MÓDULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN A LA MEDIACIÓN Y DISTINCIÓN CON INSTITUCIONES

AFINES (TRANSACCIÓN, ARBITRAJE Y NEGOCIACIÓN)

Raquel Guillén Catalán

Profª. Contratada Doctor Interina de Derecho Civil
Acreditada a Profesora Titular
Universitat de València

SUMARIO:

LECCIÓN PRIMERA. Introducción y Teoría general del conflicto.

LECCIÓN SEGUNDA. Definición y características de la mediación: Distinción
entre figuras afines.
CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFÍA

LECCIÓN PRIMERA. Introducción y Teoría general del conflicto.

Es evidente que en la sociedad el conflicto ha existido, existe y existirá y puede

surgir por múltiples motivos que dan lugar a esas discrepancias entras las partes de la
controversia1.

La manera habitual actualmente para resolver el conflicto es acudir a la vía

judicial2.

1
REDORTA LORENTE, J., “La comprensión del conflicto”, en LAUROBA LACASA, M.E. y
ORTUÑO MUÑOZ, P., Mediación es Justicia. El impacto de la Ley 5/2012, de mediación civil y
mercantil, Huygens, Barcelona, 2014, pp. 227-235.
2
RODRÍGUEZ PRIETO, F., “La situación de la mediación en España y la necesidad de políticas activas
para su difusión”, en LAUROBA LACASA, M.E. y ORTUÑO MUÑOZ, P., Mediación es Justicia. El
impacto de la Ley 5/2012, de mediación civil y mercantil, Huygens, Barcelona, 2014, pp. 389-395.
 No obstante, en este supuesto las partes pierden protagonismo y tienen que
aceptar lo que un tercero decida3. Además, un proceso judicial supone mucho tiempo y
dinero, y la sentencia judicial desencadena sentimientos de venganza entre las partes
porque uno de ellos pierde4.

La generalización y democratización del acceso a la vía judicial ha hecho que

debido a que ante los tribunales se presentan muchos más casos que los que
razonablemente se pueden resolver, se hayan planteado nuevas vías de resolución de
conflictos5, (conocidos por la doctrina internacional, según las siglas inglesas, como
ADR - Alternative Dispute Resolution) y que son, fundamentalmente, la negociación, la
conciliación, la mediación y el arbitraje.

La elección de cualquiera de los sistemas de resolución de conflictos solo es

posible cuando se trata de controversias que son disponibles para las partes, pudiendo
ellas mismas decidir en cómo resolverlo, en virtud del principio de autonomía de la
voluntad, principio esencial sobre el que se articula la resolución extrajudicial de
conflictos.

Como veremos más adelante, con características distintas, la mediación y el

resto de los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos comparten la finalidad de
ofrecer la posibilidad de resolver de forma rápida, voluntaria, confidencial y eficaz las
controversias surgidas entre las partes.

La Unión Europea ha ido desarrollando paulatinamente las herramientas

necesarias para la utilización y arraigo de las diversas modalidades alternativas de
solución de conflictos. Así, por ejemplo, el Libro Verde sobre modalidades alternativas
de solución de conflictos en materia de Derecho civil y mercantil de 19 de abril de 2002
o la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de
2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

3
BERNAL SAMPER, T., “La mediación como alternativa extrajudicial”, en Mediación: una alternativa
extrajudicial. Monográfico del C.O.P. de Madrid, 1995.
4
"Desaconseje el pleito e intente el compromiso con sus vecinos. Adviértales que el vencedor es a
menudo el perdedor... por los gastos que supone y el tiempo perdido." - Abraham Lincoln, 1851.
5
Véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 diciembre de 2013
(RJ\2013\8311).
 Estos instrumentos han supuesto la articulación de las correspondientes normas
en cada uno de los Estados miembros.

En consecuencia, “las ADR desempeñan un papel complementario con relación

a los procedimientos jurisdiccionales, en la medida en que, a menudo, los métodos
aplicados en las ADR se adaptan mejor al carácter de los litigios… "6.

Atendiendo a continuación al conflicto, como hemos visto eje central del

desarrollo de los ADRs, el conflicto se produce cuando se da una situación en la que dos
o varias personas tienen un desacuerdo porque sus posiciones, intereses, necesidades o
deseos son contrapuestos o percibidos como incompatibles.

Por ello, la doctrina habla de que en el conflicto intervienen tres elementos en

una relación triangular: Las personas, el proceso y el problema.

En relación al primer elemento es necesario saber quien está implicado en el

conflicto, las relaciones entre ellos y su capacidad para tomar decisiones.

En cuanto al segundo hay que mencionar que tanto la dinámica del conflicto
como los estilos del enfrentamiento influirán a la resolución del problema.

Por último, en el problema en sí mismo considerado se debe diferenciar si nos

encontramos antes un conflicto de relación o de preferencias o intereses. Se entiende por
conflicto de relación, aquel conflicto que se ha producido por falsas percepciones o
estereotipos o falta de comunicación, entre otros motivos. En cambio, se considera que
los conflictos de intereses se derivan de una competición entre necesidades
incompatibles o percibidas como tal, es decir, la consecución de los objetivos de una de
las partes impide el logro de la otra7.

6
Véase el Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en materia de Derecho
civil y mercantil de 19 de abril de 2002.
7 Véase para mayor información Moore (1994).
 Respecto a las etapas que se pueden visualizar en el conflicto hay muchas teorías
doctrinales. No obstante, quisiera resaltar la seguida por el Prof. Robbins el cual
diferencia entre surgimiento del conflicto, escalada, crisis, negociación y resolución8.

El conflicto surge cuando se presentan las condiciones y un potencial conflicto

se trasforma en uno real.

Dicho conflicto escala a medida de que ambas partes perciben las intenciones de
la otra (escalada), hasta un punto del conflicto donde los adversarios se vuelven tan
polarizados en su oposición que ninguno de los dos quiere ceder (crisis).

Posteriormente, las partes reconocen que han llegado a una situación de

estancamiento, sus posiciones se relajan y surge la posibilidad de llegar a alguna clase
de acuerdo (negociación).

Por último, siendo lo deseado, las partes alcanzan esta última etapa, la resolución
del conflicto.

Junto con el concepto de conflicto, los elementos del mismo y sus etapas, se
debe hacer referencia al término “gestión del conflicto”, es decir, la actividad orientada
a contener la escalada del conflicto o reducir su intensidad con el fin último de alcanzar
una situación en la que sea posible llegar a un acuerdo. Ello, implica una trasformación
del conflicto, es decir, buscar una oportunidad para la colaboración con la finalidad de
obtener un resultado positivo.

Dicha gestión del conflicto variará dependiendo la perspectiva del conflicto que
tengan las partes, es decir, las principales actitudes que las personas adopten ante el
conflicto. Se habla entonces, según la teoría de Thomas y Kilman, de competición,
acomodación, evasión, cooperación y compromiso dependiendo si se da más
importancia a los objetivos o a la relación.

8 ROBBINS, S., Fundamentos de comportamiento organizacional, Pretince hall, Méjico, 1990.

 Se puede plasmar en el citado esquema;

COMPETICIÓN COOPERACIÓN
Importancia COMPROMISO
EVASIÓN ACOMODACIÓN
de los

objetivos

Importancia de la relación

Se procede a señalar las características de cada una de ellas:

- Competición: La actitud de las partes ante el conflicto es competitiva y lo

perciben como una cuestión de ganar o perder. Por ello, las partes que se
enfrentan quieren imponer sus necesidades u objetivos por encima de los otros y
no están dispuestas a ceder.

- Cooperación: La cooperación, por su parte, implica que las partes en conflicto

quieren que todos ganen y, por tanto, quieren alcanzar un acuerdo que satisfaga
plenamente a los implicados porque para ellos es importante tanto conseguir los
propios objetivos como mantener la relación.

- Evasión: Como indica la nomenclatura, esta actitud supone no hacer frente al

conflicto. Por tanto, ambas partes pierden, puesto que ni los objetivos ni la
relación con la otra parte se resuelven.
 - Acomodación: En cambio, esta actitud supone que una de las partes mantiene
una actitud de no enfrentamiento o autosacrificio frente a la otra, renunciando a
sus objetivos o intereses para que la otra parte obtenga lo que quiere (yo pierdo
pero tú ganas).

- Compromiso: Por último, el compromiso supone llegar a un acuerdo en el que

las partes sienten sus necesidades u objetivos parcialmente satisfechos. Se
consigue a partir de una actitud basada en la negociación, donde las partes
renuncian o hacen concesiones hasta alcanzar acuerdos aceptables.

Para la resolución de los conflictos se puede acudir a la tradicional vía judicial o

a mecanismos alternativos de resolución de controversias que analizaremos a
continuación.

No obstante, en este punto, y para finalizar esta lección, se debe afirmar que el
modelo de cooperación es el más idóneo para la resolución de controversias.

Esta perspectiva fue desarrollada por primera vez en 1980 por los profesores
Roger Fisher, Bruce Patton y William Ury en el Programa de Negociación de la
Harvard Law School. Por ese motivo se conoce actualmente con el nombre de “el
Método Harvard de la Negociación”. Será desarrollado más adelante como uno de los
modelos más importantes de mediación.
LECCIÓN SEGUNDA. Definición y características de la mediación: Distinción
entre figuras afines.

La mediación está presente en el panorama español de resolución de conflictos, a

pesar de no haber tenido el mismo éxito que el arbitraje hasta el momento9.

La mediación, actualmente, está regulada con carácter general, en el ámbito civil

y mercantil, por Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles (en adelante, LM).

Las Comunidades Autónomas también han promulgados leyes sobre mediación.

Aunque la mayoría de leyes autonómicas se centran en la mediación en el ámbito
familiar, se pueden encontrar algunas normas promulgadas por las Comunidades
Autónomas de ámbito general. Concretamente, la Ley 1/2011, de 28 de marzo, de
Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria y de la Ley 15/2009, de 22 de
julio, de mediación en el ámbito del derecho privado de la Comunidad Autónoma de
Cataluña.

El artículo 1 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y

mercantiles define la mediación como aquel medio de solución de controversias,
cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.

El artículo 2 de la Ley de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria

entiende por mediación aquel procedimiento estructurado en el que dos o más partes en
un conflicto o litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre
la resolución de su controversia, con la asistencia de un mediador profesional, sin
excluir ningún objeto de conflicto.

9
IGLESIAS BUHIGUES, J.L., ESPLUGUES MOTA, C., PALAO MORENO, G., ESPINOSA
CALABUIG, R. y AZCÁRRAGA MONZONÍS, C.: “Spain” en IGLESIAS BUHIGUES, J.L.,
ESPLUGUES MOTA, C. y PALAO MORENO, G. (Coord): Civil and Commercial Mediation in Europe,
Intersentia, Cambridge, 2012.
 Por su parte, el artículo 2, párrafo segundo, de la Ley de mediación en el ámbito
del derecho privado de la Comunidad Autónoma de Cataluña establece como objeto de
la mediación, la mediación civil a la que se refiere la mencionada Ley, que comprende
cualquier tipo de cuestión o pretensión en materia de derecho privado que pueda
conocerse en un proceso judicial y que se caracterice porque se haya roto la
comunicación personal entre las partes, si éstas deben mantener relaciones en el futuro.

Por tanto, la mediación es un medio para resolver un conflicto realizada por las
partes con la ayuda de un tercero imparcial que ofrece vías de entendimiento10, es decir,
se puede afirmar que la mediación consiste en un procedimiento en el cual las partes,
debidamente aconsejadas por mediadores acercan posturas para intentar solventar sus
controversias de forma rápida y concreta a través de la firma de un acuerdo.

Al respecto, aunque la figura del mediador será desarrollada más adelante, es

necesario resaltar que en la mediación el tercero, aceptado por las partes, no decide el
conflicto; sólo se limita a aproximar a las partes pudiendo utilizar todas aquellas
técnicas de negociación que considere oportunas. Esta característica debe resaltarte con
el objeto de diferenciar posteriormente la mediación con otras figuras afines.

En consecuencia, el mediador que interviene carece de poder de decisión, pero

ayuda a las partes a alcanzar voluntariamente su propio acuerdo extrajudicial11.

En la mediación, las partes son las protagonistas del acuerdo que ponen fin a la
disputa jurídica. Este es el primer rasgo definitorio de la mediación.

La mediación es un proceso voluntario12. La voluntariedad es una de las

características más interesantes de la mediación porque es la premisa para que las partes
de la mediación gestionen sus propios conflictos13.

10
Véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 diciembre de 2013
(RJ\2013\8311).
11
BERNAL SAMPER, T., La mediación: una solución a los conflictos de ruptura de pareja, Colex,
Madrid, 2002.
12
La actual Ley 5/2012, de mediación no considera preceptiva la mediación en ningún caso, siempre será
potestativa cuando se trate de derechos disponibles civiles o mercantiles, a diferencia del Proyecto de Ley
de mediación de 29 de abril de 2011 que preveía una mediación preceptiva para las reclamaciones de
cantidad de hasta 6000 euros.
 Por tanto, es clave en la mediación el respecto de la autonomía de la voluntad de
las partes, cuya voluntad, es manifestada tanto en la aceptación en someterse a la
mediación y mantenerse en ella una vez iniciada, como en el acuerdo que pone fin a la
controversia14.

Ahora bien, el pacto, no puede ser contrario a una norma imperativa, o

prohibitiva, porque lo convenido será nulo, en virtud del artículo 6.3 CC. En este
sentido, el artículo 25, párrafo segundo de la Ley de mediación establece que el pacto
no puede ser contrario a derecho.

En consecuencia, la mediación es un método de solución de conflictos

autocompositivo, en los que el tercero facilita el acuerdo, pero son las propias partes
contendientes las que de forma voluntaria van a alcanzar un acuerdo 15.

La mediación es especialmente conveniente en algunos tipos de conflictos en los

que las partes buscan una gran confidencialidad o cuando las relaciones entre las partes
mantienen un cierto grado de permanencia, puesto que su objetivo es que ambas partes
ganen con el acuerdo16.

13
GINEBRA MOLINS, E., Y TARABAL BOSCH, J., “Mediación obligatoria e
inducción a la mediación”, en LAUROBA LACASA, M.E. y ORTUÑO MUÑOZ, P.,
Mediación es Justicia. El impacto de la Ley 5/2012, de mediación civil y mercantil,
Huygens, Barcelona, 2014, pp. 227-235.
14
COBAS COBIELLA, M. E., “La mediación y la autonomía de la voluntad. Notas
introductorias sobre la cuestión”, en ORTEGA GIMÉNEZ, A. Y COBAS COBIELLA,
M.E., Mediación en el ámbito civil, familiar, penal e hipotecario. Cuestiones de
Actualidad, Economist & Jurist, Difusión Jurídica, Madrid, 2013, pp. 81-105.
15
No obstante, a diferencia de la mediación en otros ámbitos como la familiar, en la mediación de
consumo algunos autores admiten la posibilidad de que el mediador pueda proponer soluciones. Vid.
BLANCO CARRASCO, M., “La alternativa de la mediación en conflictos de consumo: presente y
futuro”, Anuario jurídico y Económico Escurialense, XLII, 2009, pp. 145-146.
16
Vid. BELLOSO MARTÍN, N., “Un paso más hacia la desjudicialización. La directiva europea
2008/52/ce sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles”, Revista electrónica de Direito Processual,
Disponible en http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-ii/un-
paso-mas-hacia-la-desjudicializacion-la-directiva-europea-2008-52-ce-sobre-mediacion-en-asuntos-
civiles-y-mercantiles. Visitado el 20/01/2015.
 Podemos decir que existen tantos modelos de mediación como mediadores pero
en este punto vamos a explicar cuáles son las tres corrientes más importantes de
mediación.

a) La Escuela tradicional-lineal de Harvard17:

Este modelo actualmente podemos confirmar que es el modelo más extendido en

mediación.

La escuela tradicional-lineal de Harvard también es conocida como negociación

basada en principios. Se aplica tanto a procesos de mediación, como de negociación.

El método se basa en cinco premisas:

 Separar a las personas del problema.

 Que las partes se centren en intereses y no en posiciones.

 Inventar opciones para que ambos ganen en la mediación.

 Se insiste en el manejo de criterios objetivos.

 Se fomenta el conocimiento del MAAN (Mejor Alternativa a un Acuerdo

Negociado).

Este modelo está orientado a la obtención del acuerdo, por ello, incita a que
exista una comunicación lineal entre las partes gracias a la utilización de preguntas
abiertas.

Se centra en el futuro e intenta manejar las emociones negativas de manera

resolutiva, pero tiene como objetivo principal la obtención de un acuerdo. Lo que

17
VIANA ORTA, M. I., La mediación: características, modelos, proceso, técnicas o herramientas de la
persona mediadora y límites a la mediación. 2014
fomenta es que se evite la aparición de bloqueo en la partes para impedir que aparezcan
intensas emociones que puedan dificultar el buen funcionamiento del proceso.

Este modelo es estructurado pero también flexible en el que el mediador es un

facilitador de la comunicación.

Las ventajas de este modelo es que se utiliza para mediar en todo tipo de
conflictos, aunque resulta más apropiado para aquellas mediaciones en las que no se
precisa una mejora en la relación entre los mediados, es decir, cuando el conflicto es
puntual y no existe una relación larga entre las partes.

b) Escuela de mediación Transformativa18

El objetivo de la mediación transformativa como bien indica la palabra es

transformar la relación entre las partes.

El acuerdo final en esta mediación es importante, el mediador se centra en las

partes y su relación, proporcionándoles a éstas herramientas para su crecimiento
personal, y considera el conflicto como una oportunidad.

El acuerdo en este modelo se entiende como la consecuencia del cambio habido

en la relación entre las partes durante el proceso de mediación y no un fin en sí mismo.

Las características principales de este modelo son el alto grado de cumplimiento

de los acuerdos alcanzados y la dotación a las partes de habilidades de comunicación
personalizadas, que fomenta para un futuro la obtención de herramientas útiles para la
resolución de futuras controversias.

Esta mediación se centra mucho en el “empowerment” que trata de una

revalorización de los mediados, que parte de la comprensión, por parte de éstos, de sus
decisiones.

18
VIANA ORTA, M. I., La mediación: características, modelos, proceso, técnicas o herramientas de la
persona mediadora y límites a la mediación. 2014
 En este tipo de mediación se pretende trabajar con los mediados para que
adquieran comprensión de que el control de los conflictos les pertenece solo a ellos.

Los indicadores que muestran el éxito de la utilización de este tipo de mediación

son los siguientes:

 Cuando los mediados no sólo sienten la posibilidad de reconocer al otro sino

tienen el “deseo de”.

 Cuando se dan cuenta de que les interesa centrar su atención, también, en lo

que el otro está sintiendo.

 Cuando cada uno es capaz de ver su comportamiento y el del otro desde una
mirada distinta, más favorable y positiva que antes.

 Cuando consiguen reinterpretar las situaciones y conductas, dotándolas de

una nueva narrativa.

Este tipo de mediación es adecuada cuando hacemos frente a una mediación en

la que existen relaciones de larga duración, o aquellas cuyo mantenimiento interesa a las
partes o resulta inevitable.

c) Modelo Circular Narrativo19

Este método proviene de la psicología y trata de mejorar la información y

comunicación entre las partes para producir procesos de reflexión que modifiquen la
percepción de la realidad y del propio conflicto, reparando de esta manera las
relaciones.

Está basado en la comunicación, por tanto, trabaja la comunicación y la

información.

19
DE PRADO, J. D. P., y GIL, J. A. L., La mediación como estrategia de resolución de conflictos en el
ámbito escolar. Documentación social, (148), 2008, pp. 99-116.
 Es un método que promueve la reflexión de las partes con la finalidad de
modificar un proceso negativo en positivo.

El método que utiliza el modelo circular narrativo es pasar de la comunicación

controversial, es decir, de competición a la comunicación cooperativa.

También pretende deconstruir los procesos mentales que llevan al conflicto para
volver a construir otros que cambien la visión del conflicto y aporten soluciones.

El conflicto aquí es una oportunidad para cambiar los procesos mentales. Los
acuerdos que se obtienen suelen ser tácticos, es decir, son estratégicos.

En este modelo lo importante es la mejora de las relaciones, los acuerdos son

única y exclusivamente circunstanciales.

Una vez analizadas las notas básicas de la mediación, se va a proceder a

describir otros mecanismos de resolución extrajudicial de conflictos.

En primer lugar, se debe diferenciar, dentro de los mecanismos de resolución

extrajudicial de conflictos, los métodos heterocompositivos de los métodos
autocompositivos.

Como ya se ha mencionado en apartados anteriores, los mecanismos

autocompositivos, como la mediación, no interviene el tercero puesto que el acuerdo es
decidido por las partes, a diferencia de los heterocompositivos donde el tercero
imparcial, bien una persona individual o colegiada, va a resolver el conflicto planteado
entre las partes por medio de una resolución.

Por tanto, se procede a exponer las características básicas de los distintos

mecanismos de resolución de controversias para diferenciar cada uno de ellos de la
mediación.
a) Arbitraje

El arbitraje es un procedimiento alternativo de resolución de conflictos en el cual

las partes deciden, de forma voluntaria, a través del convenio arbitral, que una
determinada controversia, entre las que tengan libre disposición conforme a derecho,
sea dirimida definitivamente por un tercero, llamado árbitro, mediante la emisión de una
decisión vinculante para ambas, llamada laudo.

Por tanto, el arbitraje se trata de un método de ADR heterocompositivo, es decir,

el tercero impone la solución20.

El arbitraje se regula en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en

adelante, LA).

La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje se aplicará a los arbitrajes cuyo

lugar se halle dentro del territorio español y se basa en el principio de autonomía de las
partes que deciden someter la controversia a arbitraje y si éste se realiza en derecho o en
equidad, si las partes les han autorizado expresamente en éste último caso, y versa sobre
materias de libre disposición conforme a derecho. La citada norma es de aplicación
supletoria a los arbitrajes previstos en otras Leyes.

En particular, respecto de los conflictos entre empresarios y consumidores, se

debe acudir al Sistema Arbitral de Consumo que es el arbitraje institucional de
resolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los
conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en
relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor, en virtud
del artículo 1 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el
Sistema Arbitral de Consumo (en adelante, RDSAC).

El arbitraje puede ser de derecho o equidad. Su distinción se basa

fundamentalmente en el hecho que las partes deciden que su controversia sea resuelta

20
AZCÁRRAGA MONZONÍS, C.: “ADRs in Spain: Projected Changes for Arbitration and Mediation”,
Zeitschrift für Zivilprozess International Jahrbuch des Internationalen Zivilprozessrechts, núm. 14,
2009.
bien según la Ley (Arbitraje de Derecho) o bien según el leal saber y entender del
Árbitro (Arbitraje de Equidad), basándose sobre principios de justicia y equidad
aplicables al caso concreto

A diferencia de lo establecido en la Ley de arbitraje, el arbitraje de consumo se

decidirá en equidad, salvo que las partes opten expresamente por la decisión en derecho
(artículo 33 RDSAC).

Además, dentro del arbitraje se debe distinguir: el arbitraje institucional, como el

de consumo que se ha mencionado que se lleva a cabo en una institución generalmente
con sus propias reglas y con una lista cerrada de árbitros, y el arbitraje ad hoc, donde
son las partes aquellas que escogen los árbitros, las reglas y el idioma que regirá el
procedimiento arbitral.

Antes de señalar el procedimiento arbitral se debe destacar que el arbitraje, al

igual que la mediación, son mecanismos de resolución de controversias voluntarios, por
lo que las partes son libres para someterse a este sistema de resolución de controversias,
y lo pactarán voluntariamente, cuando lo consideren más conveniente a sus intereses, a
través del convenio arbitral (art. 34 LA). En el mismo, las partes pueden fijar libremente
el procedimiento, siempre que respeten los principios de igualdad, audiencia y
contradicción (artículos 24 y 25 LA) y debe basarse en materias de libre disposición de
las partes. Además, este procedimiento está regido por el principio de confidencialidad.

En cuanto al procedimiento arbitral de consumo, los consumidores y usuarios

que consideren que se han vulnerado sus derechos reconocidos legal o
contractualmente, podrán presentar por escrito, por vía electrónica o por cualquier otro
medio que permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad, la solicitud de
arbitraje que deberá reunir los requisitos del artículo 34 RDSAC. El órgano colegial
dictará laudo arbitral por mayoría y de manera motivada (arts. 47 y 48 RDSAC).

Así mismo, hay que añadir que, junto con el procedimiento de arbitraje
presencial, el legislador, en el artículo 51 RDSAC estableció el arbitraje de consumo
electrónico que es aquel que se sustancia íntegramente, desde la solicitud de arbitraje
hasta la terminación del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios
electrónicos, sin perjuicio de que alguna actuación arbitral deba practicarse por medios
tradicionales, como la prueba21.

A pesar de las innumerables ventajas que supone el arbitraje electrónico para el

comercio electrónico, no se puede dejar de mencionar que se deben tener en cuenta
determinados aspectos conflictivos como la validez de las notificaciones, la
identificación de las partes, la determinación de la sede del arbitraje o el propio
reconocimiento y la posterior ejecución de los laudos.

Estos aspectos intentan ser resueltos por el legislador. Así, por ejemplo, el
artículo 52 RDSAC remite a las reglas previstas para el arbitraje presencial para
determinar la sede del arbitraje. Por su parte el artículo siguiente establece el uso de la
firma electrónica como garante de la autenticidad de las comunicaciones y la identidad
de las partes y del órgano arbitral22.

Por último, hay que señalar que el árbitro dictará el laudo. El mismo tiene rango
de cosa juzgada y sus efectos son vinculantes y de obligado cumplimiento para las
partes. Por ello, en caso de incumplimiento del laudo, se podrá solicitar directamente,
por vía ejecutiva, el cumplimiento judicial del mismo23, puesto que el árbitro no tiene
potestad ejecutiva, para la ejecución forzosa hay que acudir a la jurisdicción (art. 44
LA).

El proceso arbitral es de instancia única, no caben recursos. El laudo, una vez

emitido es firme. No obstante, frente a él cabe la acción de anulación cuando la parte

21
Véase el artículo 45.4. RDSAC que establece lo siguiente; “En el arbitraje electrónico cuando se
acuerde la práctica presencial de la prueba, ésta se realizará por videoconferencia o por cualquier medio
técnico que permita la identificación y comunicación directa de los comparecientes”.
22
De conformidad con el artículo 3, párrafo primero, de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma
electrónica, se entiende por firma electrónica el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto
a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.
Asimismo, se diferencia la firma electrónica simple de la avanzada que, según el párrafo segundo del
citado precepto, permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados,
que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por
medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control. No obstante, a los efectos que nos
interesa, es el párrafo cuarto del mencionado artículo el que especifica que únicamente la firma
electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que
la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.
23
Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de octubre de 1993.
que solicita la anulación alegue y pruebe determinadas causas contempladas en el
artículo 41 LA.

b) Negociación

La negociación la podemos definir como la actividad destinada a la búsqueda del

acuerdo entre diversas partes enfrentadas.

La negociación puede ser directa, es decir, sin intermediarios, donde dos o más
partes con intereses contrapuestos se comunican para llegar a un acuerdo y se enfrentan
directamente al conflicto o bien indirecta o con intervención de un tercero.

c) La transacción

La transacción se define en el artículo 1.809 del Código Civil, en adelante CC,

como “un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una
alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había
comenzado”.

Dejando al margen algunas precisiones que podrían hacerse sobre el concepto

legal expuesto, lo que resulta claro e interesa destacar es que la transacción se resuelve
en un negocio jurídico, dimanante del acuerdo de las partes, por el que éstas evitan un
proceso futuro o ponen fin al que ya se hubiera iniciado.

En definitiva, que la transacción se traduce en un acuerdo de voluntades por el

que se resuelve la controversia entre partes. En este sentido, la transacción vendría a ser
el resultado positivo, mientras la negociación es el medio idóneo para conseguir el
resultado.
CONCLUSIÓN

En resumen, en este apartado se ha pretendido ordenar de forma sistematizada el

concepto de mediación y sus características para poder dar respuesta a la identificación
con otras figuras afines como el arbitraje, la transacción y la negociación.

Como se ha podido observar, en el ámbito civil y mercantil, cuando la materia

objeto de controversia es disponible para las partes, las personas pueden resolver sus
controversias por medio de la jurisdicción y de otros sistemas alternativos de resolución
de conflictos.

De ese modo encontramos sistemas autocompositivos como la negociación y, con

intervención de tercero, la mediación, y los sistemas heterocompositivos donde un
tercero imparcial dirime la controversia de manera definitiva, tomando la decisión que
estima oportuna ante el conflicto planteado entre ellas evitando que el conflicto se
reproduzca, jurisdicción y arbitraje.

En definitiva, los llamados ADRs son sistemas autocompositivos o

heterocompositivos de resolución de conflictos, ajenos a la jurisdicción.

Así, frente al arbitraje, donde el tercero tiene la obligación de resolver el litigio

mediante una decisión que obliga a las partes, en la mediación, el mediador se limita a
acercar las posturas de las partes, favoreciendo la firma de un posible acuerdo que
satisfaga a ambas, pero son ellas mismas en forma pacífica las que pongan fin al
conflicto

En cuanto a los efectos del acuerdo, se evidencian también las diferencias entre la
mediación y el arbitraje: las partes pueden eventualmente atribuir eficacia ejecutiva al
acuerdo mediante su elevación a escritura pública. En el arbitraje, el Laudo emitido por
el Árbitro tiene efectos ejecutivos propios como cualquier Sentencia judicial.

La Mediación ofrece algunas ventajas destacables como que es un método

alternativo de resolución de controversias en el cual las partes no trasladan su voluntad
decisoria en manos de terceros ajenos, sino que las partes conocen mejor sus verdaderos
intereses con la ayuda de un tercero imparcial y deciden libremente el acuerdo al que
van a llegar. Por tanto, ambas partes ganan sin vencedores ni vencidos.

Es evidente que, al contrario de lo que sucede en los procesos judiciales, los

sistemas de resolución extrajudicial de conflictos son una alternativa ágil, rápida y
económica, que anima a los partes involucradas en el conflicto a intentar solucionar sus
problemas.

Por todo ello, considero que el impulso de los sistemas ADRs jugarán un decisivo
papel en la resolución de los conflictos.
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