Silva-Henriquez - Acciones Protectoras de Derechos Fundamentales

1
PRESENTACIÓN .................................................................................................................................. 10
EL HÁBEAS CORPUS ........................................................................................................................... 12
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................. 13
I. ANTECEDENTES Y REGULACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS EN EL ORDENAMIENTO CHILENO .......... 14
II. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS ....................................... 17
1. PROTEGE Y AMPARA LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL ...................... 17
2. SE DIRIGE CONTRA AUTORIDADES DE TODO TIPO Y PERSONAS PARTICULARES .................... 18
3. PROCEDE CONTRA ACTOS QUE AMENACEN, PERTURBEN O PRIVEN A LA PERSONA DEL
LEGÍTIMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL ..................... 19
4. LA ACCIÓN ANTIJURÍDICA QUE LESIONA EL DERECHO O SU GARANTÍA CONSISTE EN UNA

ILEGALIDAD ............................................................................................................................... 19
III. CASOS EN QUE PROCEDE EL HÁBEAS CORPUS ......................................................................... 22

IV. TRAMITACIÓN ......................................................................................................................... 26
CONCLUSIONES ............................................................................................................................. 30
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................... 31
Doctrina .................................................................................................................................... 31
Jurisprudencia Corte Suprema ................................................................................................. 31
Jurisprudencia Cortes de Apelaciones ...................................................................................... 33
ACCIÓN DE PROTECCIÓN ................................................................................................................... 34
I. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 35
II. ORIGEN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN ................................................................................... 37
III. NATURALEZA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN: RASGOS PRINCIPALES ................................... 38
IV. DERECHOS AMPARADOS POR EL RECURSO DE PROTECCIÓN................................................... 42
V. SUJETO ACTIVO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN ...................................................................... 45
VI. SUJETO PASIVO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN...................................................................... 47
VII. REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE EL RECURSO DE PROTECCIÓN .................................. 49
1. El agravio debe provenir de un acto o de una omisión ......................................................... 49
2. El acto u omisión debe ser ilegal o arbitrario ...................................................................... 50
3. El acto u omisión arbitraria o ilegal debe causar privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos amparados por el recurso de protección............................ 50
4. El derecho que se alega privado, perturbado o amenazado debe ejercerse legítimamente,
esto es, conforme al ordenamiento jurídico .............................................................................. 51
VIII. CONSTITUCIONALIDAD DEL AUTO ACORDADO SOBRE EL RECURSO DE PROTECCIÓN ........ 52
IX. ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Y RECURSO DE PROTECCIÓN ... 56
2
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................... 58
Doctrina .................................................................................................................................... 58
Documentos ............................................................................................................................... 59
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ............................................................................. 59
Jurisprudencia Cortes de Apelaciones ...................................................................................... 60
ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE. DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA
AMBIENTAL ....................................................................................................................................... 61
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 62
I. ELEMENTOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE
....................................................................................................................................................... 64
II. APROXIMACIONES A LA JUSTICIA AMBIENTAL ......................................................................... 67
III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL ..................................................... 69
IV. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y EL RECURSO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL............ 74
CONCLUSIONES ............................................................................................................................. 76
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................... 77
Doctrina .................................................................................................................................... 77
Documentos ............................................................................................................................... 77
Jurisprudencia........................................................................................................................... 77
ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL ........................................................................... 78
I. ANTECEDENTES .......................................................................................................................... 79
II. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD .............................................................................................. 80
III. TRATADOS INTERNACIONALES ................................................................................................ 81
IV. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL...................................................................................... 82
1. CONSTITUCIÓN DE 1925 ........................................................................................................ 82
2. CONSTITUCIÓN DE 1980 ........................................................................................................ 82
V. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL ......................... 84
VI. PROBLEMAS PENDIENTES ........................................................................................................ 85
VII. JURISPRUDENCIA .................................................................................................................... 88
CONCLUSIONES ............................................................................................................................. 90
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................... 91
Doctrina .................................................................................................................................... 91
Documentos ............................................................................................................................... 92
3
ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO ..................................................................................................... 93
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 94
I. ORIGEN Y NATURALEZA JURÍDICA ............................................................................................. 95
II. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN ....................................................................................................... 97
1. LEGITIMACIÓN ACTIVA.......................................................................................................... 97
2. LEGITIMACIÓN PASIVA .......................................................................................................... 98
3. CAUSAL ............................................................................................................................... 103
4. PLAZO .................................................................................................................................. 105
III. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO ......................................................................... 107
IV. RECURSOS. APELACIÓN Y CONSULTA ................................................................................... 111
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 112
Doctrina .................................................................................................................................. 112
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ........................................................................... 113
Jurisprudencia de la Corte Suprema....................................................................................... 113
Jurisprudencia de Cortes de Apelaciones ............................................................................... 115
Otras fuentes ........................................................................................................................... 116
EL HÁBEAS DATA............................................................................................................................. 117
I. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES .......................................................................... 118
II. AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA: SURGIMIENTO HISTÓRICO Y CONCEPTO .................... 119
III. LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN CHILE Y HÁBEAS DATA.................................... 123
1. ALGUNOS LINEAMIENTOS BÁSICOS
............................................................................................................ 123
a) Ofrecer un nivel satisfactorio de cumplimiento de las normas ....................................... 123
b) Ofrecer apoyo y asistencia a los interesados en el ejercicio de sus derechos ................. 123
c) Ofrecer vías adecuadas de recursos a quienes resulten perjudicados en el caso de que no
se observen las normas ........................................................................................................ 123
2. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES .. 124
3. LEGISLACIÓN CHILENA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES: LEY Nº 19.628 SOBRE PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA O SOBRE PROTECCIÓN DE
DATOS DE CARÁCTER PERSONAL
................................................................................................................ 124
a) Derecho de información o acceso ................................................................................... 126
b) Derecho de modificación ................................................................................................ 126
c) Derecho de cancelación o eliminación ........................................................................... 127
d) Derecho de bloqueo ........................................................................................................ 127
e) Derecho de copia ............................................................................................................. 128
f) Derecho de aviso a terceros ............................................................................................. 128
4
g) Derecho de oposición...................................................................................................... 129
IV. LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL CHILENO........................... 130
1. CONCEPTO DE HÁBEAS DATA ............................................................................................. 130
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL HÁBEAS DATA Y BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS .................. 130
3. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA DE LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA ................................... 131
V. TRIBUNAL COMPETENTE ......................................................................................................... 132
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 133
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 136
Doctrina .................................................................................................................................. 136
LA ACCIÓN DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR ........................... 139
I. ANTECEDENTES Y REGULACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA LABORAL EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO CHILENO ....................................................................................................................... 140
II. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. LEGITIMADOS ACTIVOS Y PASIVOS .............. 145

III. PROCEDENCIA ........................................................................................................................ 149
1. CUESTIONES SUSCITADAS POR APLICACIÓN DE NORMAS LABORALES QUE AFECTEN LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES ............................................................ 149
a) Artículo 19 Nº 1 inciso 1º de la Constitución.................................................................. 149

b) Artículo 19 Nº 4º de la Constitución ............................................................................... 150
c) Artículo 19 Nº 5º de la Constitución ............................................................................... 150
d) Artículo 19 Nº 6 y 12 de la Constitución ........................................................................ 151
e) Artículo 19 Nº 16 de la Constitución .............................................................................. 151
f) Artículo 19 Nº 2 de la Constitución ................................................................................. 151
IV. GARANTÍA DE INDEMNIDAD .................................................................................................. 154
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 157
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 159
Doctrina .................................................................................................................................. 159
Tesis para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas .............................................. 159
Jurisprudencia de Corte de Apelaciones................................................................................. 161
AMPARO ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA. ................................................................ 162
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................ 163
I. CONSAGRACIÓN NORMATIVA DEL DERECHO Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO ............................ 164
1. LEY Nº 19.653, DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA ............................................................ 164
5
2. DECRETO SUPREMO Nº 26, DE 2001, DE SEGPRES Y LAS RESOLUCIONES DE SECRETO Y
RESERVA .............................................................................................................................. 165
3. DICTAMEN Nº 49.883, DE 2004 DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ...... 166

4. EFECTOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005 .................................................... 166
5. FALLO "CLAUDE REYES Y OTROS VERSUS EL ESTADO DE CHILE", DE 2006 ................... 167
6. LEY Nº 20.285 Y EL CIERRE EL PROCESO DE CONSAGRACIÓN NORMATIVO .................... 168
II. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN .... 169
1. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: EXIGENCIA DE BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS
ÓRGANOS, PRINCIPIO RECTOR DE ESTADO DEMOCRÁTICO O DERECHO FUNDAMENTAL..... 169
a) Acceso a la información pública como una simple exigencia de buen funcionamiento

de los órganos públicos ................................................................................................... 170
b) Acceso a la información pública como principio o presupuesto básico del Estado
democrático ..................................................................................................................... 171
c) Acceso a la información pública como un derecho fundamental ............................... 172
2. PROCEDIMIENTO DE AMPARO ANTE UN ÓRGANO DE CONTROL ESPECIALIZADO ............. 176
3. RECLAMO DE ILEGALIDAD ANTE LA CORTE DE APELACIONES Y OTROS ASPECTOS
PROCESALES RELEVANTES .................................................................................................. 179
4. LOS GRANDES NÚMEROS EN TORNO AL AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN Y LA REVISIÓN DE LAS DECISIONES A SU RESPECTO .................................... 183
III. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL ............................................................................................... 184

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 185
Doctrina .................................................................................................................................. 185
Jurisprudencia de Cortes de Apelaciones ............................................................................... 185
Jurisprudencia de Tribunales de Letras .................................................................................. 185
ACCIÓN POR VULNERACIÓN DE DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE .................................................. 187
I. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS QUE EXPLICAN LA INTRODUCCIÓN DE LA NUEVA ACCIÓN ... 188
II. ORIGEN DE LA ACCIÓN ............................................................................................................ 190
III. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN ......................................................................................... 196
a) Naturaleza jurídica de la acción ...................................................................................... 198
b) Causales y consecuencia de la conducta ......................................................................... 199
c) Ámbito de aplicación y derechos protegidos .................................................................. 201
d) Legitimación activa ......................................................................................................... 203
e) Sujeto pasivo ................................................................................................................... 203
6
f) Tribunal competente ........................................................................................................ 204
g) Limitaciones a la interposición de la acción ................................................................... 204
h) Plazo para deducir la acción............................................................................................ 206
IV. TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN ................................................................................................ 207
a) Formalidades ................................................................................................................... 207
b) Admisibilidad de la acción.............................................................................................. 207
c) Orden de no innovar ........................................................................................................ 208
d) Traslado al Servicio de Impuestos Internosy recepción de la causa a prueba................. 208
e) Apreciación de la prueba ................................................................................................. 209
e) Sentencia ......................................................................................................................... 210
g) Recurso en contra de la sentencia ................................................................................... 211
V. JURISPRUDENCIA .................................................................................................................... 212
VI. COMENTARIO FINAL .............................................................................................................. 217
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 218
Doctrina .................................................................................................................................. 218
Jurisprudencia de Tribunales Tributarios y Aduaneros ......................................................... 219
LA ACCIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA ........................................................................... 222
I. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA ACCIÓN ............................................ 223
II. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN .......................................................................................... 226
1) Conoce de esta acción el Juez de Letras en lo Civil ........................................................... 226
2) En cuanto a la legitimación activa, deduce la acción la víctima........................................ 227
3) De acuerdo al artículo 5º, el plazo de interposición es de 90 días, el cual resulta más
extenso y conveniente que el plazo que se fija para interponer el Recurso de Protección ..... 229
4) En cuanto al procedimiento, se constata que la acción de no discriminación, finalmente
aprobada por el legislador, se distancia sustancialmente del que se establece para el Recurso
de Protección .......................................................................................................................... 229
III. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE SU TRAMITACIÓN ............................................................ 232
a) Notificación Personal...................................................................................................... 232
b) Trámite de Admisibilidad. ............................................................................................... 232
c) La prueba. Carga y Valoración. ...................................................................................... 233
IV. CUESTIONES DE FONDO: FALLO Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN ................. 239
a) Medidas a adoptar por el juez en el fallo.La improcedencia de indemnizaciones ............. 239
7
b) Requisitos de procedencia de la acción .............................................................................. 241
V. ACCIÓN ANTIDISCRIMINACIÓN Y RECURSO DE PROTECCIÓN. CONCURRENCIA DE ACCIONES Y
COSA JUZGADA ............................................................................................................................ 246
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 251

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 253
Doctrina .................................................................................................................................. 253
Jurisprudencia citada.............................................................................................................. 254
EL AMPARO INTERAMERICANO ....................................................................................................... 255
I. COMENTARIOS GENERALES SOBRE LA TUTELA DE DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES
..................................................................................................................................................... 256
II. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS: ANTECEDENTES
..................................................................................................................................................... 260
III. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA DE LA CORTE IDH ............................................................. 263
IV. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE PRESUPUESTOS, PROCEDIMIENTO, MEDIDAS Y SUJETOS ACTIVOS DEL AMPARO
INTERAMERICANO ............................................................................................................................ 265
1. ANTE LA COMISIÓN .................................................................................................................. 265

2. ANTE LA CORTE IDH ........................................................................................................... 267
V. LAS CONDENAS AL ESTADO CHILENO EN EL MARCO DEL SISTEMA INTERAMERICANO ................................. 270
A. El tiempo transcurrido......................................................................................................... 270
B. El cumplimiento de las sentencias por parte del Estado ..................................................... 271
VI. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ...................................................................................... 273
CONCLUSIONES ............................................................................................................................... 275
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 276
Jurisprudencia Corte Interamericana ..................................................................................... 277
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. LINEAMIENTOS Y DESAFÍOS A LA LUZ DE LA EXPERIENCIA EN EL CASO ARGENTINO
.................................. 278
I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA ............................................................................................................ 279
II. LINEAMIENTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
IDH ............................................................................................................................................... 280
1. GÉNESIS: EL CASO "ALMONACID ARELLANO"
.................................................................................................. 280
2. ASPECTOS PROCEDIMENTALES: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DE OFICIO Y EL CASO TRABAJADORES CESADOS DEL CONGRESO
........... 282
3. LA "INTERPRETACIÓN CONFORME": EL CASO ROSENDO RADILLA PACHECO
..................................................................... 283
4. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD REALIZADO POR ÓRGANOS NO JUDICIALES: EL CASO GELMAN
............................................. 284
III. DIMENSIONES Y EFECTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ....................................... 286
IV. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN ......................... 292
V. PONDERACIÓN PRELIMINAR.................................................................................................... 297
8
VI. Desafíos .................................................................................................................................. 298
1. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
HUMANOS ................................................................................................................................ 298
2. CONFLICTO DE LEALTADES ................................................................................................. 306

3. DESAFÍO PROCESAL DE ARTICULACIÓN CON EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ....... 314
PERSPECTIVA FINAL .................................................................................................................... 320
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................. 321
Doctrina ................................................................................................................................... 321
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ........................................ 324
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina................................. 325
9
PRESENTACIÓN
Ya se han celebrado tres seminarios en los que un grupo de destacadas profesoras de

Derecho Público provenientes de diversas universidades del país se han reunido para exponer
trabajos sobre distintos temas relacionados con la disciplina. Si en 2011 las ponencias giraron
en torno al tema " Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional ¿consolidación o
reforma " y en 2012 lo fueron en relación a las " Relaciones del Tribunal Constitucional con
los demás órganos del Estado " , en agosto de 2013 el Seminario, desarrollado en la Facultad
de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, recayó sobre el tema " Acciones protectoras
de derechos fundamentales " .
El objetivo principal que han perseguido los referidos seminarios ha sido visibilizar la
fecunda labor que desarrollan aquellas académicas —algunas dedicadas plenamente al
Derecho Constitucional, otras más cercanas al Derecho Administrativo o Internacional—, de
manera de convertirlas en un referente para el estudio de alguna temática de relevancia para
el Derecho Público. Tal propósito se ha cumplido plenamente no sólo debido al numeroso
público que se ha congregado para escuchar sus exposiciones, sino también por la estupenda
distribución y comercialización de los dos libros que recogieron los trabajos expuestos en los
mencionados seminarios de 2011 y 2012, ambos editados —al igual que el que está en sus
manos— por Legal Publishing-Thomson Reuters.
Pues bien, en esta oportunidad las organizadoras del Seminario: Cecilia Rosales, Marisol
Peña, Sandra Ponce de León, y quienes tenemos el honor de presentar y coordinar esta obra:
María Pía Silva Gallinato y Miriam Lorena Henríquez Viñas, quisimos que el III Encuentro
se destinara al estudio de un tópico de mucha actualidad e importancia práctica, como es el
relacionado con las diferentes acciones protectoras de derechos fundamentales que, en el
constitucionalismo actual, se consagran en favor de personas y grupos no sólo en el texto de
las cartas políticas e internacionales, sino también en diversos cuerpos legales que concretan,
en relación a situaciones particulares y específicas, el ideal de tutela y amparo que persigue
tanto el orden constitucional como el internacional.
Nuevamente ante un numeroso y atento público, en 2013 la actividad fue inaugurada por
la profesora de la Pontificia Universidad Católica Argentina y letrada de la Corte Suprema
de esa Nación, Sofía Sagüés, quien expuso sobre " El Control de Convencionalidad.
Lineamientos y desafíos a la luz de la experiencia en el caso argentino " , continuando luego
con la exposición de las ponencias —en relación a garantías de naturaleza constitucional—
de las profesoras Miriam Henríquez Viñas, sobre "El Hábeas Corpus " ; Marisol Peña Torres,
sobre " Acción de Protección " ; Andrea Lucas Garín, sobre " Acción de Protección del Medio
Ambiente " y Ana María García Barzelatto, sobre " Acción de Indemnización por Error
Judicial " ; para seguir con la presentación de trabajos vin culados a acciones de nivel legal
de las profesoras Sandra Ponce de León Salucci, sobre " Acción de Amparo Económico " ;
Carolina Salas Salazar, sobre "El Hábeas Data " ; Cecily Halpern Montecino, sobre " La
Acción de Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador " ; Andrea Ruiz Rosas, sobre "
Amparo ante el Consejo para la Transparencia " ; María Pía Silva Gallinato, sobre " Acción
por Vulneración de Derechos del Contribuyente " ; Cecilia Rosales Rigol, sobre " La Acción
de no Discriminación Arbitraria " ; finalizando con un trabajo sobre garantías de índole
10
internacional, a cargo de Liliana Galdámez Zelada, titulado " El Acción de Amparo
Interamericano " .
Debido a la calidad de los trabajos presentados y el interés que genera la temática sobre la
que recaen, nos animamos nuevamente a recopilarlos en esta obra colectiva, que tuvimos el
honor de coordinar, para lo cual compilamos las versiones escritas de las exposiciones y del
artículo que fundamentó el discurso inaugural, esfuerzo que dio forma al libro que el lector
tiene en sus manos. Si bien todos los trabajos destacan por su rigurosidad, actualidad de su
contenido y pertinencia de las fuentes bibliográficas citadas, conviene poner de relieve,
además, que ellos comparten ciertos contenidos mínimos a fin de que cada acción sea
expuesta en la forma más completa posible, para lo cual se dan a conocer los antecedentes
que explican su origen, su naturaleza, características, tramitación y la jurisprudencia
relevante recaída sobre la respectiva acción.
Finalmente no queda más que destacar la valiosa contribución al estudio del Derecho que
representan los artículos contenidos en esta obra y la necesidad de que las ideas vertidas en
ellos estén disponibles para todos quienes se dedican a su estudio y al ejercicio de la abogacía:
ello, por lo demás, es resultado del trabajo de un grupo de profesoras chilenas que, con
entrega y esmero, persiguen el objetivo máximo de todo académico: contribuir al progreso
de la ciencia y al desarrollo de la sociedad.
MARÍA PÍA SILVA GALLINATO
MIRIAM HENRÍQUEZ VIÑAS
Coordinadoras
11
EL HÁBEAS CORPUS
MIRIAM LORENA HENRÍQUEZ VIÑAS1
Profesora Derecho Constitucional

Universidad Alberto Hurtado
RESUMEN: El presente trabajo versa sobre el hábeas corpus o acción de amparo. De esta
forma, desde una perspectiva dogmática y práctica se analizarán los antecedentes y
regulación constitucional y legal del hábeas corpus en nuestro ordenamiento, sus
características y ámbitos de aplicación, los casos de procedencia, su tramitación. Todo
con especial énfasis en el examen de la jurisprudencia que ha ampliado esta acción
constitucional a ámbitos previamente no considerados.
1
Abogado, Universidad Nacional del Comahue (Argentina). Magíster en Derecho Público, Pontificia
Universidad Católica de Chile (Chile). Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de Santiago de Compostela
(España). Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado.
12
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo trata, desde una perspectiva constitucional, sobre el hábeas corpus o
acción de amparo. El análisis de la acción en comento se desarrollará mediante el estudio de
los siguientes temas: a) los antecedentes y regulación constitucional y legal del hábeas corpus
en nuestro ordenamiento; b) sus características y ámbitos de aplicación; c) los casos de
procedencia; d) su tramitación; y e) las respectivas conclusiones.
Metodológicamente corresponde decir que la referencia a los autores será sólo a aquellos
que se desarrollan en el ámbito del Derecho Constitucional, dejando para un estudio de otra
naturaleza —referido principalmente a la tramitación de la acción— la consulta a la doctrina
propia del Derecho Procesal. Lo anterior no implica desconocer el valioso y necesario aporte
del Derecho Procesal al estudio del Derecho Constitucional en lo que respecta al análisis de
las acciones protectoras de derechos fundamentales.
Además del examen de la doctrina, el presente trabajo se configura sobre la base de la cita
de la jurisprudencia de los últimos años recaída en la materia, que permite delinear y dar
respuesta a los asuntos controvertidos relativos a esta acción constitucional.
13
I. ANTECEDENTES Y REGULACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS EN EL ORDENAMIENTO CHILENO
El hábeas corpus es una acción constitucional establecida para garantizar la libertad

personal y la seguridad individual lesionada, perturbada o amenazada ilegalmente.
Los antecedentes del hábeas corpus en Chile se remontan a las Constituciones

Provisionales2 , sin embargo adquirió reconocimiento formal y definitivo bajo la vigencia de
la Constitución de 1833 en su artículo 143 y de ahí en más en la Constitución de 1925, artículo
16, y en la Constitución de 1980 en su artículo 21.
Bajo la vigencia de la Constitución de 1833 comenzaron a regir las disposiciones del Título
V del Libro II del Código de Procedimiento Penal, artículos 306 a 317, que establecen los
casos de procedencia del hábeas corpus, requisitos de admisibilidad, tramitación, recursos,
entre otras cuestiones. Por otro lado, en 1932, durante la vigencia de la Constitución de 1925,
la Corte Suprema dictó el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de amparo,
regulando lo relativo al legitimado activo para deducir la acción, las formalidades de su
interposición, la tramitación y el plazo para fallar, etc.
Ambas normativas —las disposiciones del Código de Procedimiento Penal mencionadas y

el auto acordado de 1932— se encuentran actualmente vigentes por cuanto no han sido
derogadas ni expresa ni tácitamente por una norma posterior de igual o superior rango. El
Código de Procedimiento Penal fue publicado el 12 de junio de 1906 y entró en vigencia el
1 de marzo de 1907, mientras que el Código Procesal Penal comenzó a regir progresivamente
desde 20003 . Este último, al contemplar una acción de amparo ante el juez de garantía no
contradijo la normativa anterior que regula la tramitación del hábeas corpus constitucional.
De modo que al no existir conflicto normativo no se produce la derogación.4
2
Eduardo ALDUNATE distingue cinco etapas de la evolución de esta acción constitucional: "La primera de ellas
es la de la ausencia de esta acción, así como de cualquier otra dentro del ámbito del amparo. Se extiende desde
el reglamento constitucional de 1812 hasta la Constitución de 1833. Si bien son numerosas y detalladas las
disposiciones destinadas a proteger a los prisioneros de tratos crueles, y a evitar la privación arbitraria de
libertad, esta etapa se caracteriza justamente por la inexistencia de cualquier acción, consagrada en los diversos
documentos constitucionales, destinada a proteger a los individuos frente a estos posibles abusos". ALDUNATE
(2007), p. 20.
3
El nuevo Código comenzó a regir, para las distintas regiones del país, al término de los plazos que establece
el artículo 4º transitorio de la referida Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. En
consecuencia, rigió para las Regiones de Coquimbo y de la Araucanía desde el 16 de diciembre de 2000; para
las Regiones de Antofagasta, Atacama y del Maule desde el 16 de octubre de 2001; para la Región
Metropolitana de Santiago desde el 16 de octubre de 2002 y para las Regiones de Tarapacá, de Valparaíso, del
Libertador General Bernardo O'Higgins, del Bío-Bío, de Los Lagos, de Aysén del General Carlos Ibáñez del
Campo y de Magallanes y de la Antártica Chilena, desde el 16 de octubre de 2003. En el caso de las Regiones
Metropolitana de Santiago y de las que deben seguirla, la vigencia de este Código quedó condicionada a la
vigencia de la ley que crea la Defensoría Penal Pública.
4
En un sentido coincidente con lo afirmado, el Profesor Miguel Ángel FERNÁNDEZ sostiene, a propósito de la
compatibilidad del hábeas corpus constitucional con la acción legal de amparo ante el juez de garantía del
artículo 95 del Código Procesal Penal, lo siguiente: "En consecuencia, y aunque sea la constatación de una
obviedad, tiene que reiterarse que el hábeas corpus, creado y contemplado en el artículo 21 de la Constitución,
sigue vigente bajo el imperio del Nuevo Código Procesal Penal, lo cual implica que también mantienen su
vigencia las normas complementarias contenidas en el Código de Procedimiento Penal y en el Auto Acordado
de la Corte Suprema que regulan su tramitación". FERNÁNDEZ (2007), p. 30.
14
En el mismo sentido, la Corte Suprema ha afirmado la vigencia del Código de
Procedimiento Penal: " 5º. Que, aun cuando el problema no ha merecido solución pacífica,
existiendo opiniones autorizadas de la no aplicación del título relativo al amparo del Código
de Procedimiento Penal, adherimos al sector que acepta su vigencia al no estar orgánicamente
derogado por el Código Procesal Penal, ya que ese nuevo Código produce la derogación
orgánica de las normas procesales preexistentes, pero como las que regulan la sustanciación
del recurso contenidas en los artículos 306 a 317 bis del Código de Procedimiento Penal no
tienen todas tal carácter y recaen en una materia diferente, más amplia y fundamental, cual
es la salvaguardia de la libertad personal y seguridad individual que la Constitución asegura
a todas las personas, tales normas no se ven afectadas por ese efecto derogatorio (Semana
Jurídica Nº 188, p. 14, artículo del abogado Carlos OLIVER CÁRDENAS ), no incluyendo
dentro de la derogación el mencionado artículo 306 que, por tanto, mantiene su vigencia". 5
Por su parte, la Constitución de 1980 amplió el hábeas corpus respecto de su predecesora,

la conocida como Constitución de 19256 , en cuanto: a) contempla el amparo preventivo; b)
extiende la protección cualquiera fuera el origen de la afectación; c) comprende la protección
de la seguridad individual; d) aumenta las facultades del tribunal para el restablecimiento del
derecho y la protección del afectado.7
De esta forma, actualmente el artículo 21 constitucional dispone lo siguiente:
" Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto
en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la
magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales
y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto
será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de
detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se
reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta
a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la
libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las
5
Corte Suprema, de 4 de julio de 2006, Rol Nº 3165-2006.
6
El artículo 16 de la Constitución de 1925 expresaba: "Artículo 16.- Todo individuo que se hallare detenido,
procesado o preso, con infracción de lo dispuesto en los Artículos anteriores, podrá ocurrir por sí o por
cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades
legales. Esta magistratura podrá decretar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será
precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los
antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a
disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos defectos
o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija".
7
ALDUNATE (2007), p. 24.
15
medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ".
La regulación constitucional y legal mencionada debe complementarse con lo dispuesto

por el artículo 45 de la Constitución que consagra la procedencia del hábeas corpus en los
estados de excepción constitucional.
16
II. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS
Resumidamente puede decirse que el hábeas corpus es una acción cautelar, de emergencia,
informal, de cognición amplia y preferente por las Cortes de Apelaciones respectivas, que
sigue un procedimiento breve y sumario, no contradictorio y en el cual el tribunal competente
puede adoptar de inmediato todas las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado.8
En palabras de la propia magistratura, citando a Raúl TAVOLARI , el hábeas corpus: " (...)
conforma un procedimiento no contradictorio caracterizado por la " urgencia " , según se
infiere de la terminología empleada en el artículo precitado, de recurrir a la magistratura a
fin de que ésta adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho (inciso 1º), ordene su libertad inmediata(...), procediendo en todo
breve y sumariamente(...) (inciso 2º), y todo ello porque el amparo en sí es un pedido de
auxilio constitucional directamente propuesto a la jurisdicción ".9
Por su parte, el ámbito de aplicación del hábeas corpus está delineado sobre la base de las
siguientes coordenadas: a) protege y ampara la libertad personal y la seguridad individual; b)
se dirige contra autoridades de todo tipo y personas particulares; c) se interpone contra actos
que amenacen, perturben o priven a la persona del legítimo ejercicio de la libertad personal
y la seguridad individual; y d) tales actos deben ser ilegales.
1. PROTEGE Y AMPARA LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL
Esta acción cautelar protege la libertad personal y la seguridad individual. En consecuencia

el amparo no se extiende a todo lo garantido en el numeral 7 del artículo 19, sino sólo a lo
8
Hugo PEREIRA ANABALÓN expresa sobre sus características: "El proceso mismo está informado por el
principio de urgencia, como lo evidencian los términos 'de inmediato' e 'inmediata' del texto constitucional. La
finalidad de la acción y del proceso tienen carácter reparatorio, porque su objeto directo es 'restablecer el
imperio del derecho'; pero también preventivo desde que se concede a favor de todo aquel que sufra ilegalmente
cualquiera 'privación, perturbación o amenaza' en su derecho a la libertad. Se percibe con claridad el principio
inquisitivo, porque el tribunal puede decretar de oficio las diligencias que le parezcan conducentes a su
finalidad, como lo evidencian los términos 'instruida de los antecedentes' empleados en el texto y 'si hubiere
necesidad de practicar alguna investigación o esclarecimiento', que contiene el artículo 308 del Código de
Procedimiento Penal. Rigen también los principios formativos de concentración ('breve y sumariamente'),
mediación (envío de informes por las autoridades recurridas, conforme con el Auto Acordado de 1932), pero
también de inmediación, ya que el tribunal está habilitado para comisionar a uno de sus ministros con el objeto
de que se traslade al lugar donde se encuentra el detenido o preso y lo oiga (artículo 309 del Código de
Procedimiento Penal) y a la vez puede ordenar que sea traído a su presencia, vale decir, exhibido o manifestado
(artículo 310 de ese código).
Por fin, la ritualidad está exenta de formalismo que no sea estrictamente necesario y armoniza los principios
de escrituración y de oralidad (alegatos ante las Cortes)"PEREIRA (1985).
9
Corte de Apelaciones de Concepción, 19 de junio de 2006, Rol Nº 771-2006.
17
previsto en su letra a), referida a la libertad personal, y letras b) a e) que constituyen las
garantías de la seguridad individual.
Sumariamente, pues no es el objetivo principal de este trabajo, corresponde decir que el

derecho a la libertad personal es la facultad que tiene toda persona humana a que ni el Estado
ni otras personas le impidan su libertad física o de locomoción. La libertad física alcanza a
las facultades de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, a trasladarse de un
punto a otro dentro del territorio nacional y a salir o entrar de ese territorio. Los límites al
ejercicio de este derecho se encuentran explicitados en la Constitución cuando señala " a
condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros" .
Por su parte, la seguridad individual es la protección contra toda interferencia ilegal o

arbitraria a la libertad física. En palabras de Alejandro SILVA BASCUÑÁN y María Pía SILVA,
la seguridad individual es " aquella que tiene por objeto asegurar a todas las personas que su
libertad personal será efectivamente respetada, impidiendo que, en la práctica, el abuso del
poder o la arbitrariedad la anulen ". 10
En los términos de la Constitución, artículo 19 Nº 7 letra b), la seguridad individual implica

que:
" Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida, sino en los casos y
formas determinados por la Constitución y las leyes" .
Las garantías específicas de la seguridad individual —contra la privación ilegal o arbitraria

de la libertad física— se detallan en el artículo 19 Nº 7 entre las letras c) y e), más
precisamente se trata de garantías relativas a: las formalidades de la detención y del arresto
(c); los lugares de detención o prisión (d inciso 1º); los deberes de los funcionarios
encargados de los lugares de detención o prisión (d inciso 2º y final); y la libertad del
imputado y derecho a la presunción de inocencia (e). No forman, por ende, parte de las
garantías de la seguridad individual las referidas al derecho a no declarar, bajo juramento,
contra sí mismo ni a declararse culpable (f); y la prohibición de la aplicación de determinadas
penas, como por ejemplo el comiso, la confiscación de bienes, la pérdida de los derechos
previsionales, salvo las excepciones señaladas por la Constitución y la ley (g y h), por
relacionarse con los derechos a la integridad psíquica o al derecho de propiedad
respectivamente y no a la libertad personal. Evidentemente tampoco integraría la seguridad
individual la acción de indemnización por error judicial.
2. SE DIRIGE CONTRA AUTORIDADES DE TODO TIPO Y PERSONAS PARTICULARES
Según la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, el hábeas corpus procede contra todo

tipo de actos, ya provengan de la autoridad del Estado o de particulares. Entre los primeros,
10
SILVA BASCUÑÁN (2008), p. 27.
18
destacan cuantitativamente las acciones intentadas contra las resoluciones judiciales y los
actos de autoridad administrativa.
En relación con las resoluciones judiciales, la Corte Suprema ha señalado categóricamente:

" Que, el habeas corpus, en cuanto persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución y las
leyes en lo concerniente a la privación o amenaza de atentados contra la libertad personal
y la seguridad individual, es también un instrumento eficaz para el control de las
resoluciones que emitan los tribunales de justicia que pongan en riesgo dichas garantías.
Surge el habeas corpus entonces, como el remedio adecuado y oportuno para poner fin a los
actos y decisiones que afecten tales derechos, cuando en dichos dictámenes aparezca de
manifiesto y sea ostensible que los antecedentes que le sirven de fundamento no se
corresponden con el ordenamiento jurídico vigente " (considerando primero). 11
En relación con los hábeas corpus dirigidos contra autoridades administrativas o de otro
tipo, destacan aquellos deducidos contra: a) Gendarmería de Chile; b) Policía de
Investigaciones; c) Carabineros de Chile; d) Departamento de Extranjería y Migración del
Ministerio del Interior; e) Fiscales del Ministerio Público; entre otros.
3. PROCEDE CONTRA ACTOS QUE AMENACEN, PERTURBEN O PRIVEN A LA PERSONA DEL

LEGÍTIMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL
Desde esta perspectiva, la doctrina ha distinguido el hábeas corpus: a) Reparador, que

opera para poner término a la detención o prisión en contravención a lo dispuesto por la
Constitución y las leyes; b) Preventivo, que tiene por objeto requerir la intervención
jurisdiccional ante amenazas de detención o procesamiento ilegal; c) Correctivo, que tiene
por finalidad dejar sin efecto la agravación de la forma y condiciones en que se cumple la
privación de libertad; y d) Restringido, que tiene por objeto poner término a perturbaciones
de la libertad personal. 12
4. LA ACCIÓN ANTIJURÍDICA QUE LESIONA EL DERECHO O SU GARANTÍA CONSISTE EN UNA

ILEGALIDAD
Parte de la doctrina, entre quienes destaca Francisco ZÚÑIGA, señala que el hábeas corpus
procede únicamente contra actos ilegales. Así ha afirmado: " Esta acción cautelar procede en
dos hipótesis: arresto, detención o prisión; y que la privación de la libertad o vulneración de
la seguridad individual se haya producido con infracción a la Constitución (artículo 19 Nº 7)
o a las leyes (artículos 306 al 317 del Código de Procedimiento Penal)". 13
Sin embargo, las Cortes de Apelaciones del país y la propia Corte Suprema han expresado
en reiteradas ocasiones que el hábeas corpus procede también contra actos arbitrarios. Por
11
Corte Suprema, de 10 de septiembre de 2010, Rol Nº 6720-10.
12
NOGUEIRA ALCALÁ (1998), pp. 204 y 205.
13
ZÚÑIGA y PERRAMONT (2003), p. 125.
19
ejemplo: a) en casos de detención por la policía sin el cumplimiento de las formalidades
mínimas, como contar con orden expresa de la autoridad judicial competente14 ; b) la falta de
fundamentación de la resolución judicial que ordena la prisión preventiva15 ; c) la ausencia
de justificación de la decisión de la autoridad administrativa que dispone la expulsión de un
extranjero16 ; d) la no fundamentación de la revocación de la libertad condicional17 ; e) el no
abono del arresto nocturno domiciliario al cumplimiento efectivo de la condena 18 ; e) la
decisión de traslados de presos por la autoridad administrativa sustentadas en aseveraciones
sin demostración o sin el informe técnico correspondiente19 ; entre otros casos en los que el
14
Considerando 7º: "Que, de todo lo expresado cabe concluir que el amparado fue detenido por el personal de
Investigaciones de Chile sin tener la orden de un tribunal que legitimara esa actuación, ya que el documento
invocado para justificar la diligencia sólo autorizaba a detener a otra persona, distinta del recurrente. En tal
virtud, se da uno de los supuestos de detención arbitraria o ilegal que describe el artículo 306 de la codificación
procesal penal". Corte de Apelaciones de San Miguel de 24 de julio de 1988, Rol Nº 248-1998.
15
La Corte Suprema expresó, en relación con la necesidad de fundamentación de las resoluciones judiciales y
la arbitrariedad de no hacerlo, lo siguiente: "Que de conformidad con lo que disponen los artículos 36 y 143 del
Código Procesal Penal, la necesidad de fundamentación de las resoluciones judiciales, en particular aquella que
ordena la prisión preventiva, constituye una garantía consagrada en favor del imputado para conocer a cabalidad
los motivos de la decisión que lo priva de libertad, y que encuentra reconocimiento constitucional en el artículo
19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución Política de la República. Que dicha fundamentación no se satisface con
referencias formales de compartir los argumentos esgrimidos por uno de los litigantes ni con la mera
enunciación de citas legales si no se dota de contenido a la decisión en términos de indicar, en cada caso y con
precisión, cuáles son los fundamentos de hecho y de derecho que fundan las decisiones adoptadas. Que, en la
especie, los recurridos se limitaron a hacer suyos los antecedentes proporcionados por la fiscalía sin explicitar
en su resolución las consideraciones en cuya virtud revocaron el pronunciamiento de primer grado, disponiendo
la prisión preventiva del amparado. Que, de este modo, la decisión impugnada se aparta del mandato legal y
constitucional, lo que acarrea la arbitrariedad en la decisión acerca de la cautelar pedida por el Ministerio
Público". Corte Suprema de 31 de mayo de 2011, Rol Nº 22.295.
16
La Corte Suprema expresó: "Que, así las cosas, la resolución atacada, al no hacerse cargo de todos los
elementos detallados, deviene en arbitraria por ausencia de fundamentos, motivo por el cual la presente acción
constitucional será acogida, al afectar la libertad ambulatoria del ciudadano colombiano individualizado, sujeto
a la medida de expulsión del territorio nacional recurrida". Corte Suprema de 16 de abril de 2013, Rol Nº 2314-
13.
17
La Corte Suprema expuso en el considerando cuarto de su sentencia: "4º.- Que en tal evento, aun cuando
su situación procesal conlleva una restricción de sus libertades, la prohibición de ausentarse del lugar de
residencia no aparece infringida, condiciones en las que la revocación del beneficio de la libertad condicional
y la restricción de la libertad ambulatoria se sustenta en una situación discutible y que la torna al menos
arbitraria, lo que permite acoger la acción deducida". Corte Suprema de 15 de mayo de 2013, Rol Nº 2941-
2013.
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Temuco expuso: "4º.- Que, conforme lo explicado, la
omisión de Antonio Cadin Huentelao en la lista de condenados que confecciona la Comisión de Libertad
Condicional lo ha sido sin fundamento alguno, lo que, al menos en los antecedentes tenidos a la vista, aparece
como arbitrariedad. Lo recién razonado obliga a acoger la protección solicitada, pero ello en las condiciones
que se pasan a explicar". Corte de Apelaciones de Temuco de 19 de enero de 2010, Rol Nº 1850-2009.
18
Recientemente la Corte Suprema ha dicho: "En razón de lo anterior, deviene en ilegal y arbitraria la decisión
de ignorar la mentada privación de libertad para el efecto de abonar al cumplimiento efectivo de la condena de
estos antecedentes". Corte Suprema de 30 de noviembre de 2012, Rol Nº 8858-2012.
19
La CA de Valparaíso expone con rotundidad en el considerando tercero: "Que, además, conforme informa
el Jefe del Complejo Penitenciario de Valparaíso, la decisión de traslado del amparado del CDP de Quillota al
CDP de Valparaíso, obedecería a motivos institucionales, referencia que no entrega información alguna sobre
20
denominador común es la ausencia o insuficiencia de fundamentación del acto de la autoridad
contra el cual se acciona.
Sin perjuicio de que las Cortes han afirmado explícitamente la procedencia del hábeas
corpus frente a la arbitrariedad de ciertas conductas, tal arbitrariedad parece ser una forma
más de antijuridicidad. Es sabido que los órganos del Estado están obligados a fundar sus
actos administrativos o resoluciones judiciales, de modo que cuando omiten tal
fundamentación o la misma es insuficiente, incurren en arbitrariedad, actuando en esencia de
forma ilegal o inconstitucional. De este modo, aunque las Cortes aludan en sus sentencias la
procedencia del hábeas corpus ante la arbitrariedad, la infracción no es a la razón sino al
Derecho.
las motivaciones reales que determinaron tal traslado, por lo que termina siendo una decisión carente de
fundamentos y de ello, arbitraria". Corte de Apelaciones de Valparaíso de 13 de mayo de 2013, Rol Nº 1183-
2013.G.
De la misma forma razona la Corte Suprema en fallo de 20 de agosto de 2013, Rol Nº 5932-13 y en un sentido
semejante, la Corte de Apelaciones de Coyhaique, en fallo de 29 de septiembre de 2013, Rol Nº 61-2012.
21
III. CASOS EN QUE PROCEDE EL HÁBEAS CORPUS
Tradicionalmente se ha considerado la procedencia del hábeas corpus contra toda orden de

arresto, detención o prisión ilegales, expedida: a) Por autoridad que no tenga facultad para
disponerla20 ; b) Fuera de los casos previstos por la ley; c) Con infracción a cualquiera de las
formalidades fijadas por ley21 ; y d) Sin que haya mérito o antecedentes que la justifiquen,
entre otras causales. De lo anterior se deduce que no existe un listado taxativo de causales
que establezca cuándo procede la interposición del hábeas corpus.22
Así, durante la primera época de la vigencia de la Constitución de 1980 el hábeas corpus

fue el medio predilecto para impugnar la resolución judicial que sometía a proceso penal a
una persona. La causa alegada era la falta de mérito o antecedentes que justificasen el auto
de procesamiento y el objetivo práctico era obtener la libertad del procesado23. Lo anterior,
junto con el requisito legal de procedencia —que no se hubieren deducido otros recursos—
hizo que el hábeas corpus fuera preferido a la apelación de dicho auto. Esta tendencia se
mantuvo hasta bien avanzada la aplicación de la reforma procesal penal, en las causas
sometidas al antiguo procedimiento.
Sin embargo, luego de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal el hábeas corpus
se ha intentado principalmente en contra de resoluciones judiciales que:
20
Por ejemplo, aquella emanada de un tribunal con competencia electoral. Tal es el caso del hábeas corpus
acogido contra la orden de arresto emanada del Tribunal Electoral de la Región del Maule contra tres concejales.
A juicio de la Corte Suprema, el Tribunal Electoral carece de competencia para dictar las órdenes de arresto,
por tanto las mismas son ilegales y extendidas fuera de los casos previstos por la ley (considerando octavo).
Según lo señalado en la sentencia, el Tribunal Electoral no es competente porque se inmiscuyó en un acto
eleccionario interno propiamente municipal dando directivas a seguir por el secretario municipal, además por
disponer órdenes de arresto en contra de los recurrentes para que de este modo forzado fueran instalados en el
Concejo Municipal para cumplir obligaciones propias de sus cargos (considerando sexto). Corte Suprema de 5
de mayo de 2009, Rol Nº 2659-09.
21
Tal es el caso de una orden de arresto expedida verbalmente. Respecto de esta causal destaca el caso fallado
por la Corte Suprema en 2002 -aun en el marco del procedimiento penal- en que se acogió un hábeas corpus en
razón de haberse constatado una serie de irregularidades en la expedición, posterior tramitación y cumplimiento
de ciertas órdenes de detención. Por una parte, la Magistrado Titular del Primer Juzgado del Crimen de
Valparaíso dispuso la citación a dependencias policiales, bajo apercibimiento de arresto si no comparecieren a
ella. La detención subsecuente fue expedida verbalmente, sin constancia alguna en el expediente. Además, el
arresto que originalmente se practicó por la Brigada de Delitos Económicos fue efectuado sin dar cumplimiento
a la exigencia judicial de citación previa, toda vez que se pudo acreditar que la orden expedida por el tribunal
fue recepcionada en dicho organismo al mediodía y en hora posterior a la que se practicaron dichos apremios.
En consecuencia, la privación de libertad que afectó a los amparados fue practicada con infracción a las
formalidades legales y sin mérito o antecedentes que la hubieren justiciado (considerando octavo), acogiéndose
el hábeas corpus. Corte Suprema de 22 de agosto de 2002, Rol Nº 3044-02.
22
Miguel Ángel FERNÁNDEZ expone con relación a las causales que hacen procedente el hábeas corpus lo
siguiente: "El texto constitucional no ha precisado casos específicos que, dentro de las causales referidas,
admitan recurrir de amparo. El legislador, por cierto, puede mencionarlos, pero a título ejemplar o meramente
enunciativo, como en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal al referirse a la infracción de las
formalidades previstas en ese Código o a la inexistencia de mérito o antecedentes que justifiquen la medida
privativa o restrictiva de la libertad personal que es impugnada". FERNÁNDEZ (2007), p. 31.
23
ALDUNATE (2007), p. 24.
22
a) Imponen la prisión preventiva como medida cautelar, cuando existen otras medidas
menos gravosas e igualmente idóneas para asegurar los objetivos del procedimiento24. Es
decir, procede cuando la decisión del tribunal recurrido no ha ejercido un adecuado juicio de
proporcionalidad de la medida a imponer, transformando en arbitrario su proceder. 25
En este sentido, destaca por su rotundidad la sentencia emanada de la Corte Suprema, Rol
Nº 8407-2010, cuyo considerando tercero expresa: " (...) esta vía extraordinaria —la acción
constitucional de amparo— es idónea para resolver la situación procesal del imputado,
relativa a su prisión preventiva, desde que la mantención de su estado actual de privado de
libertad en un establecimiento carcelario es un hecho material indiscutible y que, por lo
mismo, torna en arbitrario, atendida precisamente, la existencia de medidas legales
alternativas, posibles de aplicar (...) ". 26
b) Aplican la prisión preventiva como medida cautelar, cuando no se ha fundamentado la

decisión adoptada en razones de hecho y de derecho, constituyendo así una decisión
arbitraria. 27
c) Disponen la prisión preventiva como medida cautelar a un imputado adolescente, a quien

debe aplicarse la medida cautelar de internación provisoria, de conformidad con los artículos
27 de la Ley Nº 20.084 en relación con el artículo 11 del Código Procesal Penal. 28
d) Imponen la prisión preventiva como medida cautelar en un juicio simplificado que no

admite formalización, siendo por tanto las cautelares —si fueren necesarias— diversas y
menos rigurosas. 29
e) Decretan una medida cautelar —por ejemplo el arraigo— sin haber formalizado
previamente al imputado, confundiendo las medidas cautelares con las diligencias
investigativas. 30
f) Revocan el beneficio de la libertad condicional 31o de la reclusión nocturna 32en

circunstancias que ésta se encontraba, por el solo ministerio de la ley, satisfecha por el
transcurso del tiempo.
24
Corte Suprema de 13 de enero de 2009, Rol Nº 192-09, considerandos segundo, quinto y sexto.
Corte de Apelaciones de Concepción de 11 de marzo de 2013, Rol Nº 39-2013, "Caso Berkhoff",

considerando cuarto.
25
Corte Suprema de 15 de mayo de 2006, Rol Nº 2133-06.
26
Corte Suprema de 11 de noviembre de 2010, Rol Nº 8407-2010.
27
28
Corte Suprema, de 9 de julio de 2007, Rol Nº 160-2007 y Corte Suprema, de 6 de agosto de 2009, Rol Nº
5339-09.
29
Corte de Apelaciones de Valparaíso de 10 de junio de 2004, Rol Nº 323-2004.
30
Corte Suprema de 4 de agosto de 2009, Rol Nº 5043-09.
31
Corte Suprema de 8 de marzo de 2010, Rol Nº 1617-10.
32
Corte Suprema de 22 de abril de 2010, Rol Nº 2391-10.
23
g) Dejan sin efecto el beneficio de la libertad condicional o de la reclusión nocturna sin
que el condenado comparezca a la audiencia por falta de notificación legal, siendo su
comparecencia un requisito esencial para resolver conforme a derecho la solicitud de
revocación del beneficio en cuestión. 33
h) Ordenan la detención del imputado, de conformidad con el artículo 127 del Código
Procesal Penal inciso segundo —es decir cuando dicha audiencia supone la presencia del
imputado como condición de la misma— y el imputado no ha sido legalmente notificado de
la orden que lo cita y no se puso después de ello en situación de rebeldía. 34
i) Condenan a un adolescente a un castigo en régimen cerrado, en circunstancias que por

aplicación de las disposiciones legales, constitucionales y de tratados internacionales
corresponde, como máximo, la internación en régimen semicerrado con programa de
reinserción social. 35
De esta forma, puede inferirse que el hábeas corpus ha sido generalmente considerado
como la acción cautelar que procede contra resoluciones judiciales, dictadas principalmente
en juicios penales, al margen de lo dispuesto por la Constitución y la ley.
Sin embargo, una revisión y análisis de la jurisprudencia más reciente de las Cortes de
Apelaciones del país y fundamentalmente aquella emanada de la Corte Suprema36, permiten
constatar que el hábeas corpus se ha extendido a otros casos en que no se recurre contra una
resolución judicial o que la resolución judicial no es pronunciada en sede penal, por ejemplo:
a) El de los extranjeros que ven afectada la facultad constitucionalmente conferida de

residir y transitar por el territorio nacional conforme al ordenamiento jurídico vigente, o la
de entrar y salir del mismo. Tal es el caso de los extranjeros que recurren por medidas de
expulsión dispuestas discrecionalmente por la autoridad administrativa y que la Corte
Suprema ha acogido con base en la protección de la familia37 , la unidad familiar38 o el interés
superior del niño39 . También, en los supuestos de privación de libertad impuesta ilegalmente
por la autoridad administrativa durante la ejecución de la orden de expulsión, ya por exceder
33
34
Corte Suprema de 15 de junio de 2010, Rol Nº 4224-2010; Corte Suprema de 9 de septiembre de 2010, Rol
Nº 6666-10; Corte Suprema de 24 de marzo de 2011, Rol Nº 2434-11; Corte Suprema de 1 de abril de 2011,
Rol Nº 2711-11; Corte Suprema de 12 de agosto de 2011, Rol Nº 7538-11.
35
Corte Suprema de 6 de agosto de 2009, Rol Nº 5339-09.
36
Para una revisión detallada de este grupo de sentencias ver HENRÍQUEZ VIÑAS (2013), pp. 421-437.
37
Corte Suprema de 23 de diciembre de 2009, Rol Nº 8228-2009.
38
Corte Suprema de 14 de septiembre de 2012, Rol Nº 7018-12.
39
Corte de Suprema de 9 de enero de 2013, Rol Nº 66-2013.
24
el plazo legal para ejecutar tal orden40 o por carecer ésta de proporcionalidad41 o
fundamentos. 42
b) El de las personas privadas de libertad que resultan afectadas en el ejercicio de otros

derechos conexos con la libertad personal y la seguridad individual, como por ejemplo el
derecho a la integridad física y psíquica, cuando las condiciones de la privación de libertad
son inhumanas o degradantes.43
c) El de las personas perturbadas en su libertad personal por actos ilegales de la autoridad

administrativa, como acosos de fiscales del Ministerio Público44, o de Carabineros. 45
40
Corte Suprema de 21 de marzo de 2011, Rol Nº 866-11.
41
Corte de Suprema de 9 de enero de 2013, Rol Nº 66-2013. En el considerando séptimo señala: "Que, en
consecuencia, los fundamentos que se han invocado por la autoridad carecen de proporcionalidad en relación
con la naturaleza, gravedad y ámbito de lãs infracciones sancionadas, y considerando la afectación que de
manera irremediable producirá en su medio familiar, son motivos suficientes para revocar el fallo apelado".
42
Corte Suprema de 16 de abril de 2013, Rol Nº 2314-13. Considerando quinto afirma: "Que, así las cosas, la
resolución atacada, al no hacerse cargo de todos los elementos detallados, deviene en arbitraria por ausencia de
fundamentos, motivo por el cual la presente acción constitucional será acogida, al afectar la libertad ambulatoria
del ciudadano colombiano individualizado, sujeto a la medida de expulsión del territorio nacional recurrida".
43
Corte de Apelaciones de Santiago de 31 de agosto de 2009, Rol Nº 2154-2009, sentencia conocida como
"Caso Colina II". Otro ejemplo es el hábeas corpus acogido por estimarse conculcada la seguridad e integridad
personal de un preso quien se encontraba amenazado de forma permanente por la población carcelaria de Colina
II y que había sufrido ya una agresión física.
También Corte Suprema de 28 de febrero de 2011, Rol Nº 1679-2011.
Además, puede citarse el hábeas corpus acogido por la amenaza a la seguridad individual por la decisión
adoptada por la autoridad administrativa de Gendarmería de Chile en cuanto a disponer el traslado del amparado
a una calle de castigo dentro del mismo recinto penitenciario, colocando en peligro la integridad física y psíquica
del amparado, en atención a amenazas de muerte que había recibido. Corte Suprema de 17 de agosto de 2011,
Rol Nº 7712-11.
Recientemente destaca el "Caso Llancahue"interpuesto por las condiciones carcelarias del centro
penitenciario de esa ciudad e incoado por Instituto Nacional de Derechos Humanos. Corte de Apelaciones de
Valdivia de 13 de marzo de 2013, Rol Nº 8-2013.
Asimismo el "Caso Cárcel de Copiapó", originado en una serie de traslados dispuestos por la autoridad
judicial, en razón del hacinamiento en la referida cárcel. Corte de Apelaciones de Copiapó de 16 de abril de
2013, Rol Nº 109-2013.
44
Corte Suprema de 1 de julio de 2011, Rol Nº 5920-11.
45
Corte de Apelaciones de Temuco de 7 de diciembre de 2012, Rol Nº 907-2012.
25
IV. TRAMITACIÓN
La Constitución de 1980 establece en su artículo 19 Nº 26 que la regulación y la limitación

del ejercicio de los derechos debe realizarse por ley. En consonancia con tal mandato
constitucional, la tramitación de las acciones protectoras de derechos fundamentales debiera
tener consagración legal. Sin embargo, el legislador ha omitido el cumplimiento del referido
mandato de la Carta Fundamental en lo que respecta a las acciones de protección,
reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena, de indemnización por
error judicial y, por cierto, al hábeas corpus.
De esta forma, la tramitación del hábeas corpus sigue el procedimiento previsto en las
normas que alcanzaron su vigencia bajo la Constitución de 1833 y 1925, es decir en las
normas del Código de Procedimiento Penal (artículos 306 y siguientes) y el auto acordado
de 1932. Ambos cuerpos normativos cuestionados en su vigencia, suficiencia e incluso, en el
último caso, constitucionalidad. Sin dudas corresponde al legislador resolver esta omisión
mediante el dictado de una ley que regule los procedimientos de las principales acciones
constitucionales y legales protectoras de derechos fundamentales. En tanto aquello ocurra,
los principales aspectos procedimentales del hábeas corpus se construirán sobre la base de
las opiniones doctrinarias, las tendencias jurisprudenciales y una interpretación amplia de la
normativa recién detallada.
Con respecto a la legitimación activa para interponer el hábeas corpus, la doctrina

mayoritaria estima que es amplia, constituyendo una acción popular46 . Así están legitimados
el propio interesado o " cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para
ello mandato" , esto último de conformidad con el Auto Acordado de 1932 antes citado.
Surge la cuestión si corresponde la individualización del afectado y la capacidad para
comparecer en juicio habida consideración que la Constitución no lo exige y sí lo hacen las
normas procesales correspondientes.
La acción procede contra actos de particulares y de autoridades estatales. Respecto de estas

últimas procede contra resoluciones judiciales, actos de autoridad administrativa, de fiscales,
entre otros. Por ende, si se conoce el autor del agravio conviene individualizarlo, de lo
contrario el tribunal competente adoptará las medidas para establecerlo y, en su caso, le
solicitará informes. Esto último se explica porque, además de informal, el hábeas corpus es,
según la doctrina constitucional, unilateral. Es decir, interviene centralmente sólo el
recurrente y la autoridad jurisdiccional que resuelve, debiendo el tercero que afecta la libertad
personal sólo rendir un informe.47
La Constitución no señala cuál es el tribunal competente para conocer del hábeas corpus,
sino que se limita a decir que es " la magistratura que señala la ley" . En tal sentido es el
46
Así la afirma Francisco ZÚÑIGA quien dice que se trata de una acción popular de conformidad con el artículo
307 del Código de Procedimiento Penal. ZÚÑIGA y PERRAMONT (2003), p. 124. Por su parte, José Luis CEA señala
que el amparo es una acción popular o acción pública constitucional, circunstancia que la distingue del recurso
de protección. CEA EGAÑA (2004), p. 276.
47
NOGUEIRA (1998), p. 205.
26
Código Orgánico de Tribunales el que establece que en primera instancia es competente la
Corte de Apelaciones " respectiva" y en segunda instancia la Corte Suprema.
No hay norma legal que determine cuándo un caso corresponde que sea conocido por
algunas de las Cortes de Apelaciones del país. Se han esbozado distintas posturas que
pretenden explicar el criterio para fijar la magistratura correspondiente, distinguiéndose
aquella: a) dentro de cuyo territorio jurisdiccional se dictó o cumplió la orden de detención o
privación arbitraria o ilegal de libertad; b) donde se encontrare el detenido si no existiera tal
orden; c) del domicilio del afectado, entre otras.48
Se ha suscitado la duda sobre la procedencia del hábeas corpus contra la resolución judicial
emanada de una sala de algunas de las Cortes de Apelaciones del país y su interposición ante
otra sala de la misma Corte. Al respecto la Corte Suprema ha dicho con base en el principio
de inexcusabilidad: " 4º.- Que, por otra parte, en la especie se ha hecho una errónea
interpretación de la ficción legal contenida en el artículo 66 del Código Orgánico de
Tribunales relativa a que cada sala encarna a la Corte toda. En efecto, el tribunal de alzada
de Concepción —competente natural en esta materia— ha errado en su declaración de
inadmisibilidad, debido a que, como se dijo, el pronunciamiento anterior de una de sus salas
representaría a todos los miembros de ese tribunal. 5º.- Que, no obstante, lo cierto es que el
simple hecho de emitirse por una de las salas de la Corte una decisión sobre determinada
materia no impide impugnar su pronunciamiento por esta vía cautelar, de rango
constitucional ni constituye causal de inhabilidad respecto de los demás integrantes del
tribunal, ya que estas últimas son de carácter personal y no corporativas, y se encuentran
expresamente señaladas en la ley, de manera que aquella opinión sobre el asunto sólo
alcanza a quienes la suscriben ".49
Como se expresó previamente, el hábeas corpus es una acción constitucional signada por
su informalidad. Por ello puede interponerse por escrito, por teléfono o personalmente, en
cuyo caso el Secretario del tribunal debe levantar un acta. En tal sentido, el Auto Acordado
de 1932 señala: " Desde luego, el secretario consignará el día y hora que llega a su oficina la
solicitud o telegrama en que se deduce el amparo y la pondrá en el acto en manos del relator
para que inmediatamente dé cuenta al tribunal y éste provea lo pertinente". De esta forma, no
se requieren a su respecto condiciones o exigencias especiales para deducirlo, pero sin
perjuicio de ello los elementos mínimos que sería aconsejable consignar son: a) la
individualización del interesado o del que lo hace a su nombre; b) la identificación de la Corte
48
ZÚÑIGA y PERRAMONT (2003), p. 126.
49
Corte Suprema de 10 de septiembre de 2010, Rol Nº 6720-10.
En idéntico sentido, Corte Suprema de 24 de septiembre de 2010, Rol Nº 6989-10.
En una decisión de 2007, la Corte Suprema expresó: "2º.- Que el recurso de amparo referido, es autónomo
en relación a la resolución que le sirve de fundamento, de modo tal que a su respecto no resulta aplicable la
ficción del artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales, precisamente porque se trata del ejercicio de una
acción constitucional que debe impetrarse directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva". Corte
Suprema de 5 de julio de 2007, Rol Nº 3427-2007.
27
de Apelaciones respectiva; c) las circunstancias por las que se considera vulnerado el
ejercicio de la libertad personal o la seguridad individual; d) la solicitud de que se subsanen
las irregularidades y se restablezca el imperio del derecho.
En relación con el plazo para accionar, ni la Constitución ni la ley, tampoco el auto

acordado, han fijado un término; sin embargo el hábeas corpus podrá incoarse, por ejemplo:
a) cuando al momento de la interposición la persona se encuentre presa o detenida arbitraria
o ilegalmente; b) mientras la orden de detención o privación ilegal o arbitraria de la libertad
se encuentre pendiente; c) siempre que las condiciones de la prisión o detención sean
inhumanas o degradantes; o d) mientras persista la perturbación a la libertad personal.
Tal como se señaló, interpuesta la acción, el Secretario de la Corte debe consignar el día y
hora en que se concretó el hábeas corpus. Después de ello, deben entregarse los antecedentes
al relator, para que dé cuenta al tribunal. El tribunal, o una de sus salas, examinarán la
admisibilidad de la solicitud de hábeas corpus. El artículo 306 del Código de Procedimiento
Penal establece como requisito de admisibilidad del recurso de amparo, que sea interpuesto
antes de deducir cualquier otro arbitrio. La doctrina ha cuestionado la constitucionalidad de
tal requisito por cuanto limita el acceso a la jurisdicción. 50
Después de admitido a tramitación, se debe solicitar un informe al autor del atentado a la

libertad personal o la seguridad individual y, si éste no se encuentra individualizado, la Corte
dispone de amplias atribuciones para realizar todas las indagaciones necesarias. El auto
acordado que regula el hábeas corpus autoriza al tribunal a prescindir del informe si requerido
éste demora más tiempo del razonable. 51
La presentación del hábeas corpus no suspende la tramitación del proceso o gestión en que
se dictó la orden de detención o prisión; empero, si la orden se encuentra pendiente podría
suspenderse su cumplimiento hasta que el recurso de amparo sea resuelto.
Las medidas que puede adoptar el tribunal de alzada, a propósito del hábeas corpus en
tramitación, son alguna de las siguientes, según la Constitución, el Código de Procedimiento
Penal y el Auto Acordado de 1932: a) adoptar de inmediato todas las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado; b) comisionar a uno de sus miembros para que se constituya en el lugar de la
detención o prisión del afectado, lo escuche y en vista de los antecedentes disponga o no su
libertad inmediata; c) exigir que el detenido sea traído a la presencia del tribunal.
Una vez recibido el informe, o sin él, se procede a autos en relación, luego la agregación
de la causa a la tabla extraordinaria en lugar preferente el día siguiente hábil. El día de la
vista ocurren el anuncio, la relación y los alegatos (opcionales). Terminada la vista, la Corte
tiene 24 horas para fallar, plazo que puede ampliarse cuando se hace necesario decretar
alguna diligencia previa a resolver.
50
CEA (2004), p. 280.
51
NOGUEIRA (1998), p. 209.
28
La sentencia definitiva de primera instancia puede apelarse ante la Corte Suprema en un
plazo de 24 horas de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal.
La doctrina constitucional cuestiona si tal plazo se encuentra vigente, toda vez que el plazo
general para deducir este tipo de recurso es de 5 días52 . En todo caso, si la sentencia de
primera instancia ha sido favorable al recurrente de la acción, la apelación de ella lo será en
el solo efecto devolutivo.
La sentencia que acoja el hábeas corpus puede disponer: a) la libertad inmediata del
afectado; b) la reparación de los defectos legales o la orden de hacer que se reparen; c) la
orden de poner al afectado a disposición del juez competente; g) la corrección por sí de esos
defectos o dar cuenta a quien corresponda para que los corrija; h) la revocación de la orden
de detención o prisión, entre otros.
52
Habiendo una norma vigente, el Código de Procedimiento Penal, que no está derogada en forma expresa
o tácita por el Código Procesal Penal, corresponde interpretar que el plazo vigente para apelar es de 24 horas.
Por otro lado, las normas procesales tiene criterios de interpretación específicos, y por tanto no cabe
considerar la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil. El Libro I del Código de Procedimiento Civil,
sobre las disposiciones comunes a todo procedimiento, trata en el artículo 189 lo relativo al plazo para apelar.
Tal plazo se aplica siempre que no exista una regla especial diversa. Sin embargo, en este caso el artículo 316
inciso final del Código de Procedimiento Penal es la regla especial aplicable. Finalmente, el intérprete no puede
utilizar el criterio analógico, dado que las normas procesales son por regla general de orden público, esto es
irrenunciable para las partes y el plazo es uno de esos casos.
29
CONCLUSIONES
El hábeas corpus es la primera acción consagrada en nuestro ordenamiento jurídico como

una acción constitucional de naturaleza excepcional y cautelar, que busca garantizar la
libertad personal y la seguridad individual lesionada, perturbada o amenazada ilegalmente.
El hábeas corpus se encuentra consagrado constitucionalmente en el artículo 21 y en el 45;

y su tramitación se prevé fundamentalmente en las disposiciones del Código de
Procedimiento Penal (artículos 306 y siguientes) y en el Auto Acordado de la Corte Suprema
de 1932. Estos dos últimos cuerpos normativos han sido cuestionados en su vigencia,
suficiencia e incluso constitucionalidad, debiendo el legislador resolver tal omisión mediante
la dictación de una ley que contemple los procedimientos de las principales acciones
constitucionales y legales protectoras de derechos fundamentales.
Las principales características del hábeas corpus redundan en su naturaleza cautelar, de

emergencia, informal, de cognición amplia y preferente por las Cortes de Apelaciones
respectivas, que sigue un procedimiento breve y sumario, no contradictorio y en el cual el
tribunal competente puede adoptar de inmediato todas las medidas que sean necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
El hábeas corpus se dirige contra actos de autoridades de todo tipo y de particulares, que
amenacen, perturben o priven a la persona del legítimo ejercicio de la libertad personal y la
seguridad individual, pudiendo ser tales actos ilegales.
La revisión jurisprudencial permite concluir que el hábeas corpus ha sido generalmente

considerado como la acción cautelar que procede contra resoluciones judiciales, dictadas
principalmente en juicios penales, al margen de lo dispuesto por la Constitución y la ley.
Empero, una revisión y análisis de la jurisprudencia más reciente de las Cortes de
Apelaciones del país y, fundamentalmente, aquella emanada de la Corte Suprema, per miten
constatar que el hábeas corpus se ha extendido a otros casos en que no se recurre contra una
resolución judicial o que la resolución judicial no es pronunciada en sede penal.
Así, por ejemplo, el supuesto de los extranjeros que ven afectada la facultad
constitucionalmente conferida de residir y transitar por el territorio nacional conforme al
ordenamiento jurídico vigente, o la de entrar y salir del mismo. Tal es el caso de los
extranjeros que recurren por medidas de expulsión dispuestas discrecionalmente por la
autoridad administrativa y que la Corte Suprema ha acogido con base en la protección de la
familia, la unidad familiar o el interés superior del niño, como también, en los supuestos de
privación de libertad impuesta ilegalmente por la autoridad administrativa durante la
ejecución de la orden de expulsión, ya por exceder el plazo legal para ejecutar tal orden o por
carecer ésta de proporcionalidad o fundamentos. Asimismo, en el caso de las personas
privadas de libertad que resultan afectadas en el ejercicio de otros derechos conexos con la
libertad personal y la seguridad individual, como por ejemplo el derecho a la integridad física
y psíquica, cuando las condiciones de la privación de libertad son inhumanas o degradantes;
y en el de las personas perturbadas en su libertad personal por actos ilegales de la autoridad
administrativa, como acosos de fiscales del Ministerio Público, o de Carabineros.
30
BIBLIOGRAFÍA
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Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 1183-2013, 13 de mayo de 2013.
33
ACCIÓN DE PROTECCIÓN
MARISOL PEÑA TORRES53

Pontificia Universidad Católica de Chile
RESUMEN: El Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales constituye la

garantía más eficaz de protección de la mayoría de los derechos asegurados por la
Constitución Política. El artículo desarrolla su naturaleza, características principales,
sujeto activo y pasivo, derechos que protege y requisitos para interponerlo. Finaliza con
un análisis de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la
constitucionalidad del Auto Acordado que lo regula.
53
Profesora titular de Derecho Constitucional, de Derecho Internacional Público de la Pontificia Universidad
Católica de Chile y del LLM Derecho UC. Ministra y ex Presidenta del Tribunal Constitucional.
34
I. INTRODUCCIÓN
Nadie discute, hoy en día, la diferencia entre derechos y garantías constitucionales.

Aquellos corresponden a las facultades que se reconocen a todo ser humano en atención a su
naturaleza (ser racional, sociable, trascendente y político) y que pueden o no encontrarse
reguladas en el ordenamiento jurídico nacional o internacional.54 Las garantías
constitucionales, por su parte, dicen relación con todos aquellos mecanismos que instituye el
ordenamiento jurídico para dar efectiva tutela a los derechos constitucionales, de forma que
ningún titular quede privado de la posibilidad de ampararlos por carecer de la vía necesaria
para ese efecto.
En este último sentido, el numeral 10 de los considerandos del Acta Constitucional Nº 3,

de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales, que da origen al tema que hoy nos
ocupa, señalaba: " Por muy perfecta que sea una declaración de derechos, éstos resultan
ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida protección (...) ".
Es a partir de esta constatación que nace el recurso de protección de las garantías

constitucionales, regulado hoy por el artículo 20 de la Constitución Política de la República
y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, del año 1977, y modificado,
sucesivamente, en los años 1992, 1998 y 2007.
De todas las garantías previstas en la actualidad por el ordenamiento jurídico chileno (en
el ámbito constitucional y legal), no caben dudas que el recurso de protección de las garantías
constitucionales ha ocupado la mayor cantidad de páginas en la literatura especializada.
Desde el señero volumen del profesor Eduardo SOTO KLOSS55, del año 1982, se han sucedido
gran variedad de libros56, artículos 57y monografías sobre esta materia, los que coinciden en
sostener que la acción a cuyo análisis nos abocaremos constituye el más formidable aporte
en el resguardo judicial de los derechos fundamentales de los últimos 30 años. 58
En cada una de esas referencias suele recordarse el origen del recurso de protección, sus
características principales y la evolución jurisprudencial que ha tenido a través del tiempo.
Para efectos del desarrollo de esta ponencia, nuestra intención es poner el acento en algunos
aspectos novedosos vinculados al desarrollo del recurso de protección en los últimos años.
En consecuencia, si bien se reproducirán algunas cuestiones de carácter general atingentes a
él, abordaremos, en detalle, la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida al
Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el recurso de protección de las garantías
constitucionales y la relación que puede existir, actualmente, entre este instituto y la acción
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales, confiada al conocimiento y
54
Esta es la base de la diferencia que algunos autores como Enrique PÉREZ LUÑO toman en consideración para
diferenciar los "derechos humanos"de los "derechos fundamentales". PÉREZ LUÑO (2005).
55
SOTO KLOSS (1982).
56
GÓMEZ (2005) y ZAVALA (2007).
57
Por su vastedad, se reproducen, en la bibliografía, los datos de los artículos especialmente consultados para
efectos de esta ponencia.
58
Véase, en particular, SOTO KLOSS (2007), pp. 25 y ss.
35
decisión de nuestra Magistratura Constitucional desde la reforma a la Carta Fundamental de
agosto de 2005.
36
II. ORIGEN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN
En Chile, el artículo 143 de la Constitución Política de 1833 contempló el recurso de

amparo para garantizar diversos aspectos referidos a la libertad personal. El artículo 16 de la
Constitución de 1925 contuvo similar regulación.
Durante la vigencia de la Carta de 1925 se fue generando la imperiosa necesidad de ampliar

el recurso de amparo para proteger derechos distintos de la libertad personal. En dicha
necesidad tuvo particular influencia la reiterada actitud de nuestros tribunales de justicia de
declararse incompetentes para conocer de la nulidad de los actos de la administración,
basados en lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución, que confiaba a la ley la
organización de los tribunales contencioso-administrativos, ley que jamás se dictó. El
profesor Eduardo SOTO KLOSS sostiene que " el resultado de tal inepcia tribunalicia fue pura
y simplemente una verdadera inmunidad jurisdiccional, frente a la cual se dio, obviamente,
una indefensión de los particulares agraviados ante las ilegalidades de la administración y
una ostensible denegación de justicia ". 59
En estas circunstancias, en el año 1972, se presentó al Congreso Nacional un proyecto de

reforma constitucional para extender el amparo a la protección de otros derechos distintos a
la libertad personal. Este proyecto se basó en un trabajo preparado por los profesores Jaime
NAVARRETE y Eduardo SOTO KLOSS.
No obstante, no fue sino hasta el Acta Constitucional Nº 3, de 1976, en que el Recurso de

Protección se incorpora a un texto constitucional chileno con una redacción muy similar a la
que hoy contiene el artículo 20 de la Constitución Política.
La idea que animó a la Comisión Constituyente en este sentido puede ilustrarse con el
contenido del Documento " Metas u Objetivos Fundamentales para la Nueva Constitución" ,
de 26 de noviembre de 1973, en el que se señala: " Como instrumento esencial para la
adecuada protección de los derechos humanos, la Constitución establecerá mecanismos
expeditos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado, en todos los casos en que una
garantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado, restringido o
coartado por los actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares " .
59
SOTO KLOSS (2001), p. 422.
37
III. NATURALEZA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN: RASGOS PRINCIPALES
La doctrina se ha encargado de precisar que, en el caso de la protección, no estamos

propiamente frente a un recurso. Se funda, para ello, en el hecho de que la voz " recurso" ha
estado destinada a impugnar resoluciones judiciales, lo que no configura el objeto primordial
de esta acción, pues ella apunta a amparar al afectado por actos u omisiones arbitrarios o
ilegales que causen amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de aquellos
derechos expresamente consignados en el artículo 20 de la Carta Fundamental, todo ello con
las finalidades de restablecer el imperio del derecho (fin objetivo) y asegurar la debida
protección del afectado (fin subjetivo). Dichos actos u omisiones no sólo pueden provenir de
un órgano del Estado sino que, a estas alturas, se reconoce que también pueden originarse en
los particulares e, incluso, en las denominadas " jurisdicciones domésticas". 60
Así, el recurso de protección no participa de la característica que distingue a los " recursos"
en general, sin perjuicio de que se haya admitido que el juez puede ser legitimado pasivo en
este tipo de acciones en casos límite en que se incurra por aquel en conductas
manifiestamente ilegales o irregulares que afecten los derechos que ampara este instituto y
que puedan colegirse y atribuirse a dichos actos u omisiones con rasgos de particular
gravedad61 .
En segundo lugar, se trata, evidentemente, de una acción instituida directamente por la

Carta Fundamental (artículo 20) y que traduce el derecho de acceso a la justicia (artículo 19
Nº 3º) junto con el derecho de petición (artículo 19 Nº 14º). Se relaciona directamente con el
hecho de que el Estado (y los órganos a través de los cuales se expresa) deben contribuir a
crear el conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes
de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, aunque con
pleno respeto a los derechos que la Constitución asegura (artículo 1º, inciso cuarto).
Asimismo, con la circunstancia de que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (artículo 5º, inciso
segundo).
El recurso de protección se diferencia, de esta forma, de otras acciones igualmente

protectoras de los derechos fundamentales, pero que gozan de rango exclusivamente legal,
como es el caso de la acción de tutela laboral (artículo 485 del Código del Trabajo), la acción
especial establecida por la ley que establece medidas contra la discriminación (Ley
Nº 20.60962 ) y la acción de amparo ante el juez de garantía en materia penal (artículo 10 del
Código Procesal Penal), por citar solo algunas.
En tercer lugar, el recurso de protección, a juicio mayoritario de la doctrina, constituye una

acción cautelar de derechos fundamentales, puesto que la expresión " cautelar" significa,
precisamente, " medida o regla para prevenir la consecución de un determinado fin o
precaver lo que pueda dificultarlo " 63 . Ello queda demostrado, además, al examinar su
60
SOTO KLOSS (2007), pp. 28-31.
61
PFEFFER (2000), p. 154.
62
Publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2012.
63
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
38
origen histórico, que, entre nosotros, el profesor Enrique NAVARRO extiende hasta las
facultades protectoras de los tribunales de justicia y que detentaron hasta 1874.
La mayoría de los autores recuerda que la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución

tuvo presente que, antes de crearse esta acción especial, sólo existía su equivalente, el recurso
de amparo o hábeas corpus, pero referido solamente al derecho a la libertad personal. Así, la
defensa de bienes jurídicos de tanta trascendencia como la vida, la honra o la inviolabilidad
del hogar quedaban entregados a las vías procesales ordinarias o especiales, casi siempre
demasiado lentas o insuficientes para otorgar un resguardo genérico y oportuno al derecho
conculcado dirigido a suprimir el agravio y a establecer prontamente su ejercicio legítimo.
64
Por lo tanto, si el recurso de protección nace como una forma de proteger derechos no
cubiertos por el tradicional recurso de amparo o hábeas corpus, no podría dudarse de su
carácter de acción cautelar, lo que, por lo demás, justifica que derive en un proceso de
urgencia o sumarísimo, tal como lo ha reconocido el Auto Acordado de la Corte Suprema
que lo regula. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha precisado que:
" Constituye la acción de protección una acción de urgencia de carácter tutelar, que
permite a la CA y, eventualmente a la Corte Suprema, examinar sin forma de juicio y por vía
simplemente indagatoria, si se ha producido una privación, perturbación o amenaza del
legítimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente. En consecuencia, por
la interposición de este recurso no se da lugar a un proceso de carácter contradictorio en
que las partes puedan exponer sus respectivas posiciones y comprobar los hechos que alegan
por los medios de prueba legal (...) ".65
Por su parte, y desde la doctrina, la profesora Carolina SALAS ha sostenido que:
" La acción de protección es de naturaleza cautelar, es decir, su objetivo es proteger el

goce y ejercicio de derechos fundamentales, restableciendo la situación a la realidad
anterior a la afectación de tales derechos , de allí que resulte obvio que las providencias que
pueden decretar tanto las Cortes de Apelaciones como la Corte Suprema en virtud del
artículo 20 de la Constitución, son medidas cautelares, conservativas o innovativas, ya que
son éstas las que aseguran en alguna medida la posibilidad de restablecer la situación del
afectado al estado inmediatamente anterior a la afectación de sus derechos, las que en todo
caso cesan una vez dictada la sentencia definitiva ". 66
Reafirma el carácter de acción cautelar que caracteriza el recurso de protección la

circunstancia de que la sentencia que lo falla produce cosa juzgada formal67, pues tiene un
carácter esencialmente provisorio acorde con su aludida naturaleza cautelar. En efecto, en el
64
RÍOS (2010), p. 906.
65
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 4737-2005, considerando 2º.
66
SALAS (2011), p. 423.
67
Como sostiene el profesor Francisco HOYOS, "mientras la cosa juzgada sustancial o material es la cualidad de
inmutable de los efectos de la sentencia firme, en cuanto se pronuncia sobre el mérito (fondo), esto es, sobre
las pretensiones de las partes, cubriendo lo resuelto en el propio proceso y en todo juicio posterior que se
deseare abrir por alguna de las partes, concurriendo la triple identidad tantas veces mencionada, la cosa
juzgada formal o procesal, por la inversa, sólo precluye la posibilidad de reabrir debate en el mismo proceso
en que la sentencia firme hubiera sido dictada, pero no en uno nuevo". HOYOS (1987), p. 201.
39
recurso de protección puede ampararse la apariencia de un derecho que se encuentra
controvertido, sin perjuicio de que, una vez fallado, se intente la correspondiente acción
ordinaria para dirimir la controversia suscitada respecto de ese derecho. Este es,
precisamente, el sentido de la frase final contenida en el inciso primero del artículo 20 de la
Constitución Política, en cuanto a que el recurso de protección puede interponerse " sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes ".
Con todo, no puede desconocerse que, para algunos, el referido carácter cautelar de la
acción de protección resulta discutible. Entre quienes sustentan esa postura se encuentra el
profesor Andrés BORDALÍ, quien ha sostenido que " poco o nada puede tener de similar el
Recurso de Protección con el proceso cautelar, debido a que este último no busca tutelar
directamente los derechos e intereses de los ciudadanos, a lo más tutelaría derechos e
intereses de una manera lejana o indirecta, a través de la tutela del proceso principal, es
decir, ese proceso declarativo o ejecutivo que requiere un andar pausado para poder cumplir
adecuadamente su objeto procesal ". Asimismo, recuerda que " no aparece siempre claro un
peligro de daño en la demora de la decisión judicial, que no pueda ser morigerado vía
medidas cautelares o precautorias tradicionales que se pueden obtener con los procesos
ordinarios. Tampoco exigió el artículo 20 CPR una fianza o contracautela para asegurar
los eventuales daños del recurrido " , agregando que " si en el procedimiento de protección
pueden dictarse medidas cautelares (orden de no innovar o suspensión), entonces ya no
puede ser considerado proceso cautelar, sino que será un proceso sobre el mérito, aunque
sumario o sumarísimo, que produce cosa juzgada formal ". Todo lo anterior para concluir
que se trataría de " un especial tipo de proceso sumario, en cuanto proceso de urgencia que
produce cosa juzgada formal, similar a los juicios sumarios posesorios o interdictos
posesorios que regula nuestro Código de Procedimiento Civil ".68
Un cuarto rasgo distintivo del recurso de protección es que da origen a un proceso no

contradictorio. Como señala el profesor Lautaro RÍOS, el recurso de protección " existe para
restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la protección debida. Lo cual no
requiere la existencia ni la presencia de contraparte, ya que ninguna prestación se pide
contra nadie " 69 . Precisamente son las finalidades que persigue el recurso de protección —
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado— las que
enmarcan su carácter no contradictorio, pues no se trata de obtener una prestación, como se
ha indicado, sino que de amparar un derecho legítimo que se ha visto amenazado, perturbado
o privado. Ello, independientemente de la discusión de fondo acerca de la naturaleza de ese
derecho, lo que queda de relevancia con la frase final contenida en el inciso primero del
artículo 20 de la Carta Fundamental que se ha recordado.
El profesor Andrés BORDALÍ discrepa de la conclusión anotada, pues, basándose en que el

recurso de protección constituye " un especial tipo de proceso sumario " , concluye que "
siempre en él se deben contraponer dos partes en términos de contradicción, instituyendo un
debate donde se contrastará la pretensión de protección con la eventual resistencia del
demandado ". Agrega que " el problema que se presenta con la regulación que le dio la Corte
68
BORDALÍ (2004), pp. 281-285.
69
RÍOS (2010), p. 909.
40
Suprema en el referido auto acordado al Recurso de Protección, radica en que el derecho a
contradecir no se encuentra adecuadamente reconocido ". 70
Por último, se ha sostenido que el recurso de protección no constituye un juicio declarativo

de derechos, esto es, requeriría que los derechos que se estiman amagados tengan el carácter
de indubitados superando la condición de meras expectativas. Esta posición, sostenida
reiteradamente por las Cortes, ha llevado a fallar que el recurso de protección no puede ser
utilizado como medio para debatir acerca de la propiedad sobre inmuebles o para resolver
conflictos de deslindes entre predios colindantes o para zanjar conflictos sobre
incumplimiento de contratos de ejecución de obras licitadas o, en fin, para revisar una
liquidación tributaria. 71
70
BORDALÍ (2004), p. 286.
71
ZAVALA (2009), pp. 6 y ss.
41
IV. DERECHOS AMPARADOS POR EL RECURSO DE PROTECCIÓN
El Constituyente de 1980 no protegió con el recurso de protección todos los derechos

asegurados por el artículo 19 de la Carta Fundamental. Se aprecia una clara exclusión de los
" derechos sociales " que implican metas o ideales de acción que no podría exigirse de
determinado acreedor y cuya satisfacción ha solido quedar supeditada a la capacidad que el
Estado tenga en un momento histórico determinado72. En el debate sostenido al interior de la
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución resultó decidora la posición del comisionado
Jaime Guzmán, quien dejó constancia de que:
" Siempre ha insistido en la diferencia existente en los derechos que se consagran, en un

orden de distinción que apunta a clasificarlos en dos tipos: primero, aquellos respecto de
los cuales el ejercicio de ese derecho puede ser llevado a cabo por el titular al que se le
asigna, siempre y cuando nadie lo entorpezca con una acción ilícita y que, por lo tanto, los
recursos que se consagren para garantizar ese ejercicio son elementos suficientes para
garantizarlos en la práctica; y segundo, los nacidos como frutos de la incorporación de los
aspectos económico-sociales al orden constitucional, que están vinculados o ligados a la
capacidad económica del Estado y a la realidad del ordenamiento o de las manifestaciones
de la vida económica y social, en cada instante histórico determinado "73. Agregaba que: "
Es evidente que el recurso de protección no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque
reconocidos constitucionalmente, dependen para su debida satisfacción, de la capacidad
económica del Estado o de las potencialidade s culturales de la población, como sucede con
el derecho a la educación, a la salud, a la seguridad social u otros ".74
La posición reseñada del comisionado Jaime Guzmán —asumida por la gran mayoría de
los integrantes de la Comisión— explica que el listado de derechos amparados por el recurso
de protección que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política se enmarque
básicamente dentro de los denominados " derechos civiles y políticos " , mientras que los
derechos económicos, sociales y culturales quedaron fuera de la órbita de esta acción. 75
Concretamente, los derechos taxativamente enumerados en el artículo 20 de la Carta

Fundamental son los siguientes:
— El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (Artículo 19 Nº 1º).
— La igualdad ante y en la ley (Artículo 19 Nº 2º).
— La prohibición de ser juzgado por comisiones especiales (Artículo 19 Nº 3º, inciso

quinto).
72
ACUÑA (2006) e HIERRO (2007).
73
Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política. Sesión Nº 194, de 25 de marzo
de 1976.
74
Citado por NAVARRO (2009), pp. 147-148.
75
BUSTOS (2009), p. 232.
42
— El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia
(Artículo 19 Nº 4º).
— La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (Artículo 19

Nº 5º).
— La libertad de conciencia, manifestación de todas las creencias y libre ejercicio de los

cultos (Artículo 19 Nº 6º).
— La libertad de elegir cualquier sistema de salud, estatal o privado (Artículo 19 Nº 9º, inc
iso final).
— La libertad de enseñanza (Artículo 19 Nº 11).
— La libertad de opinión e información (Artículo 19 Nº 12).
— El derecho de reunión (Artículo 19 Nº 13).
— El derecho de asociación (Artículo 19 Nº 15).
— La libertad de trabajo, en lo relativo a esa misma libertad y al derecho a su libre elección

y libre contratación, así como en lo referente a que ninguna clase de trabajo puede ser
prohibida, salvo las prohibiciones constitucionales y a que se prohíbe exigir la afiliación o
desafiliación como requisito para desempeñar un trabajo (Artículo 19 Nº 16).
— El derecho de sindicación (Artículo 19 Nº 19).
— La libre iniciativa en materia económica (Artículo 19 Nº 21).
— La no discriminación arbitraria en materia económica (Artículo 19 Nº 22).
— El derecho a la propiedad o libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes

(Artículo 19 Nº 23).
— El derecho de propiedad, incluyendo la propiedad minera y la propiedad sobre las aguas

(Artículo 19 Nº 24).
— El derecho de autor y la propiedad industrial (Artículo 19 Nº 25).
También se puede interponer el recurso de protección respecto del derecho a vivir en un

medio ambiente libre de contaminación si se cumple con los requisitos indicados en el inciso
segundo del artículo 20 de la Constitución Política y que serán mencionados más adelante
cuando se aluda a las causales que permiten accionar de protección.
Pese a que, según lo expresado, el Constituyente de 1980 excluyó la posibilidad de amparar

los derechos sociales a través del recurso de protección, ellos han sido objeto de tutela
43
mediante dos tipos de razonamientos utilizados por las Cortes. El primero, es lo que ACUÑA
76
denomina la tesis de la " conexión" , esto es, vincular el derecho social que se alega
amenazado, perturbado o privado con un derecho que sí está protegido con el recurso de
protección (v. gr. el derecho a la salud en relación con el derecho a la vida77 ). El segundo,
que es una especificación del primer mecanismo, ha dado origen a la tesis de la "
propietarización de los derechos" , en la medida que el derecho social que se supone
vulnerado se protege a través del derecho de propiedad (v. gr. el derecho a la educación78 , el
derecho a la seguridad social79 ) o de la igualdad ante la ley (v. gr, el derecho a la educación80
).
Finalmente, y en lo que atañe a este acápite, es importante consignar que la jurisprudencia

de nuestros tribunales superiores de justicia ha ido admitiendo, paulatinamente, la posibilidad
de interponer el recurso de protección en el ámbito de las infracciones derivadas de un
contrato que involucran relaciones entre particulares. Así, y como precisa el profesor
NAVARRO, a través de los recursos de protección, los tribunales han amparado algunos
principios fundamentales en materia de contratos, como —por ejemplo— la intangibilidad
de los mismos. Asimismo, las Cortes de Apelaciones han resguardado los derechos que
emanan de ciertos contratos (arrendamiento, suministro de servicio telefónico o de energía
eléctrica, sociedad anónima cerrada, transacción, inversión extranjera, salud, transporte
internacional, concesión de avisaje, compraventa de bosque, cuenta corriente bancaria y
seguro, entre otros) cuando se trata de infracciones graves originadas, por ejemplo, en actos
unilaterales de una de las partes, y con el objeto de mantener el statu quo para que la materia
de fondo sea discutida en los tribunales a través de las acciones ordinarias. 81
76
ACUÑA (2006).
77
"(...) a la fecha no hay garantía ni existe certeza de que la recurrida haya adoptado las medidas necesarias
para que los elementos contaminantes de distinta naturaleza advertidos por la auroridad sanitaria local en las
aguas servidas escurridas desde las que son tratadas en la planta de la que es titular, bien se hayan eliminado
del todo o al menos se encuentren debidamente controlados al punto que su presencia no importa una
amenaza a las garantías del derecho a la vida, salud y a la de vivir en un medio libre de contaminación, las que
se encuentran consagradas en los números 1º, 2º, y 8º del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, ya no
tan sólo de la persona de la recurrente sino que de toda esa comunidad, dadas las particularidades del caso
de que se trata". Corte Suprema de 30 de septiembre de 2013, Rol Nº 4294-2013.
78
La calidad de estudiante universitario faculta al interesado para acceder al respectivo título profesional, lo
que configura una especie de propiedad que está amparada por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política.
Corte Suprema de 6 de abril de 1989. Gaceta Jurídica Nº 106, p. 27.
79
Los beneficios de una pensión de jubilación, debidamente reajustados, forman parte del patrimonio de la
persona y están amparados por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. Corte de Apelaciones de Santiago
de 28 de agosto de 1986. Revista de Derecho y Jurisprudencia Nº 83, p. 185.
80
La expulsión de un alumno sin seguirse el procedimiento fijado por el estatuto reglamentario configura una
infracción a la igualdad ante la ley asegurada por el artículo 19 Nº 2º de la Carta Fundamental. Corte de
Apelaciones de Santiago de 18 de diciembre de 1989. Gaceta Jurídica Nº 114, p. 40.
81
NAVARRO (2002), p. 67.
44
V. SUJETO ACTIVO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN
La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política concibió esta acción con gran
amplitud. La expresión inicial del artículo 20 —" El que " — constituye una confirmación de
que el recurso de protección confiere una amplia titularidad activa. Específicamente, puede
ser deducido por nacionales o extranjeros y que, a su vez, sean:
— Personas naturales.
— Personas jurídicas.
— Personas simplemente morales o asociaciones que no gozan de personalidad jurídica.
— Una sucesión hereditaria.
— Organismos públicos.
En el caso del recurso de protección por vulneración al derecho a vivir en un medio

ambiente libre de contaminación, se ha resuelto que, siendo este un derecho propio de las
personas naturales porque emana de la naturaleza humana, quien deduce el recurso de
protección, por sí o por medio de un tercero que lo hace en su nombre, además de afectado
ha de ser persona natural.82
Uno de los debates más interesantes en torno al recurso de protección se ha producido

respecto a la posibilidad de que esta acción pueda ser interpuesta por personas concebidas
pero no nacidas aún. En esta materia resulta clarificadora la sentencia dictada por la Corte
Suprema en el recurso de protección deducido para impedir la aprobación y comercialización
del fármaco " Postinal" (que corresponde a una de las expresiones de la " píldora del día
después" ). En dicha oportunidad, el máximo tribunal expresó:
" Que el medio o arbitrio procesal que constituye el Recurso de Protección, se encuentra
establecido en términos muy amplios, precisamente para amparar y resguardar el ejercicio
de aquellos derechos que se estiman más preciados por los individuos o la persona humana
sin distingo de ninguna naturaleza (...).
Que (...) la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos existentes que
pudieren ser afectados por la acción que se denuncia como arbitraria o ilegal, aun cuando
no se sepa dónde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro atributo
individualizador.
Esto no significa que el Recurso de Protección se utilice en el caso presente, como acción
popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos
subjetivos concretos; tal como en otros casos los tribunales han acogido recursos de
82
PFEFFER (2000), p. 155.
45
protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección
también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro.
Es así que en el caso de una acción arbitraria o ilegal que amenaza un derecho
fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el
momento de hacerse efectiva la amenaza —lo que impide recurrir por cualquiera a su
nombre— pero ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la
amenaza, el sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho prevista
precisamente por este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad de
proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la existencia del sujeto en el
futuro ". 83
El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre el Recurso de Protección, publicado en el

Diario Oficial de 8 de junio de 2007, señala que el recurso se interpondrá por el afectado o
por cualquier otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para
ello mandato especial, por escrito o en papel simple y aun por telégrafo o télex (artículo 2º).
83
Corte Suprema, Rol Nº 2186-01.
46
VI. SUJETO PASIVO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN
El agravio que hace procedente el recurso de protección puede provenir de particulares, de

la Administración del Estado (según el concepto contenido en el inciso segundo del artículo
1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado),
de la Contraloría General de la República (tanto en sus funciones de control jurídico (toma
de razón), judiciales (juicio de cuentas) como normativas e interpretativas (dictámenes) y de
las jurisdicciones domésticas.
En el caso de los agravios provenientes del juez84, el profesor SOTO KLOSS admite esta
posibilidad sólo en el caso que el recurso de protección constituya un remedio pronto y eficaz
cuando la vía de los recursos procesales ordinarios conduzca a una denegación o dilación de
justicia o a un agravio irreparable, todo lo cual está entregado a la apreciación del tribunal de
protección. 85Coincide con dicha opinión el profesor PFEFFER, para quien —tal como ya se
adelantó—, si bien el recurso de protección " no procede en general contra actos
jurisdiccionales, esta vía debe admitirse en aquellos casos límite en que se incurra en
conductas manifiestamente ilegales o irregulares que afecten alguno de los derechos
garantizados por el artículo 20 de la Constitución " , agregando que: " Tal ha sido por lo
demás el criterio prevaleciente en nuestros tribunales ". 86
Distinta es, a nuestro juicio, la procedencia del recurso de protección cuando se trata del
legislador. El legislador no podría actuar ilegalmente, puesto que él está facultado para
cambiar o modificar las leyes previamente aprobadas. Sin embargo, podría admitirse que el
legislador actuara arbitrariamente y, al hacerlo, causara perturbación o privación de alguno
de los derechos protegidos por esta acción constitucional. En nuestro concepto, en tal caso,
estamos claramente frente a un problema de constitucionalidad que no es de resorte de los
tribunales de protección (Cortes de Apelaciones en primera instancia y Corte Suprema en
segunda instancia) sino que del Tribunal Constitucional, en ejercicio de las competencias que
le confiere el artículo 93 de la Carta Fundamental, y ya se trate de una inconstitucionalidad
de forma (vicios en la formación de la ley) o de fondo (pugna sustantiva con algún precepto
constitucional como el artículo 19 que asegura los diversos derechos fundamentales).
Sin embargo, el profesor Salvador MOHOR se basa en antecedentes del proceso de

formación de la Constitución para sostener que el recurso de protección sí sería procedente
en casos de inconstitucionalidad de forma. Al efecto, recuerda que: " Las actas de la CENC
dan testimonio de la respuesta que dio el presidente de dicha comisión, don Enrique Ortúzar
Escobar, ante la interrogante de si el RP procedía o no en contra de las leyes, a lo que
responde negativamente, pero precisando que sí procedía en cambio, en contra de los
84
Para una visión estadística de recursos de protección deducidos contra actuaciones judiciales, véase GÓMEZ
(2005), pp. 159 y ss. Con todo, este autor advierte que teniendo presente las críticas que despierta la
posibilidad de recurrir de protección frente a la actividad jurisdiccional, "y dadas las deficiencias estructurales
que presenta el RP, sobre todo para tutelar los derechos fundamentales frente a resoluciones judiciales, en
especial, sentencias, cabe crear una nueva acción constitucional, donde se tutelan los derechos frente a
resoluciones judiciales. El órgano natural para ello debiera ser el tribunal constitucional (...), p. 235.
85
SOTO KLOSS (1982), p. 352.
86
PFEFFER (2000), p. 154.
47
acuerdos adoptados por las cámaras en la eventualidad de configurar un acto u omisión
ilegal o arbitrario que afectara el legítimo ejercicio de las personas. Lo anterior lleva a
pensar que las leyes formalmente irregulares se ven despojadas de su calidad de tal, por
incumplimiento de las formalidades Constitucionales de las que depende su nacimiento. Por
tanto, desprovistas de su forma, sólo resta la materialidad de un acuerdo recurrible
eventualmente de protección ". 87
87
MOHOR (2010), p. 341.
48
VII. REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE EL RECURSO DE PROTECCIÓN
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo pronunciado el 29 de septiembre del año

2000, indicó que para que un recurso de protección sea acogido deben concurrir,
copulativamente, los siguientes requisitos: a) legitimidad activa; b) que la Corte esté en
situación material y jurídica de brindar la protección; c) que se pruebe la existencia de una
acción u omisión reprochada; d) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción
u omisión; e) que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las
garantías constitucionales invocadas y protegidas por esta vía; y f) que se interponga en el
plazo fatal de quince días corridos (hoy son treinta).88
Sin perjuicio de lo expresado, la doctrina está conteste en que los requisitos que deben
concurrir para interponer un recurso de protección son los siguientes:
1. El agravio debe provenir de un acto o de una omisión
La omisión consiste en no hacer algo, a raíz de lo cual se va a afectar el derecho de una

persona o de un grupo.
En cuanto a los actos, se ha sostenido que pueden revestir dos formas diferentes:
a) Vías de hecho: Se trata de actos compulsivos que alteran el orden jurídico existente. Así,
mediante el recurso de protección, se trata de reconstituir ese orden jurídico,
independientemente de lo que se resuelva, en definitiva, sobre el fondo del asunto.
b) Desconocimiento de un derecho indudable o no seriamente controvertido: En este caso,

no se trata de poner término a un problema de hecho, sino que de dar solución, en forma
definitiva, a un problema que no puede resolverse por las vías tradicionales.89
Lamentablemente, nuestros tribunales han sostenido la tesis de que ante derechos que no
tienen el carácter de indubitados no procede el recurso de protección90 , en circunstancias que
el espíritu con que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución concibió a esta acción,
indica que basta que exista la apariencia de un derecho indubitado para que la CA respectiva
entre a analizar el fondo del recurso de protección deducido y brinde el amparo que solicita
el recurrente, sin perjuicio de que una acción posterior, de lato conocimiento, se pronuncie
sobre el derecho mismo. 91
Debe recordarse, asimismo, que, en el caso del recurso de protección referido al derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 Nº 8º de la Constitución
Política), la reforma constitucional de agosto de 2005 permitió deducir esta acción tanto
respecto de actos como de omisiones (que además sean imputables a una autoridad o persona
88
Rol Nº 275-2000, considerando 1º.
89
PAILLÁS (2002), p. 79.
90
Véase, a modo de ejemplo, sentencia Corte Suprema, Rol Nº 1073-01, de 4 de abril de 2001.
91
Informe Constitucional Nº 2411 de 16 de febrero de 2001.
49
determinada), en circunstancias que, en el texto original de la Carta, sólo se permitía respecto
de actos.
2. El acto u omisión debe ser ilegal o arbitrario
Para el profesor SOTO KLOSS, si el recurso de protección persigue restablecer el imperio

del derecho, tanto la ilegalidad como la arbitrariedad del acto o de la omisión que se denuncia
constituyen especies de antijuridicidad o situaciones contrarias a derecho. 92
Específicamente, lo arbitrario es aquello carente de razonabilidad o justificación, lo que se

funda en el mero capricho. La Corte de Apelaciones de Concepción ha precisado que un acto
es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente. El arbitrio no es sino la voluntad no
gobernada por la razón, sino por un impulso instintivo o por una idea o propósito sin
motivación aparente, fuera de las reglas ordinarias y comunes. 93
Así, para que exista arbitrariedad debe haber carencia de razonabilidad en el actuar u
omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad a alcanzar, ausencia de ajuste
entre los medios empleados y el objetivo a obtener o, aun, inexistencia de los hechos que
fundamentan un actuar, o sea, una actuación carente de fundamentación. 94
Lo ilegal, en cambio, es lo que contraviene una norma jurídica precisa. La ilegalidad se

configura frente a una infracción general al ordenamiento jurídico vigente comprendiendo,
por lo tanto, la ley (en sus diversas especies), los reglamentos, las ordenanzas, los decretos
e, incluso, la ley del contrato. La infracción a la Constitución, por su parte, parece quedar
fuera del ámbito del recurso de protección, pues forma parte de las competencias del Tribunal
Constitucional conforme a lo que dispone el artículo 93 de la Carta Fundamental. Así se ha
fallado por la Corte Suprema. 95
3. El acto u omisión arbitraria o ilegal debe causar privación, perturbación o amenaza en

el legítimo ejercicio de los derechos amparados por el recurso de protección
La perturbación implica un trastorno del orden y conjunto de las cosas, o bien, un trastorno
de su quietud y sosiego, la alteración de una situación pacífica y tranquila como resultado del
acto u omisión de un tercero.
La privación consiste en despojar o impedir, de modo entero y total, el legítimo ejercicio

de uno de los derechos protegidos por el recurso.
La amenaza se refiere al hecho de sobrevenir, de modo inminente, una afectación de los

derechos protegidos por esta acción cautelar. La Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución entendió que la idea de amenaza al legítimo ejercicio de un derecho se identifica
con " peligro inminente " . En este mismo sentido, la Corte Suprema ha precisado que basta
92
SOTO KLOSS (1982), p. 188.
93
Corte de Apelacionesde Concepción, Rol Nº 332-2004.
94
ZAVALA, p. 13.
95
Corte Suprema, Rol Nº 1643-03, de 3 de junio de 2003.
50
que exista un temor razonable de que pueda producirse un atropello a los derechos que la
Constitución asegura para que pueda deducirse el recurso de protección. 96
4. El derecho que se alega privado, perturbado o amenazado debe ejercerse legítimamente,

esto es, conforme al ordenamiento jurídico
Este requisito debe ser entendido como una aplicación del clásico principio según el cual
no es lícito aprovecharse del propio dolo.
96
Corte Suprema, Sentencia Rol Nº 983-93.
51
VIII. CONSTITUCIONALIDAD DEL AUTO ACORDADO SOBRE EL RECURSO DE PROTECCIÓN
Tal como se ha recordado en el capítulo I, el recurso de protección de las garantías

constitucionales fue establecido, por primera vez en Chile, en el inciso segundo del artículo
2º del Acta Constitucional Nº 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales que
expresó: " La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este
recurso ".
En consecuencia, y basada en esta habilitación constitucional, la Corte Suprema dictó el

Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de las Garantías
Constitucionales con fecha 29 de marzo de 1977 ( Diario Oficial de 2 de abril de 1977). El
profesor SOTO KLOSS recuerda, al efecto, que " tardó más de seis meses la Corte Suprema en
dictar el auto acordado para su tramitación que la norma citada (inc. 2º) le ordenaba; y lo
hizo después de varias presentaciones de algunos abogados —v.gr. el profesor Otero
Lathrop— en que la urgían para su dictación (...) ".97
Con posterioridad, al entrar en vigencia la Constitución de 1980, pudo observarse que la

referida habilitación a la Corte Suprema no se mantuvo. El artículo 20 se limitó a indicar
quién podía deducir un recurso de protección, en qué supuestos, el tribunal competente para
conocer de él, las medidas genéricas que podía adoptar y la finalidad del recurso, sin referirse
a su tramitación. En este último sentido, debe señalarse que no sólo no se mantuvo la facultad
de la Corte Suprema de regular la tramitación del recurso a través de un auto acordado sino
que tampoco se hizo expreso encargo al efecto al legislador.
Al discutirse el texto del referido artículo 20 en la Comisión de Estudio de la Nueva

Constitución, se dejó constancia de la supresión de la atribución conferida originalmente a la
Corte Suprema para arbitrar lo necesario, con el objeto de hacer rápido y eficaz el
procedimiento. Las razones que se esgrimieron en aquella oportunidad fueron las siguientes:
En primer lugar, porque tiene esa facultad. En segundo lugar, porque significa alargar i
nnecesariamente la disposición y, en tercer lugar, porque podría enten derse que, en otros
casos, al no decirlo expresamente, la Corte Suprema no tendría dicha facultad 98. Del mismo
modo, en el Consejo de Estado, el consejero Julio Philippi indicó que era innecesario el inciso
final, dado que la Corte Suprema posee la facultad de dictar autos acordados, por lo que, si
se establecía tal atribución en la Carta Fundamental, podría llegarse a la absurda conclusión
de que dicho auto acordado tenía la jerarquía de norma constitucional. Por su parte, don
Enrique Ortúzar explicó que " en la fecha en que se redactó la norma observada no se había
dictado aún ningún auto acordado sobre tan importante materia " , por lo que concordó en
que, por ese momento, el precepto resultaba innecesario. Por esta razón se acordó, por
unanimidad, suprimir el inciso final del artículo 20 del anteproyecto.99
Parece claro, entonces, que desde el punto de vista de los antecedentes de gestación de la
norma contenida en el artículo 20 de la Constitución Política, no se puso en duda que la Corte
97
SOTO KLOSS (2007), p. 25.
98
Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política. Sesión Nº 215, 29 de mayo de
1976.
99
Antecedentes citados en el considerando 13º de la sentencia Rol Nº 1557, de 14 de abril de 2011.
52
Suprema había estado y seguía estando habilitada, después de la vigencia de la Carta, para
regular, mediante auto acordado, la tramitación del recurso de protección. De allí que se haya
sostenido que " siguió vigente el Auto Acordado de 1977 para todos los efectos legales.
Durante la década de los 80 el recurso tomó un auge y una fuerza impresionantes. Todas las
Cortes del país incrementaron sus ingresos casi en progresión geométrica (...) ". 100
La propia Corte Suprema participó de ese entendimiento, pues, al modificar el Auto

Acordado del año 1977, el 27 de junio del año 1992, tuvo presente, tal y como se recuerda
en los considerandos del nuevo auto acordado, que " la Constitución Política de la República
no señaló la forma en que debería tramitarse la acción de protección de garantías
constitucionales que consagra en su artículo 20, ni entregó expresamente a la ley su
reglamentación ".
Con todo, las explicaciones que se han entregado no convencieron a un sector importante
de la doctrina especializada que estimó que, con posterioridad a la vigencia de la Carta de
1980, el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección
de las Garantías Constitucionales, devino en inconstitucional al haber desaparecido la
habilitación expresa que le entregaba a la Corte Suprema el Acta Constitucional Nº 3º y,
porque, de conformidad con el artículo 63 Nº 3º de la Carta, el procedimiento para tramitar
el recurso de protección era una materia entregada a la reserva legal.
En el último sentido anotado se ha argumentado que " el tribunal olvida que las materias
de las que se hace cargo el auto acordado impugnado son propias y exclusivas del dominio
legal, por ende, ya desde su inicial acercamiento al tratamiento del tema, se desconoce la
inconstitucionalidad competencial de que adolece esta normativa, ya que la Carta establece
una reserva de ley orgánica y funcional, la que es evidente y que a nuestro juicio se agrava
si consideramos que esta normativa infra legal no regula cuestiones que afecten el
funcionamiento interno de los tribunales de justicia, sino que su objeto de regulación es el
ejercicio del derecho a la protección judicial y a la tutela judicial efectiva en cuestiones de
derechos fundamentales, estableciendo condiciones y requisitos para su ejercicio, así como
la posibilidad de ser condenado en costas, cuando se estime que la petición no es plausible
".101
Una posición diferente ha sido esbozada por el profesor Emilio PFEFFER, para quien " la
regulación en lo concerniente a su tramitación y fallo es materia de reserva legal, no
obstante lo cual resulta pertinente el ejercicio de las facultades de la Corte Suprema ante la
inacción del legislador en esta materia " 102 . Esta idea, sostenida por el profesor Emilio
PFEFFER, parece insinuar que nos encontraríamos frente a un caso de inconstitucionalidad
por omisión del legislador, esto es, que éste ha dejado sin ejecutar alguna disposición de la
Carta Fundamental —en este caso, el artículo 20, que regula el recurso de protección—
tornándola inoperante o simplemente programática, lo que viene a colisionar con la fuerza
normativa directa de la Constitución —consignada en el inciso segundo del artículo 6º— que
100
SAENGER (2000), p. 180.
101
SALAS (2011), p. 422.
102
PFEFFER (2000), p. 158.
53
supone, precisamente, que no puede concebirse que existan preceptos fundamentales que no
tengan posibilidad de aplicarse.103
Frente a esas visiones opuestas, el profesor Lautaro RÍOS ha planteado una postura
pragmática al sostener que: " La inconstitucionalidad teórica del Auto Acordado de 1992
decae frente a la legitimación que le otorga su aplicación diaria y su universal acatamiento,
amén de sus innumerables ventajas procesales sobre el A.A. de 1977 ". 104
Atendida la polémica que ha despertado, a través del tiempo, la constitucionalidad del Auto
Acordado de la Corte Suprema que regula el recurso de protección, es que revisten gran
importancia los pronunciamientos que, sobre esta materia, ha expedido el Tribunal
Constitucional en las sentencias roles números 1557105 y 1812, 1816 y 1817 (estas últimas
acumuladas)106 . En dichas sentencias, nuestra Magistratura ha avalado la constitucionalidad
del Auto Acordado sobre el Recurso de Protección por las siguientes razones:
1. La facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados, como normas generales y

abstractas, forma parte de la superintendencia económica de que goza el máximo tribunal
conforme al artículo 82 de la Constitución Política.
2. Si la Carta Fundamental ha reconocido la posibilidad de que la Corte Suprema ejerza

facultades normativas, como la dictación de autos acordados, para propender al más eficaz
cumplimiento de las funciones jurisdiccionales que le han sido confiadas, existe una directa
relación entre tal facultad y el principio de independencia de los tribunales en el
cumplimiento de los cometidos que la misma Constitución les ha confiado conforme a su
artículo 76.
3. Que la facultad de dictar autos acordados tiene antecedentes jurisprudenciales muy

antiguos, como es el caso de un fallo de la propia Corte Suprema, del año 1926, que expresa
que, en ejercicio de dicha facultad, le corresponde velar por la pronta y cumplida
administración de justicia, pudiendo, con tal fin, establecer, de acuerdo con las normas
legales, lo que crea más acertado para asegurar el mejor servicio judicial.
4. La facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados fue validada por la reforma
constitucional de 2005 al confiar al Tribunal Constitucional la atribución de controlar la
103
El Tribunal Constitucional utilizó el argumento de la fuerza normativa directa de la Constitución, basada en
su artículo 6º, al pronunciarse sobre la solicitud de incompetencia alegada por el Servicio de Impuestos
Internos en uno de los primeros requerimientos de inaplicabilidad deducidos ante nuestra Magistratura
respecto del artículo 116 del Código Tributario, hoy derogado. STC Rol Nº 472, de 2006.
104
RÍOS (2010), p. 914.
105
En esta oportunidad se impugnó el apartado 11 del Auto Acordado sobre el Recurso de Protección de las
Garantías Constitucionales, referido a la facultad de que gozan las Cortes de Apelaciones como la Corte
Suprema de imponer condena en costas cuando lo estimen procedente.
106
En estos roles se impugnó el apartado 7 del Auto Acordado sobre el Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales que faculta a la Corte Suprema, al conocer de la apelación de un recurso de protección para
resolver que el recurso sea visto previa vista de la causa, si lo estima conveniente y se le solicita con
fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por el recurrente, recurrido y
quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento.
54
constitucionalidad de dichas normas (artículo 93, inciso primero, Nº 2º de la Constitución
Política).
5. Recuerda su jurisprudencia previa (Rol Nº 783) en el sentido que, en aspectos de

funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que expresamente la
Constitución no le ha reservado, el propio órgano judicial puede autorregularse, aunque sin
contradecir normas legales y menos constitucionales, lo que examina, en cada caso, respecto
de la norma específica del Auto Acordado que ha sido impugnada.
6. En materia de costas, apunta que la competencia de los tribunales de protección para

imponerlas, arranca del propio artículo 20 de la Carta Fundamental, que mandata al
respectivo tribunal para " adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado " , lo cual se relaciona con
el hecho de que el recurso de protección es una acción cautelar de los derechos que la Carta
Fundamental aseg ura y reconoce. Ello, unido al hecho de que la posibilidad de condenar en
costas tiende a precaver la utilización de los procedimientos en forma dilatoria o contraria a
la probidad y buena fe desde que el mismo artículo 20 permite perseguir los actos u omisiones
" arbitrarios" o " ilegales" . Luego, el fundamento de la condena en costas es claramente
constitucional.
En nuestro concepto, y pese a la claridad de los fallos expedidos por el Tribunal

Constitucional, el cuestionamiento sobre la constitucionalidad del Auto Acordado de la Corte
Suprema que regula el recurso de protección seguirá manteniéndose, lo que hace aconsejable
que el legislador aborde directamente la tarea de regular las acciones protectoras de derechos
fundamentales de rango constitucional siguiendo el ejemplo adoptado por países como Perú
a través de su Código Procesal Constitucional.
55
IX. ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Y RECURSO DE PROTECCIÓN
Un último punto al que nos interesaría referirnos se vincula con la relación que puede
existir entre la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, confiada al
Tribunal Constitucional, y el recurso de protección, del que se ocupan las Cortes de
Apelaciones y la Corte Suprema.
Esta relación, en general, no ha concitado la preocupación de la doctrina especializada, con

la excepción del artículo del profesor MOHOR, del año, 2010, publicado en la Revista de
Derecho Público de la Universidad de Chile, en el que se hace cargo de la hipótesis de que
un precepto legal formalmente irregular pueda ser atacado tanto mediante la acción de
inaplicabilidad, como mediante el recurso de protección, dependiendo de las condiciones y
circunstancias concurrentes. Su conclusión es que, mientras el recurso de protección ataca de
modo directo el acto ilegal o arbitrario, representado en este caso por el precepto legal
irregular, bajo el presupuesto de concurrir los demás requisitos indicado en el artículo 20 de
la Constitución, el requerimiento de inaplicabilidad presupone la existencia de una gestión
judicial previa que se encuentre radicada en un tribunal ordinario o especial. Además —según
indica— el recurso de protección opera por vía de acción, en tanto que la acción de
inaplicabilidad lo hace por vía de excepción, en el contexto de la gestión judicial pendiente
de que se trata. 107
El tema resulta relevante, porque una cantidad importante de gestiones judiciales que
sirven de fundamento a la presentación de requerimientos de inaplicabilidad está constituida
por recursos de protección que se ventilan ante las distintas Cortes del país.
La duda que puede presentarse se refiere a la diferencia que existe entre el pronunciamiento
de la respectiva Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema, si procede, respecto del que
expide el Tribunal Constitucional, pues, en ambos casos, estaría en juego la defensa del
principio de supremacía constitucional. No puede desconocerse, desde esta perspectiva, que
tanto el tribunal de protección como el Tribunal Constitucional actúan en ejercicio de la
justicia constitucional entendida como el conjunto de mecanismos destinados a dar efectivo
resguardo al principio ya aludido, situación que, en otros países, no presenta las mismas
características que en Chile, en la medida que es el propio Tribunal Constitucional a quien
se le ha confiado el conocimiento y fallo de la acción de amparo de los derechos
fundamentales.108
De hecho, el punto fue planteado en el requerimiento recaído en el Rol Nº 2113 por la

Corporación Administrativa del Poder Judicial, el evacuar el traslado de fondo, sosteniendo
que habida consideración a que la gestión pendiente estaba constituida por un recurso de
protección, " este Excmo. tribunal carece de atribuciones para pronunciarse sobre la
materia, porque se trata de un asunto entregado por el constituyente a los tribunales
superiores de justicia ordinaria, atribución que debe entenderse como exclusiva y
excluyente, única forma en que puede tener aplicación práctica y real ". Agregaba la
Corporación que la diferencia entre tutela de las garantías constitucionales y la aplicabilidad
107
MOHOR (2010), pp. 340 y 342.
108
Véase FIX-ZAMUDIO y FERRER MAC-GREGOR (2006).
56
de una norma legal para resolver la tutela que le correspondería al recurrente, " Carece
completamente de importancia, porque en términos prácticos la declaración de
inaplicabilidad por contravenir una garantía constitucional llevaría a que la tutela se
decidiera en sede constitucional, haciendo inútil la participación de la Corte de Apelaciones
respectiva y dejando sin aplicación el texto expreso del artículo 20º de la Constitución
Política ".
El fallo del Tribunal Constitucional no se hace cargo de este argumento, a diferencia de la

disidencia del Ministro Vodanovic, para quien precisar la diferencia entre ambos institutos
—la inaplicabilidad y el amparo de derechos fundamentales— resultaba de la máxima
importancia no sólo en función de la legitimidad del pronunciamiento del tribunal en el caso
concreto de que se trataba sino, porque, de haberse aceptado el argumento de la Corporación
Administrativa del Poder Judicial, implicaría que la propia Magistratura Constitucional había
vulnerado el principio de clausura del derecho público consignado en el inciso segundo del
artículo 7º de la Carta Fundamental.
En ese contexto, el Ministro Vodanovic argumenta que, de la historia de la reforma

constitucional de 2005, se colige que el Constituyente no quiso limitar la competencia del
Tribunal Constitucional a vicios de inconstitucionalidad referidos a la parte orgánica de la
Carta Fundamental, pues expresamente le confió revisar la constitucionalidad de los autos
acordados de los tribunales superiores de justicia cuando una persona haya sido afectada " en
el ejercicio de sus derechos fundamentales " por lo dispuesto en el respetivo auto acordado.
En segundo término, y atendida la característica de control concreto que rodea a la acción de
inaplicabilidad, la sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional se relaciona con las
circunstancias precisas propias de la gestión pendiente, lo que no significa que, en otro
recurso de protección que involucre la aplicación de la misma norma impugnada, vaya a
expedirse una declaración idéntica.
Precisando, a continuación, la diferencia entre ambos institutos, el Ministro argumenta que

la declaración de inaplicabilidad " importa, para el Caso concreto, un reconocimiento de que
la aplicación de ese precepto legal pugna con la Carta Fundamental, pero no se pronuncia
sobre el determinado acto u omisión recurrido —distinto a la impugnación de una norma
precisa— que bien podría estar amparado en otras disposiciones que, a juicio del juez de
fondo, permitieran concluir que no reviste los caracteres de " ilegal" o " arbitrario "
(considerando 9º). Agrega que ésta es precisamente la forma de conciliar ambas acciones
constitucionales, razonamiento que compartimos plenamente en función del sistema de
justicia constitucional adoptado por el Constituyente chileno, que está radicado en varios
órganos a la vez.
57
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60
ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE. DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA
AMBIENTAL
ANDREA LUCAS GARÍN109
Coordinadora Académica
Heidelberg Center para América Latina
RESUMEN: El artículo examina la política ambiental chilena bajo los requisitos de la

justicia ambiental desde una perspectiva procedimental, de modo de asegurar la
realización y eficacia del derecho al medio ambiente libre de contaminación, sobre la base
a tres pilares: el acceso a la información ambiental, la participación pública en las
decisiones ambientales y el acceso a la justicia, con detenimiento en el recurso de
protección del medio ambiente fundado en la identificación de sus cuatro elementos.
109
Abogada, Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Máster en Derecho Internacional de la Universidad
de Heidelberg y la Universidad de Chile (Alemania-Chile). Doctor (c) en Derecho, Universidad Nacional de
Córdoba (Argentina). Coordinadora Académica y Profesora Heidelberg Center para América Latina.
61
INTRODUCCIÓN
Las afectaciones al derecho al medio ambiente libre de contaminación generan conflictos

ambientales que eventualmente serán resueltos en distintos tribunales y jurisdicciones110.
Estos casos judiciales deben ser decididos por los tribunales empleando el plexo de derechos
fundamentales y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los cuales se han
incoporado al Derecho Nacional, en particular por el artículo 19 numeral 8 de la Constitución
chilena. Es decir, cuando se judicializa el conflicto, los derechos humanos son el prisma a
partir del cual se resuelven las causas generadas por las afectaciones que los derechos de las
personas sufren, ya sea a nivel individual o colectivo.
Esto nos lleva a afirmar que el medio ambiente se presenta como un escenario donde se
entrecruzan diversas temáticas, como derechos fundamentales y acciones protectoras,
conforme a la clara opción que el constituyente chileno dispuso, al incorporar al derecho al
medio ambiente sano al plexo de Derechos de manera expresa.
El conflicto ambiental puede ser resuelto en muchas instancias; lo recomendable es que el

Estado cuente con una política ambiental adecuada que se haga cargo del conflicto apenas
aparezca, inclusive que lo prevenga. Advertimos avances en esta materia con la
institucionalización del Ministerio del Medio Ambiente y otros órganos administrativos,
también como con la creación de los Tribunales Ambientales, quienes se responsabilizarán
de parte de estos conflictos.
El daño ambiental causado a individuos y comunidades se está incrementando fruto de la

actividad humana, y la percepción que tienen muchos es que diversos derechos
fundamentales se están violando. Dichosamente esta percepción no es solo de las personas
comunes, ya que el Poder Judicial de a poco, y con particular énfasis en estos últimos años,
ha dictado sentencias a favor del derecho al medio ambiente libre de contaminación
consagrado en la Constitución chilena.
Es notable como más de cien constituciones nacionales han incluido al derecho a un

ambiente decente, saludable o bueno, con el objeto de que esas cláusulas remedien la
degradación ambiental. Las fórmulas utilizadas son diferentes y varias se refieren a los
deberes de las autoridades de proveer al ambiente sano e incluso algunas imponen el deber
de cuidar el ambiente a los ciudadanos.
Por ello, no es posible abordar al medio ambiente sin incluir la visión de los derechos
fundamentales, ya que el derecho al medio ambiente sano, forma parte del plexo
constitucional y jurídico como un derecho sustantivo, lo que no es menor111. Sin definir
110
Algunos de los temas aquí incluidos fueron abordados en la ponencia "Derecho al ambiente sano: aportes
desde la justicia ambiental"presentada en el XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional "Jorge
Carpizo", Tucumán, Argentina, 17, 18 y 19 de septiembre de 2013.
111
La Constitución de Chile reza en el artículo 19 numeral 8º: "El derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación
de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente".
62
quedan los límites y extensión del derecho al ambiente sano, pero podríamos adelantar que
se requiere como mínimo una política estatal que se haga cargo centralmente del Principio
Preventivo, entre otros requerimientos y principios aplicables.
112
En esta oportunidad nos han invitado a abordar el derecho al medio ambiente libre de
contaminación en su cara procedimental, conforme a la acción de protección al medio
ambiente que la propia Constitución ha incluido como garantía en el artículo 20 dedicado al
recurso de protección, donde menciona expresamente la violación del derecho reconocido
por el artículo 19 Nº 8 como causal para interponer la acción.
En este trabajo pretendemos situarnos en el derecho al medio ambiente libre de

contaminación incorporado al Derecho chileno, desde una perspectiva procedimental y bajo
una mirada de la llamada justicia ambiental.
Las acepciones y los alcances de justicia ambiental son variadas, una corriente considera
que la justicia ambiental consiste en distribuir las cargas y beneficios ambientales entre los
diversos grupos, etnias y clases sociales de modo equitativo y que todos gocen los beneficios,
pero que también de manera ecuánime soporten las cargas. 113
Para este abordaje, examinaremos en primer lugar los elementos y ámbito de aplicación
del recurso de protección ambiental, para luego revisar brevemente la política ambiental
chilena bajo los requisitos de la justicia ambiental desde una perspectiva procedimental, de
modo de asegurar la realización y eficacia del derecho, con mayor detenimiento en el recurso
de protección al medio ambiente basado en un promisorio desarrollo jurisprudencial que
traeremos a colación.
112
Gastón Gómez Bernales, lo define así: "El recurso de protección es una acción constitucional para la tutela
de los derechos fundamentales -derechos constitucionales- consignados en el artículo 20 de la Constitución,
ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales que causan una lesión -privación, perturbación o amenaza- a esos
derechos". GÓMEZ BERNALES (2008), p. 3. Analizaremos los elementos de la acción frente al derecho al medio
ambiente sano.
113
Dominique Hervé Espejo, presenta una definición en este sentido "Por justicia ambiental se entenderá la
distribución equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad,
considerando en dicha distribución el reconocimiento de la situación comunitaria y de las capacidades de tales
personas y su participación en la adopción de las decisiones que los afectan". HERVÉ ESPEJO (2010), p. 17.
63
I. ELEMENTOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN DEL MEDIO
AMBIENTE
Consideramos que el medio ambiente requiere una faz consagratoria en los textos
constitucionales que claramente está cumplida en el caso de Chile, y que ha permitido que
integre lo que BRAÑES 114ha nombrado como el 'Constitucionalismo Ambiental
Latinoamericano', movimiento común en América Latina. Asimismo, el derecho a vivir en
un ambiente libre de contaminación demanda contar con procedimientos idóneos que
aseguren la adecuada legitimación procesal para obtener su protección.
Así lo hizo la Constitución en 1980 con la introducción del recurso de protección en el

caso del numeral 8º del artículo 19, acción actualizada en la reforma constitucional del año
2005, cuando se modificó dándole mayor amplitud y aclarando su alcance. La inclusión del
medio ambiente bajo la pantalla de esta acción de emergencia confirma la relevancia que al
ambiente quiso imprimirle el Constituyente. La función garantista del Estado chileno
respecto del ambiente le corresponde a los tres poderes del Estado. Ya veremos cómo esta
relevancia no encontró eco en la jurisprudencia poco generosa en los primeros años de vida
del remedio constitucional.
Veamos el texto de la Constitución. El artículo 20 enuncia: " El que por causa de actos u
omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 (...) " . En su segundo
párrafo expresa " Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8 del
artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea
afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada " .
Este artículo fue reformado en 2005 para mejor, ya que el texto anterior preveía que el
recurso de protección sólo procedía contra acciones ilegales y arbitrarias, y no en caso de
omisiones, y además siempre que aquella fuera imputable a una autoridad o persona
determinada. Esto llevaba a que los tribunales chilenos interpretaran la aplicación del recurso
de protección en materia ambiental de manera restrictiva y fueran muy rigurosos para admitir
la procedencia del recurso en estos casos, ya que se exigía que el acto no sólo fuera ilegal,
sino también arbitrario.
El ámbito de aplicación del recurso de protección ambiental determina que tenga los
siguientes cuatro elementos: 1) protege y ampara el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación; 2) la legitimación pasiva se dirige contra autoridad de todo tipo y a
una persona particular " determinada " ; 3) la legitimación activa permite interponerlo contra
actos que priven, perturben o amenacen, a la persona del legítimo ejercicio del derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y 4) tales actos u omisión deben ser
"ilegales". Brevemente repasaremos estos elementos.
1) Protege y ampara el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación: el

derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es regulado expresamente por
la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (Nº 19.300), según inicia dicho texto
114
Para la caracterización del 'Constitucionalismo Ambiental Latinoamericano' ver BRAÑES (2001), p. 12 y conc.
64
fundamental. El medio ambiente o ambiente hace referencia a un sistema integrado desde un
punto de vista natural, al que se suman elementos societales encabezados por el hombre,
quien es parte integrante del sistema. La Ley Nº 19.300 recoge un concepto integral y su
artículo 2º inciso ll) prevé que medio ambiente es " el sistema global constituido por
elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y
sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y
condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones ". 115
Se destaca que la ley ha intentado captar el concepto de que el ambiente está sujeto a
'permanente modificación por la acción humana o natural', c on lo cual es posible anticipar
que las normas que regulan al ambiente tienen cierta dificultad en brindar una respuesta a
tiempo para evitar la degradación ambiental y asegurar el cuidado ambiental. Lo que se
agrava cuando la ciencia, que es la encargada de brindar las informaciones para la toma de
decisiones regulatorias, no cuenta en muchos casos con una respuesta única. Muchas veces
regular el medio ambiente es como intentar sacar una foto de un río, algo en constante
movimiento, difícil de captar en un momento determinado.
2) La legitimación pasiva se dirige contra autoridades de todo tipo y personas particulares

" determinadas " : este requerimiento de identificar a la persona autora de la afectación al
derecho al ambiente resulta una exigencia extra que impone la Carta magna. Se destaca la
dificultad que envuelve en muchos casos probar la relación de causalidad entre el daño
ambiental (que debe ser significativo) y las causas que lo provocan; se pueden sumar varias
causas, no sólo las directas, sino también las indirectas, las eventuales y las difusas también,
que pueden derivar en daño ambiental. La multiplicidad de causas es trasladable a los
diversos sujetos cuyas actuaciones (u omisiones) pueden ser responsables de la degradación
al ambiente.
3) La legitimación activa permite interponerlo contra actos que priven, perturben o

amenacen a la persona del legítimo ejercicio del derecho a vivir en un ambiente libre de
contaminación: el ambiente como un bien jurídico protegido por la Constitución, necesita de
una interpretación que envuelva tanto el interés personal como el colectivo. Personas físicas
o jurídicas pueden interponer la acción. Una postura a favor del interés colectivo se ve
favorecida por la jurisprudencia, dado que entre las razones invocadas podemos mencionar
que el menoscabo suele ser mucho más extendido en el caso de este derecho.
4) Actos u omisiones deben ser ilegales: lo primero que se deriva de la catalogación de

ilegalidad es que exista una norma que regula legalmente algo, ya sea de carácter
administrativo o legislativo. La dinámica que las actividades humanas tienen y los riesgos
que ellas conllevan al medio ambiente, resultan fenómenos de largo plazo donde la
regulación suele llegar retardada. El texto constitucional, si bien reviste una impronta
legalista, no obsta a que mediante una interpretación dinámica los operadores del sistema
115
El texto legal determina cuando estamos en presencia de 'contaminación', según el artículo 2º inc. c)
Contaminación: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en
concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las
establecidas en la legislación vigente.
65
puedan aggiornar estos requerimientos sobre la base de la diligencia debida que la
convivencia societal exige.
En relación con el procedimiento y plazo para interponer el recurso de protección

ambiental, las Cortes de Apelaciones tienen la jurisdicción respecto del lugar en donde se
haya cometido el acto o se haya incurrido en la omisión, en ambos casos ilegales, que
ocasionan la vulneración al derecho al ambiente libre de contaminación. La presentación
debe ser por escrito y fundamentada. El plazo es de 30 días contados desde que ocurre el acto
o actos que priven, perturben o amenacen el derecho protegido, o desde que se tuvo
conocimiento del acto o amenaza u omisión, lo que debe acreditarse ante el tribunal de
apelación. Una dificultad que presenta el recurso ambiental se relaciona con el retardo con
que suele hacerse visible el daño ambiental; generalmente se hace patente recién luego de
muchos años contados desde la ejecución de los actos que lo provocan. Además, en el medio
ambiente muchas veces el propio poder de recuperación de la naturaleza demora la
exteriorización del daño.
Sobre los elementos, podemos concluir que el ordenamiento jurídico no es estático sino
dinámico, y vital resulta la comprensión material de la Constitución como unidad de sentido
destinada a producir sus efectos en la realidad política y social; la gran herramienta es la
interpretación, la búsqueda de sentido a la norma; la interpretación progresiva, que para
algunos autores se da cuando la interpretación se va acomodando de acuerdo a los cambios
sociales. En definitiva, que la actuación jurisprudencial refleje el orden de valores
sustanciales, subyacente a la Constitución y, en particular, a sus disposiciones sobre la
protección del derecho al ambiente libre de contaminación.
66
II. APROXIMACIONES A LA JUSTICIA AMBIENTAL
El derecho al ambiente sano requiere que el Estado cuente con una política ambiental
fundamentada en la justicia ambiental, que está conformada por tres pilares: el derecho al
acceso de la información, el derecho a participar en la toma de decisiones ambientales y el
derecho de acceso a justicia mediante acciones y procesos que permitan la revisión de
decisiones y procedimientos en esta área.116
Partimos del concepto de que la política es el entramado de medidas tomadas por quienes
están obligados por el ordenamiento jurídico de cada Estado a ocuparse de bienes jurídicos
importantes para la sociedad y plasmados, generalmente, en sus Constituciones. En este caso,
el bien protegido es el ambiente sano y libre de contaminación y quienes están llamados a
protegerlos son los tres poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Consideramos que una buena política estadual debe prever los tres pilares. Los
fundamentos de esta concepción de justicia ambiental, presente con fuerza en el Derecho
Internacional desde la década de los noventa, podemos encontrarlos en la interrelación de los
derechos civiles y políticos como expresión de la democracia, aquí con un contenido de
democracia ambiental.
Entre los antecedentes internacionales que se han referido a estos pilares, algunos autores
encuentran que estos conceptos están vigentes en esta área del Derecho desde la Declaración
de Estocolmo en 1972, y, en especial, en el Principio 10 de la Declaración de Río de 1992.
El Principio 10 expresa: " El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la
participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano
nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio
ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los
materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la
oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán
facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la
información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los
recursos pertinentes ". 117
Siguiendo esta línea, en el ámbito europeo se negoció la Convención de Aarhus o más

precisamente, el Convenio sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en
la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente118. Ya ha
116
Seguimos a EBBESSON (2009).
117
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, firmada en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reunida en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de
1992,http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm(consultado 22/11/2013).
118
La Convención fue firmada el 25 de junio de1998en la ciudad danesa deAarhusy está vigente desde el 30
de octubre de2001. Si bien nació en ámbito europeo está abierta a otros países que se han ido
incorporando.http://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/pp/documents/cep43s.pdf(consultado
10/08/2013).
67
sido firmada por una cincuentena de países, la mayoría de Europa y Asia Central, incluida la
Comunidad Europea, y ha sido considerado un paso importante en el establecimiento del
derecho al ambiente sano en tónica procedimental.
Sobre la base de estos tres pilares examinaremos brevemente el estado actual de la justicia
ambiental en Chile, atento a los relevantes avances legislativos, institucionales y
jurisprudenciales que han acontecido, muchos de ellos en plena implementación.
68
III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL
En el año 2010 y luego de varios años de discusión legislativa, pero también académica y
política, Chile reformó su Ley de Bases del Medio Ambiente (Nº 19.300) con una norma
dictada a inicios del 2010, mediante Ley Nº 20.417. 119Esta esperada reforma determinó la
creación del Ministerio del Medio Ambiente, paso importante para dotar a la política
ambiental de la institucionalidad necesaria y adecuada a los nuevos desafíos que el país
enfrenta.
En relación con el acceso a la información, el artículo 4º prevé que se trata de un deber del
Estado facilitar la participación ciudadana, permitir el acceso a la información ambiental y
promover campañas educativas destinadas a la protección del medio ambiente. Del análisis
de la ley ambiental es posible derivar que se asegura a los interesados el derecho a acceder y
conocer el expediente físico o electrónico de la evaluación de impacto ambiental. 120
Creemos que este derecho requiere asegurar que las oportunidades de obtener la
información sean las adecuadas, razonables y útiles en los tiempos del proceso. Algunos
países, como Argentina, han sancionado leyes especiales de acceso a la información
ambiental.121
— La información ambiental es el paso previo para asegurar el pilar siguiente: la

participación ciudadana; en el escenario ambiental los particulares, los ciudadanos y la
sociedad civil colaboran con el deber del Estado de velar por la no afectación del derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y de paso, de tutelar la preservación de
la naturaleza, consagrado en el artículo 19 numeral 8º, en orden a evitar, desde el comienzo,
que los proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)
conlleven daños y degradación ambiental más que combatir posteriormente sus efectos.
La autoridad ambiental competente, a su vez, debe estar orientada a la comunidad, basada

en la multiplicación de los canales de publicidad y de participación de la sociedad, como un
modo de profundizar el control social. Así contemplados estos derechos, se cumple con el
Principio Preventivo que una adecuada política ambiental debe respetar122.
119
Se dotó de varios órganos nuevos a la política ambiental de Chile. Analizamos el tema en LUCAS GARIN (2011),
p. 629 y ss.
120
En cualquier estado de la tramitación, del contenido del Estudio de Impacto Ambiental, pueden solicitar, a
su costa, reproducciones parciales o totales del ejemplar que se encuentra a disposición de la ciudadanía en
los lugares de publicación indicados.
121
Ley Nº 25.831: Régimen de libre acceso a la Información Ambiental, la información ambiental objeto de la
norma es aquella relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable.
Es toda la información ambiental que obre en poder del Estado e incluye los datos básicos como los
elaborados, resultados de las evaluaciones, diagnósticos y aun pronósticos que la autoridad deberá proveer.
Impone a las autoridades la obligación de concertar "en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente
(Cofema) los criterios para establecer los procedimientos de acceso a la información ambiental en cada
jurisdicción.
122
El Principio Preventivo se refiere a que "En general, reparar los daños al medio ambiente una vez han
ocurrido es costoso, difícil o incluso imposible, por lo cual es mucho mejor evitar que tales daños ocurran.
69
— El derecho a participar en la toma de decisiones ambientales: el caso de la consulta
previa a comunidades indígenas.
Desde sus orígenes, el Derecho Internacional Ambiental ha incluido a la participación

ciudadana como uno de sus cimientos, posiblemente por el modo en que se fue concibiendo
esta rama del Derecho alimentada por la preocupación ambiental, generada a fines de la
década del sesenta en los países desarrollados, cuando se fue haciendo evidente el deterioro
del entorno causado por los procesos de industrialización y crecimiento económico que esos
países tuvieron luego de la Segunda Guerra Mundial.
En el caso chileno de un modo relevante, desde la década del noventa hasta la fecha, se
observa un incremento de esa preocupación y también de la intervención ciudadana en los
asuntos ambientales.
La participación pública en materia de medio ambiente se refiere al derecho y la

oportunidad de los miembros del público para formar parte de la toma de decisiones que
afectan al medio ambiente, incluida la salud y los recursos naturales. Por lo tanto, se refiere
a las posibilidades y los medios de los ciudadanos para contribuir e influir en la toma de
decisiones, y para fortalecer la aplicación de las leyes ambientales. 123
La Ley de Bases del Medio Ambiente de Chile, vigente desde 1994, prevé diversas
ocasiones en que la participación ciudadana puede llevarse a cabo, casi podríamos afirmar
que es la norma interna que más oportunidades formales ha asegurado para que los
ciudadanos participen. No obstante, siempre debe hacerse presente que cantidad no es lo
mismo que calidad y esto también se aplica cuando hablamos de participación ciudadana.
La participación ciudadana guarda un lugar importante en el Sistema de Evaluación de

Impacto Ambiental, centralmente porque constituye un espacio de convergencia del Estado,
el titular del proyecto y la comunidad. Es un lugar de conciliación de intereses, donde el rol
mediador del Estado se revitaliza, por ello el aseguramiento de una participación informada
y responsable de la comunidad permitirá arribar a una decisión estatal con connotaciones
ambientales que mejor refleje los intereses de todas las partes involucradas.
Respecto a esta participación, recientemente Chile ha dictado el nuevo Reglamento del

Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental124 . El Reglamento dedica un título, el Quinto
(V), a la participación ciudadana en el proceso de evaluación de impacto ambiental,
estableciendo el alcance de la participación, que podemos sistematizar basado en tres
Este principio, aparentemente evidente, tiene importantes consecuencias prácticas, pues exige que se actúe
antes de que ocurra el daño; es decir, requiere de una acción basada en la posibilidad de un daño". Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente e Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (2005),
p. 11.
123
Cfr. EBBESSON (2009).
124
Decreto Nº 40 Ministerio de Medio Ambiente del 12 de agosto de 2013, promulgado el 30 de octubre de
2013, reglamento que entra en vigencia el 24 de diciembre de
2013.http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/DTO-40_12-AGO-2013.pdf(consultado 22/11/2013) El
Proyecto de reglamento fue sometido a variadas consultas y abierto a la opinión de ONG y particulares,
empresas, etcétera.
70
acciones, a saber: acceder expediente, formular observaciones y obtener respuestas; dichas
actividades ya estaban contempladas en la Ley de Bases.
Los artículos 85 y 86 del Reglamento anuncian la consulta a pueblos indígenas en

particular. La consulta se gatilla cuando se afecte directamente a uno o más grupos humanos
pertenecientes a pueblos indígenas, situación ante la cual el Servicio de Evaluación
Ambiental deberá diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe.
Prosigue el Reglamento enunciando que dicha consulta debe contemplar mecanismos

apropiados, según las características socioculturales propias de cada pueblo, y a través de sus
instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada, y tengan
la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental. Esta participación
también se asegura en el proceso de evaluación de las aclaraciones, rectificaciones y/o
ampliaciones de que pudiese ser objeto el Estudio de Impacto Ambiental. El Reglamento
prevé que esta consulta se dirige a pueblos indígenas afectados de manera exclusiva y deberá
efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. Sin embargo, el
mismo Artículo prevé que si no se alcanza el acuerdo, esto no implica la afectación del
derecho a la consulta. El Reglamento remite a la Ley Indígena Nº 19.253125 para acreditar la
calidad de indígena.
Por su parte, el Artículo 86 determina que aun cuando el proyecto o actividad sometido a
evaluación mediante un Estudio de Impacto Ambiental no indique que se generen efectos,
características o circunstancias que afecten a grupos indígenas, siempre que el proyecto se
emplace en tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cercanías a grupos
humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el Director Regional o el Director Ejecutivo del
Servicio realizarán reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas
localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad, previéndose un período
de reuniones, según se trate de Evaluación o Declaración de Impacto Ambiental. Se obliga a
que de esas reuniones se levante un acta, donde se recogerán las opiniones de los referidos
grupos, que podrán dar lugar a resoluciones posteriores.
El análisis de estas normas nos genera la impresión que el alcance de la consulta a pueblos
indígenas, si bien ha sido atendida, sólo sirve para recoger las opiniones y apreciaciones de
los grupos, siguiendo una hipótesis de mínima.
En este punto, debemos remitirnos a los estándares internacionales que el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos ha desarrollado para la implementación de la
consulta a pueblos indígenas, conforme al Convenio 169 de la OIT, que obliga a los gobiernos
a establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados126 .
125
Ley Indígena Nº 19.253 que Establece Normas Sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y
Crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, Conadi (2013).
126
Artículo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras
deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes
en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los
pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,
71
Debe recordarse que Chile ratificó este Convenio en el año 2009, fruto del acuerdo amistoso
en el caso Ralco ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en que Chile se
obligó a ratificarlo.127
Además del texto del Artículo 15 del Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales
en países independientes, es pertinente revisar lo que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos indicó en el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku v. Ecuador del 27 de junio
de 2012128 , como un intérprete primordial del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, el cual integra el Estado Chileno.
El caso contra Ecuador se origina por un grupo indígena que demandó ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en 2003, por los permisos autorizados por el Estado a
una empresa petrolera en tierras de los Sarayaku en la década de los noventa, sin que se les
hubiera consultado ni tampoco que el pueblo hubiera prestado su consentimiento.
La Corte Interamericana analizó el hecho alegado por el pueblo Sarayaku respecto a que
no se había realizado la consulta129; Ecuador alegó que algunos actos de la empresa podían
considerarse como cumplimiento de la consulta indígena en la zona del proyecto130. La Corte
consideró que el derecho de consulta es la garantía que permite a los pueblos indígenas
proteger otros derechos como a la propiedad, a la cultura e identidad, etc.; para la Corte, la
consulta es la cara procedimental de estos derechos.
El párrafo 166 explica cómo debe ejercerse la consulta previa e informada y para sumariar,
podríamos indicar que debe cumplirse mediante canales de diálogos efectivos, sostenidos y
confiables de los pueblos indígenas que actúan a través de sus instituciones representativas.
antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes
en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.
127
Para revisar el acuerdo amistoso en el llamado 'Caso Ralco' remitimos al Informe Nº 30/04, Petición
4617/02, Solución amistosa Mercedes Julia Huenteao Beroiza y otras v. Chile, del 11 de marzo de 2004.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013).
128
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2013).
129
Téngase presente que el Artículo 21 de la Convención Americana protege el derecho de los pueblos
indígenas con sus territorios y recursos naturales y derecho a protegerlos que tienen.
130
Nos llama la atención esta noticia publicada en el diario La Tercera que explicaba que HidroAysén realizó
un nuevo proceso de consulta "puerta a puerta"con los vecinos de la Cuenca del Lago General Carrera de la
Región de Aysén y que abarcó al 70% de los hogares, informó la compañía. La consulta se sumó a la iniciativa
similar realizada a comienzos de julio, cuando se conversó con el 60% de los hogares de Cochrane, Tortel y
Villa O'Higgins en la provincia de Capitán Prat. La Tercera publicó esta noticia el miércoles 14 de agosto de
2013http://www.latercera.com/noticia/negocios/2013/08/655-537830-9-hidroaysen-realiza-consulta-
puerta-a-puerta-con-vecinos-de-cuenCA-del-lago.shtml(consultado el 17/8/2013). Esperamos que estas
acciones privadas no se confundan con la consulta a pueblos indígenas.
72
Asimismo, la sentencia explica cuándo debe realizarse esta consulta: la cual debe efectuarse
en las primeras etapas de elaboración o autorización de la propuesta. 131
Y la materia sobre la que debe realizarse la consulta abarca cualquier medida

administrativa y legislativa que los afecte directamente, así como lo que tenga que ver con la
explotación de los recursos naturales en su territorio. Además, debe respetarse el sistema
particular de consulta que cada pueblo o comunidad ejerza. Debe asegurarse el ejercicio libre
y pleno de sus derechos.
A primera vista el novel Reglamento de la Evaluación de Impacto Ambiental dista mucho

de recoger estos estándares en su implementación a nivel nacional, con lo cual tampoco se
cumplimenta con el derecho a participar en la toma de decisiones ambientales, pilar de la
justicia ambiental.
131
Estándar comparado en consulta previa en toda América Latina, incluyendo Chile, explicado en párr. 164
donde la Corte IDH recoge la normativa vigente en distintos Estados. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku
v. Ecuador. Corte Interamericana de Derechos Humanos (2013).
73
IV. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y EL RECURSO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL
El contenido de este derecho se integra con procedimientos apropiados para requerir la

revisión de una decisión administrativa por consideraciones ambientales que impide el
ejercicio de una actividad económica lícita o el ejercicio de algún derecho. Estos
procedimientos deben ser rápidos y eficaces para garantizar el derecho al medio ambiente
sano, tanto a nivel administrativo como judicial. Aquí ubicamos la creación de los Tribunales
Ambientales por Chile que importan un paso adelante en lo que estamos hablando.
Los Tribunales Ambientales en Chile están en plena etapa de implementación. El Segundo

Tribunal Ambiental ubicado en Santiago (los otros tendrán sus sedes en Valdivia y
Antofagasta) está en funciones desde el 4 de marzo de 2013. Estos órganos judiciales fueron
organizados por la Ley Nº 20.600 de 2012, que concibe a los Tribunales Ambientales como
órganos jurisdiccionales especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y
económica de la Corte Suprema, cuya función es resolver las controversias medioambientales
de su competencia, y ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento
Antes de la creación de los Tribunales Ambientales se había criticado la falta de

mecanismos jurisdiccionales en Chile, lo que había llevado a que las controversias
ambientales se plantearan, discutieran y resolvieran a través de la interposición del recurso
de protección con muchas deficiencias en torno a los resultados, en especial en las décadas
de los ochenta y noventa.
Sobre la trascendencia del tratamiento de la cuestión ambiental por los tribunales,

FIGUEIREDO explica que "( ...) el derecho ambiental son ejemplos de cómo una controversia
judicial asume un papel social destacado y amplio que trasciende a las partes para adecuar
y ajustar relaciones sociales y comunitarias ".132
Como relatamos utsupra, el artículo 20 de la Constitución se ocupó de proteger el derecho

a vivir en un medio ambiente libre de contaminación con el recurso de protección, detallando
los cuatro elementos para que esta vía expedita pueda ser utilizada. Sobre el tratamiento del
recurso de protección, podemos ver una evolución jurisprudencial positiva, que ha ido de
menos a más, con un Poder Judicial que está dando señales de que ha percibido el cambio
social sobre la temática.
Como ejemplo, traemos a colación el caso Pascua Lama, resuelto por la Corte de
Apelaciones de Copiapó con fecha 15 de julio de 2013, que acogió el recurso de protección
ambiental interpuesto en favor de una serie de comunidades indígenas pertenecientes a la
etnia Diaguita133, contra la Compañía Minera Nevada, sociedad relacionada con la matriz
Barrick Gold.
132
FIGUEIREDO (2009), p. 723.
133
Los recurrentes interpusieron la acción constitucional, en contra de la referida compañía minera y la
Comisión de Evaluación Ambiental (CEA), alegando la afectación de los derechos a la vida y a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, previstos en el artículo 19 Nºs. 1 y 8, respectivamente, de la Constitución.
74
En este caso, el recurso de protección acogió la orden de no innovar solicitada por las
comunidades indígenas diaguitas del valle del Huasco (se acepta su legitimación activa, lo
que era un tema controvertido en jurisprudencia añeja), y la Corte de Apelaciones tomó la
decisión, basada en la " amenaza " al medio ambiente que la conducta de la empresa estaría
produciendo ( " amenaza " seria que abarca los recursos hídricos, a los demás recursos
naturales de la zona, al medio ambiente y a la naturaleza). Y la Corte expresa que esta
conducta puede afectar la salud de las personas, la integridad del medio ambiente, en
particular al estado de los cuerpos de hielo, los glaciares, etc. 134
La decisión de la Corte de Copiapó comporta la aplicación del Principio Precautorio ante

la amenaza seria del daño ambiental; del Principio de Prevención, en cuanto a la toma de
medidas antes que se produzca el daño ambiental, y el Principio de Equidad
Intergeneracional, cuidando que las generaciones que vengan encuentren un entorno
preservado, así como del Desarrollo Sustentable que promueve el crecimiento económico
con cuidado del ambiente. Esperamos que decisiones como la analizada sigan siendo tomadas
por un Poder Judicial que debe cuidar en última instancia el derecho al medio ambiente libre
de contaminación.
134
Amenaza que ha de ser subsanada por la autoridad judicial en amparo y guarda de sus facultades
conservadoras y cautelares, dice la sentencia.
75
CONCLUSIONES
En este trabajo hemos abordado, bajo el prisma de los tres pilares que conforman la justicia
ambiental, el examen del estado actual de la política ambiental en Chile, que está
protagonizando, en los últimos años, avances relevantes en torno a consolidar una real
política ambiental.
Chile ha dado grandes pasos y debe ir por más, en orden a asegurar el acceso a la
información ambiental, a la participación pública en las decisiones ambientales (con mejora
en la consulta indígena) y en el acceso a la justicia (administrativa y judicial), todos sustentos
de la llamada justicia ambiental.
Este concepto instrumental es el que permitirá materializar el derecho al medio ambiente

sano consagrado en la Constitución de Chile desde hace más de treinta años, incorporación
común a otras constituciones latinoamericanas, que también han contemplado la dimensión
ambiental como un derecho fundamental.
El progreso jurisprudencial que advertimos nos hace confiar en el Poder Judicial, que ha
percibido el cambio social a favor del cuidado ambiental y lo está recepcionando en las
sentencias que marcan un avance a considerar.
76
BIBLIOGRAFÍA
Doctrina
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Latinoamericano , México, Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Oficina
Regional para América Latina y el Caribe.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos (2013): (fecha de consulta: 10/08/2013).

(Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/
77
ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL
ANA MARÍA GARCÍA BARZELATTO135

Universidad de Chile
RESUMEN: Este artículo estudia la acción de indemnización por error judicial

considerando su regulación constitucional, sus características y la interpretación que han
dado a esta acción la jurisprudencia y la doctrina nacional. Se repara en su escasa
aplicación y acogida y en la interpretación restrictiva que se ha dado a su normativa, todo
lo cual hace exigible una urgente reformulación para infundirle eficacia en protección de
la libertad personal y en aplicación del derecho internacional.
135
Abogada de la Universidad de Chile, Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile y Directora del Departamento de Derecho Público, Directora de la Revista de
Derecho Público y Segunda Vicepresidenta de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional.
78
I. ANTECEDENTES
El 17 de septiembre de 2008 una joven abogada se disponía a tomar un avión a Perú junto
a unos amigos, pero fue detenida en Policía Internacional por registrar una orden de detención
en su contra por una condena penal por hurto frustrado en un supermercado. En consecuencia,
permaneció tres días detenida para ser posteriormente puesta a disposición del juez
competente, mediante traslado en carro celular junto a delincuentes comunes.
Posteriormente, se absuelve a la afectada comprobándose que su identidad había sido

usurpada, como consecuencia del robo de su cédula de identidad y de que el juez no había
tomado las precauciones tendientes a comprobar la identidad de la verdadera delincuente,
sino que sólo hizo fe de su declaración, sin someterla a prontuario, ni registrar sus huellas
digitales.
Se dictó sentencia condenatoria sin tener claridad acerca de la identidad de la inculpada,

es decir, contra una persona que no estaba identificada en el proceso por ninguno de los
medios legales. Se sometió a una persona inocente, que no había cometido delito alguno a
una privación de libertad sin mérito que lo justificase.136
¿Es justa esta situación? ¿Tiene esta joven derecho a ser indemnizada?
La respuesta se encuentra en la acción que se analizará a continuación, y que se encuentra

contenida en la letra i) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución Política, que establece
específicamente la responsabilidad del Estado Juez por errores cometidos en el ejercicio de
la jurisdicción.
136
Corte Suprema Rol Nº 541-10, de 11 de agosto de 2011, Caso María Soledad Yáñez Pavez.
79
II. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
El principio de responsabilidad del Estado, en términos generales, es inherente al Estado

de Derecho, y resulta coherente con el respeto de la dignidad del individuo en cuanto nadie
puede ser lesionado ni en su persona ni en su patrimonio.
Este principio se encuentra expresamente establecido en los artículos 6º y 7º de la Carta

Fundamental constituyendo una base fundamental de la institucionalidad chilena y, siendo
Chile una república democrática, como lo reconoce el artículo 4º, es un principio general que
atraviesa todo el ordenamiento jurídico y obliga a todos los órganos del Estado. Además, el
artículo 38 inciso segundo está referido en particular a la responsabilidad de los actos de la
Administración del Estado, de sus organismos y de las municipalidades que lesionen
derechos de las personas.137
De tal modo que, cualesquiera sean las actividades o funciones estatales, legislativas,
administrativas, contraloras o judiciales, todos los órganos del Estado están sujetos al
principio de responsabilidad y deben responder por las infracciones en que incurran cuando
no sometan su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Además, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7º, se origina la nulidad del acto infractor.
La responsabilidad del Estado nace ante la existencia de una acción u omisión antijurídica
contraria a derecho, lo que genera una responsabilidad constitucional, prevista y consagrada
genéricamente para todos los órganos del Estado titularizados en la persona jurídica Estado
, quien debe responder en forma directa e integral, para reparar todo el daño producido
injustamente a la víctima, debiendo la indemnización cubrir tanto el daño patrimonialmente
producido por el Estado, como el daño extrapatrimonial (moral, menoscabo a la dignidad, a
la honra).138
Ahora bien, mención especial ha merecido la responsabilidad del Estado ante errores
cometidos por el órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones. Numerosos tratados
internacionales, Cartas Políticas y legislación comparada establecen el deber del Estado de
indemnizar los perjuicios cometidos por el Poder Judicial en materias penales y que, en
algunos casos en el derecho comparado, se extiende a materias civiles y laborales. Se trata
de un régimen específico para hacer efectiva la responsabilidad y reparar los daños.
137
"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos
o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño"(CPR, artículo 38 inciso 2º).
138
SOTO KLOSS (1996), p. 308 y ss.
80
III. TRATADOS INTERNACIONALES
En el período de la segunda postguerra numerosos instrumentos internacionales desarrollan

específicamente los derechos de las personas a ser indemnizadas por perjuicios derivados de
errores o negligencias del Estado Juez. Tales disposiciones se fundamentan en la necesidad
de preservar la dignidad de la persona, sus derechos y, en materia penal, en la importancia
del principio de inocencia del inculpado y del principio pro homine .
Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) dispone: " Toda persona
que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación"
(art 9.5). Además, " cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho
plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una
pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que
se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el
hecho desconocido " (artículo 14.6).
Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (1969)
declara que " Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de
haber sido condenada en sentencia firme por error judicial " (artículo 10).
Asimismo, la Convención contra la Tortura, y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes (1984) establece: " Todo Estado Parte velará por que su legislación garantice a
la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y
adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de
muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán
derecho a indemnización " . "(...) Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a
cualquier derecho de la víctima o de otra persona a indemnización que pueda existir con
arreglo a las leyes nacionales " (artículo 14, 1.2.)
Estas convenciones, de acuerdo a lo preceptuado por el segundo inciso del artículo 5º,
obligan al Estado de Chile a adecuar las disposiciones de su derecho interno , de modo de
hacer plenamente aplicable la reparación por error judicial.139
139
HERNÁNDEZ (1999), p. 464. Véanse antecedentes sobre el derecho comparado francés, italiano y español.
81
IV. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
1. CONSTITUCIÓN DE 1925
En nuestro ordenamiento la responsabilidad del Estado frente a errores cometidos por el

juez, causando con ello perjuicios efectivos o morales, se consagró por primera vez en la
Carta de 1925. La disposición remitió al legislador la regulación de su procedimiento, ley
que nunca fue dictada, quedando por tanto, sin efectividad140, como ocurrió con algunas otras
instituciones reconocidas en esta Carta141.
Así, ante la ausencia de la ley complementaria, cuando eventualmente se intentó deducir

esta acción ante los tribunales estos adujeron que, por faltar la condición estipulada de que
se dicte la ley, no se podría determinar cuándo ni a qué órgano correspondería efectivamente
el pago de la indemnización142. Si bien nunca se dictó la ley complementaria que habría
permitido su aplicación, es importante advertir que la disposición anterior contenía menos
exigencias que el actual precepto constitucional; por ejemplo, no se contemplaba la
resolución previa de la Corte Suprema para declarar como injustificadamente errónea o
arbitraria la sentencia.
2. CONSTITUCIÓN DE 1980
Luego de un largo debate en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, y después

de varias sesiones destinadas al análisis de esta materia, la Carta de 1980 recogió el sentir
mayoritario de la Comisión, en el sentido de aprobar una disposición que se bastara a sí
misma, que fuera autosuficiente, y que no estuviera sujeta a la condición de una ley
complementaria que la regule. Cabe destacar que fueron relevantemente aportadoras las
indicaciones del comisionado don Enrique Evans de la Cuadra. 143
El texto definitivo y aprobado sin discusión posterior por el Consejo de Estado es el

consagrado en el artículo 19 Nº 7 letra i) que señala:
" Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema
declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será
140
El artículo 20 señalaba que "todo individuo a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se
sobreseyere definitivamente tendrá derecho a indemnización, en la forma que determina la ley, por los
perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente".
141
Otros casos de normas programáticas incumplidas en la CPR de 1925 fueron las Asambleas Provinciales y
los Tribunales Administrativos.
142
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 20-04-1943, RDJ 40, sec. 1ª, p. 518.
143
CENC. Sesiones 106, 114, 118, 119, 120, y 122 a 124.
82
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará
en conciencia " .
El procedimiento judicial para obtener la declaración de la Corte Suprema por error

judicial, se encuentra regulado en el Auto Acordado de 24 de mayo de 1996 de esa
Magistratura, que reemplazó el de 3 de agosto de 1983, en el que se establecen los plazos, el
procedimiento y los documentos que deben ser presentados junto con la acción
indemnizatoria.144
Si bien la acción de indemnización por error judicial en el actual ordenamiento es

autoejecutable, son mayores las exigencias para su interposición.
En primer término, para dar curso a la acción se requiere la existencia ya sea del auto de
procesamiento145o de una sentencia condenatoria . A su vez, cualquiera de ellas debe entrar
en contradicción con la sentencia absolutoria o con el sobreseimiento definitivo. En suma, a
la persona afectada: primero debe declarársele culpable y posteriormente inocente.
En segundo lugar, se establecen dos procedimientos judiciales, uno ante la Corte Suprema,
para que declare la resolución objeto de la acción injustificadamente errónea o arbitraria ; y
otro ante los tribunales civiles, para que determine el monto de la indemnización y la
oportunidad del pago, ello en procedimiento breve y sumario.
La acción está concebida para ser autoejecutable, es decir, que se baste a sí misma y no
requiera la dictación de una ley que la complemente. Sin embargo, no procede en forma
automática, ya que es requisito sine qua non que la Corte Suprema declare la existencia de
un error injustificado o de una arbitrariedad cometida por el tribunal.
Como se verá, estos presupuestos han sido verdaderos obstáculos para el efectivo uso y
aplicación de esta acción.
144
Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de mayo de 1996.
145
El auto de proceso fue eliminado en el nuevo Código Procesal Penal y la reforma constitucional de 2005
omitió hacer el ajuste correspondiente para adecuar la norma constitucional al nuevo proceso penal.
83
V. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL
a. El sujeto pasivo es el Estado, quien tiene la obligación de indemnizar los perjuicios. Es

al Estado, en cuanto ente juzgador, a quien corresponde reparar los daños ocasionados con
motivo de una conducta injusta o arbitraria. Así consta en actas, particularmente por el
comisionado Enrique Evans, quien hizo una indicación en relación con que todo individuo "
tendrá derecho a la indemnización de cargo del Estado ".
Esta disposición consagra la responsabilidad del Estado Juez, en cuanto todo órgano del
Estado que vulnera el principio de juridicidad, en este caso cometiendo un error injustificado
o una arbitrariedad, incurre en responsabilidad que le obliga a reparar el daño causado con la
debida indemnización. Ello es conteste con los principios propios de todo Estado
Constitucional de Derecho.
b. El sujeto activo o titular del derecho a solicitar la indemnización es la persona sometida

a procesamiento penal o aquella que ha sido condenada en cualquier instancia, siempre que
con posterioridad haya sido sobreseída definitivamente o se haya dictado sentencia
absolutoria a su favor.
Ahora bien, el procesamiento o encargatoria de reo a que se refiere el constituyente quedó

eliminado en el nuevo Código Procesal Penal. En consecuencia, hoy la única sentencia que
puede dar lugar a la acción en estudio es la sentencia condenatoria, lo que naturalmente
restringe la aplicación de la garantía constitucional. Por ello nos parece urgente hacer la
adecuación de la disposición constitucional a la normativa procesal penal vigente. Además,
actualmente no caben como causal de esta acción ni la detención, ni el arresto, ni las medidas
cautelares, lo que también sería revisable en una futura reforma.
c. El objeto de la acción es el pago de la indemnización por los perjuicios patrimoniales y

morales que haya sufrido el sujeto activo, pero este p ago se tramita en un procedimiento
civil, ya que no procede en forma automática.
d. En efecto, para poder demandar la indemnización se requiere de una declaración previa

de la Corte Suprema acerca del error injustificado o de la arbitrariedad. La Corte debe
previamente declarar que las resoluciones recaídas sobre el titular de la acción son "
injustificadamente erróneas o arbitrarias " , expresiones que han sido objeto de diversas
interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, como veremos.
Cabe destacar que, aunque no haya existido privación de libertad, basta el sometimiento a
proceso o la condena injustificada, ya que lo que se persigue es reparar la injusticia cometida
por el error judicial. No se refiere, por ende, a un mal funcionamiento de la justicia.
e. Con posterioridad a la declaración de la Corte Suprema, el afectado puede demandar el

pago de indemnización a través de un juicio sumario, en el que se determinará el monto y la
oportunidad del pago.
f. Esta acción procede sólo en materias penales, no civiles, ni laborales, ni de familia.
84
VI. PROBLEMAS PENDIENTES
a. Actualmente uno de los problemas que se observan en la redacción de la disposición es

el relativo al titular de la acción, en cuanto se establece que puede ser " el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia (...) " , lo que colisiona con el
ordenamiento establecido en el nuevo Código Procesal Penal, ya que hoy no existe el
denominado " auto de procesamiento " o " encargatoria de reo " , contemplado en el antiguo
Código de Procedimiento Penal, lo que presenta un problema que ha dado origen a diversas
interpretaciones doctrinarias.
En estricto rigor, hoy sólo podría ser sujeto activo de la acción el que ha sido " condenado
en cualquier instancia " , ya que según el sistema procesal penal actual corresponde al
Ministeri o Público la formalización del inculpado y la acusación. Ambos son actos
administrativos no judiciales. El Ministerio Público es un órgano administrativo, no
jurisdiccional, y él es el que acusa, no es el tribunal. La jurisprudencia ha señalado " que la
formalización no equivale al antiguo auto de procesamiento". 146
En efecto, desde la reforma procesal penal, existen dos momentos dentro de los cuales se
puede cometer perjuicio por conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias de órganos
del Estado: por parte del Ministerio Público y por el juzgamiento por los órganos del Poder
Judicial. En el primer caso, el ámbito de regulación es el del legislador orgánico
constitucional y en el segundo, el de la norma constitucional propiamente tal". 147
La responsabilidad del Ministerio Público opera por un conducto diferente, ya que se hace
efectiva a través del artículo 5º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 19.640 que dispone que
" el Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del
Ministerio Público".
Se intentó remediar esta situación durante el debate de la reforma constitucional de 2005.

En la Cámara de Diputados se propuso reemplazar la frase " el que hubiere sido sometido a
proceso" por " el que hubiere sido privado de libertad o acusado" , sin embargo en la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado no se aprobó la
proposición y, en cambio, se solicitó al Ejecutivo que considerara la necesidad de adecuar el
texto constitucional al nuevo ordenamiento procesal penal.
El veto del Ejecutivo propuso sustituir la expresión " sometido a proceso" por " acusado"
, pero el cambio no tuvo aprobación en la Cámara de Diputados, quedando, en consecuencia
la disposición sin enmienda constitucional.
Actualmente, la acción solo puede prosperar cuando el titular activo ha sido previamente
condenado. Así lo ha señalado la jurisprudencia "( ...) sólo sería procedente reclamar el
derecho a ser indemnizado, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria
146
Corte Suprema, Rol Nº 8462-10, de 11 de abril de 2011, vid. NAVARRO BELTRÁN (2012), p. 214.
147
ZÚÑIGA (2008), p. 29.
85
respecto de quien hubiere sido condenado en cualquier instancia por sentencia que
posteriormente la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria". 148
b. Otro problema inherente a esta acción y que ha obstaculizado su ejercicio es la exigencia

de la declaración o " pase" de la Corte Suprema de que la resolución es " injustificadamente
errónea o arbitraria" .
El sentido " injustificado" ¿se aplica tanto al error como a la arbitrariedad? La doctrina se
muestra dividida al respecto. Mientras para GARRIDO MONTT tanto el error como la
arbitrariedad deben ser injustificados149 , PRECHT considera que nunca podrían existir
arbitrariedades " justificadas" 150 . Sin embargo, la Corte Suprema a veces lo ha entendido
como una sola hipótesis y no como dos hipótesis posibles, en el sentido que las resoluciones
que causaron perjuicios han de ser erróneas o arbitrarias, pero en cualquiera de estos casos
han de ser injustificadas, es decir carecer de toda justificación.151
El error se define como equivocación, juicio falso sea de los hechos (el juez investigó mal,
no revisó los antecedentes) o del derecho (aplicó una ley inadecuada, la interpretó mal). Se
trata de una equivocación ostensible, " lo que se busca es sancionar el error desmesurado de
la decisión y es esta desmesura que causa daño la que justifica la indemnización" 152 . Para
algunos el error se asimila al vicio del consentimiento, en el sentido que la resolución del
juez —como manifestación de voluntad— estaría viciada por el error en que este ha incurrido
de buena fe, pero que ha causado un daño al agraviado.
La Corte Suprema ha expresado en forma reiterada, entre los años 2008 y 2010, que una
resolución " es injustificadamente errónea cuando contradice la razón, carece de una
explicación lógica, de motivación y racionalidad, es inexcusable o ha sido decretada de
manera irregular y caprichosa"153 .
Mientras la " arbitrariedad" se ha definido como un acto o proceder contrario a la justicia,

a la razón o a las leyes, como un acto caprichoso, falto de razonabilidad, improcedente; el
término " injustificado· se ha definido como algo sin fundamento, irracional. Igualmente la
doctrina considera que hay arbitrariedad cuando se trata de algo insostenible, que es
consecuencia de desidia extrema.
Para la Comisión Ortúzar error injustificado sería un error " grueso" , " craso" , " grave" ,
categórico, manifiesto, injustificado intelectualmente. Así, se dijo que " hay error
injustificado cuando no hay elementos que intelectualmente a una mente normal puedan
148
NAVARRO (2012), p. 214, Corte Suprema Rol Nº 4463-10, de 13 de octubre de 2010.
149
GARRIDO (1999), p. 47.
150
PRECHT (2004), p. 176.
151
GARRIDO (1999), p. 47.
152
PRECHT (2004), p. 179.
153
Corte Suprema, Roles Nºs. 1386-08, de 18 de agosto de 2008; 4357-08 de 12 de marzo de 2009 y 5742-09
de 14 de junio de 2010.
86
haberla llevado a la conclusión de que llegó el juez, es decir, falta de fundamento que generó
como resultado el que una determinada persona hubiera estado sometida a un proceso (...)".154
También se ha dicho por la jurisprudencia que el error injustificado " supone la existencia
de un auto de procesamiento o de una sentencia definitiva pronunciada con infracción de los
deberes esenciales de un tribunal, entre los cuales cabe considerar el de analizar acuciosa y
detenidamente los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la existencia de un
delito" . Deben, entonces, " existir antecedentes que justifiquen la resolución y la respalden
jurídica y lógicamente" 155 . Sin duda, este es el presupuesto fundamental o el punto de partida
de la acción.
En una investigación anterior, el profesor Carlos CARMONA detectó que la Corte Suprema
a través de su jurisprudencia ha dado cinco significados a la expresión " injustificados" : lo
injustificado como inexplicable; lo injustificado como carente de motivación o fundamento;
lo injustificado como incumplimiento de deber elemental; lo injustificado como falta de
análisis acucioso y detenido de los antecedentes; y, lo injustificado como lo que no convence
y es contrario a la lógica" .156
En suma, el error no basta, es preciso que sea injustificadamente erróneo, " no es suficiente
con que la resolución haya sido errónea, o sea, equivocada, inexacta, desacertada o continente
de un juicio falso, sino que es indispensable que sea injustificada "157. Sin duda, la expresión
no ha sido fácil de precisar y ha dado pie a una interpretación restrictiva y poco garantista
por parte de la Corte Suprema.
154
CENC. Sesión 119.
155
Corte Suprema, Rol Nº 23.833/1989 Eugenio Araya Molina con Fisco, Rol Nº 27.262/1990 C. 11.
156
CARMONA (2004), p. 334.
157
Corte Suprema, Rol Nº 3815, de 1 de julio de 2008 considerando 6º.
87
VII. JURISPRUDENCIA
Retomando el caso inicial que relatamos al comienzo de este trabajo ( " Soledad Yáñez
Pavez " ), cabe expresar que la Corte Suprema acogió la acción indemnizatoria señalando
que el juez de la causa había incurrido " en una omisión que produjo un error en la tramitación
misma del proceso sin verificar previamente los elementos mínimos para asegurar la
identidad del delincuente (...) ".
" El auto de procesamiento fue injustificadamente erróneo, al recaer su designación sobre

una persona distinta de aquella que efectivamente cometió el hecho imputado (...) arribándose
al pronunciamiento de una sentencia condenatoria que sancionaba a la persona equivocada ".
En este caso, dijo la Corte, se ha pronunciado un auto de procesamiento y una sentencia

condenatoria incurriendo " en injusto error y en una arbitrariedad, puesto que no verificaron,
como en derecho debían, la identidad de la persona que estaban procesando, acusando y más
tarde condenando, lo que significó perjuicio a una inocente, que se vio injustamente privada
de su libertad, aunque haya sido por breve lapso de tiempo, pero no debió en ningún momento
verse perturbada en ella, a consecuencia de la omisión de diligencia en que incurrió el tribunal
que juzgó " . 158
Finaliza el fallo haciendo referencia expresa a la " Convención Americana de Derechos

Humanos " y al artículo 9º Nº 5 del " Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos " ,
que declara: " Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo de obtener reparación " .
Desde que entró en vigencia la acción indemnizatoria por error judicial, se han presentado
cincuenta casos aproximadamente, de los cuales la Corte ha acogido cinco, es decir, el 10%.
Estos casos son:
a. " Raúl Salinas Gómez" - 1985: el sujeto fue querellado por giro doloso de cheques,
encargado reo y privado de libertad, en circunstancias que el cheque había caducado por
haber vencido el plazo para su cobro.159
b. " Eugenio Araya Molina" - 1989: fue sometido a proceso y privado de libertad como
autor del delito de malversación de caudales públicos porque, siendo Sargento de la Armada,
habría sustraído víveres, lo que en todo caso habría sido un hecho reprochable desde el punto
de vista administrativo pero no penal.160
c. " Jorge Vega Rojas" - 1990: fue encargado reo y privado de libertad por varios meses
por el delito de robo con violencia, en circunstancias que el presunto autor no estaba en la
ciudad cuando ocurrieron los hechos.161
158
Corte Suprema, Rol Nº 5411-10, considerando undécimo
159
Corte Suprema de 14 noviembre de 1985, en Gaceta Jurídica Nº 64, 1985, p. 71.
160
Corte Suprema de 25 julio de 1989, en RDJ Nº 86 (1989) Secc. 5ª, p. 85.
161
Corte Suprema de 5 diciembre de 1990, en RDJ Nº 87 (1990) Secc. 5ª p. 185.
88
d. " Nelson Márquez Fuentes" - 1999: fue acusado del delito de hurto en una tienda,
detenido por varios días y condenado, sin que se advirtiera que en el expediente constaba una
boleta extendida el día de los hechos por el valor de la prenda presuntamente hurtada.162
e. " Soledad Yáñez Pavez" - 2011: como se señaló precedentemente, en este caso la
afectada fue detenida, privada de libertad y condenada sin que previamente el juez hubiera
comprobado debidamente la identidad, procesando a una persona equivocada.163
162
Corte Suprema, Rol Nº 802, de 17 noviembre de 1999.
163
Corte Suprema. Rol Nº 541-10, de 11 de agosto de 2011.
89
CONCLUSIONES
1. La acción de indemnización por error judicial existe en nuestro ordenamiento

constitucional desde la Carta de 1925. Sin embargo, por haberse omitido la dictación de la
ley complementaria correspondiente quedó como una norma programática incumplida.
2. La Carta de 1980, con el propósito de dar autonomía a esta acción, la consagró para que
fuera autoejecutable mediante la aplicación directa de la Constitución, sin referirla a la norma
legislativa, pero agregó el nuevo requisito de una resolución previa de la Corte Suprema que
declare el error injustificadamente erróneo o arbitrario, exigencia que ha limitado su
ejercicio.
3. En la actual disposición existe mayor precisión en cuanto a que es el Estado el sujeto

activo de la acción y, por lo tanto, quien debe hacerse cargo de la indemnización, la que debe
cubrir los daños patrimoniales y morales.
4. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal ya no puede ser sujeto
pasivo quien " hubiere sido sometido a proceso" , por lo que resulta urgente una reforma
constitucional que adecue la disposición al nuevo proceso penal. La expresión " sometido a
proceso" ha quedado desfasada en el actual procedimiento procesal penal.
5. En razón de la interpretación reiteradamente restrictiva que la jurisprudencia ha dado a

la expresión " injustificadamente errónea", sería conveniente que una futura reforma
mantenga sólo la expresión " errónea" para dar verdadera operatividad a la acción, ya que
hasta esta fecha solo cinco casos han sido acogidos
6. En suma, la acción por error judicial debe ser objeto de una reformulación constitucional
por las razones expresadas, sin perjuicio de no olvidar la intervención que hace algunos años
tuvo en esta materia la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que acogió un reclamo
de los afectados por una resolución de la Corte Suprema que negó lugar a la acción
indemnizatoria, lo que motivó que el Estado de Chile se viera finalmente forzado a llegar a
una solución obligándose públicamente a reparar a las víctimas.164
164
Caso "La Calchona"(1990-1995). Tres procesados por delito de homicidio y privados de libertad por cinco
años: fueron posteriormente absueltos por falta de méritos. Rechazada la acción por la Corte Suprema, fue
acogido el reclamo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos comprometiéndose el Estado de Chile
a un acto de desagravio, una pensión de gracia y una beca de capacitación a los afectados.
90
BIBLIOGRAFÍA
Doctrina
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norma constitucional sobre indemnización por error judicial " , Revista de Derecho Público,
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NAVARRO BELTRÁN, Enrique (2012): " Acción indemnizatoria por error judicial " en
Derechos fundamentales, libro homenaje al Prof. Francisco Cumplido Cereceda, Asociación
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Rol Nº 23.833 — 1989.
Rol Nº 27.262 — 1990.
Rol Nº 802, de 17 de noviembre de 1999.
Rol Nº 3815, de 1 de julio de 2008.
91
Rol Nº 4357, de 12 de marzo de 2009.
Rol Nº 4463-10, de 13 de octubre de 2010.

Documentos
Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de mayo de 1996.
92
ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO
SANDRA PONCE DE LEÓN SALUCCI165
Profesora Derecho Administrativo

RESUMEN: El trabajo aborda aspectos relevantes de la acción de amparo económico

establecida por la Ley Nº 18.971, como son sus antecedentes legislativos, su objeto,
naturaleza jurídica y las reglas procesales previstas para su tramitación y fallo,
recurriendo a la cita de jurisprudencia pertinente de las Cortes de Apelaciones y de la
Corte Suprema, para encontrar en ella la forma en que esos tribunales, que ejercen
jurisdicción en la materia, aplican las reglas y principios que orientan a esta acción
cautelar del derecho fundamental reconocido en el artículo 19, Nº 21, de la Constitución
Política de la República.
165
Abogado. Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. Profesora de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Chile y del
Magíster en Derecho LLM UC, de la misma Casa de Estudios Superiores. También es profesora del Magíster
en Derecho Público de la Universidad Finis Terrae.
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INTRODUCCIÓN
Comienzo agradeciendo a la Universidad Alberto Hurtado, en la persona del Decano de la

Facultad de Derecho, señor Pedro Irureta, por acoger la iniciativa de cinco profesoras, entre
las que me cuento, de realizar la tercera versión del seminario que programamos cada año
con el objetivo de abordar diversas temáticas de general interés para el desarrollo del Derecho
Público.
El tema escogido para este encuentro académico nos invita a reflexionar acerca de las
acciones que se han previsto por el ordenamiento jurídico en defensa de los derechos
fundamentales, una de ellas, es la Acción de Amparo Económico, creada y regulada por el
artículo único de la Ley Nº 18.971 —Orgánica Constitucional, publicada en el Diario Oficial
de 10 de marzo de 1990—, para cubrir la necesidad, advertida por quienes a esa fecha ejercían
las funciones legislativas, de brindar protección expedita y eficaz a la actividad económica
de los particulares, esto es, al bien jurídico de que trata la garantía del numeral 21 del artículo
19 constitucional166, y que se inserta en lo que se conoce como " orden público económico
"167, y en cuya virtud se asegura a todas las personas:
" El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral,
al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en

ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de
quórum calificado " .
Como esquema del trabajo, nos referiremos a los aspectos generales relacionados con el
origen y la naturaleza de la acción, para abordar en seguida, aspectos procesales tales como
la legitimación activa y pasiva, la causal de procedencia, el plazo para su interposición y las
reglas de procedimiento establecidas para su tramitación tanto en primera, como en segunda
instancia. A su vez, nos detendremos a observar el estado actual de la jurisprudencia en
relación con los aspectos reseñados.
166
Sobre la historia del establecimiento de esta legislación, vid. VARAS (1991), pp. 45-70. Sobre aspectos
sustanciales de la acción de amparo económico, ver también: ZÚÑIGA (1992), pp. 10-18.; SOTO KLOSS (1993), pp.
105 y ss.; NAVARRO (1995), pp. 263-267; ARÓSTICA (1995), pp. 7-14; URETA (1997), pp. 21-24; NAVARRO (1997 a),
pp. 47-55; NAVARRO (2001), pp. 451 y ss.; GÓMEZ (2009), pp. 97-118; NOGUEIRA (2013), pp. 41-44.
167
Sobre el orden público económico vid. GUERRERO (1979), pp. 79-94; IRARRÁZABAL (1987), pp. 97-115; BERTELSEN
(1987), pp. 115-126; SANDOVAL (1990), pp. 107-117; CEA (1991), pp. 18-32; NAVARRO (1997 b), pp. 117-142 y del
mismo autor (2003), pp. 67-78.
94
I. ORIGEN Y NATURALEZA JURÍDICA
Entre nosotros, el profesor Miguel Ángel FERNÁNDEZ 168 advierte que no resulta extraño
encontrar procesos constitucionales creados y regulados sólo a nivel legal y cuya finalidad
única o, al menos principal, consista en garantizar el principio de supremacía constitucional
y, sobre todo, lograr la protección y promoción de los derechos fundamentales. Y ello,
aunque no aparezca siquiera mencionado en el texto de la Constitución Política.
El autor referido también enfatiza que esa situación se presenta en el caso del Recurso de
Amparo Económico que, como ya sabemos, debe su establecimiento al artículo único de la
Ley Nº 18.971, pero también es el caso de la acción establecida en el Título IV de la Ley
sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (Ley Nº 19.496), del procedimiento
contemplado en el artículo 16 de la Ley sobre Protección de la Vida Privada (Ley Nº 19.628)
y, de la acción creada en el año 2000, por el artículo 95 del Código Procesal Penal (Ley
Nº 19.696), entre otras.
Como antecedente de historia fidedigna del establecimiento legislativo de este recurso, es

necesario señalar que la normativa que regula la Acción de Amparo Económico para hacer
efectiva la garantía constitucional de la libertad económica, se encontraba primitivamente
incorporada a un proyecto de ley que regulaba la actividad y participación productiva del
Estado y sus organismos169 , pero finalmente este recurso se incluyó en un artículo único,
desvinculándose del resto del proyecto de ley. Como se desprende del respectivo Mensaje,
la idea original del gobierno de la época fue crear una ley marco para la actividad empresarial
del Estado dentro de la cual se contendría un recurso o acción especial para resguardar la
nueva institucionalidad económica.
Las razones que motivaron a que no se dictara aquella legislación en su versión original,
se pueden extraer del informe del Presidente de la Segunda Comisión Legislativa, cuyo punto
cuarto señala lo siguiente:
" 4. De lo anteriormente expuesto se infiere necesariamente que la Constitución Política,

al establecer un orden público económico, como se ha explicado prescribe categóricamente
que la actividad empresarial del Estado debe ser objeto de una autorización legal con
quórum calificado cada vez que éste realice dicha actividad, la cual quedará definida en la
misma autorización, y circunscrita en su objeto y demás modalidades o características a lo
que la ley establezca, incluyendo la posibilidad de regirse por normas distintas del derecho
común, si fuere el caso.
De tal forma, establecer normas generales sobre actividad empresarial del Estado importa
configurar una especie de orden público económico paralelo, y en eventual contradicción,
con el establecido en la Carta Fundamental, lo que en vez de lograr el propósito que se
persigue, cual es el de circunscribir la actividad del Estado, producirá el efecto contrario al
168
FERNÁNDEZ (2003), p. 71.
169
La Ley Nº 18.965 (D.O. de 10.03.1990) fijó ciertas normas relativas a los derechos del Estado en materia
empresarial. Sobre la historia fidedigna de la ley, vid. nota 2.
95
dictar normas generales que importarán las bases de una actividad empresarial estatal más
allá de la autorización legal específica que en cada caso exige nuestra Constitución ". 170
En síntesis, se mantuvo el esquema de mínima delimitación normativa de la

institucionalidad económica que utiliza nuestra Constitución Política con miras a privilegiar
la libertad emprendedora del hombre y, a la vez, limitar la participación del Estado en este
mismo ámbito.
Otro antecedente que importa destacar es que, aunque no lo indique expresamente en su

texto, la Ley Nº 18.971 pertenece al grupo de leyes a las que el inciso segundo del artículo
66 de la Constitución Política denomina como " orgánicas constitucionales " , esto es, forma
parte de aquellas normas legales que requieren para su aprobación, modificación o
derogación de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio y que,
conforme a lo que establece el Nº 1 del inciso primero del artículo 93 de la misma Ley
Fundamental, debe cumplir el trámite de control preventivo de constitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional, lo que ocurrió en este caso, según se constata del examen de la STC
En aquella sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que el artículo único del proyecto
de ley que se le enviaba por el Congreso Nacional para cumplir el trámite de control
preventivo de constitucionalidad, era de aquellas normas que se encuentran comprendidas
dentro de las materias que el Constituyente ha reservado a una ley orgánica constitucional en
el artículo 74 (actual artículo 77). En concreto, dicha disposición legal tiene carácter orgánico
constitucional en tanto amplía las atribuciones de los tribunales de justicia al entregar a las
Cortes de Apelaciones, en primera instancia, y a la Corte Suprema, en segunda, la facultad
de conocer y resolver la acción cautelar de amparo económico que se crea por la referida ley.
Por otra parte, en lo que atañe propiamente a la naturaleza jurídica del amparo que nace
por mandato de esta legislación especial, estamos de acuerdo con quienes han sostenido que
se trata de una acción y no de un recurso procesal, sin perjuicio de las referencias que realiza
la propia Ley Nº 18.971 al término " recurso " para identificar el instituto que crea y regula.
Concordamos con esa idea desde el momento que a través de este mecanismo procesal no
se trata de impugnar una resolución judicial, que es lo característico de los recursos, sino que
su objeto es impetrar la actuación del órgano legalmente competente para que ejerza la
jurisdicción y solucione el conflicto de relevancia jurídica sometido a su conocimiento. En
el caso del amparo económico se formula una denuncia por infracciones al artículo 19 Nº 21
constitucional para que el respectivo Tribunal de Justicia se pronuncie adoptando las medidas
de resguardo, en caso de acoger la acción, o rechazándola, si estima que no se configura el
conflicto jurídico alegado.171
170
Oficio Nº 180-1, de 13 de noviembre de 1989.
171
Sobre este aspecto en particular, vid. ZAVALA (2001), p. 8; URETA (1997), pp. 24-25.
96
II. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN
1. LEGITIMACIÓN ACTIVA
En cuanto al sujeto que puede ejercer esta acción, el artículo único de la Ley Nº 18.971
señala que cualquier persona puede denunciar las infracciones al artículo 19, Nº 21, de la
Constitución y agrega que el actor no necesita tener interés en los hechos denunciados.
De ello se sigue, ineludiblemente, que la legitimación activa es amplísima en el caso de

esta acción, ya que cualquier persona, natural o jurídica, se encuentra legalmente habilitada
para intentarla172 . Incluso procede que un tercero acuda de amparo económico, siempre que
sea capaz de parecer en juicio, conforme lo exige el artículo 307 del Código de Procedimiento
Penal173, ya que, como veremos, el Amparo Económico se regula, en lo relativo a las
formalidades y al procedimiento, por las normas aplicables al recurso de amparo o Habeas
Corpus , siendo una de aquellas formalidades la recién mencionada.
Así, por aplicación de dichas disposiciones legales, quien interpone la acción de amparo
económico debe contar con capacidad de ejercicio 174y no es necesario que comparezca
representado por un abogado habilitado, tal como establece la Ley Nº 18.120, sobre
comparecencia en juicio.
En otro aspecto de interés, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de protección, en el

Amparo Económico no resulta necesario que el recurrente posea interés actual en el asunto
denunciado. De esta forma, no se configura una exigencia o condición que permita al tribunal
competente rechazar la acción deducida por consideración a la falta de interés del recurrente
en el hecho objeto de la misma.
Las observaciones precedentes nos llevan a afirmar, como lo ha hecho de manera bastante
uniforme la jurisprudencia 175y la doctrina especializada 176, que el Amparo Económico
configura una " acción popular " , porque no es necesario que el recurrente acredite tener un
interés, suyo o de un tercero, que sea actual, directo o inmediato comprometido en los hechos
que denuncia.
172
Esta característica la comparte con el recurso de protección, sin perjuicio de las limitaciones que la
jurisprudencia ha ido estableciendo en el tiempo para la interposición de esa acción constitucional, muchas
de las cuales han sido tildadas de inconstitucionales o de dudosa constitucionalidad. vid. FERNÁNDEZ (2003), p.
72.
173
Se aplican las disposiciones del habeas corpus, salvo en dos aspectos: plazo para apelar de la sentencia,
que es 5 días y respecto de la consulta que procede si no se hubiere apelado. La Corte Suprema conociendo
de la apelación señaló que "cualquiera que sea el criterio que se adopte respecto de la vigencia de los preceptos
del antiguo CPP, la remisión que hace la ley alude sólo a la formalidad y procedimiento"(CS, Rol Nº 1052-2008,
de 22 de abril de 2008).
174
Debe ser sujeto de derecho y no estar afecto a ninguna causal de incapacidad.
175
Entre otros: Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 626-2011, confirmada por la Corte Suprema, Rol
Nº 1552-2012; Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, "Aguas Cordillera S.A. con MOP"; Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol Nº 3899-94, "Menichetti con Banco del Estado".
176
vid. doctrina citada en nota 2.
97
El profesor GÓMEZ 177 , en este último aspecto, pone de relieve el criterio sostenido por la
Corte de Apelaciones de Santiago en el caso del recurso de amparo económico interpuesto
en contra del acuerdo de aprobación del Parque Pumalín, suscrito por el gobierno de Chile y
el señor Douglas Tompkins, por una persona que denunció que dicho convenio le impedía
ejercer libremente actividades económicas lícitas al estar prohibido el libre tránsito en dicha
zona por la inexistencia de caminos o senderos. El autor señala que " la Corte ha entendido
de modo particular la acción " al manifestar en su sentencia que esta acción " puede ser
pública, pero que ello no implica que no deba haber un interés —de alguien— afectado. La
Corte, tratándose del derecho subjetivo, desvincula la denuncia (que es pública) con la lesión
de un derecho (interés) de algún individuo (no se trata de una acción abstracta). 178
Sin restar mérito a la observación doctrinaria referida, pensamos que del tenor de la
sentencia que se cita, resulta claro que más que sostener una suerte de " criterio restrictivo "
hacia el ejercicio de esta acción específica de carácter conservadora, especial y popular, el
tribunal sólo se enfrentó a un caso concreto en el que el actor no pudo configurar la infracción
a la garantía constitucional que denunció a través de este mecanismo legal.
2. LEGITIMACIÓN PASIVA
La Ley Nº 18.971 no ha individualizado o caracterizado al sujeto pasivo de la Acción de

Amparo Económico. No obstante, por aplicación de los criterios de interpretación jurídica
ampliamente aceptados, nos resulta válido concluir que cualquier persona natural o jurídica
puede ser destinataria de ella.
Vale destacar, en este aspecto, que la mayoría de las primeras sentencias dictadas en la
materia —entre los años 1990 y 1995— rechazaron los recursos de Amparo Económico que
tenían por objeto denunciar infracciones al inciso primero del numeral 21 del artículo 19 de
la Carta, por cuanto se estimaba que dicha acción sólo podía perseguir la defensa de lo
establecido en el inciso segundo del mismo precepto constitucional, esto es, la actividad
empresarial del Estado sometida al principio de subsidiariedad y a una ley habilitante
aprobada con quórum especial.
En esa época el profesor ARÓSTICA escribía que, " recurridos en esta acción sólo podrán
ser ' el Estado y sus organismos ' , cuando realizan o pretenden realizar, indebidamente,
177
GÓMEZ (2009), pp. 99-100.
178
Corte de Apelaciones de Santiago, Álvarez Reyes, Juan Luis, con Tompkins, Douglas, Rol Nº 3245-2004,
Corte Suprema Rol Nº 2631-2005, de 7 de junio de 2005. Los considerandos que fundan la opinión del profesor
GÓMEZ son los siguientes: "3º) (...) Que, de este modo, y permitiéndole en forma expresa el artículo único de la
Ley Nº 18.971, puede cualquier persona formular tal denuncia, pero ella siempre deberá fundarse -supuesto
que se invoque el primer inciso del referido Nº 21 del artículo 19- en la circunstancia de que se ha perjudicado
una actividad económica específica de alguna persona o personas determinadas, lo que deberá expresarse de
un modo inteligible en el escrito pertinente; (...) 6º) Que, como se aprecia, la persona que ha formulado la
denuncia en autos no se ha visto afectada, en forma real y efectiva, en la realización de alguna actividad
económica precisa y concreta, ni tampoco ha indicado, señalado o individualizado a otra persona como
afectada, salvo las menciones genéricas referidas, que son insuficientes como para poder entender la forma
como se habría perpetrado la infracción denunciada, y quiénes serían los afectados por la misma".
98
actividades empresariales sin previa y expresa autorización legal de quórum calificado
(violación al principio de legalidad) si exceden los límites de la que puedan tener, esto es,
cuando absorben actividades empresariales que no dicen relación ni con sus funciones
propias ni con las funciones que son completamente indispensable (sic) de aquéllas
(violación al principio de especialidad); o cuando en su concurrencia al mercado no se
someten a la legislación común aplicable a los particulares (violación al principio de
simetría), entre otras hipótesis ". 179
180
Ese raciocinio tenía un fundamento histórico181, ya que según se ha fallado, esta acción
" debe entenderse creada para proteger otras situaciones cubiertas por el artículo 19 Nº 21
del texto constitucional, como es la que se contempla en su inciso segundo " , como también
que, " este recurso especial está relacionado con el derecho del Estado y sus organismos
para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza; en otras palabras, se refiere a lo establecido en el inciso segundo del
artículo 19 Nº 21. Por consiguiente, no se relaciona con el inciso primero del referido
artículo que protege el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, que de
conformidad a lo establecido en el artículo 20 de la Carta fundamental, está resguardado
por el recurso de protección ".182
Conforme a lo afirmado de manera categórica por otra sentencia, " el recurso de amparo
especial establecido en el artículo único de la Ley Nº 18.971 ha sido establecido para
resguardar el orden público económico cuando el Estado y sus organismos entran a
desarrollar, sin contar con una autorización legal especial, actividades empresariales o
participando en éstas ".183
Sin embargo, aquella tesis jurisprudencial apoyada por cierta doctrina como la citada, da
un vuelco en el mismo año 1995, cuando la Corte Suprema, acudiendo a la denominada tesis
literalista 184 , en numerosos fallos se pronuncia en el sentido que este recurso ha sido
establecido para garantizar ambos incisos del numeral 21 del artículo 19 de la Ley
Fundamental, considerando que la norma legal pertinente no ha hecho distinción alguna que
permita sostener algo diverso.185
179
ARÓSTICA (1995), pp. 11-14.
180
Así lo sostiene NAVARRO (trabajo en proceso de publicación en Revista de Derecho Público).
181
"Enrique Llano con Seremi de Transporte", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 785-91, 17 de abril de
1991, en Gaceta Jurídica Nº 130 (1991), pp. 41-43.
182
"Asociación Gremial de Armadores Artesanales VIII Región con Presidente de la República", Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 738-92, 6 de mayo de 1992, en Gaceta Jurídica Nº 143 (1992), p. 63.
183
Compañía Minera Santa Laura con Municipalidad de San Bernardo", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
Nº 120-92, de 23 de octubre de 1995, en Gaceta Jurídica Nº 186 (1995), p. 139.
184
NAVARRO, Enrique (trabajo en proceso de publicación en Revista de Derecho Público).
185
Como advierte ARÓSTICA (1998), p. 13, este criterio amplio se insinuaba ya en el año 1992 en sentencia:
Empresa Hidroeléctrica Pullinque (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 5770, de 9 de marzo de 1992); lo
mismo advierten el profesor NOGUEIRA (2010), pp. 7-8 y el profesor ZAVALA (2001), aunque refiriendo a la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 2762-91, de 15 de junio de 1992, en Gaceta Jurídica
144 (1992), pp. 74 y ss.). El criterio jurisprudencial de que se trata (literalista-amplio), se asentó a partir del
año 1995, ver, a modo ejemplar: "Comercial Agropecuaria Menichetti", Corte de Apelaciones de Santiago, 26
de enero de 1995, y Corte Suprema, 28 de marzo de 1995, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 92
99
En esa misma línea de razonamiento, en una sentencia del año 2006, la Excma. Corte
Suprema señaló que " no es congruente lo sostenido por la denunciada en su recurso de
apelación, en el sentido de que la presente acción sólo proceda en contra de los actos
realizados por el Estado o sus agentes. En efecto, de lo expuesto en los fundamentos
preliminares de este fallo, se colige que la acción de amparo económico procede respecto
de ambos incisos del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República "186, y que
" tratándose de una norma de un tenor tan claro, no se divisa de qué manera podría
restringirse la denuncia y correspondiente indagación tan sólo a una de las dos garantías
que se protegen por el indicado precepto constitucional. En efecto, no hay ninguna
circunstancia que permita una interpretación diferente, en orden a que ella estaría limitada
únicamente al inciso segundo de la norma de la Carta Fundamental, y cualquier otro
entendimiento carece de asidero jurídico y contraría el claro sentido de la misma, que se
desprende de su tenor literal "187.
También el máximo tribunal de justicia de nuestro país ha indicado que lo que persigue la
ley al establecer la Acción de Amparo Económico es " asegurar que la actividad empresarial
que puedan llevar a cabo los particulares se desarrolle con libertad, exenta de trabas
indebidas, esto es, se asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica dentro
del plano empresarial ".188
Es dable observar que esta etapa de la jurisprudencia nacional sólo se mantuvo por
alrededor de trece años, ya que, de manera bastante uniforme, desde el año 2009 la Corte
Suprema, con una nueva integración, vuelve a la tesis inicial — restrictiva o histórica —;
aunque hay que reconocer que las sentencias no han sido unánimes, ya que permanentemente
surgen votos de Ministros que disienten de dicha interpretación.189
Como recuerda el profesor NOGUEIRA190, con fecha 1º de abril de 2009, en el caso " Sergio
Luis González Illanes con I. Municipalidad de Santiago "191, la Excma. Corte Suprema "
(1995), pp. 18-23; "Empresa Nacional de Electricidad", Corte Suprema, 10 de enero de 1997, Rol Nº 33.502,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 93 (1996), 80 nota al pie de página; "Asociación de Exportadores
y Embotelladores de Vinos A.G.", Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de mayo de 1996, y Corte Suprema,
19 de junio de 1996, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 93 (1996), pp. 140-143; "Endesa con
Dirección General de Aguas", Corte Suprema, Rol Nº 35502-95, de 10 de enero de 1996, en Gaceta Jurídica
187 (1996), p. 49; "Emeres con Municipalidad de TilTil", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1929-95, de
24 de noviembre de 1995, en Gaceta Jurídica 187 (1995), p. 54; "Aguas Cordillera S.A. con Ministerio de Obras
Públicas", Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, 3 de septiembre de 1998, en Gaceta Jurídica 219 (1998), p. 49;
"Cementos Melón", Corte de Apelaciones de San Miguel, 17 de abril de 1998, Rol Nº 243-97; Corte Suprema,
de 12 de mayo de 1998, Rol Nº 1305-98.
186
Corte Suprema, Rol Nº 646-06, de 20 de marzo de 2006.
187
Corte Suprema, Rol Nº 3496-03, de 23 de septiembre de 2003.
188
Corte Suprema, Rol Nº 5856-04, de 18 de enero de 2005.
189
Ministras señoras Araneda y Egnem; Ministros señores Valdés, Silva, Brito y Jacob; Abogados integrantes
señores Piedrabuena y Hernández.
190
NOGUEIRA (2010), p. 10 y (2013), pp. 53-69. En el mismo sentido, ZAVALA (2001), p. 10. ALVEAR (2013), pp.
170-174 y 180-183.
191
Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, de 3 de septiembre de 1998. Vid. otros fallos de la misma Corte Suprema
de Justicia que se fundamentan en esas consideraciones: "Celcon S.A. con Instituto Nacional de
Normalización", Rol Nº 1188-09; "Rojas Alarcón, Claudio con Ministerio Público", Rol Nº 739-09; "Felipe
100
reinterpretó " la legislación del rubro y volvió a restringir el sentido y alcance de la Acción
de Amparo Económico. En este caso el sentenciador recurre, en primer lugar, a la historia
fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 18.971, haciendo hincapié en que ella " instituyó
un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho
a la libertad económica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a
efecto con infracción a las regulaciones que sobre la materia se establecen en el artículo 19
Nº 21 inciso 2º de la Constitución Política; determinación que, de seguro, obedeció al
convencimiento de quienes propiciaron el establecimiento de dicho cuerpo normativo en
orden a que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la misma Carta
carecía de la aptitud requerida para constituir un resguardo con la eficacia suficiente
respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garantía esencial " . En otro pasaje, la
sentencia añade que la Ley Nº 18.971 " crea una acción popular, que trasunta el designio
del legislador en orden a amparar por su intermedio el derecho a la libertad económica no
en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos particulares
en su interés personal, sino cuando tales vulneraciones provengan de la actividad
empresarial del Estado quebrantando las normas de orden público económico consagradas
en el tantas veces mencionado artículo 19 Nº 21 inciso 2º de la Constitución Política ".192
Ahora bien, siendo aquel el estado de nuestra jurisprudencia, nos alegramos cuando el año
recién pasado —2013—, en la causa Rol Nº 1944-2013, en la que se cuestionaba una
actuación del Servicio de Impuestos Internos, la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema,
en sentencia de 27 de mayo193, señaló que no corresponde a ese tribunal introducir
restricciones que el legislador no ha establecido para la interposición de esta acción
(Considerando Sexto) y que, por consiguiente, el Recurso de Amparo Económico puede ser
intentado por cualquier persona y procedería, a su vez, por infracciones referidas a ambos
incisos del numeral 21 del artículo 19 constitucional. Esa interpretación, añade la misma
sentencia en comento, sería congruente con el principio pro homine y con jurisprudencia
previa emitida por ese máximo tribunal de justicia en determinados casos, y bajo las mismas
consideraciones actuales.
González con Municipalidad de Antuco", Rol Nº 2537-09; "Elementos Industriales y Tecnológicos Limitada con
Inspección Provincial del Trabajo de Calama", Rol Nº 6125-09; "Agrícola Magalys Werner con Juez del 2º
Juzgado de Osorno y otro", Rol Nº 1655-09.
192
En el mismo sentido, entre otros, Rol Nº 1655-09, de 7 de mayo de 2009, en Gaceta Jurídica 347 (2009),
pp. 55-61; Roles Nºs. 1778-10, 2717-10, 3538-10, 3573-10, en Gaceta Jurídica 360 (2010), pp. 48 y ss.; Roles
6344-11, 7468-11, 8817-11, 2048-12 y 5292-12.
193
La Corte Suprema confirmó la sentencia apelada dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago y rechazó
la acción de Amparo Económico deducida por don Patricio Darrigrandi, en representación de Residuos Sólidos
Industriales S.A., por considerar afectado su derecho a desarrollar una actividad económica lícita, garantizada
en el inciso primero del numeral 21 del artículo 19 de la Constitución, por un acto de la Dirección Regional
Poniente del Servicio de Impuestos Internos consistente en suspender y denegar el pago de la devolución del
IVA Exportador que solicitó esa empresa. La Corte Suprema estimó que la actuación de ese órgano
administrativo se ajustó a las facultades que le reconocen las normas vigentes, siendo procedente que hubiera
procedido a objetar el crédito fiscal respecto de determinados proveedores por considerar que las facturas
que las sustentan son ideológicamente falsas y a disponer la retención de un saldo de la devolución del IVA
solicitada.
101
Hay que reconocer, sin embargo, que dicho trascendente fallo no ha contribuido a
uniformar nuestra jurisprudencia en este aspecto, en particular de la Acción de Amparo
Económico.
En efecto, recientemente, en los meses de enero y marzo de 2014, la Corte Suprema ha

vuelto a razonar en orden a que esta acción especial ha sido establecida para resguardar sólo
la garantía reconocida en el inciso segundo del artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental.
194
Ante tal circunstancia se reabre una incertidumbre para los operadores del derecho y para
la comunidad en general, en cuanto al criterio que seguirán nuestros tribunales en cuanto al
alcance de esta acción cautelar.
Siguiendo la opinión del profesor FERNÁNDEZ 195 , que compartimos, las razones que
motivan a apoyar decididamente la tesis jurisprudencial de la amplia procedencia del Recurso
de Amparo Económico, se pueden resumir como sigue:
En primer lugar, conforme al tenor de la norma legal de que se trata se concluye que aquella
no hace distinción alguna en cuanto al ámbito de la acción. No indica si esta procede por los
dos incisos del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política o sólo en virtud del inciso
segundo de la misma disposición fundamental, es decir, cuando existe una vulneración a la
limitante del Estado y sus organismos para desarrollar o participar en actividades
empresariales. En consecuencia, resulta improcedente que tal distinción sea creada por el
intérprete.
En segundo lugar, esta conclusión es concordante con una recta aplicación de los principios
del Estado de Derecho y del régimen democrático constitucional, orientados en el mayor
valor de los derechos fundamentales.
En tercer término, así quedó establecido en la historia fidedigna de la ley, a propósito de

eventuales conflictos que pudieran generarse entre esta acción y el recurso de protección. En
efecto, durante la discusión parlamentaria se adujo que las vías de defensa de los particulares
frente a infracciones al artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política se encuentran en la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales y en el recurso de protección, y
que ellas presentarían insuficiencias para el resguardo de los derechos empresariales; obran
en contra, por ejemplo, el plazo reducido para la interposición de la acción de protección y
la necesidad de que ella se formalice por quien sufra actualmente privación, perturbación o
amenaza en el ejercicio del derecho de emprender, o en su nombre, sin considerar que el
interés general exige la efectividad del principio de subsidiariedad.
Por su parte, quienes apoyan la tesis restrictiva , como el profesor José Luis ZAVALA196,
han manifestado que la utilización de la acción de amparo económico como resguardo de la
194
Corte Suprema, Rol Nº 1225-2014, de 28 de enero de 2014; Corte Suprema, Rol Nº 1719-2014, de 20 de
marzo de 2014.
195
FERNÁNDEZ (2003), p. 73. En un sentido similar, ver NOGUEIRA (2013), pp. 62-69.
196
ZAVALA (2001), pp. 11-12.
102
libertad económica reconocida en el inciso primero del artículo 19 Nº 21 de la Constitución,
se debe a que constituiría un medio residual de la acción de protección, atendido,
fundamentalmente, al mayor plazo previsto para su interposición y a que se trata de una
acción popular. Agregan que, si bien esa interpretación se ajusta al texto del artículo único
de la Ley Nº 18.971, ella provocaría " un desequilibrio en los mecanismos cautelares de las
garantías constitucionales y evidencia que la institución jurídica en estudio se ha ido
desvirtuando de la voluntad del legislador que la estableció " .
Las consecuencias de ello serían, a juicio del mismo autor citado, las que transcribimos a
continuación; ello, con el único afán de no alterar su opinión con alguna errada o incompleta
interpretación de nuestra parte:
" a) La existencia de una doble protección al derecho a la libertad económica del artículo
19 Nº 21 de la Constitución Política. Esta situación no se da respecto de otros derechos
constitucionales, tan importantes y significativos para el orden público económico, como
por ejemplo la protección del dominio del artículo 19 Nº 24 de la misma Carta Fundamental.
Surgen así numerosas interrogantes, tales como ¿por qué la libertad económica puede ser
amparada por una acción que puede deducir cualquier persona, a diferencia de los demás
derechos constitucionales en que sólo se puede pedir su protección por el afectado o alguna
persona a su nombre? " . El autor continúa expresando que " otra consecuencia es la
existencia de un derecho constitucional —libertad económica— que está protegido por una
acción de índole legal. Esta situación provoca una evidente inquietud en cuanto al quiebre
de la estructura lógica de derechos y garantías constitucionales, siguiéndose el principio de
supremacía constitucional " . En seguida el autor se cuestiona por el efecto que tendría la
derogación de la Ley Nº 18.971 y, conforme señala, en tal caso cabría otra interrogante sin
respuesta: ¿Sería suficiente el recurso de protección como mecanismo de amparo de esta
garantía?
Estimamos que estos cuestionamientos operan y serían válidos en situaciones hipotéticas

que el mismo autor se encarga de señalar, pero decaen frente a la claridad del ordenamiento
jurídico vigente, en el que se incluyen las normas constitucionales y legales, como también
los principios generales del derecho que le sirven de sustento y que es deber del juez aplicar
con rectitud, con miras a la promoción de los derechos fundamentales (artículos 1º, 5º, 6º, 7º,
76 de la Constitución Política de la República, entre otros).
3. CAUSAL
Como se ha expresado reiteradamente, el artículo único de la Ley Nº 18.971 dispone que

el Recurso de Amparo Económico tiene por finalidad denunciar las infracciones al artículo
19 Nº 21 de la Constitución, en virtud del cual, como se sabe, se asegura a todas las personas
la libre iniciativa en materia económica y se establecen estrictos requisitos para que el Estado
y sus organismos puedan participar en actividades empresariales.
Ahora bien, si se indaga el sentido natural y obvio del término " denunciar " ,
encontraremos que significa, en la acepción que más se ajusta a una acción cautelar como la
103
que nos encontramos analizando: " dar a la autoridad parte o noticia de un daño hecho, con
designación del culpable o sin ella ".197
Por ende, siguiendo ese sentido, la finalidad de la denuncia que se formula a través del
Amparo Económico es poner en conocimiento del tribunal competente un hecho —sea que
se trate de una acción o de una omisión— que infringe, esto es, que vulnera, viola o quebranta
lo asegurado a todas las personas en el numeral 21 del artículo 19 constitucional.
Serían, a título ejemplar, hechos que lesionan el mencionado precepto constitucional: que
se impida o dificulte el desarrollo de una actividad económica, sea por vías de hecho o en
virtud de una decisión —incluso normativa— que lo hace sobre la base de reputar o calificar
la actividad como contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional; que se
regule una actividad económica mediante disposiciones que no sean leyes; que el Estado
participe en actividades económicas sin haber sido previa, especial y expresamente
autorizado, en virtud de una ley de quórum calificado; o que lo haga sin que quede sometido
a la legislación común aplicable a los particulares, a menos que se lo haya autorizado y sin
constituir, tal autorización, un a discriminación por ley del mismo quórum agravado o
especial. 198
Otro elemento importante de destacar, y al que volveremos más adelante, es que debido a
la falta de regulación especial en la Ley Nº 18.971, el principio procesal inquisitivo es el que
regirá la actividad de las partes y la del juez, además de las disposiciones que contempla el
Código de Procedimiento Penal al referirse al habeas corpus.
De esa forma, al recurrente le bastará poner en conocimiento del tribunal competente los
hechos que, a su juicio, infringen el artículo 19 Nº 21 de la Constitución y el mismo tribunal
quedará, desde ese momento, obligado a realizar todas las diligencias, actividades o
actuaciones indispensables para concluir verificando o desestimando la denuncia.
En concreto, el tribunal se encuentra habilitado para pedir, por la vía que estime más
expedita, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 307 del referido Código de
Enjuiciamiento Criminal, los datos e informes que considere necesarios.
Como complemento de lo señalado, las facultades que se le asignan al tribunal en el caso

de este amparo especial, deben ser concordadas con lo preceptuado en el Auto Acordado
sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo199 , en particular, en lo que respecta a la
demora para evacuar el informe requerido por el mismo tribunal. En este caso, señala el
referido Auto Acordado, el tribunal deberá adoptar las medidas que sean pertinentes para
197
Diccionario de la Lengua Española (1992).
198
FERNÁNDEZ (2003), p. 74. Ver sentencias de la Corte Suprema de los años 1998 y 2000 reproducidas por
NAVARRO (2001), pp. 457-458.
199
Auto Acordado dictado por la Corte Suprema y publicado en el Diario Oficial en su edición del 19 de
diciembre de 1932. Véase también el Auto Acordado dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago el 12 de
mayo de 1981, sobre tramitación del Recurso de Amparo ante esa Corte.
104
obtener su inmediato despacho y, en último caso, prescindirá del informe para fallar el
recurso.
A su vez, el tribunal tiene amplísima competencia para constatar la efectividad de los

hechos en los que se basa la denuncia que se le ha formulado. En los términos señalados por
la misma ley, el juez competente debe investigar la infracción denunciada y dar curso
progresivo a los autos hasta el fallo respectivo y para ello tiene como única limitación
ajustarse a la Constitución.
En este mismo aspecto, como observa el profesor Enrique NAVARRO 200 , si bien en un
principio la jurisprudencia señaló que la infracción debía fundarse " en hechos reales,
efectivos, concretos y determinados y no en simples amenazas de perturbación " 201 , " la
Sala Constitucional ha extendido lo anterior, en términos tales que " las infracciones al 19
Nº 21 de la disposición constitucional citada pueden consistir en privaciones del derecho,
perturbaciones o amenazas o cualquier otra forma de vulneración de cualquier elemento
constitutivo del precepto citado " 202 . Las amenazas, eso sí, deben basarse en " hechos
concretos que configuren una amenaza seria "203 y grave204 . Por ende, no procede respecto
de hechos inciertos y futuros y la infracción debe ser acreditada.205
4. PLAZO
El artículo único de la Ley Nº 18.971 dispone que el Recurso de Amparo Económico puede
intentarse dentro de seis meses contados desde que se ha producido la infracción.
Alguna doctrina ha criticado esta decisión legislativa —lo mismo ocurrió respecto del
requisito del plazo para interponer el recurso de protección—, estimando que hubiera sido
más razonable y coherente con los principios y normas del constitucionalismo
contemporáneo dentro del cual se inserta nuestra Ley Fundamental, contar dicho plazo desde
la ejecución del acto o de la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde
que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos. 206
200
NAVARRO (en proceso de publicación en Revista de Derecho Público).
201
"Asimet con Codelco", Rol Nº 573-93, de 28 de abril de 1993, en Revista de Derecho y Jurisprudencia 90,
sec. 5ª, p. 157. En igual sentido, Corte de Apelaciones Santiago, Rol Nº 4908-2006, de 18 de enero de 2007,
confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 861-2007, de 28 de marzo de 2007.
202
"Comercial Agropecuaria Menichetti con Banco del Estado", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 3899-
94, de 26 de enero de 1995, en Gaceta Jurídica 177 (1995), p. 20.
203
Corte Suprema, Rol Nº 646-2006, 20 de marzo de 2006; Corte Suprema, Rol Nº 5015-2007, de 1º de octubre
de 2007: "Debe acreditarse la existencia de hechos concretos que supongan infracción de la garantía
invocada".
204
Corte Suprema, Rol Nº 3014-2004, de 29 de julio de 2004.
205
Corte Suprema, Rol Nº 2171-2007, de 27 de agosto de 2007; Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 250-
2007, de 10 de octubre de 2007, confirmado por Corte Suprema, Rol Nº 5769-2007, de 22 de noviembre de
2007. En el mismo sentido: Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 468-2007, de 29 de octubre de 2007,
confirmado por Corte Suprema, Rol Nº 6303-2007, de 4 de diciembre de 2007.
206
FERNÁNDEZ (2003), p. 76.
105
En la materia, encontramos una distinción que vale la pena seguir a la hora de determinar
la manera en que se computa el plazo de seis meses —y que entendemos es fatal—, que tiene
cualquier persona para intentar esta acción207. A saber:
a) Respecto de actos materiales: el plazo se contará desde que el afectado haya sufrido la
infracción en su derecho, o en el caso de que no haya tenido conocimiento, desde que haya
tomado conocimiento efectivo de ella208.
b) Respecto de actos jurídicos: el plazo se contabilizará desde que se han puesto

jurídicamente en conocimiento del agraviado, o bien, en el caso de los actos que requieran
notificación o publicación, desde que ésta se ha producido.
En este aspecto, si el acto denunciado es un acto administrativo respecto del cual se hubiera
solicitado su reconsideración, el plazo debe contarse desde la fecha del acto primitivo. Si se
está frente a actos administrativos de carácter general que se publican en el Diario Oficial, el
plazo para interponer esta acción en su contra se contaría desde la respectiva publicación. 209
c) Respecto de actos reiterados: el plazo se cuenta desde que se cometió el último de ellos.
Se puede interponer, en todo caso, desde que ocurra el primero.
d) Respecto de las omisiones: los seis meses se contarán desde que se cumpla el plazo
fijado por el ordenamiento jurídico para realizar el acto, o bien, en el caso de no existir ese
plazo para interponer la acción, será el que fije prudencialmente el tribunal.
207
URETA (1997), pp. 38-39.
208
Vid. "Asociación de Industrias Metalúrgicas y Metalmecánicas Asimet A.G. con Codelco-Chile", Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 575-93, de 28 de abril 1993; Corte Suprema, Rol Nº 29728-93, de 25 de mayo
de 1993, en URETA, Ismael (1997), pp. 121-133.
209
NOGUEIRA (2013), p. 45, con cita al fallo Corte Suprema, Rol Nº 3527-98, "Asociación Chilena de Seguridad y
otra con Superintendencia de Seguridad Social, de 16 de noviembre de 1998 y a la sentencia Corte Suprema,
Rol Nº 4295-2006, de 28 de agosto de 2006, respectivamente.
106
III. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO
Para conocer del amparo económico la ley dispone que es tribunal competente la Corte de
Apelaciones respectiva, entendiéndose por tal aquella que ejerce jurisdicción en el lugar en
donde se produce la infracción a la libertad económica.
En cuanto atañe a las reglas sobre tramitación de la acción, el artículo único de la Ley
Nº 18.971 dispuso que el Recurso de Amparo Económico se interpone sin más formalidad ni
procedimiento que el establecido para el recurso de amparo constitucional (artículo 21 de la
Constitución Política), es decir, se aplica el Título V del Libro II del Código de Procedimiento
Penal y los Autos Acordados sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo, dictado por
la Corte Suprema el año 1932 y sobre Tramitación del Recurso de Amparo en la Corte de
Apelaciones de Santiago, del año 1981.
Así, conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, esta
acción puede deducirse sin formalidad alguna por la persona afectada o por un tercero en su
nombre que sea capaz de parecer en juicio y aunque no tenga un mandato especial.
Debemos recalcar en este aspecto que, conforme lo ha señalado categóricamente la

doctrina210 y también la jurisprudencia —aunque en un primer momento fue diversa la
conclusión—211, no resulta aplicable a esta clase de acciones la limitación establecida en el
artículo 306 del Código de Procedimiento Penal212 , en tanto el Recurso de Amparo
Económico se puede interponer sin perjuicio de otros recursos o acciones.
En ese sentido, se ha expresado que la exigencia establecida en dicha norma procesal penal
constituye " un requisito de procedencia " que nada tiene que ver con la formalidad y el
procedimiento, que son los únicos aspectos del habeas corpus que resultan aplicables a la
tramitación del Recurso de Amparo Económico, según lo establece claramente el artículo
único de la Ley Nº 18.971.213
Esta conclusión resulta especialmente relevante a propósito de la relación que puede existir
entre este Recurso de Amparo Económico y el recurso de protección.
La Excma. Corte Suprema ha sostenido al respecto que ambas acciones son absolutamente
compatibles y, de esta forma, pueden interponerse conjunta o sucesivamente, ya que ambas
210
EVANS DE LA CUADRA (2000), p. 150.
211
Corte Suprema, de 16 de mayo de 1994 y 19 de diciembre de 1995, en Gaceta Jurídica Nº 167 (1994), p.
58, y Nº 186 (1995), p. 37.
212
El artículo 306 del Código de Procedimiento Penal establece: "Todo individuo contra el cual existiere orden
de arraigo, detención o prisión emanada de autoridad que no tenga facultad de disponerla, o expedida fuera
de los casos previstos por la ley, o con infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en este
Código, o sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha orden se haya ejecutado no,
podrá, si no hubiere deducido los otros recursos legales, reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los
defectos denunciados". Conforme al tenor de la norma, el habeas corpus sólo procede si no se ha deducido,
previamente, otro recurso legal.
213
FERNÁNDEZ (2003), p. 77, citando sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de abril de
1999, reproducida en Gaceta Jurídica Nº 227 (1999), p. 45.
107
tutelan la libertad económica. Sí pueden tener actores distintos, considerando que en el
Recurso de Amparo Económico se está frente a una acción popular y en la protección actúa
sólo aquel individuo que sufre amenaza, privación o perturbación en el legítimo ejercicio del
derecho de que se trate —referido expresamente en el artículo 20 constitucional—, por actos
u omisiones ilegales o arbitrarias, lo que la Ley Nº 18.971 no exige.214
En cuanto a si se encuentra prevista dentro del procedimiento de esta acción cautelar una
fase de control de admisibilidad, nuestra respuesta debe ser negativa, si se atiende a que ni la
Ley Nº 18.971 ni el Código de Procedimiento Penal dicen algo al respecto.
Tal afirmación puede ser complementada indicando que, cada vez que el ordenamiento
jurídico ha querido incorporar esta clase de control como condición o requisito del
procedimiento, lo ha señalado expresamente en una norma, como ocurre, por ejemplo, con
el recurso de protección cuyo conocimiento y resolución se encomienda a las Cortes de
Apelaciones en primera instancia y a la Corte Suprema, en segunda, o con el requerimiento
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o la acción de inconstitucionalidad de preceptos
legales previamente declarados inaplicables, que pueden deducirse ante el Tribunal
Constitucional, pero no es el caso del Recurso de Amparo Económico que comentamos.
Es dable reconocer, sin embargo, que las Cortes de Apelaciones realizan tal control de
admisibilidad, examinando que el recurso interpuesto cumpla con los siguientes requisitos215
:
a) Que el autor tenga interés en los hechos denunciados, sin que éste sea un interés personal,
ya que se trata de una acción popular.
b) Que se precise una infracción al artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental216.
c) Que la denuncia se presente ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del plazo
legal de seis meses contados de la ocurrencia de la infracción.
Parece pertinente destacar, en este aspecto, que existe jurisprudencia que ha resuelto que
no procede la apelación en contra de la resolución que haya declarado inadmisible la acción
en cuenta. Lo anterior, fundado en que ya no se habría entrado a fallar el fondo del recurso217
.
En este mismo punto, se conoce un caso en el que la Sala Constitucional de la Excma.

Corte Suprema acogió un recurso de hecho al no concederse el recurso de apelación en contra
de una inadmisibilidad, por aplicación de las reglas generales, según las cuales la apelación
214
Corte Suprema, Rol Nº 2837-98, de 3 de septiembre de 1998, "Aguas Cordillera S.A. contra MOP".
215
NOGUEIRA (2013), p. 49.
216
Ver acápite 2: estado de nuestra jurisprudencia en cuanto al alcance del recurso de amparo económico; si
puede caber denuncia por conductas u omisiones contrarias a ambos incisos del artículo 19 Nº 21 de la
Constitución Política o sólo de aquellas situaciones contrarias al inciso segundo del precepto constitucional
referido.
217
Corte Suprema, Rol Nº 2516-99, de 5 de agosto de 1999 (Considerandos 1º al 5º).
108
procede en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que ponen término al proceso o
que impiden su continuación, como sería la que declara la inadmisibilidad.218
Como ya se adelantó, como principio formativo del procedimiento para el Recurso de

Amparo Económico rige el principio inquisitivo, ya que el tribunal competente está obligado
a investigar la infracción denunciada y a dar curso progresivo a los autos hasta la dictación
de la sentencia219 .
Cuando la acción haya sido admitida a trámite, el tribunal solicitará informe al autor de la
infracción señalado por el actor y se podrá prescindir de tal informe si su entrega demora más
tiempo del que el mismo tribunal estime razonable.
La Corte de Apelaciones posee amplias facultades para realizar todas las gestiones que
estime necesarias para restablecer el imperio del derecho que se pide amparar mediante la
acción deducida, incluyendo la recepción y análisis de todo tipo de prueba, realización de
inspecciones personales, solicitud de informes de peritos, etc.
Como ya se expresó, son también aplicables a la acción en análisis las disposiciones del
Auto Acordado de 1932, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo, según las cuales,
una vez que el recurso esté en estado de proceder a su vista y fallo, se traerán los autos en
relación y el Presidente de la Corte de Apelaciones dispondrá que se agregue
extraordinariamente a la tabla del día hábil siguiente a la resolución, debiendo darse
preferencia al asunto por sobre cualquier otro. La vista se realiza con o sin alegatos y
normalmente la suspensión de la vista se otorga sólo por motivos graves e insubsanables
esgrimidos del abogado solicitante. Se pueden decretar medidas para mejor resolver, si así lo
estima necesario el tribunal.
En cuanto al plazo que tiene el tribunal competente para fallar estos recursos, se aplica lo
dispuesto en el artículo 308 del Código Procesal Penal. Así, la Corte de Apelaciones
respectiva tendrá un plazo de 24 horas para fallar la acción deducida, a menos que deban
practicarse diligencias fuera del lugar donde funciona el tribunal, pues, en tal caso, se amplía
el plazo a seis días o el que corresponda de acuerdo con la tabla de emplazamiento.
Por otra parte, la sentencia que se pronuncie sobre la acción deducida, deberá cumplir las
exigencias previstas para toda sentencia definitiva en el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil. Además, conforme a la jurisprudencia vigente desde el año 2002, la
sentencia que acoge un Recurso de Amparo Económico tendrá sólo carácter declarativo, por
aplicación de los principios de supremacía constitucional y de juridicidad contenidos en los
artículos 6º y 7º de la Constitución Política, ya que el tribunal llamado a resolver no estaría
habilitado legalmente para adoptar medidas concretas para restablecer el imperio del derecho
218
Corte Suprema, Rol Nº 1836-00, de 29 de agosto de 2000.
219
Corte Suprema, Rol Nº 20-2004, de 5 de enero de 2004, "SAAM con Fetrapa y Fetramapora"y Rol Nº 962-
2006, de 6 de marzo de 2006, citadas en NOGUEIRA (2013), p. 51.
109
que ha sido violentado en el caso que ha conocido; de contrario, procederá la nulidad del acto
y las demás sanciones y responsabilidades que determine la ley.220 -221
En el aspecto destacado, se ha fallado que es necesario que el tribunal " investigue y

constate la o las infracciones denunciadas, lo que bajo esa óptica, se traduce en averiguar
si existen los hechos que la constituirían, si los mismos son o no susceptibles de plantearse
por esta vía y si ellos importan una alteración de la actividad económica de la recurrente,
debiendo existir respecto de esto último, una relación o nexo causal " 222 . También se ha
sostenido que el amparo económico tiene por finalidad " obtener una declaración judicial,
para determinar si un funcionario público o un particular que actúe en el ámbito de la
economía nacional está impidiendo a una persona natural o jurídica el desarrollo de una
actividad no contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, con la sola
limitación del respeto a las normas que la regulen ". 223
Por último, no podemos dejar de mencionar que existe sanción expresamente contemplada
en la ley frente al abuso procesal.
En efecto, se establece en la ley que si la sentencia que rechaza el Recurso de Amparo

Económico establece fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será
responsable de los perjuicios que hubiere causado.
Como advierte la doctrina, uno de los pocos casos en que se ha aplicado dicha sanción,
corresponde a una acción de amparo económico deducida contra decisiones judiciales.224
220
Un ejemplo de esta jurisprudencia se encuentra en Corte Suprema, Rol Nº 2896-2002, de 22 de agosto de
2002. En un similar sentido Corte Suprema, Rol Nº 501-2009, de 1º de abril de 2009; Corte Suprema, Rol Nº
1108-2010, de 9 de febrero de 2010.
221
Para profundizar sobre la función declaratoria de mera certeza que cumpliría la sentencia de amparo
económico vid. ALVEAR (2013), pp. 184-191.
222
Corte de Apelaciones de Arica, Rol Nº 121-2007, de 28 de diciembre de 2007, confirmado por la Corte
Suprema, Rol Nº 251-2008, de 22 de enero de 2008. En similar sentido, ver Corte Suprema, Rol Nº 4112-2007,
de 27 de agosto de 2007.
223
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 6526-2008, de 24 de marzo de 2008, confirmado por la Corte
Suprema, Rol Nº 18261-2008, de 15 de abril de 2008.
224
Corte de Apelaciones Coyhaique, Rol Nº 13-2006, de 15 de febrero de 2007, confirmado por la Corte
Suprema, Rol Nº 1143-2007, de 15 de marzo de 2007 y Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol Nº 10-2007,
de 26 de abril de 2007, confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 2298-2007, de 22 de mayo de 2007, citados
por NAVARRO (artículo en proceso de publicación en Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile).
110
IV. RECURSOS. APELACIÓN Y CONSULTA
Conforme dispone expresamente el inciso tercero del artículo único de la Ley Nº 18.971,
en contra de la sentencia definitiva expedida por la Corte de Apelaciones procede el recurso
de apelación para ante la Corte Suprema, el cual debe interponerse en el plazo de cinco días
y, en caso de no ser deducida la apelación, la sentencia de primera instancia debe ser
consultada. Se conocerá por una de las salas de la Corte Suprema.
Como no existe norma especial, por aplicación de las reglas generales, el plazo de cinco
días para apelar es de días corridos; así lo ha resuelto también la Sala Constitucional de la
Corte Suprema en fallo reciente.225
En cuanto al trámite de la consulta, tampoco hay regulación especial en la Ley Nº 18.971,

por lo que deberá aplicarse lo dispuesto en la materia, en el Código de Procedimiento Penal,
en sus artículos 533 y 534.
Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 534 del aludido Código, se aplicarán las reglas
relativas a la apelación, en lo que fuera pertinente: la consulta se verá en cuenta, a menos que
cualquiera de las partes pida alegatos dentro de los seis días siguientes a la fecha de ingreso
del expediente a la Secretaría de la Corte, pues en tal caso los autos deberán traerse en
relación.
Finalmente, conviene hacer presente que conforme al Auto Acordado dictado por la Corte
Suprema el 31 de enero de 2014 —que distribuye las materias de que conocen las salas
especializadas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario y extraordinario, las
apelaciones y consultas de las sentencias recaídas en los Recursos de Amparo Económico
serán conocidas por la Tercera Sala de esa Corte o Sala Constitucional y Contencioso
Administrativa.
225
Corte Suprema, Rol Nº 9435-2010, de 18 de octubre de 2010.
111
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Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 575-93, de 28 de abril 1993.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 3899-94, de 26 de enero de 1995.
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Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1929-95, de 24 de noviembre de 1995.
115
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 243-97, de 17 de abril de 1998.
Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol Nº 13-2006, de 15 de febrero de 2007,

confirmado por la Corte Suprema Rol Nº 1143-2007, de 15 de marzo de 2007.
Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol Nº 10-2007, de 26 de abril de 2007, confirmado

por la Corte Suprema, Rol N 2298-2007, de 22 de mayo de 2007.
Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 250-2007, de 10 de octubre de 2007, confirmado

por la Corte Suprema, Rol Nº 5769-2007, de 22 de noviembre de 2007.
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 468-2007, de 29 de octubre de 2007,

confirmado por la Corte Suprema, Rol Nº 6303-2007, de 4 de diciembre de 2007.
Corte de Apelaciones de Arica, Rol Nº 121-2007, de 28 de diciembre de 2007, confirmado

por la Corte Suprema, Rol Nº 251-2008, de 22 de enero de 2008.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 6526-2008, de 24 de marzo de 2008, confirmado

por la Corte Suprema, Rol Nº 18261-2008, de 15 de abril de 2008.
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 626-2011, confirmado por la Corte Suprema,
Rol Nº 1552-2012, de 21 de febrero de 2012.
Otras fuentes
Diccionario de la Lengua Española (1992), Real Academia Española, Madrid, Vigésima

Primera Edición.
116
EL HÁBEAS DATA
CAROLINA SALAS SALAZAR226

Universidad Católica del Norte-Coquimbo
RESUMEN: En este trabajo nos haremos cargo de dos temas íntimamente relacionados: el
derecho a la autodeterminación informativa, respecto del cual veremos su origen y
construcción histórica, para luego revisar las definiciones que se han articulado en la
doctrina y en la jurisprudencia. A continuación, se hará mención de algunos referentes en
materia de protección de datos personales, en el marco internacional, así como en el plano
europeo y latinoamericano; para luego entrar al análisis de la acción protectora que le
corresponde, el denominado habeas data.
226
Abogada, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Doctora en Derecho Constitucional por la UCLM
(España). Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica
del Norte, sede Coquimbo.
117
I. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La necesidad de abarcar el tema de la protección de datos personales y el derecho a la

autodeterminación informativa nace de la constatación de la realidad en que vivimos.
Estamos inmersos en lo que se ha dado por llamar sociedad de la información , fenómeno
vinculado con el acelerado desarrollo de las tecnologías de información y de las
comunicaciones. Estas nuevas tecnologías no sólo nos reportan ventajas, sino que pueden
representar un serio riesgo para la intimidad, toda vez que han generado una insospechada
capacidad para recoger, procesar y transmitir información, lo que ha planteado nuevos
desafíos para el Derecho en general, y los derechos fundamentales en particular.
En efecto, en estos momentos, datos como nuestro nombre, RUT, fecha de nacimiento,
sueldo, deudas, datos médicos, ideología política, religión u orientación sexual, pueden ser
empleados para distintos fines sin que tengamos conocimiento de ello.
Esta posibilidad de indagación sobre la vida de las personas, se traduce en mayor influencia
sobre sus decisiones y actuaciones. Por ende, la libertad de elección y decisión de éstas se ve
directamente afectada ante el desconocimiento de quién, para qué y qué informaciones sobre
nosotros están archivadas, limitándose nuestra capacidad de actuación, ante la incertidumbre
de si nuestras comunicaciones, actividades o elecciones van a ser registradas por entidades
que desconocemos y para finalidades que igualmente ignoramos. El perfil de personalidad
permite obtener una radiografía de toda o parte de la vida de un individuo, así como intuir
sus reacciones y comportamientos futuros227 . Por todo lo anterior, la protección de datos
personales implica a su vez la protección de la dignidad, la libertad, la identidad y el disfrute
de los derechos fundamentales.
227
GONZÁLEZ MURÚA (1994).
118
II. AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA: SURGIMIENTO HISTÓRICO Y CONCEPTO
Se ha recorrido un largo camino para llegar a lo que hoy conocemos como

autodeterminación informativa. En efecto, tal como lo afirma MURILLO DE LA CUEVA, el
derecho a la autodeterminación informativa se construye sobre la base del derecho a la
intimidad, así como éste lo hizo sobre la base del derecho a la propiedad.228
No obstante los esfuerzos por delimitar el contenido del derecho a la intimidad229 , el

boyante desarrollo de los medios de comunicación de masas evidenció la insuficiencia del
derecho a la intimidad como simple expresión de ámbitos de exclusión a la injerencia de
terceros, e hizo patente la necesidad de ampliar la protección que brindaba a su titular, para
permitir que éste pudiese disponer de control sobre la información personal que le
compete.230
De esta forma, observamos la extensión del concepto tradicional de intimidad desde una
faz negativa, centrada en la simple retención de información y que imponía límites a la
injerencia de terceros respecto de su titular, a una faceta positiva, en cuanto confiere a su
titular un haz de facultades para controlar y disponer de la información que, respecto de los
datos personales que le conciernen, puedan ser albergados, procesados o suministrados
informáticamente231 . El nuevo papel de la intimidad, así planteado, rompe los viejos
compartimentos estancos en que se desarrollaba la artificial escisión entre lo público y lo
privado, entre lo personal y lo colectivo, entre lo íntimo y lo general, para abrir la puerta a la
discusión sobre los espacios sociales donde se produce la interacción entre los ciudadanos
para el alcance de objetivos comunes, haciendo ejercicio de nuevos matices de la libertad,
potenciados por nuevas formas de comunicación. Esta nueva dimensión de la intimidad se
manifiesta prontamente en el desarrollo jurídico de los setenta y ochenta, bajo la estructura
228
Aun cuando desde antiguo el hombre ha buscado un lugar de sosiego y refugio para el desarrollo de su ser
interior, a buen recaudo del tumulto y frenesí de la vida en sociedad, la intimidad no se constituyó en una
preocupación central sino hasta el momento en que se construye el Estado liberal y aparece la burguesía y el
individualismo. Serán Thomas HOBBES, John LOCKE y John STUART MILL quienes apuntarán, con matices, la
necesidad de conciliar el accionar del Estado con los intereses del individuo, quien dispondrá de un margen
de vida privada exento de la intervención estatal. GARRIGA DOMÍNGUEZ (2004), p. 25 y ss. MURILLO DE LA CUEVA
(1990), pp. 45 y ss. Y fueron dos juristas estadounidenses, Samuel Dennis WARREN y Louis Dembitz BRANDEIS,
en el artículo publicado en la Harvard Law Review titulado Right to Privacy, quienes describen la necesidad de
la protección del ámbito de lo privado y exigen la capacidad de reaccionar ante el daño emocional que la
invasión de este ámbito vedado suponía, formulando así orgánicamente el concepto de intimidad o privacy,
como derecho autónomo desgajado del derecho al honor. Su tesis obedece a una construcción ius privatista
de las garantías personales, que desarrolló su argumentación a partir del derecho de propiedad (property),
específicamente de un atributo de los derechos de autor (copyright) como es el derecho moral al inédito, esto
es a no publicar sus obras o, en este caso actuaciones. Es el juez T. M. COOLEY quien ya en 1888, en su trabajo
A teatrice on the Law of Torts, había acuñado el concepto jurídico de intimidad como el right to be let alone,
derecho a no ser molestado, a ser dejado en paz, y que lleva aparejado como consecuencia la negación de la
posibilidad de controlar la información que pertenece a la persona por el hecho de emanar o referirse a ella.
REUSSER MONSÁLVEZ (2008), p. 4.
229
En este sentido, se han elaborado la teoría de las esferas y la teoría del mosaico. Y al menos tres criterios
para determinar la noción de intimidad: una perspectiva espacial; una subjetiva; y una tercera, objetiva.
230
CERDA (2003), p. 1.
231
Íbid., p. 4.
119
jurídica del derecho a la autodeterminación informativa, con un profundo arraigo en
principios tales como la dignidad humana, la libertad individual, la autodeterminación y la
democracia, que antes de ser utilizados como puntos de sustentación vacíos y sin contenido,
adquieren una nueva perspectiva en el Estado de Derecho232.
En general, el sistema europeo inicia la construcción de la protección de datos a partir del

derecho a la intimidad, del derecho al honor y a la propia imagen. Ya en 1981, a través del
Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, se reconoce expresamente la
necesidad de garantizar la intimidad de los individuos teniendo en cuenta la intensificación
de la circulación a través de las fronteras de los datos personales que son objeto de
tratamientos automatizados.
Y es en Alemania donde tiene su origen el término autodeterminación informativa , en la

sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Federal el 15 de diciembre de 1983, la cual
se pronuncia sobre la Ley de Censo de 31 de marzo de 1982233. En ella el Tribunal
Constitucional germano señala que la proliferación de centros de datos ha permitido, gracias
a los avances tecnológicos, producir una imagen total y pormenorizada de la persona
respectiva —un perfil de la personalidad—, incluso en el ámbito de su intimidad,
convirtiéndose así el ciudadano en un " hombre de cristal "234. Además, la sentencia
reconoció que: " En las condiciones de la elaboración moderna de datos, la protección del
individuo contra la recogida, almacenamiento, utilización y difusión ilimitada de sus datos
personales queda englobada en el derecho general de protección de la persona del artículo
2º, párraf o 1, derecho general a la personalidad propia, en relación con el artículo 1º del
párrafo 1, protección de la dignidad humana, de la ley fundamental ".235
Con esto, el tribunal independiza la protección de datos personales respecto de la intimidad,

el honor y la propia imagen como garantías protegidas y recalca la función instrumental a la
protección de la dignidad, la libertad y la igualdad que asisten a la persona humana. Conforme
a ello, realiza una construcción a través de la cual reconoce la existencia del derecho a la
autodeterminación informativa. Así, el tribunal confirmó el derecho de todo individuo de
disponer sobre la revelación y uso de sus datos personales, y agregó que no sería compatible
con el derecho a la autodeterminación informativa un orden social y jurídico que hiciesen
posible " el que el ciudadano ya no pudiera saber quién, qué, cuándo y con qué motivo se
sabe algo sobre él(...) La libre eclosión de la personalidad presupone en las condiciones
232
CHIRINO SÁNCHEZ (1997), p. 15.
233
El recurso que dio origen al fallo cuestionó la "recogida total"de datos que habilitaba la ley, en virtud de la
cual se le pedía a los ciudadanos que dieran sus nombres, sus apellidos, su dirección, el teléfono, el sexo, la
fecha de nacimiento, la ideología política, la religión, la nacionalidad, el tipo de convivencia con otras
personas, los domicilios, el tipo de trabajo, la clase de ingresos, la profesión aprendida, la duración del período
de estudios realizados, la dirección del trabajo, los medios de locomoción usados para ir al trabajo, tiempo
promedio utilizado para llegar al trabajo, duración de la jornada de trabajo, clase, extensión, dotación y usos
de vivienda, número y uso de las habitaciones y cuantía del alquiler mensual, entre otras informaciones
requeridas. En particular, el agravio consistía en el riesgo de la posible combinación de esos datos y su
adscripción a una determinada persona.
234
CUERVO (2000), p. 8.
235
REUSSER (2008), p. 10.
120
modernas de la elaboración de datos la protección del individuo contra la recogida, el
almacenamiento, la utilización y la transmisión ilimitadas de los datos concernientes a su
persona "236y "( ...) las limitaciones de este derecho a la ' autodeterminación informativa '
sólo son admisibles en el marco de un interés general superior y necesitan un fundamento
legal basado en la Constitución, que debe corresponder al imperativo de claridad normativa
inherente al Estado de Derecho ". 237
A partir de este pronunciamiento, surge una abundante normativa que acompaña el proceso
de consolidación del derecho a la autodeterminación informativa que va reflejando los giros
legislativos y las experiencias de los distintos países. Dentro de este contexto y a nivel
internacional son referentes obligados las " Directrices para la regulación de los archivos
personales informatizados " , adoptadas por las Naciones Unidas238; y, a nivel europeo, la
Directiva europea 95/46/CE, del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa
a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y
a la libre circulación de estos datos, que sienta los principios bases en esta materia para el
entorno comunitario.
Con relación al concepto de autodeterminación informativa, para el Tribunal

Constitucional Alemán consiste en " la facultad del individuo de decidir básicamente por sí
mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida
" , facultad que es entendida como autodeterminación y que deriva de la dignidad y la libertad
de la persona239. A partir de esa comprensión inicial, este derecho sirve para poner en manos
de cada uno de nosotros los instrumentos para definir qué aspectos de nuestra vida deseamos
o —en determinadas condiciones— no nos importa que manejen otros. Es decir, para
controlar el acceso a nuestros datos personales, a las informaciones de cualquier tipo que nos
identifiquen directa o indirectamente, y su uso por terceros, ya sean sujetos públicos o
privados240. Por su parte, PÉREZ LUÑO señala que " la libertad informática aparece como un
nuevo derecho de autotutela de la propia identidad informática, o sea, el derecho de controlar
(conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en un programa electrónico
". 241
En Chile, NOGUEIRA ALCALÁ señala que cuando hablamos de la autodeterminación

informativa o libertad informática, nos estamos refiriendo a un derecho que tiene un carácter
implícito en la Constitución, deriva de libertades negativas constituidas por la protección del
derecho a la vida privada, a la intimidad, a la propia imagen, a la honra de la persona y de su
familia, que emanan de la dignidad de la persona y del derecho general de la personalidad,
como asimismo de los valores y principios de igualdad (entendida como no discriminación),
verdad y libertad. Este derecho a la autodeterminación informativa protege la facultad de la
persona de disponer de la información personal privada, íntima o sensible, que debe ser
236
DELPIAZZO (2001), p. 12.
237
CUERVO (2000), p. 8.
238
Resolución Nº 45/95, de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1990.
239
CUERVO (2000), p. 9.
240
MURILLO DE LA CUEVA (2006), p. 10.
241
PÉREZ LUÑO (1996), p. 43.
121
protegida por el orden social y regulada por el ordenamiento jurídico, evitando las
distorsiones del proceso comunicativo informático en especial. 242
Al respecto, los datos sensibles han sido definidos en el artículo 2º, letra g) de nuestra Ley
sobre Protección de Datos Personales como " aquellos datos personales que se refieren a las
características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida
privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y
opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o
psíquicos y la vida sexual " . Cabe advertir, que no existen datos inocuos y que los peligros
a los que se expone el individuo frente a un tratamiento desleal e ilegítimo no se refieren solo
a datos sensibles, sino al entrecruzamiento de datos243 , a partir del cual se pueden obtener
verdaderos perfiles del individuo, lo que en doctrina se ha denominado " teoría del mosaico"
, según la cual " al igual que ocurre con las pequeñas piedras que forman los mosaicos, que
en sí no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significado" 244 . En
este sentido, DENNINGER señala que el tribunal alemán puso el acento en forma decisiva en
la cuestión más importante, al entender que " la autodeterminación informativa no sólo
depende de los datos, sino de su elaboración"245. Es decir, el peligro para el derecho a la
autodeterminación de las personas no se encuentra en el carácter del dato, más o menos
íntimo; tampoco importa que el dato tenga o no carácter secreto, lo que importa es su utilidad
y la posibilidad de su aplicación. El derecho a la autodeterminación informativa pone el
acento en el uso que se haga de las informaciones resultantes de interrelacionar determinados
datos personales y del perfil que se obtenga. Por eso lo que está en juego no es propiamente
la intimidad de las personas, es su propia identidad.246
242
NOGUEIRA ALCALÁ (1997), p. 3.
243
HERRERA (2001), p. 8.
244
245
DENNINGER (1987), p. 273.
246
GARRIGA DOMÍNGUEZ (2004), p. 20.
122
III. LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN CHILE Y HÁBEAS DATA
Para enfrentar este punto haremos una breve reseña de los criterios que siguen las
legislaciones de países europeos y latinoamericanos en la protección de datos personales,
para luego realizar una descripción del sistema nacional de protección de datos personales:
se hará referencia a la Ley Nº 19.628, a la acción de hábeas data. Todo ello con el objeto de
realizar una comparación de los sistemas más avanzados en la protección de datos personales
con la realidad chilena, para verificar si nuestra legislación otorga un adecuado nivel de
protección de los datos personales.
1. ALGUNOS LINEAMIENTOS BÁSICOS247
Los objetivos de un sistema de protección de datos son en lo fundamental tres:
a) Ofrecer un nivel satisfactorio de cumplimiento de las normas
Este principio significa en líneas generales que los responsables del tratamiento conocen
bien sus obligaciones y los interesados conocen muy bien sus derechos y medios para
ejercerlos. Este objetivo se cumple a través de: la existencia de sanciones efectivas y
disuasorias (administrativas y penales) que permitan garantizar la observancia de las normas;
y la existencia de un órgano de control con atribuciones de asistencia y asesoramiento a los
ciudadanos que tuviesen a cargo un registro de ficheros públicos y privados, ante el cual
deban registrar su existencia las bases de datos, que supervigile la legislación relativa a las
bases de datos y que, en definitiva, realice un control preventivo y que tenga una función
fiscalizadora y sancionadora.
b) Ofrecer apoyo y asistencia a los interesados en el ejercicio de sus derechos
Es la posibilidad por parte del interesado de hacer valer sus derechos con rapidez y eficacia
y sin costes excesivos, para lo cual se hace necesaria la existencia de un tipo de mecanismo
institucional que permita investigar las denuncias en forma independiente.
Son criterios de definición de este objetivo: la existencia del recurso judicial de hábeas
data, siendo la tendencia mayoritaria que tenga rango constitucional; y de recursos jurídicos
generales.
c) Ofrecer vías adecuadas de recursos a quienes resulten perjudicados en el caso de que no

se observen las normas
Este objetivo es un elemento clave, ya que el sistema de protección de datos personales

debe ofrecer la posibilidad de obtener una resolución judicial o arbitral y, según el caso,
indemnizaciones y sanciones.
247
Para ello seguiremos el Dictamen Nº 4/2002 sobre el nivel de protección de datos personales en Argentina,
de 3 de octubre de 2002.
123
2. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
El profesor BAZÁN 248entrega un conjunto de presupuestos básicos para proporcionar una

regulación integral y jurídicamente sustentable de la protección de datos personales:
— Que la recolección de datos personales sea entregada por medios lícitos (licitud de
captación, consentimiento del interesado, autorización legal, etc.)
— Que la información personal recogida sea utilizada para el fin (lícito) con el que se
recolectó (especificidad y justificación social de la recolección).
— Que el tratamiento de los datos personales, además de necesario, sea adecuado, esto es,
razonable en función del fin perseguido.
— Que se garantice la calidad de la información personal obrante en el fichero, registro,

base o banco de datos, o que se somete a tratamiento.
— Que se limite el tratamiento de información personal intrínsecamente sensible que

pudiera generar una discriminación ilegítima o arbitraria.
— Que los datos personales sean conservados durante el tiempo verdaderamente necesario
para el cumplimiento de la finalidad para la que fueron captados.
— Que se adopten las medidas protectoras necesarias para evitar el acceso no autorizado,
la modificación, la revelación o la destrucción (incluso accidental) de los datos personales
(seguridad de la información).
— Que pueda identificarse de modo sencillo al titular del fichero, registro, archivo, base o
banco de datos, a fin de poder, potencialmente, asignarle responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones a su cargo, por su accionar lesivo, etc. (asuntos relativos
a la autoridad de aplicación y responsabilidad de los titulares de los registros).
— Que se permita al sujeto interesado debidamente legitimado el derecho de acceso a su

información personal contenida en el fichero, registro, archivo, base o banco de datos y,
ulteriormente, el derecho de intervención sobre dicha información, es decir, por ejemplo, la
posibilidad de rectificarla, suprimirla o someterla a confidencialidad.
3. LEGISLACIÓN CHILENA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES: LEY Nº 19.628 SOBRE PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA O SOBRE
PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL249
Nuestra Constitución no reconoce expresamente como derecho fundamental la

autodeterminación informativa o libertad informática, ni tampoco contiene normas, como en
el caso de otros países latinoamericanos, sobre la acción de hábeas data. Sin embargo,
248
BAZÁN (2005), p. 109.
249
ANGUITA (2007), p. 288.
124
reconoce y protege el derecho a la vida privada en el artículo 19 Nº 4, el cual dispone: Nº 4.
El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia .
Es por ello que el 27 de octubre de 1999 entró en vigor la Ley Nº 19.628, doblemente
titulada Sobre Protección de la Vida Privada y Protección de Datos de Carácter Personal,
siendo un título muy amplio y otro mucho más restringido. Contrariamente a lo que el
primero de sus títulos sugiere, la ley no regula orgánicamente todos los aspectos de la vida
privada de las personas, entre los que podrían haber quedado comprendidas materias tales
como la violación de domicilio, la violación de la correspondencia, la interceptación de las
comunicaciones y, en general, la protección del honor, la imagen y la intimidad de las
personas. 250La norma en cuestión en realidad regula de una manera muy específica el
tratamiento que los organismos públicos o los particulares efectúen de los datos de carácter
personal en registros o bancos de datos, sean éstos de carácter automatizado o no. 251
Nuestra Ley de Datos Personales que, a propósito fue la primera en Latinoamérica, tuvo
en consideración básicamente los modelos legales comparados de España, Alemania, Francia
y Gran Bretaña, así como la experiencia acumulada en Chile desde 1928, respecto a la
publicación de antecedentes comerciales, en medios impresos (Boletín de la Cámara de
Comercio de Santiago) primero, y en medios computacionales, posteriormente (informes de
Dicom, filial de la empresa americana Equifax, una de las firmas más grandes del mundo en
procesamiento y comercialización de información digital).252
La ley consagra un conjunto de principios a los cuales debe ajustarse la recolección y

tratamiento de datos personales: calidad de los datos253 ; consentimiento del titular de los
datos254 ; datos sensibles255 ; comunicación de datos.256
250
VIAL (2001), pp. 23-37, p. 23.
251
MAGLIONA (2003), pp. 1-23.
252
GONZÁLEZ HOCH (2001), p. 174.
253
El principio implica el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Los datos personales tanto en su
recogida como en su tratamiento deben ser exactos, actualizados y responder con veracidad a la situación del
titular; b) Los datos personales sólo pueden utilizarse para los fines para los cuales se recolectaron. La Ley Nº
19.628 en su artículo 9º inciso 1º, exceptúa de esta exigencia a los datos personales provenientes o
recolectados de fuentes accesibles al público; c) Los datos personales deben ser eliminados o cancelados en
aquellos casos en que su almacenamiento carezca de fundamento legal o bien cuando hayan caducado.
254
Para incluir datos personales en una base de datos se requiere el consentimiento de la persona respecto
de la cual se recaban, es decir, del titular de los datos personales. Dicha persona debe ser debidamente
informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y también de su posible
comunicación al público. El consentimiento debe ser expreso y constar por escrito.
255
La Ley Nº 19.628, al igual que la normativa existente en todos los países que integran la Unión Europea,
define un conjunto de datos personales a los que denomina datos sensibles. Sin embargo, a diferencia de tales
normativas, no se encuentran especialmente protegidos. En principio los datos personales que se adecúen a
la definición de datos sensibles no pueden ser objetos de un tratamiento. Sin embargo, la Ley Nº 19.628 a
continuación enumera las excepciones a dicha prohibición, que son las siguientes: 1. Aquellos casos en que
una ley lo autorice; 2. Aquellos casos en que el titular de los datos sensibles otorgue su consentimiento; 3.
Que se trate de datos personales que sean necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de
salud que correspondan a sus titulares.
256
La Ley Nº 19.628 define comunicación o transmisión de datos como "dar a conocer de cualquier forma los
datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". El principio
125
Asimismo, la ley consagra derechos a los titulares de datos personales:
a) Derecho de información o acceso
Según el artículo 12 de la Ley Nº 19.628, el derecho de acceso consiste en " la facultad de

exigir (...) información sobre los datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario,
el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los
cuales sus datos son transmitidos regularmente " .
En definitiva, se trata de un derecho que permite conocer la existencia de un determinado

registro o banco de datos, la información que posee sobre una determinada persona 257y que
permite al titular de datos saber si se tratan datos suyos, y de ser así, cerciorarse de su
exactitud y de la licitud de su tratamiento258. El derecho de acceso constituye la puerta de
entrada al ejercicio de los demás derechos, pues sólo si tenemos información o conocimiento
sobre si se están tratando nuestros datos y de qué manera se está haciendo, podremos saber
si se está respetando el principio de calidad y finalidad en el tratamiento, y así podremos
exigir, en el evento que así procediese, su eliminación, su cancelación o su bloqueo. 259
El requirente en el ejercicio de este derecho deberá indicar si necesita toda la información

referida. Si nada dice, lo razonable es pensar que el derecho de acceso se satisface con la
información sobre la existencia y contenido de datos sobre el requirente en un determinado
banco. 260
b) Derecho de modificación
La Ley Nº 19.628 261entrega al titular de los datos personales la facultad de requerir al

responsable del tratamiento de datos la modificación de los mismos en ciertos casos,
entendiendo por modificación de datos " todo cambio en el contenido de los datos
almacenados en registros o bancos de datos ". 262
— Cuando exista un dato erróneo o inexacto: el primero se trata de un dato falso

equivocado, mientras que el segundo es un dato falto de fidelidad. 263
general consagrado por nuestra ley, a diferencia de otras legislaciones existentes en el derecho comparado,
fue permitir la comunicación de datos personales sujeta al cumplimiento de dos requisitos: el primero, que se
cautelen los derechos de los titulares; y el segundo, que la transmisión guarde relación con las tareas y
finalidades de los organismos participantes, de tal modo que el receptor de los datos solo puede utilizar los
datos personales para aquellos fines que motivaron la transmisión.
257
CORRAL (2001), p. 43.
258
JERVIZ ORTIZ (2003), pp. 1-20.
259
Ibíd., p. 5.
260
CORRAL (2001), p. 43
261
Ley Nº 19.628, artículo 12 inciso 2º.
262
Ley Nº 19.628, artículo 2º letra j).
263
JERVIZ (2003), p. 6.
126
— Cuando exista un dato equívoco: corresponde a una información que puede interpretarse
de maneras diversas por falta de claridad. 264
— Cuando exista un dato incompleto: es una información que, aunque exacta, es parcial.
265
La ley establece para el ejercicio de este derecho un requisito que no se encuentra presente
para el ejercicio de los otros derechos, cual es que se debe acreditar por parte del titular de
los datos la " mala calidad " del dato que se reclama. 266
c) Derecho de cancelación o eliminación 267
Este derecho consiste en la facultad de todo titular de datos de exigir " la destrucción de
los datos almacenados en registros o bancos de datos, cualquiera fuere el procedimiento
empleado para ello ".268
El derecho a exigir la eliminación o cancelación procede en diferentes supuestos, a saber:
— Si el almacenamiento carece de fundamento legal; es decir, por regla general, si no

aparece autorizado ni por el titular, ni por la Ley Nº 19.628, ni por otra disposición legal.269
— Si los datos tienen el carácter de caducos; esto es, si han perdido actualidad por
disposición de la ley, por el cumplimiento de la condición o la expiración del plazo señalado
para su vigencia o, si no hubiese norma expresa, por el cambio de los hechos o circunstancias
que consignan.270
— Si los datos han sido proporcionados voluntariamente o se usan para comunicaciones

comerciales y el titular no desea seguir figurando en el registro respectivo, sea de modo
definitivo o temporal.271
d) Derecho de bloqueo
El derecho a bloquear los datos consiste en la facultad de exigir que se suspenda

temporalmente el tratamiento de datos que estén almacenados, es decir, que se suspenda
cualquier operación o conjunto de operaciones o procedimientos técnicos destinados a
utilizar los datos en cualquier forma.272
264
CORRAL (2001), p. 44.
265
Ídem.
266
JERVIZ (2003), p. 6.
267
Ley Nº 19.628, artículo 12 incisos 3º y 4º.
268
Ley Nº 19.628, artículo 2º letra h).
269
CORRAL (2001), p. 45.
270
Ídem.
271
Ídem.
272
Ibíd., p. 44.
127
El derecho de bloqueo procede en las siguientes situaciones:
— Cuando el titular haya proporcionado voluntariamente sus datos personales;
— Cuando se usen los datos del titular para comunicaciones comerciales y éste no desee
continuar figurando en el registro respectivo, ya sea de modo definitivo o temporal;
— Cuando la exactitud de los datos personales no puede ser establecida o su vigencia sea
dudosa y respecto a los cuales no corresponda la cancelación.273
En los dos primeros casos descritos, el titular también puede ejercer el derecho de
eliminación, que posee un carácter definitivo debido a que implica la destrucción de sus datos
y no la mera suspensión de su tratamiento.274
No indica la ley el plazo por el cual procede el bloqueo, pero debe entenderse que la
duración es indefinida, es decir, hasta que exista expresión de voluntad en contrario de
requirente.275
e) Derecho de copia
Cuando el titular ejerce el derecho de información, modificación o cancelación, la ley le

reconoce además el derecho de obtener copia del registro alterado en la parte pertinente276 .
Aunque más que copia, lo que la ley exige es que se otorgue al particular afectado la
representación en soporte físico del dato sobre el que se ha producido la información o la
modificación, o del resto del asiento referido a él del cual se ha eliminado un elemento sobre
el que se pidió la cancelación.277
La obtención de esta copia es gratuita para el solicitante. Pero para evitar abusos se
establece que, si efectuada una primera información, modificación o cancelación y ejercido
el derecho de copia respecto de ella, se ejerce nuevamente el derecho de información,
modificación o cancelación, el particular deberá pagar la copia, a menos que haya
transcurrido un plazo mínimo de seis meses entre la primera y la segunda petición.278
f) Derecho de aviso a terceros
El titular de los datos personales tiene la facultad de exigir al responsable de la base de

datos la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos se transmiten
regularmente279 . Del mismo modo, en los casos que previamente se hubiesen comunicado a
personas determinadas o determinables, datos personales cancelados o modificados, el
responsable de las bases de datos deberá avisarles a la brevedad posible la operación
273
Ley Nº 19.628, artículo 6º inciso 3º
274
ANGUITA (2007), p. 310.
275
CORRAL (2001), p. 44.
276
277
CORRAL (2001), p. 45.
278
Ídem.
279
128
efectuada280 . En los casos en que no fuese posible determinar las personas a quienes se les
haya comunicado, el responsable deberá poner un aviso que pueda ser de general
conocimiento para quienes usen la información de la base de datos. 281
g) Derecho de oposición
La Ley Nº 19.628 dispone que sólo puede efectuarse un tratamiento de datos en los casos
que el titular lo consienta expresamente o cuando dicha ley u otras disposiciones legales lo
autoricen. La ley contempla varias situaciones excepcionales en las cuales no se requiere de
la voluntad de su titular. En esta última hipótesis, y aunque la ley no consagra la facultad de
un modo explícito, el titular puede oponerse al tratamiento de sus datos personales en los
casos que la ley no disponga lo contrario. 282
280
281
ANGUITA (2007), p. 312.
282
Ley Nº 19.628, artículo 3º inciso 2º.
129
IV. LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL CHILENO
En nuestro país no existe una instancia administrativa ante la cual recurrir frente a la
vulneración de los derechos que la Ley Nº 19.628 asigna al titular de los datos personales, al
optar por la no inclusión de una autoridad de control. Es por ello que el control de la legalidad
en el tratamiento de datos se efectúa a posteriori por parte del titular de los datos ejerciendo
los derechos que le concede la ley ante los responsables de los bancos de datos, sean estos
privados o públicos, o bien, ante los Tribunales de Justicia mediante el ejercicio por parte del
afectado de la acción de hábeas data que ha sido consagrada con rango legal en el artículo 16
de la mencionada ley.
1. CONCEPTO DE HÁBEAS DATA
La locución hábeas data está formada por el vocablo habeas (del latín habeo, habere), que
significa tener, exhibir, tomar, traer, etc.; y por el vocablo data , respecto del cual existe una
disputa léxica, pues mientras algunos afirman que se refiere al acusativo neutro plural de
datum que significa datos, también del latín, otros sostienen que la palabra data proviene del
inglés, con el significado de información o datos.283
El habeas data o amparo digital, como lo ha denominado SAGÜÉS 284 , constituye un cauce
procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informática, que cumple una
función paralela, en el seno de los derechos humanos de la tercera generación, a la que en los
de la primera generación correspondió al habeas corpus respecto a la libertad física o de
movimiento de la persona.285
De acuerdo a lo preceptuado en la Ley Nº 19.628, el hábeas data puede revestir dos

modalidades: una preventiva, cuando tenga por objeto permitir al titular de los datos
personales ser informado sobre la existencia de bancos o registros de datos que contengan
información que le concierne y, si así fuese, acceder a los mismos; y una correctiva, cuando
a través de él se exige que determinados datos personales sean corregidos, bloqueados,
cancelados, pues el tratamiento que se hace de ellos es indebido, en el sentido que vulnera o
conculca sus derechos. De esta manera, el hábeas data se configura como el instrumento a
través del cual los titulares de datos pueden ver protegidos sus derechos frente a acciones que
resulten ilegales o arbitrarias o que importen un uso indebido de información de carácter
personal realizada por el responsable del fichero o banco de datos.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL HÁBEAS DATA Y BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS
El hábeas data ha surgido en las últimas décadas prácticamente en todas las legislaciones
para otorgar protección expedita al que se ve afectado por el tratamiento de datos de carácter
personal286 . Constituye una acción jurisdiccional protectora de la libertad informática o
283
BAZÁN (2005), p. 9.
284
SAGÜÉS (1995), p. 652.
285
NOGUEIRA (1997), p. 10.
286
CORRAL (2001), p. 50.
130
derecho de autodeterminación informativa (conocimiento y control de datos referidos a la
persona) y protección de la vida privada, imagen, honra o reputación de la persona, frente a
la recolección, transmisión y publicidad de información que forma parte de la vida privada o
intimidad de la persona desarrollada por registros o bancos de datos públicos o privados287.
Se trata, por tanto, de una acción judicial específica y autónoma, de objeto definido y de
tramitación concentrada. En Chile, a diferencia de lo que ocurre en diversos países, el hábeas
data no posee rango constitucional, lo que resulta preocupante toda vez que se trata de una
garantía jurisdiccional de derechos fundamentales.
El bien jurídico protegido por esta acción es el derecho a la autodeterminación informativa

o libertad informática, pero también por medio de ella se ampara una diversidad de derechos
como, por ejemplo, la intimidad, la privacidad, el honor, el patrimonio, la libertad de trabajo,
la igualdad ante la ley, la protección de la dignidad humana y la libertad, como asimismo la
veracidad y fidelidad de la información288.
3. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA DE LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA
El sujeto activo del hábeas data es el " titular de los datos " personales, que ha visto
vulnerados sus derechos reconocidos por la ley, de acuerdo a lo contemplado en el artículo
16 de la Ley Nº 19.628 y, según el artículo 2º letra ñ del mismo cuerpo legal, es la persona
natural a la que se refieren los datos de carácter personal. Por lo tanto, se excluye a las
personas jurídicas. Por su parte, el sujeto pasivo de la acción es el responsable del registro o
banco de datos, sea este público o privado, computarizado o no. Si se trata de persona jurídica
habrá que demandar a quienes ostenten su representación judicial; si se interpone respecto de
un organismo público sin personalidad jurídica propia, habrá que emplazar al Consejo de
Defensa del Estado289. Es importante señalar que se encuentran excluidos como sujetos
pasivos de hábeas data los registros privados de carácter personal que no estén destinados a
proveer informes a terceros, ya que se encuentran protegidos por el derecho a la
inviolabilidad de los documentos privados consagrado constitucionalmente.
El artículo 14 de la Ley Nº 19.628 establece una regla especial, la que determina que en el
evento de que los datos personales se encuentren en una base de datos a la cual tienen acceso
diversos organismos, el titular de los datos puede demandar la información a cualquiera de
ellos, en cuyo caso los sujetos pasivos pueden ser dos o más organismos privados o
públicos290.
287
NOGUEIRA (1997), p. 11.
288
JERVIZ (2003), p. 15.
289
Ídem.
290
NOGUEIRA (1997), p. 12.
131
V. TRIBUNAL COMPETENTE
El tribunal competente para conocer de la acción de hábeas data que se tramita de acuerdo
al procedimiento ordinario es, en primera instancia, el juez de letras en lo civil del lugar del
domicilio del responsable del banco de datos, que se encuentre de turno según las reglas
generales. En este punto se siguió la regla general en materia de competencia relativa en el
ordenamiento jurídico chileno, de acuerdo al artículo 134 del Código Orgánico de
Tribunales291. En segunda instancia, el tribunal competente es la Corte de Apelaciones, que
conoce en sala. 292
291
Ibíd., p. 15.
292
ANGUITA (2007), p. 355.
132
CONCLUSIONES
Como hemos señalado, el reconocimiento y protección jurídica de la autodeterminación

informativa es una consecuencia del sostenido avance y desarrollo de las tecnologías de
información y comunicación, y nadie puede negar que seamos ciudadanos digitales de una
aldea global.
Sin embargo, así como son innumerables las ventajas que las nuevas tecnologías nos
reportan, también ofrecen serios riesgos para la intimidad y vida privada de las personas,
pues poseen una gran capacidad para acopiar, procesar y transmitir información. De allí que
surja la necesidad de proteger la facultad de controlar los datos concernientes a una persona
y así evitar que el tratamiento de los mismos sea realizado de forma ilícita.
Al analizar la legislación chilena, observamos varias deficiencias: algunas de ellas de

carácter sustantivo y otras de tipo procesal.
En cuanto a las críticas sustantivas, constatamos una deficiente técnica legislativa para
reconocer y definir ciertos conceptos básicos en todo sistema de protección de datos. En
nuestra ley y en nuestra Constitución no se reconoce expresamente el derecho de los titulares
de los datos personales a controlar los mismos. Pero de manera contradictoria, sobre todo
cuando hablamos de que se trata de una ley protectora de datos personales, reconoce el
derecho a tratar tales datos.
De igual forma, atenta contra la pretendida función de proteger datos personales, el

establecer como regla general que los registros sean accesibles al público y que, al tener ese
carácter, los datos que de ellos provengan no requerirán de consentimiento del titular. De esta
manera, las empresas que se dedican a la venta de perfiles de personalidad tienen un amplio
acceso a la información que manejar, por ejemplo, el Servicio Electoral o el Registro Civil,
estando amparadas por la ley en su lucrativo negocio, sin que los titulares de dichos datos
puedan evitarlo.
A ello hay que agregar la inexistencia de un órgano que controle el tratamiento de datos;
que lleve un registro de las bases de datos tanto de entidades públicas como privadas; que
fiscalice, respecto de quienes efectúen tratamiento, el cumplimiento de ciertos niveles de
seguridad para evitar filtraciones; y que aplique sanciones a los infractores, entre otras
funciones. Sin esta entidad de control, quienes efectúan tratamiento de datos personales
pueden hacer lo que estimen conveniente de acuerdo a su ánimo de lucrar. Y, finalmente, sin
el registro que debe mantener la entidad de control, no hay manera de saber quién está
tratando nuestros datos y frente a quién ejercer los derechos que la ley otorga.
En cuanto a las deficiencias procesales, se observan asimismo serias contradicciones con

el derecho fundamental a la tutela judicial, consagrada no sólo en la Constitución, sino que
también en tratados internacionales que han sido ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes. Efectivamente, el usuario afectado debe efectuar una solicitud de información,
eliminación, modificación o bloqueo al responsable del tratamiento de sus datos antes de
recurrir a un tribunal en ejercicio del hábeas data, y con ello se está limitando el derecho de
133
acceso a la jurisdicción, y, en este entendido, ello dilata o condiciona el acceso a los
tribunales.
También resulta atentatorio contra el derecho a la tutela judicial que se establezca, que el
tribunal competente sea el del domicilio del demandado. Evidentemente, esta decisión del
legislador se debe a que, por regla general, son los particulares quienes efectúan en mayor
medida tratamiento de datos personales. Pero la mayoría de estas personas jurídicas tienen
su domicilio en la capital e incluso, cuando se trata de empresas extranjeras, puede que su
domicilio se encuentre en otro país. Esto claramente impide el acceso a la jurisdicción.
Asimismo, son competentes para conocer de estos asuntos en primera instancia los
tribunales civiles, cuando se trata del procedimiento ordinario al menos, aunque
tradicionalmente en nuestra legislación se ha dejado el conocimiento de estos asuntos a
tribunales, que por el grado de especialización, están en condiciones de emitir un
pronunciamiento más acorde con las exigencias de protección de derechos fundamentales.
Ello ha originado que de los pocos casos que tenemos en Chile sobre hábeas data, la mayoría
de ellos sean el resultado de la acción de protección y del uso de la acción específica
reconocida por el legislador en la Ley Nº 19.628.293
De todas formas, algunos ejemplos de jurisprudencia existen: la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Chillán dispuso que la Tesorería no puede informar a la Dirección de
informes comerciales respecto de la deuda fiscal de un contribuyente294 ; la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Antofagasta, según la cual es competente para conocer de la
demanda el tribunal donde se ubique la sucursal de la empresa295 , y la Corte de Apelaciones
de Chillán dictó una sentencia en la que dispuso que la Tesorería no está autorizada para
informar datos personales referidos a deudas tributarias en el boletín comercial. 296
La constatación de las críticas sustantivas y procesales de la ley, así como la verificación

de la escasa aplicación por parte de los tribunales, nos llevan a la inevitable conclusión de
que nuestro país no cuenta con una ley y con una acción que otorguen una efectiva protección
a los datos personales de los chilenos y, por ende, que es ineficaz la protección a la
autodeterminación informativa.
293
En un estudio realizado en la IV Región, se examinaron las causas ingresadas en los años 2008, 2009 y 2010
en el Primer, Segundo y Tercer Juzgado de Letras de La Serena. Este examen, que se realizó en el Libro de
ingreso de causas de la Corte de Apelaciones de La Serena y en el sistema de búsqueda de causas del sitio web
del Poder Judicial, arrojó como resultado la inexistencia de causas ingresadas por hábeas data en el período
señalado.
294
Corte de Apelaciones de Chillán, de 27 de noviembre de 2006, Rol Nº 119-2006, "Recurso de protección en
contra de la Tesorería Provincial de Ñuble". Disponible en: http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-
21314.html [fecha de visita 20 de octubre de 2012].
295
Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 3 de marzo de 2008, Rol Nº 896-2007, "Recurso de apelación
deducido en contra de sentencia que acoge excepción de incompetencia del tribunal". Disponible en:
http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-39326.html [fecha de visita 20 de octubre de 2012].
296
Corte de Apelaciones de Chillán, de 6 de noviembre de 2006, Rol Nº 126-2006, "Recurso de protección
deducido en contra de la Tesorería Provincial del Ñuble". Disponible en:
http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-22060.html [fecha de visita 20 de octubre de 2012].
134
Por último, no puedo dejar de mencionar otra cuestión de fondo que no fue analizada en
estas páginas por no tratarse de un defecto de la ley. Y es que las personas, por lo general, no
se identifican con la protección de datos, por lo que se necesita de tiempo e información para
asimilar las proporciones de la problemática y estar al tanto de las herramientas que, aunque
de manera deficiente, nos entrega nuestra legislación.
135
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138
LA ACCIÓN DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR
CECILY HALPERN MONTECINO297
Profesora Derecho del Trabajo

Universidad del Desarrollo
RESUMEN: Este trabajo desarrolla la acción legal de tutela de los derechos fundamentales
desde una perspectiva principalmente constitucional, dada su estrecha vinculación con las
garantías esenciales que consagra nuestra Constitución. Se comprenden los antecedentes
generales y regulación constitucional y legal de la acción de tutela, sus características y
ámbitos de aplicación, su procedencia y tramitación. Lo anterior, a partir del examen de
la doctrina y de la jurisprudencia relevante recaída en la materia.
297
Abogado, Universidad de Chile, Magíster en Derecho Laboral, Universidad de Chile. Profesora de Derecho
del Trabajo, Universidad del Desarrollo.
139
I. ANTECEDENTES Y REGULACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA LABORAL EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO CHILENO
En palabras del profesor Jorge Iván HÜBNER: " los derechos fundamentales de la persona
humana coexisten con el hombre mismo, desde que apareció sobre la faz de la tierra. Estos
atributos le pertenecen por su propia naturaleza, como sus ojos, sus manos, sus entrañas.
Otra cosa es que durante los primeros milenios de la humanidad no hayan sido percibidos
claramente, en la forma en que se reconocieron desde el advenimiento del cristianismo y en
los términos, plenamente explícitos, con que se expresaron por algunos filósofos del siglo
XVII y con que se proclamaron, en el siglo XVIII, en las primeras declaraciones sobre la
materia ". 298
Es posible distinguir diversas etapas en el reconocimiento y respeto de la dignidad de la

persona humana. En la época contemporánea el tema de los derechos humanos se ha
convertido en un centro de atención prioritario de los organismos internacionales, de los
gobiernos, de las instituciones, de los medios de comunicación social y del hombre de la
calle.
Asimismo, el avance ha sido enorme en lo que se denomina genéricamente derechos

sociales, y el establecimiento de sistemas de protección internacional, lo que podría llamarse
una revolución constitucional. Por otra parte, la contribución de la doctrina alemana de la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales ha sido relevante. El profesor Carlos PEÑA,
explica que esta nueva doctrina " es la posibilidad de que los particulares esgriman, en contra
de otros particulares y en el ámbito de las relaciones privadas, los derechos subjetivos
públicos como por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no ser discriminado, la
libertad de emitir opinión, el derecho a la intimidad o el derecho moral del autor" .299-300
Esta teoría, cuyo origen se sitúa en algunas sentencias del Tribunal Constitucional alemán
a partir de 1958, ha tenido vasta recepción y discusión en la doctrina comparada. Nuestra
doctrina constitucional la acepta, principalmente porque los derechos establecidos en el
artículo 19 de nuestra Constitución Política pueden reclamarse indeterminadamente a
cualquier persona o autoridad o a la comunidad entera, fundamentado en el inciso 2º del
artículo 6º de dicho estatuto de garantías.
Esta doctrina adquiere una dimensión particular en el ámbito del derecho laboral, sobre
todo respecto de los llamados " derechos inespecíficos" , según lo destacan los profesores
LIZAMA y UGARTE, en su obra sobre el tema.301 Lo anterior explica la relevancia creciente
de los derechos fundamentales de la persona en el marco de lo laboral, esfera en la que,
progresivamente, se ha caminado hacia garantizar su estatus jurídico de irrenunciables e
298
HÜBNER (1994), p. 27.
299
PEÑA (1996), p. 668.
300
Este tema es tratado en una interesante memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas, que puede consultarse, a fin de complementar la materia expuesta, acerca de la llamada
Drittwirkung der Grundrechte: URZÚA PALOMINOS, Rodrigo Andrés. Eficacia de derechos fundamentales frente
a particulares: la doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte; profesor guía Carlos Peña G., Santiago, 2005.
301
LIZAMA y UGARTE (1998), p. 165.
140
irreductibles. La razón de este perfeccionamiento la encontramos en motivos de distinta
índole, tanto jurídicos como extrajurídicos, organizacionales y extra-organizacionales. Por
un lado, la globalización y el desarrollo económico, los avances tecnológicos y la masiva
incorporación de las tecnologías de la información en la actividad profesional, las que,
aplicadas rutinariamente como medidas de control empresarial —durante el desarrollo del
trabajo— pueden resultar particularmente lesivas de aspectos sensibles y esenciales de la
persona. Asimismo, ciertos estilos de gestión de recursos humanos en la empresa han
constituido un nuevo componente de preocupación en el desarrollo de esta materia, por la
cualidad invasiva de la persona de algunas de sus políticas.
El profesor MELIS VALENCIA, plantea que los modelos de gestión organizacional, tanto de
la producción como del personal de la empresa postfordista, buscan conseguir la adhesión a
los objetivos de la empresa, crean nuevos mecanismos de control que sólo atienden al éxito
de la empresa, por lo que el desarrollo pleno de los derechos fundamentales del trabajador
resultará en no pocas ocasiones disfuncional a dichos objetivos.302
Por otra parte, las nuevas modalidades de prestación de servicios y las formas en que hoy
se desarrolla el trabajo (subcontratación, trabajo transitorio, teletrabajo y trabajo a distancia)
también han significado un mayor riesgo de vulneración de derechos cardinales, por sus
particulares condiciones de realización.
Merecen mencionarse, también, motivos ligados al derecho internacional de los derechos

humanos, así como el desarrollo de la doctrina y expansión del derecho constitucional,
proceso que ha reforzado el principio de la fuerza directamente vinculante de la Constitución
entre particulares, fenómeno al cual se aludió en párrafos anteriores.
Estos profundos cambios colocaron de manifiesto la insuficiencia de la tutela tradicional

de los derechos fundamentales de los trabajadores y por tanto, el mayor riesgo de transgresión
al interior de las empresas. La nueva realidad laborativa descrita implicó un reexamen de la
posición de las partes en esta relación jurídica, así como también, de los efectos del contrato
de trabajo, a la luz de las garantías constitucionales. El centro neurálgico de este análisis ha
sido el fortalecimiento de la dignidad del trabajador en cuanto persona y, con ello, de la
libertad de quien labora en régimen de subordinación o dependencia que es, como sabemos,
la tipicidad del trabajo regulado por el derecho del trabajo.
En palabras del profesor José Luis CEA: " La dignidad es el más profundo y, por lo mismo,
básico de los valores que caracterizan al hombre. Ella es a tal punto constitutiva o
configurativa de la personalidad que, sin duda, lesionar la dignidad, ofenderla o destruirla,
v.gr.., a través de la difusión maliciosa de una noticia deshonrosa, de la práctica de una
diligencia policial o judicial innecesaria o inconducente, es desintegrar el yo; equivale a
infundir en el sujeto consciente la incertidumbre, el desconcierto o la amargura; es tratar a la
persona como objeto físico, mutilado de su imperecedera calidad de ser humano; conlleva
302
MELIS VALENCIA (2004), p. 71.
141
angustia, síndromes traumáticos o la desesperanza más devastadora de la autoestima que se
requiere para emprender un proyecto de vida personal". 303
Por su parte, el profesor William THAYER, nos señala que " es consustancial a la persona
humana, calidad que inviste por esencia el trabajador —que no es jamás una persona jurídica
ni una cosa— su dignidad y derechos esenciales que consagra y desarrolla el artículo 19 de
la Constitución, en total consonancia con la doctrina social de la Iglesia, para la cual, en plena
concordancia con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el trabajo humano no es
una mercancía, sino, como expresa Juan Pablo II, " tiene un valor ético, el cual está vinculado
completa y directamente al hecho de que quien lo lleva a cabo es una persona, un sujeto
consciente y libre, es decir, un sujeto que decide por sí mismo (...) imagen de Dios (...)cuyas
acciones pertenecientes al proceso del trabajo, independientemente de su contenido objetivo,
han de servir todas ellas a la realización de su humanidad, al cumplimiento de esa vocación
de persona, que tiene en virtud de su misma humanidad ".304
Basada en la relevancia de la dignidad humana del trabajador, en el ámbito de la

organización empresarial, se acuñó el concepto de " ciudadanía en la empresa" , noción sobre
la cual volveremos más adelante en este trabajo.
La OIT contribuyó en forma importante al tema al elaborar varios documentos y suscribir

convenios relacionados, como, por ejemplo, el convenio número 111, de 1958, sobre la
Discriminación en el Empleo, y últimamente, el que se refiere al Trabajo Decente, entre
varios otros, que sería largo enumerar en relación con el propósito de esta monografía. No
obstante, no queremos dejar de mencionar su labor, por la indudable contribución al tema.
Considerable repercusión ha tenido, en la promoción y protección de los derechos
sociolaborales fundamentales, la declaración de la OIT de 1998 sobre " Principios y derechos
fundamentales en el trabajo. 305-306
La incorporación de un contenido jurídico como el anteriormente descrito, en el concreto

ámbito de la relación laboral —tipificada, como se dijo, por el vínculo de subordinación del
trabajador—, aparecía como especialmente compleja, justamente por tal característica. Sin
embargo, la relevancia adquirida por el tema, en el escenario general de las relaciones
humanas, abrió las puertas a la tarea y hoy podemos afirmar que ha evolucionado
notoriamente, sin que por ello sostengamos que no puede ser perfeccionado. El concepto de
" ciudadanía en la empresa" , que se vincula en forma directa con la limitación al poder de
mando y dirección del empleador, está recogido —indirectamente— en nuestro sistema
normativo nacional, desde la reforma laboral del año 2001, por la Ley Nº 19.759, mediante
la incorporación de un nuevo inciso primero al artículo 5º del Código del Trabajo, que
dispone textualmente: " El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene
como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos ".
303
CEA (1996), p. 22.
304
Juan Pablo II, Cent. Annus. Nº 4.
305
BONET (1999).
306
www.ilo.org/declaration.
142
En la referida disposición legal se ha materializado el reconocimiento de la plena vigencia
de los derechos fundamentales al interior de la empresa, declaración que se ha constituido en
una idea matriz, que orienta la determinación del sentido y alcance del conjunto de normas
que regulan las relaciones laborales y que pretende contribuir al objetivo más deseado: el
mantenimiento de la paz social al resaltar la dignidad que, como persona, posee todo
trabajador.
Sin perjuicio de ello, debemos reconocer que, a esa época, ya existían ciertos precedentes
normativos en la tutela legal de los derechos fundamentales al interior de la empresa. En
efecto, en el año 2002 se legisló acerca de la no discriminación por deudas en el sistema
financiero; en el 2005 se tipificaron conductas de acoso sexual y se conceptualizaron hechos
que configuran actos discriminatorios; en el año 2009 se aprobó la ley de igualdad de
remuneraciones, por nombrar sólo los más relevantes al objeto de este trabajo. Hoy
encontramos dichas disposiciones como parte integrante de nuestro Código del Trabajo y el
ordenamiento jurídico general continúa en el proceso de acentuar la tutela legal frente a
discriminaciones o transgresiones de derechos fundamentales.
Con posterioridad, la evidente ausencia de una acción procesal adecuada, para poner en
movimiento los derechos a que aluden dichas disposiciones, hizo necesario incorporar, en la
reforma al régimen procesal del trabajo del año 2009, un nuevo procedimiento que reconoció
al trabajador una acción especial destinada a la tutela de sus derechos fundamentales "
inespecíficos o de la personalidad " , es decir, aquellos que no reconocen en el ejercicio del
trabajo su titularidad y contenido, sino que emanan de su condición de persona. Esta acción,
nominada " de tutela laboral " se establece en el Libro V, título I, párrafo VI, artículos 485 y
siguientes del Código del Trabajo, como un recurso fundamental, cuya legitimación activa
pertenece exclusivamente a los trabajadores y se constituyó en uno de los pilares más
destacados de la reforma procesal del trabajo.
Artículo 485: " El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las
cuestiones suscita das en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que
afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los
consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso
primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la
relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación
privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo,
al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos
derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. También se
aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el
artículo 2º de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto ".
Por otra parte, encontramos referencias a esta acción en las disposiciones concernientes a
las normas que se establecen en la Ley Nº 19.886, respecto de los requisitos para contratar
con el Estado, es decir en la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios, modificada por la Ley Nº 20.238.
La disposición es la siguiente: Artículo 4º.- " Podrán contratar con la Administración las
personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera
143
e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás
requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común. Quedarán excluidos quienes,
al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la
suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación
directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos
fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años ".
En íntima relación con la acción que comentamos, debemos citar la Ley Nº 20.609, que
establece medidas contra la discriminación, cuya letra a) de su artículo 6º establece que " no
se admitirá a tramitación la acción de no discriminación arbitraria cuando se haya
requerido tutela en los términos de los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo " .
El inciso final de la norma recién citada señala que " si la situación a que se refiere su letra
a) se produce después de que haya sido admitida a tramitación la acción de no
discriminación arbitraria, el proceso iniciado mediante esta última acción terminará por ese
solo hecho " .
144
II. CARACTERÍSTICAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. LEGITIMADOS ACTIVOS Y PASIVOS
Como se anticipó, esta acción pretendió potenciar, como principal objetivo, la tutela
jurisdiccional efectiva de los derechos que el trabajador detenta en cuanto persona, y de paso,
también, de aquellos que le son propios por su calidad de trabajador, como son la libertad de
trabajo, la justa retribución, la libertad sindical y las prácticas desleales.
En lo concreto del ámbito laboral, esta acción se traduce en la posibilidad de los

legitimados activos, esto es, de los trabajadores, de denunciar ante el Juez de Letras del
Trabajo las restricciones impuestas por el empleador que signifiquen, por ejemplo,
inseguridad en el trabajo, hostigamiento laboral, acoso sexual, revisiones físicas indignas,
instalación de cámaras de video que afecten la privacidad, la revisión de los correos
electrónicos personales o el cercenamiento de la libertad de pensamiento, de conciencia y
religión. Se reconoce, asimismo, el derecho del trabajador a la denuncia del empleador por
comisión de actos de discriminación por razones de sexo, endeudamiento, maternidad o edad
y otros criterios ilegítimos.
Junto con señalar cuáles son los sujetos legitimados para accionar en virtud de este
procedimiento de Tutela Laboral, se debe hacer mención a dos situaciones que contempla
este procedimiento, a saber, una acción general, que se puede intentar durante la vigencia de
la relación laboral. En este caso el legitimado activo puede ser cualquier trabajador o la
organización sindical, siempre que tenga un derecho o un interés legítimo, que va a tener que,
naturalmente, demostrarlo ante el juez; y la Inspección del Trabajo previa mediación; en caso
de no prosperar ésta se interpondrá la denuncia por violación de garantías constitucionales.
Este requisito se agregó durante el debate parlamentario.
Ahora bien, en el caso de la acción por despido, es decir, cuando el trabajador ha sido
despedido con violación de estas garantías, él es quien exclusivamente es titular de la acción.
En este caso se restringe la legitimación activa, excluyéndose a la organización sindical y a
la Inspección del Trabajo. En efecto, el inciso primero del artículo 489 del Código del Trabajo
establece: " Si la vulneración de derechos fundamentales a que se refieren los incisos primero
y s egundo del artículo 485, se hubiere producido con ocasión del despido, la legitimación
activa para recabar su tutela, por la vía del procedimiento regulado en este Párrafo,
corresponderá exclusivamente al trabajador afectado ".
Por otra parte, son características de la acción de t utela las siguientes:
a) El tribunal llamado a conocer es un juez unipersonal. Recordemos que respecto de otras

acciones que resguardan derechos de rango constitucional, el tribunal competente es
generalmente colegiado, como una Corte de Apelaciones.
b) Su tramitación se realiza conforme al procedimiento ordinario laboral, con algunos

matices relativos al inicio de la tramitación, a la prueba y al contenido de la sentencia, a
diferencia de las demás acciones de esta naturaleza que, por lo general, se tramitan conforme
a procedimientos especiales, propios del objetivo que persiguen. Recordemos, a modo
145
ejemplar solamente, los procedimientos especiales de la acción de protección, el hábeas
corpus, el de inconstitucionalidad, etc.
c) Esta acción se circunscribe a aquellas garantías específicas a que se refiere

especialmente el artículo 485 del Código del Trabajo. Las desarrollaremos in extenso más
adelante. A diferencia de lo señalado, mediante el recurso de protección puede impetrarse la
tutela de prácticamente todas las garan tías constitucionales del artículo 19 de la Constitución.
d) Por último, es útil tener presente que el legislador ha establecido que su interposición es
incompatible con la acción de protección.
En nuestra opinión, el ámbito de aplicación de esta acción, consignada en el artículo 485

del estatuto laboral, debe estar en consonancia con el ámbito legal de aplicación del Código
del Trabajo, según lo dispone la compleja disposición de la normativa del artículo 1º del
mismo. En este punto la Corte Suprema ha pronunciado interesantes fallos. El debate judicial
ha girado en torno a si la norma que determina el ámbito de aplicación de la legislación
laboral, léase artículo 1º del Código del Trabajo, establece asimismo la procedencia de la
acción de tutela laboral, norma contenida en el artículo 485 o, si esta última, por referirse a
derechos esenciales del trabajador, como son los derechos fundamentales, es aplicable a un
trabajador regido por otro estatuto legal cuando éste no la contemple expresamente. En tal
caso, se podría aceptar su aplicación en forma subsidiaria, conforme lo que dispone
expresamente el inciso final del artículo primero del Código del Trabajo.
Para ilustrar el debate me remitiré a tres fallos de la Corte Suprema en que ésta analizó y
resolvió esta materia. En el Rol Nº 12712-2011, el máximo tribunal dictaminó, en sentencia
de reemplazo de un Recurso de Unificación de Jurisprudencia acogido, que los juzgados
laborales son incompetentes, en razón de la materia, para conocer de una demanda de tutela
incoada por una funcionaria pública designada en calidad de contrata.
" Octavo: Que, en consecuencia, debe entenderse unificada la jurisprudencia en el sentido

que los juzgados laborales son incompetentes absolutamente, en razón de la materia, para
conocer de una demanda de tutela de derechos laborales fundamentales incoada por una
funcionaria pública designada en calidad de contrata en una Gobernación Provincial en su
respectivo cargo " .
En otro fallo, Rol Nº 5967-2013, en que el demandante fue un funcionario del Ministerio
Público, la Corte acoge similar doctrina (con dos votos disidentes de los Ministros Blanco y
Chevesich). El máximo tribunal estableció que: " Noveno: Que, por otra parte, el artículo
485 del Código del Trabajo, establece que este procedimiento —de tutela laboral— se
aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por el ejercicio de las
normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores que allí se
precisan. Es decir, a la vinculación surgida en los términos de los artículos 7º y 8º del mismo
texto legal y regida por el Código Laboral, y en caso alguno, a la relación estatutaria a la
que se someten los funcionarios del Ministerio Público, cuyo contenido está dado por las
disposiciones de su propio estatuto, esto es, la Ley Nº 19.640 y sus reglamentos, y sólo
supletoriamente por las normas indicadas específicamente en los artículos 66 y 83 de la Ley
Orgánica de ese servicio ".
146
Finalmente, nos ha parecido útil analizar, dado el cambio producido respecto de la anterior
jurisprudencia recaída en el tema, un fallo en Unificación de Jurisprudencia, pronunciado
recientemente, al estar por entrar en prensa esta obra. Se trata del Rol Nº 10972-2013, de 30
de abril de 2014, en que la entidad demandada fue la Central Nacional de Abastecimiento,
Cenabast. Esta sentencia contiene un voto disidente del abogado integrante señor Guillermo
Piedrabuena. Se reproducen sólo los considerandos estimados esenciales de la sentencia de
reemplazo:
11º) Que, si bien el inciso se gundo del artículo 1º del Código del Trabajo excluye de la
aplicación de sus normas a las personas que indica, en la medida que se encuentren
sometidas por ley a un estatuto especial, cuyo es el caso de los funcionarios de la
Administración del Estado como el demandante, según se ha anotado precedentemente, lo
cierto es que el inciso tercero de la referida norma prevé la posibilidad de que a " los
trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente " , les sean aplicables las
normas del Código del Trabajo, si concurren los siguientes requisitos, copulativos, a saber,
que se trate de materias o aspectos no regulados en sus respectivos estatutos y, en seguida,
que ellas no fueren contrarias a éstos últimos.
Además, ha sido motivo de discusión la procedencia de la acción de tutela laboral en el

marco de la tercerización, esto es, del derecho que tendría un trabajador de una empresa
contratista de entablar esta acción en contra del dueño de la obra o mandante, por actos
cometidos por éste, sin participación directa del contratista quien es su verdadero y real
empleador.
El problema se suscita porque la Ley Nº 20.087 no ha limitado el ejercicio de la acción

exclusivamente en contra del empleador, sino que establece que se podrá accionar el
procedimiento de tutela laboral cuando " la vulneración de un derecho protegido por éste se
produzca con ocasión del ejercicio de las facultades reconocidas al empleador " . Puede
suceder, como en el caso de la tercerización, que no sea el empleador directo quien se
encuentre ejerciendo estas facultades, sino el mandante o la usuaria, en el caso del suministro
de trabajadores. De este modo, la duda que surge es si es posible accionar en contra de
quienes estén provocando la vulneración de derechos con ocasión del ejercicio —legítimo o
ilegítimo— de las facultades que corresponden al empleador. En este caso, el sujeto infractor
de derechos y garantías es un sujeto distinto al empleador, pero que, al ejercer ciertas
facultades que le corresponden al empleador, le hacen responsable como tal.
En mi opinión, para que sea pertinente la acción de tutela debe haberse declarado —en
forma previa— y por la vía judicial, la existencia de una relación jurídica entre la empresa
principal y los trabajadores subcontratados. En este caso, en virtud del artículo 486 del mismo
Código, sería procedente el procedimiento de tutela laboral para accionar en contra del
mandante-coempleador, en aquellos casos en que éste vulnere derechos de los trabajadores
subcontratados.
Si bien en materia de subcontratación laboral no existe expresamente una norma que

establezca el deber de respeto de los derechos fundamentales del trabajador en régimen de
subcontratación por parte del mandante, de ningún modo esta situación podría llevarnos a la
conclusión de que tal deber no existe. En el suministro de trabajadores el tema es más claro
147
debido a la existencia del artículo 183 letra y). En conclusión, si la judicatura ha declarado la
existencia de una relación jurídico-laboral entre el mandante y trabajadores subcontratados,
la empresa principal tiene el carácter de co-empleadora, por lo que podría ser demandada en
virtud del procedimiento de tutela.
148
III. PROCEDENCIA
La tutela que otorga esta acción no abarca a todas las garantías consagradas en el artículo
19 de la Constitución Política de la República; sin embargo, son lo suficientemente amplias
como para dar cabida al reclamo de aquellas materias que con mayor frecuencia afectan al
mundo del trabajo. La nueva normativa alude especialmente al derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica, a la vida privada, a la honra, a la intimidad, a la libertad de
opinión y expresión, a la no discriminación arbitraria, a la inviolabilidad de las
comunicaciones. Asimismo, amplía el procedimiento de tutela a los casos de represalias
derivadas de una fiscalización o del ejercicio de acciones judiciales (derecho o garantía de
indemnidad), la que entendemos fundamentada en la garantía del derecho a la tutela judicial
efectiva.
En efecto, las materias a las que se aplica se pueden resumir de la siguiente forma:
a) Cuestiones suscitadas por aplicación de normas laborales que afecten los derechos
fundamentales de los trabajadores.
b) Cuestiones suscitadas por comisión de actos discriminatorios.
c) Denuncias por prácticas desleales o antisindicales con ciertas normas especiales.
Desarrollaremos sólo las dos primeras categorías en particular y, con el propósito de

otorgarle la debida comprensión a las disposiciones constitucionales aludidas, nos
referiremos a la dimensión laboral que ellas pueden adoptar en el contexto de la empresa y
de sus trabajadores.
1. CUESTIONES SUSCITADAS POR APLICACIÓN DE NORMAS LABORALES QUE AFECTEN LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES
a) Artículo 19 Nº 1 inciso 1º de la Constitución
Esta norma constitucional, como bien sabemos, se refiere al derecho a la vida y a la

integridad física y psíquica de la persona, pero en este caso se agrega un elemento que
circunscribe su amplitud, al señalarse que debe concurrir la siguiente hipótesis: " que su
vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral ".
Estimamos que cabe concebir, laboralmente hablando, dentro de esta extensísima

disposición el tema del deber general de protección y el derecho de los trabajadores a la
seguridad y salud en el Trabajo (S. S. T), el mobbing o acoso laboral, y el acoso sexual, entre
otras manifestaciones de similar naturaleza. Escapa al objetivo de este trabajo desarrollar en
profundidad la normativa legal referente a las materias antes señaladas.
149
b) Artículo 19 Nº 4º de la Constitución
La Constitución asegura en esta norma el respeto y la protección de la vida privada, así

como la honra de la persona y su familia.
La dimensión laboral, en este caso, está constituida por los límites al poder de dirección
del empleador (artículo 5º del Código del Trabajo). La norma, aun sin ser excluyente de otras
manifestaciones, hace mención expresa a los derechos de la intimidad, el honor y la dignidad
del trabajador.
Es interesante recordar el dictamen de la Dirección del Trabajo (Nº 2328/130 19 de julio

2002) referente a las cámaras de control audiovisual en el ambiente laboral y su legalidad.
En este caso, un Sindicato solicitó dictamen sobre la " legalidad del sistema de grabación de
la imagen y el sonido, a través de videocámaras instaladas en los vehículos de la locomoción
colectiva urbana" . La Dirección del Trabajo planteó que dichos medios audiovisuales son
ilegítimos en la medida que tengan por objetivo la vigilancia del comportamiento del
trabajador: " Tal forma de control ilimitado y continuado genera en el trabajador un
verdadero temor reverencial frente a su empleador haciendo inexistente toda esfera de
libertad y dignidad " . 307
Es posible concluir entonces cuáles son, en el criterio del órgano administrativo, los
requisitos que deben cumplirse a fin de considerar legales la colocación de sistemas de
vigilancia a los trabajadores en los recintos laborales.
a) Los medios electrónicos no deben dirigirse al trabajador.
b) Deben ser conocidos por los trabajadores, excluyendo la clandestinidad.
c) Su emplazamiento no debe abarcar lugares destinados al esparcimiento de los

trabajadores o donde no hay actividad laboral.
c) Artículo 19 Nº 5º de la Constitución
El principio consagrado en este numeral es aquel que dice relación con la inviolabilidad de
toda forma de comunicación privada.
La dimensión laboral que adquiere está en íntima vinculación con el uso de las nuevas
tecnologías de información y comunicación, cada día de mayor manejo al interior de la
empresa. Se expresan, por ejemplo, en el correo electrónico, en el uso de computadores de
propiedad de la empresa, así como en el seguimiento de las visitas a Internet y otras
manifestaciones que pueden invadir la privacidad de los trabajadores.
307
Dictamen Dirección del Trabajo Nº 2328, de julio, en www.dt.gob.cl
150
d) Artículo 19 Nº 6 y 12 de la Constitución
Esta garantía se refiere al derecho a la libertad de pensamiento, ideológica y religiosa; su

dimensión laboral se exterioriza en la libertad de creencia o conciencia, manifestación del
culto, turnos de día sábado, opción sexual, libertad de opinión, críticas a la empresa a través
de un medio oral o escrito; opinión (expresión) e información. Dice relación con el alcance
del deber de buena fe que le debe el trabajador a la empresa, que se deriva del contenido
ético-jurídico del contrato, frente a la garantía de libertad de opinión que él detenta como
persona.
e) Artículo 19 Nº 16 de la Constitución
Este numeral se refiere a derechos típicamente laborales, como la libertad de trabajo, su

libre elección y la libertad de afiliación. En lo concreto, podría discutirse, por ejemplo, la
licitud de incluir una cláusula de exclusividad, o de no competencia, etc. Por constituir esta
una materia más conocida y con amplio desarrollo doctrinario, tanto bibliográfico como
jurisprudencial, no la trataré más ampliamente en este trabajo.
f) Artículo 19 Nº 2 de la Constitución
Esta disposición se refiere a cuestiones suscitadas por comisión de actos discriminatorios.

El principio básico que ampara es la protección ante la discriminación arbitraria en el empleo
y condiciones de trabajo. El reconocimiento legal se encuentra en el artículo 2º Código del
Trabajo y también en el nuevo artículo 62 bis, que pretende establecer la igualdad de
remuneraciones entre hombre y mujer (Ley Nº 20.348 de 2009). También la encontramos
consagrada en la Ley Nº 20.609, que establece medidas contra la discriminación.
Debemos recordar que, tanto nuestra Carta Magna como la norma laboral, disponen que
no constituyan actos discriminatorios " las distinciones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado " . Esta norma posee un alcance técnico
que permite realizar una selección del personal en función de su idoneidad, capacidad,
preparación o habilidades laborales.
Por otra parte, debemos tener presente que el legislador ha establecido que se acogerá la
acción de tutela cuando el ejercicio de los derechos del empleador causen una limitación al
pleno ejercicio de las garantías del trabajador sin justificación (en forma arbitraria), de modo
desproporcionado o sin respeto a su contenido esencial. Este punto se desarrollará en un
acápite más adelante, destinado a analizar la tramitación de esta acción y la ponderación del
hecho que lesiona la garantía.
Es menester detenernos en una materia, que también ha sido discutida en tribunales, y que
dice relación con la procedencia de la acción de tutela frente a un autodespido de un
trabajador. El artículo 489 del Código del Trabajo se refiere en forma expresa al supuesto
que el trabajador haya sido objeto del " despido" , pero no hace ninguna mención a si esta
acción procede en casos de " despido indirecto o auto despido" (artículo 171 del Código del
Trabajo). Hasta la fecha de la elaboración de este trabajo, no conocemos fallos en que la
Corte Suprema haya señalado que esta acción sería procedente en el caso de un autodespido
151
de un trabajador. Sólo a modo ejemplar podemos citar el Rol Nº 2202-12, en el cual la Corte
Suprema establece la doctrina de la improcedencia.
No obstante, hay que mencionar el voto disidente de la Ministra Gloria Ana Chevesich, en
fallo Rol Nº 4272-2013 de la Corte Suprema.308
308
"Quinto: Que, por último, esta Corte considera útil asentar que, sin perjuicio de los
equívocos procesales en los que ha incurrido la demandada y que conducen al rechazo de
su recurso, como reiteradamente lo ha sostenido, el procedimiento de tutela no resulta
aplicable al despido indirecto previsto en el artículo 171 del Código del Trabajo, tutela que
ha sido regulada para el evento específico en que la vulneración de garantías
constitucionales se produzca con ocasión del despido de un trabajador.
Se previene que la Ministra señora Gloria Ana Chevesich Ruiz, no comparte lo señalado
en el motivo quinto, por estimar que es correcta la interpretación que contiene la sentencia
que se impugna, y sobre cuya base se desestimó el recurso de nulidad que dedujo la parte
empleadora.
Tiene presente para ello, en primer lugar, que la '...idea central o línea directriz y matriz
del derecho del trabajo es la protección del trabajador. De esta forma el derecho laboral
humaniza las relaciones de trabajo...' (Gamonal Contreras, Sergio, Fundamentos de
Derecho Laboral, AbeledoPerrot, Legal Publishing Chile, 2011, p. 107); y que la Carta
Fundamental consagra el denominado 'principio de protección', una de cuyas
manifestaciones concreta es la 'regla indubio pro operario', la que, en el quehacer judicial,
está concernida a la potestad de los jueces de dilucidar las normas según el criterio pro
operario, conforme al cual de existir varias interpretaciones posibles debe optarse por la
que sea más favorable al trabajador.
Lo anterior, a juicio de quien previene, la autoriza a inferir que como el artículo 489 del
Código del Trabajo se refiere a la vulneración de los derechos fundamentales de los
trabajadores producidos con ocasión del despido, sin efectuar ninguna distinción, unido al
hecho que el denominado 'autodespido' o 'despido indirecto' '... es técnicamente desde el
punto de vista laboral una modalidad de despido, y en ningún caso una renuncia...' (José
Luis Ugarte Cataldo, Tutela de Derechos fundamentales del Trabajador, Legal Publishing,
2010, p. 94), el ejercicio de la acción de tutela que contempla la referida norma legal no se
encuentra limitada solo al caso en que el vínculo laboral se finiquita por decisión del
empleador, sino que también en el evento que sea el trabajador el que opta por poner término
al contrato de trabajo conforme lo previene el artículo 171 del código citado, ergo, puede
reclamar que con ocasión del despido indirecto se vulneraron derechos fundamentales que
se encuentran protegidos por la normativa pertinente.
En consecuencia, a juicio de quien previene, se debe concluir que no existe razón para
excluir el denominado 'autodespido' de la situación que regula el artículo 489 del estatuto
laboral, disposición legal que precisamente se erige para proteger los derechos
fundamentales de los trabajadores vulnerados con ocasión del término de la relación
152
laboral; finalidad que no se cumpliría si sólo se estima aplicable al caso del dependiente que
es despedido por decisión unilateral del empleador".
153
IV. GARANTÍA DE INDEMNIDAD
La reforma a la justicia del trabajo consagró un nuevo derecho: " a la no represalia por
ejercer acciones" , el que también resulta protegido por la acción que comentamos.
Su objetivo fue proteger al trabajador por aplicación de " represalias" como consecuencia
de fiscalizaciones de la Dirección del Trabajo, por interponer acciones judiciales o por haber
prestado declaración como testigo. Obedece a aquello que la doctrina denomina la " Garantía
de Indemnidad" . En nuestro país está en concordancia con la Ley Nº 20.205, que protege al
funcionario público que denuncia actos irregulares en la Administración.
Existen numerosos fallos, pronunciados con ocasión de la interposición de la acción de

tutela laboral, que recogen la doctrina del derecho a la indemnidad.309
309
Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nº 102-2010; y Corte Suprema, Rol Nº 7023-2009.
154
V. TRAMITACIÓN
Luego de explicado —en términos generales— los objetivos y características distintivas

del procedimiento de Tutela Laboral, resulta conveniente señalar las etapas de este, y
referirnos a algunas de sus particularidades, con el propósito de tener un panorama más claro
acerca de la manera en que se desarrolla.
En cuanto a la tramitación de esta acción, la ley ha establecido un reenvío al procedimiento

ordinario laboral, con ciertas normas especiales en relación con la forma de iniciar la acción
(denuncia), la prueba, su producción y ponderación y el contenido del fallo.
1. Denuncia: De acuerdo a lo establecido en el artículo 490 del Código del Trabajo, la

denuncia deberá contener, además de los requisitos generales que establece el artículo 446,
la enunciación clara y precisa de los hechos constitutivos de la vulneración alegada
acompañándose todos los antecedentes en los que se fundamente. En el caso que no los
contenga, se concederá un plazo fatal de cinco días para su incorporación.
2. Preferencia en su tramitación: Establece el artículo 488 del Código del Trabajo que la
tramitación de estos procesos gozará preferencia respecto de todas las demás causas que se
tramiten ante el mismo tribunal. Luego, el mismo artículo indica que con igual preferencia
se resolverán los recursos que se interpongan.
3. Tramitación conforme al procedimiento de aplicación general: de acuerdo con lo

señalado por el artículo 491, admitida la denuncia a tramitación, la substanciación se regirá
por el procedimiento de aplicación general contenido en el Párrafo 3, pero con una reducción
probatoria para el trabajador.
En nuestra opinión, para los efectos de este trabajo, más que la tramitación procesal, el
punto a resaltar es aquel que dice relación con el sistema de la proporcionalidad, como
principio para la determinación y ponderación judicial de la lesión denunciada como
vulnerada, lo que analizaremos a continuación.
Por otra parte, para alcanzar el amparo judicial deseado, nuestro legislador laboral recurrió
al sistema basado en el principio de la proporcionalidad, que si bien no concita una
aprobación unánime en la doctrina constitucional, es aceptado como una herramienta de
valoración útil para el juez en su proceso de determinar la justificación de la limitación
impuesta por el empleador. En sede laboral, el legislador ha dispuesto que el tribunal valorará
la denuncia mediante la utilización del juicio de proporcionalidad.
Es sabido que en nuestro país la doctrina dominante es de rechazo a las " Teorías del
Conflicto " ; sin embargo, la ley laboral se remite a este sistema, buscando, al parecer, un "
acomodo" que deje a ambos derechos subsistentes en la mayor medida posible.310
La proporcionalidad, según la doctrina, examina los siguientes parámetros: la finalidad

legítima de la restricción al derecho; la idoneidad entre la restricción y la finalidad invocada;
310
Ver CARBONELL (2010).
155
la existencia o no de otro medio menos oneroso de lograr esa finalidad, y si el perjuicio que
produce la limitación es o no excesivo. En palabras de la ley laboral: " los derechos y
garantías resultarán lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce
al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas, sin justificación suficiente, en forma
arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial ". (Artículo 485 inciso
3º). Este principio, como sabemos, tiene sus raíces en el derecho romano y sus primeros
antecedentes en el derecho continental pueden encontrarse en la doctrina penal. En su virtud,
se admiten restricciones a derechos esenciales de los individuos, pero condicionados al
cumplimiento de ciertos requisitos mínimos que, en términos generales, implican que serán
tolerables sólo en la medida que el sacrificio sea razonable y necesario para hacer viable o
compatible el ejercicio de otros derechos, de igual o superior relevancia.
En materia del trabajo, el juez laboral comprobará, en consecuencia, si la restricción

impuesta tiene justificación o si, por el contrario, es desproporcionada en relación con los
intereses jurídicamente protegidos, el objetivo perseguido y el medio empleado. La
ponderación judicial girará en torno a la razonabilidad de la restricción impuesta por el
empleador, en ejercicio de su propio derecho de dirección y gestión empresarial, y el ámbito
de delimitación del derecho fundamental del trabajador que figure en conflicto. Determinará
si el medio utilizado es idóneo, necesario y proporcional; es decir, si la medida implementada
por la empresa —que se sustenta en un interés legalmente protegido para la organización—
justifica el sacrificio de ciertos principios constitucionales del trabajador o si existirían
medidas menos gravosas que pudieren haberse implementado. Mediante este balance o
ponderación, la igualdad inicial de los derechos en conflicto se romperá en beneficio de uno
de ellos en virtud de condiciones o circunstancias específicas.
En caso que el tribunal considere que se ha vulnerado un derecho fundamental del

trabajador, podrá ordenar lo siguiente, según sea el caso: de persistir el comportamiento
antijurídico a la fecha de dictación del fallo, debe exigir su cese inmediato, bajo el
apercibimiento señalado en el inciso primero del artículo 492 del Código del Trabajo; la
indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener
la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales,
bajo igual apercibimiento, incluidas las indemnizaciones que procedan, además de la
aplicación de las multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas de este Código
(artículo 495 del Código del Trabajo).
Por otra parte, debemos considerar que una de las principales consecuencias de esta tutela
se puede manifestar al término del contrato. En efecto, si la vulneración de los derechos
mencionados se hubiere producido con ocasión del despido, el juez ordenará, además de las
indemnizaciones propias de un despido injustificado (indemnización por años de servicios
más recargos e indemnización sustitutiva del aviso previo), una de carácter adicional que
podrá fluctuar entre seis y once meses de la última remuneración mensual. A su vez, si el
despido fue declarado discriminatorio (grave), el trabajador podrá optar entre la
reincorporación o el pago de todas las indemnizaciones antes indicadas.
156
CONCLUSIONES
En el terreno laboral, los intereses jurídicamente protegidos son, en nuestra opinión, el

amparo del trabajador en su dignidad como persona humana y por otro lado, el buen
funcionamiento de la empresa, que se manifiesta en el ejercicio de la potestad de dirección y
mando del empleador, derivado de su derecho de dominio y libertad de empresa, derechos
amparados también constitucionalmente. Lo anterior implica que el uso de las potestades del
empresario debe darse en un ámbito de respeto a los derechos y libertades fundamentales que
el trabajador detenta en su calidad de ser humano, lo que debe también permear a las
interacciones jerarquizadas de sus componentes en todos los niveles de la organización, en
cada una de las órdenes que se imparten. En el caso contrario, la medida se calificará como
inconstitucional y el empresario será condenado al pago de severas sanciones pecuniarias
(multas e indemnizaciones) y a otras medidas reparatorias en favor de la víctima, en
consideración a la naturaleza y gravedad del incumplimiento.
Nuestros tribunales han recibido un número considerable de este tipo de acciones desde su
incorporación y varias sentencias han acogido demandas de esta naturaleza, principalmente,
en materias relativas a actos discriminatorios e invasión de la privacidad, así como por el
reconocimiento a la garantía de indemnidad. Sin embargo, el número en el ingreso de causas
a la fecha de la elaboración de este trabajo ha sido inferior al que se proyectó originalmente
al introducirse la reforma legal.
Desde el punto de vista práctico, en mi opinión, algunas características que se diseñaron

para facilitar el uso de este recurso han jugado un rol inverso al previsto. Me refiero, en
primer lugar, al derecho que la ley permite de interponer, en subsidio de la acción de tutela,
la acción por despido injustificado, y en segundo término, a atenuar la obligación de aportar
prueba completa por parte del denunciante, mediante el sistema de la prueba indiciaria. En
efecto, la carga procesal es la de allegar sólo " indicios " , que son hechos que generan al juez
una sospecha razonable acerca de la comisión de la conducta inconstitucional alegada. Esta
prueba incompleta, muchas veces no logra la convicción del tribunal respecto de la
injustificación (inconstitucionalidad) de la lesión denunciada, por lo que en su veredicto
(sentencia) accederá, generalmente, a la demanda subsidiaria, negando la pretensión
principal del trabajador, esto es la tutela por violación de derechos fundamentales (artículo
495 del Código del Trabajo).
Creemos, por otra parte, que merece una reflexión el tema de la competencia, otorgada a
un juez que conoce y resuelve en forma unipersonal. Ello por dos motivos: Primero, en
muchas comunas del país no existe un juez especializado en materias del trabajo, por lo que
debe conocer el juez civil de competencia común. En segundo término, la complejidad de las
materias llamadas a resolverse, esto es el alcance de las garantías y libertades fundamentales
de la persona. Tradicionalmente, han conocido de estas materias los tribunales superiores de
justicia, que resuelven en forma colegiada. En mi opinión, sería deseable que también en el
ámbito laboral el conocimiento de esta acción s e radique en un tribunal que ejerza la
jurisdicción bajo dicha modalidad.
157
Además, debe considerarse que después de la reforma procesal laboral, los juicios del
trabajo han quedado prácticamente de única instancia, puesto que los recursos procesales han
sido limitados en forma desmedida. Los medios de impugnación que subsisten son de
derecho estricto y de carácter excepcional, en virtud de ello, por lo general, no es posible
revisar los hechos, a menos que, por ejemplo, en el recurso de nulidad se denuncie la
transgresión a las normas reguladoras de la prueba y se fundamente debidamente tal
violación.
Para finalizar, sin perjuicio de las futuras reformas que se puedan introducir a fin de
perfeccionar la normativa, podemos concluir que, al dotar de este especial resguardo a los
derechos fundamentales del trabajador, mediante la acción de tutela laboral antes descrita, el
derecho del trabajo ha ingresado en un proceso de constitucionalizarían innegable, que al
decir del profesor José Luis CEA EGAÑA es " la comprensión, aplicación y control de todos
los principios y normas jurídicas a partir del Derecho Constitucional y retornando a él " ,
esto sin duda otorga una jerarquía superior a su normativa, lo que resulta positivo respecto
de normas tan relevantes en la vida de la persona y en la paz social.
158
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160

Jurisprudencia de Corte de Apelaciones
Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nº 102-2010.
161
AMPARO ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y AMPARO. AVANCES Y RETROCESOS EN EL

RECONOCIMIENTO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL Y DE SUS ACCIONES PROTECTORAS
ANDREA RUIZ ROSAS311
Profesora Derecho Administrativo

Universidad de Chile
RESUMEN: Este trabajo es un exhaustivo análisis de la consagración normativa de la

acción de amparo ante el Consejo para la Transparencia, sus presupuestos, y el acceso a la
información pública en el contexto del Estado democrático de Derecho. Asimismo, es un
análisis pormenorizado del procedimiento de amparo ante un órgano de control
especializado, como es el Consejo para la Transparencia, y el reclamo de ilegalidad ante la
Corte de Apelaciones, así como de otros aspectos procesales relevantes.
311
Abogada, Universidad de Chile. Magíster en Derecho con mención en Derecho Público de la misma casa
de estudios. Diplomada en estudios avanzados por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomada en
Derecho y gestión parlamentaria de la Universidad Católica de Valparaíso. Doctora (c) del Programa
Problemas Actuales de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Jefa de la Unidad
de Normativa y Regulación del Consejo para la Transparencia.
162
INTRODUCCIÓN
El objetivo de esta presentación consiste en perfilar el amparo por denegación de acceso a

la información como una acción protectora de derechos fundamentales. Lo anterior presenta
dificultades de las que están exentas otras acciones constitucionales, pues en primer término
se debe definir, en nuestro país, si el derecho de acceso a la información es un principio
constitucional que informa el actuar de los órganos del Estado o un derecho fundamental,
para luego proyectar esa definición en el análisis de la naturaleza de la acción cautelar, que
en este caso particular se entrega a un órgano público, distinto del Poder Judicial, que además
cuenta con atribuciones exorbitantes de promoción, capacitación, fiscalización, normativas,
resolutivas y sancionatorias.
163
I. CONSAGRACIÓN NORMATIVA DEL DERECHO Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO
La regulación de la publicidad de la actuación de los órganos de la Administración del

Estado y sus acciones protectoras han experimentado profundos cambios en las últimas
décadas. Hasta 1999, las personas no tenían derecho a solicitar antecedentes a los órganos,
salvo que se fundaran en el derecho de petición, consagrado como derecho fundamental en
el artículo 19, Nº 14 de la Constitución, sin derecho a recurrir de protección frente a su
privación, perturbación y amenaza.
1. LEY Nº 19.653, DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA
Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.653, en diciembre de 1999, conocida como Ley
de Probidad Administrativa, el principio de transparencia y publicidad administrativas, el
derecho de acceso a los documentos administrativos y la acción de amparo respectiva se
consagraron legislativamente312.
Dicha regulación legal rigió, con sus defectos y virtudes, hasta la dictación de la Ley
Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, de 20 de agosto de 2008. Aun cuando su
plena aplicación práctica había sido cuestionada con antelación por la jurisprudencia
administrativa y, con posterioridad, por efectos de la reforma constitucional que incorporó el
artículo 8º a la Constitución Política, el 22 de agosto de 2005.
En ejercicio del derecho consagrado en la Ley de Probidad Administrativa, se presentaron

una serie de acciones de amparo ante los jueces de letras en lo civil313 , y algunas de ellas
312
Véase a este respecto el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de bases generales de la Administración del Estado, publicado en el Diario Oficial el 17 de
noviembre de 2001. En particular, se debe revisar el artículo 3º que establece que la Administración del
Estado deberá observar el principio de transparencia y probidad administrativas; el artículo 13, inciso
quinto, que consagra el derecho de todo interesado a requerir la información al jefe del servicio respectivo;
y el artículo 14, que instauró la acción de amparo al derecho de acceso a la información ante el juez de letras
en lo civil del domicilio del órgano de la Administración requerido y ante la Corte Suprema en caso que la
denegación se hubiere fundado en la afectación de la seguridad de la Nación o el interés nacional.
313
A modo meramente ejemplar, cabe mencionar las causas "Claude Reyes con Director Ejecutivo de la
Corporación Nacional Forestal", Rol de primera instancia C4. 173-2000, del 29º Juzgado Civil de Santiago
(fallo de 12 de junio de 2001), y Rol de segunda instancia 5226-2001, de la Corte de Apelaciones de Santiago
(fallo de 11 de diciembre de 2001), en ambas sentencias se dio acceso a la información; "Olmedo con
Director Nacional de Aduanas", Rol C-394-2004, del Tercer Juzgado Civil de Valparaíso, en la que se acogió la
acción de amparo (fallo de 2 de julio de 2004); "González con Gendarmería de Chile", Rol de primera
instancia 12.090/2004, del 16º Juzgado Civil de Santiago, en la que se accede a la entrega de la información
(fallo 31 de agosto de 2005); "Moral con Superintendencia de Electricidad y Combustibles", Rol de primera
instancia C2755-2002, del 25º Juzgado Civil de Santiago (fallo del 19 de noviembre de 2002) y Rol de
segunda instancia 585-2003 (fallo del 15 de octubre de 2003) de la Corte de Apelaciones de Santiago, en
ambas sentencias se dispuso la entrega de la información; "Vigneaux con Contraloría General de la
República", Rol C32-2002, del 23º Juzgado Civil de Santiago (fallo de 31 de julio de 2002), que acogió la
acción de amparo; "Claude Marcel contra Banco Central", Rol de primera instancia C19-2003, del 7º Juzgado
Civil de Santiago (fallo de 23 de junio de 2003) que acogió el amparo, y Rol de segunda instancia 6016-2003,
164
fueron apeladas ante las Cortes de Apelaciones respectivas, con resultados diversos, pero en
todo caso, con una tasa de éxito mayor en primera instancia que en segunda.
2. DECRETO SUPREMO Nº 26, DE 2001, DE SEGPRES Y LAS RESOLUCIONES DE SECRETO Y

RESERVA
Sin embargo, el mayor escollo que debían sortear los solicitantes o titulares del derecho de
acceso a la información se encontraba en el mismo articulado de la Ley de Probidad
Administrativa. En efecto, el inciso final del artículo 13 disponía: " Uno o más reglamentos
establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes que obren
en poder de los órganos de la Administración del Estado " . En cumplimiento del mandato
legal se dictó el Decreto Supremo Nº 26, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, que contenía el Reglamento sobre secreto o reserva de los actos y documentos
de la Administración del Estado.
El artículo 8º de esta norma reglamentaria disponía que " sólo podrán ser declarados como
secretos o reservados los actos y documentos cuyo conocimiento o difusión pueda afectar el
interés público o privado de los administrados " , de acuerdo a los criterios en el mismo
artículo contenidos, correspondiéndole, de acuerdo al artículo 9º, a cada jefe superior de
servicio, mediante resolución fundada, " determinar los actos, documentos y antecedentes de
la institución u órgano de la Administración del Estado que estarán afectos al secreto o
reserva " .
En ejercicio de esta atribución de naturaleza reglamentaria se dictaron más de 100

resoluciones administrativas 314que establecieron el secreto y reserva de un sinfín de
documentos, transformando el principio de transparencia y publicidad administrativas,
consagrado en el artículo 3º de la LOCBGAE, en un principio de excepcional aplicación.
de la Corte de Apelaciones de Santiago (fallo de 26 de septiembre de 2003), que revocó dicha sentencia y
denegó el acceso; y "Lean Casas Cordero con Director Nacional de Aduanas", Rol de primera instancia
C3767-2004, del 3º Juzgado Civil de Valparaíso (fallo de 17 de marzo de 2005), que acogió el amparo
presentado, y Rol de segunda instancia 755-2005, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso (fallo de 25 de
mayo de 2005), que revocó la sentencia de primera instancia y denegó el acceso.
314
A modo ejemplar es posible mencionar, entre muchas otras, las siguientes: Resolución exenta Nº 12.221,
del Ministerio de Educación, publicada en el Diario Oficial el 03 de noviembre del 2001; Resolución exenta
Nº 4.460, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de la Araucanía, publicada en el Diario Oficial
el 24 de noviembre del 2001; Resolución exenta Nº 3.074, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la
Región del Bío-Bío, publicada en el Diario Oficial el 03 de diciembre del 2001; Resolución exenta Nº 1.417,
del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, publicado en el
Diario Oficial el 07 de enero del 2002; Resolución exenta Nº 15.374, del Ministerio de Educación publicada el
19 de enero del 2002; Resolución exenta Nº 114, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicada en el Diario
Oficial el 02 de marzo del 2002; Resolución exenta Nº 1.225, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la VI
Región del Libertador Bernardo O'Higgins, publicada en el Diario Oficial el 23 de marzo del 2002; Resolución
exenta Nº 1.848, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana. publicada en el Diario
Oficial el 03 de mayo del 2002; Resolución exenta Nº 2.107, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
publicada en el Diario Oficial el 17 de junio del 2002; y Resolución exenta Nº 568, del Servicio de Vivienda y
Urbanización de la X Región de Los Lagos, publicada en el Diario Oficial el 22 de junio del 2002.
165
3. DICTAMEN Nº 49.883, DE 2004 DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En reacción a esta proliferación de normativa administrativa pro reserva y secreto, la

Contraloría General de la República, en el Dictamen Nº 49.883, de 4 de octubre de 2004,
exigió el reexamen de estas resoluciones y su modificación para que se ajustaran a la
normativa que les sirve de fundamento. Ello en el entendido, que " [L]as resoluciones que
dicten los jefes de servicio destinadas a declarar secretos o reservados determinados
instrumentos, emitidas al amparo del artículo 9º del Decreto Nº 26 de 2001, deben decir
relación exclusivamente con actos administrativos y documentos que le sirvan de sustento o
complemento directo y esencial, siendo improcedente que se refieran a antecedentes que no
revistan ese carácter " . De esta forma, el examen de legalidad " implica analizar si los
documentos o antecedentes que ella declara como reservados son actos administrativos o
documentos que le sirvan de fundamento, y si han podido ser excluidos del principio general
de transparencia regulado en la Ley Nº 18.575, mediante un acto administrativo " .
A juicio del órgano de control, los jefes de servicios no estaban facultados para declarar
secreta o reservada cualquier tipología de información, sino que solo aquella contenida en
actos administrativos y documentos que le sirvieran de sustento o complemento directo y
esencial, por tanto, sus resoluciones debían ser modificadas para ajustarse a los contornos
interpretativos fijados.
4. EFECTOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005
Luego, y como consecuencia de la reforma constitucional del año 2005, la escena pública
vuelve a encaminarse hacia la validación del principio de transparencia y publicidad
administrativa. Así, la Contraloría General de la República, al ser nuevamente requerida para
tomar razón de una resolución que establecía el secreto o reserva de determinada información
con fundamento en el Decreto citado, señaló que " a partir de la fecha de vigencia de la
reforma constitucional contenida en la Ley Nº 20.050, el Reglamento sobre el secreto o
reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado ha quedado derogado, al
igual que las resoluciones dictadas a su amparo " .
Del mismo parecer fue el Gobierno, pues mediante el Decreto Supremo Nº 134, de 12 de
diciembre de 2005, derogó expresamente el referido reglamento y comunicó la derogación
tácita de las resoluciones y demás normativa administrativa que estableciera categorías de
información secreta o reservada.315
Lo anterior, en ningún caso, significó la derogación de las normas de transparencia y del

procedimiento de acceso y amparo consignado en la Ley de Probidad Administrativa, que se
mantenía vigente.
315
En cuanto a la derogación de las resoluciones que tuvieron como fundamento el Reglamento, el
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, mediante los Oficios Nº 914, de 2 de agosto de 2005 y Nº 72,
de 24 de enero de 2006, comunicó a todos los ministros, subsecretarios e intendentes que "han quedado
tácitamente derogadas cualesquiera otras normas de rango reglamentario o administrativo que hayan
establecido casos de secreto o reserva de actos de la Administración, incluidas todas las Resoluciones
dictadas al amparo del derogado Reglamento".
166
5. FALLO "CLAUDE REYES Y OTROS VERSUS EL ESTADO DE CHILE", DE 2006
No obstante los esfuerzos anteriores, el antecedente más importante que permitió la

consagración definitiva del reconocimiento del derecho de acceso a la información como un
derecho fundamental y de una acción cautelar a su respecto, fue el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, de 19 de septiembre de 2006, en la causa " Claude
Reyes y otros versus Estado de Chile"316 , frente a la denegación de acceso por parte del
Comité de Inversiones Extranjeras, procedimiento en el que, en todo caso, no fue aplicada la
Ley de Probidad Administrativa, por haber sido dictada por posterioridad a los hechos.
En la sentencia la Corte declaró que el Estado de Chile violó los siguientes derechos:
a) El derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones
generales de respetar y garantizar los derechos y libertades y de adoptar disposiciones de
derecho interno establecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado;
b) El derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, con respecto a la decisión de la autoridad
administrativa de no entregar información, en relación con la obligación general de respetar
y garantizar los derechos y libertades establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado, y
c) Los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los

artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con respecto a la
decisión judicial del recurso de protección, en relación con la obligación general de respetar
y garantizar los derechos y libertades establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado.
En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos evidenció dos

deficiencias del Ordenamiento Jurídico nacional y de su aplicación en concreto: la omisión
del reconocimiento de un derecho fundamental de acceso a la información, en los términos
del artículo 13 de la Convención, y la ausencia de protección judicial efectiva de este derecho,
tanto por la autoridad administrativa como por los tribunales de justicia, conforme al artículo
8º y 25. El cumplimiento de estos dos puntos es exigido al Estado de Chile y supervigilado
directamente por la Corte, al exigirle que " debe adoptar, en un plazo razonable, las medidas
necesarias para garantizar el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado,
de acuerdo al deber general de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el
artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos" .
316
La solicitud de acceso a la información que dio origen a esta sentencia data del 6 de mayo de 1998 y se
presentó ante el Vicepresidente Ejecutivo del Comité de Inversiones Extranjeras, siendo reiterada los días 3
de junio y 2 de julio del mismo año. Los hechos en esta causa se fundan en la negativa del Estado de brindar
a los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero toda la información
que requerían del Comité de Inversiones Extranjeras en relación con la empresa forestal Trillium y el
Proyecto Río Cóndor, que era un proyecto de deforestación que se llevaría a cabo en la XII Región de
Magallanes y Antártica Chilena.
167
6. LEY Nº 20.285 Y EL CIERRE EL PROCESO DE CONSAGRACIÓN NORMATIVO
El desarrollo antes descrito, dado por avances y retrocesos normativos y de

implementación, y la acción concertada de diversos actores privados317 y públicos318 ,
emparejó el camino para la dictación de la Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información
Pública. Esta norma se estructura sobre cuatro pilares básicos: transparencia activa, derecho
de acceso a la información, un órgano de control o garante denominado Consejo para la
Transparencia con amplias atribuciones y un procedimiento sancionatorio, dirigido,
preferentemente, en contra del Jefe Superior del Servicio.
Desde su vigencia, tanto la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, como la de

las Cortes de Apelaciones, conociendo el reclamo de ilegalidad que contempla la referida
legislación, en conjunto con las sentencias del Tribunal Constitucional conociendo de un
requerimiento de inaplicabilidad o la Corte Suprema vía recurso de queja, han comenzado a
delinear la regulación y alcance del derecho fundamental de acceso a la información y el
amparo que el Ordenamiento Jurídico le otorga.
317
El rol de la sociedad civil fue determinante en la construcción de voluntades institucionales en torno a la
transparencia y acceso a la información, destacando en Chile la Fundación Pro Bono, liderada por los
abogados Francisco Orrego y Juan Pablo Olmedo; y la Fundación Pro Acceso, presidida por el abogado Juan
Pablo Olmedo y en la dirección ejecutiva el abogado Moisés Sánchez. Lo anterior, sin perjuicio del apoyo
internacional recibido a través de Fundación Ford, la Fundación Tinker, Open Society Institute, Fundación
Avina y la Organización del "Artículo 19".
318
En el ámbito público, el interés por este tema se radicó, en primer lugar, en el Congreso Nacional, en los
senadores Hernán Larraín Fernández y Jaime Gazmuri Mujica, quienes, el 4 de enero de 2005, presentaron
un proyecto de ley sobre acceso a la información pública, Boletín Nº 3773-06, que luego se convertiría en la
Ley Nº 20.285, previa indicación sustitutiva presentada por el gobierno. En la misma senda pro
transparencia, destaca la voluntad de la Presidenta Michelle Bachelet, quien, en noviembre de 2006,
convocó a un grupo de expertos para avanzar en reformas que favorecieran la probidad y transparencia de
la gestión pública y, en parte, sus principales conclusiones fueron recogidas en la indicación sustitutiva
presentada al proyecto de ley mencionado.
168
II. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
Como se manifestara en la introducción, el estudio de la acción de amparo al derecho de

acceso a la información exige, en primer término, conceptualizar este derecho como un
derecho fundamental en el ordenamiento jurídico nacional. Para luego, y sobre esa base,
analizar las diversas aristas que presenta la acción cautelar, especialmente regulada en la Ley
Nº 20.285, y sus posibilidades de revisión judicial.
1. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: EXIGENCIA DE BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS

ÓRGANOS, PRINCIPIO RECTOR DE ESTADO DEMOCRÁTICO O DERECHO FUNDAMENTAL
A pesar de la contundencia del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en

nuestro ordenamiento jurídico es de rigor analizar cuál es la naturaleza jurídica del acceso a
información pública respecto de los órganos de la Administración del Estado. Ello, pues la
respuesta a esta interrogante no es pacífica. Existen argumentos, con fundamento
jurisprudencial, en un sentido y en otro, que dan cuentan de las dificultades propias de todo
proceso de nacimiento o reconocimiento de un nuevo derecho fundamental. Tampoco es una
discusión que se dé sólo en nuestro país, puesto que, por ejemplo, similares argumentos se
plantearon a propósito de la inclusión de la transparencia en el funcionamiento de las
instituciones comunitarias de la Unión Europea. 319
El único texto constitucional que se refiere a la publicidad de los actos de los órganos del
Estado es el artículo 8º de la Constitución Política de la República. En éste se consagra, junto
con el principio de probidad, la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del
Estado, de sus fundamentos y de los procedimientos que se utilicen para su elaboración, salvo
que se afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional y una ley de quórum calificado lo
establezca así. La ubicación de esta norma en el capítulo de las Bases de la Institucionalidad,
parece ser un indicio, no determinante, para afirmar que no estamos frente a un derecho
constitucional del mismo rango que los contemplados expresamente en el artículo 19.
Asimismo, el constituyente, pudiendo calificarlo como un principio junto con la probidad,
319
HERNÁNDEZ GODÍNEZ, al referirse a la evolución experimentada en Europa, señala que debemos hacer
"hincapié en un inicio tímido de cara a la transparencia y acceso a la información y un cierre muy valiente
por elevar el derecho de acceso a la información a un derecho fundamental. Lo anterior queda
perfectamente demostrado cuando a partir del año de 1992 y hasta septiembre de 1997 sólo había
declaraciones, conclusiones del Consejo, comunicaciones de la Comisión, acuerdos interinstitucionales y
algunos informes; luego vinieron más compromisos plasmados en el Tratado de Amsterdam, en donde la
transparencia y el derecho de acceso a la información pública forman parte del artículo 255 del Tratado, y
como consecuencia de lo anterior su desarrollo en el Reglamento 1049/2001 del Parlamento Europeo y del
Consejo relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la
Comisión; la Carta de Niza y el Tratado por el que se creaba una Constitución para Europa, no dejan lugar a
dudas: el derecho de acceso a la información pública se construye como un derecho fundamental; la
coronación viene en el año 2007 con el Tratado de Lisboa en donde sigue el reconocimiento del derecho de
acceso a la información pública y se le otorga fuerza jurídica a la Carta de Niza. Durante todo este proceso,
los sujetos obligados a hacer pública la información y a dar trámite a las solicitudes de acceso que recibieran
se fue incrementando notablemente, pasando de ser una política de buen gobierno a un derecho
constitucional comunitario sobre el acceso a la información pública. Véase HERNÁNDEZ (2010), p. 118 y ss.
También en esta materia véase GUICHOT (2009), p. 65 y ss.
169
prefiere evadir esa definición, sentando una declaración de publicidad, lo que obliga a darle
un contorno normativo a la transparencia y publicidad en el ámbito constitucional, antes de
revisar los presupuestos básicos de la acción de amparo construidos por el legislador.
a) Acceso a la información pública como una simple exigencia de buen funcionamiento de
los órganos públicos
Desde el prisma del Estado (no desde la persona o ciudadano), la transparencia puede ser
entendida como una exigencia de buen gobierno, que nace de reconocer que el Estado está al
servicio de la persona humana y que esto exige, junto a muchos otros elementos, que se den
a conocer los procedimientos, fundamentos y decisiones públicas, desconociendo la
existencia de un principio rector y/o, más aún, de un derecho fundamental. Ejemplos de esta
definición (o indefinición) interpretativa se pueden encontrar en algunos fallos del Tribunal
Constitucional.
En concreto, en la sentencia Rol Nº 1990, de 5 de junio de 2012, el Tribunal Constitucional

señaló, en el considerando decimoctavo, " Que el artículo 8º de la Constitución establece, en
primer lugar, una declaración genérica de publicidad de ciertos aspectos de la actuación de
los órganos del Estado. No habla ni de acceso, ni de entrega, ni de transparencia. No los
descarta; pero tampoco cierra posibilidad al legislador. Tampoco habla de información " .
Agrega en el decimonoveno: " Que, en segundo lugar, tampoco establece, como lo hace el
inciso primero respecto de la probidad, un principio de publicidad, ni que los órganos del
Estado deban ' dar estricto cumplimiento ' a dicha publicidad. Ello no desmerece la
relevancia del mandato, ni relaja su cumplimiento. Sin embargo, constituye un elemento de
interpretación, frente a otras disposiciones constitucionales que sí establecen una
consideración de esta naturaleza " . Por último, sostiene, en el considerando
vigesimoséptimo: " Que, como se observa, una de las causales que permite que el legislador
declare un acto, una resolución, un fundamento o un procedimiento como secreto o
reservado, es la afectación de los derechos de las personas. La publicidad es necesaria para
el bien común; pero debe hacerse con pleno respecto (sic) a los derechos que el
ordenamiento establece (artículo 1º, Constitución). / Es lícito, en consecuencia, que el
legislador, invocando o teniendo en cuenta un derecho, establezca excepciones a la
publicidad. / Cabe resaltar que la Constitución utiliza la expresión " afectare " , no la de
privar, amenazar o perturbar. Con ello, permite que el legislador considere cualquier lesión,
al teración o menoscabo, como una razón calificada para establecer la excepción a la
publicidad ".
En el mismo sentido, la sentencia Rol Nº 2153, 11 de septiembre de 2012, al mencionar

los factores interpretativos que guiaron su decisión señaló que " el carácter secreto o
reservado de un acto puede generar un espacio para cautelar otros bienes jurídicos que la
Constitución estima tan relevantes como la publicidad. En el lenguaje de la Constitución,
los derechos de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido
cumplimiento de las funciones de los órganos, están a este nivel. Por lo mismo, deben ser
respetados y considerados. / Los órganos de la Administración del Estado tienen como labor
primordial ' promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en forma continua
o permanente y fomentando el desarrollo del país ' (artículo 3º de la Ley Nº 18.575), lo cual
debe llevar a cabo ' con pleno respeto a los derechos y garantías ' que la Constitución
170
establece (artículo 1º de la Constitución Política de la República). En este sentido, éstos
deben actuar con publicidad, pero ésta no es la única finalidad de la Administración. Para
la labor que se le encarga, la Administración debe observar una serie de principios. Entre
éstos están la publicidad, la participación, pero también la eficiencia, la eficacia de su
actuación. / La transparencia es un bien de primera importancia para la Constitución. Sin
embargo, no es el único, pues la Administración debe ' crear las condiciones sociales ' que
permitan que las personas puedan realizarse espiritual y materialmente (artículo 1º de la
Constitución) " .
Por tanto, si resumimos las ideas del Tribunal Constitucional, se debe entender que la
consagración normativa constitucional de la transparencia y su correlato: el acceso a la
información, son una declaración genérica de publicidad, pues no es un principio, sino que
un elemento interpretativo, aunque, también, es un bien jurídico de primera importancia para
la Constitución.
b) Acceso a la información pública como principio o presupuesto básico del Estado

democrático
Asimismo, doctrinariamente el acceso a la información es reconocido como un principio

fundamental, por ser entendido como expresión del principio democrático o un presupuesto
básico de la democracia actual320. T al como lo prescribe la Carta Fundamental, la soberanía
reside en la Nación, en todos y cada uno de los ciudadanos, quienes entregan a las autoridades
su ejercicio, en una relación de mandante a mandatario, en la que el primero siempre puede
exigirle cuentas al segundo, pues la titularidad del poder soberano no se pierde por entregar
su ejercicio. Esta calificación tiene consecuencias jurídicas, pues, como todo principio,
estamos frente a un mandato de optimización, cuyas excepciones son más flexibles que
aquellas a las que sometemos a los derechos fundamentales.
En este punto, resulta interesante mencionar el fallo de la Corte de Apelaciones de

Santiago, de 13 de noviembre de 2013, en la causa Rol Nº 4680-2012, el cual, en su
considerando décimo, sostuvo " Que útil resulta consignar, que el derecho de acceso a la
información, en tanto derecho fundamental, se entiende bajo la estructura de principio, es
decir, de un mandato de optimización que obliga a ser realizado en la máxima medida
posible, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas. A diferencia de las reglas, por
tanto, se aplica de manera gradual y la colisión entre principios se resuelve a través de la
ponderación. En consecuencia, la adscripción de la norma, para este derecho, se realiza en
conexión con: a) la dimensión objetiva de la libertad de expresión, b) el derecho de petición
individual sobre asuntos de interés públicos, c) la obligación de promoción y tutela del
Estado en materia de derechos fundamentales, y d) la conexión de este derecho con la
320
Sobre la base de esta definición, el profesor Rolando PANTOJA, en la discusión parlamentaria del proyecto
de reforma constitucional del año 2005, "recordó que a nivel constitucional se entiende que es una norma
implícita dentro de la Carta Fundamental. El hecho de que Chile sea una República democrática implica que
las autoridades públicas responden a la sociedad; por lo tanto, tiene a disposición de los ciudadanos los
actos y da cuenta de ellos. Sólo excepcionalmente la Constitución establece el secreto. Ello ocurre
tratándose de las discusiones o deliberaciones de tratados internacionales -cuando así lo exija el Primer
Mandatario- y de la correspondencia privada". Véase Historia de la Constitución Política de la República de
1980, artículo 8º, Principios de probidad y transparencia, Biblioteca de Congreso Nacional, p. 16.
171
generación de una opinión pública libre e informada. Toda restricción a este derecho debe
fundarse, entonces, en una cláusula limitativa —de reserva o secreto— hipótesis de
restricción que se encuentran contempladas en el artículo 8º de la Carta Fundamental " .
Agregó, a su vez, en el considerando decimosexto: " Que, los principios de probidad y
publicidad han de conjugarse en armonía con el deber del Estado de resguardar el interés
nacional, en definitiva con el bien común del país. Y en consecuencia, siendo la publicidad
de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él
deben interpretarse en forma restrictiva. Dichas excepciones, en este caso, exigen o la
declaración de reserva o secreto, mediante ley de quórum calificado, o la afectación de la
seguridad de la Nación o del interés nacional. Así entonces, tanto la Constitución Política
de la República como la Ley de Transparencia, emplean el término ' afectare ' lo que implica
que para configurar la excepción —reserva o secreto— debe causarse un perjuicio o daño
o aparecer al menos potencialmente razonable la ocurrencia del mismo, no basta que
solamente la información se relacione o esté vinculada con alguna causal de reserva y
tampoco puede sostenerse en apreciaciones o consideraciones personales y subjetivas " .
Por consiguiente, para la Corte, la transparencia, tal como está contemplada en la Carta
Fundamental es un principio de rango constitucional y como tal debe ser interpretado y
aplicado.
c) Acceso a la información pública como un derecho fundamental
No obstante lo sostenido por la jurisprudencia precedentemente citada, la sentencia de la

Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el caso " Claude Reyes con Estado de Chile"
, condenó al Estado por desconocimiento de la garantía del derecho de acceso a la
información. Este se encuentra reconocido como un derecho humano en el artículo 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica 321 . Ello
exige recordar el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que dispone que " Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos (derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana), garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes" .
También la jurisprudencia constitucional ha consagrado la existencia del derecho

fundamental al acceso a la información, reconocido implícitamente en el artículo 19, Nº 12,
de la Carta Fundamental.
Marcó la pauta la sentencia Rol Nº 634, de 9 de agosto de 2007, del Tribunal

Constitucional, en cuyo considerando noveno se señala: " Que el presente requerimiento
incide en un derecho —el de acceso a la información pública— cuyo reconocimiento
constitucional no merece duda a la doctrina de los iuspublicistas y tampoco a la
jurisprudencia " . Agregó, asimismo, en el considerando décimo " Que acorde a la naturaleza
de derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información pública,
aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley y,
específicamente, a una ley de quórum calificado, el establecimiento de las causales de
321
Ratificada por Chile el 21 de agosto de 1990, y aprobada por Decreto Supremo Nº 873, de 5 de enero de
1991, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
172
secreto o de reserva que, haciendo excepción a la vigencia irrestricta del principio de
publicidad en la actuación de los órganos del Estado, permiten limitarlo vedando,
consecuentemente, el acceso a la información requerida " . En similar senda, pero siendo
aún más categóricas, las sentencias de 21 de junio de 2011, Roles Nºs. 1732 y 1800,
sosteniendo esta última en su considerando undécimo322" Que, por otro lado, la Constitución
Política también asegura el derecho de acceso a la información pública como una
manifestación de la libertad de información contenida en el artículo 19, Nº 12º, de la propia
Carta. En efecto, tal como lo señalara este Tribunal Constitucional, la ' historia y la doctrina
constitucional en general permiten afirmar que estas libertades —se refiere a las de opinión
e información— comprenden también el derecho a recibir informaciones ' (Rol Nº 226/1995,
considerando 20) " .
Idéntico razonamiento se sostuvo en la sentencia Rol Nº 1990, de 5 de junio de 2012,

agregando algunos elementos adicionales, al disponer en el considerando vigesimoquinto: "
Que, en sexto lugar, no consagra el artículo 8º un derecho de acceso a la información. Este,
como esta Magistratura lo ha señalado, se encuentra reconocido implícitamente en el
artículo 19, Nº 12º, de la Constitución (STC 634/2007). Su propósito es, por de pronto,
garantizar un régimen republicano democrático, que garantice el control del poder,
obligando a las autoridades a responder a la sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos.
También, promover la responsabilidad de los funcionarios sobre la gestión pública. Y,
finalmente, fomentar una mayor participación de las personas en los intereses de la
sociedad. / No obstante, la ley puede establecer y desarrollar un derecho de acceso a la
información, como lo hizo la Ley Nº 20.285. Pero puede haber otras normativas, que lo
322
Interesantes, también, resultan los siguientes considerandos: "Duodécimo. Que este mismo tribunal ha
concluido que el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta
Fundamental -aunque no en forma explícita- 'como un mecanismo esencial para la vigencia plena del
régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición
de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía'. Al mismo tiempo, la
publicidad de los actos de tales órganos, que se materializa, entre otros mecanismos, por el derecho de
acceso a la información pública, 'constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los
derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como
consecuencia de una actuación o de una omisión proveniente de los mismos'. (Rol Nº 634/2007, C. 9º.); /
Decimotercero. Que a fines de los años noventa se modificó la Ley de Bases Generales de la Administración
del Estado, incorporando expresamente en su articulado el principio de transparencia en el ejercicio de la
función pública, 'de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y
fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella' (artículo 13 de la Ley Nº 18.575, de Bases
Generales de la Administración del Estado, modificado por la Ley Nº 19.653). De esta forma, como ha
señalado este Tribunal Constitucional, 'el derecho de acceso a la información pública surgió primeramente a
nivel legal para ser posteriormente recogido, en los términos que se han reseñado, por la reforma
constitucional de agosto de 2005, en el artículo 8º, inciso segundo, de la Carta Fundamental'. (Rol Nº
634/2007, C. 11º.); / Vigesimonoveno. Que conviene recordar que la Constitución igualmente asegura el
derecho de acceso a la información pública, en base al artículo 19, Nº 12º, y en el artículo 8º. En efecto, el
artículo 19, Nº 12º, garantiza la libertad de opinión e información y, como lógica consecuencia, el derecho de
acceso a la información pública, lo que, como se ha señalado anteriormente, ha sido reconocido por esta
Magistratura en sentencia Rol Nº 634, del año 2007, al señalar que: '(...) el derecho a acceder a las
informaciones que obran en poder de los órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que,
entre nosotros, se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 12º de la Carta Fundamental...'". (Cº. 9º).
Además, debe tenerse presente que la libertad de informar incluye el derecho a recibir informaciones (STC
Rol Nº 226, Cº 20º, y Rol Nº 634, Cº 9º)".
173
configuren de otra manera " . Y recientemente, en la sentencia Rol Nº 2153, de 11 de
septiembre de 2012, uno de los factores interpretativos que guiaron la decisión del Tribunal
Constitucional, señala que " dicho artículo 8º no consagra un derecho de acceso a la
información. Este, más bien, se encuentra reconocido implícitamente en el artículo 19 Nº 12º
de la Constitución (STC 634/2007 y 1990/2012). El hecho de que se encuentre en el capítulo
I de la Constitución, no lo pone por sobre el capítulo III, que contiene el artículo 19,
estableciendo el catálogo de derechos de la Carta Fundamental (STC 1990/2012) " .
Por su parte, la Corte Suprema recientemente, en el fallo de la causa Rol Nº 4060-2013, de

6 de noviembre de 2013, ratificó esta constatación en el considerando séptimo, al señalar que
" La Carta Fundamental asegura el derecho de acceso a la información pública como una
manifestación de la libertad de información, el que se encuentra reconocido en el artículo 19
Nº 12 del Código Político —aunque no en forma explícita— como un mecanismo esencial
para la plena vigencia del régimen democrático y de la indispensable asunción de
responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de
los órganos del Estado hacia la ciudadanía, sin perjuicio que representa, además, un efectivo
medio para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas "
.
En esta abundante jurisprudencia, en línea con el reconocimiento de derecho fundamental

de acceso a la información, sólo se extraña la ausencia absoluta del reconocimiento que los
tratados internacionales ratificados por Chile hacen del derecho de acceso a la información
como parte integrante de la libertad de expresión. Pareciere que nuestros tribunales han
olvidado estas normas y su rango normativo, y, en consecuencia, el imperativo contenido en
el artículo 5º de la Carta Fundamental, como también, el efecto vinculante que tienen los
fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de todos los órganos del
Estado.
Por otra parte, con el reconocimiento expreso a la normativa interna y a las normas
internacionales, el Consejo para la Transparencia en sus decisiones ha catalogado, en forma
reiterada, el acceso a la información como un derecho fundamental, aplicando a su respecto,
por vía interpretativa, el test de daño y el test de interés público, para resolver la primacía de
este derecho frente a otros derechos, los bienes jurídicos protegidos por la Constitución, lo
que constituye la consagración del test de ponderación o de proporcionalidad validado por el
Tribunal Constitucional alemán. En particular, la primera decisión del Consejo en la que se
constató este reconocimiento es la A45-09, de 28 de julio de 2009, disponiendo en su
considerando décimo:
10) Que lo anterior también deriva del carácter de derecho constitucional que tiene el
derecho de acceso a la información pública, conforme lo ha reconocido nuestro Tribunal
Constitucional en su Sentencia Rol Nº 634/2006, de 9 de agosto de 2007, afirmando que "
acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la
información pública, aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta Fundamental ha
reservado a la ley y, específicamente, a una ley de quórum calificado, el establecimiento de
las causales de secreto o de reserva que, haciendo excepción a la vigencia irrestricta del
principio de publicidad en la actuación de los órganos del Estado, permiten limitarlo
vedando, consecuentemente, el acceso a la información requerida " (considerando 10º).
174
Dicha naturaleza se ve reforzada por el artículo 13 de la Convención Americana de
Derechos Humanos —en relación con el artículo 5º de nuestra Constitución—, como
reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia recién citada al
estimar que dicha norma «al estipular expresamente los derechos a " buscar " y a " recibir "
" informaciones " , protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de
restricciones de la Convención, (Ibíd., párr. 77). Establecido que estamos en presencia de
un derecho de rango constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por
lo que debe respetar el principio de proporcionalidad que supone analizar, conforme señala
la doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe un medio más moderado para la
consecución eficaz del propósito buscado (en este caso, cautelar el secreto) y, por último, c)
si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto absoluto) derivan más beneficios o
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto " .
Con el mismo fundamento, el Consejo ha entendido que son titulares del derecho
fundamental de acceso a la información todas las personas323, incluidos los nacionales y los
extranjeros324, los niños325y las personas con declaración de interdicción por demencia326.
Consecuencia práctico-jurídica que se extiende hasta alcanzar a los legitimados activos para
ejercer la acción de amparo, siendo suficiente en este caso para declarar la admisibilidad, que
exista coincidencia entre solicitante y requirente de amparo.
En definitiva, la discusión sobre la naturaleza jurídica del acceso a la información es útil

para definir contornos, consecuencias y énfasis normativos. No obstante lo cual, es dable
señalar que la evolución del reconocimiento de cualquier derecho fundamental y, en
particular de este que nos ocupa, exige validarlo en etapas progresivas, que en la línea
evolutiva —pasando por ser un simple exigencia de buen funcionamiento, elemento
interpretativo, bien jurídico protegido, principio básico, etc.— debiese culminar con una
consagración expresa en la Carta Fundamental como uno más de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza de la persona humana.327
323
Véase a este respecto, la Instrucción General Nº 10, del Consejo para la Transparencia sobre el
procedimiento administrativo de acceso a la información, publicada en el Diario Oficial el 17 de diciembre de
2012, que define al solicitante, requirente, peticionario o sujeto activo como "cualquier persona que solicita
información pública, sin que a este respecto tenga aplicación incapacidad alguna, incluidas las personas
naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras".
324
Véase decisión C1553-11, Romina Colman Carnevali con Ministerio de Relaciones Exteriores, de 13 de
junio de 2012.
325
Véase decisión C266-10, Darío Cerda Avaria con Municipalidad de Taltal, de 4 de junio de 2010.
326
Véase Oficio Nº 348, de 6 de febrero de 2012, del Consejo para la Transparencia, sobre comparecencia de
incapaces absolutos en las solicitudes de información.
327
Véase Boletín Nº 8.805-07, de 24 de enero de 2013, sobre el Proyecto de reforma constitucional, iniciado
en moción de los Honorables Senadores señor Larraín Fernández, señoras Allende y Alvear y señores García
y Tuma, que otorga reconocimiento constitucional al principio de transparencia y al derecho de acceso a la
información pública.
175
2. PROCEDIMIENTO DE AMPARO ANTE UN ÓRGANO DE CONTROL ESPECIALIZADO
La regulación normativa que acompaña al establecimiento del derecho de acceso a la

información como un derecho fundamental exige, además de la consagración de los
elementos propios de la transparencia activa y del procedimiento administrativo de acceso,
la existencia de un órgano público autónomo con facultades no sólo resolutivas (conocer y
resolver un amparo cuando el derecho es conculcado), sino que también de promoción,
capacitación, normativas, de fiscalización y sancionatorias.328
La competencia subjetiva de este órgano garante fue fijada por el artículo 2º de la Ley de
Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del
Estado, contenida en el artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante Ley de
Transparencia, alcanzando sólo a los órganos de la Administración del Estado señalados, con
lo cual se excluye, entre otros, a la Contraloría General de la República, Banco Central,
Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, Poder Judicial, de sus competencias.
Cabe resaltar, en primer término, que el legislador opta por suprimir la vía administrativa
tradicional de revisión mediante recurso de reposición y jerárquico propia de los órganos
administrativos329 y, además, por quitar de la competencia directa de los tribunales de justicia
integrantes del Poder Judicial el conocimiento y resolución de los amparos por
desconocimiento del derecho de acceso a la información330 , para entregarlo a un órgano
administrativo autónomo y especializado, que en su rol garante actúa como un órgano que
ejerce jurisdicción331 . Radica, en todo caso, el control de la legalidad de esta actuación
autónoma y especializada en el Poder Judicial.
328
A este respecto, a modo ejemplar, se debe citar el caso mexicano, en cuya Ley Federal de
Transparencia y acceso a la información pública gubernamental, de 2002, se creó el Instituto
Federal de acceso a la información (IFAI) y el caso inglés, en cuya Freedom of Information Act, de
2002, se creó el Information Commissioner's Office (ICO). En Chile, la necesidad de consagrar
normativamente la existencia de un órgano de control autónomo, con un deseable
reconocimiento constitucional, fue plasmada en el Informe del Grupo de Expertos, conformado
por la Presidenta Bachelet el año 2005. Véase el texto íntegro del informe
enhttp://www.cdc.gob.cl/wp-content/uploads/documentos/InformeFinal06.pdfy, en particular,
sobre la materia, páginas 5 y 6 (consultada con fecha 19 de noviembre de 2013).
329
No tiene, por ende, aplicación directa la Ley Nº 19.880, que contempla ambos recursos en contra de los
actos administrativos terminales.
330
En este punto el legislador de la Ley Nº 20.285 se aparta del de la Ley Nº 19.653, que entregaba esta
competencia al juez de letras en lo civil del domicilio del órgano de la Administración requerido y ante la
Corte Suprema, en caso que la denegación se hubiere fundado en la afectación de la seguridad de la Nación
o el interés nacional.
331
Así, lo ha reconocido expresamente la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 17 de enero de
2011, sobre Reclamo de Ilegalidad Rol Nº 5955-2009, caratulado "Subsecretaría de Salud con Consejo para la
Transparencia", al señalar, en el considerando séptimo, "Que, en lo que hace a la segunda irregularidad, esto
es que el Consejo hubiera considerado lo que la reclamante denomina 'una serie de circunstancias erróneas',
las que también a su juicio carecerían de fundamento jurídico, 'atribuyéndose la facultad de interpretar
hechos', considera esta Corte que el mencionado Consejo tampoco se ha excedido en el empleo de aquellas
facultades que le ha conferido el legislador. Precisamente dentro del concepto del debido proceso ha de
entenderse la facultad inequívoca e indesmentible de todo órgano que ejerza jurisdicción la facultad de
176
Considerando que este es un derecho fundamental desconocido por la generalidad de las
personas332, la Ley Nº 20.285 exige un fuerte compromiso institucional del órgano de control.
Por ello le encarga promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el
cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los
órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información,
acciones todas que no pueden quedar entregadas a la mera voluntad de el o los sujetos
obligados.
Junto con ello, el sistema de protección reconoce la necesidad de que este órgano de control
desempeñe un rol dentro del procedimiento de amparo, como facilitador del ejercicio del
derecho e intérprete de la ley, mediante un procedimiento de revisión de la decisión
administrativa que deniega el acceso o de la inactividad de la Administración (silencio
negativo automático), que es gratuito, que no requiere patrocinio de abogado, que se puede
interponer sin formalidades e, incluso, por internet en la página del Consejo333.
interpretar cada disposición legal que ha de aplicar en toda controversia y en cada caso en particular. Ya
nuestro propio Código de Procedimiento Civil, a vía de ejemplo, señala en su artículo 170 Nºs. 4 y 5 que las
sentencias allí mencionadas deberán contener, entre otras cosas, 'las consideraciones de hecho y de derecho
que sirven de fundamento a la sentencia', y 'la enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo'. Por su parte, la Ley Nº 18.880 le confiere, y aún obliga
a dicho Órgano Jurisdiccional a fundamentar sus decisiones. Lo propio hace por su parte la propia Ley Nº
20.285. Desde otro punto de vista, interpretar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, significa 'explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de
claridad', y significa también 'explicar, acertadamente o no, acciones, dichos o sucesos que pueden ser
entenderse de diferentes modos'. Si la propia ley como el Código Civil verbigracia, establece en sus artículos
19 a 24 un párrafo especial sobre 'Interpretación de la ley', y en sus artículos 1560 a 1566 trata 'de la
interpretación de los contratos', no podía el Consejo obrar de otro modo, pues todo tribunal, y en este caso el
Consejo para la Transparencia, se ha encontrado plenamente facultado para interpretar los hechos
expuestos en su sede por una parte interesada, de modo que no podría tildarse de irregularidad ese preciso
proceder. Lo dicho aquí resulta válido no solo en relación a la interpretación de instrumentos jurídicos
internos sino que también una facultad para la interpretación de acuerdos y de convenios internacionales si
fuere necesario". Véase, también, a este respecto sentencia de la CA de Valparaíso, de 17 de junio de 2011,
sobre Reclamo de Ilegalidad Rol Nº 288-2011, caratulado "Dinamarca Edgardo con Consejo para la
Transparencia".
332
En el Estudio Nacional de Transparencia, efectuado por el Consejo para la Transparencia, se
señala que el conocimiento de la ciudadanía sobre la Ley de Transparencia bajó de un 15% en
2011 a 11% en 2012. Si bien el 2010 se había alcanzado un peak de conocimiento (24%), en las
últimas dos mediciones este indicador ha ido disminuyendo significativamente. Por otra parte,
sólo 19% de los entrevistados sabe que existe una institución encargada de acoger los reclamos de
ciudadanos a los cuales les fue denegado el acceso a información por parte de un organismo del
Estado, pero se puede observar que del grupo que dijo saber de dicha entidad, el 47% señala que
se trata del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), el 12% señala la Contraloría, y el 5%
menciona el Consejo para la Transparencia. Véase Estudio Nacional de Transparencia, noviembre
de 2012,
enhttp://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/20121213/asocfile/20121213155411/in
forme_final_ent_2012.pdf(consultado el 19 de noviembre de 2013).
333
Véase a este respecto el procedimiento y formulario de reclamos en línea en la página web
http://extranet.cplt.cl/Web_SCL/Paginas/Login.aspx (consultada el 19 de noviembre de 2013).
177
El órgano de control revisa la decisión del organismo administrativo, allega antecedentes
probatorios, se genera una convicción, verifica la concurrencia o no de una o más causales
de reserva y resuelve con la aplicación de un conocimiento especializado en materias de
transparencia y acceso a la información. En todo caso, esto no es obstáculo para permitir el
control de legalidad posterior de sus actos resolutivos, como se analizará en el siguiente
apartado.
En forma breve y sucinta, conforme a los artículos 24 y siguientes de la Ley de

Transparencia, el procedimiento de amparo ante el Consejo para la Transparencia, se inicia
con la interposición de un reclamo por infracción a las normas de transparencia activa o un
amparo por denegación de acceso o falta de respuesta del órgano requerido en el plazo
predefinido por el legislador, el que deberá presentarse en un plazo de 15 días contado desde
la notificación de la denegación o la expiración del plazo de entrega. Como se trata de un
procedimiento simple, la presentación sólo debe indicar la infracción cometida y los hechos
que la configuran, además, de acompañar los medios de prueba que los acrediten.
Declarada admisible la presentación, se da traslado de ella al órgano requerido y al tercero

involucrado, si lo hubiere (ya sea porque existió oposición en conformidad al artículo 20 de
la Ley o la información se refiere a un tercero que el órgano omitió notificar a pesar de poder
ver afectados sus derechos con la entrega de la información). La respuesta de cualquiera,
deberá presentarse en un plazo de 10 días hábiles, adjuntando los antecedentes y demás
medios de prueba de que dispusieren.
En cualquier caso, de no ser suficientes las pruebas aportadas, el Consejo podrá decretar
medidas para mejor resolver o disponer la realización de una audiencia para recibir
antecedentes y/o medios probatorios adicionales .
La resolución definitiva del Consejo, de acoger el amparo, fijará un plazo prudencial para
la entrega de la información por parte del órgano requerido y, además, podrá señalar la
necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o
autoridad ha incurrido en alguna infracción sancionable, conforme a las disposiciones de la
Ley de Transparencia334 . Todos los documentos y antecedentes que sirvieron de fundamento
a esta decisión serán públicos.
Por el contrario, si la decisión rechaza el amparo, por estimarse que la información es

secreta o reservada, el legislador dispuso que también tengan ese carácter los escritos,
documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.
334
De concluirse en el procedimiento sancionatorio que se incurrió en una infracción por denegación
infundada de información, incumplimiento de una decisión del Consejo o infracción a las normas de
transparencia activa, el Consejo directamente puede aplicar sanciones de multa del 20% al 50% de la
remuneración del infractor y en caso de persistir en la infracción, se aplicará el duplo de la sanción y la
suspensión en el cargo por un lapso de 5 días. Véase artículos 45 y ss. de la Ley de Transparencia.
178
3. RECLAMO DE ILEGALIDAD ANTE LA CORTE DE APELACIONES Y OTROS ASPECTOS PROCESALES
RELEVANTES
De la decisión final del Consejo para la Transparencia, el legislador estableció la

posibilidad de reclamar de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del
reclamante en el plazo de 15 días corridos contado desde la notificación de la resolución
reclamada335 . Con lo que se genera una etapa procesal adicional de revisión legal no
obligatoria y que no procede en todos los casos.
En concreto, no es una etapa obligatoria pues se genera a instancia de parte, pudiendo

reclamar el solicitante, cuando la decisión del Consejo le deniegue el acceso a la información;
el órgano de la Administración, si la decisión del Consejo otorga el acceso a información que
a su juicio es secreta o reservada; y/o el tercero afectado en sus derechos, cuando la decisión
del Consejo desconozca la oposición oportunamente deducida por éste en el procedimiento
administrativo de acceso ante el órgano requerido.
Desde el punto de vista jurisprudencial, esta definición de legitimados activos del reclamo
de ilegalidad en función de la naturaleza de la resolución de Consejo y del rol que a cada una
de las partes le correspondió ejercer en el procedimiento de acceso, es aplicada estrictamente
por las Cortes de Apelaciones. A modo ejemplar, y en relación a la titularidad del órgano
público frente a la del tercero afectado, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de
19 de octubre de 2011, recaída sobre reclamo de ilegalidad Rol Nº 2143-2011, señaló en el
considerando cuarto: " Que la alegación de carecer la Dirección del Trabajo de legitimación
activa para interponer el reclamo de autos debe aceptarse, pues es evidente que no es la
afectada, en sus derechos, con la decisión impugnada; mientras que el tercero afectado —el
Sindicato— no utilizó las vías legales de oposición o impugnación. / Tal constatación, como
es obvio, obliga a rechazar el reclamo presentado por esa entidad " . A su vez, en sentencia
de 25 de mayo de 2010, sobre reclamo de ilegalidad Rol Nº 8067-2009, en el considerando
quinto, sostuvo que "( ...) sólo los terceros que pueden resultar afectados con la publicidad
de determinados datos o antecedentes que les concierne pueden invocar ante el Consejo para
la Transferencia la causal establecida en el número 2 del artículo 21 de la Ley Nº 20.285,
para obtener mediante la oposición pertinente que se desestime la petición formulada al
efecto; razón por la que el Servicio de Impuestos Internos no se encuentra legitimado para
invocarla en sede administrativa, tampoco para fundamentar el reclamo de ilegalidad
consagrado en dicha ley. / Una interpretación diferente haría ilusorio tanto el derecho
fundamental de acceso a la información pública que se reconoce a los administrados, como
el que se consagra a los terceros para oponerse a la entrega de información que pueda
afectarlos, ambos contemplados en la Ley Nº 20.285. / El incumplimiento por parte del
Servicio de Impuestos Internos a la normativa señalada no la faculta para erigirse en una
suerte de agente oficioso de aquellos terceros, pues no existe norma legal que lo autorice
para ello " .
335
En la Ley Nº 19.653 se fijaba la competencia en el domicilio del órgano de la Administración requerido,
independientemente del domicilio que tuviere el solicitante de información o el tercero afectado con la
entrega de la misma.
179
Por otra parte, el reclamo de ilegalidad no procede en todos los casos. Lo anterior, pues el
legislador limitó la potestad impugnatoria del órgano de la Administración del Estado si la
resolución del Consejo otorga el acceso a la información denegada y esa denegación se
hubiere fundado en la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, que,
en definitiva, fue rechazada en el procedimiento de amparo por falta de fundamentación o
acreditación336. El fundamento de esta norma radica en el reconocimiento del derecho de
acceso como un derecho fundamental enfrentado a la potestad resolutiva del Estado, en la
que la ley hace primar el primero, para evitar que el órgano público prive o perturbe su
ejercicio mediante la aplicación de una causal cuya configuración depende netamente de los
criterios y el conocimiento práctico del órgano de su estructura, atribuciones y
funcionamiento interno. Si el Consejo resuelve que esta causal se aplicó indebidamente,
siendo incapaz el servicio de acreditar su concurrencia en el caso concreto, el Ordenamiento
Jurídico resolvió excluir al órgano de la posibilidad de recurrir a una nueva instancia revisora,
porque ello pudiere atentar contra el principio de oportunidad que informa el derecho de
acceso, haciéndolo ilusorio.
En aplicación de esta norma, contenida en el artículo 28, inciso segundo de la Ley de

Transparencia, las Cortes de Apelaciones han declarado inadmisible o rechazado, total o
parcialmente, diversos reclamos de ilegalidad. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de
Santiago, en sentencia de 29 de marzo de 2012, recaída en el reclamo de ilegalidad Rol
Nº 7330-2011, sostuvo en los considerandos segundo y tercero: " 2º.- Que, en lo tocante a
las alegaciones del Reclamante fundadas en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia,
no pueden ser tomadas en consideración y han de desestimarse desde luego, por ordenarlo
así el artículo 28 de dicha ley, que no permite su invocación para este tipo de procedimientos
ante Cortes de Apelaciones. 3º.- Que, las alegaciones del Reclamante de Ilegalidad, en
general, en relación con las Actas del Consejo de Defensa solicitadas, se afianzan en que la
publicidad, comunicación o conocimiento de las mismas, afecta el debido cumplimiento de
las funciones del órgano requerido, particularmente si es en desmedro de la prevención,
investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trata de antecedentes
necesarios a defensas jurídicas y judiciales, todo lo cual se encuentra amparado con
precisión por la causal de reserva que autoriza el artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley
Nº 20.285, respecto de la cual, como se ha dejado expresado, esta Corte carece de
competencia " . En idéntico sentido, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia 27
de octubre de 2011, sobre reclamo ilegalidad Rol Nº 2529-2011, estableció en el
considerando décimo: " Que el hecho de no haberse entregado el acta correspondiente a la
sesión del mes de noviembre de 2010 y también la del mes de diciembre a [la solicitante337],
según se desprende del Ordinario Nº 00187 de fecha 22 de febrero de 2011, emanado del
336
El contenido del artículo 28, inciso segundo de la Ley de Transparencia, y los efectos prácticos que
presenta su aplicación a los órganos de la Administración del Estado, no ha sido un tema pacífico. Cabe citar
en este punto que la aplicación de esta norma se encuentra impugnada vía requerimiento de inaplicabilidad
ante el Tribunal Constitucional, Rol Nº 2449, por el Servicio de Impuesto Internos, encontrándose pendiente
los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados "Vila Fernández Mario con Consejo para la Transparencia",
de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol Nº 7127-2012. Al cierre de este artículo y
desde el 29 de octubre de 2013, la causa se encuentra en estado de acuerdo.
337
Por consideraciones de la autora, en este texto se omite la individualización de la solicitante de
información contenida en el texto de la sentencia citada, por tratarse de un elemento de contexto no
relevante en el desarrollo de este artículo.
180
Ministro Presidente del CNCA, aduciendo razones de reserva o secreto debido a que no se
encuentran aprobadas, teniendo además como sustento legal en el artículo 21 Nº 1, ello
carece de la legitimación activa y por ende, no tiene derecho a reclamar ante la Corte de
Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que
hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado precisamente en la causal
contemplada en la causal del Nº 1 del artículo 21 de la Ley Nº 20.285, según se desprende
del artículo 28 de este cuerpo legal precitado.
En consecuencia, el Directorio del CNCA al carecer de ese derecho, produce la

improcedencia del reclamo de ilegalidad " .
Otro tema importante para destacar, es que el reclamo de ilegalidad contemplado en la Ley
Nº 20.285 se presenta en contra del Consejo para la Transparencia, no en contra del
solicitante de información si la decisión ordena la entrega, quien puede hacerse parte si lo
estima necesario, ni del órgano público si la decisión es denegatoria del amparo, ni del tercero
afectado en sus derechos, los que igualmente podrán hacerse parte. Es el Consejo el que
defiende la legalidad de su actuación, pues es la aplicación e interpretación autónoma, técnica
y especializada de la Ley de Transparencia y el derecho de acceso a la información lo que las
Cortes someten a revisión.
El contenido de la sentencia que falle el reclamo de ilegalidad puede ser de distinta

naturaleza en función de la decisión final. Si el fallo rechaza el reclamo de ilegalidad, queda
firme la decisión del Consejo y, desde ese momento, se puede exigir su cumplimiento, en
especial cuando ésta ha ordenado la entrega de la información. Si, por el contrario, se acoge
el reclamo, deberá distinguirse: si se acoge por razones de forma, situación en la cual deberá
retrotraerse el procedimiento ante el Consejo al estado procesal en el que se hubiere incurrido
en el vicio procesal; o si se acoge por razones de fondo, caso en el cual la Corte dicta sentencia
de reemplazo y, si la decisión del Consejo había denegado el acceso a la información, deberá
señalar un plazo específico para su entrega. En ambos casos, en la misma resolución la Corte
podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún
funcionario o autoridad ha incurrido en algunas de las infracciones a la Ley de Transparencia
a fin de que se aplique la correspondiente sanción. De acuerdo a la ley, en contra de las
decisiones de la Corte no procederá recurso alguno.
Ahora bien, a pesar de que la Ley Nº 20.285 no lo contempla en forma expresa, también
se han utilizado, con distintos resultados, otras formas de impugnación en contra de la
181
decisión del Consejo, como los recursos de reposición338 y de protección, y en contra de los
fallos de las Cortes de Apelaciones, el recurso de queja, de casación339 y de hecho340 .
Por último, y precaviendo la posibilidad de fallos contradictorios sobre materias de idéntica

naturaleza, cabe mencionar que en la tramitación legislativa del proyecto de ley que modifica
la Ley de Transparencia341, se aprobó en primer trámite constitucional la incorporación de un
recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ante la Corte Suprema, en contra de
la decisión de la Corte de Apelaciones que falle un reclamo de ilegalidad, y que sería
procedente cuando, respecto de la materia de derecho objeto del reclamo, existieren distintas
interpretaciones sostenidas en fallos firmes emanados de Cortes de Apelaciones, debiendo el
escrito que lo contenga ser fundado e incluir una relación precisa y circunstanciada de las
distintas interpretaciones respecto de las materias de derecho objeto de la sentencia,
sostenidas en diversos fallos emanados de una misma o distintas Cortes de Apelaciones.
338
Se hace presente que el Consejo para la Transparencia, en acuerdo publicado en el Diario Oficial, con
fecha 9 de junio de 2011, acordó por unanimidad, la improcedencia del recurso de reposición de la Ley Nº
19.880, en contra de sus decisiones.
339
Respecto del recurso de casación en el fondo y en la forma, la Corte Suprema, en sentencia 22 de
septiembre de 2011, recaída en el recurso de casación Rol Nº 7764-2011, resolvió "Primero: Que en este
juicio especial el Servicio de Salud de Viña del Mar Quillota recurre de casación en la forma y en el fondo en
contra de la sentencia de la CA de Santiago que rechazó el reclamo de ilegalidad previsto en el artículo 28 de
la Ley Nº 20.285 promovido en contra del Consejo para la Transparencia. / Segundo: Que la última parte del
inciso cuarto del artículo 30 de la referida ley estatuye: 'Contra la resolución de la CA no procederá recurso
alguno'. Por consiguiente no se encuentra contemplado en dicha preceptiva el recurso de casación, sea en la
forma o en el fondo, en contra de la sentencia que dicte la CA conociendo del reclamo de ilegalidad ya
referido. / Tercero: Que por lo expuesto, los recursos de casación en la forma y en fondo deducidos en autos
no pueden ser admitidos a tramitación". En igual sentido se pronunció la Corte Suprema, sentencia de 6 de
julio de 2012, recurso de casación Rol Nº 4456-2012, declarando inadmisible el recurso.
340
En relación al recurso de hecho, cabe citar la sentencia de la Corte Suprema, de 1 de julio de 2011,
recaída en el recurso de hecho Rol Nº 2874-2011, la que señaló "Primero: Que en estos autos el Servicio de
Salud Viña del Mar-Quillota, que ostenta la calidad de recurrente en un Reclamo de Ilegalidad previsto en la
Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, ha deducido recurso de hecho contra la resolución
dictada por la CA de Valparaíso, de cinco de abril del año en curso, por la cual se declaró inadmisible el
recurso de apelación deducido por aquél contra la resolución que rechazó un incidente de falta de
legitimación pasiva que (sic) interpuesto respecto del Consejo para la Transparencia. / Cuarto: Que la Ley Nº
20.285 que regula la materia de fondo del reclamo de ilegalidad deducido no contempla el recurso de
apelación como medio de impugnación de las resoluciones que se dicten en dicho procedimiento, por lo que
no cabe sino concluir su improcedencia respecto de resoluciones recaídas en incidentes. / Quinto: Que
refuerza lo anterior la circunstancia de ser esta Corte Suprema un tribunal de casación, de manera que sólo
actúa como tribunal de segunda instancia en aquellos casos excepcionales en que la ley le confiere tal
calidad, cuestión que no ha ocurrido en las materias relativas al acceso a la información pública. / Sexto: Que
en razón de lo expuesto precedentemente, el presente recurso de hecho debe ser desestimado".
341
Moción que modifica la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la
administración del estado, Boletín Nº 7686-07, presentado el 2 de junio de 2011, por los Honorables
Diputados señora Andrea Molina y señores Jorge Burgos, Alberto Cardemil, Marcelo Díaz, Edmundo
Eluchans y Felipe Harboe. Véase sobre el particular artículo 30 bis.
182
4. LOS GRANDES NÚMEROS EN TORNO AL AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y
LA REVISIÓN DE LAS DECISIONES A SU RESPECTO
En cuanto a los grandes números, estos dan cuenta de un ejercicio progresivo, pero aún
escaso del derecho de acceso a la información y de sus acciones cautelares. Respecto de las
acciones de amparo intentadas ante el Consejo para la Transparencia, desde abril de 2009
hasta septiembre de 2013, han ingresado 6.637 casos (se suman los reclamos por
incumplimiento de las normas de transparencia activa y los amparos al derecho de acceso) y
se han resuelto, en la misma época, 6.261, lo que representa un 93,7% del total de casos.
En cuanto al resultado de las acciones intentadas ante el Consejo, aproximadamente un 8%

de los casos termina en un desistimiento del requirente de amparo, un 36% es declarado
inadmisible (por incompetencia objetiva o subjetiva, extemporaneidad, etc.) y un 55%
corresponde a decisiones de fondo, en las que se analiza la concurrencia o no de una o más
causales de secreto o reserva en el caso concreto. Dentro de estas últimas, sólo un 19%
rechaza el amparo, un 24% lo acoge en forma parcial y un 57% lo acoge totalmente.
Como se indicó, de la decisión del Consejo para la Transparencia se puede reclamar de

ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, salvo que la denegación
por parte del órgano se hubiese fundado en la afectación del debido cumplimiento de las
funciones del órgano, caso en el cual el Consejo resuelve en única instancia. A septiembre
de 2013, del total de decisiones del Consejo, sólo habían sido reclamadas de ilegalidad un
total de 265, de las cuales 202 se encuentran resueltas por las Cortes de Apelaciones,
manteniéndose la decisión del Consejo en más del 81% de los casos (por ser el reclamo
rechazado un 65,84%, declarado inadmisible un 3,96%, el tenerse por no presentado un
7,42% o desistidos un 3,96%) y sólo en un 19,7% han sido revocadas total o parcialmente.
Lo que corrobora que este órgano de control llamado a promover, fiscalizar y garantizar el
acceso a la información, resuelve con criterios de razonabilidad e imparcialidad propios de
un ente que ejerce jurisdicción.
Las estadísticas asociadas a los Recursos de Queja dan cuenta que, a septiembre de 2013,
se han interpuesto 45 recursos de queja, de los cuales se han acogido sólo 5, se han rechazado
23, se han desistido 3, y 1 se declaró inadmisible.
Respecto a los requerimientos de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, a igual

fecha se han deducido 15 requerimientos, de los cuales 3 han sido acogidos (Subsecretaría
del Interior por correos electrónicos; Secretaría General de la Presidencia por igual materia
y Pablo Coloma por informe psicolaboral en l os concursos de Alta Dirección Pública); 4 han
sido rechazados (Universidad de Chile, Televisión Nacional de Chile y Servicio Civil); 3 se
declararon inadmisibles (Subsecretaría de Transportes por correos, funcionarios
Subsecretaría de Transportes por correos y Servicio Civil), uno se tuvo por no presentado
(Caso semillas transgénicas). En este momento, 4 se encuentran pendientes de resolución
(Subsecretaría del Interior por correos falsos exonerados; Servicio de Impuestos Internos por
impugnación del artículo 28, inciso segundo de la Ley de Transparencia, MG Consultores
por los antecedentes aportados en los procesos de concursos del Sistema de Alta Dirección
Pública, y Asociación de Bancos en contra del principio de divisibilidad).
183
III. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL
Sin tener la pretensión de entregar conclusiones frente al ejercicio de una acción cautelar
de reciente data, como es el amparo al derecho de acceso a la información ante el Consejo
para la Transparencia, solo nos queda constatar que este derecho, que paulatinamente se ha
comenzado a instalar en la cultura cívica e institucional del país, está cambiando los
paradigmas del Sistema Político, abriendo paso a una nueva ciudadanía y a personas
informadas del ser y quehacer de sus órganos y representantes, capaces de exigir el
cumplimiento del mandato de promoción del bien común.
Somos testigos privilegiados del nacimiento de un derecho fundamental, tal como ha

quedado evidenciado en estas páginas en función de los avances y retrocesos experimentados,
sin embargo, también, somos corresponsables de su consolidación y perfeccionamiento en
los años venideros.
184
BIBLIOGRAFÍA
Doctrina
HERNÁNDEZ, Alfonso (2010): El acceso a la información pública. Evolución y

consolidación de un derecho fundamental de nueva generación . Tesis doctoral, Universidad
Carlos III de Madrid.
GUICHOT, Emilio (2009): Publicidad y privacidad de la información administrativa .

Navarra, Editorial Aranzadi.
Rol Nº 1732, de 21 de junio de 2011.
Rol Nº 2153, de 11 de septiembre de 2012.

Rol Nº 7764-2011. 22 de septiembre de 2011.
Rol Nº 4456-2012. 6 de julio de 2012.

Jurisprudencia de Cortes de Apelaciones
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 5226-2001, de 11 de diciembre de 2001.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 585-2003, de 15 de octubre de 2003.
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 755-2005, de 25 de mayo de 2005.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 5955-2009, de 17 de enero de 2011
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 288-2011, de 17 de junio de 2011.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 7127-2012.
Jurisprudencia de Tribunales de Letras
29º Juzgado Civil de Santiago, Rol C4.173-2000, de 12 de junio de 2001.
185
23º Juzgado Civil de Santiago. Rol C32-2002. 31 de julio de 2002.
25º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº C2755-2002, de 19 de noviembre de 2002.
7º Juzgado Civil de Santiago, Rol C19-2003, de 23 de junio de 2003. Sentencia de primera

instancia 3º Juzgado Civil de Valparaíso, Rol C3767-2004, de 17 de marzo de 2005.
3º Juzgado Civil de Valparaíso, Rol C-394-2004, de 2 de julio de 2004.
16º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº 12090/2004, de 31 de agosto de 2005.
186
ACCIÓN POR VULNERACIÓN DE DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE
MARÍA PÍA SILVA GALLINATO342

RESUMEN: Me propongo examinar aquí una acción, comúnmente denominada " reclamo
por vulneración de derechos del contribuyente" , contenida en el Párrafo 2º del Título III
del Libro Tercero del Código Tributario e incorporada por la Ley Nº 20.322 y
complementada por la Ley Nº 20.240, establecida en contra de actos u omisiones del
Servicio de Impuestos Internos que afectan determinados derechos constitucionales y
legales. Para ello revisaré el origen de dicha acción, sus características y el procedimiento
a que está sujeta, examinando brevemente la jurisprudencia que hasta ahora ha recaído
en la materia, para finalizar efectuando un comentario general.
342
Abogado, Universidad Católica de Chile. Profesora Derecho Constitucional, Universidad Católica de Chile.
Magíster (c) en Derecho Constitucional, Universidad Católica de Chile. Co-autora, junto con don Alejandro
Silva Bascuñán, del Tratado de Derecho Constitucional (Ed. Jurídica, 13 tomos publicados).
187
I. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS QUE EXPLICAN LA INTRODUCCIÓN DE LA NUEVA ACCIÓN
1. En el análisis de la acción materia de este trabajo, conviene partir afirmando que ella
ampara derechos que se encuentran asegurados directa o indirectamente por la Constitución
Política. El carácter de la Carta, en cuanto norma jurídica fundamental y suprema del
ordenamiento jurídico a la cual todas las demás le están subordinadas, supone —como señala
PRIETO SANCHÍS — que se encuentra " garantizada" , es decir, " su protección o efectividad
se encomienda a los jueces; o, si se prefiere, que en el sistema existen normas secundarias,
de organización y procedimiento, destinadas a depurar o sancionar la infracción de las
normas sustantivas o relativas a derechos "343. En efecto, las garantías buscan la concreción
fáctica de los derechos fundamentales reconocidos a personas y grupos 344y por esa razón
conllevan la obligación de su prestación o de la prohibición de su lesión por parte de todos
quienes interpretan y aplican los derechos, como asimismo el deber de resguardar su debido
ejercicio y perseguir las responsabilidades de quienes los atropellen. Se trata entonces de la
protección de derechos subjetivos públicos, porque tienen la capacidad de poner en
movimiento las normas objetivas en beneficio de los individuos. 345
2. Pues bien, en el constitucionalismo actual las garantías o acciones protectoras de

derechos fundamentales se consagran en favor de las personas y grupos no solo en el texto
de las propias cartas políticas, sino también en diversos cuerpos legales que concretan, en
relación a situaciones particulares y específicas, el ideal de tutela y amparo que persigue el
orden constitucional, dirigiéndose muchas de ellas en contra de determinados órganos o
autoridades estatales. Entre dichos órganos nos preocuparemos especialmente del Servicio
de Impuestos Internos (SII), cuya actuación puede llegar a vulnerar determinados derechos
subjetivos públicos de que son titulares los particulares. 346
Para comprender la función que ejerce el SII partamos diciendo que el Estado debe contar
con los recursos necesarios para cumplir debidamente con su objetivo de servir a la sociedad
política, para lo cual debe tener la posibilidad de poseer un patrimonio propio y de
administrarlo. Como el Estado no siempre dispone de los recursos propios que requiere para
satisfacer las necesidades colectivas, debe constantemente pedirlos a los gobernados y, entre
los recursos derivados que el Est ado extrae de un patrimonio ajeno al suyo, se encuentran
los tributos.
Así el Estado, por sí y ante sí, mediante las leyes, tiene la capacidad de imponer a los
particulares —los denominados " contribuyentes" 347 — la exacción o transferencia de los
343
PRIETO (2007), p. 214.
344
FERRAJOLI (2010) llama "garantía a toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo
por "derecho subjetivo"toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)", p.
63.
345
ALDUNATE (2008), p. 53.
346
Ello es sin perjuicio de reconocer -como veremos más adelante- que, según la ley, también se puede
interponer en contra del Servicio Nacional de Aduanas la nueva acción que comentamos, pero a ello
específicamente no extenderemos nuestro estudio.
347
Para los fines del Código Tributario y demás leyes tributarias, se entiende por "contribuyente"a las
"personas naturales y jurídicas, o a los administradores y tenedores de bienes ajenos afectos a
impuestos"(art. 8º Nº 5 del Código Tributario).
188
tributos, estableciendo para ello hechos gravados que tienen la aptitud de convertir —a quien
tipifique la conducta o ejecute la hipótesis prevista en la ley— en sujeto pasivo de una
obligación de dar y responsable de cumplir otros deberes jurídicos respecto del sujeto activo
o acreedor de tal obligación tributaria, que es el Estado, denominado Fisco para efectos
patrimoniales. A este poder coercitivo se le denomina generalmente " potestad tributaria" ,
correspondiendo en nuestro país al Servicio de Impuestos Internos la " aplicación y
fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se establecieren,
fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo control no esté especialmente
encomendado por la ley a una autoridad diferente" (art. 1º de la Ley Orgánica del Servicio
de Impuestos Internos).
Como en el ejercicio de cualquier atribución confiada a un órgano del Estado (arts. 6º y 7º

de la Constitución), la potestad tributaria que ejerce el Fisco a través del Servicio de
Impuestos Internos ha de ajustarse a las reglas comprendidas en el texto constitucional,
constituyendo algunas de ellas tanto limitación al ejercicio de dicho poder como derechos
asegurados al contribuyente.
189
II. ORIGEN DE LA ACCIÓN
3. La nueva acción judicial por vulneración de derechos fundamentales que contempla el

Código Tributario busca ser un mecanismo útil para resguardar los derechos del
contribuyente frente a la actuación del Servicio de Impuestos Internos. Pero para que sea
eficaz no basta, sin embargo, su mera existencia y que cualquiera persona pueda acceder a
ella, requisito dispuesto en el art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos348
. En efecto, es indispensable, además, que el tribunal que la conozca sea objetivo e imparcial,
para asegurar así la existencia de un proceso racional y justo (art. 19 Nº 3 inc. 6º de la
Constitución).
Recordemos al respecto que, antes de la dictación de la Ley Nº 20.322, de 27 de enero de

2009, que creó los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA), esos requisitos no se cumplían
cabalmente en relación a quienes ejercían labores jurisdiccionales en materia tributaria. En
efecto, tal tarea correspondía a los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos,
quienes, actuando como jueces especiales de primera instancia, fallaban los reclamos y
denuncias tributarias deducidas en contra de actuaciones emanadas de sus propios
subordinados, todo lo cual atentaba en contra de los principios de independencia e
imparcialidad que son inherentes a la labor judicial. Asimismo, y conforme a lo que disponía
la letra b) del art. 6º del Código Tributario, los Directores Regionales del SII se encontraban
también limitados en el desempeño de sus facultades jurisdiccionales, porque en su ejercicio
debían " ajustarse a las normas e instrucciones impartidas por el Director" (Nacional).349
Todo lo anterior conformaba un sistema de justicia fuertemente criticado350 debido a que

no se hallaba integrado por órganos objetivamente independientes y subjetivamente
imparciales, requisitos que, de acuerdo a lo expresado por nuestro Tribunal Constitucional,
no son solo elementos esenciales del debido proceso, sino, además consustanciales al
concepto mismo de juez351 .
La necesidad de modificar la situación de la jurisdicción en materia tributaria comenzó a

cobrar urgencia con motivo de las tachas de inconstitucionalidad que se formularon al antiguo
art. 116 del Código Tributario, norma que permitía a los Directores Regionales del Servicio
348
El referido art. 25.1 de la señalada Convención reconoce el derecho de toda persona: "A un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales".
349
Al respecto debe recordarse que, al momento de dictarse la Ley Nº 20.322 -cuya disposición tercera
transitoria dispone que, en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, los Directores Regionales no
estarán sujetos a lo dispuesto en el art. 6º del Código Tributario- ya el Tribunal Constitucional, en sentencia
rol 616 de 6 de septiembre de 2007, había sostenido que el Director Regional del Servicio de Impuestos
Internos sólo debe entenderse sujeto a la interpretación oficial del superior jerárquico para el ejercicio de
sus facultades fiscalizadoras y no para las jurisdiccionales (considerando 45º).
350
Por ejemplo, el profesor Eugenio EVANS (2010) estimaba que mientras la potestad jurisdiccional de los
Directores Regionales del SII subsistiere "Chile tendría la justicia tributaria más retrasada del concierto
latinoamericano, en lo que se refiere a la protección de los derechos de los contribuyentes", p. 50.
351
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 46, de 21 de diciembre de 1987 (considerando 10º).
190
de Impuestos Internos delegar sus funciones jurisdiccionales en abogados de su dependencia.
Luego de que, primero, la Corte Suprema352 y, después de la reforma de la Ley Nº 20.050 de
2005, el Tribunal Constitucional353 declararan en varias oportunidades inaplicable dicho
precepto, finalmente este último órgano jurisdiccional lo estimó inconstitucional y, por lo
tanto, el artículo 116 del Código Tributario fue expulsado del ordenamiento jurídico354 .
Aunque la mencionada inconstitucionalidad no recayó sobre el propio sistema de justicia

tributaria, varios requerimientos habían solicitado también la declaración de inaplicabilidad
del artículo 115 del Código Tributario —norma que entregaba las facultades jurisdiccionales
a los Directores Regionales del SII—, motivados en que dicho precepto violaba la garantía
del proceso racional y justo contenida en el artículo 19 Nº 3 inc. 4º de la Constitución, por
permitirles ser juez y parte en los procesos de que conocieran. Si bien el Tribunal
Constitucional no acogió tales acciones, los fuertes reparos que merecía el sistema fueron
creando el ambiente propicio para realizar un cambio profundo en la forma en que en Chile
se impartía la justicia tributaria.
Es así como, con motivo de las primeras sentencias de la Corte Suprema que declararon
inaplicable el artículo 116, en diciembre de 2002 el Presidente Ricardo Lagos Escobar envió
un proyecto de ley al Congreso que creaba Tribunales Tributarios. Tal proyecto, sin embargo,
no constituyó un avance sustancial en materia de independencia e imparcialidad respecto del
Ejecutivo porque mantenía al juez dentro de la estructura del órgano del cual emanaba el acto
reclamado, como lo hicieron notar informes tanto de la Corte Suprema como del Colegio de
Abogados.
Teniendo presente esos reparos, con fecha 30 de octubre de 2006, la Presidenta Michelle
Bachelet presentó una indicación sustitutiva con el objeto de " fortalecer y perfeccionar la
jurisdicción en materia tributaria " , incorporando en la reforma también las materias
aduaneras por la similitud que presentan con las tributarias, ya que, respecto de ellas,
correspondía resolver en primera instancia a los Administradores de Aduanas. Para concretar
su propósito, el proyecto —que se convirtiera en la Ley Nº 20.322, de 27 de enero de 2009—
crea los Tribunales Tributarios y Aduaneros, modificando tanto el Código Tributario y la Ley
Orgánica del Servicio de Impuestos Internos como la Ordenanza de Aduanas y la Ley
Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, estableciendo, además, nuevos procedimientos
de reclamo, entre los que se encuentra el " recurso especial de amparo del contribuyente "
mencionado en el mensaje.
352
El primer fallo de la Corte Suprema recaído en la materia en 1992, sin embargo, rechazó la inaplicabilidad
por mayoría de votos esgrimiendo que las normas constitucionales que fundaban la acción no tenían
carácter decisorio litis, es decir, no resolvían la gestión judicial de que se tramitaba ante el tribunal, sino que
eran ordenatoria litis, o sea, meramente procedimentales, no pudiendo entablarse un recurso de
inaplicabilidad fundado en ese tipo de reglas. Como sabemos, esa doctrina cambió sustancialmente desde
que se entiende que el constituyente no ha hecho distinción alguna entre la naturaleza de las normas
constitucionales que pueden ser afectadas por un precepto legal declarado inaplicable.
353
La primera sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inaplicabilidad del art. 116 del Código
Tributario recayó sobre el requerimiento deducido por don Rafael Selume Sacaan (Rol Nº 472, de 30 de
agosto de 2006).
354
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 681, de 12 de marzo de 2007.
191
La Ley Nº 20.322 dispone que los nuevos Tribunales Tributarios son " órganos
jurisdiccionales letrados, especiales e independientes en el ejercicio de su ministerio "
(artículo 1º), no forman parte del Poder Judicial y sus integrantes están sujetos a una serie de
prohibiciones e inhabilidades para resguardar su independencia y autonomía.
Consecuentemente, los Directores Regionales del SII dejan de ejercer facultades
jurisdiccionales, debiendo cumplir las sentencias dictadas por los Tribunales Tributarios y
Aduaneros que incidan en materias de su competencia (artículo 7º Nº 6) .
Son los rasgos antes descritos de los nuevos Tribunales Tributarios y Aduaneros los que
fundamentan la decisión del legislador de confiarles la función de conocer la acción por
vulneración de derechos que se contiene en el Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero del
Código Tributario, denominado " Del procedimiento especial de reclamo por vulneración de
derechos " (arts. 155 a 157). Como hemos visto, dicha función no habrían podido
desarrollarla adecuadamente los Directores Regionales del SII debido a las serias dudas que
planteaba el ejercicio de su labor jurisdicciona l.
4. Si el origen de la acción sólo se explica en el contexto de la profunda reforma introducida

al sistema de justicia tributaria, no podemos olvidar, asimismo, dos antecedentes que
condujeron a la incorporación de la nueva garantía al Código Tributario: a) la jurisprudencia
recaída sobre los recursos de protección presentados por los contribuyentes en contra de las
actuaciones del Servicio de Impuestos Internos y b) la dictación de la Circular Nº 41/06 del
Director Nacional del SII, que instruyó a sus funcionarios a velar por los " Derechos de los
contribuyentes en sus relaciones y procedimientos ante el SII " .
a) En cuanto al recurso de protección, comencemos recordando que fue introducido en

nuestro orden constitucional incluso antes de la entrada en vigencia de la Carta de 1980 355,
buscando en parte llenar el vacío producido por la inexistencia de tribunales contenciosos
administrativos que juzgaran los actos de una administración que fue adquiriendo un rol cada
vez más gravitante como agente de cambio dentro del Estado Social de Derecho356.
Cumpliendo tal objetivo, el recurso de protección comenzó a ser deducido en numerosas
oportunidades en contra de la autoridad tributaria por vulneración en el ejercicio de los
derechos que ampara tal acción.
De tales recursos, como recuerdan los profesores UGALDE y VARELA357, fueron declarados
inadmisibles los dirigidos en contra de actos y omisiones del Director Regional del SII en
ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, por revestir el funcionario correspondiente la
calidad de juez, ya que dicha acción fue creada " para solucionar conflictos específicos entre
partes, no entre éstos y la autoridad pública cuando dicho conflicto se encuentra sometido al
conocimiento de tribunales, autoridades u organismos correspondientes, aunque en su
tramitación y decisión se incurra en actos que pueden ser considerados arbitrarios o ilegales,
porque el asunto, con intervención de ellos, se encuentra justamente bajo el imperio o la
355
Mediante Acta Constitucional Nº 3 de septiembre de 1976.
356
CEA (2012), pp. 663 y 664.
357
UGALDE y VARELA (1993), pp. 119-142.
192
autoridad del derecho, y los actos de aquel modo reprochados pueden ser corregidos por los
medios que la ley franquea". 358
Por otra parte, durante los primeros años de la entrada en vigencia del artículo 20 de la
Carta, que consagra el recurso de protección, se acogieron muchas de tales acciones dirigidas
en contra de agravios causados por el SII invocando sus facultades de administración,
fiscalización o recaudación de tributos, sobre todo cuando se comprobaba que tales
actuaciones habían sido arbitrarias. Es así como, hasta mediados de los años 80, diversos
fallos acogieron recursos fundados en la negativa de los Directores Regionales del SII para
ordenar el timbraje de facturas o boletas a través del denominado " bloqueo" , la retención de
cheques de devolución de impuestos o la negativa de tramitar iniciación de actividades o
eliminar una deuda tributaria declarada prescrita por sentencia judicial.359
La tendencia jurisprudencial que anotamos fue cambiando a partir de comienzos de los

años 90, porque fue cada vez más frecuente que las Cortes de Apelaciones rechazaran
recursos de protección fundados en actuaciones abusivas del SII y lo mismo sucedió en
relación a los recursos de amparo económico que invocaban actos de ese servicio que
vulneraban el derecho a desarrollar actividades económicas asegurado por el artículo 19
Nº 21 de la Carta. Es así como, de los 651 recursos de protección y de amparo económico
dirigidos en contra de actuaciones de la autoridad tributaria presentados durante el período
1992-2007, el 51% fue denegado, el 27% declarado inadmisible, el 16% desistido y sólo el
6% acogido.360
Muchos de esos rechazos se explican porque el SII, al informar a las Cortes, y desviando
así su atención sobre las ilegalidades o arbitrariedades denunciadas, argumentaba que su
actuación se amparaba en graves incumplimientos de las leyes tributarias por parte del
recurrente —originadas, por ejemplo, en deudas tributarias, en encontrarse el contribuyente
querellado por supuestos delitos tributarios, en su no concurrencia a las citaciones del SII,
etc.— dando a entender a la Corte que, debido a su conducta, el afectado no era digno de
recibir protección. Es decir, nuestros tribunales consideraron que la fundamentación de las
decisiones del órgano administrativo guardaban coherencia lógica con los hechos que
originaban tales decisiones, eximiéndose así de su obligación de calificar los actos o
conductas del SII y eventualmente de condenar actuaciones administrativas que podían
calificarse de arbitrarias, es decir, dictadas por mera voluntad o capricho. 361De este modo,
los informes de los recursos de protección por parte de la autoridad tributaria a que hemos
aludido produjeron el efecto ya indicado, por cuanto negó a los contribuyentes una garantía
eficaz que les permitiera cautelar sus derechos constitucionales frente al SII.
358
Considerando 5º de la sentencia de 24 de enero de 1980, en recurso de protección María Layana Tapia,
publicada en revista Fallos del Mes Nº 256, citada por UGALDE y VARELA, ob. cit. p. 121.
359
Véase UGALDE y VARELA (1993), pp. 148-163.
360
Datos citados por HEINE (2011), p. 57.
361
Se violó así lo que la Constitución española llama el "principio de interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos"(artículo 9º inc. 3º) y que nuestra Carta recoge en el inciso 2º del Nº 2 de su art. 19, al
disponer que "ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias". En cuanto al rol que
cabe a los tribunales al controlar los actos administrativos discrecionales, puede consultarse a FERNÁNDEZ
(1992), pp. 93-126.
193
Por otra parte, algunas sentencias no dieron lugar a recursos de rotección porque, al no ser
titular el afectado de " derechos indubitados " , no podía prosperar una acción que buscaba la
declaración de tal derecho por el tribunal. Así, por ejemplo, se rechazaron los dirigidos en
contra de la negativa del SII de devolver impuestos, ya que ello emanaba de la declaración
que el propio contribuyente había efectuado, sin constituir un título que pueda invocarse
mientras existiera la posibilidad legal de revisión por parte del ente fiscalizador. 362
No hay duda entonces que el legislador tuvo presente las tendencias jurisprudenciales que
hemos descrito para incorporar una acción especial que protegiera en forma más efectiva los
derechos del contribuyente. Para ello confió a los Tribunales Tributarios y Aduaneros, en su
calidad de órganos autónomos, el conocimiento de la nueva acción cautelar, teniendo en
cuenta además la especialización de los jueces que se desempeñarían en ellos. La voluntad
de la ley se expresa al buscar amparar a los contribuyentes afectados por conductas
irregulares que no fueran reclamables por otras vías y que no se relacionaran directamente
con la aplicación y fiscalización de los tributos.
Al respecto cabe anotar que el informe de la Comisión del Senado de 4 de julio de 2008,
recaído en el proyecto de ley que se convirtiera en la Ley Nº 20.322, expresa que " la idea
fundamental de esta nueva acción es qu e hay actividades del Servicio de Impuestos Internos
y del Servicio Nacional de Aduanas que no inciden directamente en la determinación de un
tributo, pero que pueden causar un menoscabo importante a los contribuyentes, como la
demora en el despacho de la mercadería ingresada a los almacenes primarios de la Aduana o
la negativa a timbrar facturas. Si estas acciones u omisiones de la administración tributaria
perturban o imposibilitan el legítimo ejercicio de los derechos establecidos en los números
21º, 22º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política, el afectado podrá recurrir ante el
juez tributario y aduanero de la jurisdicción de la repartición que causó el reclamo, dentro de
los quince días siguientes al hecho u omisión " .
Como puede observarse, el legislador en definitiva quiso entregar esta acción a los
particulares para suplir una falencia del ordenamiento jurídico, con lo cual, como dice el
profesor NOGUEIRA, se cumple con la finalidad que persigue este tipo de garantías puesto que
ellas se deducen " para restablecer el derecho afectado cuando falte una vía o medio
procedimental que sea idóneo para ello, como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia
comparada ".363
b) Ya dijimos que la acción —tal como está reglamentada actualmente— también tiene su
origen en la Circular Nº 41/06, dictada por el entonces Director Nacional del Servicio de
Impuestos Internos, don Ricardo Escobar, mientras el Congreso tramitaba la moción del
senador Baldo Prokurica que llevó a la incorporación en el Código Tributario de un nuevo
artículo 8º bis. Dicha Circular contenía la enumeración de los diez derechos reconocidos a
los contribuyentes que ahora contiene el artículo 8º bis, instruyendo a los funcionarios del
Servicio para velar por su respeto.
362
Así lo sostuvo, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 4289-2004, de 21 de octubre de
2004 (considerandos 4º a 7º).
363
NOGUEIRA (2010), p. 292.
194
La circunstancia de que durante la tramitación de la señalada moción, los derechos que
actualmente asegura el nuevo artículo 8º bis del Código Tributario se contuvieran en una
instrucción administrativa, no tuvo, sin embargo, mayor efecto práctico ya que, al carecer
dicha normativa de rango legal y no contar las personas, por lo tanto, con una herramienta
eficaz para hacer efectivo su cumplimiento, sólo pudieron esgrimirlos al dictarse la Ley
Nº 20.420. En todo caso, cabe destacar la señal inequívoca enviada por la autoridad tributaria
en orden a apoyar decididamente la incorporación de los derechos del contribuyente a través
de la Circular Nº 41, la cual fue derogada por la Circular Nº 19, de 1 de abril de 2011, que
imparte Instrucciones sobre los alcances del nuevo artículo 8º bis, precepto que eleva a nivel
legal el decálogo que contiene los referidos derechos.
195
III. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN
5. Para examinar con detalle las particularidades de la acción, conviene primero transcribir
los preceptos pertinentes que la regulan. Así el Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero del
Código Tributario, denominado " Del procedimiento especial de reclamo por vulneración de
derechos " , comprende las siguientes disposiciones:
" Si producto de un acto u omisión del Servicio, un particular considera vulnerados sus
derechos contemplados en los numerales 21º, 22º y 24º del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, podrá recurrir ante el Tribunal Tribut ario y Aduanero en cuya
jurisdicción se haya producido tal acto u omisión, siempre que no se trate de aquellas
materias que deban ser conocidas en conformidad a alguno de los procedimientos
establecidos en el Título II o en los Párrafos 1º y 3º de este Título o en el Título IV, todos del
Libro Tercero de este Código.
La acción deberá presentarse por escrito, dentro del plazo fatal de quince días hábiles
contado desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o desde que se haya tenido
conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.
Interpuesta la acción a que se refiere al artículo 20 de la Constitución Política, en los

casos en que ella proceda, no se podrá recurrir de conformidad a las normas de este Párrafo,
p or los mismos hechos " (artículo 155).
" Presentada la acción el tribunal examinará si ha sido interpuesta en tiempo y si tiene

fundamentos suficientes para acogerla a tramitación. Si su presentación ha sido
extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento, la declarará inadmisible por
resolución fundada.
Acogida a tramitación, se dará traslado al Servicio por diez días. Vencido este plazo, haya
o no contestado el Servicio, y existiendo hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se
abrirá un término probatorio de diez días en el cual las partes deberán rendir todas sus
pruebas. El tribunal apreciará la prueba rendida de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
Vencido el término probatorio, el Juez Tributario y Aduanero dictará sentencia en un

plazo de diez días. El fallo contendrá todas las providencias que el tribunal juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del solicitante, sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
Contra la sentencia sólo procederá el recurso de apelación, en el plazo de quince días. El

recurso será conocido en cuenta y en forma preferente por la Corte de Apelaciones, a menos
que cualquiera de las partes, dentro del plazo de cinco días contado desde el ingreso de los
autos en la secretaría de la Corte de Apelaciones, solicite alegatos.
El tribunal podrá decretar orden de no innovar, en cualquier estado de la tramitación "

(artículo 156).
196
" En lo no establecido por este Párrafo, y en cuanto la naturaleza de la tramitación lo
permita, se aplicarán las demás normas contenidas en el Título II de este Libro. En todo
caso, el solicitante podrá comparecer sin patrocinio de abogado " (artículo 157).
Conviene tener presente que conforme a lo dispuesto en los arts. 129 K a 129 M de la
misma Ley Nº 20.322, igual procedimiento se aplica, asimismo, a quienes han sido
vulnerados en los derechos a que se refiere el artículo 155 por un acto u omisión del Servicio
Nacional de Aduanas.
Por otra parte, la Ley Nº 20.420, de 19 de febrero de 2010, agregó al Título Preliminar del
Código Tributario, a continuación del artículo 8º, un Párrafo 4º nuevo, denominado "
Derechos de los contribuyentes " , que incorpora el siguiente artículo 8º bis:
" Sin perjuicio de los derechos garantizados por la Constitución y las leyes, constituyen
derechos de los contribuyentes, los siguientes:
1º Derecho a ser atendido cortésmente, con el debido respeto y consideración; a ser

informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento
de sus obligaciones.
2º Derecho a obtener en forma completa y oportuna las devoluciones previstas en las leyes
tributarias, debidamente actualizadas.
3º Derecho a recibir información, al inicio de todo acto de fiscalización, sobre la

naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier momento, por un medio expedito, su
situación tributaria y el estado de tramitación del procedimiento.
4º Derecho a ser informado acerca de la identidad y cargo de los funcionarios del Servicio
bajo cuya responsabilidad se tramitan los procesos en que tenga la condición de interesado.
5º Derecho a obtener copias, a su costa, o certificación de las actuaciones realizadas o de

los documentos presentados en los procedimientos, en los términos previstos en la ley.
6º Derecho a eximirse de aportar documentos que no correspondan al procedimiento o

que ya se encuentren acompañados al Servicio y a obtener, una vez finalizado el caso, la
devolución de los documentos originales aportados.
7º Derecho a que las declaraciones impositivas, salvo los casos de excepción legal, tengan
carácter reservado, en los términos previstos por este Código.
8º Derecho a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones, requerimientos o esperas
innecesarias, certificada que sea, por parte del funcionario a cargo, la recepción de todos
los antecedentes solicitados.
197
9º Derecho a formular alegaciones y presentar antecedentes dentro de los plazos previstos
en la ley y a que tales antecedentes sean incorporados al procedimiento de que se trate y
debidamente considerados por el funcionario competente.
10º Derecho a plantear, en forma respetuosa y conveniente, sugerencias y quejas sobre

las actuaciones de la Administración en que tenga interés o que le afecten.
Los reclamos en contra de actos u omisiones del Servicio que vulneren cualquiera de los
derechos de este artículo serán conocidos por el Juez Tributario y Aduanero, conforme al
procedimiento del Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero de este Código " .
Como puede observarse, el artículo 8º bis hace extensible el procedimiento de reclamo de

derechos contemplado en los arts. 155 a 157 del Código Tributario a las acciones interpuestas
por contribuyentes que sientan vulnerados los derechos a que se refiere dicho precepto.
Además una norma transitoria de la propia Ley Nº 20.420 estableció que, si a la fecha de su
entrada en vigencia no se encontrare en funcionamiento el Tribunal Tributario competente,
el juez civil con jurisdicción en el domicilio del contribuyente conocerá del reclamo de
vulneración de los derechos del contribuyente establecidos en el artículo 8º bis.
a) Naturaleza jurídica de la acción
6. Tanto el epígrafe del Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero como el texto del inciso
2º del artículo 8º bis del Código Tributario se refieren a la acción como un " reclamo " .
Debe anotarse que, en el ámbito de lo contencioso-administrativo, los reclamos persiguen

impugnar la legalidad de un " acto " del poder administrador. No obstante, la acción en
análisis puede dirigirse en contra de actos u omisiones, no sólo ilegales, sino incluso
arbitrarios o inconstitucionales.
Además, los reclamos son de índole meramente declarativa y no de carácter cautelar, como
ocurre con la índole de la acción que examinamos, puesto que esta no persigue la declaración
judicial de un derecho tutelado por el ordenamiento constitucional que el actor se auto
atribuye al ejercerla y cuya sentencia produce cosa juzgada material. Su objetivo particular
es impedir que se siga produciendo un daño en el ejercicio de un derecho con el fin de que
se adopten las medidas de resguardo necesarias para restablecer el imperio del derecho,
produciendo así sólo una cosa juzgada formal o aparente, porque pueden cambiar las
circunstancias que rodearon a la decisión judicial. 364
La naturaleza cautelar de la acción se manifiesta en el tenor del inciso 3º del artículo 156,
en cuanto dispone: El fallo contendrá todas las providencias que el tribunal juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
solicitante, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes.
364
ZÚÑIGA y PERRAMONT (2003), pp. 43 a 46.
198
Se trata, por otra parte, de una verdadera " acción " de amparo, tutela o protección de
derechos fundamentales, como la denominan también los arts. 155 y 156 del Código
Tributario, no constituyendo un recurso, porque su finalidad no es dejar sin efecto una
resolución judicial. 365
b) Causales y consecuencia de la conducta
7. De acuerdo al artículo 155 del Código Tributario la acción procede en contra de un "
acto " , que, según el Diccionario, es " un hecho o acción " —que puede consistir en la
dictación de una resolución, la ejecución de una conducta u operación material, etc.— o de
una " omisión " , o sea, una abstención, un dejar de hacer algo a que estaba obligado el SII en
virtud de un mandato contemplado en una norma jurídica366.
Tanto de acuerdo al artículo 155 como al artículo 8º bis, el acto u omisión del SII debe
haber provocado una " vulneración " de los derechos que garantizan tales disposiciones.
Conforme al Diccionario " vulneración " es " acto o efecto de vulnerar " y " vulnerar " es "
transgredir, quebrantar, violar una ley o precepto " , " dañar, perjudicar " . Se trata entonces
tanto de un acto u omisión que viola o quebranta el derecho, pero también, y al mismo tiempo,
una situación que produce daño o perjuicio.
La vulneración puede consistir ya en la privación — o sea, en el despojo o desconocimiento

completo de alguno de los derechos garantizados por el artículo 155 o por el artículo 8º bis
del Código Tributario— ya en su perturbación , e s decir, en un trastorno que dificulta su
ejercicio.
A nuestro juicio, esas situaciones —que son algunas de las que justifican la interposición
del recurso de protección— pueden fundamentar la acción si producen una transgresión, daño
365
Así lo entendió la Corte Suprema, en fallo de 9 de enero de 2014 (Rol Nº 1181-13), cuando, al desechar
un recurso de casación en el fondo en contra de una sentencia de Corte de Apelaciones confirmatoria del
rechazo de un reclamo, estimó que estaba impedida de pronunciar una decisión favorable al recurrente
"toda vez que el procedimiento al cual se ha recurrido resulta improcedente desde que su naturaleza es
meramente cautelar"y, por tanto, declaró que el recurso de casación adolecía de manifiesta falta de
fundamento (considerando 3º). Sin embargo, en fallo anterior de 2 de diciembre de 2013, la propia Corte, al
pronunciarse asimismo respecto de un recurso de casación en el fondo, lo desechó haciendo un análisis
acerca de su contenido, al declarar que el recurso no había explicado cómo el SII, aplicando erróneamente la
ley, afectó el derecho de propiedad del reclamante (Rol Nº 9993-13).
366
En sentencia de 9 de julio de 2012, el TTA del Biobío sostuvo que el legislador, al emplear los términos
"todo acto u omisión", no distingue a si se refiere sólo a un hecho o acción de la autoridad tributaria o
también a actos formales emanados de dicha autoridad, "situación por la cual (...) corresponde interpretar
dicha expresión en un sentido amplio, esto es, que abarca toda acción o acto administrativo que emane del
Servicio de Impuestos Internos y que infrinja algunas de las garantías constitucionales de los Nºs. 21º, 22º y
24º del artículo 19 de la Constitución y/o de los derechos contemplados en el artículo 8º bis del Código
Tributario de un determinado contribuyente, en la medida que no puedan ser reclamados a través de alguno
de los procedimientos" a que alude el Código Tributario, sosteniendo que: "Corrobora la interpretación
antes descrita, la circunstancia que el Título II o los Párrafos 1º y 3º del Título III o el Título IV del Libro
Tercero del Código Tributario, reglamentan procedimientos a través de los cuales los contribuyentes pueden
reclamar en contra de actos administrativos del Servicio de Impuestos Internos, con la sola excepción del
procedimiento de determinación judicial del Impuesto de Timbres y Estampillas" (considerando 10º).
199
o perjuicio en el ejercicio del derecho que se pretende cautelar. Concordamos en este punto
entonces con el fallo dictado por el TTA de Los Lagos, de 28 de mayo de 2013, en cuanto
sostiene que del concepto " vulneración " se infiere que no incluye la mera amenaza al
ejercicio del derecho amparado, lo cual —como sostiene la misma sentencia— se corrobora
con el contenido del texto del artículo 155 del Código Tributario, concluyendo " que el acto
u omisión impugnado necesariamente debe haber causado un efecto, el que consiste,
precisamente, en la vulneración del derecho tutelado, en términos tales que entre el acto u
omisión y el resultado dañoso debe existir una relación de causalidad directamente atribuible
a la Administración Tributaria " (cons. 10º). Asimismo, el TTA del Bíobío ha expresado que
si bien la ley " no ha establecido ninguna causal específica en cuya virtud resulte procedente
acogerlo, es decir, no indica qué características deben ostentar dicha acción u omisión, sí
exige, en cambio, que producto de una de estas últimas el contribuyente sufra vulneración de
alguna " (considerando 11º). 367
8. Por otra parte, a diferencia de lo consagrado en el artículo 20 de la Constitución, sobre

recurso de protección, las normas del Código Tributario que analizamos no exigen que el
acto u omisión sea " arbitrario o ilegal " . Según nuestra opinión, ambas formas de conducta
podrían fundamentar la acción que examinamos, debiendo ser probadas en el juicio
respectivo.
En efecto si, como ya vimos, una vulneración supone transgredir, quebrantar o violar una
ley o precepto y, conforme a los principios de supremacía constitucional y de juridicidad
contemplados en los arts. 6º y 7º de la Carta, la autoridad tributaria debe actuar siempre
conforme a la Constitución y a la ley, el acto u omisión que produce el agravio podría, en
primer lugar, ser " ilegal " . Ello claramente ocurre si el SII vulnera los derechos del
contribuyente contenidos en el artículo 8º bis. porque estos poseen rango legal, aunque la
ilegalidad de la conducta también puede explicar la interposición de una acción por atropello
de los derechos constitucionales a que se refiere el artículo 155. Así lo entendió el fallo del
TTA del Biobío recién citado cuando afirmó que, en el ejercicio de sus potestades públicas,
el SII actúa conforme a la ley por medio de actos administrativos, por lo que si estos vulneran
alguno de los derechos constitucionales amparados por la acción que estudiamos, esa "
actuación u omisión del Servicio de Impuestos Internos ha de ser en algún sentido ilegal o
arbitraria para entender quebrantado el imperio del derecho cuyo restablecimiento se exige a
la sentencia definitiva disponer ".368
Pero el quebranto o violación también se podría producir si el afectado invoca la

vulneración de los Nºs. 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Ley Fundamental por un acto u
omisión " arbitraria " del SII, porque, dentro de un Estado de Derecho, a los órganos públicos
les está vedado actuar caprichosamente, sin fundamento racional, y más aún si con ello
afectan los derechos de las personas. Así lo ha entendido la jurisprudencia de los TTA cuando
ha sostenido que el contribuyente debe demostrar la ilegalidad o " arbitrariedad " en el actuar
del Servicio de Impuestos Internos para que proceda acoger un reclamo por vulneración de
derechos 369y cuando califica como actuación arbitraria y carente de fundamentación racional
367
TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013 (considerando 11º).
368
TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013, (considerando 12º).
369
TTA del Bíobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013 (considerando 17º).
200
la resolución que impide el timbraje de boletas a una persona distinta de la afectada con tal
medida.370
c) Ámbito de aplicación y derechos protegidos
9. El ámbito de aplicación de la acción contenida en los arts. 155 y 8º bis es diverso, por
cuanto, por una parte, esta constituye, al mismo tiempo, tanto una garantía en favor de los
particulares en caso de vulneración de las normas constitucionales contenidas en el artículo
19 Nºs. 21, 22 y 24 de la Carta Fundamental (artículo 155 del Código Tributario), como un
mecanismo que protege frente a la infracción de los diez derechos de rango legal que
contempla el artículo 8º bis del Código Tributario.
Lo que acabamos de anotar explica que el análisis del caso y la interpretación y aplicación
de los derechos involucrados que realice el Juez Tributario será distinta si se invoca el
atropello de una u otra categoría de normas.
En cuanto al bien jurídico protegido, siendo el tributo un gravamen de carácter pecuniario

, su determinación y características y la obligación que nace con motivo de su cumplimiento
redunda en diversas garantías del orden público económico que consagra la Carta
Fundamental, ya que afecta la situación patrimonial de los particulares371. Es por ello que el
artículo 155 se preocupa especialmente de proteger a los contribuyentes frente al SII en lo
que dice relación con derechos vinculados a ese orden, como son el derecho a un adecuado
desarrollo de las actividades económicas que emprenda (artículo 19 Nº 21), el igual trato que
debe brindarle el Estado en materia económica (artículo 19 Nº 22) y, especialmente, el
derecho de propiedad que les asegura la Carta Fundamental (artículo 19 Nº 24).372
Pues bien, si el SII vulnera algunos de los derechos contemplados en los Nºs. 21, 22 y 24
del artículo 19 de la Carta, el juez, al conocer el fondo de la acción, habrá de interpretar los
hechos a la luz del derecho invocado, es decir, de lo dispuesto en esas reglas constitucionales,
para concluir si existió o no una afectación a esos derechos con el objeto de adoptar las
medidas necesarias para protegerlos.
370
TTA del Bíobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013 (considerando 17º).
371
Según ZAGREBELSKY, Gustavo (2011), las Constituciones reconocen el mercado y, por tanto, la autonomía
de lo económico (propiedad privada, libre iniciativa económica, libertad contractual, etc.) desde que el
concepto de "Estado Social de Derecho"caracteriza la regulación constitucional de lo económico tanto en la
constitucionalización de los derechos de propiedad y libre iniciativa (derechos-voluntad), como en la
valoración por el Estado de exigencias de justicia, sea como protección de derechos de justicia, sea como
afirmación inmediata de necesidades objetivas de alcance general, p. 102.
372
A marzo de 2014 se habían presentado ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA) 10 reclamos en
contra del Servicio de Impuestos Internos fundados en la vulneración del Nº 21 del art. 19 de la
Constitución, de los cuales 8 fueron fallados, 1 declarado inadmisible y otro desistido; un reclamo, que fue
fallado, fundado en la vulneración del art. 19 Nº 22; y, en fin, 22 reclamos por vulneración del art. 19 Nº 24,
de los cuales 10 fueron declarados inadmisibles, 4 desistidos y 9 fallados.
201
Mientras tanto, si la acción denuncia la transgresión de alguno de los derechos recogidos
en el artículo 8º bis373 , el juez deberá confrontar el texto legal con los antecedentes de hecho
que se invoquen para determinar si la autoridad tributaria cayó en la conducta ilegal
consistente en atropellar alguno de ellos.
No olvidemos eso sí que, reconociendo el carácter directamente vinculante de la

Constitución, el juez puede, asimismo, invocar los derechos constitucionales que son
desarrollados en el decálogo de derechos que formula el artículo 8º bis para justificar su fallo.
En efecto, no hay duda de que los derechos del contribuyente comprendidos en el artículo 8º
bis concretan una serie de derechos fundamentales contenidos en la propia Constitución, por
lo que su infracción indirectamente también vulnera ese texto, constituyéndose la acción en
esos casos en protectora de tales derechos. Lo que decimos se comprueba al recorrer el texto
de los derechos asegurados por el Código en el artículo 8º bis. Así es como se puede concluir
que: El " derecho a ser atendido cortésmente, con el debido respeto y consideración; a ser
informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento
de sus obligaciones" (Nº 1) se vincula al valor de la dignidad humana, al principio de
servicialidad del Estado y a su finalidad de promover el bien común (artículo 1º incisos 1º y
3º), al derecho a acceder a la información (artículo 8º) y al derecho a la protección en el
ejercicio de los derechos (artículo 19 Nº 3). El " derecho a obtener en forma completa y
oportuna las devoluciones previstas en las leyes tributarias, debidamente actualizadas " (Nº 2)
se relaciona con el derecho de propiedad del contribuyente (artículo 19 Nº 24). Los derechos
" a recibir información, al inicio de todo acto de fiscalización, sobre la naturaleza y materia
a revisar, y conocer en cualquier momento, por un medio expedito, su situación tributaria y
el estado de tramitación del procedimiento " (Nº 3), " a ser informado acerca de la identidad
y cargo de los funcionarios del Servicio bajo cuya responsabilidad se tramitan los procesos
en que tenga la condición de interesado " (Nº 4) y " a obtener copias, a su costa, o certificación
de las actuaciones realizadas o de los documentos presentados en los procedimientos, en los
términos previstos en la ley " (Nº 5) se vinculan al derecho al acceso a la información pública
(artículo 8º); el " derecho a eximirse de aportar documentos que no correspondan al
procedimiento o que ya se encuentren acompañados al Servicio y a obtener, una vez finali
zado el caso, la devolución de los documentos originales aportados " (Nº 6) se relaciona con
el derecho a defensa (artículo 19 Nº 3) y de petición (artículo 19 Nº 14). El " derecho a que
las declaraciones impositivas, salvo los casos de excepción legal, tengan carácter reservado,
en los términos previstos por este Código " (Nº 7), se vincula con la excepción de reserva de
publicidad de la información (artículo 8º inc. 2º). Finalmente los derechos " a que las
actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones, requerimientos o esperas innecesarias, certificada
que sea, por parte del funcionario a cargo, la recepción de todos los antecedentes solicitados
" (Nº 8), " a formular alegaciones y presentar antecedentes dentro de los plazos previstos en
la ley y a que tales antecedentes sean incorporados al procedimiento de que se trate y
debidamente considerados por el funcionario competente " (Nº 9) y " a plantear, en forma
respetuosa y conveniente, sugerencias y quejas sobre las actuaciones de la Administración
en que tenga interés o que le afecten " (Nº 10) se relacionan con el derecho de petición
(artículo 19 Nº 14).
373
A marzo de 2014 los TTA han conocido 9 reclamos por vulneración del art. 8º bis del Código Tributario, de
los cuales 4 han sido fallados, 1 fue declarado inadmisible y 4 fueron desistidos.
202
d) Legitimación activa
10. En relación a este punto también debemos distinguir si el reclamo se funda en lo

dispuesto en el artículo 155 o en lo establecido en el artículo 8º bis.
Conforme al artículo 155 del Código Tributario, el titular de la acción es " un particular"
que considera " vulnerados sus derechos contemplados en los números 21º, 22º y 24º del
artículo 19 de la Constitución Política" . El " particular" a que alude la norma, como dice el
Diccionario en la acepción pertinente, es " dicho de una persona: En las comunidades y
repúblicas, que no tiene título o empleo que la distinga de los demás " , es decir, se refiere a
los gobernados, a las personas —naturales o jurídicas— sujetas a las decisiones que adopten
los órganos públicos. Ese particular, por lo tanto, puede ser un contribuyente o no, ya que el
precepto no alude a esa categoría especial de personas obligadas a cumplir con las leyes
tributarias, aunque lo más probable es que sean éstas las más afectadas por los actos que
permiten interponer la acción que estudiamos.
Mientras tanto, el reclamo fundado en la vulneración de alguno de los " derechos del
contribuyente" enumerados en el artículo 8º bis sólo puede deducirse por quien posea tal
categoría, porque sólo a los contribuyentes la ley les reconoce la calidad de titulares de esos
derechos.
El particular o el contribuyente debe recurrir por sí, no pudiendo hacerlo cualquiera a su

nombre, como ocurre, por ejemplo, en relación a la interposición del recurso de protección.
e) Sujeto pasivo
11. Quien vulnera los derechos a que se refieren los arts. 155 y 8º bis del Código Tributario
es el Servicio de Impuestos Internos, organismo que actúa a través de sus Direcciones
Regionales.374
No olvidemos que la Ley Nº 20.322, de Tribunales Tributarios y Aduaneros, extendió la

acción consagrada en el artículo 155, en los mismos términos que en ella se contemplan, a
los actos y omisiones provenientes del Servicio Nacional de Aduanas que vulneren los
derechos constitucionales mencionados en dicho precepto, siempre que no se trate de
materias cuyo conocimiento la ley someta a un procedimiento distinto ante estos mismos
tribunales (artículo 129 K)375 .
374
Así, en sentencia de 22 de marzo de 2013, el TTA del Maule sostuvo que el perjuicio alegado nacería de
haber sido compelido el particular a pagar gratificaciones mediante un acto administrativo emanado de la
Inspección del Trabajo de Talca, un organismo distinto al Servicio de Impuestos Internos, por lo que dicho
acto no era impugnable ante el TTA (Rit VD-07-00046-2012, considerando 21º). Por su parte, el TTA del
Biobío, en fallo de 28 de octubre de 2013 (Rit VD-10-00169-2013) declaró la inadmisibilidad de un reclamo
dirigido en contra de un acto emitido por la Tesorería Regional de Concepción y no por el SII.
375
A marzo de 2014 los TTA han conocido de 21 reclamos interpuestos en contra del Servicio Nacional de
Aduanas: uno, que fue fallado y se fundó en la vulneración del art. 19 Nº 21; dos (uno fallado y otro que se
tuvo por no presentado), en la vulneración del art. 19 Nº 22, y 18 en la vulneración del art. 19 Nº 24 de la
Carta Fundamental, de los cuales 14 fueron sentenciados, 3 se declararon inadmisibles y 1 fue desistido.
203
f) Tribunal competente
12. Conforme al inciso 1º del artículo 155, el conocimiento y fallo de la acción corresponde
al TTA en cuya jurisdicción se haya producido el acto u omisión respectivo por parte de la
Dirección Regional sometida a su jurisdicción, pudiendo, por lo tanto, ser un tribunal distinto
al del domicilio del afectado.376
g) Limitaciones a la interposición de la acción
13. El artículo 155 establece dos clases de limitaciones en relación a la interposición de la

acción que comentamos:
a) La primera se vincula a la índole de la materia sobre la que recae el acto u omisión

emanado del SII: la referida disposición señala al respecto que la acción puede interponerse
" siempre que no se trate de aquellas materias que deban ser conocidas en conformidad a
alguno de los procedimientos establecidos en el Título II o en los Párrafos 1º y 3º de este
Título o en el Título IV, todos del Libro Tercero de este Código " (artículo 155 inc. 1º).377
Esta limitación se explica porque la acción persigue cubrir actos u omisiones respecto de
los cuales no puede reclamarse por vías ya contempladas en la ley y por ello, con anterioridad
a la reforma, los afectados por tales medidas estaban obligados a interponer otras acciones
protectoras de derechos fundamentales, como el recurso de protección o de amparo
económico. Así, por ejemplo, la nueva acción podría dirigirse en contra del bloqueo del
timbraje de boletas o facturas, o en contra de la omisión consistente en la falta de
pronunciamiento por parte del SII a las solicitudes de devolución de impuestos378 , ya que
respecto de esos casos no existe un procedimiento especial de reclamo para impugnar dichos
actos.
b) La segunda limitación se contiene en el inciso final del artículo 155: " Interpuesta la
acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política, en los casos
376
En fallo de 21 de agosto de 2013, el TTA de Valparaíso declaró inadmisible el reclamo por incompetencia
del tribunal, ya que el acto impugnado fue emitido por fiscalización de la D.R. Metropolitana Santiago Sur,
en circunstancias que debió conocer la acción el TTA en cuya jurisdicción se verificó el acto (Rit VD-14-
00170-2013).
377
La norma se refiere al procedimiento general de reclamaciones, al reclamo en contra de los avalúos de
bienes raíces, de la determinación judicial del impuesto de timbres y estampillas y a los procedimientos
general para la aplicación de sanciones y especiales para la aplicación de ciertas multas. Basados en esa
causas se han declarado improcedentes los reclamos en los casos Rit VD-04-00005-2010 (TTA de Atacama,
de 30 de diciembre de 2010); Rit VD-04-00005-2010 (TTA Magallanes, de 25 de mayo de 2011); Rit VD-10-
00017-2012 (TTA de Biobío, de 10 de abril de 2012); Rit VD-10-00038-2012 (TTA del Bíobío, de 18 de julio de
2012); Rit VD-01-00019-2012 (TTA de Arica y Parinacota, de 27 de julio de 2012); Rit VD-02-00004-2013 (TTA
de Tarapacá, de 15 de mayo de 2013); Rit VD-18-00057-2013 (4º TTA de la R. Metropolitana, de 27 de marzo
de 2013); Rit VD-10-00002-2014 (TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014); Rit VD-10-00010-2014 (TTA del
Biobío, de 11 de febrero de 2014).
378
Los mencionados ejemplos aparecen en UGALDE, GARCÍA y UGARTE (2009), p. 270. Sin embargo, varios fallos
recaídos en acciones fundadas en la falta de pronunciamiento de devoluciones de impuestos han sido
rechazadas; así véase, por ejemplo, la recién citada sentencia del TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014,
Rit VD-10-00002-2014.
204
en que ella proceda, no se podrá recurrir de conformidad a las normas de este Párrafo, por
los mismos hechos " , norma que tuvo su origen en una indicación presentada por la
Presidenta Bachelet ante el Senado. Como consta del informe de su Comisión de
Constitución, de 4 de julio de 2008, se " juzgó necesario y conveniente impedir el uso de
ambas herramientas de protección, o sea, esta acción especial de amparo tributario y el
recurso constitucional de protección de garantías, para evitar que sobre unos mismos hechos
puedan ventilarse procesos separados, que concluyan en sentencias contradictorias o
incompatibles. Tuvo en cuenta, además, que la jurisprudencia invariable de las Cortes de
Apelaciones no admite el recurso de protección si hay otras vías para atacar en sede
jurisdiccional el acto u omisión impugnados. Finalmente, estimó ella que el precepto en
análisis no merece reparo de inconstitucionalidad, porque no niega al interesado el ejercicio
del recurso de protección constitucional, sino que le da la posibilidad de optar entre aquel y
la acción de protección tributaria" .
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en fallo rol 1243, de 30 de diciembre de 2008, al

ejercer el control de constitucionalidad del proyecto, fijó el alcance del inciso final del
artículo 156, expresando que por la palabra " interpuesta " : " entiende como declarada
admisible la acción de protección presenta (sic) por parte de la Corte de Apelaciones
respectiva, porque en caso contrario el o los afectados quedarían privados tanto de la acción
de protección contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política como de aquellas que
se consagran en los nuevos artículos 155 del Código Tributario y 129 K de la Ordenanza de
Aduanas, lo que contravendría lo dispuesto en los artículos 19, Nº 3, y 76 de la Carta
Fundamental, que consagran el derecho a la acción como forma de iniciar un proceso "379.
De esta interpretación se puede concluir que, si el recurso de protección es declarado
inadmisible, en principio el afectado podrá accionar ante los TTA. Esa hipótesis, no obstante,
es muy improbable que se dé en el hecho porque, como veremos luego, el afectado tiene un
plazo muy breve para presentar la acción: sólo 15 días fatales desde la ejecución del acto o
la ocurrencia de la omisión, en circunstancias que el lapso para deducir el recurso de
protección es mayor: 30 días contados desde esas mismas circunstancias380, por lo cual
probablemente precluya su derecho para interponer la nueva acción.
Parece razonable que el legislador quiera evitar que por vías paralelas se deduzcan acciones
cautelares que buscan obtener resultados similares, porque pueden conducir a sentencias
contradictorias. Si ese objetivo también lo persiguen normas que regulan diversas otras
acciones protectoras de rango legal 381, cabe anotar que la regla introducida por la Ley
Nº 20.322 limita severamente la posibilidad que tiene el afectado para interponer la acción
garantizada por ese cuerpo normativo en caso de que, a través de un recurso de protección,
alegue que, por los mismos hechos, el acto arbitrario o ilegal emanado del SII viola otros
derechos amparados por la garantía establecida en el artículo 20 de la Carta y que son
379
Considerando Cuadragésimo Octavo.
380
Así lo dispone el auto acordado de la Corte Suprema, de 25 de mayo de 2007.
381
Así, por ejemplo, la Ley Nº 20.609 dispone que la acción de no discriminación arbitraria no se admitirá a
tramitación si se ha recurrido de protección o de amparo, siempre que tales acciones hayan sido declaradas
admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido (art. 6º); tampoco, interpuesto un recurso de
protección, puede el trabajador accionar por la tutela de sus derechos fundamentales (art. 485 del Código
del Trabajo).
205
diferentes a los que protegen las reglas pertinentes del Código Tributario. En tal situación,
no habría identidad en el fundamento de la pretensión, porque ésta se basaría en un vicio
distinto, por lo que no se ve razón alguna para imponer la restricción comentada.
h) Plazo para deducir la acción
14. Para interponer la acción el inciso 2º del artículo 155 establece que el afectado tiene el
" plazo fatal de quince días hábiles contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de
la omisión, o desde que se haya tenido conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará
constar en autos " . El plazo busca dar seguridad jurídica y firmeza a los actos u omisiones
del SII, porque transcurrido éste caduca el derecho del afectado.
Aunque el plazo es de días hábiles y, por lo tanto, tiene una extensión mayor a que si fuera
de días corridos, igualmente se trata de un plazo breve si se compara con los establecidos
para la interposición de otras acciones protectoras de derechos fundamentales como, por
ejemplo, el de seis meses de la acción de amparo económico, o el de 90 días corridos de la
acción de no discriminación arbitraria.
206
IV. TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN
a) Formalidades
15. De acuerdo al inciso 2º del artículo 155 la acción deberá presentarse " por escrito " ,
pudiendo el solicitante comparecer " sin patrocinio de abogado " (artículo 157). La falta de
dicho patrocinio, sin embargo, como ponen de relieve los profesores UGALDE, GARCÍA y
UGARTE382 , limita el derecho a defensa jurídica del recurrente, sobre todo si se tiene presente
que la ley obliga al SII a actuar representado por abogados.
b) Admisibilidad de la acción
16. " Presentada la acción el tribunal examinará si ha sido interpuesta en tiempo y si tiene
fundamentos suficientes para acogerla a tramitación. Si su presentación ha sido
extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento, la declarará inadmisible por
resolución fundada " (inciso 1º del artículo 156).
El Tribunal Tributario y Aduanero, por lo tanto, deberá constatar el cumplimiento de los

siguientes requisitos de admisibilidad:
a) Que la acción fue interpuesta dentro del plazo de los 15 días hábiles siguientes a la
ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o a que se haya tenido conocimiento cierto
de los mismos.
Si el acto consta en una resolución, será fácil demostrar que se tuvo noticia cierta de esta
desde que fuera debidamente notificada al afectado. Mientras tanto, no será sencillo
comprobar cuándo fue el momento de la ejecución o del conocimiento cierto que se tenga de
otra índole de actos y, con mayor razón, de una omisión383.
b) Que la acción cuenta con elementos de juicio suficientes para acogerla a tramitación y
no adolece, por lo tanto, de manifiesta falta de fundamento.
Este requisito supone que el tribunal examine si se han cumplido los presupuestos de la
acción establecidos en el art. 8º bis e inciso 1º del artículo 155, como son, por ejemplo, que
persiga la tutela de los derechos amparados por esos preceptos, que el tribunal sea
competente, que se dirija contra el sujeto pasivo que señala la ley, que no contenga peticiones
contradictorias o sin sustento en las normas que fundamentan la acción, que impugne actos
u omisiones reclamables mediante otros procedimientos establecidos en el Código
Tributario, etc. 384
382
Ob. cit., p. 269.
383
Se han declarado inadmisibles por extemporáneos los reclamos, por ejemplo, en fallos del TTA de
Atacama, de 30 de diciembre de 2010, Rit VD-04-00005-2010; TTA Tarapacá, de 16 de marzo de 2012, Rit
VD-07-00002-2012; TTA de Tarapacá, de 15 de mayo de 2013, Rit VD-02-00004-2013; TTA de Valparaíso, de
20 de marzo de 2014, Rit VD-14-00028-2014.
384
Así, por ejemplo, el fallo del TTA de Magallanes, de 25 de mayo de 2011, declaró que no podía acogerse a
tramitación la acción, entre otros argumentos, porque carecía de manifiesta falta de fundamento desde que
207
A diferencia de lo que sucede respecto de las resoluciones recaídas sobre la admisibilidad
de la acción de protección, la ley que examinamos no establece un recurso que permita alzarse
en contra de éstas, aun cuando, en la práctica, los TTA han admitido la presentación de
recursos de reposición385.
c) Orden de no innovar
17. " El tribunal podrá decretar orden de no innovar, en cualquier estado de la tramitación
" , establece el inciso final del artículo 156.
Tal orden busca que, admitida a tramitación, se paralice el curso de los hechos en contra
de los cuales se ha deducido la acción porque existe temor de que, si no se detienen los efectos
de las conductas impugnadas mientras se resuelve la acción, éstos puedan llegar a producir
daños irreversibles en relación al ejercicio de los derechos amagados. Si bien el tribunal
puede decretar de oficio tal medida, corresponderá generalmente a quien considere vulnerado
su derecho pedir que así lo ordene, para lo cual deberá convencerlo de la necesidad de
disponerlo.
d) Traslado al Servicio de Impuestos Internosy recepción de la causa a prueba
18. La acción reviste un carácter eminentemente contradictorio desde que el inciso 2º del
artículo 156 dispone: " acogida a tramitación, se dará traslado al Servicio por diez días " —
se entiende de días hábiles— para que el Servicio formule sus descargos. Vencido tal lapso,
con o sin respuesta del Servicio, " y existiendo hechos sustanciales y pertinentes
controvertidos, se abrirá un término probatorio de diez días en el cual las partes deberán
rendir todas sus pruebas. El tribunal apreciará la prueba rendida de acuerdo a las reglas
de la sana crítica " .
La rendición de prueba distingue esta acción de otras cautelares de derechos fundamentales

en las que no existe tal posibilidad, bastando en esos casos el informe y antecedentes que
remita al tribunal el sujeto pasivo que ha causado el agravio386 con el objeto de privilegiar la
rapidez y oportunidad de la tramitación para que prontamente se dejen de producir los efectos
dañosos.
El legislador de la Ley Nº 20.322, por su parte, ha preferido establecer un período que

permita a ambas partes aportar las pruebas sobre los hechos que justifican su actuación. Ello
beneficia especialmente al contribuyente si se tiene presente que el SII es un organismo que
maneja una copiosa información y goza de múltiples herramientas para llegar a obtenerla, lo
cual lo hace estar en una posición de ventaja frente al administrado. En todo caso se exige
"el reclamante evacuó el traslado allanándose a la reposición respecto a la improcedencia de plantear el

reclamo en conformidad a lo establecido en el artículo 155 del Código Tributario"(considerando 1º).
385
Así sucedió, por ejemplo, en el caso de la sentencia que citamos en la nota anterior y en el caso Rit VD-
10-00017-2012, en que el TTA del Biobío, al declarar inadmisible la acción por resolución de 10 de abril de
2012, acogió la reposición al constatar que la liquidación reprochada estaba privada de efectos jurídicos y el
patrimonio del reclamante se encontraba debidamente reintegrado.
386
Así ocurre, por ejemplo, en relación a la tramitación de los recursos de protección y de amparo (arts. 20 y
21 de la Constitución y sus respectivos autos acordados).
208
que existan " hechos sustanciales y pertinentes controvertidos" , lo que no ocurrirá si el asunto
discutido es una cuestión de mero derecho.387
Como la primera oración del artículo 157 dispone que: " En lo no establecido por este
Párrafo, y en cuanto la naturaleza de la tramitación lo permita, se aplicarán las demás
normas contenidas en el Título II de este Libro " , respecto de la forma y plazo para rendir la
prueba testimonial y sus limitaciones se aplican las normas pertinentes del procedimiento
general de reclamaciones contenidas en el artículo 132 del Código Tributario388 .
e) Apreciación de la prueba
19. La oración final del inciso 2º del artículo 156 expresa que el " Tribunal apreciará la
prueba rendida de acuerdo a las reglas de la sana crítica " .
La sana crítica es un sistema de valorización de la prueba diverso al de la prueba legal o

tasada —que obliga al juez a ceñirse estrictamente a las pautas que le entrega el legislador
para determinar la verdad de los hechos— y también diferente al de la libre convicción del
juez, en el que éste tiene absoluta libertad para apreciarla. La sana crítica se encuentra en una
posición intermedia ya que, si bien el juez es libre para valorar la prueba, debe fundamentar
sus conclusiones explicando razonadamente cuáles son los motivos que le llevan a asignar
determinado valor o a desestimar una prueba389, explicando las razones jurídicas o
simplemente lógicas que lo llevan a sus conclusiones, empleando para ello los conocimientos
científicos y técnicos y las máximas de la experiencia.
Por lo demás, la sana crítica es el sistema general adoptado por las modificaciones que
introdujera la Ley Nº 20.322 a los procedimientos de reclamo a que se refiere el Código
Tributario (inciso 14 del artículo 132 del Código Tributario).
De este modo el legislador confió en el criterio del juez para la ponderación razonada de
los medios de prueba, teniendo presente que, en materia tributaria, como ya dijimos, las
partes se encuentran en una postura desigual, por cuanto el contribuyente no siempre cuenta
con todos los elementos de juicio que le sirvan para defender sus intereses y se enfrenta a una
administración que cada vez posee más mecanismos para acceder a información relevante.
387
En fallo de 26 de diciembre de 2013, el 2º TTA de la R. Metropolitana, Rit VD-16-00158-2013 consideró
que no había hechos controvertidos y, para resolver, sólo tomó en cuenta los antecedentes de la causa
(considerando 5º y 6º).
388
Véase UGALDE, GARCÍA y UGARTE (2009), p. 272
389
COUTURE, Eduardo (Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, Tomo I) citado
por UGALDE, GARCÍA y UGARTE (2009), p. 134, sostiene en relación a la sana crítica que el legislador le dice al
juez: "Tú fallas con arreglo a principios lógicos y de experiencia, ordenados de acuerdo con las reglas que
hoy se admiten para juzgar las cosas; es decir, de acuerdo con los principios admitidos por la lógica y de
acuerdo con las máximas de experiencia que nos da la observación diaria de la vida".
209
e) Sentencia
20. Conforme a la primera oración del inciso 3º del artículo 156: " Vencido el término
probatorio, el Juez Tributario y Aduanero dictará sentencia en un plazo de diez días " .
Como toda sentencia, la que recaiga sobre la acción que analizamos deberá ceñirse a las
formalidades que señala el Código de Procedimiento Civil (artículo 170) —o sea, deberá
contar con una parte expositiva, una considerativa y otra resolutiva—, pudiendo condenar en
costas al recurrente o al recurrido si fue totalmente vencido (artículos 138 a 147 del CPC).390
El precepto que comentamos pone de relieve el carácter cautelar de la acción impetrada,

por cuanto, de acuerdo a la segunda oración del inc. 3º del artículo 155, de acogerse la acción,
el fallo " contendrá todas las providencias que el tribunal juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del solicitante " , es decir, deberá
ordenar que el Servicio de Impuestos Internos adopte medidas para que cese la vulneración
de derechos denunciada y se dé seguridad al afectado de que puede seguir ejerciendo su
derecho tal como lo estaba haciendo antes de la comisión del acto o de la omisión recurridos.
Así, por ejemplo, si el acto u omisión condujo a la supresión del derecho, deberá restituirlo
en su ejercicio; si la conducta tachada produjo una perturbación en el ejercicio del derecho,
habrá de remover los obstáculos que impiden su ejercicio libre, etc .
Por otra parte, las providencias que buscan dar protección al afectado no impiden que luego
éste pueda hacer valer otros derechos ante la autoridad o los tribunales correspondientes
(última parte del inciso 3º del artículo 156). Es decir, quien haya obtenido un fallo favorable
podrá, por ejemplo, perseguir la indemnización de los perjuicios causados, o presentar una
acción penal o de carácter disciplinario para perseguir la responsabilidad de determinado
funcionario del SII.391
390
Esa condena se produjo en contra del reclamante, por ejemplo, en el fallo de 28 de mayo de 2013 del TTA
de Los Lagos (caso Navimag), que rechazó la acción por considerar que un oficio de respuesta a una consulta
del contribuyente no tenía la potencia necesaria para infringir las normas constitucionales consideradas
infringidas, pues el contribuyente estaba en condiciones de poder ejercer tales derechos del mismo modo
que habría podido hacerlo antes de que existiera el oficio ordinario impugnado; por otra parte, la ya citada
sentencia del TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013, al acoger el reclamo
condenó en costas al SII; el 1º TTA de la R. Metropolitana, si bien tuvo presente que el SII se allanó
totalmente a las peticiones de la reclamante al reconocer que había cometido un error involuntario al
momento de ingresar el trámite de inicio de actividades en el sistema computacional, al acoger el reclamo lo
condenó en costas porque su actuación previa hizo gastar tiempo y recursos a la reclamante que podría
haber evitado (fallo de 31 de enero de 2014, Rit VD-16-00158-2013, considerandos 4º y 6º).
391
El fallo de 18 de noviembre de 2013 del TTA del Biobío ordenó al SII eliminar anotaciones que afectaban a
la reclamante y proceder al timbraje de las boletas objetadas dentro de tercero día de ejecutoriada la
sentencia (Rit VD-10-00155-2013) y el del mismo TTA, de 24 de diciembre de 2013, (Rit VD-10-00160-2013)
resolvió que "con el objeto de reestablecer el imperio del derecho se deja sin efecto la Resolución Exenta Nº
7757 de fecha 23 de agosto de 2013, emitida por el Servicio de Impuestos Internos, ordenándose el
alzamiento de las exclusiones que pesan sobre la contribuyente para la celebración del convenio de pago".
210
g) Recurso en contra de la sentencia
21. El inciso 4º del artículo 156 del Código Tributario expresa: " Contra la sentencia sólo
procederá el recurso de apelación, en el plazo de quince días. El recurso será conocido en
cuenta y en forma preferente por la Corte de Apelaciones, a menos que cualquiera de las
partes, dentro del plazo de cinco días contado desde el ingreso de los autos en la secretaría
de la Corte de Apelaciones, solicite alegatos " .
Nuevamente nos encontramos frente un plazo fatal e improrrogable. La apelación la conoce

en forma preferente la Corte de Apelaciones respectiva, la cual conoce en cuenta o previo
alegato si alguna de las partes lo pide.
Como puede observarse, si la parte no cuenta con el patrocinio de un abogado no solamente

se encontrará en una situación de desmedro frente al SII, sino además estará impedida de
defenderse ante la Corte, porque en esta solo están habilitados para alegar los abogados.
211
V. JURISPRUDENCIA
22. Por último conviene que demos una mirada general a la jurisprudencia que hasta ahora
ha recaído en la acción de vulneración de derechos fundamentales que consagra el Código
Tributario.
Para tal efecto anotemos, en primer lugar, que, desde que entraran en vigencia las
disposiciones de las Leyes Nºs. 20.322 y 20.420 y comenzaran a funcionar en forma gradual
los TTA en las distintas regiones del país, o sea, desde el 1º de febrero de 2010 y hasta marzo
de 2014392 , dichos tribunales han resuelto cuarenta y dos acciones por vulneración de
derechos.393
De tales acciones algunas no fueron admitidas a tramitación por falta de fundamento; otras
rechazadas porque no correspondía que los actos denunciados fueran reclamados por esa vía,
sino por otros procedimientos idóneos, porque la actuación del SII no resultaba arbitraria o
ilegal —encontrando su razón y fundamento en la ley— o porque, teniendo el reclamo una
naturaleza cautelar, no podía acogerse si, a la fecha de su interposición, la acción del SII ya
se había ejecutado; en otras se acogieron desistimientos de la acción como consecuencia de
haber dejado de sufrir el afectado la vulneración de sus derechos debido a producirse una
actuación reparatoria por parte del SII; y, en fin, tres acciones fueron acogidas, condenando
en costas al SII.
23. En cuanto a los derechos vulnerados por el acto u omisión del SII que fundamentan las
acciones ya sentenciadas, debe distinguirse entre: a) aquellas que reclaman la vulneración de
los Nºs. 21, 22 y 24 del artículo 19 y b) las que se fundan en el atropello a alguno de los
derechos del contribuyente contemplados en el artículo 8º bis del Código Tributario:
a) Infracciones a los Nºs. 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución:
— En relación al artículo 19 Nº 21, se resolvió, por ejemplo, que, como no se acreditó que
el timbraje del 50% de la documentación contable del requirente impidiera el normal
desenvolvimiento de las actividades económicas del recurrente, no hubo vulneración a dicho
392
Artículo 1º transitorio de la Ley Nº 20.322.
393
Según su ubicación geográfica, los resoluciones que pusieron término a los reclamos, ya sea mediante
fallo, declaración de inadmisibilidad o aceptación de desistimiento, se dictaron por los TTA de Arica y
Parinacota de 18 de abril y 24 de julio de 2012 y de 3 de mayo de 2013; de Tarapacá, de 25 de octubre de
2011, de 16 de marzo de 2012 y de 15 de mayo de 2013; de Antofagasta, de 10 de enero de 2012; de
Atacama, de 9 de septiembre de 2010; de Valparaíso, de 8 y 21 de agosto y 6 de septiembre de 2013, y de
20 y 28 de marzo de 2014; del 1º TTA de la Región Metropolitana, de 22 de julio (tres casos: Inmobiliaria
Bureo, Forestal O'Higgins y Forestal Bureo) y 2 de agosto de 2013 y de 31 de enero de 2014; del 2º de la
Región Metropolitana, de 30 de octubre y 26 de diciembre de 2013; del 4º TTA de la R. Metropolitana, de 27
de marzo de 2013; del Maule, de 16 de marzo de 2012 y de 22 de marzo de 2013; del Biobío, de 10 de abril,
9 y 18 de julio de 2012, de 2 de agosto, 2 de septiembre, 28 de octubre, 18 de noviembre y 24 de diciembre
de 2013, y de 11 de febrero de 2014 (Rit VD-10-00002-2014 y Rit VD-10-00010-2014); de la Araucanía, de 21
de agosto, 25 de septiembre y 29 de noviembre de 2012, de 30 de mayo de 2013 y de 13 de enero de 2014;
de Los Lagos, de 28 de mayo de 2013; y, en fin, de Magallanes, de 25 de mayo y de 30 de junio de 2011
212
precepto394 ; que la prohibición de emitir boletas electrónicas por tener situaciones pendientes
con el SII, no ha impedido al recurrente la emisión manual de boletas físicas para el normal
desarrollo de su actividad395 ; que la negativa del SII de timbrar boletas de honorarios a una
persona natural por ser representante de una persona jurídica que mantenía deudas tributarias
constituyó un acto ilegal y arbitrario que infringió su derecho a desarrollar actividades
económicas, por lo que el TTA acoge el reclamo396 ; que el órgano fiscalizador, al imponer
multa y clausura de un local por infracción a la ley tributaria, actuó en virtud de un
procedimiento legalmente establecido y apegándose a los márgenes sancionatorios señalados
por la norma, por lo que el acto no se puede considerar como atentatorio de la garantía
constitucional contenida en el numeral 21 del artículo 19 de la Carta397 ; que el SII ha
intentado obligar a un contribuyente a efectuar término de giro, supeditando dicho
cumplimiento a la posibilidad de optar a condonaciones de intereses, vulnerando con ello el
derecho a desarrollar libremente su actividad económica.398
— En cuanto al artículo 19 Nº 22, se acogió un reclamo por la discriminación producida a

una contribuyente que cumplía con los requisitos para acceder a un beneficio tributario y que,
por inadvertencia, no fue registrada por el SII.399
— Referente al artículo 19 Nº 24, se ha sostenido que el acto administrativo que rechaza

una solicitud de anulación de una liquidación y giro de impuestos no alteró la situación
patrimonial de la recurrente, sino que ello pudo producirse por la dictación de otros actos que
pueden objetarse a través del procedimiento general de reclamaciones400 ; que el recurrente
no acreditó que el informe del SII, al denegar la solicitud de suscribir un convenio de pago
motivado en su inconcurrencia al servicio, vulnerara el Nº 24 del artículo 19 de la
Constitución401 ; que la retención por el SII de los dineros cuya devolución se solicita en
virtud de una declaración de la renta constituye una mera expectativa y no un derecho
indubitado, por lo que no viola el artículo 19 Nº 24402 ; que la emisión de giros respecto de
liquidaciones reclamadas con antelación, si bien pudo constituir una eventual vulneración al
derecho de propiedad, dicha infracción no llegó a producirse porque el SII los anuló de oficio
al percatarse que habían sido reclamados403 .
Llama la atención en este ámbito de infracciones, específicamente en relación a la violación

al derecho a no ser discriminado arbitrariamente por el Estado en materia económica (artículo
19 Nº 22), la sentencia del Tribunal Tributario de la Araucanía, de 25 de septiembre de 2012,
que rechazó una acción que denunció que el SII no había habilitado la facturación electrónica
394
TTA de Arica y Parinacota, de 3 de mayo de 2013, Rit VD-01-00004-2013 (considerando 20º).
395
TTA de Valparaíso, de 28 de marzo de 2014, Rit VD-14-00250-2013.
396
TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013.
397
TTA de Antofagasta, de 10 de enero de 2012, Rit VD-03-00018-2011 (considerando 17º).
398
TTA del Biobío, de 24 de diciembre de 2013, Rit VD-10-00160-2013.
399
1º TTA de la R. Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-2013.
400
TTA del Maule, de 16 de marzo de 2012, Rit VD-07-00002-2012 (considerando 18º).
401
TTA de la Araucanía, de 30 de mayo de 2013, caso Mencarini Neumann (considerando 14º).
402
1º TTA de la R. Metropolitana, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-15-00077-2013.
403
2º TTA de la R. Metropolitana, de 30 de octubre de 2013, Rit VD-16-00157-2013 (considerandos 11º a
15º). Ver en similar sentido fallo de 8 de agosto de 2013, del TTA de Valparaíso, Rit VD-14-00171-2013.
213
ni el timbraje de un número reducido de facturas del contribuyente, argumentando su
considerando 10º lo siguiente:
" Que (...) cabe señalar que el control del timbraje de facturas que se genera a partir de
la observación causal 52, aparece como una medida racional y adecuada que adopta el ente
fiscalizador respecto de contribuyentes que no han cumplido en forma oportuna con sus
obligaciones tributarias, tal como ocurre en el caso del reclamante. En tal sentido, como el
sistema informático del Servicio no posee la funcionalidad de regular la emisión de facturas
electrónicas, se impide la emisión de estos documentos, pero se autoriza el timbraje de
facturas, debiendo el contribuyente solicitar la autorización respectiva al Departamento de
Plataforma de Atención y Asistencia del ente fiscalizador. Ahora bien, considerando que el
recurrente, según se constata del certificado de deuda fiscal que se agrega a fojas 37 del
expediente, adeudaba al Fisco de Chile, al 14 de agosto del año en curso, la suma de
$ 24.160.289, producto del incumplimiento de su obligación de declaración y pago de
impuestos conforme lo establece el artículo 64 del D.L. Nº 825 sobre Impuesto a las Ventas
y Servicios, las medidas de control adoptadas en el presente caso por el Servicio de
Impuestos Internos se consideran proporcionadas a los incumplimientos tributarios
detectados al recurrente ".404
Como puede observarse, por el hecho de que el contribuyente mantiene deudas con el
Fisco, el fallo justifica y considera como racional y adecuada la medida adoptada por el SII
de impedir que emita facturas electrónicas, en circunstancias que para obtener el pago de la
deuda existe un procedimiento ejecutivo de cobro de obligaciones tributarias de dinero a
cargo del Servicio de Tesorerías (artículos 167 a 199 del Código Tributario). Recordemos al
efecto que la justificación de las actuaciones ilegales o arbitrarias del Servicio en la supuesta
falta de cumplimiento de los contribuyentes de las leyes tributarias había llevado a las cortes
de apelaciones a rechazar diversos recursos de protección, constituyendo esa razón uno de
los motivos que tuvo en cuenta el legislador de la Ley Nº 20.322 para buscar un mecanismo
más eficaz para la tutela de los derechos del contribuyente405 . Nos parece entonces que, en
la resolución de las acciones sometidas a su conocimiento, los nuevos tribunales deberían
abandonar consideraciones como la que transcribimos, no sólo porque no se sustentan en
argumentos jurídicos, sino porque aluden al discutible concepto de la denominada " justicia
material" , dejando a los particulares en una situación de indefensión frente a la
administración.
b) En orden a la vulneración de los derechos del contribuyente asegurados en el artículo 8º

bis del Código Tributario, se acogió en forma parcial una acción debido a que el SII no
devolvió los impuestos retenidos al contribuyente por un agente a consecuencia de los pagos
404
Fallo en el caso Rit VD-08-00059-2012. Otra sentencia posterior del mismo tribunal, de 30 de mayo de
2013, luego de considerar que la actuación del SII se ajustó a la ley, también puso de relieve que el
contribuyente se encontraba en mora de sus impuestos sosteniendo que "mal puede pretender amparo
constitucional si se encuentra en clara situación de incumplimiento de sus obligaciones
tributarias"(considerando 14º).
405
Eduardo ÁLAMOS VERA recuerda al respecto que "no pocas veces los funcionarios actúan convencidos de
estar ante conductas dolosas o mal intencionadas, lo que intensifica el celo de protección de los intereses
fiscales que es la condición necesaria que muchas veces los hace incurrir en actos arbitrarios, o
abiertamente ilegales (...)" p. 7.
214
de boletas de honorarios, debido a que éste no habría declarado y pagado dicha retención,
con lo cual vulneró real y efectivamente el Nº 8 del artículo 8º bis del Código Tributario406
ya que le " endosó" al reclamante arbitrar las medidas necesarias para que un agente retenedor
cumpliera con sus obligaciones tributarias, pese a que el SII cuenta con una gran cantidad de
atribuciones legales destinadas a verificar su cumplimiento, sin que en el caso hiciera uso de
ellas407 ; se rechazó otra acción deducida por atropello a los Nºs. 2, 5 y 8 del artículo 8º bis
ya que a la fecha del fallo los procedimientos impugnados habían sido resueltos y porque no
se acredita la vulneración si el ente fiscalizador actúa en uso de sus facultades legales 408; se
desestimó una acción fundada en la violación del derecho contenido en el Nº 1 del artículo
8º bis 409porque no se probó que el contribuyente no hubiera recibido un trato cortés por parte
del SII, no estando obligado dicho organismo a brindar asistencia a los contribuyentes a fin
de que estos cumplan con sus obligaciones laborales y, específicamente, a acreditar ante la
Inspección del Trabajo la improcedencia de pagar gratificaciones, pues la obligación de
asistencia del Servicio sólo se refiere al ámbito tributario.410.
24. Del somero examen de las sentencias que han recaído sobre la acción que estudiamos
y, aunque aún no pueden extractarse demasiadas conclusiones, se puede constatar que:
a) Tal vez por causa de los diferentes procedimientos que contempla la legislación
tributaria y de lo complejo que resulta a veces para su intérprete subsumir los hechos en las
normas legales que corresponda, queda en evidencia que algunos contribuyentes deducen la
acción que analizamos en relación a asuntos que deberían conocerse por otras vías que la
legislación contempla.
b) El contenido de los fallos da cuenta que los jueces tributarios, en general, realizan un
análisis profundo del caso cuando valorizan y ponderan la prueba. Hasta ahora la experiencia
de los TTA en esta materia pone de relieve los beneficios de que exista tanto un período
probatorio en el procedimiento que analizamos, como un sistema de ponderación de la prueba
fundado en la sana crítica, porque ello se ajusta en buena forma a la índole compleja de los
asuntos sobre los que recae la acción que comentamos.
c) Un gran número de acciones ha terminado con resoluciones que han acogido

desistimientos411, producidos muchas veces como consecuencia de que el SII, luego de
406
El Nº 8 del art. 8º bis asegura el "Derecho a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones,
requerimientos o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del funcionario a cargo, la recepción de
todos los antecedentes solicitados".
407
TTA de Tarapacá, de 25 de octubre de 2011, Rit VD-02-00051-2011. Dicha sentencia fue posteriormente
revocada por la Corte de Apelaciones de Iquique, con fecha 24 de enero de 2012, debido a que, al analizar
los antecedentes del caso, concluyó que el reclamo era extemporáneo debido a que el contribuyente
conocía con antelación los hechos que le afectaban.
408
TTA de la Araucanía, de 7 de diciembre de 2012, Rit VD-08-00075-2012.
409
La mencionada disposición asegura al contribuyente el "Derecho a ser atendido cortésmente, con el
debido respeto y consideración; a ser informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus derechos y
en el cumplimiento de sus obligaciones".
410
TTA del Maule, de 22 de marzo de 2013, Rit VD-07-00046-2012 (considerando 23º).
411
Resoluciones del TTA de Arica, de 18 de abril de 2012 (Rit VD-01-00013-2012); TTA de Valparaíso, de 21
de agosto de 2013 (Rit VD-14-00170-2013); 1º TTA de la R. Metropolitana: tres fallos de 22 de julio de 2013
215
conocer del reclamo, subsanó las irregularidades que llevaron a su interposición, o de que el
TTA constató que, en el tiempo transcurrido entre la interposición de la acción y la dictación
de la sentencia, el SII adoptó alguna medida en favor del reclamante. Esos desistimientos dan
cuenta de que la nueva acción está cumpliendo con su objetivo de resolver los problemas
producidos por actuaciones ilegales o arbitrarias de la administración tributaria, desde que ha
permitido que ésta se sienta forzada a adoptar medidas para cesar con aquellas situaciones de
vulneración de derechos que afectaban al recurrente.
d) Sin perjuicio de lo recién afirmado, y quizás con el ánimo de actuar prudentemente para
no alejarse drásticamente de la posición que habían adoptado últimamente las Cortes de
Apelaciones al conocer de los recursos de protección interpuestos por contribuyentes y de la
que dimos cuenta, los nuevos Tribunales Tributarios a veces no han demostrado una actitud
decidida de proteger los derechos de los afectados por las conductas provenientes del SII.
Existe así un cierto resabio de antiguas prácticas, como quedó de manifiesto, por ejemplo, en
el fallo del Tribunal Tributario de la Araucanía, de 25 de septiembre de 2012, que ya
comentamos.
e) Hasta marzo de 2014 tres fallos habían acogido las acciones impetradas por
contribuyentes por vulneración de derechos constitucionales del recurrente por parte del
SII412, lo que llevó a condenar en costas a dicho organismo y, en dos casos, a ordenar la
adopción de una serie de medidas reparatorias en favor del afectado413 , todo lo cual da cuenta
de que el mecanismo tutelar que la ley estableció en favor de las personas está resultando útil
y eficaz.
(Rit VD-15-00069-2013, VD-15-00068-2013 y VD-15-00070-2013); TTA de Magallanes, de 30 de junio de

2011 (Rit VD-09-00002-2011); TTA del Biobío, de 2 de agosto de 2013 (Rit VD-10-00116-2013), de 2 de
septiembre de 2013 (Rit VD-10-00127-2013).
412
Sentencias del TTA del Biobío de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013 y de 24 de diciembre
de 2013, RIT VD-10-00160-2013, ambos por vulneración del art. 19 Nº 21; sentencia del 1º TTA de la R.
Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-2013, por vulneración del art. 19 Nº 22 de la
Constitución.
413
Sentencias del Primer TTA de la R. Metropolitana, de 31 de enero de 2014, y del TTA del Biobío, de 18 de
noviembre de 2013 recién citados.
216
VI. COMENTARIO FINAL
25. La reforma de la Ley Nº 20.322, que creó los Tribunales Tributarios y Aduaneros como
órganos especializados y autónomos y, por lo tanto, imparciales e independientes de la
Administración tributaria, al confiarles el conocimiento de la acción por vulneración de
derechos que hemos analizado, permite a los afectados por las actuaciones del SII contar con
un nuevo mecanismo para la defensa de sus derechos fundamentales que vino a desplazar al
recurso de protección, herramienta tutelar que no resultó ser suficientemente eficiente.
Tal acción, junto a varias otras de rango constitucional o legal que, asimismo revisten
carácter de protectoras de derechos fundamentales, se enmarca dentro del concepto de una
Constitución garantizada, viviente, que posee fuerza directamente vinculante.
Frente a una administración tributaria que requiere allegar cada vez más recursos al Estado
para satisfacer las necesidades colectivas —para lo cual ha ido adquiriendo nuevas
atribuciones y poseyendo poderosas y eficientes herramientas para alcanzar su objetivo—,
resulta necesario que los particulares afectados por actuaciones arbitrarias o ilegales suyas se
sientan confiados en que, al recurrir en defensa de sus derechos fundamentales ante los
nuevos Tribunales Tributarios, estos tendrán una postura decidida en búsqueda de la justicia
y el restablecimiento del Derecho.
Tanto la regulación como el procedimiento aplicable a la nueva acción parecen apropiados

para satisfacer las expectativas que tuvo presente el legislador al consagrarla, por lo que
dependerá de la actuación de los nuevos Tribunales Tributarios darle vida real a la normativa
jurídica pertinente. En esa tarea no pueden olvidar la desigual postura en que se encuentran
los contribuyentes frente a la autoridad tributaria, para lo cual —sin obviar el legítimo interés
fiscal que ella persigue—, habrán de velar por proteger efectivamente los derechos
fundamentales asegurados en favor de las personas y que se encuentran amparados por la
nueva garantía que analizamos en este trabajo.
217
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218
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Jurisprudencia de Tribunales Tributarios y Aduaneros
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TTA de Magallanes, de 25 de mayo de 2011, Rit VD-09-00005-2011.
TTA de Magallanes, de 30 de junio de 2011, Rit VD-09-00002-2011.
TTA de Tarapacá, de 25 de octubre de 2011, Rit VD-02-00051-2011.
TTA de Antofagasta, de 10 de enero de 2012, Rit VD-03-00018-2011.
TTA del Maule, de 16 de marzo de 2012, Rit VD-07-00002-2012.
TTA de Tarapacá, de 16 de marzo de 2012, Rit VD-02-00005-2012.
TTA del Biobío, de 10 de abril de 2012, Rit VD-10-00017-2012.
TTA de Arica y Parinacota, de 18 de abril de 2012, Rit VD-01-00013-2012.
TTA del Biobío, de 9 de julio de 2012, Rit VD-10-00031-2012.
TTA del Biobío, de 18 de julio de 2012, Rit VD-10-00038-2012.
TTA de Arica y Parinacota, de 27 de julio de 2012, Rit VD-01-00019-2012.
TTA de La Araucanía, de 21 de agosto de 2012, Rit VD-08-00054-2012.
219
TTA de La Araucanía, de 25 de septiembre de 2012, Rit VD-08-00059-2012.
TTA de La Araucanía, de 29 de noviembre de 2012, Rit VD-08-00073-2012.
TTA de La Arauca nía, de 7 de diciembre de 2012, Rit VD-08-00075-2012.
4º TTA de la Región Metropolitana, de 27 de marzo de 2013, Rit VD-18-00057-2013.
TTA del Maule, de 22 de marzo de 2013, Rit VD-07-00046-2012.
TTA de Arica y Parinacota, de 3 de mayo de 2013, Rit VD-01-00004-2013.
TTA de Tarapacá, de 15 de mayo de 2013, Rit VD-02-00004-2013.
TTA de Los Lagos, de 28 de mayo de 2013, caso Navimag.
TTA de La Araucanía, de 30 de mayo de 2013, caso Mencarini Neumann.
1º TTA de la Región Metropolitana, de 22 de julio de 2013, Rit VD-15-00069-2013.
1º TTA de la Región Metropolitana, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-15-00077-2013.
TTA del Biobío, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-10-00116-2013.
TTA de Valparaíso, de 8 de agosto de 2013, Rit VD-14-00171-2013.
TTA de Valparaíso, de 21 de agosto de 2013, Rit VD-14-00170-2013.
TTA del Biobío, de 2 de septiembre de 2013, Rit VD-10-00127-2013.
TTA de Valparaíso, de 6 de septiembre de 2013, Rit VD-14-00190-2013.
TTA del Biobío, de 28 de octubre de 2013, Rit VD-10-00169-2013.
2º TTA de la Región Metropolitana, de 30 de octubre de 2013, Rit VD-16-00157-2013.
TTA del Biobío, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013
TTA del Biobío, de 24 de diciembre de 2013, Rit VD-10-00160-2013.
2º TTA de la Región Metropolitana, de 26 de diciembre de 2013, Rit VD-16-00158-2013.
220
TTA de La Araucanía, de 13 de enero de 2014, Rit VD-08-00074-2013.
1º TTA de la Región Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-2013.
TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014, Rit VD-10-00002-2014.
TTA del Biobío, de 11 de febrero de 2014, Rit VD-10-00010-2014.
221
LA ACCIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA
CECILIA ROSALES RIGOL414

RESUMEN: La acción antidiscriminación establecida por la Ley Nº 20.609 constituye un

proceso especial con características distintas al Recurso de Protección. Si bien comparten
una misma finalidad tutelar del derecho a la no discriminación arbitraria, la acción tiene
rasgos y principios que se apartan de las exigencias del derecho comparado
antidiscriminatorio y de los principios procesales de una jurisdicción cautelar o de
urgencia. Se concluye que dicha acción se configura como un proceso de lato
conocimiento; ello explicaría, en parte, la escasa jurisprudencia existente.
414
Abogado y Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad
Católica de Chile. Profesora de Derecho Constitucional y Secretaria Académica Programa Magíster en
Derecho LLM de esa misma Universidad.
222
I. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA ACCIÓN
La acción de no discriminación arbitraria fue establecida por la Ley Nº 20.609 ( Diario

Oficial de 24 de julio de 2012), que fija medidas contra la discriminación.
A más de un año de su vigencia sólo se ha dictado un fallo en la causa Rol Nº 17314-12,

del Tercer Juzgado Civil de Santiago, de fecha 5 de diciembre de 2012, con lo cual pareciera
que su efectividad no ha estado a la altura de las expectativas que se cifraron con el
establecimiento de esta acción especial.
En efecto, hasta la fecha del presente trabajo los tribunales tramitan no más de veinte causas
por la ley antidiscriminación y son varias las organizaciones no gubernamentales que
reconocen que la ley tiene un carácter simbólico importante pero adolece de debilidades.415
La ley demoró poco más de siete años en ser aprobada. Este largo proceso de discusión es
una clara muestra de las dificultades que existieron para lograr un acuerdo en torno a su
contenido normativo.
El Mensaje mediante el cual se inició la tramitación legislativa definió cuatro contenidos

fundamentales: En primer lugar, establecer el deber del Estado de elaborar políticas
antidiscriminación; en segundo lugar, entregar un concepto de discriminación arbitraria; en
tercer lugar, consagrar una acción para reclamar por las discriminaciones arbitrarias,
asegurando la materialización del derecho a la no discriminación; y en cuarto lugar, aprobar
una reforma al Código Penal a fin de introducir una circunstancia agravante de la
responsabilidad penal fundada en la motivación de discriminación.416
En lo que al objeto de este trabajo se refiere, la discusión parlamentaria nos permitirá

conocer en buena medida la naturaleza y características de esta acción para así poder evaluar,
desde una perspectiva procesal constitucional, si constituye un mecanismo idóneo para
proteger un derecho fundamental como el de la no discriminación arbitraria.
415
Véase artículo diario La Tercera al 27 de marzo de 2013
enwww.latercera.com/noticia/nacional/2013/03/680-515924.
En este se informa que al año de la muerte de Daniel Zamudio, los tribunales mantenían
11 causas por la Ley Antidiscriminación. Si bien este trabajo fue presentado en el mes de
agosto de 2013, con posterioridad y durante la preparación del texto definitivo para su
publicación, pudimos revisar las estadísticas del poder judicial, disponibles en su página web
entre enero y diciembre de 2013, registrándose 31 causas ingresadas a nivel nacional. Sin
embargo, dicha cifra no está completa, debido a que hay tribunales que no arrojaron datos
disponibles.
416
Véase Mensaje del Presidente Ricardo Lagos Nº 315-352, de 14 de marzo de 2005. Historia de la
Ley Nº 20.609, páginas 5 a 14 en:http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1042092.
223
Cabe señalar que el debate se centró, primeramente, en la cuestión de decidir acerca de la
real necesidad de contar con una acción especial, toda vez que el ordenamiento constitucional
previene una acción amplia de protección en su artículo 20, la que es procedente para
situaciones vulneradoras del principio de igualdad reconocido en el numeral 2 del artículo 19
de la Carta Fundamental.
Quienes impulsaron el proyecto sostuvieron una crítica evaluación del Recurso de

Protección, siendo este el fundamento principal para afirmar la necesidad e importancia de
consagrar un mecanismo procesal idóneo y especial que permita repudiar toda conducta
contraria a la No discriminación. A juicio de este sector, los estudios referenciados permitían
concluir que la acción consagrada en la Constitución no habría sido eficiente para la
protección de este derecho.
La falta de acuerdo en esta materia, como se podrá advertir a continuación, quedó reflejada
en la historia de su establecimiento.
Partió en el Mensaje como una acción especial, pero similar al recurso de protección,
deducible ante la Corte de Apelaciones y caracterizada por los principios de informalidad y
oficialidad y de procedimiento sumarísimo; luego fue eliminada por la Comisión de Derechos
Humanos de la Cámara de Diputados, en el primer trámite constitucional, teniendo presente
el informe de la Corte Suprema cuya opinión fue en el sentido que no apreciaba la necesidad
de establecer un nuevo Recurso417 ; restituido en el segundo informe de la Comisión
mencionada pasará al Senado, en segundo trámite constitucional; en esta etapa la acción
transitará desde una identificación completa con el recurso de protección, hasta constituir una
acción especial y con características muy distintas. Ocurrido el cambio de gobierno el año
2010 y después de cuatro años de tramitación, el Senado decidió destrabar el proyecto
conformando un grupo de trabajo que pudiera proponer un texto que diera solución a los
puntos en desacuerdo. Sobre la base de sus proposiciones, se decidirá por una acción especial,
invocando las siguientes razones: 1º la ineficacia mostrada por el Recurso de Protección,
conclusión a la que se llegó con la evidencia entregada por varios estudios que sostienen que
mayoritariamente ha sido funcional al derecho de propiedad418 ; 2º la falta de idoneidad de la
Protección para imponer sanciones; y 3º los problemas jurídicos que pudiera entrañar una
extensión legal de la regulación constitucional del recurso de protección, sin una reforma
constitucional.
417
Véase texto aprobado en el Primer Informe de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara. Historia
de la ley, pp. 67 a 71.
418
Ver Historia de la ley. Se cita el trabajo del profesor Juan Enrique VARGAS sobre la acción de privados y las
agencias públicas (1998) entre 1990 y 1995. Dicho estudio señala que, de un total de 3.300 fallos recaídos en
Recurso de Protección, el 65% se fundan en la vulneración del derecho de propiedad. Se cita otro estudio de
la Universidad Diego Portales (1999) encargado por el Sernam, en el que se informa que sólo un 1,2% de los
recursos deducidos corresponden a situaciones de discriminación.
224
La tramitación legislativa finalizó en comisión mixta en tercer trámite constitucional, pero,
en lo que se refiere a la acción antidiscriminación, no se alteró en lo fundamental lo aprobado
por el Senado en segundo trámite419.
La Ley Nº 20.609 define la discriminación arbitraria en su artículo 2º, cuyo texto dice:
" Para los efectos de esta ley se entiende por discriminación arbitraria toda distinción,
exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del
Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo
de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia,
la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la
religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de
ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la
filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso,
para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden
público.
Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante

fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren
justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos
en los números 4º, 6º, 11º, 12º, 15º, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Polít ica de
la República, o en otra causa constitucionalmente legítima ".
Asimismo, el artículo 2º estableció la acción de no discriminación arbitraria, en cuyo texto

se lee:
" Los directamente afectados por una acción u omisión que importe discriminación
arbitraria podrán interponer la acción de no discriminación arbitraria, a su elección, ante
el juez de letras de su domicilio o ante el del domicilio del responsable de dicha acción u
omisión ".
419
Oficio de Cámara Revisora (Senado) a Cámara de Origen (C. de Diputados), de 8 de noviembre de 2011,
pp. 846 a 853 de la Historia de la Ley.
225
II. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN
Como puede observarse, la acción de no discriminación arbitraria quedó finalmente

consagrada como una acción especial que puede ser deducida por cualquiera persona que se
sienta víctima de una discriminación arbitraria ante los Tribunales de Justicia con el objeto
de poner fin o reparar esa discriminación y establecer multas para los casos en que ésta resulte
acreditada.
Un sector de la doctrina entiende que la acción es un derecho fundamental, luego, es una

sola e indivisible, y consiste en el derecho a impetrar una tutela jurisdiccional, cualquiera sea
la pretensión que se busca (sea la declaración a favor de unos derechos subjetivos o la
protección de derechos fundamentales). Entonces, no sería del todo apropiado hablar de
acción, sino de un tipo de proceso o respuesta procesal concreta a una solicitud de tutela420 .
Por lo demás, la Ley Nº 20.609, en su artículo 1, se refiere a la acción como un mecanismo
judicial que permite restablecer eficazmente el imperio del derecho. Sin perjuicio de lo
anterior, nos referiremos indistintamente a la acción o al proceso de no discriminación
arbitraria.
Para conocer esta acción y sus características, tomaremos como punto de referencia las
singularidades propias del Recurso de Protección, de este modo podremos entender y evaluar
la naturaleza de la acción antidiscriminación, a partir de constatar sus semejanzas y
diferencias con dicho mecanismo de tutela constitucional. El debate legislativo dejará en
evidencia la competencia natural existente entre dos acciones procedentes para un mismo
derecho, siendo esta cuestión decisiva para definir los rasgos del proceso por
antidiscriminación.
Nos enfocaremos, en todo caso, sólo en algunas de sus características.
1) Conoce de esta acción el Juez de Letras en lo Civil
Originalmente el proyecto entregaba la competencia a las Cortes de Apelaciones, sin

embargo se optó por los jueces de letras para facilitar el acceso a la Justicia, teniendo presente
que tales Cortes no tienen asiento en cualquier ciudad. También se tuvo en cuenta tanto el
alto grado de atochamiento en el trabajo que presentan estos tribunales superiores, como la
necesidad de mantener el sistema de la doble instancia en las Cortes. Con ocasión de esta
discusión, se manifestó, por otra parte, la inconveniencia de confiar a los jueces dicho
conocimiento, considerando que la competencia natural de éstos no se relaciona
tradicionalmente con la tutela de derechos fundamentales.
En efecto, debemos tener presente que los principios procesales de la jurisdicción civil son
distintos a aquellos que caracterizan una tutela de urgencia en materia de amparo de derechos.
Lo dicho se hace evidente tratándose, particularmente, del principio dispositivo en
contraposición al principio de oficialidad, porque ambos definen el rol tanto de las partes
como del juez en el desarrollo del proceso, dependiendo de la naturaleza de los derechos
controvertidos. Así, los procesos de carácter civil caracterizan una judicatura que queda
420
BORDALÍ (2004), p. 274.
226
supeditada a la actividad de las partes por el carácter particular o individual de los intereses
en juego. Por el contrario, un amparo de derechos fundamentales requiere del rol activo del
juez no sólo en la tramitación, sino también en la producción de la prueba. Esto se visualiza
muy bien en las potestades inquisitorias que tienen las Cortes una vez presentado el Recurso
de Protección.
No obstante, como reconoce el profesor Andrés BORDALÍ, esta situación puede ser una
oportunidad para los jueces de letras de superar la infundada sospecha de que no son capaces
de dar tutela a los derechos de las personas421, a diferencia de las Cortes de Apelaciones,
quienes tienen experiencia en la materia, pero nos parece que aquello sólo podrá comprobarse
después de un tiempo razonable de experiencias acumuladas.
2) En cuanto a la legitimación activa, deduce la acción la víctima
No se configuran en ese sentido, legitimaciones objetivas o abiertas (acción popular o de

clase) como, por ejemplo, la que tienen el Sernac, o las Asociaciones de Consumidores en
materias de Protección al Consumidor, porque no se intenta proteger a grupos
representativos, a pesar de que se reconocen en la Ley ciertas categorías en los factores de
diferenciación que se consideran sospechosas. El profesor José Manuel DÍAZ DE VALDÉS
señala que la ley recoge más bien una noción de igualdad centrada en el individuo y no en la
colectividad, grupo o categoría afectada. " En coherencia con esta aproximación
individualista, la acción de no discriminación arbitraria creada en el Titulo II de la Ley
otorga legitimación activa al individuo afectado, o si se quiere, a cada individuo afectado
pero no a un grupo como tal (artículo 4) ". 422
Sin perjuicio de lo anterior, resulta interesante revisar algunos procesos vigentes donde nos
encontramos con algunas particularidades.
En la causa Rol Nº 1389-2013, del Séptimo Juzgado Civil de Santiago, compareció en

calidad de amicus curiae el Instituto Nacional de Derechos Humanos. Si bien esta figura no
está reconocida en la legislación procesal, la práctica en el ámbito de los Derechos Humanos
y su reconocimiento en el Derecho Internacional ha validado la intervención de
organizaciones que representan intereses sociales o públicos o puedan representar intereses
de grupos. No obstante su falta de regulación legal, cabe tener presente que, de acuerdo al
artículo 3º de la Ley Nº 20.045 en cuya virtud se crea esta Institución, le corresponde
especialmente al Instituto Nacional de Derechos Humanos comunicar su opinión a todos los
órganos del Estado sobre situaciones relativas a derechos humanos. Si bien el amicus curiae
no tiene la calidad de parte ni legitimación para deducir la acción, concretizada su
intervención podrá contribuir con los elementos de juicio que permitirán alcanzar una mejor
decisión, especialmente tanto más imparcial y calificada sea ésta423. En la medida que no
obstaculice la tramitación de la causa por antidiscriminación, podría aportar sensibilizando
421
BORDALÍ (2013), p. 1.
422
DÍAZ DE VALDÉS (2013), p. 290.
423
Véase el estudio desarrollado por el Grupo de Trabajo, Comisión Amicus Curiae, de Libertades Públicas
(ORG), "Informe sobre la Procedencia del Amicus Curiae en causas seguidas ante tribunales chilenos".
227
al juez civil en lo que se refiere al interés público que cabe reconocer siempre a aquellos
procesos en que se ventilan situaciones de afectación de derechos fundamentales.
Con un objetivo similar, la Ley Antidiscriminación dispone en su artículo 8º que el tribunal

requerirá un informe no sólo al denunciado, sino también a quien estime pertinente. En
ejercicio de tal atribución, en la misma causa antes mencionada, se ordenó notificar al
Servicio Nacional de la Discapacidad la demanda deducida por una persona con Síndrome
de Down.
Por otra parte, en la causa Rol Nº 3688-2012, del Segundo Juzgado de Letras de Iquique,
recurrió la Asociación de Funcionarios Municipales de Alto Hospicio motivada por un acto
en que se hace alusión innominadamente a los funcionarios municipales, hecho que, a juicio
de esta Asociación, era discriminatorio. Luego comparece esa institución invocando su
calidad de afectada.
Cabe tener presente que el artículo 3º alude a una hipótesis de pluralidad de afectados, por
lo tanto, pueden deducir la acción un grupo de personas, pero se desprende del texto que cada
denunciante debe estar claramente individualizado.
Al igual que en el caso del Recurso de Protección, de conformidad con el artículo 4º, el
afectado puede comparecer a través de sus representantes legales o por alguien a su nombre,
en caso de estar imposibilitado de ejercer la acción.
A juicio del profesor BORDALÍ, el hecho de que la legitimación activa no se controle en

fase de admisibilidad (artículo 6º) hace perder importancia y utilidad práctica a este
presupuesto procesal y lo convierte en una cuestión de fondo a resolverse en la sentencia424.
En nuestra opinión, como la cuestión se relaciona con los objetivos o finalidades de la acción,
no tiene importancia el tema de la legitimidad en la medida que los hechos estén revestidos
de fundamento plausible; si lo están, se presume que hay víctima y esta es identificable,
justificando la prosecución del procedimiento. Desde esta perspectiva, el juez podría
controlar ese presupuesto procesal en el trámite de admisibilidad, con ocasión de examinar
si la acción cae en la causal del artículo 6º letra d), en cuya virtud se podrá declarar
inadmisible la acción cuando carezca de fundamento.
Sin perjuicio de lo recién señalado, comparada la disposición legal en este punto con la
regulación del Recurso de Protección, constatamos que, si bien el artículo 20 de la
Constitución no se aparta sustancialmente en relación con la acción legal en tanto se refiere
a un afectado (" El que por causa...sufra.. " ), en la práctica ha operado una amplia
legitimación para recurrir de protección. Así por ejemplo, los afectados han llegado a ser
niños no nacidos, como quedó expresado en el fallo de la Corte Suprema sobre la píldora del
día después, o bien organizaciones ambientalistas, como sucedió en el caso de Forestal
Trillium. Dicha jurisprudencia se explica en razón de establecer una justicia enfocada en
proveer una efectiva garantía de derechos fundamentales más que en el cumplimiento de
exigencias formales.
424
BORDALÍ (2013), p. 1.
228
3) De acuerdo al artículo 5º, el plazo de interposición es de 90 días, el cual resulta más
extenso y conveniente que el plazo que se fija para interponer el Recurso de Protección
Se previene expresamente en la Ley que dicho plazo se cuenta desde la ocurrencia de la

acción u omisión que importe discriminación arbitraria o desde el momento en que se tome
conocimiento cierto de ella. En todo caso, hay un plazo máximo de un año para poder deducir
la acción desde la ocurrencia de los hechos en que se funda, entendiendo que, por razones de
certeza jurídica, se justifica limitar temporalmente su procedencia.
A propósito del plazo de interposición, el profesor Humberto NOGUEIRA analiza el recurso

de protección en el contexto del amparo de derechos fundamentales latinoamericano e
interamericano y plantea que, tratándose de derechos fundamentales, no debiera existir un
plazo de caducidad para accionar jurisdiccionalmente mientras el derecho se encuentre
afectado.
Recordemos que el plazo del recurso de protección fue establecido por un auto acordado
de la Corte Suprema y no por la Constitución, y fue impuesto con el objetivo de impedir una
recarga en el trabajo de las Cortes, por lo que posee una dudosa constitucionalidad, aunque
no ha impedido que las Cortes admitan la acción de protección más allá del plazo establecido,
cuando se trata de actos lesivos de efectos permanentes. Así ha ocurrido, por ejemplo, en
materia medioambiental. Bien podría darse una situación de discriminación mantenida en el
tiempo, de modo que sus efectos lesivos perduren indefinidamente en la medida que la
discriminación sea reiterada. Pensemos, por ejemplo, en un niño que, en razón de su raza, es
discriminado en su colegio, y se le impide participar en las distintas actividades curriculares
en igualdad de condiciones con el resto de sus compañeros, siendo sistemáticamente apartado
del resto. Aquí no hay un acto aislado ni tampoco un último acto, sino una serie de actos que
configuran " un estado indivisible que perdura "425. En dicha hipótesis, se justificaría una
interpretación amplia que permita admitir una extensión del plazo para asegurar la
procedencia de la acción antidiscriminación, e incluso la improcedencia del plazo de
caducidad general de un año.
4) En cuanto al procedimiento, se constata que la acción de no discriminación, finalmente

aprobada por el legislador, se distancia sustancialmente del que se establece para el
Recurso de Protección
Encontramos en el texto de la ley el establecimiento de las siguientes etapas procesales:

Una vez presentada la demanda, el tribunal se pronunciará sobre su admisibilidad; hecho
esto, solicitará un informe a la parte denunciada y a quien estime pertinente; una vez
notificado el denunciado, se citará a las partes a una audiencia de conciliación y, de no mediar
acuerdo, si hay hechos sustanciales, pertinentes y contradictorios, se abrirá un término
probatorio, resolución que podrá ser impugnada vía de reposición y apelación en subsidio;
con posterioridad, deberá fijarse la audiencia de recepción de prueba; el tribunal siempre
podrá decretar medidas para mejor resolver antes de dictar sentencia; y contra ésta podrá
deducirse (así como contra cualquier otra resolución que ponga término al procedimiento o
aquella que declare su inadmisibilidad) el recurso de apelación para ante la Corte de
425
Véase jurisprudencia de Protección en materia medioambiental citada por NAVARRO (1993), p. 598.
229
Apelaciones respectiva. Finalmente, se establece que, en lo que se refiere a la sustanciación
de la acción, regirán las reglas generales contenidas en los Libros I y II del C.P.C., lo que
permitiría, entre otras cosas, la interposición de incidentes.
En consecuencia, tenemos entonces un proceso que posee una regulación legal minuciosa,
con un contradictorio dilatado y caracterizado por el principio dispositivo, muy similar al del
Juicio Sumario del Código d e Procedimiento Civil. Por lo tanto, presenta diferencias
sustanciales con la tramitación del Recurso de Protección, que posee un proceso con un
contradictorio considerablemente comprimido y cuya tramitación se caracteriza por ser
breve, sumarísima, de carácter urgente y para cuya expedición la Corte cuenta con amplias
facultades dispositivas (principio inquisitivo).
Nos surge, inevitablemente, el interrogante acerca de si el Legislador habría acertado con

establecer este procedimiento.
Tal pregunta debemos responderla negativamente, si se tiene presente que la acción

aprobada se apartó, en lo sustancial, del propósito original planteado en el Mensaje cual era
consagrar un mecanismo procesal rápido y eficaz. Obsérvese que, salvo en la causa que dio
origen al primer fallo por no discriminación y que duró un poco más de cuatro meses426 , en
las causas actualmente pendientes las tramitaciones sobrepasan, en promedio, los ocho meses
desde su inicio, sin que siquiera se haya dictado sentencia en primera instancia.427 Nos parece,
también, que el procedimiento no es coherente con las exigencias especiales que en el orden
internacional se fijan para la protección judicial de los derechos humanos. En efecto, los
tratados internacionales reconocen el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido.
Véase, en tal sentido, el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica.
Durante la discusión del proyecto de ley en la Cámara de Diputados (tercer trámite

constitucional), se cuestionó el procedimiento aprobado por el Senado, y se calificó de
engorroso, de lato conocimiento, con trámites que entrabarían la celeridad del proceso, casi
como presagiando lo que ocurriría.428
El profesor Andrés BORDALÍ sostiene que existen dos vías principales de tutela de urgencia
de derechos fundamentales en el derecho contemporáneo: a) una tutela de urgencia vía
sumario en la que el contradictorio aparece reducido y en que la sentencia sólo produce cosa
juzgada formal; b) y una tutela de urgencia tipo cautelar autónoma, que permite una respuesta
más rápida y en la que se posterga el contradictorio para un momento posterior. A juicio de
este profesor el recurso de protección, en los términos en que aparece regulado por el Auto
426
Rol Nº 17314-2012 del 3º Juzgado Civil de Santiago, Ingreso demanda con fecha 30 de julio de 2012.
Sentencia de 5 de diciembre de 2012.
427
A modo de ejemplo, véase: Rol Nº 3688-2012, del 2º Juzgado de Letras de Iquique, Ingreso demanda con
fecha 16 de octubre de 2012, última diligencia al 7 de agosto de 2013, se ordena notificar por el art. 44, más
de 10 meses de tramitación; y Rol Nº 1389-2013, del 7º Juzgado Civil de Santiago, Ingreso demanda con
fecha 25 de enero de 2013, última diligencia al 16 de agosto de 2013, Informe Directora Senadis, más de 7
meses de tramitación.
428
Véase las opiniones de los diputados Pedro Araya y Karla Rubilar. Informe Comisión de Constitución de la
Cámara de Diputados, p. 884 y ss. de la Historia de la Ley.
230
Acordado respectivo, se asemejaría más bien a un proceso de tutela de tipo sumario429 . Cabe
preguntarnos, entonces, qué tipo de proceso de tutela se ha consagrado aquí. Por lo pronto, y
conforme a las características que le atribuye la Ley Nº 20.609, la acción antidiscriminación
no se ajusta a ninguno de los procesos indicados, lo que nos lleva a pensar que en realidad se
estaría creando un nuevo proceso de tutela de tipo ordinario especial.
Volveremos sobre este tema tan pronto hayamos analizado, con cierta detención, algunas
características del procedimiento a que da lugar el ejercicio de la acción antidiscriminación,
especialmente la etapa probatoria.
429
BORDALÍ, Andrés (2004), p. 288.
231
III. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE SU TRAMITACIÓN
Siguiendo con los aspectos procesales de esta acción, nos merecen especial atención los
siguientes trámites que, a nuestro juicio, podrían incidir en la prosecución y expedición del
proceso. Para ello se ha tenido en consideración, en parte, las causas en actual tramitación y
que pudieron revisarse con motivo del presente trabajo.
a) Notificación Personal.
La Ley establece que la primera notificación al denunciado debe ser personal. Un alto
porcentaje de causas presenta una dilación significativa para poder cumplir con este requisito
como consecuencia de las dificultades que son inherentes a este tipo de notificaciones. No
pudiendo llevarse a cabo, dará lugar a trámites adicionales para proceder por la vía de la
notificación por cédula, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Para
ello, habrá que cumplir con las siguientes diligencias: al menos dos visitas del receptor en
días distintos; estampar búsquedas negativas en el expediente; presentar un escrito del
denunciante solicitando la notificación por cédula; y finalmente, dictación de una resolución
del tribunal ordenando la notificación de reemplazo.
b) Trámite de Admisibilidad.
Una vez deducida la acción, el juez deberá pronunciarse sobre su admisibilidad, pudiendo no
admitirla a tramitación según se den algunas de las situaciones previstas en el artículo 6º de
la Ley. La incorporación de este trámite fue criticada durante el debate legislativo, por
considerarse propio de aquellos asuntos conocidos por las Cortes. La admisibilidad es una
etapa que tiene por finalidad no distraer a los tribunales de superior jerarquía en procesos que
podrían no tener éxito por no cumplir con ciertos presupuestos procesales. Según el citado
artículo, las causales que pueden motivar la declaración de inadmisibilidad son: 1) si se ha
recurrido previamente de Protección o de Amparo y estas acciones hubieren sido declaradas
admisibles (letra a); 2) el haber deducido la acción para impugnar el contenido de leyes
vigentes (letra b); 3) cuando se im pugnen sentencias emanadas de los tribunales (letra c); 4)
cuando la acción carezca de fundamento (letra d); y 5) cuando haya sido deducida fuera de
plazo (letra e).
Particularmente, se cuestiona aquella que permite al juez inadmitir la acción cuando

carezca de fundamento. Para decidir la inadmisibilidad por esta causal, el juez deberá entrar
a conocer el fondo sin haber recibido la causa a prueba, adelantándose a la etapa de fallo sin
estar en condiciones de hac erlo y, por lo tanto, estaría efectuando un pronunciamiento previo
con infracción a las exigencias de debido proceso.
En las Cortes generalmente este trámite se realiza en cuenta, de modo que quien efectúa
este pronunciamiento previo no es el mismo órgano que luego debe dictar fallo. Se afirma,
con razón, que este trámite no es propio de un proceso en que deba recibirse la causa a prueba,
en el cual las partes cuentan con un término y una audiencia para presentar los medios
probatorios que acrediten sus afirmaciones y defensas. La existencia de la admisibilidad en
el proceso por discriminación, hace recomendable que la parte denunciante, junto con la
232
demanda, acompañe el máximo posible de pruebas para asegurarse que el juez cuente, desde
ya, con los datos suficientes para admitir la demanda por estar revestida de fundamento, esto
es, de antecedentes que permitan presumir que los hechos denunciados gozan de una cierta
seriedad y verosimilitud.
c) La prueba. Carga y Valoración.
En efecto, de conformidad con el artículo 9º de la Ley, evacuado el informe del denunciado

o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal citará a una audiencia en que llamará a las partes
a conciliación. Si una de las partes no asiste o no se produce conciliación, y hubiere hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, en la misma audiencia se recibirá la causa a prueba.
Recibida la causa a prueba, las partes tendrán un plazo de tres días para proponer los medios
de prueba de los cuales pretende valerse, fijándose una nueva audiencia para su recepción
entre el quinto día y el décimo quinto día hábil posterior a la resolución respectiva. Si dicha
audiencia no fuere suficiente para recibir toda la prueba, o las partes hubiesen pedido su
suspensión (lo que podrán hacer una sola vez), se fijará una nueva audiencia.
De acuerdo con el artículo 10 de la Ley, serán admitidos todos los medios de prueba
obtenidos por medios lícitos que se hubieran ofrecido oportunamente y sean aptos para
producir fe. El tribunal apreciará la prueba conforme a la regla de la sana crítica.
Como se aprecia, el juez debe recibir la causa a prueba si a instancias de las partes se
derivan hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. Se establece, además, un sistema
de libre admisión de la prueba, en cuanto lícita, y la regla de la sana crítica para su valoración.
Durante la discusión parlamentaria se expresaron algunas opiniones acerca de la idea de

introducir en el proyecto un principio de inversión de la carga de la prueba en favor de la
víctima. En efecto, el Derecho comparado admite ciertas alteraciones a la carga probatoria
ante las llamadas " categorías sospechosas "430. Particularmente destaca al respecto la
doctrina desarrollada por la Corte Suprema norteamericana. El profesor Rodrigo CÉSPEDES
sostiene que dicha Corte 431ha utilizado dos herramientas indispensables para resolver la
430
Por ejemplo, la directiva 2000/43 de 29 de junio de 2000 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato de las personas, establece disposiciones mínimas de garantía
que deberán cumplir los Estados miembros, entre las cuales está la de garantizar que corresponde a la parte
demandada demostrar que no ha habido vulneración al principio de igualdad de trato, sin perjuicio de que
los Estados adopten normas sobre la prueba más favorables a la parte demandante (artículo 8º Nº 1, carga
de la prueba), en http://www.observatorioweb.org/ver_leyes.php?codigo=53&&seccion=15.
431
En la sentencia Korematsu v. United States, de 18 de diciembre de 1944, la Corte Suprema
norteamericana, comenzaba su decisión declarando que "(...) todas las disposiciones legales que restrinjan o
eliminen los derechos civiles de un determinado grupo racial están automáticamente bajo sospecha. Pero
no son inconstitucionales por sí mismas, sino que los tribunales deben someterlas al más rígido de los
criterios de control". Sin perjuicio de ello, la Corte decidirá favorablemente por la constitucionalidad de la
ley que establecía una restricción racial que permitió el confinamiento de norteamericanos de origen
japonés y de japoneses residentes en EE.UU. durante la Segunda Guerra Mundial. Solo recién en la sentencia
Brown v. Board of Education of Topeka, de 17 de mayo de 1954, la jurisprudencia dará un vuelco decisivo
para la eliminación de la discriminación racial, apartándose de la doctrina de "iguales pero
separados"establecida en la sentencia Plessy v. Ferguson (1896). Véase sentencias Nºs. 5, 16 y 17 en BELTRÁN
y GONZÁLEZ (2006), pp. 161, 276 y 287.
233
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una discrimina ción: la base racional y el
escrutinio estricto. La base racional impone como criterio el que la diferenciación se funde
en un motivo razonable que la justifique. El escrutinio estricto ( strict scrutiny test ), es
aplicado a las clasificaciones altamente sospechosas de ser discriminatorias. "( ...)
determinadas clasificaciones, como las motivadas por raza o religión, le parecen a la Corte
altamente dudosas (presume una intención racista); por lo tanto, el peso de la prueba de la
existencia de un interés social involucrado y que la discriminación es necesaria para lograr
un objetivo legítimo recae sobre quien la efectúa "432. Este principio de inversión de la prueba
obliga al autor de la discriminación a comprobar que la diferencia efectuada ha resultado
justificada. Por el contrario, el texto de la Ley Nº 20.609, especialmente las disposiciones
antes señaladas, ha consagrado un equilibrio entre las partes en términos que, durante la etapa
probatoria, ambas deberán aportar antecedentes y medios que apoyen sus alegaciones.
Es interesante observar que, en su inicio, el Proyecto de Ley establecía que en el informe

requerido al denunciado, éste debía justificar suficientemente que la discriminación no era
arbitraria, de lo cual podía deducirse un principio de alteración de la carga de la prueba, pero
dicha proposición posteriormente fue eliminada. En el informe de la Comisión de
Constitución de la Cámara de Diputados, al conocer del proyecto durante el tercer trámite
constitucional, se dejó constancia de la necesidad de introducir ciertos perfeccionamientos al
proyecto en esta materia, de modo de alivianar la carga de la prueba a la víctima de la
discriminación, teniendo presente que en estas situaciones es frecuente la asimetría entre las
partes. Aún más, algunos diputados plantearon derechamente la incorporación de la
institución de la " prueba dinámica " .
Juliana RESTREPO define la carga de la prueba dinámica como " una regla que permite al
juez en el caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de
la falta de prueba de determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil
suministrarla "433. En concreto, no significa que en forma anticipada esté señalada la parte
sobre la cual recae el peso de la prueba, sino que dependiendo de las circunstancias concretas
del caso y de la mayor o menor facilidad para producirla, el juez podrá asignar el mayor peso
a aquella parte que esté en mejores condiciones para rendirla. Según RESTREPO, el juez es un
ente activo que debe repartir las cargas probatorias, pero al momento de decidir podrá
imponer a una parte una carga probatoria mayor si le resultaba más fácil probar un hecho,
teniendo por fundamento último el principio de solidaridad. 434
Esta fórmula ha sido objeto de algunas críticas fundadas, en parte, en las exigencias del
debido proceso. El profesor Pablo RODRÍGUEZ, comentando el proyecto de nuevo Código
Procesal Civil, en actual tramitación legislativa, plantea sus objeciones a la incorporación de
este modelo y aboga por la eliminación de la iniciativa probatoria del tribunal. Señala al
respecto que " No es dable asignar al juez la facultad de disponer cómo, quién o de qué modo
debe la prueba allegarse al proceso. En este punto se confunde el rol que concierne al
abogado con el rol que concierne al tribunal, y se induce a este último a adoptar una
432
CÉSPEDES (2012), p. 142.
433
RESTREPO (2011), p. 4.
434
Ibíd., p. 5.
234
determinación que compromete su imparcialidad "435. La carga dinámica, unida a la
discrecionalidad entregada al juez en materia de valoración, a juicio de ese autor, atentaría
contra la seguridad jurídica, relativizando el proceso al introducir parámetros inestables y
difíciles de medir. En la misma línea, los profesores ALVEAR y COVARRUBIAS agregan que,
no sólo se afectaría la seguridad jurídica, sino también la igualdad ante la ley y las
instituciones del sistema civil establecido de acuerdo con las exigencias del tráfico de
bienes.436
Frente a tales objeciones, encontramos una opinión más favorable en el profesor Raúl
TAVOLARI, para quien este nuevo instituto procesal constituye un cambio de paradigma, que
busca una máxima cooperación entre las partes y el juez en el proceso civil con el fin de
asegurar la obtención de la verdad y un resultado de justicia437. Sin embargo, el profesor
TAVOLARI, no desecha completamente las objeciones planteadas a la prueba dinámica y
recomienda que se establezca como una modalidad excepcional, que se formule en forma
anticipada para que la parte afectada por la inversión de la carga tenga oportunidad de ofrecer
prueba adicional, y que opere a petición de parte y no a iniciativa del juez, para que la otra
parte pueda oponerse y el juez deba resolver con conocimiento438. Cabe considerar que la
incorporación de la prueba dinámica al proyecto de nuevo Código Procesal Civil con justa
razón genera tensión si se tiene presente la naturaleza que tiene el proceso civil, centrado en
un conflicto de derechos subjetivos de claro interés privado.
Como alternativa a la prueba dinámica, existe el sistema previsto en el actual proceso

laboral chileno, conocido como la " prueba indiciaria " , consagrado en el artículo 493 del
Código respectivo. En efecto, la Corte Suprema ha sostenido que ese sistema no altera la
carga de la prueba, en cuanto obliga a quien denuncia una vulneración de derechos
fundamentales a acreditar su aserto, pero aliviana dicha carga, al exigir un menor estándar de
comprobación, pues bastará justificar indicios suficientes, " es decir, proporcionar elementos
datos o señales que puedan servir de base para que el acto denunciado puede presumirse
verdadero " 439El mismo fallo establece que el juez, al apreciar los indicios aportados por el
denunciado, considerará sus caracteres de precisión y concordancia, a la vez que expresará
las razones jurídicas, lógicas o de experiencia que hayan conducido razonablemente a
declarar su suficiencia. Comprobada la verosimilitud de la denuncia, corresponderá al
denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. En
efecto, la prueba indiciaria se inserta en el contexto del procedimiento laboral de tutela de
derechos fundamentales, es decir, cuando con motivo de una relación laboral o del despido
se afectan derechos reconocidos al trabajador en cuanto persona (la doctrina habla de
derechos fundamentales generales o " inespecíficos " para diferenciarlos de los derechos
fundamentales laborales tradicionales como la libertad sindical o el derecho de huelga), con
435
RODRÍGUEZ (2013 a), pp. 16 y 17.
436
En efecto, se altera sustancialmente el principio enunciado en el artículo 1698 del Código Civil que
establece que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta; y también el
sistema de contratos y el principio de autonomía de la voluntad, como, asimismo, el sistema de
presunciones, entre otras instituciones del Derecho civil. Véase en ALVEAR y COVARRUBIAS (2013), pp. 35 a 40.
437
TAVOLARI (2013), p. 139.
438
Ibíd., p. 151.
439
Corte Suprema Rol Nº 7023-09, considerando sexto.
235
lo cual se están vulnerando prin cipios fundamentales de rango constitucional y no derechos
u obligaciones de rango legal emanados del contrato de trabajo.
Tanto la carga dinámica de la prueba como la prueba indiciaria se presentan como

alternativas razonables cuando estamos frente a procesos en que el objeto es la tutela de
derechos fundamentales y en que está comprometido un interés público que justifica la
existencia de un procedimiento ad hoc, más todavía si se consideran los elementos fácticos
que rodean a las situaciones de discriminación arbitraria. La discriminación hunde sus raíces
en la existencia de un sentimiento de superioridad o subordinación (real o sicológica) que
ubica a la víctima en una posición de vulnerabilidad, lo cual hace difícil su denuncia;
asimismo, el infractor suele ocultar las verdaderas razones que fundan una diferenciación,
luego resulta extremadamente complejo para el afectado proveerse de medios de prueba
tradicionales para comprobar las verdaderas motivaciones.
En definitiva, si la ley equipara a las par tes en la carga de la prueba, aplicándoles el

estándar propio del proceso civil bilateral y contradictorio, el procedimiento en materia de
discriminación necesariamente se tornará más largo y engorroso y, lo que es peor, inútil a los
objetivos de una protección de derechos fundamentales rápida y eficaz.
El profesor Humberto NOGUEIRA, analizando el proyecto de ley sobre acciones protectoras,

se refiere a la necesidad de configurar instrumentos procesales idóneos para que jueces y t
ribunales desempeñen un rol activo y de control de las partes a fin de conseguir, en plazos
precisos y determinados, una respuesta procesal eficaz para la protección de derechos
fundamentales que no admita dilaciones indebidas y donde el transcurso del tiempo pueda
convertir en irreparable el agravio cometido440.
A mayor abundamiento, el profesor Paul RUEDA, precisa que el juez constitucional frente
a la lesión de un derecho fundamental, elemento esencial de la convivencia en Sociedad, "
está en la obligación de trascender a la prueba ofrecida por las partes en un proceso de
constitucionalidad contradictorio (habeas corpus o amparo en los que básicamente se
impugna la constitucionalidad de una acción, omisión o acto material), a fin de resguardar
no sólo los derechos del amparado sino también, de manera correlativa, la supremacía del
orden constitucional en sí " 441 . En consecuencia " la búsqueda de la verdad real y la
resolución más justa no implican parcialidad del juzgador sino aplicación de criterios de
equidad, búsqueda de justicia por encima del formalismo procesal "442.
S i bien la Ley Nº 20.609 no incorpora ningún modelo especial en materia de carga

probatoria, ha consagrado en la etapa decisoria " la regla de la sana crítica " . Ello reduce en
algo la desigualdad probatoria entre las partes en el proceso por discriminación arbitraria. La
sana crítica opera como una regla procesal que determina la labor del juez en relación con la
valoración de la prueba, por lo tanto, debe ser diferenciada de la obligación de provocarla
(carga de la prueba). Este sistema permite al juez libremente apreciar la prueba aportada en
el proceso, en cuanto no está obligado a conformarse al valor que la ley le asigna a un medio,
440
NOGUEIRA (2010), p. 1170.
441
RUEDA (2010), p. 1320.
442
Ibíd., p. 1321.
236
pero debe explicar las razones de su convencimiento. La profesora Anita GIACOMETTE
explica que en la sana crítica intervienen "( ...) las reglas de la lógica con las reglas de la
experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el Magistrado pueda
analizar la prueba (...) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las
cosas "443. Estas reglas imponen la lógica de la recta razón o del sentido común, excluyendo
toda arbitrariedad, y a la vez exigen al juez motivar el mérito o valor que le asigne a la prueba.
En ese sentido, la sana crítica favorecerá que el juez, al momento de fallar la acción de
antidiscriminación, pueda aplicar la lógica de los principios constitucionales que tienen gran
valor en la hermenéutica constitucional, por ejemplo, decidir a la luz del principio prohomine,
según el cual, en caso de duda, debe preferirse siempre una interpretación favorable a la
protección del derecho.
En el fallo contra la Sociedad Comercial Marín (Caso Motel), el juez dio por acreditados
los hechos denunciados (el rechazo del ingreso al motel a una pareja se fundó en su condición
homosexual), formándose convicción sobre la base del testimonio de dos testigos
presenciales, de la prueba documental consistente fundamentalmente en declaraciones en
prensa escrita y en aquellas contenidas en grabaciones audiovisuales prestadas por un
trabajador del motel a diversos canales de televisión444 . A juicio del tribunal, la testimonial
de la demandante mereció más fe que la testimonial del denunciado, cuyas declaraciones se
vieron desvirtuadas por las declaraciones contenidas en prensa escrita y en las grabadas por
los canales de televisión445 . Concluyó también que la parte demandada no logró demostrar
que la negativa de ingreso se haya debido a que no existían habitaciones disponibles,
desechando la prueba documental presentada por la demandada consistente en el Registro
del motel porque, tanto las denunciantes como sus testigos, siempre afirmaron haberse
retirado del lugar, sin hacer uso de las dependencias, no siendo un hecho discutido la cuestión
del registro.
Se pudo apreciar en el fallo que el juez analizó la prueba allegada al proceso dependiendo
de si las alegaciones de las partes lograron ser acreditadas o no mediante los medios que ellas
pusieron a disposición del tribunal, no habiendo ordenado medidas para mejor resolver, y
aplicando los principios de bilateralidad y disposición propios del proceso civil.
Finalmente, nos parece de interés destacar del fallo la extrañeza que produjo en el juzgador
la afirmación efectuada por el denunciado acerca del acondicionamiento diferenciado que
requeriría el servicio hotelero según se trate de parejas heterosexuales u homosexuales, como
fundamento del legítimo ejercicio del derecho a desarrollar la actividad económica
alegado446. Dicha argumentación sin más fue desestimada por falta de razonabilidad
443
GIACOMETTE (2010), p. 809.
444
Considerando décimo cuarto, sentencia Rol Nº 17314-2012.
445
Considerando décimo quinto, sentencia Rol Nº 17314-2012.
446
"(...) cabe hacer presente que causa extrañeza a esta magistrado la afirmación contenida en el párrafo
anterior, por cuanto se ignora qué acondicionamiento especial o preparación requeriría una habitación de
motel para que una pareja homosexual concurriera a dicho recinto - además del mobiliario y servicios
higiénicos (...)", considerando décimo quinto, párrafo tercero, de la sentencia Rol Nº 17314-2012.
237
evidente, siguiendo los criterios de lógica y experiencia personal aplicables en un sistema de
sana crítica.
238
IV. CUESTIONES DE FONDO: FALLO Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN
a) Medidas a adoptar por el juez en el fallo.La improcedencia de indemnizaciones
De acuerdo al artículo 12 de la Ley, si el juez acoge la acción y declara que ha existido una
discriminación arbitraria, puede adoptar diversas medidas: Dejar sin efecto el acto; disponer
que no sea reiterado; si la arbitrariedad consiste en una omisión, fijar un plazo prudencial
para que se realice el acto omitido; y también, adoptar las demás providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección del
afectado.
Como se advierte, la norma en cuestión utiliza las mismas expresiones consideradas para
el Recurso de Protección, de lo que se concluye que en este caso también se ha reconocido
al Juez de Letras una amplia potestad decisoria.
No siempre las Cortes han ejercido adecuadamente estas potestades conociendo del recurso
de protección. Un año antes de aprobarse la Ley Antidiscriminación la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, en la causa Rol Nº 4670-2011, rechazó la acción intentada por una
mujer que fue obligada a quitarse el velo islámico en un banco para hacer efectivo el cobro
de un cheque, no obstante llevar su cara descubierta. Fundó su rechazo en que no resultaba
útil acceder a la protección solicitada ya que el acto reclamado fue un hecho aislado y puntual
que no habría sido repetido ni era permanente en el tiempo, aun cuando lo calificó como falto
de ponderación. El voto disidente del Ministro Cerda, estuvo por acoger el recurso y disponer
que el banco ajustase sus procedimientos a las exigencias de respeto propias de las garantías
afectadas. 447
Ejemplos como el anterior sirven para explicar, en parte, por qué el legislador apreció la
necesidad de contar con recurso procesal ad hoc en materia de discriminación, y sólo cabría
esperar de los jueces de letras un uso razonable de las amplias potestades decisorias
conferidas.
De acuerdo con la ley, la sentencia que declare la existencia de la discriminación arbitraria,

además, impondrá una multa o sanción pecuniaria a beneficio fiscal al denunciado, sea este
un particular o un agente del Estado.
Durante la tramitación del proyecto se discutió si se requería que el denunciado hubiere

actuado con dolo o bastaba con que se verificara la discriminación arbitraria para imponer
esta multa. Y, a propósito de esta cuestión, se consideró dejar esta potestad del juez con
carácter de facultativa, de modo que este podría resolver la procedencia de dicha sanción "
atendida la gravedad del caso " , frase que se incorporó al proyecto para recoger tal idea. Sin
embargo, finalmente esa disposición fue eliminada. De acuerdo al tenor del artículo 12, inciso
segundo, el tribunal " aplicará, además " una multa de 5 a 50 U.T.M. a la persona responsable
si hubiere existido la discriminación arbitraria, con lo cual se desprende la idea de que el juez
deberá siempre aplicarla una vez acogida la acción, haya habido dolo o no. Así se resolvió
en el considerando vigésimo primero del primer fallo por discriminación arbitraria, en el que
447
Sentencia Rol Nº 4670-2010 Corte de Apelaciones de Santiago, Fabiola Palominos con BancoEstado.
239
se condenó al denunciado al pago de una multa de 50 U.T.M., agregando el tribunal las
expresiones " atendida la gravedad del caso " , que, si bien no quedaron en la ley, entendemos
que se agregaron para justificar la aplicación de la máxima sanción permitida.
El proyecto contenido en el Mensaje había previsto entregar al tribunal la facultad de

declarar en la sentencia la procedencia del derecho a la indemnización de perjuicios (daños
moral y material) ocasionados por la discriminación arbitraria, declaración que habilitaría al
afectado a demandar directamente ante el tribunal competente la determinación o el monto
de la indemnización. En el Informe Complementario de la Comisión de Derechos Humanos
del Senado (segundo trámite constitucional), quedó constancia de la oposición del Senador
Chadwick a las facultades del tribunal de establecer una sanción y declarar la procedencia de
indemnizaciones, por considerar que éstas son ajenas a esa instancia y a la naturaleza del
recurso448 . El profesor Juan Domingo ACOSTA, durante su intervención ante la Comisión de
Constitución del Senado, se manifestó también contrario a tal declaración porque, a su juicio,
resultaría incorrecto asociar un proceso de tipo cautelar cuya sentencia que acoge la acción
no produciría cosa juzgada, al menos material, a la posibilidad de demandar los perjuicios en
otro juicio. Dicha disposición fue eliminada definitivamente del proyecto, a proposición del
grupo de trabajo mandatado por el Senado para destrabar su tramitación, ocurrido el cambio
de gobierno el año 2010, grupo integrado, entre otros, por aquel profesor. Concretamente, se
recomendó a la Comisión de Derechos Humanos no incorporar una norma especial sobre
indemnización por estimar que se requiere un procedimiento diferente en el que pueda
discutirse la existencia de los elementos que harían procedente la indemnización de
perjuicios, por lo mismo se optó por dejar esta materia a la regulación de las normas
generales.449
En nuestra opinión, las razones para eliminar esta disposición perdieron fuerza en la
medida en que la acción fue configurándose como un proceso diverso al del Recurso de
Protección, con un contradictorio dilatado y una etapa probatoria definida por la recepción
de la causa a prueba y de las audiencias respectivas. La actual facultad del juez laboral para
ordenar el pago de indemnizaciones adicionales, si se acredita en el proceso de tutela una
vulneración de derechos con motivo del despido, de conformidad con lo que dispone el
artículo 489 del Código del Trabajo450 , constituye una muestra de que pudo incluirse en el
proceso de antidiscriminación una norma que facilitara la procedencia de indemnizaciones.
En este mismo sentido, el profesor Pablo RODRÍGUEZ sostiene que la ausencia de sanciones
efectivas y reparaciones oportunas le darán muy escasa aplicación a la Ley, la que no debe
presentarse como una panacea para superar los problemas de discriminación en Chile. Y
afirma que, atendida la importancia de erradicar estos actos, pudo introducirse en el mismo
juicio la posibilidad de reclamar por cualquier daño, ya que no hacerlo " desalentará a los
afectados, interesados no solamente en impugnar el acto discriminatorio, sino obtener el
resarcimiento de los daños y perjuicios que éste pueda haberles ocasionado "451. Concluye
que todos estos beneficios especiales son repudiados por nuestro legislador, fundado en el
448
Véase Historia de la Ley, p. 446.
449
Ibíd., p. 705 y ss.
450
De acuerdo con esta disposición, la indemnización será fijada incidentalmente por el mismo tribunal.
451
RODRÍGUEZ (2013 b), pp. 193 y 199.
240
temor a sufrir el aumento considerable de los litigios como consecuencia de la transformación
de los pleitos en fuentes de lucro personal. Efectivamente el legislador manifestó su
aprehensión en ese sentido y, lejos de allanar el camino a la víctima para perseguir la
responsabilidad, estatuyó un proceso de lato conocimiento que, paradójicamente resultaba
mucho más idóneo para resolver la procedencia del derecho a la indemnización.
En opinión del profesor José Manuel DÍAZ DE VALDÉS, la cuestión de la intención para la
calificación de una distinción como arbitraria, a la que hicimos referencia con ocasión de la
aplicación de la sanción pecuniaria, y que no quedó recogida en la Ley, pudo ser relevante
para los efectos de establecer los efectos y las sanciones derivadas de la ocurrencia de una
discriminación. Señala dicho profesor que, en definitiva, " no se trata de exigir la intención
como elemento integrante de la discriminación arbitraria (cuestión más común respecto de
la discriminación directa que indirecta), sino de hilar más fino y reglar su impacto sobre la
calificación y consecuencias de la discriminación ". 452
Hay que reconocer que este punto es complejo y requiere de un análisis más profundo. Por
lo pronto, debe tenerse presente que la exigencia y, por consiguiente, prueba de una intención
en un proceso como el de antidiscriminación, operaría en contra de una pronta y expedita
tutela del derecho. Esto nos lleva a otros predicamentos, algunos de los cuales se vinculan
con la naturaleza y objetivos de esta acción. Decidir esto nos pone en la necesidad de
plantearnos entre diversas alternativas, como por ejemplo, privilegiar un proceso de tutela o
un proceso destinado a hacer efectivo responsabilidades civiles, perseguir fines sociales y
educativos o solo lucrativos y reparatorios.
Sin perjuicio de esta cuestión doctrinaria, por lo pronto, si la parte denunciante estima que
los hechos constitutivos de la discriminación arbitraria le produjeron perjuicios, deberá
demandarlos con posterioridad en un juicio ordinario de indemnización.
b) Requisitos de procedencia de la acción
Cabe tener presente que, de conformidad con el tenor del artículo 2º de la ley (que
transcribimos al comienzo de este trabajo) y con su historia fidedigna453, para que estemos
frente a una discriminación arbitraria que haga procedente acoger la acción, deben concurrir
copulativamente los siguientes elementos:
A. Que haya una distinción, restricción o exclusión cometida por un Agente del Estado o
un particular;
B. Que carezca de justificación razonable; y
C. Que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de un Derecho

Fundamental reconocido en la Constitución o en los Tratados Internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
452
DÍAZ DE VALDÉS (2013), p. 293.
453
Véase en la Historia de la Ley, el Informe de la Comisión de Constitución del Senado, pp. 719 y ss.
241
De estos tres elementos, nos detendremos en los dos últimos, por ser aquellos que
generaron debate durante la tramitación legislativa. Nos interesan también porque son objeto
de discusión por la doctrina y, porque, de algún modo, pueden ser comentados a la luz del
contenido del primer fallo recaído en la materia.
Refiriéndonos al primer punto de análisis, es decir, que la distinción, exclusión o

restricción carezca de justificación razonable, debe tenerse presente que el artículo 2º
contempla, en su inciso tercero, una excepción a las situaciones de discriminación arbitraria
definidas en su inciso primero. En efecto, se prescribe que se considerarán razonables las
discriminaciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados, se
encuentran justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial, los
referidos en los números cuatro (derecho a la vida privada y honra), seis (libertad de
conciencia y religiosa), once (libertad de enseñanza), doce (libertad de expresión), quince
(derecho de asociación), dieciséis (libertad de trabajo) y veintiuno (derecho a la libre
actividad económica) del artículo 19 de la Constitución, o en otra causa constitucionalmente
legítima. Cuando se discutió esta disposición, algunos parlamentarios sostuvieron que con
ella se estaba creando por ley una presunción de derecho que, además, otorgaba el carácter
preferente a unos derechos en detrimento de la igualdad y no discriminación. Tal
interpretación se fundaba en la redacción del precepto, concretamente, en la palabra " siempre
" , que se utilizaba después de la palabra " considerarán " . Con el fin de aclarar tan dudosa
interpretación, se decidió eliminar dicha expresión y se dejó expresa constancia que es labor
del Juez resolver los posibles conflictos de derechos, apreciando en cada caso si el
denunciado hizo una diferenciación razonada amparada en el ejercicio legítimo de un
derecho, en cuya virtud sea rechazada la acción por no configurarse una vulneración al
principio de igualdad y no discriminación. 454
Cabe señalar que no sólo se considerarán razonables las discriminaciones que se

encuentran justificadas en el ejercicio legítimo de los derechos constitucionales mencionados
en la norma. Siendo una enunciación ejemplar (se desprende así de la expresión " en especial
los referidos " ), en concordancia con el inciso final del artículo 1º de la ley, la no
discriminación deberá ceder también en razón del ejercicio legítimo de cualquier otro
derecho fundamental reconocido en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes.
También será procedente la excepción cuando aquella discriminación, no obstante estar

motivada en alguno de los criterios sospechosos mencionados en el inciso primero del
artículo 2º, se funde " en otra causa constitucionalmente legítima " 455 . Esta segunda
454
En las discusiones de la Comisión Mixta, en tercer trámite, el Senador Espina sostenía que está por
eliminar expresión "siempre"pues podría estimarse que constituya una presunción de derecho y que no
comparte el criterio de que habría una prevalencia permanente de un derecho sobre otro. Más adelante, el
Senador Larraín, expresaba que se eliminó la palabra siempre para evitar que se estimara como una
presunción de derecho, de modo que los jueces podrán hacer su labor, jerarquizando en cada caso, según
sus circunstancias. Véase Historia de la Ley, p. 1131 y ss.
455
Esta hipótesis se agregó, tal como quedó en la norma, en el Primer Informe de la Comisión de
Constitución del Senado (segundo trámite legislativo). La idea en general de incorporar una norma que
reconociera las situaciones de discriminación que pudieran considerarse legítimas partió en la Comisión de
Derechos Humanos de la Cámara de Diputados, quien incluyó en su primer informe elaborado en el primer
242
hipótesis, prevista en el inciso tercero de esa disposición legal, resulta tan novedosa como
imprecisa. ¿Qué debe entenderse por " causa constitucionalmente legítima " ?. Durante la
discusión parlamentaria, se utilizaron algunas expresiones con similar sentido tales como "
bienes jurídicos o intereses tutelados por la Constitución" o " elementos constitutivos del
orden constitucional" , mencionándose como causa concreta a " la preservación de la
seguridad externa de la República" . El profesor Iván DÍAZ sostiene que tal hipótesis alude a
un bien jurídico constitucional, entendiendo por éste "( ...) a aquel elemento incluido en una
norma constitucional que, sin atribuir derechos subjetivos, establece un interés o valor que
debe ser alcanzado en el mayor grado posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas
"456. Siendo una categoría tan amplia, debemos exigir al menos una entidad de bienes o
intereses de jerarquía constitucional; por ejemplo, aquellos que se encuentran bajo
denominaciones tales como " el orden público" , " la seguridad nacional, " la salud o la
salubridad pública" , " la conservación del patrimonio ambiental, incluso " la moralidad
pública " ; con la única exclusión de los derechos subjetivos, por constituir estos una hipótesis
distinta de acuerdo al texto expreso de la norma. El carácter extraordinariamente abierto de
esta excepción y su supuesta primacía ex ante frente al derecho de no discriminación, no
contemplada en la Constitución, motivaron durante la discusión parlamentaria del proyecto
ciertas objeciones acerca de la constitucionalidad del precepto aquí comentado.
En efecto, el inciso tercero del artículo 2º ha sido fuertemente cuestionado por la doctrina.
En tal sentido, el profesor Iván DÍAZ manifiesta que el tenor literal de la norma, aun con los
cambios a la redacción aprobados, admite en forma directa y simple una interpretación que
ampara que los derechos a la igualdad y a la no discriminación arbitraria con esta ley pasan
a tener un carácter subordinado a los demás derechos fundamentales y a cualquier otra causa
constitucionalmente legítima457. Tal postura deja en evidencia los peligros que encierra una
regulación legal allí donde la Constitución no lo ha hecho, pero al margen de las
aprehensiones que pueda generar la norma legal en cuestión, a nuestro juicio, debe rechazarse
una interpretación de este tipo no solo por la historia fidedigna de su establecimiento, sino
además teniendo presente los siguientes fundamentos: la finalidad de la Ley, cual es reforzar
el imperio del Derecho frente a una discriminación arbitraria (artículo 1º) y no hacerlo
inviable o ineficaz; las exigencias de una hermenéutica que armonice todos los valores,
principios y preceptos fundamentales; y el necesario juicio concreto de razonabilidad. Todos
estos criterios han sido invariablemente aplicados por nuestra jurisdicción constitucional.
Al menos en el único fallo que existe hasta ahora para analizar, se observa por parte del
juez una interpretación correcta y armónica de los preceptos de la ley en relación con los
trámite legislativo, una enunciación de conductas que, si bien se iniciaba taxativamente, culminaba con una
letra d) en la que se hacía referencia genérica a toda otra situación que no tuviera como propósito suprimir
o menoscabar los derechos y libertades. Luego esta proposición fue eliminada por la Comisión de Derechos
Humanos del Senado (segundo trámite) en el Informe Complementario de su Segundo Informe, en que se
reemplazó por una referencia directa a las distinciones que las entidades religiosas en ejercicio de sus
actividades realicen. Durante las sesiones del grupo de trabajo constituido en el Senado y destinado a
destrabar el proyecto de Ley, a partir de las sugerencias del profesor Patricio ZAPATA, surgirá la necesidad
concreta de incorporar una norma que estableciera que no serían discriminatorias no solo aquellas
situaciones amparadas por la libertad religiosa. Véase p. 705 y ss. de la Historia de la Ley.
456
DÍAZ (2013), nota a pie de página Nº 112, p. 656.
457
DÍAZ (2013), p. 657.
243
principios y preceptos constitucionales. En su considerando décimo sexto, deja en claro que
no es suficiente que el denunciado invoque el ejercicio legítimo de un derecho, siendo
necesario que acredite tal alegación. Confirma, además, que corresponde al Juez analizar y
calificar la razonabilidad de la medida de diferenciación, para discernir si se trata de una
discriminación arbitraria o no. En cuanto al fondo, el tribunal decidió que la acción
discriminatoria ejecutada por la parte demandada revestía el carácter de arbitraria, pues no se
logró configurar una distinción razonable amparada en el numeral 21, esto es, en el ejercicio
legítimo del derecho a desarrollar libremente una actividad económica, desechando el
fundamento de la medida de impedir el ingreso de la pareja homosexual al motel, consistente
en el acondicionamiento diferenciado del servicio, por no tener justificación alguna en
relación con el giro de la Sociedad (considerando décimo noveno).
Bajo tales consideraciones podemos concluir, también, que la sentencia fija una importante
doctrina:
Primero, que la norma legal, concretamente el artículo 2º (que define la discriminación

arbitraria), en concordancia con la disposición constitucional (art. 19 Nº 2, principio de
igualdad y de no discriminación), no impide diferenciar, siempre y cuando sea razonable,
obedezca a una finalidad legítima y sea proporcional y, para resolver esta cuestión, hay que
efectuar un análisis concreto, atendidas las particularidades del caso (juicio de igualdad).
Y, segundo, que la excepción consagrada en el artículo 2º inciso tercero, no constituye una

presunción legal que otorgue una primacía a otros derechos en perjuicio de la No
discriminación, por el contrario, invocado por la parte demandada el ejercicio legítimo de
otro derecho, debe ser justificado por ella conforme al estándar de razonabilidad.
Si bien el Juez no aplica ningún test de proporcionalidad o ponderación para resolver el

caso, dentro de la sencillez de su argumentación, y a la luz de la lógica y de la experiencia,
efectúa un análisis de razonabilidad que le permitió determinar que la medida no era idónea
ni necesaria ni proporcional para alcanzar un fin constitucionalmente válido, declarando que
se configuró en este caso una discriminación arbitraria.
El otro cuestionamiento o reproche que podemos hacer a los requisitos mencionados dice
relación con la exigencia de un resultado para configurar la discriminación arbitraria, es decir,
el Juez debe constatar, al determinar la existencia de la conducta discriminatoria, que de ella
se derive una afectación de un derecho constitucional, distinto a la no discriminación.
En principio, no parece problemática la exigencia de afectación de otros derechos. Es

posible, en materia de discriminación, alegar la vulneración, al menos, del derecho a la
integridad psíquica del ofendido, garantizada en el numeral 1 del artículo 19 de la
Constitución, toda vez que la discriminación suele producir dolor o sufrimiento moral en
quien la experimenta. Sin embargo, esta cuestión merece ser comentada desde dos
perspectivas distintas. En estricto rigor, como afirma el profesor José Manuel DÍAZ DE
VALDÉS, un acto discriminatorio sólo es impugnable como tal si adicionalmente vulnera otro
derecho, por ende, la no discriminación arbitraria aparecería en la ley como un derecho de
segundo orden que solo puede invocarse asociada a otro derecho, y ello, en consecuencia,
desconoce el contenido normativo ius fundamental de la Igualdad, consagrado en el artículo
244
19 Nº 2 de la Constitución458, limitándolo. Por otra parte, el Recurso de Protección, que
procede también por afectación de este derecho, sería menos exigente en este punto porque
basta con que se invoque la afectación de la igualdad y no discriminación para que sea
acogido. Tal afirmación, a nuestro juicio, pugna con el propósito de la ley de garantizar el
derecho a la no discriminación arbitraria mediante un mecanismo judicial efectivo, para cuyo
establecimiento se tuvo presente una deficiente evaluación de la acción de protección en esta
materia.
Sobre este punto, finalmente, revisamos el único proceso con sentencia, constatando que
ni la parte demandante invoca otro derecho fundamental afectado, ni el juzgador se hace
cargo de verificar si se afectaron otros derechos garantizados en la Constitución o en los
Tratados, como exige el artículo 2º de la Ley, con lo cual se estarían rebajando las
condiciones previstas para la procedencia de la discriminación arbitraria. De afirmarse una
interpretación jurisprudencial como la señalada, amén de calificarse positivamente, obligaría
a promover una reforma legal, eliminando la disposición respectiva del mencionado artículo.
458
DIAZ DE VALDÉS (2013), p. 281 y ss.
245
V. ACCIÓN ANTIDISCRIMINACIÓN Y RECURSO DE PROTECCIÓN. CONCURRENCIA DE ACCIONES
Y COSA JUZGADA
La concurrencia de acciones para la tutela de unos mismos derechos fundamentales es un

problema recurrente que se ha venido incrementando con ocasión del establecimiento a nivel
legal de nuevas acciones y recursos para la defensa de derechos ya amparados por acciones
de rango constitucional. No siempre el legislador ha optado por consagrar disposiciones que
regulen la cuestión, pero lo haya hecho o no, el problema no se resuelve fácilmente cuando
estamos frente a una vulneración de derechos fundamentales.
Sobre el particular, recordemos que uno de los principales cuestionamientos al proyecto de

la Ley Antidiscriminación, estuvo centrado en el carácter redundante e innecesario con que
se apreciaba la creación de esta nueva acción tutelar.
La Corte Suprema, en el último informe remitido durante la tramitación de la ley, por

Oficio Nº 126-2011459, sostenía que el derecho a la no discriminación arbitraria se encontraba
suficientemente resguardado en el ordenamiento jurídico vigente a través de las diversas
acciones constitucionales y legales, como son el recurso de protección, de amparo, de amparo
económico, el procedimiento de tutela laboral de derechos fundamentales y la acción especial
de la Ley Nº 20.422, sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con
discapacidad.
Como se expuso al inicio del presente trabajo, desde el comienzo de la discusión

parlamentaria la consagración de la acción estuvo permanentemente en entredicho por la
existencia del Recurso de Protección. Siendo ambos recursos procedentes por el mismo
derecho, se optó, en definitiva, por establecer un proceso especial distinto del de
protección460. Sin embargo, durante el debate surgió la idea de establecer una norma que
impidiera una duplicidad de acciones.
En el Primer informe de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía

del Senado (segundo trámite constitucional) quedaron expresadas las aprensiones existentes
en relación con este tema. El Sen ador Chadwick sostenía que la creación de esta acción
generaba cuestiones complejas: primero, determinar qué acción ha de prevalecer; segundo,
cuáles son los efectos de la concurrencia de dos acciones distintas respecto de un mismo
evento; tercero, qué pasaría si se presentaran dos acciones en un sentido distinto; y, cuarto,
cuál fallo debía primar en caso de pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios461.
459
Véase Oficio de la Corte Suprema a la Cámara de Origen, de 29 de julio de 2011, en Historia de la Ley, pp.
763 a 764.
460
La Corte Suprema, en su primer informe sobre el proyecto de Ley Antidiscriminación, manifestaba, en
opinión de algunos de sus ministros, la incongruencia que se generaba en crear regímenes distintos y
paralelos, tanto en aspectos sustanciales (definición de discriminación arbitraria) como procesales. Véase
Historia de la Ley, p. 17.
461
En previsión de lo dicho, el Senador Chadwick anunciaría una indicación que reemplazase esta nueva
acción por una normativa destinada a fortalecer el Recurso de Protección por la vía de una ley interpretativa
de la Constitución. Véase la Historia de la Ley, p. 301.
246
Con ocasión de tales interrogantes, surgió la idea de establecer una disposición que
excluyera el ejercicio de la acción especial en caso que se hubiese interpuesto el recurso de
protección, para evitar la dictación de dos decisiones contradictorias, entendiendo que, por
razones obvias, la acción constitucional gozaría de preferencia.
Conforme a lo expresado, se incorporó a la ley una causal de inadmisibilidad de la acción

(artículo 6º letra a) basada en la circunstancia de que se haya recurrido de Protección. La
causal también opera si se ha recurrido de amparo o mediante el procedimiento de tutela
laboral regido por el Código del Trabajo.
Dicha solución normativa, ya antes de promulgarse, generaría ruido, al ser cuestionada en

dos de los votos particulares expresados en el fallo del Tribunal Constitucional, conociendo
del control preventivo de constitucionalidad de la Ley. En síntesis, los ministros autores de
esas disidencias sostuvieron que la facultad del juez de inadmitir la acción especial cuando
se ha recurrido de Protección sería inconstitucional por dejar sin efecto el artículo 20 de la
Constitución, de cuyo tenor se desprende que el ejercicio de este Recurso es " sin perjuicio
de los demás derechos que pueda hacer valer ante la Autoridad o los tribunales
correspondientes " . Los ministros Vodanovic y García coinciden en que el carácter de
urgencia y la naturaleza cautelar del recurso constitucional, que no genera normalmente un
efecto de cosa juzgada, no debería impedir el ejercicio de acciones específicas porque hacerlo
reduciría las garantías del derecho fundamental y agregaría una limitación no prevista por la
Constitución462 .
Analizado el texto del artículo 6º letra a) de la Ley, se puede inferir que la norma busca
evitar que dos tribunales de justicia puedan estar conociendo de un mismo asunto (en cuanto
se trate de los mismos hechos) y en un mismo momento; ese fue el sentido lógico con que se
inserta la exigencia " hayan sido declaradas admisibles " , sea que la acción constitucional
se hubiere deducido antes o simultáneamente a la acción de antidiscriminación, incluso
después de declarada la admisibilidad de la acción legal.
Para el profesor Pablo RODRÍGUEZ la disposición revela que los fines de estas acciones
apuntan a una misma tutela, por lo mismo, la coexistencia resulta redundante e innecesaria.
463
El carácter redundante e innecesario como justificación para consagrar una

incompatibilidad pudo entenderse en un momento de la discusión parlamentaria en que la
acción antidiscriminación se configuraba muy similar al recurso de protección, sin embargo
hoy dicho razonamiento requiere de una nueva reflexión.
El Recurso de Protección es un proceso de tutela de urgencia, breve, sumarísimo, con un

probatorio comprimido y con facultades inquisitivas que aseguran una rápida tramitación en
favor del derecho reclamado. Como afirma el profesor Juan COLOMBO, " El proceso cumplirá
su misión si se reversa la situación que provocó la actividad jurisdiccional " . Si algo hemos
462
Véase sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2231-2012, de 28 de junio de 2012, en Historia de la
Ley, p. 1209 y ss
463
RODRÍGUEZ (2013 b), p. 192.
247
podido constatar a lo largo de este trabajo, es que la acción antidiscriminación constituye un
proceso especial, pero más extenso y con mayores oportunidades procesales para las partes
que el que recae sobre el recurso de protección, especialmente para producir la prueba
necesaria para acreditar las pretensiones alegadas, como para sostener que una vez
ejecutoriada la sentencia que declare la discriminación, se produce una cosa juzgada material.
Además, de conformidad con el artículo 12 de la Ley, el proceso persigue como resultado
que el acto de discriminación no sólo quede sin efecto o no sea reiterado, sino también que
el denunciado sea condenado a una sanción pecuniaria con motivo de su actuación
antijurídica.
En consecuencia, la incompatibilidad consagrada entre el Recurso de Protección y la

Acción por las razones antes señaladas, hoy por hoy no resulta concordante con
procedimientos que tienen características y finalidades diversas, aunque siempre en defensa
de unos mismos derechos fundamentales. Si la acción antidiscriminación se hubiera
mantenido inicialmente como se configuró, es decir, como un recurso cautelar muy similar a
la Protección y que incluso era conocido por las Cortes, se habría explicado el mantenimiento
de la causal de inadmisibilidad pero, tal como quedó la acción, no se entiende razonablemente
dicha incompatibilidad.
Por otra parte, tampoco la incompatibilidad es constitucionalmente sostenible. El profesor

Eduardo SOTO KLOSS, prácticamente a los pocos años de vigencia del recurso de protección,
con ocasión de la falta de claridad de la jurisprudencia de la Corte Suprema 464existente en
relación con el alcance de la disposición del artículo 20 de la Constitución ( " sin perjuicio
de") , sostenía que de la historia fidedigna del texto, contenido no sólo en el proyecto de ley
del año 1972, sino también en los acuerdos alcanzados en la Comisión Ortúzar, se desprendía
indubitadamente el propósito de dejar a salvo las acciones especiales u ordinarias que el
ordenamiento legal provee, ya sea previa, simultánea o posteriormente a la interposición del
recurso de protección. Concluía que, de acuerdo al Constituyente, el recurso de protección
vino, precisamente, a integrarse al ordenamiento como un remedio complementario y no
excluyente. 465
464
La jurisprudencia revisada por el profesor SOTO KLOSS comprende los primeros años de vigencia del
Recurso, a partir de su establecimiento por el Acta Constitucional Nº 3 del año 1976, pero encontramos un
fallo más reciente de la Corte Suprema, de 31 de mayo de 2006, Rol Nº 1717-2006, que para los efectos que
nos interesa, concluye que de la historia fidedigna "emerge como una cuestión indubitada que el recurso de
protección resulta totalmente compatible con el ejercicio de cualquier otra acción jurisdiccional y
administrativa dirigidas a enervar los efectos nocivos de un acto ilegal o arbitrario, compatibilidad que por
su establecimiento de carácter constitucional prevalece respecto de cualquier intento legislativo que
pretenda coartar el ejercicio de esta acción suprema, porque precisamente ese fue el espíritu del
constituyente nítidamente manifestado en la discusión sobre el tema"(considerando 12º). Dicha
interpretación se dio a propósito de la contradicción evidente del artículo 20 de la Constitución con el
artículo 54 de la Ley Nº 19.880, que preceptúa que una vez interpuesta una reclamación ante la
Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los tribunales de justicia
mientras aquella no ha sido resuelta o desestimada, o que deducida la acción jurisdiccional por el
interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquiera reclamación que este interponga sobre
la misma pretensión. Véase el fallo y su comentario en: FERRADA (2006), p. 257 y ss.
465
SOTO KLOSS (1978), pp. 214 y ss.
248
Sin embargo como en las ciencias sociales y jurídicas nada es pacífico, la cuestión de la
incompatibilidad entre ambas acciones es un tema complejo, en el que confluyen razones no
sólo jurídicas, sino también fácticas y de orden práctico.
Paradójicamente la acción antidiscriminación, como muchas otras establecidas por vía

legal, se instituyó como una acción especial por efecto de una mala evaluación que se hizo
de la acción constitucional, en otras palabras, por su deficiente aplicación en defensa de la
igualdad. Lo cierto es que las Cortes, enfrentadas a una recarga de trabajo, no sólo han
tendido a limitar su procedencia, sino que la han transformado en un proceso que dista mucho
de aquel remedio previsto por el Constituyente: extraordinario, breve, pronto o inmediato,
ágil y expedito y, por lo tanto, complementario y no excluyente de los demás mecanismos
procesales que por vía legal se consagrasen para la tutela de los mismos derechos.
Si bien el legislador chileno ha optado por consagrar acciones con características especiales
de tipo ordinario con el objetivo de proveer una mejor defensa a ciertos derechos, nos parece
indispensable promover una revisión, incluso a nivel constitucional, de nuestra acción
constitucional de protección —cuya regulación infralegal es de dudosa constitucionalidad—
, desde luego, examinar su inserción en el sistema de tutela jurisdiccional y en el trabajo de
las Cortes, o, al menos, evaluar la conveniencia de dotar de mayor fuerza el recurso
constitucional. Con todo, enfrentar una cuestión como esta resulta tan compleja que incluso
se relaciona con la organización, unidad y eficiencia del Poder Judicial, aspectos que escapan
con creces al propósito del presente trabajo. 466
Otra cuestión que, a nuestro juicio, no está resuelta por la incompatibilidad legal, tiene que
ver con que si es posible interponer la acción especial con posterioridad a la resolución de un
recurso de protección.
En los procesos cautelares de derechos, generalmente la sentencia produce cosa juzgada

formal. Esto significa, siguiendo al profesor Juan COLOMBO, que en otras instancias podrá
volver a debatirse el mismo asunto. En otras palabras, la cosa juzgada formal supone que la
sentencia no será objeto de impugnación en el mismo proceso y se distingue de la cosa
juzgada material, en cuanto esta última impide que la cuestión sea objeto de cualquier otro
litigio. 467
Si la sentencia de protección produce en general una cosa juzgada formal, no debería existir
impedimento para que los mismos hechos puedan ser cuestionados en un proceso especial
como el de antidiscriminación, el que, por el contrario, a nuestro juicio, produciría una cosa
juzgada material, atendidas las características del proceso a que da lugar.
466
Cuando se decidió entregar el conocimiento de la acción de antidiscriminación a los jueces de letras en lo
civil, durante la tramitación legislativa, se invocaba la eventual reforma al proceso civil como un argumento
para superar los cuestionamientos relativos a lo engorroso del procedimiento que se estaba aprobando.
Probablemente se estaba en la creencia que la lentitud actual a futuro pudiera superarse con una Justicia
más moderna, pero las experiencias en materia penal, laboral y familia no serían la mejor muestra de
aquello, al menos en lo que se refiere a la mayor expedición de los procesos.
467
COLOMBO (2006), p. 121.
249
Para admitir tal posibilidad resulta elemental distinguir si el recurso constitucional ha sido
acogido o no. Si la protección es acogida, carece de utilidad el ejercicio posterior de la acción
antidiscriminación, salvo por la sanción pecuniaria, pues acarreará un costo adicional para la
parte afectada que decide seguir otra vía procesal. Si la protección es rechazada, nos parece
de toda lógica que se pueda intentar la acción antidiscriminación, en cuyo caso el afectado
contará con una etapa probatoria y con mayores oportunidades procesales para acreditar los
hechos denunciados por todos los medios de prueba, siempre que sean obtenidos por medios
lícitos. Ello me parece perfectamente razonable, de lo contrario dejaría al agraviado sin la
posibilidad de ejercer las acciones ordinarias, privándolo de una mejor y más completa
defensa de sus derechos.
250
CONCLUSIONES
No obstante este análisis crítico, debemos reconocer que la acción de no discriminación

arbitraria constituye un avance hacia una mejor protección de la igualdad en el contexto de
una sociedad que aspira a ser más inclusiva.
Probablemente, la ley en su conjunto y contexto (el caso Zamudio), ha sensibilizado a la

comunidad, favoreciendo el cambio cultural que se requiere.
Como proceso especial, la acción antidiscriminación posee algunas ventajas; en particular,

el hecho de que sea conocida por un juez ordinario, facilitando a los afectados el acceso a la
justicia.
La multa aplicable al infractor es concordante con los fines educativos de ley y contribuye
a desincentivar la repetición de estos hechos.
Cabe reconocer a los jueces de letras el desafío de hacer de este mecanismo una respuesta
procesal eficaz frente a la discriminación arbitraria, a través de una correcta y bien inspirada
interpretación y aplicación de la ley al caso.
Conforme al análisis realizado, el proceso de antidiscriminación evidencia diversos

problemas e interrogantes, derivados, en lo fundamental, de estar configurado con un
procedimiento de tipo ordinario especial.
Algunos de sus cuestionamientos se fundan en las imprecisiones generadas durante su

configuración legislativa, en especial, en su relación con el Recurso de Protección. Se
consagra para suplir la ineficacia de la acción constitucional frente a la No Discriminación,
pero entra en permanente tensión con aquel por la duplicidad de acciones que se pudieren
generar. En fin, se perfila definitivamente como un proceso distinto, ajeno a una naturaleza
típicamente cautelar o de urgencia pero sin recoger aquellos aspectos procesales, como la
carga de la prueba, propios del derecho comparado en esta materia. Tal análisis nos inclina a
pensar en una necesaria, profunda y urgente revisión de la acción constitucional que ponga
coto a su sistemática jibarización.
En cuanto a la acción de antidiscriminación, se hace necesario, en concreto, revisar su

grado de eficacia para introducirle algunos perfeccionamientos, siendo recomendable, en
todo caso, un tiempo de espera y reflexión para decidir los posibles cambios legislativos. La
experiencia es escasa, tenemos un fallo y no más de veinte causas en actual tramitación y se
espera una eventual reforma a la Justicia Civil que por sí misma pueda favorecer a la
agilización de estos procesos.
En el orden práctico, pienso q ue para los abogados la utilidad de esta acción deberá
definirse conforme a las circunstancias del caso y a sus ventajas comparativas en relación
con el Recurso de Protección, el Amparo o, incluso, con la Tutela Laboral de Derechos
Fundamentales, dada la incompatibilidad considerada en el artículo 6º letra a) de la ley que
251
determinará que, deducida cualquiera de estas acciones, no podrá admitirse la acción de No
Discriminación Arbitraria.
Habrá, entonces, que ponderar caso a caso cuál resulta más conveniente. Si los hechos se
dan en el contexto de una relación laboral, el proceso de tutela del Código de Trabajo tiene
grandes ventajas (garantías de indemnidad, indemnizaciones, etc.) en el marco de una
legislación y jurisdicción eminentemente protectora del Trabajador.
Fuera de ese contexto, si para discernir proceder por la vía de la Acción de No

Discriminación o del Recurso de Protección, habría que apreciar si la discriminación es actual
o, por el contrario, si es un hecho que ha ocurrido y ya cesó. Si la discriminación es actual,
es decir, está ocurriendo, podría considerarse tal vez que es más conveniente interponer un
Recurso de Protección porque es un procedimiento de urgencia, rápido, expedito y con
facultades inquisitivas que permiten poner término a la conducta impugnada. Por el contrario,
si el hecho ya ocurrió y no se mantiene en el tiempo, por ser un hecho aislado, sería más
conveniente deducir la Acción de No Discriminación, teniendo presente no sólo el plazo
mayor de interposición sino también la sanción pecuniaria aplicable al denunciado, con lo
cual se precave también su posible reiteración.
252
BIBLIOGRAFÍA
Doctrina
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constitucionales al proyecto de nuevo Código Procesal Civil" , Actualidad Jurídica Nº 27,
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trampa: Un análisis de los errores de la ley que establece medidas contra la discriminación"
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BELTRÁN DE FELIPE, Miguel y GONZÁLEZ GARCÍA, Julio (2006): " Las sentencias básicas
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autos RUC 09-4-0003728-8, RIT 13-2009 del Primer Juzgado Laboral de San Antonio.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 2231, de 28 de junio de 2012.
Tercer Juzgado Civil de Santiago, Rol C-17.314-2012.
254
EL AMPARO INTERAMERICANO
LILIANA GALDÁMEZ ZELADA468
Profesora de Derecho Constitucional

Universidad de Talca
RESUMEN: Este trabajo analiza el amparo interamericano como recurso extraordinario

para activar la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en defensa
de las garantías de los derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos y
otros instrumentos regionales.
468
Abogada, Universidad de Chile. Doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid. Investigadora del
Centro de Estudios Constitucionales de Chile y profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de
Talca.
255
I. COMENTARIOS GENERALES SOBRE LA TUTELA DE DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES
Es ahora oportuno recordar la afirmación de BOBBIO, " el problema grave de nuestro tiempo
respecto a los derechos humanos no [es] el de fundamentarlos, sino el de protegerlos" 469 , y
el reconocimiento de nuevos derechos en muchos países latinoamericanos, no es garantía de
su protección.
El amparo interamericano se dirige precisamente a determinar las garantías de los derechos

humanos y fundamentales470 . Las preocupaciones y compromisos que se concretan en la
Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH o Convención
Americana) se dirigen, por una parte, a introducir los estándares mínimos de los mecanismos
de garantía para los derechos que deben observarse en los ordenamientos nacionales y,
también, contempla una acción de tutela ante el sistema interamericano cuando los
mecanismos nacionales fallan. Sobre esta última acción es que se centrará este trabajo.
Analizar los derechos fundamentales como un sistema, nos lleva al terreno de la ingeniería
constitucional (Sartori, 1999). En efecto, se trata de analizar los mecanismos institucionales,
jurisdiccionales y normativos cuya finalidad es garantizar que los derechos sean efectivos,
no meras expectativas (DÍEZ -PICAZO, 2008); para que los derechos puedan reconocerse por
los mecanismos que los refuerzan, que los hacen efectivos; para que los derechos sean límites
eficaces frente a los poderes del Estado (LOEWENSTEIN, 1979), y en definitiva ser base de las
democracias modernas.
Desde la perspectiva del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución chilena —llave
normativa que conecta al Derecho interno con el Derecho Internacional—, a los mecanismos
jurisdiccionales que contempla el ordenamiento interno, se incorporan las normas contenidas
en la CADH desde la doble perspectiva.
En efecto, el sistema interamericano establece, en definitiva, un estándar para protección

de los derechos humanos (arts. 8º y 25471 ) y una acción de tutela de derechos (art. 44 y
siguientes de la CADH).
469
BOBBIO (1999), p. 63.
470
En la definición de los conceptos que son utilizados a lo largo de este trabajo se ha optado por utilizar la
noción derechos humanos, en referencia al derecho internacional y la noción derechos fundamentales en
referencia a los derechos reconocidos en el artículo 19 de la Carta Fundamental. Un derecho humano es en
este sentido, aquel que "(...) designa normalmente aquellos derechos que, refiriéndose a valores básicos,
están declarados por tratados internacionales. La diferencia entre derechos fundamentales y derechos
humanos estribaría, así, en el ordenamiento que los reconoce y protege: interno, en el caso de los derechos
fundamentales; internacional, en el caso de los derechos humanos" DÍEZ-PICAZO (2005). p. 38.
471
Artículo 8º. Garantías Judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
256
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no

comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su

defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de

su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,

remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la

comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna

naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:

257
En cuanto al estándar de protección del sistema interamericano, nuestro ordenamiento
plantea sus problemas en materia de garantías. El recurso de protección, seguramente el que
con mayor claridad se dirige a la tutela de los derechos fundamentales, no se aplica de la
misma manera a todos los derechos del artículo 19 de la Constitución y es de competencia
de la jurisdicción ordinaria. No quiero decir con esto que esta tutela sólo es eficaz cuando es
de competencia de la jurisdicción constitucional, pero ciertamente que un recurso
extraordinario para tutela de derechos fundamentales bajo supuestos calificados, podría
contribuir a allanar el camino para el pronunciamiento del Tribunal Constitucional (en
adelante también TC) en casos calificados.
Pese a la limitación que acabo de señalar, es cada vez más frecuente que a través del recurso
de protección se llegue al TC a través de la inapli cabilidad por inconstitucionalidad. Así
ocurrió por ejemplo, en el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo (rol 1881-10).
Un caso donde estamos claramente frente a una demanda ius fundamental de aquellas que
amerita una respuesta constitucional, por la amplitud, relevancia y efectos de la discusión.
472
En el ordenamiento nacional la garantía de los derechos es tan esencial que, por ejemplo,
a propósito de la tesis de los derechos implícitos, su tutela jurisdiccional se ha concretado
gracias a que se han asociado a otros derechos garantizados por el recurso de protección.
En definitiva, no obstante carecer nuestro ordenamiento de un recurso para la tutela de

derechos por el Tribunal Constitucional, es común que a través de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad se lleve el asunto a la jurisdicción constitucional, para así, por vía
indirecta, provocar su pronunciamiento en el asunto.
Otro fenómeno, más o menos extendido, a propósito de las garantías de los derechos
fundamentales, es la tutela de derechos más allá de las hipótesis previstas en el recurso de
protección a través de la " propietarización de los derechos " o de la invocación del principio
de igualdad ( NAVARRO, 2012), para extender la protección a hipótesis no previstas en el
artículo 20, o bien, la protección de los derechos implícitos como esenciales, que emanan de
la naturaleza humana.
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que

se haya estimado procedente el recurso.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.
472
vid. GALDÁMEZ (2013), p. 211.
258
Dicho lo anterior, como hemos prevenido, no nos centraremos en los estándares del sistema
interamericano, sino en la acción de tutela ante el sistema interamericano de protección a los
derechos humanos.
259
II. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS:
ANTECEDENTES
CARRILLO SALCEDO analiza la incidencia del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos en el Derecho Internacional, que también se produce respecto a las jurisdicciones
nacionales, como se verá más adelante. Los ámbitos en los cuales se ha producido esta
contribución son:
a) En la fundamentación de la dignidad del ser humano y la valoración de la Declaración

Universal de Derechos del Hombre como instrumento que la recoge y que irradia tanto al
Derecho Internacional como al Derecho interno.
b) En " la contribución de los derechos humanos a la consolidación de las nociones de ius

cogens y de obligaciones erga omnes en el derecho internacional contemporáneo" 473 .
c) En la noción de " Las violaciones graves a los derechos humanos fundamentales como
crímenes internacionales" 474 .
La Organización de Estados Americanos (OEA) juega en el continente un rol fundamental

en la creación de un sistema regional de protección a los derechos humanos. Sus antecedentes
se remontan a la Conferencia de Chapultepec de 1945, en donde las repúblicas americanas
proclamaron su aceptación de los principios democráticos y admitieron la posibilidad de
crear un " sistema de protección internacional de los derechos humanos" 475 . Se inició con
ello un proceso para el que se propuso la preparación de un Proyecto sobre Declaración de
Derechos y Deberes Internacionales del Hombre y se recomendó que dicho proyecto fuera
consultado hasta ser adoptado como una convención regional.
En el año 1948, en la ciudad de Bogotá, los estados americanos adoptan la Carta de la OEA
y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La Carta de Bogotá
reconoció en su Preámbulo476 , como parte de los fundamentos de la organización, el respeto
a los derechos humanos, y, entre sus principios, proclamó el reconocimiento de los derechos
fundamentales de todas las personas sin discriminación en orden a la raza, nacionalidad o
religión477. La Declaración Americana reconoce en los derechos del hombre los " atributos
de la persona humana " , y considera que su protección debiera ser una " guía " del Derecho
americano en " evolución " . A la Declaración la Conferencia le reconoció el estatus de "
recomendación " , por lo que al menos formalmente carecía de obligatoriedad. En el año 1959
se crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y diez años más tarde, en 1969,
473
CARRILLO SALCEDO (2001), p. 150.
474
Ibid., p. 158.
475
NIKKEN (1987), p. 41.
476
Preámbulo: "Seguros de que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no
puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones democráticas,
un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
Hombre". Carta de la Organización de los Estados Americanos.
477
Artículo 3º, letra l : "Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona
humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo".
260
se firma la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, que no
entra en vigor hasta 1978, cuando se completó el quórum de once ratificaciones necesarias
para su entrada en vigencia.
La Convención es un texto estratégico en el ámbito latinoamericano, tan relevante como el

Convenio Europeo sobre Derechos Humanos de 1950, en el cual se inspira la Convención
americana, si bien esta es más amplia que su par europeo ya que contempla derechos que no
fueron incluidos en el Convenio Europeo, como el reconocimiento de la personalidad
jurídica, el derecho a reparación por denegación de justicia, el derecho de rectificación, el
derecho al nombre, los derechos del niño, el derecho a la nacionalidad, el derecho a la
igualdad ante la ley, y derecho de asilo.
Los mecanismos de garantía que prevé son: informes periódicos; las comunicaciones o
denuncias interestatales; y las denuncias de particulares, siendo esta última por excelencia el
pr incipal mecanismo de control en el sistema interamericano, ya que es obligatorio para
todos los Estados Parte.
Los órganos principales de promoción y protección de los derechos humanos son la

Comisión y la Corte Interamericana. La Comisión tiene entre sus principales funciones la
promoción, asesoramiento y protección de los derechos humanos478, mientras que la Corte
ejerce labores consultivas y contenciosas.
En la Conferencia Interamericana Especializada, celebrada en San José de Costa Rica en

noviembre de 1969, se adoptó el texto de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que instrumentó la existencia de dos órganos competentes para conocer acerca de
violaciones a los derechos humanos en la región: la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana. La Comisión ya había iniciado sus funciones en 1960,
mientras que el tribunal lo hizo en 1978.
Luego de más de 30 años de funcionamiento, 23 Estados americanos en la actualidad

reconocen la competencia contenciosa de la Corte, aunque aún está pendiente la
incorporación de algunos Estados que se han automarginado, como Bahamas, Estados
Unidos, Canadá, Cuba y Belice, entre otros479. Otros Estados como Trinidad y Tobago y
478
Sobre la Comisión Interamericana se ha dicho: "Sus funciones son tanto promocionales -en un principio
las competencias de la Comisión se ceñían únicamente a promover el respeto de los derechos humanos y a
examinar a título meramente informativo las denuncias individuales recibidas- como de garantía -
semejantes su homónima europea-. Ha ido asumiendo la capacidad para hacer frente a las violaciones
masivas y sistemáticas de los derechos humanos, por lo que se ha ido gestando en su seno un sistema de
protección extra convencional cimentado en denuncias de individuos y entidades semejantes al de la
Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, lo que posibilita el examen de tales denuncias de
violaciones incluso aunque los Estados no sean partes de la Convención y/o no hayan reconocido la
competencia de la Comisión", PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio; LLAMAS CASCÓN A.; FERNÁNDEZ LIESA, C. (2001), p.
600.
479
Desde su entrada en funciones, diez países han ratificado y se han adherido a la Convención, dando así un
mayor impulso a la tutela internacional de los derechos humanos.
261
Venezuela, por el contrario, se han retirado del sistema, lo que ha sido objeto de importante
polémica.
El impacto del trabajo de la Corte en el contexto americano ha sido particularmente

relevante para el enjuiciamiento de las más graves violaciones a los derechos humanos
ocurridas en el marco de conflictos internos, ocurridos especialmente en la segunda mitad
del siglo pasado. No obstante, sólo durante los últimos diez años sus criterios han tenido
mayor y unánime acogida en los órganos jurisdiccionales internos de los Estados Parte de la
Convención. 480
481
La Corte Interamericana es un " órgano judicial autónomo " y según la Convención
Americana posee competencia consultiva y contenciosa.
La competencia consultiva es abierta a todos los países miembros de la OEA, incluso si no

han ratificado la Convención Interamericana de Derechos Humanos y puede referirse a la
propia Convención Americana o cualquier otro tratado de protección a los derechos humanos
en los Estados americanos; también puede referirse a la " compatibilidad" entre el derecho
interno y los contenidos de los tratados internacionales. Por su amplitud, Pedro NIKKEN
estima que en la naturaleza de su competencia puede advertirse la posibilidad de un desarrollo
progresivo de competencias.
480
Es el caso de los procesos seguidos en Perú, Argentina, Uruguay y Chile donde, por ejemplo, se ha
instalado mayoritariamente la inaplicabilidad de prescripciones, amnistías y eximentes de la
responsabilidad, para crímenes como la desaparición forzada de personas, genocidio, ejecuciones
extralegales y tortura, por tratarse de delitos pertenecientes al dominio del ius cogens internacional,
doctrina que la Corte ya sostuvo en la década de los noventa y que solo recientemente ha sido recepcionada
en las jurisdicciones internas.
481
Artículo 1º del Estatuto de la Corte.
262
III. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA DE LA CORTE IDH
La protección internacional ejercida por la Corte, según establece el Preámbulo de la

Convención, es " de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria a la que ofrece
el derecho interno de los Estados americanos" y, según el artículo 46 letra a), opera siempre
que se " hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme los
principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos" .
Por ser un tema de trascendencia para hacer operativo el derecho a recurrir ante la Corte,
la Convención contempla tres excepciones al agotamiento de la vía interna: a) cuando en el
derecho del Estado demandado "( ...) no exista en la legislación interna del Estado de que se
trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido
violados" ; b) cuando " no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso
a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos" ; o c) cuando "
haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos" (artículo 46,
numeral 2).
El contenido de la jurisdicción contenciosa ha sido elaborado por la Corte de manera

progresiva. Probablemente su germen se encuentra en la amplia capacidad que le concede la
Convención para conocer casos por violación a los derechos humanos482 .
En cuanto al contenido de su jurisdicción, la propia Corte distingue la jurisdicción penal

internacional de la jurisdicción de los Tribunales Internacionales de derechos humanos,
señalando que no deben confundirse483.
482
"La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su
derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la
jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta 'coadyuvante o complementaria' de la
interna (Convención Americana, Preámbulo)". Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Serie C Nº
4, de 29 de julio de 1988, párrafo 60-61. Además, la Corte ha señalado que los recursos no sólo deben existir
en el ordenamiento interno, es necesario además, que ellos sean "adecuados" y "efectivos". Un recurso
adecuado es aquel cuya "función" en el ámbito interno, resulte "idónea para proteger la situación jurídica
infringida". Ello implica que no basta con la existencia de recursos en el ámbito interno, es necesario que el
recurso sea apto para operar en la situación concreta. De no ser así, es innecesario su agotamiento como
mera formalidad.
483
Y precisa "la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal.
Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción penal. El Derecho internacional de los
derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino
amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados
responsables de tales acciones". La Corte aclara que: "Las infracciones a la Convención no pueden ser
juzgadas aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza sicológica, orientados a calificar la
culpabilidad individual de sus autores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del
agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la
misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. Lo decisivo es
dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido
lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se
haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de
determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus
263
El actual desarrollo del DIDH en la región, sólo puede comprenderse a partir de una
exigibilidad en el plano jurisdiccional sujeta a la voluntad de los Estados y, por tanto, aunque
débil, se caracteriza por su desarrollo permanente.
Ahora bien, más allá de las debilidades evidentes del sistema internacional de protección
a los derechos humanos, en el contexto interamericano el trabajo de la Corte ha dado pasos
importantes y ha incidido más allá de los casos que conoce.
Se trata de un mecanismo coadyuvante o complementario de los mecanismos que

contemplan las jurisdicciones nacionales, así lo señala el Preámbulo de la CADH. Cuando la
vía interna se ha agotado y no se han garantizado los derechos, es cuando se activa la
jurisdicción interamericana.
En resumen, el procedimiento contempla fases de admisibilidad, audiencias, ofrecimiento

de la solución amistosa, pruebas de informe preliminar e informe definitivo. En la Comisión
el proceso suele culminar con un escrito de conclusiones y recomendaciones. Si el Estado no
se hace cargo de las conclusiones y recomendaciones de la Comisión Interamericana, el caso
puede ser sometido a la jurisdicción de la Corte cuando el Estado ha reconocido su
competencia.
deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención". Ibíd.,
párrafo 173.
264
IV. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE PRESUPUESTOS, PROCEDIMIENTO, MEDIDAS Y SUJETOS
ACTIVOS DEL AMPARO INTERAMERICANO
1. ANTE LA COMISIÓN
Las atribuciones y organización de la Comisión se encuentran en los artículos 34 y

siguientes de la CADH. Su función principal es promover la observancia y defensa de los
derechos humanos, y en ejercicio de su mandato puede:
" a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;
b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados

miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro
del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones
apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos;
c) preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus
funciones;
d) solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre
las medidas que adopten en materia de derechos humanos;
e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los
derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le
soliciten;
f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convención, y
g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados

Americanos " .
El procedimiento se regula en los artículos 48 y siguientes de la CADH. Ante la Comisión

el procedimiento puede tener origen en una denuncia individual por violación de derechos
contenidos en la Convención o en algún derecho contenido en otros instrumentos regionales
de protección de los derechos humanos. Ante la Comisión serán partes el peticionario
(persona individual o grupo de personas) y el Estado demandado.
En cuanto a la legitimación activa, para recurrir ante la Comisión no es necesario ser una
víctima directa, según el artículo 44 " Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización,
puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de
265
esta Convención por un Estado parte " . Esta norma supone una importante amplitud para el
sistema interamericano de protección a los derechos humanos.
Las medidas que puede adoptar la Comisión al recibir la petición o comunicación son, de
conformidad con el art. 48:
" a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al

gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la
violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas
informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al
considerar las circunstancias de cada caso;
b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas,
verificará si e xisten o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o
subsistir, mandará archivar el expediente;
c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o

comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión

realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o
comunicación. Si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una investigación para
cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán, todas las
facilidades necesarias;
e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así
se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;
f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa
del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo
consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan
sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos
formales de admisibilidad " .
Como se desprende del texto, existen casos especiales donde por su gravedad, la Comisión
puede realizar una investigación siempre que el Estado demandado lo consienta, con el solo
mérito de la petición y siempre que ella reúna los requisitos formales.
Los procedimientos ordinarios contemplan en general cinco fases: a) admisibilidad; b)

investigación de los hechos; c) solución amistosa; emisión de un informe provisional (art.
50) y envío del caso a la Corte. En algunos casos la Comisión puede optar por no enviar el
asunto ante la Corte, en cuyo caso la etapa final del proceso terminaría con el informe, su
emisión y publicación (art. 51).
266
Para que el caso sea considerado admisible se requieren a su vez los siguientes requisitos,
contenidos en el art. 46 de la CADH:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los
principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;
b) que sea presentado dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto
lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;
c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento

de arreglo internacional, y
d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la

profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la
entidad que somete la petición.
En cuanto al agotamiento de la vía interna, la propia norma contempla algunas

excepciones, como señalamos en apartados anteriores.
Respecto de la solución amistosa, conforme el art. 48 f de la CADH, la Comis ión " pondrá
a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto
fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención " .
Una vez concluida la etapa de investigación, si no se ha llegado a una solución amistosa,

la Comisión elabora un informe (art. 50 CADH) donde expone hechos, conclusiones y
recomendaciones y enseguida concede al Estado un plazo (de no mas de tres meses) para
cumplirlas; el informe es confidencial.
Pasados los tres meses, cuando el Estado no ha acogido las recomendaciones de la Corte,
la Comisión puede (art. 50 CADH):
" 1. (...) emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones
sobre la cuestión sometida a su consideración.
2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el
Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada.
3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos

de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe
".
2. ANTE LA CORTE IDH
Como se dijo, la Corte IDH tiene competencia consultiva y también contenciosa. En cuanto
a la jurisdicción es importante tener presente que sólo los Estado Parte y la Comisión " tienen
derecho a someter un caso a la decisión de la Corte " (art. 61 CADH). De manera que estamos
en un campo de mayor restricción que el que se contempla para la Comisión IDH.
267
En cuanto al procedimiento, el mismo se encuentra mayoritariamente regulado en la
Convención, el Estatuto y el Reglamento de la Corte IDH.
En términos generales, las etapas que contempla son:
a ) fase excepciones preliminares
b) fase de fondo
c) fase de reparaciones
d) supervisió n y ejecución de sentencias.
Sobre las sentencias de la Corte es importante tener presente el art. 63, que dispone:
" 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos
y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
2. En casos de extre ma gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irrep
arables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas
provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos
a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión " .
Es especialmente destacable el numeral 2 de la norma comentada dado que ella permite

que la Corte disponga, antes de la dictación de la sentencia, de medidas especiales y
provisionales que eviten daños que la Corte considera irreparables. En este sentido, ha dicho
recientemente la Corte que: " Este tribunal ha señalado que las medidas provisio nales tienen
dos caracteres: uno cautelar y otro tutelar. El carácter cautelar de las medidas provisionales
está vinculado al marco de los contenciosos internacionales. En tal sentido, estas medidas
tienen por objeto y fin preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la
controversia para asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo, es decir,
buscan evitar que se lesionen los derechos en litigio, situación que podría hacer inocua o
desvirtuar el efecto útil de la decisión final. En cuanto al carácter tutelar de las medidas
provisionales, éstas representan una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo,
por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables
a las personas ". 484
En cuanto a los efectos de las sentencias de la Corte, es importante tener presente lo

dispuesto en los arts. 66 y siguientes. Sus sentencias deben ser motivadas, si el fallo no es
unánime se pueden agregar opiniones disidentes o individuales. El fallo es definitivo e
484
Medidas provisionales Caso Wong Ho Wing vs. Perú, de 31 de marzo de 2014.
268
inapelable y los Estados, por su parte, se comprometen a cumplir la decisión de la Corte y su
cumplimiento será conforme a las reglas internas del Estado condenado. 485
Por otra parte, entre los aspectos que llaman la atención del funcionamiento del amparo
ante el sistema interamericano, queremos referirnos enseguida a uno que ha sido menos
abordado y que pone en evidencia las dificultades que implican no sólo el cumplimiento de
las medidas que ordena la Corte, sino los plazos excesivamente largos que separan los hechos
del cumplimiento de las sentencias, asunto que compromete la eficacia de las sentencias
desde el punto de vista de las víctimas, aunque no respecto a la sociedad y especialmente en
lo que se refiere a las garantías de no repetición.
485
Artículo 66.
1. El fallo de la Corte será motivado.
2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los jueces, cualquiera

de éstos tendrá derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual.
Artículo 67
El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o

alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que
dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación
del fallo.
Artículo 68
1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte

en todo caso en que sean partes.
2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el

respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el
Estado.
Artículo 69
El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados partes
en la Convención.
269
V. LAS CONDENAS AL ESTADO CHILENO EN EL MARCO DEL SISTEMA INTERAMERICANO
Propongo analizar ahora los casos en que Chile ha sido condenado desde una doble mirada.
En primer lugar, tener a la vista el tiempo que existe entre la vulneración de la Convención,
el momento en que el caso es llevado al sistema interamericano y el momento en que se dicta
sentencia. El segundo aspecto que consideramos analizar, es la ejecución y cumplimiento de
la sentencia.
A. El tiempo transcurrido
1. Caso Atala:
Petición ante la Comisión de fecha 24 de noviembre de 2004.
Sentencia de la Corte IDH de 24 de febrero de 2012.
Sentencia de la Corte Suprema de 31 de enero de 2004.
Tiempo de tramitación: 8 años.
Tiempo transcurrido entre la época de los hechos y la sentencia: 8 años.
2. Almonacid Arellano vs. Chile
Petición ante la Comisión de 15 de septiembre de 1998.
Sentencia Corte IDH 26 de septiembre de 2006.
Fecha de los hechos que dan origen a la demanda ante la CIDH: 11 de noviembre de 1998.
Tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la sentencia: 8 años.
Fecha de los hechos que dan origen a la demanda: 16 de septiembre de 1973.
3. Claude Reyes
Fecha de la sentencia: 19 de septiembre de 2006.
Fecha de los hechos: mayo y agosto de 1998.
Fecha petición ante la Comisión: 17 de diciembre de 1998.
270
4 . Palamara Iribarne
Fecha de la sentencia: 22 noviembre 2005.
Fecha de los hechos: incidentes se inician el 1 de marzo de 1993.
Fecha de la petición: 16 enero 1996.
5. "Última tentación de Cristo".
Fecha de la sentencia: 5 de febrero de 2001.
Fecha de los hechos: 29 noviembre de 1988.
Fecha de la petición: 3 de septiembre de 1997.
La distancia que se produce entre los hechos y la sentencia definitiva, que aumenta aún
más si consideramos el efectivo cumplimiento de las sentencias por parte del Estado de Chile,
supone que los efectos y la eficacia de las recomendaciones que se hace al Estado son de muy
tardío cumplimiento. Por eso más abajo quisiera plantear una reflexión acerca del control de
convencionalidad, que en mi opinión se fundamenta precisamente en el problema de la
solución efectiva de las vulneraciones de los derechos humanos y fundamentales, donde el
control de convencionalidad se convierte precisamente en la vía para asegurar la eficacia y
la fuerza de las sentencias de la Corte IDH.
B. El cumplimiento de las sentencias por parte del Estado
La revista Estudios Constitucionales acaba de publicar un completo trabajo de Bárbara

Ivanschitz sobre cumplimiento y ejecución de las sentencias de la Corte IDH que es
sumamente interesante para comprender el estado de la cuestión.
Una valoración general al cumplimiento de las sentencias condenatorias a Chile indica que
las medidas que implican cambios constitucionales y normativos son los que tienen más
retrasos y dificultades. Medidas de reparación económica y simbólica son las que han tenido
un mayor margen de ejecución. Asimismo, y pese a que en los casos Palamara, "Última
tentación de Cristo" y Claude Reyes se desarrollaron reformas constitucionales como la
271
supresión de la censura, la aprobación de leyes pro Transparencia y reformas al Código de
Justicia Militar, en las discusiones contenidas en los Boletines Legislativos se da poca
importancia a las recomendaciones de la Corte, o se les considera como simples
recomendaciones. Por ejemplo, en el caso Almonacid Arellano se ordenó dejar sin efecto el
DL 2.191 de Autoamnistía, que sigue vigente, aunque no se aplica.
Algunos de los problemas estructurales que inciden negativamente en el cumplimiento de

las sentencias de la Corte son:
a) Ausencia de una regulación del margen de apreciación nacional.
b) Falta de un mecanismo dentro de la Convención para dar seguimiento al cumplimiento

forzoso de los fallos y garantizar de esta forma su desarrollo por parte de los Estados.
c) Ausencia de un mecanismo para dar un cumplimiento equivalente, a usanza del artículo

41 de la CEDH, que establece la " Satisfacción equitativa. Si el tribunal declara que ha habido
violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante
sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el tribunal
concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa " .
d) Ausencia de un procedimiento interno para la ejecución de las sentencias de la Corte

IDH.
272
VI. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Haciéndose cargo de los problemas que se han identificado, esto es, el transcurso del
tiempo entre el hecho, la sentencia y su efectivo cumplimiento y el relativo cumplimiento de
las sentencias por parte del Estado, especialmente por parte del legislador, son elementos
fundamentales para que la Corte comience a desarrollar la tesis del control de
convencionalidad.
En 2004, en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos, se inicia la

discusión sobre los efectos de las sentencias de la CIDH más allá del ámbito del caso que
involucraba a un Estado determinado, lo que restaba fortaleza al modelo regional de
protección. Esta debilidad comenzó a ser atendida por la propia Corte en sus fallos y en los
informes de actividades que se presentaban ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos
de la OEA. Esta reflexión dio lugar a un trabajo interno que involucró a la Corte y a diversos
actores del sistema regional.
En este mismo sentido, en su Informe anual de 2004486 , el Presidente de la Corte

Interamericana consideró conveniente iniciar un proceso de reflexión con los órganos de la
OEA, la Corte, la Comisión, Estados, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
instituciones y representantes de la sociedad civil, académicos y observadores, que le
permitiera consolidar criterios y acordar " sugerencias útiles" para " rectificar, reformar,
avanzar y consolidar" en la perspectiva de iniciar una nueva etapa en su trabajo. La Comisión
de Asuntos Jurídicos y Políticos de la OEA, dice el Presidente de la CIDH, acogió esta
inquietud y dio un impulso al proceso, por lo que era posible que este debate llevara a
configurar nuevas perspectivas para el trabajo de la Corte en el S. XXI.
En su balance, la Corte reconoció la creciente trascendencia de su doctrina en la "

orientación de leyes, decisiones judiciales, programas administrativos y prácticas nacionales
referentes a derechos humanos" 487 . Valoró especialmente el incremento sostenido de casos
contenciosos, opiniones consultivas y medidas provisionales que llegan a su conocimiento y
lo atribuyó a " la ampliación de las expectativas" respecto a la jurisdicción americana; la
introducción de nuevos asuntos más próximos a los derechos económicos, sociales y
culturales, así como las reformas tanto al Reglamento de la Corte y de la Comisión.
Las conclusiones y reflexiones de la Corte en su balance anual de 2004 señalaron entre

otras:
a) La necesidad de reiterar el dominio de los derechos humanos frente a cualquier posible

retroceso, ello a pesar de los " obstáculos" coyunturales. Rescatar la " agenda histórica" de la
OEA y mantenerla vigente en sus " ocupaciones y preocupaciones" .
486
Correspondiente al ejercicio del año 2004, presentado ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos
de la OEA.
487
Síntesis del Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos correspondiente al ejercicio
2004, que se presenta a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos de la OEA, Washington, D.C., 14 de abril
de 2005.
273
b) La Corte invita a los Estados Parte, a " recoger en su orden interno, de manera clara y
explícita" , tanto las normas internacionales de protección a los derechos humanos como las
resoluciones emitidas por sus órganos. Atribuye a este reconocimiento una enorme relevancia
para la consolidación de la jurisdicción interamericana y del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
c) Considera el acceso a la justicia de los ciudadanos como un tema central, por lo que
sugiere un sistema internacional de defensa gratuita, a semejanza de lo que ocurre en el
derecho interno, a fin de asegurar a los ciudadanos el acceso a la justicia, tanto formal como
material.
Estas fueron algunas de las primeras consideraciones de la Corte IDH en torno al control
de convencionalidad. Los inicios del control de convencionalidad se relacionan con la
necesidad de crear precedentes jurídicos para los Estados Parte, que permitieran que sus
sentencias trasciendan el caso concreto y su doctrina se extendiera a todos los países parte de
la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
El control de convencionalidad es, en la práctica, la forma de resolver el problema de

eficacia que padecen las sentencias y los criterios de la Corte.
No nos vamos a referir ahora a este extenso debate, que tiene a la doctrina y a la
jurisprudencia nacional dividida, pero no cabe duda que es el cumplimiento de las sentencias
y los patrones de vulneración de los derechos humanos los que impulsan a la Corte a
desarrollar la tesis del control de convencionalidad.
274
CONCLUSIONES
La ampliación del catálogo de derechos que contiene la Constitución pone en evidencia

que dicha ampliación sólo será posible en la medida que los nuevos derechos estén
debidamente garantizados. Por eso, en la práctica del Tribunal Constitucional se asocian a
otros derechos ya contenidos en la Constitución o bien, son amparados a través de su
propietarización o se abordan desde la perspectiva del derecho a la igualdad. Todas estas
técnicas permiten resolver su garantía. Con ello se demuestra que la garantía de los derechos
fundamentales es un asunto que al TC importa y mucho.
El sistema constitucional chileno debiera incorporar un recurso extraordinario para tutela

de los derechos fundamentales. Además de los actuales mecanismos jurisdiccionales como
el recurso de protección y el recurso de amparo, debiera agregarse un recurso especial de
competencia del Tribunal Constitucional. Existen litigios, como el que se produce a propósito
del matrimonio entre personas del mismo sexo, que ameritan una respuesta directa por parte
del TC al que se pueda requerir directamente y sin que sea necesario antes plantear el asunto
ante la jurisdicción ordinaria.
La perspectiva del derecho al amparo como un derecho humano implica, necesariamente,

que todo derecho que se precie debe contar con un sistema de garantías, de otra manera pierde
su eficacia y contribuye a aumentar la distancia entre el derecho y la realidad.
El amparo interamericano, en un sentido estricto, ha sido un recurso al que muchas víctimas

de violaciones a los derechos humanos han recurrido en la región. No cabe duda que la
reparación simbólica que supone una condena al Estado como responsable de esa violación,
es una medida que permite a la víctima sentir que al menos en parte ha logrado acceder a la
justicia. Dicho esto, el transcurso del tiempo entre los hechos, la sentencia de la Corte y el
cumplimiento efectivo de las recomendaciones, hacen que su eficacia sea sumamente
relativa, en relación al caso concreto. Esto no resta valor al sistema interamericano, pero
efectivamente una condena tardía puede hacer en ocasiones imposible restablecer los hechos
a un estado de equilibrio y reparación.
275
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Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Serie C Nº 4, de 29 de julio de 1988.
Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile, Serie C Nº 73, de 5 de febrero de 2001.
Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Serie C Nº 151, de 22 de noviembre de 2005.
Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Serie C Nº 135, de 22 de noviembre de 2005.
Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Serie C Nº 154, de 26 de septiembre de 2006.
Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Serie C Nº 239, de 24 de febrero de 2012.
Medidas provisionales Caso Wong Ho Wing vs. Perú, de 31 de marzo de 2014.
277
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. LINEAMIENTOS Y DESAFÍOS A LA LUZ DE LA EXPERIENCIA EN EL CASO ARGENTINO488
MARÍA SOFÍA SAGÜÉS489

Pontificia Universidad Católica Argentina
RESUMEN: El presente trabajo aborda cómo la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha enfatizado la vinculatoriedad del orden regional y, especialmente, de sus
pronunciamientos, exigiendo que todos los jueces domésticos, al resolver los casos
concretos sometidos a su conocimiento, formulen un juicio de compatibilidad entre la
norma jurídica interna y las prescripciones convencionales, debiendo articular dos
efectos: invalidar la norma doméstica contraria a la convención y su jurisprudencia y,
paralelamente, interpretar el derecho interno " conforme " el orden regional. El ejercicio
" interno " , " doméstico " o " difuso " del control de convencionalidad por los operadores
jurisdiccionales de los Estados plantea múltiples las proyecciones, tanto de naturaleza
política como jurídica, ya sea sustancial como procesal. En este escenario, la República
Argentina adoptó un criterio aperturista y receptivo, que ha permitido vislumbrar muchos
de los desafíos que presenta el sistema, cuestión que se tratará en este apartado.
488
La presente ponencia tiene su base en la tesis doctoral de la autora, aprobada con nota sobresaliente
summa cum laude en fecha 15 de marzo de 2013, en prensa, y sirvió de base para su discurso inaugural del
Seminario sobre "Acciones Protectoras de Derechos Fundamentales", celebrado el 19 de agosto de 2013 en
dependencias de la Universidad Alberto Hurtado y que da origen a la presente obra.
489
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de
Derecho de Rosario, Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown, Estados Unidos de América,
Profesora de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en numerosas universidades de Argentina y
otros países, autora de diversos artículos doctrinarios sobre la temática.
278
I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
El sistema regional de los derechos humanos apremia a los operadores nacionales, en

especial los jurisdiccionales, a que pongan acento en el cum plimiento de los compromisos
internacionales y satisfagan sus postulados y exigencias en miras al respeto de los derechos
fundamentales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Corte IDH) ha enfatizado la

vinculatoriedad del orden regional y, especialmente, de sus pronunciamientos, exigiendo que
todos los jueces domésticos, al resolver los casos concretos sometidos a su conocimiento,
formulen un juicio de compatibilidad entre la norma jurídica interna y las prescripciones
convencionales, debiendo articular dos efectos: invalidar la norma doméstica contraria a la
convención y su jurisprudencia y, paralelamente, interpretar el derecho interno " conforme "
el orden regional.
El ejercicio " interno " , " doméstico " o " difuso " del control de convencionalidad por los
operadores jurisdiccionales de los Estados, plantea múltiples las proyecciones, tanto de
naturaleza política como jurídica, ya sea sustancial como procesal. En este marco, la
aplicación de la doctrina citada y la respuesta fáctica de los sistemas domésticos han sido
disímiles. En este escenario, la República Argentina adoptó un criterio aperturista y
receptivo.
Ahora bien, el análisis meduloso de la doctrina del control de convencionalidad y su

recepción por la jurisdicción constitucional de los Estados, exige la ponderación de sus luces
y sombras, a fin de ensayar respuestas superadoras a los desafíos que presenta. En este sentido
se orienta el presente trabajo.
279
II. LINEAMIENTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE IDH
La doctrina del control de convencionalidad —emparentada, conforme explica ALBANESE,

con la doctrina del " problema estructural " en la Corte Europea de Derechos Humanos490—
tuvo ingreso en la jurisprudencia de la Corte IDH, mediante referencias introducidas en votos
razonados491. A partir de su consagración expresa y mayoritaria, pueden identificarse cuatro
escalones a través de los cuales se consolidó su proyección.
1. GÉNESIS: EL CASO "ALMONACID ARELLANO"492
La partida de nacimiento literal del " control de convencionalidad" como criterio

mayoritario de la Corte IDH puede encontrarse en la sentencia dictada en la causa Almonacid
Arellano y otros vs. Gobierno de Chile.
El párrafo 124 del pronunciamiento sentó sintéticamente la doctrina. Así, sostiene el

tribunal transnacional: " La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de " control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la CADH. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" .
Del pronunciamiento citado pueden extraerse las siguientes pautas:
a) El basamento del control gestado se encuentra en el principio de la bona fide en el

cumplimiento de los compromisos internacionales, y de pacta sunt servanda 493
Este punto tiene proyecciones relativas a la identificación de las normativas cuya

comparación es instrumentada por el control de convencionalidad. Es decir, la Corte IDH
refiere a que la obligación de los jueces se basa en que " un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana" 494 de lo cual se desprendería que, verificado
el compromiso internacional, sea éste en virtud de la ratificación de la Convención
490
ALBANESE (2007), pp. 328 y 342.
491
Ver, en torno a la gestación pretoriana del "control de convencionalidad" a REY CANTOR, Ernesto (2008), p.
41 y ss. Resulta ejemplificatorio el voto del Juez Sergio García Ramírez en el caso "Myrna Mack Chang vs.
Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas)" (Serie C 101, C, esp.),
entre muchos otros. Me remito en este punto a GARCÍA RAMÍREZ (2012), pp. 211-243, p. 211 y ss. Ver también
a HITTERS (2009), pp. 1205-1216 y BAZÁN (2012-1), p. 25.
492
Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile, (2006). serie C, 154, esp.
493
Ver, en este sentido, ALBANESE (2007), op. y p. cit.
494
El resaltado pertenece a la autora.
280
Americana, u otro tratado, se da como consecuencia la obligación judicial de control de
convencionalidad.495
b) Los jueces domésticos tienen entre sus obligaciones la de velar por que las disposiciones
de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes internas que resulten
contrarias a su objeto y fin. Esta multiplicidad de los operadores es una proyección del
carácter subsidiario del derecho interamericano de los derechos humanos.496
c) De los dos extremos citados precedentemente, se desprende que los jueces domésticos
que, como parte del aparato estadual, deben aplicar la convención, tienen la obligación de
instrumentar un cierto " control de convencionalidad" .
Esta referencia parte de considerar a las tres ramas de gobierno como obligadas por la
Convención, de tal manera que la división de funciones no es oponible a la responsabilidad
internacional del Estado.497 En definitiva, la división de poderes interna no es oponible al
cumplimiento de obligaciones internacionales, y todos los poderes públicos, y el
ordenamiento jurídico en general, deben responder al compromiso del Estado.498
En consecuencia, en el marco de las medidas " de otro carácter" que debe adoptar el Estado,
conforme surge del artículo 2º de la Convención Americana, se encuentran no sólo las
legislativas y administrativas, sino también las decisiones jurisdiccionales.499
d) el control referido debe realizarse entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la CADH, a la que se suma la interpretación formulada por la Corte IDH.
La terminología usada por la Corte supranacional refiere en algunos casos a " ley" , " leyes
internas" y en otros a " normas jurídicas internas" , por lo que cabe comprender dentro del
control propuesto a la totalidad de normas productos de las diversas fuentes de derecho que
cohabitan en el orden nacional, inclusivas de la normativa con jerarquía constitucional, es
decir, el bloque de constitucionalidad.
Así, se ha señalado que " la Corte no ha hecho una descripción de qué tipo de preceptos
locales deben ser controlados, por lo que consideramos que cualquier regla de alcance general
y abstracto mal aplicada (ley, decreto, ordenanza, actos administrativos, constitucionales
provinciales y nacional), tiene que estar incluida en el concepto aludido" 500 . De ello se
desprendería que ha adoptado el criterio de la supra constitucionalidad de la Convención.501
En otro sentido, es la CADH, y en particular el objeto y fin de sus normas, el primer patrón
de referencia para la formulación del test de compatibilidad. Paralelamente, se suma al caudal
495
La doctrina se ha preguntado si ésta sería la intención de la Corte IDH. En sentido positivo, vr. CAO (2010),
p. 376 y ss.
496
Ver. HITTERS (2009), op. y p. cit.
497
Ver, en este sentido, a ALBANESE (2007), p. 340.
498
Ver. GARCÍA RAMÍREZ (2012), p. 227.
499
500
HITTERS, (2009).
501
Ibídem. Ver, asimismo, SAGÜES, Néstor Pedro (2009), p. 761 y ss.
281
normativo que debe ser considerado al realizar el test, la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte IDH, reafirmando así que ella es la intérprete última de la Convención.502
Esto ha sido calificado como " una interpretación mutativa por adición realizada sobre el
Pacto por la Corte Interamericana, en su condición de intérprete definitiva del mismo
(artículo 67). El tribunal ha agregado algo al contenido inicial formal del Pacto, aunque el
texto de éste no ha variado" .503
En consecuencia, lo que aquí se analiza es la vinculatoriedad de las decisiones de la Corte

IDH, que presenta dos escenarios posibles. Respecto a la ejecutoriedad de los
pronunciamientos contra el Estado específicamente condenado en un proceso determinado,
no cabe duda de tal vinculatoriedad, que se desprende directamente del artículo 68 de la
Convención. Ahora bien, el efecto expansivo de las decisiones, y su proyección como
precedentes vinculantes con respecto a los jueces domésticos de otros Estados, es el
predicamento que se desprende del control de convencionalidad consagrado por la Corte en
el caso " Almonacid Arellano " citado.
Surgiría expresamente de este precedente que la Corte IDH ha calificado a las normativas
internas contrarias al objeto y fin de la Convención como desprovistas, " desde un inicio " ,
de efectos jurídicos. Como también ha señalado que el control debe formularse por los jueces
en los casos bajo su conocimiento, se ha concluido que la " inconvencionalidad produce un
deber judicial concreto de inaplicación del precepto objetado " . 504
2. ASPECTOS PROCEDIMENTALES: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DE OFICIO Y EL CASO TRABAJADORES CESADOS DEL
CONGRESO505
En el fallo citado en segundo término, párrafo 128, el tribunal expresó: " cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que el efecto útil de la Convención no se vea
mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En
otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio , entre las normas internas
y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada
exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,
aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones " .
Diversos son los desprendimientos relevantes del pronunciamiento.
502
En torno a este punto, ver, en este sentido, a ALBANESE (2007), p. 364.
503
SAGÜÉS (2009).
504
Ibídem.
505
Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (2006). Serie C, 158, esp.
282
a) Si bien se reiteran los puntos señalados en el caso anterior, cabe detallar que incorpora
un nuevo patrón de compatibilidad negativa, al recalcar que las leyes no deben ser contrarias
a las " disposiciones, objeto y fin " de la Convención. 506
b) Asimismo, el tribunal refiere a la cohabitación entre el control de convencionalidad (al

que denomina directamente como tal, eliminando el calificativo de " cierto " ) y el control de
constitucionalidad, si bien no formula apreciaciones concretas específicas en torno a la
articulación entre ambos.
c) Se realizan dos aclaraciones relevantes en materia procesal, una de ellas de carácter

extensivo, y la otra restrictivo. En primer lugar, se reitera en dos partes que el control de
convencionalidad debe realizarse de oficio. Al efecto se explica en segundo término que "
esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los
accionantes en cada caso concreto " .
Seguidamente se subraya que la formulación del control de convencionalidad debe ser

enmarcada dentro de las potestades y previsiones procesales de accionar de la judicatura
doméstica. A tal efecto, señala en primer término que se realiza " evidentemente en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes " . Y, en segundo
lugar, aclara " tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones " .
3. LA "INTERPRETACIÓN CONFORME": EL CASO ROSENDO RADILLA PACHECO507
La doctrina de la " interpretación conforme" aplicada al control de convencionalidad, fue

expresamente instrumentada por la Corte IDH en los párrafos 338 a 340 del fallo dictado en
el caso objeto del presente título, y específicamente, en el 349. Allí el tribunal sostiene que:
"( ...) es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los
criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar en México, se adecuen
a los principios establecidos en la jurisprudencia de este tribunal, los cuales han sido
reiterados en el presente caso " .
En consecuencia, el operador nacional, al formular el control de convencionalidad, debe

procurar aplicar aquellas interpretaciones de la legislación interna y de la Convención
Americana compatibles con la utilizada por la Corte IDH, desechando la utilización de
variables argumentativas contrarias a ella.
Cabe aclarar que la doctrina ha adoptado posiciones diversas en torno a este punto. Se ha
acentuado, por ejemplo, que de acuerdo a la doctrina de la " interpretación conforme " el
operador doméstico debe interpretar todo el orden normativo mediante la aplicación de las
pautas exegéticas propias de los sistemas tuitivos de Derechos Humanos. Por su parte, Karlos
A. CASTILLA JUÁREZ sostiene que en el caso lo que se trata es de una interpretación de
506
Anteriormente sólo refería a su "objeto y fin".
507
Corte IDH, caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. (2009) Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C Nº 209, párr. 339.
283
derechos y libertades acorde a tratados, y no de uno de los efectos de control de
convencionalidad, denominado positivo. 508
En esta segunda línea, por ejemplo, se ha señalado que " tal mandato de interpretación
conforme con aquellas fuentes jurídicas debe ser leído no en términos de una vinculación
jerárquica, sino en función del deber de decantarse por la interpretación de la norma más
favorable y efectiva hacia la protección de los derechos, garantías y libertades (principio pro
persona o favor libertatis ), en la línea de sentido del artículo 29 de la CADH " . 509
La Corte Suprema de México ha aportado luz sobre el punto, indicando que se presentan
dos variables de interpretación conforme: la desarrollada en sentido amplio, de acuerdo a la
cual se interpreta el orden jurídico a la luz de la norma suprema y los instrumentos, y la
desarrollada en sentido estricto, que actúa como directriz de selección hermenéutica, es decir,
aquella que recomienda que, frente a diversas variables interpretativas de una norma, se opte
por la que resulte más compatible con los órdenes citados anteriormente.510
4. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD REALIZADO POR ÓRGANOS NO JUDICIALES: EL CASO GELMAN511
El tribunal indicó que correspondía que " todos los órganos " de los Estados que han
ratificado la Convención Americana, " incluidos sus jueces " , debían formular el control,
indicando que todos ellos debían velar por el efecto útil del Pacto. Específicamente, señaló
que " los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles "
están obligados a ejercer, de oficio, el " control de convencionalidad " . El criterio ya había
sido iniciado en la causa Cabrera García y Montiel vs. México512, en lo que refiere a la
jurisdicción militar.
El control de convencionalidad delimitado en base a los casos fundantes señalados, ha

recibido amplia recepción en los protocolos de la Corte Interamericana. Pueden citarse
diversas decisiones que lo aplican, como por ejemplo: La Cantuta vs. Perú (2006); 513Boyce
y otros vs. Barbados (2007); 514Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008); 515Manuel Cepeda
Vargas vs . Colombia (2010); 516Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010);
508
CASTILLA JUÁREZ (2012), p. 96 y 97.
509
BAZÁN (2012-2), p. 14.
510
Expte. "Varios"912/2010, citado por BAZÁN (2012-2), op. cit., p. 14. Ver, GARCÍA MORELOS (2012), p. 187.
511
Corte IDH, Gelman vs. Uruguay (2011), sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, Serie C, Nº 221.
512
Corte IDH, Cabrera García y Montiel vs. México (2010), sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.
Nº 220.
513
Corte IDH, La Cantuta vs. Perú, (2006), Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre de 2006. Serie C
Nº 162, párr. 173.
514
Corte IDH, Boyce y otros vs. Barbados. (2007) Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C Nº 169.
515
Corte IDH, Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008), Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C Nº 186, párr. 180.
516
Corte IDH, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. (2010), Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones.
Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C Nº 213 párr. 208, nota 307.
284
517
Fernández Ortega y Otros vs. México (2010); 518Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010);
519
Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010); 520Vélez Loor vs. Panamá (2010);
521
Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010), 522entre muchos otros.
De este plexo pretoriano queda configurada la doctrina citada, que ha sido denominada
como una " superestructura condicionante de la actividad jurisdiccional " doméstica523.
Humberto Nogueira Alcalá la resume con solvencia explicando que: " el control de
convencionalidad es un control jurisdiccional desarrollado siempre por tribunales —y
órganos vinculados a la administración de justicia-524, ejercido en forma concentrada por la
Corte IDH en el sistema interamericano como jurisdicción internacional vinculante para los
Estados Partes, como por las jurisdicciones nacionales, quienes al efecto, son jueces
descentralizados del sistema interamericano, además de jueces nacionales, en la protección
de los estándares de cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos en el ámbito interno,
debiendo inaplicar las normas de Derecho Interno contradictorias o que confronten la CADH,
utilizando para ello los principios de progresividad y favor persona " . 525
517
Corte IDH, Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010), Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C Nº 214, párr. 311.
518
Corte IDH, Fernández Ortega y Otros vs. México (2010) Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C Nº 215, párr. 234.
519
Corte IDH, Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010), Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C Nº 216, párr. 219.
520
Corte IDH, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010), Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1º
de septiembre de 2010. Serie C Nº 217, párr. 202.
521
Corte IDH, Vélez Loor vs. Panamá (2010), Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C Nº 218, párr. 287.
522
Corte IDH, Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. (2010), Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C Nº 219, párr. 106.
523
Ver. TRIONFETTI (2010), p. 582.
524
Aclaración de la autora.
525
285
III. DIMENSIONES Y EFECTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Tradicionalmente se han diferenciado dos " órbitas " o " clases " de control de
convencionalidad, teniendo en cuenta, principalmente, la naturaleza del operador que lo
instrumenta.
En primer término se identifica una variable " en sede internacional que consiste en el
mecanismo de protección procesal que ejerce la Corte IDH con el objeto de analizar la
compatibilidad existente entre el derecho interno y la CADH u otros instrumentos
internacionales aplicables, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno
con el Tratado) en un caso concreto dictando una sentencia judicial, y eventualmente,
ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de las normas o prácticas
internas —según corresponda— protegiendo los derechos humanos de las personas. Otro en
sede interna que persigue la realización por parte de los jueces nacionales de un examen de
confrontación normativo (derecho interno con el Tratado), en un caso concreto, con el objeto
de proteger los derechos humanos de las personas" .526
La terminología aportada para identificar las dos dimensiones es clara. Eduardo FERRER
MAC-GREGOR refiere a la modalidad concentrada y la difusa.527 Sergio GARCÍA RAMÍREZ,
por su parte, generalmente las menciona como el control externo y control interno de
convencionalidad.528 Otros autores señalan que, en realidad, el término 'control de
convencionalidad, debería reservarse sólo a la labor desempeñada por la Corte
Interamericana, optando por denominar la intervención de los tribunales internos con otros
vocablos.529
En primer término, el control concentrado de convencionalidad es el realizado por la Corte

IDH en sede internacional. Sergio GARCÍA RAMÍREZ ha llamado a esta variable el " control
propio, original o externo de convencionalidad" .530 Este punto no presentaría demasiada
novedad ni controversia, ya que resultaría ínsito al accionar del tribunal regional.531
En este sentido, Eduardo FERRER MAC-GREGOR, actuando como Juez Ad hoc del tribunal
internacional ha sostenido que: " el 'control concentrado de convencionalidad' lo venía
realizando la Corte IDH desde sus primeras sentencias, sometiendo a un examen de
convencionalidad los actos y normas de los Estados en un caso particular. Este 'control
concentrado' lo realizaba, fundamentalmente, la Corte IDH. Ahora se ha transformado en un
'control difuso de convencionalidad' al extender dicho 'control' a todos los jueces nacionales
como un deber de actuación en el ámbito interno, si bien conserva la Corte IDH su calidad
526
GIL DOMÍNGUEZ (2010-1), pp. 1302 y ss. El resaltado pertenece a la autora.
527
Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor el fallo "Cabrera García y Montiel Flores vs. México",
citado.
528
GARCÍA RAMÍREZ (2012), p. 213.
529
Ver. CASTILLA JUÁREZ, (2012), p. 91 y ss.
530
531
FERRER MAC-GREGOR (2013).
286
de 'intérprete última de la Convención Americana' cuando no se logre la eficaz tutela de los
derechos humanos en el ámbito interno. 532
Sobre la base de la articulación de ambas variables: Se " permitiría trazar un sistema de

control extenso —vertical y general— en materia de juridicidad de los actos de autoridades
—por lo que toca a la conformidad de éstos con las normas internacionales sobre derechos
humanos—, sin perjuicio de que la fuente de interpretación de las disposiciones
internacionales de esta materia se halle donde los Estados la han depositado al instituir el
régimen de protección que consta en la CADH y en otros instrumentos del corpus juris
regional ". 533
Por su parte, " el 'control difuso de convencionalidad' constituye un nuevo paradigma que
deben ejercer todos los jueces (...) Consiste en el examen de compatibilidad que siempre debe
realizarse entre los actos y normas nacionales, y la CADH (...), sus protocolos adicionales, y
la jurisprudencia de la Corte IDH (...), único órgano jurisdiccional del Sistema
Interamericano de Protección de Derechos Humanos, que interpreta de manera 'última' y
'definitiva' el Pacto de San José " . 534
En un sentido similar, Sergio GARCÍA RAMÍREZ lo denomina control interno de

convencionalidad, y lo caracteriza como: " la potestad conferida o reconocida a determinados
órganos jurisdiccionales —o a todos los órganos jurisdiccionales (...) para verificar la
congruencia entre actos internos —así , esencialmente, las disposiciones domésticas de
alcance general: constituciones, leyes, reglamentos, etcétera— con las disposiciones del
Derecho Internacional" .535
Se ha cuestionado si el control es una potestad o un deber de los operadores jurisdiccionales

locales. Es decir, si constituye una " invitación" del órgano supranacional, o una doctrina
vinculante, cuyo incumplimiento u omisión generaría responsabilidad internacional. La
jurisprudencia clásica se muestra en este último sentido536 , lo cual sería a su vez coherente
con la concepción conforme a la cual las obligaciones de adoptar medidas internas que
instrumenten los derechos, contraídas en los instrumentos internacionales, se dirigen a todos
los poderes del Estado, y no solo al Legislativo o Ejecutivo.
Al poner el acento en esta modalidad de control, se robustece el accionar de los jueces

domésticos, quienes también toman protagonismo en el intercambio que subyace en el reflujo
entre ambos sistemas, ya que la dinámica " no debe darse en el marco de una estricta y
exclusiva lógica unidireccional desde la Corte IDH hacia las jurisdicciones nacionales, sino
532
Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, citada, Asimismo, vr. FERRER MAC-
GREGOR (2010), pp. 151 y ss.
533
Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, citado, párrs. 4, 12 y
13 del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez, citado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor en causa
Cabrera García, citada, párr. 23.
534
FERRER MAC-GREGOR (2013), p. 108.
535
536
Sergio García Ramírez, voto razonado en la causa Myrna Mac Chang vs. Guatemala, citada con
anterioridad. Ver, asimismo, GARCÍA RAMÍREZ (2012), p. 226.
287
que es preciso generar las condiciones para profundizar un 'diálogo jurisprudencial' entre
ambos niveles de tribunales: interamericano e internos" .537
En consecuencia interactúan ambas dimensiones, sin que la local pierda su principal

protagonismo, ya que es en este ámbito donde debe gestarse el respeto inmediato de los
derechos fundamentales, en virtud del principio de subsidiariedad. Así, se ha señalado que la
jurisdicción supranacional interamericana reviste el carácter de " coadyuvante o
complementaria" , ya que " la pauta del agotamiento de los recursos internos, vinculada al
carácter subsidiario de la dimensión interamericana, está pensada para acordar al Estado la
posibilidad de remediar internamente sus conflictos sin necesidad de verse enfrentado a un
proceso internacional" .538
Es decir, la coordinación e interacción de ambos escenarios resulta necesaria. Así, " la

consolidación de una convergencia sustentable de ambas instancias jurisdiccionales se
presenta como una necesidad de primer orden y se convierte en uno de los desafíos centrales
a los que se enfrenta la protección integral de los derechos fundamentales, sobre todo, en un
momento como el actual, en el que la mayoría de los ordenamientos jurídicos
latinoamericanos está inmersa, al menos desde el plano discursivo, en un modelo de justicia
internacional de derechos humanos " . 539
Recordemos que, en virtud de la doctrina de la interpretación conforme, en torno al

ejercicio del control difuso de convencionalidad, pueden desprenderse los siguientes puntos:
a) Los jueces domésticos deberían adecuar la interpretación de la normativa interna a la

Convención Americana y, específicamente, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
b) Tal juicio de adecuación debe formularse respecto a toda la normativa interna, abarcando
tanto aquella de jerarquía constitucional como legislativa.
De este manera el control de convencionalidad desempeña un doble papel: reparador o

represivo —en virtud del cual debe inaplicarse la normativa interna opuesta a la Convención
y jurisprudencia interamericana—, y exegético o constructivo, que obliga a interpretar el
derecho doméstico de conformidad al Pacto y la jurisprudencia citada.
Como explica FERRER MAC-GREGOR, " el control difuso de convencionalidad " convierte
al juez nacional en juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la CADH, de
sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la
jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad) " . 540
Es así como se consolida el marco de la doctrina del " control de convencionalidad " ,
proyectándose en dos pilares: la inaplicación de la normativ a interna contraria a la
convención y la jurisprudencia de la Corte IDH (por parte de los jueces habilitados para
537
BAZÁN (2012-2), p. 30.
538
BAZÁN (2012-1), p. 19.
539
Ibídem, p. 20.
540
288
ejercer control de constitucionalidad) y la interpretación conforme de la normativa interna
compatible con ellos (por parte de todos los jueces). Nos remitimos a lo analizado infra,
punto 4.2.
En consecuencia, el texto constitucional adopta otro cariz, nutriéndose y realizando una

simbiosis con el orden jurídico convencional. De hecho, se sostiene que, en virtud del control
de convencionalidad, la norma suprema adquiere la dimensión de una " constitución
convencionalizada " , 541y sus operadores jurídicos, en particular el órgano máximo de
jurisdicción constitucional, se ve constreñido a argumentar los casos sobre la base de las
fuentes constitucionales y convencionales. Claro está que la convencionalización también se
proyecta en todo el ordenamiento jurídico doméstico, no sólo en virtud del impacto
informador de la norma constitucional, sino en virtud del principio de adecuación normativa,
ya que, como se ha señalado, los Estados se encuentran obligados a adoptar las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y
libertades convencionales, conforme los artículos 1.1. y 2 de la CADH. 542Por su parte, ello
provoca que hoy, " el abogado que debe plantear un caso, no restrinja su labor al control de
constitucionalidad que tradicionalmente llevaba a cabo y el posible planteo de la cuestión
federal que se hubiera suscitado, sino además a ejercer un control de convencionalidad (...)
vale decir un control relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes
con los tratados internacionales "543.
A su vez, la integración no es sólo normativa, sino que implica también una relectura del
texto constitucional basada en las pautas interpretativas propias del orden regional de los
derechos humanos. Así, " serán los propios tribunales supremos de cada Estado los que
aplicarán la regla pro homine o favor persona como pauta básica de interpretación de
derechos, como derivación obligatoria del artículo 29 b) de la CADH " . 544
Ahora bien, en el ejercicio del control " difuso" , los órdenes constitucionales y los jueces
domésticos tienen la potestad de ampliar la tutela, incorporando instrumentos internacionales
de derechos humanos que contribuyen a robustecer la tutela de la dignidad humana.
Si bien se reconoció que en principio el control en análisis refiere a la Convención citada,

y la interpretación realizada por la Corte Interamericana, luego se explicó la amplitud del
mismo, dado que " la propia jurisprudencia de la Corte IDH ha ido ampliando el corpus juris
interamericano en materia de derechos humanos para fundamentar sus fallos. No debe pasar
inadvertido que es el propio Pacto de San José el que permite incluir " en el régimen de
protección de esta Convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo
con los artículos 76 y 77" , lo que ha permitido que se aprueben diversos Protocolos "
adicionales" (a la Convención Americana) y sean interpretados por este Tribunal
Interamericano. Asimismo, el propio Pacto establece como norma interpretativa que no se
541
Conforme la terminología de SAGÜÉS (2012), p. 394.
542
BAZÁN (2012-1), p. 21.
543
ROJAS (2008), p. 858 y ss. y GIALDINO (2008) p. 1295 y ss.
544
289
puede excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre y " otros actos internacionales de la misma naturaleza" 545 .
Sumadas a las precisiones citadas, cabe señalar que el sistema federal no es oponible a las
exigencias convencionales, por lo que el control deberá ser realizado, tanto por jueces
nacionales como locales. Esto ha sido especificado con respecto a México, donde se ha
señalado que " los jueces o tribunales que materialmente realicen actividades
jurisdiccionales, sean de la competencia local o federal, necesariamente deben ejercer el
'control difuso de convencionalidad' para lograr interpretaciones conformes con el corpus
juris interamericano" 546 .
Ésta sería la expansión completa del sistema. En cuanto al efecto reparador, explica
FERRER MAC-GREGOR que: " el resultado del examen de compatibilidad entre la norma
nacional y el 'bloque de convencionalidad', consiste en dejar 'sin efectos jurídicos' aquellas
interpretaciones inconvencionales o las que sean menos favorables; o bien, cuando no pueda
lograrse interpretación convencional alguna, la consecuencia consiste en " dejar sin efectos
jurídicos " la norma nacional, ya sea en el caso particular o con efectos generales realizando
la declaración de invalidez de conformidad con las atribuciones del juez que realice dicho
control ". 547
En consecuencia, más allá de algunas exigencias procedimentales específicas, y siempre

que se garantice un mínimo de control, los requerimientos exigidos por la doctrina del control
de convencionalidad no implican una desarticulación de los sistemas domésticos de control
de constitucionalidad, sino su modulación en clave convencional.
Dentro de esta perspectiva, la doctrina del control de convencionalidad puede actuar como
aglutinador y homogeneizador de una serie de normas de diversas fuentes que confluyen en
el accionar diario de los operadores jurisdiccionales domésticos. La interacción, por su parte,
no es solamente unidireccional ni vertical, sino que implica un enriquecimiento mutuo, en el
que se gesta " una suerte de 'fertilización cruzada' (cross-fertilization) de ambas instancias en
la línea de su retroalimentación y plausible reciprocidad de influjos, para enriquecer
cuantitativa y cualitativamente la tutela y la realización de los Derechos Humanos por medio
del intercambio y del aprendizaje mutuos ". 548
La interacción llega a confluir de tal manera que: " en algunas ocasiones el 'bloque de
convencionalidad' queda subsumido en el ' bloque de constitucionalidad', por lo que al
realizar el 'control de constitucionalidad' también se efectúa 'control de convencionalidad'
(...) Representa una manifestación clara de este interesante proceso de 'recepción nacional
del derecho internacional de los derechos humanos y sin lugar a dudas constituye uno de los
rasgos positivos sobresalientes en la hora actual, que conviene reconocer, sostener y
545
Ver. Voto razonado de Eduardo Ferrer Mac-Gregor en Cabrera García y Montiel, citada
precedentemente, párr. 45.
546
Ibídem, párr. 67.
547
Ibídem, párr. 53.
548
BAZÁN (2012-2) p. 24.
290
acrecentar "549. El bloque de constitucionalidad adopta un perfil dinámico, en permanente
replanteamiento a la luz de las mutaciones de las decisiones del órgano supranacional, lo que
puede ser definido como un " bloque de constitucionalidad fluido " dado su permanente
mutación al compás de la interpretación del orden regional de los derechos humanos.
Así, " se produce un interesante influjo entre la Corte IDH y las jurisdicciones nacionales
que propicia el ' diálogo jurisprudencial ' . Diálogo que incide en la debida articulación y
creación de estándares en materia de protección de los derechos humanos en el continente
americano o, por lo pronto, en Latinoamérica "550. El fenómeno abarca la internalización del
derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. 551
La doctrina citada repercute notoriamente en diversos aspectos de los ordenamientos

jurídicos locales, especialmente generando desafíos a sus operadores. Generalmente, se pone
el acento en cómo la misma implica un replanteamiento del sistema de fuentes del derecho y
jerarquía, especialmente en cuanto puede implicar un conflicto de lealtades a la norma
convencional o constitucional. Es más, en caso de divergencia del techo axiológico a aplicar,
el conflicto resulta aún de mayor relevancia por las dificultades en la armonización.
Además de la proyección en el sistema de fuentes o techos axiológicos, y el consecuente

conflicto de lealtades, también se verifican impactos en torno al rol del juez y la perspectiva
procesal de la interacción entre el control de convencionalidad y el control de
constitucionalidad, aspectos que analizaremos más adelante.
549
Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, citada precedentemente, párr. 26
y ss., con cita al párr. 9 del voto razonado emitido por el juez Sergio García Ramírez, con motivo de la
sentencia referida al caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, también
citado con anterioridad.
550
Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, citada precedentemente, párr. 31.
551
FERRER MAC-GREGOR (2012), 113 y ss.
291
IV. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN
En términos generales, puede adelantarse que la doctrina y la jurisprudencia han presentado

un abanico de diversas respuestas frente al sistema interamericano, que se proyectan desde
una perspectiva nacional, de fuente interna, anclada especialmente en los artículos 27552 ,
artículos 118 y 116 de la Constitución,553 pasando por una interpretación armonizadora, el
principio de buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales, hasta la
prevalencia de la norma más tuitiva, es decir, aquella " cuyo resultado (...) brinde una mayor
satisfacción a los derechos que la insatisfacción que restringe al otro derecho en colisión sin
que ello implique expulsarlas del ordenamiento " . 554
OTEIZA considera que podría concluirse en que " en un gran número de casos se han hecho
esfuerzos importantes para cumplir con las decisiones de la Corte IDH, con algunas notables
excepciones, y que el vértice del sistema judicial argentino, constituido por la Corte Suprema,
ha reiterado la importancia de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH ". 555
Un precedente trascendente puede encontrarse en el caso " Ekmekdjian v. Sofovich "556,

donde el tribunal, con anterioridad a la consagración normativa de la jerarquía constitucional
de la Convención Americana, subordinó su criterio a la jurisprudencia supranacional,
adoptando lo que ha sido denominado por Néstor SAGÜÉS como la " doctrina del seguimiento
".
Más allá de la jurisprudencia posterior, en que se pueden vislumbrar criterios vacilantes,

incluso frente a sentencias dictadas en procesos en que el Estado argentino fue parte, la CSJN
en sus recientes períodos, había abandonado criterios renuentes557, para dar lugar a fórmulas
receptivas, ya sea bajo la idea de interpretación armonizante, reconocimiento de su carácter
de guía, o como pauta interpretativa de los derechos reconocidos en la Convención. 558
El control de convencionalidad fue citado por primera vez por la CSJN en el voto
mayoritario de un fallo de suma trascendencia: el caso " Mazzeo "559, relativo a la
inconstitucionalidad de indultos dictados por el Poder Ejecutivo respecto a imputados de
delitos de lesa humanidad.
En dicho precedente, al analizar la integración entre los principios recibidos por la

comunidad internacional para la protección de los derechos inherentes a la persona con el
552
Ver. Disidencia del juez Fayt en las causas Simón (2005) (CSJN, Fallos: 328: 2056) y Mazzeo (2007) (CSJN,
Fallos: 330:3248). Sobre estos casos puede consultarse a SANTIAGO (2005), p. 729 y ss.
553
Ver BIANCHI (2008), p. 15.
554
CAO (2010) ob. cit.. y pp. cit.
555
OTEÍZA (2012), p. 80.
556
CSJN, Fallos: 315:1492, voto mayoritario de los jueces Cavagna, Martínez, Barra, Fayt, Nazareno,
Boggiano.
557
Ver, por ejemplo, CSJN, Cantos, (2003). Fallos: 326: 2968.
558
CSJN, Ekmekdjian c/ Sofovich (1992), Fallos: 315:1492, Giroldi (1995), Fallos: 318: 514, Portal de Belén
(2002), Fallos: 325:292, Espósito (2004), Fallos: 327:5668, Llerena (2005), Fallos: 328:1491, Bramajo (1996),
Fallos: 319: 1840 y Simón (2005), Fallos: 328:2056, entre otros.
559
CSJN (2007). Fallos: 330:3248.
292
sistema normativo de punición nacional, la Corte refirió al bloque de constitucionalidad, y
explicó cómo la Convención Constituyente de 1994 incorporó los tratados internacionales
como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22).
Seguidamente, aclaró que tales precedentes constituyen " una insoslayable pauta de
interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en
consecuencia, también para la CSJN, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas
por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos
". 560
En el considerando 24, la mayoría transcribió el párrafo 124 del caso " Almonacid Arellano
" analizado precedentemente, como elemento previo a examinar y aplicar el modo en que la
Corte IDH ha precisado las obligaciones de los estados respecto de los deberes de
investigación y de punición de delitos aberrantes.
El criterio se proyectó y enfatizó en los votos mayoritarios en las causas " Videla, Jorge
Rafael y Massera, Emilio Eduardo "561y " Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército
Argentino s/ daños y perjuicios "562. Cabe aclarar que, si bien ha sido aplicada expresamente,
con enfática transcripción de su consagración en los pronunciamientos de la Corte IDH en
dos casos de vinculación con delitos de lesa humanidad y uno relativo al derecho a la
reparación integral, los términos de su instrumentación —así como los restantes
pronunciamientos del tribunal en torno al orden regional de los derechos humanos—
permiten vislumbrar una amplia potencialidad en su proyección. Además, la referencia al
control de convencionalidad se reiteró en dos votos concurrentes suscriptos en otros dos
pronunciamientos. 563
En la sentencia dictada en la causa " Videla, Jorge Rafael " 564 la Corte analizó diversas
aristas en torno a la dinámica de la jurisdicción constitucional y el control de
convencionalidad.
560
Ibídem.
561
CSJN (2010) Fallos: 333: 1657.
562
CSJN, R. 401. XLIII, sentencia de 27 de noviembre de 2012.
563
El juez Enrique Santiago Petracchi, en GARCÍA MÉNDEZ (2008) señaló que era doctrina de la Corte que
"garantizar" los derechos humanos implicaba para el Estado el deber 'de tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar' de aquéllos, lo cual
comprendía el ejercicio del 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas aplicables in
concreto y los tratados internacionales enunciados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.
CSJN, Fallos: 331: 269, considerando 7º del voto del juez Petracchi (2008). Asimismo, el juez Juan Carlos
Maqueda, en la causa "Gualtieri Rugnone de Prieto" (2009) relativa al análisis de la constitucionalidad de la
realización judicial de una prueba de histocompatibilidad genética entre los elementos secuestrados a una
persona y sus potenciales familiares, en un proceso relativo a la apropiación y sustracción de menores,
sostuvo que desde el precedente "Videla"el tribunal ha afirmado la importancia que deben tener las
decisiones de los organismos de protección internacional de los derechos humanos como guía para la
interpretación judicial de las normas convencionales. Continuó explicando que, como más recientemente en
el caso "Mazzeo", se recordó el denominado control de convencionalidad que los jueces de los estados
partes debían realizar, tal como había dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
"Almonacid vs. Chile". CSJN, Fallos: 332: 1769, (2009), considerando 23 del voto del juez Maqueda.
564
CSJN, Fallos: 333: 1657 (2010).
293
El tribunal confirmó la decisión que dejó firme la decisión que había declarado la
inconstitucionalidad parcial del indulto de las penas de reclusión y prisión perpetua que se
habían impuesto a los mencionados. La Corte señaló que de la ponderación de los precedentes
" Mazzeo " 565 y " Videla " 566 podía concluirse la recepción de la doctrina del control de
convencionalidad por la CSJN y confirmó la decisión del a quo, en torno a la aplicación del
fallo dictado por la Corte IDH en la causa Caso del Penal Miguel Castro Castro .567
Se ha puntualizado que, dado que el precedente citado no refería a Argentina, ello implica
que el control de convencionalidad debe realizarse teniendo en cuenta tanto las decisiones de
la Corte IDH referentes al Estado argentino, como aquellas relativas a otros países568 , criterio
que se desprende de la jurisprudencia de tal tribunal, y que podía ya concluirse de la pauta
otorgada en el caso " Mazzeo " 569 , donde el pronunciamiento que contribuyó a formular el
control de convencionalidad era el dictado en la causa Barrios Altos570 , tampoco referente a
Argentina.
El fallo en análisis, además de referir a la vinculatoriedad de las decisiones de la Corte

IDH, repercutió directamente en aspectos procedimentales de instrumentación del control de
constitucionalidad. En el considerando 10, en primer lugar, el tribunal reiteró los criterios
señalados por la mayoría en la causa " Mazzeo" 571 . En segundo término analizó su
jurisprudencia en torno al control de inconstitucionalidad de oficio, explicando que " con
particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes
Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen
sobre el punto, el tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la
doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de
oficio".
Vinculó tal criterio con el de la Corte IDH en torno al control de convencionalidad de oficio
consagrado en " Trabajadores cesados del Congreso " . El precedente citado continúa la
tímida línea pretoriana en torno a la aceptación del control de convencionalidad, y se
construye otro criterio relacionado, conforme al cual se enlazan procedimentalmente ambos
sistemas de control, mediante una articulación " concordante" .
En la causa " Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra " 572 , donde se analizaba la
constitucionalidad de la normativa que establece un régimen indemnizatorio específico para
el personal militar, la Corte reiteró el criterio señalado. La posición mayoritaria, compuesta
por los Jueces Lorenzetti, Highton, Maqueda y Zaffaroni, expresó el basamento de la
exigencia de coordinación del sistema de control de constitucionalidad con el de
convencionalidad difuso, explicando que: " la jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas
565
CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).
566
CSJN, Fallos: 333: 1657 (2010).
567
Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, Serie C, Nº 160, sentencia de fecha 25 de noviembre de
2006.
568
Este punto es señalado por GIL DOMÍNGUEZ (2010-2), p. 197 y ss.
569
CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).
570
Corte IDH, caso Barrios Altos (2001), Serie C, Nº 75, sentencia de fecha 14 de marzo de 2001.
571
CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).
572
CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012.
294
de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la CADH están obligados a
ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se
opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución
Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención
(artículo 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente,
habilita la aplicación de la regla interpretativa —formulada por su intérprete auténtico, es
decir, la Corte IDH— que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de
convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen
con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango ". 573
Posteriormente, procuró insertar y canalizar estas exigencias dentro del marco de acción
de los órganos jurisdiccionales domésticos. Así, señaló: " Que resulta preciso puntualizar, sin
embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe
tener lugar ' en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes ' (...) Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez
presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales
revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos
jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación
de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que
la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en
el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un
perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraría un desconocimiento o una
restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la
Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes, así como sus
planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.
Este pronunciamiento, además de ser el tercer fallo en el que el máximo tribunal argentino
hace suya la doctrina del control de convencionalidad, resulta un interesante ejemplo del
criterio de " concordancia " anteriormente sentado, ya que procura una articulación conjunta
que, a su vez, sea respetuosa de un grado mínimo de salvaguarda de aquellas exigencias
particularizadas o rasgos propios de cada uno de los dos sistemas.
El Juez Fayt, en su voto, concordó con el resultado mayoritario sin solventar su posición
en los criterios analizados supra. Finalmente, el Juez Petracchi, en disidencia, se postuló por
revocar el pronunciamiento con remisión al dictamen de la señora Procuradora Fiscal.
De los fallos citados precedentemente pueden concluirse dos premisas: en primer lugar, la
vigencia en el sistema regional de la doctrina de control de convencionalidad gestada por la
Corte Interamericana, conforme a la cual ésta —en forma concentrada—, y los tribunales y
órganos domésticos vinculados a la administración de justicia domésticos —en forma
difusa— deben realizar un test de compatibilidad entre toda normativa interna, inclusive
constitucional, y la Convención Americana, así como la interpretación de ésta realizada por
la primera, cuyos criterios son vinculantes para los Estados Partes. Los órganos
jurisdiccionales de los Estados, en consecuencia, actúan como jueces descentralizados del
sistema interamericano, además de jueces nacionales, y deben resolver los casos sometidos
573
CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012. Posición mayoritaria, considerando 12.
295
a su conocimiento en miras a la protección de los estándares de cumplimiento y garantía de
los Derechos Humanos en el ámbito interno, con especial referencia a principios de
progresividad y pro homine , invalidando o inaplicando aquellas normas inconvencionales.
A su vez, sobre la base de la doctrina de la " interpretación conforme " a la convencionalidad,
puede concluirse que los textos normativos internos se encuentran " convencionalizados " .
Paralelamente, la CSJN ha optado, en una serie reducida de pronunciamientos, por sostener

una línea consistente y no retaceada, receptiva del control de convencionalidad. A su vez,
destacó la concordancia del sistema señalado con el control de constitucio nalidad,
acentuando la interacción procedimental de ambos regímenes.
Resulta positivo que la articulación del reconocimiento del control de convencionalidad se

produzca de manera relacionada y retroalimentada con las pautas propias de articulación del
control de constitucionalidad, a fin de otorgar " consistencia " a ambos sistemas, evitando así
contradicciones o incoherencias que puedan redundar en confusiones que repercutan, a la
larga, en la desorientación de sus operadores.
Así como la cohesión del bloque de constitucionalidad exige de sus operadores un diálogo
recíproco que contribuya a la seguridad jurídica, y, principalmente, al desarrollo de elementos
comunes en miras a la protección de la dignidad humana, los aspectos procedimentales de
control de convencionalidad y constitucionalidad también plantean un desafío en torno a su
instrumentación retroalimentada, a fin de evitar fisuras y consolidar un régimen sólido donde
cada magistratura tenga su propio campo de acción, en coordinación con las restantes, con
vistas a la tutela de la dignidad humana.
Sin embargo, estas referencias deparan nuevos desafíos, ya que se hace necesario ponderar
si las herramientas procedimentales que aporta el sistema argentino son cauces idóneos para
la instrumentación de ambos modelos.
296
V. PONDERACIÓN PRELIMINAR
Indudablemente, a los efectos de formular una ponderación sistemática de la doctrina del

control de convencionalidad, es necesario adentrarse en un análisis que implica una relectura
de todo el sistema interamericano, ya que su instrumentación práctica repercute de manera
directa en la dinámica que en la actualidad este presenta.
Por otra parte, el análisis completo de cada una de las facetas que presenta el sistema
regional demandaría una investigación profunda que excedería el marco del presente trabajo.
Sin embargo, podemos delinear algunos aspectos positivos cuya notoria evidencia impide la
omisión de planteamiento.
Claro está que, frente a la brutal existencia de regímenes autoritarios y palmarias

violaciones de derechos humanos, el sistema interamericano de protección de los mismos ha
contribuido de manera notable en la gestación de un marco de mayor tutela de las personas,
tanto desde el punto de vista normativo como fáctico. Es claro que el plexo supranacional ha
contribuido con el reconocimiento de los derechos a nivel constitucional por numerosos
Estados, incluso de manera directa e inmediata, integrando los bloques de constitucionalidad.
Paralelamente, la existencia de un mecanismo de control heterónomo y supranacional, sin

duda, permitió sanear situaciones donde todo o algún tipo de control interno resultaba
alarmantemente ausente.
Ello más allá de la necesaria realización de una ponderación medulosa de la interacción

del sistema de fuentes y jerarquías que se mencionará más adelante.
Finalmente otro punto que no puede dejar de ser mencionado es cómo el sistema
interamericano ha contribuido a volver el eje hacia la dignidad de la persona humana como
destinataria de la protección de los ordenamientos jurídicos y a la exigencia de su
ponderación conjunta por parte de los operadores. Han contribuido notoriamente, en este
sentido, algunos principios de hermenéutica propios del orden regional e internacional de
derechos humanos, como el principio de indivisibilidad, universalidad, retroalimentación,
etc.
Esto ha implicado diversas proyecciones. Una de ellas, por ejemplo, se dirige a desdibujar
la " descuartización " de algunas nociones jurídicas fundamentales, como el " debido proceso
" , que en algunos estados recibían particularidades totalmente diferentes dependiendo de la
materia que se trate (penal, civil, administrativo, etc.), y a lo que el sistema interamericano
ha respondido con notoria y positiva consistencia.
Un ejemplo de este impacto puede verse en la causa Losicer de la Corte Suprema

Argentina, donde se analizan las pautas interamericanas y constitucionales relativas a la
noción de justicia pronta y a su aplicación analógica en procesos civiles y procedimientos
administrativos. 574
574
CSJN, Losicer (2012), Fallos: 335:112.
297
VI. Desafíos
1. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

HUMANOS
Al analizar el control de convencionalidad, algunas voces remiten a cuestionamientos

formulados al sistema regional de protección de derechos humanos en sí, que no son propios
de esta nueva doctrina, pero que repercuten en ella en cuanto proyecta el ámbito de aplicación
de las decisiones adoptadas dentro de este orden.
Así, por ejemplo, algunos aspectos del procedimiento interamericano son recordados
dentro del análisis global de la doctrina del control de convencionalidad. Por ejemplo, se
pone el acento en lo prolongado del tiempo del tratamiento de las causas por la misma Corte
Interamericana (muchas veces llegando a extenderse por años), a pesar de que en numerosas
oportunidades el tribunal ha referido al derecho a justicia pronta.
También se ha cuestionado cómo personas, que pueden ser " perjudicadas " por un
pronunciamiento dictado por el tribunal regional —por ejemplo, un fallo que ordene dejar
sin efecto una decisión que había declarado la prescripción de una acción penal en su
contra— no tuvieron oportunidad de desarrollar sus argumentos en la oportunidad en que la
Corte tramitó el caso. Esta pauta, no menor, ha sido referida por los votos de los Ministros
Fayt y Argibay, en diversas disidencias de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
y constituyen un elemento determinante en miras a la consistencia del sistema jurídico y,
especialmente, de un principio basal del mismo, como la noción de debido proceso.
La jurisprudencia del tribunal argentino, en torno a este punto, ha sido también vacilante y
se vinculó con el análisis de la ejecutoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana en
las causas en que estaba demandado el Estado Argentino.
Un criterio reticente puede encontrarse en el precedente " Cantos "575. En virtud de unos
sucesos acaecidos en el año 1972, en la provincia de Santiago del Estero, el empresario
Cantos demandó por daños y perjuicios en instancia originaria de la Corte Suprema. El caso
había sido resuelto en el orden doméstico por el tribunal, habiéndose también regulado
honorarios, y exigido el pago de la tasa judicial respectiva. Cantos inició un procedimiento
ante el sistema interamericano y luego la Comisión presentó demanda ante la Corte
Interamericana, invocando las garantías de protección judicial (el derecho de acceso a la
justicia y tutela judicial efectiva, artículos 8º y 25 CADH, en virtud de lo mencionado
precedentemente) y el derecho de propiedad. La Corte Interamericana rechazó la pretensión
en torno al derecho de propiedad, así como el reclamo relativo al derecho a la justicia pronta.
Por otra parte, ponderó que las exigencias mencionadas ascendían a montos tales que
constituían una afectación de derechos convencionales relativos al debido proceso legal y
acceso a la justicia.
575
CSJN, Cantos (2003), Fallos: 326: 2968.
298
Así, condenó a la República Argentina a: " a) abstenerse de cobrar a Cantos la tasa de
justicia y la multa por falta de ese pago; b) fijar en un monto razonable los honorarios
devengados en la causa tramitada en el orden interno; c) asumir el pago de los honorarios y
costas correspondientes a los peritos y abogados del Estado y de la Provincia de Santiago del
Estero (ésta como parte en el conflicto con Cantos); d) levantar los embargos e inhibiciones
que pesaban sobre el denunciante por el no pago de la tasa de justicia y por los honorarios
regulados ". 576
El Procurador del Tesoro se presentó ante la Corte Suprema y dedujo un pedido para que
se diera cumplimiento a la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. El máximo tribunal nacional, en primer lugar, sostuvo que no correspondía
sustanciar el planteo, a fin de no confundir la intervención que en todo caso podría
corresponder a la Corte Suprema en orden al gobierno del Poder Judicial de la Nación, con
la que resulta de su competencia en materia judicial.
En segundo término, desestimó la petición, señalando que la reducción del monto de los
honorarios de los profesionales que no fueron parte en el procedimiento desarrollado ante la
instancia internacional importaría la violación de garantías expresamente tuteladas por la
Constitución Nacional (artículos 17 y 18) y por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículos 8º, 21 y 25); bajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligación
emanada de un tratado con jerarquía constitucional (artículo 63.1, de la citada Convención),
llevaría a la situación de hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional.
En su voto, los jueces Enrique Santiago Petracchi y Guillermo A. F. López consideraron

que correspondía desestimar la presentación, pues la Corte Suprema carecía de atribuciones
para modificar pronunciamientos jurisdiccionales amparados bajo el atributo de cosa
juzgada, por lo que sería el Poder Ejecutivo el que debería adoptar las medidas que, en el
ámbito de su competencia, considere apropiadas, o tomar la iniciativa que contempla el
artículo 77 de la Constitución Nacional ante el Congreso de la Nación, a fin de dar
cumplimiento con la referida sentencia.
El juez Boggiano, en su disidencia, señaló que correspondía declarar que el Estado

Nacional debía abstenerse de perseguir el cobro de la tasa de justicia y la correspondiente
multa y asumir el pago de los honorarios de los profesionales que representaron a los
demandados. Asimismo, respecto a los abogados, expresó que correspondía dar traslado a
los profesionales que no fueron parte en el procedimiento desarrollado ante la instancia
internacional —y en el cual se dispuso la reducción de sus emolumentos—, a fin de respetar
sus garantías judiciales y el derecho de propiedad, y no hacer incurrir al Estado argentino en
responsabilidad internacional.
El juez Maqueda, también en disidencia, expresó en primer término que a partir de la

reforma constitucional de 1994, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75, inc. 22 de la
norma fundamental, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —
pronunciadas en causas en que el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los
poderes constituidos en el ámbito de su competencia— y, en consecuencia, son obligatorias
576
GELLI (2009), p. 231.
299
para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En consecuencia, sostuvo que correspondía
a la Corte Suprema adoptar —de inmediato— las medidas necesarias para asegurar los
derechos afectados que fueron puntualizados en la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que se referían a la cuantía de los honorarios fijados en la causa
planteada, para adecuarlos a las pautas establecidas en dicho pronunciamiento, sin que sea
obstáculo a ello el hech o de que no hayan intervenido los letrados interesados, pues el fallo
de la C orte Interamericana de Derechos Humanos debe ser prontamente cumplido por el
Estado en forma íntegra.
Evaluando el pronunciamiento, explica GELLI que " aunque ninguno de los integrantes del
tribunal rehusó desconocer las obligaciones internacionales del Estado bajo las cláusulas de
la Convención, sólo existió unidad de criterio acerca de la preservación de los derechos —
por lo menos a ser oído— de quienes no fueron parte en el proceso internacional, pero
resultaron afectados por él. En cambio, existieron discrepancias acerca de cuál poder del
Estado es el obligado, en primer lugar, a cumplir con la sentencia, de qué modo y con cuál
extensión ".577
Posteriormente, en " Espósito "578el criterio fue modificado. El tribunal se enfrentó

nuevamente a la disyuntiva de ejecutar una decisión de la Corte Interamericana cuando ello
implicaba una relectura de las garantías constitucionales locales, con orientación distinta a la
anteriormente sostenida por ella.
El caso tuvo su origen en un procedimiento policial llevado a cabo por la Policía Federal,
en la que se había detenido a un grupo de personas en las inmediaciones de un lugar donde
se iba a realizar un recital de rock. Uno de los detenidos, Walter David Bulacio, un joven de
17 años, falleció tras retirarse de la comisaría a cargo de Espósito. Una vez radicado y llevado
adelante el proceso penal contra el comisario mencionado, este fue sobreseído por
considerarse prescrita la acción penal. Los familiares de Bulacio iniciaron una petición ante
la Comisión Interamericana, que resolvió presentar la demanda ante el tribunal
supranacional.
El Estado argentino reconoció su responsabilidad y llegó a un acuerdo de solución amistosa

con la Comisión, en el que admitía que Bulacio había sido víctima de una detención ilegítima,
durante la cual se había ejercido de manera inapropiada el deber de custodia.
La Corte Interamericana consideró a las disposiciones de prescripción de la acción penal y

a las normas que constituyan obstáculos mediante los cuales se pretenda impedir la
investigación y sanción de los responsables de violaciones de derechos humanos, contrarias
a la Convención, cuyas disposiciones establecen el deber de los Estados de adoptar medidas
de toda índole en miras a garantizar los derechos consagrados en el pacto, entre las que se
encuentran las que indican que nadie sea sustraído del derecho de protección judicial (cfr.
artículos 1.1., 2 y 25 CADH).
577
GELLI (2009), pp. 231 y 232
578
CSJN (2004), Fallos: 327: 5668.
300
El tribunal resolvió que el Estado argentino debía proseguir y concluir la investigación de
los hechos y sancionar a los culpables, garantizar a los familiares el acceso y la participación
en esa causa penal contra los presuntos responsables del homicidio, dictar las medidas
legislativas a fin de evitar que hechos como el denunciado volvieran a repetirse, indemnizar
el daño material e inmaterial provocado a los familiares de la víctima y pagar las costas.579
La Corte Suprema señaló que frente a la paradoja de que sólo es posible cumplir con los
deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdicción internacional en materia de
derechos humanos, restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un
pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la Convención
Interamericana, al haber sido dispuestas tales restricciones por el propio tribunal
internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por
la Convención era deber de la Corte Suprema, como parte del Estado argentino, a pesar de
sus reservas, darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional. Así, resolvió que
debía subordinar el contenido de sus decisiones a las de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). En
consecuencia, adoptó un criterio en el que " exteriorizó un discurso demostrativo de su
permeabilidad a acatar los pronunciamientos de la Corte IDH" .580
Si bien los aspectos relativos a la reparación indemnizatoria y a la publicación de la

sentencia transnacional se satisficieron mediante el accionar del Poder Ejecutivo, las
disposiciones del tribunal internacional relativas a la causa penal, donde se había decretado
la prescripción de la acción penal a favor del Comisario, se tradujeron en un planteo ante el
Poder Judicial. La mayoría del máximo tribunal nacional sostuvo que, al declarar la
responsabilidad internacional del Estado argentino por deficiente tramitación de la causa, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos reputó inadmisibles las disposiciones de
prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir
la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos, por
lo que la confirmación de la decisión, por la cual se declaró extinguida por prescripción la
acción penal, resultaría lesiva del derecho reconocido a las víctimas a la protección judicial
y daría origen a una nueva responsabilidad internacional.
El máximo tribunal nacional aclaró que no compartía el criterio —que calificó como
restrictivo— del derecho de defensa que se desprende de la decisión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, conforme lo indicado por el órgano
supranacional, declaró inaplicables las disposiciones comunes de extinción de la acción penal
por prescripción.
Asimismo, teniendo en cuenta que la actuación de los jueces intervinientes en la

investigación había sido calificada por la Corte Interamericana como tolerante y permisiva
respecto de las dilaciones en que se incurrieron en la causa, ordenó remitir testimonios al
Consejo de la Magistratura, a fin de que se determinaran las posibles responsabilidades.
579
Ver, sobre el punto, a GELLI (2009, p. 232.
580
BAZÁN (2012-1), p. 43.
301
En sus votos los jueces Augusto César Belluscio y Juan Carlos Maqueda, el juez Carlos S.
Fayt y el juez Antonio Boggiano aclararon que las sentencias de la Corte Suprema no son
susceptibles del recurso de nulidad y, por vía de principio y con fundamento en el carácter
final de sus fallos, no resulta tampoco admisible el incidente de nulidad.
Los jueces Augusto César Belluscio y Juan Carlos Maqueda, en su voto, en primer lugar
señalaron que la obligatoriedad del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
no admitía dudas en la medida que el Estado Nacional ha reconocido explícitamente la
competencia de ese tribunal internacional al aprobar la Convención (ley 23.054). En
consecuencia, consideraron descalificable el pronunciamiento que declaró la prescripción de
la acción penal si omitió fundar los motivos por los que afirmó que el traslado a la defensa,
las sucesivas prórrogas que se acordaron y las resoluciones adoptadas en cada uno de los
planteos incidentales formulados por la misma parte, no podían ser considerados secuela de
juicio, lo que no admitía justificación frente a los planteos del Ministerio Público y adquiría
mayor gravedad ante el reconocimiento de responsabilidad efectuado por el Estado Nacional
en el marco de la demanda instaurada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El juez Fayt aclaró que la obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana debía
circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional,
señalando que, si bien estaba fuera de discusión el carácter vinculante de las decisiones de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y la obligación de reparar del Estado no se
agotaba en el pago de una indemnización, sino que comprendía además otro tipo de
reparaciones, como la persecución penal de los responsables de las violaciones a los derechos
humanos " deber de justicia penal" , en ese deber no podía entenderse incluida la
especificación de restricciones a los derechos procesales de los individuos concretamente
imputados en una causa penal, como autores o cómplices del hecho que origina la declaración
de responsabilidad internacional. En este sentido, explicó que la imposibilidad de declarar la
prescripción de la acción penal respecto del imputado, como parte del deber reparatorio que
incumbe al Estado argentino, nunca puede ser derivación del fallo internacional, pues ello
implicaría asumir que la Corte Interamericana puede decidir sobre la responsabilidad penal
de un individuo en concreto.
En definitiva, consideró inadmisible derivar del proceso ante la Corte Interamericana de

Derechos Humanos una consecuencia como la inoponibilidad de la prescripción en un juicio
penal, so riesgo de infringir ostensiblemente cláusulas de inequívoca raigambre
constitucional que amparan los derechos del imputado. Estimó que ello implicaría la
deliberada renuncia de la más alta y trascendente atribución de la Corte Suprema, para cuyo
ejercicio ha sido instituida como titular del Poder Judicial de la Nación, que es la de ser el
custodio e intérprete final de la Constitución Nacional. Analizó la normativa local,
explicando que las normas generales de prescripción del Código Penal argentino no han sido
sancionadas con la finalidad de impedir las investigaciones sobre violaciones a los derechos
humanos, sino como un instituto que cumple un relevante papel en la preservación de la
defensa en juicio.
Con específica referencia al tema que nos ocupa, el juez citado expresó que el artículo 27
de la Co nstitución Nacional constituye una norma de inestimable valor para la soberanía de
un país, en particular, frente al Estado de las relaciones actuales entre los integrantes de la
302
comunidad internacional. Explicó que, desde su perspectiva, esta interpretación preserva —
ante las marcadas asimetrías económicas y sociales que pueden presentar los Estados
signatarios de un mismo tratado— el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos
de los más débiles; en suma, evita la desnaturalización de las bases mismas del Derecho
Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente humanismo
jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía.
El juez Boggiano, por su parte, sostuvo que cabía reconocer el carácter vinculante de las
decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección a
los derechos humanos (artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Dentro de este marco tuitivo, expresó que la obligación de reparar del Estado no se agota en
el pago de una indemnización como compensación de los daños ocasionados, sino que
también comprende la efectiva investigación y la correspondiente sanción de los
responsables de las violaciones de los derechos humanos. Es más, el deber de investigar y
sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos, como una de las
formas de reparación integral impuesta por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, debe ser asumido por el Estado como un deber jurídico propio, a fin de no incurrir
en responsabilidad internacional. Finalmente, concluyó que la imposibilidad de declarar la
prescripción de la acción penal, como parte del deber reparatorio que incumbe al Estado
argentino, resulta de conformidad con la ley interna, en atención a las circunstancias
particulares de la causa y a las normas de la Convención, según la inteligencia que le ha
otorgado esta Corte por referencia a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
En torno a la interacción entre ambos regímenes jurisdiccionales, expresó que correspondía

a la Corte Suprema velar por que la buena fe, que debe regir el fiel cumplimiento de las
obligaciones emanadas de los tratados, no se vea afectada a causa de actos u omisiones de
sus órganos internos. Los tribunales locales deben adoptar las medidas necesarias para evitar
que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado.
Tras reiterar la doctrina de la interpretación " armonizadora " , analizada con anterioridad,
expresó que tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por la Corte
Suprema para declarar su invalidez, sino sólo para hallar ar mon ía y complemento entre tales
tratados y la Constitución. Así, los tratados complementan las normas constitucionales sobre
derechos y garantías y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la
parte orgánica de la Constitución, aunque el constituyente no ha hecho expresa alusión a
aquella, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima
de la segunda parte de la Constitución.
La jueza Highton de Nolasco sostuvo que, con independencia de que en la decisión de la

Corte Interamericana se hayan considerado, entre otros elementos, hechos reconocidos por
el gobierno argentino en el marco de un procedimiento de derecho internacional del que no
participó el acusado, resultaba un deber insoslayable de la Corte Suprema, como parte del
Estado argentino y en el marco de su potestad jurisdiccional, cumplir con los deberes
impuestos al Estado por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos.
303
El pronunciamiento en estudio trasluce una marcada tendencia de la Corte argentina a
evitar todo castigo derivado de una eventual responsabilidad internacional del Estado,
mediante el seguimiento de los pronunciamientos de la Corte Interamericana, más allá de,
incluso, sus propios precedentes. Así, ha sido considerada " una muestra de ' obediencia
debida ' por parte de la Corte Suprema argentina, respecto de la Corte Interamericana ". 581
Explica GELLI que " la sentencia es importante porque los siete ministros que votaron
coincidieron acerca de que los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
los casos en que el Estado argentino fuera parte, resultan vinculantes para éste y para la Corte
Suprema como órgano de ese Estado. Sin embargo, esta obligatoriedad tiene matices en los
diferentes votos y éstos detonaron la distinta percepción que los jueces de la Corte Suprema
tenían, entonces, del papel que cabe al tribunal ante las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos " . 582
En términos fácticos, mediante el decreto 1313 del 2008 el Poder Ejecutivo, a través de la
autorización a la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia para intervenir
como querellante en las causas en las que se investigue estos delitos, procuró una solución
superadora.
Las voces disidentes se hicieron oír con posterioridad, en pronunciamientos dictados en

septiembre del 2011, donde el tribunal se refirió a esta temática. En la causa " Derecho, René
Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal causa Nº 24.079 "583se tuvo en cuenta
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al pronunciarse en el caso " Bueno Alves
vs. Argentina " , analizó una denuncia presentada por el señor Bueno Alves, cuyas
circunstancias fueron reconocidas por el Estado argentino, que fueron objeto de investigación
en diversos procesos judiciales en el orden interno, entre las que se incluye una causa en la
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había confirmado la declaración de la
prescripción de la acción penal respecto del imputado René Jesús Derecho, con relación a los
hechos ilícitos de detención ilegal, aplicación de golpes y privación de medicamentos.
El tribunal supranacional resolvió que el Estado argentino debía realizar inmediatamente

las debidas investigaciones para determinar las correspondientes responsabilidades por los
hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la ley prevea.
A fin de dar estricto cumplimiento a lo ordenado, la Corte Suprema Argentina, con

remisión a lo resuelto en el precedente " Espósito "584, analizado anteriormente, hizo lugar al
recurso de revocatoria articulado por el querellante, dejó sin efecto el pronunciamiento
apelado y devolvió las actuaciones a la instancia anterior para que, por quien corresponda, se
cumplieran las pautas fijadas en dicho fallo.
El juez Maqueda, en un voto particular, enfatizó que la Corte, como uno de los poderes del
Estado argentino, debía cumplir la sentencia del tribunal internacional que impone la
581
Ver. SAGÜÉS y SAGÜÉS M. (2013).
582
GELLI (2009), p. 233.
583
CSJN, Derecho (2011), Fallos: 334:1504.
584
CSJN, Espósito (2004), Fallos: 327:5669.
304
obligación de investigar, que si bien es de medios, importa una tarea seria y eficaz; máxime
si se tienen en cuenta las especiales circunstancias detalladas por la Corte Interamericana, en
cuanto al proceso judicial llevado adelante en nuestro país.
Los jueces Fayt y Argibay, en disidencia, dejaron en claro que estaba fuera de discusión el
carácter vinculante de las decisiones de la Corte I nteramericana, si bien expresaron que
aceptar que ello tenga consecuencias como las pretendidas por el recurrente, implicaría una
afectación al derecho de defensa del imputado, colocaría al Estado argentino en la paradójica
situación de cumplir con sus obligaciones internacionales a costa de una nueva afectación de
derechos y garantías individuales reconocidos en la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos que la integran y entraría en contradicción con la regla establecida en el
artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe interpretar
sus normas de modo tal que impliquen la supresión del ejercicio de los derechos por ella
reconocidos o su limitación más allá de lo fijado en dicha norma internacional.
Agregaron que el derecho internacional ha considerado inadmisibles las disposiciones de

prescripción dictadas específicamente con la intención de impedir la investigación de
violaciones a los derechos humanos y la sanción de sus responsables, idea que no puede
extenderse a previsiones generales de extinción de la acción penal por prescripción aplicables
a cualquier caso en el que se investigue la comisión de un delito común.
En la misma fecha se pronunció la Corte respecto de las propuestas de solución amistosa

en el sistema regional de derechos humanos, en " Castañeda, Carlos Antonio s/ sustracción
y destrucción de medios de prueba —causa Nº 768— "585. En esta causa el Tribunal Oral en
lo Criminal Federal rechazó la excepción de prescripción de la acción penal en virtud del
derecho de las víctimas a conocer la verdad y el deber del Estado de investigar las violaciones
a los derechos humanos, y, en consecuencia, condenó a Carlos Antonio Castañeda como
autor penalmente responsable del delito de sustracción de elementos destinados a servir de
prueba ante una autoridad competente, cometido en forma reiterada.
Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó el pronunciamiento, por

entender que la declaración de prescripción estaba vedada por la existencia de un acuerdo
celebrado entre el Estado argentino y un grupo de querellantes de la causa en la que se
investiga el atentado contra el edificio de la mutual israelita en Argentina (A.M.I.A).
La Corte Suprema, con voto concurrente del Juez Petracchi, revocó el pronunciamiento
recurrido. Aclaró el tribunal que un principio de solución amistosa propuesto a los
querellantes por la rama ejecutiva del gobierno no es equivalente a un fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, por lo que no corresponde extender el criterio de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación al revocar la declaración de extinción de la acción
penal respecto de un delito que se encontraba prescripto conforme a las reglas del derecho
interno en virtud de una sentencia de la citada en esa misma causa en la que se le imponía al
Estado esa solución.
585
CSJN, Castañeda (2011), Fallos: 334:1439.
305
Los Jueces Fayt y Argibay, en disidencia, señalaron que las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que declaran la responsabilidad del Estado argentino
por defectos en la investigación de hechos criminales comunes, no pueden cancelar la
vigencia de las reglas jurídicas nacionales referidas a la prescripción de la acción penal.
Agregaron que la admisión de responsabilidad del Estado argentino ante los organismos
internacionales no debe acarrear como consecuencia directa la afectación de las garantías
constitucionales de una persona imputada por la comisión de un delito común, quien además
no ha tenido la posibilidad de ser oída en la instancia supranacional.
En este escenario, las líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Argentina se encontraban en condiciones de fluir hacia la aceptación explícita, aunque no de
manera muy reiterada, de la doctrina del control de convencionalidad.
Otro aspecto cuestionado que vale la pena señalar, es el relativo a la técnica a aplicar para
constatar la efectiva existencia de un precedente de la Corte Interamericana que sea
vinculante en virtud del Control de Convencionalidad. Resulta interesante el análisis
realizado por el dictamen de fecha 10 de marzo de 2010 del Procurador General de la Nación
en el caso " Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación "586, donde sostuvo que del
artículo 68 de la Convención se desprende que el carácter vinculante de los fallos de la Corte
IDH lo es para el Estado que aceptó la competencia del tribunal internacional y que fue parte
en el proceso internacional en el qu e resultó condenado, no surgiendo del sistema regional
otros elementos que permitan extender el alcance expansivo de tales decisiones.
587
Finalmente, postula la aplicación de los precedentes del órgano supranacional sobre la base
de un test conforme a las siguientes pautas: " 1) verificar si existe jurisprudencia de la Corte
o la CIDH, o de ambas, sobre la cuestión debatida en el proceso interno; 2) identificar la
doctrina o razón de la decisión; 3) examinar minuciosamente la aplicabilidad de esa doctrina
al caso concreto; 4) examinar si existen razones jurídicas basadas en el ordenamiento
constitucional que se opongan a la aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurisprudencia
del órgano pertinente , es decir, efectuar un examen de compatibilidad entre esa doctrina y el
orden jurídico constitucional". 588
El criterio no fue adoptado como propio por el tribunal al resolver el caso. Sin embargo,
una seria aplicación del control de convencionalidad, así como su traslación procesal en torno
a la cuestión federal por potencial responsabilidad internacional, recomendaría la articulación
de este método, a fin de otorgar consistencia al sistema.
2. CONFLICTO DE LEALTADES
Ínsito en el debate del control de convencionalidad se incluye el análisis de un conflicto de

lealtades que se presenta a los operadores domésticos: la elección entre la lealtad a las
exigencias del orden normativo supranacional o del orden normativo nacional. Es decir, en
586
Expte. Nº A 93 XLV, que fue fallado posteriormente por el tribunal en fecha 08/05/2012.
587
Ver GELLI (2010), p. 1192 y ss.
588
Ibídem.
306
algunos casos la jurisprudencia en estudio implica un replanteo de las fuentes normativas de
cada estado de manera fundamental.
El tema no es menor, y sin duda repercute directamente en los aspectos basales de la

doctrina.
El control de convencionalidad se nutre, directamente, del principio pacta sunt servanda ,

y la buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales. Sustentados sobre la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, no se admitiría el incumplimiento de
compromisos convencionales, en virtud de la invocación de la existencia de normas internas
(constitucionales o inferiores) que así puedan exigirlo. Paralelamente, se exige la sujeción no
sólo al texto convencional, sino a los productos de su intérprete interno. Basado en esta
perspectiva, parecería concluirse que, frente a un conflicto normativo o pretoriano,
prevalecerían las fuentes supranacionales.
Ello es criticado por diversas posiciones que sostienen que de esta manera se afecta la
soberanía nacional, así como la supremacía constitucional y las potestades de gestación
normativa y jurisprudencial de cada estado parte.589
En numerosos casos la interacción del orden convencional y nacional, incluso sobre la base
de bloques de constitucionalidad que ya la prevén normativamente, se verificará de manera
armónica, confluyendo hacia un ius commune en miras a una mayor protección de derechos
humanos.
Sin embargo también podrían darse supuestos de conflicto, no sólo normativo sino
axiológico. De hecho, algunos de los casos mencionados en el título anterior son interesantes
muestras de ello, ya que a los operadores domésticos se les planteó la disyuntiva de adoptar
criterios pretorianos locales en miras a la tutela de derechos constitucionales fundamentales
—como es el debido proceso o el derecho de defensa— o de cumplir pronunciamientos de la
Corte Interamericana, en los que, en el clearing de valores respectivo, se optó por la tutela
de otras prerrogativas, en absoluto menores, como son el derecho de la víctima a conocer la
verdad y el deber de investigar.
Los conflictos normativos y, más aún, los conflictos axiológicos, no resultan, en

consecuencia, un tema menor porque ponen en jaque el sistema. Un cauce de resolución
podría encontrarse mediante un adecuado desarrollo del diálogo jurisprudencial propuesto
dentro del marco del control de convencionalidad, y que exigiría un marco de respeto
recíproco relevante por parte de los tribunales supranacionales y domésticos, donde la
protección de la persona humana actúe como eje central.
a) Modelos jurisdiccionales: ¿nuevas modalidades de sentencias y ejecución en el ámbito

doméstico?
La Corte supranacional ha expresado que el artículo 1º de la CADH contiene un deber

positivo para los Estados. Debe precisarse, también, que garantizar implica la obligación del
589
En torno a soberanía estatal y jurisdicción supranacional ver también a FALCÓN (2010), p. 51.
307
Estado de " tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce.
(...) "590. Es decir, ' garantizar' supone el deber del Estado de tomar todas las medidas
necesarias, incluso a través de decisiones jurisdiccionales, en orden a remover los obstáculos
que pudieran existir para que los habitantes estén en condiciones de disfrutar los derechos
que la Convención consagra " . 591
En el mismo sentido ha señalado: " la protección de la ley la constituyen, básicamente, los

recursos que ésta dispone para la protección de los derechos garantizados por la Convención,
los cuales, a la luz de la obligación positiva que el artículo 1.1 contempla para los Estados de
respetarlos y garantizarlos, implica (...) el deber de los Estados Partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general , todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos " . 592
Al artículo 1.1 citado contribuye el artículo 2º, que recepciona el principio del " efecto útil
de los tratados " , al establecer que: " si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados
en el artículo 1º no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro
carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades " .
Finalmente, el artículo 25 consagra el derecho a la protección judicial, y el compromiso

estatal a: " garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; a desarrollar las
posibilidades de recurso judicial, y a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".
Al referirse a la normativa citada, CANÇADOTRINDADE ha enfatizado el perfil tuitivo o

protectorio que deben adoptar los diversos operadores jurídicos domésticos, señalando que:
" los estados partes en tratados de derechos humanos se encuentran, en resumen, obligados a
organizar su ordenamiento jurídico interno de modo que las supuestas víctimas de
violaciones de los derechos en ellos consagrados dispongan de un recurso eficaz ante las
instancias nacionales. Esta obligación adicional opera como una salvaguardia contra
eventuales denegaciones de justicia o atrasos indebidos u otras irregularidades procesales en
la administración de justicia. Con esto al menos quedan impedidos los gobiernos de los
Estados partes de obstruir acciones ante los tribunales nacionales (en el proceso de
agotamiento de los recursos de derecho interno) para obtener reparación de daños resultantes
de violaciones de los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos. La
operación de los deberes complementarios de utilizar los recursos de derecho interno (de
parte de los reclamantes) y de proveer tales recursos eficaces (de parte de los Estados
demandados) contribuye así para una mejor apreciación de la interacción entre el derecho
590
OC 11/90, Corte IDH, párr. 34.
591
BAZÁN (2011), p. 1.
592
Corte IDH, OC 11/90, op. cit., párr. 23. El resaltado pertenece a la autora.
308
internacional y el derecho interno en el contexto de la protección de los derechos humanos"
.593
En consecuencia, de los instrumentos internacionales se desprenderían una serie de

obligaciones sobre el Estado Nacional, que impactan en el marco de acción no sólo de los
Poderes Ejecutivo y Legislativo, sino también judicial y repercuten directamente en el perfil
de los procesos constitucionales.
En este sentido, especificando la exigencia de acción del Poder Judicial, en un artículo

doctrinario señala el juez de la Corte Suprema Argentina Enrique S. Petracchi, que " cuando
la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que
sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen en los supuestos que ese tratado
contemple (...)" .594
Evidentemente, la obligación constituida por el artículo 2º de la Convención Americana,

de adoptar las medidas necesarias para instrumentar los derechos consagrados en el Pacto, es
compromiso de la totalidad del Estado Nacional, no pudiendo excusarse en la inoperancia de
los poderes Ejecutivo o Legislativo. En dicho caso, el Poder Judicial, como última instancia,
deberá instrumentar la solución posible para evitar la frustración de un derecho.
Es decir, conforme el sistema convencional, el rol institucional del Poder Judicial en

materia de Derechos Humanos se articularía de la siguiente manera: En primer lugar, frente
a la previsión normativa a nivel nacional, ya sea por el Ejecutivo o el Legislativo, de
herramientas de garantía idóneas, el Poder Judicial asume el compromiso de su aplicación
efectiva, como se desprende de diversas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.595
A ello se suma, como explican Thomas BUERGENTHAL y Douglas CASELL, que de dichas
normas surge que los: " estados deben financiar, individualmente o en cooperación con la
Organización de Estados Americanos y otras instituciones regionales, programas de
entrenamiento para educar sus jueces de todos los niveles, comenzando por la suprema Corte
y Cortes constitucionales, en la Convención, su interpretación en la jurisprudencia
interamericana y su implementación por las Cortes nacionales" .596
Finalmente, el accionar judicial se acentúa ante la carencia de la previsión legislativa de

una garantía idónea de tutela, ya sea por la omisión de la herramienta en sí, o bien por su
regulación de manera deficiente, tortuosa o inefectiva. CANÇADO TRINDADE sostiene que "(
...) el énfasis pasa a recaer en la tendencia de perfeccionamiento de los instrumentos y
mecanismos nacionales de protección judicial. Este cambio de énfasis atribuye mayor
responsabilidad a los tribunales internos (judiciales y administrativos), convocándolos a
593
CANÇADO TRINDADE (1992), p. 56. Ver, asimismo, ALVES PEREIRA (1994), p. 23 y ss.
594
PETRACCHI (2004).
595
Corte IDH, Velásquez Rodríguez (1988) Serie C, Nº 4, sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 68; Godínez
Cruz, (1989) Serie C, Nº 5, sentencia del 20 de enero de 1989, párr. 71 y Fairén Garbi y Solís Corrales, (1989)
Serie C, Nº 6, sentencia de 15 de marzo de 1989, párr. 93, entre muchos otros.
596
BUERGENTHAL, Thomas y CASSELL, Douglas (1998), p. 560 (traducción de la autora).
309
ejercer actualmente un rol más activo —y creativo— que en el pasado en la implementación
de las normas internacionales de protección ".597
El artículo 63.1 de la Convención Americana delimita el marco de los pronunciamientos

de la Corte Interamericana, explicando que: " cuando decida que hubo violación de un
derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada " .
Ello implica una perspectiva bifronte del objeto de los pronunciamientos de la Corte: ex
ante y ex post. Es decir, " puede advertirse que las medidas generalmente adoptadas persiguen
simultáneamente tanto la reparación como la prevención de eventuales violaciones a
derechos humanos ". 598
En este sentido se pronunció Sergio GARCÍA RAMÍREZ, al señalar que el artículo

mencionado otorga dos variables de acción al órgano jurisdiccional: hacia el pasado y hacia
el futuro. En el primer caso, procura la reparación de las consecuencias de la medida lesiva,
en especie o jurídicamente. En la segunda perspectiva, procura el restablecimiento y la
protección del derecho en juego. 599
En diversos casos la Corte IDH ha incorporado mandatos que, en el ámbito doméstico, han
generado desafíos de ejecución, e incluso replanteado el rol jurisdiccional. De hecho, se ha
señalado que esta pauta jurisprudencial " se aparta de una visión reduccionista (mera
indemnización) con el fin d e tutelar de un modo más íntegro y efectivo la obligación de
respeto y garantía de los derechos humanos ante las exigencias de cada caso concreto. 600
Ello así porque " para la CIDH, la reparación es una forma o categoría genérica bajo la cual
se articulan diversas medidas destinadas a suprimir, mitigar, moderar y compensar los daños
ocasionados por los hechos violatorios de los derechos y a garantizar su no repetición" .601
Las diversas opciones de medidas articuladas por la Corte IDH deben su multiplicidad a la
de las obligaciones asumidas por los Estados en el marco convencional. En ese sentido, " la
reparación es un término genérico que comprende las diferentes formas como un Estado
puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido" .602
Dentro de este marco, se han planteado diversas variables clasificatorias de las decisiones
en análisis. La Corte IDH, en sus pronunciamientos, menciona los siguientes supuestos:
medidas de reparación integral (comprensivas de rehabilitación, satisfacción y garantías de
597
CANÇADO TRINDADE (2001), p. 300. El resaltado pertenece a la autora.
598
FASTMANN (2006), p. 1012.
599
GARCÍA RAMÍREZ (2003), pp. 130-131. Ver, asimismo, KEMELMAJER DE CARLUCCI (2013).
600
OLIVERO (2012), p. 257.
601
KEMELMAJER DE CARLUCCI (2013).
602
GARCÍA RAMÍREZ (2003).
310
no repetición), e indemnizaciones compensatorias (comprensivas del daño material y daño
inmaterial, entre otros). Finalmente refiere a costas y gastos.
Dentro de la doctrina Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI refiere a estos tipos:603 Reparación

en especie: restitución o restablecimiento de la situación jurídica de la cual se disfrutaba antes
de la violación, medidas de satisfacción, medidas de garantía de no repetición, medidas de
rehabilitación, medidas de indemnización compensatoria.
El objeto de los pronunciamientos del tribunal internacional, presentado en ambos casos

en último término (indemnización compensatoria), resulta consustancial con la modalidad
tradicional del orden doméstico frente a la vulneración de un derecho y no plantea nuevos
desafíos desde el punto de vista de su ejecución. Ello más allá de algunas pautas específicas
a in demnizar que pueden resultar innovadoras 604y requerir replanteamientos conceptuales y
procedimentales en algunos aspectos tales como prueba, etc.
Ahora bien, en medidas de otra naturaleza, vemos que la Corte IDH ha innovado con
decisiones que han implicado, en el orden interno, desafíos para el órgano jurisdiccional que
debió ejecutarlas, en su caso. Así, dentro de la reparación en especie , o restitución del statu
quo anterior a la violación del derecho conculcado, el tribunal ha ordenado diversas medidas,
entre las que puede mencionarse " levantar los valladares que impiden el acceso a la justicia
" , por ejemplo, al " abstenerse de cobrar " a un justiciable una tasa de justicia determinada, y
la respectiva multa impuesta por pago oportuno, lo cual, en su momento, fue cuestionado por
la doctrina por considerar que el cumplimiento de esa decisión por la Corte nacional
implicaba la injerencia en el ámbito legislativo. 605
Este aspecto se acentúa en los otros rubros. Dentro del marco de medidas de satisfacción,
la Corte parte de la clásica publicación de la sentencia, con un doble " designio: individual y
social, esto es, para satisfacer el derecho del afectado y para crear obstáculos de orden social
frente a la posible reiteración de conductas violatorias " . Incluso, se ha exigido la difusión
radial del pronunciamiento, en virtud de que la comunidad originaria respectiva tenía
costumbre de comunicarse por ese medio.
Paralelamente, pueden citarse los siguientes ejemplos: realización de actos públicos de

desagravio a las víctimas (tales como conmemoración y tributo, formulación de disculpas
públicas, construcción de monumentos o símbolos recordatorios, dedicación de
establecimientos públicos o privados, plazas, escuelas, oficinas, dedicación de una jornada
nacional a su memoria, etc.), restitución de restos mortales, 606creación de una fundación para
asistir a los beneficiarios, otorgamiento de beca universitaria u otras prestaciones educativas,
eliminación de datos obrantes en registros públicos, creación de una página Web, creación
de una comisión nacional de búsqueda, instrumentación de un sistema de información
603
Se sigue en este punto a la autora citada, op. cit.
604
Ver en este sentido el rubro "indemnización por frustración por proyecto de vida".
605
Ver. CSJN, "Cantos"(2003), Fallos: 326: 2968.
606
Se sigue en este punto a KEMELMAJER DE CARLUCCI.
311
genética para la obtención y conservación de datos en miras al esclarecimiento de la filiación
de niños desaparecidos, entre otros.
A su vez, en miras a evitar repetir los hechos , se han enfatizado las obligaciones de
investigar e imponer consecuencias legales, con las consiguientes medidas dirigidas a
poderes públicos, algunas de ellas incluso relativas a la exigencia de reformar o dictar nuevas
normas legislativas procedimentales y sustanciales e incluso constitucionales. También se ha
condenado al Estado a realizar capacitaciones de diversos funcionarios, ya sea judiciales, de
fuerzas de seguridad, militares, o bien de la sociedad en su conjunto.
Dentro de las medidas de rehabilitación se ha llegado a ordenar, por ejemplo, en un caso

relativo a los derechos de una comunidad originaria, la creación de un programa de desarrollo
comunitario y la previsión inmediata de servicios públicos. Así, una vez determinada la
obligación de entregar tierras a las víctimas, se ordenó " la implementación de un programa
integral de desarrollo en salud, educación, producción e infraestructura de las comunidades
afectadas que incluya el mantenimiento y mejoramiento del sistema de comunicación por
caminos entre las comunidades afectadas y el centro municipal, un sistema de desagüe y la
provisión de agua potable, la provisión de personal de enseñanza intercultural y bilingüe para
la educación primaria y secundaria " , entre otros. 607
Ahora bien, el dictado de este tipo de medidas en las sentencias interamericanas ha

implicado fuertes desafíos en su ejecución en el orden interno. Efectivamente, la
instrumentación de las decisiones adoptadas por los organismos supranacionales de perfil
jurisdiccional, presenta diversos flancos débiles, que van desde la reticencia de los órganos
domésticos encargados de ejecutar tal tarea, a la dificultad técnica de su instrumentación.
Alerta OTEIZA que las respuestas a las exigencias convencionales dependen en muchos
casos de aspectos internos, tales como el " contexto jurídico y político de cada Estado (...)
Ciertas decisiones de la Corte IDH presentan una gran complejidad a la hora de efectivizar
su cumplimiento en el ámbito interno. Ellas se vinculan con aspectos de política muy
delicados, en los cuales pueden existir conflictos entre derechos convencionales de distinto
rango, con afectados que no siempre han participado ante la instancia de la Corte IDH, a los
cuales se trasladan sus efectos (...). Encontramos líneas de tendencia y prácticas no lineales
y sin contradicciones ". 608
Así, las posiciones de los Estados en torno al cumplimiento de los pronunciamientos de los
organismos transnacionales, o específicamente la Corte Interamericana, y las respuestas
jurisprudenciales en torno a la doctrina del control de convencionalidad, han sido disímiles.
En primer término, en la posición más reticente, puede adelantarse que algunos países se
postulan de manera restrictiva ante la jurisprudencia de la Corte Interamericana, no sólo en
lo que se refiere al efecto expansivo ínsito en la doctrina del control de convencionalidad,
sino, incluso, en lo relativo al cumplimiento de pronunciamientos condenatorios dictados por
los órganos interamericanos contra ellos mismos. Los casos de Perú, durante la
607
Corte IDH, caso "Plan de Sánchez vs. Guatemala", relativo al derecho a la vivienda de una comunidad
originaria.
608
OTEÍZA (2012), p. 80.
312
administración de Alberto Fujimori, y Venezuela, durante la de Hugo Chávez, son claro
ejemplo de ello. Esta situación incluso ha implicado el dictado de resoluciones de
inejecutoriedad de sentencias de la Corte Interamericana, en tutela de la soberanía nacional,
la constitución local, etc. 609
En otros casos se ha optado por el silencio, y la no referencia expresa a la temática. Un

ejemplo podría ser el de Estados Unidos de América, que, si bien no ha aceptado la
jurisprudencia contenciosa de la Corte Interamericana, sí se encuentra sometido, como parte
de la Organización de Estados Americanos, a los productos de la Comisión.
Asimismo, en otros casos la respuesta es casuística, y la posición en torno a la viabilidad

de cumplimiento se enmarca en cada caso específico, o incluso dependiendo de la naturaleza
de la medida indicada por el tribunal supranacional.
A su vez, ello ha impactado en el rol jurisdiccional reconocido a los magistrados

domésticos, a través de una doble perspectiva. Por un lado, como se ha señalado, el juez,
como parte del aparato estatal, debe contribuir con la instrumentación de los derechos
convencionales en virtud de los compromisos internacionales, lo cual le demanda la asunción
de un rol tuitivo en las causas pertinentes, conforme al mandato del Pacto. Además, el poder
judicial es siempre la última instancia, en virtud del principio de subsidiariedad, en la que
puede evitarse que la conculcación del derecho originaria no sea subsanada en el ámbito
doméstico, lo cual ubica su actuación como una instancia superadora fundamental, cuyo
marco de acción debe ser comprendido en clave de apertura.
Por otra parte, al deber actuar como juez convencional, el órgano jurisdiccional del Estado
debe formular su accionar en clave convencional, tomando como referencia a la
jurisprudencia del tribunal supranacional, lo cual también implica la adscripción a pautas o
modelos de decisiones que expanden su tradicional marco en miras a una efectiva y real
recomposición del derecho convencional conculcado.
Así, las nuevas modalidades de sentencias domésticas y convencionales se amalgaman.

Puede identificarse un claro paralelismo entre las modalidades de sentencias adoptadas por
la Corte Interamericana fuera del marco de la compensación clásica y las pautas de nuevas
sentencias dictadas en el orden interno, tanto en torno a sentencias exhortativas, aditivas,
como en variables de control de inconstitucionalidad por omisión. Ellas comparten un perfil
jurisdiccional desligado de trabas otrora tradicionales, y que posee un punto débil específico
en común: las dificultades en la instrumentación fáctica de la ejecución de sus decisiones
más trascendentes.
Frente a esta realidad, los tradicionales conflictos en materia ejecutiva reciben un duro
cuestionamiento en torno a su convencionalidad y obligan a los operadores a un
replanteamiento a la luz de la tutela de los derechos humanos.
609
Ver SAGÜÉS (2006), p. 253 y ss. Me remito en este punto al capítulo desarrollado por AYALA CORAO (2010),
p. 85 y ss.
313
Este impacto del orden regional implica una necesidad de adecuación por el sistema
jurídico interno, en miras a aportar respuestas innovadoras que garanticen eliminar
obstáculos a la hora del efectivo cumplimiento de sus decisiones, así como instrumentar
mecanismos efectivos en tal sentido. El mandato convencional no puede ser desdibujado en
virtud de insuficiencias normativas internas, sin que ello implique generar responsabilidad
internacional.
Es así que, frente a estas nuevas exigencias a los operadores judiciales, y en virtud de su
configuración como jueces convencionales, la problemática de la inejecución de sus
pronunciamientos, máxime cuando implican dificultades técnicas en virtud de la mutación
de sus cauces clásicos, exige una respuesta superadora por parte de los operadores internos.
Si los andamiajes procedimentales nacionales no aportan soluciones idóneas a las nuevas
modalidades de pronunciamientos que se vislumbran, tanto internos como supranacionales,
es la pauta procesal la que debe reformularse en clave convencional, para así procurar la
plena efectividad del bloque de constitucionalidad y del sistema regional de tutela de los
derechos humanos.
3. DESAFÍO PROCESAL DE ARTICULACIÓN CON EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Desde una visión sistémica, se ha puesto el acento en que el control de constitucionalidad

y el control de convencionalidad comparten la naturaleza intrínseca, ya que parten de la idea
de tutelar una supremacía. Es decir, su funcionalidad práctica es similar, de tal modo que
exigen que, ante la inconsistencia entre la norma suprema y la inferior, se verifique la
inaplicación en el caso de la última, y, a su vez, se requiere la interpretación conforme a la
superior de la inferior. Ambos estructuran su accionar basado en la supremacía del derecho
y la necesidad de su control. Procuran la consolidación del Estado de Derecho, el " gobierno
de las leyes, y no de los hombres "610, y, como fin último, la tutela de la dignidad humana.
No nos encontramos ante una desnaturalización sino de una proyección, potenciación del
sistema de control de constitucionalidad, engarzado en el marco convencional.
Este aspecto es desarrollado con suma claridad por Gumersindo GARCÍA MORELOS, quien
explica que " el origen del control judicial se ce ntró en la defensa de la supremacía
constitucional, invalidando toda conducta estatal que resultara incompatible con ésta. La
evolución de los procesos constitucionales en América Latina, Europa, Asia, y en algunos
países africanos, tienen su fundamento en la doctrina judicial elaborada en el caso Marbury
vs. Madison; pero los sistemas procesales se adaptaron de acuerdo a las necesidades de cada
Estado. La noción de tutela jurisdiccional interna se expandió a la consolidación de una
garantía jurisdiccional de orden internacional. El surgimiento de tribunales y de organismos
cuasi-jurisdiccionales internacionales para la tutela jurídica de los Derechos Humanos,
representa la evolución de la protección del individuo, dimensionando la importancia de
contar con un recurso judicial efectivo".611
610
Ver. Marbury v. Madison, USSC, 1 Cranch (5 U.S.) 138, 2 L. Ed. 60 (1803).
611
GARCÍA MORELOS (2012), p. 188.
314
La necesidad de garantizar la supremacía de la ley ha vuelto nuevamente el acento en los
operadores jurisdiccionales. Como explica el autor citado, " la revisión judicial de los actos
y leyes constituyen una pieza fundamental del Estado de Derecho, por lo que los jueces han
asumido un rol protagónico en la construcción de las sociedades democráticas en la
protección de las libertades públicas de los gobernados". 612
En aquellos casos en que la normativa internacional es recepcionada por el orden interno

con jerarquía supraconstitucional o constitucional, el examen de confrontación ejercido en el
control de convencionalidad difuso o interno responde a prácticamente el mismo caudal
normativo (derecho interno con Convención y jurisprudencia interamericana), siendo el
elemento diferenciador de las dos órbitas mencionadas supra el hecho que este control es
ejercido por una multiplicidad de operadores, algunos de ellos nacionales y otros
interamericanos, así como la jerarquía de cada norma del respectivo conjunto.
Sin embargo, ambas órbitas presentan diferenciaciones. El Juez interamericano, al

formular el control de convencionalidad no reemplaza a la autoridad judicial doméstica, " no
se erige en legislador o juzgador nacional sino que aprecia los actos de aquéllos al amparo
de la Convención" .613 Por otra parte, el juez nacional, si bien se convierte en juez
interamericano, realiza su tarea constreñido por la vinculatoriedad de las decisiones
supranacionales.
En el supuesto de los operadores nacionales que ejercen el control de convencionalidad,

vemos la confluencia entre éste y el control de constitucionalidad. Desde el punto de vista
procedimental, el control difuso de convencionalidad implica una simbiosis de las
herramientas procedimentales. La articulación de ambos regímenes de control resulta
sumamente relevante, en virtud de sus proyecciones tanto de índole sustancial, como
procedimental. Esto nos lleva a formular algunos cuestionamientos de índole sistemática, a
fin de ponderar el margen de interrelación recíproca de ambos sistemas de control.
La primera pregunta que se podría formular consiste plantearse si es conveniente esta

retroalimentación. Me inclino por considerar positiva la respuesta aportada por la CSJN,
englobada sobre la idea de la coordinación de ambos sistemas614 . Así, se ha sostenido que "
ambas doctrinas responden a dimensiones jurídicas diferentes, pero íntimamente
relacionadas" .615
En su voto razonado citado, FERRER MAC-GREGOR explicó que " se advierte claramente
una ' internacionalización del Derecho Constitucional' , particularmente al trasladar las '
garantías constitucionales' como instrumentos procesales para la tutela de los derechos
fundamentales y salvaguarda de la ' supremacía constitucional' , a las ' garantías
convencionales' como mecanismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales para la tutela de
los derechos humanos previstos en los pactos internacionales cuando aquéllos no han sido
612
Ibídem, p. 187.
613
Ver, en este sentido, a ALBANESE (2007), p. 347.
614
CSJN, "Videla", Fallos: 333:1657 (2010).
615
CAO, ob. y pp. cit.
315
suficientes, por lo que de alguna manera se configura también una 'supremacía
convencional'".
Recordemos que el sistema de control de constitucionalidad no se presenta de manera

estática, sino que fluye y muta por diversos factores, tanto endógenos como exógenos. Así,
" esa clase de control constituye una variable dentro de la dinámica del poder con
permanentes tensiones y desplazamientos y cuyos contornos presentan una capilaridad y un
flujo de recíprocas influencias con otros campos " . 616Es natural, entonces, que el impacto
del control de convencionalidad repercuta en sus dimensiones y se entrelace con su accionar.
Esto lleva a preguntarse si la doctrina del control de convencionalidad implica una

exigencia de modificación del sistema nacional de control de constitucionalidad en su diseño
procedimental.
En aquellos países en que se prevé un sistema difuso de control de convencionalidad la

articulación de éste no presenta mayores dudas, ya que todo órgano podría formular un
control de convencionalidad/constitucionalidad, con algunas exigencias procedimentales que
serán analizadas más adelante, como la posibilidad de la realización del primero de ellos de
oficio.
Por otra parte, Eduardo FERRER MAC-GREGOR aclara que la doctrina en estudio no exige
que los países que han aceptado la jurisdicción de la Corte IDH adapten su sistema de control
de constitucionalidad al modelo difuso, sino que, a partir del sistema existente, apliquen los
magistrados pertinentes, en el ámbito de sus respectivas competencias y regulaciones
procesales, el control de convencionalidad.617 Lo que se demandaría es un grado mínimo de
articulación conjunta, a fin de otorgar solvencia al sistema.
En aquellos sistemas mixtos o concentrados, en los que se verifica la existencia de

organismos jurisdiccionales que no ejercen control de constitucionalidad en su matriz
represiva, el ejercicio del control difuso de convencionalidad será realizado por éstos en su
hipótesis de mínima. Explica FERRER MAC-GREGOR que " la precisión de la doctrina relativa
a que los jueces deben realizar ' de oficio ' el control de convencionalidad ' evidentemente en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes
' 618no puede interpretarse como limitante para ejercer el ' control difuso de convencionalidad
' , sino como una manera de ' graduar ' la intensidad del mismo. Esto es así debido a que este
tipo de control n o implica necesariamente optar por aplicar la normativa o jurisprudencia
convencional y dejar de aplicar la nacional, sino implica además y, en primer lugar, tratar de
armonizar la normativa interna con la convencional, a través de una ' interpretación
convencional' de la norma nacional (...) pudiendo incluso optar por la interpretación más
616
TRIONFETTI, p. 582.
617
618
El juez citado indica que la precisión fue realizada a partir de Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) vs. Perú Serie C, 158, esp. (2006), citado precedentemente.
316
favorable en caso de aplicabilidad de la Convención Americana y otros tratados
internacionales sobre derechos humanos". 619
Paralelamente, " en caso de incompatibilidad absoluta, donde no exista ' interpretación

convencional ' posible, si el juez carece de facultades para desaplicar la norma, se limitará a
señalar la inconvencionalidad de la misma o, en su caso, ' plantear la duda de
inconvencionalidad ' ante otros órganos jurisdiccionales competentes dentro del mismo
sistema jurídico-nacional que puedan ejercer el ' control de convencionalidad ' con mayor
intensidad. Así, los órganos jurisdiccionales revisores tendrán que ejercer dicho ' control ' y
desaplicar la norma o bien declarar la invalidez de la misma por resultar inconvencional " .620
Dentro de este marco, la CSJN ha referido a la ' concordancia' de ambos modelos, desde el
punto de vista procesal.
En el caso particular argentino, a través de los años, la jurisprudencia de la CSJN relativa

a los aspectos sustanciales y formales del recurso extraordinario federal, adoptó diversas
reacciones frente a la potencial responsabilidad internacional del Estado. En algunos períodos
este aspecto resultó indiferente para el tribunal, mientras que, en otros, revistió gravedad y
trascendencia institucional. Paralelamente los efectos que esta calificación fue imprimiendo
en la tramitación del remedio, así como en los pronunciamientos en sí, fueron disímiles. En
lo que hace a la cuestión federal, el tribunal sentó diversas líneas, discriminando las cláusulas
federales o no del instrumento, considerando todo tratado como derecho federal, o refiriendo
autónomamente a la cuestión federal por potencial responsabilidad internacional del Estado.
En algunos fallos el tribunal primero ponderó no sólo la referencia a un tratado

internacional, sino la potencial responsabilidad que la violación de un compromiso o una
norma internacional podía implicar para el Estado argentino. En una serie específica de
precedentes dictados en los últimos años, sostuvo que la potencial responsabilidad
internacional del Estado cualificaba per se como cuestión federal suficiente a los fines del
artículo 14 de la Ley Nº 48. Esta posición es razonable, teniendo en consideración la posición
adoptada por el tribunal respecto de la aceptación de la doctrina del control de
convencionalidad y su concordancia procedimental con el control de constitucionalidad.
Con posterioridad, el criterio en torno a la existencia de cuestión federal por potencial

responsabilidad internacional ha sido reiterado en diversos pronunciamientos en los que
estaba en juego la interpretación de normas del sistema regional de derechos humanos,
tratados con jerarquía constitucional, conforme el artículo 75 inc. 22 de la norma suprema.
Esto resulta especialmente relevante, ya que el máximo tribunal, de manera enfática, refiere
directamente a la cuestión federal por responsabilidad internacional. Si esta referencia puede
encontrarse enlazada entre sus argumentos a las fórmulas clásicas del artículo 14 de la Ley
Nº 48, el criterio se vincula directamente al control de convencionalidad, ya que remite
directamente a la Corte Interamericana, órgano a cargo de monitorear tal responsabilidad.
619
Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de
2010, Serie C. Nº 220, citada con anterioridad, párrs. 35 y 38.
620
Ídem párr. 39.
317
La fórmula utilizada por el tribunal, respetada prácticamente de manera textual, es la
siguiente: "( ...) al hallarse cuestionado el alcance de una garantía del derecho internacional,
el tratamiento del tema resulta pertinente por la vía establecida en el artículo 14 de la Ley
Nº 48, puesto que la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del
Estado argentino frente al orden jurídico supranacional (...) " .
Si bien el criterio no ha sido dejado de lado expresamente en precedentes posteriores, su

número es aún escaso para sugerir con contundencia la presencia de una línea jurisprudencial
consolidada plenamente. Sin embargo, los fallos demuestran la seriedad del compromiso de
la Corte en su intención de utilizar su rol institucional en miras a evitar la responsabilidad
internacional del Estado, criterio reiterado también en otros pronunciamientos que, sin tratar
en concreto el tema de la cuestión federal —en algunos casos— son procesos deducidos en
instancia originaria ante la Corte, o apelaciones ordi narias en materia de extradición, etc., sí
constituyen " esfuerzos importantes para cumplir con las decisiones de la Corte IDH (...) " .
621
La figura de la cuestión federal por potencial responsabilidad internacional del Estado,

contiene en su propia lógica elementos que pueden actuar de contención y límite a posibles
desbordes. El supuesto de por sí no resulta ajeno al marco otorgado por el artículo 14 de la
ley 48, ya que el tratado constituye, por sí mismo, una cuestión federal. Efectivamente, un
primer avance que otorgó consistencia al sistema fue logrado cuando el tribunal resolvió
adoptar el criterio jurisprudencial conforme al cual se concibe que todo tratado o instrumento
internacional implica, por sí mismo, que existiera cuestión federal en la causa en los que ellos
se analizan.
Ahora bien, si se optara sólo por esta variable, no se verificaría vinculación alguna entre el
concepto de " cuestión federal " y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, cuyas
decisiones son vinculantes conforme la doctrina del control de convencionalidad. Es en la
referencia a la potencial responsabilidad internacional del Estado donde se concretiza la
vinculación, ya que, justamente, el órgano que posee la potestad de verificarla es el
mencionado tribunal supranacional. Así, se cierra el círculo argumentativo, otorgándose
coherencia y legitimación al sistema, y, estatuyéndose también su propia limitación, en miras
a evitar su abuso.
A fin de dotar de concordancia al control de constitucionalidad con el control de

convencionalidad, no bastaba con señalar que había un tratado en juego, sino que era
necesario resaltar o vincular ambos sistemas. Como el intérprete auténtico de ese instrumento
era la Corte Interamericana, organismo que, en virtud de la Convención Americana de
Derechos Humanos, podría resolver en casos contenciosos que el Estado Nacional era
responsable de su violación, en virtud de no respetar sus directrices y precedentes, la noción
de " responsabilidad internacional " resulta idónea para concretar esta coordinación.
Al referir a la " responsabilidad internacional " , como elemento determinante de la cuestión

federal y no sólo al carácter normativo del instrumento, es decir, a su naturaleza de norma
federal, se está poniendo el acento en los productos de los operadores internacionales y su
621
OTEÍZA (2012), p. 80.
318
injerencia en la jurisdicción constitucional doméstica. Este criterio destaca la función de la
Corte IDH, que ejerce el carácter concentrado del control de convencionalidad. En el marco
de esta línea jurisprudencial, los elementos exigidos por la Corte IDH se corresponden a los
extremos ponderados por la Corte argentina. En consecuencia, la herramienta interna se
engarza perfectamente con las exigencias convencionales, dándole fluidez al sistema.
Una adecuada aplicación del sistema de fuentes y su vinculatoriedad, sobre todo en lo que
refiere a la efectiva demostración de la existencia de precedentes que permitan vislumbrar
con seriedad esa potencial responsabilidad, permitiría acotar y otorgar límites específicos al
tema. Contribuye a ello que este caudal argumentativo supranacional es heterónomo, ajeno a
la misma CSJN, lo cual reduciría la potencial manipulación de las pautas pretorianas, si bien
el máximo tribunal nacional mantendría su rol de máxima instancia doméstica en el engranaje
del control de convencionalidad y el control de constitucionalidad.
A través de este criterio el recurso extraordinario federal resultaría una herramienta idónea
para proyectar un rol unificador del ejercicio del control difuso de convencionalidad por los
tribunales inferiores y provinciales argentinos, permitiendo así que la CSJN actúe como
engranaje entre éstos y los órganos internacionales, sin perder su protagonismo institucional.
En consecuencia, desde una perspectiva externa, considerar determinante de la existencia

de cuestión federal a la potencial responsabilidad internacional del Estado, le otorga al rol
institucional de la CSJN la dinámica adecuada en lo que refiere al diálogo entre tribunales,
ya que pone el acento en la injerencia de la Corte IDH en el control de convencionalidad
concentrado, y en cómo los jueces domésticos, al formular el control de convencionalidad
interno, deben efectuar el juicio de compatibilidad teniendo en cuenta sus pronunciamientos.
Desde una perspectiva interna, dado que se concibe la existencia de cuestión federal en
aquellos supuestos en que se visualice la potencial responsabilidad internacional (entre la que
debe incluirse una potencial sanción de los organismos internacionales), la CSJN se
encontraría facul tada para actuar en revisión en cualquier causa en que se pueda afectar el
orden convencional, ejerciendo, de esta manera, una casación del control de
convencionalidad doméstico, y enfatizando su carácter de máximo Tribunal de la Nación.
A través de la pauta jurisprudencial, objeto del presente e studio, la Corte delimitaría su

accionar como cabeza del control difuso de convencionalidad. Esta opción se vería contenida
dentro del marco pretoriano convencional, lo que contribuiría a impedir manipulación por
los órganos judiciales internos. Resulta sumamente positivo que la CSJN haya articulado su
herramienta prioritaria, el recurso extraordinario federal, con el énfasis que ha otorgado a su
política de diálogo institucional con la Corte IDH, sin que ello implique haber alterado el
diseño y la naturaleza de una figura tan sensible al mapa jurisdi ccional y federal argentino,
como es la noción de " cuestión federal " .
En consecuencia, el criterio pretoriano analizado, utilizado por el tribunal en un número

reducido, aunque trascendente, de pronunciamientos, es considerado idóneo y recomendable
para representar la coordinación entre control difuso de constitucionalidad y de
convencionalidad en el sistema argentino, lo que recomienda su continuación y
afianzamiento.
319
PERSPECTIVA FINAL
La doctrina del control de convencionalidad, gestada por la Corte Intera-mericana de

Derechos Humanos, presenta elementos ya consensuados, y aspectos novedosos y
desafiantes. El control originario, propio, o externo, desarrollado por el tribunal
transnacional, no presenta inconvenientes propios, sino que, en su caso, reedita los
cuestionamientos ya formulados al sistema en general, que nuevamente convocan a presentar
propuestas superadoras.
Por su parte, es el control difuso, y su instrumentación por los jueces domésticos, el que
presenta mayores desafíos de articulación, que se desgranan desde aspectos procedimentales,
hacia elementos troncales de lealtades y jerarquías de fuentes.
El elemento que determinará el éxito de la doctrina se encuentra ínsito en los términos "
diálogo jurisprudencial" , " coexistencia armónica" con que se procura calificar al accionar
recíproco de los operadores tanto transnacionales como nacionales, en miras a que tales
palabras procuren asidero en la realidad.
320
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Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010), Excepciones preliminares,
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Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
Ekmekdjian c/ Sofovich (1992), Fallos: 315:1492.
Giroldi (1995), Fallos: 318: 514.
Bramajo (1996), Fallos: 319: 1840.
Portal de Belén (2002), Fallos: 325:292.
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Cantos (2003), Fallos: 326:2968.
Espósito (2004), Fallos: 327:5668.
Llerena (2005), Fallos: 328:1491.
Simón (2005), Fallos: 328: 2056.
Mazzeo (2007), Fallos: 330: 3248 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina,
García Méndez (2008), Fallos: 331: 269.
Gualtieri Rugnone de Prieto (2009), Fallos 332: 1769, (2009).
Videla (2010), Fallos: 333: 1657.
Derecho (2011), Fallos: 334:1504.
Castañeda (2011), Fallos: 334:1439.
Rodríguez Pereyra (2012), R. 401. XLIII, sentencia de 27 de noviembre de 2012.
Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación (2012), sentencia de fecha 8 de mayo
de 2012.
Losicer (2012), Fallos: 335:112.
326
327

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4. LA ACCIÓN ANTIJURÍDICA QUE LESIONA EL DERECHO O SU GARANTÍA CONSISTE EN UNA

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3. DICTAMEN Nº 49.883, DE 2004 DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ...... 166

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4. LOS GRANDES NÚMEROS EN TORNO AL AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA

III. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL ............................................................................................... 184

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Con respecto a la legitimación activa para interponer el hábeas corpus, la doctrina

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En idéntico sentido, Corte Suprema de 24 de septiembre de 2010, Rol Nº 6989-10.

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La revisión jurisprudencial permite concluir que el hábeas corpus ha sido generalmente

SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO (2008): Tratado de Derecho Constitucional . Tomo XII.

ZÚÑIGA, Francisco, y PERRAMONT, Alfonso (2003): Acciones Constitucionales . Santiago,

Jurisprudencia Corte Suprema

Rol Nº 2133-06, 15 de mayo de 2006.

Rol Nº 3165-2006, 4 de julio de 2006.

Rol Nº 3427-2007, 5 de julio de 2007.

Rol Nº 160—2007, 9 de julio de 2007.