CARREIRA JURÍDICA 2014
Direito Penal
CULPABILIDADE: continuação. ERRO DE
TIPO. ERRO DE PROIBIÇÃO. CONCURSO
DE PESSOAS.
1. Exigibilidade de conduta diversa
Causas legais de inexigibilidade de conduta
diversa: coação irresistível ou coação moral
irresistível e obediência Hierárquica.
1.1. Coação moral irresistível
coação moral irresistível (vis compulsiva) ≠
coação física irresistível (vis absoluta)
Coação física irresistível é uma hipótese de
exclusão de conduta humana penalmente
relevante, tornando o fato atípico, já a coação
moral irresistível é hipótese de inexigibilidade
de conduta diversa que exclui culpabilidade.
A particularidade da coação física é que a
pessoa coagida não tem vontade, pois não lhe
é dado direito de opção. Na coação moral
irresistível existe sim vontade por parte do
agente, embora esta vontade seja viciada.
O melhor exemplo é o do seqüestro da família
do gerente do banco, para que este vá até a
agência e abra o cofre e entregue o dinheiro
para os criminosos. Veja-se que o gerente tem
opção, no entanto, não é possível exigir do
gerente do banco o sacrifício da própria família
para proteger o patrimônio do banco. É um
direito de opção cruel, não se podendo exigir
dele uma conduta diversa da que ele adotar.
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O coator responde pelo crime praticado pelo
coagido. Assim, os seqüestradores vão
responder pelo seqüestro, pelas eventuais
violências praticadas contra a família do
gerente, bem como pela subtração dos valores
praticada pelo gerente. Apenas o coagido terá
excluída a sua culpabilidade.
1.2. Obediência hierárquica
Para a doutrina majoritária existem duas
causas legais de inexigibilidade de conduta
diversa, além de causas supralegais.
Hierarquia em direito penal é vinculo de direito
público, é vínculo entre funcionários públicos,
não abrangendo as relações privadas existente
entre empregado e empregador, regidas pela
CLT.
A obediência hierárquica é o vínculo entre
funcionários públicos em que o superior
hierárquico da uma ordem não
manifestamente ilegal a um subordinado.
Se a ordem é manifestamente ilegal, ambos
respondem pela prática do crime. P.ex.: no
filme tropa de elite, quando o Capitão
Nascimento manda colocar no “saco”,
determinando a tortura. O subordinado e o
Capitão respondem pela tortura.
No caso da ordem não manifestamente ilegal,
exclui-se a culpabilidade do subordinado, pois
não se poderia exigir-lhe conduta diversa.
P.ex.: No caso do Eldorado de Carajás, a
ordem para os policiais foi de desocupar, de
modo que não tratava de ordem
manifestamente ilegal, o que deu azo a defesa
alegar inexigibilidade de conduta diversa, por
ser hipótese de obediência hierárquica.
Na coação moral irresistível, exclui-se a
culpabilidade do coagido, respondendo pelo
fato o coator. Na obediência hierarquia a lógica
é a mesma: exclui-se a culpabilidade do
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subordinado, só responde o superior. Caso a
ordem seja manifestamente ilegal, ambos
respondem: subordinado e superior.
Pergunta-se: E se a ordem não
manifestamente ilegal emanar de empregador,
é possível excluir a culpabilidade do
empregado? Neste caso, é possível excluir a
culpabilidade, mas não pela obediência
hierárquica, por não haver vínculo de direito
público (hierarquia), e sim como causa
supralegal de exclusão de culpabilidade.
Não se fala em estrito cumprimento de dever
legal quando se está diante de uma ordem, por
não se tratar de ato normativo dotado de
caráter geral e abstrato, mas pode ser
obediência hierárquica.
2. Potencial consciência da ilicitude
Antes da teoria normativa pura, pela a qual a
culpabilidade tem elementos normativos e não
psicológicos1, a consciência da ilicitude
integrava o dolo. Atualmente, o dolo é
consciência da situação fática e vontade de
produzir o resultado, ao passo que a
consciência da ilicitude não faz parte do dolo e
sim da culpabilidade.
Ausência de consciência da ilicitude, ou seja, o
desconhecimento da ilicitude é uma
circunstância atenuante. Já a ausência de
potencial consciência da ilicitude dá ensejo ao
erro de proibição que exclui culpabilidade.
1 procurou a planta, encontrando-a numa área
Os elementos subjetivos/psicológicos – dolo e culpa
integram a conduta humana penalmente relevante e,
portanto, estão inseridos no fato típico.
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AUSÊNCIA DE
CONSCIÊNCIA DA POTENCIAL
ILICITUDE CONSCIÊNCIA DA
ILICITUDE
CIRCUNSTÂNCIA ERRO DE PROIBIÇÃO
ATENUANTE
(Exclui culpabilidade)
Quando o CP se refere ao desconhecimento da
lei, trata na verdade de desconhecer a ilicitude
do fato. P.ex.: um sujeito vai caçar, mas aquele
animal identificado na caça, era um animal cuja
caça era proibida e o sujeito desconhecia esta
ilicitude. Isto é uma hipótese ausência de
consciência da ilicitude.
Qualquer de nós, ainda que não tenha a
consciência da ilicitude, tem a potencial
consciência da ilicitude. Esta significa a aptidão
para adquirir esta consciência.
Quando a pessoa não tem a potencial
consciência da ilicitude, vale dizer, a pessoa
naquelas circunstâncias não tinha potencial
para adquirir aquela consciência.
O Prof. Claudio Brandão dá um exemplo
concreto bastante elucidativo. Um trabalhador
rural, analfabeto, que vivia em cidade no
interior de Pernambuco que sequer era
abastecida por energia elétrica. Este
trabalhador nasceu naquela região, nunca saiu
dali e cresceu caçando um determinado animal
e mais tarde, foi preso pelo crime ambiental
pela caça deste mesmo animal. Para esse
trabalhador rural, não é mera atenuante o
desconhecimento, mas sim erro de proibição.
Outro exemplo interessante é o de um morador
de uma cidade satélite em Brasília, que diante
do estado de saúde da esposa, que estava
doente, aconselharam-lhe a dar um chá de
uma determinada planta que seria curativa. Ele
de preservação e cortou um pedaço da casca
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do tronco da árvore e foi preso por crime crime de porte de drogas para consumo
ambiental. próprio. Isto também é erro de proibição.

Mais um exemplo merece atenção. Um

indígena não integrado provavelmente incide
numa hipótese de erro de proibição, pois ele 3. Causas supralegais de exclusão de
culpabilidade
não tem aptidão para adquirir a consciência de
uma ilicitude numa sociedade que não é a dele.
P.ex.: os membros da tribo que matam um Na doutrina estrangeira, sobretudo Roxin, traz
infante acreditam que ele traz o mal. Zaffaroni causas supralegais de exclusão de
denomina-o de erro de proibição culpabilidade. Além de obediência hierárquica
culturalmente condicionado ou erro e da coação moral irresistível, Roxin refere-se
culturalmente condicionado, isto é, um erro a outros casos2:
sobre a ilicitude do fato produzido pela cultura
em que se vive.

Numa prova subjetiva de promotor de justiça  Fato de consciência (Miguel Reale)

pediu que o candidato dissertasse sobre a  Colisão de deveres
 Desobediência civil
valoração paralela na esfera do profano.

Esta teoria foi criada por Edmund Mezger.

O fato da consciência: hipótese em que se
Trata-se de um critério para identificar se o
pratica a conduta e sua convicção já é tão
individuo estar ou não em erro de proibição. Na
arraigada que aquilo é mais forte do que o
concepção de Mezger, profano é tudo aquilo
sujeito. P.ex. o sujeito que é adepto de uma
que não está na esfera estritamente jurídica: a
determinada religião, que usa maconha como
moral, política, os costumes, valores culturais e
instrumento dos seus rituais sagrados. Do
sociais. Para Mezger, para saber se há erro de
mesmo modo que se tem a escusa de
proibição, não se faz um juízo jurídico e sim
consciência no direito constitucional, ter-se ia
uma valoração paralela.
esta escusa de consciência no direito penal
Na última prova da OAB, questionou-se acerca para excluir a culpabilidade penal.
de erro de proibição. Uma hipótese em que o
A desobediência civil caminha no mesmo
agente morava no Brasil antes do atual
sentido. Na colisão de deveres seria hipótese
estatuto do desarmamento e que tinha um
em que o sujeito tem um dever e pratica um
artefato para confecção da arma, o que não era
crime acreditando que é sua função cumprir
crime. Este indivíduo viajou, passou um tempo
este dever. Roxin cita como exemplo o pai que
fora e ao retornar trouxe o tal artefato, sendo
acredita ter o dever de tutelar a filha na
preso no aeroporto pelo crime previsto no
iminência de se prostituir e para tanto comete o
estatuto do desarmamento. Isto é erro de
furto.
proibição.

A doutrina cita como exemplo o sujeito que sai

da Holanda com destino a um país da America
latina que não proíbe o porte de drogas para
uso pessoal. O avião faz um pouso de
emergência no Brasil e o sujeito é preso pelo

2
No Brasil, Juarez Cyrino dos Santos dedicou-se ao tema.

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4. Co-culpabilidade

Trata-se de idéia muito trabalhada por

Zaffaroni, segundo a qual se deve repartir a
culpabilidade entre a sociedade e o criminoso.
É reconhecer que, a depender do caso
concreto, pelo histórico de vida do agente, a
coletividade teve uma parcela de
responsabilidade na conduta criminosa.

Não se trata de um criminoso encarado como

uma vítima da sociedade. A idéia não é eximi-
lo de responsabilidade e sim repartir esta
responsabilidade, reconhecendo-se que de
alguma forma a coletividade também contribuiu
para a empreitada criminosa.

A coletividade não será punida, mas a pena do

criminoso será atenuada. O CP, embora não
expressamente, adotou a co-culpabilidade no
art. 66:

Art. 66. A pena poderá ser ainda

atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora não prevista expressamente em
lei.

Revela-se como uma circunstância atenuante

inominada. Registe-se que não se admite uma
agravante inominada (sem expressa previsão
legal), mas é possível atenuar sem expressa
previsão. Assim, é possível que o juiz leve em
conta as circunstâncias externas para atenuar
a pena: criado em ambiente criminógeno,
vítima de abuso em tenra idade, entre outros
aspectos.

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