La Acción Penal.

Y la verdad de
la Acusación

Derecho
Procesal III
(Procesal
penal)

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 “ACCIÓN PENAL. ASPECTOS IMPORTANTES”

INTRODUCCIÓN1:
Por imperio del Código Penal, el delito, por regla general, debe ser perseguido por el
Estado (a excepción de los casos de acción privada), juzgado imparcialmente y, si corresponde,
penado en las condiciones que el sistema constitucional prevé y que las leyes procesales
reglamentan. Así, ante el supuesto de la comisión de un delito, el Estado, a través de sus
órganos persecutorios, acciona, impulsando su investigación a fin de verificar la existencia del
delito supuestamente cometido y lograr el eventual examen posterior de los jueces sobre su
punibilidad (juicio y sanción): es la actividad acusatoria o de persecución penal. Esa actividad
(salvo excepciones como los casos de acción privada) se encuentra a cargo del Ministerio
Público, y la de juzgar y penar –función también estatal- a cargo de tribunales imparciales del
poder judicial.
Así, la ley penal describe en abstracto una conducta punible y amenaza con una sanción
a quien incurra en ella. Pero su actuación práctica en todo caso concreto necesita de un
procedimiento oficial que, a través de órganos públicos predispuestos, procure establecer si
dicha conducta efectivamente ocurrió, para dar paso a la aplicación de la sanción prevista para el
responsable. Este principio de que todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente
investigado, juzgado y penado (si corresponde), con igual compromiso de esfuerzos estatales, es
el llamado principio de legalidad que seguidamente desarrollamos.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
Dijimos entonces, que este principio consiste en que ante la posible comisión de un
hecho ilícito perseguible de oficio, el Estado debe en forma automática e inevitable iniciar la
persecución penal, juzgar y aplicar pena cuando corresponda. De esta manera, el principio
influye en dos momentos: al momento inicial porque la reacción del Estado va a ser inevitable en
los delitos de acción pública perseguibles de oficio y en un momento posterior de prosecución de
la acción, ya que una vez que se ha puesto en marcha el aparato judicial, la acción será
irrenunciable e irretractable.

Es decir, por ejemplo, si se produce un hecho de homicidio, la acción en su momento

inicial será inevitable porque el órgano judicial sí o sí tendrá que iniciar la investigación del hecho,
aún no mediando denuncia alguna. Ello es así no obstante se presente la madre de la víctima
expresando que no quiere que se investigue el hecho porque en realidad lo mató otro de sus
hijos. Aquí la acción es inevitable porque la vida es un bien no disponible y se trata de un delito
de acción pública perseguible de oficio. En cambio, por ejemplo, si tengo un marido que me
produce lesiones leves -acción pública dependiente de instancia privada- y como víctima hago la
denuncia –removiendo de esta manera el obstáculo procesal que impedía al Ministerio Público
iniciar la investigación investigar de oficio (art. 6 C.P.P.Cba. y 72 C.P.)-, pero a los dos días me
arrepiento y me presento manifestándole al Fiscal que en realidad mi marido no me quiso pegar y

1
Cfr. Cafferata Nores José I. – Tarditti, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Comentado”, Tomo
1, pág 67 y sgte., edit. Mediterránea, Córdoba 2003.

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quiero dejar sin efecto la denuncia, en este caso la acción al ser pública también es irretractable,
no puede desistirse.

En los delitos de acción pública perseguible de oficio, la acción es siempre inevitable,

ineludible, irrenunciable e irretractable. En los delitos de acción pública dependiente de instancia
privada, en cambio, la ley otorga la posibilidad de decidir si quiere que se investigue o no, pero
una vez que se optó por investigar ya no se puede renunciar. No debe confundirse con los casos
de acción privada (art. 73 del C.P.) ya que en estos se puede desistir de la querella formulada.

El principio de legalidad no se encuentra previsto en la Constitución Nacional sino que

está establecido en el art. 71 del Código Penal.

Vemos así, que si bien la regla es que ante la comisión de un delito el Estado debe
actuar, hay excepciones o “impedimentos” que se dan ante determinados casos previstos por las
leyes penales como así también por la constitución nacional y provincial.

ABSOLUTOS inmunidades parlamentarias o

Impedimentos al inmunidades de opinión
inicio de la
acción penal

delitos que afectan la integridad sexual

RELATIVOS impedimento de contacto entre hijos

menores y padres no convivientes

lesiones leves

Tenemos así, que en lo que respecta a los impedimentos absolutos y en relación a las
Inmunidades parlamentarias o inmunidades de opinión: son aquellas que se encuentran
reguladas en el art. 78 de la C.N. y 79 de la C.Pcial.; es la facultad que tienen los legisladores o
quienes tienen ese fuero, para opinar libremente en sus funciones sin ser juzgados por sus
dichos, es un impedimento absoluto porque no sólo se da en el marco de las funciones del
legislador, sino que una vez que cesa en ellas y por los dichos vertidos a través de la prensa. En
estos casos, no podrá iniciarse procesos en contra de los legisladores por sus dichos.

Por otra parte, dentro de los impedimentos relativos, tenemos los delitos de instancia
privada, es decir, aquellos en que el legislador ha dejado en manos de las víctimas la facultad de
optar entre iniciar un proceso penal o no. Ahora bien, una vez que la víctima ha removido este
“obstáculo legal” que le impide al Estado actuar de oficio, ya no puede retroceder, es decir, que
por más que se arrepienta de haberlo iniciado, el proceso seguirá adelante, ya que al tener la
oportunidad de iniciarlo o no, optó por hacerlo, es decir, por “levantar” esa barrera para que el

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Estado inicie la investigación, por lo que ahora debe dejar que éste actúe y llegue a su final.
Estos casos de instancia privada, se encuentran taxativamente previstos en el art. 72 del C.P.,
por lo que no hay otros más que éstos. Ellos son los delitos que afectan la integridad sexual,
cuyo fundamento es evitar la posible revictimización de la víctima, que le significaría el
conocimiento público del hecho y sus participación en el proceso; los impedimentos de contacto
de los hijos menores con padres no convivientes, caso en el que se tiene en cuenta las
relaciones de familia; o los casos de lesiones leves en donde el fin perseguido con la
obstaculización de la acción del Estado es la descongestión judicial.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:
Significa que ante la posible comisión de un hecho ilícito se pueda o no iniciar la
investigación penal; iniciada se pueda suspenderla provisoria o definitivamente; limitarse la
persecución a algunos de los hechos ilícitos o a algunos de los imputados que habrían
participado en el mismo. Dentro de este principio, a su vez, se distingue el principio de
oportunidad libre y el principio de oportunidad reglada.

* Oportunidad libre: es el que funciona en los Estados Unidos por ejemplo (propio del
derecho anglosajón), y por el cual el fiscal es dueño y señor de la acción, puede decidir
libremente si inicia la acción, si la suspende, y si llega o no a juicio, dependiendo –por ejemplo-
de la trascendencia pública.

* Oportunidad reglada: en este caso, el legislador tanto en el cuerpo normativo del

código penal como en las leyes que lo complementan, introduce criterios de oportunidad en
función de los cuales puede establecer el no inicio de la investigación o iniciada la suspensión de
la investigación, incluso la suspensión de ese proceso, como así también limitarla tanto objetiva
como subjetivamente. Lo hará objetivamente: cuando por ejemplo a una persona que se le
imputan varios hechos como ser lesiones leves, violación de domicilio, robo calificado con armas
y homicidio criminis causa, el fiscal puede optar por investigar los hechos que considere de
mayor gravedad y dejar de lado los de menor trascendencia (lesiones leves); subjetivamente:
cuando por ejemplo limita la investigación a ciertos sujetos. Supongamos que en un hecho
participaron diez personas, de las cuales tres no tienen antecedentes penales y su participación
fue mínima, por este principio se le da la facultad al fiscal para que deje de lado a estos tres e
investigue sobre las otras siete personas con antecedentes penal y cuya responsabilidad es
mayor.
La oportunidad es reglada porque es el legislador quien establecerá las condiciones bajo
las cuales se puede aplicar.

Nuestra constitución nacional no adopta ninguno de los dos sistemas, es decir, que deja
libre la posibilidad de adoptar tanto el principio de legalidad como el de oportunidad. La
constitución nacional lo único que establece es que nadie puede ser penado sin juicio previo,
pero no dice en ningún artículo que ante la comisión de un hecho ilícito se debe iniciar
ineludiblemente la investigación penal, sí lo establece en cambio el Código Penal en el art. 71 en
la cual prevé el principio de legalidad expresando que deben iniciarse de oficio todas las acciones
penales con excepción de las acciones dependientes de instancia privada y las acciones
privadas.

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 Si el fiscal, estando obligado, no inicia la investigación penal preparatoria, puede incurrir
tanto en una responsabilidad administrativa y ser sometido a un jury de enjuiciamiento, como
también puede incurrir en un delito penal (art. 277 del C.Penal inc. 1 apartado d y el 274 del
Código Penal).

El principio de legalidad así establecido se manifiesta en el inicio, en donde tiene la

característica de la inevitabilidad; y en un momento posterior, la característica es la
irretractabilidad (una vez iniciada no puede suspenderse ni interrumpirse hasta que el órgano
jurisdiccional resuelva en forma definitiva).

La inevitabilidad se manifiesta porque una vez que el fiscal toma conocimiento de un

hecho ilícito de acción pública perseguible de oficio, debe necesariamente y de manera
automática iniciar la persecución penal. En las acciones públicas dependientes de instancia
privada será necesario que la víctima remueva el obstáculo legal que le impide iniciar la
investigación, pero una vez que la víctima levantó esa barrera (sea realizando la denuncia o una
vez citada por la autoridad expresándolo claramente), el Estado deberá investigar aún cuando
posteriormente el denunciante se arrepienta y solicite la no investigación, por la característica de
irretractabilidad que también se presenta en las acciones públicas perseguibles de oficio en el
momento posterior al inicio la investigación.

En nuestro sistema, actualmente, si bien rige el principio de legalidad que tal como lo
expresamos se encuentra previsto en el art. 71 del Código Penal, el legislador ha ido
incorporando criterios de oportunidad reglada, es decir, que en ciertos casos ha establecido que
no es necesario que exista una sentencia que condene o absuelva al imputado, disponiendo
soluciones alternativas que permiten, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones, la no
continuación del proceso. Por ejemplo, suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis Código Penal),
el avenimiento en los delitos de abuso sexual (art. 132 Código Penal).

JUSTIFICACIÓN Y CRÍTICAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

- Justificación: mediante la persecución y la sanción al culpable es la única forma de

restablecer el orden jurídico alterado

o Crítica: resulta una expresión de autoritarismo ya que en realidad no tiene en

cuenta el bien jurídico, dando mayor importancia a la desobediencia,
desatendiendo así el interés en la víctima.

- Justificación: cumple en mejor medida con los fines de la pena.

o Crítica: se señala este argumento como retribucionista, y que no es verdad que

mediante la imposición de la pena se cumpla con los fines preventivos. Se ha
demostrado, incluso, que mediante soluciones alternativas pueden alcanzarse los
fines de prevención general y especial. Por ejemplo: la probation que implica
principalmente reparar el daño causado a la víctima sin necesidad de imponer una
pena.

- Justificación: favorece la independencia de poderes ya que si el legislador (poder

legislativo) establece una conducta como delictiva, ni el órgano que ejercita la acción

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 penal ni el que aplica la sanción pueden evitar la pena sin afectar las atribuciones
constitucionales del primero o del último.

o Crítica: precisamente es el Poder Legislativo quien establece los criterios de

oportunidad y, a su vez es normal la existencia de controles entre los poderes para
que tiendan a un equilibrio recíproco (ejemplo, declaración de inconstitucionalidad
de leyes o decretos por parte de los jueces).

- Justificación: respeta el principio de igualdad ya que alcanza a todos, sin excepción.

o Crítica: la igualdad es tal ante quienes se encuentran en iguales condiciones. Por

ejemplo: no es lo mismo una persona que conduce alcoholizada y atropella a un
peatón causándole la muerte, que el de una persona que ante una distracción
mínima ocasiona un choque provocándole la muerte a su hijo que lo acompañaba.
Además, la aplicación de la ley penal es desigual ya que afecta principalmente a
los sectores marginados de la sociedad y en medida decreciente a aquellos que
presentan una mejor situación económica y social.

Más allá de las justificaciones y críticas, lo cierto es que el principio de legalidad, en la

práctica judicial, es casi imposible de cumplir, ya que no hay recursos materiales ni humanos
para investigar y proseguir hasta el final la totalidad de las causas iniciadas. Es por eso que
incluso en nuestra provincia, el fiscal general ha establecido pautas generales para investigar,
estableciendo que tendrán prioridad aquellas causas con imputados privados de su libertad,
luego aquellas en las se encuentran involucrados funcionarios públicos, las que tengan
querellante particular y/o actor civil y por último las demás causas restantes que, por lo general,
terminan prescribiendo en los escritorios judiciales.

ESTADOS INTELECTUALES:

El proceso penal se presenta como una serie de actos encadenados que tienen su inicio
en la investigación penal preparatoria y su final con la sentencia de sobreseimiento dictado
durante esta etapa, o con la sentencia de absolución o condena dictada por el tribunal de juicio
después de celebrada la audiencia de debate.

Ahora bien, para que se inicie la investigación penal preparatoria, el primer estado
intelectual que la ley requiere es el de sospecha, para lo cual basta un mínimo de pruebas que
permitan visualizar la posible existencia de un hecho delictivo.

Para ordenar una imputación y llamar a una persona prestar declaración en calidad de
imputado, se requieren motivos bastantes para sospechar la participación punible en el hecho
delictuoso. Si existe esta sospecha fundada en pruebas y se dan los requisitos de los incs. 1 y 2
del art. 281 del C.P.P.Cba., se podrá ordenar una privación de libertad, en este caso la detención
(art. 272 C.P.P.Cba.). Si se sostiene que, como se ha llamado comúnmente, la sospecha es leve,
es decir aquella donde no se dan los motivos bastantes, se podrá imputar a una persona,
llamarlo a declarar, pero no se le podrá imponer ninguna medida restrictiva de la libertad (art. 306
in fin del C.P.P.Cba.).

La detención es una breve privación de libertad, toda vez que desde la declaración del
imputado el fiscal cuenta con diez días para resolver su situación (aunque es un plazo
ordenatorio que pocas veces se cumple). Si considera que se debe continuar con la privación de

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libertad, la detención se transforma en prisión preventiva (art. 281 C.P.P.Cba.). Para que el fiscal
pueda dictar esta medida de coerción en contra del imputado, como es más gravosa que la
detención por su duración (mientras subsistan los motivos de su dictado se prolonga durante todo
el proceso no pudiendo excederse de 2 años salvo que, por su evidente complejidad y difícil
investigación, se prorrogue hasta por un año más, es decir que nunca podrá durar más de tres
años sin sentencia), la sospecha no es suficiente para su dictado, exigiendo la ley un valor
convictivo de la prueba más importante. Por eso, para el dictado de la prisión preventiva se exige
como estado intelectual, la probabilidad (las pruebas de cargo prevalecen sobre las de
descargo). Ahora bien, si se sostiene que no existe probabilidad, sino duda (las pruebas de cargo
y las de descargos se encuentran equilibradas), el fiscal deberá disponer el recupero de libertad
del imputado (art. 280 C.P.P.Cba.), sin perjuicio de continuar con la investigación.

Cuando se ha tomado declaración al imputado, se considera que la investigación se

encuentra cumplida y existe el estado intelectual de probabilidad, el fiscal dictará el requerimiento
de citación a juicio (art. 354 C.P.P.Cba.), que significa que una vez que quede firme, el proceso
avanzará a la siguiente etapa, esto es la del juicio.

Por el contrario, si del análisis de la prueba, el instructor llega a la conclusión de que

debe sobreseerse al imputado, así lo solicitará al juez de instrucción. Es decir que el fiscal, nunca
dicta un sobreseimiento ya que es una sentencia de carácter definitiva que sólo el órgano
jurisdiccional puede dictarla, es decir el juez.

El art. 350 del C.P.P.Cba, establece, en cinco incisos, las causales por las cuales se
puede sobreseer al imputado. Los primeros cuatro, la ley ritual requiere como estado intelectual
la certeza negativa, es decir cuando surge con evidencia que el hecho no existió o no lo cometió
el imputado (inc. 1°), por ejemplo. El inciso 5°, r equiere como estado intelectual la duda
insuperable, es decir aquella donde no existe certeza negativa a favor del imputado, ni
probabilidad en su contra, pero que no fuera razonable prever, objetivamente, la incorporación de
nuevos elementos de prueba. Hay duda pero como no hay posibilidad de incorporar más
pruebas, esta duda se considera insuperable. En virtud de ello, como no puede el proceso
permanecer abierto en contra del imputado “sine die” sin pruebas suficientes en su contra, se
debe sobreseer cerrando en forma definitiva e irrevocable el proceso.

Después de realizada la audiencia de debate, para que el tribunal de juicio pueda dictar
una sentencia condenatoria en contra del imputado, se requiere la certeza positiva, es decir
aquella que determina, sin la menor duda, que el hecho existió y que el imputado debe responder
por él. En esta etapa, la subsistencia de la probabilidad o la existencia de una mínima duda,
favorece al imputado razón por la cual la única sentencia posible es la absolución.

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