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parcial)
● DERECHO:
● Definición: Proviene de la palabra directum, el cual hace referencia al símbolo latino de la diosa
Iustitia, representada con una balanza.
- Ulpiano (jurista romano), define el derecho como el arte de lo bueno y lo equitativo, entendido como
Justicia.
● Derecho en relación con la moral: El origen de la palabra moral proviene de la latina mores
(término utilizado por los romanos para referirse a todo aquello relativo a las costumbres,
considerando a las mores maiorum (costumbres mayores), como una regla del derecho.
- La elaboración llevada a cabo por los llamados “prudentes” (juristas que ejercían la prudentia que
daban soluciones a casos concreto, que en respuesta iban creando el derecho, en base a buscar el
equilibrio con el entorno), da origen a la iuris prudentia romana, entendida como el “conocimiento
de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo e de lo injusto”
- Actualmente la separación entre la religión y el derecho no es fácil, de hecho aún existen Estados
cuya legislación está basada en la religión. (Estados teocráticos).
● La equidad:
- Aristóteles decía que la equidad es la justicia del caso concreto “...lo equitativo si bien es justo, no
lo es de acuerdo a la ley, sino como una corrección de la justicia legal. La equidad de aplicaba en
as soluciones de los casos que daban, ya que las disposiciones regidas del derecho civil romano
llevaban a soluciones injustas y entendían que debían adecuar el derecho positivo a las
circunstancias especiales del caso, establecido a la justa proporción y equilibrio entre derecho y
vida.
● Divisiones del derecho:
a) Derecho objetivo y subjetivo:
- Derecho objetivo: Conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los individuos en una
sociedad. (ley, norma, etc.)
- Derecho subjetivo: es el poder o facultad que tiene una persona para hacer o no algo (moral,
ética,etc.)
- Derecho privado: Es el que comprende todas aquellas reglas que tienen por objeto
regular las relaciones entre particulares con el Estado, cuando éste actúa
como una persona individual, en paridad de condiciones con cualquier
ciudadano. (supone una relación entre pares) → su principal rama, constituye
el derecho civil, considerado como tronco común con todo el derecho privado.
- Derecho de Gentes: Cuerpo de normas o preceptos legales escritos o no, común a todos los
pueblos de la antiguedad. En Roma, regía las relaciones jurídicas que se establecían entre
personas que no poseían la ciudadanía Romana, y el que regía las relaciones entre una persona
que era ciudadana romana y otra que no lo era. Muchos de los preceptos del derecho de Gentes,
estaban receptados en los ordenamientos de los distintos pueblos, y por ende, formaban parte de
su derecho. Actualmente, se habla del derecho de Gentes, en relación al derecho internacional
público, como aquella rama del derecho que se aplica en gran parte de los países del mundo y que
rige no sólo en las relaciones de los Estados soberanos entre sí, sino también a los aspectos que
comprometen a la paz y convivencia mundial. Percibe que un Estado que ha ratificado un tratado
de DDHH, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias, para asegurar el
fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.
- Derecho natural: Comprende todas aquellas reglas que tienen por finalidad la protección del orden
natural. Son los hombres los destinatarios de estas normas, por ser los únicos a quienes se les
otorgan derechos y se les imponen deberes, como los de protección y respeto de la naturaleza. Es
de carácter inmutable, permanente e inderogable. Según las épocas, ha derivado tanto de la razón
natural como de la divinidad.
● ORDEN PÚBLICO:
- Definción: Todas las normas que forman el derecho público. Conjunto de reglas mínimas sin las
cuales se torna imposible la existencia del Estado.
- El mismo también se encuentra vigente en normas del derecho privado, porque entendemos el
orden público como una consecuencia de la finalidad del derecho de lograr una convivencia
pacífica y el respeto de los valores principios fundamentales sobre los cuales se asienta una
sociedad. (Ej: Los contratos establecen el P. de autonomía de voluntad de las partes, es decir, que
las partes contratantes pueden crear las obligaciones que voluntariamente deseen, sin embargo al
Estado le interesa que el objeto y causa de ese contrato no sea contrario al orden público y a las
buenas costumbres).
- Las leyes de orden público, son aquellas que aseguran los valores valores fundamentales que
emanan de la Constitución Nacional, y los Tratados Internacionales de DDHH.
- Definición: Máximas que tienen tanta fuerza en su contenido, que han perdurado en el tiempo, y
más aún, impactan y definen el rumbo histórico del derecho. Son formulaciones genéticas, que se
consideran fundantes y consecutivas de un ordenamiento jurídico. Sirven como tamiz de las leyes,
es decir, normas a sancionarse deben encontrarse en consonancia con ellos.
- Función: Impiden que los jueces ante la existencia de lagunas normativas o alguna contradicción
entre las normas, se excusen de resolver el caso planteado, basándose en la ausencia de previsión
legal, a fin de sustentar los dogmas de plenitud y coherencia del derecho.
d) In dubio pro reo: No se podía condenar a nadie por sospechoso. Ulpiano decía, que es mejor que
se deje impune el delito de un culpable, que condenar a un inocente.
e) Plazo razonable de los procesos judiciales: Se refiere a un plazo razonable de dos años para
las causas criminales, obligando a absolver al acusado,si se extendía más de ese plazo; y el límite
de tres años para las causas patrimoniales.
f) Detención ilegítima: Nadie puede ser encarcelado sin orden de un juez.
a) Plano formal: Subordinado a leyes generales y abstractas, que disciplinan sus formas de ejercicio y
cuya observancia se halla sometida a control de legitimidad por parte de jueces separados del
mismo e indispensables.
b) Plano sustancial: Funcionalización de todos los poderes del Estado al servicio de la garantía de los
derechos fundamentales de los ciudadanos mediante la incorporación limitativa en sus constitución
de los deberes públicos correspondientes, es decir prohibiciones de lesionar los derechos de
libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales.
● TEORÍAS FILOSÓFICAS:
- La doctrina iusnaturalista sostiene que el orden jurídico se justifica por su conformidad a dichos
principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las
normas. El conjunto de estos principios se conoce desde la antiguedad clásica, con el nombre de
“Derecho Natural”
- El positivismo según Kelsen: Kelsen realiza una purificación del positivismo, en primer lugar,
eliminando el “mundo natural” (elimina los elementos de la ciencia natural y los de la sociología
jurídica que puedan estar presentes en el estudio del derecho); y en segundo lugar, propone la
eliminación de la moral, la política, la religión, la justicia, los valores jurídicos y toda ideología. De
esta forma, despoja al derecho de cualquier relación con la moral, y aspira a definir “derecho” o
“sistema jurídico” de una forma puramente descriptiva y axiológicamente neutra.
- Kelsen define el derecho como un sistema normativo para cuya identificación se recurre a
elementos exclusivamente descriptivos sin emplear ningún tipo de connotación valorativa.
● Realismo jurídico: Las concepciones realistas jurídicas, serían las de carácter antiformalista, es
decir, las que dieron lugar a la “revuelta contra el formalismo” con el surgimiento de las grandes
codificaciones. Esta orientación está estrechamente vinculada a las transformaciones que ocurren
en la sociedad contemporánea, con alto grado de conflictividad social, y con el deseo de conectar
el derecho con la realidad.
- De esta manera definimos al derecho como medio de afectación de la vida social, que puede ser
útil para:
a) Legitimar el orden y la realidad social presente, reproduciendo las injusticias y desigualdades que
se dan en el mundo real.
b) Cambiar el status quo vigente, utilizando el derecho como motor de cambio social que facilite y
promueva la transformación social procurando una sociedad menos inequitativa y más igualitaria.
- La norma jurídica: No forma parte del mundo real, sino parte del mundo prescriptivo,
compuesto por el “deber ser”. Se le reconoce elementos básicos que la caracterizan y permiten
indentificarla como tal.
- Las normas integran un sistema en el cual unas normas se fundan o se derivan de otras, y
esta circunstancia hace que todas ellas estén vinculadas a través de una relación lógica especial.
- Una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por
otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión.
• La norma jurídica según Kelsen: Kelsen señalaba que las normas tenían un carácter hipotético,
es decir que la aplicación de una sanción, estaría siempre condicionada a que ocurra un hecho
determinado que recibe el nombre de “transgresión”. La transgresión refiere a cualquier hecho o
acto de conducta a cuyo acontecer se encuentra condicionada la aplicación de una sanción. Es
decir, la transgresión es la hipótesis que condiciona la reacción específica (coactiva) del derecho.
- Kelsen quiere indicar que la lógica que requiere el derecho no es casual, sino normativa.
Para Kelsen, la validez constituye la existencia específica de las normas jurídicas.
- Kelsen señala la siguiente estructura de la norma: “Si A es, (entonces) B debe ser” (A=
hecho antecedente o condicionante transgresión; ENTONCES= imputación; B= consecuencia
condicionada sanción).
• El sistema jurídico: Sistema normativo reconocido, generalmente, como obligatorio, por ciertos
órganos que el mismo sistema estatuye, y que regula, las condiciones en que esos órganos pueden
disponer la ejecución de medidas coactivas, en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la
fuerza estatal. Consiste de dos elementos:
a) Coactividad: Sus normas están dirigidas a regular principalmente el ejercicio del monopolio de la
fuerza o coacción estatal.
b) Grado de institucionalización: El empleo de la fuerza está regulado como el monopolio de
determinados órganos estatales (ej; jueces) encargados de aplicarla.
- Kelsen entiende que una norma es válida cuando concuerda con lo previsto por otra norma
válida en cuanto al:
a) Órgano: El órgano que dicte la norma, este facultado para hacerlo.
b) Procedimiento: Forma en la que fue dictada la norma.
c) Contenido: Lo que dicta esa norma.
- Kelsen señala que finalmente llegaremos a la constitución originaria, creada por el primer
legislador, de la cual deriva su validez todo el resto la pirámide del ordenamiento jurídico. Pero ella,
a su vez, no deriva su validez de ninguna otra norma positiva superior alguna. En conclusión,
Kelsen sostiene que no hay ninguna normal de derecho positivo que establezca que debemos
obedecer a aquel primer legislador, pero la afirmación de que una norma jurídica “debe ser
obedecida”, implica, el presupuesto de que “debemos obedecer al legislador originario”, porque en
él, el autor corona la fundamentación de todas las normas.
• Platón: (filósofo ateniense, representante del hombre idealista). Sostiene que la justicia se basa en la
idea del bien, en la armonía en el mundo. Es ante todo, una virtud y se encuentra relacionada con la
moral. La falta de virtud, es asociada con la ignorancia, es decir, podrá actuar correctamente, solo quien
conoce la Idea del Bien, tanto públicamente como privadamente. Para platón la justicia representa la
salud del alma, el camino para la felicidad del individuo y del Estado; implica fundamentalmente la
correspondencia de las clases sociales a su función.
- “la justicia consiste en asegurar a cada uno, la posesión de su propio bien y el ejercicio de la
actividad que le es propia”
• Aristóteles: (discípulo de Platón). Sostenía que la virtud del hombre consistía en la perfección en el uso
de la razón. La virtud radica en elegir el justo término medio, tal como lo haría el hombre prudente. Este
término medio, no puede ser siempre el mismo, depende de las circunstancias y de la persona. Según
esta teoría, la Justicia consiste en la igual distancia entre lo mucho y lo poco: el justo medio; y la
considera la virtud por excelencia. Se busca el bien común, intentando impedir las desigualdades
sociales.
a.2) Justicia correctiva o equiparadora (o conmutativa según Santo Tomás): Hace referencia
a las relaciones interpersonales. Se tiene en cuenta en principio de igualdad de los seres
humanos, y la exigencia de un intercambio de valores equivalente; tiene en cuenta las cosas
y las acciones en su valor objetivo. Por su parte, la justicia correctiva (justicia judicial),
presupone un acto involuntario en el intercambio o en las relaciones sociales, que denota la
presencia de una injusticia. Existe un daño como consecuencia del acto involuntario, y en
estos casos, de trata de reestableces la igualdad apelando a un juez.
• El pensamiento Romano: Su aplicación práctica se debe a que requerían dar una solución a los
problemas jurídicos del momento, producto de la multiplicidad de costumbres y leyes existentes. Distingue
Justicia como la voluntad firme y continua de dar a quien lo suyo.
• Tomás de Aquino: (Filósofo y teólogo italiano). Define Justicia como, el hábito por el cual el hombre le
da a cada uno lo que le es propio mediante una voluntad constante y perpetua. Clasifica la justicia, como
una de las cuatro virtudes cardinales, junto con la templanza, la prudencia, y la fortaleza.
- Reconoce que la Fe y la Razón son diferentes, pero no considera que sean opuestas, sino
que ambas, proceden de Dios, que es la Virtud misma.
- Considera que la justicia distributiva, es aquella que la comunidad debe a sus miembros
en función de sus méritos y circunstancias; mientras que la justicia conmutativa, es aquella que
los particulares deben entre sí, y reside en dar lo igual por lo igual.
• Inmanuel Kant: Considera que los principios de la moral, deben tener la universalidad de los principios
de la lógica y el contenido de las leyes de la física. Sostiene que toda acción se orienta hacia algún fin. El
fin absoluto de todos los seres humanos racionales, radica en el hecho, de que la humanidad debe ser
tratada como un fin en sí misma, y nunca como un medio.
• El consecuencialismo: Teoría ética que sustenta la prioridad de lo bueno sobre lo correcto. Lo correcto
consiste en maximizar lo bueno o maximizar la felicidad.
• Hans Kelsen: Para el la justicia, es aquella relativa, que se encuentra en aquel ordenamiento social,
bajo cuya protección puede prosperar la búsqueda de la verdad.
• Gustav Radbruch: Sostiene la Justicia, como idea de igualdad. No hace distinción entre a quien hay
que considerar igual, ni a quien desigual, sino remite que las normas jurídicas, solo reciben de la idea de
justicia, su forma.
- Hace relevancia en la tensión entre la Justicia y la seguridad jurídica (garantiza que no
represente nada en comparación con aquella injusticia, el derecho positivo deberá ceder el paso a
la justicia); acotando que la tensión entre ambos factores, debería haberse resuelto de manera que
el derecho positivo asegurado por la ley y el poder, tiene preeminencia aún en su contenido.
• John Rawls: (Filósofo estadounidense). Define a la Justicia como, la capacidad moral que tenemos de
juzgar cosas justas, apoyar esos juicios en razones, actuar de acuerdo con ellos y desear que otros
actúen de igual modo.
- Considera que los principios de justicia que son objeto de un acuerdo entre personas
racionales, libres e iguales en una situación contractual justa, pueden contar con una validez
universal y incondicional.
• La ley: Es el modo más importante d expresión de las reglas de cumplimiento obligatorio, que regulan la
convivencia humana. Es aquella norma general destinada a regular un número intermedio de situaciones
y cuyo atacamiento resulta obligatorio.
- Emana del órgano del Estado, que tiene como función primordial legislar (poder legislativo).
- Clasificación de las leyes:
a) Según su jerarquía se clasifican en Fundamentales, Se encuentran en el plano más alto del
ordenamiento jurídico, y su validez no deriva de ninguna norma, pero las inferiores deber ser
acordes a ellas (Derivadas o Secundarias)
a.1) Uniformidad en el modo de realización del hecho, sin alteraciones sustanciales con
relación a los hechos anteriores.
a.3) Generalidad de la práctica del hecho que no habrá de ser efectuado solo por ciertos
sectores sociales, sino por todo el pueblo.