterada la norma de
que dicho interés sólo será una vez exigible». Las ventajas que presta el concepto
de obligación in solidum estriban, en primer lugar, en que «los responsables del da-
ño, producido de forma total y única, serán tenidos hacia el perjudicado cada uno
de manera íntegra, sin que por ello sean considerados deudores solidarios, y el
que, de ellos, haya satisfecho la cuantía total de la prestación, podrá exigir del resto
su comparecencia en juicio, para, a la luz de la jurisdicción competente, distribuir,
en su caso, el importe global de la obligación». Además, y en segundo lugar, «el que
hubiera sido objeto de lesión por parte de más de un responsable, podrá exigir la
completa reparación de su crédito lesionado, pero sólo podrá hacerlo efectivo una
sola vez»118.
A persar de la mayor o menor utilidad que pueda tener la obligación in solidum,
y que, al menos desde un plano terminológico, la expresión solidaridad impropia
ha encontrado eco en algunas decisiones del Tribunal Supremo, bajo nuestro pun-
to de vista esta figura encuentra un difícil encaje dentro de nuestro Ordenamiento
jurídico, que claramente divide a las obligaciones con pluridad de sujetos en man-
comunadas o solidarias, y en función de ello establece su régimen jurídico, y así lo
ha entendido la mayoría de la doctrina119. Entre estas dos categorías tendremos
que buscar la vinculación de los partícipes del daño frente a la víctima en el caso
estudiado. Para ello habrá que partir del debate que divide a la doctrina española
entre partidarios del carácter solidario de la obligación indemnizatoria y los que
117
Vid. aquí, CRISTÓBAL MONTES, A., Mancomunidad o solidaridad en la responsabilidad plural por acto ilíci-
to civil, Barcelona, 1985, p. 34 y ss.
118
LEÓN ALONSO, J. R., La categoría de la obligación in solidum, Sevilla, 1978, p. 208.
119
CRISTÓBAL MONTES ha criticado el carácter artificial de esta nueva figura, que, sin mayor justifi-
cación histórica y legal, trata de excluir la aplicación de una regla jurídica clara y terminante como es el principio
de que «la solidaridad no se presume» (Mancomunidad o solidaridad en la responsabilidad plural..., cit., p. 40 y ss.). Vid.,
también aquí YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil..., cit., p. 407 y ss.; JORDANO BA-
REA, J. B., «Las obligaciones solidarias», Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, t. IV, Madrid,
1996, p. 4.911-4.912.
mantienen la mancomunidad cuando se trata de un daño causado por varios agen-

tes.
4.1. Argumentos a favor de la solidaridad
La opinión favorable a la solidaridad de los responsables de la indemnización

es mayoritaria en nuestra doctrina y se basa, entre otros argumentos, en la idea del
trato más favorable que merece la víctima del daño extracontractual frente a la del
contractual. En esta dirección se dice, en primer lugar, que la no presunción de so-
lidaridad establecida en el artículo 1.137 del C.c. se refiere sólo a las obligaciones
contractuales120.
Además, y en segundo lugar, la solidaridad asegura más firmemente el resar-
cimiento. La mancomunidad supondría un retroceso en la evolución experimenta-
da por la responsabilidad extracontractual pues, como ha puesto de relieve GU-
LLÓN BALLESTEROS «de acuerdo con las normas en materia de prueba en
responsabilidad extracontractual, si se estimare que existen tantas obligaciones de
reparar distintas como personas responsables, sobre el perjudicado pesaría la car-
ga muy onerosa de demostrar la parte del daño que a cada uno le es atribuible para
condenarle a la reparación. Más justo y equitativo parece que se limite a la demos-
tración del daño ocasionado por la conducta de todos, siendo la autoridad la que
haga el reparto, a efectos de que el ha pagado por entero pueda solicitar el reinte-
gro de la parte proporcional de cada uno. En otras palabras, y por motivos de
equidad, considerar, en relación con el perjudicado, que cada uno ha causado todo
el daño»121.
En tercer lugar, se afirma que el vínculo extracontractual es solidario porque
así se deduce de la naturaleza de la obligación indemnizatoria. En este sentido,
SANCHO REBULLIDA entiende que en los casos de íntegra imputabilidad del
daño a cada uno de los autores del ilícito, la obligación es solidaria, no por inapli-
cación de los artículos 1.137 y 1.138, sino precisamente por la aplicación de la ex-
cepción en ellos contemplada, por cuanto cabe considerar que el artículo 1.902 del
C.c. determina expresamente que «cada uno de los que por acción u omisión causa
daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño cau-
120
En este sentido, entre otros, PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario al artículo 1.902», cit., p.
2001.
121
GULLÓN BALLESTEROS, A., Curso de Derecho civil. Contratos en especial. Responsabilidad extracontrac-
tual, Madrid, 1972, p. 491. En similar sentido, DÍAZ DE LEZCANO, I., La no presunción de solidaridad en las obli-
gaciones. Estudio en torno a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1997, p. 119.
sado», por lo que cada uno de los responsables es deudor íntegro de la reparación
del daño122.
En cuarto y último lugar, se ha llegado a mantener la aplicación analógica del
artículo 107 del Código Penal (hoy artículo 116.2), que establece la solidaridad de
los autores y complices del delito en el pago de la indemnización, a los supuestos
de responsabilidad previstos en los artículos 1.902 y siguientes del C.c.123. Y ello en
tanto que en uno y en otro caso estamos hablando de un hecho ilícito (daño) que
tiene la misma naturaleza y fundamento, no obstante la doble regulación previs-
ta124.
4.2. Argumentos en contra de la solidaridad
Frente a los argumentos expuestos a favor de la atribución de responsabilidad

solidaria a las personas que concurren con su conducta en la producción del daño,
se sostiene que el artículo 1.137 se encuentra situado entre los preceptos que el
Código dedica a la teoría general de la obligación, y ésta es aplicable también a las
obligaciones que se contraen sin convenio. Como dice CRISTÓBAL MONTES,
entender que las obligaciones previstas en los arts. 1.902 y siguientes no tienen
más pauta de regulación que estos mismos preceptos, sin aplicar las previsiones
del Título I, equivaldría a condenar a la obligación extracontractual a la desapari-
ción125.
Sobre la argumentación que afirma que la solidaridad asegura más firmemen-
te el resarcimiento de la víctima, se ha dicho que cuando el legislador ha querido
prestar mayor protección a la víctima de una situación (en este caso sería de un
122
SANCHO REBULLIDA, F., «La mancomunidad como regla general en las obligaciones civiles con
pluralidad de sujetos», Estudios en honor del Prof. Castán Tobeñas, III, Pamplona, 1969, p. 578. En similar sentido,
SOTO NIETO (La responsabilidad civil derivada del ilícito culposo. Vinculaciones solidarias, Madrid, 1982, p. 86) afirma
que: «el artículo 1902 del C.c. implica en el deber reparatorio al que “por acción u omisión” causa el daño. Si son
más de uno los que han cooperado consciente y concertadamente en el desencadenamiento del hecho fuente de
su producción, el deber se reitera en cada uno de los incursos en la reprochable conducta, ya que el resultado en
toda su extensión, es atribuible a cada agente copartícipe».
123
Según el artículo 107 del anterior Código Penal, «los autores, los cómplices y los encubridores, cada uno dentro
de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas y subsidiariamente por las correspondientes a los de-
más responsables». Sobre la interpretación de dicho precepto vid. supra.
124
En este sentido, SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Madrid,
1993, p. 512; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho civil, t. II, vol. 3.º, Barcelona, 1983, p. 203; PANTA-
LEÓN PRIETO, F., «Comentario al artículo 1.902 del Código civil», cit., p. 2001; SANCHO REBULLIDA, F.,
«La mancomunidad como regla general en las obligaciones civiles...», cit., p. 578. Este último autor precisa que
la analogía operaría aquí, no como un mecanismo para la inducción de un principio general fuente supletoria,
sino como instrumento de interpretación de la ley.
125
CRISTÓBAL MONTES, A., Mancomunidad o solidaridad...., cit., p. 112.
daño de origen extracontractual), lo ha dispuesto expresamente, de manera que

intentar sancionar sin apoyo legal expreso una situación de solidaridad con el pre-
texto de resultar así más protector resulta inadmisible, anómalo y gratuito126. Por
lo demás, admitir por esta argumentación la solidaridad se opondría a uno de los
más firmes principios del Derecho de la contratación: el favor debitoris, a tenor del
cual, en la duda, hay que inclinarse en favor del deudor y aumentar sin más las pre-
rrogativas del acreedor del daño extracontractual implicaría el infundado sacrifi-
cio de los derechos de los deudores y el perjuicio de su situación jurídica en rela-
ción con el crédito contractual127.
En cuanto al argumento relativo a que la solidaridad viene exigida por la natu-
raleza misma de la obligación de resarcimiento, advierte ALBALADEJO que si así
fuera, no haría falta que esta consecuencia (la solidaridad) fuera establecida espe-
cialmente por ningún Derecho: «luego, si muchos lo hacen, es porque el propio
modo de ser de la obligación no implica, sino que permite la responsabilidad par-
cial de cada partícipe. Y cuando ésta cabe, y un Derecho (como el nuestro) acepta
como regla la responsabilidad por partes si es posible, dicha regla, no habiendo ex-
cepción para el caso de actos ilícitos, hay que aplicarla a éstos»128. Por otro lado,
hay que tener en cuenta que sólo cabría imputar la totalidad del daño a cada uno de
los partícipes cuando cada uno de ellos lo hubiera producido en su integridad, hi-
pótesis que no se da ni cuando sólo es imputable una parte, ni cuando, para la efec-
tiva producción del evento dañoso, se requiere la concurrencia real de todas las
conductas129. Una cosa es que en potencia cada conducta reúna las condiciones de
aptitud precisas para dañar y otra que efectivamente, en acto, el daño haya sido
causado por varios130.
Respecto a la aplicación analógica del Código penal, se ha señalado también
que la responsabilidad solidaria impuesta en el Código penal procede, no de que
126
CRISTÓBAL MONTES, A., ibid., p. 137; CAFFARENA LAPORTA, J., «Comentario al art. 1.137
del Código civil», Comentario del Código civil. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 120.
127
YZQUIERDO TOLSADA, M., Aspectos civiles del nuevo Código Penal, cit., p. 191; Id., Sistema de responsa-
bilidad civil...., cit., p. 403.
128
ALBALADEJO, M., «Sobre la solidaridad o mancomunidad...», cit., p. 369. Este argumento, sin em-
bargo, como afirma CRISTÓBAL MONTES (Mancomunidad o solidaridad..., cit., p. 100-101) admite algún que
otro reparo ya que se le podría dar la vuelta con bastante facilidad: así, si de la naturaleza de dicha obligación se
derivase la responsabilidad parciaria, tampoco haría falta recurrir al fundamento de que existe una norma legal
que establece la mancomunidad en las obligaciones plurales cuando los interesados o la ley no hayan dispuesto
otra cosa.
129
GUILARTE ZAPATERO, V., «Comentario a los artículos 1.137 a 1.140», Comentarios al Código civil y
Compilacione forales, dir. por M. Albaladejo, t. XV, vol. 2.º, Madrid, 1983, p. 241.
130
YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil..., cit., p. 404.
sea ilícito el acto dañoso, sino porque, por ser punible, deben ser tratados con más
rigor sus autores y reforzarse lo más posible los derechos de la víctima, algo que se
consigue mediante la solidaridad. Además, este argumento olvidaría la teoría de las
fuentes formulada en el art. 6 (hoy 1.4º) del Código civil, según la cual, a los princi-
pios generales del Derecho (y entre ellos, la analogía) debe acudirse en defecto de
ley y de costumbre, y la ley aplicable al caso es el artículo 1.137 del C.c., que estable-
ce la mancomunidad, salvo excepción131. Por otra parte, la norma que establece la
responsabilidad solidaria de los coautores de un delito es una norma penal que en-
traría de lleno en la prohibición de aplicación analógica que el Código civil estable-
ce en el art. 4.2, según el cual «las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no
se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas»132.
4.3. Solución propuesta
En realidad la conclusión obligada ante la ausencia de una norma legal que,

con carácter general, se pronuncie sobre la naturaleza de la obligación de reparar
el daño injusto que incumbe a varias personas, no lleva, sin más, a decantarse por
la solidaridad, en cuanto precisamente la exigencia legal vendría circunscrita a las
obligaciones contractuales; sino que más bien el efecto debe ser el contrario, esto
es, en cuanto el artículo 1.137 del C.c. no distingue entre solidaridad ex voluntate y
solidaridad ex lege, carece de sentido considerar que el principio que el mismo esta-
tuye queda limitado a una sola variedad obligacional133.
Por tanto, creemos que la solución al problema planteado en el tema que nos
ocupa tan sólo puede resultar como consecuencia de la hermenéutica de la disciplina
normativa que trata supuestos en los que el daño se ha producido por un sujeto in-
determinado de un grupo determinado, ya que tan mandato legal es el que resulta en
forma expeditiva y directa de una regula iuris (art. 1.137), como el que se obtiene en
virtud de la labor del intérprete, sobre todo cuando hay instrumentos para ello134.
131
ALBALADEJO, M., «Sobre la solidaridad o mancomunidad...», cit., p. 362-363; GUILARTE ZAPA-
TERO, V., «Comentario a los artículos 1.137 a 1.140 del Código civil», cit., p. 240-241.
132
CRISTÓBAL MONTES, A., Mancomunidad o solidaridad..., cit., p. 123.
133
CRISTÓBAL MONTES, A., ibid., p. 110; en este mismo sentido, ALBALADEJO, «Sobre la solidari-
dad o mancomunidad...» cit., p. 368-369.
134
Como señala DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. II, Madrid, 1996, p. 172:
«Las normas legales ordenadoras de la solidaridad han de ser sometidas, como es lógico, a interpretación. La so-
lidaridad legal puede resultar de la hermenéutica de una disciplina normativa, aunque sea discutible alguna
orientación jurisprudencial que ha querido deducir de una hipotética voluntad del legislador que no ha encon-
trado expresión en las normas legales». En este mismo sentido, CRISTÓBAL MONTES, ibid., p. 101; CAFFA-
RENA LAPORTA, J., «La extensión de la solidaridad y la dulcificación de su régimen», Las obligaciones solidarias.
Jornadas de Derecho Civil en Murcia, Valencia, 2002, p. 41-42.
Las reglas jurisprudencialmente nacidas al hilo de la aplicación del artículo

1.591 del Código civil en materia de responsabilidad sobre ruina, cuando se hace
responsables solidarios del daño a los agentes del proceso de edificación en los casos
en los que la responsabilidad no puede ser individualizada, constituye un argumento
de peso en orden a afirmar el carácter solidario que tienen la indemnización en estos
casos135. Máxime teniendo en cuenta que estas reglas jurisprudenciales han sido re-
cientemente elevadas a rango legal en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Orde-
nación de la Edificación (BOE de 6 de noviembre, n.º 266).
De acuerdo con el artículo 17.2 de la citada Ley: «la responsabilidad civil será exi-
gible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u
omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder»136. La regla de la
responsabilidad individual o personalizada se exceptúa, según el artículo 17.3
«cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente pro-
bada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente
en el daño producido, la responsabilidad -en estos casos- se exigirá solidariamente»137.
El art. 17.3 no es la única norma expresa que declara el carácter solidario de la
obligación de indemnizar cuando no resulta claro el agente directo del daño. Junto
a ella podemos citar otros preceptos contenidos en leyes especiales de marcado
carácter objetivo, como el art. 33.5 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, que es-
tablece que «En la caza con armas, si no consta el autor del daño causado a las personas, res-
135
Son numerosas las sentencias que afirman este principio de solidaridad cuando no se puede concretar
la responsabilidad individual, entre ellas cabe citar, las SsTS de 21 de diciembre de 1990 (RAJ, n.º 10316); 8 de
junio de 1992 (RAJ, n.º 5168), 1 de octubre de 1992 (RAJ, n.º 7515); y entre las más recientes la de 22 de no-
viembre de 1997 (RAJ, n.º 8097); 20 de noviembre de 1998 (RAJ, n.º 8413); de 19 de octubre de 1998 (RAJ, n.º
7440); de 25 de junio de 1999 (RAJ, n.º 4561).
136
Señala CABANILLAS SÁNCHEZ («La responsabilidad civil por vicios en la construcción en la Ley
de Ordenación de la Edificación», ADC, 2000, fasc. II, p. 456-457) que este sistema de responsabilidad privativa
sería escasamente operativo si la propia Ley de Ordenación de la Edificación no hubiese delimitado el ámbito
específico de intervención de cada uno de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, perfilando su
concepto, y sobre todo las obligaciones que recaen sobre cada uno de ellos (sobre el promotor, el proyectista, el
constructor, el director de la obra, el director de ejecución de la obra, las entidades y los laboratorios de control
de calidad de la edificación y los suministradores de productos).
137
Resulta significativo para nuestro objeto de estudio, que algún autor se haya referido ya a este supues-
to expresamente como «Daño causado por sujeto indeterminado de un grupo»; (MARÍN GARCÍA DE LEO-
NARDO, M. T., La Figura del Promotor en la Ley de Ordenación de la Edificación, Navarra, 2002, p. 156; LÓPEZ RI-
CHART, J., Responsabilidad personal e individualizada y responsabilidad solidaria en la Ley de Ordenación de la Edificación,
Madrid, 2003, p. 107); o como «Responsabilidad por hecho desconocido» (CORDERO LOBATO, E., «Artícu-
lo 17. Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación», Comentarios a la Ley de
Ordenación de la Edificación, en el que también colaboran A. Carrasco Perera y M. C. González Carrasco, Navarra,
2000, p. 328). De hecho, el art. 17.3 de la LOE será objeto de un posterior análisis en el Capítulo III, apartado
5.2.
ponderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza»; y los arts. 33.3 y 35 de
la misma ley y del Reglamento para su ejecución que, en el caso de los animales de
caza, declaran a los titulares de aprovechamientos cinegéticos responsables de los
daños originados por las piezas de caza procedentes de terrenos acotados y, subsi-
diariamente, a los propietarios de los terrenos, y en el caso de que no resulte posi-
ble precisar la procedencia de la caza respecto a uno determinado de los varios
acotados que colinden con la finca, la responsabilidad por los daños originados en
la misma por las piezas de caza será exigible solidariamente a todos los titulares de
los terrenos acotados que fuesen colindantes y subsidiariamente a los dueños de
los terrenos.
El art. 123 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea es otra
de las normas que debemos traer a colación, por cuanto establece que: «En caso de
colisión entre aeronaves, los empresarios de ellas serán solidariamente responsables de los da-
ños causados a tercero.
Si la colisión ocurre por culpa de la tripulación de una de ellas serán a cargo del empresario,
los daños y pérdidas, y si la culpa fuese común o indeterminada, o por caso fortuito, cada uno de
los empresarios responderá en proporción al peso de la aeronave». Junto a la responsabilidad
solidaria frente a la víctima, el legislador ha previsto un criterio de determinación
interna de responsabilidad en función del peso de la aeronave, cuando resulta in-
determinada la aeronave que causó efectivamente la colisión que produjo el daño.
A los citados preceptos hay que añadir el art. 140 de la Ley de Régimen jurídi-
co de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
de 26 de noviembre de 1992 que, respecto a la responsabilidad patrimonial de la
Administración por la actuación de sus órganos, dispone que «1. Cuando de la ges-
tión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones Públicas se de-
rive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervi-
nientes responderán de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la actuación
conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administra-
ciones Públicas. 2. En los otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la pro-
ducción del daño [esto es, cuando el daño es causado por varias Administraciones
que no actúan de forma conjunta], la responsabilidad se fijará para cada Administración
atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad en la intervención.
La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación».
Fuera de los supuestos mencionados, también tenemos que tener en cuenta
otros casos donde el legislador ha previsto expresamente el carácter solidario de la
obligación cuando son varios los responsables del daño, de acuerdo a los criterios
establecidos en la ley, y no es posible determinar el grado de responsabilidad de
cada uno de ellos. Entre ellos se encuentra el artículo 52 pf. 2.º de la Ley 25/1964,
de 29 de abril, Reguladora de la Energía Nuclear138; el art. 15. 1.º b) de la Ley 20/
1986, de 14 de mayo, de Residuos Tóxicos y Peligrosos (BOE de 20 de mayo de
1986, n. 120)139; y el art. 37. 3.º de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación
de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres (BOE de 28 de marzo de
1989, n. 74)140.
En el ámbito del Derecho del consumo se encuentran el art. 27.2 de la Ley
26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
(BOE de 24 de julio de 1984, n. 176) que, para los daños causados a consumido-
res y usuarios por productos, preceptúa la responsabilidad solidaria ante los per-
judicados «si en la producción de los daños concurrieren varias personas»141; y el artículo 7
de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por Daños causados
por Productos Defectuosos (BOE de 7 de julio, n. 161), que ordena la responsa-
bilidad solidaria de las personas responsables del mismo daño por aplicación de
dicha Ley.
La conclusión que podemos extraer de este conjunto de normas es que en el
caso del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo existe una cla-
ra voluntad del legislador de que la responsabilidad que pese sobre cada uno de los
partícipes del daño sea solidaria frente a la víctima del daño. La razón hay que
buscarla en la esencia misma de los supuestos que nos ocupan, donde no se sabe
en concreto cuál de los agentes dentro de un grupo es el causante material del
evento -no de una porción del mismo-, es decir, concurriendo varios sujetos la
conducta de cada uno tiene entidad suficiente para producir el daño en su integri-
dad, valorada con independencia de la de los demás. Para estos casos, el legislador
ha pensado que cada uno de los partícipes será responsable de la totalidad del
daño frente a la víctima, a la vista de la imprecisión que impedirá probar quién y en
138
«Si la responsabilidad del daño nuclear recae sobre varios explotadores, éstos responderán solidariamente por el daño
acaecido hasta el límite de cobertura que se señala».
139
Dicho precepto establece expresamente que la responsabilidad será solidaria: «cuando sean varios los res-
ponsables de algún deterioro ambiental, o de los daños o perjuicios causados a terceros, y no fuese posible determinar el grado de par-
ticipación de las diferentes personas físicas o jurídicas en la realización de la infracción».
140
Según el cual: «cuando no sea posible determinar el grado de participación de las distintas personas que hubieran in-
tervenido en la realización de la infracción, la responsabilidad será solidaria, sin perjuicio del derecho a repetir frente a los demás
participantes, por parte de aquel o aquellos que hubieran hecho frente a las responsabilidades».
141
Este régimen de responsabilidad solidaria fue añadido durante la tramitación parlamentaria de la Ley,
si bien su inclusión no hace sino recoger una doctrina jurisprudencial afianzada en relación con la responsabili-
dad extracontractual, e incluso de la responsabilidad contractual cuando concurre con la extracontractual y re-
caen sobre una pluralidad de sujetos (BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., «Comentario al artículo 27»,
Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, coord. por el mismo autor y J. Salas Her-
nández, Madrid, 1992, p. 710).
qué cuantía causó directamente el daño142. Ello no obstante, en la relación interna

de los distintos deudores solidarios existirá un derecho de reembolso proporcio-
nal al grado de intervención que cada uno de ellos haya tenido en la producción
del daño y si no se pudiese determinar, responderán por partes iguales.
La teoría del Análisis económico del Derecho constituye una perspectiva in-
teresante a tener en cuenta en orden a valorar la eficacia de las reglas de división
del daño entre los distintos agentes para prevenir el riesgo de su causación. Den-
tro de este ámbito destaca la elaboración de POSNER y LANDES143, para quie-
nes, en los casos en los que la víctima sufre un daño único e indivisible como con-
secuencia de la actividad simultánea de dos o más sujetos (simultaneous joint torts)
sobre los que pesa un cuidado conjunto (joint care), la regla del Common Law de que
no hay contribución entre los negligentes (no-contribution), y por lo tanto responden
solidariamente, es la que desde un punto de vista económico se puede considerar
más eficiente para prevenir el daño. Y ello debido a que la posibilidad que puede
pesar sobre cada uno de los agentes de indemnizar todo el daño frente a víctima,
sin poder obligar a los otros a contribuir en su parte justa, anima al potencial da-
ñante a adoptar un mayor nivel de prevención a un menor costo144.
142
En este sentido, vid. entre otros, SOTO NIETO, F., op. cit., p. 90. Sin embargo, ALBALADEJO («So-
bre la solidaridad o mancomunidad...», p. 376), opina que para estos casos difíciles en los que, conocido el daño
y el grupo causante, se ignora la parte atribuible a cada uno, o incluso no está probado que todos los que toma-
ron parte en un hecho con cuyo motivo se produjo otro daño, hayan sido causantes de éste, cabe aplicar la pre-
sunción de igualdad y las facultades de los Tribunales para fijar la cuota de cada uno.
143
LANDES, W.M. / POSNER, R., «Joint and Multiple Tortfeasors: An Economic Analysis», The Jour-
nal of Legal Studies, 1980, vol. 9, p. 517 y ss, especialmente p. 549.
144
Como expresan PARISI y FREZZA en su trabajo («Rischio e causalità nel concorso di colpa», cit., p.
271): «Existiendo una probabilidad de que la responsabilidad venga a recaer en todo o en parte sobre otros suje-
tos, cada sujeto agente afrontará una responsabilidad preventiva inferior a aquella que sea óptima, con obvia
distorsión sobre el sistema de los incentivos».
CAPÍTULO III
LOS DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO
INDETERMINADO DE UN GRUPO EN EL ÁMBITO DE
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
1. DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS
La tradicional distinción entre la responsabilidad contractual y la extracon-

tractual, a la que estamos acostumbrados, ha sido cuestionada por diversos auto-
res, por cuanto no se entiende muy bien si está justificado o no el diferente trato
que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el Derecho positivo, en la me-
dida en que, por ejemplo, se acuden a las normas de responsabilidad contractual
para concretar el nivel de diligencia exigible (art. 1.104) o las causas de exonera-
ción (art. 1.105) en la responsabilidad extracontractual1. Por otra parte, existe una
reiterada doctrina jurisprudencial acerca de la existencia de un concurso de nor-
mas fundamentadoras de una misma pretensión entre las que se regulan los diver-
sos regímenes de responsabilidad. Nosotros, sin embargo, preferimos mantener
dicha distinción, aunque sea por cuestiones sistemáticas o de orden. Creemos en
este sentido que no le falta razón a aquellas voces que afirman que el sistema op-
cional no debería ser aplicable en aquellos casos en que el contrato contenga re-
glas de conducta que comporten especiales sistemas de distribución de los riesgos
o de los daños derivados de la ejecución del contrato2. Al fin y al cabo, la responsa-
bilidad contractual y extracontractual no son realidades indistintas sin ninguna di-
ferencia entre ambas. De ahí que entendamos defendible la distinción realizada.
A) Partiendo, por tanto, de la distinción entre la responsabilidad civil contrac-
tual y extracontractual hay que señalar, en primer lugar, que cuando existe una obli-
gación de garantía de origen contractual que recae sobre las cosas, no resulta rele-
vante si el incumplimiento se debió a la acción de un tercero no identificado, puesto
1
Vid. aquí, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Puesto que ocupa el Derecho de daños en el Derecho de
obligaciones», Congreso Internacional sobre la Reforma del Derecho Contractual y la Protección de los Consumidores, Zarago-
za, 15-18 de noviembre,1993, publicado también en Estudios de Deusto, Bilbao, 1995, p. 13-57; YZQUIERDO
TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, cit., p. 79 y ss.
2
Así, entre otros, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 268.
que el obligado contractualmente frente a la víctima deberá responder del daño,

salvo que el supuesto pueda configurarse como un caso fortuito o fuerza mayor3.
Esto ocurre en los casos previstos en los artículos 1.563, 1.564, 1.783 y 1.784 de
nuestro Código civil, como tendremos ocasión de examinar seguidamente.
B) Sin embargo, hay que destacar en segundo lugar que dentro del ámbito de
la ejecución de un contrato existen otros supuestos en los que resulta difícil la dis-
tinción entre los dos tipos de responsabilidad. Son aquellos en los que se produ-
cen lesiones corporales o incluso la muerte de una de las partes.
Según la jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo, para que la
responsabilidad contractual opere con exclusión de la extracontractual no es bas-
tante que haya un contrato (o una preexistente relación de otra naturaleza) entre
las partes, sino que se requiere para ello que la realización del hecho dañoso acon-
tezca dentro de la «rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido nego-
cial»4. Esta forma de pensar puede entenderse partiendo de que sólo es contrato
«lo expresamente pactado», que sería esa órbita estricta, sin mayores consideracio-
nes a otras fuentes adicionales.
Con todo, la doctrina alemana ha acuñado desde hace tiempo, dentro de
los deberes accesorios que un contrato genera, los llamados deberes de protec-
ción (Schutzpflichten), que son los deberes de preservar la seguridad patrimonial
o personal de la otra parte contratante o la de sus próximos allegados cuando la
puesta en marcha de la ejecución de un contrato puede incidir en esta seguri-
dad5. Contemporáneamente a la elaboración doctrinal de los deberes de pro-
tección en Alemania, surgió en Francia la teoría de las obligaciones de seguri-
dad (obligations de sécurité), propuesta por primera vez por el Tribunal de
Casación, en relación con el contrato de transporte de personas, en una famosa
3
Siguiendo en este punto a VINEY, G. / JOURDAIN, P., Traité de Droit Civil, cit., p. 205.
4
Sentencias del TS (Sala 1.ª) de 19 de junio de 1984 (RAJ, n.º 3250) y 10 de junio de 1991 (RAJ, n.º
4434), entre otras.
5
El origen de esta teoría se encuentra en un trabajo de STAUB, publicado en 1902 y luego en una mo-
nografía del año 1904, que puso de relieve la gran deficiencia normativa del BGB, al poco tiempo de su entrada
en vigor, en relación con un amplio grupo de casos de incumplimiento que consistían en un comportamiento
positivo (facere) no reconducibles a los dos supuestos que disciplinan la responsabilidad por el incumplimiento:
la imposibilidad imputable (§ 275) y la mora (§ 284). Este autor introduce en el marco contractual los daños que
a través de una prestación no cuidadosa se causen a bienes diversos de los que constituyen el objeto de la pres-
tación (así, por ejemplo, cuando alguien vende a otro manzanas con gusanos y por esta razón el comprador
pierde igualmente otras, junto a las que se situaron las que estaban en mal estado, el vendedor debe responder
de este daño suplementario, que excede del interés de prestación). En relación con la evolución de la doctrina
alemana sobre los deberes de protección vid. CABANILLAS SÁNCHEZ, A., Los deberes de protección del deudor en
el Derecho civil, en el mercantil y en el laboral, Madrid, 2000, p. 147 y ss.
sentencia de 21 de noviembre de 1911. La nueva Ley de modernización del de-

recho de obligaciones del Código civil alemán de 26 de noviembre de 2001 (Ge-
setz zur Modernisierung des Schuldrechts)6, que entró en virgor el 1 de enero de
2002, recoge expresamente esta doctrina en el § 241.2 del BGB, pues establece
que el deudor y el acreedor, además de estar vinculados por el deber primario
de prestación (Leistungspflicht), lo están también por los llamados deberes de
protección, disponiendo a su vez el § 282 del BGB una indemnización por la
violación de estos deberes7.
La admisión de los deberes de protección como elementos que integran la re-
lación contractual no es pacífica en nuestra doctrina. Algunos autores discuten su
carácter autónomo y prefieren tratar los problemas conectados a los deberes de
protección dentro del ámbito del Derecho de la responsabilidad civil extracon-
tractual8; por cuanto consideran, por un lado, que estamos hablando de lesiones
en la vida o integridad física de las personas perfectamente encuadrables dentro
del marco de protección del art. 1.902 del C.c.; y por otro, porque la construcción
de las obligaciones de seguridad es más propia de otros Ordenamientos, como el
francés, en los que se ha desarrollado por un importante sector de la doctrina so-
bre la base de un estricto marco extracontractual basado en la prueba de culpa del
autor del daño a cargo de la víctima (art. 1.382 del Code), lo que ha provocado que
sea más beneficioso para el perjudicado la responsabilidad contractual y su régi-
men jurídico9.
Nuestro Tribunal Supremo apenas ha aplicado los deberes de protección
con tal carácter. A este respecto cabe reseñar, en primer lugar, la sentencia de 17 de
octubre de 200110. El ligitio objeto de enjuiciamiento hace referencia al fallecimien-
to del hijo del demandante con ocasión de practicar una actividad deportiva de
«rafting» (consistente en el descenso en una embarcación por las aguas bravas de
un río) al caerse de la balsa neumática en la que iba y golpearse con una roca en la
cabeza, produciéndose la muerte por traumatismo cranoencefálico. El Juzgado
6
Ley que fue publicada en el Boletín Oficial Federal (Bundesgesetzblatt), de 29 noviembre de 2001.
7
Sobre una visión panorámica de la reforma del BGB vid. LAMARCA I MARQUÉS, A., «Entra en vi-
gor la ley de modernización del derecho alemán de obligaciones», InDret (www.indret.com), 1/2002.
8
En este sentido, vid. GARCÍA VALDECASAS, G., «El problema de la acumulación de la responsabi-
lidad contractual y delictual en el Derecho español», RDP, 1962, p. 839; SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil.
Derecho sustantivo y Derecho procesal, I, Madrid, 1993, p. 104.
9
A este respecto hay que señalar la existencia de una importante tendencia doctrinal en el país vecino
favorable a la separación de la obligación de seguridad física del solo ámbito contractual y la aplicación, en estos
casos, de un régimen de responsabilidad exento de reglas contractuales (en este sentido, CARBONNIER, J.,
Droit civil. Les obligations, cit., § 295; LAMBERT-FAIVRE, Y., «Fondement et régime de l’obligation de sécurité»,
D, 1994, Chron., p. 81 y ss.).
10
RAJ, n.º 8639.
de 1ª Instancia desestimó la demanda interpuesta contra la entidad organizadora

y prestadora del servicio y el monitor que dirigía la actividad. En el mismo senti-
do se manifestó la Audiencia Provincial de Zaragoza. El TS no apreció el recurso
de casación interpuesto contra dicha sentencia por entender, desde la óptica ex-
tracontractual, que no existía culpa por parte de los demandados, ni tampoco
concurría la responsabilidad objetiva, por cuanto se trataba de una actividad vo-
luntaria, cuyo peligro era conocido por la víctima y el accidente se produjo den-
tro del ámbito de riesgo asumido y aceptado. Ello no obstante, la Sala 1.ª afirma
obiter dicta en el fundamento de Derecho 3.ª que las circunstancias concurrentes
del caso hubieran aconsejado tratar el tema «con arreglo a la normativa de la res-
ponsabilidad contractual, y más concretamente dentro de los deberes secunda-
rios de protección (Schutzpflichten) que en nuestro Código tienen un sólido fun-
damento en el art. 1.258 -principio de la buena fe como contenido integrador del
contrato-, aunque algún sector doctrinal vea también su soporte, si bien ya sólo
desde la perspectiva del deudor, en la exigencia de la diligencia debida (art. 1.104
C.c.)».
La STS de 20 de diciembre de 2004 (RAJ, n.º 8132) es la primera resolución del

Tribunal Supremo, de la que nosotros tengamos constancia, que aplica de for-
ma directa los deberes de protección para resolver el asunto sometido a su conoci-
miento. El hecho que da lugar a la reclamación formulada por el demandante,
en su nombre y en interés de sus dos hijos, es el fallecimiento de su esposa de 31
años de edad, como consecuencia de la mortal agresión que fue objeto dentro
de la estación de Metro de Can Boixeras de Hospitalet de Llobregat, concreta-
mente en la zona correspondiente al vestíbulo de la estación, instantes antes de
que marcara su tarjeta multiviaje en el punto de control electrónico instalado al
efecto. La Sala 1.ª de nuestro Alto Tribunal, casa y anula la sentencia de la AP,
que a su vez había confirmado la de Primera Instancia, y lo hace en aplicación
del art. 1.258 del C.c. y de los deberes de protección que van implícitos dentro
de la órbita del contrato de transporte, condenando a la codemandada, compa-
ñía concesionaria del transporte suburbano, como entidad prestadora de este
servicio, a pagar al demandante la cantidad solicitada de 40 millones de las anti-
guas pesetas.
A juicio de la Sala, la agresión sufrida se ha producido dentro de la órbita del

contrato de transporte, no sólo porque la víctima hubiese adquirido un billete es-
pecial de multiviaje, sino que cabría decir lo mismo en el supuesto de que la usuaria
pretendiese adquirir un billete del que antes carecía. Pues «[e]s incuestionable que
en relaciones contractuales de la naturaleza de las que nos ocupa, entre los “debe-
res de protección” aludidos debe incluirse el que incumbe a la compañía de trans-
portes demandada de velar –sin perjuicio de las funciones de vigilancia que, reali-
zan las Fuerzas de Seguridad en las zonas públicas- por que no sufran daño alguno
las personas que, para la utilización de los servicios que aquella entidad ofrece, ha-
yan de transitar por los espacios que forman parte de las estaciones construidas
para posibilitar la prestación de los mismos. Espacios que no comprenden sola-
mente los de las vías y andenes, sino también aquellos que ocupan vestíbulos, pasi-
llos, escaleras, etc.» (FD, 3.ª). A esto hay que añadir que la propia entidad prestado-
ra de este servicio de transporte era consciente de la falta de seguridad de algunas
de sus instalaciones, por lo que había concertado los servicios de la también code-
manda PROTECSA para la vigilancia general de los locales de la empresa, si bien
no cuidó de requerir que la prestación de dichos servicios por guardias de seguri-
dad se desarrollase en régimen de presencia continuada en el vestíbulo y en los pa-
sillos de la estación donde se produjo la agresión.
Aquí partimos, con la mejor doctrina, de la configuración contractual de los
deberes de protección, con las consecuencias que ello implica en cuanto a la apli-
cación del régimen jurídico propio de este tipo de responsabilidad. Las razones
para ello hay que buscarlas, en primer término, en el art. 1.258 del C.c. que precep-
túa que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza,
sean conformes a la buena fe. La buena fe se presenta aquí como una fuente de de-
beres accesorios que integran a su vez el deber fundamental de prestación. Si ex-
traemos los deberes de protección del ámbito contractual, quedaría prácticamente
sin contenido este precepto cardinal de nuestro Ordenamiento jurídico (limitado
entonces a los solos deberes de información)11. Pero básicamente el fundamento
contractual de los deberes de protección hay que verlo en el hecho de que los de-
beres nacidos de una relación contractual deben tener un tratamiento uniforme en
esa misma sede contractual12.
De esta forma, y siguiendo a CABANILLAS SÁNCHEZ, entendemos que la
responsabilidad contractual de un deudor por la violación de un deber de protec-
ción operaría cuando se produzca un daño en el interés de protección del acreedor
(en su persona o su patrimonio), distinto del de prestación, aunque se hubieran
cumplido por parte de aquél el deber de prestación y los deberes accesorios al mis-
mo13.
11
DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, Madrid, 1999, p. 265.
12
En este sentido vid. la monografía de A. CABANILLAS SÁNCHEZ, Los deberes de protección del deu-
dor..., cit., p. 263 y ss. y el Prólogo realizado al mismo por L. DÍEZ-PICAZO.
13
Estas notas revelan, como señala CABANILLAS SÁNCHEZ la naturaleza autónoma de los debe-
res de protección, frente a la prestación principal y sobre todo el carácter contractual del daño producido por
la violación de un deber de protección, lo que lleva necesariamente a ampliar el ámbito de la responsabilidad
contractual: «lo debido no sólo consiste en cumplir el deber de prestación, sino, además, en no causar ningún
tipo de perjuicio, personal o patrimonial, a la otra parte mientras que se ejecuta lo que se debe» (ibid., p. 263 y
265).
La consecuencia de todo ello es, bajo nuestro punto de vista, que cualquier
intento de fundar la distinción de los dos tipos de responsabilidad sobre la natura-
leza de las obligaciones incumplidas, colocando a un lado las obligaciones dima-
nantes de lo estrictamente pactado, que correspondería al ámbito de la responsa-
bilidad contractual de acuerdo con la jurisprudencia del TS, y a otro, la
extracontractual, formada por la infracción de deberes de conducta que, sin pacto
expreso de las partes y como deberes accesorios se integran en el contrato como
consecuencia de la buena fe, no tiene fundamento alguno en el Código civil.
Dentro de la categoría de deberes de protección se encontraría la obligación
de garantizar la seguridad de las personas que acceden a los recintos en los que se
desarrolla algún espectáculo público, en particular respecto del aficionado de un
espectáculo deportivo, frente a los posibles riesgos que se pudieran derivar de las
concentraciones masivas de personas que se producen en los estadios14.
C) En otro orden de cosas, pero dentro de este mismo ámbito contractual,
conviene llamar la atención, en tercer lugar, sobre el cada vez más frecuente ejercicio
de las profesiones liberales en grupo y la problemática particular que ello puede conlle-
var. La utilización creciente de formas de organización colectiva, como son entre
otras los despachos profesionales, organizados o no a través de sociedades profe-
sionales, favorece que se pierda el contacto personalizado entre el profesional li-
beral y el cliente; o simplemente la participación de un grupo más o menos nume-
roso de personas en la prestación de un servicio, ampara en ocasiones el
anonimato en la actuación. La existencia en estos casos de un deudor contractual
(como puede ser una sociedad) o el propio profesional que ha de responder por la
actuación de sus auxiliares o dependientes minimiza el problema de la indetermi-
nación del agente que directamenta ha causado el daño, pero queda pendiente la
cuestión de qué es lo que ocurre cuando los profesionales no actúan a través de
vinculos asociativos y si, además, en cualquiera de los casos mencionados, existe
una responsabilidad autónoma del grupo de profesionales como consecuencia de
su actuación conjunta cuando no se halla determinada la causa última del daño.
Por los motivos expuestos, pasaremos a analizar con mayor detenimiento los
supuestos mencionados: la responsabilidad del arrendatario por los deterioros o
pérdida de la cosa arrendada y en particular los causados por las personas de su
casa (artículo 1.564 del C.c.); la responsabilidad de fondistas y mesoneros por las
14
En este sentido, vid. FERNÁNDEZ COSTALES, J., «La responsabilidad civil en los estadios de fút-
bol y recintos deportivos», La Ley, 1985-3, p. 952; GARRIDO CORDOBERA, L., Los daños colectivos..., cit., p.
201-202.
cosas depositadas por los viajeros (arts. 1.783 y 1.784 C.c.); la responsabilidad de
los organizadores y titulares de los recintos deportivos en los espectáculos públi-
cos; y, por último la responsabilidad de los profesionales liberales en la actuación
en grupo, como casos donde la obligación de resarcir a cargo del responsable por
el daño causado por un miembro indeterminado de un grupo, tal y como lo he-
mos definido en líneas anteriores (esto es, como daño causado por dos o más per-
sonas que se hallan unidas en el desarrollo de cualquier actividad de forma concer-
tada o bien espontáneamente y en relación con las cuales exista duda sobre quién
fue el autor directo del daño), tiene solución en sede de responsabilidad contrac-
tual, por aplicación de las reglas previstas en el propio Código civil (o en otras le-
yes especiales), y donde la víctima del daño causado no ve impedido su derecho de
resarcimiento ante el anonimato del autor directo del daño.
2. LA RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO POR LOS

DETERIOROS O PÉRDIDA DE LA COSA ARRENDADA
A tenor de lo dispuesto en el art. 1.563 del Código civil, el arrendatario res-

ponde del deterioro o pérdida de la cosa arrendada, a no ser que pruebe que se ha
producido sin culpa suya. Dicha responsabilidad se extiende por el art. 1.564 del
C.c. a los daños causados «por las personas de su casa», no sólo respecto de aquellas
con las que mantenga vínculos familiares o de dependencia (cónyuge o personas
que convivan en análoga relación, descendientes, ascendientes, empleados), sino
también incluye a personas que pueda tener como invitados, huéspedes o meros
visitadores15. En estos casos, la responsabilidad del arrendatario deriva de la culpa
in vigilando o in eligendo de aquellas personas a las que ocasionalmente autoriza a es-
tar en su vivienda o local16. La regla del art. 1.564 encuentra su base en las leyes del
Digesto y en Las Partidas (ley 7, tít. 8, Partida 5.ª), cuando establece que el arrenda-
tario de campos, viñas u otros heredamientos, responderá de los daños que causen
a la cosa arrendada aquellas personas que por malquerencia o enemistad hacia el
mismo «tajassen algunos arboles, o fiziessen otro daño en la heredad»17.
15
Como señala MANRESA Y NAVARRO, J.M., Comentarios al Código civil español, t. X, vol. II, Madrid,
1969, p. 201, al que siguen LUCAS FERNÁNDEZ, F., «Comentario al artículo 1.564», Comentario del Código civil.
Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 1.120; Id., «Comentarios a los arts. 1.561 a 1.564», Comentarios al Código
civil y Compilaciones forales, dir. M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, t. XX, vol. 1.º-B, Madrid, 1997, p. 1015; GON-
ZÁLEZ POVEDA, P., «Comentario al artículo 1.564», Comentario del Código civil, coord. por I. Sierra Gil de la
Cuesta, t. 7, Barcelona, 2.000, p. 576.
16
Vid. STS de 12 de enero de 1928 (CL, t. 180, n.º 45).
17
MUCIUS SCAEVOLA, Q., Código civil comentado y concordado, t. XXIV, Parte I, Madrid, 1.952, p. 576.
La responsabilidad del arrendatario por deterioros o pérdida de la cosa arren-

dada deriva de la obligación general de conservarla con el fin de devolver la cosa al
concluir el arriendo tal como la recibió, «salvo lo que hubiese perecido o se hubiera menos-
cabado por el tiempo o por causa inevitable» (art. 1.561 del C.c.). En defecto de expresión
de tal estado, se apreciará sobre la base de que la recibió en buen estado (art. 1.562
del C.c.). Estamos, por tanto, ante un deber de prestación más a cargo del arrenda-
tario en tanto tiende a salvaguardar el interés primario del acreedor a que se le res-
tituya la cosa arrendada.
La carga de la prueba de la exoneración de la responsabilidad por el deterioro o pérdi-
da de la cosa corre a cargo del propio arrendatario, que tendrá que probar que el
daño sobrevino por causas a él no imputables, esto es, por caso fortuito o fuerza
mayor18; por actos propios del arrendador19, o bien por la acción del tiempo. En
realidad, el legislador no ha hecho aquí más que una aplicación estricta de lo dis-
puesto con carácter general en el art. 1.183 del Código civil que establece que
«siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió
por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 1.096», norma que se refiere a la responsabilidad del deudor por los casos
fortuitos cuando se constituyó en mora20.
Cuando el daño proviene de una persona de la cual tiene que responder el arrendatario, no
resulta determinante que se identifique al autor directo del daño. Aunque sí es aconsejable,
en el caso de que fuera identificable, que el arrendador dirija la demanda en forma
principal contra el arrendatario y subsidiariamente, para el caso de insolvencia del
18
Vid. STS de 11 de febrero de 2000 (RAJ, n.º 819): «Fundada la responsabilidad que la actora imputa a
la arrendataria “Industrias LAPPI” en el hecho de haber consentido el apilamiento de maderas por la codeman-
dada “Somipren” en la parte trasera de la finca arrendada, la sentencia recurrida declara que no se ha probado la
existencia de maderas así estacionadas en aquel lugar, sin que tal dato de hecho haya sido desvirtuado en este re-
curso, y probado que el origen del incendio tuvo lugar a unos trescientos metros de la finca arrendada, en terre-
nos de RENFE, al arder las hierbas secas existentes al borde de la línea férrea, no puede atribuirse a la arrenda-
taria codemandada conducta negligente alguna que haga nacer su obligación de indemnizar los daños causados
en la nave arrendada, al no haberse producido el incendio determinante del daño en el inmueble arrendado ni
haber contribuido la arrendataria con una negligente actuación a la propagación del mismo; procede, en conse-
cuencia, la desestimación del motivo» (FD, 3.º).
19
Vid. SsTS de 20 de mayo de 1946 (RAJ, n.º 568), y de 8 de junio de 1990 (RAJ, n.º 4747), en este últi-
mo caso el uso de la cosa arrendada, era compartida por arrendatarios y propietario demandante y fue éste, y no
aquellos, el último que permaneció en el local incendiado que abandonó cerrándolo, y, como dice el juzgador de
primera instancia, dejándolo «en perfecto estado sin advertir circunstancia alguna anormal o que hiciera sospe-
char el posterior siniestro», de modo que acreditada no sólo la ausencia de toda negligencia en los arrendatarios
quienes contrariamente «desarrollaban las labores propias de su actividad industrial con la debida diligencia», se-
gún la sentencia confirmada, no puede hablarse de responsabilidad de aquellos (FD, 1.º).
20
Como advierte LETE DEL RÍO, J. M., «Comentario al artículo 21 de la LAU», Comentarios a la Ley de
Arrendamientos Urbanos, dir. por X. O’Callaghan, Madrid, 1995, p. 264.
primero, contra quien causó los deterioros. Quedando a salvo, en el caso de que la
acción se dirija exclusivamente contra el arrendatario, el derecho de repetición de
éste frente al autor directo del daño.
2.1. Conservación de la vivienda arrendada: deterioro imputable al

arrendatario o a las personas que con él convivan
En materia de arrendamientos urbanos, el artículo 111 del Texto Refundido de

la LAU, aprobado por D. 4104/1964, de 24 de diciembre (BOE de 29 de diciembre,
n. 312), de acuerdo con lo establecido en el Código civil, prescribía que las obras de
reparación (a cargo del arrendador) que tengan su origen en daño doloso o negligen-
te producido por el inquilino o arrendatario o por las personas que con él convivan,
serán de su cargo, pudiendo el arrendador reclamarles su importe. La doctrina ma-
yoritaria y cierta jurisprudencia a la hora de interpretar dicho precepto se mostraban,
no obstante, a favor de la aplicación de la ley especial sobre el Código civil, en el sen-
tido de no considerar aplicable presunción de culpabilidad alguna21.
La vigente Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 ha
producido un cambio importante respecto de la regulación anterior, pues su artí-
culo 21.1 remite expresamente a lo dispuesto en los arts. 1.563 y 1.564 del Código
civil, incorporando la presunción de culpa del arrendatario del art. 1.563 del C.c. y
con ello trasladando de forma expresa la carga de la prueba sobre la concurrencia
o no de dolo o culpa del arrendatario desde el arrendador, donde antes estaba ubi-
cada, al inquilino22. De esta forma, el arrendador podrá oponerse a ejecutar a su
costa las reparaciones necesarias que estime fueron causadas por culpa del arren-
datario. Correspondiendo al arrendatario probar que los deterioros en la vivienda
arrendada fueron ocasionados sin culpa suya o de las personas de su casa (arts.
1.563 y 1.564 del C.c.)23.
21
Así la STS de 17 de mayo de 1967 (RAJ, n.º 2422), que declara que «en materia de arrendamientos ur-
banos hay que estar en primer término a las disposiciones de la ley especial y sólo en su defecto a las del Código
civil, y por ello, en su caso, a lo prevenido en el artículo 111 de aquella ley (TR de 1964) que no estatuye presun-
ción de ninguna clase y no a lo preceptuado en el art. 1.563 del citado cuerpo legal que establece la presunción
iuris tantum de culpabilidad del arrendatario» (Considerando 1.º). Esta línea jurisprudencial no ha sido seguida,
como veremos, en materia de incendios ocasionados a la cosa arrendada, entre otras razones por la dificultad de
la prueba de la culpa del arrendatario en estos casos.
22
Como señalan COBACHO GÓMEZ, J.A, «Comentario al artículo 21 de la LAU de 1994», Comenta-
rios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, coord. por C. Lasarte Álvarez, Madrid,
1996, p. 616-617; BLASCO GASCÓ, F., «Comentario al artículo 21 de la LAU de 1994», Comentarios a la nueva
Ley de Arrendamientos Urbanos, coord. por M. R. Valpuesta Ferández, Valencia, 1994, p. 199.
23
RODRÍGUEZ MORATA, F.A., «Comentario al artículo 21 de la LAU. Conservación de la vivienda»,
Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, coord. por R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Navarra, 1995, p. 504.
En caso de haberse sucedido varios inquilinos en el disfrute de la cosa arren-

dada, en virtud de las subrogaciones legales establecidas en la LAU, será suficiente
reclamar al último arrendatario los daños o deterioros sufridos en la cosa, cuando
se desconozca a quien son imputables dichos perjuicios, en tanto que este último
está obligado a devolver la cosa arrendada al término del arriendo en las mismas
condiciones que tenía al iniciarse el contrato y si, al tiempo de hacerse cargo de la
cosa, observó algún deterioro o desperfecto, debería de haberlo puesto en conoci-
miento del dueño, tal y como impone el art. 1.559 del C.c., para que éste pudiera
dirigirse contra el causante del daño; pues, en otro caso, deberá de responder de
los daños y perjuicios que por su negligencia fueran causados al propietario, de
acuerdo con el último párrafo del citado artículo24.
2.2. Destrucción de la vivienda o local arrendado por incendio
Cuando la destrucción de la vivienda o local arrendados se debe a un incen-

dio, los tribunales, dada la dificultad de la prueba de la culpa del arrendatario, han
venido considerando de forma reiterada aplicable la presunción iuris tantum de cul-
pabilidad contra el arrendatario del art. 1.563 del C.c., que le impone la obligación
de probar que actuó con toda la diligencia exigible para evitar la producción del
evento dañoso, no bastando acreditar que el incendio se produjo por causas des-
conocidas25; sin que ello signifique, cuando así acontece, un ataque constitucional
al principio de presunción de inocencia (art. 24 de la CE)26.
24
En este sentido, CABALLERO GEA, J.A., Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre,
Madrid, 1995, p. 201.
25
SsTS de 10 de marzo de 1971 (RAJ, n.º 1654, 2º. Considerando); de 24 de septiembre de 1983
(RAJ, n.º 4677, 2.º Considerando); 7 de junio de 1988 (RAJ, n.º 4823, FD, 2.º); de 13 de junio de 1998 (RAJ,
n.º 4687, FD, 5.º); de 12 de febrero de 2001 (RAJ, n.º 850, FD, 1.º), entre otras. También llega la STS de 30
de noviembre de 1994 (RAJ, n.º 8639) a la presunción de culpa del arrendatario en caso de incendio, no por
la vía del art. 1.563, sino por la del artículo 1.183 del C.c. «precepto al que se someten los efectos derivados de
la pérdida de la cosa arrendada, en virtud de la remisión que a dicho precepto hace el art. 1.568 del propio Or-
denamiento, a su vez aplicable a la situación arrendaticia del caso (no sujeto a la legislación especial)» (FD,
2.º).
26
Vid. entre otras, STS de 12 de diciembre de 1988 (RAJ, n.º 9435), donde la Sala 1.ª basó en el FD 3.º
la responsabilidad del art. 1.563 del C.c. en la «circunstancia de que por hallarse el arrendatario en posesión de la
cosa, la más fácil demostración de que el evento dañoso se produjo por causas a él no imputables le correspon-
de, sin que ello signifique cuando así no acontece un ataque al principio constitucional de presunción de inocen-
cia». En el mismo sentido, STS de 29 de enero de 1996 (RAJ, 1997, n.º 6365), que además añade que el cumpli-
miento por el arrendador de las cláusulas del contrato en la que se le obligaba a suscribir una póliza contra
incendios no representa ni puede significar exención alguna de responsabilidades que al arrendatario le impone
la ley y concretamente el art. 1.563 del Código civil, pues tampoco asumió el arrendador todas las consecuencias
derivadas del incendio (FD, 4.º).
La presunción de culpa del arrendatario sólo puede destruirse si la causa del

siniestro tiene su origen en deficiencias en la instalación eléctrica del inmueble ad-
vertidas o comunicadas oportunamente al arrendador27; o cuando el incendio se
ocasionó por causas independientes a la acción u omisión del arrendatario (como
ocurre cuando el incendio es provocado en otra vivienda del edificio o en instala-
ciones comunes del mismo y se propaga a la vivienda arrendada)28; o bien cuando
no se puede precisar el origen interno o externo del acto generador del siniestro29.
En este último caso, habrá que tener en cuenta la jurisprudencia vertida en caso de
incendios con causa desconocida, que tiende a hacer recaer sobre el demandado el
peso de la responsabilidad cuando existe una probabilidad lógica (más o menos
remota) de que su comportamiento omisivo o negligente haya sido causa u origen
del daño (expediente técnico conocido como «juicio de probabilidad cualificada»);
o bien que éste se haya producido como consecuencia del desarrollo o ejercicio de
actividades peligrosas30.
Si fueran varios los arrendatarios, y no se probase el origen del incendio, to-
dos serán responsables. Pero todos y cada uno de ellos podrán eximirse de respon-
sabilidad probando que el incendio no se originó o no se pudo originar en su piso
o local; o ha empezado en el piso o local de otro (en cuyo caso sólo éste será res-
ponsable); o que el fuego ha empezado en una casa distinta (en cuyo caso todos
quedarían exentos de responsabilidad); o que el incendio es debido a caso fortuito
o fuerza mayor (y, entonces, también quedarían todos exentos de responsabili-
dad)31.
En último lugar, hay que señalar que el apoyo sustantivo de la acción del arrendador
frente al arrendatario, tanto en caso de incendio como en el de cualquier otro deterio-
ro producido en la cosa arrendada, se halla en el incumplimiento de una obliga-
ción contractual, como es la conservar la cosa arrendada en buen estado con el fin
de restituirla, y, por tanto, los artículos aplicables se refieren al ámbito de la res-
ponsabilidad derivada del contrato, como señalábamos en líneas anteriores. Sin
embargo, no está demás advertir que podemos encontrarnos algunas sentencias
del Tribunal Supremo donde se ha apreciado la posible concurrencia de responsa-
27
No se exonerará, por contra, cuando el incendio tenga su origen en un cortocircuito producido por
uno de los puntos de luz que la arrendataria dejaba encendido durante la noche como medida antirrobo, si la
instalación eléctrica fue realizada por la propia arrendataria (STS de 8 de noviembre de 1999 -RAJ, n.º 8008-).
28
RODRÍGUEZ MORATA, F.A., op. cit., p. 506.
29
STS de 6 de mayo de 1994 (RAJ, n.º 3715).
30
Vid. aquí, OLIVA BLÁZQUEZ, F., op. cit., p. 561 y ss.
31
LUCAS FERNÁNDEZ, F., «Comentario a los artículos 1.561 a 1.564 del Código civil», Comentarios al
Código civil y Compilaciones forales, cit., p. 1013-1014.
bilidades (contractual y extracontractual) 32. A nuestro juicio, sin embargo, no re-

sulta indiferente la aplicación de uno y otro tipo de normas, pues el legislador cla-
ramente ha querido trasladar los riesgos de la pérdida o deterioro de la cosa
arrendada al arrendatario, que responde también de las personas de su casa.
3. LA RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDERO POR LOS EFECTOS

DEPOSITADOS POR LOS VIAJEROS
La importancia del turismo en nuestro país (España está considerada como una
de las tres principales potencias turísticas del mundo), ha motivado la correlativa
transcendencia del contrato de hospedaje en la práctica contractual, sin que ello haya
vendido acompañado de una adecuada regulación sistemática33. Además de la abun-
dante legislación administrativa aplicable a la materia (en particular las disposiciones
de las distintas Comunidades Autónomas), de las normas mercantiles y laborales al
uso, nuestro Código civil, en los artículos 1.783 y 1.784, recoge la responsabilidad de
los fondistas y mesoneros por las cosas depositadas por los viajeros, con tal de que
se hubiere dado conocimiento a los mismos o a sus dependientes de los efectos in-
troducidos en su casa; y que los viajeros observen por su parte las prevenciones que
dichos posaderos o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre el cuidado y vigilancia de
los efectos. Estos artículos se consideran de general aplicación, con independencia
del carácter civil o mercantil atribuible al contrato de hospedaje.
3.1. Fundamento de esta responsabilidad
Resulta curioso que el Código, que no se ha preocupado para nada de los da-
ños que pueda sufrir la persona del viajero, se ocupe en cambio con cierto rigor de
32
Vid. en este sentido, la STS de 19 de junio de 1984 (RAJ, n.º 3250). En dicha sentencia, la Sala 1.ª afirma
en el caso del incendio de un edificio, de acuerdo con la jurisprudencia de la vinculación del tribunal al hecho histó-
rico y no a la fundamentación jurídica de la demanda, que aunque la argumentación de la demanda en sus funda-
mentos de derecho vaya por el camino de la responsabilidad extracontractual, la sentencia impugnada que apre-
cia la culpa contractual no es incongruente, ya que la base de hecho de la demanda se refiere expresamente a la
culpa del arrendatario en el cumplimiento de sus deberes y es esa la base de hecho y el suplico, y no la funda-
mentación jurídica, la que determina la congruencia de la resolución judicial. Llegando, incluso a reconducir la
cuestión, cuando así lo plantean las partes, al ámbito de la responsabilidad extracontractual.
33
El contrato de hospedaje ha sido definido como un contrato sui generis, de carácter complejo, consen-
sual, oneroso y bilateral, de discutida naturaleza civil o mercantil, caracterizado desde siempre por una abundan-
te legislación administrativa, que se traduce en la imposibilidad de contratar si no se constata el cumplimiento de
los requisitos previstos reglamentariamente y donde se prevé el cumplimiento de una serie de obligaciones y de-
rechos a cargo de ambas partes, como es la realización de reservas y las penalizaciones por su cancelación, etc.
Esta normativa administrativa puede tener trascendencia jurídico-privada a tenor de lo dispuesto en el art. 1.258
del Código civil y a las consecuencias derivadas de la buena fe y los usos. Vid. en este sentido, BADENAS
CARPIO, J.M., «Sobre la posible publificación del contrato de hospedaje», AC, 2000-2, p. 619 y ss.
los daños que puedan producirse en su equipaje. Sin embargo, esto tiene una ex-
plicación histórica. La responsabilidad de «fondistas» y «mesoneros» tiene su ori-
gen en el Derecho romano (D, 4, 9, 1) debido, entre otras razones, a la inseguridad
de los caminos y los transportes en aquellos tiempos; a la necesidad de que el via-
jero confiase en la buena fe del albergador, en la medida en que no tenía la libertad
de elección en la mayoría de las ocasiones, ni podía defender sus efectos o cosas
contra terceros, por todo lo cual era natural que la ley lo amparase, exigiendo a
aquellos una responsabilidad más rigurosa. Actualmente, este régimen no obedece
a tales planteamientos, sino a la voluntad del legislador de dar al viajero una seguri-
dad que el mismo no puede procurarse y que el hospedero puede y debe garanti-
zar34.
Dicha responsabilidad consiste en la obligación a cargo del albergador de re-
integrar al huésped los efectos que hubiere introducido en el establecimiento, in-
demnizando en caso de sustracción o deterioro y sin que se necesite culpa alguna
para que sea exigible tal responsabilidad, que sólo cesa en caso de fuerza mayor35.
A) Una cuestión discutida por parte de la doctrina ha sido la naturaleza de depó-
sito necesario de la obligación de custodia de los efectos del viajero a cargo del hospedero que le
atribuye expresamente el Código civil. GARCÍA GOYENA al explicar la verda-
dera naturaleza de esta figura, señaló que ni en el Derecho romano ni en el patrio
se consideraba a la misma precisamente como un depósito, sino como un cuasi-
contrato o arriendo36. En este sentido hay que tener en cuenta que la responsabili-
dad del hospedero no exige una entrega efectiva de los efectos, a diferencia de la
del depositario; ni desde luego el huésped es un depositante que no ha tenido po-
sibilidad de elegir “depositario” (fonda u hotel), como es el caso del deposito ne-
cesario37. Por tanto, parece lógico afirmar que en el hospedaje, ni hay depósito ni éste es
34
ENNECCERUS, L./KIPP, T./WOLFF, M., Tratado de Derecho civil, trad. Pérez González y Alguer,
2.º tomo: Derecho de obligaciones, vol. 2.º, 2.ª parte, Barcelona, 1966, p. 660.
35
PÉREZ SERRANO, N., El Contrato de Hospedaje en su doble aspecto civil y mercantil, Madrid, 1930, p. 202
y ss.
36
GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Reimpresión de la
edición de Madrid 1852, Zaragoza, 1974, p. 879.
37
PÉREZ SERRANO, N., op. cit., p. 213 y ss., afirma que la calificación de «depósito necesario» que
hace el art. 1.783 del C.c. se debe a la traslación por parte del legislador de 1889 del art. 1.952 del Code francés,
que precisamente en esos momentos estaba sufriendo una reforma en esta materia, y al intento de justificar
otras consecuencias legales, como la posibilidad de emplear la prueba testifical y el apremio personal, ambas co-
sas posibles por tratarse del depósito necesario, que en realidad no tenían porqué justificarse en nuestro ordena-
miento. No obstante, la equiparación entre receptum cauponum y depósito necesario vino de antes, como conse-
cuencia de la obra de los comentaristas y de los juristas del Derecho común, los cuales falsearon la naturaleza
que la institución tuvo en el Derecho romano, donde no fue considerado nunca como un verdadero y propio
depósito (BONET CORREA, J., Régimen jurídico del hospedaje y hostelería, Madrid, 1955, p. 36).
un depósito necesario, a pesar del tenor del art. 1.783 del C.c., salvo cuando el huésped deposita
las joyas y demás objetos de valor en la caja fuerte del hotel. En este caso estaríamos ante un
contrato de depósito voluntario para el huésped y obligatorio para el hotelero
(atendiendo a las disposiciones administrativas aplicables) de carácter accesorio
respecto de la prestación hostelera principal38.
B) La responsabilidad por la conservación de las cosas a cargo del fondista y mesonero (expresio-
nes en las que está comprendido todo titular de una industria de hostelería, esto es, todo
establecimiento que bajo distinto nombre se dedique al hospedaje de extraños39) nace de
su «introducción» en un determinado ámbito controlado por el responsable40. Se inicia
tan pronto como llegan a poder suyo o de su personal los objetos del viajero; o desde
38
En este sentido, JORDANO FRAGA, F., «Comentario a la STS de 27 de enero de 1994», CCJC,
1994, n.º 34, p. 361-362; Id., La responsabilidad contractual, Madrid, 1987, p. 499, quien distingue dos hipótesis diversas
en la responsabilidad por los daños sufridos en las cosas del cliente: una primera, referida a las cosas que hayan sido entrega-
das a la custodia del titular del establecimiento (o sus auxiliares), donde estaríamos ante una responsabilidad que
nace de un contrato de depósito accesorio a otro principal, como el de hospedaje, con las consecuencias que ello
conlleva en cuanto a su duración, retribución (comprendida en el precio global de la prestación principal), e in-
tegración de acuerdo con la buena fe del contenido normal de la prestación principal; y otra segunda, relativa a
las cosas introducidas en el establecimiento, pero de las cuales el cliente conserva su posesión, esto es, sin entre-
garlas al mencionado titular, donde sería aplicable el régimen de los arts. 1.783 y 1.784 del C.c.
Vid. también, REPRESA POLO, M.P., Responsabilidad de los establecimientos hoteleros por los efectos introducidos por los
clientes, Madrid, 2004, p. 55 y 65 y ss. La autora considera el contenido de los arts. 1783-1784 del C.c. como una obliga-
ción de custodia integrante del contrato de hospedaje, a la que califica como custodia indirecta. Término tomado de la doc-
trina extranjera y que pretende poner de manifiesto la falta de posesión inmediata de los bienes sobre los que recae por
parte del deudor de la obligación y cuyo alcance de responsabilidad es limitado. La expresión custodia directa, por oposi-
ción a la anterior, comprendería los supuestos en los que el ejercicio de la obligación de guarda se desarrolla mediante la
posesión inmediata de los bienes, mediante la constitución de un estado posesorio típico del contrato de depósito.
39
Cfr. HERNÁNDEZ GIL, F., «Comentarios a los arts. 1.783 y 1.784», Comentario del Código civil, coord.
por I. Sierra Gil de la Cuesta, t. 7, Barcelona, 2000, p. 1.071; SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., «El depósito de-
rivado del hospedaje y la responsabilidad del hospedero», Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, 1994, n.º 7,
p. 380 y ss., quien señala que, siguiendo el criterio del ejercicio profesional, ha de aplicarse a los hoteles, hoteles-
apartamentos, hospedajes con habitación, pensiones, albergues, moteles, así como a los establecimientos de
agroturismo, campamentos de turismo, campings y empresas dedicadas a ceder el uso y goce de apartamentos,
bungalows o villas, cuando exista conserjería. Quedando excluidos, por contra: el alquiler de pisos amueblados,
sanatorios, clínicas, balnearios y coches-cama.
Para SÁENZ DE SANTA MARÍA VIERNA («Cajas de seguridad en hoteles», RDM, 2001, n.º 240, p.
723), sin embargo, la responsabilidad por los efectos de los alojados sólo opera para las ofertas hoteleras (enten-
diéndose, por tales los hoteles de 1* a 5*; los hoteles-apartamentos de 1* a 5*; los moteles y las pensiones de 1*
a 2*) y no para la oferta extrahotelera (formada básicamente por los “campings”, los apartamentos turísticos y
los alojamientos privados).
Se ha defendido también que los arts. 1.783-1.784 del C.c. son susceptibles de aplicación, no sólo a los es-
tablecimientos hosteleros dedicados al alojamiento de extraños, sino también a todos aquellos alojamientos
abiertos al público con independencia de la actividad empresarial o profesional que desarrollen, siempre que el
cliente deba introducir efectos personales por la actividad allí prestada y sea imposible vigilar los mismos (por
ejemplo, gimnasios, piscinas, balnearios...). Así lo ha sostenido REPRESA POLO, M.P., op. cit., p. 98 y ss.
40
BADOSA COLL, F., «Comentario a los artículos 1.783 y 1.784», Comentario del Código civil. Ministerio de
Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 1.696 y 1.700.
que aquéllos entran en el hotel; o bien desde que se colocan en el sitio establecido para
tales fines; aunque todavía no se haya formalizado el contrato de hospedaje41.
Dar conocimiento de los efectos, como dice el art. 1.783 del C.c., no consiste
en entregar los efectos al hostelero, ni realizar comunicación expresa por parte del
huésped, ni hacer relación detallada de los objetos o del contenido del equipaje;
basta que la introducción se haga a la vista del hostelero o de sus dependientes42;
basta también con dejarlos en el sitio que tales personas hayan señalado o en el es-
tablecimiento para semejantes menesteres, como dice el Código civil alemán; o
cuando los objetos, aun estando fuera del hotel, se hallan en el sitio en el que el
fondista acostumbra a ponerlos. Evidentemente, hay que tener en cuenta que pue-
de haber lugares inadecuados para dejar las maletas (como es el caso del salón de
lectura, o de TV, o el bar) por la posible afluencia o tránsito de extraños, en los que
aun no habiéndose hecho una expresa prevención o prohibición de dejarlos en ta-
les lugares, un mínimo de diligencia del huésped le advertirá del riesgo de hacer-
lo43.
La responsabilidad del hospedero tiene un fundamento objetivo, ya que la prueba
de la diligencia ya sea «in eligendo» o «in vigilando» no le exonera44. Estaríamos
ante un caso en el que, conforme a la autorización genérica del art. 1.105 del C.c.,
una norma particular ha sustituido el criterio general de imputación del régimen
de responsabilidad contractual por culpa o negligencia por otro de naturaleza ob-
jetiva45. Este fundamento objetivo se basa, como señala la mayoría de la doctrina,
en un criterio de riesgo empresarial: estamos ante una actividad generadora de
riesgos, que a su vez produce beneficios, quien ejerce la actividad hostelera debe
de soportar los riesgos que deriven de su ejercicio y que provienen de su esfera de
control, aun cuando en el hostelero o en sus auxiliares no exista culpa46.
41
PÉREZ SERRANO, N., op. cit., p. 236.
42
HERNÁNDEZ GIL, F., op. cit., p. 1072.
43
ROCA JUAN, J., «Comentario a los artículos 1.783 y 1.784 del Código civil», Comentarios al Código civil
y Compilaciones Forales, dir. M. Albaladejo, t. XXII- vol. 1.º, Madrid, 1982, p. 304.
44
BADOSA COLL, F., op. cit., p. 1.700, MARTÍN-GRANIZO, M., «Comentarios a los arts. 1.783 y
1.784», Código civil. Doctrina y jurisprudencia, dir. por J.L. Albácar López, 4.ª ed., Madrid, 1995, p. 837.
45
JORDANO FRAGA, F., «Comentario a la STS de 27 de enero de 1994», cit., p. 366.
46
Precisamente con base en este criterio algunos autores entienden que la admisión de un huésped en el
hogar familiar, aunque medie retribución, no debería equipararse a la actividad del industrial hostelero, ni por
tanto extender su responsabilidad. Así, PÉREZ SERRANO, N., op. cit., p. 220-221; SÁNCHEZ HERNÁN-
DEZ, A., op. cit., p. 381; ROCA JUAN, J., op. cit., p. 303; LÓPEZ PELÁEZ, P., «La responsabilidad en la hoste-
lería», Cuestiones sobre Responsabilidad civil, coord. M.D. Díaz-Ambrona Bardají, Madrid, 2000, p. 164.
Por el contrario, sería aplicable este régimen de responsabilidad cuando, tratándose siempre de profesio-
nales, la prestación principal (hospedaje) hubiera sido de carácter gratuito, aunque esto no sea lo normal (JOR-
DANO FRAGA, La responsabilidad contractual, cit., p. 505-506).
Para un importante sector de la doctrina, la responsabilidad estudiada se funda

en la propia ley, con independencia del contrato de hospedaje, pues de lo contrario -
dicen- no podría empezar sino desde la conclusión del contrato y no tendría lugar
cuando las cosas son introducidas antes y resultase que luego no se concluyera el
contrato47. Esto no significa, como afirma JORDANO FRAGA, que la responsa-
bilidad del hostelero deje de ser contractual, pues hablamos de responsabilidad
contractual para referirnos a la que deriva de la infracción o incumplimiento, por
el deudor personalmente o por sus auxiliares de cumplimiento, de una obligación
que preexiste a la afirmación de tal responsabilidad, sea cual fuere la fuente, ley o
contrato, de la obligación infringida48. Las razones que han justificado su imposi-
ción por la ley derivan del propio carácter y naturaleza de la prestación hostelera:
ésta presupone, con arreglo a la buena fe, el deber accesorio de custodia sobre los
objetos que el cliente introduce en el establecimiento, la plena utilidad de aquella
prestación no se comprende sin este deber accesorio inherente a la buena organi-
zación de la actividad deudora empresarial49.
3.2. Alcance de la responsabilidad del hospedero
La responsabilidad alcanzará, por tanto, aquellos actos que vienen a ser prepara-
torios o corolario lógico del propio contrato de hospedaje y se desarrollen dentro del ámbi-
to de control del empresario, como el extravío de efectos confiados al coche del
hotel antes de empezar el contrato o de los introducidos en el establecimiento
mientras se ajusta la habitación, o en los transportados por el ómnibus del hotel
cuando el hospedaje hubiera terminado, como consecuencia del deber de protec-
ción o seguridad a cargo del hostelero, derivado de la propia ley y del principio de
buena fe (art. 1.258 del C.c.). En los restantes supuestos, la responsabilidad del
hostelero por las cosas sustraídas a los viajeros o transeúntes deberá de ir por la
vía extracontractual de los arts. 1.903 pf. 4.º y 1.902 del Código civil; o bien por la
vía contractual del depósito voluntario cuando el cliente abandona el hotel y deja
el equipaje en consigna hasta que pasa a recogerlo más tarde o cuando abandona
47
Entre otros, SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., op. cit., p. 378; HERNÁNDEZ GIL, op. cit., p. 1071;
DÍEZ-PICAZO, L. / GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, vol. II, 9.ª ed., Madrid, 2001, p. 417; JORDANO
FRAGA, F., «Comentario a la STS de 27 de enero de 1994», cit., p. 363; ENNECCERUS, L./KIPP, T./
WOLFF, M., op. cit., p. 662; LÓPEZ PELÁEZ, P., ibid., p. 163.
En todo caso hay que pensar que el viajero que entra en un hotel para hospedarse con sus maletas general-
mente ha realizado la correspondiente reserva y, por tanto, ha iniciado la relación contractual con el hotelero.
48
JORDANO FRAGA, F., ibid., p. 363-364.
49
JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 503. En similar sentido, vid., REPRESA
POLO, M.P., op. cit., p. 69.
el hotel pero confía al hostelero parte del equipaje porque va a volver al estableci-
miento50.
En lo que más directamente nos atañe, hay que señalar que según aclara el ar-
tículo 1.784, la responsabilidad del hostelero se extiende a los daños procedentes tanto
de criados o dependientes, como de extraños. La extensión de la responsabilidad del hos-
pedero alcaza los daños de cualquier auxiliar del cumplimiento, ya se encuentre
unido a aquél por una relación laboral o de cualquier otro vínculo, ya actúe como
sustituto o como simple colaborador del deudor, ya haya producido el daño como
consecuencia del cumplimiento de las obligaciones encomendadas o simplemente
éstas fueran aprovechadas como ocasión para producir el daño51. Por extraños cabe
entender tanto los huéspedes estables, como los viajeros o simplemente los que
entran y salen del establecimiento52. Entre los «extraños» no se encontraría indu-
dablemente el propio huésped, ni tampoco una persona recibida voluntariamente
por éste o que le acompañe53.
Por lo tanto, estamos ante un supuesto donde no resulta relevante la identificación
del agente directo del daño para que surja la responsabilidad del fondista, la imputación
de su responsabilidad responde a criterios objetivos. La razón de ello la daba
en cierto modo GARCÍA GOYENA al decir que dicha responsabilidad se
presta porque la fonda «es una casa pública, (y) debe ser mayor la vigilancia de
los amos», ya que de no ser así, no se atendería a la completa seguridad de los
viajeros54.
Estamos ante una responsabilidad que comprende el caso fortuito o la culpa leve del
huésped, excluyéndose sólo la fuerza mayor (una de cuyas manifestaciones es el
robo a mano armada); y, como afirma la mayoría de los autores, el daño causado
por el propio huésped o por persona que deba responder o le acompañe; o bien
por vicios de las cosas introducidas55. La exclusión de estos eventos obedece a que
50
De esta opinión, también vid. REPRESA POLO, M.P., op. cit., p. 129-132.
CEBALLOS MARTÍN (El contrato turístico de alojamiento hotelero, Granada, 2001, p. 83; Id., La regulación jurí-
dica de los establecimientos hoteleros, Madrid, 2002, p. 234), afirma, por el contrario, que incluso cuando el cliente se
encuentra fuera del hotel pero con las maletas entregadas en consigna, existiría una responsabilidad fundada en
el propio contrato de hospedaje celebrado con anterioridad y no tanto en la misma ley.
51
En contra, REPRESA POLO, M.P., op. cit., p. 102-103, que considera necesario para que el hostelero
responda por los daños producidos por sus criados o dependientes en virtud del art. 1.784 del C.c. (responsabi-
lidad contractual), que se haya producido en cumplimiento de las obligaciones encomendadas, pues en caso
contrario estaríamos dentro de la responsabilidad aquiliana del art. 1.903.4 del C.c.
52
BADOSA COLL, F., op. cit., p. 1.700; MARTÍN-GRANIZO, M., op. cit., p. 839.
53
MUCIUS SCAEVOLA, Q., Código civil comentado y concordado, T. XXVII, Madrid, 1952, p. 528.
54
GARCÍA GOYENA, F., op. cit., p. 879-880.
55
Vid. aquí PÉREZ SERRANO, N., op. cit., p. 242 y ss.; LÓPEZ PELÁEZ, P., op. cit., p. 172-173.
son extraños al riesgo empresarial, al ámbito de control del hotelero, ni los puede
evitar ni prever de acuerdo con la diligencia profesional que le es exigible56. Cuan-
do el hostelero no pueda acreditar un suceso de los mencionados, respondería del
daño o de la sustracción de los efectos.
Por «efectos» introducidos por los viajeros habrá que entender los bienes que
se encuentren en cualquiera de las dependencias del establecimiento y que hasta
allí haya llevado el viajero, siendo indiferente que este sea su propietario o no, el
simple hecho de que se sitúen en el establecimiento hotelero y hasta allí los haya
trasladado el viajero será suficiente para que nazca la obligación de custodia a
cargo del aquél57. No existe en nuestro Ordenamiento jurídico, a diferencia de
otros, un precepto que establezca un límite en la cuantía de las indemnizaciones
de los hoteleros por los daños causados en los objetos depositados, lo cual ha
sido criticado por la doctrina, sobre todo teniendo en cuenta el valor elevado que
pueden tener muchos de ellos y el carácter objetivo de la responsabilidad del hos-
telero58.
Cuando los viajeros no observaren las prevenciones que los hosteleros o sus
dependientes les hicieran sobre el cuidado de sus efectos, por ejemplo a través de
la colocación en un lugar visible de un cartel donde se diga que el establecimiento
no responde de los efectos (joyas, dinero u otros documentos) que no hayan sido
depositados por el huésped en la caja fuerte del hotel (como establece la Orden de
19 de julio de 1968)59, entendemos que no por ello se excluirá la responsabilidad
de hospedero, pues iría en contra de lo dispuesto por los artículos 1.783 y 1.784
56
Uno de los sucesos que constituye fuerza mayor es la colocación de artefactos exposivos u otros ele-
mentos por personas extrañas que contribuyan a propagar el daño. En este sentido es significativa la STS de 11
de marzo de 1988 (RAJ, n. 1961) en relación con lo sucedido en el Hotel Corona de Aragón (vid. Cap. IV, apar-
tado 9.3.2).
57
REPRESA POLO, M.P., op. cit., p. 116.
58
Sobre un estudio comparado del tema entre el Derecho español y el alemán vid. RODRÍGUEZ BU-
JÁN, J., «La responsabilidad de los Hospederos por los efectos portados por los huéspedes según el Derecho
Español y Alemán», RGLJ, 1974, n.º 1, p. 149 y ss.
59
El art. 78 de la citada Orden (BOE de 7 de agosto) se establece que: «1. En todos los establecimientos (ho-
teleros) se prestará el servicio de custodia del dinero, alhajas u objetos de valor que, a tal efecto, serán entregados, bajo recibo, por los
huéspedes, siendo responsables los hoteleros de su pérdida o deterioro, en los supuestos y en las condiciones establecidas en los artículos
1.783 y 1.784 del Código civil.
2. Sin perjuicio de la obligación a que se refiere el artículo anterior, en los establecimientos de cinco y cuatro estrellas existirán
cajas fuertes individuales a disposición de los clientes que deseen utilizarlas, a razón de una por cada veinte habitaciones, salvo que
se encuentren instaladas en éstas. De la pérdida o deterioro de los efectos introducidos en las citadas cajas fuertes no serán responsa-
bles los hoteleros, a no ser que medie dolo de ellos o de sus empleados.
3. En todas las habitaciones, apartamentos o suites, y en lugar que permita su lectura sin dificultad, figurará la indicación, en
los idiomas español, francés, inglés y alemán, de que el establecimiento no responde del dinero, alhajas u objetos de valor que no sean
depositados en la forma establecida en el número primero de este artículo».
del Código civil60. En otras palabras, no observar las prevenciones establecidas

respecto a tales efectos por el hotelero, no le exime de proporcionar a éste una
completa seguridad y responder por los riesgos propios de la empresa61. Pense-
mos en el caso de un hurto realizado en el propio hotel cuando la propietaria por-
taba sus joyas, o cuando un empleado nos roba ese caro reloj que dejamos encima
de la mesita, porque nos estamos duchando o simplemente hemos bajado a desa-
yunar. En cualquier caso, habrá que estar a las circunstancias para ver cuando exis-
te culpa o negligencia del propio cliente (como pudiera ser no depositar los obje-
tos de valor en la caja fuerte del hotel o en las cajas de la habitación), en orden a
una posible «concurrencia de causas» que habrá de ser valorada por el juez para
determinar el alcance de la indemnización, pudiendo llegar en casos de culpa gra-
ve del cliente a excluir la responsabilidad del hotelero.
3.3. Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia
La jurisprudencia de nuestros tribunales relativa a la responsabilidad del due-

ño del establecimiento hotelero respecto de los enseres y efectos de los viajeros no
es muy abundante, pese a la gran extensión del turismo y de la industria hotelera
en España. Centrándonos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cabe señalar
que la Sala 1.ª parte de la base de que la responsabilidad regulada en los arts. 1.783
y 1.784 del C.c. está fundada en el riesgo profesional o de empresa:
«nace por el hecho de la introducción en el hotel de los efectos por el huésped,
sin necesidad de un previo contrato de depósito y sin requerirse la aceptación del
fondista que queda, desde ese momento y hasta la terminación del contrato de
60
En sentido contrario, CRUCES PASTOR afirma que sí existiría exoneración de la responsabilidad
del hotel en estos casos, afectando al dinero, alhajas y objetos de valor no depositados en la caja de seguridad.
Rigiendo el régimen de responsabilidad de los arts. 1.783 y 1.784 del C.c., si el cliente realiza el depósito y des-
aparecen estos objetos o sufren algún deterioro, y para los demás efectos introducidos por los viajeros («Requi-
sitos determinantes de la responsabilidad del empresario hotelero por desaparición de “efectos introducidos
por los viajeros” (Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, de 5 de junio de 1997 y 22 de septiembre de
1998)», Derecho y Turismo I y II Jornadas de Derecho Turístico, Málaga 1998-1999, coord. por A. Aurioles Martín, p.
380-381). También JORDANO FRAGA, («Comentario a la STS de 27 de enero de 1994», cit., p. 371 y ss.) opi-
na que el hecho de que la norma que establece la limitación tenga carácter reglamentario no impide su validez,
en cuanto supone una concreción de la causa de exoneración del factum propio del cliente ex art. 1.783 in fine, esto
es, no observar las prevenciones realizadas por los posaderos o sus sustitutos sobre el cuidado y vigilancia de sus
efectos.
61
ROCA JUAN, J., op. cit., p. 300; SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., op. cit., p. 389; SÁENZ DE SANTA
MARÍA VIERNA, A., op. cit., p. 724 y 737. Para este último, sin embargo, hay que distinguir los casos de las «ca-
jas de recepción» de los casos de las «cajas de habitación». El empresario hotelero sólo sería irresponsable por
las pérdidas o deterioros que pudiera sufrir el cliente al no depositar los objetos en las «cajas de habitación», que
deben estar en los establecimientos hoteleros de cinco, cuatro y tres estrellas (estos últimos en virtud del Real
Decreto de 15 de junio de 1983) (op. cit., p. 741).
hospedaje, responsable por los daños o la pérdida de los efectos introducidos»

(STS de 11 de julio de 1989)62.
Los hoteleros responden de los casos fortuitos que impidan el cumplimiento
de sus obligaciones; de los hechos que surgen dentro del círculo industrial que do-
minan y sin exceder visiblemente de los accidentes propios del curso normal de la
vida, cuando se trata de un hecho frente al que con mayor diligencia pudieron re-
accionar (como dejar las llaves de la caja fuerte en un cajón de la recepción, incluso
en ocasiones dejarlas puestas en la misma cerradura y sin que la caja se cerrara me-
diante combinación) (STS de 27 de enero de 1994)63.
Pero quedan eximidos de responsabilidad por los sucesos extraños a ella,
como son los de fuerza mayor mencionados en el art. 1.784, particularmente el
robo a mano armada . En este caso, dada la dicción del precepto legal, no se res-
ponde, tanto si el viajero entregó sus efectos en el establecimiento o él mismo los
conservó bajo su custodia (STS de 15 de marzo de 1990)64.
4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES Y

TITULARES DE LOS RECINTOS POR TUMULTOS O AGRESIONES
EN LOS ESPECTÁCULOS PÚBLICOS. PATICULAR
CONSIDERACIÓN DE LA COMPETICIÓN DEPORTIVA
No resulta extraño oír en los medios de comunicación noticias sobre daños

producidos en el deporte, debido fundamentalmente al incremento en los últimos
tiempos de la violencia en los espectáculos deportivos. Entre los principales actos
violentos del siglo XX provocados en recintos deportivos por avalanchas huma-
nas, peleas entre hinchadas y, en general, debido a la violencia desatada en partidos
de fútbol destacan los casos conocidos por todos del Estadio de Heysel (Bruselas)
en 1985, durante el partido Liverpool-Juventus de la final de la Copa de Europa,
en el que fallecieron 42 personas; y el del Sheffield (Inglaterra) en 1989, en el par-
tido Nottingham Forest-Liverpool, donde hubo 94 muertos y más de 200 perso-
nas heridas65.
En las últimas temporadas ligueras en nuestro país se han producido inciden-
tes prácticamente en todos los estadios, suscitándose tal inquietud que el Ministe-
rio del Interior convocó a la Liga de Fútbol profesional, a la Real Federación Espa-
62
RAJ, n.º 5598.
63
CCJC, 1994, n.º 34, p. 357 y ss., comentada por F. JORDANO FRAGA.
64
CCJC, 1990, n.º 23, p. 525 y ss., comentada por M.A. PÉREZ ÁLVAREZ.
65
Vid. otros casos de violencia deportiva en AGUILERA FERNÁNDEZ, A., Estado y deporte. Legisla-
ción, organización y administración del deporte, Granada, 1992, p. 139, not. 15.
ñola de Fútbol y al Consejo Superior de Deportes para estudiar la fórmula de

evitar en lo sucesivo los graves episodios de violencia que se estaban produciendo
dentro y fuera de los estadios de fútbol66. Fruto de esos encuentros han sido, entre
otras, las medidas introducidas en la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE de 31 de diciembre de 2002, n.
313), para la erradicación de la violencia en el deporte. Así como la modificación
del art. 557 del Código Penal operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre,
por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
(BOE de 26 de noviembre), que tipifica el delito de desórdenes públicos, introdu-
ciendo un tipo agravado, cuando los hechos sean cometidos coincidiendo con es-
pectáculos multitudinarios o en el interior de recintos deportivos67.
Estos incidentes ponen de manifiesto que todo lo relacionado con la activi-
dad deportiva se ha convertido a lo largo los últimos tiempos en un fenómeno de
masas, además de económico, que puede generar problemas jurídicos68. Al ampa-
ro del anonimato que ofrecen los grandes grupos de personas y bajo la defensa en-
fervorizada de unos colores, se cometen con cierta frecuencia actos ilícitos con
graves consecuencias, lo que pone de relieve que el deporte, como nuevo fenóme-
no de la vida social, necesita también un nuevo ordenamiento jurídico que lo vea
66
La última víctima mortal de la violencia deportiva en España (Manuel Ríos), falleció el martes 7 de oc-
tubre de 2003 en los aledaños del estadio compostelano de San Lázaro por una brutal patada propinada en el hí-
gado por un miembro del grupo radical de hinchas del Deportivo denominado «Riazor Blues». Por desgracia,
hay otros nombres que añadir a la lista de fallecidos con ocasión de encuentros futbolísticos en España. Así, el
13 de enero de 1991, cinco «boixos nois» (seguidores radicales del Barcelona) causaban la muerte del joven fran-
cés Frederic Rouquier e intentaban asesinar a su compañero. Un año después, fallecía un niño de 13 años al ser
alcanzado en el pecho por una bengala lanzada desde el otro lado del antiguo estadio del Sarriá durante el parti-
do Español-Cádiz. El 8 de noviembre de 1998 moría Aitor Zabaleta, aficionado de la Real Sociedad, a causa de
una puñalada asestada por un integrante del grupo neonazi «Bastión» en los aledaños del estadio Vicente Calde-
rón (Diario ABC, jueves 9/10/2003, p. 82).
67
De acuerdo con la nueva redacción del art. 557.2 del CP: «Se impondrá la pena superior en grado a las previs-
tas en el apartado precedente a los autores de los actos allí citados cuando éstos se produjeren con ocasión de la celebración de eventos
o espectáculos que congreguen a gran número de personas. Con idéntica pena serán castigados quienes en el interior de los recintos
donde se celebren estos eventos alteren el orden público mediante comportamientos que provoquen o sean susceptibles de provocar ava-
lanchas u otras reacciones en el público que pusieren en situación de peligro a parte o a la totalidad de los asistentes. En estos casos
se podrá imponer también la pena de privación de acudir a eventos o espectáculos de la misma naturaleza por un tiempo superior
hasta tres años a la pena de prisión impuesta».
68
La masificación como fenómeno social y su relación con el Derecho ya fueron puestas hace tiempo
de relieve por la doctrina patria vid. VALLET DE GOYTISOLO, Sociedad de masas y derecho, Madrid, 1968;
DIEZ-PICAZO, L., Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado, Madrid, 1979, p. 26 y ss.
Es más, desde tiempos del Derecho romano ha existido una preocupación por las consecuencias dañosas
de los deportes. Cabe recordar aquí de nuevo el caso discutido del barbero que mientras estaba afeitando a un
esclavo es golpeado violentamente en el brazo por una pelota lanzada por unos jugadores, de tal modo que con
la navaja corta la garganta del esclavo (D. 9, 2, 11, pr.).
en toda su magnitud y solucione las cuestiones que se plantean con la producción

de los daños.
En este apartado vamos a hablar de las responsabilidades que se derivan de
las acciones dañosas que pueden sufrir las personas, los deportistas, los aficiona-
dos y el público en general como consecuencia de su asistencia a un espectáculo
deportivo o de otra índole, cuando el daño ha sido causado por alguien indetermi-
nado del público que actúa aisladamente o bien integrado en grupos determina-
dos y conocidos de hinchas, dejando al margen, por tanto, la responsabilidad por
los daños que se originan con ocasión de la práctica deportiva entre los conten-
dientes del juego entre sí o que estos causan a los espectadores. Volvemos, por
tanto, a la idea que es objeto de nuestro trabajo, esto es, si al ser imposible la iden-
tificación del autor del que partió la agresión, debe el perjudicado soportarla nece-
sariamente como una carga, o bien, por el contrario considerar, en atención a dis-
tintos fundamentos, que la víctima debe ser resarcida.
Las consideraciones realizadas en las próximas líneas en relación con los titu-
lares de los recintos deportivos pueden hacerse igualmente extensivas a los titula-
res de los recintos en los que se desarrolle cualquier espectáculo público, teniendo
en cuenta, no obstante, que existe una normativa específica aplicable al ámbito de-
portivo que no jugaría en los otros casos.
Para analizar debidamente el problema planteado conviene ya poner de ma-
nifiesto que nos encontramos ante un supuesto en el que entran en juego otros
factores añadidos, conectados con la seguridad de las personas y bienes y con la
seguridad pública de los espectadores, que obligan necesariamente a ampliar el
ámbito de los posibles sujetos responsables a los organizadores y titulares de los
recintos deportivos, así como a la Administración Pública (en su función de vigi-
lancia, tutela y control en el deporte y, en general, en los espectáculos públicos).
4.1. Los deberes de protección en el contrato de acceso a un estadio

deportivo o espectáculo público
Señala FERNÁNDEZ COSTALES que el aficionado que acude a un recinto

deportivo puede hacerlo por dos vías: bien mediante la adquisición por parte de
aquél de la cualidad de socio del club correspondiente, bien a través de la compra
de la entrada o localidad que le permite acceder al espectáculo deportivo. La con-
dición de socio del club favorece que la relación existente entre el aficionado y el
club deportivo tenga un carácter de continuidad, en cambio en el segundo supues-
to la relación es aislada, para un partido concreto. Lo cierto es, sin embargo, que
por cualquiera de las dos vías surge entre el aficionado y el titular o propietario del
recinto deportivo una relación obligacional69.
Aunque en el caso del aficionado-socio del club la problemática jurídica se
complica, al entrar en juego normas más propias del ámbito administrativo (como
aquellas que se refieren a las Asociaciones Deportivas y a los Estatutos elaborados
por los propios Clubes deportivos, que no abordaremos en el presente trabajo por
exceder de su ámbito de estudio), en ocasiones debe adquirir una entrada para ac-
ceder al estadio para determinados actos deportivos en los denominados «días del
Club». Esto permite que nos planteemos la situación desde el supuesto general del
aficionado que acude al estadio provisto de su correspondiente entrada para asistir
al espectáculo deportivo. Situación que es asimilable a la de cualquier otro especta-
dor de un espectáculo público (actuación musical, circense, etc.) y que hay que di-
ferenciar de otros supuestos en los que el tercero lesionado es un mero transeúnte
u observador que carece de la corresponde entrada.
A) La figura contractual a través de la cual el aficionado o cualquier espectador
puede acceder a un estadio deportivo o a cualquier otro recinto de grandes dimen-
siones para contemplar, por ejemplo, un partido de fútbol o una actuación musical,
no se encuentra regulada como tal contrato típico en nuestro Ordenamiento jurídi-
co. De ahí que pueda calificarse como un contrato atípico, asimilable al contrato de
representación teatral y circense o de exhibición de películas70. Incluso podría entrar
dentro de la categoría de «relación contractual de hecho», siguiendo igualmente apli-
cable en este caso la teoría tradicional de la autonomía privada71.
El carácter contractual de la relación que une al espectador con el titular del
recinto deportivo y en general con el empresario de cualquier espectáculo público,
implica que a dicha relación le son aplicables las normas imperativas del Título II,
69
FERNÁNDEZ COSTALES, J., «La responsabilidad civil en los estadios de fútbol y recintos deporti-
vos», cit., p. 951.
70
Como señala FERNÁNDEZ COSTALES, ibid., p. 952.
Vid. también aquí MESSINEO, F., Manual de Derecho civil y comercial, t. IV, trad. de S. Sentis Melendo, Bue-
nos Aires, 1979, p. 451, que menciona entre los contratos atípicos o innominados a los contratos de competi-
ción deportiva y similares; CASTRO LUCINI, F., «Los negocios jurídicos atípicos», RDN, 1974, p. 32 que enu-
mera dentro de la categoría de contratos atípicos, entre otros, al contrato de representación para espectáculos,
cinematográficos (filmación, distribución, exhibición de películas) y de toreo.
71
Haciendo en este punto una interpretación extensiva de los supuestos de «prestaciones del tráfico en
masas», donde determinadas obligaciones surgen del hecho de realizar un comportamiento sin previa declara-
ción de voluntad como ocurre en cualquier contrato (por ejemplo, la utilización de un aparcamiento de vehícu-
los, o bien de un medio de transporte de servicio público o las prestaciones ofrecidas por las máquinas automá-
ticas). Vid. aquí DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, Madrid, 1985, reimp. 1991, p. 42 y ss.; DIEZ-
PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I, Madrid, 1993, p. 135.
Libro IV del Código civil, relativo a los contratos en general, sin perjuicio de los
pactos, cláusulas y condiciones que las partes hayan acordado dentro de los límites
que para la autonomía privada marca el art. 1.255 del Código civil. Particularmen-
te importante a estos efectos resulta el artículo 1.258 del C.c. que obliga a las par-
tes «no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias
que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». Esta cláusula cons-
tituye un instrumento privilegiado, como veíamos, para la integración en el con-
trato de las llamadas por la doctrina francesa obligaciones de seguridad, equivalen-
tes a los deberes de protección de la doctrina alemana.
La obligación de seguridad (o el deber de protección) generará una responsabili-
dad ex contractu cuando se produzca cualquier perjuicio sufrido por el aficionado y es-
pectador, en el estadio deportivo o en el recinto público, derivado de su incumplimien-
to. La infracción de los deberes de protección está sujeta, en cuanto a su indemnización,
al mismo régimen que las infracciones de los deberes principales o accesorios de la pres-
tación: el de la responsabilidad contractual (con su régimen de prueba y plazo), en los
términos previstos en los artículos 1.096, 1.101 y preceptos concordantes del C.c.72
B) En cuanto a la prueba del incumplimiento por parte del titular del recinto don-
de se desarrolle un espectáculo público de la obligación de seguridad que pesa sobre los
espectadores, hay que tener en cuenta que la misma dependerá de la configuración
de aquélla como una obligación de medios o bien, como parece ser más correcto,
como una obligación de resultado.
Si se la configura como una obligación de medios, la víctima del daño corre con la
carga de la prueba de la negligencia o imprudencia de la otra parte, con lo que esta-
ría incluso en peor situación que si se aplicase el régimen de la responsabilidad ex-
tracontractual.
Por ello parece oportuno la configuración de las obligaciones de seguridad
como obligaciones de resultado, por cuanto la existencia de una obligación de seguri-
dad sólo se justifica en los contratos generadores de riesgos, sobre los que el deu-
dor tiene el dominio y el acreedor no acepta73 (como es el caso del transporte de
72
Como señala CABANILLAS SÁNCHEZ, A., Los deberes de protección..., cit., p. 456 y ss.
73
De acuerdo con CABANILLAS SÁNCHEZ ibid., p. 268-269.
La configuración de los deberes de protección como una obligación de medios o de resultado, como reco-
ge dicho autor (p. 205) es una cuestión muy debatida. Así, en Francia la jurisprudencia sólo reconoce la natura-
leza de la obligación de seguridad como una obligación de resultado cuando: el contrato es de adhesión; la pres-
tación no es aleatoria para el deudor (lo cual lleva a excluir gran parte de las prestaciones médicas); el acreedor
sólo desempeña un papel pasivo, estando en manos de un profesional, de los aparatos e ingenios de éste; y, por
último, cuando el deudor tiene el dominio de las cosas que utiliza en la ejecución de los contratos, de los sucesos
que sobrevienen o de las personas de las que está encargado.
personas o de los espectáculos públicos, donde el viajero espera llegar sano y salvo
a su destino o el espectador asistir simplemente a un espectáculo público, sin que
ello implique un riesgo para su persona o sus bienes). En este sentido hay que de-
cir que la misma naturaleza de la obligación de garantizar la seguridad del especta-
dor que pesa sobre el titular de un recinto deportivo, tal y como ha sido configura-
da por la normativa aplicable a estos recintos -que estudiaremos seguidamente-,
impone unos niveles de diligencia exigibles que difícilmente admitirían la prueba
de la exoneración de responsabilidad cuando se produzca un daño.
La configuración de la obligación de seguridad como una obligación de resul-
tado implica que el aficionado o espectador que sufre un daño en su persona o en
sus bienes en un recinto deportivo, o cualquier recinto en que se desarrolle un es-
pectáculo público, tan sólo tendrá que aportar la prueba de que el daño se produjo
dentro de esas instalaciones y el empresario del espectáculo deportivo o público
sólo podrá liberarse de la obligación de indemnizar daños y perjuicios, probando
que el incumplimiento se debe a caso fortuito, fuerza mayor o culpa exclusiva de la
víctima, de acuerdo con el artículo 1.105 del C.c. En otras palabras, la responsabili-
dad del empresario del espectáculo deportivo o público se objetiva por la vía de la
responsabilidad contractual y ve ampliado el plazo de su exigencia a quince años de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.964 del C.c. Todo ello con independencia
de que aquél pueda trasladar su responsabilidad por el mecanismo del contrato de
seguro a una entidad aseguradora, práctica que, por otro lado, cada día resulta más
frecuente e incluso en algunas Comunidades Autónomas es obligatoria74.
El hecho de que estemos hablando de una responsabilidad contractual implica
que la partes pueden establecer cláusulas modificativas de esta responsabilidad, te-
niendo presente en última instancia que no se puede eximir de responsabilidad el
club deportivo o empresario del recinto público en caso de incumplimiento doloso.
Cuando el aficionado o espectador sufre un daño fuera del recinto deportivo
o público la obligación de seguridad a cargo del club o del empresario de tal recin-
to dejaría de tener un carácter contractual para poder exigirse, en su caso, por la vía
extracontractual si concurrieran los elementos precisos para ello. Parece evidente
en este sentido que el control del riesgo por parte del empresario del recinto no
puede ser igual dentro que fuera del mismo.
74
Murcia, Cantabria, Canarias, La Rioja, Aragón, Andalucía, País Vasco, Castilla-León, entre otras, dis-
ponen de una ley autonómica donde se exige la suscripción de contratos de seguro por parte del empresario ti-
tular del establecimiento deportivo que cubra su responsabilidad frente a daños ocasionados a terceros. Vid. a
este respecto con mayor detalle, SEOANE SPIEGELBERG, J.L., «Responsabilidad civil en el deporte», La res-
ponsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, VII-2003, p. 596-598.
La multiplicación de los incidentes en los recintos deportivos ha movido al

legislador a promulgar la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (BOE de 17
de octubre), dirigida fundamentalmente a la seguridad y prevención de la violencia
en los espectáculos deportivos. En ella se elimina cualquier duda que pudiera sur-
gir en torno a existencia de una obligación de seguridad a cargo de los organizado-
res y propietarios de las instalaciones deportivas, ya que en su artículo 69 se impo-
ne de manera expresa dicha obligación.
4.2. Concurrencia de la responsabilidad civil contractual y

extracontractual en el ámbito de la responsabilidad de los
organizadores y titulares de los recintos deportivos y
espectáculos públicos
La naturaleza de los daños que se pueden producir en un recinto deportivo o pú-

blico como consecuencia de la violencia desatada en los estadios o en el mismo espec-
táculo público, abre al perjudicado un abanico de posibilidades de actuación que puede
ir más allá de la vía contractual. En este sentido conviene tener en cuenta que la res-
ponsabilidad extracontractual puede ofrecer un mejor paraguas de cobertura en aque-
llos casos en los que el club deportivo o empresario del recinto público tiene concerta-
do un seguro de responsabilidad civil que cubra este tipo de daños; o bien cuando
existan otros posibles sujetos responsables demandables sólo por la vía de la responsa-
bilidad extracontractual, produciéndose por tanto un problema de concurrencia de
responsabilidades y no convenga separar la contingencia de la causa; o bien porque el
accidente resulte de una infracción penal imputable a los organizadores o a terceros y
se inicie contra ellos un procedimiento penal en el que se quiera exigir el resarcimiento
del daño; o simplemente porque estemos ante un caso en el que el espectador ha acce-
dido al recinto de forma gratuita sin necesidad de adquirir una localidad.
Lo cierto es que, aunque la responsabilidad de los organizadores de competi-
ciones deportivas y titulares de los recintos públicos, cuando se accede mediante
una entrada, sea típicamente una responsabilidad contractual derivada del incum-
plimiento de su deber de protección o de seguridad sobre el espectador, la vía ex-
tracontractual ha sido la que generalmente han empleado los actores para recla-
mar daños producidos en las instalaciones deportivas, debido sin duda a la
amplísima fórmula del art. 1.902 del C.c. y al escaso desarrollo jurisprudencial en
la configuración de los deberes de protección75.
75
De hecho, todos los casos que conocemos de sentencias que han resuelto cuestiones de lesiones o da-
ños producidos en recintos deportivos lo han hecho por la vía extracontractual.
A ello a contribuido la más reciente interpretación que viene realizando nues-

tro Tribunal Supremo cuando un mismo hecho dañoso constituye a la vez el in-
cumplimiento de una obligación y un acto ilícito. En estos casos se produce, en
términos procesales un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión,
fijada en lo sustancial por la unidad de acontecimientos históricos que justifican el
petitum indemnizatorio. Lo que significa, como aclara el mismo Tribunal, que la
causa petendi que junto al petitum configuran la pretensión procesal se define por el
relato de los hechos y no por la fundamentación jurídica. De manera que el órgano
jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el pun-
to de vista jurídico alegado en la demanda, siempre que no otorgue en la sentencia
más de lo pedido, ni algo distinto76. Lo único que no puede hacer el juez es alterar
o añadir hechos a los aducidos por la parte77. El perjudicado tiene así la facultad de
elegir entre la vía de la responsabilidad extracontractual (arts. 1.902 y ss. del C.c.) o
bien alegar las normas contractuales infringidas (arts. 1.258 en relación con el
1.101 y ss. del C.c.), o bien alegar unas y otras. La jurisprudencia de la Sala 1.ª se ha
decantado por esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa78.
En esta dirección hay que situar a la escasa doctrina que ha tratado el tema de
la responsabilidad de los titulares de los clubes deportivos y organizadores de
competiciones deportivas, por los daños causados a los aficionados y terceros que
asisten a este tipo de espectáculos, que afirma la existencia de un concurso de nor-
mas entre los arts. 1.089, 1.092, 1.101 y 1.902 del Código civil, a elegir entre el per-
judicado79.
76
Esta tesis del TS encuentra su respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así la senten-
cia de 5 de mayo de 1982 (RTC, n.º 20) se dice que los Tribunales no tienen necesidad ni obligación de ajustarse,
en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos, a las alegaciones de derecho de las partes, y
pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues a ello les autoriza la regla del aforismo iura
novit curia. A esta sentencia le sigue el auto del TC de 16 de mayo de 1984 (RTC, n.º 295).
77
Esto es precisamente lo que se deriva de la nueva LEC, que en su artículo 218.1pf. 2.º establece que: «el tri-
bunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido ha-
cer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».
78
Vid. en este sentido entre otras muchas las STS de 16 de mayo de 1988 (RAJ, n.º 4308); de 6 de octu-
bre de 1992 (RAJ, n.º 7529); de 16 de diciembre de 1996 (RAJ, n.º 8971); de 18 de febrero de 1997 (RAJ, n.º
1240); de 6 de mayo de 1998 (RAJ, n.º 2934) y 9 de junio de 1998 (RAJ, n.º 3717).
En alguna de sus sentencias el TS ha respondido que el hecho de que el demandante alegue la aplicación
del art. 1.902, y realice una narración fáctica consecuente con ello, no impide que se pueda aplicar por parte del
Tribunal un régimen objetivo de responsabilidad sin incurrir en incongruencia por alteración de la causa petendi
(en este sentido, entre las más recientes vid. la STS de 21 de mayo de 2001 –RAJ, n.º 6464- donde la Sala reiteró
que es posible el cambio de punto de vista jurídico de la Sala, del art. 1.902 al 1.910, «ya que la elección de la norma
aplicable es función propia del oficio de juzgar»).
79
Así, vid. FERNÁNDEZ COSTALES, J., «Responsabilidad civil en los estadios de fútbol...», cit., p.
952 y ss.; DE CUEVILLAS MATOZZI, I., La relación de causalidad..., cit. p. 314.
A) Para que surja la responsabilidad extracontractual de los titulares de los es-

tadios de fútbol y recintos deportivos (que pueden ser propiedad de un club o de
una asociación deportiva o bien de un Municipio o Comunidad Autónoma, que
los cede en arrendamiento, usufructo o simplemente cede su gestión a entidades
jurídicas públicas o privadas); del organizador de la competición deportiva (que
puede ser la Federación deportiva de la respectiva modalidad, la UEFA, la FIFA -
en lo referente a las competiciones profesionales de fútbol-, etc.)80; y los beneficia-
rios del producto económico de la venta de localidades (los propios clubes, el titu-
lar del Estadio, las Federaciones deportivas u Organismos nacionales e internacio-
nales)81, sería preciso, como se desprende del artículo 1.902 del C.c., que la acción
u omisión que causa del daño les fueran imputable82.
80
VIDIRI define con carácter general al «organizador», siguiendo a DINI («L’organizzatore e le compe-
tizioni: limiti della responsabilità», Riv. dir. sport., 1971, p. 418) en un sentido amplio como aquella «persona físi-
ca, jurídica, la asociación, el comité que promueve, asumiendo toda la responsabilidad en el ámbito del ordena-
miento jurídico del Estado (por tanto: responsabilidad de orden penal, civil, administrativa), el encuentro de
uno o más atletas con el objeto de alcanzar un resultado en una o más disciplinas deportivas, independiente-
mente de la presencia de más o menos espectadores, y, por consiguiente, independientemente del espectáculo
público». La figura del organizador y del gestor de establecimientos deportivos frecuentemente coinciden, vi-
niendo las dos actividades a concentrarse en una misma persona o ente, sin embargo, como señala VIDIRI en la
específica temática propia de la gestión, habría que distinguir la posición del propietario del establecimiento de
aquél que lo utiliza sobre la base de un título contractual cualquiera (arrendamiento o comodato) o de un dere-
cho real de goce (usufructo). Así, mientras que, entre el propietario y el gestor, los correlativos derechos y obli-
gaciones se regulan a través de la correspondiente relación jurídica existente entre ellos, respecto de terceros
perjudicados responde únicamente el gestor, porque es el obligado a velar por el perfecto funcionamiento del
establecimiento para el acto en el que se desarrolla la práctica deportiva («La responsabiltà civile nell’esercizio
delle attività sportive», Giust. civ., 1994, II, p. 200 y 208).
81
Esta extensión de responsabilidad se basaría en un criterio de riesgo empresarial igualmente aplicable
a los empresarios de espectáculos públicos en general, vid. FERNÁNDEZ COSTALES, J., «Responsabilidad
civil en los estadios de fútbol...», cit., p. 952.
82
El art. 12 de la Ley del Deporte de 1990 clasifica a las asociaciones deportivas en a) Clubes, b) Agru-
paciones de Clubes de ámbito estatal, c) Entes de promoción deportiva de ámbito estatal, d) Federaciones de-
portivas españolas y e) Ligas Profesionales. Su naturaleza de asociación les legitima pasivamente en la vía civil.
a) Los Clubes deportivos son definidos por la Ley del Deporte como «asociaciones privadas, integradas por
personas físicas o jurídicas que tengan por objeto la promoción de una o varias modalidades deportivas, la prác-
tica de las mismas por sus asociados, así como la participación en actividades y competiciones deportivas» (art.
13). Los Clubes se clasifican en: Clubes deportivos elementales; Clubes deportivos básicos y Sociedades Anóni-
mas Deportivas. Los Clubes o los equipos profesionales que participan en competiciones deportivas oficiales de
carácter profesional y ámbito estatal deben adoptar la forma de Sociedad Anónima Deportiva (art. 19 de la Ley
del Deporte, la DA 7.ª dispensa, sin embargo, a los clubes que hayan tenido una gestión económica eficaz de la
obligación de convertirse en SAD). Dichas Sociedades Anónimas quedan sujetas al régimen general de las So-
ciedades Anónimas, con las particularidades contenidas en la Ley del Deporte de 1990.
b) Son Agrupaciones de Clubes de ámbito estatal las que tienen por exclusivo objeto desarrollar actuaciones de-
portivas en aquellas modalidades y actividades no contempladas por las Federaciones deportivas españolas.
Este nuevo tipo de asociacionismo deportivo creado por la Ley de 1990 está reservado a las modalidades depor-
tivas de nueva creación, y en su caso, a las actividades o modalidades que pretendan desgajarse de su originaria
Federación deportiva.
En cuanto a la determinación de las acciones u omisiones imputables a los titulares

de los recintos u organizadores de competiciones deportivas, en general, que pue-
den ser consideradas causas del daño en la materia que nos ocupa, resulta de vital
importancia las conductas y comportamientos prevenidos legal y reglamentaria-
mente. Es fundamental en este sentido la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del De-
porte, que pretende, por una parte, como señala su Preámbulo, adoptar los pre-
ceptos del Convenio Europeo sobre la violencia elaborado por el Consejo de
Europa y ratificado por España en 1987; y, por otra, incluir algunas recomenda-
ciones y medidas propuestas por la Comisión Especial sobre la violencia en los es-
pectáculos deportivos y aprobadas por el Senado unánimemente. Para ello lleva a
cabo un tratamiento de la violencia en el deporte tanto preventivo (condiciones de
seguridad de los espectáculos e instalaciones deportivas), como represivo (régi-
men sancionador administrativo y disciplinario específico). Dicha Ley ha sido de-
sarrollada por el RD 769/1993, de 21 de mayo, que aprueba el Reglamento para la
Prevención de la Violencia de los Espectáculos Deportivos, donde se aborda, en-
tre otras cosas, la responsabilidad de los organizadores (BOE de 19 de junio de
1993); y objeto de reciente modificación por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre,
de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE de 31 de diciembre
de 2002, n. 313), que introduce, entre otras muchas materias, un conjunto de me-
didas tendentes a la erradicación de la violencia en el deporte.
Al tema se refieren los artículos 63 y 69 la Ley del Deporte, incluidos den-
tro del Título IX de «prevención de la violencia en los espectáculos deportivos».
El primero de dichos preceptos, de acuerdo con la modificación producida por la
Ley 53/2002, establece que «1. Las personas físicas o jurídicas que organicen cualquier
82
c) Los Entes de promoción deportiva de ámbito estatal también constituyen una innovación de la vigente Ley del
Deporte. Son definidos por la misma como «asociaciones de Clubes o Entidades que tengan por finalidad ex-
clusiva la promoción y organización de actividades físicas y deportivas, con finalidades lúdicas, formativas o so-
ciales» (art. 42). Entre ellos destacan los Institutos Municipales del Deporte de los Ayuntamientos españoles.
d) Las Federaciones deportivas españolas son entidades privadas, con personalidad jurídica propia, integradas
por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, clubes deportivos, deportistas, Ligas Profesionales, técni-
cos, jueces y árbitros, entre cuyas funciones está organizar las actividades y competiciones deportivas oficiales
de ámbito estatal y de carácter internacional que se celebren en el territorio español (arts. 30 y 33 de la Ley del
Deporte).
e) Las Federaciones deportivas españolas se constituyen en Ligas cuando existe una competición oficial de
carácter profesional y ámbito estatal (como es el caso del fútbol), integradas exclusiva y obligatoriamente por to-
dos los Clubes que participan en dicha competición. Las Ligas profesionales tienen también personalidad jurídi-
ca y gozan de cierta autonomía para su organización y funcionamiento respecto de la Federación deportiva es-
pañola correspondiente (art. 41.1 de la Ley del Deporte). Sus competencias más importantes son organizar sus
propias competiciones, en coordinación con la respectiva Federación deportiva (Vid. aquí, AGUILERA FER-
NÁNDEZ, A., op. cit., p. 111 y ss.).
prueba, competición o espectáculo deportivo de ámbito estatal o los eventos que constituyan o for-
men parte de dichas competiciones serán responsables de los daños y desórdenes que pudieran pro-
ducirse por su falta de diligencia o prevención, todo ello de conformidad y con el alcance que se pre-
vé en los Convenios internacionales sobre la violencia deportiva ratificados por España... ». Por
otro lado, el artículo 69 atribuye a los organizadores y propietarios de las instala-
ciones deportivas la obligación de garantizar las medidas de seguridad en sus recintos de-
portivos de acuerdo con lo legal y reglamentariamente establecido, asimismo añade
el mencionado precepto la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento de
tales prescripciones. En este mismo sentido el «Convenio Europeo sobre la vio-
lencia e irrupción de espectadores con motivo de manifestaciones deportivas y es-
pecialmente de partidos de fútbol» propone como medidas a los Estados: actuar
de suerte que la proyección y la estructura de los estadios garanticen la seguridad
de los espectadores, no favorezcan la violencia entre ellos, permitan un control
eficaz de la muchedumbre, contengan barreras o vallas apropiadas y permitan la
intervención de los servicios de socorro y de las fuerzas del orden83.
En otras palabras, el legislador presupone que el estadio debe ser un lugar se-
guro para el aficionado que acude a presenciar un espectáculo deportivo, que no
debe presentar fallos en su estructura, siendo la naturaleza y entidad de cada disci-
plina deportiva la que aconseje tomar las correspondientes medidas de prudencia
y diligencia en los sistemas protectores para la tutela de los espectadores y, sobre
todo debe quedar suficientemente cubierta la vigilancia de las fuerzas del orden
público o/y la adopción de otras medidas de naturaleza privada84. No vemos que
83
Resulta en este aspecto interesante el artículo de BERMEJO VERA («Violencia y deporte: referencia su-
maria a los condicionantes de tipo urbanístico», REDD, 1993, n. º 2, p. 215 y ss.) donde se pone de manifiesto la
importancia de los elementos urbanísticos en la seguridad de los estadios. A este respecto señala que el Pleno del
Senado aprobó el 14 de marzo de 1990 el informe elaborado por la Comisión especial de investigación de la violen-
cia en espectáculos deportivos, en el que se destacaba la infraestructura inadecuada de los estadios. La Comisión
del Senado constató que los estadios: estaban construidos frecuentemente en el centro de las ciudades, lo que faci-
lita la extensión a este ámbito de cualquier tipo de violencia que se origine en el estadio deportivo; con entradas «de
pie» que favorecen la agresividad y el anonimato entre los espectadores; con ausencia o escasez de pasillos de circu-
lación interna; de lugares para los vigilantes o socorristas y una nula separación del terreno de juego y el graderío.
84
ORTÍ VALLEJO («La jurisprudencia sobre responsabilidad civil deportiva», Ar. C., 2001, n.º 1, p.
29) señala que existe una diferencia de criterio de imputación entre el art. 69 de la Ley del Deporte, donde la res-
ponsabilidad gira en torno a las medidas de seguridad y es culposa por la falta de su adopción; y el art. 63, que es-
tablece de una forma objetiva la responsabilidad del organizador y de los clubes participantes por los daños cau-
sados en los lugares donde se desarrolla la competición. La desarmonía entre ambos preceptos se soluciona, a
juicio del citado autor, a favor de una responsabilidad objetiva o sin culpa, en el entendimiento de que en tanto
se trata es de garantizar la seguridad del espectador en todo caso, el daño que éste sufre en un recinto deportivo
causado por la actividad deportiva o por las instalaciones, debería ser objeto de indemnización por parte del
propietario del mismo, el organizador o los clubes participantes, es decir, quien se beneficie de la actividad de-
portiva, salvo culpa de la víctima.
exista ninguna razón que impida hacer extensiva esta afirmación a cualquier otro
espectáculo público al que se accede a través de la correspondiente entrada.
Cabe señalar también que el art. 64 de la Ley del Deporte establece que las Fe-
deraciones deportivas españolas y Ligas Profesionales deberán de comunicar a la
autoridad gubernativa con antelación suficiente los encuentros que consideren de
alto riesgo. Su declaración corresponderá a la Comisión Nacional contra la Vio-
lencia en los Espectáculos Deportivos, e implicará la obligación de los clubes y so-
ciedades anónimas deportivas de reforzar las medidas de seguridad en estos casos,
que comprenden como mínimo: el sistema de venta de entradas; separación de las
aficiones rivales en zonas distintas del recinto; y un control de acceso para el es-
tricto cumplimiento de las prohibiciones existentes85.
En otro orden de cosas, por lo que se refiere a los profesionales del deporte que fueran
lesionados durante una competición por actos de terceros, debemos tener en cuenta que al
estar ligados a su club por un contrato de trabajo, estarían cubiertos por la seguri-
dad social y serían indemnizados en aplicación de la ley sobre accidentes de traba-
jo, que no distingue, en principio, en función de que haya o no responsabilidad de
un jugador o de un tercero86. Hay que citar también el RD 849/1993, de 4 de junio,
85
La catástrofe del Estadio de Heysel durante la final de la Copa de Europa entre el Liverpool y la Ju-
ventus celebrada el 29 de mayo de 1985 puso en evidencia la insuficiencia de las medidas adoptadas en el senti-
do anteriormente indicado. El partido venía precedido de una serie de actos violentos que habían calentado ex-
traordinariamente el encuentro, lo que debería haber alertado a las autoridades para extremar la presencia de
fuerzas de la policía, no sólo fuera del estadio –como así parece que sucedió- sino también dentro, para separar
ambas aficiones. En cuanto al sistema de venta de entradas, no se hizo un seguimiento correcto de los adquiren-
tes de las mismas. De esta forma, las entradas de la grada Z, destinada a separar los grupos de seguidores italia-
nos (que ocupaban las gradas O y N) y los seguidores ingleses (que ocupaban las gradas X e Y), aunque fueron
vendidas en Bélgica y deberían haber sido adquiridas por belgas, fueron en realidad compradas por italianos que
vivían en Bélgica y por agencias de viajes que las habían revendido a su vez a italianos provenientes del extranje-
ro. La ausencia de separación de las hinchadas provocó que entre los seguidores ingleses de las gradas X e Y y
los italianos de la grada Z se desarrollaran incidentes que acabaron con el balance de 42 personas muertas, la
mayor parte italianos de la grada Z que murieron aplastados al tratar de emprender la huida ante las agresiones
de los hinchas ingleses y desplomarse un muro que bloqueaba la salida. Vid. aquí, FRÉDÉRICQ, S., «The Hey-
sel Tragedy on May 29th, 1985 and insurance coverage of the victims of sporting activities in Belgium», AIDA
Newsletter, 1987, n.º 21, p. 336 y 337.
Precisamente poco después de este triste acontecimiento los Estados miembros del Consejo de Europa
suscribieron, con fecha de 19 de agosto de 1985, el «Convenio europeo sobre la violencia e irrupciones de es-
pectadores con motivo de manifestaciones deportivas y especialmente de partidos de fútbol», que fue ratificado
por España en 1987 y constituyó la base fundamental de la Ley del Deporte de 1990.
El Reglamento para la Prevención de la Violencia en los Espectáculos Deportivos de 21 de mayo de 1993
en sus arts. 5 a 29 concreta de forma pormenorizada todas aquellas medidas que se refieren a la venta de entra-
das (arts. 5 a 14), actuaciones de las Juntas Directivas o Consejos de Administración en cuanto a la colaboración
con las autoridades gubernativas (arts. 15 a 20), separación de aficiones de los equipos contendientes (art. 26) y
acompañamiento de los grupos de seguidores en los encuentros calificados de alto riesgo (art. 27).
86
Como señala DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 884.
sobre prestaciones mínimas del seguro obligatorio deportivo que, desarrollando

lo dispuesto en el art. 59.2 de la Ley del Deporte, establece que los deportistas fe-
derados que participen en actividades o competiciones oficiales deben poseer, con
carácter obligatorio, un seguro que cubra los riesgos para su salud que puedan de-
rivarse de la práctica del deporte en concreto. Además, es corriente en el ámbito
de la alta competición la contratación de seguros privados que cubran cualquier
riesgo que ponga en peligro la capacidad del jugador o deportista para poder se-
guir desarrollando su actividad87. En cualquier caso, existiría una responsabilidad
del titular del recinto deportivo, puesto que a este le corresponde la obligación de
asegurar los daños que deriven no del deporte, sino del espectáculo masivo (arts.
63 y 69 de la Ley del Deporte). Cuando el daño fuera producido por un jugador no
identificado, la responsabilidad recaerá sobre el respectivo Club deportivo del
equipo causante del daño, en tanto que podríamos considerar que estamos ante un
supuesto más de responsabilidad del empresario por la actuación de sus depen-
dientes88.
B) La responsabilidad de los titulares de los clubes deportivos y organizado-
res de competiciones deportivas por los daños causados a los aficionados y terce-
ros que asisten a este tipo de espectáculos, es personal y directa, pues deriva de las ac-
ciones u omisiones tendentes a garantizar la seguridad de los espectadores que les
fueren imputables89; o del incumplimiento de su obligación de seguridad. Por lo
tanto, subsistiría incluso cuando se pudiera identificar al culpable directo del daño.
Y se entiende sin perjuicio de otras posibles responsabilidades que pudieran haber
incurrido en el ámbito penal o en el puramente deportivo (art. 63 de la Ley del De-
porte), como las sanciones administrativas que imponen los Comités de Discipli-
na Deportiva, las Federaciones Deportivas o los Organismos Internacionales en
función de determinados actos, como arrojar botellas y otros objetos al terreno de
87
Sobre el resarcimiento del daño sufrido por el deportista y su valoración vid. DÍAZ ROMERO, M.R.,
«La responsabilidad civil extracontractual de los deportistas», ADC, 2000, fasc. IV, p. 1537-1539.
88
Los Tribunales franceses han considerado recientemente que las asociaciones deportivas son respon-
sables en el sentido del art. 1.384 párrafo 1.º (responsabilidad civil por hechos de otro), no del párrafo 5.º (rela-
tivo a la responsabilidad de los empresarios por las actuaciones de sus dependientes), por los daños producidos
por sus jugadores durante el curso de las competiciones deportivas, sobre la base de que aquéllas tienen por mi-
sión organizar, dirigir y controlar la actividad de sus miembros durante las competiciones deportivas en las cua-
les participan. Con ello se ha creado un nuevo supuesto de responsabilidad por hechos de otro criticado por la
doctrina. Vid. aquí las sentencias de la Corte de Casación de 22 de mayo de 1995 (JCP, Ed. G., 1995, II, n.º
22550, con nota de J. MOULY); y 3 de febrero de 2000 (D, 2000, n.º 42, J, p. 862 y ss., con nota de S. DENOIX
DE SAINT MARC).
89
Así lo advierten FERNÁNDEZ COSTALES, J., «Responsabilidad civil en los estadios de fútbol...»,
cit., p 955; DE CUEVILLAS MATOZZI, I., op. cit., p. 314.
juego, recayendo la sanción sobre la asociación deportiva propietaria, arrendataria

o usufructuaria del recinto deportivo90.
C) No podemos olvidar, por otro lado, que dentro del marco general de ac-
ciones que el aficionado o espectador de un espectáculo público podría actuar
por los daños sufridos durante el mismo, se encuentran también aquellas que
derivan de su condición de usuario de los servicios o actividades deportivas o
públicas que se desarrollen en ese momento en el recinto. Las garantías que
ofrecen los artículos 25 a 31 de la Ley General para la Defensa de los Con-
sumidores y Usuarios de 1984 se refieren no sólo al consumidor, sino también
al usuario de un servicio. Si atendemos al artículo 1 de la LCU vemos como en
su párrafo 2.º, dice que «son usuarios las personas físicas o jurídicas que...utilizan o dis-
frutan como destinatarios finales...servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la na-
turaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los...facilitan, suministran o ex-
piden». La equiparación que realiza la Ley entre el concepto de servicio y el de
«actividades», elimina cualquier duda sobre la posibilidad de incluir a los espec-
táculos públicos en general dentro del amparo que ofrece la LCU al usuario de
servicios.
En esta dirección, la doctrina ha puesto de relieve que el concepto de servi-
cios que utiliza la cita Ley es más un concepto económico que jurídico que ha de
interpretarse en un sentido amplio, entendiendo por tal toda actividad humana
realizada por una persona que no sea el propio usuario (porque entonces la finali-
dad protectora de la Ley se desvanecería), con independencia de que esa otra parte
fuera una persona física o jurídica, que no esté sometida a una relación de subordi-
nación con el usuario y que la actividad no vaya principalmente encaminada a la
90
Vid. aquí la STS (Sala 3.ª de lo contencioso-administrativo) de 30 de octubre de 1998 (RAJ, n.º 9064).
Durante el partido de fútbol celebrado en el campo del «Sestao Sport Club» entre este equipo y el del «Real Ma-
drid CF» se produjeron varios incidentes que el árbitro del encuentro recogió en su acta, protagonizados unos
de ellos por personas indeterminadas del público asistente que lanzaron diversos objetos a una de las porterías,
lo que motivó que el árbitro suspendiera el encuentro en dos ocasiones. Otro de los incidentes, también recogi-
do en el acta, se produjo por una persona identificada por la policía, que lanzó una botella al jugador del Real
Madrid Hugo S., produciéndole una herida y teniendo que ser retirado del terreno de juego. El TS estimó que
tales hechos eran constitutivos de la infracción prevista en el art. 48 apdos. 1 y 2 del Reglamento General de la
Real Federación Española de Fútbol, que impone importantes multas y demás medidas de cierre del terreno al
club titular de los recintos deportivos en los que se produzcan incidentes de público en los propios recintos o en
sus inmediaciones, considerándose como criterios para determinar la gravedad de los incidentes, entre otros ex-
tremos, aquellos hechos que supongan perturbación o interrupción del juego o, desde luego su suspensión, repu-
tándose como factor determinante de la gravedad de los incidentes la circunstancia de que la actitud violenta no sea individualizada
sino colectiva o tumultuaria. [Vid. también en relación con dicha sentencia el comentario de FERNÁNDEZ ARRI-
BAS, J., «Una ocasión perdida (Reflexiones sobre las sanciones por incidentes de público, al hilo de la STS de 30
de octubre de 1998)», REDD, 1998, n.º 9, p. 79 y ss.].
venta de un bien91. Parece pues que todas estas condiciones las cumplen los espec-
táculos públicos, donde el organizador de la competición o del espectáculo se
compromete a través de la venta de la correspondiente entrada, a ofrecer al aficio-
nado o espectador el espectáculo que previamente ha sido anunciado en condicio-
nes mínimas de seguridad para su persona y bienes. Incluso cobraría un especial
sentido la aplicación de la citada normativa en aquellos casos en los que resulta di-
fícilmente exigible la responsabilidad contractual del titular del recinto, como
cuando el aficionado o espectador accede al local sin necesidad de comprar ningu-
na entrada.
Cabe señalar en estas líneas, la existencia de una propuesta de Directiva del Parla-
mento europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior (presentada recien-
temente por la Comisión)92 que prevé la obligación de un seguro profesional para
aquellos servicios que entrañen un riesgo especial para la salud o la seguridad (art.
27). El art. 2 define el ámbito de aplicación de la futura Directiva («los servicios
realizados por prestadores establecidos en un Estado miembro») y en el apartado
1 del art. 4 se define «servicio» como «toda actividad económica no asalariada a
que se hace referencia en el artículo 50 del Tratado consistente en realizar una
prestación a cambio de una contrapartida económica». En concreto esta defini-
ción abarca una gama muy amplia de actividades, como son las realizadas en los
centros deportivos y parques de atracciones, la organización de ferias y los servi-
cios recreativos, entre otras. De manera que si esta propuesta de Directiva es apro-
bada finalmente, resulta previsible que en un futuro más o menos próximo el tipo
de actividad de la que estamos tratando deba estar cubierta obligatoriamente, en
cuanto a los daños que puedan derivarse a sus usuarios.
En el servicio o actividad deportiva, la responsabilidad del organizador no en-
cuentra su fundamento en la diligencia o negligencia del mismo, sino en el deber
de celebrar el acontecimiento previamente anunciado y asegurar la integridad físi-
ca de los asistentes, poniendo todos los medios personales y materiales para ello.
Tiene, por tanto, un marcado carácter objetivo que hará responsable al empresario en
todos aquellos casos en los que el espectador sufra un daño durante la celebración
del evento, salvo que éste fuere debido a su culpa exclusiva o a la de las personas de
las que deba responder civilmente (art. 25).
91
QUINTANA CARLO, I., «La responsabilidad del empresario de servicios en la Ley General para la
defensa de los consumidores y usuarios», EC, n.º extraordinario- nov. 1987, p. 51; BERCOVITZ RODRÍ-
GUEZ-CANO, R., «Comentario al art. 25 de la LGDCU», p. 681, Comentarios a la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, coord. por el citado autor y J. Salas Hernández, Madrid, 1992, p. 681.
92
DCOM (2004) 2 final, Bruselas 13.1.2004.
D) En suma, la conjunción de las acciones derivadas de la responsabilidad

contractual (arts. 1.101 y ss. del C.c.), extracontractual (art. 1.902) y de la LCU (ar-
ts. 25 y ss.) cobra un especial sentido, como decíamos, al amparo de la tendencia
jurisprudencial que admite la yuxtaposición de responsabilidades. En cualquier
caso, y cualquiera que sea la vía elegida, podemos constatar una tendencia hacia la
objetivación de la responsabilidad del titular del recinto deportivo o donde se de-
sarrolle el espectáculo público por los daños sufridos por los asistentes al mismo,
tanto si se alega el incumplimiento de la obligación contractual de garantizar la se-
guridad del espectador (arts. 1.101 y ss. del C.c.); como si con base en el principio
general alterum non laedere del artículo 1.902 se alega la ausencia de medidas adopta-
das para garantizar la seguridad del público asistente (arts. 63 y 69 de la Ley del
Deporte) o bien la prestación defectuosa del servicio o actividad deportiva (art. 25
LCU). De esta forma el perjudicado tan sólo tendrá que probar el daño producido
en el recinto, corriendo a cargo del titular del mismo u organizador de la competi-
ción la difícil prueba de la concurrencia de alguna causa de exoneración prevista
(caso fortuito o fuerza mayor y culpa exclusiva de la víctima).
E) No cabría considerar como caso fortuito o fuerza mayor la causación directa del
daño por un miembro indeterminado del público o la actuación de un grupo de
hinchas, particularmente en el caso de los titulares de los recintos deportivos. Y
ello por cuanto si entendemos por caso fortuito o fuerza mayor a todo suceso im-
previsible o inevitable, teniendo presente las medidas legales y reglamentarias co-
nectadas con la obligación de seguridad a cargo de los organizadores y propieta-
rios de los recintos deportivos, es imposible hablar de «imprevisibilidad» y de
«inevitabilidad». Cuando se produce un daño de este tipo se demuestra que algo ha
fallado en la organización del espectáculo (las medidas de control del acceso al es-
tadio, de policía, etc.)93. Otra cosa será, como veremos la posible concurrencia de
responsables cuando el grupo de hinchas o causantes del daño fuera identificado y
93
La Ley argentina n.º 23184 de 21 de junio de 1985 relativa al régimen penal y de responsabilidad civil
derivada de la violencia en los espectáculos deportivos establece una responsabilidad directa y objetiva (por el
riesgo creado) a cargo de los organizadores de espectáculos deportivos por los daños sufridos por los especta-
dores en los estadios durante el curso de un espectáculo deportivo (art. 33). Esta norma ha previsto de forma es-
pecial un mecanismo de indemnización que entra en juego cuando el autor del daño no se conoce, en base pre-
cisamente a la falta de vigilancia o de organización a cargo de los organizadores deportivos que denotan estos
casos. La Ley permite tan sólo exonerarse de esta responsabilidad cuando existe culpa de la víctima. Vid. aquí,
ANDORNO, L.O., «La responsabilité civile des institutions organisatrices de spectacles sportifs dans la Loi ar-
gentine n.º 23184 du 21 juin 1985», Gaz. Pal., 1994, Doct., p. 835 y ss. Este mismo autor piensa, sin embargo,
que, de una manera excepcional y para el caso de una persona que mata o lesiona a otra en un estadio durante el
decurso de una competición deportiva, no existiría responsabilidad de los organizadores de la competición
cuando el daño producido tuviera su causa en una disputa de naturaleza personal, extraña al espectáculo públi-
co.
concurrieran en él los presupuestos necesarios para exigir responsabilidad al gru-

po.
4.3. Análisis jurisprudencial de la cuestión
La jurisprudencia ha seguido las directrices arriba señaladas en varias senten-

cias. Así, en primer lugar, se consideran incumplimientos de la obligación de ga-
rantizar la seguridad de los espectadores los daños producidos por avalanchas del público.
Destaca en este sentido la SAP de Zaragoza de 11 de julio de 199694, que responsabi-
liza a la entidad deportiva organizadora del evento por las lesiones sufridas duran-
te el transcurso de un partido de fútbol, debido a la caída al foso que rodeaba el te-
rreno de juego de varios espectadores, a consecuencia de una avalancha de
público que las vallas existentes en el graderío no lograron contener.
Como pone de manifiesto la Audiencia en su Fundamento de Derecho Prime-
ro: «Es obvio, a la luz del art. 1.902 C.c., que la organización de un evento multitu-
dinario de esas características conlleva la obligación de atender a cuantas medidas
sean necesarias para garantizar la seguridad del público asistente, incluida la verifi-
cación de la eficacia de los mecanismos ya dispuestos con esa finalidad en el esta-
dio donde se celebre el acontecimiento».
La misma línea sigue la SAP de Barcelona de 2 de febrero de 200195, en otro su-
puesto donde la actora sufrió lesiones al ser arrollada por el público a la salida de
un partido disputado en el «Camp Nou».
La Audiencia condena a la demandada en virtud del art. 1.902 del C.c. por
cuanto, como ha declarado el TS (en su sentencia de 19 de diciembre de 1992): «la
diligencia exigible a quienes explotan un establecimiento público donde se produ-
ce aglomeración de gente, abarca no solo la necesaria para impedir el evento daño-
so...sino la adecuada para neutralizar sus efectos, y por su puesto, que no se incre-
mente el riesgo, es decir, que una hipotética conducta imprudente de persona
indeterminada –en el caso de autos de personas que se abalanzaron por las gradas-
no se vea favorecida por una falta de previsión que conduzca al resultado lesivo»
(FD 3.º).
El TS ha seguido también en otros casos similares el criterio de que las accio-
nes u omisiones imputables a los clubes deportivos vienen determinadas, entre
otras normas, por las conductas y medidas contenidas en la Ley del Deporte. Así,
en sentencia de 19 de noviembre de 199996, condena al «Real Betis Balompié, SAD» y a
94
AC, 1996, @1572.
95
AC, BD 186045/2001.
96
RAJ, n.º 8291
la «Real Federación Española de Fútbol» por los daños sufridos por un espectador
al encaramarse junto con otros jóvenes al muro que separaba el graderío del foso.
La Sala, apreciando el recurso de casación interpuesto, argumenta que: «El art.
63 de dicha Ley –refiriéndose a la Ley del Deporte- establece que los organizado-
res y los propietarios de instalaciones deportivas serán responsables de los daños o
desórdenes que puedan producirse en los recintos en que se desarrollan las compe-
ticiones. Por su parte, el art. 69.3.A tipifica, como infracción muy grave, la falta de
previsión o negligencia en la corrección de las anomalías detectadas y se ha com-
probado que la entidad deportiva no adoptó ninguna medida para evitar el riesgo
previsible al encaramarse los jóvenes al muro divisorio, sin desconocer la temeri-
dad que representa esa conducta por parte de los espectadores, por lo que debe ad-
mitirse una concurrencia de culpas, con base en la cual debe moderarse la indemni-
zación solicitada, y habida cuenta de la edad del accidentado, de las secuelas que le
acarrearon las lesiones y del subsiguiente daño moral, ciframos la indemnización a
satisfacer por los responsables solidarios en la suma de cuatro millones de pese-
tas».
Llama la atención en esta sentencia el hecho de que se condene, junto al Club
de fútbol Betis Balompié, a la Federación Española de Fútbol, por cuanto a ésta
tan sólo le corresponde la función de organizar las actividades y competiciones
deportivas oficiales de ámbito estatal y de carácter internacional que se celebren
en el territorio español (arts. 30 y 33 de la Ley del Deporte) y no la vigilancia de la
seguridad de los espectadores en un concreto evento deportivo, como señalará la
posterior STS de 22 de diciembre de 1999.
Otro supuesto donde existe incumplimiento de la obligación de garantizar la
seguridad de los espectadores sería, por ejemplo, el caso resuelto por la SAP de
Madrid de 17 de junio de 199697. En ella se establece la responsabilidad directa de la
sociedad anónima deportiva por los daños sufridos por un aficionado al que al-
guien lanzó una parte de asiento desprendida de su base. Aunque en ese partido
calificado de «alto riesgo» había 149 vigilantes, que según el delegado gubernativo
para la seguridad en el estadio eran más que suficientes, ninguno de esos agentes o
la fuerza pública pudo impedir la conducta que originó las lesiones padecidas por
el actor.
Estos hechos ponen de relieve –a juicio de la Sala- que las medidas adoptadas
fueron insuficientes: «no ya sólo por la aplicación de la teoría de la responsabilidad
objetiva con inversión de la carga de la prueba sino porque la entidad deportiva deman-
dada no cumplió con su obligación de asegurar la integridad física de todos los asistentes y sin po-
97
AC, 1996, @ 2604.
der aceptar que por tratarse de un partido de alto riesgo no se le podía exigir más,
porque en tales supuestos los encuentros de alto riesgo sólo serían presenciados
por los seguidores radicales de los equipos intervinientes y es hecho notorio que
tales partidos reúnen un gran número de espectadores que con frecuencia colman
el aforo de los recintos deportivos» (FD 4.º).
Dentro de los anteriores postulados se inscribe también la SAP de Madrid de
21 de diciembre de 200098, en la que la actora sufrió fractura de peroné de la pierna
derecha por la agresión de un espectador, cuya identidad no pudo ser determina-
da, cuando repelía otra agresión precedente causada a su sobrino en un encuentro
entre el «Atlético de Madrid CF» y el «Real Madrid, CF».
La Sala consideró que la actuación del Club Atlético, en cuyas instalaciones se
había disputado el encuentro, infringía la Ley del Deporte, y en particular el art. 63,
por cuanto: «no se ha justificado por la entidad deportiva demandada que adoptase
ninguna medida para evitar el riesgo previsible a que se ha hecho mención o que
los pretendidamente adoptados resultasen eficaces, pues la producción del hecho
evidencia por sí sólo res ipsa loquitur –que algo quedó por prevenir y que la diligen-
cia no fue exquisita, procediendo la revocación de la sentencia impugnada y la de-
claración de responsabilidad pretendida».99
Dentro de las medidas de protección a cargo de los organizadores de espectá-
culos deportivos, el art. 67 de la Ley del Deporte prohíbe en las instalaciones en
que se celebren competiciones deportivas la introducción y venta de toda clase de
bebidas alcohólicas, así como de bengalas o fuegos de artificio, impidiéndose la entrada
a todas aquellas personas que intenten introducir tales objetos.
Presenta gran interés al respecto la STS de 22 de diciembre de 1999100, en cuanto
en ella confluyen el incumplimiento por parte de la entidad gestora del recinto
deportivo de las medidas generales contempladas en los arts. 67 a 69 de la Ley del
Deporte. Los hechos del caso que motivaron la sentencia tuvieron lugar durante
el partido de Fútbol Sala entre los equipos Fútbol Sala Toledart y Club Fútbol
Sala Balbull, celebrado el día 4 de mayo de 1991 en el Pabellón de Deportes Salto
del Caballo, cuya titularidad corresponde al Ayuntamiento de Toledo, aunque era
98
AC, 2001, @ 504.
99
En parecidos términos se pronuncia la SAP de Madrid de 11 de abril de 2003 (RJ, n.º 1386), que con-
sidera responsable al Club deportivo de las lesiones sufridas por un espectador, ubicado tras una de las porte-
rías, al recibir un balonazo cuando presenciaba un partido en su asiento; y ello en la medida en que «se produjo
por falta de la debida diligencia al omitir las medidas de seguridad, redes detrás de las porterías, con independen-
cia de las exigencias reglamentarias, que suelen predeterminar garantías mínimas, pudiendo ampliarlas cada club
de fútbol».
100
RAJ, n.º 9206.
gestionado y administrado por el Patronato Municipal de Deportes (que es un

organismo autónomo municipal, dependiente funcionalmente del Ayuntamien-
to, pero con personalidad propia). En el curso del partido personas no identifica-
das procedieron a explosionar dentro del recinto diversas tracas o petardos, uno
de los cuales lo hizo muy próximo al actor, que padeció hemorragia del oído iz-
quierdo superior con diversas lesiones y secuelas. El Juzgado de Primera Instan-
cia, estimando parcialmente la demanda, absolvió al Ayuntamiento de Toledo y a
la Liga Nacional de Fútbol Sala y condenó al Patronato Deportivo Municipal y al
Club Toledart Fútbol Sala por las lesiones sufridas por el actor. Recurrida en ape-
lación dicha sentencia, la Audiencia Provincial tan sólo elevó la cuantía indemni-
zatoria. El TS declaró no haber lugar a ninguno de los recursos interpuestos por
ambas partes.
Los hechos del caso revelaron, como expone la Sala 1.ª, una falta de diligencia
por parte del patronato, en cuanto: «el citado patronato se limitaba, cuando cedía
sus instalaciones deportivas municipales al Club de Fútbol Sala Toledart a enviar al
lugar un par de empleados que aseguraban la apertura, cierre y control de manteni-
miento, pero que no se hacían cargo del deber de vigilancia y seguridad. Tal incum-
plimiento del deber de control y seguridad se ve contradicho por otro dato fáctico
de la Sentencia de la Audiencia Provincial que declara acreditado por prueba que
en el interior del recinto deportivo se expendían bebidas alcohólicas. Por si ello no
fuera suficiente, consta que ese día y para tal espectáculo deportivo no se avisó a la
Delegación del Gobierno por parte del Club Fútbol Sala Toledart».
Esta sentencia tiene también interés en cuanto aclara en su Fundamento de
Derecho tercero el alcance de la responsabilidad de la Liga Nacional de Fútbol Sa-
la, eximiéndola de responsabilidad en todo aquello que se refiere a la seguridad de
los espectadores y terceros en los espectáculos deportivos, que corresponde a los
propietarios de las instalaciones.
En este sentido, haciendo suyo el razonamiento del Tribunal a quo, la Sala 1.ª
afirma que: «La Liga Nacional sólo organiza el aspecto de competiciones, orden de
partidos, señalamiento de fechas, arbitraje y demás de su incumbencia, pero no se
extiende a la concreta actividad deportiva en cuanto espectáculo y terceros, que in-
cumbe exclusivamente a los Clubes respectivos y a los propietarios de los recintos.
No compete la vigilancia de un concreto evento deportivo, sino la organización
“de una liga nacional”». Esto tiene sobre todo sentido desde el punto de vista de la
responsabilidad contractual de los titulares de los recintos deportivos.
Siguiendo este razonamiento formulado por el TS habría que entender, a
nuestro juicio, que la Liga Nacional, cualquiera que fuera el deporte, sería respon-
sable por la vía del art. 1.902 en aquellos casos en los que, acontecimientos previos
a un partido por ella fijado en el calendario de competiciones, aconsejen la suspen-

sión del mismo o su traslado a otra localidad o celebración en otras fechas101.
Un caso parecido al de la STS de 22 de diciembre de 1999 fue resuelto por la
AP de Murcia en sentencia de 10 de enero de 2001 que, revocando parcialmente la sen-
tencia del instancia, condena al «Club Deportivo Alhameño» y absuelve al Ayunta-
miento de Alhama de Murcia, por los daños ocasionados durante el transcurso de
un partido de fútbol celebrado en el campo municipal de la población citada, en el
que resultó lesionado el delegado del equipo visitante como consecuencia de la ex-
plosión de un petardo. La Audiencia basa su decisión en la evolución jurispruden-
cial del Tribunal Supremo en el tratamiento de la culpa, encaminada a la objetiva-
ción de la responsabilidad, una de cuyas manifestaciones -dice la Sala- es la teoría
del riesgo. Con base en dicha jurisprudencia y en el respaldo legal representado
por la Ley del Deporte (particularmente en sus arts. 63, 67 apdos. 4.º y 5.º y 69)
considera la responsabilidad del Club Deportivo, y no del Ayuntamiento, titular de
las instalaciones deportivas.
Y ello por cuanto «Es evidente, de acuerdo con lo expuesto que la facultad y
capacidad organizativa deportiva correspondía directamente al Club cesionario de
dichas instalaciones, que al tiempo que obtenía los beneficios de las competiciones
que se celebraban (en este caso los ingresos económicos del partido de fútbol ya ci-
tado), venía también obligado, por aplicación de la ya comentada teoría del riesgo,
a asumir aquellos daños causados a terceros en el interior de dicho recinto, durante
la celebración del correspondiente espectáculo»102.
De la lectura de todo lo expuesto se desprende que nuestra jurisprudencia
responsabiliza al club o entidad organizadora del encuentro, y no al propietario del
recinto cuando cede las instalaciones (matizando en este sentido del art. 69 de la
Ley del Deporte –que señala la obligación de los propietarios de los estadios junto
con los clubes de garantizar la seguridad de los espectáculos deportivos-), por los
daños sufridos por los espectadores asistentes a la exhibición deportiva, con base
en criterios de imputación subjetiva por culpa o negligencia (STS de 22 de diciembre
de 1999), invirtiendo en ocasiones de la carga de la prueba y presumiendo la con-
ducta culposa (SAP de Zaragoza de 11 de julio de 1996; SAP de Barcelona de 2 de
febrero de 2001); o bien en mayor medida con base en una responsabilidad objeti-
va o por riesgo, por la constatación del incumplimiento a cargo de la entidad de-
portiva de su obligación de asegurar la integridad física de todos los asistentes
101
En cuanto a las competencias y funciones de los distintos tipos de asociaciones deportivas según la
Ley del Deporte de 1990, vid. not. 82.
102
Ar. C, 2001-I, n.º 184.
(SAP de Madrid de 17 de junio de 1996; SAP de Madrid, de 21 de diciembre de

2000) o por mera aplicación de la teoría riesgo-beneficio (SAP de Murcia de 10 de
enero de 2001). En otras palabras, la jurisprudencia ha llegado por la vía de la res-
ponsabilidad extracontractual del art. 1.902 a los mismos resultados prácticos en
cuanto a la distribución de riesgos a cargo del titular del recinto deportivo y/u or-
ganizador del evento que podría haber llegado con base en la responsabilidad con-
tractual derivada del incumplimiento de una obligación de resultado, como es la
obligación de seguridad a cargo del club o entidad organizadora del espectáculo
público, y que le ha llevado a objetivar la responsabilidad.
4.4. Otros sujetos responsables
4.4.1. La responsabilidad de la Administración Pública
Siguiendo con el ámbito subjetivo de posibles responsables en los casos de daños

causados por tumultos o agresiones en espectáculos deportivos, no podemos olvidar
que nuestra Constitución dice en el artículo 148.1. apdo. 19 que las Comunidades Au-
tónomas podrán asumir competencias en la «Promoción del deporte y de la adecuada utiliza-
ción del ocio». En aplicación de dicha previsión constitucional, todas las comunidades au-
tónomas han asumido en sus respectivos estatutos competencias exclusivas en materia
de promoción del deporte, lo que comporta la atribución de las mismas de la potestad
normativa, tanto legal como reglamentaria, y la facultad de ejecución. Por otro lado,
hay que señalar que aunque el art. 148 de la CE no contemple los espectáculos públi-
cos como competencia autonómica, todas las Comunidades Autónomas la han asumi-
do con carácter exclusivo, si bien se reserva a favor del Estado lo concerniente al man-
tenimiento del orden público y de la seguridad ciudadana con ocasión de la
organización y celebración de los espectáculos públicos103. Por su parte, el art. 25.2 m)
103
A este respecto hay que señalar que las leyes autonómicas dictadas hasta el momento en la materia
son: la Ley foral 2/1989, de 13 de marzo, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Navarra (BOE
de 8 de abril, n. 84), modificada por la Ley foral 26/2001, de 10 de diciembre; la Ley 10/1990, de 15 de junio,
Reguladora de la Función de Policía de Espectáculos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de
Cataluña (BOE de 7 de julio, n. 162); la Ley 2/1991, de 18 de febrero, de Régimen de Espectáculos y Estableci-
mientos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad Valenciana (BOE, de 10 de abril, n. 86) ; la Ley 4/
1995, de 10 de noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del País Vasco (BOPV de 1 de
diciembre, n. 230); la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Madrid
(BOE de 24 de abril de 1998, n. 98); la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de Actividades Clasifica-
das y Espectáculos Públicos de Canarias (BOE de 31 de enero, n. 27; rect. BOE de 20 de marzo, n. 68); la Ley
13/1999, de 15 de noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (BOE de 18 de
enero de 2000, n. 15); la Ley 4/2000, de 25 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de
La Rioja (BOE de 30 de noviembre, n. 287); la Ley 8/2002, de 21 de octubre, de Espectáculos Públicos y Acti-
vidades Recreativas del Principado de Asturias (BOE de 20 de noviembre, n. 278).
de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local, señala que el

Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos previstos en la legisla-
ción del Estado y de las Comunidades Autónomas, en distintas materias, entre las que
se encuentran las actividades o instalaciones culturales y deportivas.
Las leyes del deporte que han sido promulgadas por las distintas Comunidades
Autónomas haciendo uso la competencia prevista en el art. 148.1 apdo. 19 asumen
en sus respectivos textos legislativos, junto a la idea de fomento y promoción del
deporte, la función de vigilancia, tutela y control, regulando las instalaciones y
equipamientos deportivos, así como ciertas medidas de carácter disciplinario104.
Todo ello genera un marco jurídico específico muy importante en muchos su-
puestos para determinar una posible o eventual responsabilidad civil deportiva105.
En cualquier caso, hay que entender que las competencias asumidas por las
Comunidades Autónomas en materia de vigilancia, tutela y control del deporte
son compatibles con las atribuciones del Estado en dicho ámbito. En este sentido
el artículo 8 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciu-
dadana (BOE de 22 de febrero, n. 46) establece que: «Todos los espectáculos y activida-
des recreativas de carácter público quedarán sujetos a las medidas de policía administrativa que
dicte el Gobierno, en atención a los fines siguientes: a) Garantizar la seguridad ciudadana frente
a los riesgos que, para las personas o sus bienes, se puedan derivar del comportamiento de quienes
organicen un espectáculo o actividad recreativa, participen en ellos o los presencien». De dicho
precepto, así como de otros que la misma Ley dedica a esta materia, se deduce que
el fundamento principal de la actividad normativa del Estado en la materia de «se-
guridad pública» consiste en la adopción de las medidas necesarias para impedir
perturbaciones de la seguridad ciudadana106 (como son los brotes de violencia que
pudieran producirse con ocasión de los encuentros deportivos).
El Reglamento para la Prevención de la Violencia en los Espectáculos De-
portivos, de 21 de mayo de 1993, además de regular las responsabilidades de los
104
Vid. GRANADO HIJELMO, I., «Las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de
Derecho deportivo», REDD, 1993, n. º 1, p. 51 y ss.
105
Como señala FERNÁNDEZ COSTALES, J., «La responsabilidad civil deportiva», Perfiles de la respon-
sabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por J.A. Moreno Martínez, Madrid, 2000, p. 236.
106
CASTILLO BLANCO, F.A. / ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, P., Espectáculos públicos y activi-
dades recreativas: Régimen jurídico y problemática actual, Valladolid, 2000, p. 17. Estos mismos autores señalan el carác-
ter supletorio que tiene el Reglamento de Policía de Espectáculos públicos y Actividades Recreativas, aprobado
por RD de 27 de agosto de 1982, respecto de toda la normativa específica estatal para determinados espectácu-
los públicos (como los espectáculos deportivos o los taurinos), así como autonómica en general. Las competen-
cias previstas en el citado Reglamento en orden a la efectiva protección de bienes, valores, derechos, intereses y
personas, están atribuidas de modo especial a las autoridades municipales.
organizadores de las competiciones deportivas en lo que se refiere a la adopción y

aplicación de medidas de prevención de la violencia, ha concretado el marco de las
competencias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en materia de espectáculos
deportivos y la organización y funcionamiento de la figura del Coordinador de Se-
guridad, que depende funcionalmente del Ministerio del Interior y asume tareas
de dirección, organización, coordinación y control de los servicios de seguridad
con ocasión de espectáculos deportivos. En suma, el citado RD disciplina las me-
didas que han de adoptarse para que las competiciones de fútbol profesional y
aquellas otras calificadas de alto riesgo puedan celebrarse con orden, seguridad y
sin peligro para las personas asistentes107.
El Tribunal Constitucional en su sentencia 148/2000, de 1 de junio, que re-
suelve el conflicto positivo de competencia promovido por el Consejo Ejecutivo
de la Generalidad de Cataluña en relación con el RD 769/1993, de 21 de mayo (por
el que se aprueba el Reglamento para la prevención de la violencia en los espectá-
culos deportivos a través de la presencia efectiva de las fuerzas del orden durante el
desarrollo del espectáculo), ha resuelto alguno de los problemas que se derivan de
la competencia asumida por las distintas CC.AA. en materia de «espectáculos» y
«policía autónoma propia», en relación con la competencia estatal de garantizar la
«seguridad pública» en los espectáculos deportivos.
La compatibilidad de dichas materias pasa por entender, como establece el Funda-
mento 10.º, que el Estado está legitimado por razones de «seguridad pública» para re-
gular determinadas actuaciones preventivas y reactivas respecto de las manifestaciones
de violencia que pudieran producirse con motivo de la celebración de determinados es-
pectáculos deportivos, en orden a proteger las personas y los bienes y a evitar riesgos
potenciales de alteración del orden ciudadano y de la tranquilidad pública. «Ha de tra-
tarse, en fin, de la posible existencia de contingencias o “situaciones extraordinarias”
(STC 52/1993, de 11 de febrero [RTC 1993, 52; RCL 1993, 921 y LCM 1993, 291], si
bien el carácter extraordinario del riesgo no ha de ser sinónimo de excepcionalidad,
pues estos encuentros de fútbol se caracterizan, precisamente, por el hecho de que la
potencial alteración del orden ciudadano puede manifestarse con habitualidad».
Por el contrario, «habrán de incardinarse en materia de “espectáculos” -y por tan-
to sería competencia autonómica- las prescripciones que, velando por el buen orden de los
mismos, se encaucen a la protección de las personas y bienes “a través de una inter-
vención administrativa ordinaria –de carácter normal y constante”– (STC 313/1994,
de 24 de noviembre, F. 6), de modo que, aun cuando la misma pueda conllevar la in-
107
Tampoco debemos olvidar en materia de organización de espectáculos deportivos al Reglamento de
Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por RD 2816/1982, de 27 de agosto,
cuya operatividad en el campo deportivo salva el art. 69.8 de la Ley del Deporte. No obstante, este Reglamento
de Policía no rige en aquellas CC.AA. (la mayoría) con legislación propia en materia de espectáculos públicos.
tervención de las fuerzas de seguridad, ello se conciba como elemento integrante del
sistema preventivo habitual del control del espectáculo. En suma, la policía de espec-
táculos se caracterizará por el hecho de que sus medidas o disposiciones permitan el
desarrollo ordenado del acontecimiento, según la naturaleza del espectáculo de que
se trate, sin necesidad de recurrir a medidas extraordinarias, pues cuando aquéllas
puedan resultar insuficientes para garantizarlo será necesario arbitrar medidas de es-
tricta “seguridad pública” (STC 54/1990, de 28 de marzo, F. 3)» 108.
Así, son competencia del Estado las disposiciones generales relativas a: las instala-
ciones de los recintos; las condiciones de los billetes de entrada; las actuaciones de las
Juntas Directivas o Consejos de Administración; las condiciones de los envases de pro-
ductos que se introduzcan o vendan en las instalaciones deportivas; los cometidos y
obligaciones del personal al servicio de los organizadores; las funciones de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad; la determinación de las funciones y cometidos de las autoridades
gubernativas encargadas de la organización y coordinación de los servicios de seguridad.
Centrándonos en la responsabilidad de la Administración pública por los daños causados
a espectadores, debemos señalar que aquélla está obligada a indemnizar cualquier le-
sión que sufre un particular por el funcionamiento normal o anormal de un servicio
público. Por «servicio público» cabe entender el de policía dirigido a garantizar la
«seguridad pública» frente a los riesgos que se pudieran derivar para las personas o
bienes del comportamiento de aquellos que participen o presencien un espectáculo
público. Dicha obligación de seguridad rige con especial rigor en los partidos de fút-
bol profesionales y en aquellas competiciones calificadas de alto riesgo (de acuerdo
con lo establecido por el RD 769/1993 y por la STC 148/2000). Correspondiendo a
la policía de las correspondientes CC. AA velar por el buen orden de los espectácu-
los en general y deportivos no calificados de alto riesgo.
La obligación indemnizatoria a cargo de la Administración tiene un marcado
carácter objetivo, en tanto surge salvo que la lesión sea debida a fuerza mayor, con-
forme preveía en un principio el artículo 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado. Este principio de responsabilidad objetiva y directa a
cargo de la Administración se halla consagrado constitucionalmente en el artículo
106.2 y ha sido desarrollado posteriormente en el Título X de la Ley 30/1992 de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Común, cuyos artículos 139 a 146 contienen las normas sobre la responsa-
bilidad patrimonial de las Administraciones públicas, recientemente modificadas
por la Ley 4/1999 de 26 de noviembre. Del conjunto de normas expuesto se infie-
re que no constituyen causas de exoneración de responsabilidad a favor de la Ad-
108
Sobre un mayor estudio del tema vid. GAMERO CASADO, E., Las sanciones deportivas. Régimen discipli-
nario, violencia y espectáculo, dopaje, Barcelona, 2003, p. 487 y ss.
ministración la actuación violenta de grupos o de sujetos individuales en cualquier

partido de fútbol o competición deportiva calificada de alto riesgo. Queda pen-
diente, sin embargo, la cuestión que trataremos más delante de la jurisdicción
competente en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado, en particu-
lar cuando junto con la Administración se demanda a un particular o bien a una
entidad aseguradora de la propia Administración.
En muchas ocasiones los daños se producen al finalizar el encuentro deportivo,
fuera del estadio. Sus autores, amparados en el grupo, gozan de una cierta impunidad.
Tales situaciones suelen quedar sin obtener una adecuada reparación al llevarse a cabo
fuera de los lugares sobre los que recae la obligación de seguridad de los titulares de los
recintos deportivos y no poderse individualizar el autor o grupo causante del daño.
Algunos autores ven la solución a este problema a través de la creación de una
«zona de seguridad» en la que serían responsables, además de las fuerzas del Esta-
do, los organizadores de la competición deportiva109. A nuestro juicio, sin embar-
go, la responsabilidad en estos casos debe recaer exclusivamente sobre las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad en su obligación de garantía de la «seguridad pública» en
general y respecto a los espectáculos deportivos en particular, así como en los pro-
pios grupos violentos a través de la actuación de la responsabilidad colectiva o de
grupo, como vamos a ver seguidamente110.
4.4.2. La responsabilidad del grupo de hinchas o supporters
Hemos tenido ocasión de comprobar cómo los titulares de los recintos públi-
cos y en particular de los deportivos responden de los daños producidos a espec-
tadores y terceros cuando su acción u omisión es causa del daño ocasionado por
no tomar las medidas adecuadas para garantizar la seguridad de los asistentes a
este tipo de espectáculos, a la que se le une también la responsabilidad de las fuer-
zas públicas de seguridad. Pero ¿qué es lo que ocurre cuando se puede identificar
al grupo de hinchas o supporters que ha causado materialmente el perjuicio?
Es por todos conocido el hecho de que dentro del grupo de los simpatizantes o
hinchas existe en cada club deportivo un grupo que es especialmente violento. Se ca-
racteriza porque suelen ocupar lugares estratégicos dentro del estadio y son quienes
más disturbios ocasionan, responden a un cabecilla definido, tiene nombres de gue-
109
En este sentido, GARRIDO CORDOBERA, L., Los daños colectivos..., cit., p. 210; DE CUEVILLAS
MATOZZI, I., La relación de causalidad..., cit., p. 316.
110
Así, PALAZÓN GARRIDO («Reflexiones sobre la responsabilidad civil por los actos violentos cometidos
por las masas de espectadores en los espectáculos deportivos», RJD, 2002-2, p. 61) opina también que en el exterior del
recinto deportivo la función de seguridad atañe exclusivamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
rra y roles perfectamente definidos. Estas circunstancias implican que el grupo esté
compuesto por miembros perfectamente determinados o determinables111. La ac-
tuación de sus integrantes, cuando lo hacen dentro del grupo, suele llevarles a perder
la justa apreciación de las circunstancias que los rodean y a adquirir un protagonis-
mo exultante dentro y fuera del campo. Los clubes deportivos conocen su existencia
y tienen muchas veces un peso muy grande dentro de su estructura112.
Cuando de la actuación de estos grupos violentos se derivara algún daño dentro
del recinto deportivo, existiría una responsabilidad personal, directa y concurrente en-
tre los titulares de los clubes deportivos, la Administración del Estado y los miembros
del grupo, a efectos de una posible acción indemnizatoria instada por el perjudicado.
La responsabilidad del grupo de hinchas (también conocidos como supporters, hooligans
o tiffossis) derivaría de la aplicación de las reglas generales anteriormente expuestas en
orden a determinar la llamada responsabilidad colectiva o del grupo: falta de individua-
lización del autor directo del daño y concurrencia en cada uno de los miembros del
grupo de una actuación culposa que haya podido ser la causa del daño113.
La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social ha introducido ciertas modificaciones en la Ley del Deporte en orden a
111
Como señala GARRIDO CORDOBERA, L., Los daños colectivos..., cit., p. 211-212.
112
Es interesante en este sentido la solución ofrecida por el art. 6 de la Ley portuguesa num. 38/1998, de 4 de
agosto que forma parte del marco jurídico de prevención y sanción de la violencia en el deporte de aquel país. Así, se-
gún la mencionada disposición, el apoyo a los grupos de seguidores, por parte de los promotores de espectáculos de-
portivos, solamente puede tener lugar si esos grupos se constituyen como asociaciones y se encuentran registrados en
tal condición en la federación o en la liga de la respectiva modalidad, disponen de un registro organizado y actualizado
de sus afiliados y no adoptan señales, símbolos o expresiones que inciten a la violencia, racismo o xenofobia. Significa
este marco legal que al legislador no le parece extraña una cierta relación de los grupos de seguidores con los clubes
deportivos, aprovechándose de esta situación para establecer una primera fórmula de fiscalización de la organización
y actividades de estos grupos de seguidores o supporters (MEIRIM, J.M., «La prevención y sanción de las manifestacio-
nes de violencia asociadas al deporte en el marco jurídico portugués», REDD, 2000, n.º 12, p. 161).
113
Cuando el autor del incidente esté identificado e individualizado, concurriría la responsabilidad de
éste en virtud del art. 1902 y la responsabilidad del club u organizador del espectáculo por incumplir su obliga-
ción de garante de la seguridad (tanto desde una perspectiva contractual derivada de los deberes de protección,
como extracontractual por la convergencia del art. 1.902 del C.c. en relación con los arts. 63 y 69 de la Ley del
Deporte). En similar sentido, PALAZÓN GARRIDO (op. cit., p. 58). Por el contra ORTÍ VALLEJO (op. cit., p.
30-31) entiende que en principio «es indiferente que los alborotadores estén personalmente individualizados o
no. Tanto en un caso como en otro y puesto que el art. 63 no distingue, la responsabilidad por los daños recaerá
en todo caso sobre los sujetos a que se refieren tales preceptos salvo que el daño proceda de actos aislados de
una o varias personas perfectamente individualizadas, en cuyo caso éstas serán las únicas responsables. Los da-
ños que cubre la Ley son los derivados de las conductas violentas de grupos de espectadores, es decir, que se
exigiría una conducta derivada de una pluralidad». Y añade el citado autor que cuando dentro del grupo se pue-
den identificar a los culpables y siempre que no sea un acto aislado, seguirán respondiendo los sujetos que seña-
lan los arts. 63 y 69, como si de un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno se tratara. Aunque dicha res-
ponsabilidad no excluye que posteriormente se puedan dirigir contra los alborotadores.
evitar la actuación de grupos violentos de hinchas. Así, por un lado, declara la respon-
sabilidad de los jugadores, técnicos, directivos y demás personas sometidas a discipli-
na deportiva por los actos que puedan ser contrarios a las normas o actuaciones pre-
ventivas de la violencia deportiva –como pueden ser actos que inciten al vandalismo
o calienten el partido- (art. 63.2). Por otro lado, cuando estemos ante individuos que
incumplan las prohibiciones contenidas en el art. 66.2 (relativas a la introducción, te-
nencia o lanzamiento en los recintos donde se desarrollen espectáculos deportivos de
armas u objetos similares, bengalas, petardos, explosivos, etc.) o que hayan participa-
do en actos de exaltación xenófoba, racista o de apoyo y justificación a acciones vio-
lentas o terroristas, se les podrá prohibir el acceso a cualquier recinto deportivo por
un período entre 5 meses y cinco años [art. 69.5 a)]114. Dichas medidas van acompa-
ñadas de otras de carácter penal que sancionan la conductas de aquellos que actúan de
forma violenta en los espectáculos públicos y deportivos, además de con la corres-
pondiente pena, a través de la privación de acudir a eventos o espectáculos de la mis-
ma naturaleza por la que fueron sancionados penalmente (por causar desórdenes pú-
blicos), por un tiempo superior de hasta tres años (de acuerdo con la nueva redacción
del art. 557 del CP operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se
modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal).
En fin, y tras todo lo expuesto hasta ahora, solo nos resta señalar que la au-
sencia de una norma legal que contemple el conjunto de problemas y responsabi-
lidades que se derivan de la asistencia a espectáculos deportivos, unido a la magni-
tud de los daños derivados de la violencia en el deporte, ha movido a algún autor a
proponer de lege ferenda la creación de una ley de carácter objetivo, basada en el ries-
go de la actividad por parte de las entidades deportivas, con el correlativo seguro
114
Italia representa actualmente el país que tiene un sistema más completo e integrado de lucha contra la
violencia deportiva. Las diversas disposiciones normativas promulgadas al efecto (contenidas en la Ley de 13 de
diciembre de 1989, n.º 401, posteriormente modificada por las leyes de 24 de febrero de 1995, n.º 45 y por el
Decreto-ley de 20 de agosto de 2001, n.º 336, este último controvertido, con modificaciones en la Ley de 19 de
octubre de 2001, n.º 377) han contribuido decisivamente a disminuir en un 28% en la temporada de la Liga
2001-2002 los incidentes violentos en los estadios italianos. Según datos publicado en el ABC (martes 7/5/
2002, p. 73), el número total de heridos bajó a su vez un 42% (de 1.089 a 723). Por otro lado, aumentaron las de-
tenciones (un 8%) y las denuncias contra aficionados implicados en incidentes (5%). Además, según las autori-
dades italianas esta disminución de la violencia afectó, aparte de los estadios, a lugares de paso de los «tifosi»,
como estaciones ferroviarias (72% menos de daños esta temporada) o áreas de descaso de las autopistas (80%
menos de daños). El mayor control y actuación preventiva de las fuerzas de seguridad, con la utilización de vi-
deocámaras que permiten la identificación de los causantes de los desórdenes, así como la conjunción de una se-
rie de medidas de naturaleza disciplinaria, administrativa y penal, han motivado esta tendencia. En particular,
constituye un eficaz instrumento de prevención de la violencia la obligación de personarse en dependencias po-
liciales en las jornadas en que se encuentre prevista la celebración de algún encuentro a quienes hayan sido de-
clarados culpables de delitos o faltas contra la seguridad en los espectáculos deportivos (Vid. con más detalle,
GAMERO CASADO, E., Las sanciones deportivas, cit., p. 523 y ss.).
de responsabilidad civil a cargo de las mismas (cuyo coste compensarían a lo largo

de toda la liga a través de los precios de las entradas a los campos de fútbol)115.
5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES LIBERALES

EN LA ACTUACIÓN EN GRUPO
En los últimos tiempos hemos asistido a una evolución del ejercicio de las pro-
fesiones liberales como consecuencia de los cambios producidos en el orden econó-
mico y social. Factores como el gran coste de los utensilios necesarios para el traba-
jo; las nuevas tecnologías, que exigen una cada vez una mayor especialización; la
diversidad de servicios que reclama el cliente; la mayor prevención en cuanto a la in-
certidumbre de los ingresos (particularmente en los jóvenes que empiezan) y la ne-
cesidad de una actualización continua en el saber profesional, han influido de forma
decisiva en la manera tradicional de entender el ejercicio de la profesión liberal, en
donde el asesoramiento aislado del profesional se ha visto sustituido en muchas oca-
siones por una labor de equipo, siendo también cada vez más habitual trabajar por
cuenta de un tercero o la llamada «societarización» del ejercicio profesional116.
Aunque Europa está todavía lejos de alcanzar las cotas americanas, no resultan
extraños los despachos profesionales con un nutrido grupo de abogados, los estu-
dios de arquitectura en los que participan varios arquitectos, arquitectos técnicos y
delineantes, o en el sector médico las clínicas donde intervienen diversos profesio-
nales médicos. La utilización creciente de estas formas de organización colectiva in-
cide en las relaciones entre el profesional liberal y el cliente, en la medida en que en
ocasiones se pierde el contacto personalizado o bien la participación de un grupo
más o menos numeroso de personas en la prestación del servicio favorece el anoni-
mato en la actuación, lo que genera nuevos interrogantes sobre el fundamento y los
límites de la responsabilidad del profesional por su actuación, así como del propio
grupo, dotado o no de personalidad jurídica, frente a la clientela.
Los instrumentos jurídicos a través de los cuales se puede llevar a cabo la in-
tegración o agrupación de profesionales que persiguen una finalidad común, van
desde el contrato de colaboración, la sociedad de medios, o las sociedades de «en-
gineering», pasando por las más tradicionales como la comunidad de bienes, la so-
ciedad civil y las sociedades de capitales, que constituyen la base jurídica de lo que
115
Así lo ha sostenido DE CUEVILLAS MATOZZI, I., La relación de causalidad..., cit., p. 315-316.
116
Sobre los motivos que han inclinado a los profesionales liberales al ejercicio en grupo vid. LYON-
CAEN, G., L’exercice en société des professions libérales en Droit français, París, 1975, p. 27 y ss.; LAMBOLEY, A., La
Société Civile Professionnelle. Un nouveau statut de la profession libérale, París, 1974, p. 6 y ss.; MEZQUITA DEL CA-
CHO, J. L., «Las sociedades de profesionales», ASN, t. VII, Madrid, 1993, p. 346 y ss.
se llama comúnmente «estudio», «bufete», «despacho colectivo» o «clínica priva-

da». Cuando estamos ante una forma societaria concreta, como son algunas de las
señaladas, el problema de la responsabilidad del profesional liberal se centraría en
dilucidar quién debe de responder del daño causado y con base a qué criterios de
imputación, así como, en segundo término, una vez nacida la obligación de in-
demnizar, de qué forma debe responder el deudor de la indemnización frente al
acreedor de la misma (problemas todos ellos que abordaremos de forma porme-
norizada en el apartado 5.1.1)
La actuación concurrente del profesional con otros profesionales se puede
producir, sin embargo, no a través de vínculos asociativos, sino de manera ocasio-
nal o bien más permanente a través de un equipo de trabajo (apdo. 5.1.2); o por
medio de un régimen de dependencia laboral (apdo. 5.1.3); incluso es posible que
aquél se valga de la colaboración de sustitutos y auxiliares, o de otros profesionales
en el cumplimiento del servicio solicitado (apdo. 5.1.4)117. En cualquiera de los su-
puestos planteados, vuelve a surgir de nuevo la cuestión relativa al fundamento de
la responsabilidad del profesional liberal actuante y qué es lo que ocurre cuando
no está determinado el origen o causa de esa responsabilidad en el caso de que la
misma se pudiera deber a la actuación de varias personas o de bien de una de ellas
que no se encuentra determinada.
Evidentemente, la solución al problema planteado vendrá condicionada,
como tendremos ocasión de desarrollar en la próximas líneas, por el supuesto con-
creto donde se produce el daño y por el tipo societario utilizado, aunque existe una-
nimidad en la doctrina a la hora de admitir la responsabilidad personal y directa del
profesional actuante (que es quien realiza el servicio), cuando éste sea conocido,
por los daños derivados de su actuación. A este respecto debemos señalar, que se
ha emprendido un camino hacia la obligación del aseguramiento de la responsabili-
dad civil del profesional, como medio para garantizar la reparación del daño118.
117
Siguiendo los casos señalados por YZQUIERDO TOLSADA, M., «La responsabilidad de los profe-
sionales liberales en el ejercicio en grupo», El ejercicio en grupo de profesiones liberales, eds. B. Moreno Quesada, K. J.
Albiez Dohrmann y J.L. Pérez-Serrabona González, Granada, 1993, p. 474 y ss.
118
En esta línea el art. 21 del Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del
Consejo General de la Abogacía Española de fecha 27-9-2002 y modificado en fecha 10-12-2003, dispone que
«El abogado deberá tener cubierta, con medios propios o con el recomendable aseguramiento, su responsabili-
dad profesional, en cuantía adecuada a los riesgos que implique». Legislativamente tenemos la LOE que instaura
un régimen de seguros obligatorios para los agentes de la edificación (art. 19). Igualmente en el art. 46 de la Ley
44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (BOE 22 de noviembre 2003, n. 280)
instaura el seguro obligatorio para el profesional que actúe en la actividad privada, así como para las personas ju-
rídicas o entidades de titularidad privada que presten cualquier clase de servicios sanitarios.
Un buen banco de pruebas para el estudio de la responsabilidad profesional,

en los casos en los que la actividad técnica es compleja y han intervenido varios
agentes, nos lo ofrece el ámbito de la construcción. Aquí la jurisprudencia ha recu-
rrido en múltiples ocasiones al expediente de la inversión de la carga de la prueba,
sobre todo en materia de ruina de los edificios (por la vía interpretativa del art.
1.591 del C.c.). A través de dicho expediente, pesa sobre los demandados que in-
tervinieron en el proceso productor del daño la prueba de la circunstancia de exo-
neración de su responsabilidad. El hecho de que esta jurisprudencia haya sido ele-
vada a rango legal en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de 1999, de Ordenación
de la Edificación justifica un tratamiento particularizado del tema en este trabajo
(apdo. 5.2).
5.1. Supuestos más significativos
5.1.1. Cuando los profesionales ejercitan su actividad en sociedad
El ejercicio en grupo de la actividad profesional se puede realizar a través de

diversas fórmulas jurídicas, en función de su objeto social y del mayor o menor
grado de integración de los profesionales en la organización común. Entre esas
fórmulas se distingue, por un lado, a las sociedades profesionales en sentido estricto, que
son sociedades externas (y, por tanto, dotadas de personalidad jurídica) que tienen
por objeto la prestación de servicios profesionales a través de sus socios y donde
cada uno de ellos aporta su propia actividad profesional, con el fin de contribuir al
levantamiento de los gastos comunes de su profesión y repartir la ganancia obte-
nida con ese ejercicio119. Por lado, se encontrarían las llamadas sociedades entre profe-
sionales, que son organizaciones cuya finalidad consiste en facilitar el ejercicio indi-
vidual de la profesión de sus miembros. En este caso el ejercicio profesional se
realiza a título individual, no como en la sociedad de profesionales donde la socie-
dad se presenta frente a terceros como «el profesional» y es con quien contrata el
cliente. De ahí que en las sociedades entre profesionales, con carácter general, los
resultados de la actividad profesional se imputen directamente a los profesionales
actuantes y no a la sociedad120.
119
En este sentido, vid. CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades de profesionales liberales. Cuestiones
sobre su admisibilidad», El ejercicio en grupo de profesiones liberales, eds. por B. Moreno Quesada, K. J. Albiez Dohr-
mann y J. L. Pérez-Serrabona González, Granada, 1993, p. 228 y 231; MORENO-LUQUE CASARIEGO, C.,
Sociedades profesionales liberales, Barcelona, 1994, p. 40-41; GARCÍA PÉREZ, R., El ejercicio en sociedad de profesiones
liberales, Barcelona, 1997, p.64-65; CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, Madrid, 2000, p. 60.
120
Como señala CAMPINS VARGAS, A., ibid., p. 35.
a) Las sociedades entre profesionales

Las sociedades entre profesionales pueden adoptar a su vez diversas formas,
en función de su finalidad práctica o causa objetiva de su constitución, aunque en
la mayoría de las ocasiones no llegan a constituir una sociedad propiamente di-
cha121.
a´) La sociedad de medios
Esta forma de sociedad resulta cuando varios profesionales se unen con el fin
de compartir gastos y disfrutar al mismo tiempo de los medios necesarios para el
ejercicio de su profesión, pero manteniendo cada uno de ellos su independencia,
tanto en sus relaciones con los clientes como en la organización interna de la acti-
vidad profesional122. Es el caso de los abogados, arquitectos, médicos... que deci-
den alquilar en común un inmueble y compartir todos los gastos que genera su ac-
tividad (secretaria, fotocopiadora, instrumental médico, etc.).
Aunque no existe una regulación específica de las sociedades de medios, sí las
recoge, por ejemplo, el artículo 27 c) del Estatuto General de la Abogacía de 2001
(RD 658/2001, de 22 de junio, BOE de 10 de julio, n. 164) que alude a la posibili-
dad de que el abogado comparta locales, instalaciones, servicios u otros medios
con otros abogados, pero manteniendo su independencia profesional; o el art. 42
del Reglamento Notarial (RD 1209/1984, de 8 de junio) que admite, previa autori-
zación colegial (para velar por el derecho a la libre elección de notario por el públi-
co), que los notarios puedan compartir un mismo local, siempre que mantengan la
independencia en el ejercicio profesional.
Las sociedades de medios no son verdaderamente sociedades profesionales
porque en ellas no se pone en común el ejercicio profesional que caracteriza a es-
tas últimas, limitándose el acuerdo de los profesionales a la utilización conjunta de
medios y útiles necesarios para el ejercicio de su profesión. Por ello se afirma que
normalmente las sociedades de medios carecen de personalidad jurídica propia
(actúan como una sociedad meramente interna), en la medida en que no existe una
121
Conviene tener presente, llegados a este punto, que no resulta fácil una catalogación de los tipos con-
tractuales societarios frente a los no societarios en el ámbito de las agrupaciones de profesionales, ya que la ma-
yoría de los autores, aun presuponiendo el carácter necesariamente lucrativo de la sociedad, no ponen obstácu-
los a la calificación societaria de las sociedades de medios, cuyo fin es regular el uso de medios puestos en
común y el reparto de costes (así, CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades de profesionales liberales...», cit., p.
215). De ahí que hayamos optado por el criterio mayoritariamente seguido, incluyendo dentro de este ámbito
tanto a las sociedades de medios como a las sociedades de intermediación de servicios profesionales y a los con-
tratos de cuentas en participación.
122
CAPILLA RONCERO, F., ibid., p. 215 y ss.; CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 36 y ss.
voluntad de actuar conjuntamente en el tráfico jurídico123. De manera que, en lo

que ahora importa, hay que señalar que cada profesional sería responsable de las conse-
cuencias de su actuación, puesto que se obliga hacia sus clientes de forma individual y
no habrá responsabilidad de los otros socios, ya que en las sociedades internas no
hay deudas sociales sino meramente individuales124.
b´) La sociedad de intermediación profesional
Con este término se hace referencia a las sociedades que realizan una labor de
intermediación entre el profesional y el cliente como un agente mediador y coor-
dinador de la prestación de servicios. Su actividad social se limita a elegir al profe-
sional o profesionales que puedan prestar el servicio, poniéndolos a disposición
del cliente, de ahí su denominación125. Suele existir en estos casos una relación
triangular: la sociedad ofrece a sus clientes un conjunto de servicios, parte de los
cuales suponen la intervención de profesionales (por ejemplo, cualquier seguro de
responsabilidad civil suele brindar un servicio de defensa jurídica al asegurado);
cuando hay que dispensar dicho servicio, la sociedad encarga al profesional(es)
123
CAMPINS VARGAS, A., ibid.., p. 39.
Sobre la distinción entre sociedades internas y externas vid. PAZ-ARES, C., «Comentario al art. 1.669 del
Código civil», Comentario del Código civil. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 1352-1354, quien afirma que el
criterio de distinción ha de buscarse en la misma estructura de la sociedad. Así, mientras que la sociedad interna
es la sociedad que se estructura como vínculo (como es el caso de las sociedades profesionales de medios); la so-
ciedad externa es la sociedad que se estructura como organización (para tener relaciones externas). La primera
es una mera relación obligatoria y la segunda es un sujeto de derecho.
124
En este sentido, CAMPINS VARGAS, A., ibid. loc. cit.; PAZ-ARES, C., ibid., p. 1368.
Sin embargo, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (Sistema de Derecho civil, vol. II, cit., p. 471) mantienen, frente a la
postura expuesta, que la responsabilidad regulada en el art. 1.689 del Código civil deberá aplicarse a los socios
de las sociedades internas, de manera que los socios responderían de las deudas de la sociedad, aunque no de
forma solidaria.
Con todo, conviene tener presente que las sociedades de medios pueden estar dotadas de personalidad ju-
rídica, y estar sometidas al derecho especial de sociedades, cuando se constituyen bajo la forma de Agrupaciones
de Interés Económico (que justamente está prevista para el desarrollo de tales fines en el art. 3.1 de la Ley 12/
1991, de 29 de abril, que las regula) o de Cooperativas de Servicios (art. 139 de la Ley General de Cooperativas
de 2 de abril de 1987), resultando más ventajosas, en cuanto a su estructura organizativa (más sencilla) y al régi-
men jurídico aplicable, las primeras respecto de las segundas (como señalan CAPILLA RONCERO, F., «Socie-
dades de profesionales liberales...», cit., p. 219; MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., op. cit., p. 35).
También se ha sugerido que, pudiendo constituirse una sociedad civil que tenga por objeto el solo uso de
determinados bienes (art. 1.678 del C.c.) podría considerarse que la sociedad de medios encajaría dentro de este
supuesto de sociedad civil particular (así, ALBIEZ DOHRMANN, K.J., «Las agrupaciones societarias y no so-
cietarias de profesionales liberales», Estudios de Derecho civil en Homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, vol.
I, Barcelona, 1992, p. 36).
125
En este sentido, vid. CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 47; PAZ-ARES, C., «Comentario al artículo
1.678 del Código civil», cit., p. 1404; Id., «Las sociedades profesionales (Principios y bases de la regulación pro-
yectada)», RCDI, 1999, n.º 653, p. 1259; MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., op. cit., p. 35; GARCÍA PÉ-
REZ, R., op. cit., p. 56-57.
correspondiente(s) el trabajo (la compañía suele disponer para estos casos de un

cuadro de profesionales para la defensa de los asegurados), corriendo su contra-
prestación a cargo de la sociedad. Un caso parecido ocurre con los seguros de asis-
tencia médico-sanitaria126.
Fuera de la esfera del aseguramiento, las sociedades de intermediación (bajo
la etiqueta de «asesoría», empresa de «consulting» o similar) se han desarrollado en
nuestro país al calor de una jurisprudencia registral que, en lugar de aceptar sim-
plemente a las sociedades profesionales en sentido estricto bajo formas mercanti-
les, califica a tal sociedad como una sociedad de mediación para proceder a su ins-
cripción registral, cuando en realidad muchas veces encubren verdaderas
sociedades profesionales127. Otro factor relevante ha sido la influencia del Dere-
cho italiano y la consideración por parte de la doctrina y la jurisprudencia de aquél
país de las sociedades de engineering (o de ingeniería industrial) como sociedades de
intermediación y no como sociedades de profesionales, en orden a evitar los in-
convenientes que para la admisibilidad de éstas presenta el Derecho italiano. Las
sociedades de engineering se caracterizan por ofrecer al mercado el resultado de la
126
Conviene distinguir aquí, como ha señalado FERNÁNDEZ COSTALES («Las sociedades de médi-
cos», El ejercicio en grupo de profesiones liberales, eds. B. Moreno Quesada, K. J., Albiez Dohrmann y J. L., Pérez-Se-
rrabona González, Granada, 1993, p. 357 y ss.) entre sociedades de médicos y sociedades médicas. Así, mientras
que las primeras se refieren a las sociedades estrictamente profesionales, que tienen por objeto el ejercicio en
común de una profesión; las sociedades médicas, serían «sociedades de carácter mercantil, formadas por accio-
nistas de todo tipo o estrictamente por accionistas médicos con una finalidad meramente empresarial o de ca-
rácter mixto, es decir, empresarial y médica en cuanto a su ejercicio» (p. 361). Dentro de estas últimas se encon-
trarían las Sociedades Anónimas, Mutualidades de Seguros; las Mutualidades de Previsión Social, siempre que
su afiliación tenga carácter voluntario; y los Servicios asistenciales organizados por empresas.
127
A este respecto, hay que tener en cuenta la resolución de la DGRN de 2 de junio de 1986 (RAJ, n.º
3837), que se pronunció sobre la nota calificadora del Registrador Mercantil que no procedió a la inscripción de
una sociedad de responsabilidad limitada, que tenía por objeto «prestar toda clase de servicios y asesoramientos
a empresas o personas físicas, contables, fiscales, jurídicas, de administración, gestión y representación», por
cuanto consideraba que la prestación de tales servicios «exige titulación académica incompatibles con la perso-
nalidad jurídica de las sociedades». La Dirección General distinguió al efecto, por un lado, las sociedades mer-
cantiles cuyo objeto es una actividad profesional en sentido estricto, actividad profesional presidida por el per-
sonalismo y la reserva legal a ciertas categorías de profesionales (que han de poseer una específica titulación
profesional), por lo que resultan inadmisibles (y, en consecuencia se niega su inscripción en el registro); y las so-
ciedades mediadoras, que no proporcionan al solicitante la prestación que está reservada al profesional, sino que
sirven de intermediarias para que éste las realice y de coordinadoras de diferentes prestaciones específicas, y
que, en general, resultan admisibles. Con base en estas consideraciones revocó la nota calificadora, interpretan-
do que la cláusula estatutaria donde se describía el objeto social de la sociedad había de entenderse como una
sociedad del segundo tipo. Vid. aquí los comentarios críticos a dicha resolución de CAPILLA RONCERO, F.,
«Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 228; ALBIEZ DOHRMANN, K.J., «Las agrupaciones societa-
rias...», cit., p. 27-28, GARCÍA PÉREZ, R., op. cit., p. 61; CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 48-49.
Vid. igualmente en este sentido la RDGRN de 23 de abril de 1993 (RAJ, n.º 3.006 y la nota realizada a la
misma por F. VICENT CHULIÁ en RGD, 1993, p. 11972 y ss.).
actividad de profesionales (realización de proyectos por ingenieros o arquitectos,

dirección de obra, asesoría contable o jurídica, estudios de mercado...) -con los
cuales la sociedad mantiene los vínculos más diversos-, asumiendo el elemento or-
ganizativo o de empresa un papel fundamental128.
Hay que tener en cuenta que, en cualquiera de los ejemplos expuestos, una
cosa es la actividad de la sociedad (de intermediación) y otra los servicios profe-
sionales que se prestan por éstos, bien de forma liberal, bien en relación de depen-
dencia con la sociedad, pero no en sociedad. De ahí que, según un sector de la
doctrina, la responsabilidad de las sociedades de intermediación estriba solamente en la elección
del profesional llamado a prestar el servicio directamente129; recayendo sobre éste las particulares
consecuencias de su actuación.
c´) Los contratos de cuentas en participación
Interesa destacar, por último, que los contratos de cuentas en participación
constituyen otra fórmula jurídica recogida por la doctrina como mecanismo de
colaboración, si bien no tanto de participación en la actividad profesional como
de instrumento de financiación económica. A través de dicho contrato, una perso-
na (partícipe) contribuye a financiar un negocio u operaciones realizadas por otro
(gestor, que en nuestro caso sería el profesional) que bajo su exclusivo nombre y
responsabilidad ejercita, a cambio de una participación en las ganancias y asumir
hasta el límite de su aportación la responsabilidad por las deudas que pudiera con-
traer el gestor130. De lo que se desprende que la actividad profesional sólo la ejerce
el profesional actuante como tal frente a terceros, siendo el otro partícipe mera-
mente aportador de capital, que ve retribuida su aportación cuando el profesional
obtenga beneficios netos131.
La admisibilidad de este contrato entre profesionales resulta dudosa, por
un lado, por la condición de comerciante de los intervientes (considerada por
la doctrina como nota definitoria de este contrato), cuando menos en relación
al gestor. Y, por otro, aun considerándolo un contrato civil atípico (puesto que
el ejercicio de la profesión liberal no pertenece, por regla general, a la esfera
128
Vid. sobre el tema ALPA, «Società di ingegneria e contratti di “engineering”: verso la svolta di una cu-
riosa vicenda giurisprudenziale», Giust. civ., 1980, I, p. 2793 y ss.
129
PAZ-ARES, C., «Comentario al artículo 1.678 del C.c.», cit., p. 1404; CAMPINS VARGAS, A., op.
cit., p. 47.
130
CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 56; ALBIEZ DOHRMANN, K.J., «Las agrupaciones societa-
rias...», cit., p. 37.
131
Las cuentas en participación serían una sociedad meramente obligatoria, sin trascendencia externa,
que pueden incardinarse en el tipo de sociedad entre profesionales (CAMPINS VARGAS, A., ibid., p. 56-57).
mercantil, obviando así el inconveniente anterior), por la prohibición de las

normas deontológicas de dar participación en honorarios a terceras perso-
nas132, prohibición que responde al propósito de asegurar una efectiva indepe-
dencia133.
b) Las sociedades profesionales en sentido estricto

Como apuntábamos en líneas anteriores, la sociedad profesional en sentido
estricto se caracteriza por la prestación de servicios profesionales a través de sus
socios, de manera que se presenta frente a terceros como «el profesional» y es con
quien contrata el cliente. El crédito de los honorarios devengados es un crédito de
la sociedad frente al cliente, no un crédito personal del profesional concreto inter-
viniente. Los deberes de diligencia, pericia, secreto, etc. pesan también sobre la so-
ciedad; así como la responsabilidad por el incumplimiento o mal cumplimiento
del contrato134. De manera que asistimos en este caso a una disociación entre el
deudor contractual de la prestación de servicios (la sociedad) y el ejecutor material
de la misma (el profesional actuante, en quien concurre a su vez la condición de
socio).
La sociedad profesional es fenómeno relativamente reciente, que está reci-
biendo un tratamiento jurídico específico, tanto a nivel legislativo como jurispru-
dencial en los países de nuestro entorno jurídico.
Francia ha sido en este sentido el primer país que ha promulgado una Ley ge-
neral para las sociedades de profesionales liberales de 29 de noviembre de 1966,
cuya aplicación está sujeta a los Decretos del Consejo de Estado para cada profe-
sión135. En la misma se dispone una responsabilidad personal por los actos que lle-
va a cabo el socio actuante, respondiendo, además, la sociedad con carácter solida-
rio, con el consiguiente efecto de que todos los socios tienen que soportar las
consecuencias perjudiciales, aunque la responsabilidad tenga su origen en la acti-
132
Como señala CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 230-231.
133
No obstante, algunos autores mantienen que, pese a los inconvenientes apuntados, la asociación en
participación puede ser utilizada, entre un particular y un profesional liberal [en este sentido, CAMPINS
VARGAS (op. cit., p. 57 y 95 y ss.) no ve ningún motivo para prohibir que el contrato de cuentas en participa-
ción lo formen personas que no reúnan la calificación profesional correspondiente, ya que, por un lado, no
van a prestar ese tipo de servicios profesionales y, por otro, no tienen porqué interferir en la actividad del
profesional]; o entre profesionales, cuando las participaciones son bilaterales o recíprocas, para la utilización
conjunta de instrumentos necesarios al ejercicio profesional (GARCÍA PÉREZ, R., El ejercicio en sociedad...,
cit., p. 47).
134
CAPILLA RONCERO, F., «Comentario al artículo 1.678 del C.c.», Comentarios al Código civil y Compila-
ciones forales, dir. Manuel Albaladejo, t. XXI, vol. 1.º, Madrid, 1986, p. 154-155.
135
Sobre los mismos vid. LYON-CAEN, G., op. cit., p. 112 y ss.
vidad de un solo socio profesional136. La Ley n.º 90-1258, de 31 de diciembre de

1990 ha venido a reformar en aquel país el ejercicio societario profesional, permi-
tiendo a las profesiones liberales sometidas a un estatuto legislativo o reglamenta-
rio, la adopción de los esquemas de las sociedades de capital (sociedad anónima,
de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones), pero ha respetado en
este punto (apartándose así del régimen particular de responsabilidad de cada tipo
de sociedad) el aspecto de la responsabilidad personal e ilimitida del socio por sus
actos profesionales y solidaria de la sociedad con el socio137. En el caso francés,
como vemos, la responsabilidad solidaria de la sociedad, legalmente declarada,
hace innecesaria la búsqueda de un criterio de imputación para hacer responsable
al resto de los socios de la sociedad por la actuación de uno de sus miembros,
cuando no se puede determinar el profesional actuante productor del daño138.
En el marco comunitario, pese a la necesidad de armonizar y coordinar la mate-
ria, no hay ninguna disposición legislativa o reglamentaria que se refiera propiamen-
te a las sociedades de profesionales liberales. Aunque contamos con el Reglamento
(CEE) n.º 2137/85 del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativo a la constitución de
una agrupación europea de interés económico (AEIE), que regula las agrupaciones
de interés económico, entre cuyos miembros pueden figurar personas físicas [art.
4.1 b)], y que tienen como objetivo «facilitar o desarrollar la actividad económica de sus
miembros, mejorar o incrementar los resultados de esta actividad», sin embargo, no pretende, a
diferencia de la sociedad, obtener un beneficio para la misma (art. 3).
136
Según el art. 16.2 de la citada Ley: «La société est solidairement responsable avec chaque associé des conséquences
dommageables des actes professionnels accomplis par celui-ci».
Explica LAMBOLEY (op. cit., p. 72 y ss., en particular p. 75) que esta responsabilidad social deriva de la naturale-
za particular de la sociedad, que tiene por objeto el ejercicio de la profesión (aunque ésta sea ejercitada por medio de
sus asociados), así como por el hecho de concluir ella misma el contrato con el cliente. Por lo tanto, debe responder de
las consecuencias dañosas de la actividad profesional, cualquiera que sea el hecho generador del daño, incluso cuando
se trate de un daño derivado de la culpa o negligencia del propio profesional actuante, y, además, debe hacerlo como
un verdadero deudor solidario, pudiendo ser demandada por el acreedor en cualquier estado de la causa.
En sentido contrario, GUYON (voz «Sociétés civiles professionnelles», Encyclopédie Juridique Dalloz, 2.ª ed.,
t. X, París, 1994, n.º 72) afirma que las deudas que provienen de la culpa profesional deben de ser pagadas por
su autor, y solamente con carácter subsidiario por la sociedad o los otros socios, debido a la transparencia de la per-
sonalidad moral de las sociedades civiles profesionales y al trato de favor que en caso contrario se produciría en-
tre el cliente que contrata con una sociedad y aquél que lo hace sólo con un profesional individual.
137
Una vez establecida la solidaridad entre la responsabilidad de la sociedad y la responsabilidad personal
e ilimitada del socio actuante, vuelve sin embargo a regir el régimen de responsabilidad aplicable a cada tipo de
sociedad (vid. SAINTOURENS, B., «Les sociétés d’exercice libéral», Revue des Sociétés, 1991, n.º 4, p. 730-731).
138
Hay que hacer notar, no obstante, que la sociedad tiene abierta la posibilidad de ejercer contra el autor
del daño una acción de reembolso, en la medida en que -como señala la Ley- estamos ante una responsabilidad
esencialmente personal (art. 16.1). Por otro lado, sus efectos en la práctica son limitados por la existencia de se-
guros obligatorios de responsabilidad civil a cargo de los profesionales previstos por la propia Ley (art. 16.3)
(LAMBOLEY, A., op. cit., p. 77-78).
a’) Su admisibilidad en nuestro Ordenamiento jurídico

En nuestro Derecho las sociedades profesionales plantean un problema de lici-
tud general y de límites, derivado de la carencia de un régimen jurídico específico139.
Y en conexión con el mismo se suscita la cuestión de si es exigible una responsabili-
dad personal del profesional actuante junto a la responsabilidad de la sociedad y cuál
sería el régimen jurídico aplicable a esta conjunción de responsabilidades.
La admisibilidad de las sociedades profesionales se cuestiona fundamentalmente
por la propia naturaleza de la prestación de los servicios profesionales, caracterizada140:
• por su naturaleza intelectual (consecuencia de la exigencia de la posesión
de un título académico)141 y la colegiación que requieren ciertas leyes para
el ejercicio de determinadas profesiones142. Sin embargo, esta exigencia
trata de asegurar una cierta calidad profesional del sujeto que presta el
servicio, lo que hay que referir a los profesiones liberales que realizan ma-
terialmente los actos integrantes de la prestación de los servicios profe-
sionales, cuyos efectos se atribuyen a la sociedad143.
139
Hay que referenciar, sin embargo, la existencia de una Propuesta de Anteproyecto de Ley de Socieda-
des Profesionales, elaborada por la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, que surge por
un estudio preparado a solicitud del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid realizado por los Profesores PAZ-
ARES y CAMPINS. Vid. aquí GARCÍA MÁS, F.J., «Problemas y soluciones de las Sociedades Profesionales,
cara a una futura Ley», RCDI, 2002, n.º 669, p. 9 y ss.
140
Sobre los caracteres específicos que tradicionalmente han sido atribuidos a la profesión liberal vid.
SAVATIER, J., La profession liberale. Etude juridique et pratique, París, 1947, p. 34 y ss.
141
En este sentido, la RDGRN de 2 de junio de 1986. La sociedad no puede, según la DGRN, ser titular
del deber de prestación frente al cliente, ni puede ser parte contratante, tan sólo podrá servir como medio de
apoyo al profesional.
142
CAPILLA RONCERO, F., «Comentario al art. 1.678», cit., p. 154 y ss.; ALONSO PÉREZ, M.T., Los
contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, Barcelona, 1997, p. 271.
143
Así, PAZ-ARES («Comentario al art. 1.678», cit., p. 1405; Id., «Las sociedades profesionales....», cit.,
p. 1261).
Como indica CAPILLA RONCERO («Sociedades de profesionales liberales..., cit., p. 247-248), el verdade-
ro peligro estriba en que al amparo de la interposición de la sociedad, sujetos que carezcan de cualificación exi-
gible, terminen desempeñando actividades profesionales a las que no deben de tener acceso, amparando de esta
forma el intrusismo profesional. Para evitar este problema, lo ideal es que se exija que el control de la sociedad
lo ostenten personas con la cualificación profesional requerida.
Otro punto de fricción para la admisión de las sociedades profesionales que se plantea en conexión con el
tema suscitado es la obligación legal de colegiación de algunos de estos profesionales. A través de la colegiación
se trata de asegurar el sometimiento de los profesionales liberales a una disciplina deontológica y corporativa en
el ejercicio de la profesión, pero la sociedad no puede, sin embargo, como tal persona jurídica colegiarse. No
obstante, vuelven aquí a tomar fuerza los argumentos expuestos en cuanto a que la condición de colegiado sería
exigible respecto de aquellos que integran la sociedad y ejecutan materialmente el servicio. A esto hay que añadir
que, aunque no forman parte propiamente de los colegios profesionales correspondientes, las sociedades profe-
sionales pueden estar controladas por ellos en la medida en que se establecen criterios para su constitución y
funcionamiento. En este sentido hay que mencionar el art. 28.2 del Estatuto General de la Abogacía de 2001
que requiere la colegiación de todos los socios (en la medida en que la agrupación de Abogados bajo cualquiera de
• Por el trato personal o intuitus personae de la relación entre el profesional y

el cliente. Pero nada obsta para que este intuitus personae se predique en re-
lación a un grupo de sujetos en lugar de hacerlo respecto de una persona
individual144. Además, si se llevara a sus últimas consecuencias la nota del
personalismo, no tendría sentido la posibilidad del deudor de la presta-
ción de servirse de auxiliares o colaboradores145.
• Por la existencia de un ámbito de independencia del profesional en el
ejercicio de su profesión. Se observa, sin embargo, que la independencia
del profesional significa independencia de criterio técnico y científico a la
hora de adoptar decisiones acerca de la aplicación de su ciencia o técnica,
lo que no resulta comprometido por el hecho de que la sociedad pueda
decidir los encargos que acepta y el modo de repartir su ejecución entre
los socios146.
Superadas las objeciones anteriores parece clara la admisibilidad de la socie-
dad profesional en nuestro Derecho. De hecho su reconocimiento ha venido de la
mano de las leyes tributarias (art. 52.1 B de la Ley del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas de 1991 que las somete al régimen de transparencia fiscal); y
143
las formas lícitas en Derecho deberá «estar integrada exclusivamente por Abogados en ejercicio, sin limitación de núme-
ro...Tanto el capital como los derechos políticos y económicos habrán de estar atribuidos únicamente a los Abogados que integren el
despacho colectivo»), así como la necesidad de su inscripción en el Registro Especial correspondiente al colegio
donde tuviese su domicilio (art. 28.3).
Este criterio ha sido también recogido en el texto del Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales -
art. 7- (vid. GARCÍA MÁS, F. J., op. cit., p. 34 y ss.), donde se hace referencia a la inscripción en el Registro Pro-
fesional de las sociedades profesionales como medio para su integración en dichos colegios profesionales y su
sometimiento a la disciplina deontológica.
144
De acuerdo con FERRI («La società di professionisti», Riv. dir. comm., 1972, I, p. 236) el hecho de que
sea connatural a toda relación profesional el elemento fiduciario, no impide que dicho elemento se desplace del
profesional particular a un grupo de profesionales como tales.
No resulta extraño, en este sentido, que el cliente deposite su confianza en un grupo de profesionales que
integran una sociedad (como es el caso de un bufete de reconocido prestigio o de una determinada clínica). Por
lo tanto, la elección del cliente puede recaer perfectamente sobre un grupo de profesionales que forme parte de
una sociedad, antes que en un profesional concreto.
145
Así, CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 245. ALONSO PÉ-
REZ (Los contratos de servicios de abogados..., cit., p. 265) va más allá afirmando que no «es fundamental en las rela-
ciones contractuales existentes entre los profesionales y los particulares a quienes aquéllos atienden, la confian-
za entre ellos. Aunque la hubiera, resulta indiferente para el Ordenamiento jurídico».
146
PAZ-ARES, C., «Comentario al art. 1.678 del C.c.», cit., p. 1406; Id., «Las sociedades profesionales...»,
cit., p. 1262-1263.
De hecho según el Estatuto General de la Abogacía: «los Abogados miembros de un despacho colectivo tendrán plena
libertad para aceptar o rechazar cualquier cliente o asunto del despacho, así como plena independencia para dirigir la defensa de los
intereses que tengan encomendados» (art. 28.5).
principalmente de los estatutos profesionales y normas colegiadas que las autori-

zan para una determinada profesión147.
Así, por ejemplo, el Estatuto General de la Abogacía de 2001 ha aprobado las
normas que regulan el ejercicio en forma colectiva de esta profesión, en particular su
art. 28 se refiere a los despachos colectivos, con las importantes novedades de supri-
mir la limitación en el número de miembros que los componen (que regía hasta aho-
ra) y admitir su constitución bajo una sociedad mercantil. Contempla además, el art.
29 del citado Estatuto, por primera vez las asociaciones de abogados con otros pro-
fesionales de tal modo que ofrezcan unos servicios especializados de manera coor-
dinada en beneficio del cliente (constituyendo las llamadas sociedades multiprofe-
sionales). Se ha producido también una importante modificación en este sentido en
el Reglamento de Normas Deontológicas de Actuación Profesional de los Arquitec-
tos, de 24 de diciembre de 2000 que ha reconocido la posibilidad del ejercicio asocia-
do de varios profesionales colegiados, tanto de forma permanente como para reali-
zar algunos trabajos concretos, incluso a través de entidades de naturaleza mercantil,
siempre y cuando se respeten las normas deontólogicas y colegiales ordenadoras de
la profesión (art. 5)148. Igualmente el Reglamento de Normas Deontológicas de Ac-
tuación Profesional de los Aparejadores y Arquitectos técnicos, aprobado por el
Consejo General de los Colegios de Aparejadores y Arquitectos Técnicos el 12 de
mayo de 2001, contempla en su art. 3.1 el ejercicio asociado de sus colegiados; como
también lo hace el art. 37 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales
(RD 2066/1982, de 30 de julio -BOE de 27 de agosto de 1982-)149.
Por último tenemos que tener en cuenta que el propio Código civil en su artí-
culo 1.678, al contemplar como prototipo de la sociedad civil la que tenga por ob-
147
Se ha señalado a este respecto que la actuación de los Colegios profesionales al incluir en sus estatutos
normas relativas al ejercicio en sociedad de las profesiones liberales, supone una extralimitación de sus compe-
tencias respecto a una materia que se halla bajo la cobertura de la reserva de ley del art 36 de la CE, por cuanto
el contenido de los Estatutos debería centrarse en aspectos complementarios de la regulación que establece la
ley, siendo sólo admisible la intervención colegida en cuestiones que afecten a las relaciones internas entre cole-
giados, pero no a las obligaciones sociales de los colegiados con terceros cuando no existe cobertura legal para
ello (así, LECIÑENA IBARRA, A., «Competencia estatutaria en la regulación de los despachos colectivos: el
artículo 28 del Estatuto General de la Abogacía», AC, 2002, n.º 26, p. 857 y ss.)
148
Cabe señalar aquí que en el anterior texto de 1989 se hablaba de asociación, pero se advertía que «en
modo alguno se permitirá el ejercicio de la profesión libre en nombre de a una asociación o sociedad que tenga personalidad jurídica
distinta de la de sus miembros».
149
De forma más vaga y general el nuevo Código de deontología médica, aprobado por la Organización
Médica Colegial el 10 de septiembre de 1999 [información obtenida de la Asociación Española de Derecho Sa-
nitario (AEDS)], regula en su artículo 33 el ejercicio de la medicina en equipo, estableciendo que los Colegios
«no autorizarán la constitución de grupos profesionales en los que pudiera darse la explotación de alguno de sus miembros por parte
de otros».
jeto «el ejercicio de una profesión o arte» se encamina en la dirección de admitir socieda-
des profesionales150. Además, se encuentran la Ley 19/1988, de 12 de julio, de
Auditoría de Cuentas (art. 10), que constituye el primer modelo de regulación por
ley del ejercicio de una actividad profesional por una sociedad; el Decreto 1005/
1974, de 4 de abril, sobre sociedades consultoras y de ingeniería industrial o el RD
1455/1988, de 28 de mayo, sobre sociedades de agentes mediadores colegiados y
el art. 75.b) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Socieda-
des.
b’) Régimen jurídico aplicable
La ausencia hasta el momento presente de una regulación legal expresa en re-
lación con dichas sociedades obliga a acudir, en cuanto al régimen jurídico aplica-
ble, a tipos generales predispuestos por el Ordenamiento jurídico, que básicamen-
te se encuentran en el Código civil y en las leyes mercantiles. En este sentido una de
las cuestiones que se plantea en el ámbito de las sociedades profesionales es si resulta preferible re-
conducir la agrupación de profesionales liberales a determinados tipos societarios o si nuestro or-
denamiento jurídico debe de estar abierto a toda clase de formas societarias, aunque necesaria-
mente condicionadas por las particularidades de la prestación que realiza el
profesional. Cuestión que viene conectada con la dificultad relativa a la armoniza-
ción de los principios imperantes en materia de responsabilidad profesional con el
régimen de responsabilidad propio de los distintos modelos societarios.
En primer término, algunos autores aprecian la dificultad a la hora de encajar
sin más los tipos capitalistas de sociedad dentro de la categoría de sociedades pro-
fesionales en sentido estricto, por cuanto parece que las sociedades personalistas
(como la sociedad civil y las sociedades colectivas) son las que más se ajustan a las
particularidades de la profesión liberal de corte tradicional151. Principalmente,
porque estos tipos de sociedad no comportan una limitación de responsabilidad
para sus socios, preservando de esta forma la responsabilidad individual e ilimita-
150
PAZ-ARES, C., «Comentario al art. 1.678 del C.c.», cit., p. 1404.
Vid. en este sentido, la STS (Sala de lo social) de 23 de enero de 1990 (RAJ, n.º 197) que afirma que «En
realidad el trabajo en común de un grupo de profesionales colegiados, cuando entre sus miembros no existe de-
pendencia laboral con uno de ellos sino sencillamente trabajo en común, en que ellos aportan su propia clientela
cobrando un porcentaje sobre las minutas, debe calificarse como sociedad civil irregular, en que se pone en co-
mún la actividad, y ello aunque la organización del trabajo del grupo determine que un miembro caracterizado
asuma el señalamiento de horario... tareas de minutación y gastos generales del despacho» (FD 3.º).
151
Así, YZQUIERDO TOLSADA, M., «El ejercicio en grupo de profesiones liberales», cit., p. 471 y ya
anteriormente en La responsabilidad civil del profesional liberal, Madrid, 1989, p. 159; CAPILLA RONCERO, F.,
«Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 254; ALBIEZ DOHRMANN, K. J., «Las agrupaciones societa-
rias...», cit., p. 27; MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., op. cit., p. 63-64; MEZQUITA DEL CACHO, J. L.,
«Las sociedades de profesionales», cit., p. 397.
da que debe corresponder al profesional por sus actos profesionales152. Otra de las
razones aludidas es la mayor libertad de actuación de cada uno de los socios en las
sociedades personalistas frente a las sociedades de capitales, en las que resulta más
difícil de coordinar el interés de la sociedad (presidido por su ánimo de lucro) y el
interés de cada uno de los profesionales.
Ahora bien, a la vista del art. 1.670 del Código civil, que consagra la apertura
de las formas mercantiles para las actividades civiles; y, sobre todo, de las últimas
modificaciones introducidas en ciertos estatutos profesionales (como es el caso
del Estatuto General de la Abogacía de 2001 o del Reglamento de Normas Deon-
tológicas de Actuación Profesional de Arquitectos de 2000), que reconocen de
forma expresa la posibilidad del ejercicio colectivo de la profesión a través de so-
ciedades mercantiles, junto a la responsabilidad personal e ilimitada del profesio-
nal actuante (arts. 28; y 5 y 10 respectivamente)153; así como de otros ordenamien-
tos que han regulado las sociedades profesionales (fundamentalmente el francés),
el problema no es tanto la admisión o no de formas capitalistas de sociedades pro-
fesionales, como (sobre todo de cara a una futura Ley) la adaptación de aquéllas a
152
Téngase en cuenta en este sentido que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales se dilu-
cidará de acuerdo con la normativa societaria que corresponde a cada tipo: si la sociedad personal es una socie-
dad civil, regirá lo establecido en los arts. 1.697 y 1.698 del C.c. de los cuales se desprende que si la sociedad tie-
ne personalidad jurídica responderá primeramente ésta y subsidiariamente los socios de forma mancomunada;
si se trata de una sociedad colectiva, los socios responderán subsidiaria y solidariamente (art. 127 del C. Com.);
pero si estuviéramos ante sociedades profesionales con forma de limitadas o anónimas, el patrimonio personal
de los socios sólo se verá afectado hasta la cantidad que se hubiesen comprometido a aportar (arts. 1 de la LSRL
y 1 LSA).
Con todo, hay que señalar que para algunos autores la responsabilidad del profesional por los daños causa-
dos por su mala praxis no constituye propiamente una deuda social en las sociedades personalistas por su distinta
naturaleza, y en consecuencia no resultaría concluyente la elección de este tipo de sociedades en orden a garan-
tizar la responsabilidad del profesional actuante. En primer lugar, porque cuando el socio-profesional colectivo
o civil de una sociedad profesional responde por las deudas de la sociedad, lo hace por una deuda ajena, una
deuda de la sociedad, y, sin embargo, la responsabilidad del profesional actuante es una responsabilidad por
deuda propia, pues grava al profesional en cuanto tal (y no como reflejo de su condición de socio ilimitadamen-
te responsable). En segundo lugar, porque la responsabilidad del profesional exige la reparación íntegra de la
deuda, mientras que la responsabilidad de la sociedad (en el caso de la sociedad civil profesional), en virtud del
principio de mancomunidad, se cumple tan sólo con una cuota parte que le corresponde al profesional en la so-
ciedad (art. 1.699 del C.c.). Y, en último lugar, porque parece razonable entender que la responsabilidad de los
socios colectivos o civiles por las deudas sociales deriva de la ley (arts. 127 del C. Com., 5 LAIE, 1.698 del C.c.),
siendo pues, de naturaleza legal; por el contrario, la naturaleza de la responsabilidad del profesional es contrac-
tual o extracontractual, según la relación que medie entre el profesional y el perjudicado por el daño generado,
aplicándose las normas generales del Código civil. Así, CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p, 311-312 siguiendo
en este punto a PAZ-ARES, C., La responsabilidad del socio colectivo, Madrid, 1993, p. 139 y ss.
153
El art. 1.2 del Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales determina también que: «Las Socieda-
des Profesionales podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes». No excluye, por
tanto, ningún tipo social para las sociedades profesionales.
las características del trabajo profesional y, sobre todo, el reconocimiento de una

responsabilidad personal e ilimitada del profesional y su coordinación con la res-
ponsabilidad propia de la sociedad.
c’) La responsabilidad de la sociedad y la responsabilidad personal del profe-
sional actuante: fundamento
La construcción de esta doble responsabilidad (la de la sociedad profesional,
por un lado, junto a la del profesional frente al cliente que ha sufrido un daño) no
es fácil, pues -como señalábamos en líneas anteriores- cuando utilizamos formas
societarias (bien sean personalistas bien capitalistas) asistimos a una disociación
entre el deudor contractual de la prestación del servicio (la sociedad) y el ejecutor
material de la misma (el o los profesionales actuantes).
A) Así, el responsable contractualmente del cumplimiento o incumplimiento
de la prestación acordada es la sociedad y la responsabilidad que generan estos ac-
tos se proyecta en los socios en forma de deudas sociales, respondiendo de la ma-
nera prescrita por el Derecho de sociedades154. De esta forma emerge una respon-
sabilidad colectiva del ente, independiente de cada uno de sus miembros155.
B) Ello no obstante, tanto desde un punto de vista doctrinal como legal, pare-
ce claro que la responsabilidad de la sociedad no puede ser impedimento para exi-
gir además una responsabilidad personal y directa del profesional actuante, socio o
no, autor del incumplimiento dañoso, cualquiera que haya sido el tipo societario
utilizado, porque el profesional debería tener una responsabilidad propia, como
tal profesional156. Y así se desprende del Anteproyecto de Ley de Sociedades Pro-
154
Hay que tener en cuenta que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, conforme al tipo
de sociedad profesional de que se trate, puede ser excluida por pacto en el ámbito interno. Vid. CAPILLA
RONCERO (La sociedad civil, Bolonia, 1984, p. 328), que explica que se trata de pactos parasociales, sin inciden-
cia alguna en el régimen legal de responsabilidad, por lo que los socios limitados internamente seguirán respon-
diendo frente a los acreedores de la forma legalmente prevista.
155
Si bien resulta indiscutida la regla de la responsabilidad limitada en las relaciones jurídicas contractua-
les establecidas entre las sociedades y sus clientes, no ocurre lo mismo en sede de responsabilidad extracontrac-
tual. Así se ha puesto de manifiesto por diversos autores que la regla de la limitación de responsabilidad en el
ámbito extracontractual puede incentivar la asunción de riesgos excesivos por parte de la sociedad en perjuicio
de terceros y, por ende, deberían regir los principios generales en materia de responsabilidad por hecho de otro
[Vid. SALVADOR CODERCH, P., y otros, : «Derecho de daños y responsabilidad ilimitada en las sociedades
de capital. En torno a Meyer v. Holley et al. (537 U.S. 280 (2003))», InDret (www.indret.com), 3/2003].
156
En esta misma línea el Código deontológico médico afirma que: «Sin perjuicio de las posibles responsabili-
dades subsidiarias, la responsabilidad deontológica del médico no desaparece ni se diluye por el hecho de trabajar en equipo» (art.
33.2). También el art. 11.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas establece que cuando la auditoría se realice por un
auditor que pertenezca a una sociedad de auditoría, éste responderá de forma directa e ilimitada frente a las em-
presas o entidades auditadas y frente a terceros, por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de
sus obligaciones.
fesionales aprobado recientemente por la Comisión General de Codificación del

Ministerio de Justicia157.
Varias han sido las teorías en orden a fundamentar la responsabilidad perso-
nal del profesional actuante:
• Se ha dicho, en este sentido, que surge de un doble contrato: el contrato base, en
virtud del cual el cliente concierta con la sociedad la prestación de un ser-
vicio y el contrato posterior de ejecución, donde el profesional se obliga a reali-
zar la prestación158. Sin embargo, existe un solo contrato del que sea parte
el cliente y éste es el que concierta con la sociedad, única que en principio
debe responder contractualmente frente al cliente159.
• De otro lado, contemplado el fenómeno desde una perspectiva más am-
plia, se ha articulado (especialmente en el ámbito de la responsabilidad
médica) la construcción de la responsabilidad del facultativo intervinien-
te, concibiendo el contrato celebrado entre el profesional con la entidad
hospitalaria como un contrato a favor de tercero (paciente), de donde se hacen
derivar responsabilidades directas y contractuales, tanto de la entidad
como del médico160. Sin embargo, no creemos que pueda considerarse
como un contrato a favor de tercero en la medida en que no se dan sus
presupuestos, pues falta fundamentalmente la voluntad de las partes de
atribuir un derecho a un tercero, que es un elemento esencial de la figu-
ra161.
• Otro argumento empleado para fundamentar la responsabilidad del
profesional ha sido la aplicación analógica de las reglas que regulan la sustitu-
ción en el mandato (arts. 1.721 y 1.722 del C.c.), de tal forma que el cliente
157
Dicho texto regula en su artículo 10 esta cuestión estableciendo dos principios básicos: de un lado,
declara la responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales con todo su patrimonio y la responsabilidad de
los socios de acuerdo con las reglas de la forma social adoptada; y de otro, por las deudas que tengan su origen
en el desarrollo de la actividad profesional responderán, además, los profesionales que hayan actuado, aplicán-
doseles las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o, en su caso, extracontractual (vid., GARCÍA
MÁS, F. J., «Problemas y soluciones de las Sociedades Profesionales…», cit., p. 41).
158
Así, la RDGRN de 2 de junio de 1986; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., El nuevo Registro Mercantil: su-
jeto y función mercantil registral. Crítica general sobre su ámbito institucional, Madrid, 1990, p. 151; ATAZ LÓPEZ, J., Los
médicos y la responsabilidad civil, Madrid, 1985, p. 214; GONZÁLEZ MORÁN, L., La responsabilidad civil del médico,
Barcelona, 1990, p. 238.
159
En este sentido, PAZ-ARES, C., «Comentario al artículo 1.678», cit., p. 1407; GARCÍA PÉREZ, R.,
op. cit., p. 227; CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 320.
160
Así, SANTOS BRIZ, J., «La responsabilidad civil de los médicos en el Derecho español», RDP, 1984,
p. 678; MARTÍNEZ-CALCERRADA, L., La responsabilidad civil profesional, 2.ª ed., Madrid, 1999, p. 296.
161
Vid. aquí, LÓPEZ RICHART, J., Los contratos a favor de tercero, Madrid, 2001, p. 193 y ss.
podría dirigirse contra la sociedad (mandatario) y contra el profesional

(sustituto del mandatario), aunque con este último no exista un vínculo
contractual162. Sin embargo, como se ha puesto de relieve, no puede
prosperar la aplicación analógica cuando no existe base para ello, por
falta de semejanza entre el supuesto contemplado legalmente y aquél al
que se pretende su aplicación analógica. Así, mientras que en la sustitu-
ción hay una auténtica cesión de la posición contractual del mandatario
sustituido, cuando un cliente contrata con la sociedad la prestación de
un servicio profesional y éste es encomendado por aquélla a un profe-
sional asociado de la misma, no puede hablarse de sustitución en senti-
do estricto, puesto que la sociedad profesional no sale de la relación
con el cliente, ni coloca en su lugar al profesional actuante frente al
cliente163.
• Dentro de los expedientes justificativos de la responsabilidad directa del
profesional, hay que referenciar la aplicación analógica del art. 11.2 de la Ley de
Auditoría de Cuentas, de 12 de julio de 1988 (BOE de 15 de julio, n. 169),
que establece expresamente la responsabilidad directa y solidaria del au-
ditor o auditores que firman el informe, junto con la sociedad a la que
pertenezcan, frente a la empresa o entidades auditadas y frente a terceros,
por los daños que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones. Di-
cho precepto, sin embargo, ha ido demasiado lejos pues, en su párrafo se-
gundo, declara subsidiariamente responsables solidarios a los restantes
auditores que forman parte de la sociedad de auditoría, pero que no han
firmado el informe de auditoría, lo cual tiene difícil justificación164. Ello
no obstante, y aunque esta Ley ha sido la primera expresión legal del prin-
162
De esta opinión, PAZ-ARES, C., «Comentario al art. 1.678», cit., p. 1407.
163
CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 321 y ss.
164
A juicio de FERNÁNDEZ DEL MORAL DOMÍNGUEZ («La responsabilidad civil de la sociedad
de auditoría en el Ordenamiento jurídico español», AC, 1993, n.º 24, p. 407) se trata de una responsabilidad ob-
jetiva que encuentra su fundamento en la confianza que la víctima ha depositado, no solamente en la persona fí-
sica del auditor, sino en la estructura organizativa compuesta por sus socios (particularmente por todos los so-
cios revisores).
Para PANTALEÓN PRIETO, sin embargo, esta norma «es absolutamente injustificable desde los princi-
pios generales que vertebran, en nuestro ordenamiento y en cualquier otro conocido, la disciplina de la respon-
sabilidad civil», por eso debería poder ser excluida por pacto, incluso en una condición general del contrato de
auditoría (La responsabilidad civil de los auditores: extensión, limitación, prescripción, Madrid, 1996, p. 25-27). Así lo ha
entendido también la Comisión General de Codificación, que en la Disposición Derogatoria única de la Pro-
puesta de Anteproyecto de la Ley de Sociedades Profesionales, deroga expresamente el apartado 2 del art. 11 de
la Ley de Auditoría de Cuentas en lo relativo a la responsabilidad de los restantes socios auditores que no hayan
firmado el informe de la auditoría de cuentas.
cipio de responsabilidad directa del profesional actuante, no creemos que

sea fundamento suficiente para apoyar la responsabilidad directa del pro-
fesional frente al cliente.
• Por último, se ha querido ver el fundamento de la responsabilidad per-
sonal del profesional en consideraciones de orden público165; o bien
que con ella se impide la relajación de los profesionales166; o en el rasgo
distintivo que caracteriza a las profesiones liberales y las distingue de
otras actividades. En este último sentido se afirma que la responsabili-
dad directa del profesional sería la contrapartida de la independencia
que caracteriza su actividad, de su actuar conforme a «su ciencia y con-
ciencia», que resulta tanto en los casos en los que el profesional actúa
frente al cliente, como en los casos que lo hace frente a la sociedad,
pues ésta no está legitimada contractualmente para controlar la con-
ducta del profesional, al menos en los mismos términos en que lo está
el empleador167. En cualquiera de estas argumentaciones se vuelve a
plantear en segundo término el problema del cauce de articulación de la
doble responsabilidad común: la del profesional y la de la sociedad.
Esto es, si la responsabilidad del profesional ha de considerarse una
responsabilidad contractual (arts. 1.101 y ss. del C.c.) o mejor debe re-
girse por las normas de la responsabilidad extracontractual (arts. 1.902
y ss. del C.c.).
Parece que existe al respecto un cierto consenso en afirmar que la vía más
adecuada pasa por reconocer al cliente la posibilidad de dirigirse frente al profe-
sional para hacer efectiva su responsabilidad por los cauces contractuales, apli-
cándose de esta forma las reglas generales de la responsabilidad contractual (arts.
165
SAVATIER, J., La profession liberale..., cit., p. 41-42, más recientemente GARCÍA PÉREZ (op. cit., p.
239), afirma que la responsabilidad personal del profesional tiene su base en un fundamento de orden público:
su justificación se halla en la naturaleza de la actividad del profesional liberal y en la necesidad de protección de
los intereses que el cliente confía al solicitar el encargo profesional.
El problema que plantea esta postura, bajo nuestro punto de vista, es que si estamos ante un principio de
orden público no cabría la exclusión o limitación de la responsabilidad del profesional por vía estatutaria o por
el acuerdo de las partes.
166
En este sentido, YZQUIERDO TOLSADA, M., La responsabilidad civil del profesional liberal, cit., p. 163;
«La responsabilidad de los profesionales liberales...», cit., p. 476-477. De esta forma, según el autor citado, en
materia de profesiones liberales debería primar siempre la responsabilidad personal del profesional frente a la de
la sociedad.
Critica CAPILLA RONCERO («Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 256) este argumento, ale-
gando que con ello se haría inadmisible que los profesionales suscribieran seguros de responsabilidad civil, pues
tienen el mismo efecto.
167
Así, CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 305 y ss.
1.101 y ss. del C.c.) y entrando en juego los posibles pactos de limitación de la
responsabilidad de la sociedad profesional. En particular, se está abriendo cami-
no en la más reciente doctrina la idea de que estamos hablando de dos responsa-
bilidades contractuales: una la de la sociedad (por la vía del contrato de presta-
ción de servicios profesionales) y otra la del profesional, por virtud de la relación
de «contacto social» entre éste y el cliente que se desarrolla en el desenvolvimien-
to de la prestación, como consecuencia del carácter personal de la relación profe-
sional168.
Con todo, no creemos que el debate suscitado en relación al fundamento con-
tractual o extracontractual de la responsabilidad del profesional resulte tan deter-
minante -en cuanto a sus consecuencias jurídicas- si tenemos en cuenta, por un la-
do, la jurisprudencia de la Sala 1.ª del TS que se ha desarrollado en torno al
concepto de unidad de culpa civil y que permite enjuiciar al profesional desde la lex
artis en cualquier de ambos casos; y, por otro, la Disposición Adicional Primera
añadida a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumi-
dores y Usuarios por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales
de la Contratación que, en su apartado II. 10, considera como abusiva la estipula-
ción que excluya o limite la responsabilidad del profesional en el cumplimiento del
contrato, por los daños o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos
a una acción u omisión por parte de aquél.
C) Otro de los puntos controvertidos es cómo deben organizarse ambas responsabi-
lidades: la de la sociedad y la del profesional actuante. En el ámbito del Derecho compara-
do, y en particular en el Derecho francés, se ha optado -como veíamos- por esta-
blecer legalmente la responsabilidad directa, personal e ilimitada del socio
actuante, junto con la responsabilidad solidaria de la sociedad a la que pertenece.
En la doctrina española, frente al sector minoritario que defiende que la responsa-
bilidad de la sociedad es siempre subsidiaria respecto de la del socio, pretendiendo
con ello subrayar el carácter individual del ejercicio169; la opinión mayoritaria, a la
168
En este sentido, PAZ-ARES, C., «Comentario al art. 1.678», cit., p. 1407; GARCÍA PÉREZ, R., op.
cit., p. 243-244; CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 329 y ss.
A nuestro juicio, sin embargo, este argumento resulta un tanto forzado, pues como señala DÍEZ-PICAZO
(Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I, cit., p. 135), las llamadas relaciones producidas por un contacto
social pertenecen en rigor a la problemática de la formación de los contratos y se trata de deberes generales de
conducta impuestos por la buena fe entre las partes que realizan tratos sin que pueda darse en tal caso una ver-
dadera relación contractual.
169
En este sentido, YZQUIERDO TOLSADA, M., La responsabilidad civil del profesional liberal, cit., p. 163;
Id., «La responsabilidad de los profesionales liberales», cit., p. 477. Siguiendo este punto de vista, el cliente se
tendría que dirigir primero contra el profesional individual y en su defecto puede exigir responsabilidad a la so-
ciedad.
que nos unimos, se muestra partidaria de situar ambas responsabilidades en un

plano principal y directo, configurándolas, además, como solidarias170.
En efecto, bajo nuestro punto de vista, la sociedad civil profesional debería
responder directa y solidariamente con el profesional actuante de los daños pro-
vocados en el desempeño de su actividad profesional, pues si bien ciertamente el
principio general aplicable en nuestro Derecho es el de la mancomunidad (art.
1.137 del C.c.) hay que estar, por un lado, a la jurisprudencia, que considera solida-
ria la obligación cuando son varios los sujetos obligados frente a la víctima del da-
ño, si no se puede individualizar el grado de responsabilidad de cada uno de
ellos171. Y, por el otro, a las normas legales que han regulado la materia. En este
sentido, el art. 11.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas, referido a las Sociedades de
Auditorías, recordemos que establece la responsabilidad solidaria frente al cliente,
del auditor actuante y de la sociedad auditora.
d’) Pluralidad de profesionales causantes del daño
Una de las últimas cuestiones que debemos abordar en relación con las actua-
ciones de los profesiones liberales a través de sociedades profesionales, es qué es lo
que ocurre cuando han sido más de uno los profesionales que con su actuación han contribuido a
la producción del resultado dañoso.
Un aspecto interesante en este sentido lo aporta el Estatuto General de la
Abogacía de 2001, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, cuando
se refiere al régimen particular de responsabilidad del despacho colectivo. Según
su art. 28 apdo. 7.º «La responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colectivo será con-
forme al régimen jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada. Además,
todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con
carácter personal, solidario e ilimitado».
De acuerdo con dicho precepto, convergerán la responsabilidad de la socie-
dad (y con ella la de todos los socios en su calidad de tales, según el régimen legal
de responsabilidad que corresponda a la forma de agrupación utilizada) junto con
170
Así, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., op. cit., p. 151; PAZ-ARES, C., «Comentario a art. 1.678 del
C.c.», cit., p. 1407; MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., op. cit., p. 128; DELGADO GONZÁLEZ, A.F., op.
cit., p. 201-202; GARCÍA PÉREZ, R., op. cit., p. 245; CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 344 y ss.
171
En cualquier caso cabe pensar que existe un cierto grado de responsabilidad de la sociedad por culpa
in eligendo o in vigilando, que concurre junto con la culpa del profesional por su mala praxis. Esta concurrencia de
actuaciones es la que produce el daño al cliente. La sociedad, sin embargo, podrá recuperar el importe de la in-
demnización pagada por vía de regreso contra el profesional que personalmente causó el daño. La acción de la
sociedad frente al cliente no sería más que el ejercicio del derecho a exigir responsabilidad por incumplimiento
del contrato que media entre ellos y a él habrá que estar en orden a determinar el alcance de la responsabilidad.
la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los profesionales que han in-

tervenido en el asunto. Aunque, como ha señalado algún autor, este régimen de
responsabilidad podría exceder de la competencia de las normas estatutarias (pues
estamos ante un RD que no tiene rango de ley, y por tanto, no puede establecer un
régimen de solidaridad)172, su valor interpretativo deberá de tomarse en considera-
ción junto con otras normas que establezcan también el mismo régimen solidario
en orden a valorar cuál puede ser la intención del legislador en tales casos173. En
cualquier caso, cabe pensar que cuando el profesional interviene en un asunto, de-
berá responder frente al cliente, porque siempre existirá una culpa in eligendo o in vi-
gilando respecto de los compañeros. Su mayor o menor participación en el caso po-
drá servir como criterio para concretar el grado de responsabilidad interna entre
los distintos profesionales.
Cuando los demás socios profesionales no han intervenido en la ejecución del encargo o servi-
cio, habrá que entender que no se les puede exigir ninguna responsabilidad perso-
nal por razón de los servicios prestados por otro profesional, a no ser que la Ley
establezca otra cosa (como ocurre en el caso de las sociedades de auditoría, cuya
justificación ya ha sido criticada)174. Todo ello sin perjuicio de que la responsabili-
dad por lo hecho por su asociado les alcance a través de la responsabilidad social.
Finalmente, cuando exista indeterminación del agente directo del daño en el caso de varios
socios profesionales actuantes habrá que aplicar simplemente las reglas generales ex-
puestas sobre la materia, de tal forma que para responsabilizar a todos los miem-
bros del grupo de profesionales que han actuado deberá de existir culpa, elemento
que se presume en este caso concreto porque siempre existirá una culpa in eligendo o
in vigilando respecto de los compañeros que pudieron producir el daño.
En definitiva, podemos concluir afirmando que el empleo de formas sociales
por los profesionales minimiza el problema del daño causado por un miembro in-
determinado de un grupo por cuanto el afectado, además de tener un deudor con-
172
En este sentido, GARCÍA PÉREZ, R., op. cit., p. 87; así como también LECIÑENA IBARRA, A., op.
cit., p. 870
173
No está demás señalar aquí que la Ley de Ordenación de la Edificación ha establecido igualmente la
solidaridad en los supuestos de actuación conjunta entre profesionales (art. 17 apdos. 5 y 7).
Por otro lado, la Ley de Consumidores y Usuarios, aplicable al usuario de servicios (como son los profesio-
nales), establece también la regla de la solidaridad entre los causantes y frente al perjudicado (art. 27.2), en con-
sonancia con la propuesta de Directiva de responsabilidad por los servicios defectuosos (art. 9.1) que prevé que
«Si en aplicación de la presente Directiva, varias personas son responsables del mismo daño, su responsabilidad es solidaria, sin per-
juicio de las disposiciones del Derecho nacional sobre el derecho a repetir».
174
A este respecto hay que señalar, como apunta PANTALEÓN PRIETO (La responsabilidad civil de los
auditores..., cit., p. 25-27), que la norma del art. 11.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas al ser totalmente injustifi-
cable desde los principios generales no podría ser objeto de extensión analógica.
tractual que haga frente al incumplimiento, como es la sociedad, ostenta contra el

profesional o profesionales actuantes una acción directa (bien se funde en el ámbi-
to conctractual, bien en el extracontractual) que les hacer responder del daño cau-
sado, incluso cuando no se sepa cuál ha sido la causa última del daño, pero sí el
grupo de profesionales que con su actuación pudo producirla, con base en el prin-
cipio de actuación conjunta y en la presunción de una culpa in eligendo o in vigilando
respecto de la actuación de los otros compañeros.
5.1.2. Cuando el profesional no ejercita su actividad en sociedad pero actúa coordinado

o en grupo con otros profesionales. Los equipos de profesionales
En la prestación de servicios profesionales puede existir un elemento de pro-

ducción en grupo como consecuencia de la inserción del profesional en un equipo
de trabajo o simplemente darse la posibilidad de que varios profesionales presten
sus servicios de forma conjunta a través de otras formas de colaboración. En cual-
quier caso, no debemos confundir estas actividades con las que se llevan a cabo en
régimen de sociedad. En el primer supuesto es donde se puede plantear en reali-
dad de forma más acusada el problema del daño causado por miembro indetermi-
nado de grupo (ya que al estar imbricadas diferentes responsabilidades interrela-
cionadas entre sí, de alguna forma podría considerarse que la responsabilidad se
diluye y es difícil en muchas ocasiones individualizar a un responsable); mientras
que en el segundo caso -como veíamos- el vínculo societario existente entre los
agentes productores del daño traslada el problema al ámbito de la responsabilidad
de la sociedad y su coexistencia con la del profesional actuante.
En el ámbito de la actuación coordinada o en grupo de actividades profesio-
nales podemos distinguir dos formas diferentes: A) los llamados equipos horizontales
y B) los equipos verticales o jerárquicos.
A) Los primeros se caracterizan porque se basan en una relación de igualdad
entre sus miembros. Generalmente están formados por varios profesionales per-
tenecientes a distintas especialidades, que intervienen de forma simultánea o suce-
siva en la prestación de un servicio u obra profesional y lo hacen en condiciones
de igualdad (así en la actividad médico-quirúrgica, correspondería con el modelo
de relaciones entre el cirujano y el anestesista).
B) Junto a los equipos horizontales, se encuentran los equipos verticales o jerár-
quicos, que se distinguen por constituir relaciones de colaboración donde los pro-
fesionales liberales se auxilian mutuamente, si bien no en una relación de total pa-
ridad, sino que el colaborador «auxilia» o ayuda a quien actúa verdaderamente
como profesional liberal, quedando aquél en un segundo plano y recibiendo a

cambio una contraprestación económica175. Estas formas de colaboración suelen
tener un carácter no asociativo y se incardinan en el ámbito laboral, en función de
la intensidad del vínculo de subordinación y dependencia. Es el caso de las relacio-
nes de pasantía o la asistencia en los partos.
Las relaciones entre los profesionales que intervienen en el equipo de trabajo
y el cliente se pueden articular a su vez de dos modos: a través de diversos contra-
tos (tantos como profesionales participan en la prestación del servicio), pero bus-
cándose un acuerdo entre ellos en interés de aquél; o bien asumiendo el grupo de
profesionales el encargo profesional de forma conjunta, aunando sus actividades
individuales para ofrecer una prestación unitaria176.
a) Especial referencia al equipo médico

Los equipos de trabajo son especialmente importantes en el ámbito de la me-
dicina, siendo una práctica frecuente que el paciente contrate con el jefe del equi-
po y los otros miembros que intervienen en la curación del enfermo se incorporen
por iniciativa de aquél. Ello es debido a la complejidad del acto médico, que puede
haber tenido un origen esencialmente individual y convertirse posteriormente en
un acto colectivo177. Resulta habitual en este sentido que el médico al que consulta
el paciente lo remita a otros especialistas que intervendrán en el proceso de diag-
nóstico y tratamiento terapéutico, incluso puede requerir una intervención quirúr-
gica que hace preciso la actuación de una organización estructurada (con un anes-
tesista, un cirujano, ATS, auxiliares de clínica...) que desarrollan su trabajo en una
clínica u hospital, bien perteneciente al sector público o bien al sector privado178.
Una distinción que tenemos que tener en cuenta, llegados a este punto, es
que, en sentido amplio, se habla de equipo médico cuando un grupo de médicos es-
pecialistas de la misma especialidad, se reúnen para tener en común instalaciones,
instrumental, aparatos... y poder asistir a sus propios clientes. En este caso no hay
175
ALBIEZ DOHRMANN, K.J., «Las agrupaciones societarias...», cit., p. 36.
176
Como señala GARCÍA PÉREZ, R., El ejercicio en sociedad..., cit., p. 43.
177
PENNEAU, J., La responsabilité médicale, París, 1977, p. 221.
178
De ahí que autores como LLAMAS POMBO (La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y mo-
dernos, Madrid, 1988, p. 258-259) hablen del fenómeno de la colectivización en el ejercicio de la medicina a la
hora de tratar el tema que nos ocupa, haciendo alusión con ello, no sólo a la colectivización del acto médico
propiamente dicho, esto es, aquél que procede de varios facultativos (tanto en el nivel de toma de decisiones
como en el ejercicio material del mismo), sino también a la prestación colectiva, donde intervienen otras perso-
nas y medios que hacen posible el acto médico (como el ingeniero encargado del mantenimiento de los comple-
jos aparatos que se emplean en un quirófano u hospital, o los que se ocupan de la limpieza y el cuidado del ma-
terial).
propiamente hablando un equipo médico, sino una sociedad de medios o simple-

mente varios médicos que se unen con una unidad externa de aprovechamiento de
varias instalaciones. Desde un punto de vista jurídico, tampoco hay un ejercicio
colectivo de la medicina, sino un ejercicio singular y personal, porque cada faculta-
tivo atiende a sus propios enfermos y responderá contractualmente frente a
ellos179.
Por equipo médico entenderemos aquí la agrupación de médicos de distintas
especialidades (o incluso otro personal sanitario no estrictamente médico -enfer-
meras, comadronas...-) que se hallan unidos con la finalidad de dividir el trabajo
aportando cada uno su competencia profesional en orden a la asistencia del enfer-
mo180. En palabras de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las
profesiones sanitarias (LOPS): «el equipo de profesionales es la unidad básica en la que se
estructuran de forma uni o multiprofesional e interdisciplinar los profesionales y demás personal
de las organizaciones asistenciales para realizar efectiva y eficientemente los servicios que les son
requeridos» (art. 9.2). Es el caso de un equipo quirúrgico, un equipo de urgencias, un
laboratorio de diagnóstico, etc.
El equipo médico puede estar formado dentro de una clínica, hospital o cen-
tro asistencial, o al margen de éstos. A su vez, los miembros del equipo pueden es-
tar ligados entre sí por lazos laborales o contractuales o ser independientes en este
orden, pudiendo tener a su vez una relación laboral o funcionarial con un centro
hospitalario o clínica181. En este último caso, entraría en juego la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública (arts. 139 a 146 de la Ley 30/1992 de Ré-
gimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administra-
tivo Común); o bien la opción por parte del perjudicado de exigir la responsabili-
179
GONZÁLEZ MORÁN, L., La responsabilidad civil del médico, cit., p. 142-143; FERNÁNDEZ COS-
TALES, J., «Las sociedades de médicos», El ejercicio en grupo..., cit., p. 364-365.
El único problema que podría plantearse en el caso del equipo médico entendido en sentido amplio, sería la
producción del daño a un paciente por el mal estado de los aparatos o de las instalaciones. En dicho supuesto
deberán responder aquellos médicos que utilicen o empleen los aparatos o instrumentales productores del daño
y no aporten ninguna causa de exoneración de su responsabilidad, en la medida en que son responsables del
buen estado del material que utilicen. No creemos, sin embargo, como mantiene GONZÁLEZ MORÁN (op.
cit., p. 143), que deban responder todos los médicos asociados porque son los dueños de las instalaciones y de-
ben de responder de forma objetiva.
180
GONZÁLEZ MORÁN, L., ibid., p. 143.
En este mismo sentido LLAMAS POMBO (La responsabilidad civil del médico, cit., p. 260) distingue, a su vez,
entre equipo médico y Medicina de grupo, haciendo referencia esta última al colectivo de médicos que ejercen
su profesión en un mismo centro y se prestan servicios mutuos, estableciendo servicios de guardia, turnos de
sustitución y repartiendo horarios. También en este supuesto se puede plantear el problema de indeterminación
del causante directo del daño.
181
FERNÁNDEZ HIERRO, J. M., Sistema de responsabilidad médica, Granada, 2000, p. 312.
dad personal al profesional o conjunto de profesionales que han causado el daño

ante la jurisdicción civil (art. 1.902 del C.c.)182.
En este apartado nos centraremos en la responsabilidad personal que corres-
ponde a los componentes del equipo médico en el ámbito de la medicina privada,
teniendo en cuenta también que los mismos principios y fundamentos sirven
como base a la responsabilidad personal que resulta exigible al profesional en el
ámbito de la medicina pública por violación de la lex artis. No nos interesa, por
contra, debido a razones sistemáticas o de orden, la actuación de las clínicas y su
incidencia en materia de responsabilidad civil183.
Tanto si hablamos de ejercicio de la medicina en una clínica privada como públi-
ca, la única referencia normativa, si es que se puede llamar así, relativa al problema de
la responsabilidad en el equipo médico la hallamos en el Código de Deontología Mé-
dica de 10 de septiembre de 1999, cuando establece en su art. 33.2 que: «Sin perjuicio de
las posibles responsabilidades subsidiarias, la responsabilidad deontológica del médico no desaparece
ni se diluye por el hecho de trabajar en equipo»184. A este respecto dispone el art. 10.3 del cita-
do Código que «el trabajo en equipo no impedirá que el paciente conozca cual es el médico respon-
sable de la atención que se le presta y que será su interlocutor principal ante el equipo asistencial». Un
elemento esencial de la información que el médico debe de dar al paciente es la iden-
tidad del facultativo que en cada momento le está atendiendo (art. 10.2)185.
182
La responsabilidad propia de la Seguridad Social será abordada a propósito del estudio del art. 1.903
párrafo 4.º (daños causados por dependientes con ocasión de sus funciones) y en el apartado relativo a los da-
ños producidos con ocasión del funcionamiento de un servicio público, correspondientes ambos al ámbito de la
llamada responsabilidad extracontractual.
183
No obstante, conviene llamar la atención acerca de la posibilidad de exigencia de reparación de daños a la
entidad hospitalaria o, en todo caso, a la persona o personas encargadas de la organización y funcionamiento del cen-
tro o de los diversos servicios médicos, cuando los daños sean consecuencia de defectos en esa organización y no de la actuación in-
dividualizada o sin individualizar de uno u otro facultativo, o bien se deba a la concurrencia de ambos factores.
Hay que señalar que el llamado contrato hospitalario, concluido entre la clínica y el enfermo, se caracteriza por ser un
contrato mixto de hospedaje y arrendamiento de servicios en el que se dan las características de ambos, pero en mayor
medida aquellas que se refieren a los servicios, tales como la vigilancia de la correcta ejecución del tratamiento prescrito,
la necesidad de disponer de un personal eficaz y cualificado, la obligación de higiene, que no se reduce a la limpieza sino
que exige la esterilización adecuada, así como la puesta a disposición de procedimientos técnicos e instrumentos de
cuyo funcionamiento es responsable la clínica (ATAZ LÓPEZ, J., Los médicos y la responsabilidad civil, cit., p. 210-211).
184
Aunque el valor normativo de los Códigos deontológicos es una cuestión discutida, no cabe duda que la LOPS
ha querido resaltar su importancia en el ámbito médico integrándolo dentro del contenido de la prestación del profesional
sanitario. Así, de acuerdo con el art. 4.7 «El ejercicio de las profesiones sanitarias se llevará a cabo con plena autonomía técnica y científica, sin
más limitaciones que las establecidas en esta ley y por los demás principios y valores contenidos en el ordenamiento jurídico y deontológico...».
185
A estos efectos la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y
de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (BOE de 15 noviembre 2002, n.
274) hace recaer en el médico responsable del paciente la obligación de informarle sobre todo lo referente a su
atención durante el proceso asistencial, sin perjuicio de la obligación de información que también recae sobre
los otros profesionales que participen en las actuaciones asistenciales (arts. 3 y 4.3).
Estas prescripciones facilitan que llegado el caso puedan separarse las conse-
cuencias dañosas derivadas de la actuación de unos y otros facultativos, debiendo
cada profesional responder frente al cliente por sus actos de forma individual, de
acuerdo con un criterio de competencia186. Hay que tener en cuenta a este respec-
to que el principio de división del trabajo en la actividad médica permite delimitar los
deberes de cuidado o diligencia en la actividad desarrollada por cada uno de los
miembros del equipo, y con ello su ámbito de responsabilidad. Las normas y di-
rectrices técnicas y de funcionamiento que establecen los contratos, estatutos o
Reglamentos de orden interior de la medicina en equipo, y particularmente la nor-
mativa sanitaria sobre la materia, ayudan indudablemente a la individualización de
la responsabilidad187.
No resulta, sin embargo, infrecuente que, junto a la responsabilidad de un
miembro del equipo médico por incumplimiento de sus deberes profesionales,
concurra la responsabilidad del jefe del equipo por incumplimiento de su deber de vigi-
lancia o control que le corresponde respecto de los demás miembros188.
En el caso de que exista un único contrato entre el jefe del equipo y el pacien-
te, cuando aquél los haya hecho intervenir por propia iniciativa, su responsabili-
dad se justifica tanto en el principio de confianza, como fundamentalmente por
aplicación del principio general de responsabilidad contractual del deudor por la
actuación de sus auxiliares (el jefe del equipo, en su condición de deudor de la
prestación de servicios médicos, ha de asumir como propio el incumplimiento
186
Como establece el art. 9.3 de la LOPS: «Cuando una actuación sanitaria se realice por un equipo de profesionales, se
articulará de forma jerarquizada o colegiada, en su caso, atendiendo a los criterios de conocimientos y competencia, y en su caso al de titu-
lación, de los profesionales que integran el equipo, en función de la actividad concreta a desarrollar, de la confianza y conocimiento recí-
proco de las capacidades de sus miembros y de los principios de accesibilidad y continuidad asistencial de las personas atendidas».
187
Vid. sobre el particular FERNÁNDEZ HIERRO, J. M., op. cit., p. 320 y ss.
Así, por ejemplo, en los supuestos de abandono de cuerpos extraños en ciertas intervenciones quirúrgicas, don-
de resulta imprescindible el uso de gasas, compresas, pinzas, etc. hay que tener presente que el recuento del material
quirúrgico utilizado en una operación es, en principio, competencia de las enfermeras (circulante e instrumentista).
El cirujano, antes de proceder al cierre de la herida, contará con la conformidad de las enfermeras circulante e instru-
mentista, en el sentido de que el recuento de gasas, compresas e instrumental utilizado ha sido correcto.
188
Responsabilidad que actuaría, por ejemplo, en los casos de los MIR (Médicos Interinos Residentes),
teniendo en cuenta que se trata de médicos en formación que prestan sus servicios bajo la dependencia del res-
ponsable de la Unidad a la que se encuentran adscritos. De esta forma, y a efectos de responsabilidad, salvo en
los casos de evidente negligencia profesional del MIR, parece lógico hacer recaer la responsabilidad sobre el mé-
dico que tenga encomendada su formación (en este sentido, LLAMAS POMBO, E., La responsabilidad civil del mé-
dico, cit., p. 345).
Por contra no entra en juego la responsabilidad del jefe del equipo médico cuando éste se limita simple-
mente a remitir el paciente al especialista correspondiente, sin que haya una relación de dependencia entre am-
bos, ni esté obligado a supervisar las intervenciones de quien es especialista adecuado (STS, Sala 1.ª, de 16 de
abril de 1991 -RAJ, n.º 2.697-).
ocasionado por la actividad negligente de sus colaboradores), con independencia

incluso de la existencia o no de culpa por su parte189. De esta suerte, el perjudicado
dispondrá de una acción de naturaleza contractual (basada, como decíamos, en el
principio general de responsabilidad del deudor por el auxiliar) frente al jefe del
equipo; y una acción de naturaleza extracontractual frente al sujeto que con su
conducta ocasiona el daño (art. 1.902 del C.c.). Debiendo articularse ambas res-
ponsabilidades como solidarias.
Cuando las relaciones entre los especialistas o profesionales y el cliente (o pa-
ciente) se articulan a través de diversos contratos, cada uno de ellos responde fren-
te al cliente de las consecuencias de los daños producidos por el incumplimiento
de sus propias obligaciones190. Pero, también puede concurrir junto con la de
aquéllos, la responsabilidad contractual de la persona que realiza las tareas de co-
ordinación y vigilancia de la labor del resto de especialistas que intervienen en el
servicio prestado, esto es, del jefe del equipo, si existe por su parte culpa por in-
cumplimiento de su deber de control o vigilancia.
De hecho, cualquiera que sea la naturaleza de la relación que une al paciente con los
miembros del equipo médico (contractual o extracontractual) el jefe del equipo tiene, in-
dependientemente de las obligaciones inherentes al acto que ha realizado, un deber gene-
ral de vigilancia de la intervención que nace directamente del contrato concluido con el
paciente y que le obliga a asegurarse de que los actos necesarios son cumplidos191; y que
189
JIMÉNEZ HORWITZ, M., «La responsabilidad contractual en el equipo médico», El ejercicio en grupo
de profesiones liberales, eds. por B. Moreno Quesada, K. J. Albiez Dohrmann y J.L. Pérez-Serrabona González,
Granada, 1993, p. 566-567; Id., La imputación al deudor del incumplimiento del contrato ocasionado por sus auxiliares, Ma-
drid, 1996, p. 4-5.
Esta responsabilidad existiría, a juicio GONZÁLEZ MORÁN (op. cit., p. 143), tanto en el supuesto donde
el equipo médico estuviera organizado internamente de forma jerárquica, como también cuando las relaciones
entre sus miembros son paritarias, pues en este último caso es necesario también que alguien actúe de cara «al
exterior» como jefe del equipo en las relaciones con los enfermos.
190
La relación contractual entre el paciente y los concretos miembros del equipo médico existirá también
cuando alguien contrata con un miembro de un equipo médico, establemente constituido como tal y es consciente de
que el tratamiento o la intervención va a ser realizada por los miembros concretos y determinados de ese equipo, dado
que puede oponerse a su intervención [en este sentido, GONZÁLEZ MORÁN, L., ibid., p. 144; GARCÍA BLÁZ-
QUEZ, M. / MOLINOS COBO, J. J., Manual práctico de responsabilidad y defensa de la profesión médica (Aspectos jurídicos y
médico-forenses), Granada, 1997, p. 485-486; ATAZ LÓPEZ, J., Los médicos y la responsabilidad civil, cit. , p. 218].
191
Así, en el caso de situaciones de riesgo que pueden tornar necesaria la cooperación médica, al médico
jefe se le puede imputar la responsabilidad de no haber requerido la intervención o presencia en ese acto médico
de aquellos especialistas que exigían las circunstancias del paciente (por ejemplo, en el caso de un parto comple-
jo como es el gemelar el ginecólogo que asiste al mismo debería procurarse un anestesista, en previsión de posi-
bles complicaciones). Vid. aquí JAMICELI, P., «La responsabilità civile del medico», La responsabilità civile. Res-
ponsabilità Contrattuale, Il Diritto Privato nella Giurisprudenza a cura di P. Cendon, vol. VI, Torino, 1998, p. 390-
391.
cada uno de los miembros del equipo colabora de forma diligente en el acto médi-
co192.
La responsabilidad del jefe del equipo surge también ex lege con la nueva Ley
41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de dere-
chos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. De su ar-
tículo 4 se desprende que el médico responsable del paciente (es decir, «el profesio-
nal que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o
usuario...» -art. 3 pf. 10.º), responde solidariamente junto a los distintos profesiona-
les que atiendan al enfermo en el proceso asistencial por incumplimiento del dere-
cho a la información, concepto amplio que puede dar cabida a muchos de los da-
ños derivados de la práctica médica y asistencial.
Uno de los problemas que actualmente preocupa a la doctrina es qué es lo
que ocurre cuando no es posible individualizar en un miembro del equipo la auto-
ría del hecho dañoso o bien existe dificultades a la hora de determinar una única
causa en su producción, si en estos casos la responsabilidad ha de ser siempre exi-
gida al jefe del equipo como tal o bien ha de admitirse la existencia de una respon-
sabilidad autónoma del propio equipo médico193.
De acuerdo con GONZÁLEZ MORÁN debería existir una responsabilidad
autónoma del propio equipo médico en la medida en que el tratamiento del enfer-
mo, dentro de ese equipo, tiene una configuración unitaria. Aunque sean distintos
los especialistas, se hallan unidos en la actividad sanitaria, cada uno aporta su espe-
cialización y conocimientos, pero frente al paciente tienen una unidad de obliga-
ción, formando un grupo homogéneo y determinado. Resultaría injusto a este res-
pecto gravar sobre el paciente las consecuencias de no poder determinar quién es
el autor del daño que le afecta como consecuencia del acto médico194.
Puede aportar luz al problema la jurisprudencia del TS en materia de responsa-
bilidad de los intervinientes en el contrato de obra cuando no es posible determinar
con nitidez cuál es la causa concreta de la ruina (que será objeto de un posterior estu-
dio). Y ello porque la complejidad del proceso constructivo que ha llevado en este
192
PENNEAU, J., La responsabilité du médicin, París, 1992, p. 82-83.
193
A juicio de LLAMAS POMBO (La responsabilidad civil del médico, cit., p 329) puede resultar excesiva-
mente gravoso para el jefe del equipo médico hacer recaer sobre su persona todas las consecuencias que se deri-
ven de la falta de individualización en un sujeto del acto determinante del resultado dañoso, ya que éste a su vez
tiene a su cargo la ejecución de actos médicos propiamente dichos, que pueden absorber su atención en deter-
minados momentos de la intervención colectiva. De ahí que resulte más conveniente centrar la carga de la res-
ponsabilidad sobre el equipo médico como tal.
194
GONZÁLEZ MORÁN, L., op. cit., p. 145.
caso a nuestro Alto Tribunal a declarar la responsabilidad solidaria de los agentes

que han intervenido en el proceso constructivo, salvando diferencias195, también es
predicable del acto médico, en el cual converge la actividad de un elevado número de
facultativos, con una actividad muy compleja, de tal modo que, en ocasiones, no es
posible separar o discriminar la responsabilidad de cada uno de ellos196.
A mi modo de ver, si a la complejidad de la carga de la prueba de la culpa en el
caso de la prestación llevada a cabo por un equipo médico, unimos la dificultad de im-
putar la responsabilidad, el paciente de seguro verá mermado en gran medida su dere-
cho al resarcimiento del daño. En estos casos tendría sentido invertir la carga de la
prueba de la culpa en la causación del mismo, debiendo acreditar el actor los hechos
constitutivos de su pretensión (que existe un daño y que éste sólo puede derivar de la
actividad culposa de los miembros del equipo médico)197. Respecto de aquellos
miembros que no logren exonerarse de responsabilidad, ésta se podrá exigir de un
modo solidario. Estamos pues ante una responsabilidad de un conjunto de personas,
que sólo actúa en defecto de la individualización de la responsabilidad personal, y res-
pecto de aquellos miembros del equipo que actuaron de una forma culposa y no han
podido exonerarse de responsabilidad198. No se trata de una responsabilidad autóno-
ma del propio grupo que se justifica por la mera causación indeterminada del daño.
b) La doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado («res ipsa

loquitur») y el problema de indeterminación del agente causante del
daño en el acto médico
En orden a fundamentar la solución propuesta, resulta útil un breve análisis
de la doctrina recogida en la máxima res ipsa loquitur (the things speaks for itselves), tam-
195
Hay que tener presente que, mientras que la jurisprudencia en relación con la ruina de los edificios parte
tradicionalmente de un criterio de presunción de culpa (con base en el art. 1.591 del C.c.), en el ámbito de la res-
ponsabilidad médica se configura la naturaleza de la obligación del médico como una obligación de actividad (o de
medios), siendo precisa la prueba de la falta de diligencia para apreciar su incumplimiento a cargo del perjudicado.
196
Como pone de relieve GONZÁLEZ MORÁN (op. cit., p. 146-147).
197
En similar sentido, vid. PRINCIGALLI, A., La responsabilità del medico, Napolés, 1983, p. 251 y ss. en
particular p. 260-261.
198
Ahora bien, una cuestión que puede plantearse -y que simplemente queremos dejar apuntada- a la hora de
la determinación del criterio de la culpa en la actividad médica en equipo, es si sobre ciertos miembros del equipo
médico, no sólo del jefe del equipo, puede pesar un deber de prudencia y vigilancia respecto de los actos de otros
miembros y bajo qué circunstancias. En principio parece que existe una cierta unanimidad en la doctrina en admitir
que el único deber de vigilancia y control recae tan sólo en el jefe del equipo y que el mismo debe coordinarse con el
principio de división del trabajo y de la competencia profesional que corresponde a cada facultativo o personal sani-
tario. Sin embargo, pueden plantearse casos dudosos que nos hagan pesar que sobre determinados miembros puede
pesar también ese deber de vigilancia y control (casos como el de la correcta esterilización del instrumental, corrobo-
rar las condiciones físicas del enfermo, etc.), que simplemente puede ser una consecuencia de la propia mala praxis.
bién conocida como la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) en la doctri-

na alemana; o de faute virtuelle (culpa virtual) por la doctrina francesa. Esta doctri-
na, originaria del common law y que responde a una corriente generalizada en
Europa, autoriza al demandante de una indemnización a obtener una compensa-
ción por los daños y perjuicios sufridos sin necesidad de aportar prueba de la ne-
gligencia del o de los demandados, cuando las circunstancias de la producción del
daño hacen imposible o muy difícil pensar que el daño pudiera haberse producido
de haber observado aquéllos las exigencias de la diligencia debida199. Originaria-
mente, como señalábamos en el apartado correspondiente al Derecho angloame-
ricano, esta doctrina se creó a favor de los demandantes que habían sufrido daños
de difícil explicación en un hospital y encuentra precisamente en este tipo de su-
puestos su justificación más frecuente.
La Sala 1.ª de nuestro Tribunal Supremo ha acogido dicha regla en varias
sentencias en materia de responsabilidad médica, haciendo responsable al cen-
tro hospitalario por el daño causado cuando de la evidencia se puede deducir la
existencia de una negligencia que entra dentro del ámbito de actuación del de-
mandado o sus empleados, aunque no se sepa la causa exacta del daño o quién
pudo producirla.
Conforme a esta doctrina, que se inició con la STS (Sala 1.ª) de 2 de diciembre
de 1996 (ya citada)200: «no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar
un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparati-
vamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductiva-
mente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia
y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporá-
nea utilización» (FD 3.º).
199
Vid. aquí, LLAMAS POMBO, E., «Responsabilidad médica, culpa y carga de la prueba», Perfiles de la
responsabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por J.A. Moreno, Madrid, 2000, p. 308 y ss., y DÍAZ-REGAÑÓN
GARCÍA-ALCALÁ, C., El Régimen de la Prueba en la Responsabilidad Civil Médica, Navarra, 1996, p. 173 y ss.
Siguiendo a ambos autores, y de acuerdo con la doctrina extranjera más relevante, para que pueda aplicarse
a un supuesto de responsabilidad civil la máxima res ipsa loquitur es necesario la concurrencia de los siguientes re-
quisitos: 1) el hecho evidente o probado debe encontrarse entre los que normalmente no ocurren sin negligen-
cia (la mera rareza o anormalidad del resultado no es suficiente, a diferencia de lo que sucede con la regla de la
“culpa virtual”); 2) dicho hecho no se trata simplemente de un resultado adverso, sino que la negligencia debe
aparecer como la causa más probable o única; 3) el profesional al que se le imputa la responsabilidad debe de te-
ner el control del paciente y del instrumental; 4) no debe haber contribución causal o culposa por parte del pa-
ciente o de un tercero.
200
RAJ, n.º 8938. Los hechos del caso derivan de los acontecimientos ocurridos después de un parto
cuando la paciente presentó una hemorragia intensa y prolongada que exigía una actuación rápida y contunden-
te (como es la histerectomía) que se hizo a destiempo, lo que provocó en la paciente una encefalopatía conse-
cuente a una anoxia cerebral derivada de una hipovolemia por trastorno hemodinámico.
Esta doctrina se consolida en sentencias como la STS de 9 de diciembre de

1998201, que resolvió la demanda de un viudo que reclamaba los daños sufridos
por el fallecimiento de su esposa, debido a un tétanos post-quirúrgico contraído
unos días después de su operación de juanetes en una clínica privada barcelonesa.
La Audiencia Provincial declaró como hecho acreditado de la muerte de la pacien-
te la culpa de la entidad titular del centro hospitalario por no tener «el espacio, el
instrumental y el material a utilizar en el estado que sea preciso para evitar infec-
ciones». En este sentido, el TS afirma la responsabilidad directa del centro hospi-
talario con base en el incumplimiento de una obligación de actividad (o de me-
dios), teniendo a su vez en cuenta la doctrina del daño desproporcionado (que
corresponde a la regla «res ipsa loquitur» de la doctrina anglosajona), en orden a va-
lorar la concurrencia de culpa en su incumplimiento202.
Según el TS lo que requiere dicha doctrina es que «se produzca un evento da-
ñoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta ne-
gligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de
la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no
sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia
víctima». Circunstancias todas ellas que en el caso de autos concurrieron203.
Dentro de los anteriores postulados se enmarca igualmente la STS de 29 de ju-
nio de 1999204 que condena al INSALUD a satisfacer a las actoras (hijas de la perso-
201
RAJ, n.º 9427.
202
Un caso similar es el resuelto por la STS (Sala 1.ª) de 20 de mayo de 2004 (RAJ, n.º 3249), contra el Servicio
Gallego de Salud. La esposa del actor fue asistida de unas heridas pronosticadas como leves de las que fue dada de alta,
teniendo que ingresar en el mismo centro hospitalario unos días después por presentar la herida síntomas de sufrir
una infección por tétanos (al no haber sido tratada en el primer ingreso para una inmunización antitetánica activa), fa-
lleciendo posteriormente. Por ello –al decir de la Sala- «hay que afirmar que nos encontramos en el típico caso de se-
guir una línea de responsabilidad prácticamente objetiva, que obliga a indemnizar por virtud del resultado nefasto acaecido, sin
tener en cuenta el acreditamiento de la responsabilidad de los facultativos que hayan intervenido en la acción sanitaria» (FD, 1.º).
203
Como precedente de dicha doctrina se cita a la STS de 13 de diciembre de 1997 (RAJ, n.º 8816), don-
de la Sala 1.ª desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP de Barcelona que condena
al médico anestesista y al hospital al que pertenecía por el fallecimiento de un paciente que había sido sometido
a una operación de timpanoplastia correctora de una otitis crónica supurada, al no probar el anestesista en el
momento previo a la intervención el sistema de alarma del aparato de anestesia, lo que le impidió detectar una
anoxia cerebral del paciente que posteriormente le causó la muerte, pese a la mayor exigencia de atención que
requiere una operación como la señalada, al ser un tipo de intervención en regiones anatómicas cráneofaciales
configuradas en cavidades de difícil acceso quirúrgico. De los hechos del caso se desprende una falta de diligen-
cia de una persona concreta (el anestesista), sin que fuera preciso recurrir -a nuestro juicio- a la doctrina del daño
desproporcionado, que tan sólo aparece de forma implícita cuando el Alto Tribunal afirma en su FD 2.º in fine
que: «en las obligaciones de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimien-
to... Sin perjuicio, claro está, de que la falta de diligencia en la actividad se deduzca de la producción del daño,
cuando éste es desproporcionado en relación de causalidad con la actividad del profesional médico».
204
RAJ, n.º 4895.
na fallecida) la cantidad de 30.000.000 de ptas. por aplicación de la doctrina juris-

prudencial del daño desproporcionado (en conexión con el art. 1.903 del C.c.). En
el caso presente, una mujer relativamente joven (44 años) se somete a una opera-
ción relativamente sencilla (extirpación de la vesícula biliar) y fallece de una parada
cardiorrespiratoria, sin que el centro médico dé la más mínima explicación cohe-
rente sobre ello. Como afirma el TS, en su Fundamento de Derecho 2.º, este es un
resultado desproporcionado que muestra una clara apariencia de culpa (aunque
no conste la negligencia de los médicos concretos)205.
Recientemente el TS ha acudido, entre otros argumentos, a la doctrina de los
daños desproporcionados para acreditar la negligencia del facultativo demandado
ex art. 1902 del C.c. La idea es que si en el tratamiento médico se produce un daño
en el paciente, que no guarda proporción con la enfermedad o lesión que le llevó a
acudir al médico y éste no explica la causa del daño, el resultado desproporcionado
acredita el nexo causal entre la actuación del médico y el daño.
Así, la STS de 29 de noviembre de 2002206 aplica dicha doctrina para apreciar la
reclamación del demandante frente al cirujano, que trabajaba en la sanidad priva-
da, por los daños sufridos como consecuencia de una segunda intervención para
retirarle un resto de una gasa, que se había quedado olvidada en una zona operada
por ese mismo cirujano en una anterior intervención. En términos parecidos se
pronuncia la STS de 31 de enero de 2003207 que contempla el caso de una interven-
ción quirúrgica de hemorroides donde el paciente resultó con la secuela definitiva
una incontinencia anal parcial. La Sala 1.ª, en su FD 2.º, considera consolidada la
doctrina del resultado desproporcionado en el ámbito de la responsabilidad médi-
ca. Por último, encontramos en la misma línea la STS de 8 de mayo de 2003208. El su-
puesto de hecho del caso arranca de un accidente de esquí sufrido por la deman-
dante que se rompe la rodilla, es intervenida quirúrgicamente varias veces, pero le
quedan graves secuelas que se traducen en una clara cojera irreversible. En defini-
tiva, como afirma la Sala, «una caída y una lesión que tampoco se dice que fueran
especialmente graves, ni complicadas, tienen un tratamiento largo y doloroso con
un resultado que no puede por menos que considerarse desproporcionado: una
cojera irreversible; lo cual crea una deducción de negligencia (res ipsa loquitur), una
205
Vid. también en este sentido, la STS (Sala 1.ª) de 9 de diciembre de 1999 (RAJ, n.º 8173). En el caso
presente, una mujer se somete a una operación consistente en la extirpación quirúrgica del cristalino para reme-
diar una afección de cataratas, y pierde el ojo izquierdo sin que el centro médico le facilite explicaciones razona-
bles sobre ello.
206
RAJ, n.º 10404. Vid. aquí, LUNA YERGA, A., op. cit., p. 6 y ss.
207
RAJ, n.º 646.
208
AC, n.º 515.
apariencia de prueba de ésta (Anscheinsbeweis), una culpa virtual (faute virtuelle)» (FD,
3.º)209. Se da la circunstancia que el ponente de todas estas sentencias es el Magis-
trado D. Xavier O’Calllaghan Muñoz, con el voto particular en las dos primeras
del Magistrado D. Francisco Marín Castán210.
De particular interés resulta la STS (Sala 1.ª) de 8 de marzo de 2004211. El pre-
sente caso trata la exigencia de responsabilidad civil por una pretendida negligen-
cia médica de un grupo (4 médicos), en una atención llevada en coordinación en-
tre especialidades y que se produce en un centro hospitalario de la Seguridad
Social, a partir del ingreso del paciente, tras un grave accidente automovilístico. El
enfermo, que estuvo en la UCI, pasando después al Servicio de Traumatología y
siguió su tratamiento también en Otorrinolaringología y Neumología, fallece por
un cuadro agudo respiratorio, derivado de una estenosis traqueal secundaria como
consecuencia de una intubación traqueal prolongada (14 días) a la que había esta-
do sometido tras su ingreso en la UCI. Atendiendo a las pruebas practicadas y si-
guiendo los razonamientos de la Audiencia Provincial del Madrid, el Tribunal Su-
premo no aprecia el recurso de casación contra la sentencia de instancia, que
considera probada la responsabilidad de los médicos demandados, así como del
hospital público donde trabajaban, condenándoles de forma solidaria al abono de
una indemnización ajustada al baremo de la Ley del Automóvil a favor de la viuda
e hijas del fallecido.
De acuerdo con la Sala 1.ª la relación de riesgo creada por la larga intubación
exigía un mayor cuidado en los medios que debieron emplearse para el cuidado del
enfermo que no se produjo, por lo que se infringió una norma de cuidado funda-
mental (art. 1.902), que «en el ámbito sanitario exige la máxima atención al enfer-
mo, aún en los supuestos de intervenciones precipitadas, de diagnósticos inadecua-
209
A mayor abundamiento vid. STS (Sala 1.ª) de 15 de septiembre de 2003 (RAJ, n.º 6418), donde el TS
declara haber lugar al recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia y condena a los demandados (el
médico, INSALUD y la compañía aseguradora) a abonar al actor una indemnización por la lesión parcial del
nervio espinal producida como consecuencia de la intervención para extirparle un quiste en la base del cuello. El
TS declara que incumbe al médico probar que el resultado dañoso no se ha producido por su actuación, dada la
facilitad probatoria por su posición procesal, más ventajosa que la del paciente.
210
Para este Magistrado «la doctrina jurisprudencial del “resultado desproporcionado” como elemento
que justifica una inversión de la carga de la prueba desplazando sobre el médico o cirujano demandado la de-
mostración de su propia diligencia, es necesario precisarla en sus justos términos como una técnica correctora
que exime al paciente de tener que probar el nexo causal y la culpa de aquéllos cuando el daño sufrido no se co-
rresponda con las complicaciones posibles y definidas de la intervención enjuiciada. De ahí que, con arreglo a
esa misma doctrina, no pueda calificarse de “resultado desproporcionado” el daño indeseado o insatisfactorio
pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones que sean posibles
aun observando el cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada» (FD 3.º ).
211
RAJ, n.º 1815.
dos o incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho

fundamental de las personas».
Recogiendo los razonamientos de la Audiencia «la norma de cuidado y el riesgo tí-
pico vienen determinados por el propio estado de la ciencia médica, que advierte a priori
de las consecuencias dañosas de una intubación endotraqueal prolongada y alerta, asi-
mismo, de las dificultades que presenta el diagnóstico de tales consecuencias; por lo
que, una vez producido el presupuesto (la intubación prolongada) que era conocido
por el equipo de traumatología –bajo cuya responsabilidad quedó el enfermo al haber
sido trasladado desde la UCI a la planta de traumatología-, surgió para los doctores de
dicho equipo el deber –norma de cuidado- de detectar, o al menos de “sospechar”, la
posible estenosis de la tráquea del paciente a lo que además conducía la existencia de
síntomas externos (disfonía y dolor de laringe y tráquea) que apuntaban hacia aquella
dolencia, así como el deber de procurar que los equipos en concurrencia –otorrinola-
ringología y neumología- tratasen debidamente al paciente –norma de cuidado- para
eliminar el riesgo de estenosis o para detener la estenosis ya aparecida».
La aplicación de la jurisprudencia estudiada a los profesionales sanitarios, y no
sólo a los centros hospitalarios (tanto públicos como privados), flexibiliza la línea se-
guida hasta ahora por el Tribunal Supremo, en general muy poco proclive a estable-
cer una presunción de culpa en contra de aquellos. Ante sucesos que no ocurren
normalmente sino cuando interviene negligencia y ésta, además, concurre en varios
profesionales, que no han aportado en el proceso prueba de la exoneración de su
responsabilidad, la aplicación de la doctrina de los daños desproporcionados [identi-
ficada por el propio TS con la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) de la
doctrina anglosajona, la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina
almena y la regla faute virtuelle (culpa virtual) de la doctrina francesa] o simplemente la
llamada «distribución dinámica de la prueba» en el proceso212, constituye una solu-
212
En este sentido, afirma LLAMAS POMBO que, aunque la jurisprudencia española no lo diga expre-
samente, los casos resueltos en otros Derechos a través del principio res ipsa loquitur, Anscheinsbeweis o faute virtue-
lle, podrían tener su encuadre en nuestro Derecho dentro de la llamada «distribución dinámica de la prueba»
(que ha sido objeto de nuestro análisis en líneas anteriores como solución al problema de la carga de la prueba
de la relación de causalidad en el caso de indeterminación del agente del daño). Dicha doctrina, como señalába-
mos, es mucho más amplia que las anteriormente citadas y consiste en repartir la carga de la prueba, de manera
que se obligue a aportar cada una de las pruebas a aquella parte que se encuentre en mejores condiciones para
hacerlo. En ocasiones es precisamente el médico el que se encuentra en mejores condiciones para aportar prue-
bas en el proceso que el paciente, porque ya tiene la información de lo realmente sucedido, sabe lo que hizo y
cómo lo hizo, quiénes intervinieron, qué tratamientos y/o aparatos se emplearon, o incluso simplemente por-
que le resulta más barato («Responsabilidad médica, culpa...», cit., p. 314).
La opinión expresada por LLAMAS POMBO resulta mucho más convincente a la luz de la nueva LEC,
que aquella otra que afirma que el carácter que tiene la máxima res ipsa loquitur no es otro que el de una simple
presunción judicial de culpa en un supuesto concreto (en este sentido, DÍAZ-REGAÑÓN GARCÍA-ALCA-
LÁ, C., op. cit., p. 174).
ción válida al problema de indeterminación del agente causante del daño en el acto
médico, sin que por ello debamos entender que estamos objetivando la responsa-
bilidad médica213.
Esta tendencia jurisprudencial hacia la facilitación de la prueba de la culpa y de
la relación de causalidad en el ámbito médico214, convive hoy día, sin embargo, con
la más tradicional anclada en el principio de culpa. Así la STS de 25 de junio de
2003215, cuyo ponente es D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, nos vuelve a re-
cordar que «la obligación contractual o extracontractual del médico, es una obliga-
ción de medios, y en la valoración de su conducta queda descartada toda clase de
responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere tampoco la inversión de la
carga de la prueba, estando a cargo del paciente la prueba de la culpa y la relación o
nexo de causalidad, ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el re-
proche culpabilístico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es po-
sible establecer relación de causalidad culposa, por depender de la misma el resul-
tado dañoso» –FD. 2.º- 216.
De particular interés resulta la STS (Sala 1.ª) de 22 de junio de 2000217. Según se
desprende de la misma, diversos practicantes (en concreto tres) pusieron a un mis-
mo paciente, que falleció a consecuencia de una gangrena gaseosa, tres inyecciones
de un mismo medicamento en períodos de tiempo casi contiguos. Dos de ellos no
adoptaron los métodos más seguros de desinfección del material (pues simple-
mente hirvieron la jeringuilla y la aguja, cuando se pueden utilizar métodos más ga-
213
Como afirma el TS «esta doctrina no lleva a la objetivación de la responsabilidad sino a la demostra-
ción de la culpabilidad del autor del daño desproporcionado. A no ser, claro es, que tal autor, médico, pruebe
que tal daño no deriva de su actuación, como dice la sentencia de 2 de diciembre de 1996 (RAJ 1996, 8938) rei-
terada por la de 29 de noviembre de 2002 (RAJ 2002, 10404): “el deber procesal de probar recae, también, y de
manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la
materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más venta-
josa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de
buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios
a los que, que duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión”» (STS, 31 enero 2003, ya ci-
tada, FD 2.º).
214
Vid. en este sentido, O’Callaghan, X., «Nuevas orientaciones jurisprudenciales en materia de respon-
sabilidad civil médica», AC, 2001, n.º 1, p. 1 y ss. así como las sentencias anteriormente citadas.
215
RAJ, n.º 4261.
216
Es importante tener en cuenta que en caso de autos se juzga la responsabilidad del facultativo que va
a visitar a una paciente tras una llamada de «urgencia normal» al presentar dolores abdominales y vómitos. Una
vez en la vivienda, examina en ocho minutos a la paciente y comprueba que los vómitos son normales y sin san-
gre, prescribiéndole un tratamiento adecuado a su dolencia (que diagnosticó como gastritis). Dos horas y media
después se produce la muerte de la paciente por infarto agudo de miocardio.
La diversidad de criterios que coexiste en la Sala 1.ª del TS en materia de responsabilidad civil médica crea
una cierta inseguridad jurídica, pues parece que dependiendo de quien sea el ponente de la sentencia, el deman-
dado verá o no satisfecha su pretensión indemnizatoria.
217
RAJ, n.º 4431.
rantizados, de tipo químico o simplemente la jeringuilla desechable de un solo uso).

En cuanto al tercer practicante, no consta el material empleado ni la parte del cuer-
po inyectada al paciente. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda
presentada por los padres del fallecido frente a uno de los practicantes y su compa-
ñía aseguradora. Sentencia que fue confirmada por la Audiencia en apelación y rati-
ficada finalmente por el TS, que no apreció el recurso de casación, argumentando
que «se da total ausencia de pruebas que permitan alcanzar un fallo condenatorio
aun por vía de la prueba de presunciones, ya que la omisión culposa imputada al
practicante demandado resultó desapoderada de toda demostración, que se impone
a cargo de los actores, pues no obstante los esfuerzos de esta Sala para superar en
ciertos casos el subjetivismo del artículo 1.902 del Código civil, con la apertura de
posiciones cuasi-objetivas cuando se instaura un riesgo notorio y trascendente; pero
en casos como el presente, correspondía a los recurrentes la prueba de la relación o
nexo de causalidad y la de la culpa que invocan, ya que a la relación material o física
ha de sumarse el reproche culpabilístico...». Para valorar el alcance de las afirmacio-
nes realizadas por el TS, conviene tener en cuenta, como dice la Sala más tarde que
«los recurrentes (demandantes) mostraron una conducta de oposición, ya que no
autorizaron la práctica de autopsia, cuyo resultado podía despejar la incertidumbre
fáctica que se presenta». En otras palabras, al sentir de la Sala, no se puede condenar
a reparar el daño causado en los casos de autoría incierta cuando el propio deman-
dante está en disposición de aportar pruebas que puedan servir para esclarecer los
hechos del caso y no lo hace. Por otro lado, hay que tener en cuenta que no fueron
demandados todos los potenciales agentes causantes del daño.
Conviene llamar la atención, finalmente, sobre el hecho de que la nueva LOPS
obliga a los profesionales sanitarios que ejerzan en el ámbito de la asistencia privada,
así como a las personas jurídicas o entidades de titularidad privada que presten cual-
quier clase de servicio sanitario, a tener cubierta la eventualidad de cualquier indem-
nización por daño a las personas, bien a través de la suscripción de un seguro de res-
ponsabilidad, bien a través de un aval u otra garantía financiera (art. 46).
Por lo demás, la postura mantenida en este trabajo se adecua a la doctrina ma-
yoritaria que afirma, que debe de establecerse entre todos los miembros del grupo
vínculos solidarios, cuando de la investigación realizada se obtiene que la presta-
ción médica defectuosa es el resultado de la concurrencia de una pluralidad de res-
ponsables, sin que se pueda precisar la intensidad de cada uno de ellos o bien no se
sepa a quién ha de imputarse el daño218.
218
Doctrina mantenida entre otros por GONZÁLEZ MORÁN, L., op. cit., p. 145 y 148; LLAMAS
POMBO, E., La responsabilidad civil del médico, cit., p. 330-1; FERNÁNDEZ COSTALES, J., «Las sociedades de
médicos», El ejercicio en grupo..., cit., p. 375; FERNÁNDEZ HIERRO, J.M., Sistema de responsabildiad médica, cit., p.
317.
5.1.3. Cuando el profesional desarrollada su actividad en régimen de dependencia laboral
El profesional liberal puede desarrollar su actividad bien de forma autónoma,

bien en régimen de dependencia laboral. Resulta frecuente en este sentido la figura
del médico contratado por un hospital, la del abogado que trabaja para alguna em-
presa, etc. En estos supuestos existe una relación de trabajo, que determina la condi-
ción como dependiente del aquél (aunque tenga una independencia técnica en el
ejercicio de su profesión) y, en consecuencia, la aplicación de las reglas de la respon-
sabilidad del empresario por las actuaciones de sus dependientes o auxiliares219.
Cuando el daño causado por el profesional es consecuencia del incumpli-
miento de una obligación contractual, entrarán en juego los arts. 1.101 y ss. del
Código civil, así como la regla general de la responsabilidad contractual indirecta
del deudor (empresa) por sus auxiliares (profesionales), que estudiaremos segui-
damente. Si el daño derivara de la violación del principio general neminem laedere,
actuaría la responsabilidad extracontractual del empresario por sus dependientes
ex art. 1.903 pf. 4.º del C.c., que será igualmente objeto de estudio en este trabajo.
En la medida en que la actividad del profesional se suele desarrollar dentro
del ámbito de una relación contractual y una de las notas que caracteriza la respon-
sabilidad contractual del deudor por los auxiliares (y que tradicionalmente ha ser-
vido para diferenciarla de la responsabilidad extracontractual del art. 1.903 pf. 4.º
del C.c.) es la posibilidad de que la actuación del auxiliar pueda desenvolverse de
forma autónoma, es decir, desde una posición de independencia del deudor, el
principio de responsabilidad contractual indirecta está llamado a disciplinar buena
parte de las relaciones contractuales en las que intervienen profesionales liberales,
219
La relación de dependencia laboral es un concepto difícil de delimitar que ha evolucionado con los
tiempos. De acuerdo con el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores «La presente Ley será de aplicación a los
trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y
dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».
Como tiene declarada nuestra jurisprudencia la relación de dependencia «debería estar reconocida expresa-
mente o por hechos concluyentes que no permitan duda al respecto, no bastando que se dé alguna nota que apa-
rentemente implique dependencia» (STS de 23 de enero de 1990, Sala de lo Social, RAJ, n.º 197, FD 3.º). Por su
parte la STS, Sala de lo Social, de 15 de febrero de 1988 (RAJ, n.º 621) señala que la integración libre y voluntaria
en una empresa en que se trabaje para otro de quien se recibe salario, es el dato decisivo para distinguir el con-
trato de trabajo de otros de carácter civil.
Dentro de los hechos que implican dependencia podemos destacar que el profesional haya sido elegido por
la entidad demandada (STS, Sala 1.ª, de 27 septiembre de 1994, RAJ, n.º 7307); o cuando depende de una orga-
nización, trabaja bajo su dirección, desempeña la labor en los locales de la entidad, utiliza el instrumental (los
medios) que ésta pone a su disposición, le ayuda el personal auxiliar dependiente directamente de la empresa,
desempeña su trabajo en jornada laboral determinada y percibe una retribución (por acto médico) conforme a
lo estipulado. Naturaleza laboral que no se desvirtúa por no haber sido dado de alta el profesional en la Seguri-
dad Social (STS, Sala de lo Social, de 7 de junio de 1986, RAJ, n.º 3487).
como es el caso del ejercicio de la medicina, o bien el de un abogado o un arquitec-

to que trabajan para alguna empresa220. Por otro lado, no cabe duda que, en tanto
la responsabilidad contractual del deudor por sus auxiliares puede configurarse
como objetiva, es decir, no es precisa la culpa del deudor para hacerle responder
del daño causado por sus auxiliares, la responsabilidad del empresario permanece
incluso respecto de aquellos daños causados por el profesional debidos a un com-
portamiento meramente técnico, no controlable por la empresa221. Poco importa
de esta forma que el daño ocasionado lo haya sido en el desenvolvimiento de una
actividad controlable por el deudor, si afecta al contenido de la prestación pactada.
La independencia técnico-profesional del causante del daño (dependiente) no le
exonera al deudor del cumplimiento de su obligación.
En fin, cualquiera que fuera el fundamento de la responsabilidad del empre-
sario en función de la órbita en la que se produjo el daño, la responsabilidad perso-
nal del profesional sería igualmente exigible en la medida en que la independencia
o autonomía para el ejercicio de la profesión en su aspecto técnico no se pierde,
220
Según señala BARCELÓ DOMÉNECH, J., Responsabilidad extracontractual del empresario por actividades
de sus dependientes, Madrid, 1995, p. 27. No obstante, y como matiza este autor, no debería existir ningún obstácu-
lo para aplicar el art. 1.903.4 del C.c. a aquellos supuestos en los que existe por parte del empleado o dependien-
te una independencia o autonomía para ejercer la profesión (op. cit., p. 214-215).
De hecho, esta última opinión es la seguida por la doctrina más moderna (entre ellos, además del autor cita-
do, vid. YZQUIERDO TOLSADA, M., La responsabilidad del profesional liberal, cit., p. 67), que afirma que la respon-
sabilidad por hecho ajeno, en particular el art. 1.903.4 del C.c., es aplicable a toda situación, sin distinción entre las
esferas de la actividad dependiente e independiente del empleado o trabajador, controlable o no controlable por el
empresario. La tesis contraria llevaría a exonerar de responsabilidad al empresario cada vez que se trata de emplea-
dos con alto nivel técnico y titulaciones académicas, pues en tales casos el empresario nada tiene que decir sobre
cuestiones técnicas (siguiendo a CABANILLAS SÁNCHEZ, A., «La responsabilidad extracontractual del empre-
sario por los daños causados por un dependiente de alta cualificación técnica», ADC, 2003, p. 186).
La última jurisprudencia del TS ha puesto de relieve que el hecho de que el empleado contratado desarrolle una la-
bor de alta cualificación técnica (como la que puede llevar a cabo un piloto instructor contratado por un centro de for-
mación aeronáutica, en el caso de la STS de 19 de junio de 2000 –RAJ, n.º 5291- y, en general, cualquier profesional libe-
ral, como el médico, el arquitecto o el abogado) no impide que exista una relación de dependencia a efectos de la
aplicación del art. 1.903.4 del C.c., lo cual es importante para la protección de la víctima. Bajo nuestro punto de vista, este
precepto debería entrar en juego cuando no exista ninguna relación contractual entre la víctima y el causante del daño.
221
Uno de los argumentos esgrimidos por los partidarios de la naturaleza objetiva de la responsabilidad
del empresario ex art. 1.903.4 del C.c. radica en el escaso sentido que tiene afirmar que en sede contractual la res-
ponsabilidad del empresario por el daño causado por su dependiente es objetiva y, en cambio, en el ámbito ex-
tracontractual es subjetiva o por culpa, máxime en estos tiempos que tienden hacia la unificación de ambos ti-
pos de responsabilidad. No obstante, en este estudio, como hemos señalado al inicio del capítulo, abogamos
por una separación de la responsabilidad contractual y extracontractual, aunque sea por razones sistemáticas o
de orden. Pero tampoco vemos ningún inconveniente en que la regulación de ambas responsabilidades civiles
por hecho ajeno respondan a principios distintos de responsabilidad: una objetiva o sin culpa y otra por culpa o
negligencia. En todo caso, no creemos que sea preciso pronunciarnos sobre el tema para proteger a la víctima
del daño anónimo, pues lo importante es fundamentar la responsabilidad del deudor o empresario en aquellos
casos en los que no está claro el dependiente que causó el daño.
incluso trabajando en relación de dependencia laboral, ya que aquélla se encuentra

gobernada por los superiores principios de independencia cientifico-técnica y por
la ética profesional. Su fundamento radicaría en el art. 1.902 del Código civil, aun-
que no vemos ningún inconveniente en que se pueda fundamentar también con
base en los arts. 1.101 y siguientes del Código civil, conforme a las consideracio-
nes anteriormente expuestas cuando tratamos el tema de las sociedades profesio-
nales y la responsabilidad de los profesionales actuantes.
5.1.4. Cuando el profesional actúa en conjunción con sus auxiliares
Los usos del tráfico han llevado desde hace largo tiempo a los profesionales a ser-
virse de otras personas (auxiliares) para el desarrollo de sus funciones. Ninguna obliga-
ción de contenido más o menos complejo podría ser cumplida si no fuera así. El carác-
ter infungible e intuitus personae que es predicable de la prestación profesional no es un
obstáculo para su licitud, cuando así lo permite la obligación, en la medida en que el
profesional asume la supervisión de lo elaborado y ejecutado por aquellos, estando
obligado a dirigir y controlar su labor. De esta forma la confianza del cliente se extien-
de a los dependientes y colegas que el profesional pueda escoger como auxiliares222.
En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno existe una
norma que viene a consagrar la responsabilidad del deudor por el hecho de los auxilia-
res. Así, según el § 278 del BGB «el deudor responde con el mismo alcance que en la culpa propia
de la culpa de su representante legal y de las personas que utiliza para el cumplimiento de su obliga-
ción». En términos semejantes se pronuncia el art. 800.1 del C.c. portugués y el art.
1.228 del C.c. italiano. En los países del common law la responsabilidad por los auxiliares
se basa en el principio «qui facit per alium, facit per se» o «respondeat superior».
En nuestro Derecho existen preceptos aislados en los que se establece la res-
ponsabilidad del deudor por sus auxiliares223. Sin embargo, y al igual que ocurre con
222
CATTANEO, G., La responsabilità del professionista, Milán, 1958, p. 82.
223
Así, por ejemplo, los arts 1.783 y 1.784 del Código civil (analizados anteriormente y relativos a la res-
ponsabilidad de los fondistas o mesoneros por los daños causados en los efectos de los viajeros por criados o
dependientes); los arts. 1.601 y 1.602 del C.c. (respecto de los «conductores de efectos por tierra o por agua» que
están sujetos, en cuanto a la guarda y conservación de las cosas que se les confíen, a las mismas obligaciones que
determinan los arts. 1.783 y 1.784 para los posaderos); el art. 1.596 también del C.c. que dice que «el contratista
es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra».
Fuera del Código civil, podemos encontrar que conforme al art. 17.5 párrafo segundo de la LOE el proyec-
tista responde de los daños que se deriven de la insuficiencia, incorrección o inexactitud de los cálculos, estu-
dios, dictámenes o informes que contrate con otros profesionales, sin perjuicio de la posibilidad de repetir des-
pués a sus autores; o bien el art. 27.2 del Estatuto General de la Abogacía que, para el caso de abogado titular de
un despacho profesional individual, declara la responsabilidad frente a su cliente por las gestiones o actuaciones
que efectúen sus pasantes o colaboradores.
el Código francés, no se contiene una norma que sancione con carácter general la
responsabilidad del deudor por los hechos de sus auxiliares en el cumplimiento de
sus obligaciones, lo que no ha impedido a la doctrina de nuestro país llegar a la mis-
ma solución ofrecida por otros ordenamientos de nuestro entorno jurídico.
Partiendo de la opinión doctrinal común, el auxiliar se puede definir como un
tercero que interviene en la relación obligatoria por iniciativa del deudor, cuya ac-
tividad se dirige al cumplimiento de la obligación y permanece ajeno a la relación
obligatoria que une a deudor y acreedor, pues desde el mismo momento en que el
auxiliar o colaborador asume una obligación frente al acreedor, dejaría de ser tal y
se convertiría en deudor. A diferencia de lo sucede en la responsabilidad extra-
contractual ex art. 1.903 pf. 4.º del C.c., se consideran como auxiliares, no sólo a
los dependientes y subordinados, sino a cualquier persona que, por iniciativa del
deudor, participa en el cumplimiento de la obligación, incluso aunque actúe en re-
lación de independencia224. Tampoco influye en el ámbito de la responsabilidad
contractual la circunstancia de que el tercero en el desempeño de su función de
auxiliar actúe para fines propios y no por cuenta del deudor, o incluso desobedez-
ca las órdenes o instrucciones que le han sido impartidas225. Eso sí, la actividad del
auxiliar debe estar instrumentalizada al cumplimiento de la obligación226; pues
fuera de este ámbito, la conducta de los auxiliares y dependientes también da ori-
gen a la responsabilidad del principal frente al dañado, pero se trata de una respon-
sabilidad extracontractual (ex art. 1903 pf. 4.º del C.c.)227.
La ajeneidad del auxiliar en la relación obligatoria cuyo incumplimiento ha ge-
nerado el daño es, asimismo, presupuesto de la responsabilidad del deudor por sus
auxiliares. Estos no pueden ser considerados deudores contractuales frente al clien-
te, aunque sí podrán responder por la vía de la responsabilidad extracontractual (art.
1.902 del C.c.) frente a aquél. De esta forma se produciría a favor del cliente un con-
curso de acciones de responsabilidad, contractual (frente al profesional que actúa
por la actuación de sus dependientes o auxiliares) y extracontractual (frente al pro-
224
JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 564; Id., La responsabilidad del deudor por los
auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Madrid, 1994, p. 45 y ss.; CARRASCO PERERA, A., «Comentario al art.
1.101 del Código civil », Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dir. M. Albaladejo, T. XV, vol. 1.º, Madrid,
1989, p. 442; JIMÉNEZ HORWITZ, M., La imputación al deudor..., cit., p. 9 y 42-43.
225
Sobre las diferencias en materia de responsabilidad por hecho ajeno en el ámbito contractual y extra-
contractual vid. JIMÉNEZ HORWITZ, M., ibid., p. 65 y ss.
226
Desde este punto de vista, JORDANO FRAGA (La responsabilidad del deudor por los auxiliares...., cit., p.
201 y ss.), siguiendo muy de cerca de la doctrina alemana, distingue entre los casos que la actividad del tercero es
simple presupuesto fáctico de la actividad de cumplimiento, de los casos en que constituye propiamente cumpli-
miento de la obligación.
227
JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 562.
pio auxiliar). Las dos acciones deberán de ser ejercitadas alternativa o subsidiaria-
mente para obtener de una sola vez el importe del daño sufrido228.
La utilización de auxiliares en el cumplimiento de la obligación da lugar a un
fenómeno bastante significativo como es la disociación entre la condición del su-
jeto llamado a responder del incumplimiento (deudor) y la del sujeto que material-
mente lo ocasiona, hasta el punto que, en nuestros días, prácticamente cualquier
problema de responsabilidad contractual constituye un problema de responsabili-
dad por el hecho del auxiliar229.
A la hora de hacer responder al deudor por las actuaciones de sus dependien-
tes, la doctrina tradicional (amparada en los precedentes romanos y en el clásico
principio de que no ha responsabilidad sin culpa) se inclinaba por admitir la res-
ponsabilidad del deudor cuando él hubiera incurrido en culpa al elegir su auxiliar
(culpa in eligendo) o al vigilarlo (culpa in vigilando). Sin embargo, la doctrina más mo-
derna abandona este sistema y admite la responsabilidad del deudor por las actua-
ciones de sus auxiliares al margen de su culpa.
Esta objetivación en la responsabilidad del deudor constituye una exigencia
económico-jurídica y tiene su base en distintos argumentos. Así se considera, por
un lado, que cuando la prestación no se ha realizado a causa de los auxiliares, la in-
tervención de estos no constituye un caso fortuito (art. 1.105 del C.c.) y, dado que
el deudor sólo se libera por esta causa, continúa obligado a realizar la prestación230.
En segundo lugar, se encuentra la idea de que los auxiliares son instrumentos o
228
JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 563 nota 264; Id., La responsabilidad del
deudor..., cit. p. 609-618.
229
Como pone de relieve JIMÉNEZ HORWITZ, M., La imputación al deudor del incumplimiento..., cit., p.
XVII.
230
TORRALBA SORIANO, O., «La responsabilidad por los auxiliares en el cumplimiento de las obliga-
ciones», ADC, 1971, p. 1154-1156. Para este autor el principio general de la responsabilidad del deudor por los ac-
tos de los auxiliares en el cumplimiento de las obligaciones resultaría del régimen de cada tipo de obligación. Res-
pecto de las obligaciones genéricas, en cuanto juega la regla genus numquam perit que objetiva la responsabilidad del
deudor en la realización de la prestación, la responsabilidad por los auxiliares permanece en la medida en que el
deudor continúa obligado al genus aun cuando el incumplimiento sobrevenga por la actividad de aquellos. Tratán-
dose de obligaciones específicas, según los arts. 1.182 y 1.183, el deudor sólo se libera probando el caso fortuito y
la actividad de sus dependientes o auxiliares no es probable que pueda entenderse como un acontecimiento extra-
ño al mismo, como un suceso «que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable». En el caso de las obligaciones
de hacer, deberá de distinguirse si se trata o no de un hacer personalísimo del deudor. En el primer supuesto, en
cuanto el deudor no podía utilizar auxiliares pero, sin embargo, se ha servido de ellos, responde por culpa propia,
incluso si el incumplimiento se debe directamente al auxiliar. En el supuesto de no tratarse de un hacer personalísi-
mo, hay que tener en cuenta que el art. 1.098 del Código prescribe que «si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciera, se
mandará ejecutar a su costa», con independencia de que el incumplimiento se deba al propio deudor o a los auxiliares
que haya podido emplear e incluso con independencia de que el incumplimiento fuera o no culpable. A parecidas
conclusiones puede llegarse en relación con las obligaciones de no hacer con base en el art. 1.099 del C.c.
medios de prolongación del propio deudor de los que se sirve para dar ejecución a
los compromisos que ha contraído, en cuanto han sido designados por éste y están
bajo su control y dirección, su actividad no se puede considerar como una «causa
extraña no imputable» que le exonere de responsabilidad231. Otro de los argumen-
tos esgrimidos ha sido que las consecuencias derivadas de la actividad de los auxi-
liares o dependientes resultan contractualmente asumidas por el deudor en virtud
de una voluntad tácita232. Finalmente, se acude a la analogía para solucionar la falta
de una norma general expresa. La fundamentación analógica de la responsabili-
dad contractual del deudor por actos de sus auxiliares tendría su apoyo, tanto en
las normas particulares que, para determinadas relaciones obligatorias, establece
la responsabilidad contractual objetiva del deudor por sus auxiliares, como en los
arts. 1903 pf. 4.º del C.c. y 22 del Código Penal (art. 120.4.º del CP de 1995), que
establecen la responsabilidad extracontractual indirecta del principal por los actos
de sus auxiliares233.
Partiendo de estas ideas, cabe afirmar que la responsabilidad del deudor por
sus auxiliares extiende el ámbito de imputabilidad del deudor, haciéndolo respon-
sable de sus actuaciones, excepto en aquellos casos que no sean imputables ni a él
ni a sus auxiliares (de acuerdo con los arts. 1.101, 1.105, 1.182 y 1.184 del C.c.)234.
Los perjuicios que ocasiona el auxiliar son de cuenta y riesgo del deudor235. De
esta forma, resulta indiferente la identificación del autor material del daño (auxi-
liar) pues es el propio deudor el llamado a responder frente al acreedor.
Cabría preguntarse, finalmente, si sería admisible que mediante pacto el pro-
fesional pudiera liberarse o al menos limitar su responsabilidad contractual por el
incumplimiento derivado de la intervención en su beneficio de auxiliares o cola-
boradores. Nosotros creemos que no sería válido este tipo de pacto por el princi-
pio general de la responsabilidad contractual indirecta (según el cual el deudor res-
231
CRISTÓBAL MONTES, A., «La responsabilidad del deudor por sus auxiliares», ADC, 1989, p. 13.
232
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., vol. II, cit., p. 593.
233
JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 577 y ss.; Id., La responsabilidad del deudor
por sus auxiliares...., cit., p. 488 y ss.
234
JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 567-570.
235
En cuanto a la exigencia de culpa del auxiliar como presupuesto de la responsabilidad contractual por
hecho ajeno, cabe señalar que la presencia de este requisito está estrechamente vinculada con la concepción del
sistema general de responsabilidad contractual que se tenga. Evidentemente su estudio excede de lo que consti-
tuye propiamente objeto este trabajo, pero sí podemos señalar que, aunque la responsabilidad contractual al
igual que la extracontractual tiene su fundamento en la idea de culpa, existe una tendencia, tanto doctrinal como
jurisprudencial, a prescindir de la culpa del auxiliar como criterio de imputación de responsabilidad por hecho
ajeno, incluso en aquellas obligaciones presididas por la idea de culpa, como son las obligaciones de medios.
Vid. una síntesis de las distintas posturas doctrinales en JIMÉNEZ HORWIRTZ, M., La imputación al deudor del
incumplimiento..., cit., p.223 y ss.
ponde contractualmente por su auxiliar, en las mismas condiciones en que habría

respondido personalmente, de haber actuado en el cumplimiento de su obligación
como lo ha hecho su auxiliar), lo que conduce a que los pactos exoneratorios o li-
mitativos de la responsabilidad contractual del deudor por su auxiliar sólo puedan
considerarse válidos en las mismas condiciones en que lo serían cuando se refie-
ran a la conducta personal del propio deudor.
5.2. Estudio de la responsabilidad de los agentes que intervienen

en el proceso de edificación
La complejidad del proceso de construcción de un edificio y el gran número

de agentes que intervienen en él, así como la interrelación de sus funciones, puede
llevar en un buen número de ocasiones a que resulte imposible determinar cuál es
la causa concreta de la ruina, y a qué esfera de actuación profesional debe ser atri-
buida con exclusividad. Para solucionar estos problemas y siempre teniendo en
cuenta la protección de la parte más débil, como es el adquirente del piso o local, el
TS ha optado en una reiteradísima jurisprudencia, al interpretar y aplicar el art.
1.591 del C.c., por hacer responsables solidarios del daño por ruina a todos aque-
llos que hayan participado en el proceso constructivo (constructor, promotor, ar-
quitecto, aparejador...), salvo que prueben cada uno de ellos la inexistencia de la
relación de causalidad entre su actuación y la producción del daño. Jurisprudencia
que ha encontrado eco en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la
Edificación (LOE). De ahí nuestro interés por el tema.
5.2.1. La responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código civil como antecedente
de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación
El artículo 1.591 del Código civil distingue tres clases de vicios en el contrato
de obra, de acuerdo con la diferenciación de tareas profesionales en el proceso de
edificación: ruina por vicio de la construcción, del suelo y de la dirección, atribu-
yendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al contra-
tista del edificio y los dos últimos al arquitecto236.
236
Es controvertida en la doctrina la naturaleza jurídica de la responsabilidad decenal ex art. 1.591. Aquí
no pretendemos entrar en un debate innecesario en relación con esta cuestión, pues no afecta a nuestro objeto
de estudio y, simplemente siguiendo a la mayoría de la doctrina y por razones de oportunidad expositiva, hemos
optado por configurar la responsabilidad decenal como un supuesto de responsabilidad contractual, sin desco-
nocer con ello que con la nueva LOE este tipo de responsabilidad ha adquirido un marcado carácter legal. Sobre
los argumentos a favor de la naturaleza contractual de la responsabilidad derivada del art. 1.591 vid. la síntesis
ofrecida por CABANILLAS SÁNCHEZ, A., [«La evolución de las responsabilidades en la construcción», Cen-
tenario del Código civil (1889-1989), t. I, Madrid, 1990, p. 361, nota 41].
El Tribunal Supremo, en una labor de interpretación y adaptación de la nor-

ma a la realidad en la que debe ser aplicada, ha abierto paso en una abundante ju-
risprudencia a progresivos ensanchamientos del art. 1.591, tanto del lado objetivo,
considerando junto al estricto supuesto de ruina del que habla el precepto a la rui-
na «potencial», la ruina «funcional» o simplemente los «graves defectos» construc-
tivos como hechos susceptibles de desencadenar la responsabilidad decenal;
como también del lado subjetivo, ha venido a ampliar el ámbito de responsables,
incluyendo tanto a los arquitectos técnicos (aparejadores), como a los ingenieros y
en general cuantas personas con titulación técnica hubieran intervenido en la
construcción. La ampliación más significativa del circulo de responsables es la que
asimila al constructor con la figura del promotor, que se refiere generalmente al
propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo
sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de
propiedad horizontal y, en fin, beneficiario económico de todo el complejo nego-
cio jurídico constructivo237.
No obstante, la complejidad del proceso constructivo hace imposible en mu-
chas ocasiones la individualización de un responsable, bien porque no se pueda
identificar con precisión la causa de los defectos constructivos, bien porque en la
producción de un mismo vicio o defecto han concurrido diversos factores cuyo
origen no reside en la parcela de competencias de un solo agente238. Para solucio-
237
Entre los autores que califican la responsabilidad decenal como extracontractual vid., entre otros: GARCÍA
CANTERO, G., «La responsabilidad por ruina de los edificios ex art. 1.591 del Código civil», ADC, 1963, p.
1091 y ss.; SANTOS BRIZ, J., «El contrato de ejecución de obra y su problemática jurídica», RDP, 1972, p. 413;
RUBIO SAN ROMÁN, J. I., La responsabilidad civil en la construcción, Madrid, 1987, p. 183 y ss.; RAGEL SÁN-
CHEZ, L.F., «La responsabilidad de los agentes de la edificación después de la entrada en vigor de la Ley de Or-
denación de la Edificación», Carta Civil, 2000, n.º 8, p. 29-30, quien considera que la LOE se ha limitado a regu-
lar la responsabilidad extracontractual de los agentes de la edificación, coexistiendo con la responsabilidad
contractual del art. 1.591 del C.c. en ciertos aspectos.
Y sobre el origen legal de la responsabilidad decenal tras la promulgación de la LOE vid. RUIZ-RICO
RUIZ, J.M., «La responsabilidad por vicios o defectos constructivos en la LOE: sus caracteres básicos», La res-
ponsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la edificación, coord. por el mismo autor junto con M.L., Moreno-Torres
Herrera, Granada, 2002, p. 88 y ss.
237
Cfr. SsTS de 1 de octubre de 1991 (RAJ, n.º 7255); de 6 de mayo de 2004 (AC, 2004, n.17, p. 2064 y
ss.).
238
Como señala CABANILLAS SÁNCHEZ («La evolución de las responsabilidades....», cit., p. 363) una
de las notas que caracteriza la responsabilidad en la construcción es la frecuencia de situaciones de responsabili-
dad concurrente de los diferentes agentes que intervienen en el proceso edificatorio (arquitectos, técnicos, cons-
tructores...), lo cual se explica porque todos ellos están conjuntamente vinculados por el deber de cumplimiento
de las obligaciones derivadas del contrato de obra y, en particular, por ejecutar sus prestaciones de acuerdo con
la lex artis de la edificación. Esto evidencia la existencia de un fondo de responsabilidad común a los diversos
profesionales, que hace extraordinariamente difícil cualquier intento de formalizar a priori una plena comparti-
mentación que resulte jurídicamente eficaz.
nar estos problemas el TS ha optado por aplicar en primer término la presunción iuris
tantum de culpa profesional de los intervinientes en la construcción implícita en el art.
1.591 del C.c. por el solo hecho de la ruina del edificio manifestada dentro de los pla-
zos de garantía239. Y cuando no sea posible individualizar la responsabilidad concreta
de cada uno de ellos, declara la responsabilidad solidaria de todos los agentes del pro-
ceso constructivo (técnicos y constructores)240. Al demandante, por tanto, sólo se le
exige la prueba del hecho de la ruina, y la producción de la misma dentro del plazo
para demandar, sin que se le imponga la prueba de la causa concreta por la que el edi-
ficio se arruinó, ni mucho menos del agente directamente responsable del daño241.
El fundamento de esta solidaridad, calificada por el propio Tribunal Supremo
como impropia o por necesidad242, hay que buscarlo en el aseguramiento de la re-
paración del daño a los perjudicados243; en la salvaguardia del interés social244; y so-
239
STS de 28 de octubre de 1989 (RAJ, n.º 6969, -vid. especialmente FD 2.º-).
240
Un breve repaso de los repertorios jurisprudenciales de los últimos cuarenta años demuestra que en la
mayoría de los pronunciamientos de la Sala 1.ª del TS relativos a la responsabilidad decenal por ruina se acaba
declarando la imposibilidad de individualización de la causa de la ruina, y por tanto, la responsabilidad solidaria
de todos los agentes. Vid. en este sentido las sentencias ya citadas de 21 de diciembre de 1990; 8 de junio de
1992; 1 de octubre de 1992; 22 de noviembre de 1997; 20 de noviembre de 1998; 19 de octubre de 1998 y 25 de
junio de 1999, entre otras.
241
Idea que reitera la STS de 13 de julio de 1995 (RAJ, n.º 6002) al decir que: «la indeterminación de la
causa generadora de los daños no puede actuar como eximente de responsabilidades de aquellos implicados en
el proceso de construcción, las que deben de imputarse en vía de solidaridad» (FD 3.º).
242
Se dice que es una responsabilidad decenal es in solidum o impropia porque, aunque se parece a la soli-
daridad típica en que cada demandado puede ser condenado al todo y en que el condenado que paga puede ac-
cionar en vía de regreso contra los demás, es algo distinto al no hacer efecto de cosa juzgada, esto es, la senten-
cia que condena o absuelve a uno de los responsables no afecta al otro (CADARSO PALAU, J., «En torno a la
condena in solidum de los responsables ex art. 1.591 del Código civil», Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aure-
lio Menéndez, t. IV, Madrid, 1996, p. 4855).
243
STS de 1 de diciembre de 1984 (RAJ, n.º 6021).
EGUSQUIZA BALMASEDA («La responsabilidad solidaria en el ámbito civil: perspectiva jurispruden-
cial», Ar. C., 1994, n.º 12, p. 16), indica que se trata de una medida que pretende proteger a la parte más débil de
la relación, el receptor de la obra. En este mismo sentido, DÍAZ DE LEZCANO (op. cit., p. 66) califica la juris-
prudencia que aprecia la solidaridad en materia de vicios de la construcción como una jurisprudencia de intere-
ses tendente a facilitar la reclamación y subsanación a los adquirentes de viviendas o locales por graves defectos
de la construcción, por cuanto dicho carácter solidario resulta difícil de deducir atendiendo a la interpretación
de la voluntad de los contratantes, conforme al criterio establecido artículo 1.137 del C.c., y a la falta de unidad
e identidad de las prestaciones que se impone para las obligaciones solidarias.
Ese trato de favor hacia la víctima ha sido criticado por algunos autores por cuanto aquella ya se encuentra
favorecida por un desplazamiento de la carga de la prueba que deriva del propio régimen presuntivo del art.
1.591, no precisando, además, verse favorecida con la aplicación jurisprudencial de la regla de la solidaridad
frente al principio de responsabilidad privativa (CADARSO PALAU, J., ibid., p. 4858-4859).
244
Como manifiesta la STS de 5 de octubre de 1990 (RAJ, n.º 7472): «se da la solidaridad impropia, por
salvaguardar el interés social, aun en los casos de responsabilidad contractual y concretamente en el de obra,
cuando la responsabilidad del promotor, constructor, arquitectos y aparejadores no es posible determinar en su
ámbito respectivo» -FD 4.º-.
bre todo «como un medio para evitar que los implicados responsables, debida-
mente acreditados como tales, puedan eludir sus obligaciones»245. Por todo ello,
como señala el TS, «las consecuencias de la falta de prueba, acerca del origen de la
ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina
existe y que se produjo o manifestó antes del plazo de diez años marcados por la
Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los su-
puestos en que no se haya logrado establecer suficientemente la causa de los vi-
cios, deviene inexcusable» (STS 29 noviembre 1993)246. En suma, no puede car-
garse a las víctimas de la ruina de un edificio con la difícil prueba de cuál ha sido la
intervención y participación de los agentes de la construcción en la producción
del daño.
En la medida en que opera este principio de solidaridad, no se precisa, según
viene declarando la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, la llamada al proceso de todos
los intervinientes en la obra247. El perjudicado puede dirigir su acción contra cual-
quiera de los responsables, entre los cuales no se da situación litisconsorcial. El de-
mandado que es considerado como responsable solidario, debe reparar por com-
pleto frente al reclamante, sin perjuicio de su derecho de poder repetir frente a
otros eventuales responsables solidarios, al no producir frente a ellos la sentencia
recaída efectos de cosa juzgada248. Esta jurisprudencia pretende favorecer al actor
245
STS de 13 de octubre de 1999 (RAJ, n.º 7426, FD 2.º).
246
CL, n.º 1108, FD 4.º
247
Entre otras vid. las SsTS de 5 de julio de 1997 (RdP, 1998, n.º 1, p. 429 y ss., comentada por J. Estruch
Estruch); de 20 de noviembre de 1998 y de 6 de mayo de 2004.
Cfr. sin embargo esta línea jurisprudencial con la STS de 3 de noviembre de 1999, cuyo ponente fue A. Gu-
llón Ballesteros (CCJC, 2000, n.º 52, p. 375 y ss., comentada por E. Cordero Lobato) que casó y anuló la senten-
cia de instancia, que declara (no en el fallo, pero sí en un Fundamento de Derecho) que la ruina se debió a defi-
ciencias constructivas que debieron ser apreciadas y subsanadas por los arquitectos, lo cual les hace
responsables solidarios, junto al contratista, único demandado en este pleito de responsabilidad por ruina. Al
decir de la Sala, cabe la excepción de litisconsorcio pues: «el actor puede traer al proceso a quien estime por con-
veniente, y sólo si se demuestra que en la producción del daño intervinieron además otras personas que no han
sido demandadas y no se puede particularizar en el demandado un concreto daño, sino que obedece el mismo a
una actuación también de los demás extraños, es cuando el litisconsorcio pasivo necesario se impondrá con to-
das sus consecuencias, al no estar integrada correctamente la relación jurídico-procesal sin la presencia como
partes de aquéllos» (FD 4.º).
248
La aplicación del régimen de la solidaridad no impide, como señala la STS de 6 de octubre de 1992,
que en posterior litigio los condenados puedan concretar y depurar sus responsabilidades entre sí, tanto cualita-
tiva como cuantitativamente, incluso su exención, ya que entre ellos ni se dio precedentemente situación de litis-
consorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia efectiva cosa juzgada para ellos en sus relaciones como
intervinientes en la construcción en la que tuvieron o no constatada participación.
Sin embargo, la STS de 27 de febrero de 2004 (RAJ, n.º 1648, CCJC, 2004, n.º 66, p. 1167 y ss., comentada
por J. LÓPEZ RICHART), en un caso de acción de regreso del constructor , condenado en un juicio anterior,
frente a otros sujetos responsables, afirma en relación con los efectos de la sentencia del primer pleito que «si al-
guno o algunos de los demandados, quedaron juzgados en lo concerniente a su responsabilidad –caso de Autos- o
perjudicado, impidiendo que se vea forzado a demandar a todos los intervinientes

en las tareas constructivas, ante el temor de que la demostración de la intervención
causal de cualquier persona no demandada, por mínima que sea, pueda terminar
con una resolución desestimatoria por falta de legitimación pasiva.
No obstante, hay que tener en cuenta que la responsabilidad de los partícipes
en el hecho constructivo por causa de vicios ruinógenos ex art. 1.591 del C.c. es:
«en principio, y por regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía
con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva fun-
ción específica que desarrollan en el edificio»249. Corriendo a cargo de cada uno de
los partícipes, como consecuencia de la presunción iuris tantum de su culpabilidad,
la prueba de la inexistencia de la relación de causalidad entre su actuación y el daño
causado.
La prueba relativa a esa responsabilidad individualizada puede lograrse a tra-
vés de tres situaciones250:
• exoneración de aquel o de aquellos intervinientes que logren probar que la
ruina no les es imputable en los términos del artículo 1.591, con responsabilidad
solidaria, en su caso, de los demás (probando, por ejemplo, que no han participado
en el proceso de edificación)251;
• identificación del vicio ruinógeno y su causa concreta, que resulta imputa-
ble exclusivamente a uno o a varios de los intervinientes, con la consiguiente exo-
neración de los demás252;
248
incluso, sin serlo se calificó o apreció su conducta o intervención en el citado ilícito.... la eventual repetición ha-
brá de respetar lo así resuelto o declarado, en una suerte de efecto prejudicial evitatorio de la posible contradic-
ción en las resoluciones o hasta vulneración del “non bis in idem”. Quiere subrayarse, pues, que lo que está en-
juiciando o valorando en anterior proceso, ha de vincular, en concreto en el siguiente contenido en la pretensión
de repetición». Evidentemente la interpretación realizada por la Sala 1.ª en esta sentencia, llevada a sus últimas
consecuencias significaría una vulneración del art. 24 de la CE y del derecho de tutela judicial efectiva que asiste
a toda persona, por cuanto puede ser valorada su culpabilidad y responsabilidad sin que le asista su derecho de
defensa.
249
STS de 3 de octubre de 1996 (RAJ, n.º 7006), entre otras muchas.
250
Siguiendo en este punto a MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C., «La responsabilidad decenal
del artículo 1591 CC: breve repaso a la jurisprudencia de los años noventa», Ar. C, 1993-I, p. 1911.
251
En este sentido, vid. las SsTS de 18 de enero de 1990 -RAJ, n.º 12-; de 6 de marzo de 1990 -RAJ, n.º
1672-, en estos casos no se acreditó la intervención profesional del arquitecto en la edificación.
252
Lo que ocurrió por ejemplo en la STS de 4 de abril de 1987 - RAJ, n.º 2490- en relación a unas fosas
asépticas deficientemente planeadas o proyectadas y defectuosamente ejecutadas que determinaron la responsa-
bilidad del Arquitecto director de la obra («…una vez determinada la responsabilidad del arquitecto en la comi-
sión de un concreto vicio de dirección, es únicamente a él a quien corresponde la reparación, lo contrario su-
pondría quebrar la recta observancia del meritado artículo 1.591»); STS de 27 de noviembre de 1991 (RAJ, n.º
8510) y de 3 de octubre de 1996 (ya citada).
• identificación de la proporción en que cada uno de los que han tomado par-
te en la construcción ha intervenido en la causación del vicio ruinógeno, lo que
determina que la responsabilidad no sea solidaria sino mancomunada, en la cuota
parte correspondiente a dicha intervención253. En este último caso, la individuali-
zación de la responsabilidad en la causación del daño tiene incidencia tan sólo en
la cuantía en que cada uno de ellos deberá de indemnizar, no constituye, a diferen-
cia de los otros, una prueba de exoneración de responsabilidad.
5.2.2. El articulo 17.3 de la LOE y la imposibilidad de individualización de la causa

en el proceso constructivo
La Ley 38/1999, de 5 de noviembre de 1999, de Ordenación de la Edificación,
cuyo objeto es «regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, establecien-
do las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proce-
so, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo» (art. 1.1),
con el fin fundamentalmente de proteger a los propietarios y terceros adquirentes de
edificios o de parte de éstos, coincide, en cuanto a la regulación de la responsabilidad ci-
vil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación por ruina, con el objeto y
contenido del art. 1.591 del C.c., elevando a rango legal buena parte de la doctrina verti-
da por el TS en la materia. De ahí que quepa entender con la mejor doctrina derogado
dicho artículo, en la materia señalada, al aplicar el principio de que la ley posterior deroga
a la anterior254. Con todo, hay que tener en cuenta, por un lado que la LOE no sería apli-
cable a la responsabilidad por vicios o defectos constructivos ocurridos en edificios ya
construidos o iniciados con anterioridad a su entrada en vigor. Y, por otro, que existen
otros daños materiales (como son aquellos no incluidos dentro del art. 17.1 de la LOE o
bien los que tengan lugar fuera del plazo de garantía legal), morales, corporales e incluso
causados a inmuebles contiguos o bienes muebles situados en el edificio, que no esta-
rían cubiertos por la mencionada Ley, porque el propio art. 19.9 de la LOE los excluye,
salvo pacto en contrario, de la cobertura del seguro obligatorio.
253
Entre otras, STS de 30 de abril de 1982 (CL, n.º 195, 4.º Considerando); de 10 de diciembre de 1990
(RAJ, n.º 9902); y de 29 de noviembre de 1993 (ya citada, FD 5.º).
254
En este sentido, entre otros, FEMENÍA LÓPEZ, P. J., Responsabilidad extracontractual por ruina de edifi-
cios, Valencia, 2000, p. 15; Id., La responsabilidad del arquitecto en la Ley de Ordenación de la Edificación, Madrid, 2004,
p.187-192; CABANILLAS SÁNCHEZ, A., «La responsabilidad civil por vicios en la construcción…», cit., p.
408; GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Madrid, 2000, p. 439; GONZÁ-
LEZ POVEDA, P., «Comentario al artículo 1.591 del Código civil», Comentario del Código civil, t. 7, coord. por I.
Sierra Gil de la Cuesta, Barcelona, 2000, p. 629.
El problema, no obstante, como apunta CARRASCO PERERA («La insistente recurrencia a un falso problema:
¿está derogado el art. 1591 Código civil?», Actualidad Jurídica Aranzadi, sept. 2000, n. 454, p. 1 y ss.) se centra en saber si
tras la entrada en vigor de la LOE continúa estando legitimada la doctrina jurisprudencial vertida en torno al art. 1591.
Uno de los aspectos más relevantes que se desprende de la nueva Ley de Or-
denación de la Edificación es el establecimiento de forma inequívoca de un siste-
ma de responsabilidad privativa de los agentes que intervienen en el proceso de
edificación por los vicios o defectos de la construcción. A tal efecto, dispone ex-
presamente el artículo 17.2 que: «la responsabilidad civil será exigible en forma personal e
individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por
las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder». Este sistema de responsabilidad priva-
tiva toma como base la delimitación de funciones y obligaciones de cada uno de
los agentes que intervienen en el proceso de edificación (el promotor, el proyectis-
ta, el constructor, el director de la obra, el director de ejecución de la obra, las enti-
dades y los laboratorios de control de calidad de la edificación y los suministrado-
res de productos) que realiza la propia Ley (cfr. arts. 9 a 15)255. Su ámbito de
aplicación se refiere a dos tipos de supuestos: a) aquellos en los que pueda probar-
se que el daño procede del ámbito de atribuciones profesionales de un solo agente
de la edificación; b) cuando el daño se produce dentro del ámbito de las atribucio-
nes profesionales de varios agentes, pero es posible determinar el grado de partici-
pación de cada uno de ellos en la producción del daño (por lo dispuesto en el pro-
pio art. 17.3 LOE)256.
Coadyuva a esta responsabilidad individual la nueva LEC y la necesidad pro-
cesal, por la parte actora, de acreditar que los daños han surgido dentro de los pla-
zos de garantía fijados por el art. 17.1 de la LOE y con ello precisar en alguna me-
dida ad limine litis la naturaleza de los daños y por tanto quién pudo ser el agente o
los agentes productores del mismo257.
255
No obstante, RUIZ-RICO RUIZ (La responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la Edificación, cit., p. 102-
3, 109-110) piensa, no sin razón -teniendo en cuenta que normalmente resulta muy difícil en los procesos cons-
tructivos demostrar el concreto grado de participación de cada agente-, que el valor de dichos preceptos se limita a
la exigencia de la responsabilidad en las relaciones internas, sin que sirvan para fijar criterios de atribución de las res-
ponsabilidades previstas en la LOE; o dicho de otro modo, el demandado, bien cuando use la llamada en garantía
de la DA 7.ª o bien cuando quiera repercutir el todo de la condena, es cuando podrá recurrir a la infracción de las
obligaciones asignadas por los arts. 8 y ss. De esta forma se afirma en la citada obra (p. 117 y ss.) que la regla de la
individualización de la responsabilidad no es tal regla, sino que funciona básicamente como excepción y en las rela-
ciones internas, ya que las relaciones externas están presididas por el principio de presunción de solidaridad, se pre-
sume que es responsable del daño todo aquel que haya participado en la actividad constructiva, salvo prueba en
contrario de una fijación del grado de intervención de los agentes, lo que corresponderá a cada demandado.
256
Como advierte, FEMENINA LÓPEZ, P.J., La responsabilidad del arquitecto..., cit., p. 222.
257
Otra circunstancia a tener en cuenta es la nueva regulación procesal introducida por la LEC del 2000 y las
normas relativas a la prueba pericial, en concreto los arts. 335 a 352, donde se regula la prueba pericial como una prueba
de parte. Por tanto, como regla general, los informes periciales deben acompañarse en la demanda y, en su caso, en la
contestación, siendo en el acto del juicio cuando los peritos aclaran, amplían o pormenorizan su dictamen con la debida
contradicción de partes. Vid. aquí, COBO PLANA, J. J., «Responsabilidad y solidaridad. Litisconsorcio necesario. Lla-
mada en garantía», Garantías y Responsabilidad en la Ley de Ordenación de la Edificación, AA.VV., Madrid, 2000, p. 83 y ss.
La regla de la responsabilidad individual o personalizada tiene dos excepciones

que, dado la complejidad del proceso constructivo, hacen que resulten los casos
más habituales en la práctica: A) los supuestos de imposibilidad de individualiza-
ción y B) los que la Ley denomina responsabilidad «por actos u omisiones de personas
por las que, con arreglo a esta Ley se deba responder».
A) Centrándonos en la primera de estas excepciones, hay que señalar que el
art. 17.3 de la LOE establece que «cuando no pudiera individualizarse la causa de los da-
ños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que se pudiera preci-
sarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá
solidariamente». Esta solución se adecua, como vemos, a la reiterada doctrina juris-
prudencial señalada en torno a la aplicación del art. 1.591 del C.c., que prima el ca-
rácter individual de la responsabilidad por vicios de la construcción y en su defec-
to dispone la solidaridad. Igualmente dicha norma está en consonancia con la
regla de la responsabilidad por los daños causados por los miembros de un gru-
po258.
Al examinar el mencionado precepto vemos que hay que distinguir dos su-
puestos diferentes259:
• En el primero estamos ante un caso de agente incierto dentro de un grupo
de potenciales causantes del daño, pues se trata de un daño en la edificación res-
pecto del cual no se puede individualizar su causa u origen (intervención disyunti-
va o alternativa). La responsabilidad aquí será exigible de forma solidaria entre los
distintos agentes que pudieron producir ese daño (no de todos los agentes de la
edificación, como afirman algunos autores), exonerándose de responsabilidad
aquellos que, de acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad colectiva o
del grupo, demuestren que no han podido tener ninguna intervención en su cau-
sación260; o bien que justifiquen la existencia de alguna causa de exoneración de
responsabilidad de las previstas en el art. 17.8 de la LOE (la prueba de que los da-
ños fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el
propio perjudicado). Sin embargo, en este caso, y a diferencia de los criterios gene-
258
Como pone de relieve L. DÍEZ-PICAZO («Ley de Edificación y Código Civil», ADC, 2000, fasc. I ,
p. 17).
259
Hay que hacer notar que a diferencia del Anteproyecto de 1998, la Ley ha utilizado la disyuntiva «o»
en vez de la copulativa «y asimismo», lo cual demuestra la intención del legislador de separar dos hipótesis dife-
rentes.
260
Por ejemplo, cuando una cubierta de teja esté ejecutada y proyectada con una pendiente menor que la
debida, y se considere que esta circunstancia puede contribuir a las humedades del edificio –aunque no sea la
única causa de ello-, al fabricante de la teja no se le puede imputar responsabilidad si demuestra la correcta fabri-
cación de las tejas.
rales expuestos en relación con la responsabilidad del grupo en supuestos de res-

ponsabilidad objetiva o por riesgo, el perjudicado no precisa demostrar que la
conducta de cada partícipe ha aumentado de forma concreta el riesgo de la lesión
del bien jurídico, pues la Ley en este caso parte de una presunción de imputabili-
dad, o si se prefiere de nexo de causalidad, entre todos los agentes de la edifica-
ción, en el sentido anteriormente expuesto (esto es, entre los agentes que pudie-
ron producir el daño)261. Para exonerarse de responsabilidad el demandado tendrá
que probar la ruptura del nexo causal entre su actuación y el resultado dañoso, no
basta con probar que actuó de manera diligente. De esta forma se aleja toda duda,
de un lado, sobre la fundamentación legal la responsabilidad de todos los partíci-
pes que pudieron causar el daño cuando no se logra probar la falta de contribu-
ción causal en la producción del daño, y, de otro, sobre la naturaleza solidaria de la
obligación de resarcir en estos casos262.
• El segundo de los supuestos del art. 17.3 surgiría cuando, habiendo queda-
do debidamente acreditado por las pruebas practicadas que dos o más agentes han
generado el daño (auque la Ley habla de «concurrencia de culpas», debe interpre-
tarse en realidad que se refiere a «concurrencia de causas» o acciones), y no se pue-
de precisar el grado de intervención o de influencia que la conducta de cada uno
de ellos ha tenido en los daños materiales ocasionados al edificio, sin que, además,
ninguno de ellos haya podido exonerarse de responsabilidad (art. 17.8)263. Siendo
así todos responderán solidariamente frente a la víctima del daño material.
261
Escribe LÓPEZ RICHART (Responsabilidad personal e individualizada..., cit., p. 105-106) en este sentido
que, mientras que la regla de la responsabilidad decenal contenida en el art. 1.591 del C.c. se basa en una presun-
ción de culpa, el art. 17.3 ha pasado a presumir el nexo causal entre el resultado dañoso y la actuación de quienes
intervienen en el proceso constructivo, consagrando lo que no ha sido sino la doctrina del TS en la materia.
262
Entendemos que la naturaleza legal de la solidaridad en estos casos de indeterminación de la causa del
daño constituye un argumento de peso en contra de la necesidad de demandar a todos los agentes que hubieran
intervenido en el proceso constructivo, esto es, sobre la existencia de litisconsorcio pasivo necesario en estos
casos, por cuanto la sentencia no es ahora el título constitutivo de dicha solidaridad, sino la propia ley, aunque
ésta establezca la solidaridad en defecto de la responsabilidad individualizada. Y ello por dos razones fundamen-
tales, en primer lugar, porque el agente responsable (tanto solidaria como mancomunadamente) lo es en la me-
dida en que no se ha podido exonerar de responsabilidad, bien porque no ha podido probar la ausencia de culpa
en la causación del daño, bien porque no ha podido acreditar la concurrencia de ninguna de las causas de exone-
ración de responsabilidad del art. 17.8 de la LOE. Y, en segundo lugar, por lo que dijimos en relación con la
nueva LEC y la necesidad de precisar ad limine litis los daños y sus posibles causantes, así como por la DA 7.ª de
la LOE y los efectos que de ella se derivan, como veremos. Por tanto, resulta de aplicación con todas sus conse-
cuencias el art. 1.144 del C.c. que faculta al acreedor para dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios.
263
Como advierten LÓPEZ RICHART («La responsabilidad derivada de la utilización de materiales de-
fectuosos en la construcción», El Consultor Inmobiliario, 2002, n.º 27, p. 15) y FEMENÍA LÓPEZ (La responsabi-
lidad del arquitecto..., cit., p. 235-236) aunque el art. 17.3 habla en este caso de «concurrencia de culpas», esto es
algo que no encaja con el sistema de responsabilidad querido por el legislador de 1999, que no se basa en la cul-
pa.
La Ley no ha previsto, sin embargo, el caso de que siendo una la causa sea
ésta imputable a más de uno de los agentes que han intervenido en el proceso de
edificación (piénsese, por ejemplo, en los daños en el inmueble derivados del
empleo en la construcción de materiales defectuosos, que pueden ser imputa-
bles al constructor, aparejador, empresa suministradora de materiales, entidades
y laboratorios de control de calidad, e incluso al arquitecto, según los casos). La
cuestión planteada habrá de resolverse, atendiendo al propio artículo 17.3, por
la vía de la responsabilidad solidaria de los agentes a los que se les pueda imputar
dicha causa, en la medida en que ya en el caso de causa incierta el mencionado
precepto se inclina por la solidaridad de los potenciales agentes causantes del
daño o defecto constructivo. Con mayor motivo, por tanto, cabrá extender di-
cha solución cuando no exista indeterminación de la causa del daño y sí plurali-
dad de autores.
B) La segunda excepción de la regla general relativa al carácter personal e in-
dividualizado de la responsabilidad se refiere a casos de «actos u omisiones de perso-
nas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder» o lo que algunos autores han
dado en llamar supuestos de «responsabilidad por hecho ajeno». No obstante, es-
tamos, en unos casos, ante supuestos de responsabilidad propia donde la ley atri-
buye directamente la responsabilidad con base en un deber de control del direc-
tor de la obra respecto del proyecto realizado por otro (art. 17.7) o del
constructor en relación con los materiales que emplea en la obra (art. 17.6); y, en
otros, ante supuestos de responsabilidad del deudor en cuanto tal deudor por los
actos realizados por sus auxiliares o personas contratadas por él (como es el caso
del proyectista que contrata con otros profesionales cálculos, dictámenes o estu-
dios -art. 17.5- o del constructor por los hechos u omisiones del jefe de la obra y
de las demás personas que dependan de él o de las partes o instalaciones subcon-
tratadas -art. 17.6-)264.
Junto a estas responsabilidades, la LOE contempla otros supuestos de res-
ponsabilidad solidaria: cuando un proyecto ha sido contratado conjuntamente
con más de un proyectista (art. 17.5 pf. 1.º); y cuando la dirección de obra ha sido
llevada a cabo conjuntamente por varios técnicos (art. 17.7 pf. 3.º); cabiendo en-
tender también que esta regla de la solidaridad es aplicable a otros supuestos de ac-
tuación conjunta. En estos casos la responsabilidad es solidaria siempre que apa-
rezca un vicio imputable al ámbito de las competencias de los agentes contratados
264
Siguiendo en este punto a DÍEZ-PICAZO («Ley de Edificación y Código Civil», cit., p. 18-
19).
conjuntamente, cualquiera que fuera el miembro del grupo sobre cuya acción pu-
diera recaer la causa última y directa del daño265.
Mención a parte merece la responsabilidad incondicional del promotor que
establece la LOE. Con anterioridad a la misma, y dentro del marco de la responsa-
bilidad solidaria, nuestra jurisprudencia ya había afirmado que, cuando no es posi-
ble establecer una conducta como exclusivamente causal de la ruina, ni cuantificar
su influencia en el resultado, el promotor sería uno de los responsables solidarios,
sin perjuicio de la vía de regreso que corresponda266. Siguiendo estas directrices el
legislador de 1999 ha dispuesto en el artículo 17.3 que: «en todo caso, el promotor res-
ponderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los
daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos en la construcción»267.
Para entender esta responsabilidad hay que tener en cuenta que el promotor
es el que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las
obras de edificación (art. 9), encargándose de la recepción de la obra, es decir, de la
aceptación de los trabajos ejecutados (art. 6). El proyecto es realizado por encargo
del promotor (art. 10) y el constructor asume frente al promotor el compromiso
de ejecutar las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato
(art. 11). En otras palabras, el promotor es el garante de la buena construcción del
inmueble, lo que implica que recaiga sobre él una obligación de garantía, debiendo
de responder de cualquier tipo de vicio o defecto que presente el inmueble vendi-
265
Sobre el tema vid. LÓPEZ RICHART, J., Responsabilidad personal e individualizada..., cit., p. 130 y ss.
Para dicho autor el art. 17.5 párrafo 1.º de la LOE, parece estar pensando en trabajos de colaboración plena,
pues siempre que la Ley habla de proyectista lo hace para referirse al autor del proyecto (principal) y no a los au-
tores de eventuales proyectos parciales. La solidaridad tendría su razón de ser en la indivisibilidad de responsa-
bilidades que resulta de la misión que compete a cada uno de los proyectistas sobre el conjunto del proyecto. De
esta forma, quedaría excluida la solidaridad del art. 17.5 pf. 1.º cuando en la elaboración de un proyecto intervie-
nen de forma sucesiva diferentes técnicos, bien porque un arquitecto es designado para proseguir con la realiza-
ción de un proyecto inacabado iniciado por otro (recayendo sobre el primero la responsabilidad por los vicios
constructivos); bien porque el arquitecto recibe el encargo de alterar la configuración de un edificio ya construi-
do (ya que la existencia de dos proyectos acabados distintos permite separar responsabilidades).
266
Vid. STS de 6 de octubre de 1992 (RAJ, n.º 7527); de 29 de septiembre de 1993 (RAJ, n.º 6659); y de
20 de junio de 1995 (RAJ, n.º 4934), de 5 de julio de 1997, entre otras muchas.
Dentro de esta línea, algunos autores apuntaron hace ya tiempo que en una futura legislación sobre la ma-
teria el promotor debía estar en la primera línea de la responsabilidad por los vicios de la construcción frente al
usuario, pues es en realidad quien realiza el producto, la obra. En este sentido, CABANILLAS SÁNCHEZ, A.,
«La configuración jurisprudencial del promotor como garante», ADC, 1990, p. 233.
267
Conviene llamar la atención sobre el hecho de que en el Proyecto de Ley 121/43, de 12 de abril de
1994, de modificación del Código civil en materia de contrato de servicios y de obra (BOCG de 12 de abril de
1994, V Legislatura, serie A: Proyectos de ley, n. 58-1), la responsabilidad solidaria del promotor tan sólo tenía
lugar cuando resultaba imposible discernir causalidades, y no como en la LOE, aunque quepa la individualiza-
ción de los responsables (como señala MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, M. T., op.cit., p. 137).
do, sin necesidad de analizar si existió o no culpa en su actuación y sin perjuicio de

que luego, por acción de repetición, pueda dilucidar esa responsabilidad268. De
esta manera, podrá exigirse la responsabilidad del promotor, aunque no se pueda
concretar la causa o agente que ha producido el defecto constructivo.
De acuerdo con la LOE, los agentes que han intervenido en el proceso de
edificación responderán por los daños causados, salvo que prueben que aquéllos
fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el pro-
pio perjudicado por el daño (art. 17.8 de la LOE). Esta clara objetivación de la res-
ponsabilidad hay que entenderla, según se desprende de lo hasta ahora expuesto,
en el sentido de que una vez que hubiera sido individualizada la responsabilidad
(art. 1.7.2) o en su defecto, cuando no pudiese individualizarse la causa de los da-
ños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas (o mejor
dicho de causas), el o los agentes responsables de acuerdo con la LOE tan sólo po-
drán exonerarse de la misma probando la concurrencia de las citadas causas269.
Así, por ejemplo, si la ruina procede claramente de un defecto del proyecto, el pro-
yectista responderá junto con el promotor, salvo que cualquiera de ellos pueda de-
mostrar que el daño fue ocasionado por caso fortuito, fuerza mayor, acto de terce-
ro o por el propio perjudicado270. Lo que habrá que demostrar es una causa de
exoneración, no la falta de culpabilidad.
En otro orden de ideas, cabe señalar que la facilitación de la prueba al deman-
dado en la nueva LOE tiene como punto culminante, en cuanto a la novedad que
supone respecto de la anterior regulación, la Disposición Adicional séptima que
establece que: «quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad
basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de edificación previstas en
268
En este sentido, CABANILLAS SÁNCHEZ, A., «La responsabilidad civil por vicios en la construc-
ción…», cit., p. 467-468; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, M. T., ibid., p. 135.
269
Existe en este punto una variación importante respecto del Anteproyecto de Ley de Ordenación de la
Edificación de 21 de septiembre de 1998, cuyo artículo 18 hacía responsables a todos los agentes que intervie-
nen en la edificación por vicios o defectos originados por «impericia o falta de capacidad profesional o técnica, por culpa
o negligencia en el desempeño de las correspondientes funciones o por incumplimiento de las obligaciones propias». Quizás la razón
de esta objetivación de la responsabilidad se encuentre en la aplicación de criterios de riesgo empresarial: si la
actividad edificatoria genera grandes beneficios resulta lógico pensar que deben responder del daño causado en
el propio producto aquél que se beneficia con su producción, fundamentalmente el promotor y en menor medi-
da el resto de los agentes de la edificación.
270
Otro ejemplo lo encontramos en el caso de la STS de 31 de diciembre de 1992 (RAJ, n.º 10423) don-
de se utiliza la cubierta-terraza del edificio -construida como no visitable- como pista de tenis, aunque en dicha
sentencia se considera responsables de los daños causados a la promotora que decidió el cambio de destino y al
arquitecto y a los arquitectos técnicos que supervisaron las obras de modificación, sin embargo, se absuelve a la
entidad constructora de la cubierta porque evidentemente cuando la realizó no tenía previsto el uso finalmente
atribuido a dicha cubierta.
la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede
para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también han tenido
intervención en el referido proceso». Estamos ante una «llamada en garantía» que tiende a
facilitar la llamada al proceso de los posibles responsables del vicio o ruina en la
construcción para que entre ellos se puedan depurar responsabilidades e indivi-
dualizar la causa de los daños. Esta medida actuaría como contrapeso de la res-
ponsabilidad solidaria de los agentes de la edificación y la falta de litisconsorcio
pasivo necesario que ha venido declarando la jurisprudencia en relación con el ar-
tículo 1.591 del C.c., llegando a la situación deseable de que en el proceso estén to-
dos los responsables, bien porque hayan sido demandados directamente por el de-
mandante, bien porque el demandado haya provocado su intervención en el
pleito271. La notificación permitiría al demandado introducir a terceros en el pro-
ceso para que les sea oponible la cosa juzgada material, eliminando de esta forma
cualquier duda anterior relativa a los efectos de la sentencia dictada contra un deu-
dor solidario. Máxime teniendo en cuenta que la LEC de 2000 ha suministrado en
este sentido nuevas reglas, pues el art. 542.1 impide que un título ejecutivo judicial
(la sentencia condenatoria) pueda ser ejecutado frente al deudor solidario que no
hubiese sido parte en el proceso.
Por último, sólo nos resta señalar que dentro de la tendencia de las leyes que
declaran la responsabilidad solidaria en caso de indeterminación del agente direc-
to del daño, la LOE acompaña al régimen de responsabilidad de un sistema de se-
guros obligatorios de daños materiales o seguro de caución para garantizar el re-
sarcimiento de los daños materiales causados en el edificio (cfr. art. 19).
271
Parece razonable pensar que en la medida en que ha sido el demandado el que ha traído al proceso a
través de la llamada en garantía a otros agentes, si el demandante ve rechazadas sus pretensiones en relación con
todos o algunos de ellos, las costas originadas por razón de la llamada en garantía deberán ser impuestas al de-
mandado que los trajo al proceso, corriendo a cargo de aquél las costas causadas a su instancia. En este sentido,
vid. CORDERO LOBATO, E., «Comentario a la STS de 3 de noviembre de 1999», cit., p. 390; ATAZ LÓPEZ,
J., «Las obligaciones solidarias en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (aspectos sustantivos)», Las obligaciones so-
lidarias. Jornadas de Derecho Civil en Murcia, Valencia, 2002, p. 143.
CAPÍTULO IV
LOS DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO
INDETERMINADO DE UN GRUPO EN EL ÁMBITO DE
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1. DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS
El art. 1.902 del Código civil es una norma que se fundamenta en el principio
de culpabilidad (es decir, la indemnización sólo puede exigirse a quien ha causado
un daño por culpa o negligencia) y de responsabilidad individual. Parece exigir,
por tanto, la individualización inmediata del sujeto responsable y la demostración
de la relación de causalidad entre el daño y el hecho de su autor. Ambos extremos
deberían ser, en línea de principios, probados por la víctima conforme a las reglas
generales sobre la distribución de la carga de la prueba.
No obstante, en determinados casos en los que la víctima se encuentra en una
dificultad probatoria, en cuanto no está en situación de determinar el concreto cau-
sante del daño, ya que varias personas han realizado una misma actuación y cual-
quiera de ellas lo podía haber ocasionado, el Ordenamiento jurídico responsabiliza
expresamente a todos los miembros del grupo (como es el caso del art. 33.5 de la
Ley de Caza); o bien simplemente hace recaer la responsabilidad sobre una deter-
minada persona, cuando se fundamenta en los principios de responsabilidad por
hecho ajeno y el daño ha sido causado por una de las personas de las que el deman-
dado debe responder (tal sería el caso de las hipótesis contempladas en el art. 1.903
del C.c.). En estas situaciones, como regla general, no resulta relevante la identifica-
ción del causante material del daño: no importa cuál haya sido, entre varios hijos
bajo la guarda de los mismos progenitores o entre varios dependientes de la misma
empresa, el causante del daño, porque sea cual sea cabrá exigir responsabilidad res-
pectivamente, a los padres o al empresario, conforme al artículo 1.9031.
1
En este sentido, GÓMEZ CALLE, E., «Sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por
hecho ajeno», en Lecciones de Responsabilidad Civil, cit., p. 123. La citada autora, afirma también que al mismo re-
sultado cabe llegar por la vía del propio artículo 1.902 del C.c. cuando la causación del daño por persona o per-
sonas indeterminadas revele un defecto en el funcionamiento u organización de la empresa para la que trabajan,
a la que, por ello cabe responsabilizar directamente.
Existen otros ámbitos, como los daños producidos como consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de un servicio público, donde la víctima del
daño anónimo también puede quedar igualmente amparada en su reclamación por
vía de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (art. 139
LRJAP- PAC), como es, por ejemplo: la responsabilidad del INSALUD o de las
Entidades Gestoras de las Comunidades Autónomas por las actuaciones del per-
sonal médico y sanitario a su servicio; los casos de actuaciones policiales; así como
los daños producidos con ocasión de las actividades o festejos, deportivos, tauri-
nos o pirotécnicos..., organizados por los distintos Ayuntamientos.
Estos supuestos, junto con otros que se pueden presentar en el ámbito de la
llamada responsabilidad civil extracontractual, merecen un estudio más detenido,
en orden a comprender la razón que ha llevado a nuestro legislador a relativizar la
importancia de la individualización del daño como presupuesto para el surgimien-
to de la obligación de resarcir a cargo de aquellos que razonablemente pudieron
producirlo o bien con su acción contribuyeron a su causación.
2. DAÑOS DERIVADOS DE LA PRÁCTICA DE LA CAZA
Es opinión común y extendida que el ejercicio de la caza constituye una acti-

vidad peligrosa sujeta a una responsabilidad objetiva o por riesgo, en tanto la Ley
prescinde de la culpa del cazador para hacerle responder por los daños causados
en el ejercicio de su actividad y sólo establece como causas de exoneración la culpa
exclusiva de la víctima o la fuerza mayor, entendida ésta como todo evento impre-
visible e inevitable ajeno al ejercicio de la caza2. Así, según el Reglamento de Caza
no se consideran casos de fuerza mayor los defectos, roturas o fallos de las armas
de caza y sus mecanismos o de las municiones [art. 35.6.a)].
En cuanto a la responsabilidad que surge de la práctica cinegética, el cazador
con armas en el momento de obtener la oportuna licencia está obligado a tener un
seguro de responsabilidad civil (art. 52 de la LC, desarrollado por el RD 63/1994,
de 21 de enero, que regula el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del
2
Vid., entre otros, GÓMEZ CALERO, J., «Un nuevo supuesto de responsabilidad objetiva: el artículo
33-5 de la Ley de Caza», RGD, 1971, p. 346 y ss.; SÁNCHEZ CALERO, F., «El seguro obligatorio de caza», Es-
tudios de Derecho Mercantil en Homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, 1978, p. 773; ROCA, E., Derecho de daños, cit., p. 276-
277.
FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO («La deuda legal indemnizatoria en la vigente Ley de Caza»,
ADC, 1973, p. 757-758) puntualiza en esta dirección afirmando que nos hallamos ante un supuesto de obligación
legal de resarcir, en tanto que, de los daños que se producen con ocasión de la práctica de la caza, lo que en reali-
dad surge no es una verdadera «responsabilidad» sino una «obligatio», si bien no en toda su pureza por cuanto
admite como causas de exoneración la fuerza mayor y la culpa exclusiva del perjudicado.
Cazador, de suscripción obligatoria), que cubra la obligación de indemnizar los

daños corporales causados a las personas con ocasión de la acción de cazar3. La
garantía económica que supone el seguro obligatorio del cazador tiene sin embar-
go un límite marcado reglamentariamente, más allá del cual responderá el patri-
monio personal de aquél o bien su seguro voluntario4.
Como ocurre en el caso del seguro del automóvil, aquellos accidentes corpo-
rales ocurridos en España que se producen por los cazadores no asegurados o que
resultasen desconocidos quedan cubiertos por el Consorcio de Compensación de
Seguros. En los supuestos de existencia de una partida de caza, la responsabilidad
subsidiaria del Consorcio nace exclusivamente respecto de los miembros de la
partida que no estén amparados por el seguro obligatorio (art. 7 del Reglamento
del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador de 1994 y art. 13.2.a) del RD Le-
gislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del
Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros –BOE de 5 de no-
viembre de 2004, n. 267-).
2.1. Análisis del artículo 33.5 de la Ley de Caza
La única referencia normativa que podemos encontrar en el Derecho español

que regule la responsabilidad extracontractual del daño causado por un miembro
indeterminado de un grupo de personas físicas se halla en el artículo 33.5 de la Ley
reguladora de la Caza (LC) de 4 de abril de 1970 (BOE de 6 de abril de 1970, n.º 82).
En dicho precepto se establece la responsabilidad general de todo cazador por los
daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho se
deba únicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor. Acto se-
guido dispone que: «En la caza con armas, si no consta el autor del daño causado a las perso-
nas, responderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza»5.
3
El legislador penal ha sancionado en el art. 636 el incumplimiento de la obligación de suscribir el se-
guro obligatorio legalmente exigido, penando con multa de uno a dos meses, como autores de una falta, a «los
que realizaren actividades careciendo de los seguros obligatorios de responsabilidad civil que se exigieren legal-
mente para el ejercicio de aquéllas», dentro de las cuales se encuentra la caza.
4
Según el artículo 3 del Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador: «El seguro de sus-
cripción obligatoria cubre la indemnización de los daños corporales ocasionados a las personas por la acción de cazar hasta el límite
máximo de quince millones de pesetas por víctima».
5
Señala MARTÍNEZ PEREDA (Sanciones y responsabilidades en materia de caza, Madrid, 1972, p. 173-174)
que este último inciso de la Ley constituyó una verdadera innovación introducida en el Proyecto de Ley que no
pasó desapercibida en los trámites parlamentarios, en los que podemos encontrar la justificación de su actual re-
dacción. Así, hubo varias enmiendas que se presentaron al Proyecto en relación con este punto. Como la en-
mienda 105 que pretendió la supresión del último inciso del art. 33.5, basándose para ello, por una parte, en que
«no parece jurídicamente admisible que cuando no se conoce el autor de los daños (aunque éstos sean causados con
A estos efectos, el artículo 35.6.b) del Reglamento de la LC, aprobado por

Decreto 506/1971, de 25 de marzo, concreta que «se consideran únicamente como
miembros de la partida aquellos cazadores que hayan practicado el ejercicio de la misma en la
ocasión y lugar en que el daño se ha producido y que hubieren utilizado armas de la clase que ori-
ginó el daño».
Esta regla del art. 33.5 de la LC se ha recogido también en la legislación auto-
nómica, fundamental en la materia, por cuanto la caza es una materia sobre la que
las Comunidades Autónomas pueden asumir competencia normativa en exclusiva
(art. 148.1.11.º de la CE)6. Cuanto digamos a continuación, por tanto, resulta de
aplicación a las vigentes leyes autonómicas de caza, sobre todo teniendo en cuenta
que nos referimos a la responsabilidad civil del cazador (que indudablemente per-
tenece a la legislación civil -art. 149.1.8.º de la CE-) y al seguro, donde el régimen
legal desde el punto de vista no sólo sustantivo sino también formal es único para
toda España (art. 149.1.6º. de la CE).
Escribe GÓMEZ CALERO que en el caso del párrafo segundo del artículo
33.5 la responsabilidad objetiva que caracteriza a la Ley de Caza alcanza su máxi-
ma cota, por cuanto trata de imponer la obligación de indemnizar a una persona
por el mero hecho -jurídicamente no relevante- de formar parte de un determina-
do grupo que ha causado un daño. Esto ha llevado al citado autor a calificarla
como una responsabilidad «por sospecha», semejante a la establecida para el delito
de riña tumultuaria por el artículo 408 del anterior Código penal, pues no se san-
armas y produzcan lesiones en las personas), deben responder de aquellos, y en forma solidaria, todos quienes inte-
gran la partida de caza, indiscriminadamente, por cuanto ello podría significar en ambos casos el planteamiento de si-
tuaciones no equitativas, ya que en una «partida» pueden intervenir, batidores, secretarios, etc., e incluso de muy dis-
tinta situación económica». Sin embargo, opina con buen criterio MARTÍNEZ PEREDA que no se puede dar al
texto de la Ley una interpretación tan literal, pues aunque el Diccionario de la Real Academia comprende bajo el con-
cepto de partida de caza «excursión de varias personas para cazar», se impone por justicia y lógica una restricción que
viene avalada por la referencia al cazador que se realiza en el primer inciso de este apartado, a quien se exige licencia y
constitución de seguro obligatorio y no a los otros partícipes a los que se prohíbe cazar con cualquier clase de armas.
Por otra parte, la enmienda citada también pretendió justificar la supresión porque «la defensa de la vícti-
ma, cuando el autor de los daños fuese desconocido, quedaba garantizada a través del fondo especial a que se
hacía referencia en el artículo 52, apartado 2.º». Pero el Proyecto, como explica el autor citado, no amparaba con el se-
guro el daño causado por desconocido y por ello se hizo preciso declarar la solidaridad para que el perjudicado pudiera
reclamar frente a cualquiera de los cazadores armados la indemnización, pudiendo repetir el reclamado o su
Compañía aseguradora frente a los demás.
No está demás señalar en este punto que la reglamentación del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Ci-
vil del Cazador entró en vigor a través de la Orden de 20 de julio de 1971, esto es, con posterioridad a la Ley de
Caza y con ello el mecanismo del seguro que en ella se preveía así como el Fondo de Garantía.
6
Vid. en este sentido el artículo 18.2 de la Ley de Caza de la Rioja de 2 de julio de 1998 (BOLR, 4-7-
1998); el art. 17.1 de la LC de Castilla y León de 12 de julio de 1996 (BOCL, 22-7-1996) y el art. 74.3 de la Ley de
Caza de Extremadura de 21 de diciembre de 1990 (DOE, 14-1-1991).
ciona una acción sino una situación personal determinada: ser miembro de una
partida de caza (para el caso del art. 33.5 de la LC)7.
Frente a esta opinión, hay que señalar, sin embargo, que en realidad el art.
33.5 sí que sanciona una acción: la práctica de la caza como actividad generadora
de un riesgo, que a su vez puede producir un daño. Cuando este se materializa, el
hecho de que no conste su autor material no resulta relevante, si el daño proviene
de un cazador perteneciente a una partida determina. En otras palabras, cuando
una actividad de riesgo es ejercida colectivamente y no se sabe quién es el causante
directo del daño, todos serían responsables precisamente por practicar dicha acti-
vidad en las condiciones precisas de imputabilidad. La Ley lo que hace es alterar
en beneficio del dañado la carga de la prueba del nexo causal, o si se prefiere esta-
blece una presunción de culpa colectiva8, a la que -añadiría yo- se le deben unir los
otros presupuestos necesarios para la aplicación del articulo 33.5 de la LC.
2.1.1. Daño producido por un cazador con motivo del ejercicio de la caza
Del art. 33.5 de la Ley de Caza se desprende, en primer lugar, la necesidad de

que el daño se haya producido por un cazador «con motivo del ejercicio de la caza». El
concepto de acción de cazar y cazador han sido definidos por la normativa corres-
pondiente de la Comunidad Autónoma con competencias en la materia y subsi-
diariamente por los artículos 2 y 3 de la LC. De la conjunción de las diversas nor-
mas se desprende que: ha de tratarse de un acto de un cazador con armas; que el daño
sea causado precisamente con estas armas; y que se realice con ocasión de la ac-
ción de cazar, incluido el tiempo de descanso dentro de los límites del terreno de
caza, en tanto se esté practicando el ejercicio de la misma (art. 2.2 del Reglamento
del Seguro de responsabilidad civil del cazador)9. Por tanto, no se reputaría daños
7
GÓMEZ CALERO, J., op. cit., p. 350-351.
8
Como apunta DE ÁNGEL YÁGUEZ, R., «Indeterminación del causante...», cit., p. 37.
9
Llegados a este punto, conviene precisar que a nuestro juicio, la LC al proclamar la responsabilidad
objetiva del cazador está pensando sólo en los daños que se produzcan de la práctica cinegética como actividad
de riesgo, no en otros que tengan lugar con ocasión del ejercicio de la caza, que puedan quedar cubiertos por
otras normas como la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor o, en el
caso de los animales de caza, por la vía del artículo 1.905 del Código civil, o simplemente por el criterio general
del artículo 1.902 del C.c. De ahí que no compartamos la opinión expresada por FERNÁNDEZ MARTÍN-
GRANIZO («La deuda legal indemnizatoria...», cit., p. 760-761) cuando afirma que la “obligación legal de in-
demnizar” de los arts. 33.5 y 52 de la LC y 35.6 y 52.1 del Regl. C. surge siempre que por el cazador y con motivo
del ejercicio de la caza se cause algún daño, sea cual fuere el medio u objeto que lo produjere, lo que haría objetiva-
mente indemnizables no sólo los daños causados por las armas, sino también los producidos por otros medios,
objetos o instrumentos, como pueden ser los vehículos a motor, con independencia de que el seguro obligatorio
del cazador sólo cubriera los supuestos de daños producidos por armas.
del cazador cubiertos por el seguro los producidos en el descanso fuera del terre-
no de caza o cuando haya cesado ya la actividad venatoria, lo que no quiere decir
que queden sin indemnización.
Como el suceso dañoso ha de tener lugar con motivo del ejercicio de la
caza el denominado accidente in itinere, producido cuando el cazador, provisto
de su arma, se dirige al lugar de caza o vuelve de éste, queda excluido de la cate-
goría de accidente de caza. Esta conclusión cabe inferirla del artículo 2 del Re-
glamento de Caza vigente, si bien el Reglamento del Seguro de 1971 era más
explícito al efecto, ya que en su artículo 9.3 excluía de la cobertura del seguro
obligatorio «los daños por accidentes en el desplazamiento a o de los lugares de
caza»10.
Cazador con armas puede ser toda persona mayor de catorce años que esté en
posesión de la licencia de caza y cumpla con los demás requisitos establecidos re-
glamentariamente (art. 3.1 de la LC). Si es menor de dieciocho años precisa ir
acompañado por otro u otros cazadores mayores de edad (art. 3.3 de la LC y del
Regl. C).
En el supuesto de que el menor produjera algunos daños que le fueran imputa-
bles surgiría una acción de responsabilidad a cargo de los padres en el plus no cu-
bierto por el seguro obligatorio, exigible por la vía del artículo 1.903.2 del Código
civil, por cuanto, entre otras cosas, son precisamente éstos los que deben autorizar
al menor para obtener la licencia de caza (art. 3.2 de la LC). Creemos que también
el propio menor, en cuanto agente causante del daño, podría responder de sus ac-
tuaciones culposas ex art. 1.902 del C.c. en lo no cubierto por el seguro obligato-
rio, por cuanto si es capaz de portar armas para la práctica cinegética, también lo
es para el conocimiento de las consecuencias de sus actos. Por último, existiría res-
ponsabilidad por parte de aquél que acompañe al menor, derivada del artículo
1.902 del Cc, cuando su culpa in vigilando haya contribuido a la producción del da-
ño11.
Bajo nuestro punto de vista, deberá responder también como «cazador», den-
tro del ámbito de aplicación la LC, aquél que no posea la oportuna licencia de caza ni
tampoco el seguro obligatorio (por ejemplo, quien ha sido invitado a cazar en el mo-
mento y lugar en el que se produjo el daño, recibiendo una escopeta de alguno de los
10
CABALLERO LOZANO, J.M., «Responsabilidad civil y seguro del cazador», La Ley, 2000, t. 5, D-
170, p. 1943.
11
Cuando los daños son producidos por el menor, que no se encuentra asegurado ni con la oportuna li-
cencia de caza, el TS ha declarado la irresponsabilidad del Fondo (Consorcio) de Compensación de Seguros [vid.
STS (Sala 1.ª) de 25 de mayo de 2000 (RAJ, n.º 5086)].
miembros de la partida de caza)12. En lo no cubierto por el Consorcio de Compen-

sación de Seguros, el «cazador» será responsable por la vía del artículo 1.902 del C.c.
Por armas de caza cabría entender, con carácter general, todas aquellas que pre-
cisen licencia de caza para su tenencia y uso. El Reglamento de Armas, aprobado
por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, en su artículo 3 aporta una amplia cla-
sificación de las «armas» y de las «armas de fuego», incluyendo entre ellas a las ar-
mas largas rayadas para caza mayor, las escopetas, las armas accionadas por aire u
otro gas comprimido, las armas blancas (como pueden ser los cuchillos de mon-
te), las ballestas, los arcos, etc. Una interpretación amplia nos llevaría a incluir a to-
das ellas como «armas de caza». Por el contrario, quedarían excluidos de este con-
cepto las artes o medios apropiados para buscar, atraer, perseguir o acosar a los
animales, considerados como piezas de caza, con el fin de darles muerte, apropiar-
se de ellos o de facilitar su captura, como son: los «lazos, perchas, redes o artifi-
cios» utilizados en la actividad cinegética, así como los «perros, aves de presa, re-
clamos de perdiz o hurones» de los que se valga el cazador (art. 50 de la LC).
Cuando se trate de daños causados con armas y éstas no sean propiedad del
causante del daño, creemos que el seguro obligatorio tan sólo actuará cuando este-
mos ante un cazador asegurado, con independencia de que el arma sea de su pro-
piedad. Y ello por cuanto si el asegurador debe hacer frente a la reclamación del
tercero cuando el cazador es sancionado por cazar sin la debida licencia, o con ar-
mas prohibidas o bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estu-
pefacientes (cfr. artículo 19.1 del Reglamento de Caza), aunque luego le asista un
derecho de repetición (art. 8 del Regl. del Seguro de Responsabilidad Civil del Ca-
zador), con mayor motivo deberá correr con la indemnización si el daño del ase-
gurado se produce con un arma ajena13. Si el cazador no estuviera asegurado, en-
trará en juego -según hemos visto- el Consorcio de Compensación de Seguros14.
No está demás señalar que en estos casos, además del propio cazador, el propieta-
12
En este mismo sentido, vid. FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO («La deuda legal indemnizatoria...»,
cit., p. 773-774), quien además añade que según se desprende del art. 3.1 de la LC la «licencia de caza» lo único que
hace es conferir a quien la posea el «derecho a cazar legalmente», pero no implica que quien no cumpla dicho requi-
sito administrativo no pueda cazar ni ser cazador, ni -añadiríamos nosotros- responder como cazador.
13
Así, la STS (Sala 1.ª) de 25 de mayo de 2000, afirma que la cobertura del Seguro de Responsabilidad
Civil del Cazador: «implica la garantía al cumplimiento de la obligación de indemnizar los daños de las personas
causados por el asegurado, con motivo del ejercicio de la caza... no por los daños producidos por otra tercera
persona que no está asegurada».
14
Para que actúe es preciso que el causante del daño no esté asegurado, debiendo estarlo; o cuando sea
desconocido. No actuará, por el contra, el Consorcio cuando el causante no podía estar asegurado (por falta de
capacidad de obrar plena, como es el caso de los menores de edad que no tienen licencia de caza y aún así la
practican y causan daños. Vid., aquí la sentencia del TS anteriormente citada de 25 de mayo de 2000).
rio del arma podrá venir obligado a completar la cantidad que falte sobre el quan-
tum indemnizatorio cubierto por el seguro obligatorio con base también en el pro-
pio artículo 1.902 del C.c.
2.1.2. Desconocimiento del cazador que ha producido el daño
Siguiendo con los requisitos generales para la aplicación del art. 33.5, hay que
añadir que para que juegue la responsabilidad solidaria de los miembros de una
partida es necesario que no se conozca el autor material del daño; y que los miem-
bros responsables de la partida «hayan practicado el ejercicio de la misma en la ocasión y lu-
gar en que el daño haya sido producido y que hubieran utilizado armas de la clase que originó el
daño» [arts. 35.6.b) del Reglamento de la LC y 6 del Reglamento del Seguro de Res-
ponsabilidad Civil del Cazador].
El desconocimiento del autor material del daño constituye un presupuesto
esencial para la responsabilidad solidaria de la partida de caza, porque si existiera
certeza del agente directo del daño, la responsabilidad será individual por la vía del
párrafo primero del art. 33.5 de la LC. La solidaridad en este caso viene impuesta
por el legislador como mecanismo de garantía de la víctima ante el desconoci-
miento del autor material. Si durante el proceso se depuraran responsabilidades y
los distintos miembros de la partida pudieran demostrar su ausencia de responsa-
bilidad, recayendo ésta tan sólo en alguno de sus miembros, la responsabilidad de
la partida dejaría paso a la responsabilidad individual del autor del daño.
En opinión de SÁNCHEZ CALERO la responsabilidad solidaria del artículo
33.5 ha de aplicarse, no sólo en el caso de que se desconozca la persona a quién
imputar el daño, sino también cuando fueren dos o más los cazadores que conjun-
tamente causen el daño. Esto es, la regla de la solidaridad valdría no sólo cuando
habiendo disparado al mismo tiempo dos cazadores se ha herido a un tercero y se
desconoce quién de los dos lo ha herido, sino también cuando se sabe que los dos
le han herido15. Sin embargo, creemos que la regla de la solidaridad valdría en este
caso sólo para los causantes conocidos del daño, no para los restantes miembros
de la partida, si éstos fueran varios, en tanto que estamos ante un supuesto de
coautoría y no de indeterminación del causante del daño, presupuesto para la apli-
cación de la responsabilidad solidaria de todos miembros de la partida de caza.
Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 35.6.b) del Reglamento de la LC y
6 del Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador, la solidaridad
15
SÁNCHEZ CALERO, F., «El seguro obligatorio de caza», cit., p. 780.
de los miembros de la partida de caza tan sólo sería exigible respecto de aquellos
cazadores que hubiesen disparado al mismo tiempo, utilizando armas de la misma
clase de aquella que causó el daño. Se ha afirmado por parte de algún autor que
esta restricción del ámbito de aplicación de la Ley de Caza, que responsabiliza a to-
dos los cazadores no sólo a los que utilizaren armas de la misma clase, puede ser perjudi-
cial para la víctima o sus causahabientes, por cuanto el número de sujetos obliga-
dos sería menor y con ello también la cuantía indemnizatoria16. A nuestro modo
de ver, sin embargo, lo que hace el Reglamento de la LC y posteriormente ha con-
firmado el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil es simplemente con-
cretar el ámbito subjetivo de los posibles causantes del daño, dejando fuera de su
órbita a aquellos que objetivamente se sabe no pudieron producirlo y que, por tan-
to, en un proceso tendrían fácil la prueba de la exoneración de su responsabilidad.
De esta forma se confirma, simplemente, lo que es regla en la materia que nos
ocupa: la exclusión de responsabilidad de aquel de los miembros del grupo que
acredite no haber sido el causante del daño.
2.1.3. Alcance de la responsabilidad solidaria de los miembros de la partida de caza
La Ley de Caza resuelve de forma expresa el problema de la relación de los

distintos responsables frente al perjudicado a favor de la solidaridad de los miem-
bros de la partida de caza17. De tal forma que cada uno de los cazadores de la par-
tida estará obligado frente a la víctima a pagar el quantum indemnizatorio con inde-
pendencia de las acciones de repetición que le correspondan frente a los demás.
En cuanto a la responsabilidad de la partida, el art. 33.5 precisa que los daños
deben haber sido causados «a las personas». Se aprecia en este punto una notable di-
ferencia entre el párrafo 1.º del art. 33.5 y el segundo, por cuanto el primero hace
referencia a los daños en general, sin especificar si se trata de personas o cosas,
mientras que el segundo alude a los daños causados a las personas para cuya ga-
rantía se establece el seguro obligatorio.
Por daño personal habrá que entender cualquier lesión física, incluida la
muerte, así como también el daño moral conexo al daño físico padecido por la víc-
16
En este sentido, FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, M., «La deuda legal indemnizatoria», cit., p.
770-771.
17
Frente a esta solución, recordamos de nuevo la opinión del Prof. ALBALADEJO («Sobre la solidari-
dad o mancomunidad...», cit., p. 370 y 376; Id., Derecho civil II, cit., p. 976), que piensa que en los casos de respon-
sabilidad objetiva la posición del acreedor aparece más fortalecida y que, por lo tanto, habría que rechazar con
mayor razón en los casos de daños por acto ilícito culpable la solidaridad de la obligación, salvo que un precep-
to singular la imponga, como es nuestro caso.
tima. Aunque los paralelismos entre el aseguramiento del cazador y el del automo-
vilista son grandes, no creemos a este respecto que el juez se halle obligado a apli-
car los baremos recogidos en el anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y
seguro en la circulación de vehículos a motor y deba considerar comprendidos los
daños morales en la cuantía resultante de su aplicación (aunque lo más seguro es
que en la práctica se acuda al mismo)18. Por otro lado, y en cuanto a los daños me-
ramente patrimoniales, éstos irán por la vía ordinaria del artículo 1.902 del Código
civil o del Código penal, en su caso, y podrán ser cubiertos por el seguro volunta-
rio que tenga concertado el cazador.
El juego de los seguros obligatorios de los miembros de la partida de caza nos
sitúa ante el problema de resolver si cada asegurador deberá contribuir hasta el lí-
mite máximo señalado reglamentariamente [que -recordemos- el art. 3 del Regl.
del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador sitúa en 15 millones de pesetas
(90.151 € por víctima)]; o bien sólo en la proporción necesaria para, entre todos
los aseguradores, alcanzar el límite legal. Dado el carácter resarcitorio de la obliga-
ción de indemnizar el daño, lo lógico sería la segunda solución, por cuanto en caso
contrario nos encontraríamos con que la víctima que ha sufrido un daño a manos
de una partida de caza se vería injustamente sobreindemnizada respecto de aquella
que lo fue por un sólo cazador, sufriendo el mismo daño (así, por ejemplo, si la
partida estuviera formada por unos 10 miembros, manteniendo la primera postu-
ra la víctima tendría derecho a cobrar en concepto de reparación del daño 901.510
18
En este mismo sentido, CABALLERO LOZANO («Responsabilidad civil y seguro del cazador», cit.,
p. 1948) señala que, pese a que el Reglamento de 1971 declaraba aplicables a la caza las indemnizaciones previs-
tas para el seguro de circulación de vehículos de motor, actualmente esa equiparación no existe y el Juez no está
sujeto al baremo para la valoración de los daños corporales contenidos en la cita Ley de responsabilidad civil.
En esta línea, la Audiencia Provincial de Badajoz, en sentencia de 7 de junio de 1995 (AC, 1995, @ 1895), antes
de la entrada en vigor del citado baremo, rechazó la aplicación del contenido en la Orden de 5 de marzo de
1991, dado su carácter orientativo y no vinculante.
La jurisprudencia del TS no es clara a este respecto. Así, por un lado, destacamos a la STS de 6 de abril de
2001- Sala de lo Penal- (RAJ, n.º 2019), que admite la indemnización por perjuicios morales a la esposa y los hi-
jos del fallecido en accidente de caza, además de la indemnización recibida antes del juicio por la aseguradora de
15.000.000 de pts. Si bien, la jurisprudencia del TS (Sala 1.ª) ha venido de forma reiterada asimilando a las vícti-
mas de accidentes de caza a las de tráfico. Este es el caso de la STS (Sala 1.ª) de 6 de julio de 2000 (RAJ, n.º
6749), que sujeta las cuantías de las indemnizaciones en el seguro de caza a lo dispuesto para el de automóviles.
Como argumenta la Sala: «Sería contrario a la realidad sociológica, que tiene en cuenta el artículo 3 del Código
civil, reputar de peor condición a quien es víctima por accidente de caza respecto al que lo es por accidente cir-
culatorio, con atentado frontal a la equidad, que faculta buscar la solución justa, que en este caso cuenta con
apoyo legal suficiente...» (FD, 2.º). En el caso de autos se discutía si la cuantía que corresponde a la actora por el
fallecimiento de su esposo, por consecuencia de disparos de una escopeta realizados por el demandado cuando
ambos practicaban la caza, era de 8 millones de pts., que la sentencia de la instancia concede conforme a lo su-
plicado en la demanda, o bien como sostiene la aseguradora recurrente, un millón de pts. por ser ésta la cuantía
efectivamente cubierta por el seguro obligatorio de Responsabilidad civil del cazador.
€, mientras que si lo fue por un sólo cazador el mismo daño sería indemnizable
con sólo 90.151 €), lo que parece ciertamente injusto bajo la perspectiva de la fun-
ción y finalidad del Derecho de daños.
No podemos acabar con el análisis de la Ley de Caza y su Reglamento sin pre-
guntarnos si cabe la extensión analógica de la responsabilidad solidaria del grupo
de caza a otros supuestos distintos en los que se produzca también una indetermi-
nación del agente del daño. A nuestro juicio, la respuesta negativa debe imponerse
y ello por cuanto el legislador de 1970 está pensando en un tipo de actividad muy
específica y de riesgo, como es la práctica cinegética, que requiere también un ma-
yor nivel de responsabilidad, en tanto sólo establece como causas de exoneración
la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor. De ahí que, al igual que ocurre en
el ámbito automovilístico, se haya recurrido a la fórmula del seguro obligatorio
como mecanismo de garantía del perjudicado19.
2.2. Jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno al art. 33.5 de la

LC
Es muy escasa la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la aplica-

ción del artículo 33.5 de la LC. Entre las diferentes sentencias encontradas pode-
mos afirmar, en primer lugar, que de acuerdo con la doctrina de la Sala 1.ª cuando
se produce un daño por parte de los miembros de una partida de caza en situación
de negligencia grave, por el lugar en el que se ejercita la caza, existe una responsa-
bilidad directa y personal de los distintos miembros de la partida, sin que sea nece-
saria la prueba de presunciones para establecerla.
Este es el caso de la STS de 8 de julio de 198820. Los hechos que motivaron la
sentencia tienen su origen en las graves lesiones sufridas por un menor mientras
jugaba con otros niños cerca de su casa. Las heridas fueron causadas por los dispa-
ros efectuados por los demandados, que practicaban tal deporte cinegético a esca-
sos metros de distancia del grupo de niños (entre los 40 y 100 metros), sin que
transitaran por aquellos pagos otras partidas de caza. Los cazadores al tener cono-
cimiento del percance sufrido por los menores huyeron del lugar de los hechos,
19
En este sentido, vid. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Indeterminación del causante de un daño extra-
contractual...», cit., p. 66; PANTALEÓN, «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 416, quien
puntualiza que sólo cabría extender el art. 33.5 de la Ley de Caza para los casos en los que exista un seguro obli-
gatorio, siempre y cuando se dieran las condiciones exigidas por la doctrina y la jurisprudencia alemanas, ya que
en estos casos no existiría conflicto entre la necesidad de tutelar a la víctima y la de evitar la condena a quien no
causó el daño, al pagar la aseguradora.
20
RAJ, n.º 5681.
quedando probado, sin embargo, que fueron los autores materiales de los dispa-
ros.
El Juzgado de Primera Instancia de Las Palmas estimó la demanda incoada
por el padre del menor herido, que ejercita la acción por la vía del artículo 1.902 del
C.c., y condenó a los demandados al pago de diez millones de pesetas. Apelada la
anterior sentencia ante la Audiencia Territorial de las Palmas, ésta estimó en parte
el recurso de los demandados, reduciendo la cuantía de la indemnización solidaria
a ocho millones de pesetas, haciendo uso de la facultad de moderación que a los
Tribunales concede el art. 1.103 del C.c21. El TS no apreció el recurso de casación
interpuesto, confirmando la sentencia de la Audiencia.
La solidaridad de los distintos miembros de la partida de caza se produce
«cuando no se demuestre o se den los suficientes elementos conducentes a diferenciar la concreta res-
ponsabilidad de cada uno de los agentes integradores de la pluralidad de sujetos de donde provenga
el daño por la actividad común o concurrente a su acaecimiento» (STS de 8 de julio de 1988).
El Tribunal Supremo basa la responsabilidad solidaria de la partida aplicando
la llamada «inversión de la carga de la prueba», consistente en trasladar a la parte
demandada causante del daño la prueba de la exoneración de su responsabilidad.
De esta forma, serán los cazadores integrantes de la partida los que deban demos-
trar que no fueron los causantes del daño, pues al fin y al cabo se encuentran en
mejores condiciones que el perjudicado para hacerlo. En cambio, éste tan sólo de-
berá probar el daño y su conexión con la actuación de la partida de caza.
Doctrina que queda recogida en el Fundamento de Derecho 3.º de la STS de 8
de julio de 1988, cuando la Sala afirma: «en esta materia de la responsabilidad deri-
vada de la culpa extracontractual, determinada en el artículo 1.902, la carga de la
prueba no gravita como de ordinario...sobre quien ejercita la acción dimanante de
un derecho subjetivo subyacente en una relación equilibrada, del mismo nivel on-
tológico, sino que aquí la acción se dispara a consecuencia de una actividad más o
menos lícita de una de las partes que se proyecta sobre la otra a la que produce un
daño o perjuicio sin una recíproca actividad concurrente....de suerte que cuando
esa actividad se ha producido, según constatación en autos, ha de ser el agente acti-
vo el que por elemental criterio nivelador de derechos e intereses, ha de acreditar el
resultado inocuo de la misma para que quede libre su patrimonio de responsabili-
dad inherente y ello tanto sea por actividad unilateral, como por la posesión de co-
sas que entrañen algún riesgo, máxime si procura lucro o alguna ventaja al posee-
dor, todo lo cual comporta lo que se denomina inversión de la carga de la prueba,
como traducción procesal, de lo que en términos sustantivos culpabilísticos se inti-
tula como teoría del riesgo o de la culpa objetiva».
21
Vid, esta sentencia en RGD, 1987, n.º 513, p. 3495 y ss.
Por otro lado, y en segundo lugar, el precepto legal o reglamentario sobre la

responsabilidad de los miembros de una partida de caza juega cuando no consta el
autor del daño causado, posee por tanto un marcado carácter subsidiario. No bas-
ta, pues, con ser miembro de la partida para responder del daño causado, sin nece-
sidad de buscar al autor o autores reales del daño. Para ello resulta fundamental el
artículo 35 apartado 6 párrafo b) del Decreto 506/1971 de 25 de marzo que
aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley de Caza de 4 de abril de 1970.
Este Reglamento, como advierte la Sala del TS en su sentencia de 28 de junio de
1996, no es ilegal, sino que «fue dictado por el Gobierno en uso de las atribuciones
que le confería la Disposición Final Primera de la Ley de Caza. Por otra parte, la an-
tedicha Ley no fijó ningún criterio para calificar como “miembros” responsables
del daño a los integrantes de una partida de caza, por lo que no existe ninguna ex-
tralimitación reglamentaria cuando lo hace el Decreto 506/1971» (FD 4.º)22.
Los demandados del caso formaban parte de una partida de caza que causó la
muerte al marido de la recurrente, que actuó en su nombre y como representante
legal de sus dos hijos menores. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcial-
mente la demanda, condenando a los demandados al pago de 32 millones de pese-
tas, de forma solidaria, y en el caso de las aseguradoras, también demandadas, hasta
el límite de la cobertura del seguro. La Audiencia en grado de apelación revocó par-
cialmente la sentencia, condenado tan sólo a uno de los demandados al pago a la
actora de 18 millones de pesetas, y a su aseguradora hasta el límite del Seguro Obli-
gatorio del Cazador en la fecha del accidente, absolviendo al resto de los demanda-
dos. Para ello la Sala de apelación tuvo en cuenta la «identidad de las armas» y tam-
bién la munición, tal y como prevé el art. 35 apdo. 6 prf. b) del Reglamento de la
Ley de Caza de 1971.
3. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO Y LA

INDETERMINACIÓN DEL CAUSANTE DEL DAÑO (ART. 1.903
DEL C.C.)
La responsabilidad por hecho ajeno recogida en el artículo 1.903 del C.c., ex-
cepciona en cierto modo la regla general de la responsabilidad por hecho propio
del artículo 1.902, en tanto no se responde por haber causado directamente el da-
ño, sino como consecuencia de una relación de dependencia familiar, profesional
o educativa existente entre los responsables legales y el causante del daño, si bien
la razón de que esas personas deban de responder se fundamenta en última instan-
cia en su propia conducta culposa o negligente, determinante asimismo del daño,
22
RAJ, n.º 4906.
aunque sea de forma indirecta o mediata. De ahí que algunos autores califiquen
este tipo de responsabilidad como «responsabilidad por hecho propio», vinculada
eso sí a los actos de otra persona.
La acción de responsabilidad por los daños causados por una persona inde-
terminada dentro de un grupo puede llegar a tener éxito cuando se fundamenta
precisamente en los principios de la «responsabilidad por hecho ajeno», si se prue-
ba que el daño ha sido causado por una de las personas de las que el demandado
debe responder23. Por cuanto estamos ante una responsabilidad directa que per-
mite a la víctima demandar directamente al responsable legal, sin necesidad de de-
mandar al autor material del daño.
Cuando la obligación de responder deriva de un daño producido con ocasión de
un delito o falta se produce un desdoblamiento de la regulación del régimen de res-
ponsabilidad civil extracontractual entre el Código civil y el Código penal, por el jue-
go de los artículos art. 1.092 y 1.093 del C.c. Así mientras la responsabilidad de los pa-
dres, tutores o guardadores por los ilícitos civiles cometidos por sus hijos o alumnos
se rige por el art. 1.903.2.º 3.º y 5.º del Código civil, cuando dicha responsabilidad de-
riva de un hecho penalmente tipificado como delito o falta serían de aplicación los ar-
ts. 118.1.º y 120.1.º del CP y 61.3 de la LORPM y en el caso de los empresarios la re-
gulación contenida en los arts. 1.903.4.º y 120.4.º del CP respectivamente.
La dualidad de regulaciones en materia de responsabilidad civil tuvo su justifica-
ción histórica por todos los problemas sufridos por el proceso de codificación civil en
España, que no pudo culminar hasta 1889, mientras que la penal se produjo con ma-
yor rapidez en 1822. Pero su mantenimiento en nuestros días, tras la aprobación de un
Código penal reciente como es el 1995, además de resultar criticable porque induce a
confusión sobre la verdadera naturaleza de la acción reparadora del daño, plantea pro-
blemas cuando existe disparidad de criterios de imputación de los responsables civiles
según que el hecho dañoso esté o no penalmente tipificado (como ocurre en el caso de
los empresarios, de los padres y de los centros docentes).
La situación se complica todavía más si se tiene en cuenta que la víctima del
daño puede iniciar la vía penal y reservarse la acción civil para ejercitarla ante el or-
den jurisdiccional civil, siendo en este caso de aplicación las disposiciones del Códi-
go civil. Por otro lado, está la debatida cuestión del plazo de prescripción de la acción
de responsabilidad civil derivada del delito. El art. 117 del anterior CP remitía en este
punto a las reglas civiles y lo mismo ha de entenderse ahora que el nuevo Código pe-
nal no contiene ninguna regla al respecto, por el carácter supletorio del Código civil
23
Cfr. VINEY, Traité de Droit Civil, cit., p. 205.
(art. 4.3). Por ello, sigue latente el problema de si el plazo para reclamar la responsa-
bilidad civil ex delicto es el de 15 años previsto en el art. 1.964 del C.c. para las acciones
personales que no tengan señalado plazo de prescripción (tesis dominante en la doc-
trina de la Sala 1.ª del TS) o bien el de un año que fija el art. 1.968.2 del C.c. para exigir
la responsabilidad civil derivada de los artículos 1.902 y ss. del C.c.
Nosotros en este trabajo nos centraremos en la responsabilidad civil extra-
contractual regulada en el Código civil, sin perjuicio de hacer referencia a la regu-
lación penal en aquellos puntos que sean de nuestro interés.
3.1. Daños causados por dependientes con ocasión de sus

funciones
El artículo 1.903 párrafo 4.º establece para la responsabilidad extracontrac-

tual un régimen específico de responsabilidad de los dueños o directores de un es-
tablecimiento o empresa «respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servi-
cio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones». La especialidad
de dicho régimen consiste en la existencia a favor del perjudicado una presunción
iuris tantum de culpabilidad, en virtud de la cual, habrá de ser el empresario quien,
para eludir su responsabilidad, tenga que demostrar que empleó la diligencia de un
buen padre de familia en la prevención de los daños (según se desprende del últi-
mo párrafo del art. 1.903 del C.c.). No obstante, y a pesar de que los tribunales in-
sisten, al menos formalmente, en la idea de culpa in eligendo o in vigilando como fun-
damento de la responsabilidad del empresario, de facto se prescinde muchas veces
de la misma, objetivando su responsabilidad a través de una muy rigurosa valora-
ción de la diligencia exigible, de tal forma que al empresario le resulta extraordina-
riamente difícil, por no decir imposible, sustraerse a la indemnización por la vía
exculpatoria del último párrafo del art. 1.903.
Dado el tenor literal del art. 1.903.4.º (que no menciona expresamente la ne-
cesidad de que la actuación del dependiente sea culposa) y siguiendo en este punto
a la que creemos mejor doctrina (aunque sea minoritaria), cabe afirmar que no es
necesario para que entre en juego la responsabilidad del empresario por los daños
causados por sus dependientes que se pruebe la culpa del empleado, ni siquiera
que se identifique al agente directo del daño24.
24
Vid. en este sentido, BARCELÓ DOMÉNECH, J., op. cit., p. 308-309; CAVANILLAS MÚGICA, S,
La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Navarra, 1987, p. 92; GÓMEZ CALLE, E., «Los suje-
tos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno», Tratado de Responsabilidad Civil, coord. por
L.F. Reglero Campos, 2.ª ed., Navarra, 2003, p. 457-458.
Esta consecuencia sería predicable ya se funde la responsabilidad del empre-

sario en la culpa in eligendo o in vigilando, por la infracción del deber de cuidado re-
prochable al titular de la empresa en la selección del dependiente o en el control de
la actividad desarrollada por éste25; o bien se prescinda de tales presunciones y se
acuda directamente a consideraciones basadas en el riesgo, en sus dos versiones,
entendido éste en el sentido de que si el empresario pretende beneficiarse con la
conducta del empleado productora del daño, es justo que corra con sus conse-
cuencias perjudiciales; o bien en el sentido de riesgo de la empresa, cuya imputa-
ción al empresario se funda en que el elemento empresarial agudiza o maximiza
los riesgos de ciertas cosas o actividades, al mismo tiempo que convierte al empre-
sario en el sujeto mejor situado para absorber la carga económica derivada de la
prevención o reparación del daño26. Con otras palabras, medie o no culpa del de-
pendiente, el empresario está llamado a responder, si puede establecerse la rela-
ción de causalidad entre su propia conducta (culpa in eligendo, in vigilando, etc.) o
bien entre la actividad productora del riesgo y el daño causado al tercero27.
Existe en este sentido una clara jurisprudencia que acepta la responsabilidad
directa del empresario ex artículo 1.903.4.º del C.c. cuando se ignora quién fue el
particular agente directo del daño. El TS ha declarado en reiteradas ocasiones que
no es necesario identificar al concreto y particular dependiente que con culpa per-
sonal causó el daño respectivo. Se imputa una «culpa anónima» a los empleados o
dependientes en general, sin necesidad de radicar dicha negligencia en un concre-
to empleado de la empresa demandada. No le corresponde a la víctima el determi-
nar al concreto dependiente que con su acción causó el daño, sino que ello consti-
tuye una carga de la empresa demandada si quisiera repetir contra el culpable por
la vía del artículo 1.904 del C.c.
Así, señala la Sala 1.ª del TS en sentencia de 3 de julio de 198428 que: «...ese precepto
requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el cau-
sante material del daño y el empresario demandado, obviamente...aun sin necesidad de
25
Como defiende BARCELÓ DOMÉNECH en su monografía sobre el tema (ibid., p. 305 y ss.).
26
Tomando como referencia la síntesis realizada por CAVANILLAS MÚGICA, «Determinación del
sujeto responsable en supuestos de responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva (obras, filtraciones, animales...)»,
Cuadernos de Derecho Judicial, 1993-t. XIX, p. 149.
27
En sentido contrario, vid. CABANILLAS SÁNCHEZ («La responsabilidad extracontractual del em-
presario....», cit., p. 197 y ss.), quien aboga por la necesidad del requisito de la culpa del dependiente, ya que, para
que tenga sentido la vía de regreso del art. 1.904 del C.c., cree que es precisa la culpa de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 1.902 del C.c., aunque su prueba sea difícil en los casos en los que el dependiente desarrolla una labor
de alta cualificación técnica. En estos supuestos, a juicio del autor citado, deberían aplicarse los expedientes pa-
liativos de la responsabilidad por culpa creados por la jurisprudencia.
28
RAJ, n.º 3792.
precisar la identidad del sujeto físicamente realizador del acto antijurídico y dañoso imputable a la
empresa de que se trata...». Vuelve a reiterar esta idea la STS (Sala 1.ª) de 10 de noviembre de
199029, ahora en relación con la responsabilidad del titular de un centro docente:
«...hubo, por tanto, una conducta culposa en los profesores del colegio, culpa “in vi-
gilando” suficiente para imponer al amparo del art. 1.903, núm. 4, del Código civil y
de la constante jurisprudencia de esta Sala, la responsabilidad civil por culpa “in vi-
gilando” o “in eligendo” a la entidad, ya sea pública o privada, de quiénes los cau-
santes del daño dependían; sin que a ello obste el no haberse determinado personalmente quié-
nes eran los profesores presentes en el lugar en que ocurrieron los hechos...»; en el mismo sentido,
la STS (Sala 1.ª) de 16 de abril de 199330 señala que: «Se trata en este caso de un supues-
to de falta de diligencia, que si bien clara y patente por concurrir en su producción
de los clásicos requisitos que para ello establece la jurisprudencia, aparece en este caso
como subjetivamente difusa o personalmente indeterminada, bien que claramente ínsita en el
marco operativo de la organización a cuyo cargo y explotación se encontraba el ten-
dido de energía eléctrica en el que el accidente se produjo...»31.
Esta línea jurisprudencial resulta especialmente importante en los casos de
negligencias médicas y hospitalarias, cuando no se puede identificar qué concreto facul-
tativo o personal sanitario ha sido el causante del daño. Debemos recordar de nue-
vo que actualmente es muy frecuente la actuación médica en equipo o colectiva,
entre otros motivos por la tendencia hacia la especialización en este campo y la
complejidad y coste de los servicios e instrumental. La dirección del estableci-
miento hospitalario, en principio, responde de los daños causados por sus auxilia-
res y dependientes, entre los que pueden figurar médicos y demás personal sanita-
rio, cuando el paciente no contrató directamente con el médico. En estos casos, la
indeterminación del agente directo del daño no ofrece especiales problemas para
la indemnización de la víctima.
Dentro de los anteriores postulados se enmarca la STS (Sala 1.ª) de 22 de junio de
198832, donde la hija del demandante sufrió graves lesiones en una pierna como
29
RAJ, n.º 8538.
30
RAJ, n.º 2886.
31
Resulta también de interés el caso de la STS (Sala 1.ª) de 16 de diciembre de 2002 (RRCCS, marzo 2003,
p. 134 y ss.) relativa a las graves lesiones sufridas por un niño al servirle en un chiringuito uno de los camareros
un vaso de una botella colocada en los estantes junto con las demás, cuyo contenido en vez de agua era en reali-
dad detergente para lavavajillas. La Sala apreció la responsabilidad de los demandados (los dos hermanos que re-
gentaban el quiosco y los padres de éstos en cuanto dueños del hotel-bar del que aquel dependía), en virtud de
los arts. 1.902 y 1.903 del C.c, aunque no se individualizó en ninguna persona concreta la acción última del daño,
pues «el daño se causó dentro del ámbito empresarial regido por los recurrentes y a causa de un descuido muy
estrechamente enlazado con la forma de almacenamiento del líquido en el hotel-bar, el traslado del mismo líqui-
do al quiosco próximo y su depósito para uso inmediato en botellas de agua mineral que conservaban su etique-
ta de origen».
32
RAJ, n.º 5124.
consecuencia de la inyección de determinados medicamentos por una ATS que no

logró ser identificada. El TS sostuvo que «no existe ninguna incompatibilidad entre la
inexistencia de la identificación personal del autor del hecho y la imputación de responsabilidad al
INSALUD ya que quedó acreditado el doble presupuesto de que la inyección fue
puesta por una enfermera del establecimiento y que actuó negligentemente, sin
mediación de caso fortuito respecto al resultado dañoso...».
La sentencia del TS de 9 de junio de 199833 se encuentra igualmente dentro de la lí-
nea señalada. En el caso de autos la paciente falleció como consecuencia de
«schock» anafiláctico tras la administración de productos anestésicos cuando era
objeto de una operación para mejorar su audición. Frente a la sentencia de la Au-
diencia, que había absuelto a la entidad titular del centro hospitalario en cuestión
por no apreciar culpa ni negligencia en el médico demandado, nuestro Alto Tribu-
nal casó la sentencia de instancia (con base en la aplicación del art. 28.2 de la LCU)
y volvió a reiterar la idea de que el art. 1.903 del C.c. «entraña una responsabilidad
directa no está subordinado en su aplicación a la previa determinación e individua-
lización de un responsable dependiente que, con su actuar culposo o negligente,
sea deudor con el empleador de una indemnización solidaria (si tal conducta se es-
tablece o determina este será, desde luego, el resultado). Su aplicación deviene,
también, insoslayable cuando de los resultados de la prueba se desprende que el
hecho dañoso se produjo por acción u omisión negligente acaecida en el círculo de
la actividad de la empresa y por circunstancias que, con criterios de normalidad y
según las reglas de la experiencia cabe atribuir a empleados o dependientes de la
misma, sin que sea condición necesaria la identificación de los concretos sujetos responsables, pues
esta exigencia favorecería la impunidad en beneficio de las grandes y complejas organizaciones em-
presariales de nuestro tiempo y en perjuicio de las víctimas...Por ello, la jurisprudencia de
esta Sala tiene declarado que la responsabilidad del art. 1.903.4 del C.c, con refe-
rencia a entidades gestoras o titulares de hospitales es directa, cuando se advierten
deficiencias imputables a la asistencia masificada que dispensan con imposibilidad
de ejercer un absoluto y preciso control de la actuación profesional y administrati-
va del personal que presta sus servicios en los mismos, haciéndose preciso acudir a
una interpretación no sólo lógica, sino, también, sociológica de los preceptos regu-
ladores del instituto de la responsabilidad, sin olvidar el soporte de la aequitas, aquí
siempre conveniente, y en todo momento, con la atención puesta en la realidad so-
cial de nuestro tiempo...» (FD 5.º).34
33
RAJ, n.º 3717.
34
Vid. en este sentido, también las SsTS (Sala 1.ª) de 30 de enero de 1990 (RAJ, n.º 74) que condenó al IN-
SALUD ex art. 1903 del C.c. por los graves daños causados a un paciente durante la fase postoperatoria y como re-
sultado de una extubación deficiente producida en la UCI de un hospital concertado con la Seguridad Social. Según
manifestó el TS: «....y por otra parte, no han sido identificados los profesionales, al servicio del INSALUD, a quienes
directamente procede atribuir la negligencia causante del daño, pero está dentro de la esfera de competencia de este
último organismo su determinación, a efectos de lo dispuesto en el artículo 1904 del mismo cuerpo legal...».
Sigue a la citada sentencia la más reciente STS (Sala 1.ª) de 11 de noviembre de

200235 que trata de la demanda interpuesta frente al centro hospitalario por falta de
adopción de las medidas necesarias para evitar que una paciente ingresada por una
enfermedad psiquiátrica saltara por una de las ventanas de la habitación.
Resulta también sumamente ilustrativa la STS de 18 de febrero de 200436 en rela-
ción con la reclamación de la actora, limpiadora de profesión, que había sido inter-
venida en varias ocasiones en diversos centros hospitalarios dependientes todos
ellos del INSALUD en una muñeca y de cuyas resultas se produjo lesiones irrever-
sibles en su mano izquierda que la imposibilitaban para desarrollar su profesión de
limpiadora. El TS casa y anula la sentencia de la AP y declara la responsabilidad ex-
tracontractual del INSALUD por el conjunto de posibles deficiencias asistenciales
y absuelve a los facultativos demandados: «sin que sea obstáculo a esta declaración
de responsabilidad el que no haya podido determinarse en qué fase del tratamiento
se produjo el resultado dañoso...» (FD, 4.º).
Otro grupo de casos que se insertan dentro de esta tendencia jurisprudencial
que no considera relevante la individualización del empleado causante del daño
para que opere la responsabilidad del empresario, resulta de los accidentes causa-
dos con motivo del uso empresarial de vehículos a motor37.
Por otro lado, interesa destacar que una gran mayoría de sentencias de la Sala
1.ª del TS que resuelven litigios de responsabilidad extracontractual de las perso-
nas jurídicas lo hacen en virtud del art. 1.902 del C.c., cuando ha intervenido de al-
guna forma el elemento humano de la empresa (al no atender, por ejemplo, a la re-
paración de sus instalaciones, o al no adoptar las medias necesarias para evitar el
daño) que revela un defecto en el funcionamiento u organización de aquella. Con
ello se imputa directamente una culpa al ente moral. La figura del agente directo y
material del daño, personal e individualmente responsable de la acción u omisión,
pasa a ser de esta forma jurídicamente irrelevante a la hora de atribuir la responsa-
bilidad al ente social38.
De los pronunciamientos vertidos por nuestro Tribunal Supremo en relación
con la aplicación del art. 1.902 del C.c. a las personas jurídicas cabría destacar la sen-
tencia de la Sala 1.ª de 9 de marzo de 199839. En ella se condena al INSALUD a indem-
35
RAJ, n.º 9640.
36
RRCS, 2004, n.º 18, p. 65 y ss.
37
Vid. el temprano artículo de RUIZ VADILLO, E., «Un supuesto de condena de un empresario al
amparo del artículo 1.903 del Código Civil, sin estar individualizado el conductor causante del accidente auto-
movilístico», Revista de Derecho de la Circulación, 1975, n.º 6, p. 543 y ss.
38
Como señala ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del empresario por los daños causados por
su dependiente, Pamplona, 1995, p. 248 y ss., quien además realiza un detallado estudio jurisprudencial sobre el tema.
39
RAJ, n.º 1270.
nizar a la actora por el suicidio de su marido, ingresado en un centro hospitalario

para ser tratado de sus tendencias suicidas, al precipitarse a la calle desde el saliente
del tejado al que había accedido por la ventana de su habitación, se da además la
circunstancia de que la vigilancia del enfermo había cesado al tiempo de retirarse
aquél a la habitación para descansar. A juicio de la Sala «La carencia de las susodi-
chas precauciones, abstracción hecha del personal individualizado a quien debiera haber co-
rrespondido la adopción de las mismas, es evidente que, por vía de omisión, ha de ser
atribuida al Centro hospitalario y, por tanto, al INSALUD, lo que determina que,
en último término, debe responsabilizársele por el cauce de una culpa de la natura-
leza que se indicó: “in eligendo” o “in vigilando”» 40.
En suma, existe una línea jurisprudencial bastante consolidada que, tomando
en consideración la complejidad técnica y organizativa de la empresa moderna, no
considera relevante la determinación del sujeto causante del daño, bien porque no
lo exige el propio art. 1.903.4.º del C.c.; bien porque el daño puede no ser atribui-
ble a una persona concreta, sino al propio funcionamiento y organización de la
empresa o persona jurídica, en cuyo caso entra en juego el art. 1.902 del C.c.
3.2. Daños causados por menores
La producción de un daño cuyo agente material ha sido una persona menor

de edad comporta en primer término la averiguación del tipo de guarda en que se
hallaba cuando ocasionó el perjuicio. Esto es, si el menor estaba sometido a un ré-
gimen de patria potestad o tutela ordinaria; o bien si estaba bajo la tutela ex lege o
guarda administrativa que ejerce la Administración pública a través del acogimien-
to; o la guarda había sido transferida a un centro docente.
En el primer caso y en el último, será de aplicación el art. 1.903 en sus párra-
fos 2.º, 3.º y 5.º del C.c. De acuerdo con dicho precepto, los padres son responsa-
bles de los daños causados por los hijos que se hallen bajo su guarda; los tutores
respecto de los menores e incapacitados que estén bajo su tutela y habiten en su
compañía y, por ultimo, el titular de un centro de enseñanza no superior de los da-
ños que causen sus alumnos menores de edad mientras se encuentren bajo el con-
trol del profesorado y desarrollando las actividades propias del centro o a él vincu-
40
Vid. también aquí la STS de 10 de diciembre de 1997 (RAJ, n.º 8775) donde los padres de una niña re-
claman a la doctora que asistió al parto y al INSALUD por las secuelas de retraso psicomotor sufridas por su
hija como consecuencia de una negligencia médica en la última fase del proceso de gestación. El TS haciéndose
eco de la sentencia de la Audiencia señala que «esta carencia de asistencia sanitaria, que no es susceptible de in-
dividualización ni de instrumentalización particularizable, es imputable al INSALUD, como responsable en úl-
timo grado de los defectos y negligencias en el funcionamiento de las actividades hospitalarias y en la actuación
profesional del personal sanitario dependiente del mismo, ya sea por culpa, ya por insuficiencia de medios....».
ladas. La responsabilidad de que trata este artículo cesa cuando las personas en él
mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de fami-
lia para prevenir el daño (art. 1.903 in fine). Al igual que ocurre con la responsabili-
dad del empresario por los daños causados por sus dependientes, lo que dicha
norma hace es invertir la carga de la prueba de la culpa, de modo que el demanda-
do tenga que probar que actuó diligentemente para quedar exonerado de respon-
sabilidad.
Esa diligencia se concreta, con carácter general, en el caso de los padres y tu-
tores, en una defectuosa vigilancia o educación de sus hijos o pupilos y en el caso
de los centros docentes en la culpa in vigilando del personal al que se encomienda la
vigilancia de los alumnos, así como también en la falta de adopción de las medidas
necesarias para organizar el funcionamiento del centro. No obstante, hay que se-
ñalar que la responsabilidad de los padres por daños causados por sus hijos se ha
convertido por obra de nuestro Tribunal Supremo en la más objetiva de las res-
ponsabilidades por hecho ajeno, en aras del principio pro damnato41. En raras oca-
siones los padres se han podido exonerar de responsabilidad a través de la prueba
de la diligencia debida, a pesar de la redacción del art. 1.903 del C.c., de tal manera
que la tenencia de hijos se ha convertido en un elemento de riesgo sujeto a respon-
sabilidad que los padres tienden a asegurar, generalmente a través de la figura del
seguro de Riesgos del Hogar, que incluye los daños causados por los hijos meno-
res a terceros, o bien por medio de un seguro especial de responsabilidad civil.
En los supuestos en los que un menor o alguno de los menores de un grupo
que causa el ilícito se encuentra bajo la guarda o tutela de la Administración públi-
ca, la responsabilidad va a recaer en la práctica en la persona más solvente, la Ad-
ministración. En este sentido, y sin entrar en mayores consideraciones sobre el
tipo de guarda, tan solo nos interesa señalar en este momento que serán aplicables
las reglas que derivan de la responsabilidad patrimonial de la Administración pú-
blica y la jurisdicción competente para enjuiciar estos hechos, en virtud de las últi-
mas reformas legales, será la contenciosa-administrativa, incluso si junto a la Ad-
ministración se demanda al menor que ha causado el daño (en el caso de que
tuviere suficiente discernimiento) y a la persona física que tenía encomendado el
cuidado y vigilancia directa de ese menor o a una compañía aseguradora que cubra
la responsabilidad civil por los daños causados por el propio menor.
41
Según advierten expresamente, entre otros, LÓPEZ SÁNCHEZ, C., La responsabilidad civil del menor, Ma-
drid, 2001, p. 185 y ss.; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C., La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus
hijos, Madrid, 1988, p. 96 y ss., en particular p. 105 y GÓMEZ CALLE, E., «Comentario a la STS de 27 de diciem-
bre de 1990», CCJC, 1990, p. 1031 y DE SALAS MURILLO, S., Responsabilidad civil e incapacitación. La responsabilidad
civil por daños causados por personas en las que concurre causa de incapacitación, Valencia, 2003, p. 136 y ss y 138-139.
3.2.1. La responsabilidad de padres y tutores por los actos dañosos no tipificados

penalmente
No resulta extraño encontrarnos con casos donde un grupo de menores se

encuentra jugando y uno de ellos resulta herido o se producen daños a una tercera
persona fuera de ese grupo como consecuencia de la actividad realizada por los
propios menores. Aunque en la mayoría de las ocasiones es fácil identificar cuál de
ellos fue el autor material del daño, en otras muchas la cuestión no queda tan clara.
Son precisamente éstos los supuestos que son de nuestro interés.
En orden a abordar la cuestión planteada hay que señalar que la responsabili-
dad de los padres por los daños causados por sus hijos menores de edad ex art.
1.903.2 del C.c., aparece vinculada a la guarda del menor que deriva del ejercicio de
la patria potestad. De ahí que los padres estén llamados a responder por los actos
dañosos de los hijos no emancipados, pues éstos están bajo su patria potestad (art.
154.1º del C.c.), pero también lo están cuando sus hijos son mayores de edad pero
han sido incapacitados en las hipótesis de prórroga y rehabilitación de la patria po-
testad (art. 171 del C.c.) 42.
La responsabilidad que consagra el art. 1.903. 2.º y 3.º del Código es una res-
ponsabilidad basada en la culpa (in educando o in vigilando, como apuntábamos en lí-
neas anteriores), pero también obedecería a razones de garantía para el perjudica-
do cuando el daño ha sido causado por menores próximos a la mayoría de edad43;
y, en cualquier caso, es directa, pudiendo hacerse valer directamente frente a los pa-
dres o el tutor, sin necesidad de actuar al mismo tiempo frente al autor material del
42
El requisito de la guarda puede plantear problemas en el caso de que los padres vivan separados.
La opinión mayoritaria es partidaria, tomando como fundamento de la responsabilidad de los padres la culpa in
vigilando, de que el progenitor que obtiene la guarda y custodia del menor, como consecuencia de una separa-
ción, nulidad o un divorcio, sea responsable por los daños que su hijo cause. Únicamente podrá responder el
otro progenitor cuando el menor lleve a cabo el hecho dañoso en el ejercicio del denominado derecho de visita
(en este sentido GÓMEZ CALLE, E., La responsabilidad civil de los padres, Madrid, 1992, p. 305 y ss. ; Id., «Res-
ponsabilidad de padres y centros docentes», Tratado de Responsabilidad civil, coord. por L.F. Reglero Campos, 2.ª
ed., Navarra, 2003, p. 1118-1121; NAVARRO MICHEL, M., La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus
hijos, Barcelona, 1998, p. 70 y ss.; LÓPEZ SÁNCHEZ, C., ibid., p. 270. En contra, LÓPEZ BELTRÁN DE
HEREDIA, C., ibid., p. 128 y ss. para quien el no ostentar la guarda en supuestos de crisis matrimoniales no
puede determinar automáticamente la liberación del progenitor; ABRIL CAMPOY, J.M., «La responsabilidad
de los padres por los daños causados por sus hijos», RCDI, 2003, n. 675, p. 32, para quien al llevar consigo la pa-
tria potestad el deber de procurar la formación integral del menor, y dado que ese deber no se agota en las fun-
ciones de guarda, sino que corresponde a ambos padres, en cuanto titulares de la patria potestad, nada debería
obstar para exigir responsabilidad al progenitor que no ostenta la guarda).
43
Como argumenta LÓPEZ SÁNCHEZ, C., ibid., p. 185, puesto que en estos casos estamos hablando
de menores dotados de discernimiento, donde no es posible ejercer una vigilancia constante y, además, se debe
de dejar cierta libertad de actuación por parte de los padres.
daño. De hecho, como ha afirmado el TS en reiteradas sentencias, la inimputabili-

dad del menor (agente directo del daño) no exime a sus padres de responder por la
vía del art. 1.903. 2 del C.c. 44. Lo que sí que es preciso, a efectos del citado precep-
to, es que el acto dañoso del hijo, pupilo o alumno sea objetivamente negligente, lo
que significa que en su realización no se haya observado la diligencia objetivamen-
te exigible en el tráfico a una persona adulta normal en similares circunstancias45.
Cuando el daño se debió a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1.105
del C.c.) no cabría atribuir la responsabilidad del acto del menor a sus progenito-
res. En este sentido, nosotros mantenemos en este trabajo que la actuación en
grupo cuando no se puede determinar el causante último del daño no puede con-
figurarse como un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
A modo de ejemplo, se han considerado por nuestra jurisprudencia actos ne-
gligentes realizados por un grupo de menores, por ser juegos o actividades con
riesgo y peligro: el lanzamiento de pequeños objetos punzantes46; el disparo con
tiragomas o tirachinas47; disparar con una escopeta de aire comprimido48 y el lan-
zamiento de piedras49. Dependiendo de las circunstancias en las que se desarrolla
el juego y el lugar en el que se halla la víctima, puede generar un especial riesgo el
juego con una pelota50.
Bajo nuestro punto de vista, cuando un grupo de menores causa un daño la
responsabilidad de cada padre es particular por la actuación de su hijo dentro del
conjunto de niños, por el incumplimiento de los deberes que le son propios. La
culpa in vigilando o in educando se presume, en cuanto que los padres debieran haber
evitado que su hijo practique cierto tipo de juegos o actividades que pueden resul-
tar peligrosos y que efectivamente produzcan un daño (art. 1.903 in fine). Esta res-
ponsabilidad es autónoma, distinta e independiente de la atribuida por el art. 1.902
del C.c. al autor material por razón o con base en el daño causado in operando. Por
tanto, no resulta relevante la identificación del concreto niño que causó el daño
44
Entre otras muchas, STS de 30 de junio de 1995 (RAJ, n.º 5272).
45
GÓMEZ CALLE, E., «Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno»,
Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 458 y 1115.
46
STS, 8 de febrero de 1983, RAJ, n.º 867.
47
STS, 11 de marzo de 2000, RAJ, n.º 1520; STS, 17 de septiembre de 1998, RAJ, n.º 6544. En ambos
casos estaba determinado el autor material del daño. De ahí que estas sentencias no hayan sido objeto de nues-
tro análisis, si bien debemos traerlas a colación por la actividad realizada por los menores.
48
STS, 13 de septiembre de 1985, RAJ, n.º 4259; STS de 11 de abril de 2000, RAJ, n.º 2148.
49
SAP Granada 11 de marzo de 1997, AC, 1997, @ 1137, p. 1747
50
STS, 8 de marzo de 2002, La Ley, 2002, t-3, n. 2997. La víctima se encontraba sentada en un banco del
jardín municipal y recibió un fuerte golpe en el lado derecho de la cara al ser golpeada por un balón de cuero im-
pulsado por un joven de 17 años, Mariano M.Q., que jugaba con un grupo de amigos.
cuando un conjunto de ellos practica un tipo de juego o actividad peligrosa de la

cual se pueden derivar perjuicios a terceros (como lanzar piedras, jugar con esco-
petas de aire comprimido, lanzar objetos punzantes, etc.)51.
Interesa señalar, por último, que cuando la víctima del daño protagonizado
por un grupo de menores se halla en ese grupo, circunstancia bastante frecuente
por otro lado, habrá que tener en consideración la contribución a la causación del
daño por parte de la propia víctima en orden a valorar las consecuencias de la re-
paración. Lógicamente si dicha intervención es tan intensa que sólo a la víctima le
es imputable la producción del daño, no se podrá imponer la obligación de res-
ponder al resto de los miembros del grupo ni a sus padres con base en los arts.
1.902 ó 1.903 del C.c.52 Pero si la actuación del perjudicado operó junto con de los
otros agentes para dar lugar al daño, habrán de valorarse todas las conductas que
concurrieron a su producción, en orden a determinar las respectivas responsabili-
dades.
Ahora bien, conviene tener en cuenta que la colaboración en la producción
del daño por parte de un menor inimputable (un menor de corta edad) del que él mis-
mo es víctima, se debe las más de las veces a una vigilancia negligente de los pa-
dres. Frente a una jurisprudencia que no siempre ha sido clara en estos casos y en
ocasiones ha absuelto a los demandados cuando ha llegado a la conclusión de que
el acto era fundamentalmente imputable a un acto negligente de los padres, algu-
nos autores consideran necesario distinguir, en orden a la protección más efectiva
del menor que ha sufrido el daño, el concepto por el cual los padres de la víctima
inimputable reclaman la indemnización. Así, si los padres reclaman los daños y
perjuicios que ellos han sufrido como consecuencia del accidente padecido por su
hijo (por ejemplo, gastos médicos, pretium doloris, etc.), serán de aplicación los crite-
rios generales relativos a la rebaja de la reparación exigible, porque los padres
51
No es infrecuente que nuestro Tribunal Supremo confunda la culpa del menor causante del daño con
la culpa del sujeto responsable. Así, en el caso de la STS de 10 de mayo de 1985 (RAJ, n.º 2265) responsabiliza a
unos padres por la vía del art. 1.902 del C.c. por los daños sufridos por el demandante a consecuencia de un ac-
cidente de circulación que se produjo al colisionar la motocicleta que pilotaba con la caballería que formaba par-
te de un conjunto de animales que conducían varios menores de edad, hijos de los demandados, en tanto que el
siniestro se debió a la culpa «de los menores de dieciséis años precitados, al montar las caballerías, sin atención
por un mayor de dieciocho años, cual viene requerido en el Código de la Circulación, sin luces señalizadoras de
situación, ya anochecido, formando por su invasión conjunta de derecha e izquierda un frente difícil de pasar en
inmediación a curva».
52
De la jurisprudencia del TS se constata que si el menor tenía cierta capacidad de discernimiento y po-
día haber valorado el peligro de su actuación, se le ha hecho responder en algunas resoluciones con carácter ex-
clusivo (sobre un análisis jurisprudencial de la cuestión, vid. con mayor detalle LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit.,
p. 314 y ss.).
comparten la condición de ser perjudicados y cocausantes a la vez del daño sufri-

do por su hijo. En cambio, cuando los padres reclaman la indemnización de los
daños y perjuicios sufridos por el menor en su calidad de representantes legales
del mismo, puesto que como ellos han sido cocausantes del resultado dañoso, ha-
bría una pluralidad de responsables (los padres del menor perjudicado y los padres
de los otros menores y, en su caso de los propios menores imputables), que con-
duciría a la declaración de una responsabilidad mancomunada (cuando sea posible
la individualización de la aportación causal de cada interviniente) o solidaria (co-
mo sería nuestro caso). A través de esta última vía la responsabilidad por el daño
causado podrá recaer en cualquiera de los responsables (incluido los padres del
menor causante directo del daño) 53.
a) Jurisprudencia del Tribunal Supremo

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se mueve dentro de los pos-
tulados anteriormente señalados. La primera sentencia de la Sala 1.ª de este Tribu-
nal que trata el tema del daño causado por un miembro indeterminado de un gru-
po determinado es la conocida y tan citada sentencia de 8 de febrero de 1983. Con
anterioridad a la misma, el TS no había tenido ocasión de pronunciarse sobre este
tema. En ella se condena solidariamente a los padres de seis menores (con edades
comprendidas entre los doce años) por los daños causados a otro menor en el ojo
derecho al pasar por el lugar donde jugaban los hijos de los demandados, que se
lanzaban entre sí pequeños objetos metálicos punzantes. Aunque no se pudo de-
terminar cuál de los menores fue el causante del lanzamiento que motivó las lesio-
nes, no había duda de que éstas se produjeron por el lanzamiento de uno de ellos.
El Tribunal Supremo, que no apreció el recurso de casación interpuesto por
los padres de los menores frente a la sentencia de condena dictada por el Juez de
Primera Instancia y confirmada en apelación, basa su decisión en la actividad peli-
grosa y arriesgada que realizaba el grupo de niños que revela una evidente culpa:
«jugaban en la calle de una manera muy peligrosa para los propios jugadores y para las personas
que pasaban por el lugar, dando lugar ante esa negligencia y riesgo que creaban a que el menor,
hijo del demandante, resultara alcanzado con uno de los objetos lanzados en el ojo derecho; deri-
vando de este breve resumen del hecho la indudable culpabilidad de los menores, repercutible, a te-
nor del artículo 1.903, párrafos 1.º y 2.º del Código civil, en sus padres»; pero sobre todo en
lo inequitativo que sería exonerar de responsabilidad al grupo, porque no se ha
probado cuál de los menores fue el causante material del daño, dejando sin indem-
nización a la víctima: «ya que en el Código civil (artículos 1.910, 1.564, 1.783 y 1.784) y la
53
Vid. aquí, GÓMEZ CALLE, E., La responsabilidad civil...., cit., p. 428-431; MEDINA ALCOZ, M., op.
cit., p. 348-355; PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario al art. 1.902 del C.c.», cit., p. 1998.
Ley de Caza de 4 de abril de 1970 (art. 33.5) contemplan supuestos en que se declara la respon-
sabilidad de ciertas personas por los daños causados por otras desconocidas pero pertenecientes a
grupos determinados (la familia que convive con el responsable, los miembros de la partida de ca-
za, etc.), consecuencia, como pone de relieve la doctrina científica, de matiz objetivista que desecha
por inequitativo exonerar de responsabilidad por esos daños, acudiendo a la fuerza mayor, que de-
jaría sin indemnización a las víctimas, con lo que, además, se orillan las dificultades de prueba
atribuyendo las responsabilidades al grupo a que pertenece el desconocido autor de la infracción da-
ñosa, y a su vez se fundamenta la solidaridad de los responsables personalizando la responsabili-
dad en todos y cada uno de los miembros del grupo a través de sus representantes, en el caso con-
templado, los padres de los menores causantes de los daños; solidaridad que ha declarado esta Sala
en casos en que participando varias personas en la causación de daños a terceros no es posible des-
lindar la actuación de cada una de aquéllas en el evento nocivo –SS., entre otras, de 20 de mayo
de 1968 (R. 2827) 20 febrero 1970 (R. 938) 15 octubre 1976 (R. 4188), 23 octubre 1978
(R. 3220)» (Considerando 4.º).
La sentencia del TS de 13 de septiembre de 1985 plantea también un caso subsumi-
ble en el problema que nos ocupa. Se trataba de un niño que sufrió graves lesiones
en el ojo izquierdo al ser alcanzado por un proyectil cuando otros dos niños dispa-
raban una escopeta de aire comprimido y sin que se pudiera saber cuál de ellos lan-
zó el balín causante del daño, si bien ambos tuvieron una «coparticipación direc-
ta», pues alternativamente uno cargaba y otro disparaba la escopeta con la que
tiraban a los pájaros.
El TS afirma en esta sentencia que es insistente la jurisprudencia en orden a
determinar que: «se produce solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad
por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible
individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades» (4.º
Considerando).
En parecidos términos se pronuncia la STS de 11 de abril de 2000. Dos meno-
res de doce años disparan contra otro menor con una escopeta de aire comprimi-
do, causándole graves lesiones en un ojo al amigo que le acompañaba.
El Tribunal Supremo casa y anula la sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia, manteniendo íntegramente el fallo de la sentencia de Primera Instancia
que condena a los padres de los menores demandados a abonar al actor la cantidad
de 13.372.994 pts., por haber «omitido –en su valoración- los Acuerdos del Juzga-
do de Menores que manifiestan que ambos jóvenes dispararon y por ello fueron
objeto de medidas correctoras, al resultar lesionado en el ojo el hoy recurrente»
(FD 3.ª); y por «incurrir en el olvido del carácter solidario entre los sujetos responsables del ilícito
culposo con pluralidad de agentes y concurrencia causal única cuando no es posible individualizar
los respectivos comportamientos, ni establecer las distintas responsabilidades» (FD 4.º).
b) Jurisprudencia menor
Un repaso a la llamada jurisprudencia menor en este punto nos muestra que
no siempre se han seguido los mismos criterios o al menos ha sido así hasta la STS
de 8 de febrero de 1983. Con anterioridad a la misma, dos sentencias muy próxi-
mas en el tiempo, la de la Audiencia Territorial de Burgos de 4 de diciembre de 1980 y la de
Palma de Mallorca de 24 de enero de 1981, se ocuparon de casos similares pero en sen-
tidos opuestos54.
En la primera de ellas no tuvo éxito la acción entablada por el padre de un ni-
ño, que fue herido en el ojo izquierdo mientras jugaba con otros, disparando sen-
das escopetas de aire comprimido, una de las cuales alcanzó al hijo del demanda-
do. Como no se pudo probar quién había realizado el disparo que produjo el daño,
aunque era seguro que fue uno de los otros dos niños, la Audiencia Territorial de
Burgos consideró no probada la relación de causalidad precisa entre las conductas
u omisiones culposas y el daño producido. Esta relación no podía ser obviada a
través de mecanismos de presunción en aplicación de la teoría del riesgo u otra
equivalente.
Según señala la AT «no puede olvidarse que el ilícito civil que sancionan los arts. 1.902 y
1.903 del Código civil con la responsabilidad de indemnizar los daños causados, ha de referirse
siempre y en todo caso a conductas u omisiones culposas cualificadas por el resultado dañoso, y
nunca por una situación de peligro...».
La Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, en su sentencia de 24 de enero de 1981,
llegó a una solución distinta en un caso parecido. Un niño que estaba esperando
entrar en el colegio, fue alcanzado por la piedra lanzada por uno de sus dos com-
pañeros de 12 años de edad mientras tiraban piedras a un tercero, al que no alcan-
zaron, pero sí lo hacen en el ojo izquierdo del hijo del demandante. También en
este juicio era seguro que uno de los dos niños había sido el lanzador de la piedra
causante del daño, pero se ignoraba su identidad.
La Audiencia Territorial estimó la demanda porque consideró que había «una
evidente culpa conjunta en una acción común, y un resultado que es su consecuencia, por lo que, de
no conculcar los presupuestos lógicos de la culpa extracontractual, a los varios agentes que así ha-
yan participado en el hecho es atribuible su consecuencia». Corresponde a aquel del grupo
que afirme no haber sido responsable la prueba sobre este particular: «en modo algu-
no puede ser exigible que sea el perjudicado el que en un inútil intento probatorio tenga que desha-
54
Vid. el contenido de estas sentencias en el comentario que hace de las mismas R. DE ÁNGEL YÁ-
GÜEZ, «Indeterminación del causante de un daño extracontractual», cit., p. 23 y ss.
cer un anonimato que de ordinario garantiza, en situaciones como la de autos, una pluralidad de
personas».55
En este caso, a diferencia de la sentencia de la AT de Burgos, nos encontra-
mos ante una autoría en la causación material del daño y por tanto el requisito de la
relación de causalidad entre cada una de las conductas particularizadas y el daño
queda embebido en el acuerdo común. Esto es relevante en orden a determinar
una posible responsabilidad directa de los menores en la causación del daño por la
vía del artículo 1.902 del C.c., pero no -como afirma la Sala- para responsabilizar a
sus padres ex artículo 1.903.
Por otro lado, y siguiendo con las diferencias entre la sentencia de la AT de
Burgos y la de Palma de Mallorca, hay que señalar que en este último caso la vícti-
ma no participa en la acción peligrosa o culposa del grupo productora del daño
(no está jugando con escopetas de aire comprimido o tirando piedras). La acción
de la víctima, por tanto, no excluye la responsabilidad del grupo porque no acepta
el riesgo creado, como pudiera ser el caso de la AT de Burgos.
Tras la sentencia del TS de 8 de febrero de 1983, parece que la línea jurispru-
dencial seguida por las Audiencias se armoniza en conexión con la línea marcada
por el TS. Dentro de estos postulados se enmarca la sentencia de la Audiencia Provin-
cial de Granada de 11 de marzo de 1997. En el supuesto litigioso tres menores se en-
contraban lanzándose piedras los unos a los otros, resultando uno de ellos alcan-
zado por una pedrada con pérdida del globo ocular. La Audiencia, haciéndose eco
de la doctrina establecida por el TS en su sentencia de 8 de febrero de 1983, se pro-
nunció a favor de la responsabilidad solidaria de los padres de los dos menores
que causaron el daño (si bien sólo uno de ellos fue demandado), a pesar de que no
fue posible probar cuál de los dos menores resultó ser el causante de la lesión. La
Audiencia consideró que la víctima también tenía su cuota de responsabilidad en
la producción del daño (1/3) en la medida en que había participado en un juego
peligroso, como es de apedrearse recíprocamente, que está fuera de los límites que
podrían considerarse normales «...pues lo previsible en tan peligroso e impruden-
55
En relación con la sentencia de la AT de Palma de Mallorca de 24 de enero de 1981, PANTALEÓN
PRIETO («Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 415), afirma que el argumento del Tribunal en
torno a la «culpa conjunta en una acción común» no parece muy convincente, ya que el padre responde porque por su
culpa in vigilando (art. 1.903 in fine) ha contribuido a la causación del daño cuya indemnización se reclama. La res-
ponsabilidad del padre es responsabilidad «por hecho propio» (si bien con inversión de la carga de la prueba), no
responsabilidad «por hecho ajeno». Siendo así, resulta peregrino afirmar, como parece desprenderse de la argu-
mentación de la AT al hablar de esa «culpa conjunta», que entre los padres de los lanzadores de piedras existía un
concierto de voluntades de no vigilar a sus hijos.
te comportamiento es que alguno, algunos o todos los participantes terminen des-

calabrados».
Igualmente debemos traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Viz-
caya de 18 de enero de 200056. Los hechos del caso son los siguientes: un grupo de ni-
ños, jugando con la puerta de acceso del portal causan daños a otro niño mientras
le impedían el acceso. La Sala no aprecia el recurso de apelación interpuesto por los
padres de los de los niños frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia
que, estimando parcialmente la demanda, les condena a abonar la indemnización.
Como argumenta la Sala: «Si tenemos en cuenta que el daño corporal causado al
menor Israel fue debido a la actuación concreta de carácter voluntario llevada a cabo
por terceras personas, que además eran menores, y que no sólo tal conducta a modo
de juego era previsible que pudiera causar un daño, y que podía perfectamente ser
evitado mediante la simple instrucción u orden de cesar en el juego proveniente de
los progenitores (culpa in educando -como señalábamos anteriormente-), y además de ello, su
responsabilidad nace de la lisa y llana omisión de deber de vigilancia (culpa in vigilando),
no puede admitirse que el daño fuera debido a caso fortuito por la falta de concu-
rrencia de los presupuestos necesarios para la aplicación de la institución» (FD 4.º).
Por último destacamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 19 de sep-
tiembre de 200157, por las argumentaciones jurídicas que en la misma realiza la Sala
para fundamentar el fallo condenatorio de Primera Instancia (pues recoge las opi-
niones manifestadas por autores como LARENZ, DÍEZ-PICAZO y DE ÁN-
GEL). Los hechos del caso derivan de una agresión tumultuaria como consecuencia
de la cual se produjeron daños al actor. En ella participaron un grupo de jóvenes me-
nores de edad así como también otros que ya habían superado los dieciocho años. El
actor dirigió su demanda contra algunos de ellos, si bien en Primera Instancia se ad-
mitió que habían otras personas que habían participado en la riña y no fueron de-
mandas. La Audiencia consideró, siguiendo los postulados del TS, que este hecho no
es suficiente para considerar estimable la excepción de litisconsorcio pasivo necesa-
rio, habida cuenta del vínculo de solidaridad que une a todos los intervinientes. Lle-
gados al núcleo de la cuestión debatida, esto es, si es aplicable a los hechos del caso el
art. 1.902 del C.c., confirmó íntegramente la sentencia de instancia, condenado a los
demandados a abonar solidariamente una cantidad al actor.
En este sentido la Audiencia de Córdoba se hace eco de la evolución de la doc-
trina «a fin de dar solución a problemas como el presente en que, atendiendo a la in-
terpretación estricta del art. 1.902 obligaría a la víctima a soportar unos daños que
56
Ar. C., mayo 2000, n. 284, p. 459.
57
El Derecho BD, 2001/76416.
no está obligado a ello por estar protegida por el Ordenamiento jurídico, llegándose
a la conclusión de que, en casos como el presente, y al solo fin de no dejar solo al da-
ñado frente al daño, se viene predicando una responsabilidad solidaria o in solidum,
haciendo que prevalezca la idea más moderna de que no se quede ningún perjuicio
sin reparar, y en mayor medida cuando este se ha causado por conductas antijurídicas de quienes
han propiciado la ocasión de que el daño se produjese». Parece claro que la Sala considera res-
ponsables del daño a los demandados por su actuación antijurídica (culposa o negli-
gente), que a su vez ha propiciado la producción del daño. De ahí que no se entienda
muy bien porqué se condena a los padres de los menores con base en el art. 1.902 y
no en el 1.903, como hubiera sido lo correcto, pues su conducta antijurídica en este
caso concreto consiste en una culpa in educando o in vigilando respecto a la participa-
ción de su hijo en riñas violentas o bien simplemente habría que haber acudido a ra-
zones de garantía indemnizatoria frente a la víctima del daño que se hallan en la base
propio art. 1.903 cuando el daño es producido por “grandes menores”.
3.2.2. La responsabilidad del menor. Incidencia de la LO 5/2000, de 12 de enero,

reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores
A pesar de que el Código civil no hace referencia expresa a ello, la responsabilidad

establecida en el artículo 1.903 del C.c. a cargo de los padres no excluye que pueda de-
clararse la responsabilidad del propio menor cuando sea plenamente consciente de las
consecuencias de sus actos y actúe de forma culposa o negligente (como exige el art.
1.902 C.c.). Sin embargo, son escasas las ocasiones en las que nuestro TS ha condena-
do a un menor por los daños causados58. La jurisprudencia española todavía no se ha
hecho eco de las críticas doctrinales que consideran excesiva la condena de los padres a
la íntegra reparación del daño por actos realizados por los llamados «grandes adoles-
centes» o «grandes menores», jóvenes que están próximos a alcanzar la mayoría de
edad y a los que el propio ordenamiento reconoce cierto grado de autonomía y liber-
tad personal (están legalmente habilitados para conducir determinados vehículos a
motor, ser contratados laboralmente, poseer licencia de caza...) y que, por tanto, son
plenamente conscientes de las consecuencias de sus actos y respecto de los cuales los
padres carecen del mismo control y vigilancia que sus hijos más pequeños59. Desde
58
Vid. en este sentido la STS de 22 de enero de 1991 (RAJ, n.º 304), donde el Tribunal de instancia con-
dena al menor que provoca el accidente y subsidiariamente a su madre y nuestro Tribunal Supremo confirma las
resoluciones de las instancias inferiores.
59
Particular interés merece el estudio en profundidad que hace sobre el tema LÓPEZ SÁNCHEZ, C.,
op. cit., p. 223 y ss., y p. 252 y ss. especialmente. Vid., también las opiniones en este sentido de NAVARRO MI-
CHEL, M., op. cit., p. 112 y ss.; ABRIL CAMPOY, J.M., «La responsabilidad de los padres...», cit., p. 24 y ss;
GÓMEZ CALLE, E., «Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno», Tratado de
responsabilidad civil, cit., p. 430.
esta perspectiva, el menor debería responder por el daño causado frente a la víctima
de forma solidaria con sus guardadores, con el fin de proteger a aquella de la habitual
insolvencia del menor imputable.
En esta dirección hay que situar a la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora
de la Responsabilidad Penal de los Menores (BOE de 13 de enero de 2000, n.11,
en adelante LORPM) que preceptúa con toda claridad que un menor de edad im-
putable responde por sí mismo. De acuerdo con su artículo 61.3: «Cuando el respon-
sable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de
los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho,
por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia
grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos»60. Esta Ley regula-
dora de la responsabilidad penal de los menores se aplica a los menores de diecio-
cho años y mayores de catorce (art. 1.1), cuando se trata de daños que se derivan
de hechos calificables como delito o falta.
Los menores de catorce años no serán responsables con arreglo a la LORPM,
sino que se les aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores
previstas en el Código civil y demás disposiciones vigentes (art. 3 LORPM). De
este modo, en el caso que de se hayan derivado daños de su actuación, el perjudi-
cado habrá de acudir a la vía civil y basar su demanda contra los padres y, en su ca-
so, contra el propio menor, en los arts. 1.903.2 y 1.902 del C.c. De acuerdo con al-
guna opinión doctrinal, probablemente la edad en que puede comenzarse a
considerar imputables civiles a los menores es la de doce años, entre otras razones,
porque son varios los preceptos del C.c. que establecen que los menores que supe-
ren dicha edad han de ser oídos en todos los procedimientos en los que estén di-
rectamente implicados y que conduzcan a una decisión que afecte a su esfera per-
sonal o familiar (arts. 177 y 173.2 del C.c).
De la LORMP sólo nos interesa destacar los siguientes aspectos. En primer lugar,
la norma viene a declarar una responsabilidad directa del menor por los daños producidos
con ocasión de un delito o falta (por tanto, debe haber responsabilidad penal), siempre
que tenga una edad comprendida entre los dieciocho y los catorce años y haya actuado
60
Como advierte la Exposición de Motivos de la Ley (n. 8): «En este ámbito de atención a los intereses
y necesidades de las víctimas, la Ley introduce el principio, en cierto modo revolucionario, de la responsabilidad solidaria
con el menor responsable de los hechos de sus padres, tutores, acogedores o guardadores, si bien, permitiendo
la moderación judicial de la misma y recordando expresamente la aplicabilidad en su caso de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, así como de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violen-
tos y contra la libertad sexual».
con culpa o negligencia61. Cuando el menor no es imputable criminalmente (art. 5.1

LORPM) y concurre alguna causa de exención de responsabilidad criminal (art. 20, n.
1.º a 3.º del CP) el régimen de responsabilidad civil varía, pues entonces nos situamos
en el ámbito de aplicación del art. 118.1 del CP, conforme al cual los padres o guarda-
dores sólo responden cuando «haya mediado culpa o negligencia por su parte»62.
En segundo lugar, los padres, tutores, acogedores o guardadores tienen una responsabili-
dad objetiva, directa y solidaria frente a la víctima del daño. Es objetiva, porque el pre-
cepto no habla en ningún momento de la culpa como criterio de imputación de la res-
ponsabilidad (a diferencia del art. 1.903 del C.c. in fine), sino más bien la culpa actúa
como criterio que puede tener en cuenta el Juez para moderar la responsabilidad de los
padres (no pudiendo, por el contrario, ser moderada cuando la actuación de los padres
es favorecedora de la conducta dañosa del menor, con dolo o culpa grave)63. La facul-
tad de moderación, según se deduce de la tramitación parlamentaria de la ley, se con-
61
Aunque el criterio biológico o de edad para concretar el ámbito de responsabilidad del menor es más
seguro, en ocasiones puede resultar injusto porque no atiende a las circunstancias particulares que pueden ro-
dear un supuesto determinado (en este sentido, LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 408).
62
La responsabilidad civil alcanzará también de modo principal y directo a los menores autores del deli-
to o falta en dos de los supuestos de inimputabilidad del art. 118 en relación con el art. 20 del CP, en los que la
exención de la responsabilidad criminal no comprende la de la responsabilidad civil de los autores del hecho pu-
nible. Así, a) de acuerdo con el art. 118.1.2.ª del CP, cuando el autor del delito o falta en el momento de cometer
la infracción penal se hallare en estado de intoxicación plena (por consumo de bebidas alcohólicas, drogas, estu-
pefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos) o bajo el síndrome de abstinencia,
no existirá responsabilidad penal pero sí civil directa, en su caso; b) conforme al art. 118.2 del CP también será
responsable civil los autores del delito o falta que se haya producido por error invencible en torno a que el he-
cho fuera constitutivo de infracción penal (art. 14 CP). Vid. FONT SERRA, E., Responsabilidad civil del menor en la
Ley de Responsabilidad Penal del Menor, ed. preparada por J.F. Garnica Martín, Barcelona, 2003, p. 86-87.
A juicio de GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, a pesar de la eximente de enajenación mental, el menor
también deberá seguir respondiendo civilmente, entre otras razones, por la aplicación supletoria del art. 118.1.1
y 2 del CP («La concepción tribal de la responsabilidad civil en la Ley Penal del Menor», Estudios Jurídicos en Ho-
menaje al Profesor Luis Díez-Picazo, t. II, org. por A. Cabanillas Sánchez y otros, Madrid, 2003, p. 1932-1933).
63
Conviene apuntar, no obstante, que una de las cuestiones que genera más duda en relación con el art. 61.3
de la LORPM es si los padres deben responder por culpa o negligencia (en este sentido, DÍAZ ALABART, S., «La
responsabilidad de los centros docentes por los hechos dañosos de sus alumnos menores de edad», Responsabilidad de
la Administración en la sanidad y en la enseñanza, junto con C. I. Asúa González, Madrid, 2000, p. 99; Id., «La Responsabi-
lidad Civil en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores», Responsa Iurisperitorum
Digesta, vol. II, Salamanca, 2001, p. 196-198) o bien de forma objetiva (entre otros, fundamentalmente MORENO
MARTÍNEZ, J.A., ; «Responsabilidad civil en los centros de enseñanza no superior por daños de sus alumnos (Al
amparo de la Ley penal del menor y últimas reformas administrativas), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio,
coord. por el mismo autor, Madrid, 2.000, p. 421 y 422 y LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 409. 410, 416, a quienes
seguimos en estas líneas. Vid. también en este sentido, ATIENZA NAVARRO, M.L., La responsabilidad civil por los he-
chos dañosos de los alumnos menores de edad, Granada, 2000, p. 152 y 153; ORNOSA FERNÁNDEZ, M.R., Derecho Penal de
Menores. Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Barcelona,
2001, p. 445; ABRIL CAMPOY, J.M., «La responsabilidad de los padres....», cit., p. 41 y 42; y GÓMEZ CALLE, E.,
«Responsabilidad de padres y centros docentes», Tratado..., cit., p. 1139 y 1140).
templó como una medida para mitigar la responsabilidad objetiva de padres, tutores,
acogedores o guardadores64. Esto comporta un régimen más severo en las relaciones
de responsabilidad civil para los progenitores del menor que ha delinquido en relación
con los padres de un menor que simplemente ha producido un daño no punible65; o
los de un incapaz mayor de edad (sujeto a patria potestad o tutela) que viva en su com-
pañía y haya cometido un hecho punible (pues, de acuerdo con el art. 120.1 del CP res-
ponden subsidiariamente «siempre que haya por su parte culpa o negligencia»)66.
La responsabilidad de padres, tutores y guardadores ex art. 61.3 LORPM es
directa y solidaria porque la propia norma lo establece expresamente por el orden indi-
cado en el precepto («responderán solidariamente...por este orden»): el menor responde
solidariamente primero con sus padres, en su defecto con sus tutores y en su de-
fecto con sus guardadores67, con independencia –según se desprende del tenor de
64
BOCG, Senado, Pleno, n. 156, 16 de diciembre de 1999, p. 7658.
Basta con acudir a las distintas fases de tramitación de la LORPM para comprobar el carácter objetivo de
la responsabilidad de padres y guardadores. En este sentido, tanto el Informe redactado por el Consejo General
del Poder Judicial (Informe de 12 de noviembre de 1997, sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica Reguladora de la Justicia de
Menores, de 1 de julio de 1997, p. 60); como los trámites parlamentarios de la Ley del Menor, especialmente aten-
diendo a la defensa del texto que realizó el Grupo Parlamentario Popular (DS. Congreso de los Diputados, Ple-
no de 25 de febrero de 1999, n. 217, p. 11609 y 11613), inciden sobre la responsabilidad objetiva de las personas
relacionadas en el art. 61.3 de la LORPM.
65
En este sentido, hay que hacer notar la diferencia de criterio de imputación que existe entre la respon-
sabilidad de los padres tal y como ha sido regulada en el Código civil (art. 1.903.2 y 3), que -como decíamos- tie-
ne su base en una presunción de culpa (aunque por vía jurisprudencial se haya objetivado) y la responsabilidad
civil derivada del delito tal y como ha sido regulada en las normas penales.
66
Culpa que deberá de probar el actor y estar causalmente vinculada al resultado dañoso, de acuerdo
con la Sala 2.ª del TS (S. 26 marzo de 1999 –RAJ, n. 2054-), resultando así más benévolo para los progenitores
que el art. 1.903 del C.c.
67
Por guardadores habrá que entender los casos de tutela automática ejercida por la Entidad pública para
los menores que se encuentren en situación de desamparo o cuando interviene por solicitud de los padres o tu-
tores que por circunstancias graves no pueden temporalmente cuidar al menor, pudiéndose llevar a cabo me-
diante el acogimiento residencial o familiar.
El acogimiento que tiene lugar a solicitud de los padres o tutores, se hace sin que estos pierdan la patria po-
testad o tutela, pero la entidad pública asume temporalmente la guarda del menor y decidirá la forma en la que
se va a prestar (acogimiento residencial o familiar).
En el acogimiento residencial por desamparo la tutela la ejercerá el Director del centro donde esté acogido
el menor y la responsabilidad recaerá sobre la Administración Pública, de la que depende el Director del centro,
aplicándose las normas relativas a la responsabilidad de las Administraciones Públicas (art. 145 de la LRJA-
PAC, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero). En el caso del acogimiento familiar la situación se compli-
ca, pues nos encontramos que junto con la intervención de la entidad pública, otra u otras personas ejercen de
forma directa la guarda: los acogedores, que a su vez pueden estar en régimen de acogimiento simple, perma-
nente o preadoptivo. Incluso pueden actuar con carácter profesionalizado o no.
En los documentos de formalización del acogimiento familiar se suele incluir un sistema de cobertura de
responsabilidad civil por los daños que sufra el menor o los que pueda causar a terceros (art. 173.2.3.º, b) C.c.).
Este requisito debería ser obligatorio en todos aquellos casos de menores conflictivos, para no desincentivar su
acogimiento por parte de familias y particulares que pretendan ayudarles.
la norma- de que los padres o tutores no tuvieran al menor bajo su guarda en el

momento en que se produjo el daño (porque, por ejemplo, estaba en el colegio)68.
La única forma de que los titulares de los centros docentes u otro guardador del
menor (como puede ser el empresario) respondieran conforme al art. 61.3 de la
LORPM sería la de considerar que el responsable debería ser el que en cada mo-
mento tuviera la guarda efectiva del menor (conforme a los criterios sentados por
el Código civil) y, además, interpretar el término «guarda de hecho» en un sentido
muy amplio y poco técnico69. Interpretación que, por otro lado, no parece ajustar-
se al tenor de la norma, aunque en la mens legislatoris estuviera situar a los centros
docentes como responsables asimilados a los guardadores de hecho y, desde lue-
go, pensamos que esta hubiera sido la solución más justa70. En cualquier caso,
compartimos la opinión de aquellos autores que afirman que al colocar en primer
término como sujetos responsables a los padres, el legislador penal parece que ha
pretendido dar más relevancia al defecto formativo que al defecto de vigilancia71
(tal y como dice su Exposición de Motivos se ha pretendido una Ley de «naturaleza
formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa») y, además, quiere propor-
cionar un sujeto fácilmente identificable que repare el daño (como así se deduce
de los debates parlamentarios y del hecho de que la responsabilidad de los padres
sea directa y objetiva)72.
67
Por guardadores también cabe entender, además, a los guardadores de hecho, esto es, personas que sin
nombramiento legal alguno, actúan de facto como tutores del menor (regulada en los arts. 303 y 304 del C.c.).
68
Este criterio, que es el que se desprende de los debates parlamentarios, llevará en la práctica a reducir
la responsabilidad civil de los centros docentes, lo cual resulta criticable en la medida en que, dada su función de
guarda o medidas organizativas, pueden contar siempre con mayores posibilidades para evitar el daño cuando
en menor se encuentra bajo su guarda, como señala MORENO MARTÍNEZ («Responsabilidad civil en los
centros de enseñanza...», Perfiles..., cit., p. 423 y 424). De ahí que a juicio del citado autor, hubiera sido preferible
y más acorde con la normativa civil, atribuir responsabilidad a los titulares de los centros docentes cuando el he-
cho delictivo del menor se produzca bajo su guarda.
69
Según mantiene ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 153 y 493. En esta dirección, también SAN
JULIÁN PUIG, V., De la responsabilidad civil de los maestros a la responsabilidad civil del titular del centro docente: evolución
y situación actual (Análisis civil, penal y administrativo de la cuestión), Barcelona, 2000, p. 262 y DÍAZ-ALABART, S.,
«La responsabilidad de los centros docentes...», Responsabilidad de la Administración..., cit., p. 44 y 45.
70
Según ponen de manifiesto MORENO MARTÍNEZ («Responsabilidad civil en los centros de ense-
ñanza...», Perfiles..., cit., p. 423, not., 40) y LÓPEZ SÁNCHEZ, op. cit., p. 423, a raíz principalmente de una inter-
vención del portavoz del Grupo Socialista en el pleno del Senado donde cuestiona la oportunidad del carácter
solidario de la obligación de reparar el daño conectado a un delito cuando se produce bajo la tutela y guarda de
los profesores de un centro educativo.
71
Como afirman MORENO MARTÍNEZ, J.A., ibid., p. 424 y LÓPEZ SÁNCHEZ, C., ibid., p. 413.
72
En los supuestos de ejercicio de la guarda y custodia por uno de los progenitores o en los casos de in-
capacidad o ausencia, la responsabilidad corresponderá igualmente a ambos progenitores (ABRIL CAMPOY,
J.M., op. cit., p. 44).
Con todo, parece que la interpretación del art. 61.3 de la LORPM que está lla-
mada a imponerse poco a poco en las resoluciones de los juzgados y tribunales,
por ser quizás la más justa y desde luego la más protectora para la víctima que ha
sufrido el daño, además de ajustarse mejor a los criterios del Código civil, es aque-
lla que entiende que la expresión por este orden da cabida a una responsabilidad cu-
mulativa de los diversos sujetos responsables en función de los deberes de educa-
ción, formación y corrección, así como de guarda o vigilancia incumplidos73.
Finalmente, conviene tener en cuenta que cuando los daños causados por
menores con ocasión de algún delito o falta se den entre menores provenientes de
familias humildes, sin patrimonio alguno y con graves problemas de integración
social, la condena por la responsabilidad civil será prácticamente inejecutable74,
salvo –en coherencia con la opinión mantenida en relación con el art. 61.3. LOR-
PM- que el perjudicado haga reserva de acciones civiles para actuar en la jurisdic-
ción ordinaria cuando el daño lo haya causado el menor bajo la vigilancia y el con-
trol de una entidad más solvente (como un centro docente o un empresario). En
los restantes casos lo que ocurrirá en la práctica es que la parte final del art. 61.3 de
la LORPM no tendrá efectos reales, en cuanto lo normal es que el menor sea in-
solvente y entonces el padre, por el carácter solidario de la deuda, deba responder
de toda la indemnización.
Visto el contenido del art. 61.3 de la LORPM y teniendo en cuenta los casos
en los que procede su aplicación, el perjudicado por la acción dañosa de un grupo
de menores que a su vez pueda ser calificada de delito o falta puede:
A) Ejercitar la acción civil ante el Juez de Menores, en cuyo caso se tramitará en pie-
za separada de responsabilidad civil por cada uno de los hechos imputados (arts.
16.4 y 61.2 de la LORPM)75. La Circular 1/2000, de 18 de diciembre, de la Fiscalía
General del Estado, sobre criterios de aplicación de la LO 5/2000, de 12 de enero,
que regula la responsabilidad penal de los menores, entiende que en el caso de que
73
Vid. en particular a este respecto CARRERA DOMÉNECH, J., «¿Por este orden?. Comentario a la
SAP Cantabria, Sec. 4.ª, 23.12.2003», InDret, 3/2004.
74
Como advierte, GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, M., «La concepción tribal...», cit., p. 1929.
75
La acción civil puede ejercitarse tanto por el Ministerio Fiscal como por el perjudicado. En principio, el
art. 61.1 de la LORPM obliga al Ministerio Fiscal a ejercitarla siempre con carácter general (otorgándole la Ley
una legitimación extraordinaria al no ser titular del derecho subjetivo que actúa), salvo que el perjudicado se la
reserve, renuncie a ella o la ejercite por sí mismo en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la
pieza separada de responsabilidad civil. En este sentido, la LORPM ofrece al Ministerio Fiscal un menor mar-
gen de iniciativa que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en este último procedimiento tan sólo debe abste-
nerse de reclamar la indemnización si el perjudicado ha renunciado a la acción o se la ha reservado (arts. 108 y
112 LECrim.). (DURANY PICH, S., «Responsabilidad civil y Derecho penal de menores», Estudios Jurídicos en
Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, t. II, org. por A. Cabanillas Sánchez y otros, Madrid, 2003, p. 1752).
haya varios menores imputados por los mismos hechos en el expediente penal
sólo habrá que incoar una pieza de responsabilidad civil76. El Juez de Menores,
después de dictar sentencia u otra resolución definitiva (respecto a la responsabili-
dad penal), dictará sentencia civil absolviendo a los demandados o declarando los
responsables civiles (art. 64.8 de LORPM). Si aprecia responsabilidad penal en el
agente o agentes, la responsabilidad civil tendrá que basarse en el art. 61.3 de la
LORPM.
Aunque la LORPM no contempla los supuestos en que varios menores han
participado en los hechos delictivos de los que se derivan los daños, en estos casos
deberá aplicarse supletoriamente el art. 116.2 del CP, que prescribe para los distin-
tos autores entre sí y para los distintos cómplices entre sí la regla de la solidaridad
de las cuotas que cada uno está obligado a pagar, de acuerdo con lo determinado
por el Tribunal (si bien entre uno y otro grupo el criterio es el de subsidiariedad),
de modo que los menores responderán solidariamente en el caso de considerarse
coautores del hecho77, junto con sus padres o guardadores (como responsables di-
rectos ex art. 61.3 de la LORPM), procediéndose en el ámbito interno a la distribu-
ción de la responsabilidad.
Cuando los hechos han sido cometidos conjuntamente por mayores de edad
penal y por menores, del art. 16.5 de la LORPM se desprende que estos hechos
darán lugar a dos procedimientos distintos: el criminal para los mayores de edad
no sometidos a esta Ley, y el propio para los menores previsto en la propia LOR-
PM. Esta dualidad de procedimientos que se producirá en estos casos resulta criti-
cable en la medida en que pueden producir sentencias contradictorias y la víctima
del daño puede no resultar adecuadamente indemnizada (bien por defecto, bien
por exceso) ya que se rompe la contienda de la causa78.
De acuerdo con la jurisprudencia del TS, el perjudicado tendría derecho a re-
clamar la totalidad del daño en cada proceso, sin perjuicio de los correspondientes
derechos de repetición que corresponderían a quien ha satisfecho el daño frente a
los otros sujetos responsables. En esta dirección apunta la STS (Sala 2.ª) de 8 de fe-
brero de 198979: «En efecto, toda persona responsable criminalmente de un delito o
falta, lo es también civilmente (art. 19) y en el caso de ser dos o más responsables
civilmente de un delito o falta los tribunales señalarán la cuota de que deba respon-
der cada uno (art. 106). Pero en este caso sólo hay un responsable penal y civil en
76
BIMJ, n. 1884 y 1885, supl. 15 de enero de 2001.
77
DURANY PICH, S., «Las reglas de responsabilidad civil en el nuevo derecho penal de menores», In-
Dret, 5/2000, p. 3-4.
78
En este sentido también, DURANY PICH, S., ibid. loc. cit.
79
RAJ, n.º 1499.
ese momento, porque la referencia a otra persona cuya conducta ya se enjuició ha-
brá de relacionarse entre sí en el momento procesal correspondiente, no entonces.
Por consiguiente, en este momento el “único” responsable enjuiciado en la sentencia debe
ser condenado al pago de todos los daños y perjuicios sufridos, sin perjuicio de que si con la
circunstancia de una anterior condena alguno de los procesados hubiera satisfecho
la totalidad pudiera repetir contra el que no la satisfizo y ejercitar las acciones opor-
tunas de resarcimiento frente al otro coimputado o frente al perjudicado para evi-
tar el enriquecimiento injusto, dado que existe solidaridad entre los autores (art.
107 CP) y que el art. 1.138 del C.c. presume en las obligaciones mancomunadas
(simples o solidarias), que el crédito o la deuda están divididos en tantas partes
como acreedores o deudores haya».
La sentencia dictada por el Juez de Menores podrá ser objeto de recurso ante
la Sala de Menores del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, recurso que
se sustanciará por el procedimiento que corresponda a la cuantía (art. 64.9 LOR-
PM). Sin embargo, el art. 64.10 de la LORPM señala que la sentencia dictada en
este procedimiento no tiene fuerza de cosa juzgada, lo que significa que las partes
pueden iniciar un juicio ordinario sobre la misma cuestión, partiendo de la base de
los hechos considerados probados por el Juez de Menores, así como de la partici-
pación del menor. Este extremo ha sido muy criticado por cuanto no se entiende
la razón que lleva a la Ley a poder exigir responsabilidad civil en pieza separada, si
la sentencia obtenida carece de efectos de cosa juzgada, pues puede originar pro-
blemas prácticos80 y de repeticiones innecesarias y va en contra de los principios
de concentración y economía procesal81.
Si no hay responsabilidad penal, por no ser el hecho del menor constitutivo
de un delito o falta, el perjudicado podrá ejercitar la acción de responsabilidad civil
extracontractual en vía civil (art. 64.10 LORPM).
Cuando la falta de la declaración de responsabilidad penal del menor es por-
que el Ministerio Fiscal desistiese de incoar expediente, siempre que se den las circuns-
tancias previstas en el art. 18 de la LORPM (esto es, que los hechos cometidos por
el menor constituyan delitos menos graves o se hubiesen cometido sin violencia o
80
Pues si se ha dictado una sentencia condenatoria, una vez firme, puede ser ejecutada –art. 64.9 in fine
de la LORPM-, con lo que cabe la posibilidad de que mientras se ejecuta una sentencia firme se plantee un nue-
vo procedimiento que enjuicie los mismos hechos ya debatidos. En este caso, el Juez ordinario deberá de tener
en cuenta el fallo de la sentencia en la pieza separada de responsabilidad civil a fin de evitar una duplicidad de in-
demnizaciones y que la víctima resulte enriquecida injustamente (VAQUER ALOY, A., «La responsabilidad ci-
vil en la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores: una propuesta de interpretación», La Ley,
2001-1, D-11, p. 1637).
81
Vid. entre otros, LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 440; ORNOSA FERNÁNDEZ, M.R., op.cit., p.
443-444 y 462-463; GIMENO SENDRA, V., «El proceso penal de menores», La Ley, 2001-6, D-208, p. 1419.
intimidación de las personas, o bien se trate de conductas tipificadas como faltas y

que el menor no hubiera cometido antes hechos de esta naturaleza), no impedirá
que la responsabilidad civil que haya podido nacer del ilícito cometido por el me-
nor o grupo de menores se sustancie en pieza separada conforme a lo dispuesto
en el art. 61.3 de la LORPM y con el procedimiento regulado por la citada Ley o
por el procedimiento ordinario, si así se elige por la parte perjudicada.
Junto a la posibilidad de desistir del procedimiento, de acuerdo con el art. 19
de la LORPM, el Ministerio Fiscal también puede sobreseer el expediente ya incoado,
atendiendo a las características de los hechos y del menor o grupo de menores (en
concreto, cfr. art. 18 ya mencionado de LORPM) y, además, a la circunstancia de
que el menor o grupo de menores se haya conciliado con la víctima o haya asumido el
compromiso de reparar el daño causado con la víctima o el perjudicado o bien se
haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo téc-
nico en su informe82. La reparación del daño, aunque sea parcial, a base de la acti-
vidad del menor a favor de su víctima, tiene la ventaja de que de esta forma el me-
nor comprende de manera más adecuada el alcance de su acción y el daño causado
y con ello se conciencia para no repetir su conducta83.
El mero hecho de haber llegado a un compromiso de reparación entre el me-
nor y el perjudicado no tiene otros efectos que paralizar momentáneamente el ex-
pediente, que no se sobreseerá y se archivará hasta que se haya cumplido el com-
promiso. Si el compromiso de reparación al que llegan los afectados con el menor
o menores no cubriese todos los daños, o bien simplemente se ha producido una
conciliación (el menor ha pedido perdón a su víctima por el daño causado y ésta
82
De acuerdo con RD 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgá-
nica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (BOE de 30 de agosto), el
equipo técnico oirá y deberá contar con la conformidad de los representantes legales del menor a la hora de ex-
poner a este la posibilidad de una solución extrajudicial del conflicto (art. 5.c). Luego se pondrá en contacto con
la víctima para que ésta manifieste su conformidad o disconformidad a participar en un procedimiento de me-
diación (art. 5.d). Si no fuera posible la conciliación o la reparación directa o social, o cuando el equipo técnico
lo considere más adecuado al interés del menor, le propondrá la realización de tareas socioeducativas o la pres-
tación de servicios en beneficio de la comunidad (art. 5 f).
Sin perjuicio de las funciones de mediación atribuidas en el art. 19.3 de la LORPM a los equipos técnicos
correspondientes, también las entidades públicas podrán poner a disposición del Ministerio Fiscal y de los juz-
gados de menores los programas necesarios para realizar las funciones de mediación a las que alude el citado ar-
tículo (art. 8.7 del RD 1774/2004).
83
En este sentido, DÍAZ ALABART, S., «Nuevas tendencias en la responsabilidad civil de los menores:
el art. 19 de la LORPM», Estudios de responsabilidad civil en homenaje al Profesor Roberto López Cabana, coord. por R.
De Ángel Yágüez y M. Yzquierdo Tolsada, Madrid, 2001, p. 90-91, quien después de poner de manifiesto las
bondades de esa posible reparación a través de la actividad del menor, advierte del descuido del legislador de la
LORPM, que sencillamente no ha ensamblado de ninguna manera esta posibilidad con sus normas especiales
de responsabilidad civil (p. 100).
enerva la acción penal) y quedan daños por reparar, el perjudicado podrá exigir la
correspondiente compensación por el procedimiento y conforme a las reglas de la
LORPM o bien acudiendo a la jurisdicción ordinaria y de acuerdo con la normati-
va del C.c, teniendo en cuenta que, al menos, una parte de la responsabilidad civil
queda satisfecha con la actuación del menor o menores84. Hay que subrayar, sin
embargo, que si el perjudicado optó solamente por la reparación a través de la ac-
tividad del menor y esta fue correctamente cumplida, no podrá promover un jui-
cio ordinario sobre la misma cuestión, pues se trata de un acuerdo entre particula-
res que ha sido adecuadamente cumplido y respecto del cual no cabe reclamación
posterior.
B) En el caso de que el perjudicado se reserve la acción civil para ejercitarla en el or-
den jurisdiccional civil, tendrá que esperar a que la acción penal se resuelva en sen-
tencia firme y serán de aplicación los preceptos del C.c. y de la LEC (art. 61.1 in fine
LORPM). Creemos que esta vía resulta preferible en todos aquellos casos en los
que el menor se encuentra bajo el control o vigilancia de un guardador en el mo-
mento de producir un daño (en el colegio, en situación de acogimiento o trabajan-
do) y los padres no puedan hacer frente a la indemnización por los daños causados
por sus hijos sujetos a patria potestad.
Habrá que entender que la reserva de acciones cuando se demanda a la Admi-
nistración sólo podrá hacerse para reclamar posteriormente ante los Tribunales
contencioso-administrativos (tras las últimas reformas de la LRJA-PAC en co-
nexión con el art. 9 de la LOPJ, sobre todo a partir de lo dispuesto en la DA 14.ª de
la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ) y de acuerdo con
las reglas previstas en los arts. 145 y ss. de la LRJA-PAC85. La Ley está pensando
aquí en la posible responsabilidad de las entidades públicas de protección de me-
nores. La jurisdicción contencioso-administrativa también será competente inclu-
so cuando junto con la Administración es demandado el menor o el grupo de me-
nores causante del daño.
84
Sobre estas cuestiones, vid., con detalle, LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 442-444; DÍAZ ALA-
BART, S., ibid., p. 82 y ss.; GÓMEZ CALLE, E., «Responsabilidad de padres y centros docentes», Tratado..., cit.,
p. 1143-1144.
85
Como advierte DÍAZ-ALABART, S., «La responsabilidad civil en la LO 5/2000...», cit., p. 214, not.
98 y 220.
El art. 61.4 excluye la aplicación del art. 121 del CP, conforme al cual las Administraciones Públicas res-
ponden subsidiariamente del hecho del funcionario. En el caso de la responsabilidad del funcionario público se
tendrá que demandar a la Administración correspondiente, que responderá directamente, sin perjuicio de la ul-
terior acción de regreso contra el funcionario causante del daño (en este sentido, GARCÍA-RIPOLL MONTI-
JANO, M., «La concepción tribal...», cit., p. 1930).
3.2.3. La responsabilidad de los centros docentes por los daños causados por sus
alumnos
Cuando los menores de edad se hallan bajo el control o vigilancia del profeso-
rado de un centro docente, desarrollando actividades escolares, extraescolares o
complementarias (por ejemplo, viajes, excursiones, visitas culturales, etc.), entra en
juego la responsabilidad de los centros docentes por los daños causados por sus
alumnos menores de edad. Conforme al criterio general sentado por nuestra juris-
prudencia, los padres no responden de los hechos dañosos de sus hijos mientras se
encuentren (o deberían encontrarse) bajo la guarda del centro escolar86, incluso
cuando hayan observado una actuación negligente de su parte que haya contribui-
do a la producción del daño, lo que ocurre al permitirles, por ejemplo, llevar al cen-
tro docente objetos o artefactos que pueden ser susceptibles de causar daños87.
El análisis del régimen de responsabilidad aplicable a los centros docentes re-
quiere distinguir cuando la educación se presta en un centro privado o concertado; o
bien como un servicio público en centros de enseñanza de titularidad pública88. Así
como también si el hecho del que deriva el daño causado por el alumno es o no ti-
86
En este punto hay que señalar que cuando el daño tiene lugar fuera del centro docente porque el
alumno o alumnos causantes del mismo se han escapado, existe responsabilidad del centro si la fuga se hubiera
podido evitar con vigilancia y control adecuados (STS, 15 de diciembre de 1994, RAJ, n.º 9421; SAP de Valencia
de 20 de noviembre 1995, Ar.C., 1995-III, n. 2056). Por otro lado, para el TS «Si es habitual en el Centro que los
alumnos se queden en el patio de recreo un corto espacio de tiempo después de terminada la jornada lectiva an-
tes de ser recogidos o trasladarse a sus domicilios, es obligado deducir que los padres cuentan con que hasta en-
tonces están en el Centro y vigilados por su personal» y, en consecuencia, el Centro es responsable de los actos
de sus alumnos (STS, 3 de diciembre de 1991, RAJ, n.º 8910).
87
Así, en la STS de 3 de diciembre de 1991, daños causados por una menor que con una ballesta hiere a
otro menor y en STS de 10 de diciembre de 1996 (RAJ, n. 8975), daños causados por una menor (de 4 años) con
un broche de alfiler, fueron absueltos los padres de la menor que causó el daño y portaba el elemento peligroso.
88
Los llamados a responder por los daños causados por sus alumnos son los titulares de los centros docentes,
que corresponde a la persona física o jurídica que conste como tal en el registro de centros de la correspondien-
te Administración educativa (como se desprende de los arts. 10.2 pf. 2.º y 13 de la LO 8/1985, de 3 de julio, Re-
guladora del Derecho a la Educación y del art. 64.2 la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de
la Educación -BOE del martes 24 de diciembre, n. 307-).
De acuerdo con el modelo contemplado en ambas leyes de enseñanza, los centros docentes se clasifican
en públicos y privados. El centro es público cuando su titular es un poder público y privado cuando el titular es
una persona física o jurídica privada. El centro es concertado cuando el titular es una persona física o jurídica pri-
vada, pero está sostenido con fondos públicos. Aunque los centros concertados sufren grandes limitaciones en
su poder de actuación, asemejándose en muchos aspectos a los centros públicos, a efectos del régimen de su
responsabilidad habrá que asimilarlos con los centros privados, porque esa parece ser la intención del legislador
al equiparar los centros privados a los concertados y clasificar los centros docentes en dos grandes categorías:
públicos y privados (De acuerdo con la opinión manifestada por MORENO MARTÍNEZ, J.A., «Responsabili-
dad civil en los centros...», cit., 401-402 y seguida entre otros por ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 41-
42).
pificable como delito o falta. Así, cuando se trata de un centro privado, entraría en
juego el art. 1.903.5 del C.c. y la jurisdicción competente sería la civil, mientras que
cuando son centros públicos serían de aplicación las reglas relativas a la responsa-
bilidad patrimonial de la Administración y la jurisdicción competente es la conten-
cioso-administrativa. La conjunción de todas estas normas, como veremos, gene-
ra en ocasiones una disparidad de criterios de difícil justificación.
Si el hecho realizado por el menor es punible será de aplicación la LORPM, ya estudia-
da. De ella se desprende que si el que realiza el acto tipificado como delito o falta es
un alumno o un grupo de ellos menores de 14 años, no responderán penalmente y
las posibles responsabilidades civiles, tanto del centro docente como, en su caso, la
que al menor o menores o bien a sus padres les pueda ser exigible, tendrán que sol-
ventarse en vía civil y de acuerdo con las reglas del C.c. (art. 3 LORPM). En cambio
si el alumno o alumnos ya han cumplido 14 años, el Juez de Menores conocerá de
sus responsabilidades penales conforme a la LORPM, siendo competente también
para conocer la responsabilidad civil derivada del delito o falta (salvo que el perjudi-
cado hubiera renunciado a ella o bien hubiera hecho reserva de acciones civiles).
En la enumeración realizada por el art. 61.3 de la LORPM de las personas que
deben responder civilmente junto al menor de forma solidaria solamente se men-
ciona a «padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden». De
acuerdo con una interpretación literal del precepto, difícilmente responderán los
titulares de los centros docentes por los hechos dañosos de sus alumnos cuando
constituyan hechos punibles, salvo que se entienda –como hacen algunos autores-
que la Ley pretende hacer recaer la responsabilidad sobre aquel que ostente la
guarda del menor en el momento de ocasionarse el daño y, además, consideremos
que como «guardadores de hecho» a los centros docentes89. Interpretación que no se
ajusta al tenor literal de la norma. Nosotros creemos, como apuntábamos en lí-
neas anteriores, que resulta preferible para el perjudicado hacer reserva de accio-
nes civiles en el caso de que el menor haya producido un daño estando bajo la
guarda o vigilancia de un centro docente.
a) Centros docentes privados

Los titulares de los centros docentes (privados y concertados) de enseñanza
no superior, responden de los daños ocasionados por sus alumnos menores de
edad durante el tiempo en que se hallen bajo el control o vigilancia del profesora-
89
Vid. en este sentido, ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 153 y 493; SAN JULIÁN PUIG, V., op.
cit., p. 262 y DÍAZ-ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...», Responsabilidad de la Adminis-
tración..., cit., p. 44 y 45.
do (artículo 1.903 párrafo 5.º del C.c., modificado por la Ley 1/1991 de 7 de enero,
de reforma de los Códigos civil y penal en materia de responsabilidad civil del pro-
fesorado, BOE de 8 de enero, n. 7). La principal novedad introducida por la Ley
1/1991 fue el traslado de la responsabilidad por los daños causados por los alum-
nos menores de edad de los profesores a los titulares de los centros docentes. De
manera que el perjudicado por la acción de un alumno puede obtener sentencia
favorable sin necesidad de demandar al profesor o profesores que se encontraban
vigilando a los escolares en el momento de la producción del daño. La razón social
de este cambio se halla en ciertas sentencias condenatorias de profesores que ha-
bían generado gran malestar en este colectivo, motivando movilizaciones en el
sector que acabaron con los acuerdos suscritos entre el Gobierno y los Sindicatos,
que cristalizaron finalmente en la Ley 1/1991 de 7 de enero 90.
La doctrina mayoritaria entiende que la responsabilidad del centro se justifica
por la culpa in vigilando o in eligendo del personal al que se encomienda la vigilancia
de los alumnos menores de edad 91; así como también respecto de aquellos su-
puestos en los que el daño deriva de los defectos organizativos imputables al cen-
tro y en relación con los cuales el personal puede ser completamente ajeno (como
son negligencias en el cuidado de las instalaciones o material del centro o la falta
de profesorado para vigilar una actividad)92.
La responsabilidad de los centros docentes es directa (no subsidiaria) y el crite-
rio de imputación por culpa o negligencia se presume iuris tantum (art. 1.903 in fine) 93.
90
Cfr. aquí, MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes y profesorado por daños causados
por sus alumnos, Madrid, 1996, p. 115 y ss.
91
En este sentido, MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes...., cit., p. 123 y 131;
Id., «Responsabilidad civil en los centros de enseñanza...», cit., p. 406, 411 y 412. La razón de este fundamento
hay que buscarla, a juicio del autor, en la similitud que guarda la responsabilidad de los centros docentes con la
responsabilidad del empresario por hechos de sus dependientes, así como también en la reforma operada por la
Ley 1/1991, que trasladó el centro de imputación de la responsabilidad de los docentes al titular del centro. De
esta forma, estima que deberían quedar excluidos del ámbito de aplicación del art. 1.903.5 del C.c. y ser subsu-
midos en el art. 1.902 del C.c. los casos en los que los daños fueran imputables directamente a la acción u omi-
sión del titular del centro y sin que la intervención o no del profesor hubiera tenido incidencia alguna en la pro-
ducción del daño.
92
Así lo afirman claramente DE ÁNGEL, R., «Comentario al art. 1.903 del Código civil», Comentario del
Código civil. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 2030; GÓMEZ CALLE, E., «Responsabilidad civil de pa-
dres y centros docentes», Tratado..., cit., p. 1153; ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 65; DÍAZ ALA-
BART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...», cit., p. 85.
93
A este respecto DÍAZ ALABART («La responsabilidad de los centros docentes...», cit., p. 121, nota
176) señala que la diligencia que han de observar los centros docentes en el desarrollo de sus funciones con res-
pecto a sus alumnos menores es rigurosa, como viene repitiendo nuestra jurisprudencia, pero no imposible de
prestar, pues, aunque alguna sentencia la pueda aplicar como si se tratara de una responsabilidad absolutamente
objetiva, no lo es.
Ello es debido a que en la actual organización educativa la vigilancia del profesor

sólo puede ser entendida dentro de las directrices marcadas por el propio centro,
es el centro docente el que marca el número de alumnos, el tipo de actividades a
realizar, la mayor o menor autonomía que deben tener los alumnos. Por tanto, el
profesor se concibe como un mero ejecutor de las directrices marcadas por el titu-
lar del centro docente y de ahí deriva su responsabilidad por los daños cometidos
por sus alumnos94.
Dentro de nuestro objeto de estudio, la responsabilidad de los titulares de los
centros docentes resulta particularmente importante en aquellos supuestos en los
que un grupo de alumnos realiza una excursión y produce daños en el sitio en el
que se encuentra; o cuando como consecuencia de una pelea entre colegiales o
practicando un juego peligroso resulta herido uno de ellos o un tercero, sin poder-
se determinar el causante directo del daño. Incluso cabría preguntarse si la respon-
sabilidad de los centros docentes es extensible a los casos de acoso escolar (tam-
bién conocido como «bullying»), donde un grupo de niños o adolescentes se
dedican a gastar bromas pesadas de forma reiterada a algún otro compañero, pa-
sando la mayoría de las veces de los insultos y burlas a los ataques físicos y a la mar-
ginación total de ese menor dentro del ámbito de su propia escuela, e incluso den-
tro del ámbito escolar en general, al ponerse en contacto el grupo de agresores
con otros alumnos pertenecientes al nuevo colegio al que no ha tenido más reme-
dio que emigrar la víctima de estos ataques95.
Un análisis jurisprudencial de la cuestión nos muestra que a efectos del art.
1.903. 5 del C.c. no resulta relevante la determinación del alumno que ha causado
de forma directa el daño, pues se acaba declarando la responsabilidad del centro
docente, cuando existe una culpa in vigilando o in eligendo del personal al que se en-
comienda la vigilancia de los alumnos o bien el mismo ha resultado insuficiente
para prevenir o evitar el daño, lo que revela una falta de organización del centro. A
este respecto cabría señalar que no es necesario la determinación de los concretos
profesores que actuaron culposamente en orden a exigir responsabilidad al centro
docente96.
94
En este sentido, MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes..., cit., p. 127.; Id., «Res-
ponsabilidad civil en los centros de enseñanza no superior...», Perfiles..., cit., p. 405 y ss.; DÍAZ ALABART, S., «La
responsabilidad de los centros docentes por los hechos dañosos de sus alumnos menores de edad», cit., p. 85.
95
Pero lo peor del «bullying» no son las acciones en sí mismas, sino los efectos que producen en las pro-
pias víctimas, pues pueden afectar profundamente a su equilibrio emocional y a su autoestima, llegando en ca-
sos extremos como el que recientemente ocurrió en el Instituto Talaia de Hondarribia al suicidio del joven que
sufría las vejaciones y acoso de sus compañeros.
96
Como señala la STS de 10 de noviembre de 1990, ya citada.
La responsabilidad del centro docente cesará cuando pruebe que empleó

toda la diligencia exigible para evitar el daño. En este sentido hay que indicar que
la práctica jurisprudencial tan sólo en este supuesto contenido en el art. 1.903 ha
respetado en buena parte de los casos el fundamento subjetivo que está en su
base.
Dentro de esta línea jurisprudencial se encuentra la STSJ de Navarra, de 4 de di-
ciembre de 199597, que apunta como reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo
el que la responsabilidad de los profesores y centros de enseñanza «no puede de
ningún modo objetivarse y desligarse de la imputación y prueba efectiva de una
conducta culpable, pues no se trata de asumir socialmente un daño consecuencia
de una actividad de riesgo..., sino de extremar los deberes de vigilancia y cuidado
consustanciales a la misma actividad educativa, y acentuados por la especial depen-
dencia y vulnerabilidad de los niños y menores encomendados a los centros educa-
tivos...»; por todo ello, el Tribunal acaba absolviendo al centro por la muerte de una
alumna, con ocasión de un ataque epiléptico tras ser golpeada en el transcurso del
recreo por un balón de gimnasia rítmica lanzado por un compañero, calificándola
de súbita e imprevisible y «en cuyo origen o desarrollo no se encuentran causas di-
rectamente imputables a persona alguna o a deficiencias organizativas del cole-
gio»98.
Siguiendo el mismo criterio culpabilístico ha sido resuelto el caso planteado en
la sentencia de la AP de Navarra de 24 de octubre de 199799, que exonera al centro docen-
te de las lesiones sufridas por un menor al fracturarse una pierna en el patio del co-
legio tras ser arrollado por otros alumnos que peleaban entre sí, porque consideró
acreditada la diligencia desplegada en la vigilancia de los menores.
Para concretar cuál es el nivel de diligencia exigible a los efectos que aquí nos
interesan, esto es, cuando los daños los causan un grupo de menores sin que se
pueda determinar cuál de ellos es el agente directo del daño, habrá que ponderar
todas las circunstancias del caso.
En este sentido, el Tribunal Supremo viene declarando expresamente que el
deber de vigilancia implica el deber efectivo de atender los juegos y prohibir los
juegos peligrosos de los alumnos mientras permanezcan en el patio del colegio. Así, la
Sala 1.ª ha considerado como peligroso jugar con una lima de puntas afiladas100 o
97
RAJ, n.º 9667.
98
Vid. por el contrario la STS 10 de abril de 2000 (RAJ, n. 2358), a la que nos referimos más adelante.
99
Ar. C., 1997, n.º 1993.
100
STS, 10 de noviembre de 1990, que contempla el caso de un menor que, jugando en presencia de va-
rios profesores en el patio de recreo de un centro escolar público, se lesiona en el ojo izquierdo al clavar en la
tierra una “lima”.
jugar con palos101. Por el contrario, el juego de balón en circunstancias ordinarias

no se puede considerar una actividad peligrosa102. Como tampoco lo son, aunque
produzcan un daño, saltar a la comba103, o la práctica del juego del «tren chu-
chu»104, entre otras. En estos últimos casos nos encontraríamos ante sucesos cons-
titutivos de un caso fortuito o una fuerza mayor.
Otro elemento para valorar el nivel de diligencia exigible del titular del centro
es el tipo de actividad que se encuentren desarrollando los alumnos. En este senti-
do, hay que pensar que determinadas actividades pueden exigir un nivel de vigilan-
cia mayor (como las salidas organizadas por el centro o las excursiones a otras lu-
gares que impliquen pernoctar). También ciertas circunstancias como la edad,
posibles deficiencias mentales o el carácter conflictivo del alumno o grupo de
alumnos, pueden considerarse potencialmente más peligrosas e incidir a la hora de
valorar la previsión o evitación del daño (art. 1.104 del C.c.)105.
Cuando los daños acontecidos en el desarrollo de la actividad docente fueran
debidos a la acción u omisión del titular del centro, sin que la presencia de un pro-
101
STS, 18 de octubre de 1999 (AC, 2000-1, n. 78 y CCJC, 2000, n. 52, p. 309 y ss. comentada por S.
DÍAZ ALABART). En ella se establece la responsabilidad de la Generalitat por los daños sufridos por un me-
nor y ocasionados por otro menor cuando jugaban con palos en un centro de colonias de verano. La Sala estima
la culpa de los cuidadores que pudieron y debieron haber impedido el juego y del órgano de la Administración al
no haber previsto una mayor intensidad en la vigilancia de los menores.
102
STS, 20 de mayo de 1993 (RAJ, n.º 3718). En el caso resuelto por esta sentencia, varios alumnos que espe-
raban el inicio de la clase de baloncesto solicitaron a un profesor que les facilitara un balón, entregándoles uno que se
encontraba en su despacho, de plástico duro y que según alegaba el demandante se hallaba pinchado. Mientras juga-
ban, uno de los menores recibió un impacto en la cara con dicho balón, causándole graves lesiones que determinaron
la pérdida de la visión del ojo. El TS no apreció el recurso de casación contra la sentencia de apelación, que acuerda re-
vocar la de primera instancia estimatoria de la demanda, pues no apreció culpa del profesor ni del director del centro,
aun cuando ésta se presume iuris tantum por el art. 1.903, apreciando «que la práctica del juego al que se dedicaban los
alumnos el día de autos, no era una actividad ilícita, ni peligrosa, ni que el medio empleado puede considerarse con-
causa del resultado por su carácter de elemento inocuo (estuviera o no suficientemente hinchado)».
103
STS, 28 de diciembre de 2001 (RAJ, 2002, n.º 3094). Los hechos de la reclamación planteada traen su
causa en la lesión en un ojo causada por una menor de 5 a otra compañera de la misma edad al soltar el extremo
de la comba cuando saltaban con otras niñas durante el recreo en el centro escolar. El TS negó cualquier res-
ponsabilidad de los padres de la menor que soltó la comba y del propio colegio, pues el recreo se hallaba debi-
damente vigilado y se trataba de una «actividad lúdica inocua y de general práctica entre las niñas de esa edad»,
por lo que el accidente se debió a caso fortuito.
104
STS, de 27 de septiembre de 2001 (RAJ, n.º 8155). Los hechos enjuiciados se produjeron cuando una
fila de niños (de edades aproximadas de 6 años) se desplomó cuando jugaban al «tren chu-chu», resultando le-
sionada una de las niñas. Los niños se encontraban en ese momento bajo la supervisión de dos profesoras no
docentes, en un recinto cerrado de su colegio, por estar lloviendo, y a la espera de acceder al comedor. Para el
TS el daño se produjo durante un juego inocuo, del que no cabía esperar un resultado como el que se produjo,
sin que en su producción tuviera nada que ver las cuidadoras.
105
Vid. el resumen jurisprudencial aportado en este sentido por GÓMEZ CALLE, E., «Responsabilidad
de padres y centros docentes», Tratado..., cit., p. 1164-1166.
fesor hubiera tenido incidencia en la producción de los mismos, el Tribunal Supremo

también ha declarado la responsabilidad del centro al amparo del art. 1.903 del C.c.
La sentencia de la Sala 1.º del TS de 29 de diciembre de 1998106 es significativa a este
respecto. Los hechos del caso se desarrollan durante una fiesta de fin de curso or-
ganizada por la Asociación de Padres de alumnos con la autorización y colabora-
ción del Colegio, prevista tras la finalización de las clases en presencia de cuidado-
res, padres y las religiosas del centro que actuaban como «anfitrionas». Unos
momentos antes del comienzo de la fiesta, la dirección del colegio fue informada
de la intención de elevar globos, sin que se opusiera a tal actividad. Al manipularse
el encendido de un globo con alcohol, se inflamó el mismo, sufriendo una menor
importantes quemaduras. Aunque no quedó probado quién concretamente mani-
puló el globo y el líquido inflamable, fue apreciada la responsabilidad del titular del
centro docente en virtud del art. 1903 penúltimo párrafo (vigente en el tiempo de
los hechos y antes de la reforma que sufrió por la Ley 1/1991), «en cuanto mantie-
ne el control del alumnado, sea total o parcial, sea en horas lectivas propiamente di-
chas o en tiempo posterior en el que todavía ejerce el colegio su labor de guarda», y
de la Asociación de padres de alumnos, por su intervención directa en el evento
que causó el daño, al amparo del art. 1.902 del C.c.
En los casos donde la deficiente adopción de medidas organizativas del cen-
tro puede ser la causa determinante del daño causado, el titular del centro podrá
exonerarse acreditando que el hecho fue absolutamente ajeno a cualquier culpa en
la adopción de medidas organizativas del centro y también ajeno a la culpa de cual-
quier profesor. En este sentido, podría ser causa de exoneración el hecho incon-
trolable de un alumno que escapa a toda razonable posibilidad de previsión o evi-
tación107. Creo, sin embargo, que resulta más difícil acreditar esa falta de previsión
cuando el daño ha sido causado por un alumno dentro de un grupo o por el pro-
pio grupo alumnos, pues el concierto del grupo y la actuación en conjunto dificul-
tan su consideración como caso fortuito o fuerza mayor108. Desde esta misma
106
RAJ, n.º 9980.
107
DE ÁNGEL YAGÜEZ, R.,«Comentario al artículo 1.903 del C.c.», cit., p. 2030-2031.
De suceso imprevisible calificó el TS el hecho de que un menor de seis años clavara a otro niño el tenedor en
el ojo mientras comían en una guardería. El Supremo entendió que los menores se hallaban convenientemente vi-
gilados (STS de 21 de noviembre de 1990 -RAJ, n.º 9014-). Sin embargo, el hecho de que el acto dañoso del alum-
no no pudiera imputarse a la culpa in vigilando de la profesora, no significa que no pudiera existir culpa del centro
docente, al encargar a un solo profesor la vigilancia de 24 niños que se encontraban comiendo en ese momento o
de permitirles utilizar instrumentos punzantes (en este sentido, ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 230-231;
GÓMEZ CALLE, E., «Comentario a la STS de 10 de diciembre de 1996», CCJC, 1997, n.º 43, p. 397).
108
Así la STS de 10 de diciembre de 1996 consideró que el acto dañoso realizado por una alumna de cor-
ta edad a su compañero al clavarle en el ojo la aguja del broche que llevaba, al surgir una disputa «no imprevisi-
ble, entre niños y de la que las dos profesoras que estaban en clase ni siquiera se apercibieron aunque sí otros
alumnos», determina la responsabilidad del centro de enseñanza.
perspectiva cabría también valorar aquellos casos donde un alumno es acosado

por uno o varios compañeros de forma reiterada y los profesores están al tanto de
esta situación o deberían estarlo por las circunstancias en las que se produce109.
Por otro lado, pensamos que la responsabilidad de los centros docentes no
excluye en su caso la que pudiera corresponder a los padres que hayan observado
una actuación negligente que haya determinado la producción del daño, como por
ejemplo cuando permiten que sus hijos lleven al centro docente objetos peligro-
sos, convirtiéndose entonces en corresponsables en virtud del art. 1.903.2 del
C.c.110.
109
Auque los casos de acoso escolar o «bullying» han existido toda la vida, es ahora cuando parece que se
está tomando más conciencia de este problema y del tremendo daño moral (a parte del físico que en muchos ca-
sos se produce) al alumno acosado. Si bien las sentencias sobre la materia son prácticamente inexistentes, debe-
mos traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 5 de diciembre de 2002 (El Derecho,
BD 2002/69605). Los hechos del caso traen su causa de la reclamación formulada por la madre de un alumno
contra el centro de enseñanza privado donde cursaba su hijo los estudios y los padres del menor que le golpeó
en el ojo izquierdo con una gorra de visera durante una excursión, causándole importantes lesiones. Como reco-
ge la sentencia, de la prueba practicada se pone de manifiesto que el alumno agresor era un alumno conflictivo y
que mantenía una actitud de enfrentamiento con algunos compañeros, entre ellos el hijo de la demandante,
quien se había quejado en varias ocasiones a su profesor de que estaba siendo agredido por aquel y otros com-
pañeros suyos, no sólo verbal sino también físicamente, sin que éste se molestara en hacer una mínima investi-
gación acerca de estas quejas.
De las manifestaciones realizadas por el Tribunal (donde se afirma expresamente que «el Colegio es res-
ponsable del daño sufrido por D. Jesús Rubén, en virtud de lo dispuesto en el párrafo quinto del artículo 1.903
del Código civil, pues en modo alguno puede incardinarse lo ocurrido en el caso fortuito contemplado en el ar-
tículo 1.105 del mismo Texto Legal, pues para ello habría sido necesario que el Centro hubiese acreditado que
agotó todas las medidas de vigilancia y precaución tendentes a evitar una agresión como la que se produjo, y de
todo lo hasta ahora expuesto se deduce que no adoptó ninguna al respecto», además «el acoso al que venía so-
metiendo D. Javier Eduardo a D. Jesús Rubén, dentro y fuera del Colegio, que, a la vista de las pruebas practica-
das, debe estimarse acreditado...»); así como de lo elevado de la indemnización concedida (75.000 €) –bastante
por encima de la superior prevista por el baremo de la LRCSCVM para estos casos que asciende a 12.500 €
aprox., porque al decir de la Sala es justa «teniendo en cuenta su edad, el acoso al que estaba siendo sometido y
el padecimiento moral que ello habría de producirle al desencadenar un daño tan grave como el que se hizo... »-,
cabe interpretar que el juzgador valoró el daño moral sufrido por el alumno acosado y derivado de la negligencia
del centro que no hizo nada para remediar esa situación de acoso que terminó en un daño físico.
En relación con la indemnización del daño moral padecido por una conducta arbitraria de un Colegio –en
el caso de autos por expulsar de forma injustificada a un alumno adolescente-, vid. la STS (Sala 1.ª) de 9 de di-
ciembre de 2003 (en InDret 2/2004, comentada por F. GÓMEZ POMAR).
110
En este sentido, también, MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes..., cit., p.
147; LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 275-276; DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros do-
centes...», cit., p. 127; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C., op. cit., p. 147; GÓMEZ CALLE, E., La respon-
sabilidad civil de los padres, cit., p.410; Id., «Responsabilidad de padres y centros docentes», Tratado..., cit., p. 1171;
ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 476 y ss., si bien esta autora mantiene que no se debería en estos casos
presumir la culpa de los padres ex art. 1.903.2 del C.c., sino que sólo sería exigible la responsabilidad de los pa-
dres cuando se prueba que su comportamiento ha contribuido a la causación del daño por la vía del art. 1.902
del C.c. (porque en esos momentos no tienen la guarda del menor y no existen motivos para presumir que si
aquéllos hubieran actuado diligentemente, el menor no habría causado el daño).
En el supuesto de que los padres participaran junto con los profesores del co-
legio en las actividades educativas del centro, como son las excusiones o visitas,
podría existir una responsabilidad compartida entre el centro docente (art. 1.903.5
del C.c.), pues los menores no han dejado de estar bajo su guarda y dirigidos por
sus normas, y los propios padres, que con su participación aceptaron asumir un
deber de vigilancia que de otra forma no les hubiera correspondido. Pero en este
caso su responsabilidad es exigible, no como padres sino como colaboradores del
centro docente en aplicación del art. 1.902 del C.c., por los daños causados por su
propia actuación culposa o negligente111.
Incluso, como mantenemos en este trabajo, es exigible la responsabilidad de
los propios menores que, actuando de una forma culposa, fueran capaces de dis-
cernir las consecuencias de sus actos, por la vía del art. 1.902 del C.c., respondien-
do frente al perjudicado de forma directa y por culpa propia. Creemos, además,
que tal responsabilidad es concurrente, en relación con la de los titulares de cen-
tros docentes (ex art. 1.903.5 del C.c.) y profesores (art. 1.902 C.c.), y dependiendo
de la actividad con ocasión de la cual se produce el daño, con la que pudiera co-
rresponder a los padres de los menores (ex art. 1.903.2 C.c. ó 1.902 C.c.), configu-
rándose como solidaria, siendo a este respecto extensible las reglas generales de la
solidaridad112.
El artículo 1.903. 5 del C.c. precisa que el centro docente responde cuando se
trata de uno de sus alumnos menores de edad. Esto implica, de un lado, que los
alumnos deben de pertenecer al propio centro113. En los casos en los que un cen-
tro de enseñanza realice actividades conjuntas con otro/s centros que impliquen
111
Así, DÍAZ ALABART, S., ibid, p. 133-134; ATIENZA NAVARRO, M.L., ibid., p. 482.
112
Así también, MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes...., cit., p. 232; Id., «Res-
ponsabilidad civil en los centros de enseñanza...», cit., p. 416; ATIENZA NAVARRO, M-L., op. cit., p. 540;
GÓMEZ CALLE, E., «Responsabilidad de padres y centros docentes», Tratatado..., cit., p. 1170.
Avala esta postura el nuevo artículo 61.3 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabili-
dad Penal de los Menores, que establece que junto al menor de dieciocho años responderá solidariamente por
los daños causados con ocasión de actos delictivos, entre otros, los guardadores de hecho, pudiéndose entender
por tales los centros docentes. Sobre las razones de dicha exclusión vid. MORENO MARTÍNEZ, J.A., «Res-
ponsabilidad civil en los centros de enseñanza...», cit., p. 420-421.
113
Resulta interesante a este respecto la STS (Sala 3.ª) de 28 de junio de 2004, que declara la responsabi-
lidad patrimonial de la Junta de Andalucía por los daños causados a un menor como consecuencia de la caída de
una canasta de baloncesto mientras practicaba este deporte en las instalaciones ubicadas en un colegio público.
Son datos relevantes del caso que el menor lesionado pertenecía a otro centro educativo (privado) y que incum-
plió su deber de asistencia al mismo. Sin embargo, el TS consideró que existía el deber de indemnizar por cuan-
to ha quedado acreditado que «la entrada y salida del alumnado al centro se hace sin control adecuado. Un con-
trol que, por lo demás, no tiene nada que ver con la vigilancia del edificio que corresponde al Ayuntamiento. Se
trata de saber quien entra y sale del mismo, deber que incumbe a la Administración educativa, sean los profeso-
res, sean los conserjes o sean los porteros del Colegio».
una conjunción de alumnos de dichos centros, creemos que la responsabilidad de-

berá de recaer en el centro docente bajo cuyo control se encuentre el escolar, pu-
diendo coexistir en algunos casos con la responsabilidad del centro al que perte-
nezca el alumno por falta de vigilancia del profesorado acompañante en la visita o
en la actividad respectiva, por la vía del art. 1.903.4 del C.c.
De otro lado, la mayoría de edad y la plena capacidad de discernimiento pro-
pias, en principio, de un alumno mayor de edad hace que la responsabilidad de los
centros docentes de enseñanza superior sólo se pueda exigir, en su caso, en virtud
del art. 1.902 del C.c. por culpa propia o del art. 1.903.4 del C.c. por daños ocasio-
nados por sus dependientes o personal a su servicio. Tampoco sería aplicable el
art. 1903.5 cuando estamos ante un menor emancipado, que está habilitado para
regir su persona y bienes como si fuera un mayor de edad114. Por el contrario, sí se-
ría de aplicación el mencionado precepto a los mayores de edad incapacitados,
dada la imposibilidad de autogobernarse por sí mismos (art. 200 del C.c.)115.
b) Centros docentes públicos

Cuando el daño causado por un menor o un grupo de menores se produce en
un centro de enseñanza de titularidad pública, entran en juego las normas de la
responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños causados por el
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, uno de los cuales es
la enseñanza (es decir, serían de aplicación los artículos 139 y ss. de la Ley 30/
1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común) y el sujeto pasivo de la responsabili-
dad civil sería la Administración estatal (Ministerio de Educación) o bien cada Co-
munidad Autónoma que haya asumido competencias en la materia (a través de la
correspondiente Consejería de Educación).
Hasta hace poco tiempo cuando un menor sufría un daño en un centro de en-
señanza pública, el perjudicado podía optar entre entablar la demanda ante la ju-
risdicción civil, que se ha venido considerando competente aduciendo la naturale-
za privada de la relación donde se había producido el daño y en virtud de su vis
atractiva, particularmente cuando junto con la Administración titular del Centro se
demandaba a otro sujeto privado o a una compañía de seguros; o bien podía acu-
114
En contra, RAMS ALBESA, J., (en LACRUZ y otros, Elementos de Derecho Civil II. Derecho de obligacio-
nes, vol. 2.º, Madrid, 2002, p. 508) entiende que una interpretación finalista del art. 1.903.5 del C.c. permite man-
tener que la responsabilidad de los centros docentes no aparece fundada en la menor edad del alumno.
115
MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes..., cit., p. 231; DÍAZ ALABART, S.,
«La responsabilidad de los centros docentes...», cit., p. 109.
dir a la vía contencioso-administrativa. Sin embargo, el hecho de optar por una u

otra jurisdicción no resultaba indiferente, por cuanto la jurisprudencia varía. En
unos casos, la responsabilidad del titular del centro público se ha dirimido confor-
me a las reglas del art. 1.903 del C.c., que exige siempre un elemento culpabilístico;
y, en otros, la jurisprudencia ha considerado la responsabilidad patrimonial de la
Administración en aquellos supuestos en los que se hubiera constatado un funcio-
namiento deficiente o insuficiente de los servicios públicos116.
A partir de las últimas reformas (Ley 29/1998, de 13 de julio de Jurisdicción
Contencioso-Administrativa; LO 6/1998, de 13 de julio de reforma de la LOPJ y
Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAP-
PAC), y si todavía quedaba alguna duda con la LO 19/2003, de 23 de diciembre de
modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 26 de di-
ciembre, n. 309), la única jurisdicción competente para conocer de los asuntos relati-
vos a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, aun cuando
en la producción del daño concurran particulares o cuenten con un seguro de res-
ponsabilidad civil, será la contencioso-administrativa (DA 14.ª)117. No obstante, to-
davía puede pasar algún tiempo hasta que la Sala Primera del Tribunal Supremo se
inhiba de estos asuntos por incompetencia de jurisdicción, dado que aún se están re-
solviendo casos cuyos hechos se originaron con anterioridad a la Ley 30/1992.
Aunque el régimen patrimonial de las Administraciones públicas será abor-
dado en otro apartado, cabe resaltar que la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal
no ha tenido ningún inconveniente en aplicar el art. 1.903 del C.c. a los centros de
titularidad pública; y en las ocasiones en las que ha estimado la responsabilidad pa-
trimonial de la Administración por aplicación de las normas administrativas, lo ha
hecho teniendo en cuenta la base culpabilista que se encuentra en el Código civil y
fundamentando la responsabilidad en el defectuoso cumplimiento de los deberes
profesionales de los profesores del centro; o bien en el deficiente actuar de las es-
tructuras de dirección, guarda y vigilancia del colegio, lo que se traduce al final en
un defectuoso o mal funcionamiento del servicio público.
La aplicación de estos criterios se puede observar en la sentencia del Tribunal Su-
premo (Sala 1.ª) de 15 de diciembre de 1994. La Sala estima el recurso de casación inter-
116
Vid. una síntesis de estas diferencias en la jurisprudencia en MORENO MARTÍNEZ, J.A., «Respon-
sabilidad civil en los centros de enseñanza no superior....», cit., p. 427-431.
117
A este respecto cabe señalar que la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Edu-
cación ha previsto que las Administraciones públicas, respecto del profesorado de los centros escolares públi-
cos, deberán garantizar la cobertura de la responsabilidad civil en relación con los hechos que se deriven de su
ejercicio profesional y de sus funciones, incluidas en la programación general anual, ya se realicen dentro o fuera
del centro (art. 62.2).
puesto por los padres de un menor que había fallecido al ser aplastado por un mon-
tacargas situado en un inmueble industrial cercano al colegio, cuando era accionado
por alguno de los dos compañeros con los que se encontraba en ese lugar durante el
horario de la comida. Aunque el daño se produjo fuera del centro escolar «la con-
ducta del personal del Colegio, claramente culposa, por omisión de no guardar y
cuidar al alumno interno y por acción de permitir su salida extemporánea, sin pre-
ocuparse si la llevaban a cabo sólo los que estaban autorizados para ello, integra ac-
tos iniciales decisivos, que si bien no provocaron directamente el suceso, ya que
tuvo lugar en instalaciones distintas y no dependientes, sí lo favoreció con categoría
de intensidad decisiva». Se da la circunstancia de que el menor ostentaba la condi-
ción de mediopensionista y tenía ciertas carencias y deficiencias mentales, que de-
bían haber llevado al centro a extremar su deber de vigilancia. Razones que llevan al
TS a afirmar la responsabilidad del centro con base en el art. 40 de la Ley de Régi-
men Jurídico de la Administración del Estado, en relación con el art. 1.902 del C.c.
Otro ejemplo lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 10 de
abril de 2000118. El hecho generador de la reclamación que por responsabilidad civil
extracontractual se dirime en este asunto, fue el balonazo recibido por un menor de 7
años mientras se encontraba en el patio del Colegio Público «G.A.», dependiente del
Ministerio de Educación y Ciencia. La falta de atención procurada por el profesora-
do del menor, que ni se apercibió del suceso, ni adoptó las medidas adecuadas para
prevenir el daño, motivó que el TS considera responsable al Ministerio de Educación
y Ciencia y exonerara al Director del Colegio por cuanto no cabe descargar en él «una
especie de responsabilidad genérica por todo lo que ocurra en el mismo, con riesgo
de convertir la culpa in vigilando en un expediente que conduzca a la responsabilidad
objetiva pura, que la regulación positiva no admite y la jurisprudencia rechaza».
Resulta igualmente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 31 de enero de
2003119. Los hechos del caso se derivan de los daños sufridos por un alumno de un cen-
tro público al clavarse unos cristales en la mano durante la clase de gimnasia. Estos cris-
tales se encontraban en el pabellón de gimnasia desde hacía 7 días, como consecuencia
de la rotura de los cristales del aula por personas desconocidas. Aunque las clases se ha-
bían suspendido durante tres días, para proceder a su retirada, la directora del centro or-
denó su reanudación tras ser informada de que el aula estaba en condiciones. La res-
ponsabilidad en todas las instancias se hace recaer en el Centro de enseñanza, y por
tanto en el Ministerio de Educación y Ciencia del que dependía (arts. 43 y 40 de la Ley
de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957), así como en la asegura-
dora del riesgo de responsabilidad civil; si bien no se apreció responsabilidad alguna en
la profesora demandada, sino en otro profesor de Educación Física, no demandado,
que fue el primero en iniciar las clases de gimnasia y quien se apercibió de la existencia
118
RAJ, n.º 2358.
119
RAJ, n.º 854.
de unos paneles de cristal de 50 por 50 cm². En cualquier caso, el TS consideró que de-
bía responder igualmente la aseguradora pues otorga cobertura a las responsabilidades
civiles de todo el personal dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia en los
centros públicos radicados tanto en el territorio español como extranjero.
Un breve análisis jurisprudencial de los Tribunales de lo contencioso-admi-
nistrativo, y sobre todo la Sala Tercera del Tribunal Supremo, nos muestra que en
la práctica (al igual que ocurre con la mayoría de las sentencias de la Sala 1.ª) se acu-
mula el criterio de negligencia y el de responsabilidad objetiva a la hora de exigir
responsabilidad patrimonial a la Administración demandada, cuando en puridad,
la regla de la responsabilidad objetiva de la Administración obviaría entrar en con-
sideraciones sobre la posible negligencia de la aquélla.
En este sentido podemos citar la STS (Sala 3.ª) de 24 de julio de 2001120. Un escolar de
ocho años de edad estaba jugando al fútbol en el patio del colegio público S.R. de Hues-
ca durante el recreo, cuando recibió de un compañero una patada en el ojo derecho, que
originó la pérdida de visión irreversible. A juicio del Tribunal, no hubo negligencia algu-
na, y por tanto no cabe imputar lesión a la Administración docente «habida cuenta que la
lesión causada, exclusivamente deriva y trae causa directa e inmediata del golpe fortuito
–patada involuntaria- recibido de un compañero del juego en un lance del mismo, sin
que, por ende, pueda, desde luego, afirmarse que la lesión fue consecuencia del funcio-
namiento de los servicios públicos docentes, so pretexto de encontrarse los alumnos en
el recreo, en el interior del patio, dedicados a la práctica de los habituales juegos, pues ta-
les circunstancias, no denotan falta del debido control por el profesorado del Colegio, ya
que la lesión se habría producido, cualquiera que hubiera sido la vigilancia».
Por el contrario, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valen-
ciana de 2 de junio de 1998, concede parcialmente la indemnización solicitada por la
actora dado que «tuvo su origen y causa en la caída sufrida a consecuencia del balo-
nazo que recibió procedente del patio de un colegio público donde sus alumnos ju-
gaban al baloncesto»121.
En suma, cuando un grupo de alumnos causa un daño a otro alumno, o a uno
de los profesores del centro o a un empleado o bien a personas ajenas al mismo,
los titulares de los centros docentes serán responsables de los daños causados en
las condiciones previstas en el artículo 1.905.3.º C.c. (cuando se trata de centros
privados o concertados) o bien en los arts. 139 a 146 de la Ley 30/1992, tal y como
han sido concretadas por la jurisprudencia, con independencia de la identificación
del autor material del daño o de la acreditación de la culpa del profesorado que de-
bía vigilar en ese momento a los alumnos.
120
RAJ, n.º 5410.
121
Repertorio Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, t. I-1999, n. 130.
En definitiva, por la aplicación de las reglas de la responsabilidad por hecho aje-

no (del empresario por las actuaciones de sus dependientes, de los padres por los da-
ños causados por menores y de los titulares de los centros docentes por sus alum-
nos), la ley revierte sobre el patrimonio de personas diferentes a las que efectiva y
materialmente produjeron el daño las consecuencias del evento dañoso, con lo cual
se solventa la problemática derivada del anonimato del agente directo del daño.
4. DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES (ART. 1.905 DEL C.C.)
En los últimos años existe un notable aumento de las reclamaciones planteadas

por daños causados por animales. La responsabilidad viene asignada en estos casos por
el artículo 1.905 del C.c. al «poseedor de un animal, o el que se sirve de él» por los perjuicios que
causaren aquellos, aunque se les escapen o extravíen. Sólo cesa esta responsabilidad en
el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido.
Según la opinión más extendida en la doctrina española, el artículo 1.905 acoge un siste-
ma de responsabilidad de carácter objetivo, en el sentido de que la sola producción del
daño genera el nacimiento de la obligación de reparar el perjuicio causado, aunque la
persona que responda por el animal no haya tenido la culpa del resultado lesivo.
Es responsable del daño causado por los animales la persona que tiene un seño-
río de hecho (guarda) sobre el animal o un interés en su utilización o posesión122. La
122
En este sentido, RAMOS MAESTRE, A., «Responsabilidad civil por los daños causados por los ani-
males: consideración particular de los sujetos responsables», RDP, 1997, p. 727; Id., La responsabilidad extracontac-
tual del poseedor de animales, Madrid, 2003, p. 252; DÍEZ-PICAZO, L./GULLÓN, A., Sistema de Derecho civil, vol.
II, Madrid, 2001, p. 570, entre otros.
Las distintas leyes autonómicas de protección de animales han entrado a regular esta materia, con un discu-
tible título competencial, pues se trata de reglas de responsabilidad civil (vid. al respecto, PARRA LUCÁN, M. A.
«La responsabilidad por daños producidos por animales de caza», cit., p. 12 y ss., quien analiza en particular la si-
tuación que se produce con los animales de caza en la Ley aragonesa 12/1992, de 10 de diciembre de Responsa-
bilidad por daños). En ellas se establece, además de la responsabilidad del poseedor del animal, la responsabili-
dad subsidiaria del propietario [cfr. art. 5.1 de la Ley 3/1988, de 28 de marzo, de protección de animales de
Cataluña (DOGC de 18 de marzo, n. 967; BOE, de 28 de marzo, n. 75); art. 6.1 de la Ley 8/1991, de 30 de abril,
de protección de animales de Canarias (BOCA, de 13 de mayo, n. 62; BOE de 26 de junio, n. 152); art. 7 de la
Ley 3/1992, de 18 de marzo, de protección de animales de Cantabria (BOC de 27 de marzo, n. 63; BOE de 23
de mayo, n. 124); art. 11.1 de la Ley 1/1992, de protección de animales que viven en el entorno humano, de las
Islas Baleares (BOCAIB de 14 de mayo, n. 58; BOE de 17 de junio, n. 145); art. 7.4 de la Ley 1/1993, de 11 de
mayo, de protección de los animales domésticos y salvajes en cautividad de Galicia (DOG de 22 de abril, n. 75;
BOE de 11 de mayo, n. 112); art. 5.1 de la Ley 7/1994, de 31 de mayo, de protección de animales de Navarra
(BON de 13 de junio, n. 94; BOE de 31 de agosto, n. 208); art. 8.1 de la Ley 4/1994, de 8 de julio, de protección
de animales de compañía de Valencia (DOGV de 11 de julio, n. 2307; BOE de 15 de agosto, n. 194); art. 7.1 de
la Ley 5/1995, de 22 de marzo, de protección de animales de la Rioja (BOR de 1 de abril, n. 39; BOE de 21 de
abril, n. 95); art. 4.3 de la Ley 5/1997, de 24 de abril, de protección de animales de compañía de Castilla y León
(BOCL, de 30 de abril, n. 81; BOE de 1 de julio, n. 156)].
posesión de un animal atribuye una serie de ventajas o beneficios, ya sean económi-

cos o de otra índole, que deben llevar aparejadas, por razones de justicia, la asunción
de las consecuencias que el riesgo de la naturaleza irracional del animal comporta123.
4.1. La responsabilidad cuando no es posible precisar el animal

causante del daño
Cuando el daño procede de un animal dentro de un grupo de animales con

varios poseedores, sin que se pueda determinar cuál de los animales ha sido el con-
creto causante del daño, los miembros del grupo (los poseedores de esos animales
o quienes se sirvan de ellos) serán responsables del daño -atendiendo a las reglas
expuestas- cuando con su actuación han contribuido a aumentar el riesgo creado
en la causación del daño (por ejemplo, porque han dejado suelto a su perro y éste
coincide con otros que a su vez se hallan suelos y uno de ellos muerde a un niño; o
cuando estamos hablando de un conjunto indiscriminado de reses que se apacien-
tan y andan juntas), siempre y cuando no puedan aportar ninguna prueba que les
exonere de responsabilidad (como pudiera ser el pequeño tamaño del perro y la
imposibilidad de que pudiera producir esas mordeduras, etc.).
De este tema trata precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de
abril de 1983124. En el caso de autos los daños fueron causados por una vaca pertene-
ciente a un rebaño constituido por animales de otros propietarios. Aunque la sentencia
de la AP de Valladolid (de 11 de julio de 1981) condenó a todos los propietarios de las
reses al pago de la indemnización de forma solidaria, el Tribunal Supremo casó la sen-
tencia de instancia porque consideró que en el momento de causarse el daño el rebaño,
como tal, había desaparecido y era perfectamente posible diferenciar la res que provo-
có la caída y muerte del padre de los actores. De ahí que la Sala considerara «la innecesa-
riedad de aplicar la pragmática doctrina de la solidaridad llamada impropia en los casos
de responsabilidad extracontractual por existencia de varios sujetos pasivos con partici-
pación y responsabilidad no determinables, según doctrina de esta Sala».
Resulta también de interés, precisamente porque en este caso no se pudo identificar
la res causante del daño, la reciente STS (Sala 1.ª) de 2 de noviembre de 2004 (RAJ, n.º 6864).
La reclamación formulada por los siete demandantes trae causa del fallecimiento de su
hermano al ser embestido por una de las reses mansas de la vacada que se encontraba
dentro de un cercado en la finca donde trabajaba uno de ellos. Concurre la circunstancia
de que el grupo de animales causante del daño estaba compuesto por vacas del propieta-
rio de la explotación principal (frente a cuya entidad aseguradora se dirige la demanda),
123
GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., Responsabilidad civil extracontractual por daños causados por animales, Bar-
celona, 1997, p. 33; RAMOS MAESTRE, La responsabilidad extracontractual..., cit., p. 122.
124
RAJ, n.º 2195.
así como también por las de uno de los actores, hermano de la víctima -asegurado igual-
mente por la misma entidad- y que se encontraban estabuladas junto con las de su em-
pleador en concepto de «excusas». El Juzgado de Primera Instancia desestimó la deman-
da acogiendo la excepción de culpa exclusiva de la víctima. La Audiencia revocó la
sentencia de instancia, condenando a la demandada al pago de 2 millones de pesetas a
cada uno de los siete demandantes. El TS, estimando parcialmente el recurso de casación
interpuesto por la aseguradora, niega el derecho a la reparación al hermano propietario
de parte (aunque fuera pequeña) del total de las reses causantes del daño, «por ser igual-
mente responsable» y estar «asegurado por la misma entidad demandada y recurrente».
En ocasiones, la responsabilidad de los poseedores de los animales se puede sol-
ventar simplemente a través de su consideración como coautores del daño, cuando el
comportamiento de uno no se hubiera producido sin la colaboración del otro o bien
simplemente todo el grupo ha sido la causa del daño (como es el caso de dos perros,
cuyos propietarios los sacan a pasear y al perseguirse uno a otro derriban a una señora,
aunque uno de ellos no hubiera entrado en contacto con la víctima, parece claro que el
daño no se hubiera producido sin la colaboración del otro125; o cuando el accidente se
ocasiona por la irrupción en la calzada de una manada de vacas y terneros, aunque la
causa última sea la de evitar la colisión contra uno de esos animales126).
La nueva Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el Régimen Jurídico de la Te-
nencia de Animales Potencialmente Peligrosos (BOE de 24 diciembre, n. 307), no
afecta a la vigencia del art. 1.905 del C.c., pero obliga al tenedor de un animal calificado
como potencialmente peligroso, al amparo de dicha Ley, a formalizar un seguro de res-
ponsabilidad civil por los daños a terceros que puedan ser causados por sus animales,
por la cuantía mínima que reglamentariamente se determine [art. 3.1. d)]127. La exis-
125
Ejemplo extraído de la sentencia de la Cour d’appel de Besançon de 28 de junio de 1955 (Gaz. Pal., 1955,
II, 148), citado por RAMOS MAESTRE, A., La responsabilidad extracontractual del poseedor de animales, cit., p. 227.
126
Este es el caso de la SAP de Segovia de 19 de enero de 2001 (Ar. C., 2001-I, n.º 234). Los demandados alega-
ron para eximirse de responsabilidad por el daño causado que no eran propietarios del ternero alcanzado por el vehículo
siniestrado, aunque sí de las otras nueve reses que formaban la manada que en esos momentos cruzaba la calzada. La Au-
diencia consideró que este dato no era relevante en la medida en que: «El siniestro no se origina exclusivamente por el ter-
nero que resultó muerto, sino por la travesía de las diez reses; conforme a los criterios de imputación objetiva, el incre-
mento del riesgo del que se derivan luego los daños proviene no de una sino de las diez reses; y por tanto los titulares de
todas ellas deben responder de los daños que se originan en el vehículo; como resulta fácil de colegir, las posibilidades de
sortear o evadir los animales en la carretera, difieren notablemente de que sean una o diez las reses que se cruzan».
127
Mediante RD 287/2002, de 22 de marzo (BOE de 27 de marzo, n. 74) se regulan determinados as-
pectos concretos de la Ley, estableciendo además los perros que tendrán la consideración de potencialmente
peligrosos. Entre ellos se encuentran los de las siguientes razas: pit bull terrier; staffordhier bull terrier; american staffor-
dhire terrier; rottweiler; dogo argentino; filoa brasileiro; tosa inu; akita inu. También tendrán la consideración de potencial-
mente peligrosos los perros de otras razas que posean todas o la mayoría de las características que determina el
RD. En algunas Comunidades Autónomas se ha legislado sobre la materia, regulando diferentes aspectos de los
perros potencialmente peligrosos, como es el caso de la Comunidad Valenciana que reguló mediante Decreto
145/2000 la tenencia de animales potencialmente peligrosos sobre la base de la Ley estatal.
tencia de este seguro obligatorio facilita que la víctima del daño pueda dirigir su
acción frente a todos los tenedores de animales que hayan intervenido en la causa-
ción del daño. Todos ellos estarán obligados a indemnizar, haciendo una interpre-
tación analógica del artículo 33.5 de la Ley de Caza (en la medida en que se dan los
presupuestos para ello), salvo que alguno de ellos pueda demostrar que su perro
no intervino en la acción que produjo el daño (porque, por ejemplo, iba provisto
del correspondiente bozal -al que obliga la Ley- y controlado con una cadena y,
además, la actuación no fue agresiva).
4.2. La responsabilidad por daños producidos por animales de caza

cuando no es posible precisar la procedencia de la caza
En los daños ocasionados por animales de la fauna silvestre la cuestión se

complica. Para poder imputar a un sujeto concreto la responsabilidad por los da-
ños causados por animales de caza (ciervos, jabalís, conejos...), habrá que determi-
nar y probar que el daño fue causado por animales de caza y que los animales pro-
cedían del coto de un titular cinegético, o del terreno de un determinado
propietario o bien del sujeto encargado de su gestión, según los casos. Cuestiones
todas ellas no siempre fáciles de probar.
La publicación en 1970 de la Ley de Caza suscitó la duda de si la misma dero-
gaba o no al art. 1.906 del C.c. De acuerdo con dicho precepto: «El propietario de
una heredad de caza responderá del daño causado por ésta en las fincas vecinas, cuando no haya
hecho lo necesario para impedir su multiplicación o cuando haya dificultado la acción de los due-
ños de dichas fincas para perseguirla». Como ha señalado la reciente doctrina, en el caso
de los daños ocasionados por animales de caza, el art. 1.906 del C.c. no resulta
aplicable, sino que deben entrar en juego los arts. 33 de la LC de 1970 y 35 1.b) del
Reglamento para su ejecución, así como las reglas de responsabilidad por daños
causados por las especies, cinegéticas y no cinegéticas, contenidas en las leyes au-
tonómicas de caza, en virtud del principio «lex posterior derogat anterior»128.
128
A tenor de lo dispuesto en el Reglamento de la LC (art. 35.3), que establece expresamente que: «Res-
pecto a los daños producidos por la caza procedente de terrenos de aprovechamiento cinegético común, se estará a lo dispuesto en el Có-
digo civil», algunos autores defendieron en su momento que la Ley de Caza sólo es aplicable a los terrenos cinegé-
ticos de aprovechamiento especial (como son los cotos de caza, los cercados, Refugios de caza, Reservas
Nacionales de caza, Parques Nacionales y zonas controladas de caza –art. 8.2 de la LC-), mientras que, por el
contrario, para los terrenos de aprovechamiento cinegético común, donde la caza es libre, debía regir el art.
1.906 del C.c. (en este sentido, DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema de Derecho civil, vol. II, 7.ª ed., Ma-
drid, 1995, p. 629-630; sin embargo, debemos hacer notar que en la última edición de su obra, que es la que ma-
nejamos, de 2001, 2.ª reimpresión de 2002, se ha suprimido toda referencia a este comentario y a la vigencia del
art. 1.906).
Centrándonos en la normativa estatal, y sin entrar en el tema de la competen-

cia de las Comunidades Autónomas para legislar sobre cuestiones relativas a la res-
ponsabilidad civil y la disparidad de criterios que se puede producir como conse-
cuencia de la legislación autonómica sobre la materia, cabe señalar que de acuerdo
con el art. 33.1 de la LC, en el caso de los animales de caza, los titulares de los apro-
vechamientos cinegéticos serán responsables de los daños originados por las pie-
zas de caza procedentes de terrenos acotados y, subsidiariamente, lo serán los pro-
pietarios de los terrenos129. La LC establece un sistema de responsabilidad
objetiva donde la imputación de la responsabilidad a quien se beneficia de la caza
resulta coherente, en la medida en que estamos ante una manifestación más del
principio comúnmente admitido «ubi emolumentum, ibi onus»130.
El Reglamento de la LC en su art. 35.1.b) concreta que «En los casos en que no re-
sulte posible precisar la procedencia de la caza respecto a uno determinado de los varios acotados
que colinden con la finca (perjudicada), la responsabilidad por los daños originados en la mis-
ma por las piezas de caza, será exigible solidariamente de todos los titulares de (los terrenos)
acotados que fuesen colindantes y subsidiariamente de los dueños de los terrenos».
La jurisprudencia, en las ocasiones en las que no se ha podido identificar de
qué coto procedía el animal o los animales que han causado el daño, ha tendido a
129
En la medida en que la imputación de la responsabilidad del propietario de la heredad la basa el art. 1.906 en la
culpa («no ha hecho lo necesario para impedir su multiplicación», «o cuando haya dificultado la acción de los dueños de dichas fincas
para perseguirla» ), algunos autores, en contra de la opinión anteriormente expresada, han apuntado con mejor crite-
rio que dicho precepto tampoco sería aplicable a los terrenos de aprovechamiento común, y ello por cuanto los
particulares están privados de toda posibilidad de controlar la caza en dichos terrenos. De acuerdo con la normati-
va autonómica, la gestión y administración de la caza en los terrenos de aprovechamiento común corresponde a la
Administración y, por tanto, ésta sería la única responsable (Vid. aquí, GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., op. cit., p.
201; PARRA LUCÁN, M.A., «La responsabilidad por daños producidos por animales de caza», cit., p. 48-49)
129
Como advierte PARRA LUCÁN (ibid., p. 24-25), existen diferencias importantes de régimen jurídico entre
el art. 1.906 del C.c. y el art. 33 de la Ley de Caza, si bien hay que entender derogado el primero por aplicación del cita-
do principio lex posterior derogat anterior. Así, mientras que el art. 1.906 establece una responsabilidad por culpa (aunque
invierte la carga de la prueba), el art. 33 de la LC, para los daños causados por la caza procedente de terrenos acotados,
es objetiva. Tampoco coinciden los sujetos responsables en una y otra disposición: el art. 1.906 del Código imputa la
responsabilidad al «propietario de una heredad de caza», mientras que la LC establece que la responsabilidad ha de re-
caer en primer término en quien tenga atribuido el aprovechamiento cinegético, sea o no su propietario.
130
Sorprende, por tanto, que el Tribunal Supremo se refiera a este tipo de responsabilidad como «una res-
ponsabilidad por culpa ya que dichos titulares (los de los aprovechamientos cinegéticos) deben de adoptar las medi-
das precisas y necesarias para evitar que los animales abandonen los espacios acotados, lo que representa negli-
gencia decidida por incumplimiento de cargas de vecindad». En el caso de autos, el TS casa y anula la sentencia
de instancia por considerar que los propietarios de los terrenos donde procedían los animales salvajes que pro-
dujeron el daño (los Ayuntamientos de Villanueva del Arzobispado, Sorihuela de Guadalimar y la Agencia de
Medio Ambiente), responden de forma subsidiaria y solidaria (no directa y solidaria como establecía la sentencia
recurrida), mientras que lo harán de forma directa y solidaria los arrendatarios de los aprovechamientos cinegé-
ticos (STS, de 30 de octubre de 2000, -FD, 1.º- RAJ, n.º 8489).
condenar al demandado, aunque sólo fuera uno de los posibles sujetos que legal-
mente estaba llamado a responder131.
En este sentido, la ya citada STS de 7 de enero de 1978, en relación con los daños
causados por la reses procedentes de un coto sin determinar, afirma que la solidari-
dad «lleva consigo que el acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de ellos (art. 1.114 del C.c.)
y que como declara con acierto la sentencia recurrida, el hecho de dirigirse contra sólo dos de los pro-
pietarios de los terrenos acotados, no implica la falta de litisconsorcio denunciada en el motivo
quinto del recurso, cuyos requisitos determina abundantísima jurisprudencia, pues cada deudor
solidario en la relación externa con el acreedor se reputa único y exclusivo obligado por la totali-
dad, sin perjuicio de que en la relación interna lo sea sólo por su parte»132.
La razón que justifica jurídicamente la solidaridad de los titulares de los apro-
vechamientos cinegéticos colindantes no es otra que la presunción de que cada
uno de ellos pudo producir el daño a través de su acción u omisión133. Aunque no
se trata de una acción concertada, entre todos los miembros del grupo de cotos
colindantes existe una conexión, una vinculación: todos realizan una actividad a la
131
La solidaridad de todos los colindantes tiene como presupuesto que no se pueda conocer la proce-
dencia de la caza. Por tanto, probado que los daños han sido causados por conejos procedentes de una finca de-
terminada, que forma parte del coto del que es titular el demandado, «es obvio que en modo alguno puede ha-
cerse recaer sobre cualquier otro titular de aprovechamiento cinegético la responsabilidad de indemnizar unos
daños que, por haber sido ocasionados por la caza procedente de la finca del demandado Sr. O.C., sólo a él in-
cumbe» (STS, de 17 de mayo de 1983, 2.º Considerando–RAJ, n.º 2843-).
132
La llamada jurisprudencia menor se muestra en este punto variable. Así, de acuerdo con la línea mar-
cada por el TS en la sentencia citada, cuando se ha demandado sólo a alguno de los titulares de los cotos próxi-
mos de donde podía proceder el animal causante del daño, se ha condenado a su titular (SAP de Girona de 17
de abril de 2002 -AC, BD 386240/2003-; SAP de Huesca de 10 de marzo de 2000, -AC, BD 184185/2001-);
mientras que en otras ocasiones, por el contrario, se mantiene la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario
entre todos los posibles responsables, de manera que decae la pretensión de la parte cuando falta alguno de ellos
en el proceso (SAP de Cuenca de 29 de noviembre de 1986, La Ley 1987-1, p. 298). Incluso en otras ocasiones,
se absuelve al demandado por entender que el art. 33 de la LC impone la carga de la prueba de que el animal cau-
sante del daño procede realmente de la finca de la que el demando tiene el aprovechamiento cinegético o la pro-
piedad (SAP Orense de 31 de marzo de 2000 -AC, BD 109240/2001-).
133
En este sentido, CABALLERO LOZANO, J.M., «Aspectos civiles de la caza desde la perspectiva de la
Ley de Castilla y León», RGLJ, 2001, p. 529. Este autor, además, añade que la responsabilidad recae sobre quien os-
tenta una relación de preferencia o ventaja respecto de las piezas de caza, derivada del derecho a cazarlas en exclusiva
o de la obligación de velar por ellas, lo que encuentra su justificación en la idea de riesgo-beneficio, esto es, quien pue-
de cazar (excluyendo a terceros), debe afrontar la faceta negativa de su derecho; quien ostenta una posición jurídica
preeminente debe soportar, proporcionalmente, los inconvenientes que acompañan a la misma.
Vid. también PARRA LUCÁN, M.A., «La responsabilidad por daños producidos por animales de caza»,
cit., p. 64. Afirma la autora citada que la única razón que puede justificar jurídicamente la condena de todos los
posibles responsables (y, por tanto, posibles no responsables) es la presunción de que cada uno de ellos puede
serlo. Pero para mantener esta presunción en términos razonables, es imprescindible a juicio de la autora que to-
dos ellos sean llevados al proceso.
Para GALLEGO DOMÍNGUEZ (op. cit., p. 215-216), aunque la solución del reglamento es justa, en cuan-
to busca a toda costa la protección del dañado, resulta discutible que una norma reglamentaria establezca una ex-
cepción al principio de mancomunidad previsto en el art. 1.138 del C.c.
que la norma permite imputar la responsabilidad por el riesgo creado134. En otras

palabras, los colindantes son responsables del daño en la medida en que con su ac-
tuación (acción u omisión) han aumentado el riesgo de la causación del daño, en
una actividad que a su vez les reporta un beneficio. Por tanto, el colindante no res-
ponderá en los casos en los que pueda probar que el animal causante del daño per-
tenece a una especie no cazable en su coto135. Por contra, la responsabilidad soli-
daria alcanzaría no sólo a los titulares de los cotos colindantes, sino también a los
de cotos próximos de los cuales pueda racionalmente haber procedido el animal
causante del daño. El criterio para determinar hasta dónde podrá ser considerada
una cierta proximidad o lejanía, es una cuestión que deberá ser determinada por
los tribunales en atención a las circunstancias y a las especies causantes del daño136.
Aunque la responsabilidad es solidaria, la obligación de reparar el daño puede
dividirse entre los deudores atendiendo a datos objetivos como pueden ser la pro-
porción de superficie de los respectivos aprovechamientos (como se recoge en la
STS de 1 de enero de 1978), o la riqueza cinegética de cada uno de ellos.
Cuando al actor no le resulta sencillo acreditar la exacta procedencia del ani-
mal o animales que han causado el daño, la demanda se suele dirigir contra la Ad-
ministración que gestiona el parque natural, la reserva o el refugio de caza más
próximo de donde haya podido proceder el animal. En estos casos la responsabili-
dad por los daños no es, a diferencia del supuesto de responsabilidad del titular del
aprovechamiento cinegético, una contrapartida por el beneficio que se obtiene de
la actividad que produce el riesgo, sino más bien se vincula al funcionamiento
anormal de un servicio público (en tanto la Administración es la encargada de
adoptar medidas de control de tales especies) o simplemente se justifica por razo-
nes de socialización de los daños causados por la Administración137.
5. DAÑOS CAUSADOS POR COSAS QUE SE CAIGAN O SE ARROJEN

(ART. 1.910 DEL C.C.)
En el ámbito de la responsabilidad que tiene su origen en el riesgo, particular-

mente en el supuesto del daño causado por cosas que se caigan o se arrojen desde
134
PARRA LUCÁN, M.A., ibid., p. 64.
135
Cfr. sin embargo con la reciente Ley 13/2004, de 27 de diciembre, de Caza de la Comunidad Valenciana
(DOGV, de 29 diciembre de 2004, n. 4913) que en su artículo 41 afirma «Los titulares de los espacios cinegéticos serán los
responsables de los daños que las piezas de caza ocasionen en los cultivos e inmuebles ajenos existentes en el espacio cinegético, indepen-
dientemente de que las piezas de caza pertenezcan a una especie incluida o no en el correspondiente plan técnico de ordenación cinegética».
136
GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., op. cit., p. 215-216.
137
Como señalan PARRA LUCÁN, M.A., «La responsabilidad por daños producidos por animales de ca-
za», cit., p. 15 y 35 y ss.; GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., op. cit., p. 221 y ss. con cita de abundante jurisprudencia.
un edificio sin que se pueda identificar el piso del que procede la cosa que ha pro-
ducido el daño, la víctima del daño anónimo puede acudir al propio artículo 1.910
del C.c. para ver satisfecha su pretensión resarcitoria. Con ello quiero decir que es
posible extender analógicamente la solución que el mismo precepto consagra para
los casos de «indeterminación relativa» del causante directo del daño en relación
con una vivienda concreta, haciendo responder al «cabeza de familia» del edificio,
esto es, a la comunidad de propietarios en una casa por pisos.
La razón de esta extensión habría que verla en el fundamento de esta respon-
sabilidad de naturaleza objetiva, como afirma la mayoría de la doctrina, basada en
el riesgo que entraña para los transeúntes los objetos suspendidos o puestos de un
modo peligroso o los arrojados a la calle y en la necesidad de indemnizar a las per-
sonas que resulten dañadas por ellos138. Corrobora esta interpretación la circuns-
tancia de que el destinatario de la imputación legal («el cabeza de familia») no pue-
de liberarse acreditando una adecuada diligencia139. En este sentido, el art. 1.910
del Código civil es claro: «el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es respon-
sable de los daños causados por las cosas que se arrojen o cayeren de la misma». No habla en
ningún momento de culpa o negligencia del sujeto responsable. Aunque posible-
mente detrás de cada acción donde se caiga o arroje algo pueda detectarse un
comportamiento negligente, bien del «cabeza de familia», bien de cualquier otra
persona que conviva con él o esté transitoriamente en la vivienda140.
Por otra parte, la responsabilidad se atribuye al «cabeza de familia» (en nues-
tro caso, a la comunidad) porque tiene la posibilidad de controlar el riesgo genera-
do por la cosa, adoptando las medidas pertinentes al efecto141 (apercibiendo, por
ejemplo, a los propietarios que tienen colocadas las macetas en lugares peligrosos
138
Vid. sobre los orígenes de la norma, RAMOS MAESTRE, A., La responsabilidad civil por los daños causa-
dos por las cosas arrojadas..., cit., p. 19 y ss.
139
A esta misma solución llega SALANOVA VILLANUEVA («Responsabilidad por daños causados
por cosas arrojadas o caídas, en Derecho español y francés», RDP, 1999, p. 395) con base en criterios puramente
subjetivistas: así, mientras que la responsabilidad del cabeza de familia se fundamenta en su deber y en su poder
de supervisar las actividades que tienen lugar en su morada, del mismo modo la comunidad de propietarios pue-
de y debe organizar la convivencia dentro del inmueble a través de sus estatutos y normas de régimen interior.
Vid. igualmente GÓMEZ CALLE, E., «Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por he-
cho ajeno», cit., p. 124.
140
Vid. aquí, PANTALEÓN PRIETO, «Comentario a la STS de 12 de abril de 1984», CCJC, 1984, n.º 5,
p. 1610; FUENTESECA, C., «El artículo 1.910 del Código Civil es aplicable a los daños negligentes causados
por cosas que se arrojaren o cayeren dentro de un recinto (discoteca) (Comentario a la Sentencia del Tribunal
Supremo de 21 de mayo de 2001)», AC, 2001, p. 1582.
141
RAMOS MAESTRE, A., «La responsabilidad civil por daños causados por cosas...», cit., p. 59; PAN-
TALEÓN PRIETO, ibid., p. 1611; PEÑA LÓPEZ, F., «Comentario a la STS de 21 de mayo de 2001», CCJC,
2001, n.º 57, p. 873.
que las retiren, etc., en resumidas cuentas, organizando la convivencia dentro del
inmueble a través de reglas de régimen interior). Además, cada uno de los copro-
pietarios disfruta y se aprovecha de las cosas comunes, como son los elementos
que componen el edificio, pudiendo entrar en juego el conocido aforismo «cuis est
commoda eius et incommoda». En último lugar, hay que tener en cuenta que la mayoría
de las comunidades de propietarios tienen un seguro de responsabilidad civil por
daños que el edificio pueda causar a terceros y en estos casos no existiría conflicto
de equidad entre las víctimas y los posibles responsables (o no responsables), pues
quien paga es la aseguradora.
Aunque no hemos encontrado ninguna sentencia que solucione de forma ex-
presa el caso que contemplamos inicialmente (daños causados por cosas que se
caigan o arrojen desde un edificio sin que se pueda identificar el piso del que pro-
cede el daño), nuestra propuesta se enmarca dentro de los postulados seguidos
por el Tribunal Supremo, que desde hace algún tiempo viene interpretando los
distintos presupuestos del art. 1.910 C.c. de manera muy amplia142. Resulta suma-
mente ilustrativa la conocida sentencia del TS de 5 de julio de 1989143, que condenó a
pagar la indemnización a los arrendatarios de una vivienda y a la aseguradora de la
comunidad de copropietarios (absolviendo por contra a estos últimos) por la
muerte de la hija de los actores, debido a las heridas que le produjo un cristal des-
prendido al cerrarse violentamente una las ventanas de la vivienda habitada por
los arrendatarios demandados.
Para llegar a esta solución, nuestro Alto Tribunal argumentó que: «si el daño
deriva del uso o contacto con las cosas, el autor dueño de esas cosas debe respon-
der, como si estuviesen las mismas vivificadas y fuesen causantes de aquel daño; y
es claro que si acontece el traslado de esa responsabilidad de/por las cosas median-
te el instrumento del seguro, la entidad subrogada asume igual posición frente a los
142
En este sentido, encontramos, por ejemplo, la STS de 17 de julio de 2003 (RRCCS de noviembre de
2003, p. 554), que se refiere a un caso de un señor de 65 años de edad, que sufre lesiones como consecuencia de
haber resbalado a la salida del ascensor de una vivienda, por la existencia en el suelo de una mancha de un pro-
ducto resbaladizo y deslizante de origen desconocido. El TS no apreció el recurso de casación interpuesto con-
tra la sentencia de la AP que, revocando la sentencia de instancia, absuelve íntegramente a las demandadas (la
Comunidad de Propietarios y la Compañía de Seguros Mapfre SA). Entre otras razones, la Sala argumenta que
«no existe explicación plausible alguna a la invocación del artículo 1.910 del Código civil: “El cabeza de familia
que habita una casa o parte de ella es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojen o cayeren
de la misma”. Ya se ha manifestado la falta de prueba sobre el origen de la presencia de la mancha determinante
de la caída del actor, por lo que resulta de todo punto arbitrario presumir la posibilidad de que un comunero hu-
biera sido el autor de la presencia de la misma» (FD 2.º). El TS parece dar a entender que si el origen del daño es-
tuviera en la acción de algún comunero, aunque éste fuera desconocido, la Comunidad sería responsable del
daño en virtud del art. 1.910 del C.c.
143
AC, BD 1032/1989.
terceros que resultaron dañados o por la actividad o por el uso o contacto de tales
cosas». En definitiva, el objeto del seguro de «responsabilidad civil del contenido
de las viviendas», incluye todas las circunstancias que por el uso o disfrute de tales
viviendas produzcan un resultado dañoso144.
Una de las recientes sentencias del TS que nos ha llamado más la atención en
relación con la aplicación del art. 1.910 del C.c. es la sentencia de 21 de mayo de 2001
145
. El hecho generador de la reclamación que por responsabilidad civil se dirime
en este asunto, fueron las lesiones causadas al cliente y demandante de una disco-
teca cuando bailaba en la pista, originadas por el lanzamiento de un vaso de vidrio
u otra cosa del mismo material (como pudo ser un cenicero), que impactó en su
ojo derecho determinando la pérdida total del mismo. No obstante la evidencia de
que tal lanzamiento se produjo dentro del local, se desconocen los datos referen-
tes a la trayectoria seguida por el objeto arrojado, así como a la identidad de la per-
sona que realizó la acción y si la acción fue intencionada o negligente (FD. 1.º).
El Juez de Primera Instancia condenó a los demandados (compañía asegura-
dora y sociedad titular de la discoteca) con base en el art. 1.910 del C.c., y no en los
arts. 1.902 y 1.903 del C.c. tal y como se solicitaba en la demanda, apoyándose en el
principio «iura novit curia», entendiendo que el supuesto es de responsabilidad ob-
jetiva o por riesgo. La Audiencia Provincial revoca la sentencia de primera instan-
cia por considerar que existía una incongruencia en su fundamentación jurídica,
estimando aplicables los arts. 1.902 y 1.903 del C.c. ya que entiende que concurre
culpa por parte del titular de la discoteca, a través de las deficiencias y carencias del
servicio de recogida (que supone también vigilancia) de objetos (vasos, copas, bo-
tellas, ceniceros ya usados), que agrava el riesgo de producción de un daño.
El Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso interpuesto, pero ad-
mite en su Fundamento 4.º que la sentencia se debería haber fundamentado,
como así hizo el Juzgado de Primera Instancia, en el art. 1.910 del C.c., sin que por
ello se deba entender que exista incongruencia:
144
Como señalábamos en líneas anteriores, la responsabilidad de los propietarios de la vivienda puede
derivar de la omisión del deber de cuidado que les corresponde en la conservación y estado del edificio. En este
sentido, la SAP de Madrid de 12 de julio de 2000 (AC, 2001, @ 291), en un caso donde la víctima falleció como
consecuencia de la caída de una maceta desde el balcón de un 5.º piso, estimó no sólo la responsabilidad de la in-
quilina del piso (con base en el art. 1.902 del C.c.), sino también la de los copropietarios del inmueble, según el
mismo precepto, porque al estar en el balcón colgadas hacia fuera las macetas eran visibles desde el exterior y
constituían un riesgo adicional, o añadido por un acto humano, al riesgo potencial que entraña el inmueble en su
conjunto por las partes que tienen vuelo al exterior (desprendimiento de cornisas, aleros o trozos de fachada) y,
por ende, debieron haber advertido a la inquilina sobre tal peligro.
145
RAJ, n.º 6464.
«El citado artículo 1.910 que consideramos plenamente aplicable al caso, está
pensado para situaciones que son homologables a la presente, tomando en cuenta,
según sus antecedentes históricos, la “necesidad social del tiempo en que han de
ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de la norma”
(art. 3.1 del C.c.)....El “supuesto de hecho” anuda la responsabilidad al “cabeza de
familia” “por los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la casa
que habita”. Y tal figura, se interpreta por la doctrina referida a la persona (o enti-
dad) que como titular jurídico, utilice la vivienda o local y tiene el deber de contro-
lar lo que ocurre en su recinto. Ninguna regla impone, además, que la cosa arrojada
tenga necesariamente que proyectarse fuera del recinto, esto es, impactar en la calle
o en casa o local vecino»(FD, 5.º).
Uno de los aspectos más destacables de la sentencia citada, es la afirmación
realizada por nuestro Alto Tribunal de que la falta de identificación del causante
material del daño no puede considerarse como un supuesto de caso fortuito o
fuerza mayor que pueda exonerar de responsabilidad a quien ha actuado de una
forma culpable (FD, 6.º).
Entrando propiamente en el examen de dicha sentencia, creemos en primer
lugar, que para que entre en juego el art. 1.910 del Código, atendiendo a su ratio y a
sus precedentes históricos, el daño debe de proceder de una edificación habitable
(un piso, una casa individual, un chalet, una oficina, etc.) por arrojar o verter algo a
una calle o lugar donde pasa la gente, no resultando aplicable, por contra, cuando
las cosas caigan o se arrojen dentro de un mismo recinto cerrado146. Por eso no
podemos compartir la opinión manifestada por algún autor, que siguiendo la am-
plitud con que nuestros tribunales vienen aplicando el art. 1.910 del C.c.147, entien-
de que es posible extender analógicamente el citado precepto a los supuestos de
caída, desprendimiento o lanzamiento de cualquier objeto o sustancia desde cual-
quier lugar que por su entorno determine un riesgo de que se produzcan daños a
terceros (como es el caso de los objetos caídos o arrojados desde un vehículo, pa-
146
En este mismo sentido, RAMOS MAESTRE, A., La responsabilidad civil por daños causados por cosas...,
cit., p. 61 y ss.
147
El TS no deja de sorprendernos a la hora de hacer uso del art. 1.910 a diversos supuestos. Así lo de-
muestran, entre otras, la STS (Sala 4.ª) de 12 de marzo de 1975 (RAJ, n.º 1798) que contempla el caso de un ena-
jenado que se arroja por la ventana de un hospital dependiente de la Diputación Provincial de Granada, produ-
ciéndole la muerte a un transeúnte que iba con su novia; o de las numerosas sentencias que aplican el precepto
citado a los casos de filtraciones de agua. Pero la originalidad de la sentencia que comentamos estriba en que en
esta ocasión los daños se producen por el impacto de un objeto arrojado dentro de un recinto cerrado. De tal
manera que parece que lo importante para el TS a la hora de aplicar el art. 1.910 es sólo la acción de arrojar o
caer, sea lo que sea y caiga donde caiga («sin que proceda hacer distinción entre objeto o persona», STS 12-3-
1975 –Cdo 3.º in fine).
rado o en movimiento; los objetos y sustancias arrojadas, caídas o desprendidas

por un ferrocarril; o los caídos por un ascensor, teleférico, etc.)148.
Por otro lado, y en segundo término, bajo nuestro punto de vista hubiera sido
más oportuno reconducir la solución jurídica del supuesto enjuiciado hacia la exis-
tencia del incumplimiento de la obligación de seguridad o el deber de protección
que tiene el titular de la discoteca respecto a los clientes que se encuentran dentro
de su recinto (art. 1.101 y ss. en relación con el art. 1.258 del C.c.), esto es, hacia las
normas que regulan la responsabilidad derivada de una relación contractual, como
expresamos en su momento cuando abordamos el tema de los daños causados en
los espectáculos públicos y, en particular, en los estadios de fútbol. Normas que,
como veíamos, nos llevan a objetivar igualmente la responsabilidad, pero eso sí,
desde las reglas de la responsabilidad contractual.
6. DAÑOS CAUSADOS POR UN PRODUCTO DEFECTUOSO

CUANDO NO SE PUEDE ESTABLECER LA IDENTIDAD DEL
FABRICANTE
Normalmente el consumidor que ha sufrido un daño por un producto defec-

tuoso conoce la identidad del fabricante porque aparece en el propio producto o
en su envase. En ocasiones, sin embargo, puede ocurrir que la víctima conozca
que el daño proviene de un determinado producto, pero desconozca la identidad
del concreto fabricante que lo ha elaborado, pensemos el caso de la persona que se
ha infectado del virus del SIDA como consecuencia del suministro de diversos
productos hemoderivados y desconoce el laboratorio farmacéutico que preparó el
producto lesivo.
6.1. Planteamiento de la cuestión
La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCU) de 19

de julio de 1984 fue la primera norma legal que de manera expresa y general prote-
gió en nuestro Derecho al consumidor frente a los daños causados por productos
o servicios defectuosos, responsabilizando al fabricante, importador, vendedor o
suministrador del origen, identidad e idoneidad del producto; al tenedor de los
productos a granel; y a la firma o razón social que figure en los productos envasa-
148
Como expresa PEÑA LÓPEZ, F., op. cit., p. 874. Para el citado autor el límite a la aplicación del art.
1.910 del C.c. se encontraría, por un lado, en que los objetos que han provocado el daño estuvieran inmóviles y,
por otro, que los daños carezcan de naturaleza extracontractual (por ejemplo, los daños causados a los emplea-
dos del empresario por uno de los objetos con los que trabajan).
dos, etiquetados y cerrados (art. 27.1). En particular, el artículo 28.1 objetiva la

responsabilidad de ciertos productos, incluyendo los productos farmacéuticos.
Facilita, además, la actuación del demandante el hecho de que todos los sujetos
implicados puedan ser demandados solidariamente (art. 27.2).
La Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad Civil por los Daños
Causados por Productos Defectuosos (en adelante LRDPD), que incorpora a
nuestro Derecho la Directiva comunitaria 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985,
relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administra-
tivas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por daños causados
por productos defectuosos, ha venido a desplazar el ámbito de la LCU cuando el
daño ha sido producido por un producto defectuoso, bien mueble independiente
o incorporado a otro inmueble, incluyendo el gas y la electricidad y los productos
agrícolas que hayan sufrido un proceso posterior de manipulación. Tan sólo los
daños causados por productos excluidos por el artículo 2 de la Ley de 1994 po-
drán seguir reparándose conforme a las disposiciones de la LCU (como es el caso
de los bienes inmuebles y los servicios)149.
La mayoría de la doctrina coincide en afirmar que la responsabilidad que impo-
ne la LRDPD es de tipo objetivo, en tanto atribuye la responsabilidad no por culpa o
negligencia en la fabricación o manipulación, sino como consecuencia de la activi-
dad realizada, por el carácter defectuoso del producto150. El fabricante, sin embargo,
puede probar para eximirse de responsabilidad que concurrió alguna de las causas
legalmente previstas (art. 6 de la LRDPD) o que concurrió culpa del perjudicado.
Siguiendo lo dispuesto en la Directiva comunitaria, la Ley 22/1994 parte de la
idea de que es el fabricante el que debe responder por los daños ocasionados por
149
El artículo 2 de la LRDPD ha sido modificado por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 14/2000, de
29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social (BOE de 30 de diciembre de 2000),
que acompaña a la de Presupuestos, siguiendo los dictados de la Directiva 99/34/CEE, de 10 de mayo, del Par-
lamento y del Consejo por la que se modifica la Directiva 85/374/CEE del Consejo relativa a las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños
causados por productos defectuosos, aunque no hace -aun cuando debiera- referencia a la misma. La modifica-
ción producida es una consecuencia de la crisis de las vacas locas, que propició ya en 1997 la publicación del Li-
bro Verde de la Comisión Europea, relativo a los Principios Generales de la Legislación Alimentaria en la Unión Europea,
y tiene como finalidad incluir dentro de la consideración de producto, y por tanto dentro del ámbito de aplica-
ción de la Ley, a cualquier materia prima agrícola y a los productos de la caza, tanto si se consumen en su estado
natural (con anterioridad excluidos expresamente por el artículo 2), como transformado.
150
Vid. entre otros, PARRA LUCÁN, M.A., «Notas a la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad
civil por los daños causados por productos defectuosos», AC, 1995, p. 735 y ss.; SOLÉ I FELIU, J., El concepto
de defecto del producto en la responsabilidad civil del fabricante, Valencia, 1997, p. 64 y ss.; JIMÉNEZ LIÉBANA, D.,
Responsabilidad civil: Daños causados por productos defectuosos, Madrid, 1998, p. 107 y ss.; RODRÍGUEZ CARRIÓN,
J.L., La responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, Valencia, 2000, p. 147 y ss.
los productos defectuosos. A estos efectos se entiende por fabricante, el que pro-
duce un producto; el que produce un elemento integrado en un producto; y, en ge-
neral, «cualquier persona que se presente al público como fabricante, poniendo su nombre, deno-
minación social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto o en el envase, el
envoltorio o cualquier otro elemento de protección o de presentación». Además del fabricante,
también responde quien introduce un producto en la Unión Europea para su ven-
ta. Si el fabricante no puede ser identificado, dice el artículo 4.3 que será conside-
rado como fabricante quien hubiere suministrado o facilitado el producto, a me-
nos que, dentro del plazo de tres meses, indique al perjudicado la identidad del
fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto151.
Para el éxito de la acción en un régimen basado en la responsabilidad objetiva,
como es el de la Ley del 94, la víctima tendrá que probar tres extremos fundamen-
tales: el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos (art. 5). La Ley, si-
guiendo en este punto a la Directiva, no concreta que el perjudicado deba probar
que el producto es del fabricante. Sin embargo, esta omisión no significa que se
pueda prescindir de la identificación del fabricante que causó el daño. En la mayo-
ría de las ocasiones este extremo no plantea conflictos graves por cuanto, si no
puede aportar la prueba sobre la identidad del fabricante real o aparente del pro-
ducto o el importador comunitario, el perjudicado puede probar que cualquier
distribuidor al que demande lo ha sido del producto, siendo en principio fácil de-
mandar al minorista final a través de la prueba de la factura. Entonces será éste el
que deba probar para verse liberado de su responsabilidad quién fue el fabricante,
aparente o real, o el importador o cualquier distribuidor anterior, no reportándole
tampoco gran dificultad la prueba debido a las facturas o albaranes152. Por tanto, la
imposibilidad de identificación del fabricante o del importador no significa que la
151
Una de las características fundamentales de la Directiva 85/374 es la de canalizar la responsabilidad
por productos defectuosos hacia el productor o fabricante y sólo de manera subsidiaria, para el caso de que el
productor no resulte identificado, se establece la responsabilidad del suministrador. Según señala M.ª Ángeles
PARRA LUCÁN (ibid, p. 738) los autores de la Directiva se inclinaron por esta opción atendiendo, en primer
lugar, al hecho de que generalmente es el productor el causante de los defectos de los productos y por tanto está
en mejores condiciones para prevenirlos y evitarlos; y, en segundo lugar, porque se consideró preferible que no
se multiplicaran los seguros de responsabilidad entre los distintos miembros de la cadena de elaboración y dis-
tribución de productos, cuando en realidad es el fabricante quien está en mejores condiciones de absorber el
daño a través de los precios y de la repercusión del seguro que concierte.
De ahí que estemos de acuerdo con DE ÁNGEL YÁGÜEZ («Actuación dañosa de los grupos», cit., p.
1000), cuando afirma que la responsabilidad del suministrador entra en juego solamente cuando el fabricante
del producto no puede ser identificado, porque el objeto mismo no permite conocer su identidad, no cuando el
perjudicado hubiere pasado por alto u olvidado cuál era el fabricante del objeto que causó el daño. Vid. en este
mismo sentido, JIMÉNEZ LIÉBANA, D., ibid., p. 279.
152
Como advierte ALCOVER GARAU, G., La responsabilidad civil del fabricante, Madrid, 1990, p. 130-131.
víctima se vea privada de cualquier derecho indemnizatorio, sino que simplemente

se desplaza la responsabilidad al suministrador, sobre quien pesa la carga de iden-
tificar al productor o importador y de comunicar esa identificación a la víctima (en
el plazo máximo de tres meses). En caso contrario, el suministrador responde
frente a la víctima como si fuera el productor o el importador153.
Con todo, hay que tener en cuenta que se pueden producir casos en los que
existan varios productores finales que fabriquen el mismo producto y no sea posi-
ble determinar por parte del perjudicado cuál de ellos ha sido el que ha puesto en
circulación el concreto bien defectuoso que ha causado el daño dentro de un gru-
po más o menos determinado de productores154. Cabe señalar en este sentido que
la fabricación y distribución de un mismo medicamento por diferentes laborato-
rios es algo baste habitual en la práctica y que, por otro lado, estamos hablando de
un tipo de daños que se puede manifestar con mucha posterioridad al tratamiento,
lo que puede dificultar la identificación del fabricante concreto155.
La problemática planteada entra por tanto dentro de la más amplia de los da-
ños ocasionados por un miembro desconocido que forma parte de un grupo co-
nocido. La víctima, siguiendo los principios expuestos, tendrá que probar que el
daño que sufre proviene de haber consumido un determinado producto, que fue
fabricado por un determinado grupo de fabricantes, o incluso es suficiente que su
demanda se dirija contra cualquiera de ellos, aunque no pueda determinar el con-
creto fabricante que hizo el producto que consumió. Para el éxito de su acción no
153
MARÍN LÓPEZ, J.J., Daños por productos: estado de la cuestión, Madrid, 2001, p. 101-102.
154
Para MARÍN LÓPEZ (ibid., p. 102-103) los casos de falta de identificación absoluta del fabricante (es decir,
cuando no se sepa en manera alguna quién es el productor del producto defectuoso) quedarían resueltos con la
aplicación del art. 3.3 de la Directiva (art. 4.3 de la Ley 22/1994), que traslada la responsabilidad por el defecto del
producto («si el productor del producto no pudiera ser identificado») al suministrador. Mientras que sería precisa-
mente en los supuestos de falta de identificación relativa (es decir, cuando el productor está identificado por su perte-
nencia a un grupo, aunque no se sepa con exactitud qué concreto miembro del grupo ha fabricado o importado el
producto concreto defectuoso), donde tendría sentido establecer la responsabilidad con arreglo a otros criterios
ajenos a la propia directiva, como es el criterio de la market share liability estadounidense, según propone el Libro
verde sobre la responsabilidad por productos defectuosos. Sin embargo, nosotros creemos que la problemática del
caso se debe extender también respecto a aquellos otros casos en los que no se puedan concretar todos los miem-
bros del grupo, sino sólo algunos de ellos. Es decir, no sólo a los supuestos de causalidad alternativa (como parece
mantener el autor citado), sino también a los de causalidad hipotética o meramente probabilística.
155
SEUBA TORREBLANCA (Sangre contaminada, responsabilidad civil y ayudas públicas. Respuestas jurídicas al
contagio transfusional del SIDA y de la Hepatitis, Madrid, 2002, p. 217) recoge dos casos actuales que nos pueden servir
para ejemplificar estas afirmaciones: en el mes de febrero de 2001 se supo que aproximadamente 1.500 personas
en España habían sido tratadas con un radiofármaco elaborado con sangre procedente de un paciente que padecía
una nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jakob, ignorándose en la actualidad si esas personas ha sido
contagiadas por la enfermedad, de hecho deberán transcurrir unos diez años para que se manifiesten los síntomas;
otro ejemplo lo encontramos con el tabaco como posible causa del cáncer de pulmón, si bien hasta ahora los Tri-
bunales han desestimado las demandas presentadas por falta de acreditación de la relación de causalidad.
tendrá que probar el concreto fabricante que elaboró el producto defectuoso que
le produjo el daño, sino que serán precisamente los fabricantes demandados quie-
nes, acreditado el daño y la lesividad del producto, deban de probar que ellos no
fabricaron el producto potencialmente causante del daño.
6.2. La responsabilidad civil por cuota de mercado («market share

liability»), como solución aplicada por los Tribunales
norteamericanos
La jurisprudencia norteamericana ha resuelto casos en los que se planteaba

una problemática similar a la anunciada, procediendo en función de lo que se co-
noce como «market share theory» o «liability» o «teoría de la responsabilidad civil por
cuota de mercado». Siguiendo esta teoría, cuando al perjudicado le resulta imposi-
ble identificar al fabricante o suministrador del concreto producto lesivo, respon-
derían del daño causado todos aquellos fabricantes que hayan elaborado ese mis-
mo producto dañoso durante el período en el cual la víctima sufrió el daño y no
pudieran probar que emplearon toda la diligencia debida para evitar el daño (si-
guiendo un criterio de negligence); y lo harían en función de la cuota de mercado que
cada uno de ellos tiene en el área geográfica en la que se produjo el perjuicio, sin
que esta responsabilidad tenga un carácter solidario.
Este criterio de atribución de responsabilidad por «cuotas de mercado» fue
aplicado por primera vez por parte de los tribunales americanos en el caso Sindell v.
Abbot Laboratories, que resolvió la reclamación formulada por la demandante, vícti-
ma de un cáncer, contra once compañías farmacéuticas, por el consumo por parte
de la madre de la actora durante el embarazo de ésta de un medicamento denomi-
nado dietilstilbestrol (DES), que consistía en estrógeno sintético utilizado para
evitar los abortos involuntarios156. La actora, no pudiendo identificar a la empresa
156
Caso Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d 588, 607 P. 2d 924 y 163 Cal. Rptr. 132 (1980). Vid. tam-
bién en DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Actuación dañosa de los grupos», cit., p. 992-993.
La comercialización del citado producto fue autorizada en 1947 por la Food and Drug Administration. En 1971,
el citado organismo revocó su decisión, declarando tal producto peligroso e ineficaz. Estudios realizados a finales
de los años sesenta llegaron a la conclusión de que existía un nexo entre el producto consumido por las madres y
la presencia en sus hijas de un tumor precanceroso en el cuello del útero, así como otros tipos de tumores. Se in-
terpusieron más de un millar de demandas contra los fabricantes del producto, los farmacéuticos, los médicos y el
organismo autorizante. Todas las acciones contra los farmacéuticos fueron rechazadas, porque éstos no habían
tenido participación en la elaboración. Igual suerte tuvieron las interpuestas contra los médicos, pues se afirmó
que el haber aconsejado el producto no contrariaba la práctica médica habitual. El organismo autorizante se be-
nefició con la inmunidad prevista en la Federal Tort Claim Act de 1976. Tan sólo quedaron las acciones contra los
fabricantes (según los datos recogidos en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., «La responsabilidad colectiva y
los daños producidos por los productos elaborados», Revista Jurídica de San Isidro, 1988, t. 24, p. 135).
farmacéutica responsable, demandó a los mayores fabricantes de aquel producto

en California durante el período en el que su madre lo había tomado, invirtiendo la
carga de la prueba en contra de las empresas demandadas que, para verse exonera-
das de responsabilidad, tenían que probar que no habían producido el elemento
causante del daño.
La Corte Suprema de California, en sentencia de 1980, admitió esta inver-
sión de la prueba, condenando a los fabricantes de DES que no pudieron probar
lo contrario (sólo una empresa no resultó responsable al demostrar que empezó
a fabricar el producto después de que la demandante hubiera nacido), y lo hizo
en proporción a la parte de mercado dominada por su medicamento en el mo-
mento de la ingestión del producto. La solución novedosa se justifica porque
«under this approach, each manufacturer’s liability would aproximate its responsability for the
injuries caused by its own products» («bajo este enfoque, la responsabilidad de cada fa-
bricante se aproximaría a la responsabilidad por el daño causado por su propio
producto»)157.
Este caso, en su intento de dar una solución salomónica, revolucionó el Dere-
cho de daños estadounidense, en la medida en que se aparta del requisito estricto
de la causalidad y adopta un criterio de responsabilidad proporcional. La víctima,
de acuerdo con la sentencia del tribunal californiano, no necesita identificar al
concreto autor del daño, sino que todos los fabricantes demandados responden
frente a cada víctima demandante por el simple hecho de haber puesto en circula-
ción un producto que es probable que haya producido algunos daños, porque es
intrínsecamente peligroso, aunque no se sepa exactamente si los produjo al de-
mandante o a otra persona. De esta forma soluciona el problema de la prueba en
los casos de indeterminación del causante del daño dentro de un grupo. Por otro
lado, la responsabilidad de los demandados no es solidaria, sino parciaria o frac-
cionada, en la medida de su cuota de mercado, de tal modo que el demandado con
una cota de mercado del 30% responde por daños que ascienden al 30% del valor
de la indemnización, cuando de ser solidaria la indemnización tendría que hacerlo
del 100% del valor del daño.
La solución al caso tenía cierto sentido dado que todas las píldoras de DES se
consideraron igualmente dañosas en relación con el conjunto de mercado (el total
del volumen de DES comercializado correspondía exactamente con el montante
157
El principio seguido por la citada sentencia californiana había sido aplicado con anterioridad en
otros casos. El más conocido es el caso Cook v. Lewis [1951] SCR 830, y como precedente del mismo está
Summers v. Tice (1948) 5 ALR 2d 91. Vid. ambas sentencias en el apartado correspondiente al Derecho anglo-
americano.
o volumen del riesgo creado)158. Pero cabría preguntarse qué es lo que ocurre en
supuestos en los que el producto de que se trate no sea uniformemente dañoso,
como es el caso, por ejemplo, de los productos hemoderivados, como puede ser el
Factor VIII. Al contener sangre humana en su preparación, la falta de medidas
adecuadas para el control de la sangre que los compone, bien porque no se cono-
cieran en ese momento bien porque aún conociéndose se omitieron, ha llevado en
muchos casos a un contagio masivo del virus VIH, sobre todo durante los años
80. Resulta claro, sin embargo, que no todas las unidades de Factor VIII están
contaminadas o pueden ser nocivas para la salud, sin embargo, podemos encon-
trar cierta jurisprudencia norteamericana que ha hecho uso en estos casos para
apreciar la responsabilidad del fabricante de la «market share theory»159.
La responsabilidad por cuota de mercado, pese a poder ser una solución justa
en casos como los estudiados de causalidad meramente probabilística, sin embar-
go, no se encuentra plenamente consolidada y ha sido muy criticada por la doctri-
na, entre otras razones por apartarse de las normas del product liability, que exigen
un nexo entre el demandado y el producto causante del daño; por lo difícil que re-
sulta fijar la «market share» y, también, por el coste social que en última instancia re-
percute en el consumidor160.
158
Como recoge RUDA GONZÁLEZ («La responsabilidad por cuota de mercado a juicio», InDret, 3/
2003, p. 6-10; Id., «Problemas de identificación del causante del daño y responsabilidad por cuota de mercado»,
Revista de Responsabilidad civil y seguros, 2004, n.º 19, p. 9-11), la aplicación del expediente de la responsabilidad por
cuota de mercado ha quedado condicionada por parte de los tribunales americanos al cumplimiento de determi-
nados requisitos, como son: a) que el producto dañino tenga carácter fungible, es decir, que todas las unidades del
mismo producto generaren el mismo riesgo de sufrir el daño; b) que la imposibilidad de identificar al causante
del daño no fuera imputable a la víctima (pues estamos ante lo que también se ha venido en llamar “teoría del úl-
timo recurso”); c) que el fabricante del producto demandado haya generado el riesgo de sufrir el daño que la víc-
tima padece (en este sentido, el demandado sólo puede exonerarse de responsabilidad si prueba que su produc-
to nunca se puso en circulación para su utilización); d) que la víctima traiga al proceso a los fabricantes que
representen una cuota sustancial del mercado (con el objeto de asegurar que existe una probabilidad alta de que
los demandados produjeron efectivamente el daño); e) que el producto sea intrínsecamente peligroso; f) que
produzca una serie concreta de síntomas o una enfermedad típica; y g) que la víctima haya estado expuesta al
DES.
159
Smith v. Cutter Biological, Inc., 72 Haw. 416; 823 P. 2d 717 (Haw.1991); Ray v. Cutter Laboratories, Division
of Miles, Inc.,, 754 F. Supp. 193 (M.D.Fla. 1991).
No obstante, en materia de contagio del virus del SIDA la tendencia que parece extenderse con mayor
fuerza en el Derecho americano actualmente es precisamente aquélla que tiende a excluir la strict liability, esto es,
la responsabilidad del productor o fabricante en aquellos casos en los que no se ha podido evitar que subsistan
en la sangre virus contaminantes. De hecho, en 49 de los Estados Federales se ha legislado sobre la materia en el
sentido de considerar que la responsabilidad por riesgo acaba allí donde a los productores y suministradores de
productos hemoderivados les es imposible producir el producto exento de todo riesgo (vid. aquí, STRUCKS-
BERG, M., «Gefährdungshaftung für aus Humanblut hergestellte Arzneimittel?», Die Rechtsprobleme von AIDS,
dir. por B. Schünemann/G. Pfeiffer, Baden-Baden, 1988, p. 297 y ss.).
160
Vid. PARRA LUCÁN, M.A., Daños por productos y protección del consumidor, Barcelona, 1990, p. 587, not. 281.
Además, como se ha puesto de manifiesto desde una perspectiva de Análisis econó-

mico del Derecho, la teoría de la cuota de mercado conduce a desincentivar la preven-
ción; propicia que los fabricantes con menor cuota de mercado se aprovechen de
las inversiones realizadas por los demás en este sentido; y lleva, en última instan-
cia, a considerar de mejor condición a la víctima que no identifica al causante del
daño y que puede acudir al mecanismo de la cuota de mercado para obtener algu-
na compensación, que a la que no lo puede identificar, no puede probar su culpa o
lo identifica pero se encuentra con un responsable insolvente161.
De hecho, los Tribunales americanos tan sólo han aplicado la doctrina senta-
da por el tribunal californiano para el caso DES en otra ocasión (McCormack v.
Abbott Laboratories, Massachusetts, 1985). En otros casos su aplicación ha sido re-
chazada porque la cuota de mercado del producto representada por los demanda-
dos fue considerada insuficiente y, por tanto, no se podía asegurar que existiera
una probabilidad alta de que los demandados hubieran producido efectivamente
ese daño162; o bien porque se consideró indispensable identificar al fabricante163; o
la imposición de la responsabilidad pondría en peligro el mercado de fármacos164;
o simplemente, porque se tiende a no aplicar la «market share theory» en aquellos ca-
sos en los que el daño causado lo ha sido como consecuencia de lo que se conoce
como «riesgos de desarrollo», es decir, de aquellos defectos que en el momento de
la producción del producto no se pudieron conocer de acuerdo con el nivel de co-
nocimientos científicos y técnicos existentes entonces165.
En España existe una sentencia sobre daños causados por DES, es la sentencia
de la Audiencia Nacional (Sala 3.ª-Secc. 4.ª) de 6 de marzo de 2002166. Los hechos del
caso se remontan a febrero de 1971 cuando fue prescrito a la actora (gestante con
riesgo de aborto) por parte de un médico perteneciente al Centro Ginecológico
161
Vid. con mayor detalle, RUDA GONZÁLEZ, A., «La responsabilidad por cuota de mercado...», cit.,
p. 20-22; Id., «Problemas de identificación del causante...», cit., p. 16-17.
162
Así, con una cuota del 10% en Murphy v. E.R. Squibb and Sons, Inc., 40 Cal. 3d 672, 710 P.2d 247, 221
Cal. Rptr. 447 (1985).
163
Casos Burnside v. Abbott Laboratories, Pennsylvania, 1985; Mulcahy v. Eli Lilly and Co., 386 N.W.2d 67
(Iowa, 1986). Vid. PARRA LUCÁN, M.A., «The Proof of a Causal Relationship-Damages Caused by Identical
Products Made by Different Manufacturers », cit., p. 419.
164
Caso Enright v. Eli Lilly and Co., 77 N.Y.2d 377, 570 N.E.2d. 198, 568 N.Y.S. 2d 550 (1991), rechazó la
demanda de una nieta de una mujer que tomó DES porque la imposición de responsabilidad pondría en peligro
la existencia del mercado de fármacos benignos.
165
Caso Brown v. Abbott Laboratories 44 Cal.3d 1049, 751 P.2d 470 (1988), vid. también en Foro it., 1989,
IV, c. 119 y ss., con nota de G.L. PRIEST. El Tribunal Supremo de California consideró a los laboratorios fabri-
cantes del producto conocido como DES no responsables de los defectos que no eran conocidos, ni científica-
mente cognoscibles en el momento en el que el medicamento fue puesto en circulación.
166
Aranzadi BD, westlaw, JUR 2003/58544.
Llatjós el medicamento «Protectona», fármaco preventivo de aborto en cuya com-

posición se encuentra el principio activo «dietilstilbestrol». Diecisiete años des-
pués del parto, la hija de la actora acudió a esa misma clínica aquejada de irregula-
ridades menstruales y años más tarde falleció a consecuencia de un cáncer vaginal.
La demandante, sin embargo, no dirigió su acción de reclamación frente al labora-
torio fabricante de este producto, sino frente a la Administración sanitaria, por ha-
berlo autorizado sin realizar ningún estudio sobre la composición y características
de dicho medicamento.
La AN desestimó el recurso contencioso-administrativo con base en la exone-
ración de riesgos de desarrollo prevista en el art. 141.1 de la Ley 30/1992, pues en
el momento en que la paciente ingirió el fármaco «el estado de los conocimientos
científicos en nuestro país impedía conocer los efectos negativos» asociados al
mismo. Ello no obstante, la Sala reconoce que «el sentido común aplicado a lo jurí-
dico en la valoración conjunta de las actuaciones y pruebas practicadas, permiten
considerar como razonable, en este caso, sí, que el consumo de Protectona bien
pudo generar en la fallecida hija de la actora el mal irremediable que le situó en los
umbrales de la muerte, que traspasó».
6.3. La incorporación de la «market share liability» en el ámbito

europeo
Siguiendo la dirección abierta por el Tribunal de California relativa al caso DES,

destaca en el ámbito europeo la sentencia del Tribunal Superior de justicia holandés de 9 de
octubre de 1992, que ha ido incluso más lejos que aquélla167. El Hoge Raad, haciendo
uso de las reglas generales de responsabilidad contenidas en el nuevo Código civil
holandés -art. 99, libro VI- (a pesar de que no era aplicable por razón de su entrada
en vigor –1 de enero de 1992-), declara la responsabilidad solidaria de los nueve labora-
torios demandados en un caso de un producto que contenía DES puesto en circula-
ción en los años 50 y 60, aun cuando el demandante no fue capaz de probar qué la-
boratorio había fabricado el producto que le causó el daño. El Alto Tribunal
holandés entendió que el principio recogido por dicho precepto ya existía en el De-
recho anterior y se preocupó de dejar bien claro que rechazaba la responsabilidad
por cuota de mercado por considerarla menos protectora para la víctima que la soli-
daridad, pues ésta no obliga a aquella a demandar a todos los fabricantes si quiere
que se le repare todo su daño y la responsabilidad por cuota de mercado sí168.
167
Vid. aquí con mayor detalle PARRA LUCÁN, M.A., «The Proof of a Causal Relationship-Dama-
ges...», cit., p. 414-430.
168
Vid. RUDA GONZÁLEZ, A., «La responsabilidad por cuota de mercado...», cit, p. 15.
Conviene advertir que la época en que fue puesto en circulación el producto

lesivo haría inaplicable lo dispuesto en la Directiva comunitaria sobre daños cau-
sados por productos defectuosos, que no afecta a aquellos que lo fueron con ante-
rioridad a su entrada en vigor. Es más, de aplicarse el nuevo régimen legal de adap-
tación de la citada Directiva al Derecho holandés, los laboratorios fabricantes
hubieran podido exonerarse de responsabilidad no sólo por tratarse de un caso de
los llamados riesgos de desarrollo (art. 185.1.e, Libro 6 del C.c. holandés- pues la
legislación holandesa no ha hecho uso de la opción que a este respecto prevé la
Directiva sobre la posibilidad de no considerarlos causa de exoneración de la res-
ponsabilidad del fabricante-), sino también por haber transcurrido el plazo de diez
años desde la puesta en circulación del producto previsto para exigir la indemniza-
ción de daños frente al productor (art. 191.2, Libro 6 del C.c. holandés).
A pesar de que en ninguno de los ordenamientos de los Estados miembros
de la Comunidad Europea existe una regla parecida a la «market share liability», el Li-
bro Verde de la Comisión sobre la responsabilidad civil por productos defectuosos, que analiza
la aplicación de la directiva 85/374/CEE y concreta qué aspectos deberían refor-
zarse de la misma, propone la conveniencia del empleo de la regla de responsabili-
dad por cuota de mercado como mecanismo para resolver los casos difíciles en los
que el perjudicado no puede identificar al fabricante del producto que le causó el
daño169.
El recurso a la teoría de la responsabilidad por cuota de mercado puede plan-
tear sin embargo ciertos problemas. Por un lado, se ha apuntado la dificultad de
concretar el mercado de referencia en orden a determinar la cuota de responsabi-
lidad (esto es, si se trata del mercado del lugar de residencia del perjudicado o el del
país donde reside; o bien todo el mercado comunitario e incluso el mercado inter-
nacional), cuestión que se complica cuando nos encontramos con una pluralidad
de perjudicados170. Por otro lado, se encuentra la necesidad de precisar en qué mo-
mento procesal se determinarían las respectivas cuotas de mercado171.
6.4. Un caso controvertido: el envenenamiento por aceite de colza
En nuestro país el caso más polémico de imputación de daños ha resultado ser

el del envenenamiento por aceite de colza. Durante la década de los años 80, alrede-
dor de 30.000 personas sufrieron una intoxicación de causa desconocida, de las cua-
169
Bruselas, 28 de julio de 1999, COM (1999) 396 final, p. 20.
170
SEUBA TORREBLANCA, J.C., Sangre contaminada..., cit., p. 211.
171
MARÍN LÓPEZ, J.J., Daños por productos..., cit., p. 108.
les murieron más de 1.000 y otras muchas quedaron inválidas o con graves secuelas,
según los datos publicados. En los primeros momentos las autoridades sanitarias,
atendiendo a los síntomas advertidos, pensaron que se trataba de una modalidad de
neumonía, transmisible por vía respiratoria. Pero también se manejó la posibilidad
de que estuviese relacionado con algún tipo de accidente con armas bacteriológicas
producido en la base militar americana de Torrejón de Ardoz (debido a que el brote
fue inicialmente localizado en esa zona). Siendo otra de las primeras hipótesis de tra-
bajo la de una intoxicación alimenticia (procedente de las hortalizas). Realizados tra-
bajos epidemiológicos e interrelacionados con otros clínicos, anatomopatológicos,
toxicológicos y químicos, va tomando consistencia, a comienzos de mes de junio de
1981, la sospecha de que la enfermedad se encontraba asociada a la ingestión de
ciertos aceites sin marca, distribuidos a través de la venta ambulante.
Las investigaciones policiales revelaron que entre los años 1980 y 1981 se ha-
bía distribuido para el consumo humano aceite de colza desnaturalizado con anili-
na. Este aceite era importado mayoritariamente de Francia desde la década de los
setenta, pero para proteger la producción nacional de aceite de oliva, el gobierno
español exigió que el aceite importado no fuera destinado a la alimentación huma-
na, sino a otras actividades industriales que resultaban ser casi exclusivamente si-
derúrgicas. Para este destino, el aceite de colza debía de ser desnaturalizado con ri-
cino. Su carestía, movió a unos industriales del sector a pedir a la Administración
en 1973 que les autorizara a sustituir el ricino por aceite mineral nafténico o bien
aceite de anilina (producto tóxico, pero más barato que el ricino). El Laboratorio
Central de Aduanas no vio inconveniente en el cambio, pues los nuevos desnatu-
ralizantes podían identificarse fácilmente y hacían el aceite de colza igualmente in-
apropiado para la alimentación (sin que se realizasen en el Laboratorio comproba-
ciones experimentales para averiguar las reacciones químicas y resultados tóxicos
derivados de la combinación del aceite de colza con el aceite de anilina). A pesar de
ello, a ciertos industriales se les ocurrió invertir el proceso de desnaturalización del
producto importado y vender el aceite resultante para consumo humano, a través
de revendedores ambulantes y en otros casos de forma directa172.
La gravedad de los hechos dio lugar a un primer proceso penal, que fue enjui-
ciado por la Audiencia Nacional (en sentencia dictada el 20 de mayo de 1989),
donde las víctimas demandaron a los industriales que habían desnaturalizado el
aceite de colza (causa que se manejaba como probable del daño) y lo habían desti-
172
Vid., SALVADOR CODERCH, P., «Causalidad y responsabilidad...»,cit., p. 2; PAREDES CASTA-
ÑÓN, J.M. / RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o de-
fectuosos, Valencia, 1995, p. 42 y ss.
nado al consumo humano (y no al industrial como estaba previsto). La STS (Sala

2.ª) de 23 de abril de 1992173, puso fin a este primer proceso y condenó criminalmen-
te a los acusados como autores de delitos contra la salud pública, estafa e impru-
dencia temeraria y algunos de ellos también fueron condenados civilmente a in-
demnizar los daños causados, aunque la razón del desencadenamiento de la
enfermedad nunca fue clarificada de forma absoluta.
La insolvencia de los condenados movió a las víctimas a iniciar un segundo
pleito, buscando una responsabilidad en alguno de los funcionarios, para así obtener
una condena de la Administración como responsable civil subsidiario y poder repa-
rar en alguna medida el daño causado. Este nuevo pleito fue resuelto por la Audien-
cia Nacional, en sentencia de 24 de mayo de 1996, y posteriormente en casación por
la STS, Sala 2.ª, de 26 de septiembre de 1997174, que condenó al antiguo director del La-
boratorio Central de Aduanas por un delito de imprudencia temeraria con resultado
de muerte y lesiones (al haber autorizado la desnaturalización del aceite de colza con
anilina) y al ex jefe de la Sección de Importación de este organismo por imprudencia
temeraria (al conceder de forma indiscriminada la autorización para la importación
de aceite de colza a una misma empresa). También fueron condenados a pagar,
como responsables civiles solidarios, indemnizaciones por un importe superior a 3
millones de euros a todos los afectados por el consumo de aceite de colza desnatura-
lizado que se hallaran comprendidos en las correspondientes listas o anexos de per-
judicados (hubieran sido o no representados en el proceso), recayendo en última
instancia el peso de la indemnización en el Estado como responsable civil subsidia-
rio (evidentemente la idea de solidaridad social fue tenida muy en cuenta por el Tri-
bunal a estos efectos). A la hora de fijar las indemnizaciones, de acuerdo con la sen-
tencia citada, deberán tenerse en consideración las cantidades que fueron
adelantadas en su día por el Estado y que tengan la cualidad de indemnizatorias175.
El problema de los daños causados por el aceite de colza y su reparación hay
que centrarlo, sin embargo, no tanto en los sujetos causantes, sino en el producto
que causó el daño, si bien es verdad que el caso se caracteriza por la multiplicidad y
complejidad de los intervinientes y de las funciones que les corresponden a cada
173
RAJ, n.º 6783.
174
RAJ, n.º 6366.
175
Sobre la ejecución de la sentencia de la colza vid. con mayor detalle, JIMÉNEZ APARICIO, E., «La
ejecución de la sentencia de la colza I», InDret, 1/2003. Este autor concluye en su trabajo que de las prestaciones
satisfechas por el Estado las únicas que no habrán de ser descontadas del total de las indemnizaciones que hayan
de ser satisfechas son las relativas a gastos sanitarios, gastos de farmacia y, sobre todo, la ayuda económica fami-
liar complementaria y la ayuda domiciliaria. Las restantes prestaciones deberán ser descontadas de las indemni-
zaciones concedidas en la STS de 26 de septiembre de 1997.
uno en el proceso productivo. En esencia, aunque resultó probado que todas las
víctimas habían consumido aceite de colza desnaturalizado, no pudo demostrarse
científicamente cuál fue el concreto agente causante del daño (nos encontramos
ante lo que se conoce como cursos causales no verificables científicamente). Es
más, de acuerdo con ciertos investigadores independientes, no existe ningún tipo
de dato, ni epidemiológico, ni toxicológico, que demuestre que el aceite de colza
fue la causa de este síndrome tóxico176.
La cuestión de la existencia o no de la relación de causalidad suficientemente
probada entre la adulteración del aceite y las muertes y lesiones producidas salió a re-
lucir durante todo el proceso, tanto en su desarrollado ante la Audiencia Nacional,
como ante el Tribunal Supremo. En concreto, en el recurso de casación de la prime-
ra sentencia penal, las alegaciones de las defensas de los principales encausados ale-
garon la falta de prueba de la relación de causalidad entre el daño y alguna concreta
«molécula con significación toxicológica». Pero el Tribunal Supremo rechazó los ar-
gumentos de la defensa, considerando probada «la correlación existente entre el an-
tecedente de la ingestión y las consecuencias de la muerte o las lesiones», entre otras
razones porque los peritos «no han podido proponer ninguna causa alternativa que
explique razonablemente el suceso» (FD 2.º, STS de 23 de abril de 1992).
En otras palabras, para el Tribunal Supremo resultó más probable la hipótesis
del envenenamiento por aceite de colza que cualquier otra no demostrada de for-
ma indubitada (aplica simplemente la teoría jurisprudencial norteamericana del
«more probable than not», para aquellos casos en que es imposible esperar certeza o
exactitud en materia de relación de causalidad)177. La solución jurídica ofrecida por
176
Por el contrario, este grupo apunta que la causa de la intoxicación fue debida a la mala utilización de
productos organofosforados, que se utilizaron en una plantación de tomates en Almería (entre los cuales había
muy probablemente Nemacur y Oftanol, productos de la casa Bayer). Vid., el artículo de CABA SERRA, G.,
«La gran farsa de la colza», publicado en The Ecologist, octubre de 2000.
177
La jurisprudencia alemana tuvo también ocasión de pronunciarse en una serie de supuestos pareci-
dos, tenidos en cuenta por el TS en la resolución del caso que nos ocupa. Uno de ellos es el caso «Contergan»
(Sentencia del Tribunal de apelación de Aquisgrán, de 18 de diciembre de 1970, JZ, 1971, p. 507 y ss.). En él se
planteaba la responsabilidad penal de algunos directivos de la empresa farmacéutica alemana «Grünenthal» por
la comercialización de un medicamento de efectos sedantes (denominado «Contergan»), recetado con frecuen-
cia a las mujeres embarazadas entre 1957 y 1961. Muchas de ellas dieron a luz niños con graves malformaciones
genéticas, que morían poco después del parto. Aunque existía una relación importante entre las mujeres que ha-
bía consumido el fármaco y las graves deformaciones padecidas por sus hijos, algunos informes de expertos
cualificados resultaban contradictorios en cuanto a la etiología y a la patogénesis de la enfermedad (y si ésta tenía
su origen en la talidomida, componente del citado medicamento). No obstante, el Tribunal de Aquisgrán llegó
al convencimiento de que ese medicamento era el causante del daño, a pesar de la existencia de discrepancias
entre los científicos, afirmando al efecto que: «La única prueba determinante para la emisión de un juicio penal
se produce en el punto y hora en que el Tribunal está plenamente convencido de los hechos sometidos a prue-
ba».
el Alto Tribunal tiene su importancia en cuanto puede convertirse en la directriz a

seguir en la resolución de otros supuestos de comercialización de productos de
consumo adulterados o defectuosos.
6.5. La responsabilidad solidaria de los fabricantes que pudieron

producir el daño: perspectiva doctrinal y jurisprudencial
En la doctrina española, DE ÁNGEL YÁGÜEZ mantiene con acertado cri-

terio que es defendible en nuestro Derecho la responsabilidad solidaria de todos
los fabricantes que, de acuerdo con la prueba suministrada por el actor, pudieron ser
los que elaboraron el producto causante del daño, determinándose la condena en
función del criterio de la cuota de mercado178. La víctima, como indica el autor ci-
tado, tendrá que acreditar que el daño fue consecuencia del uso o consumo de un
producto determinado (debe probar de forma inequívoca la identidad del produc-
to genérico que le causó el daño) y que fue defectuoso, en los términos previstos
por los artículos 5 y 3 de la LRDPD. Debe acreditar así mismo la identidad de los
fabricantes que en la época en que adquirió el producto habían puesto el suyo en el
mercado y deberá demandar a todos los fabricantes en quienes concurra esta cir-
cunstancia, en la medida en que con arreglo a una diligencia razonable le fuese po-
sible conocer sus respectivas identidades179. Demostrados estos extremos, el pro-
blema de la legitimación pasiva y de la condena de los demandados se resolvería
siguiendo los criterios aplicables al daño causado por el miembro indeterminado
de un grupo. Teniendo presente, por un lado, que en el supuesto del que hablamos
no se da la «coincidencia» en la actuación (espacial o temporal) característica de los
casos de daños causados por un individuo no determinado de un grupo. Y, por el
otro, que el término «grupo» aplicado al conjunto de fabricantes debería entender-
se en sentido amplio.
Desde este enfoque, la víctima del daño quedaría protegida en el ámbito ex-
terno a través de la responsabilidad solidaria de los fabricantes que pudieron cau-
sar el daño, mientras que en el ámbito de distribución interna de responsabilidad
178
DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., «Actuación dañosa de los grupos», cit., p. 998 y ss. Vid. en este mismo
sentido, MARÍN LÓPEZ, J.J., Daños por productos.., cit., p. 103-8.
179
No creo en este sentido, como mantiene PARRA LUCÁN («The Proof of a Causal Relationship-Da-
mages...», cit., p. 424), que si no se produce una demanda contra todos aquellos que pudieron haber causado el
daño deba desestimarse la reclamación del demandante por parte de los Tribunales, en la medida en que la pro-
pia LRDPD establece un sistema de responsabilidad solidaria entre las personas responsables del daño (art. 7),
correspondiendo a las mismas el ejercicio del derecho de repetición frente a otros posibles fabricantes no de-
mandados que pudieran también ser responsables del daño.
se actuaría en función de la cuota de mercado (criterio que nos parece quizás más
justo que el igualitario que para estos casos se desprende del art. 1.138 del C.c.).
La aplicación de la teoría de la cuota de mercado en nuestro Derecho ha sido, sin
embargo, rechazada por algunos autores basándose, entre otros argumentos, en la exi-
gencia por parte del 5 de la LRDPD de que la víctima pruebe la existencia de un nexo
de causalidad180. Por otro lado, se dice que de acuerdo con su origen y sus presupues-
tos, la market share liability americana se emplea por vía externa o en su relación frente a
la víctima, no como régimen de distribución interna de responsabilidad (pues, la cuota
de mercado actúa como criterio de imputación de responsabilidad basado en una pre-
sunción de causalidad que toma como base el riesgo creado en la producción del daño
por el fabricante concreto, que no responde por la cuota de mercado -o el riesgo - que
crean los demás). Por tanto, a juicio de algún autor como sistema de responsabilidad
probabilística que es, la responsabilidad por cuota de mercado no parece encajar en
sistemas como el español, basado en la imputación individual 181.
Lo cierto, sin embargo, es que no resulta preciso acudir en nuestro Derecho a la
responsabilidad por cuota de mercado si lo que se quiere es proteger a las víctimas de
los daños causados por productos defectuosos. La responsabilidad solidaria de todos
los posibles fabricantes que elaboraron el mismo producto que causó el daño sería de-
fendible simplemente por aplicación del artículo 7 en relación con el art. 4.3 de la LR-
DPD, con los presupuestos de la responsabilidad de los miembros de un grupo ante-
riormente expuestos al hilo de la opinión de DE ÁNGEL. La cuestión se traslada en
un segundo término al ámbito de distribución interna de responsabilidad, pero no ve-
mos especiales inconvenientes en utilizar aquí los criterios sentados en la teoría de la
cuota de mercado, en defecto de la regla general de la distribución en partes iguales.
Es más, creo que llegaríamos a la misma solución desde esa otra perspectiva
doctrinal que mantiene la responsabilidad solidaria de todos los posibles causantes
del daño en los casos de actividades cubiertas por un seguro obligatorio182. Convie-
180
En este sentido, ALCOVER GARAU, G., op. cit., p. 131, nota 297; RUDA GONZÁLEZ, A., «La res-
ponsabilidad por cuota de mercado...», cit., p. 16; Id., «Problemas de identificación del causante...», cit., p. 12; CA-
VANILLAS MÚGICA, S., «Las causas de exoneración de la responsabilidad en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de res-
ponsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos», Iniuria, 1995, n.º 5, p. 42. Para este último
autor, la solución al problema de los daños probablemente causados por un producto sólo genéricamente determi-
nado que es fabricado bajo distintos nombres y particularidades por varios productores, hay que buscarla en el «uso
alternativo» de la teoría de la causalidad adecuada, que es posible identificar en nuestra jurisprudencia civil, y que
consiste en considerar que la adecuación no es un requisito añadido a la eficacia causal, como en el Derecho penal,
sino indicio de que la misma permite asignar al demandado la carga de la prueba de la falta de nexo causal efectivo.
181
RUDA GONZÁLEZ, A., «La responsabilidad por cuota de mercado...», cit., p. 14-16.
182
Desde esta perspectiva, vid. PANTALEÓN PRIETO, «Comentario a la STS de 8 de febrero de
1983», cit., p. 417; Id., «Comentario al artículo 1.902 del Código civil», cit., p. 1984.
ne advertir en este sentido que el artículo 30 de la LCU, según la redacción dada por
la DF 2.ª de la LRDPD, tiene previsto establecer un sistema de seguro obligatorio de
responsabilidad civil derivada de daños causados por productos o servicios defec-
tuosos y un fondo de garantía que cubra, total o parcialmente, los daños consisten-
tes en muerte, intoxicación y lesiones personales. Una vez que el Gobierno desarro-
lle esta previsión legal, la responsabilidad de los fabricantes se trasladaría a los
seguros obligatorios y, en su caso, al fondo de garantía (eso sí, hasta ese momento,
según la doctrina expuesta y, en defecto de seguro voluntario, habría que absolver a
todos los posibles causantes, por falta de prueba del nexo de causalidad).
Dicho de otro modo, para llegar a la responsabilidad solidaria de los fabrican-
tes potenciales causantes del daño, los Tribunales, al calor del principio pro damna-
to, deberían invertir la carga de la prueba del riesgo creado a cargo de cada uno de
aquellos, respecto de los cuales el actor demuestre que pudieron producir el daño
a través de la fabricación de un producto potencialmente dañoso; o si se prefiere
establecer una presunción de causalidad. Esta solución, a nuestro juicio, no con-
tradice la exigencia del nexo de causalidad entre la acción y el daño, en la medida
en que el fabricante puede probar para eximirse de responsabilidad que él no ela-
boró el producto causante del daño183. Debe entenderse dentro de este contexto
que el problema de causalidad a que se refiere el artículo 5 de la LRDPD es una
cuestión de hecho, esto es, si, de acuerdo con la experiencia científica, el resultado
sucedido –el daño- tiene su explicación en el carácter defectuoso del producto184.
No una cuestión de causalidad jurídica o imputación del daño.
Al ser la relación de causalidad una cuestión de derecho, revisable en casación
(que debería quedar -según creemos- centrada en la correcta aplicación de los cri-
183
GÓMEZ LAPLAZA, M.C., «Situación actual de la responsabilidad civil por daños causados por pro-
ductos defectuosos en la Unión Europea», Estudios de responsabilidad civil en homenaje al Profesor Roberto López Cabana,
coord. por R. De Angel Yágüez y M. Yzquierdo Tolsada, Madrid, 2001, p. 161, apunta también en esta dirección.
El Libro verde de responsabilidad civil por productos defectuosos plantea la opción de poder establecer la
presunción del nexo causal cuando la víctima demuestre el daño y el defecto [Bruselas, 28 de julio de 1999,
COM (1999) 396 final, p. 19].
184
PARRA LUCÁN, M.A., «La responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos. Responsa-
bilidad civil del fabricante y de los profesionales», Tratado de Responsabilidad Civil, coord. por L.F., Reglero Cam-
pos, Navarra, 2003, p. 1306.
Vid. también en este sentido, BUSTO LAGO, J.M., La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extra-
contractual, Madrid, 1998, p. 225-226, que entiende que «Una interpretación gramatical de este artículo [refiriéndose al
art. 5] supondría un gravísimo retroceso respecto de la situación inmediatamente anterior a la entrada en vigor de la
Ley pues obligaría al perjudicado a probar el “defecto” del producto, carga que, como se ha puesto de relieve en repe-
tidas ocasiones, ha sido superada por la vía jurisprudencial hace más de tres décadas. Lo que el perjudicado ha de pro-
bar es el fenómeno defectuoso, el fenómeno o acontecimiento revelador o expresivo de la existencia del defecto del pro-
ducto, de forma que, en este contexto, los conceptos de “defecto” y de “daño” estarían muy próximos».
terios de imputación objetiva o simplemente en una adecuada interpretación de

las normas), adquiere una especial importancia la postura adoptada por el Tribunal Su-
premo en casos similares. La jurisprudencia revela en relación con daños causados a
consumidores y usuarios por productos defectuosos que se aplican conjuntamen-
te las reglas de la LRDPD y LCU, junto con las normas generales de responsabili-
dad contractual o extracontractual recogidas en el Código civil. Por otra parte se
constata que en los supuestos donde la prueba del defecto del producto presenta
dificultades considerables (como es el caso de los productos que han desaparecido
como consecuencia de la causación de los daños, v.gr. la botella de vidrio que esta-
lla), se aplica la prueba indirecta o por presunciones del defecto, perfectamente
admitida en nuestro ordenamiento (arts. 386.1 LEC y 3.2 LRDPD)185.
Dentro de la lista de decisiones judiciales que se inscriben dentro de esta co-
rriente cabe señalar la sentencia del TS de 4 de octubre de 1996, relativa a la responsabili-
dad del fabricante en un caso de explosión de una botella de cerveza186. En ella la
Sala 1.ª del TS afirma que la acción de reclamación por daños y perjuicios que con-
fieren la LCU y la LRDPD (no aplicable en el caso de autos por razón de la época
de la puesta en circulación del producto) contra el fabricante, importador, vende-
dor y suministrador del producto defectuoso, no cabe dirigirla, ope legis, conjunta y
simultáneamente contra todos ellos, salvo que el actor aporte un principio de prue-
ba que demuestre la concurrencia de todos los presuntos demandados en la reali-
zación del evento dañoso, todo ello -añade la Sala- sin perjuicio de la acción que le
corresponde al responsable legal para repetir contra los demás responsables, según
su participación en la causación del daño (conforme determina el art. 27.2 de la
LCU). Por otra parte, relacionado con lo anterior, «hay que destacar la Sentencia de
esta Sala de fecha 23 junio 1993 (RJ 1993, 5380), que en el presente caso conviene
leer, establece para un caso similar –accidente por estallido de una botella-, que ni
la víctima le corresponde la prueba de que el fabricante no ha cumplido con las
precauciones y medidas apropiadas en su proceso productivo, ni éste puede libe-
rarse de su responsabilidad probándolo, ni, por último, a la víctima le corresponde
probar que ha obrado con toda corrección en el uso, sino al fabricante la prueba de que
fue incorrecto, para liberarse de su obligación de responder» (FD, 1.º).
185
Cfr. a este respecto el repaso a la jurisprudencia, sobre todo menor, que en este punto nos muestra
GUTIÉRREZ SANTIAGO, P., Responsabilidad civil por productos defectuosos: cuestiones prácticas, Granada, 2004, p. 213 y ss.
186
RAJ, n.º 7034.
Vid. también SsTS de 8 de febrero de 1995 (RAJ, n.º 1630) sobre daños causados por la explosión de dos
botellas de tónica «Schwepps» que estallaron sin manipulación alguna por parte de la víctima; y la de 21 de fe-
brero de 2003 (RAJ, n.º 2133) que resuelve un supuesto de daños causados por la explosión de una botella de
gaseosa «La Casera» en un supermercado, constituyendo la primera sentencia dictada por la Sala de lo Civil del
TS en aplicación de la LRDPD (vid. aquí MARTÍN CASALS, M./ SOLÉ FELIU, J., «Aplicación de la Ley de
responsabilidad por productos defectuosos: la explosión de una botella y el defecto de fabricación», La Ley,
2003-3, D-147, p. 1706 y ss.).
Igualmente ilustrativa es la STS de 25 de marzo de 1991, que declara responsable al

fabricante de un cohete (junto al Ayuntamiento organizador de las fiestas, la Comi-
sión de Fiestas y la aseguradora) por las graves lesiones que le produjo en una mano
al encargado de encender la mecha187. En ella podemos leer que: «la prueba de pre-
sunciones constituye un medio tan válido como otro cualquiera (art. 1.215), máxime
en aquellos casos en que no se puede obtener una prueba directa y sin olvidar aque-
llos otros en que, cual ocurre en el caso que nos ocupa –culpa extracontractual-, pro-
cede la inversión de la carga de la prueba por razones o sentido social...».
En particular, no hemos encontrado ninguna sentencia del Tribunal Supre-
mo que pueda oponerse claramente a la admisión de la responsabilidad conjunta
de los fabricantes que hayan producido un producto defectuoso, cuando se desco-
nozca el concreto causante del daño188. Es más, en el caso controvertido de la san-
gre contaminada con el virus del SIDA, el TS ha venido claramente a invertir la
carga de la prueba, haciendo uso del principio procesal de facilidad probatoria,
para considerar probado el nexo causal entre la transfusión realizada por el centro
hospitalario y el contagio del virus contaminante (VIH o hepatitis C).
187
RAJ, n.º 2443.
188
No creemos que constituya un obstáculo para reconocer la responsabilidad solidaria de los fabricantes la
exigencia por parte del TS de que se demuestre la «causa originadora del accidente» para condenar en determinados ca-
sos de estallidos de bombona de butano. Como ocurre con la sentencia de 13 de junio de 1996 (RAJ, n.º 4.763), que
versa sobre la posible responsabilidad de Repsol-Butano SA por la explosión producida por la fuga de gas de una bom-
bona suministrada por la empresa citada. La Audiencia estimó que no existían elementos probatorios sobre la anormal
salida del gas, ni que fuese debida al deficiente estado de una junta de caucho del recipiente, como alegaba el deman-
dante. El TS argumenta que: «no se trata en realidad de que se aprecie una falta de diligencia de la empresa demandada,
sino de que se desconoce la causa originadora del accidente, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con
olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la produc-
ción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo». Y añade la Sala que «esta necesidad
de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetiva-
ción de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del art. 1902, pues el cómo
y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso».
En el mismo sentido, vid. la más reciente sentencia del TS de 30 de junio de 2000 (RRCCS, oct. 2000, p.
505; RAJ, n.º 5918), que vuelve a exonerar a Repsol-Butano por la explosión de una bombona al no quedar proba-
da la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido. De
acuerdo con la Sala «Es cierto que por los demandados se proporcionó la bombona de butano del que salió el
gas, cuya explosión produjo el daño, pero no fue la bombona la causante de la explosión, dado que no se apre-
ció en la misma ningún defecto...En el juicio de imputación objetiva, que es presupuesto previo del de imputación subjetiva
(culpa), no se aprecia la creación del riesgo relevante atribuible a los demandados...».
Como advierte DE ANGEL («Actuación dañosa de los grupos», cit., p. 1001), los casos que han dado lugar
a esta doctrina jurisprudencial no son comparables con el que ahora nos ocupa, pues mientras que en aquellos
no se conocía la «causa» del accidente, en estos últimos sí se conoce, lo único que se ignora es la identidad del fa-
bricante a quien atribuir esa «causa». Por otra parte, hay que señalar que existe una abundante jurisprudencia que
declara la responsabilidad de la empresa suministradora de gas cuando queda acreditada la concurrencia de algu-
na causa en la producción del daño que le resulta imputable [vid. en este sentido, las Ss TS (Sala 1.ª) de 23 de di-
ciembre de 1999 -RAJ, n.º 9363- y de 25 de octubre de 2000 -RAJ, n.º 8550-].
En esta dirección podemos situar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 11
de febrero de 1998189, en un caso de diversas transfusiones de sangre realizadas a una
paciente en un hospital dependiente del INSALUD, durante el mes de noviembre
de 1988. La sentencia del Tribunal de apelación, no modificada en casación, decla-
ró la responsabilidad de la entidad pública porque no se pudo identificar a los do-
nantes de las cuatro bolsas de plaquetas empleadas en la transfusión, lo que impi-
dió descartar que los mismos tuviesen sangre infectada con el virus del SIDA que
tiempo después había contraído la paciente transfundida. Estos hechos ponen de
manifiesto, a juicio de la Sala, que el servicio de transfusiones del Hospital no fun-
cionaba correctamente, por lo cual debió de ser de aplicación el artículo 28 la LCU
de 1984 (si bien la Audiencia aplicó los arts. 1.902 y 1.903 del C.c.). Es más, como
quedó probado en la instancia, la actora no pertenecía a ninguno de los grupos
convencionales de riesgo, lo mismo que su esposo.
De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, es posible entender que si el de-
mandante aporta un principio de prueba que demuestre la probable concurrencia
de los distintos fabricantes en la realización del evento dañoso (esto es, que la con-
ducta o acción de cada productor ha aumentado de forma concreta el riesgo de la
lesión del bien jurídico, más allá de lo que se considera el riesgo permitido por la
propia actividad, favoreciendo de esta forma el resultado lesivo), la acción de re-
clamación resulta viable.
En apoyo de este criterio podemos citar la sentencia del TS (Sala 1.ª) de 5 de octu-
bre de 1999190. En ella se condena por primera vez a un laboratorio farmacéutico
por los daños causados por la fabricación de un producto al que se puede calificar
como defectuoso en cuanto contenía virus portadores de la hepatitis C, debido a
la materia prima empleada, plasma sanguíneo infectado de dicho virus, que había
sido suministrada por Bancos de sangre, que a su vez la obtenían de los donantes.
El TS aplica para resolver el recurso planteado el artículo 28 de la LCU, que
impone un régimen de responsabilidad objetiva a los productos farmacéuticos,
posteriormente consagrado en la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio y en la Ley
22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por produc-
tos defectuosos, normas inaplicables al presente caso. Los llamados «riesgos de de-
sarrollo» no sirvieron aquí como causa de exoneración de la responsabilidad del fa-
bricante, por cuanto como argumenta la Sala, el uso y consumo de un producto
farmacéutico en fase de investigación clínica «debe estar rodeada de requisitos, ga-
rantías y consentimiento informado, con un régimen de responsabilidad reforzada,
189
RAJ, n.º 707.
190
RAJ, n.º 7853. Vid. también el comentario a la misma realizado por PARRA LUCÁN, M. A., en
CCJC, 2000, n.º 52, p. 223 y ss.
lo que ha desarrollado la posterior Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medica-

mento, y que no aparece en el presente caso».
La relevancia de esta sentencia radica en ser la primera que condena a unos labo-
ratorios farmacéuticos por unos daños de tanta relevancia e incidencia social como
son aquellos que se derivan del contagio de un virus (en este caso la hepatitis C) por el
uso de un producto hemoderivado (hasta ese momento las sentencias de condena ha-
bían recaído en los centros médicos que habían proporcionado al paciente esos medi-
camentos o en los médicos que habían extraído la sangre o prescrito su tratamiento).
La responsabilidad del laboratorio farmacéutico se impone, aunque pudieran haber
otros posibles sujetos responsables (recordemos que la sangre utilizada para la elabo-
ración del producto había sido suministrada por Bancos de sangre, que son los orga-
nismos, públicos o privados, encargados de la extracción, preparación, conservación,
almacenamiento y suministro de sangre a hospitales y laboratorios para la elabora-
ción de los productos hemoderivados, y que por tanto tendrían su cuota de responsa-
bilidad en el supuesto de no haber realizado las oportunas pruebas para la detección
de anticuerpos lesivos o una anamnesis detallada del donante)191. Lo relevante para
determinar la responsabilidad del laboratorio farmacéutico ha sido la concurrencia
de los elementos precisos de imputación entre el producto elaborado por aquél y el
daño producido (el contagio de una enfermedad grave como la hepatitis C).
7. DAÑOS CAUSADOS POR GRUPOS EN EL DESARROLLO DE

REUNIONES Y MANIFESTACIONES
En los últimos años hemos asistido a una intensificación de los nacionalismos

en España acompañados, sobre todo en el País Vasco, de un aumento de la violencia
callejera. Destrozos de vehículos, quemas de mobiliario urbano, incendios a comer-
cios y entidades bancarias, graves lesiones causadas a particulares o incluso a policías
forman parte con cierta habitualidad de la manera común que tienen algunos bárba-
ros de manifestarse frente a otras ideologías o frente al poder democráticamente
191
Vid. a este respecto la STS de 15 de noviembre de 2004 (RAJ, n.º 7233) que trata de la acción de repe-
tición al amparo del art. 1.902 de la Mutualidad de Previsión Social, contra el banco de sangre de la Cruz Roja,
por la cantidad que aquella había tenido que abonar a una paciente contagiada por el virus de la hepatitis C
como consecuencia de las transfusiones realizadas con ocasión de una operación quirúrgica practicada en un
centro hospitalario de la citada entidad. La pretensión de la demandante fue estimada en primera y segunda ins-
tancia y el TS no apreció el recurso de casación interpuesto por la demandada. Son datos relevantes del caso la
circunstancia de que el banco de sangre de la Cruz Roja era el proveedor exclusivo de hemoderivados y plasma
del centro hospitalario donde se produjo el contagio y que no probó durante el proceso la total diligencia en las
labores de extracción, procesamiento, preparación, control de calidad, envasado y etiquetado del producto
transfundido conforme establecen las normas reglamentarias al efecto.
constituido y que desde luego nuestro Ordenamiento jurídico ni protege ni ampara,

incluso aunque no se pueda determinar con exactitud el causante del daño.
La solución ofrecida por nuestro Derecho varía, como veremos, en función
de si los daños han sido producidos en el marco del ejercicio del derecho de re-
unión y manifestación organizado y promovido por personas que se hallen en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles y de acuerdo con las condiciones adminis-
trativas establecidas; o bien simplemente han sido causados por grupos sin perso-
nalidad que han actuado de forma organizada o aisladamente.
7.1. La responsabilidad de los promotores y organizadores
La libertad de reunión es un concepto amplio que comprende tanto a las re-

uniones estáticas (reuniones en sentido estricto), como a las reuniones dinámicas o en
movimiento, llamadas cortejos, desfiles o manifestaciones. En lo que se refiere a las
primeras, es la agrupación de personas con un fin determinado y con un mínimo
de organización y pueden ser públicas (por ejemplo, un mitin en una plaza públi-
ca) o privadas, entrando dentro del ámbito del derecho de reunión sólo las públi-
cas. La reunión en movimiento o manifestación, es la agrupación de personas que
utiliza los espacios abiertos (la vía pública o parte de ella reservada a los peatones)
para expresar una opinión, conmemorar o celebrar un hecho pasado, manifestar
una protesta o reivindicar un derecho o un interés192.
La Constitución española proclama en su artículo 21 el derecho de reunión,
refiriéndose tanto a la «reunión pacífica y sin armas» (apdo. 1.º); como a «reunio-
nes en lugares de tránsito público y manifestaciones» (apdo. 2.º). La Ley Orgánica
9/1983, de 15 de julio (BOE de 18 de julio, n. 170), reguladora del derecho fun-
damental de reunión (LODR) recogido en el artículo 21 de la Constitución, en-
tiende por reunión a efectos de aplicación de la Ley «la concurrencia concertada y tem-
poral de más de 20 personas, con finalidad determinada» (art. 1.2). El Tribunal
Constitucional ha caracterizado el derecho de reunión como un derecho subjeti-
vo de ejercicio colectivo, que constituye «un cauce del principio democrático par-
ticipativo, cuyos elementos configuradores son, según la opinión dominante, el
subjetivo –una agrupación de personas–, el temporal –su duración transitoria–,
192
PECES-BARBA, G. / QUADRA-SALCEDO, T. / MOHEDANO, J.M. / GONZÁLEZ P., Sobre
las libertades políticas en el Estado español, Valencia, 1977, p. 81-82; JIMÉNEZ DÍAZ, M.J., «Medidas relativas a re-
uniones, manifestaciones y establecimientos públicos. Obstáculos en vías públicas», Comentarios a la Legislación
penal, T. XV, vol. 1.º Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana (Ley Orgánica de 21 de febrero de 1992), dir.
M. Cobo del Rosal, Madrid, 1994, p. 111; GAVARA DE CARA, J.C., El sistema de organización del ejercicio del dere-
cho de reunión y manifestación, Madrid, 1997, p. XX, 14 y ss.
el finalístico –licitud de la finalidad- y el real u objetivo –lugar de celebración-»

(STC, 28 abril de 1988 –FJ, 2.º-)193.
Aunque ninguna reunión está sometida a régimen de previa autorización en
nuestro Ordenamiento (art. 3.1 LODR), sí se exige que haya una comunicación es-
crita y previa a la autoridad gubernativa cuando la celebración de la reunión o mani-
festación se produce en un lugar de tránsito público (art. 8 LODR)194. Si la autoridad
gubernativa considera que existen razones fundadas de que pueden producirse alte-
raciones del orden público, con peligro para las personas o bienes, puede prohibir la
reunión o manifestación o, en su caso, proponer una modificación de la fecha, lugar,
duración o itinerario de la reunión o manifestación (art. 10)195.
La LODR consagraba por primera vez en el Derecho español de forma expre-
sa la responsabilidad civil de promotores y organizadores de manifestaciones y re-
uniones por los daños ocasionados en el desarrollo de las mismas (art. 4 apartado
3.º). Esta responsabilidad deriva del incumplimiento de la obligación de preservar el
buen orden de las reuniones y manifestaciones a cargo de sus organizadores que
previamente establece el párrafo 2.º del artículo 4. El artículo 4 apartado 3.º fue mo-
dificado por la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de
agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad en lugares públicos (BOE de 5 de agosto, n. 186). Desde entonces se
proclama la responsabilidad directa de los participantes que causen los daños y sólo
subsidiaria de los organizadores, que podrán después repetir de aquéllos196.
Con ocasión de la primera redacción del art. 4.3 de la LO 9/1983, YZ-
QUIERDO TOLSADA llamaba la atención sobre la irrelevancia del dato del cau-
193
RTC, 85/88, p. 1012 y ss. El TC negó el carácter de reunión a efectos de la LODR la concurrencia o
mera aglomeración de personas en las mesas petitorias con cualquier finalidad curativa.
194
El escrito de comunicación deberá de presentarse con una antelación de diez días naturales, como mí-
nimo y de treinta como máximo, a aquel en que la reunión hubiere de celebrarse, pero cuando existan causas ex-
traordinarias y graves que justifiquen la urgencia de la convocatoria, la comunicación podrá hacerse con una an-
telación mínima de veinticuatro horas (art. 8 LODR). En el escrito de comunicación deberán de constar: el
nombre, apellidos, domicilio y DNI del organizador u organizadores o de su representante, en el caso de perso-
nas jurídicas, consignando también la denominación, naturaleza y domicilio de éstas; lugar, fecha, hora y dura-
ción prevista; objeto de la misma; itinerario proyectado; medidas de seguridad previstas por los organizadores o
que se soliciten de la autoridad gubernativa (art. 9 LODR).
195
Hay que señalar que la LO 9/1999, de 21 de abril, procede a modificar la LO 9/1983, reguladora del
Derecho de reunión, con la finalidad de hacer posible que los municipios afectados por el ejercicio de los dere-
chos de reunión y manifestación estén informados por parte de la autoridad gubernativa autorizante de dichos
actos, para que en un plazo de veinticuatro horas informen sobre el recorrido propuesto, las condiciones de se-
guridad de los lugares y la concurrencia con otros actos.
196
El artículo 4 párrafo 3.º en su originaria redacción establecía que: «Las personas naturales o jurídicas que fi-
guren como organizadoras o promotoras de reuniones o manifestaciones, sólo responderán civilmente de los daños que los participan-
tes causen a terceros cuando hayan omitido la diligencia razonablemente exigible para prevenir el daño causado».
sante material del daño en cuestión, que en estos casos resulta difícil de demostrar,
para señalar que estamos ante un supuesto de responsabilidad directa basada en la
omisión de la diligencia atribuible a los promotores u organizadores a la hora de
organizar, planificar y preparar la actividad concreta, determinada y propia de ese
acto de reunión o manifestación; lo que vendrá concretado en función de la natu-
raleza de cada acto de reunión y corresponda a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar (art. 1.104 del C.c.)197. No se trata de una responsabilidad
por hecho ajeno porque entre el causante del daño y los organizadores o promo-
tores de la reunión no existe ninguna relación de subordinación o dependencia
que justifique ese tipo de responsabilidad, pero, a semejanza de aquel grupo de ca-
sos, la ley revierte sobre el patrimonio de personas diferentes a las que efectiva y
materialmente produjeron el daño las consecuencias del evento dañoso198.
El problema sin embargo se halla, como apunta el autor citado, en que el per-
judicado corre con la carga de la prueba de la falta de diligencia de los organizado-
res y promotores en la causación del daño (pues «...sólo responderán civilmente...cuando
hayan omitido la diligencia razonablemente exigida...»), lo que parece contrario a la mis-
ma evolución jurisprudencial y doctrinal en materia de responsabilidad extracon-
tractual, que en casos como el descrito, donde existe un riesgo para las personas y
que a su vez puede derivar un beneficio (la mayor parte de las reuniones o mani-
festaciones públicas suelen corresponder a reclamación de fondos para una deter-
minada finalidad), al menos establece una presunción de responsabilidad a favor
de la víctima del daño199.
La actual redacción del art. 4.3.º, tras la Ley Orgánica 4/1997, establece ex-
presamente la responsabilidad civil subsidiaria y por culpa de los organizadores y
promotores de reuniones y manifestaciones por los daños causados por los parti-
cipantes en la manifestación, alterando el régimen de responsabilidad que ante-
riormente se establecía para aquellos. De acuerdo con el citado precepto: «Los par-
197
YZQUIERDO TOLSADA, M., «La responsabilidad civil por los daños producidos en el ejercicio del
derecho de reunión», RGLJ, 1983, p. 123-125.
198
YZQUIERDO TOLSADA, M., ibid., p. 125.
199
YZQUIERDO TOLSADA, M., ibid., p. 125 y ss.; Id., «Daños causados por grupos en el desarrollo
de una manifestación violenta», Revista Jurídica de Buenos Aires, 1998, III, p. 87-88.
En los debates parlamentarios el grupo socialista se opuso a la pretensión del grupo popular, que presentó
una enmienda al apartado 3 del art. 4, sosteniendo que el resarcimiento de tales daños se hiciera en todo caso a
cargo de los organizadores o promotores si no demostraban que habían puesto la diligencia razonable. Es decir,
lo que pretendía el grupo popular es establecer una presunción de culpa a cargo de los organizadores de reunio-
nes o manifestaciones en el caso de que se produzcan daños a terceros, enmienda que no prosperó porque se
entendió que con ello se restringía el ejercicio del derecho a reunirse o manifestarse (DS. Congreso de los Dipu-
tados, Comisión Constitucional, jueves 24 de marzo de 1983, n. 14, p. 456; Ministerio del Interior, El derecho de
reunión, Secretaría General Técnica, Madrid, 1984, p. 97-99).
ticipantes en reuniones o manifestaciones, que causen un daño a terceros, responderán

directamente de él. Subsidiariamente, las personas naturales o jurídicas organizadoras o pro-
motoras de reuniones o manifestaciones responderán de los daños que los manifestantes causen a
terceros, sin perjuicio de que puedan repetir contra aquéllos, a menos que hayan puesto todos los
medios razonables a su alcance para evitarlos»200.
En un primer momento, y por aplicación de las reglas generales (art. 1.902 del
C.c.) y particulares (art. 4.3 LODR), deberán de responder los autores materiales
del daño y subsidiariamente, en caso de falta de identificación del causante o cau-
santes del daño o insolvencia de los mismos, los organizadores y promotores de la
reunión de forma solidaria. No obstante, permanece la responsabilidad directa de
éstos cuando se pueda demostrar que el daño se produjo por omitir las medidas
para el adecuado desarrollo de la reunión o manifestación (como expulsar de la re-
unión o manifestación a los participantes que porten armas, a los que no cumplan
sus indicaciones....), ya que sino carecería de sentido el art. 4.2.º de la citada Ley
Orgánica que dispone que: «Del buen orden de las reuniones y manifestaciones serán respon-
sables sus organizadores, quienes deberán de adoptar las medidas para el adecuado desarrollo de
las mismas»201.
A nuestro entender la cuestión de la carga de la prueba de la culpa de los orga-
nizadores y promotores de la reunión no tiene porqué no verse influida por la ju-
risprudencia emanada en torno al artículo 1.902 del C.c. y por la flexibilización
que la misma ha llevado a cabo sobre la prueba de la culpa del responsable del da-
ño. Dentro de esta línea jurisprudencial habría que tener en cuenta, por ejemplo, la
doctrina del daño desproporcionado («res ipsa loquitur»), que resultaría aplicable
200
El alcance de la responsabilidad civil de las personas jurídicas convocantes de la manifestación depen-
derá del tipo de persona jurídica de que se trate. En el caso de las asociaciones, hay que tener en cuenta lo dis-
puesto en la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (BOE de 26 de marzo, n. 73).
De acuerdo con el art. 10.4 «Sin perjuicio de la responsabilidad de la propia asociación, los promotores de asociaciones no ins-
critas responderán, personal y solidariamente, de las obligaciones contraídas con terceros. En tal caso, los asociados responderán soli-
dariamente por las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos frente a terceros, siempre que hubieran manifestado actuar en nom-
bre de la asociación». Como concreta la Exposición de Motivos de la Ley, la importancia de las asociaciones en el
tráfico jurídico aconseja que la Ley tome como punto de referencia en relación con su régimen de responsabili-
dad (no de adquisición de personalidad), el momento en el que se produce su inscripción en el Registro corres-
pondiente. La consecuencia de la inscripción será la separación entre el patrimonio de la asociación y el patri-
monio de los asociados.
201
Vid. aquí GONZÁLEZ PÉREZ, J., Derecho de reunión y manifestación, Madrid, 2002, p. 136.
Como se recoge en los debates parlamentarios de la LODR a través de las manifestaciones realizadas por el
Sr. Martín Toval: «Consecuentemente, lo que se establece en el artículo 4, apartado 2, es un tipo especial de dili-
gencia que es la correspondiente a un tipo especial de responsabilidad, la del buen orden de las reuniones y ma-
nifestaciones, diferente de la responsabilidad civil que prevé el apartado 3, el cual se remite a otro tipo de dili-
gencia, la genérica exigida en nuestro ordenamiento jurídico para la responsabilidad civil» (El derecho de reunión,
Ministerio del Interior, Madrid, 1984, p. 97).
cuando las circunstancias del caso permiten deducir que el daño no se hubiera
producido de haber observado los organizadores y promotores de la reunión la di-
ligencia debida202. Dicha doctrina encuentra su sentido y apoyo legal en el art. 217
de la LEC y en la regla de la distribución dinámica de la prueba que obliga a apor-
tar cada una de las pruebas a aquella parte que se encuentre en mejores condicio-
nes de hacerlo. De esta forma resulta más sencillo que el organizador concrete las
medidas que adoptó para prevenir y evitar el daño (como el número de personas
que garantizaban el buen orden de la reunión, la solicitud a la autoridad competen-
te de efectivos policiales, la indicación por parte de los organizadores de las ins-
trucciones pertinentes a los manifestantes, etc.), que sea la propia víctima quien las
aporte.
En este sentido hay que recoger la sentencia de la Audiencia Provincial de Ali-
cante, Secc. 4.ª, de 2 de junio de 1999203. Trata del daño sufrido por el demandante
al recibir el impacto en el ojo de uno de los objetos lanzados por uno de los ca-
miones festeros de la cabalgata durante el acto conocido como «retreta». Aun-
que no se pudo identificar desde cuál de los camiones se realizó el lanzamien-
to, la Sala consideró responsable del daño a la sociedad organizadora de las
fiestas.
Para ello la Sala argumentó que: «En la línea de los argumentos inoperantes se
halla la identificación de la persona que lanzó el objeto. Dada la cantidad de perso-
nas que viajaban en el camión resulta materialmente imposible, y para el caso de
que la persona del camión no fuera festero, alguien dentro de la organización del
acto debía encargarse de controlar quién subía y quién no subía al vehículo, y de
darle a los que subieran las instrucciones pertinentes, y asegurarse que las personas
eran responsables e iban a cumplir con las instrucciones. En definitiva es la culpa in
vigilando e in eligendo lo que determina la responsabilidad de la Sociedad festera y la
de sus responsables.
La propia evidencia y objetividad del daño ocasionado, que es obvio no res-
ponde a fuerza mayor extraña al festejo, nos está indicando que no se adoptaron
todas las previsiones debidas o que las adoptadas fueron deficientes o insuficien-
tes.
Desde el momento que se dan estos desfiles sin que se produzcan accidentes
de esta naturaleza es que es posible hacerlos con mayor diligencia y escrupulosi-
dad.
202
En similar sentido, YZQUIERDO TOLSADA, M., «Daños causados por grupos...», cit., p. 90.
203
RRCCS, oct. 2000, p. 538.
La inversión de la carga de la prueba y la cuasi objetivación de la culpa que se

acerca o asimila a la responsabilidad por riesgo (ex arts. 1902 y 1903 C.c.) hacen
que los recurrentes condenados en la instancia deban responder»204.
Los organizadores y promotores de la manifestación podrán exonerarse de
responsabilidad probando el caso fortuito, la fuerza mayor, la conducta del perju-
dicado o la intervención de un tercero. No cabe entender, como aquí mantene-
mos, por caso fortuito o fuerza mayor la actuación de un grupo de manifestantes
determinados, pero sí es posible exonerarse de responsabilidad cuando el daño
provenga de la actuación de personas ajenas a la manifestación que hallan aprove-
chado la ocasión y el anonimato que genera una gran masa de personas para cau-
sar daños, no obstante corresponderá a aquellos la prueba de su identificación205.
En el supuesto de que sean menores los organizadores y promotores de la re-
unión, responderán los padres y tutores, de acuerdo con el art. 1.903. 2.º y 3.º del
Código civil. Precisamente por esta responsabilidad de los padres y tutores, la LO
1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor, exige el consentimiento
de éstos para que el menor pueda promover o convocar una reunión (art. 7.3). Su
responsabilidad se entiende sin perjuicio de la responsabilidad directa que se les
pueda exigir a los propios menores en virtud del art. 1.902 C.c.
Asimismo cabe apuntar que se podría plantear de forma directa y concurren-
te la responsabilidad de la Administración pública por el funcionamiento anormal
del servicio público (art. 142 y 143 LRJAP-PAC), al no haber impedido (cuando
no consentido) las actuaciones vandálicas de ciertos manifestantes o no haber
puesto reparos a la celebración en la fecha prevista, ni al itinerario propuesto por
los organizadores, cuando era evidente que se podrían producir altercados públi-
cos 206.
204
Un criterio semejante se observa al analizar la STS (Sala 1.ª) de 9 de febrero de 2004 (RAJ, n.º 454)
por las lesiones producidas a la demandante al desprenderse parte del decorado de una carroza de carnaval. La
Sala 1.ª no apreció el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP de Las Palmas de Gran Cana-
ria, que a su vez había confirmado íntegramente la resolución del Juzgado de 1.ª instancia y que condenaba a la
entidad patrocinadora de dicha carroza, por cuanto en el caso enjuiciado no se probó la culpa exclusiva de la
víctima, debiendo presumirse, a falta de prueba en contrario, que las medidas adoptadas para prevenir el daño
por parte de la empresa que organizó la carroza no fueron suficientes, tanto por lo que se refiere a la confección
y mantenimiento de la misma, como en el dispositivo de seguridad que necesariamente debía acompañar su tra-
yectoria.
205
De esta misma opinión, vid. YZQUIERDO TOLSADA, M., «Daños causados por grupos...», cit., p.
105-106, quien recoge el caso de un personaje bastante conocido como es el “cojo Manteca”, frecuentemente
identificado como autor de importantes daños en el mobiliario urbano en no pocas manifestaciones estudianti-
les celebradas en Madrid a finales de los años ochenta y que nada tenía que ver, según los informes policiales,
con la manifestación ni con los participantes.
206
GONZÁLEZ PÉREZ, J., Derecho de reunión y manifestación, cit., p. 138 y 141-142.
La sentencia del TS de 28 de octubre de 1986207, se refiere a un caso de unos daños pro-

ducidos durante una manifestación celebrada en Pamplona en pro del derecho a la
vida del no nacido. Antes del inicio de la misma se había detectado la presencia de al-
borotadores, avisándose a la policía, que al llegar al lugar no detectó incidentes, moti-
vo por el cual lo abandonó, a pesar de la presencia de contramanifestantes que porta-
ban pancartas contrarias a la finalidad de la manifestación. Una hora después durante
el transcurso de la manifestación, se produjeron perturbaciones de orden público con
la consecuencia de la rotura de los equipos de megafonía de la manifestación.
El TS condenó a la Administración a su pago, porque consideró que el objeto
del servicio público tendente al mantenimiento del orden público y la protección
de la seguridad ciudadana en ejercicio de derechos fundamentales como la libertad
de expresión, de reunión y manifestación y de asociación, no consiste en «la simple
represión de cualquier conducta ilícita, ajena a quien lo presta, que impida de algún
modo el libre ejercicio de aquéllos, sino también la más eficaz y oportuna actuación
con la que se impida que dicha conducta se produzca, ya que esta prevención cons-
tituye la más efectiva garantía de esa seguridad ciudadana», sobre todo cuando los
órganos de la Administración alberguen fundados temores de que la seguridad ciu-
dadana se va a alterar o que alguien va a impedir el libre ejercicio de los citados de-
rechos.
7.2. La responsabilidad de los participantes en su actuación en grupo
La responsabilidad de los organizadores de reuniones y manifestaciones es

subsidiaria respecto de la responsabilidad directa del participante o del grupo
identificado de manifestantes causantes del daño, que emerge en primer término
por aplicación de los artículos 1.902 del C.c. y 4.4 de la LODR (como ley especial).
Cuando los daños han sido producidos en algaradas callejeras, en manifesta-
ciones desautorizadas [promovidas por organizaciones que no tienen personali-
dad jurídica (como la organización juvenil Jarrrai o «kale borroka»)], o bien en las
llamadas «contramanifestaciones», la responsabilidad de los miembros del grupo
que en este trabajo mantenemos emerge como solución jurídica adecuada para
evitar en muchos casos que, a través del anonimato de la masa, se produzcan da-
ños sin responsabilidad al no existir persona física o jurídica que deba hacerse car-
go de la indemnización con carácter subsidiario, de acuerdo con lo dispuesto en la
LODR208.
207
RAJ, n.º 6635.
208
En el caso de que el daño se produzca por un acontecimiento extraordinario, con motivo de un motín
o un tumulto popular, podría entrar en juego la cobertura del Consorcio de Compensación de Seguros (vid. in-
fra, apartado 9.2).
En cualquier caso, no podemos dejar de mencionar en este punto la aplica-

ción de la doctrina judicial del levantamiento de velo (para hacer frente a los su-
puestos de abuso de la personalidad jurídica) de las últimas resoluciones judiciales
adoptadas en relación con los daños provocados por la violencia callejera en el
País Vasco. En este sentido hay que señalar que en julio del 2002 el juez de la Au-
diencia Nacional Baltasar Garzón declaró responsable civil solidario de los daños
provocados por la violencia callejera debidos a las acciones de «kale borroka» co-
metidas desde junio de 2001 a la entonces organización política Batasuna (antes
Euskal Herritarrok y después Herri Batasuna) y ordenó el embargo de 109 cuen-
tas de esta formación, así como de 75 sedes y locales209.
Siguiendo con la responsabilidad de los miembros del grupo y teniendo en
cuenta los postulados que mantenemos en este trabajo en el terreno de las reunio-
nes o manifestaciones, todos los miembros del grupo responderán cuando con su
actuación culposa contribuyeron a la producción del daño. La previsibilidad indi-
vidual de cada uno de los partícipes del grupo para hacerles responsables en virtud
del art. 1.902 del C.c. (en conexión con el art. 1.104 del mismo cuerpo legal) se
concibe en estos casos como un deber de prever aquello que el sujeto hubiera po-
dido y debido prever ex ante.
Así, si uno acude a una manifestación pacífica contra la organización terro-
rista ETA y en el desarrollo de la misma un grupo de esos manifestantes se irrita
y causa daños, parece evidente que a nuestro manifestante pacífico no se le po-
209
Diario ABC, 21/8/2002, p. 11-14; 26/8/2002, p. 13-16 y 27/8/2002, p. 3-22.
La ilegalización de la coalición proetarra HB es hoy una realidad que se fraguó por la acción de los tres po-
deres: el judicial, con el auto de 26 de agosto de 2002 dictado por el juez del Juzgado de Instrucción n. 5 de la
AN Baltasar Garzón de suspender las actividades de Batasuna por tres años prorrogables a cinco, al amparo del
art. 129 del Código Penal; el ejecutivo, por su empeño en sacar a delante la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio,
de Partidos Políticos, que establece que los partidos en su actividad deberán respetar los valores constituciona-
les expresados en los principios democráticos y los derechos humanos; y el legislativo, con la proposición no de
ley aprobada en el Congreso de los Diputados, el mismo 26 de agosto de 2002, para que el Gobierno inste la ile-
galización de la coalición ante la Sala Especial del Tribunal Supremo. Con la ilegalización de HB la coalición
proetarra carece de personalidad jurídica y no puede convocar actos públicos, ni manifestaciones, sus locales,
además, son clausurados, sus vías de financiación (tanto públicas como privadas) congeladas, etc.
El Tribunal Constitucional en su sentencia de 16 de enero de 2004 –109/2004- (El Derecho, n. 1956, miér-
coles 10 de marzo de 2004) ha desestimado el recurso de amparo interpuesto por Batasuna contra dos resolu-
ciones dictadas por la Sala especial del TS sobre ilegalización de partidos políticos. Declara el Tribunal que, des-
de la perspectiva constitucional que le compete y desde el respecto a la jurisdicción ordinaria en el ejercicio de su
respectiva función, la subsunción de los hechos judicialmente probados en un proceso con todas las garantías
en las causas de ilegalización previstas en la LOPP, cuya inconstitucionalidad in abstracto quedó descartada en la
STC 48/2003, de 12 de marzo, no ofrece visos de irracionalidad o error patente, lo que excluye toda posible le-
sión del art. 24 de la CE, ni se ha llevado a cabo con infracción de derechos fundamentales sustantivos, en par-
ticular del derecho de asociación política, ni los derechos de libertad ideológica y libertad de expresión.
drá hacer responder de esos daños. Pero el participante que opta por acudir a
cierta manifestación o contramanifestación (organizada, por ejemplo, por la
coalición abertzale Herri Batasuna o por ETA) y participa en actos violentos
(como el lanzamiento de «cócteles Molotov»), será responsable, junto con el res-
to de partícipes del grupo, cuando no se pueda individualizar la responsabilidad
del agente directo del daño, si se le identifica (a través de testigos o por la utiliza-
ción de videocámaras) como miembro del grupo de personas que causaron o
pudieron causar los daños que se reclaman. Sólo aquél que pruebe la ausencia de
causalidad entre su acción y el resultado producido, o si se prefiere la falta de im-
putación objetiva, quedará exonerado de responsabilidad (por ejemplo, proban-
do quién ha sido el autor del daño, la culpa exclusiva de la víctima o fuerza ma-
yor).
Especial consideración merece el supuesto del daño causado en una manifes-
tación por menores de edad, por la creciente participación de éstos en acciones del
llamado terrorismo urbano. En este caso responderán los padres y tutores, de
acuerdo con el art. 1.903 del Código civil o el art. 61.3 de la LORPM (si el hecho es
tipificable penalmente)210, sin perjuicio de la responsabilidad directa que se les
pueda exigir a los propios menores cuando sean plenamente conscientes de las
consecuencias de sus actos y actúen de forma culposa o negligente (ex art. 1.902
C.c. ó 61.3 LORPM).
Respecto a los delitos en que pueden incurrir los asistentes de cualquier re-
unión o manifestación hay que tener en cuenta los delitos de desórdenes públicos
tipificados en los arts. 557 y 560 del CP, en particular el art. 557.1 del CP, modifica-
do por la reciente LO 15/2003, de 25 de noviembre (BOE de 26 de noviembre),
según el cual: «Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años los que, actuan-
do en grupo, y con el fin de atentar contra la paz pública, alteren el orden público causando lesio-
nes a las personas, produciendo daños en las propiedades, obstaculizando las vías públicas o los
accesos a las mismas de manera peligrosa para los que por ellas circulen, o invadiendo instalacio-
nes o edificios, sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder conforme a otros preceptos de
este Código».
210
La LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores ha sido modi-
ficada por la LO 7/2000, de 22 de diciembre (BOE, de 23 de diciembre, n. 307) para los menores implicados en
los delitos de terrorismo, estableciendo en la Audiencia Nacional un Juez Central de Menores para conocer los
delitos previstos en los arts. 571 a 580 del CP y se alarga el periodo de internamiento para los responsables de
este tipo de delitos en los establecimientos y con el control del personal especializado que el Gobierno ponga a
disposición de la AN.
8. DAÑOS PRODUCIDOS CON OCASIÓN DEL FUNCIONAMIENTO

DE UN SERVICIO PÚBLICO
8.1. Consideraciones generales
La Constitución española reconoce y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Común (LRJAP-PAC) desarrolla, en sus artículos 139 a 146, el derecho de
los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspon-
dientes de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, siem-
pre que la lesión sea como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de
los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.
La responsabilidad patrimonial de la Administración constituye una pieza fun-
damental del Estado de Derecho, cuyas bases ya se hallaban en una legislación ante-
rior (que principia con la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, a la que sigue la Ley
de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957), y ha sido caracteriza-
da tradicionalmente por obra de nuestra doctrina y jurisprudencia por su carácter ob-
jetivo (al margen de la culpa) y directo, en la medida en que, por un lado, el derecho de
indemnización a favor de la víctima surge de la relación causa-efecto entre la presta-
ción del servicio y el daño causado al particular (siempre que éste no tenga el deber
de soportarlo) y, por el otro, es exigible directamente frente a la Administración.
Entre las razones alegadas para la objetivación de esta responsabilidad se encuen-
tran los principios de eficacia (que debe de guiar a todo servicio administrativo) y solidariza-
ción del riesgo (es decir, que los resultados perjudiciales de la actuación de la Administra-
ción no recaigan sobre los patrimonios de los particulares, sino que sean asumidos por
la totalidad de la comunidad, puesto que a toda ella benefician); lo que obligaría a la
Administración a indemnizar cualquier lesión (efectiva, evaluable económicamente e
individualizada) que sufre un particular (o un grupo de personas) vinculada causal-
mente al desarrollo de cualquier actividad administrativa, salvo que la lesión sea debida
a fuerza mayor, como única causa de exoneración de responsabilidad, conforme preveía
en un principio el artículo 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado de 1957, elevado a principio constitucional en el artículo 106.2 de la CE y desa-
rrollado posteriormente en el Título X de la Ley 30/1992211.
211
Aunque la distinción entre el caso fortuito y la fuerza mayor no siempre es clara, con carácter general,
la doctrina y la jurisprudencia sostienen que mientras que en el caso fortuito hay indeterminación e interioridad (in-
determinación por cuanto la causa productora del daño es desconocida, e interioridad del evento en relación
con la organización en cuyo seno se produjo el daño), en la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresisti-
ble y exterioridad (esto es, aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista resulta inevitable y la causa que
lo motiva es extraña al sujeto obligado).
La Ley 4/1999, de modificación de la LRJAP-PAC ha matizado este principio

general declarando que: «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al par-
ticular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de
acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstan-
cias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o
de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las pres-
taciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos» (art. 141.1).
La modificación introducida obedece sin duda a una reacción frente a las conde-
nas de responsabilidad administrativa que se estaban produciendo por la transmi-
sión del virus VIH, a través de transfusiones de sangre o suministro de productos
hemoderivados realizados en hospitales de titularidad pública, antes de la obliga-
toriedad de los controles pertinentes para detectar el virus contaminante212. Aun-
que la Exposición de Motivos de la Ley justifica este cambio diciendo que con ello
«se matizan los supuestos de fuerza mayor que no dan lugar a responsabilidad», al
excluir la responsabilidad por daños «imprevisibles» conforme al estado de la
ciencia y por daños «inevitables» según el estado de la técnica, parece que lo que el
legislador quiere en realidad es introducir factores que pertenecen al terreno de la
culpabilidad en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, factores que –recor-
demos- conviven con una responsabilidad, en línea de principios, objetiva213.
En efecto, de acuerdo con el tenor de las disposiciones expuestas, los únicos
modos de eliminar la responsabilidad de las Administraciones públicas son negar
la existencia del vínculo causal o afirmar que la víctima lo fue de la concreción de
un daño que debía tolerar de acuerdo con lo legalmente previsto. Ambos extre-
mos (relación de causalidad y lesión) constituyen las bases del sistema de respon-
sabilidad patrimonial y su interpretación determinará el alcance de la indemniza-
ción a cargo de la Administración y su mayor o menor objetivación práctica.
Precisamente, en el plano de la relación de causalidad la jurisprudencia moderó
en un principio la responsabilidad objetiva de la Administración a través de la exi-
gencia de una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre el funciona-
miento del servicio público y la producción del daño. Sin embargo, se ha ido abrien-
212
La doctrina ha puesto de relieve que esta reforma comporta el establecimiento en nuestro ordenamiento
jurídico de una dualidad de regímenes en relación con los riesgos del desarrollo, según que el producto defectuoso
en cuestión provenga de un fabricante privado o cuando es la propia Administración quien actúa como fabricante
(importador o suministrador), pues en el primer caso sí responderían de acuerdo con el art. 6.3 LRDPD (en el caso
de que afecten a medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano), mientras
que en el segundo no (por aplicación del art. 141.1 de la Ley 30/1992). En este sentido, MARÍN LÓPEZ, J.J., Da-
ños por productos..., cit., p. 283-285 y SEUBA TORREBLANCA, J.C., Sangre contaminada..., cit., p. 267.
213
Como señala DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 61-62.
do paso desde hace ya algunos años el criterio de admitir la responsabilidad de la

Administración aunque su actuación u omisión no haya sido la única causa del daño,
a través de la aplicación de la teoría de la «compensación de culpas». Concretamente, jun-
to al hecho dañoso procedente de la Administración se reconoce la existencia de
otras concausas, como pueden ser la culpa de la víctima o el hecho de tercero214.
Sea como fuere, la amplitud de los presupuestos sobre los que se basa la res-
ponsabilidad patrimonial de la Administración ya suscitó desde un principio cier-
tas reticencias, contrarias a su naturaleza objetiva, que se han acentuado en los úl-
timos años. Este cambio ha venido marcado por varios factores, entre ellos
destaca el crecimiento exponencial, tanto del número como de las cuantías, de las
reclamaciones de responsabilidad frente a la Administración y el consiguiente
agravamiento que ello supone para el erario público. Es por ello que se está abrien-
do camino con mayor fuerza cada día, tanto en el ámbito doctrinal como jurispru-
dencial, la idea de que resulta preferible en esta institución un criterio basado en la
culpa para evitar que se produzca una excesiva socialización del riesgo en el actuar
de la Administración de difícil justificación215.
214
En cuanto a qué se debe entender por lesión, como daño que el particular «no tenga el deber jurídico de
soportar de acuerdo con la Ley» (art. 141.1 Ley 30/1992), actualmente se baraja por parte de algunos autores una
interpretación más amplia, que consideraría no indemnizable el perjuicio producido cuando concurra un título ju-
rídico que lo imponga y que haya sido querido o al menos eventualmente aceptado (como ocurre con el cumpli-
miento de las obligaciones legales, los contratos...). En este sentido, ASÚA GONZÁLEZ («Responsabilidad civil
médica», Tratado de Responsabilidad Civil, coord. por L.F., Reglero Campos, Navarra, 2003, p. 1070), quien -si-
guiendo esta interpretación- recuerda que una gran parte de las actuaciones sanitarias de las que derivan daños
se realizan previo consentimiento informado del paciente o sus representantes y que podría llevar a la no res-
ponsabilidad de la Administración en estos casos.
214
Así, PANTALEÓN PRIETO y cierto sector de la doctrina administrativista mantienen que la responsabi-
lidad objetiva de la Administración puede llevar a resultados excesivos, destinando una parte desproporcionada de los
ingresos públicos a estas finalidades en detrimento de otras. Idea que aquél autor ha vuelto a retomar, apoyando la pri-
macía de la culpa como criterio de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en su artículo
«Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También la de las Administraciones Públicas)», Perfiles de la
responsabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por J.A. Moreno Martínez, Madrid, 2000, p. 439 y ss.
PANTALEÓN propone a lo largo de su trabajo («Los anteojos del civilista: hacia una revisión del régimen
de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas», Documentación Administrativa, 1994, n. 237-
238, p. 245 y ss.; Responsabilidad médica y responsabilidad de la Administración, Madrid, 1995, así como en el artículo
anteriormente citado) una reinterpretación del régimen legal de la responsabilidad, de acuerdo con el cual la Ad-
ministración respondería de los «daños producto de accidentes» cuando éstos sean consecuencia del funciona-
miento «anormal» de los servicios públicos, mientras que la responsabilidad por el «funcionamiento normal de
los servicios públicos» debe restringirse a lo que el autor ha venido en llamar «daños cuasiexpropiatorios o de sa-
crificio», entendiendo por tales aquellos que son consecuencia inmediata o directa de actuaciones administrati-
vas lícitas de las que los daños aparecen como secuencia connatural, como realización de un potencial dañoso
intrínseco a la actuación administrativa en cuestión. Las Administraciones públicas sólo deberían responder ob-
jetivamente de los daños que sean realización de determinados riesgos típicos o de aquellas lesiones respecto de
las que las leyes especiales prevean una responsabilidad sin culpa de la Administración.
En este trabajo no vamos a terciar en este debate, ofreciendo argumentos a

favor o en contra, aunque creemos que sigue siendo defendible el carácter objeti-
vo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, si bien con ciertas ma-
tizaciones en el caso del funcionamiento normal de los servicios públicos216. Eso
sí, nos interesa subrayar la naturaleza directa de la responsabilidad patrimonial, por
cuanto evita la difícil prueba de la culpa o negligencia del personal al servicio de la
Administración por parte de la víctima del daño a la hora de poder obtener un re-
sarcimiento. Tan sólo se exige que el agente del daño forme parte de la organiza-
ción administrativa (bien como funcionario, o personal contratado, autoridad o
agente en sentido amplio) y que la actuación de la que se imputa causalmente el
daño que pretende ser resarcido se haya producido en el ejercicio o con ocasión
del desempeño de las funciones públicas en el seno de la Administración217.
La Ley 4/1999 que modifica la Ley 30/1992, ha incidido en esta idea de la
responsabilidad directa de la Administración por el daño causado por el funciona-
miento de los servicios públicos, estableciendo expresamente en su artículo 145.1
que: «Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el capítulo I de este Tí-
tulo, los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las in-
demnizaciones por los daños causados por las autoridades y personal a su servicio». Por otra
parte, desaparece del artículo 146 toda mención a la responsabilidad civil del per-
215
Vid. también, MIR PUIGPELAT, O., La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema,
Madrid, 2002, p. 196 y ss., así como el análisis que hace de la cuestión desde la perspectiva del Análisis Econó-
mico del Derecho: DESDENTADO DAROCA, E., «Reflexiones sobre el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 a la
luz del Análisis Económico del Derecho», REDA, 2000, n. 108, p. 533 y ss.
216
A este respecto creemos que resulta de utilidad el criterio apuntado por BELADÍEZ ROJO (Respon-
sabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos, Madrid, 1997, p. 103 y ss.) para la imputa-
ción del daño al funcionamiento de un servicio público, en la medida en que se ajusta a los postulados manteni-
dos en este trabajo a la hora de imputar responsabilidad a los miembros de un grupo en los supuestos de
responsabilidad objetiva. De acuerdo con la autora citada para que exista responsabilidad objetiva sería preciso, entre
otros requisitos, que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el funcionamiento del
servicio. Esto es: a) ha de tratarse de un riesgo general, que incida sobre todas las personas o bienes a los que el
servicio puede afectar o sobre grupos de personas perfectamente identificadas; b) debe ser un riesgo inherente
al servicio, es decir, creado por él, de suerte que el riesgo sea propio y exclusivo de su funcionamiento y no exis-
ta con independencia del mismo; y c) que no se trate de riesgos asumidos socialmente (como la existencia de aire
acondicionado en los edificios públicos o la de bordillos de las aceras con los cuales cualquiera puede tropezar),
para que el riesgo no se considere socialmente asumido es preciso que los eventuales perjuicios que el funciona-
miento del servicio origine sean superiores a los que su funcionamiento normal pueda ocasionar, así, el riesgo
no estaría socialmente asumido cuando las deficiencias en el aire acondicionado o en la calle, por ejemplo, exce-
den de lo que normalmente viene considerándose como tolerable.
217
BUSTO LAGO, J.M., «La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas», Tratado de responsa-
bilidad civil, coord. por L.F., Reglero Campos, 2.º ed., Navarra, 2003, p. 1544; MARTÍN REBOLLO, L., «Ayer
y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: un balance y tres reflexiones», AFDUAM, 2000,
n.º 4, p. 295-296.
sonal al servicio de las Administraciones Públicas (salvo la derivada del delito) por
los daños producidos en el desempeño del servicio, clarificando de esta forma el
régimen instaurado por la Ley 30/1992 de exigencia directa de responsabilidad a
la Administración (lo que implica que no resulta relevante la identificación concre-
ta del causante del daño)218. De este modo, salvo la responsabilidad civil derivada
del delito, la única afectación patrimonial del personal al servicio de la Administra-
ción será la responsabilidad que de oficio (en vía de regreso) les exija la Adminis-
tración si han incurrido en dolo o culpa grave (art. 145.2 LRJA-PAC), desapare-
ciendo la acción directa del perjudicado frente al funcionario 219.
Así las cosas, la víctima de un daño causado como consecuencia del funciona-
miento normal o anormal de un servicio público tiene a su disposición dos posi-
bles caminos para que su perjuicio sea indemnizado: demandar a la Administración
correspondiente, una vez agotado el procedimiento administrativo establecido al
efecto; demandar a esa Administración y a su aseguradora en el supuesto, cada vez
más frecuente, de que tuviera asegurada su responsabilidad (previa reclamación ad-
ministrativa, también). Existiría una tercera posibilidad, muy dudosa a mi juicio -
sobre todo tras las últimas modificaciones legales-, de reclamar judicialmente sólo
frente a la aseguradora de la Administración. Cuestiones éstas que trataremos al es-
tudiar la jurisdicción competente. En cualquier caso, volvemos a repetir que de
acuerdo con la normativa aplicable el perjudicado no tiene que demandar al fun-
cionario o personal al servicio de la Administración que ha causado el daño. Por lo
tanto, su identificación no resulta relevante a efectos resarcitorios.
218
Idea que ya había aparecido en numerosas sentencias. Así, como afirma el TS (Sala 3.ª) en su sentencia
de 28 de octubre de 1986 (RAJ, n.º 6635), recogiendo jurisprudencia anterior: es «inoperante tener en cuenta
quién fuera el autor material de los daños y perjuicios» (STS, 2 febrero de 1982 –RAJ, n.º 536-), cuando lo cierto
es que los mismos «tuvieron su origen en la pasividad administrativa» del titular del servicio público, con tal de
que medie «una causalidad próxima o una causalidad razonablemente previsible», de suerte que ha de responder
la Administración cuando se aprecie «una falta de servicio» (STS, de 12 de julio de 1985 -RAJ, n.º 4209-, todo
ello porque «la acción de la Administración Pública ha de estar siempre regida por criterios de congruencia,
oportunidad y proporcionalidad» (STS, de 18 de enero de 1982 -RAJ, n.º 346-), factores todos ellos integrantes
de una total adecuación y eficacia del servicio que se presta (FD, 5.º).
219
Hay que señalar que la acción de regreso de la Administración frente a las autoridades o personal a su
servicio que hubieran incurrido en responsabilidad por dolo o culpa grave, que antes era facultativa, ha pasado a
ser imperativa. En concordancia con ello, en la disposición derogatoria prevista en la Ley de reforma se deroga ex-
presamente la Ley de 5 de abril de 1904 (Ley Maura) y el RD de 23 de septiembre de 1904 relativos a la responsabi-
lidad civil de los funcionarios públicos. Vid. aquí ROCA GUILLAMÓN, J., «La responsabilidad del Estado y de
las Administraciones Públicas por los delitos de sus funcionarios», Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo mile-
nio, coord. por J.A. Moreno Martínez, Madrid, 2000, p. 489 y ss; HERRERO DE EGAÑA ESPINOSA DE
LOS MONTEROS, J.M., «La responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las
Administraciones Públicas», InDret, 4/2004, p. 11 y ss.
8.2. Algunos ejemplos de interés en la responsabilidad patrimonial

de la Administración
El ámbito de las actuaciones sujeto a responsabilidad patrimonial es muy am-

plio. En estas líneas vamos a centrarnos en aquellos que han sido considerados
más problemáticos, como son los daños producidos por funcionarios de los cuer-
pos y fuerzas de seguridad y, sobre todo, los ocasionados en la asistencia sanitaria
pública, en la medida en que en ellos se muestra la evolución jurisprudencial que
ha tenido lugar en la institución que nos ocupa.
8.2.1. La asistencia sanitaria
La llamada responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de

daños producidos con ocasión de servicios sanitarios plantea desde hace tiempo
un obstáculo adicional, que no es otro que la dispersión de sentencias que han
sido dictadas por los distintos órdenes jurisdiccionales (civil, social y contencio-
so-administrativo) que se han declarado competentes para conocer de la mate-
ria, lo que motiva a su vez una dispersión de criterios. Las últimas reformas le-
gislativas producidas no dejan lugar a dudas sobre la competencia exclusiva y
excluyente del orden contencioso-administrativo en los asuntos referentes a la
responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de
la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entida-
des, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los servicios sa-
nitarios concertados con ellas, por los daños causados por o con ocasión de la
asistencia sanitaria220 [conforme establece la DA 12ª. de la Ley 4/1999 de modi-
ficación de la Ley 30/1992 y también se deduce del art. 2.e) de la Ley 29/1998
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y la nueva redacción
dada al art. 9.4 de la LOPJ tanto por la LO 6/1998, de 13 de julio, como por la
más reciente LO 19/2003, de 23 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica
del Poder Judicial]. Aunque todavía nos encontramos con pronunciamientos de
220
En cuanto a las distintas formas de estructuración de los servicios sanitarios de salud, vid., MIR PUIG-
PELAT, O., La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad, Madrid,
2000, p. 83 y ss. De acuerdo con dicho autor, los distintos entes del Sistema Nacional de Salud (incluidas las
personas jurídico-privadas que prestan servicios sanitarios por concierto con la Administración pública) quedan
sometidos a la responsabilidad objetiva de la LRJA-PAC, aun cuando ajusten su actividad al Derecho privado.
A este respecto cabría señalar, sin embargo, que no procede la responsabilidad patrimonial derivada de
acto médico prestado en centro sanitario concertado por un instituto público, cuando el particular ha decidi-
do libremente fuera del cuadro de especialidades establecido [STS (Sala 3.ª) de 3 de julio de 2003 (RAJ, n.º
5431)].
la jurisdicción civil en los que se afirma su competencia para conocer este tipo
de asuntos221.
La atribución a los Tribunales de lo contencioso-administrativo del conoci-
miento de las cuestiones relativas a los daños producidos en la asistencia sanitaria
pública, debería eliminar la disparidad de criterios actualmente existentes en la
materia, centrando el fundamento de la responsabilidad patrimonial del INSA-
LUD y de las demás Entidades Gestoras en la aplicación de la LRJAP-PAC (arts.
139 y ss.).
De acuerdo con dichas reglas, la responsabilidad del personal médico y sani-
tario al servicio del INSALUD o de las entidades gestoras de la Seguridad Social
(que podría constituir un supuesto más de actuación en grupo) quedaría desplaza-
da por la responsabilidad directa del propio INSALUD. Se atribuirá, además, a la Ad-
ministración una responsabilidad objetiva, siempre que se acredite una relación de
causalidad entre la actividad administrativa y el daño ocasionado222.
El análisis jurisprudencial sobre la responsabilidad de la Administración sani-
taria muestra que el protagonismo que tradicionalmente ha correspondido a la
culpa en el sector médico -particularmente en la jurisdicción civil-, aliviado recien-
temente a través de la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado («res
ipsa loquitur») y las presunciones de culpa, no ha jugado, sin embargo, en determi-
nados ámbitos sometidos a responsabilidad objetiva, como son los daños producidos por
virus y bacterias intrahospitalarias; o por el empleo de productos defectuosos
(sangre y productos hemoderivados o material médico)223.
Si bien en ocasiones se emplea como criterio de imputación el elemento subje-
tivo de la culpa [como es el caso de la STS (Sala 1.ª) de 24 de febrero de 1992224, que se-
ñala que existe culpa del INSALUD, directa y exclusiva, por retraso en el tratamien-
to de un virus intra hospitalario, con base en el art. 1.902 del C.c., siendo imposible
221
Vid. aquí STS (Sala 1.ª) de 8 de marzo de 2004 (ya citada), en relación con un proceso iniciado por vía
penal en 1988 y por la civil en 1994, como continuación de aquél. Dada la larga duración de este proceso, y en
pro del principio de tutela judicial efectiva, la Sala declaró la competencia de la jurisdicción civil, porque parecía
injusto demorar todavía más el asunto, obligando a las víctimas a iniciar un tercer proceso de reclamación, pri-
mero por la vía administrativa para proseguir por la contencioso-administrativa.
222
Vid. en sentido contrario a la objetivación de la responsabilidad de la Administración sanitaria, entre
otros, PANTALEÓN PRIETO, F., Responsabilidad médica y responsabilidad de la Administración, Madrid, 1995.
223
Vid. aquí, MÚRTULA LAFUENTE, V., «La responsabilidad patrimonial de la Administración por
contagio del virus del SIDA a través de transfusión de sangre [Comentario a la STS (Sala 1.ª) de 28 de diciembre
de 1998]», ADC, 1999, p. 1713 y ss.; Id., «La responsabilidad por los daños causados por contagio del virus del
SIDA o de la Hepatitis C a través de transfusiones de sangre u otros productos hemoderivados», Homenaje a
Don Antonio Hernández Gil, vol. II., coord., por L. Martínez-Calcerrada y Gómez, Madrid, 2001, p. 1573 y ss.
224
RAJ, n.º 1427.
precisar el elemento personal causante directo del defectuoso funcionamiento del

servicio]. En la más moderna jurisprudencia de la Sala 1.ª del TS se objetiva la res-
ponsabilidad del médico y del centro hospitalario por la vía de la interpretación so-
ciológica del art. 1.902 del C.c. y de la presunción de culpa cuando queda acredita-
do el nexo causal entre la acción y el daño [así lo establece la STS (Sala 1.ª) de 18 de
marzo de 2004225 que estimó el recurso planteado por la demandante frente a la clí-
nica privada y al médico que le operó de una hernia discal, tras la cual sufrió una in-
fección –discitis- que desembocó en un grado de minusvalía del 50%].
En una línea estrictamente objetiva encontramos igualmente pronunciamien-
tos tanto de la Sala de lo Social como de la de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo. En este sentido cabría traer a colación la STS (Sala 4.ª) de 5 de ju-
nio de 1991226. La resolución judicial reconoce que la eventualidad de que la sangre
transfundida, durante una intervención realizada en diciembre de 1986, estuviera
infectada por el virus de la hepatitis C constituiría un caso fortuito, excluyente de
culpa (por cuanto por aquel entonces no se conocía su existencia ni había pruebas
fiables para su detección), pero no de responsabilidad objetiva. Además, siguiendo
la argumentación realizada por la misma Sala (FD 7º), la fuerza mayor, como causa
de exclusión de la responsabilidad, solamente cabría apreciarla cuando el daño cau-
sado por el tratamiento prestado es intrínseco al tratamiento como tal y no cuando
el tratamiento médico produce el daño porque en su realización se introducen cir-
cunstancias que lo desnaturalizan y que son ajenas a la constitución individual del
enfermo, esto es, cuando la transfusión de sangre, necesaria para el tratamiento, es-
tuviera contaminada con el SIDA, al no ser este virus componente necesario de la
sangre (caso fortuito que no exime de responsabilidad).
Dentro de la misma línea jurisprudencial se encuentra la STS (Sala 3.ª) de 31 de
mayo de 1999227, donde la Sala 3.ª estimó la reclamación de indemnización por conta-
gio de hepatitis C como consecuencia de una transfusión sanguínea que el recurren-
te recibió durante una intervención quirúrgica en 1975. Es más, de acuerdo con la
Sala 3.ª -con argumentos que no son más que obiter dicta- incluso a los efectos de lo
previsto en la nueva redacción del art. 141 de la LRJA-PAC «es obligado concluir
que ni ha habido fuerza mayor ni cabe hablar de ausencia de antijuridicidad de la le-
sión ya que no se ha acreditado por quien tenía la carga procesal de hacerlo –la Ad-
ministración- la imposibilidad de evitar el daño en función del estado de la ciencia
en el momento en que se produjo; y el caso fortuito, aun admitiendo que exista, no
es bastante para enervar la responsabilidad demandada a la Administración».
En cuanto a otros supuestos de responsabilidad civil sanitaria donde se utili-
zan productos presuntamente defectuosos que son la causa del daño del paciente,
225
RAJ, n.º 1823.
226
RAJ, n.º 5131.
227
RAJ, n.º 6154.
en la sentencia de 22 de noviembre de 1999228, la Sala 1.ª del TS estima el recurso de ca-

sación y condena únicamente al INSALUD por los daños sufridos por una pacien-
te al quedar en su cuerpo un trozo de catéter utilizado en el parto, localizado en el
pulmón izquierdo.
No obstante, lo más relevante en este ámbito es la existencia de un cambio juris-
prudencial reciente en relación con los casos de contagio hospitalario de virus pos-
transfusionales producido tanto en la Sala de lo Social229, como en la de lo Contencio-
so-Administrativo del Tribunal Supremo, a partir del cual el Tribunal Supremo ha
rechazado la responsabilidad de la Administración en casos de contagio de hepatitis C
o VIH cuando estas enfermedades eran desconocidas o cuando, aún siendo conoci-
das, no lo fueran los medios de detección y prevención (momento que ha situado el
Alto Tribunal en el último trimestre de 1989 para la hepatitis C y el año 1985 para el SI-
DA), por considerarlo un supuesto de fuerza mayor exonerador de responsabilidad230.
228
RAJ, n.º 8618.
229
En este sentido, la STS (Sala 4.ª) de 22 de diciembre de 1997 (RAJ, n.º 737), fue una de las primeras
resoluciones que se apartó de la línea jurisprudencial objetiva y confirma la sentencia de primera instancia, que
había desestimado la pretensión de indemnización de la recurrente por la transmisión del virus de la hepatitis C
con ocasión de una transfusión sanguínea, que precisó en una intervención quirúrgica que se le practicó en un
centro del INSALUD en el año 1985, año en el que todavía no se había aislado ese virus ni se conocían medios
para su detección y prevención. La Sala parte del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración,
pero considera que el caso en cuestión es un supuesto de fuerza mayor que excluye el derecho a la indemnización,
ya que se trata de «un suceso extraordinario que no puede comprenderse dentro del proceso ordinario de un tra-
tamiento, salvo que se califique como de procedencia interna y se atienda exclusivamente al mecanismo material
de la transfusión». Considerar en este caso que existe un simple caso fortuito y no una fuerza mayor, significaría
«que en estos momentos se están produciendo actuaciones correctas del INSALUD, prescribiendo tratamien-
tos, que por su misma naturaleza tienen no sólo virtudes curativas sino también en muchos casos efectos perju-
diciales, que en un futuro darían lugar a poder exigirle responsabilidades, con la consiguiente indemnización
compensatoria, si se descubren nuevas dolencias, tratamientos, o efectos negativos de los medicamentos, como
pueden ser efectos cancerígenos que pongan de relieve una actuación errónea a la luz de esos nuevos avances
científicos, y que en el momento del tratamiento era correcta» (FD, 3.º in fine).
En la misma línea, vid. STS (Sala 4.ª), de 3 de diciembre de 1999 (RAJ, n.º 9349), relativa igualmente a un caso de
transmisión de la hepatitis C por una transfusión sanguínea realizada en 1984 durante una intervención quirúrgica.
229
Entre las más recientes destacan la SsTS (Sala 3.ª) de 12 de julio de 2004 (RAJ, n.º 4562); la de 2 de
abril de 2004 (RAJ, n.º 2446): «hasta el año 1985 no se comercializaron los marcadores o reactivos para detectar
el VIH en la sangre, por lo que las contaminaciones por este virus producidas por transfusiones de sangre prac-
ticadas con anterioridad al año 1985, como pudo suceder en el caso enjuiciado, no generan responsabilidad pa-
trimonial para la Administración sanitaria en cuyo centro se realizó la transfusión»; la de 15 de abril de 2004
(RAJ, n.º 2630): «“hasta octubre de 1989 no se publicaron en la revista Science los trabajos que permitieron el re-
conocimiento serológico del virus C de la Hepatitis y hasta el inicio de 1990 no se dispuso comercialmente de
los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus”. Por ello, las contaminaciones
producidas por transfusiones de sangre practicadas con anterioridad no generan responsabilidad para la Admi-
nistración sanitaria ya que el daño sufrido no es antijurídico según establece el art. 141.1 de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley
4/1999, de 13 de enero»; y la de 23 de febrero de 2004 (RAJ, n.º 2236) respecto a una transfusión realizada en
octubre de 1983, en relación con el virus VIH.
Cambio que, por el contrario, no ha experimentado la jurisprudencia de la

Sala 1.º del Tribunal Supremo, que sigue declarando la responsabilidad del centro
hospitalario donde se realizó la transfusión contaminante, incluso en tiempo ante-
rior al último trimestre de 1989 en caso de Hepatitis C, aplicando la prueba de pre-
sunciones o lo que también se ha venido en llamar la doctrina del daño desproporciona-
do, o bien simplemente haciendo uso del art. 28 de la LCU.
En palabras del TS «entra un joven sano, se le practica una sencilla operación y
sale del centro médico infectado. La responsabilidad del centro es indiscutible,
pero la del médico no aparece. Cada vez más, se desplaza la responsabilidad del
médico a la responsabilidad del centro médico: si consta la actuación de aquél que
con nexo causal produce un daño, es clara la responsabilidad; pero si no consta có-
mo, en qué forma y por quién se ha producido, la responsabilidad es directa del
centro» (STS –Sala 1.ª- de 10 de junio de 2004)231.
Desde luego, esta situación choca frontalmente con el derecho a la tutela judi-
cial efectiva reconocida en el art. 24.1 de la CE, ya que este principio constitucio-
nal obliga a dar un tratamiento jurídico unitario al conflicto que enfrenta a las víc-
timas de los daños administrativos con todos sus eventuales responsables232.
230
En sentido favorable a la reclamación del demandante por quedar probado que la transfusión se realizó con
posterioridad a las fechas señaladas, cabe señalar la STS (Sala 3.ª) de 11 de mayo de 2004 (RAJ, n.º 2701), donde
las transfusiones de sangre que originaron la hepatitis C tuvieron lugar entre el 2 de noviembre y el 24 de diciem-
bre de 1991; STS (Sala 3.ª) de 31 de mayo de 2004 (RAJ, n.º 3895), de los hechos del caso se desprende que el
hijo de los actores era un niño hemofílico nacido en 1971 y al que desde los cuatro años (es decir, desde 1975) se
le han practicado transfusiones en un mismo centro hospitalario de titularidad pública y en el curso de los años
se le diagnosticaron tres tipos de enfermedades: hepatitis A, SIDA y hepatitis C. En el informe pericial se afirma
que no puede precisarse si el acto determinante del contagio tuvo lugar en 1992 o un año antes (debido a los ele-
vados niveles de transaminasas asociados a dicha infección que no habían aparecido antes). Con base en dicho
informe el Tribunal considera probado el contagio transfusional con posterioridad a octubre de 1990 y, por en-
de, considera que existe responsabilidad de la Administración sanitaria; y finalmente la STS (Sala 3.ª) de 15 de
abril de 2004 (RAJ, n.º 4048) anuda la responsabilidad de la Administración por contagio del virus VIH en junio
de 1985, ya que en esa fecha era posible la detección del virus citado mediante pruebas analíticas.
231
RAJ, n.º 3605.
Dentro de la misma línea jurisprudencial se encuentran también la STS (Sala 1.ª) de 18 de marzo de 2004 (ya cita-
da); que condenó al médico y al centro médico por la infección causada a un joven paciente en el curso de una inter-
vención quirúrgica. A su vez la STS (Sala 1.ª) de 11 de abril de 2002 (RAJ, n.º 3382) que contempla el caso de hepatitis
contraída tras transfusiones de sangre, imputa responsabilidad al centro médico y dice al respecto: «la hepatitis tuvo su
causa en las transfusiones de sangre practicadas en el centro médico. Ciertamente, es hecho demostrado que el pa-
ciente carecía de hepatitis, sufrió transfusiones y apareció la enfermedad, de lo que se deduce, con enlace preciso y di-
recto, que la hepatitis tuvo por causa aquellas transfusiones. Hay, pues, nexo causal entre éstas y la enfermedad, de lo
que deriva la apreciación de la culpabilidad, pues de no darse éste, no se habría producido el daño».
232
Como afirma RIVERA FERNÁNDEZ, M., «El conflicto jurisdiccional en materia de responsabili-
dad patrimonial de la Administración Pública derivada de la asistencia sanitaria», ADC, 2002, fasc. IV, p. 1627-
8, recogiendo a su vez la opinión de LEGUINA VILLA «Responsabilidad patrimonial de la Administración y
unidad jurisdiccional», Justicia Administrativa, número extraordinario, 1999, p. 7.
Siguiendo con los daños causados en la administración sanitaria podemos

observar, tanto en el ámbito civil como en el contencioso-administrativo, que
cuando interviene el elemento humano que revela un defecto en el funcionamiento u
organización de la asistencia sanitaria (no tomando las precauciones adecuadas
cuando el paciente tiene tendencias suicidas; no realizando las pruebas oportu-
nas en su debido momento; no contando con el personal sanitario adecuado; o
citando con retraso al paciente que tiene una patología grave...), existirá respon-
sabilidad de la Administración por cuanto queda acreditado el criterio de impu-
tación, esto es la relación existente entre la actividad administrativa y el daño
causado233.
Sirva como ejemplo, además de las sentencias ya citadas, la STS (Sala 1.ª) de 18
de diciembre de 2002234. La paciente es intervenida para la extirpación de un bulto en
una mama, sin que en el Hospital donde se realizó la operación hiciera uso de un
ecocardiógrafo del que se disponía y que podía detectar la existencia de cardiopa-
tías. A las veinticuatro horas de la intervención la enferma entra en coma profundo
irreversible como consecuencia de una dolencia cardiaca que padecía. Los actores
demandaron a una de las doctoras que intervino en la operación, a la compañía
aseguradora y al INSALUD. El TS desestima el recurso de casación contra la sen-
tencia de la Audiencia que condena únicamente al INSALUD, porque a la vista de
los hechos probados se presume la existencia de un nexo causal entre el comportamiento
omisivo culposo del INSALUD y el daño. Al decir de la Sala existe culpa por parte del
centro sanitario que «surge con dotación de la suficiente causalidad, en virtud de
que no se realizaron las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean
como usuales, en aplicación más coherente de la deontología médica y del sentido
común humanitario para tales supuestos....En el caso sometido a debate, resalta la
efectividad de un daño desproporcionado entre la intervención médica y el resulta-
do final, sin que, como era preciso, se hubieran ofrecido explicaciones convenien-
tes por la entidad sanitaria» (FD, 3.º).
233
Vid. las Ss.TS ya citadas –cuando analizábamos la responsabilidad del empresario ex art. 1.9043.4 del
C.c.- (Sala 1.ª) de 30 de enero de 1990 (RAJ, n.º 74); de 10 de diciembre de 1997 (RAJ, n.º 8775); de 9 de marzo
de 1998 (RAJ, n.º 1270); de 9 de junio de 1998 (RAJ, n.º 3717); de 11 de noviembre de 2002 (AC, 2003, n.º 111)
y 18 de febrero de 2004.
En cuanto a la jurisprudencia de la Sala 3.ª vid. en este mismo sentido, STS de 24 de octubre de 1995 (RAJ,
n.º 7155) –responsabilidad de la Administración debido a «una descuidada vigilancia, y la carencia de un servicio
adecuado de extintores», por los daños sufridos por un enfermo ingresado en un hospital psiquiátrico al sufrir
diversas lesiones al incendiarse la cama donde se hallaba sujeto-; y la STS de 9 de marzo de 1998 (RAJ, n.º 2656),
-responsabilidad de la Administración al demostrarse que no se realizó al paciente las pruebas suficientes para
evitar el daño (pérdida de visión en un ojo por haberle saltado una esquirla metálica mientras trabajaba)-, entre
otras.
234
RAJ 2003, n.º 47.
Hay que tener en cuenta llegados a este punto que la información –completa
y continuada, verbal y escrita sobre el proceso clínico, incluyendo diagnóstico,
pronóstico y alternativas de tratamiento- es un derecho del paciente y, por lo tanto,
una obligación establecida tanto en el ámbito de la medicina pública como en la
privada, cuyo incumplimiento puede dar lugar (atendiendo a las circunstancias del
caso) a un funcionamiento anormal de los servicios públicos (arts. 10.5, 10.6 y
10.15 de la Ley General de Sanidad y arts. 4 y 5 de la Ley 41/2002, de 14 de no-
viembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica)235.
La responsabilidad de la Administración pública no está presente sólo en re-
sultados por funcionamiento anormal de los servicios, sino que, por el contrario,
el resultado dañoso e indemnizable puede surgir como consecuencia de un funcio-
namiento normal de los servicios sanitarios. La jurisprudencia en esta materia es cier-
tamente escasa, pero en los casos donde se ha planteado existe una mayor exigen-
cia por parte de los Tribunales en la valoración de la causalidad entre el daño
producido y la actividad administrativa, entre otras razones porque nos encontra-
mos frecuentemente que una de las concausas que concurre a la producción del
daño es el estado de salud del paciente.
La STS (Sala 3.ª) de 14 de junio de 1991236, es emblemática en este sentido, por
llevar a sus máximas consecuencias la naturaleza objetiva de la responsabilidad
de la Administración. En ella, la Sala confirma la obligación de la Administración
de indemnizar a la paciente por las secuelas de la intervención quirúrgica que se
le practicó en un centro hospitalario de la Seguridad Social para reducir los aneu-
rismas gigantes que presentaba en ambas carótidas. Dada la extrema gravedad de
la paciente, se intervino inmediatamente, aunque en el transcurso de la opera-
ción se optó por reducir primero el aneurisma de la carótida derecha, al parecer,
el aneurisma más grave era el izquierdo, circunstancia que el cuadro médico ja-
más habría podido determinar. La sentencia reconoce que la actuación sanitaria
ha sido irreprochable desde la perspectiva de la «lex artis», pero sin embargo afir-
ma que la «ausencia de dolo o culpa, impericia o negligencia resulta intranscen-
dente» y que no es necesario «profundizar en las concretas acciones u omisiones
de los intervinientes, porque, en definitiva, es la realidad que se está en presencia
de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración que... tiene
carácter objetivo» y que obliga a la Administración a indemnizar todo resultado
235
ASÚA GONZALEZ, C. I., «Responsabilidad sanitaria», Responsabilidad de la Administración en la sanidad
y en la enseñanza, Madrid, 2000, p. 236; RODRÍGUEZ LÓPEZ, P., Responsabilidad médica y hospitalaria, Barcelona,
2004, p. 334-335.
236
RAJ, n.º 5115.
lesivo que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y que
no sea fuerza mayor237.
En estos casos, un criterio válido para determinar cuándo se puede imputar el
daño efectivamente causado al funcionamiento del servicio público, podría ser
cuando el riesgo del daño ha sido creado por parte del mismo centro hospitalario
o del personal sanitario a su servicio. Por el contrario, no se le podrá atribuir a la
Administración los daños que constituyan la realización del riesgo que entraña el
estado de salud del paciente238.
8.2.2. La actuación de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado
De interés también resulta, por ser un campo especialmente proclive a la pro-

ducción de daños a las personas o a sus bienes, los supuestos subsumibles dentro
del ámbito de la seguridad ciudadana (desarrollado por las fuerzas y cuerpos de segu-
ridad) que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 149.1.29 y 104 de la
Constitución, es una competencia del Gobierno239, sin perjuicio de la participa-
ción de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales en la mencio-
nada función, mediante los cuerpos de seguridad que tengan respectivamente en-
comendados.
Ciertamente el problema central en esta materia ha residido tradicionalmente
en los límites de la responsabilidad de la Administración en estos casos, especial-
mente cuando –como ocurre la mayoría de las veces- entra en juego la responsabi-
lidad civil subsidiaria del Estado derivada de los delitos o faltas cometidos por los
agentes (art. 121 CP). Los términos del debate se han centrado en si la Adminis-
tración debía responder solamente cuando existiera una clara constancia de que el
237
Dentro de esta línea jurisprudencial cabría traer a colación la STS (Sala 3.ª) de 28 de junio de 1999
(RAJ, n.º 6330), donde el Alto Tribunal casa la sentencia de instancia y aprecia el derecho de indemnización de
la paciente por las lesiones causadas como consecuencia de una intervención quirúrgica realizada con objeto de
extirparle un lipoma (quiste sebáceo) en el brazo derecho, aunque la pérdida de movilidad del brazo es un riesgo
frecuente en este tipo de operaciones; por considerar que lo relevante es que se ha producido una lesión que es
imputable al servicio de salud (por cuanto éste no ha probado ninguna causa de exoneración de responsabili-
dad), que esa lesión no se ha producido por fuerza mayor y que se trata de una lesión antijurídica, porque la pa-
ciente no tiene el deber de soportar el daño que se le ha causado. De manera más clara, vid. la STS (Sala 4.ª) de 6
de marzo de 2000 (RAJ, n.º 2600), que aprecia el derecho a la indemnización por la pérdida de visión de un ojo
como consecuencia de una operación de cataratas respecto de la que no se apreció error, negligencia médica, ni
defectuosa práctica.
238
En este sentido, BELADÍEZ ROJO, M., op. cit., p. 110-111.
239
Esta competencia comprende, según prevé el art. 1.1 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Protec-
ción de la Seguridad Ciudadana (BOE de 22 de febrero, n. 46): «el ejercicio de las potestades administrativas previstas en
esta Ley, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y
espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas».
daño se hubiera producido con ocasión o durante el servicio de los miembros de

las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; o bien se debía de ampliar este ám-
bito de responsabilidad a otros supuestos donde el funcionario, aún fuera de ser-
vicio o al margen de su actividad competencial, cometiera el daño, debido a una
responsabilidad in eligendo por parte de la Administración de unos funcionarios
con vocación permanente de servicio a la comunidad y que han sido autorizados a
portar armas de fuego –incluso durante sus horas de ocio-240. Nosotros, sin em-
bargo, no vamos a entrar en esta cuestión, sino que nos vamos centrar simplemen-
te en casos de autoría funcionarial dudosa.
En este sentido, existe una abundante jurisprudencia en materia de lesiones
por actuación de las Fuerzas antidisturbios durante manifestaciones. De la mis-
ma se deduce, «primero y como regla general, el deber jurídico de soportar el
daño si el lesionado participa voluntariamente en una manifestación ilegal o vio-
lenta, colocándose en una situación de riesgo al provocar la respuesta proporcio-
nada en medios, modos y circunstancias de esas Fuerzas, rompiéndose el nexo
causal (Ss.TS 3.ª Sec. 6.ª, 22-4-1994 y 2-3-1996 y 20-1-1998); segundo, tal enerva-
ción debe acreditarla la Administración y, tercero, que la posible negligencia del
perjudicado al deambular por la vía en que transcurre la manifestación ilegal,
puede atemperar equitativamente la responsabilidad administrativa pero no eli-
minarla, salvo que hubiese sido de tal intensidad que suponga una auténtica rup-
tura de la relación de causalidad (STS 3.ª Sec. 6.ª, 2-3-1996)» (Sentencia de la Au-
diencia Nacional de 4 de diciembre de 1998241). De acuerdo con la línea
jurisprudencial trazada, la culpa de la víctima juega un papel fundamental a la
hora de determinar el surgimiento del deber de indemnizar a cargo de la Admi-
nistración.
Hay otros ámbitos, sin embargo, donde la responsabilidad se objetiva, como
es el uso de armas de fuego por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Es-
tado, particularmente cuando el perjudicado resulta lesionado de forma inciden-
tal.
240
En líneas generales cabe señalar que cuando los policías están de servicio y utilizan las armas de fuego,
cumple un papel fundamental el principio de proporcionalidad que permite valorar la reacción policial ante deten-
ciones policiales, registros, identificaciones, etc.
Vid. aquí con mayor detalle, LLOVERAS i FERRER, M.R., «Policías que disparan. Los daños causados
por armas de fuego utilizadas por la policía», InDret, 1/00; ALONSO PÉREZ, F., «La utilización de armas de
fuego por las fuerzas de seguridad. Apuntes jurisprudenciales», La Ley, 2002, D-132,p. 1695 y ss.; MIR PUIG-
PELAT, O., La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, cit., p. 340-344; BUSTO LA-
GO, J.M., «La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas», cit., p. 1566-1568.
241
Repertorio Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, t. I-1999, n. 413.
Resulta sumamente ilustrativa a nuestros fines la sentencia de 25 de octubre de

1989242. Durante una refriega entablada entre policías y delincuentes con ocasión
de un atraco, el actor apelado, que era utilizado como rehén o parapeto por uno de
estos últimos, fue herido por los proyectiles de una de las armas de los policías. La
sentencia impugnada en casación establecía una condena solidaria en contra del
Estado, los funcionarios demandados del Cuerpo de policía, la madre de los atra-
cadores muertos y los ignorados herederos de tales fallecidos.
El TS no apreció el recurso interpuesto por el Abogado del Estado en este
asunto por cuanto entendió, por un lado, que la misma dinámica iniciada en la cau-
sación del daño corroboraba la falta de previsión en cuanto a la producción del
mismo (existiendo culpa levísima de los funcionarios del cuerpo de policía), aun-
que la Sala comprende la gran dificultad que existe en un caso como el enjuiciado.
Por otro, frente al motivo alegado por el Abogado del Estado de que no existía una
concurrencia causal única como exige la jurisprudencia para la aplicación de los ar-
tículos 1.902 y 1.903 del C.c. y 40 de la LRJAE, ya que la responsabilidad de los cau-
sahabientes o herederos de los inculpados deviene de un delito, mientras que la, en
su caso, de los agentes tendría como causa el funcionamiento normal o anormal de
un servicio público, por lo que la causa, en uno y otro supuesto es completamente
distinta, el TS consideró que el cúmulo de incidencias con una concausa constituti-
va del proceso y otra significativa e inmediata productora del daño no pueden ir se-
paradas, «porque sin las dos no se hubiera producido el suceso».
La condena solidaria se justificó por parte de nuestro Alto Tribunal debido a «...la
“imposibilidad de individualizar los respectivos comportamientos”, que nace como
un requisito colateral a una mecánica de pluralidad de autores o interventores en el
hecho dañoso, es evidente que, hasta compartiendo la tesis del recurso, no es posi-
ble pormenorizar ni el “quantum” ni el modo como lo hizo cada uno de los miem-
bros de los dos colectivos, el de los malhechores porque no se pudo especificar en
el, en su día, frustrado proceso penal -resuelto a causa del fallecimiento de los mis-
mos por Auto de archivo- y, menos aun el de los agentes, por prescripciones de su
propia actuación profesional, cuando, como en el caso de autos, actúen en grupo en el
desempeño de su función». La tesis sustentada no vulnera el principio excepcional
del ar. 1.137 in fine del C.c. por cuanto «parece coherente con una constante modernización de
la hermenéutica de ese precepto, ya que anclado en su génesis secular, y, sin duda, por las ricas reso-
nancias satisfactivas que la discutida solidaridad ostenta en mor de que con ella se amparan preten-
siones como la presente, ha conducido a la Jurisprudencia, como la de la sentencia transcrita, entre
muchas, a flexibilizar su literalidad que, desde luego, no estaba inspirada a la sazón constituyente
en eventos como el enjuiciado, que justifican por sus circunstancias –necesidad, afectación, desampa-
ro, tutela, etc. de la víctima- ese ensanche en pos de una mejor Justicia social». (FD, 3.º).
242
RAJ, n.º 6964.
Por ende, en los casos de actuaciones policiales, el carácter directo de esta respon-
sabilidad conlleva que, en caso de indeterminación del agente público causante del
daño, el Estado deba responder siempre que la actuación del grupo de agentes
haya aumentado el riesgo de producción del daño y no concurra ninguna causa de
exoneración de responsabilidad.
8.3. La concurrencia de varias Administraciones públicas en la

producción del daño
Resulta bastante habitual que más de una Administración contribuya de algu-

na forma a la producción de un perjuicio en los bienes o derechos de los ciudada-
nos, como consecuencia de la progresiva descentralización de la actividad admi-
nistrativa y de los repartos de competencias entre las diferentes instituciones
públicas (que no siempre resultan claros y excluyentes).
A) Para estos supuestos de concurrencia de varias Administraciones públi-
cas en la producción del daño (es decir, en los casos de responsabilidad de la Ad-
ministración por actos de sus órganos), la Ley 4/1999 de modificación de la Ley 30/
1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, ha previsto en el artículo 140.1 que cuando de la ges-
tión dimanante de «fórmulas conjuntas de actuación» entre varias Administraciones
públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la Ley (o sea,
cuando varias Administraciones hayan participado de alguna manera de forma
coordinada en la producción del daño –como por ejemplo, a través de fórmulas
colegiadas, convenios de colaboración o en la tramitación de Planes-), las Admi-
nistraciones intervinientes responderán de forma solidaria. Esta fórmula de res-
ponsabilidad resulta lógica por cuanto la actuación conjunta se presenta ante el
perjudicado como una unidad imputable, en mayor o menor grado, a todas las
Administraciones implicadas, de ahí que todas ellas deban responder como
coautoras del daño.
En su redacción anterior, el artículo 140 de la LRJAP-PAC se refería única-
mente a la responsabilidad derivada de «la gestión dimanante de fórmulas colegiadas de ac-
tuación entre Administraciones públicas», siendo criticada esta expresión por lo limita-
do de su alcance (pues quedaban sin respuesta legislativa los casos donde la lesión
resulta de una acción concurrente, pero independiente, de varias Administracio-
nes o bien de una Administración y un particular)243.
Además del cambio terminológico, la Ley 4/1999 añade al art. 140.1 un últi-
mo punto en el que se afirma que «El instrumento jurídico regulador de la actuación con-
junta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administracio-

nes públicas». Parece evidente que con ello se está exponiendo el criterio que se
debe de seguir a los solos efectos de la distribución interna de las respectivas res-
ponsabilidades, sin que afecte a la regla de la solidaridad de las Administraciones
participantes frente a terceros establecida ab initio244.
En este sentido es destacable la STS (Sala 3.ª) de 15 de noviembre de 1993245 que,
además de realizar una interpretación teleológica y sistemática del art. 140 LRJA-
PAC, consideró en el ámbito de actuaciones conjuntas, como las que se producen
en los planeamientos urbanísticos, donde concurren dos Administraciones distin-
tas –la municipal y la autonómica- y donde se evidencia la dificultad por parte del
ciudadano en apreciar la imputación de una u otra Administración, que «será nece-
saria una solución de solidaridad que opere en el ámbito externo de la relación del
ciudadano con la Administración, independientemente de que en el aspecto inter-
no de la relación de ambas Administraciones las circunstancias de cada caso con-
creto permitan la imputación a una sola de ellas o a ambas con cuantificación de la
participación» (FD, 9.º).
De esta manera el tercero lesionado en sus derechos podrá dirigir su reclama-
ción contra cualquiera de las Administraciones que formen parte de la actuación
conjunta. Si la Administración contra la que se dirige la reclamación la estima, de-
berá de pagar la totalidad de la indemnización y si la rechaza, el particular podrá
demandarla en vía contenciosa. En cuanto a las otras Administraciones implica-
das frente a las que no se haya formulado reclamación administrativa previa, hay
que señalar que la jurisprudencia se ha decantado por un criterio sumamente anti-
formalista y pro actione a favor del perjudicado, cuando éste extiende su reclama-
243
Cfr. la situación precedente y la nueva en GONZÁLEZ PÉREZ, J./GONZÁLEZ NAVARRO, F.,
Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, 2.ª ed.,
Madrid, 1999, p. 2898 y ss.
244
En este sentido, lo único que ha hecho el legislador al introducir este último punto ha sido elevar a
rango legal la regla contenida en el apartado tercero del art. 18 del RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba
el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimo-
nial. Como señala MIR PUIGPELAT («La reforma del sistema de responsabilidad patrimonial de las Adminis-
traciones públicas operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la LRJPAC », RJC, 1999, n.º
4, p.1002-1003), pues entender lo contrario comportaría un retroceso respecto del anterior artículo 140, que no
admitía excepción alguna a la regla de la solidaridad.
Además, agravaría la situación del eventual perjudicado por cuanto, por un lado, tendría que acceder al ins-
trumento jurídico de actuación conjunta –lo cual no resulta sencillo en la generalidad de los casos- y, por otro, si
del mismo se derivara un régimen de responsabilidad mancomunado, deberá formularse reclamación adminis-
trativa previa frente a todas las Administraciones implicadas, existiendo la posibilidad de resoluciones contra-
dictorias, para luego poder recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
245
RAJ, n.º 10115.
ción en vía contenciosa a otras Administraciones responsables que tuvieron cono-

cimiento de la reclamación incoada246.
B) En los otros supuestos de concurrencia (art.140.2 LRJA-PAC), esto es,
cuando un daño es causado por varias Administraciones que no actúan de forma
conjunta –sino que es fruto de la concurrencia causal del ejercicio o falta de ejerci-
cio de sus funciones y competencias de forma no concertada-, la responsabilidad
será mancomunada. La nueva redacción de la norma ha venido a colmar con ello una
laguna existente en la materia, pues cubrirá todos los supuestos de responsabili-
dad concurrente de las distintas Administraciones públicas (que son múltiples).
Además, parece valorar la culpa como criterio de imputación, en cuanto se ha pa-
sado de un criterio de solidaridad absoluta, a la exigencia de fijar la responsabili-
dad correspondiente en cada una de las Administraciones implicadas atendiendo a
su competencia, al interés público tutelado y a la intensidad de la intervención (si
bien lo lógico hubiera sido colocar en primer término este último criterio –el del
grado de participación- como preferente para valorar la distribución de la cuantía
indemnizatoria). La mancomunidad obligaría a la víctima a reclamar por separado
contra todas las Administraciones que intervinieron en la producción del daño si
no quiere ver desestimado su derecho a la reparación íntegra, por falta de reclama-
ción administrativa previa ante cualquiera de las Administraciones responsables
(salvo que se realice por parte del Tribunal sentenciador una interpretación favo-
rable al administrado de las normas administrativas en cuestión, en virtud del
principio de garantía de la víctima, básico en materia de responsabilidad patrimo-
nial de la Administración –como recoge la STS de 15 de noviembre de 1993-).
En el supuesto de que no fuera posible determinar la respectiva responsabili-
dad de cada Administración, el art. 140.1 in fine dispone que la responsabilidad será
solidaria; lo que no impide una posterior distribución de responsabilidad entre
ellas. La solidaridad, como sistema que ofrece las máximas garantías de reparación
a los perjudicados, debería prevalecer también en aquellos casos en los que resulte
difícil (no sólo imposible) determinar la cuantía de la que debe responder cada una
de las Administraciones involucradas247.
246
Este es el caso, por ejemplo, de la sentencia ya citada de 15 de noviembre de 1993, donde el TS consi-
deró que debía de matizarse el privilegio de la decisión previa de un Ayuntamiento declarado finalmente respon-
sable solidario, bastando el mero traslado a este organismo de un recurso de reposición, planteado ante otra Ad-
ministración (autonómica) solidariamente responsable, en el que se contenía la reclamación de la
indemnización.
247
En este sentido, MUÑOZ MACHADO, S., La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones pú-
blicas (y otros estudios sobre responsabilidad), Madrid, 1998, p. 181 y MIR PUIGPELAT, O., «La reforma del sistema
de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ....», cit., p. 1005.
Un ejemplo concreto donde tiene aplicación este criterio de solidaridad por la

totalidad del evento lesivo ante la imposibilidad de determinar la participación de
cada Administración en la producción del daño nos lo ofrece la STS (Sala 4.ª) de 7
de marzo de 1988248. Según consta en la relación de hechos de la misma, el deman-
dante reclamó al Ayuntamiento de Madrid una indemnización por los daños causa-
dos en su domicilio –un semisótano-, como consecuencia de la inundación produ-
cida por las aguas y filtraciones procedentes, a causa del mal estado de
conservación, de las bocas de riego y demás conducciones que a ellas confluyen
(de dominio público municipal) existentes en la vía pública, bajo la acera. El Ayun-
tamiento quiso exonerarse de responsabilidad alegando que las filtraciones de agua
no procedían de las bocas de riego y sus cañerías, sino «de la rotura de una arteria
de conducción de agua potable del Canal de Isabel II, o sea de la anormal funcio-
nalidad de un servicio perteneciente a la Administración del Estado [y actualmente
a la CCAA de Madrid]».
Aunque no quedó acreditado con certeza si la causa de los daños era el mal es-
tado de las bocas de riego y cañerías complementarias o la rotura de la conducción
del Canal de Isabel II (pues uno de los informes aportados al expediente adminis-
trativo elaborado por el servicio de bomberos, apuntaba en esta última dirección),
la AT tomando como referencia otros informes declaró como único responsable
de los daños producidos al Ayuntamiento, por cuanto consideró que «la lesión su-
frida por el actor proviene del mal estado de los elementos integrantes de un servi-
cio municipal (las bocas de riego y las tomas de agua o cañerías complementarias
de las mismas) y, a mayor abundamiento, de la no adopción de las medidas circula-
torias necesarias para impedir que los vehículos de peso (entre ellos, el camión de
basura, es decir, el factor dinámico de otro servicio municipal, sea o no gestionado
directamente) transiten por encima de la acera bajo cuya superficie se hallan las tu-
berías o cañerías que alimentan las bocas de riego y las quebranten o aplasten, de
forma intermitente, cada pocos meses» (FD, 5.º). El TS hizo suyos estos razona-
mientos, teniendo además en cuenta que averías semejantes y causadas por igual
motivo hubieron de ser reparadas por el Ayuntamiento en distintas fechas, lo que
evidencia, no sólo el reconocimiento de su obligación de reparar esos desperfectos
(y consiguientemente de los perjuicios derivados), sino también que fueron mal
hechas.
Lo relevante al caso que nos ocupa es que no resulta significativo identificar a
la concreta Administración causante del daño, cuando concurran varios organis-
mos públicos en su producción, pues en este caso la Ley ha previsto expresamente
la responsabilidad solidaria de todas ellas. En resumidas cuentas, encontramos un
argumento legal más a favor de la indemnización de la víctima de un daño cuando
248
RAJ, n.º 1787.
no queda determinado el agente directo del mismo en el caso de concurrencia de

varios de ellos en su producción.
8.4. La cuestión de la jurisdicción competente
8.4.1. Evolución legislativa
En 1954 la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento encomendaron a

la jurisdicción contencioso-administrativa la competencia para conocer las recla-
maciones sobre los daños que a los particulares pudiera causar el funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos (arts. 128 y 141). Esta competencia fue
reafirmada en el art. 3 b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa
dos años más tarde, donde expresamente se atribuía a dicha jurisdicción «las cues-
tiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración». Sin embar-
go, unos meses después, el art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administra-
ción del Estado de 26 de julio de 1957 establece una dualidad jurisdiccional en
materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, al distinguir según
que el Estado, a través de sus autoridades, funcionarios o agentes, actúe en relacio-
nes de Derecho privado o en relaciones de Derecho público, atribuyendo la com-
petencia en el primer caso a los Tribunales del orden civil (Tribunales ordinarios
en la dicción legal). Aunque la ruptura de la unidad jurisdiccional llevada a cabo
por la referenciada norma sólo afectaba a la Administración del Estado, la juris-
dicción civil también la extendió a la Administración Local y a la Administración
Institucional.
La Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común vino a consagrar de nuevo el sistema de
unidad jurisdiccional a favor de los tribunales de lo contencioso-administrativo en
materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Con la
citada Ley quedó clara la jurisdicción exclusiva de estos tribunales en los casos en
los que la única demandada fuera la Administración. Sin embargo, cuando junto
con la Administración son demandados particulares (como pueden ser las compa-
ñías de seguros de los entes administrativos, los propios médicos y demás perso-
nal sanitario, los padres de los menores, un club deportivo o cualquier otra entidad
de carácter privado, el fabricante de los cohetes en una fiesta local, el grupo de
gente causante directo del daño, etc.), los Tribunales civiles se han venido decla-
rando hasta ahora competentes, alegando conocidos argumentos como la pros-
cripción del llamado «peregrinaje de jurisdicciones», en orden a evitar que el conoci-
miento de un asunto que ha llegado hasta la última instancia se atribuyera a otro
orden jurisdiccional distinto y el perjudicado se viera obligado a iniciar un nuevo

proceso, con el posible quebranto que ello ocasionaría al derecho constitucional a
un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE)249. Pero quizás el argumen-
to más usado por la jurisdicción civil ha sido sin duda la vis atractiva que le reconoce
el art. 9.2 de la LOPJ de 1 de julio de 1985 respecto de todas aquellas materias que
no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional, preservando así la contienda de la
causa y evitando el riesgo de fallos contradictorios cuando no sólo es demandada
la Administración pública.
Las últimas reformas legales producidas en el ámbito contencioso-adminis-
trativo han querido claramente terciar en el debate competencial que se estaba
produciendo, no sólo en la jurisdicción civil sino también en la social, y lo ha he-
cho a favor de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en to-
dos aquellos casos en los que exista la responsabilidad patrimonial de las Adminis-
traciones Públicas, incluso cuando junto con aquéllas se demanda a un sujeto
privado. En este sentido, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdic-
ción Contencioso-Administrativa atribuye expresamente al orden jurisdiccional
contencioso-administrativo la competencia del conocimiento de las cuestiones
que se susciten en relación con «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones
públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no
pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social»
[art.2.e)].
En concordancia con este cambio, se ha procedido a la modificación de la re-
dacción de ciertos artículos de la LOPJ, a través de la LO 6/1998, de 13 de julio, de
reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referidos a las previsiones compe-
tenciales de la jurisdicción contencioso-administrativa. En este sentido, el artículo
9.4 atribuye a los órganos de dicha jurisdicción «las pretensiones que se deduzcan en rela-
ción con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su ser-
vicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive». Y la
norma añade en su último inciso que: «Si a la producción del daño hubieran concurrido
sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden juris-
diccional [el contencioso-administrativo]». Por sujetos privados hay que entender,
según aclara la Exposición de Motivos de la Ley de reforma, aquellos que no están
al servicio de los poderes públicos actuantes en cada situación (como pueden ser
en el caso que nos ocupa los clubes deportivos, los grupos causantes del daño,
etc.).
249
Vid. en el caso que nos ocupa la STS de 25 de octubre de 1989.
Unos meses después la Ley 4/1999, además de modificar el art. 144 de la

LRJA-PAC, cierra esta tendencia unificadora añadiendo una nueva disposición
adicional duodécima a la Ley 30/1992, por la que se atribuye expresamente al or-
den jurisdiccional contencioso-administrativo los asuntos referentes a la respon-
sabilidad derivada de la asistencia sanitaria, quizás el ámbito más polémico en ma-
teria competencial.
Con ello parecía haberse alcanzado definitivamente la unificación jurisdiccio-
nal en materia de responsabilidad patrimonial. El único resquicio que dejaba las
nuevas normas era el supuesto de que las víctimas, empleando la acción directa del
art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, reclamaran el daño a la aseguradora de la
entidad pública o de los particulares demandados. Al ser ésta un sujeto privado
que no concurre a la producción del daño, y no siendo autoridad o personal de-
pendiente de la Administración, su caso no aparece contemplado directamente en
el art. 9.4.2.º de la LOPJ y la única jurisdicción competente sería la civil, aunque las
normas que tuvieran que aplicar los tribunales civiles serían las de la LRJA-PAC
(en cuanto establecen un criterio de imputación específico para la responsabilidad
de la Administración)250. Otros argumentos complementarios a favor de la com-
petencia de la jurisdicción civil en estos casos surgen de la acción ejercitada, basa-
da en un derecho propio y autónomo del tercero perjudicado frente a la asegura-
dora (ex art. 76 LCS), que quedaría desnaturalizada si el perjudicado se viera
obligado a demandar de forma conjunta a la Administración junto con aquélla; así
como de la naturaleza de seguro suscrito, ya que la propia Ley de Contratos del
Estado de 13 de mayo de 1995 afirmaba que esta clase de contratos tienen carácter
privado (art. 9) y se hallan sujetos a la jurisdicción civil y no a la contencioso-admi-
nistrativa251.
Estos criterios se recogen en el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia
del TS de 27 de diciembre de 2001 (del que fue Ponente el Sr. Álvarez-Cienfuegos Suá-
rez)252, que resuelve el conflicto de competencia planteado entre el Juzgado Central
de lo Contencioso-Administrativo y el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona,
en el sentido de declarar competente al orden civil, para conocer de la reclamación
250
En este sentido, DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...», cit., p.68;
ATIENZA NAVARRO, M.L., «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y la jurisdic-
ción civil», AC, 2000, n.º 28, p. 1036.
251
Así, MARTÍN GARNICA, «La acción directa frente al asegurador en supuestos de responsabilidad
de agentes públicos. Jurisdicción competente», AC, 2000, n.º 42, p. 1522-1523; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R.,
«La acción directa del perjudicado contra la aseguradora de una Administración pública: jurisdicción compe-
tente (contraste -¿o coincidencia?- entre “conceptos” e “intereses”)», La Ley, 2002-4, D-170, p.1945-1947;
HUERGO LORA, A., El seguro de responsabilidad civil de las Administraciones Públicas, Madrid, 2002, p. 160 y ss.
252
RAJ, 2002, n.º 4086; Diariomedico.com del 4 de marzo de 2002.
formulada por un ciudadano contra un ente público (RENFE) y su entidad asegura-

dora por los daños sufridos por un niño en una estación de ferrocarril. La Sala llega a
esta conclusión teniendo en cuenta, de un lado, que la compañía aseguradora code-
mandada «no comparece en el proceso por haber concurrido a la producción del da-
ño,..., sino como contratante de una póliza de seguro, contra la cual y en virtud de lo
dispuesto en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, ley 50/1980, de 8 de oc-
tubre, “El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador
para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar”...» (FD, 3.º). Y, de otro,
porque el caso planteado no tiene cabida en el art. 9.4 de la LOPJ (ya que la asegura-
dora no puede ser llamada al proceso contencioso ni a título de codemandada, ni de
coadyuvante, ni de sujeto que hubiese contribuido a la producción del daño): «...al no
estar contemplada de forma expresa, la presencia de las compañías aseguradoras en
el proceso contencioso-administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige
la responsabilidad patrimonial de una Administración pública, lo razonable, mientras
la Ley no recoja, como ha hecho con los otros sujetos concurrentes a la producción
del daño, una llamada expresa al proceso contencioso, es mantener, en este supuesto,
la tradicional y ya clásica “vis atractiva” de la jurisdicción civil, reconocida en el artí-
culo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial...De lo contrario se obligaría al perjudi-
cado a entablar dos procesos distintos, ante dos jurisdicciones diferentes, la civil para
la compañía aseguradora, y la contencioso-administrativa para la Administración. Tal
alternativa, al margen de los problemas de economía procesal, riesgo de resoluciones
no del todo acordes en ambos órdenes jurisdiccionales, provocaría una merma de las
garantías del ciudadano y, en último término, un debilitamiento de su derecho consti-
tucional a la tutela judicial efectiva» (FD, 5º)253.
Posteriormente otro Auto de la misma Sala Especial de Conflictos de Competencia, de 21 de
octubre de 2002 (cuyo Ponente fue Sr. Javier O’Callaghan Muñoz)254 reitera esta misma
doctrina ante un supuesto de hecho semejante (demanda dirigida contra RENFE y su
aseguradora por los daños sufridos por la víctima al apearse de un vagón del tren)255.
El cambio legal preciso para cerrar este resquicio abierto se ha llevado a cabo
por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de ju-
lio, del Poder Judicial (BOE de 26 de diciembre, n. 309), que establece la competencia
plena del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer todos los
supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas «cualquie-
253
Este importante Auto ha sido comentado entre otros por MIR PUIGPELAT, O., «La jurisdicción
competente en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración: una polémica que no cesa», InDret,
3/2002.
254
Publicado en Diariomedico.com el 30 de octubre de 2002.
255
Vid. el comentario realizado por GÓMEZ LIGÜERRE, C., «Dos veces en la misma piedra. Comen-
tario al Auto de la Sala especial de Conflictos de la Competencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de
2002», InDret, 1/ 2003.
ra que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demanda-
das aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la produc-
ción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad» (conforme a
la nueva redacción dada al art. 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, por la DA 14.ª de Ley citada).
A tal fin, se añade también, por parte de la misma LO 19/2003, al art. 21.1 de
la Ley 29/1998 una letra c) que considera como parte demandada a «las asegura-
doras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con
la Administración a quien aseguren» (configurando de esta forma un litisconsorcio pa-
sivo necesario que exigiría demandar a la Administración y a su aseguradora y, en
su defecto, los jueces estarían obligados a emplazar de oficio a dicha entidad ase-
guradora). Además, se da una nueva redacción al apartado 4.º del art. 9 de la LOPJ,
consistente en adicionar un nuevo inciso al párrafo 2.º y un nuevo párrafo 3.º,
conforme a los cuales a la anterior competencia de los juzgados y tribunales del
orden contencioso-administrativo se adiciona el conocimiento de las reclamacio-
nes de responsabilidad «cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de
la Administración, junto a la Administración respectiva». «También será competente este orden
jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las per-
sonas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas»256.
256
GARBERÍ LLOBREGAT [«La última reforma del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(LO 19/2003, de 23 de diciembre). Una mala nueva para las compañías aseguradoras que cubran la responsabi-
lidad patrimonial de las Administraciones públicas», AJA, 2004, n.º 623], hace notar que no estamos ante dos
nuevas categorías de sujetos legitimados en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sino que en rea-
lidad lo que se pretende en ambos casos es la intervención de las aseguradoras en los procesos administrativos
de reclamación de responsabilidad patrimonial, pero debido a un descuido o falta de diligencia del legislador, de
la redacción dada parece apreciarse otra cosa.
Así, los trámites parlamentarios de la Ley revelan que, en el inicial Proyecto de Ley Orgánica de reforma de
la LOPJ remitida por el Gobierno al Congreso, no se preveía reforma alguna del art. 9 de la LOPJ. Fue la apro-
bación de una enmienda presentada por el Grupo catalán Convergencia i Unió en el Congreso la que añadió al art.
9.4 LOPJ el siguiente párrafo «También será competencia de este orden jurisdiccional, si las demandas de responsabilidad pa-
trimonial, se dirigen además, contra las personas o entidades públicas o privadas o indirectamente responsables de aquéllas», en or-
den a solucionar el problema surgido cuando la pretensión se dirigía contra las compañías aseguradoras a fin de
lograr la unidad jurisdiccional. En el Senado se introduce una nueva enmienda, esta vez propuesta por el Grupo
Popular, que proponía incluir al final del segundo apartado del art. 9.4 LOPJ un nuevo párrafo que dice: «Igual-
mente conocerá [el orden administrativo] de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente con-
tra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva». La justificación de la referida enmienda, fi-
nalmente aprobada, era la misma que la de CiU. De manera que un propósito común ha dado lugar a la
introducción en el Congreso del actual párrafo 3.º del art. 9.4 LOPJ, mientras que en el Senado se introdujo el
actual último inciso del párrafo 2.º del art. 9.4 de la LOPJ. Otros argumentos que avalan esta interpretación son,
por un lado, la reforma de la legitimación pasiva operada por el art. 21.1 de la LJCA, referida sólo a las asegura-
doras de las Administraciones públicas (y no a los otros sujetos); y, por el otro, el análisis jurisprudencial de es-
tos últimos años.
La claridad de estas reformas no dejan lugar a dudas sobre la intención del

legislador de atribuir la competencia exclusiva y excluyente al orden jurisdiccio-
nal contencioso-administrativo para conocer de los asuntos en los que se recla-
me una indemnización frente a la Administración por el daño sufrido con oca-
sión de la prestación del servicio público, cuando junto con aquélla se demanda
a sujetos privados o a «la aseguradora de la Administración», incluso cuando
sólo se demanda a esta última. Otra cosa será que los tribunales, sobre todo civi-
les, se declaren incompetentes para el conocimiento de una materia que desde
antiguo han venido conociendo, como es la responsabilidad de la Administra-
ción257.
En líneas generales, por tanto, el itinerario procesal que puede seguir la vícti-
ma de un daño causado como consecuencia del funcionamiento de un servicio
público es el siguiente: 1) dirigir la reclamación contra la Administración respon-
sable (en vía administrativa primero y en caso de desestimación de sus pretensio-
nes ante la jurisdicción contencioso-administrativa); 2) demandar a esa Adminis-
tración y a su aseguradora (también por la vía contencioso-administrativa, previo
trámite administrativo), en el caso de que tuviera asegurada su responsabilidad.
Podría hacerlo, bien en la propia demanda o reclamación administrativa, en su de-
fecto, serán los jueces quienes estarían obligados a emplazar de oficio a dicha enti-
dad aseguradora (de acuerdo con al art.21.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa -tras la modificación
operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LO 6/
1985, de 1 de julio, del Poder Judicial-). No creemos, sin embargo, que tras las últi-
mas modificaciones legales se pueda ejercer la acción directa contra la aseguradora
exclusivamente y ante la jurisdicción civil, haciendo uso de la aplicación de las pre-
visiones contenidas en el art. 42 de la LEC relativas a las cuestiones prejudiciales
no penales y en cuya virtud los tribunales civiles podrán conocer de los asuntos
que estén atribuidos a los tribunales de lo contencioso-administrativo «[a] los solos
efectos prejudiciales». Y ello por cuanto nos parece que la voluntad del legislador es
clara en este sentido, y que si la aseguradora ha de responder del daño causado es
porque existe responsabilidad patrimonial de la Administración y ésta debe ser en-
juiciada en el orden contencioso y de acuerdo con las normas administrativas (art.
139 y ss. LRJA-PAC).
257
Vid. sobre esta cuestión DE LAS HERAS GARCÍA, M.A., «Procedimiento en reclamación por res-
ponsabilidad médica contra hospitales públicos (I). En las reclamaciones por responsabilidad civil sanitaria en
centros públicos: ¿resulta idóneo el orden contencioso-administrativo?», NJBoch, oct-nov. 2004.
8.4.2. En los casos de responsabilidad concurrente de la Administración pública y los

sujetos privados
Cuando en la producción del daño hubieran concurrido junto a la actuación

administrativa sujetos privados, el perjudicado no podrá demandar al particular
por la vía civil y a la Administración por la contencioso-administrativa, sino que el
demandante deberá deducir también frente a ellos su pretensión ante este orden
jurisdiccional (art. 9.4 de la LOPJ in fine).
La posibilidad, apuntada por algún autor, de demandar a la Administración ante
la jurisdicción contenciosa y a los sujetos particulares ante la civil, en cuanto que hubie-
ra sido preciso para excluir dicha posibilidad que el artículo 9.4 de la LOPJ, en su actual
redacción, hubiera prohibido expresamente la reclamación ante los tribunales civiles
de la indemnización debida por los particulares que concurrieron en la producción del
daño con la Administración, cosa que no ha hecho, no parece adecuada en el caso que
nos ocupa258. Y ello por cuanto en esencia estamos ante supuestos en los que no es po-
sible determinar la concreta participación de los particulares en la producción del daño
y/o la incidencia en el mismo del personal al servicio de la Administración Pública. En
orden a evitar la división de la contienda de la causa, pensamos que sería aconsejable (y
de hecho así se desprende de las disposiciones expuestas) acumular las acciones ante el
orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Lo dicho no impide, sin embargo,
que el perjudicado pueda entablar la acción de responsabilidad civil únicamente frente
al sujeto privado que ha concurrido a la producción del daño por la vía civil, desenten-
diéndose de la contencioso-administrativa.
En todo caso, creemos que resulta lamentable que el espíritu de unificación
jurisdiccional que inspira a las leyes anteriormente mencionadas no vaya acompa-
ñado de reglas procesales que contemplen expresamente las distintas vicisitudes
que se pueden producir por la concurrencia en el procedimiento de responsabili-
dad patrimonial de la Administración de sujetos privados (personas físicas o jurí-
dicas que no están al servicio de los poderes públicos actuantes en cada situación)
y que les obligaría a defender las respectivas posiciones en un previo procedimien-
to administrativo y después ante Tribunales de lo contencioso que no siempre se
hallan en todas las ciudades de nuestro país, donde residen esos particulares259.
258
En el sentido expresado, vid. DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...»,
cit., p. 65 y ss.
258
Como es bien sabido, la acción de responsabilidad ha de ejercitarse previamente y de forma directa ante la
Administración responsable del daño indemnizable a través del correspondiente procedimiento administrativo [or-
dinario o abreviado (en supuestos claros de responsabilidad)], caracterizado por la exigencia de dictamen preceptivo
La atribución del conocimiento al orden contencioso de todas aquellas cues-

tiones relativas a los daños producidos con o por ocasión del funcionamiento de
un servicio público (como es la sanidad pública, el de policía dirigido a garantizar
la seguridad ciudadana, o la enseñanza, entre otros), no debería implicar la aplica-
ción por parte de sus órganos judiciales de normas sustantivas administrativas, de-
jando a un lado preceptos de carácter civil, cuando junto a la Administración son
enjuiciados particulares, pues estos deberán responder de acuerdo con el régimen
sustantivo de responsabilidad que les sea de aplicación, como son los artículos
1.902 y siguientes del Código civil, así como lo dispuesto en otras Leyes especiales.
En definitiva se trata de reparar un daño por parte de varios sujetos responsables,
con una fuente y un fundamento común de acuerdo con los principios generales
del Derecho de daños260. Por consiguiente, la víctima que sufra un daño con oca-
sión del funcionamiento normal o anormal de un servicio público en el que haya
intervenido un grupo de personas (que no estén al servicio de la Administración)
sin que se pueda individualizar el causante directo del daño, podrá actuar contra la
Administración por la vía de la responsabilidad patrimonial y contra el grupo de
particulares por la vía del art. 1.902 del C.c. en la jurisdicción contenciosa.
259
del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente y por la posibilidad de que termine de forma
convencional, por acuerdo entre la Administración y el interesado (art. 145 LRJA-PAC y 19 del Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por RD
429/1993, de 26 de marzo –en adelante RPARP-). Constituye, en principio, la reclamación administrativa un pre-
supuesto procesal necesario para acudir después a la vía judicial. En el caso de la responsabilidad penal del personal
al servicio de las Administraciones públicas, la LRJA-PAC (art. 146) se remite a la legislación correspondiente. El
plazo para resolver los procedimientos de responsabilidad civil es de seis meses desde su inicio, pudiendo añadirse
el período extraordinario de prueba (art. 3.3 del RPARP). Si transcurre ese plazo sin haberse notificado resolución
expresa, se podrá entender desestimada la reclamación por silencio administrativo (arts. 43.1 y 142.7 LRJA-PAC y
13.3 RPARP), (sobre la tramitación del procedimiento administrativo, vid. con mayor detalle RAZQUIN LIZA-
RRAGA, J.A., «Procedimiento y jurisdicción en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración: Aná-
lisis jurisprudencial y recientes novedades legislativas», RJ, 2004, n.º 6, p. 14 y ss.).
Por otro lado, el art. 76 de la LCS reconoce a los perjudicados la acción directa frente a la aseguradora del sujeto
obligado a indemnizar. Dicha acción está concebida para ser ejercitada ante el orden civil (dada la naturaleza jurídi-
co-privada de las compañías de seguros) y obviando cualquier otro trámite preliminar. Las dificultades de concilia-
ción entre la reclamación administrativa y la acción directa son evidentes y no han pasado inadvertidas por nuestra
doctrina, que ha llegado a mantener, incluso tras la aprobación de las últimas modificaciones legislativas operadas
por la LO19/2003, que la jurisdicción civil sigue siendo competente para conocer de las demandas entabladas por
el perjudicado sólo frente a la aseguradora de la Administración (en este sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J.,
«Una mala nueva...», cit., p. 6; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Acción directa del perjudicado...», cit., p. 1946-1947;
BUSTO LAGO, J.M., «La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas», cit., p. 1604-1606; ROMERO
REY, C., «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y el contrato de seguro: una inagotable
fuente de conflictos acerca del orden jurisdiccional competente», rc, 2004, n.º 8, p.10-11).
260
A este respecto señala DÍAZ ALABART que no existe ningún problema en que un tribunal conten-
cioso-administrativo aplique normas civiles por imposición del principio de aplicación integral del Derecho
(«La responsabilidad de los centros docentes por los hechos dañosos de sus alumnos menores de edad», cit., p.
64).
A este respecto cabe señalar que en el plano de la relación de causalidad,

como señalábamos en líneas anteriores, se ha ido abriendo camino en la jurispru-
dencia el criterio de admitir la responsabilidad de la Administración aunque su ac-
tuación u omisión no haya sido la única causa concurrente del daño. Si bien esta
idea es más generalizada cuando la concausa es la acción de un tercero que cuando
en la producción del daño participa la propia víctima, máxime si el funcionamien-
to se ha considerado normal261.
Para el caso de que resulte imposible individualizar el daño que pretende ser
resarcido por la actuación de l(os) particular(es) y la Administración, se declarará
la responsabilidad solidaria de los demandados responsables, pudiendo repetir en
las relaciones internas lo que hubiera sido satisfecho por cualquiera de ellos en
concepto de indemnización frente a los otros sujetos obligados a su pago, enten-
diéndose la deuda divida en partes iguales entre los deudores solidarios262.
En suma, podemos afirmar de nuevo que no faltan pues mecanismos técni-
cos para sustituir un «responsable» identificado por un autor directo que perma-
nece anónimo.
8.5. La responsabilidad civil subsidiaria de la Administración

derivada de los delitos cometidos por el personal a su servicio
Cuando el daño se ha causado mediando conducta delictiva del funcionario o

personal al servicio de la Administración y en el desempeño de su función o cargo,
ésta asumirá de forma subsidiaria la responsabilidad civil derivada del acto delictivo
(art. 121 CP)263, correspondiendo a los órganos del orden jurisdiccional penal de-
clarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en estos casos (art.
261
Vid. aquí, NIETO, «La relación de causalidad en la responsabilidad administrativa: doctrina jurispru-
dencial», REDA, 1986, n. 51, p. 427 y ss.; BLASCO ESTEVE, «La relación de causalidad en materia de respon-
sabilidad patrimonial de la Administración en la jurisprudencia reciente», REDA, 1987, n. 53, p. 99 y ss.
262
Así, DE AHUMADA RAMOS, F.J., La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Ele-
mentos estructurales: lesión de derechos y nexo causal entre la lesión y el funcionamiento de los servicios públicos, Navarra, 2000, p.
303-304; BUSTO LAGO, J.M., «La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas», cit., p. 1555.
263
De acuerdo con el art. 121 del CP: «El Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y
demás Entes Públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los de-
litos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus
cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confia-
dos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible con-
forme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios pú-
blicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsi-
diario».
146.1. LRJA-PAC), de acuerdo con las previsiones contenidas en los arts. 109 a
122 del CP (como viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia)264. La re-
gla del art. 121 del CP supone, por tanto, una excepción al régimen general de res-
ponsabilidad directa de la Administración por los daños causados por sus funcio-
narios, pues implica que del daño causado responde personal y directamente su
autor material –personal al servicio de la Administración- y sólo subsidiariamente
-cuando el responsable principal es insolvente- el Estado.
Esta regla, sin embargo, no ha impedido que en determinadas ocasiones se
haya buscado la responsabilidad penal de algún funcionario o empleado público
con el fin de obtener una indemnización por parte del Estado, como responsable
civil subsidiario, en supuestos de autoría incierta que se han producido con motivo
de alguna tragedia de importantes dimensiones, como el conocido caso del aceite
de colza desnaturalizado; el incendio de la «Discoteca Alcalá 20» (STS, Sala 2.ª, de
17 de julio de 1995)265; o las inundaciones producidas por la rotura de la presa de
«Tous» (STS, Sala 2.ª, de 15 de abril de 1997)266, que terminaron con la condena pe-
nal de varias personas, algunas de ellas funcionarios y por esa vía entró en funcio-
namiento la responsabilidad subsidiaria del Estado.
La declaración en los casos mencionados de la responsabilidad civil subsidia-
ria del Estado ante delitos leves o simples faltas cometidas por sus funcionarios,
nos sitúa ante una de las dudas que surge en torno a la interpretación del art. 121
del CP de 1995. De acuerdo con su tenor literal, la responsabilidad de las Adminis-
traciones Públicas existirá de forma subsidiaria cuando su personal dependiente y
autoridades sean «responsables de los delitos dolosos o culposos», pero no hace mención a
las faltas. Nuestro Tribunal Supremo, sin embargo, ha interpretado que la comisión
de simples faltas, aunque no se contemplen de acuerdo con la literalidad del pre-
cepto, «no implican necesariamente su exclusión a efectos de responsabilidad civil
subsidiaria por tales infracciones criminales leves», pues el vocablo «delito» ha de
entenderse como sinónimo de «infracción criminal» (como hace el CP vigente en
otros varios preceptos –arts. 130, n. 4.º y 5.º en relación con el 639; y 80.4 y 86-),
264
Si hubiera reserva de acciones civiles (arts. 109.2 CP: «El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la
responsabilidad civil ante la Jurisdicción civil» y 112 LECrim), la cuestión de la responsabilidad civil al servicio de la
Administración se complica. Por un lado, de seguro que el orden civil se seguiría declarando competente para
conocer estos casos, como lo ha venido haciendo hasta ahora, aunque la única jurisdicción competente, de
acuerdo con la voluntas legis, sea la contenciosa-administrativa [arts. 2.e) LJCA y 9.4 LOPJ]. Bajo nuestro punto
de vista, entender que la jurisdicción civil es competente en estos asuntos puede llevar a una clara instrumentali-
zación de la vía penal para eludir la jurisdicción contencioso-administrativa.
265
RAJ, n.º 6827.
266
RAJ, n.º 2986.
partiendo de la naturaleza civil de la norma, que es susceptible de aplicación analó-

gica ex art. 4.2 del C.c.267. Por otro lado, como se ha señalado por algún autor, las
faltas deberían ser asumidas de forma subsidiaria por el Estado, en virtud de lo dis-
puesto en el art. 106.2 de la CE que establece el derecho de los particulares a ser in-
demnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
siempre que esa lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de
un servicio público268.
Hay que señalar también que la responsabilidad civil subsidiaria de la Admi-
nistración por el personal a su servicio se entiende «sin perjuicio de la responsabilidad pa-
trimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las
normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad in-
demnizatoria» (art. 121 CP). El perjudicado por tanto, tiene abiertas dos vías de acce-
so a la compensación del daño sufrido: la penal, que puede llevar a la declaración de
responsabilidad civil subsidiaria a cargo del Estado y la administrativa. Esta segun-
da vía se caracteriza porque en ella la responsabilidad de la Administración es direc-
ta y objetiva, y se sustancia de acuerdo con las normas administrativas, debido al in-
negable deber de la Administración de indemnizar en estos casos, sin ampararse en
un procedimiento penal abierto contra uno de sus funcionarios269. La disposición
267
STS (Sala 2.ª) de 11 de enero de 1997 (RAJ, n.º 1128) –FD, 7.º-, citada a su vez por la STS de 26 de
septiembre de 1997 (RAJ, n.º 6366), relativa al caso del envenenamiento por aceite de colza, donde la Sala reco-
ge obiter dicta dichos razonamientos ante el recurso planteado por el Abogado del Estado (ya que el TS casó la
sentencia de la AN en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de delito y no de simple falta).
Postura asumida también por algunos autores como SOTO NIETO, F., «La responsabilidad civil subsidia-
ria del Estado y entes públicos en general (artículo 121 del Código Penal)», La Ley, 1996-I, D-30 p. 1660; MON-
TÉS PENADÉS, V., «Comentario al art. 121 del CP», Comentarios al Código Penal de 1995, coord. por T.S. Vives
Antón, Valencia, 1996, vol. I, p. 645-646; DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...»,
cit., p. 71-72; y ROCA GUILLAMÓN, J., «La responsabilidad del Estado y de las Administraciones Públicas
por los delitos...», cit., p. 522-526, entre otros.
Para otros, en cambio, se trata de una omisión intencionada por parte del legislador, debido a que los jueces
tenderían sino a condenar penalmente a un funcionario por la comisión de una falta al objeto de obtener una in-
demnización por parte del Estado. Dicha intención resulta del estudio de la tramitación parlamentaria del art.
121 del CP y, por tanto, no procede la aplicación de la citada norma cuando se produzca una conducta del agen-
te tipificada como falta. Así, PANTALEÓN PRIETO, F., «Responsabilidad patrimonial de las Administracio-
nes Públicas: Sobre la jurisdicción competente», REDA, 1996, n.º 91, p. 406 y nota n. 4; YZQUIERDO TOL-
SADA, M., Aspectos civiles..., cit., p. 316 y 317; Id., Sistema de responsabilidad civil..., cit., p. 285.
268
En este sentido, ROCA GUILLAMÓN, J., ibid., p. 525.
269
Como señala HERRERO DE EGAÑA, J.M., op. cit., p. 19, lo que se pretende con el ofrecimiento de
esta vía alternativa es que el perjudicado exija la responsabilidad patrimonial frente a la Administración Pública
en el procedimiento administrativo, pues de no seguir este camino sugerido se encontrará, además de las dificul-
tades de todo proceso penal, con la transformación de la responsabilidad de la Administración Pública, que ya
no será directa sino subsidiaria. De manera que para obtener la indemnización pretendida deberá de pasar por la
condena penal y el agotamiento de los bienes del funcionario.
concuerda además con el art. 146.2 de la LRJA-PAC, que independiza la exigen-

cia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Pú-
blicas de los procedimientos administrativos de reconocimiento de responsabi-
lidad patrimonial, hasta el punto de no suspender los procedimientos de
responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la fijación de los hechos
que se haga en la vía penal sea necesaria para la determinación de la responsabi-
lidad patrimonial. Aun siendo posible ejercitar la pretensión de responsabilidad
civil en ambos ordenes jurisdiccionales, está claro que en ningún caso la recla-
mación indemnizatoria podrá suponer una doble compensación, debiendo des-
contarse la cantidad abonada de la finalmente concedida al perjudicado en cual-
quiera de los procedimientos.
Por último, el segundo párrafo del art. 121 CP establece un litisconsorcio pasi-
vo necesario entre el funcionario o dependiente de la Administración demandado
penalmente y la Administración frente a la que se dirige la responsabilidad civil
subsidiaria en el orden penal. Ello implica que desde el mismo momento que el
responsable civil subsidiario aparece recogido en las actuaciones procesales
debe ser llamado al proceso, en orden a hacer sus alegaciones y defensa en el
procedimiento.
9. LOS FONDOS DE GARANTÍA Y LAS AYUDAS ESTATALES COMO

MECANISMO DE PROTECCIÓN FRENTE A LA VÍCTIMA DEL
DAÑO ANÓNIMO
Para ciertas categorías de daños, la ley ha previsto especialmente un mecanis-

mo de compensación que juega cuando el autor del daño es desconocido. Esta es
en particular una de las funciones esenciales de los fondos de garantía, que indem-
nizan los daños causados por responsables anónimos, insolventes o no asegura-
dos y en algunas ocasiones también funcionan ante la insuficiencia de cobertura
contratada.
Los fondos de garantía, al igual que los seguros, responden a la idea de que
ciertos riesgos no deben de ser dejados a cargo de los individuos perjudicados,
pues es necesario absorberlos en comunidad. Su existencia, necesaria muchas ve-
ces, no se puede confundir con la coexistencia de un sistema de responsabilidad
civil extracontractual aplicable a los supuestos de daños causados por miembro
indeterminado de un grupo, en cuanto que tienen finalidades distintas. Los fon-
dos de garantía lo que pretenden en realidad es ayudar a los que están en una situa-
ción de necesidad por los efectos de determinados eventos lesivos, que bien son
muy frecuentes y de consecuencias dañosas muy graves o bien merecen una espe-
cial reacción de solidaridad con las víctimas270. Mientras que el sistema de respon-
sabilidad extracontractual cumple una función indemnizatoria del daño por parte
del o de los sujetos responsables del mismo.
Por otro lado, nuestro legislador tiene establecido ciertos mecanismos de
compensación, a través de una ayudas públicas, como respuesta a graves proble-
mas a los que un Estado social debe hacer frente, como son los casos de las vícti-
mas del terrorismo o de las personas contagiadas por el virus VIH y VHC, antes
del establecimiento de la obligatoriedad de las pruebas de detección de los citados
virus en la sangre humana. Estos mecanismos se relacionan de forma diferente
con las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad civil, de tal manera que en
algunos casos se complementan y en otros se presentan de forma alternativa. Sea
como fuere, el establecimiento de estas ayudas pretende evitar dejar sola a la vícti-
ma frente al daño sufrido, cuando difícilmente podría hacer efectiva una indemni-
zación ejecutando la sentencia favorable de responsabilidad civil, ya sea por impo-
sibilidad de dirigirse contra el causante del daño, ya sea por su insolvencia y,
además, revela el constante crecimiento del papel del Estado en las relaciones de
responsabilidad civil.

causados por vehículos desconocidos
El Consorcio de Compensación de Seguros nació en 1954 para paliar la sinies-

tralidad extraordinaria de la Guerra Civil española. Es una entidad pública empre-
sarial, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, sometida al De-
recho privado, que se nutre fundamentalmente de las aportaciones públicas
realizadas vía presupuestos generales del Estado y de los fondos privados proce-
dentes de las aseguradoras -a través de recargos sobre primas esencialmente- (de
acuerdo con lo previsto en el RD Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que
se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación
de Seguros). Entre sus funciones más relevantes, desde el punto de vista del volu-
men de litigiosidad, destacan en la actualidad las relacionadas con los daños causa-
dos por vehículos. El Consorcio de Compensación puede actuar en relación con el
seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehí-
culos a motor, bien como fondo de garantía (asumiendo la cobertura de los daños
causados por vehículos no identificados, no asegurados, robados o asegurados por
compañías sujetas a procedimientos concursales); o bien como asegurador (asegu-
270
PANTALEÓN, «Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual», cit. p. 454.
rando vehículos oficiales u otros que hayan sido rechazados por las entidades ase-
guradoras privadas) 271.
Como fondo de garantía, nos centraremos en su función de indemnizar den-
tro del ámbito nacional y hasta el límite cuantitativo del seguro obligatorio «a quie-
nes hubieran sufrido daños en sus personas, por siniestros ocurridos en España, en aquellos casos
en que el vehículo causante sea desconocido» [art. 11.1.a) del RD Legislativo 8/2004, de 29
de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabili-
dad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (BOE de 5 de noviembre
de 2004, n. 267), a partir de ahora LRCSVM]. Su antecedente en este campo co-
rresponde al Fondo Nacional de Garantía de Riesgos de la Circulación, creado
por la Ley de 24 de diciembre de 1962, sobre Uso y Circulación de vehículos a Mo-
tor, que debía «cubrir la responsabilidad de los conductores de vehículos... en los casos en los
que el vehículo o el conductor sean desconocidos» (art. 45 de la citada Ley de Uso y Circula-
ción de Vehículos de Motor).
En estos casos, el perjudicado tiene una acción directa contra el Consorcio
para reclamar los daños personales sufridos por vehículos desconocidos (arts. 76 de
la LCS y 11.3 de la LRCSCVM), pudiendo este organismo repetir con posterio-
ridad contra los terceros responsables del daño272. La razón de excluir los daños
materiales de la cobertura del Consorcio reside en la necesidad de evitar fraudes,
como indica la Exposición de Motivos de la Segunda Directiva del Consejo de
30 de diciembre de 1983 (84/5/CEE), relativa a la aproximación de las legisla-
ciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil. Estos
fraudes se podrían producir cuando los propietarios que sufren daños en sus ve-
hículos por causas a ellos imputables reclamen al Consorcio, alegando que los
mismos fueron ocasionados por un vehículo desconocido. En cuanto al alcance
de la cobertura de los daños personales, el Consorcio se ajustará al sistema de
baremos que figura en el anexo de la LRCSCVM. En virtud de su aplicación,
esta entidad cubriría tanto los daños corporales en sentido estricto (incluyendo
dentro de los mismos a los morales), como los patrimoniales que hayan sido
271
BARRERO RODRÍGUEZ, E., El Consorcio de Compensación de Seguros, Valencia, 2000, p. 146 y ss.; y
398 y ss.
272
Vid. aquí, GAYO LAFUENTE, J.L./ESTELLA LÓPEZ, A., El Consorcio de Compensación de Seguros y
la responsabilidad civil de la circulación, Granada, 1997, p. 28 y ss.
Como se desprende del Estatuto del Consorcio, la jurisdicción competente para el ejercicio directo de las
acciones contra el Consorcio es la civil, pues de acuerdo con su artículo 21 del RD Legislativo 7/2004: «Sin per-
juicio de lo establecido en el artículo 20, para el ejercicio de acciones civiles contra el Consorcio no será precisa la reclamación previa en vía
administrativa ni le serán aplicables las normas contenidas en los artículos 7.3, 10.2, 15, 16, 21, 23 y 24 de la Ley 47/2003, de 26
de noviembre, General Presupuestaria».
consecuencia directa de aquellos (como los ingresos que se han dejado de obte-
ner o lucro cesante)273.
La regulación introducida por la Disposición Adicional Octava de la Ley
30/1995 de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados eliminó en su día la
referencia al conductor desconocido que se establecía en la anterior redacción
de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, condicionando la inter-
vención del Consorcio al solo caso en el que el vehículo no sea conocido y la producción
del daño tenga lugar en España. Por tanto, si el vehículo causante del daño es un ve-
hículo identificado con conductor desconocido responderá la compañía asegu-
radora, a menos que dicho vehículo no se halle asegurado o haya sido robado [en
cuyo caso responde el Consorcio en los términos del art. 11.1. b) y c) LRCS-
CVM].
A este respecto, la jurisprudencia del TS ha señalado con carácter general que
no todo siniestro en el que eventualmente hubiera intervenido la presencia de un
vehículo desconocido debe llevar como corolario la responsabilidad indemnizato-
ria del Consorcio de Compensación de Seguros, sino que la intervención del vehículo
desconocido ha de haber tenido una influencia decisiva o eficiente en la producción del evento
dañoso y ello resulte indudablemente acreditado274.
La participación decisiva de un vehículo desconocido en la producción del
daño constituye un hecho constitutivo de la pretensión del demandante que de-
berá ser probada por éste. En este sentido, puede ser suficiente el atestado de la
policía donde se contengan datos sobre la intervención del vehículo anónimo,
acompañados por la declaración del propio perjudicado. Sin embargo, existe un
grupo de casos donde resulta especialmente difícil probar la intervención de un
vehículo desconocido en la causación del daño. Estos se producen cuando no
existe una colisión directa, sino que el daño es fruto de la conducta imprudente
de un conductor cuyo vehículo no ha podido ser identificado y que ha provocado
que la reacción de otro conductor sea la causa última de la colisión. Es aquí preci-
samente donde el juez, atendiendo a los elementos del caso, deberá apreciar el de-
recho indemnizatorio de la víctima frente al Consorcio en virtud del principio de
273
REGLERO CAMPOS, L.F., «Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de mo-
tor», Tratado de Responsabilidad Civil, coord. por el mismo autor, 2.ª ed., Navarra, 2003, p. 914.
274
STS de 7 de mayo de 1993 (RAJ, n.º 3448). Los hechos del caso se refieren a un accidente de circula-
ción producido por la existencia de hielo en el firme de una autopista. Se estimó la responsabilidad de la empre-
sa concesionaria al haberse demostrado que no existía en el momento del accidente señalización alguna al res-
pecto. La intervención de un vehículo desconocido, que aparece a través de una vaga referencia del
demandante, sin apoyadura de prueba alguna, no implica –según la Sala- que proceda llamar al pleito también al
Consorcio de Compensación de Seguros.
resarcimiento del daño y de la propia función que corresponde a esta entidad pú-
blica275.
Con motivo de la adaptación de nuestra legislación a la Directiva 2000/26/
CE, de 16 de mayo, por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Re-
forma del Sistema Financiero, se han asignado nuevas funciones al Consorcio de
Compensación de Seguros en este ámbito de reparación de daños por vehículos
desconocidos. Así según la nueva redacción del art. 29 de la LRCSCVM, cuando
un residente en España sufra daños como consecuencia de un accidente de circu-
lación acaecido en territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Eu-
ropeo o adherido al sistema de Carta Verde, y no fuera posible identificar al vehí-
culo o a la entidad aseguradora, el perjudicado podrá solicitar la indemnización de
los perjuicios causados a la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles
(Ofesauto), en su calidad de organismo de indemnización, por los límites estable-
cidos para el seguro obligatorio por la legislación del país en que acaeció el sinies-
tro. Una vez pagada la indemnización, Ofesauto pasará a ser acreedor y podrá re-
petir del fondo de garantía del Estado miembro en el haya ocurrido el accidente
(en el caso de que no pueda identificarse el vehículo).
En reciprocidad, nuestro Consorcio de Compensación deberá de rembolsar
las indemnizaciones satisfechas a los perjudicados residentes en otros Estados del
Espacio Económico Europeo por los organismos de indemnización correspon-
dientes, cuando el accidente haya ocurrido en España, en el caso de que no pueda
identificarse el vehículo causante del daño [art. 11.1. f).2.º de la LRCSCVM].

causados por motines y tumultos populares
Dentro de las funciones del Consorcio de Compensación de Seguros se en-

cuentra la cobertura de los riesgos extraordinarios, en particular los daños causa-
dos en motines y tumultos populares [art. 6.1.b) del RD Legislativo 7/2004, de 29
de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto legal del Consor-
cio de Compensación de Seguros].
La cobertura de los riesgos extraordinarios sobre las personas y los bienes en-
comendada al Consorcio requiere, conforme a la regulación legal vigente, la exis-
tencia de un seguro contratado por el perjudicado que reúna las condiciones esta-
275
En este sentido, MORENO VELASCO, V., «La responsabilidad del Consorcio de Compensación de
Seguros por daños producidos en hechos de la circulación por vehículo desconocido. La prueba», La Ley, 2004-
2, D-96, p. 1913.
blecidas en la ley y en la normativa reglamentaria. Serán indemnizables por parte

del Consorcio, en los términos y límites establecidos reglamentariamente, los da-
ños directos en las personas y los bienes, así como la pérdida de los beneficios de-
rivados de riesgos extraordinarios como los ocasionados violentamente como
consecuencia de un motín o tumulto popular (art. 1 del RD 300/2004, de 20 de fe-
brero, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios -
BOE de 24 de febrero, n. 47-).276
De acuerdo con el art. 2.1.j) de citado Real Decreto, que sigue en este pun-
to a la anterior regulación contenida en el art. 4 del RD 2022/1986, de 29 de
agosto, a efectos de la cobertura de riesgos extraordinarios se considera motín
«todo movimiento acompañado de violencia dirigido contra la autoridad para obtener satisfac-
ción de ciertas reivindicaciones de orden político, económico o social, siempre que el hecho no
tuviese carácter terrorista o fuese considerado tumulto popular». Se considera tumulto
popular, «toda actuación en grupo y con la finalidad de atentar contra la paz pública que
produzca una alteración del orden, causando lesiones a las personas o daños a las propieda-
des, siempre que el hecho no fuese de carácter terrorista o fuese considerado un motín» (art.
2.1.k). En resumidas cuentas, se trata de actuaciones caracterizadas por un do-
ble elemento definidor: uno, de carácter subjetivo, que es una muchedumbre
indeterminada, una masa incontrolada; y otro, de naturaleza intencional, pues
debe existir un propósito desestabilizador de tales actuaciones, cifrado bien en
el intento de alteración del orden público mediante el recurso a la violencia (tu-
multo popular), bien en la presión para obtener ciertas reivindicaciones de or-
den político-social (motín)277.
Varias han sido las sentencias del Tribunal Supremo donde se declara la obli-
gación de indemnizar del Consorcio por motines y tumultos populares. Entre ellas
se encuentra la sentencia de la Sala 1.ª de 22 de noviembre de 2000278. Los hechos de los
que trae causa este pleito se produjeron en la noche del 4 al 5 de noviembre de
1991, cuando un amplio gentío o muchedumbre identificada con las peticiones so-
cio-económicas que planteaban los trabajadores de la empresa «Golf P., S.A.», pro-
dujeron cuantiosos daños en la residencia de recreo del directivo de dicha empresa.
El TS consideró que el Consorcio es el que debe de atender este tipo de daños. Un
caso similar lo encontramos en la sentencia de la misma Sala, de 18 de junio de 1993279.
276
De acuerdo con la anterior regulación (RD 2022/1986, de 29 de agosto, que aprueba el Reglamento
de Riesgos Extraordinarios sobre las Personas y los Bienes -BOE, de 1 de octubre, n. 235-), sólo eran indemni-
zables los daños directos en las personas y los bienes, no así las pérdidas.
277
En similar sentido, BARRERO RODRÍGUEZ, E., op. cit., p. 196.
278
El Derecho BD 2000/38873.
279
La base fáctica de la demanda se produce como consecuencia de dos incendios,

ocurridos los días 17 de abril de 1985 y el 25 del mismo mes en propiedades de la
entidad «Ferrocarriles V., S.A.», causados por trabajadores pertenecientes a una
empresa de Basauri, que se manifestaban en protesta de los planes de reestructura-
ción del sector de electrodomésticos de la línea blanca; movilizaciones que origina-
ron en la región incendios, cortes de tráfico, barricadas, ocupación de la Delega-
ción de Trabajo, etc.
Esta sentencia tomó como referencia una anterior sentencia, también de la Sala
1.º, de 7 de mayo de 1993280. Los hechos ocurridos el día 21 de mayo de 1986, causa
directa de los daños que se reclaman al Consorcio, tuvieron lugar con motivo de
una huelga de estibadores, que invadiendo la zona portuaria de Villanueva y la
Geltrú, procedieron tumultuariamente a prender fuego a las mercancías allí de-
positadas. Hechos que fueron calificados por el Gobierno Civil de Barcelona
como derivados de conflictos socio-laborales y que por su carácter tumultuario e
incontrolado y al margen del legítimo derecho de huelga, debía ser incluido en la
definición del tumulto popular que recoge el art. 4 del Reglamento de 1986, «pues
ningún derecho constitucional puede amparar o encubrir actuaciones vandáli-
cas»281.
Los daños causados por actuaciones tumultuarias producidas en el curso de
reuniones y manifestaciones llevadas a cabo conforme a lo dispuesto en la LO 9/
1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión, así como durante el
transcurso de huelgas legales, están excluidos de la cobertura ofrecida por el
Consorcio de Compensación, salvo que tales actuaciones pudieran ser calificadas
como acontecimientos extraordinarios conforme a la normativa reguladora del
Consorcio [arts. 6.h) del RD 300/2004 y 6.3.h) del Estatuto Legal del Consor-
cio].
9.3. Resarcimientos y ayudas a las víctimas del terrorismo
La especial sensibilidad que existe en nuestro país en relación con los delitos
de terrorismo ha supuesto que las víctimas de los mismos hayan sido contempla-
das desde hace años por el Estado como sujetos con derecho a ser resarcidos
cuando han sufrido daños en los que no es posible determinar qué personas con-
280
281
Vid. también la STS (Sala 1.ª) de 5 de febrero de 1991 (El Derecho BD 1991/1136). La Sala considera
procedente la reclamación de cantidad realizada al Consorcio de Compensación, por la mercantil propietaria de
unos autobuses que habían sido incendiados de forma intencionada en el curso de unos incidentes y disturbios,
de clara significación político-social, protagonizados por grupos de trabajadores que protestaban contra la re-
conversión de algunos sectores industriales.
cretas cometieron el atentado282. La protección del Estado se extiende igualmente

a los casos de autores materiales conocidos, en la medida en que resulta relativa-
mente frecuente que éstos se amparen casi siempre en una situación de insolven-
cia y la organización terrorista a la que pertenecen carezca de personalidad jurídi-
ca, por lo que resulta vana cualquier pretensión de obtener resarcimiento por otra
vía.
9.3.1. Normativa ordinaria: el RD 288/2003, de 7 de marzo, que aprueba el

Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo
El sistema público español de resarcimiento por los daños producidos por

actos de terrorismo viene integrado, en primer lugar, por el RD 288/2003, de 7 de
marzo, que aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de de-
litos de terrorismo (BOE de 17 de marzo, n. 65), sustituyendo al anterior RD
1211/1997, de 18 de julio, sobre la misma materia. De acuerdo con su artículo 1:
«Serán resarcibles por el Estado, con el alcance y condiciones previstas en este reglamento, los da-
ños corporales, los gastos en razón de tratamiento médico y los daños materiales causados como
consecuencia o con ocasión de delitos de terrorismo cometidos tanto por bandas armadas y elemen-
tos terroristas como por persona o personas que alteren gravemente la paz y seguridad ciudadana,
a quienes no fueran responsables de dichas actividades delictivas». Para ser beneficiario de
estas ayudas tan sólo se precisa demostrar que el daño causado se debe a las activi-
dades delictivas mencionadas.
Los resarcimientos por daños regulados en este reglamento, a excepción de
los corporales, tienen carácter subsidiario respecto de los establecidos para los
mismos supuestos por cualquier otro organismo público o los derivados de con-
tratos de seguros. En estos casos se resarcirán aquellas cantidades que pudieran
282
Como recoge la Exposición de Motivos del RD 288/2003, de 7 de marzo, que aprueba el Reglamento
de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo, el conjunto de medidas a favor de las víctimas
del terrorismo comenzó en 1979, con el RD-ley 3/1979, de 26 de enero, de Protección de la Seguridad Ciudada-
na, cuyo artículo 7 declaró, por primera vez, indemnizables los daños sufridos a consecuencia del fenómeno te-
rrorista, precepto que fue desarrollado reglamentariamente por el RD 484/1982, de 5 de marzo. El citado RD
vino así a integrar en el Presupuesto del Estado las ayudas a las víctimas promovidas desde 1975 por la propia
sociedad civil, a través de una suscripción popular, posibilitando reforzarlas económicamente y reglar la norma-
tiva para su otorgamiento.
En un primer momento las ayudas se limitaron a los casos de fallecimiento y lesiones corporales, pero pau-
latinamente la regulación legal y reglamentaria sobre la materia ha ido ampliando el marco de cobertura del sis-
tema asistencial a los daños materiales derivados del terrorismo (incluyendo los daños causados a las viviendas
de personas físicas o los producidos en establecimientos mercantiles e industriales, sedes de partidos políticos,
sindicatos, elementos no esenciales de las viviendas habituales, vehículos particulares e incluso a los experimen-
tados en viviendas no habituales).
resultar de la diferencia entre lo abonado por dichas Administraciones públicas o

entidades de seguro y la valoración oficial efectuada (art. 3 y 23)283. Ciertas Comu-
nidades Autónomas al amparo de sus competencias legislativas han previsto tam-
bién mecanismos de complemento de las ayudas estatales para los actos terroristas
que se perpetren en el ámbito de su respectiva comunidad, produciendo de esta
forma una situación discriminatoria respecto de aquellos otros ciudadanos que no
se pueden beneficiar de dichas ayudas autonómicas284.
En cuanto a la naturaleza que tienen las normas sobre ayudas y resarcimientos a las vícti-
mas de terrorismo se ha afirmado que constituyen un tertium genus a caballo entre la
responsabilidad extracontractual de la Administración y la Seguridad Social, por
cuanto tienen notas comunes con uno y con otro tipo normas. Por un lado, actúan
ante la producción de un acto ilícito dañoso, con independencia de que exista ningu-
na cotización o relación previa que justifique su pago, lo cual las acercaría a las nor-
mas relativas a la responsabilidad extracontractual, pero la forma de determinar el im-
porte del resarcimiento, así como los sujetos beneficiados, parecen acercar el sistema
al régimen de la Seguridad Social285. Lo que está claro es que no son debidas porque la
Administración sea responsable del daño producido por el atentado al concurrir una
culpa in vigilando estatal y tampoco como consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de un servicio público (art. 139 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común)286. Precisa-
283
Dentro de las compensaciones de pérdidas derivadas de acontecimientos extraordinarios a cargo del
Consorcio de Compensación de Seguros, se encuentran las pérdidas por actos de terrorismo [art. 1 b) del RD
300/2004]. A este respecto, no existiría ningún problema en que quien ha sufrido daños corporales con ocasión
de un acto terrorista reciba tanto la indemnización del Consorcio como el resarcimiento estatal. No obstante, a
nivel de daños materiales, las ayudas estatales previstas en el RD 88/2003, de 7 de marzo, tendrán un carácter
subsidiario y por la diferencia.
284
En este sentido podemos citar la Ley 1/2004, de 24 de mayo, de la Generalitat, de Ayudas a las Vícti-
mas del Terrorismo (DOGV, de 27 de mayo de 2004) que, para los actos terroristas que se perpetren en la Co-
munidad Valenciana, concede una indemnización por daños físicos o psíquicos a las víctimas o en caso de falle-
cimiento a sus familiares más allegados. La cuantía de esta ayuda consiste, de acuerdo con el art. 12 de la Ley, en
el incremento del 30% sobre las indemnizaciones y compensaciones solicitadas y concedidas por la Administra-
ción General del Estado para los supuestos previstos. Si la solicitud presentada a la Administración estatal no
fuera atendida, la administración de la Generalitat puede hacer efectivas las ayudas solicitadas en el ámbito esta-
tal e incrementarlas igualmente en un 30%.
285
En este sentido, DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad estatal por los actos de bandas armadas y
terroristas», ADC, 1990, p. 468.
286
En el mismo sentido, DOMÍNGUEZ LUIS («Responsabilidad patrimonial y acción terrorista: con-
currencia de nexo causal por inactividad de la Administración», REDA, 1996, n.º 90, p. 292-293), señala que la
cadena causal necesaria para atribuir responsabilidad a la Administración por el funcionamiento de un servicio
público (dirigido a proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana), se
rompe cuando no es la Administración, sino un tercero –el terrorista- el causante directo del daño, a él única y
exclusivamente imputable.
mente, porque no existe ninguna gestión pública razonable que pueda evitar la
producción de un cierto número de aquellos eventos dañosos existen, atendiendo
a principios de solidaridad y de justicia distributiva, estas ayudas.
A esta cuestión que nos ocupa se refirió la STS (Sala 4.ª) de 3 de junio de 1985287,
dictada en reclamación formulada por «Ediciones A. S.A.» para que el Estado le in-
demnice los daños y perjuicios sufridos por dicha mercantil, como consecuencia
de la explosión de un artefacto en un edificio de su propiedad en Barcelona, donde
se editaba la revista «El Papus». La Sala argumentó en contra de la responsabilidad
patrimonial del Estado que: «no puede confundirse la responsabilidad patrimonial
del Estado que es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos con
la indemnización de daños y perjuicios sufridos por una persona por la realización
de una conducta delictiva, aunque se trate de un acto terrorista, pues en este caso la
indemnización debida recae sobre la persona criminalmente responsable y no so-
bre toda la comunidad, salvo que el Estado por razones de solidaridad con las víc-
timas decida, mediante una disposición con rango suficiente, asumir en todo o en
parte la expresada indemnización» (6.º Considerando).
En igual sentido, como señala la STS (Sala 3.ª) de 28 de septiembre de 2000 288, que
resuelve la reclamación de un transportista extranjero por los daños sufridos por
su vehículo como consecuencia de un atentado terrorista en las dependencias del
Servicio Fiscal de Aduanas del puerto de Barcelona: «No se oculta a esta Sala los
avances que desde el punto de vista jurisprudencial se han venido produciendo en
cuanto a no estimar necesario el carácter exclusivo y directo de la relación entre el
funcionamiento de la Administración y sus servicios y el resultado dañoso produ-
cido, de tal manera que la intervención de terceros no exime sin más de responsa-
bilidad a la Administración, pero ello no implica en modo alguno que el Estado
deba constituirse en asegurador de los resultados dañosos de toda actividad delicti-
va, ya que ésta cuando se produce y no concurre un funcionamiento anormal de la
Administración rompe el nexo causal exigible para que pueda hablarse de respon-
sabilidad patrimonial del Estado».
No obstante, cuando el acto terrorista se puede derivar de una acción o de la
pasividad de la Administración Pública al no adoptar las medidas adecuadas para
eludir la efectividad de la acción terrorista; o para aminorar el alcance de los daños
provocados por ésta, nacerá la responsabilidad patrimonial de aquella. Es perfec-
tamente aplicable en estos supuestos la regla de la compatibilidad de prestaciones
derivadas del RD 288/2003 y una posible indemnización de daños, por cuanto «la
primera se concede, con carácter general, a todas las víctimas de bandas armadas y
287
RAJ, n.º 3202.
288
RAJ, n.º 8024.
elementos terroristas, no en virtud de un reconocimiento de una responsabilidad

del Estado derivada del mal funcionamiento de sus servicios, sino como una me-
dida de política criminal para la protección de tales víctimas, que se funda... en ob-
vias razones éticas y de justicia de socorrerlas y como muestra de un deber de soli-
daridad de la sociedad con las víctimas del terrorismo, al tratarse de una prestación
del Estado de naturaleza principal y no subordinada al funcionamiento de los ser-
vicios públicos» (STS -Sala 3.ª- de 27 de marzo de 1998)289.
9.3.2. Normativa extraordinaria: la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad

con las víctimas del terrorismo y su reglamento de ejecución
La idea de la solidaridad con las víctimas del terrorismo que lleva al Estado a
hacer frente a este tipo de daños queda claramente reflejada en la normativa ex-
traordinaria integrada por la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las
víctimas del terrorismo (BOE de 9 de octubre, n. 242)290. Dicha Ley atribuye al
Estado el deber de pagar las indemnizaciones que corresponden o pudieran co-
289
RAJ, n.º 2942. La Sala 3.ª del TS, confirmando la sentencia dictada por la AN, en relación con el aten-
tado llevado a cabo mediante carta-bomba contra el Comisario de la Expo 92 (Sr. Olivencia Ruiz) y que causó
graves lesiones a su secretaria, hace derivar la responsabilidad administrativa de la pasividad de la Administra-
ción al no tener instalados los equipos técnicos de seguridad adecuados de detección de explosivos que hubie-
ran podido evitar el atentado (siendo previsible el evento, pues tanto los «Juegos Olímpicos de Barcelona 1992»
como la «Exposición Universal de Sevilla 1992» representaban sendos objetivos para la organización terrorista).
Además, declara la compatibilidad de la prestación reconocida en el RD de ayudas a las víctimas del terrorismo
y la indemnización fijada por responsabilidad patrimonial.
En el mismo sentido se pronuncia la STS (Sala 3.ª) de 31 de enero de 1996 (RAJ, n.º 474), ante la reclama-
ción del actor de una indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el
fallecimiento de su esposa y sus dos hijas en el atentado terrorista de HIPERCOR perpetrado en Barcelona el
19 de junio de 1987. La Sala, tras recordar los requisitos necesarios para exigir el reconocimiento y declaración
de la responsabilidad patrimonial, declara que procede la misma, al producirse una conducta omisiva de las
Fuerzas Armadas que guarda cierta relación de causalidad con el daño causado, en cuanto que la Policía no
consideró conveniente o factible la evacuación del edificio ni se impidió la entrada de vehículos al aparcamien-
to, a pesar de que se había producido una llamada telefónica a la Guardia Civil, al diario AVUI y al propio esta-
blecimiento HIPERCOR, avisando de que existía una bomba, media hora antes del mismo instante de la ex-
plosión.
290
Junto a esta Ley se encuentra la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las vícti-
mas de delitos violentos y contra la libertad sexual (BOE de 12 de diciembre de 1995, n. 296). Esta regulación
se enmarca dentro de un amplio conjunto de normas europeas que tratan de proteger efectivamente a la víc-
tima de todo tipo de delitos y no solamente de aquellos cometidos con violencia. Un ejemplo de ello lo tene-
mos en el Convenio núm. 116 del Consejo de Europa, de 24 de noviembre de 1983, sobre la indemnización a
las víctimas de delitos violentos, así como la recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa
a los Estados miembros de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal
y del proceso penal (como ha señalado PUYOL MONTERO, «Noticia de la Ley 35/1995, de 11 de diciem-
bre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual», La Ley, 1996-3, D-
188, p. 1356).
rresponder a la víctimas de actos de terrorismo o de hechos perpetrados por persona o

personas integradas en bandas o grupos armados o que actuaran con la finalidad de alterar grave-
mente la paz y seguridad ciudadana (art. 2)291. La atribución se califica de extraordinaria
(art. 2.1) y no comporta la asunción de ningún tipo de responsabilidad subsidiaria
por parte del Estado (art. 2.3). Como señala la Exposición de motivos del Regla-
mento de ejecución de la Ley (RD 1912/1999, de 17 de diciembre –BOE, de 22 de
diciembre, n. 305-), el deber de pago de las indemnizaciones es asumido por un
principio de solidaridad y no de responsabilidad.
Indica su Exposición de Motivos que la Ley 32/1999 intenta paliar en la me-
dida de lo posible el secular abandono que han sufrido las víctimas de estos deli-
tos, que teniendo derecho a una indemnización, sin embargo, nunca la han visto
satisfecha por la insolvencia de sus deudores. En esos momentos, además, se pro-
dujo una circunstancia política que impulsó su aprobación: la tregua dada por la
banda terrorista ETA y la falsa creencia de una solución final del conflicto, que
condicionó a los grupos políticos a asumir las responsabilidades civiles en las que
se hallaban incursos los integrantes de este grupo terrorista, para garantizar así la
pacífica resocialización de los mismos292.
Para poder ser destinatario de estas indemnizaciones se precisa tener una sen-
tencia firme que reconozca el derecho a una indemnización que todavía no hubie-
ra sido efectiva o sólo lo hubiera sido en parte; o bien cuando, sin mediar senten-
cia, se hubiesen llevado a cabo las oportunas diligencias judiciales o incoado los
procesos penales para el enjuiciamiento de los delitos (art. 5). El abono de las in-
demnizaciones asumidas por el Estado en virtud de esta Ley resulta compatible
con las pensiones, ayudas, compensaciones o resarcimientos que se hubieran per-
cibido, o pudieran reconocerse en el futuro, al amparo de las previsiones conteni-
das en la legislación de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo u otras disposiciones
legales (art. 6.5). Además, las indemnizaciones fijadas en la Ley quedan exentas del
impuesto de la renta de las personas físicas (art. 13).
La particularidad de la Ley 32/1999 referenciada estriba en que el Estado
asume las indemnizaciones por daños físicos o psicofísicos a las víctimas del te-
291
Aunque todavía no hay un concepto jurídico de terrorismo unánimemente aceptado por la doctrina,
parece, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 571 y siguientes del CP de 1995, que lo que determinaría la
aplicación de la Ley 33/1999 sería la existencia por parte del grupo de la «finalidad de subvertir el orden consti-
tucional o alterar gravemente la paz pública». Sobre el concepto de terrorismo vid. LAMARCA PÉREZ, C., Tra-
tamiento jurídico del terrorismo, Colección Temas Penales, Serie A N.º 3, Madrid, 1985, p. 95.
292
Como apunta, FUSTER-FAVRA TORRELLAS, J.M., Responsabilidad civil derivada de actos de terrorismo,
Barcelona, 2001, p. 174.
rrorismo293; siempre y cuando aquéllas hubieran transmitido al Estado las accio-

nes civiles de las que fuesen titulares, con el fin de que el Estado se subrogue en los
derechos que asisten a los beneficiarios contra los obligados inicialmente al resar-
cimiento como autores de los delitos o que les pudieran asistir, en su caso, si no
hubiere recaído sentencia firme (art. 8). La Ley, por tanto, pretende configurar la
actuación del Estado como una subrogación por pago (arts. 1203.3.º y 1.212 del
C.c.) basada en un principio de solidaridad, que no de responsabilidad civil subsi-
diaria, con la salvedad de que las indemnizaciones pagadas por el Estado pueden
ser superiores a las debidas por los responsables cuando ello resulte de la aplica-
ción de los criterios establecidos en la propia Ley [cfr. art. 6.2.a)]; e incluso pueden
ser debidas aunque la sentencia firme no reconociese o permitiese reconocer una
cantidad en concepto de responsabilidad civil por daños físicos o psicofísicos
[art.6.2.b)].
Inicialmente el ámbito temporal de aplicación de esta Ley se refirió a los he-
chos acaecidos entre enero de 1968 y la fecha de entrada en vigor de la misma (9
de octubre de 1999). Posteriormente este plazo se ha extendido a hechos acaeci-
dos entre el 9 de octubre de 1999 y el 31 de diciembre de 2001 (DA 9.ª de la Ley
14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden so-
cial –BOE de 30 de diciembre, n. 313-) y entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de di-
ciembre de 2003 (art. 48 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fisca-
les, Administrativas y del Orden Social –BOE de 31 de diciembre, n. 313-)294.
293
Queda fuera del objeto de esta indemnización a cargo del Estado los daños materiales y los daños
morales sufridos por las víctimas (art. 2 del Reglamento de ejecución de la Ley 32/1999 -BOE de 22 de diciem-
bre, n. 305-). Los daños materiales causados en la vivienda habitual de las personas físicas, los producidos en es-
tablecimientos mercantiles e industriales, o en elementos productivos de las empresas y los producidos en vehí-
culos serían indemnizables por el Estado con los requisitos y limitaciones establecidas en el Reglamento de
ayudas y resarcimientos a las víctimas de terrorismo de 7 de marzo de 2003 (arts. 24 a 29).
294
Otros aspectos problemáticos de la Ley son su ámbito de aplicación espacial y subjetivo. En cuanto al
primero, se cuestiona si la Ley de 1999 puede ser de aplicación a los actos terroristas cometidos en el extranjero.
A este respecto y para compensar a las víctimas del 11-S, la Ley 2/2003, de 12 de marzo, de modificación de la
Ley 32/1999, de solidaridad a las víctimas del terrorismo ha previsto la introducción de una DA 2.ª que estable-
ce que: «Cuando los actos descritos en el apartado 1 del art. 2 se hayan cometido fuera del territorio nacional, por personas o grupos
cuya actividad terrorista no se desarrolle principalmente en España, el Ministerio del Interior podrá conceder ayudas excepcionales a
los españoles víctimas de tales actos, en los términos que reglamentariamente se determinen. Lo previsto en esta disposición será apli-
cable a los actos ocurridos a partir del 1 de septiembre de 2001».
En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo de la Ley 32/99, la Ley no especifica si sólo los españoles o
también los extranjeros tienen derecho a beneficiarse de las ayudas establecidas; si bien el RD 1912/1999 que la
desarrolla admite la posibilidad de que las víctimas beneficiadas por la Ley sean no residentes en España (arts.
20.5 y 24.2) y también que los solicitantes del resarcimiento puedan tener nacionalidad distinta de la española
(art. 5.2.a). Vid. MIR PUIGPELAT, O., «Indemnizaciones a las víctimas del terrorismo. La Ley 32/1999, de 8
de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo, y su Reglamento de desarrollo», InDret, 1/00.
La presión ejercida desde la Asociación Víctimas del Terrorismo, llevó a la

Administración a acceder a incluir entre los beneficiarios de la Ley 32/1999 a los
afectados por sucesos cuyas autorías nunca se aclararon, como el atentado contra
el restaurante-espectáculo «Scala» en Barcelona, sucedido el 15 de enero de 1978,
donde se produjeron cuatro muertes, y el incendio del hotel «Corona de Aragón»
sucedido en Zaragoza el 12 de julio de 1979, en el que resultaron muertas setenta y
ocho personas295.
El Tribunal Supremo (Sala 1.ª) tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia de
11 de marzo de 1988296 sobre la reclamación efectuada por la viuda de uno de los fa-
llecidos en el hotel «Corona de Aragón» frente a la empresa propietaria y otra mer-
cantil. El Alto Tribunal no apreció el recurso de casación interpuesto por la de-
mandante contra la sentencia absolutoria de instancia, en virtud de los arts. 1.902 y
1.903 del C.c., en la medida en que, como quedó acreditado, el incendio del hotel,
que se inició en las cocinas al arder el aceite de la freiduría y que normalmente hu-
biere sido sofocado con los medios existentes en el establecimiento a tal fin, no
guardaba relación con las catastróficas consecuencias que se originaron, «lo que no
es explicable razonadamente sino por la introducción en la causa originante del in-
cendio de algún elemento extraño, colocado por personas desconocidas, elemento
que pudo ser pirogal o incluso napalm como se indica en el informe emitido por
técnicos militares...» (FD, 2.º). Este hecho (la intervención de un tercero) determi-
nó que se produjera una interrupción en el nexo causal entre el incendio de la chu-
rrería y el resultado dañoso, siendo «...unánimemente aceptado que, en los supues-
tos en que la intervención es dolosa o intencionada y no viene determinada por la
del agente inicial, es decir, se opera de manera libre, se producirá una auténtica in-
terrupción del nexo, determinativa de una irresponsabilidad de este último...» (FD,
3.º); «y al no existir relación de causalidad entre la presunta conducta negligente de
los empleados del hotel y el resultado lesivo originado, no puede hablarse de res-
ponsabilidad extracontractual por parte de los demandados» (FD, 3.º).
295
El diario catalán «La Vanguardia» publicó en fecha 26 de abril de 2001, una serie de datos sobre las
consecuencias de la aplicación de la Ley 32/99, que han sido recogidos por FUSTER-FABRA TORRELLAS
(op. cit., p. 234). Así, según la noticia publicada, el número de muertos por atentado terrorista sucedidos en Espa-
ña es de 1.049 (incluidos los del hotel «Corona de Aragón» y los del restaurante «Scala»), de los cuales 798 fue-
ron causados por ETA, 83 por el GRAPO, 34 por la extrema derecha, 27 corresponden a un capítulo general de
bandas armadas entendidas como delincuencia común organizada con pretensión de alterar el orden constitu-
cional, 26 a los Comandos Autónomos Anticapitalistas, 20 a grupos terroristas islamistas, 17 al GAL, 5 al
FRAP, 2 al Exercit Popular del Cantalunya, 2 al Exercito do Pobo Gallego y, con un muerto cada uno el MPAIAC, Te-
rra Lliure, Front d’Alliberament de Catalunya y otros.
A estos datos hay que unir los 192 muertos del terrible atentado del 11 de marzo de 2004 perpetrado en
Madrid por un grupo islamista.
296
RAJ, n.º 1961.
9.4. Ayudas a los afectados por el Virus de Inmunodeficiencia

Humana (VIH) y la Hepatitis C (VHC)
No podemos olvidar que existen otros ámbitos, como el sanitario, donde

también resulta relevante la acción del Estado para subsanar los problemas que se
producen ante la indeterminación o posible irresponsabilidad del causante del da-
ño. En este sentido, por ejemplo, la Ley francesa 2002-303, de 4 de marzo, relativa
a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema sanitario ha previsto que
los daños sufridos con ocasión de actos de diagnóstico preventivo o tratamiento
que no puedan ser objeto de reparación mediante los criterios de responsabilidad
civil establecidos por la propia Ley, generan un derecho a la reparación a título de
solidaridad nacional, en los casos y con el contenido establecido reglamentaria-
mente (art. 1142-1 II)297. De esta forma, la víctima que ha sufrido un daño en el
sistema sanitario queda cubierta bien por la responsabilidad civil del organismo
sanitario, bien por el sistema de ayudas previsto por razones de solidaridad social.
Uno de los problemas más importantes que ha sufrido la sanidad del siglo
XX ha sido sin duda el contagio del virus del SIDA y de la hepatitis C por parte un
gran número de personas, que habían recibido donaciones de sangre o el suminis-
tro de productos hemoderivados contaminados, ante la falta de una reacción tem-
pestiva de las autoridades competentes.
En orden a dar respuesta a este problema nos encontramos en nuestro país
con el RD-Ley 9/1993, de 28 de mayo, sobre concesión de ayudas a los afectados
por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), como consecuencia de las ac-
tuaciones realizadas en el sistema sanitario público (BOE de 1 de junio, n. 130). En
él se prevé un mecanismo de ayudas sociales a las personas infectadas por el virus
VIH contraído como consecuencia de haber recibido transfusiones o suministro
de productos hemoderivados en el sistema sanitario público antes del estableci-
miento de la obligatoriedad de las pruebas de detección del VIH en la sangre hu-
mana [esto es, antes del 1 de octubre e 1985 en el caso de los productos hemoderi-
vados, por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo de
6 de septiembre de 1985 (BOE, de 10 de septiembre, n. 217); y en el caso de la san-
gre humanad, de la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 18 de febrero
de 1987 (BOE de 20 de enero, n. 44), o de la respectiva regulación autonómica] 298.
297
Vid., SEUBA TORREBLANCA, J.C., «Breve presentación de la Ley francesa 2002-303, de 4 de mar-
zo, relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema sanitario», InDret 2/2002.
297
Algunas Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivos territorios, fueron las primeras en
tomar medidas generales de control de la sangre donada para detectar los anticuerpos asociados al virus del SIDA,
El Real Decreto 9/1993 fue fruto del acuerdo al que llegaron la Federación
Española de Hemofilia y el Ministerio de Sanidad, dadas las altas tasas de afecta-
ción por el citado virus (cercanas al 50%) que se presentan en este colectivo. Aun-
que el ámbito de la norma incluye a cualquier persona contaminadas por el VIH
como consecuencia de una transfusión sanguínea efectuada dentro del sistema sa-
nitario público, a los cónyuges de ambos grupos o personas que hayan formado
una unidad familiar debidamente acreditada e hijos contaminados y, por último a
los hijos y adultos dependientes de los anteriores (art. 1).
Esta medida se encuentra justificada en razones de solidaridad social frente a
los enfermos contagiados, necesitados de dinero con carácter urgente para hacer
frente a los costes personales y económicos de su enfermedad frente a un proceso
judicial de resultado incierto299. Como también en el propio sistema de abasteci-
miento de sangre y de productos hemoderivados, que debe continuar funcionan-
do sin que los productores encarezcan las mercancías o dejen de suministrarlas
ante la proliferación de demandadas indemnizatorias300. No obstante, resulta criti-
cable, por un lado, que estas ayudas no se extiendan a las personas que hayan sido
contagiadas en centros privados, pues concurren aquí también las mismas razones
que justifican su concesión en centros públicos301. Y que, por otra parte, queden
excluidas de estas ayudas las personas que hayan contraído el virus como conse-
cuencia de una relación sexual más o menos esporádica con una persona infectada
en el sistema sanitario público cuando no forman con ella una pareja estable, esto
es «unidad familiar debidamente acreditada»302.
298
como es el caso del País Vasco (Orden de 10 de septiembre de 1985); Navarra (Decreto Foral de 23 de octubre de
1985, n. 205/85); Aragón (Orden de 3 de diciembre de 1985) y Cataluña (Orden de 10 de octubre de 1986). Sin
embargo, la obligatoriedad de practicar en todo el territorio español estas pruebas se produjo con la citada Orden
de 1987. Hasta este momento (y por aplicación de la Orden de 4 de diciembre de 1985, del Ministerio de Sanidad y
Consumo, que desarrolla el RD 1945/1985, de 9 de octubre, regulador de la hemodonación y los Bancos de San-
gre–BOE de 24 de octubre, n. 255-), se hizo uso de la llamada técnica de la anamnesis, donde los donantes se limi-
taban a rellenar un cuestionario para saber si presentaban síntomas o signos de padecer o haber padecido la enfer-
medad del SIDA o bien si pertenecían a alguno de los grupos de población con riesgo de su transmisión
(toxicómanos, homosexuales y hemofílicos). Vid. con mayor detalle MÚRTULA LAFUENTE, V., «La responsa-
bilidad por los daños causados por contagio del virus del SIDA o de la Hepatitis C...», cit., p. 1561 y ss.
299
Como manifestó el Ministro de Sanidad y Consumo en funciones, Sr. Griñán Martínez, en el Congre-
so (BOCG, Diario de Sesiones, n. 265, de 23 de junio de 1993, p. 13457).
300
SEUBA TORREBLANCA, J.C., Sangre contaminada..., cit., p. 358-359.
301
Razones como: la solidaridad social, el problema de abastecimiento de sangre y productos hemoderivados,
así como también la responsabilidad de la Administración por no haber puesto en marcha las debidas medidas de or-
denación y control sobre la sangre humana que afectan a todo el sistema sanitario español, ya sea público o privado
(como recoge SEUBA TORREBLANCA, J.C., ibid., p. 376, haciéndose eco de las críticas realizadas sobre este punto
por la Diputada Martínez Saiz, del Grupo Popular, en la discusión parlamentaria sobre la convalidación del RD-Ley).
302
MARÍN LÓPEZ, J.J., Daños por productos..., cit., p. 67.
Dentro de la línea de los países de nuestro entorno, el RD exige para acceder

a las ayudas estatales la renuncia previa al ejercicio de todo tipo de reclamaciones
por contaminación por VIH contra cualquiera de las Administraciones públicas
sanitarias o el personal de las mismas303; negando su acceso a quienes hubieran ob-
tenido sentencia condenatoria contra cualquiera de las Administraciones sanita-
rias por contagio del virus citado (para evitar la acumulación a favor del beneficia-
rio de una indemnización y de una ayuda pública).
Hay que tener en cuenta, además, que los beneficiarios son las personas que
hayan contraído el virus VIH, pero no otro tipo de virus (como el de la hepatitis
C) a pesar de que su contagio se halle igualmente en una transfusión sanguínea. La
Ley 14/2002, de 5 de junio, por la que se establecen ayudas sociales a las personas
con hemofilia u otras coagulopatías congénitas que hayan desarrollado la hepatitis
C como consecuencia de haber recibido tratamiento con concentrados de facto-
res de coagulación en el ámbito del sistema sanitario público (BOE de 6 de junio,
n. 135), reconoce expresamente a este numeroso colectivo las ayudas de las que
antes carecían por la enfermedad contraída como consecuencia de tratamientos
recibidos en el sistema sanitario público en un momento anterior a 1990, cuando
ya se dispuso de los medios técnicos adecuados para prevenir la transmisión del
virus VHC (virus de la Hepatitis C) a través de la sangre y de otros productos he-
moderivados304.
La nueva Ley, complementaria del RD-Ley 9/1993, de 28 de mayo, se enmar-
ca dentro del principio de solidaridad social que guía toda esta normativa. Sin em-
bargo, es más restrictiva que el mencionado RD, y por ello resulta criticable, pues,
por un lado, excluye a las personas que hubieran contraído la hepatitis C como con-
secuencia de una transfusión sanguínea efectuada igualmente dentro del sistema sani-
303
Como señalábamos con anterioridad, la modificación operada en el art. 141 de la Ley 30/1992, de 26
de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Co-
mún, por la Ley 4/1999, en el sentido de no considerar indemnizables «los daños que se deriven de hechos o circunstan-
cias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento
de la producción de aquéllos...», intenta excluir de la responsabilidad patrimonial de la Administración los casos de
contagio del VIH o del VHC. No obstante, el alcance práctico de esta modificación es escasamente operativo,
por cuanto el grueso de contagios se produce con anterioridad al momento de entrada en vigor de dicha modi-
ficación, esto es, antes del 14 de abril de 1999, pues la comunidad científica conocía que el virus VIH se transmi-
tía por la sangre a principios de los años ochenta, aunque no dispuso de un test de detección hasta 1985; y en el
caso del virus VHC, éste se identificó a finales de 1988, principios de 1989 y en mayo de 1990 salió al mercado
el test de detección.
304
Esta carencia movió en su momento al Parlamento de Cataluña a aprobar un sistema de ayudas públi-
cas para los afectados por el virus de la hepatitis C, con anterioridad a la Ley estatal (DA 37.ª de la Ley Autonó-
mica 3/2000, de 19 de mayo, de Presupuestos de la Generalitat de Catalunya para el 2000 - DOGC n.º 3144, de
22 de mayo de 2000-).
tario público; y, por otro, la tramitación de las ayudas está supeditada a la inclusión
de los beneficiarios –personas con hemofilia- en un censo previamente redactado
por una Comisión Gestora (creada por la Orden del Ministerio de Sanidad y Con-
sumo de 21 de marzo de 2000), aunque reglamentariamente se abre la posibilidad
de que puedan solicitar las ayudas previstas en la Ley otras personas que no figu-
ren en este censo.
Los beneficiarios que reúnan los requisitos establecidos recibirán una ayuda a
tanto alzado de 18.030 € (equivalente a 3 millones de pesetas) –art. 2-, inferior a la
prevista por la normativa del SIDA, que asciende a 10 millones de pesetas si hay
fallecimiento de la víctima, y en general a las indemnizaciones otorgadas por los
Tribunales para estos casos. Nos parece igualmente criticable el criterio seguido
por la Ley de que la cuantificación de la ayuda se realice sin tener en cuenta la gra-
vedad de los casos o la agravación de la situación de la víctima.
Tampoco consideramos acertado que, al igual que ocurre con las ayudas para
los contagiados por el virus VIH, para acceder a las mismas sea necesario la renun-
cia previa del ejercicio de todo tipo de reclamaciones por contaminación por el vi-
rus contra cualquiera de las Administraciones públicas sanitarias, cuya finalidad
última no es otra que la de blindar a estas últimas frente a posibles reclamaciones
indemnizatorias a través del mecanismo de la responsabilidad civil305. A este res-
pecto hay que tener en cuenta que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
declarado, con ocasión de las reclamaciones de responsabilidad civil formuladas
por dos ciudadanos franceses infectados por el virus VIH que habían optado por
acudir al sistema de ayudas públicas previsto en la Ley francesa de 1991, que estas
ayudas no deben de convertirse en limitaciones que restrinjan el derecho de acce-
so del individuo a los Tribunales306.
305
Vid. con mayor detalle la opinión manifestada en Diario Médico, viernes 28 de junio de 2002, p. 6. Bajo
nuestro punto de vista, la renuncia de acciones contra la Administración que debe de hacer el perjudicado, no
significa también una renuncia a la posible reclamación en vía civil contra los laboratorios que elaboraron el
producto hemoderivado.
Este mismo sistema ha sido seguido también por el RD-Ley 4/2003, de 20 de junio, sobre actuaciones para el
abono de indemnizaciones en relación con los daños ocasionados por el accidente del buque «Prestige» (BOE de
21 de junio de 2003, n. 148), en el que se prevé un sistema de pago de indemnizaciones para los afectados por
los daños ocasionados por el buque siniestrado, exigiendo la renuncia previa a todo tipo de reclamaciones. Vid.
sobre este particular BUSTO LAGO, J.M., «Pago de “indemnizaciones” por el Estado español a los afectados
por el siniestro del “Prestige” y renuncia de acciones (algunos aciertos del legislador y algunas dudas de consti-
tucionalidad)», RRCS, 2004, n.º 18, p. 6 y ss. Para este autor, el sistema de indemnizaciones previsto en el citado
RD supone una vulneración del principio de reparación íntegra del daño sufrido imputable a la Administración
pública, de dudosa constitucionalidad bajo el punto de vista de los arts. 24 y 106.2 de la CE.
306
Caso Bellet v. Francia (21/1995/527/613, de 4 de diciembre de 1995), y otras posteriores.
Dentro de este contexto, resulta igualmente destacable la sentencia del Tribunal

Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 20 de octubre de 1997307 en relación
con los daños producidos en 1982 como consecuencia del derrumbe de la Presa de
Tous, que puso fin al proceso de reclamación de responsabilidad patrimonial de la
Administración. En dicha sentencia, el TS vino en la práctica a reconocer el mismo
derecho de reparación por los daños causados a todos los perjudicados: tanto a
quienes intervinieron como demandantes en la vía contencioso-administrativa,
como a los demás perjudicados (tanto los que se constituyeron en parte civil en el
proceso penal que terminó con la sentencia del TS de 15 de abril de 1997, como
quienes transigieron con el Estado al amparo del RD-Ley 4/1993, de 26 de marzo,
desistiendo del procedimiento contencioso-administrativo a cambio de los resarci-
mientos allí contemplados). Eso sí, les reconoce el derecho a la indemnización con
la advertencia de que en el trámite de ejecución de sentencia se recabará de la Ad-
ministración la acreditación de las sumas ya percibidas, para detraerlas de las asig-
nadas en virtud de dicha sentencia con el fin de evitar un enriquecimiento injusto
(FD. 13.º).
Ya en trámite de conclusiones cabe afirmar que el conjunto de normas relati-
vas a las ayudas a las víctimas del terrorismo y del contagio de los virus VIH y
VHC expresan el crecimiento del papel del Estado en las relaciones individuales
de responsabilidad civil y la pretensión de reparar las injusticias sociales causadas
en muchas ocasiones por los límites propios tanto de las reglas ordinarias de la res-
ponsabilidad civil clásica, como en concreto las referentes a la responsabilidad pa-
trimonial de la Administración.
En fin, y a la vista de todo lo expuesto, creemos que ha quedado suficiente-
mente probado a lo largo de este trabajo que nuestro Ordenamiento jurídico ofre-
ce al perjudicado instrumentos necesarios para obtener el resarcimiento del daño
causado por un miembro indeterminado de un grupo, bien a través de la aplica-
ción de los criterios generales de responsabilidad civil; bien porque la ley así lo ha
dispuesto expresamente, a través de la imputación de responsabilidad a un sujeto
determinado (art. 4.3 LODR y art. 1.910 del C.c., analógicamente) o a todos los
miembros del grupo (como es el caso del art. 33.5 de la Ley de Caza o el art. 17.3
de la LOE); bien porque existe una obligación de garantía de origen contractual
que recae sobre las cosas o las personas, haciendo responder al obligado por el
daño causado por cualquier persona que esté dentro de su ámbito de control (co-
mo ocurre con el art. 1.258 del C.c. y la obligación de seguridad que de él se deriva
para determinados contratos, así como con los arts. 1.564, 1.783, 1.784 del C.c.);
307
RAJ, n.º 7254.
bien por aplicación de los principios de responsabilidad por hecho ajeno (art.
1.903 C.c.), cuando se prueba que el daño ha sido causado por una de las personas
de las que el demandado deba responder; o simplemente cuando se ha producido
como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público
(art. 139 y ss. LRJAP-PAC). Por último, existen unos fondos de garantía y unas
ayudas estatales que tienden a socializar el daño y no dejar sola a la víctima frente
al daño anónimo.
ÍNDICE CRONOLÓGICO Y RESUMEN DE LA
JURISPRUDENCIA CITADA
DERECHO ESPAÑOL
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1.ª)
• STS, 12-1-1928, CL, t. 180, n.º 45 (responsabilidad del arrendatario por los daños cau-
sados por las personas de su casa).
• STS, 20-5-1946, RAJ, n.º 568 (exoneración de la responsabilidad del arrendatario por
pérdida de la cosa arrendada por actos propios del arrendador).
• STS, 17-5-1967, RAJ, n.º 2422 (responsabilidad del arrendatario en materia de arren-
damientos urbanos).
• STS, 20-2-1970, RAJ, n.º 938 (carácter solidario de la obligación de indemnizar cuan-
do el daño es producido por un grupo de personas cuyas responsabilidades persona-
les no es posible determinar).
• STS, 10-3-1971, RAJ, n.º 1654 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendata-
rio ex art. 1.563 del C.c. por destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un
incendio).
• STS, 7-1-1978, RAJ, n.º 9 (daños causados por reses de caza procedentes de cotos co-
lindantes, sin que resulte posible precisar la procedencia de la caza. Sobre el carácter
solidario de la obligación de indemnizar).
• STS, 14-3-1978, ADC, 1979, p. 267 y ss. (Incendio de unos alminares por el paso de
un tractor. Inversión de la carga de la prueba de la relación de causalidad).
• STS, 30-4-1982, CL, n.º 195 (responsabilidad mancomunada del arquitecto y cons-
tructor demandado, por ser imputables los defectos constructivos al proyecto y a la
realización y dirección de las obras, actos en los que medió distinto grado de negligen-
cia por parte de los interesados).
• STS, 8-2-1983, RAJ, n.º 867 (lesión causada a un niño en un ojo por un grupo de ni-
ños. Indeterminación del causante del daño. Responsabilidad solidaria de los padres
de los menores).
• STS, 28-4-1983, RAJ, n.º 2195 (daño causado por una res perfectamente diferenciable
del resto del ganado. No aplicación del régimen de la solidaridad).
• STS, 17-5-1983, RAJ, n.º 2843 (daños causados por conejos procedentes de una finca
determinada. No procede la responsabilidad solidaria del resto de los colindantes).
• STS, 24-9-1983, RAJ, n.º 4677 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendatario ex
art. 1563 del C.c. por destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un incendio).
358 ÍNDICE CRONOLÓGICO Y RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CITADA
• STS, 19-6-1984, RAJ, n.º 3250 (determinación del ámbito de la responsabilidad con-
tractual).
• STS, 3-7-1984, RAJ, n.º 3792 (responsabilidad del empresario -art. 1.903.4 del C.c.- Da-
ños en instalación telefónica subterránea, supuestamente causados al inyectar cemento
en obras de consolidación de un puente. No es necesario precisar la identidad del sujeto
físicamente realizador del acto antijurídico y dañoso imputable a la empresa).
• STS, 1-12-1984, RAJ, n.º 6021 (responsabilidad solidaria del promotor-constructor,
del arquitecto y del aparejador por defectos en la construcción. Fundamento: asegura-
miento de la reparación del daño a los perjudicados).
• STS, 10-5-1985, RAJ, n.º 2265 (responsabilidad de los padres por los daños causados
por un grupo de menores mientras montaban a caballo sin ir acompañados de un ma-
yor de edad, invadiendo ambos lados de la calzada y sin ningún tipo de alumbrado.
Aplicación del art. 1.902 del C.c.).
• STS, 13-9-1985, RAJ, n.º 4259 (daños causados a un menor en el ojo izquierdo al ser
alcanzado por un proyectil cuando otros dos niños disparaban una escopeta de aire
comprimido, sin que se pudiera saber cuál de ellos lanzó el balín causante del daño.
Coautoría. Responsabilidad solidaria de los padres de los menores).
• STS, 4-4-1987, RAJ, n.º 2490 (responsabilidad del arquitecto director de la obra por
unas fosas asépticas deficientemente proyectadas y defectuosamente ejecutadas).
• STS, 11-3-1988, RAJ, n.º 1961 (irresponsabilidad de la mercantil propietaria del hotel
Corona de Aragón, por el fallecimiento del marido de la demandante como conse-
cuencia del incendio originado en la cocina del hotel. Interrupción del nexo causal por
la intervención de un tercero: colocación por personas desconocidas de un elemento
que pudo ser pirogal o napalm).
• STS, 16-5-1988, RAJ, n.º 4308 (responsabilidad de la entidad bancaria por los daños
causados a un empleado al no concederse finalmente el traslado ofrecido, por los ac-
tos preparatorios al mismo. No obsta que la acción se ejercitara en el ámbito de la cul-
pa contractual y resultare infringido el art. 1.902 del C.c.. Concepto de unidad de cul-
pa civil).
• STS, 7-6-1988, RAJ, n.º 4823 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendatario
ex art. 1563 del C.c. por destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un in-
cendio).
• STS, 22-6-1988, RAJ, n.º 5124 (responsabilidad del INSALUD ex art. 1.903.4 del C.c.,
por los daños causados a una menor como consecuencia de la inyección de determi-
nados medicamentos por una ATS que no logró ser identificada).
• STS, 8-7-1988, RAJ, n.º 5681 (daños causados a un menor al recibir impactos de dis-
paros de escopeta de caza por un grupo de cazadores. Práctica de la caza a escasos
metros de distancia de un grupo de niños. Indeterminación del causante del daño.
Responsabilidad de la partida de caza por la vía del art. 1902 del C.c.).
• STS, 12-12-1988, RAJ, n.º 9435 (el art. 1.563 del C.c. y el principio constitucional de
presunción de inocencia).
ÍNDICE CRONOLÓGICO Y RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CITADA 359
• STS, 5-7-1989, AC, BD 1032/1989 (daños causados a una niña debido a las heridas
que le produjo un cristal desprendido de una vivienda al cerrarse violentamente una
de las ventanas. Aplicación del art. 1.910 del C.c. Responsabilidad de los arrendatarios
de la vivienda y de la aseguradora de la comunidad).
• STS, 11-7-1989, RAJ, n.º 5598 (responsabilidad del hotelero por los efectos deposita-
dos por los viajeros. Entrega para su custodia en caja fuerte).
• STS, 25-10-1989, RAJ, n.º 6964 (responsabilidad solidaria del Estado, funcionarios
del Cuerpo de policía, herederos y causahabientes de los atracadores, por los daños
causados al actor, herido por los proyectiles de una de las armas de los policías duran-
te una refriega entablada con los delincuentes con ocasión de un atraco. Culpa levísi-
ma de los agentes. Imposibilidad de individualizar los respectivos comportamientos.
Competencia de la jurisdicción civil cuando la demanda se dirige contra la Adminis-
tración y particulares).
• STS, 28-10-1989, RAJ, n.º 6969 (responsabilidad solidaria de técnicos y contratistas:
presunción iuris tantum de culpa profesional de los intervinientes en la obra implícita
en el art. 1.591 del C.c.).
• STS, 18-1-1990, RAJ, n.º 12 (responsabilidad solidaria del aparejador y contratista de-
bidos a cambios en el proyecto determinantes de vicios ruinógenos. No responsabili-
dad del arquitecto desconocedor del comienzo de la obra y que no consta la dirigiera).
• STS, 30-1-1990, RAJ, n.º 74 (responsabilidad del INSALUD ex art. 1.903.4 del C.c.,
por los graves daños causados a un paciente durante la fase postoperatoria. Irrelevan-
cia del hecho de que no hayan sido identificados los profesionales, al servicio del IN-
SALUD, a quienes directamente procede atribuir la negligencia causante del daño).
• STS, 6-3-1990, RAJ, n.º 1672 (responsabilidad por defectos en la construcción. De-
terminación de los vicios y defectos en la construcción y de las personas a quienes son
imputables. Irresponsabilidad del arquitecto por falta de intervención).
• STS, 15-3-1990, CCJC, n.º 23, p. 525 y ss. (exoneración de la responsabilidad del hote-
lero en caso de fuerza mayor: robo a mano armada).
• STS, 8-6-1990, RAJ, n.º 4747 (exoneración de la responsabilidad del arrendatario por
pérdida de la cosa arrendada por actos propios del arrendador).
• STS, 5-10-1990, RAJ, n.º 7472 (fundamento de la solidaridad del art. 1591 del C.c.
cuando no es posible determinar la responsabilidad del promotor, constructor, arqui-
tecto y aparejadores en su ámbito respectivo: la salvaguardia del interés social).
• STS, 10-11-1990, RAJ, n.º 8538 (responsabilidad del centro docente ex art. 1903.4 del
C.c., por los daños sufridos por un menor en el patio de recreo de un centro escolar
público, sin que para ello obste el no haberse determinado personalmente quiénes
eran los profesores presentes en el lugar en que ocurrieron los hechos).
• STS, 21-11-1990 (RAJ, n.º 9014) (inexistencia de responsabilidad de la directora de
una guardería por el daño sufrido por un niño de seis años al ser agredido por otro
con un tenedor mientras comían. Calificación del hecho como caso fortuito).
• STS, 10-12-1990, RAJ, n.º 9902 (responsabilidad mancomunada del aparejador, ar-
quitectos y constructor por defectos constructivos).
• STS, 21-12-1990, RAJ, n.º 10316 (responsabilidad solidaria de los agentes de la cons-
trucción cuando no se puede concretar la responsabilidad individual).
• STS, 21-1-1991, RAJ, n.º 304 (responsabilidad directa de un menor de 15 años y sub-
sidiaria de su madre, por los daños causados por su motocicleta al incorporarse de
forma indebida a una vía principal).
• STS, 5-2-1991, El Derecho BD 1991/1136 (acción de reclamación de cantidad contra
el Consorcio de Compensación de Seguros, por la mercantil propietaria de unos auto-
buses que habían sido incendiados de forma intencionada en el curso de unos inci-
dentes y disturbios de clara significación político-social. Tumulto popular).
• STS, 8-3-1991, RAJ, n.º 2200 (carga de la prueba. Relatividad del principio procesal in-
cumbit probatio ei qui dicit, non qui negat. La prueba de la falta de entrega de la cosa vendi-
da corresponde al comprador).
• STS, 25-3-1991, RAJ, n.º 2443, (responsabilidad del fabricante de un cohete -junto al
Ayuntamiento organizador de las fiestas, la Comisión de Fiestas y la aseguradora-,
por las graves lesiones producidas al encargado de encender la mecha. Inversión de la
carga de la prueba del defecto del producto en aquellos casos en que no se puede ob-
tener una prueba directa).
• STS, 16-4-1991, RAJ, n.º 2697 (responsabilidad médica: no entra en juego la respon-
sabilidad del jefe del equipo médico cuando éste se limita a remitir el paciente al espe-
cialista correspondiente).
• STS, 10-6-1991, RAJ, n.º 4434 (accidente en telesquí por funcionamiento defectuoso
de las instalaciones. Determinación del ámbito de la responsabilidad contractual).
• STS, 1-10-1991, RAJ, n.º 7255 (responsabilidad del promotor-constructor ex art.
1591 del C.c. –delimitación de esta figura-).
• STS, 27-11-1991, RAJ, n.º 8510 (responsabilidad de los arquitectos proyectores de la
obra por los vicios originados en el subsuelo de la construcción y en no haberse con-
siderado en los planos circunstancias que debieron serlo).
• STS, 3-12-1991, RAJ, n.º 8910 (responsabilidad del centro docente público por los
daños causados por una menor a otro alumno en el ojo derecho al disparar una balles-
ta en el patio del colegio una vez terminada la jornada y antes del cierre. Inexistencia
de responsabilidad de los padres).
• STS, 24-2-1992, RAJ, n.º 1427 (responsabilidad del INSALUD, directa y exclusiva,
por retraso en el tratamiento de un virus intra hospitalario, con base en el art. 1.902
del C.c., siendo imposible precisar el elemento personal causante directo del defec-
tuoso funcionamiento del servicio).
• STS, 8-6-1992, RAJ, n.º 5168 (responsabilidad solidaria de los agentes de la construc-
ción cuando no se puede concretar la responsabilidad individual).
• STS, 6-10-1992, RAJ, n.º 7527 (responsabilidad del promotor por vicios constructi-
vos cuando no es posible establecer una conducta como exclusivamente causal de la
ruina, ni cuantificar su influencia en el resultado).
• STS, 6-10-1992, RAJ, n.º 7529 (accidente de trabajo. Concepto de unidad de culpa civil).
• STS, 31-12-1992, RAJ, n.º 10423 (responsabilidad por ruina del edificio. Defectos en una
cubierta cuya causa se encuentra en el cambio de destino producido con posterioridad a
la construcción. Responsabilidad de la promotora que decidió el cambio de destino, del
arquitecto y de los arquitectos técnicos que supervisaron las obras de modificación).
• STS, 15-3-1993, RAJ, n.º 2284 (responsabilidad mancomunada de las empresas pro-
pietarias de unas fábricas de azulejos por el deterioro causado en la finca del deman-
dante derivado de las emanaciones de gas y polvo arcilloso. Responsabilidad objetiva
de las empresas propietarias –aplicación del art. 1.908. n. 2.º del C.c.–. Inexistencia de
litisconsoricio pasivo necesario al no ser demandado el técnico que diseñó las fábricas
y dirigió su construcción).
• STS, 16-4-1993, RAJ, n.º 2886 (responsabilidad del empresario ex art. 1.903.4 del C.c.
La indeterminación del dependiente que causó el daño no resulta relevante, cuando
está claro el marco operativo de la organización donde se produjo el daño. Daños cau-
sados por muerte por electrocución de una persona que intentaba arreglar una avería
del tendido eléctrico, al ser reanudada la corriente si aviso previo).
• STS, 7-5-1993, RAJ, n.º 3448. (accidente de circulación producido por la existencia de
hielo en el firme de una autopista. Responsabilidad de la empresa concesionaria al ha-
berse demostrado que no existía en el momento del accidente señalización alguna al
respecto. Falta de influencia en la intervención de un vehículo desconocido. Innecesa-
riedad de demandar al Consorcio de Compensación de Seguros).
• STS, 7-5-1993, El Derecho BD 1993/4295 (acción de reclamación de cantidad contra
el Consorcio de Compensación de Seguros como indemnización por siniestros ex-
traordinarios. Tumulto popular con motivo de una huelga de estibadores que, inva-
diendo la zona portuaria de Villanueva y la Geltrú, procedieron a prender fuego a las
mercancías allí depositadas).
• STS, 20-5-1993, RAJ, n.º 3718 (inexistencia de responsabilidad del profesor y del di-
rector del colegio por los daños sufridos por un alumno al recibir un balonazo en la
cara con una pelota de baloncesto. No estamos ante una actividad ilícita ni peligrosa).
• STS, 18-6-1993, El Derecho BD 1993/5960 (responsabilidad del Consorcio de Com-
pensación de Seguros por los daños causados por trabajadores pertenecientes a una
empresa que se manifestaban en protesta de los planes de reestructuración del sector.
Tumulto popular).
• STS, 29-9-1993, RAJ, n.º 6659 (responsabilidad del promotor cuando no es posible
establecer una conducta como exclusivamente causal de la ruina del edificio).
• STS, 13-11-1993, RAJ, n.º 8910 (solidaridad obligacional cuando el daño es producido por
un grupo de personas cuyas responsabilidades personales no es posible determinar).
• STS, 26-11-1993, RAJ, n.º 9142 (responsabilidad solidaria de los demandados por los
daños sufridos por el demandante como consecuencia de un accidente laboral, cuan-
do el supuesto generador de la indemnización deriva de culpa imputable a más de un
sujeto, sin que existan elementos conducentes a diferenciar la concreta responsabili-
dad de cada uno. Inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario).
• STS, 29-11-1993, CL, n.º 1108 (responsabilidad por ruina. Inversión de la carga de la
prueba ex art. 1.591 del C.c.).
• STS, 27-1-1994, CCJC, 1994, n.º 34, p. 357 y ss. (responsabilidad del hotelero por los
efectos depositados por los viajeros. Prueba del alcance de la sustracción o pérdida
padecida).
• STS, 6-6-1994, RAJ, n.º 4894 (deficiencias en la insonorización de un local donde se
ejecutaron las obras de acondicionamiento como bar-restaurante: falta de prueba de
su imputabilidad al contratista y aparejador a quienes se encomendaron. Carga de la
prueba).
• STS, 27-9-1994, RAJ, n.º 7307 (responsabilidad médica. Conducta negligente de los
médicos que actuaron bajo la dependencia laboral de la Cruz Roja).
• STS, 1-10-1994, RAJ, n.º 7439 (solidaridad obligacional cuando el daño es producido por
un grupo de personas cuyas responsabilidades personales no es posible determinar).
• STS, 30-11-1994, RAJ, n.º 8639 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendatario por
destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un incendio ex art. 1.183 del C.c.).
• STS, 15-12-1994, RAJ, n.º 9421 (responsabilidad de centro docente de titularidad pú-
blica por la muerte de un alumno interno ocurrida fuera del mismo pero antes del ho-
rario de salida reglamentario).
• STS, 8-2-1995, RAJ, n.º 1630 (daños producidos por estallido de dos botellas de tónica
«Schweppes». Responsabilidad de la empresa fabricante del producto con base en los ar-
ts. 1.902 y 1.903 del C.c., cuando lo correcto hubiera sido acudir a la Ley 26/1984).
• STS, 20-6-1995, RAJ, n.º 4934 (responsabilidad del promotor cuando no es posible
establecer una conducta como exclusivamente causal de la ruina del edificio).
• STS, 13-7-1995, RAJ, n.º 6002 (responsabilidad solidaria del constructor, del arquitec-
to y del aparejador. La indeterminación de la causa generadora de los daños no puede
actuar como eximente de responsabilidades de aquellos implicados en el proceso de
construcción).
• STS, 29-1-1996, RAJ, n.º 6365 (responsabilidad del arrendatario ex art. 1.563 del C.c.).
• STS, 2-4-1996, RAJ, n.º 2984 (daños causados por un incendio como consecuencia de
la caída de un cable de alta tensión, del que no se ha podido determinar su titularidad.
Responsabilidad de HUNOSA por negligencia en su instalación, y posterior manteni-
miento al no adoptar las medidas de seguridad reglamentariamente exigidas).
• STS, 13-6-1996, RAJ, n.º 4763 (daños causados por explosión debida a la pérdida de
gas contenido en una bombona de butano. Irresponsabilidad de la empresa Repsol-Bu-
tano SA por falta de prueba de la relación de causalidad entre la conducta del agente y
la producción del daño).
• STS, 28-6-1996, RAJ, n.º 4906 (accidente de caza. La responsabilidad solidaria de los
miembros de la partida de caza –art. 35.6.b) Regl. LC- sólo entra en juego cuando no
consta el autor del daño, no cuando sí se puede acreditar).
• STS, 3-10-1996, RAJ, n.º 7006 (responsabilidad individualizada, personal y privativa
del constructor y de los aparejadores por vicios de la construcción y del suelo).
• STS, 4-10-1996, RAJ, n.º 7034 (responsabilidad del fabricante del producto. El perju-
dicado no puede dirigir ope legis la acción de reclamación por daños y perjuicios que
confieren la LCU y la LRDPD conjunta y simultáneamente contra el fabricante, im-
portador, vendedor o suministrador del producto defectuoso, salvo que aporte un
principio de prueba que demuestre la concurrencia de todos los presuntos demanda-
dos en la realización del evento dañoso).
• STS, 2-12-1996, RAJ, n.º 8938 (responsabilidad médica. Carga de la prueba: desplaza-
miento de la carga hacia la parte que se halla en mejor posición probatoria por su li-
bertad de acceso a los medios de prueba. Presunción de negligencia fundada en un re-
sultado desproporcionado).
• STS, 10-12-1996, RAJ, n.º 8975 (responsabilidad de un centro de enseñanza privado
por las lesiones causadas por una menor de 4 años en el centro escolar a otro menor al
clavarle un broche durante el transcurso de una disputa. Inexistencia de responsabili-
dad de los padres).
• STS, 16-12-1996, RAJ, n.º 8971 (responsabilidad del abogado que dejó transcurrir el
plazo de un año sin efectuar requerimiento que habría interrumpido la prescripción
de la acción por culpa extracontractual. Concepto de unidad de culpa civil).
• STS, 18-2-1997, RAJ, n.º 1240 (responsabilidad del Instituto Catalán de la Salud por
contagio vírico por transfusión sanguínea. Concepto de unidad de culpa civil).
• STS, 5-7-1997, RAJ, n.º 5507 (responsabilidad por vicios constructivos. Litisconsor-
cio pasivo necesario: inexistencia).
• STS, 10-12-1997, RAJ, n.º 8775 (responsabilidad del INSALUD ex art. 1.902 del C.c.
La carencia de asistencia sanitaria, que no es susceptible de individualización ni de ins-
trumentalización particularizable, es imputable al INSALUD, como responsable en
último grado de los defectos y negligencias en el funcionamiento de las actividades
hospitalarias).
• STS, 13-12-1997, RAJ, n.º 8816 (responsabilidad médica: procedencia del Centro Sa-
nitario y del anestesista por fallecimiento de un paciente que había sido sometido a
una operación de timpanoplastia).
• STS, 11-2-1998, RAJ, n.º 707 (responsabilidad del INSALUD por contagio del virus
del SIDA por transfusión de sangre infectada ex arts. 1902 y 1903 del C.c. -aunque el
aplicable debió ser el art. 28 de la LCU-. Inobservancia de la normativa reguladora de
la hemodonación y de los bancos de sangre -falta de identificación de los donantes-.
Presunción de la relación de causalidad).
• STS, 9-3-1998, RAJ, n.º 1270 (responsabilidad del INSALUD ex art. 1902 del C.c. Sui-
cidio de paciente ingresado en centro hospitalario para ser tratado de sus tendencias
suicidas. Culpa in eligendo o in vigilando, abstracción hecha del personal individualizado).
• STS, 6-5-1998, RAJ, n.º 2934 (responsabilidad del INSALUD por los daños causados
por la estancia de un menor en la incubadora durante un largo plazo con insuficiente
vigilancia oftalmológica. Concepto de unidad de culpa civil).
• STS, 9-6-1998, RAJ, n.º 3717 (concepto de unidad de culpa civil. Responsabilidad de
la entidad titular del centro hospitalario por la muerte de una paciente como conse-
cuencia de un schock anafiláctico tras la administración de productos anestésicos. La
responsabilidad del art. 1.903.4 del C.c. no está subordinada en su aplicación a la pre-
via determinación e individualización de un responsable dependiente).
• STS, 13-6-1998, RAJ, n.º 4687 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendata-
rio ex art. 1.563 del C.c. por destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un
incendio).
• STS, 17-9-1998, RAJ, n.º 6544 (responsabilidad de los padres por los daños causados por
los menores. Lesiones causadas a otro menor en un juego con un instrumento peligroso).
• STS, 20-11-1998, RAJ, n.º 8413 (responsabilidad por vicios constructivos. Litiscon-
sorcio pasivo necesario: inexistencia).
• STS, 9-12-1998, RAJ, n.º 9427 (responsabilidad médica. Doctrina sobre el daño despro-
porcionado -regla «res ipsa loquitur»- del que se desprende la culpabilidad del autor).
• STS, 29-12-1998, RAJ, n.º 9980 (responsabilidad del centro docente y de la Asociación de
padres de alumnos por los daños sufridos por una menor durante el transcurso de una
fiesta organizada por la APA al manipularse el encendido de un globo con alcohol).
• STS, 29-6-1999, RAJ, n.º 4895 (responsabilidad médica. Responsabilidad del INSA-
LUD por aplicación de la doctrina sobre el daño desproporcionado -regla «res ipsa lo-
quitur»- del que se desprende la culpabilidad del autor).
• STS, 5-10-1999, RAJ, n.º 7853 (responsabilidad del laboratorio farmacéutico por los
daños causados por la fabricación de un producto defectuoso en cuanto contenía vi-
rus portadores de la hepatitis C. Aplicación del art. 28 de la LCU).
• STS, 13-10-1999, RAJ, n.º 7426 (responsabilidad del promotor y del arquitecto por vi-
cios ruinógenos. Fundamento de la solidaridad impropia: es un medio para evitar que
los implicados responsables puedan eludir sus obligaciones).
• STS, 18-10-1999, AC, 2000-1, n. 78 (responsabilidad de la Generalitat por los daños
sufridos por un menor y ocasionados por otro menor cuando jugaban con palos en
un centro de colonias de verano. Culpa de los cuidadores que pudieron y debieron ha-
ber impedido el juego y del órgano de la Administración al no haber previsto una ma-
yor intensidad en la vigilancia de los menores).
• STS, 3-11-1999, CCJC, 2000, n.º 52, p. 375 y ss. (responsabilidad solidaria por ruina: su-
puestos en que existe litisconsorcio pasivo necesario entre los partícipes en la edificación).
• STS, 8-11-1999, RAJ, n.º 8008 (responsabilidad del arrendatario por la destrucción de
la vivienda o local arrendado en caso de incendio).
• STS, 19-11-1999, RAJ, n.º 8291 (responsabilidad de la propietaria de las instalaciones
deportivas y de la Federación organizadora de la competición por los daños sufridos
por un espectador al encaramarse al muro que separaba el graderío del foso).
• STS, 22-11-1999, RAJ, n.º 8618 (responsabilidad del INSALUD ex art. 1.903 del C.c.
por los daños producidos por la rotura de un catéter que queda en el interior del cuer-
po de la paciente).
• STS, 9-12-1999, RAJ, n.º 8173 (responsabilidad médica. Responsabilidad del Servicio
Andaluz de Salud conforme a la doctrina sobre el daño desproporcionado -regla «res
ipsa loquitur»-, del que se desprende la culpabilidad del autor).
• STS, 22-12-1999, RAJ, n.º 9206 (daños causados a un espectador al explosionar diver-
sos petardos dentro de un recinto deportivo. Responsabilidad del Patronato Deporti-
vo Municipal y del organizador).
• STS, 23-12-1999, RAJ, n.º 9363 (responsabilidad de la empresa distribuidora de gas
propano por los daños causados tras la explosión de gas en una de las viviendas del
edificio. Falta de revisión de las instalaciones y fisura en el anillo de ajuste del regula-
dor de la bombona explosionada. Aplicación de los arts. 1.902, 1.903 y 28 de la LCU)
• STS, 11-2-2000, RAJ, n.º 819 (exoneración de la responsabilidad del arrendatario en la
conservación de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor).
• STS, 11-3-2000, RAJ, n.º 1520 (responsabilidad de los padres por las lesiones y secue-
las sufridas por un menor en el ojo al dispararle otro con un tiragomas fabricado por
él).
• STS, 10-4-2000, RAJ, n.º 2358 (responsabilidad del Ministerio de Educación y Cien-
cia por los daños sufridos por un menor al recibir un balonazo en el patio del colegio,
que le produjo graves consecuencias lesivas).
• STS, 11-4-2000, RAJ, n.º 2148 (responsabilidad de padres y tutores por los daños cau-
sados por menores. Pérdida de la visión del ojo izquierdo por disparos provocados
por dos menores. Vinculación de la jurisdicción civil a los Acuerdos del Juzgado de
Menores que manifiestan que ambos jóvenes dispararon).
• STS, 25-5-2000, RAJ, n.º 5086 (accidente de caza. La cobertura del Seguro de Res-
ponsabilidad Civil del Cazador se extiende exclusivamente a la persona asegurada. No
responde el Consorcio de Compensación de Seguros cuando el causante del daño es
un menor que no estaba asegurado ni podía estarlo).
• STS, 19-6-2000, RAJ, n.º 5291 (responsabilidad de la empresa por los actos de sus em-
pleados. Fallecimiento de un alumno cuando pilotaba una avioneta en vuelo de ins-
trucción junto al piloto instructor contratado por el centro de formación aeronáuti-
ca).
• STS, 22-6-2000, RAJ, n.º 4431 (irresponsabilidad del practicante demandado y la
compañía aseguradora por el fallecimiento de un paciente como consecuencia de la
infección sufrida tras ser inyectado con jeringuilla y aguja desinfectadas por ebulli-
ción. Concurrencia con la práctica de dos inyecciones más realizadas por otros dos
practicantes. Falta de prueba de la relación de causalidad).
• STS, 30-6-2000, RAJ, n.º 5918 (irresponsabilidad de la empresa Repsol-Butano por la
explosión de una bombona, al no quedar probada la existencia de una relación de cau-
salidad entre la conducta de los demandados y el daño producido. La prueba del nexo
de causalidad incumbe al actor).
• STS, 6-7-2000, RAJ, n.º 6749 (accidente de caza. La cobertura del Seguro obligatorio
de caza es la misma que la del seguro obligatorio de vehículos a motor).
• STS, 25-10-2000, RAJ, n.º 8550 (responsabilidad de «Repsol Butano SA» por la explo-
sión de gas butano. Aplicación de los arts. 25 y ss. LCU. La falta de la oportuna salida
en la pared de la cocina es imputable a la empresa suministradora, que no ha consegui-
do probar la culpa exclusiva de la víctima).
• STS, 30-10-2000, RAJ, n.º 8489 (responsabilidad por los daños causados por animales
en libertad. Responden por culpa los arrendatarios de los aprovechamientos cinegéti-
cos de los montes por los daños que causen los animales que abandonen los espacios
acotados. De forma subsidiaria y solidaria responden los Ayuntamientos propietarios
de los terrenos).
• STS, 22-11-2000, El Derecho BD 2000/38873 (responsabilidad del Consorcio de
Compensación de Seguros por los daños causados en motines y tumultos populares:
con el objetivo de conseguir mejoras socio-económicas, un amplio gentío produjo
cuantiosos daños en la vivienda del director de la empresa).
• STS, 12-2-2001, RAJ, n.º 850 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendatario ex
art. 1.563 del C.c. por destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un incendio).
• STS, 21-5-2001, RAJ, n.º 6464 (responsabilidad de la sociedad titular de la discoteca por
los daños causados a un cliente por el lanzamiento de un objeto de vidrio dentro del local,
ignorándose la trayectoria y la autoría de la acción. Aplicabilidad del art. 1.910 del C.c.).
• STS, 27-9-2001, RAJ, n.º 8155 (inexistencia de responsabilidad de los maestros y
guardadores de la menor por los daños sufridos por ésta en el centro escolar durante
la práctica de un juego que no implica riesgo alguno como es el del «tren chu-chu»).
• STS, 17-10-2001, RAJ, n.º 8639 (fallecimiento del hijo del demandante con ocasión
de practicar una actividad deportiva de «rafting». Las circunstancias del caso hubieran
aconsejado recurrir a los deberes de protección –Schutzpflichten-).
• STS, 28-12-2001, RAJ, 2002, n.º 3094 (inexistencia de responsabilidad de los padres y
del centro docente por la lesión en un ojo causada por una menor al soltar el extremo
de la comba cuando saltaba con otras niñas en el recreo del centro escolar. Actividad
lúdica inocua y común entre las niñas desarrollada por las alumnas bajo la vigilancia
de una profesora).
• STS, 8-3-2002, La Ley, 2002, t-3, n. 2997 (responsabilidad solidaria de un menor de 17
años y sus padres por las lesiones causadas a una joven, que se encontraba sentada en
un banco de un jardín municipal, al recibir un balonazo).
• STS, 11-4-2002, RAJ, n.º 3382 (responsabilidad del INSALUD por el contagio de he-
patitis vírica con probabilidad de degenerar en cirrosis, consecuencia de las transfu-
siones de sangre aplicadas. Del nexo causal entre las transfusiones y la enfermedad
deriva la apreciación de la culpabilidad a los efectos del art. 1.902 del C.c.).
• STS, 11-11-2002, RAJ, n.º 9640 (responsabilidad del centro hospitalario ex art. 1.903 del
C.c. por las deficiencias mostradas en sus servicios, aunque no sean imputables a personas
determinadas. Suicidio de una paciente ingresada por una enfermedad psiquiátrica).
• STS, 29-11-2002, RAJ, n.º 10404 (responsabilidad médica. Responsabilidad del ciru-
jano conforme a la doctrina del resultado desproporcionado -regla «res ipsa loquitur»-
del que se desprende la culpabilidad del autor).
• STS, 16-12-2002, RRCCS, marzo 2003, p. 134 y ss. (responsabilidad de todos los integran-
tes de una familia que explotaba el quiosco donde se produjeron los hechos: lesiones sufri-
das por un niño al servirle uno de los camareros un vaso de una botella que contenía deter-
gente para lavavajillas en vez de agua. Aplicación de los arts. 1.902 y 1.903 del C.c.).
• STS, 18-12-2002, RAJ 2003, n.º 47 (responsabilidad del INSALUD por los daños
causados a una paciente tras una intervención por no utilizar el ecocardiógrafo del
que disponía el centro hospitalario y que pudo haber evitado el daño producido.
Daño desproporcionado entre la intervención médica y el resultado final).
• STS, 23-12-2002, RAJ, n.º 914 (responsabilidad médica. Responsabilidad de la gine-
cóloga que asistió al parto al no aportar prueba que le exonerara de responsabilidad
sobre las lesiones sufridas por la recién nacida por sufrimiento fetal agudo -causa pro-
bable del daño-. Doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria).
• STS, 31-1-2003, RAJ, n.º 646 (responsabilidad médica. Responsabilidad del cirujano
conforme a la doctrina del resultado desproporcionado -regla «res ipsa loquitur»- del
que se desprende la culpabilidad del autor).
• STS, 31-1-2003, RAJ, n.º 854 (responsabilidad del Ministerio de Educación y Ciencia
y del seguro concertado por el mismo para todo el personal docente de sus centros de
enseñanza, por las lesiones sufridas por un alumno al clavarse en la mano unos crista-
les que se hallaban en el aula de gimnasia).
• STS, 18-2-2003, RAJ, n.º 2114 (daños causados por un vehículo al colisionar con ca-
ballería en la calzada. Responsabilidad de la empresa contratista que derribó las vallas
protectoras en el curso de unas obras. Aplicación de los principios de disponibilidad y
facilidad probatoria. La distribución dinámica de la carga de la prueba).
• STS, 21-2-2003, RAJ, n.º 2133 (daños causados por la explosión de una botella de ga-
seosa «La Casera» en un supermercado. Responsabilidad de la empresa titular de la
marca y de la empresa embotelladora y distribuidora en aplicación de la LRDPD).
• STS, 27-2-2003, RAJ, n.º 2152 (daños causados por incendio. Incumbe al actor pro-
bar la realidad del incendio, pero no la causa concreta que lo causó).
• STS, 8-5-2003, AC, 2003, n.º 515 (responsabilidad médica. Responsabilidad del médi-
co que interviene varias veces a una paciente que se rompe la rodilla como consecuen-
cia de un accidente de esquí, quedando como secuela una cojera irreversible. Aplica-
ción de la doctrina del resultado desproporcionado).
• STS, 25-6-2003, RAJ, n.º 4261 (responsabilidad civil médica. La obligación contrac-
tual o extracontractual del médico es una obligación de medios. Responsabilidad por
culpa, quedando descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva).
• STS, 17-7-2003, RRCCS, nov. 2003, p. 554-555 (daños causados como consecuencia
de haber resbalado a la salida del ascensor de una Comunidad por la existencia en el
suelo de una mancha de un producto resbaladizo y deslizante de origen desconocido.
El art. 1.910 del C.c. no resulta aplicable por falta de prueba de que un comunero hu-
biera sido el autor de la misma).
• STS, 15-9-2003, RAJ, n.º 6418 (responsabilidad del médico demandado, del INSA-
LUD y la compañía aseguradora por los daños causados al demandante por la lesión
parcial del nervio espinal producida como consecuencia de la intervención realizada
para extirparle un quiste en la base del cuello. Doctrina del daño desproporcionado.
Inversión de la carga de la prueba. Art. 1.902 C.c.).
• STS, 26-11-2003, RJ, n.º 8354 (daños causados a un tractocamión como consecuencia
de un incendio producido por causas desconocidas no externas al propio vehículo.
Falta de prueba de la relación de causalidad entre el daño y la acción de las demanda-
das: empresa fabricante del vehículo y taller autorizado concesionario de vehículo.
Necesaria individualización de la acción u omisión determinante del daño. Inadmisi-
bilidad de una condena solidaria en condiciones de causalidad hipotética alternativa).
• STS, 9-2-2004, RAJ, n.º 454 (responsabilidad de la entidad patrocinadora de una ca-
rroza por los daños sufridos por la actora al desprenderse parte del decorado de la
misma. Falta de prueba de la culpa exclusiva de la víctima. Se presume que las medidas
adoptadas para prevenir el daño no fueron suficientes).
• STS, 18-2-2004, RRCS, 2004, n.º 18, p. 65 (responsabilidad extracontractual del IN-
SALUD por el conjunto de posibles deficiencias asistenciales. Irresponsabilidad de
los facultativos demandados. Reclamación previa en vía gubernativa: facultad del juz-
gador para subsanar de oficio este tipo de defecto procesal).
• STS, 27-2-2004, RAJ, n.º 1648 (acción de repetición del constructor -condenado ex-
clusivamente en anterior pleito por ruina del edificio- frente a todos los intervinientes
en el proceso edificatorio. Extensión de los efectos de la cosa juzgada material del pri-
mer pleito al proceso donde se conoce sobre la acción de regreso).
• STS, 8-3-2004, RAJ, n.º 1815 (responsabilidad solidaria del equipo médico y del pro-
pio centro hospitalario de titularidad pública ex arts. 1902 y 1903 del C.c., por el falle-
cimiento de un paciente por un cuadro agudo respiratorio, derivado de una estenosis
traqueal secundaria como consecuencia de una intubación traqueal prolongada. Falta
de atención adecuada por parte de los profesionales médicos, en atención al riesgo
producido; y falta de coordinación por parte del propio Centro hospitalario. Compe-
tencia de la jurisdicción civil en estos casos).
• STS, 18-3-2004, RAJ, n.º 1823 (responsabilidad del centro hospitalario de titularidad
privada y del médico cirujano por los daños causados a la demandante que fue opera-
da de una hernia discal y tras la operación sufrió una infección que le ha causado una
minusvalía del 50%. Aplicación de los arts. 1.902 del C.c. y 28 LCU. Tendencia a la
objetivación en el ámbito médico).
• STS, 6-5-2004, AC, 2004, n.17, p. 2064 y ss. (responsabilidad solidaria de los distin-
tos intervinientes en el proceso de edificación. Aplicación del art. 1.591 del C.c.
Equiparación del promotor al contratista. Inexistencia de litisconsorcio pasivo ne-
cesario).
• STS, 20-5-2004, RAJ, n.º 3249 (responsabilidad del Servicio Gallego de Salud por el
fallecimiento de la esposa del actor. Ingreso para ser tratada de unas heridas leves en
un centro sanitario, donde volvió a ingresar a los pocos días por presentar la herida
síntomas de sufrir una infección por tétanos Resultado desproporcionado, sin tener
en cuenta el acreditamiento de la responsabilidad de los facultativos que han interve-
nido en la acción sanitaria. Aplicación del art. 1.902 C.c.).
• STS, 10-6-2004, RAJ, n.º 3605 (responsabilidad del centro hospitalario de titularidad
privada por los daños causados al actor como consecuencia del contagio de una hepa-
titis C tras una transfusión realizada, aunque el virus no se descubrió sino en tiempo
posterior a la intervención del actor. Inversión de la carga de la prueba y creciente ob-
jetivación del ámbito médico).
• STS, 2-11-2004, RAJ, n.º 6864 (Responsabilidad de los dueños de una vacada ex art.
1.905 del C.c., por el fallecimiento de una persona que fue embestida por una de esas
reses mansas dentro de un cercado. Falta de identificación del animal causante del da-
ño).
• STS, 15-11-2004, RAJ, n.º 7233 (acción de repetición contra la entidad titular del ban-
co de sangre de la cantidad pagada por la Mutualidad de Previsión Social a una pacien-
te contagiada de hepatitis C como consecuencia de una transfusión realizada en el
curso de una operación. Responsabilidad extracontractual del banco de sangre por
falta de prueba de la diligencia en la extracción y preparación del producto transfundi-
do conforme a las reglas reglamentariamente establecidas).
• STS, 20-12-2004, RAJ, n.º 8132 (responsabilidad de la entidad prestadora del servicio
de transporte subterráneo por la agresión mortal sufrida por una mujer en los pasillos
interiores de la estación del metro. Aplicación del art. 1258 del C.c. y de los deberes de
protección en el contrato de transporte de viajeros por ferrocarril. Irrelevancia de su
acaecimiento antes de traspasar el control electrónico del billete. Omisión de la ade-
cuada vigilancia continuada en el lugar de los hechos, a pesar de tener constancia de su
inseguridad y del peligro que presentaba).
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2.ª)

• STS, 17-2-1976, RAJ, n.º 779 (coautoría en los delitos culposos).
• STS, 4-3-1986, RAJ, n.º 1107 (doctrina jurisprudencial del acuerdo previo).
• STS, 26-4-1988, RAJ, n.º 2881 (solidaridad del art. 107 del CP derogado).
• STS, 8-2-1989, RAJ, n.º 1499 (alcance del art. 106 del CP: el único responsable enjui-
ciado en la sentencia debe ser condenado al pago de todos los daños y perjuicios sufri-
dos, sin perjuicio de los correspondientes derechos de repetición frente a los otros
coimputados o al perjudicado para evitar el enriquecimiento injusto).
• STS, 23-4-1992, RAJ, n.º 6783 (responsabilidad penal y civil por los daños causados
por la venta de aceite de colza desnaturalizado para consumo humano. Criterios de
determinación de la relación de causalidad: la correlación existente entre el antece-
dente de la ingestión y las consecuencias de la muerte o las lesiones se produce, en
tanto los peritos no han podido proponer ninguna causa alternativa que explique ra-
zonablemente el suceso).
en el incendio de la Discoteca «Alcalá 20». Conductas concurrentes de los socios pro-
pietarios y de los técnicos del Ayuntamiento de Madrid que debían haber inspecciona-
do las deficiencias técnicas del local. Responsabilidad civil subsidiaria del Estado).
• STS, 11-1-1997, RAJ, n.º 1128 (responsabilidad civil subsidiaria del Estado por las fal-
tas cometidas por sus funcionarios. Interpretación amplia del art. 121.1 del CP de
1995).
por el derrumbe de la Presa de Tous. Responsabilidad del responsable de la explota-
ción como autor de una falta de imprudencia simple con infracción de Reglamento.
Responsabilidad civil subsidiaria del Estado).
• STS, 24-9-1997, RAJ, n.º 7166 (doctrina del condominio funcional del hecho).
• STS, 26-9-1997, RAJ, n.º 6366 (responsabilidad penal del director del Laboratorio
Central de Aduanas por un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte y
lesiones, al haber autorizado la desnaturalización del aceite de colza con anilina; y del
ex jefe de la Sección de la Dirección General de Policía Arancelaria e Importación por
despacho de importación de aceite de colza desnaturalizado. Responsabilidad civil
subsidiaria del Estado).
• STS, 2-7-1998, RAJ, n.º 6230 (requisito del mutuo acuerdo para la presencia de coau-
toría).
• STS, 26-3-1999, RAJ, n.º 2054 (responsabilidad civil subsidiaria de la Consejería de
Salud, Consumo y Bienestar de la Comunidad Autónoma de la Rioja derivada del
robo cometido por un menor bajo su tutela).
• STS, 25-3-2000, RAJ, n.º 3479 (requisito del mutuo acuerdo para la presencia de coau-
toría).
• STS, 6-4-2001, RAJ, n.º 2019 (responsabilidad civil por muerte en accidente de caza.
Indemnización de perjuicios morales a la esposa e hijos del fallecido, además de la in-
demnización pagada por el Seguro de Responsabilidad Civil).
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
• STS, 3-6-1985, RAJ, n.º 3202 (inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado
por los daños sufridos por una editorial en un edificio de su propiedad a consecuencia
de la explosión de un artefacto terrorista. Falta de nexo de causalidad entre el funcio-
namiento normal o anormal y el daño producido).
• STS, 28-10-1986, RAJ, n.º 6635 (responsabilidad patrimonial del Estado por el fun-
cionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Daños ocasionados en las
instalaciones de megafonía de los organizadores de una manifestación por contrama-
nifestantes. Defectuosa acción preventiva de la policía).
• STS, 7-3-1988, RAJ, n.º 1787 (responsabilidad patrimonial de la Administración Lo-
cal por los daños causados a un inmueble como consecuencia de las filtraciones de
agua procedentes seguramente de la rotura de una tubería por el paso frecuente de ca-
miones del servicio municipal de recogida de basuras. Se apunta como otra posible
causa la rotura de una arteria de la conducción del Canal de Isabel II).
• STS, 14-6-1991, RAJ, n.º 5115 (responsabilidad patrimonial de la Administración sa-
nitaria por el funcionamiento normal de los servicios públicos. Lesiones producidas a
una paciente durante una intervención quirúrgica en un centro de la Seguridad Social
para reducir los aneurismas gigantes que presentaba en ambas carótidas. Actuación
médica adecuada desde la perspectiva de la «lex artis». Responsabilidad objetiva).
• STS, 15-11-1993, RAJ, n.º 10115 (responsabilidad solidaria de la Administración local
-junto a la Administración autonómica, no demandada-, por los gastos realizados
para desarrollar las actuaciones del Plan Urbanístico posteriormente revisado. Difi-
cultad del ciudadano en apreciar la imputación de una u otra Administración).
• STS, 24-10-1995, RAJ, n.º 7155 (responsabilidad del Servicio Andaluz de Salud por las
graves lesiones sufridas por el actor ingresado en un hospital psiquiátrico al incendiarse
la cama donde se hallaba sujeto. Funcionamiento anormal de los servicios públicos, de-
bido a una descuidada vigilancia, y la carencia de un servicio adecuado de extintores).
• STS, 31-1-1996, RAJ, n.º 474 (responsabilidad patrimonial de la Administración, por
el fallecimiento de la esposa de actor y sus dos hijas en el atentado terrorista de HI-
PERCOR, al producirse una conducta omisiva de las Fuerzas Armadas que guarda
cierta relación de causalidad con el daño causado. Compatibilidad de la prestación re-
conocida en el RD de ayudas a las víctimas del terrorismo y la indemnización fijada).
• STS, 20-10-1997, RAJ, n.º 7254 (responsabilidad patrimonial del Estado por los da-
ños producidos el 20 de octubre de 1982 como consecuencia del desmoronamiento
de la presa de Tous. Diferencias entre la responsabilidad civil subsidiaria del Estado
derivada de delito y la responsabilidad patrimonial de la Administración. Requisitos
para que proceda la indemnización por los daños sufridos como consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Derecho de reparación
del daño causado a todos los perjudicados -incluidos los que intervinieron en el pro-
ceso penal que finalizó con la sentencia del TS de 15 abril de 1997 y quienes transigie-
ron con el Estado al amparo del RD-Ley 4/1993-).
• STS, 9-3-1998, RAJ, n.º 2656 (responsabilidad patrimonial de la Administración por
defectuoso funcionamiento del servicio sanitario, al demostrarse que no se realizó al
paciente las pruebas suficientes para evitar el daño -pérdida de visión en un ojo por
haberle saltado una esquirla metálica mientras trabajaba-).
el atentado llevado a cabo mediante carta-bomba contra el Comisario de la Expo 92 y
que causó graves lesiones a su secretaria. Pasividad de la Administración al no tener
instalados los equipos de seguridad adecuados de detección de explosivos. Compati-
bilidad de la prestación reconocida en el RD de ayudas a las víctimas del terrorismo y
la indemnización fijada).
• STS, 30-10-1998, RAJ, n.º 9064 (responsabilidad disciplinaria del club titular del re-
cinto deportivo por los incidentes del público protagonizados por personas indeter-
minadas).
• STS, 31-5-1999, RAJ, n.º 6154, (responsabilidad del INSALUD por contagio de he-
patitis C como consecuencia de una transfusión sanguínea que el recurrente recibió
durante una intervención quirúrgica en 1975. Carácter objetivo de la responsabilidad
patrimonial de la Administración pública: examen (obiter dicta) de los conceptos de
«técnica» y «ciencia» a los efectos de lo previsto en el art. 141 en su actual redacción de
la LRJA-PAC).
• STS, 28-6-1999, RAJ, n.º 6330 (responsabilidad de la Administración por las lesiones
causadas a una paciente como consecuencia de una intervención quirúrgica realizada
con objeto de extirparle un quiste sebáceo en el brazo derecho. Responsabilidad obje-
tiva: inversión de la carga de la prueba a cargo de la Administración. Antijuridicidad
del daño).
• STS, 28-9-2000, RAJ, n.º 8024 (inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Ad-
ministración por los daños sufridos por un transportista extranjero en su vehículo,
como consecuencia de un atentado terrorista. Falta de nexo de causalidad entre el
funcionamiento normal o anormal y el daño producido).
• STS, 24-7-2001, RAJ, n.º 5410 (inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Ad-
ministración por los daños sufridos por un menor en su ojo derecho, al recibir una pa-
tada involuntaria mientras jugaba al fútbol en el patio de un colegio público).
• STS, 3-7-2003, RAJ, n.º 5431 (no procede la responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistración como consecuencia de una deficiente prestación de asistencia sanitaria por
una entidad sanitaria concertada con un instituto público, cuando el particular ha de-
cidido libremente fuera del cuadro de especialidades establecido).
nistración sanitaria por contagio del virus VIH como consecuencia de una transfu-
sión realizada en octubre de 1983, ya que es doctrina jurisprudencial consolidada que
hasta el año 1985 el estado de conocimientos de la técnica no permitía detectar la exis-
tencia de VIH en sangre).
nistración sanitaria por contagio del virus VIH al transfundirle al paciente un produc-
to hemoderivado en un momento anterior a la existencia en España de la comerciali-
zación de marcadores o reactivos para detectar el VIH en la sangre –esto es, a partir de
1985-).
nistración sanitaria por contagio de la hepatitis C a través de una transfusión de sangre
efectuada en un momento anterior a la existencia en España de conocimientos científi-
cos suficientes de su existencia –octubre de 1989- y detección –inicio de 1990-).
• STS, 15-4- 2004, RAJ, n.º 4048 (responsabilidad de la Administración por contagio
del virus VIH en junio de 1985, ya que en esa fecha era posible la detección del virus
citado mediante pruebas analíticas).
contagio de la hepatitis C a consecuencia de unas transfusiones de sangre que tuvie-
ron lugar entre el 2 de noviembre y el 24 de diciembre de 1991).
• STS, 31-5-2004, RAJ, n.º 389 (responsabilidad patrimonial de la Administración sani-

taria por contagio de la hepatitis C a consecuencia de transfusiones de sangre que tu-
vieron lugar en 1992 o un año antes, sin que se pueda precisar más sobre el momento
en el que se produjo).
• STS, 28-6-2004 (responsabilidad patrimonial de la Administración educativa –Junta
de Andalucía- por los daños sufridos por un alumno, sujeto a la disciplina de otro cen-
tro educativo de titularidad privada, al desprenderse la canasta donde jugaba al balon-
cesto que estaba situada en las instalaciones del colegio público. Falta de control ade-
cuado en la entrada y salida del alumnado).
• STS, 12-7-2004, RAJ, n.º 4562 (no procede la responsabilidad patrimonial de la Ad-
ministración por contagio del virus VIH a través de una transfusión de sangre efec-
tuada en un momento anterior a la existencia en España de conocimientos científicos
suficientes para su detección).
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Social)
• STS, 7-6-1986, RAJ, n.º 3487 (relación laboral y no de arrendamiento de servicios:

médicos de entidades de Asistencia médico-farmacéutica).
• STS, 15-2-1988, RAJ, n.º 621 (contrato de trabajo: la integración libre y voluntaria en
una empresa en que se trabaje para otro –de quien se recibe un salario, es el dato deci-
sivo para distinguir el contrato de trabajo de otros de carácter civil).
• STS, 23-1-1990, RAJ, n.º 197 (requisitos para la existencia de un contrato de trabajo:
del hecho de que trabajen conjuntamente y en un mismo despacho varios Abogados,
y que participen en proporción que se establezca, en las minutas que de sus clientes
perciben, no cabe presumir la existencia de relación laboral).
• STS, 5-6-1991, RAJ, n.º 5131 (responsabilidad del INSALUD por los daños causados
por una transfusión sanguínea infectada por el virus de la hepatitis C y realizada en di-
ciembre de 1986 -cuando todavía no se conocía la existencia de este virus ni existían
métodos fiables para su detección-. Constituiría un caso fortuito, excluyente de culpa,
pero no de responsabilidad objetiva).
• STS, 22-12-1997, RAJ, n.º 737 (no responsabilidad del INSALUD por los daños cau-
sados por una transfusión sanguínea que precisó la demandante en una intervención
quirúrgica que se le practicó en el año 1985. Fuerza mayor y no caso fortuito).
• STS, 3-12-1999, RAJ, n.º 9349 (no responsabilidad del INSALUD por los daños cau-
sados en un caso de transmisión de la hepatitis C por una transfusión sanguínea reali-
zada en 1984 durante una intervención quirúrgica. Supuesto de fuerza mayor y no de
caso fortuito).
• STS, 6-3-2000, RAJ, n.º 2600 (responsabilidad del Servicio Gallego de Salud por la
pérdida de visión de un ojo de la demandante como consecuencia de una operación
de cataratas, respecto de la que no se apreció error, negligencia médica, ni defectuosa
práctica. Responsabilidad objetiva de la Administración).
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Especial de Conflictos de

Competencia)
• Auto, 27-12-2001, RAJ, 2002, n.º 4086; Diariomedico.com el 4 de marzo de 2002 (resuel-
ve el conflicto de competencia planteado entre el Juzgado Central de lo Contencioso-
Administrativo y el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, en el sentido de decla-
rar competente, para conocer de la reclamación formulada por un ciudadano contra
un ente público –RENFE– y su entidad aseguradora, al orden civil).
• Auto, 21-10-2002, Diariomedico.com el 30 de octubre de 2002 (reitera la doctrina sobre
la competencia del orden jurisdiccional civil cuando se demanda conjuntamente a un
organismo público y su compañía aseguradora en virtud de la vis atractiva de aquella ju-
risdicción, ya que la aseguradora no es coautora del daño, sino que es demandada en
virtud de un contrato de seguro -que ofrece una acción directa al perjudicado- y no
cabe bajo la previsión de los arts. 9.4 LOPJ y 2.e) de la Ley 29/1998).
Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia
• STSJ Comunidad Valenciana, 2-6-1998, Repertorio de Sentencias de los TSJ, t-I-1999, n.

130 (responsabilidad de un colegio público por los daños causados a una persona a
causa de la caída sufrida a consecuencia de un balonazo procedente de su patio).
• STSJ Navarra, 4-12-1995, RAJ, n.º 9667 (irresponsabilidad del centro docente priva-
do por el fallecimiento de una alumna epiléptica tras una crisis desencadenada al reci-
bir en el recreo un golpe de balón de escasa intensidad).
Sentencias de las Audiencias Territoriales
• SAT Burgos, 4-12-1980, RGLJ, 1983, p. 23 y ss. (daños causados a un niño en su ojo
izquierdo mientras jugaba con otros disparando escopetas de aire comprimido. Irres-
ponsabilidad de los padres al no quedar probada la relación de causalidad entre las
conductas culposas y el daño producido).
• SAT Palma de Mallorca, 24-1-1981, RGLJ, 1983, p. 23 y ss (daños causados a un me-
nor por la piedra lanzada por uno de dos de sus compañeros que pretendía alcanzar a
un tercero. Responsabilidad de los padres de los dos menores).
Sentencias de las Audiencias Provinciales
• SAP Cuenca, 29-11-1986, La Ley, 1987-1, p. 298 (daños causados por animales de ca-
za. Cuando la caza puede proceder de cotos cuyos representantes no fueron llamados
al proceso, procede apreciar la situación de listisconsorcio pasivo necesario).
• SAP Badajoz, 7-6-1995, AC, 1995, @ 1895 (accidente de caza. No es aplicable el con-
tenido de la Orden de 5 de marzo de 1991 en materia de caza, dado su carácter orien-
tativo y no vinculante).
• SAP Valencia, 20-11-1995, Ar. C, 1995-III, n. 2056 (responsabilidad del centro docente de
titularidad pública por las lesiones causadas a un menor por un compañero fuera del cen-
tro durante el tiempo de recreo. Falta de autorización de los padres de los alumnos impli-
cados para salir del centro. Responsabilidad personal del menor causante del daño).
• SAP Madrid, 17-6-1996, AC, 1996, @ 2604 (lesiones producidas por actos vandálicos
en estadio de fútbol. Responsabilidad de la sociedad anónima deportiva).
• SAP Zaragoza, 11-7-1996, AC, 1996, @ 1572 (lesiones producidas por avalancha de
público en espectáculo deportivo. Responsabilidad de la entidad deportiva organiza-
dora del evento).
• SAP Granada, 11-3-1997, AC, 1997, @ 1137 (responsabilidad del padre del menor de-
mandado que jugaba junto con la víctima y otro menor a lanzarse piedras recíproca-
mente. Desconocimiento del autor material de las lesiones. Concurrencia de causas).
• SAP Navarra, 24-10-1997, Ar. C., 1997, n.º 1993 (ausencia de responsabilidad del
centro docente por las lesiones sufridas por un menor al ser arrollado por otros alum-
nos en el patio del colegio).
• SAP Alicante, 2-6-1999, RRCCS, oct. 2000. p. 538 (responsabilidad de la sociedad or-
ganizadora de las fiestas por culpa in vigilando o in eligendo ex art. 1.902 por el daño sufri-
do por el demandante al recibir el impacto en el ojo de uno de los objetos lanzados
por uno de los camiones festeros de la cabalgata).
• SAP Vizcaya, 18-1-2000, Ar. C., mayo 2000, n. 284, p. 459 (responsabilidad de los pa-
dres de un grupo de menores que causa daño a otro niño al impedirle el acceso mien-
tras jugaban con la puerta del portal).
• SAP Huesca, 10-3-2000, AC, BD 184185/2001 (responsabilidad por los daños pro-
ducidos por un animal de caza mayor. Cuando no se puede determinar de forma exac-
ta de dónde procede el animal, responden solidariamente de los daños todos los cotos
próximos al lugar en que sucedió el siniestro, y cuando sólo hubiera sido demandado
uno de ellos, éste luego podrá repetir contra los propietarios de los demás cotos colin-
dantes).
• SAP Ourense, 31-3-2000, AC, BD 109240/2001 (daños causados por un animal. La
existencia de un jabalí en la calzada, contra el que colisiona el turismo del actor, no
presupone automáticamente su procedencia del coto de caza propiedad del demanda-
do, sino una simple probabilidad. Improcedencia de la indemnización).
• SAP Madrid, 12-7-2000, AC, 2001, @ 291 (daños por caída de una maceta desde una
vivienda. Responsabilidad de la arrendataria del inmueble y de los copropietarios de-
mandados con base en el art. 1.902 del C.c.: falta de previsión y evitabilidad en la pro-
ducción del daño).
• SAP Madrid, 21-12-2000, AC, 2001, @ 504 (lesiones producidas por un tercero des-
conocido en un estadio de fútbol. Responsabilidad de la sociedad deportiva por los
actos producidos en sus instalaciones).
• SAP Murcia, 10-1-2001, Ar. C., 2001-I, n.º 184 (daños causados durante el transcurso
de un partido de fútbol al explosionar un petardo. Responsabilidad de la entidad de-
portiva organizadora del evento).
• SAP Segovia, 19-1-2001, Ar. C., 2001-I, n.º 234 (daños causados por la irrupción de
una manada de vacas en la calzada. Responsabilidad de sus titulares).
• SAP Barcelona, 2-2-2001, AC, BD 186045/2001 (lesiones sufridas a una espectadora
al ser arrollada por el público a la salida de un partido de fútbol. Responsabilidad de la
entidad deportiva propietaria del campo).
• SAP Córdoba, 19-9-2001, El Derecho, BD 2001/76416 (lesiones sufridas como conse-
cuencia de una agresión tumultuaria. Inexistencia de excepción de listisconsorcio pa-
sivo necesario cuando falta alguno de las personas que participaron en la agresión, al
darse un vínculo de solidaridad entre los corresponsables. Aplicación del art. 1.902
del C.c. a todos los miembros del grupo, aunque no se haya podido demostrar cual de
los demandados fue el autor material de las lesiones infringidas al actor).
• SAP Girona, 17-4-2002, AC, BD 386240/2003 (responsabilidad del titular del coto
de caza más próximo al lugar del accidente, cuando no se puede determinar de cuál de
los cotos procedía el animal, por los daños materiales en el vehículo del demandante
al atropellar a un jabalí).
• SAP Burgos, 5-12-2002, El Derecho, BD 2002/69605 (responsabilidad del centro do-
cente privado por los daños causados a un alumno por otro al ser golpeado en el ojo
izquierdo con una gorra de visera durante una excursión. El acoso al que venía some-
tido el alumno dañado por parte de dañante y otros compañeros quedó acreditado y
ha sido valorado a la hora de determinar la indemnización correspondiente).
• SAP Madrid, 11-4-2003, RJ, n.º 1386, (responsabilidad ex art. 1902 del C.c. del Club de-
portivo por las lesiones sufridas por un espectador, ubicado tras una de las porterías, al
recibir un balonazo cuando presenciaba un partido en su asiento. Falta de la adecuada
adopción de medidas de seguridad en forma de redes detrás de las porterías).
Sentencias de la Audiencia Nacional

• SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo), 4-12-1998, Repertorio Sentencias de los
Tribunales Superiores de Justicia, t. I-1999, n. 413 (responsabilidad de la Administración
por las lesiones causadas por la actuación de las Fuerzas antidisturbios durante mani-
festaciones).
• SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 4.ª), 6-3-2002, Aranzadi BD, wes-
tlaw 2003/58544 (inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración
General del Estado por la enfermedad y muerte de la hija de la demandante, como
consecuencia del consumo por parte de esta última del medicamento conocido como
DES. Aplicación del art. 141 LRJAP-PAC: riesgos del desarrollo).
Sentencias del Tribunal Constitucional
• STC, 5-5-1982, RTC, n.º 20 (alcance del aforismo iura novit curia).
• Auto 16-5-1984, RTC, n.º 295 (alcance del aforismo iura novit curia).
• STC, 28-4-1988, RTC, n.º 85 (el derecho de reunión es una manifestación colectiva de
la libertad de expresión, cuyos elementos configuradores son, el subjetivo -una agru-
pación de personas-, el temporal -su duración transitoria-, el finalístico -licitud de la

finalidad- y el real u objetivo -lugar de celebración- ).
• STC, 1-6-2000, RTC, n.º 148 (delimitación de las competencias correspondientes al
Estado en materia de «seguridad pública» en concurrencia con la competencia de «po-
licía de espectáculos» de las CC.AA. en los espectáculos deportivos).
• STC, 29-6-2000, BOE, 28 julio 2000, n. 180 (constitucionalidad del baremo de daños
causados por accidentes de circulación).
• STC, 16-1-2004, El Derecho, n. 1956, miércoles 10 de marzo de 2004 (desestimación
del recurso de amparo interpuesto por Batasuna contra dos resoluciones dictadas por
la Sala especial del TS sobre ilegalización de partidos políticos).
Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado
• RDGRN, 2-6-1986, RAJ, n.º 3837 (no es inscribible la sociedad de responsabilidad li-
mitada cuyo objeto social es «prestar toda clase de servicios y asesoramientos a em-
presas o personas físicas...»).
• RDGRN, 23-4-1993, RAJ, n.º 3006 (es nula y no inscribible la sociedad limitada cuyo
objeto social es «la actividad propia de los arquitectos», mientras que es válida la que
tiene por objeto ser intermediaria y coordinadora de la prestación de servicios de ar-
quitectos).
DERECHO FRANCÉS
• Cass. civ., 25-7-1941, RTDC, 1942, p. 61 (responsabilidad del organizador de una ca-
cería por el daño sufrido por una persona, al dispararse un fusil no identificado duran-
te el descanso de los cazadores).
• Cass. civ., 29-9-1941, RTDC, 1942, p. 60 (ausencia de responsabilidad de tres cazado-
res que habían disparado al mismo tiempo hiriendo a una mujer por falta de prueba de
la relación de causalidad).
• Trib. de Ap. del África Ecuatorial francesa, 5-4-1957, RTDC, 1958, p. 88-89 (respon-
sabilidad de los miembros de una partida de caza por los daños causados por las cosas
«que se tienen bajo su guarda» -art. 1.384 pf. 1.º del Code-. Teoría de la «guarda en común»)
• Cass. civ., 5-6-1957, RTDC, 1957, p. 695; JCP, 1957, 2, 10205 (responsabilidad solida-
ria de los miembros de una partida de caza. Existencia de «culpa colectiva» de todos
los individuos que forman el grupo).
• Cass. civ., 11-2-1966, RTDC, 1966, p. 538-539 (responsabilidad in solidum de dos caza-
dores por los daños causados por las cosas «que se tienen bajo su guarda» -art. 1.384 pf. 1.º
del Code-. Teoría de la «guarda en común»).
• Cass. civ., 21-4-1966, RTDC, 1966, p. 808 (responsabilidad in solidum de una banda de
jóvenes por la participación en la acción colectiva–agresión en un campo de scouts-, sin
que fuera posible determinar con certidumbre el autor del acto dañoso).
• Cass. civ., 6-3-1975, RTDC, 1976, p. 141 (responsabilidad in solidum de los padres de
unos niños que habían participado en juegos que provocaron un daño).
• Cass. civ., 15-12-1980, RTDC, 1981, p. 638 (responsabilidad por «culpa colectiva» o «co-
mún» de los integrantes de un grupo. Salva de fusiles realizada con motivo de una boda).
• Cass. civ., 7-11-1988, Bull. civ., II, n.º 214 (responsabilidad de los padres por los daños
causados por sus hijos en un juego colectivo. Teoría de la «guarda en común»).
causados por sus hijos en un juego. Doctrina de la «culpa colectiva»).
causados por sus hijos en un juego colectivo. Teoría de la «guarda en común»)
• Cass. civ., 8-3-1995, Bull. civ., II, n.º 83; JCP, 1995, I, 389 y II, n.º 22499 (responsabili-
dad del propietario-patrón de una embarcación por los daños causados por el naufra-
gio de la misma en una carrera. Abandono de la noción de «guarda común» en la utili-
zación colectiva de una máquina de transporte).
• Cass. Civ., 22-5-1995, JCP, Ed. G, 1995, II, n.º 22550 (responsabilidad de las asociaciones
deportivas por los daños causados por sus miembros durante el desarrollo de una compe-
tición deportiva en la cual participan. Aplicación del art. 1.384 pf. 1.º del Code civil).
• Cass. civ., 2-4-1997, Bull. civ., II, n.º 112 (daños causados por un grupo de jóvenes en
actos violentos).
• Cass. Civ., 3-2-2000, D, 2000, n.º 42, J, p. 862 y ss. (responsabilidad de las asociaciones
deportivas por los daños causados por sus miembros durante el desarrollo de una
competición deportiva. Aplicación del art. 1.384 pf. 1.º del Code civil).
DERECHO ALEMÁN
• BGH, 1-10-1957, BGHZ, 25, p. 271 y ss. (daño causado a un transeúnte en una zona
fronteriza entre dos solares a consecuencia del hielo y del mal estado de la calzada.
Responsabilidad de los propietarios de ambos solares).
• BGH, 15-11-1960, BGHZ, 33, p. 286 y ss. (daño causado a un transeúnte por atrope-
llo de dos vehículos en la misma noche, sin que se puedan atribuir las distintas lesiones
a cada uno de los vehículos implicados. Aplicación del § 830 I, 2 del BGB a los casos
de causalidad cumulativa: responsabilidad de los conductores de ambos vehículos al
no ser exigible la colaboración conjunta culposa).
• BGH, 15-12-1970, BGHZ, 55, p. 86 y ss. (aplicación del § 830 I, 2 del BGB a los casos
de causalidad cumulativa. Accidente de una ambulancia que transportaba un herido
de un anterior accidente).
• BGH, 30-1-1973, BGHZ, 60, p. 177 y ss. (exclusión de la aplicación del § 830 I, 2 del
BGB cuando la propia víctima es una de las posibles causas del daño. Atropello de un
conductor en la autopista tras haber tenido éste un accidente).
• BGH, 22-6-1976, BGHZ, 67, p. 14 y ss. (accidente en el que se ven implicados varios
vehículos. No se aplica el § 830 I, 2 del BGB cuando uno de los copartícipes aparece
como uno de los posibles causantes del daño).
• BGH, 24-1-1984, BGHZ, 89, p. 383 y ss. (daños causados en manifestación realizada
en contra de la construcción de una central nuclear en el Norte de Alemania. Respon-
sabilidad de los organizadores y de los que se habían unido a los manifestantes violen-
tos. Irresponsabilidad del resto de manifestantes).
• BGH, 27-5-1987, BGHZ, 101, p. 106 y ss. (daños causados en un inmueble por las
obras realizadas en los inmuebles contiguos. Aplicación del § 830 I, 2 del BGB cuan-
do existen causas de responsabilidad diversas).
• LG Aachen, 18-12-1970, JZ, 1971, p. 507 y ss. (responsabilidad penal de algunos di-
rectivos de la empresa farmacéutica alemana «Grünenthal» por la comercialización de
un medicamento denominado «Contergan» que contenía talidomida, posible causa de
la producción de graves malformaciones genéticas en los fetos de las mujeres que lo
ingirieron. Curso causal no verificable científicamente).
DERECHO HOLANDÉS
• S. Tribunal Superior de Justicia de 9 de octubre de 1992, en PARRA LUCÁN, «The Proof
of a Causal Relationship-Damages Caused by Identical Products Made by Different Ma-
nufacturers (Comments on the Judgment of the Dutch Supreme Court of 9 October
1992. The possible solution offered by the Spanish legal order)», European Review of Private
Law, 1994, 2, p. 414 y ss. (responsabilidad solidaria, por aplicación del art. 99, libro VI del
Código civil holandés, de nueve laboratorios demandados por los daños causados por un
producto puesto en circulación en los años 50 y 60, aun cuando el demandante no fue ca-
paz de probar qué laboratorio había fabricado el producto que le causó el daño).
DERECHO ANGLOAMERICANO
Derecho Inglés
• Brooke v. Bool [1928] 2 Law Reports, King’s Bench, p. 578 y ss. (daño causado a una vivien-
da por explosión como consecuencia de la actuación negligente del demandado, que
junto con un tercero examinó las conducciones de gas con una llama abierta).
• Morris v. Winsbury-White [1937] 4 The All England Law Reports, p. 494 y ss. (daño causa-
do a un paciente al que se le había dejado una conducción de plástico tras una opera-
ción de próstata. Irresponsabilidad del facultativo demandado. No aplicación de la
doctrina res ipsa loquitur -the things speaks for itselves-)
Derecho Americano
• Haley v. Calef 28 RI 332, 67 A. 323 [1907] (daño causado al demandante como conse-
cuencia de su caída en un puente que unía dos ciudades. Irresponsabilidad de ambas
ciudades al no poder determinar la parte del puente donde se produjo el daño).
• Oliver v. Miles, 144 Miss. 852, 110 So. 666, 50 American Law Reports, p. 357 [1927] (daño
causado a un niño cuando caminaba por una carretera, como consecuencia de un dis-
paro realizado por una partida de caza. Responsabilidad solidaria de los coautores).
• Reyer v. Mayne, 90 Colo. 586, 10 Pacific Reporter, Second Series, p. 1109 y ss. [1932] (daño
causado a un cazador que cazaba legalmente en su finca por el disparo de uno de los
cazadores furtivos que se hallaba en la misma. Responsabilidad solidaria de los coau-
tores, aunque se conozca quién había sido el autor material del disparo).
• Ybarra v. Spangard 25 Cal. 2d 486, 154 P. 2d 687 [1944] (daño causado en el hombro de
un paciente durante una operación de apéndice. Aplicación de la presunción res ipsa lo-
quitur -the things speaks for itselves-, en virtud de la cual se permite deducir de un hecho
probado y evidente la existencia de culpa. Responsabilidad de las personas involucra-
das en la causación del daño).
• Summer v. Tice (1948) 5 American Law Reports, Second Series, 91 (daños causados a un ca-
zador por otros dos cazadores, sin que se pueda determinar cuál de ellos produjo el
daño. Uso negligente de las armas de fuego. Corresponde a los demandados la prueba
de la exoneración de su responsabilidad).
• Cook v. Lewis, (1951) SCR 830 (daño causado a un cazador por otros dos cazadores, sin que
el demandante pudiera probar cuál de ellos le había herido. Uso negligente de las armas de
fuego. Corresponde a los demandados la prueba de la exoneración de su responsabilidad).
• Schoening v. Claus 362 Mo. 119, 249 South Western Reporter, Second Series, p. 361 y ss.
[1952] (daño derivado de la práctica de la caza causado al demandante cuando analiza-
ba un nido que se encontraba en un árbol. Irresponsabilidad de los cazadores).
• Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d 588, 607 P. 2d 924 y 163 Cal. Rptr. 132 (1980)
(responsabilidad de los fabricantes del medicamento conocido como DES por los da-
ños causados a la demandante, en proporción a la parte de mercado dominada por su
medicamento en el momento de la ingestión del producto «market share liability»).
• Murphy v. E.R. Squibb and Sons, 40 Cal. 3d 672, 710 P.2d 247, 221 Cal. Rptr. 447 (1985)
(falta de responsabilidad de los fabricantes del producto conocido como DES porque
la cuota de mercado del producto representada por los demandados –el 10%- fue
considerada insuficiente).
• Brown v. Abbott Laboratories, 44 Cal.3d 1049, 751 P.2d 470 (1988) (falta de responsabili-
dad de los laboratorios fabricantes del producto conocido como DES por los defec-
tos que no eran conocidos, ni científicamente cognoscibles en el momento en el que
el medicamento fue puesto en circulación).
• Enright v. Eli Lilly and Co., 77 N.Y.2d 377, 570 N.E.2d. 198, 568 N.Y.S. 2d 550 (1991),
(falta de responsabilidad de los laboratorios fabricantes del producto conocido como
DES por los daños causados a la nieta de una mujer que tomó dicho producto, porque
la imposición de responsabilidad pondría en peligro la existencia del mercado de fár-
macos benignos).
• Ray v. Cutter Laboratories, Division of Miles, Inc., 754 F. Supp. 193 (M.D.Fla. 1991), (res-
ponsabilidad del fabricante por el contagio del virus del SIDA a través del Factor
VIII. Aplicación de la «market share theory»)
• Smith v. Cutter Biological, Inc., 72 Haw. 416; 823 P. 2d 717 (Haw.1991), (responsabilidad
del fabricante por el contagio del virus del SIDA a través del Factor VIII. Aplicación
de la «market share theory»).
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Virginia Murtula-La Responsabilidad Civil Por Danos Causados Por Un Miembro Intermedio de Un Grupo (Spanish Edition) (2009)

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LA RESPONSABILIDAD

CIVIL POR LOS DAÑOS

VIRGINIA MÚRTULA LAFUENTE

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

1.3. Intervención disyuntiva o alternativa.................................................. 68

2. LA RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO POR LOS

c’) La responsabilidad de la sociedad y la

3.1. Daños causados por dependientes con ocasión de sus

7.2. La responsabilidad de los participantes en su actuación en grupo..... 304

ÍNDICE CRONOLÓGICO Y RESUMEN

Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) .................................................... 369

LAIE Ley 12/1991, de 29 de abril, reguladora de las Agrupaciones de Interés

Riv. dir. comm. Rivista del Diritto Commerciale

1. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

Con frecuencia encontramos en los medios de comunicación noticias sobre

y aquellos otros que, guiados por cuestiones interpretativas de la voluntas legislatoris

En definitiva, es preciso que el Derecho de daños se ajuste a las nuevas reali-

2.1. El Derecho romano

arrojase algo a la calle y produjera daños a un transeúnte22. En concreto, decía UL-

la parte de la casa desde donde se produce la caída, si ésta se encuentra dividida, la

2.2. El Derecho intermedio

La pérdida de importancia del clan, de la familia o de la tribu de los tiempos

17, situados inmediatamente después del artículo 15 que contenía la declaración

varios copartícipes ha causado el daño por su acción». A continuación el párrafo segundo

2.4. La Codificación en España

La pluralidad de personas concurrentes en un mismo daño ha tenido un esca-

3. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LOS DERECHOS EXTRANJEROS

A excepción del Derecho alemán y el holandés, el resto de los Ordenamien-

ner por medio de la jurisprudencia lo que se ha dado en llamar responsabilidad co-

3.1. Derecho francés

En el Derecho francés no existe, como apuntábamos, ninguna norma que esta-

los miembros de un grupo la obligación de reparar el daño causado por un

B) En el plano doctrinal la postura mayoritaria está a favor de la responsabilidad

La mejor doctrina francesa cree que el fundamento de la responsabilidad de los

3.2. Derecho italiano

Cuando el hecho dañoso es imputable a varias personas los tribunales italianos,

tividad considerada. Para tal propósito, también las circunstancias de tiempo, de

3.3. Derecho alemán

El § 830 del BGB regula tres supuestos distintos de participación de varios

Vid. en relación con la existencia de causas de responsabilidad diversas, la sentencia de 27 de mayo de

En este sentido cabe destacar la sentencia del BGH de 24 de enero de 198478.

la causalidad potencial para cada supuesto de hecho fundamentador de responsa-

Según su sentido y función, el § 830 I, 2 del BGB también se ha venido aplicando al

3.4. Derecho holandés

El párrafo segundo del artículo 166 ha previsto la forma de distribución de la

3.5. Derecho angloamericano

La conveniencia de hablar en este apartado del Derecho inglés y americano al

De forma similar fue resuelto en el Derecho americano el caso Reyer v. May-

sólo la causalidad, sino también la culpa de los demandados, correspondiendo a és-

3.6. Derecho latinoamericano

En gran parte de los códigos civiles latinoamericanos se refleja la vieja acción

persona indeterminada. Así, el Código civil de Chile prescribe en su artículo 2.328

de un grupo individualizado119. De esta forma, ha sido comúnmente aceptada la

Siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina argentina respecto al funda-

1. LA INTERVENCIÓN PLURAL DE LOS SUJETOS EN LA

1.1. Intervención conjunta o común: la coautoría y la participación

Según apuntan algunos autores, la intervención plural de sujetos en la causa-

advenimiento han cooperado con su conducta2. Se plantearía este tipo de inter-

1.1.1. En las conductas dolosas

El concepto de autoría básico en el ámbito del Derecho penal, puesto que

enjuiciarse la conducta del partícipe9. Ello no obstante, la distinción entre autor y

halla individualizado y se ha probado la relación causal del daño con su hecho a

1.1.2. En las conductas culposas o imprudentes

Uno de los problemas que se plantea en relación con la autoría y participa-