Derecho Contratos

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Escuela Profesional de Derecho
ASIGNATURA : Derecho Civil V: Contratos
PROFESOR : Dr. Bustamante Zavala Juan
TEMA : Contratos de prestaciones reciprocas, por adhesión y de

cesión de posición contractual
INTEGRANTES :
Campoverde Pérez José Anivar
Farfán Morante Gabriel
Fernández Zapata Mirian
García Becerra Adel
Montoya Izquierdo Karla
Velazco Valdivieso Tatiana
Piura 26 de Mayo del 2018

Derecho Civil V: contratos | Universidad Privada Antenor Orrego
DEDICATORIA
Este trabajo en primer lugar se lo queremos dedicar a Dios, que durante todo
este tiempo nos estuvo acompañando, iluminándonos y guiándonos para llegar
a nuestra meta.
A nuestros padres que con su amor incondicional nos apoyaron en todo
momento, en nuestros momentos de fortaleza y de debilidad, los cuales siempre
estuvieron para incentivarnos a seguir adelante.
A nuestro profesor que con su dedicación, paciencia, esmero y profesionalismo
nos dirigió durante todo este trayecto, con el único objetivo de enseñarnos e
instruirnos para nuestro futuro.
2
PRESENTACIÓN
El presente trabajo tiene por finalidad dar a conocer las diferentes formas de
contrato, entre ellas tenemos los contratos de prestaciones reciprocas, por
adhesión y de sesión de posición contractual que van a ser materia de exposición
del presente trabajo.
También nos enfocaremos a hablar de la diferente doctrina y jurisprudencia que
se da en nuestro ordenamiento jurídico con relación al tema para poder llegar
más a fondo y tener una mejor compresión de la materia.
3
Índice
CAPITULO I ................................................................................................................................. 5
CONTRATO DE PRESTACIONES RECIPROCAS .............................................................. 5
1.1. Definición .................................................................................................................... 5
1.2. Naturaleza de la bilateralidad ............................................................................. 6
1.3. Razón de ser de la reciprocidad........................................................................ 6
1.4. Excepción de incumplimiento art. 1426 .......................................................... 7
1.5. Excepción de caducidad de plazo art. 1427 ................................................. 18
1.6. Resolución de contrato por incumplimiento art. 1428 .............................. 18
1.10. Resolución por culpa de las partes art. 1432 .......................................... 21
1.11. Incumplimiento parcial imposible art. 1433 ............................................. 21
CAPITULO II .............................................................................................................................. 23
CONTRATOS POR ADESHION ............................................................................................ 23
1. Etimología ..................................................................................................................... 23
1.1. Antecedentes del artículo ..................................................................................... 25
2. Definición ...................................................................................................................... 26
3. Naturaleza jurídica ...................................................................................................... 34
4. Características del contrato de adhesión ............................................................. 38
5. Ventajas e inconvenientes del contrato de adhesión........................................ 43
CAPITULO III ............................................................................................................................. 46
CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL ........................................................................... 46
1. Antecedentes ............................................................................................................... 46
2. Concepto de cesión del contrato. ........................................................................... 50
3. Naturaleza jurídica de la cesión del contrato ...................................................... 51
4. Objeto del contrato de cesión de posición contractual .................................... 54
5. Sujetos de la cesión de posición contractual ..................................................... 55
6. Función técnico-jurídica de la cesión.................................................................... 57
7. Cesión impropia de posición contractual............................................................. 58
10. Relaciones que surgen de la cesión ................................................................. 60
Conclusiones ........................................................................................................................... 63
Bibliografía................................................................................................................................ 64
4
CAPITULO I
CONTRATO DE PRESTACIONES RECIPROCAS
1.1. Definición
Los contratos con prestaciones reciprocas son aquellas en los cuales ambas
partes se obligan a ejecutar una prestación en favor de la otra (prestación;
contraprestación). Cada parte contratante es a la vez deudora y acreedora de la
otra parte. El acreedor es al mismo tiempo deudor y el deudor es al mismo
acreedor. Prestación y contraprestación nacen desde el perfeccionamiento del
contrato, además, son independientes, es decir, que si el deudor es acreedor, es
porque el deudor es acreedor y ello en virtud del mismo contrato. Cada
contratante se obliga frente al otro porque el otro se obliga frente a él. Tiene como
premisa básica, el hecho en que en él, intervienen por lo menos dos partes; por
tanto es un acto jurídico plurilateral denominación que supera la clasificación
tradicional de contrato Unilateral y bilateral o sinalagmático término griego que
significa obligación conjunta y conduce a la confusión con el acto jurídico
bilateral.1
1
Anibal T. . (2004). Teoría General de Contratos. Lima
5
1.2. Naturaleza de la bilateralidad
Lo que caracteriza las relaciones obligatorias bilaterales o sinalagmáticas es la
interdependencia o nexo causal entre las obligaciones, de tal modo que la causa
de la obligación de cada una de las partes es la consideración de una contra
prestación o contravalor. De esa manera no se niega que el contrato
bilateral tiene obligaciones recíprocas, sino que sostienen que el vínculo que une
tales obligaciones es uno de causalidad o interdependencia, de tal manera que
la obligación que debe cumplir cada parte contractual es la causa o razón de ser
de la obligación a cargo de la contraparte.
1.3. Razón de ser de la reciprocidad
La reciprocidad encuentra su razón de ser en la previsión del ordenamiento
jurídico que, recogiendo los planteamientos de la doctrina, ha dispuesto que las
partes contratantes pueden celebrar determinados contratos en los cuales las
obligaciones y las prestaciones están ligadas entre sí, de tal manera que a la
obligación de una parte corresponde una obligación de la otra y que lo mismo
ocurre con las prestaciones.
6
1.4. Excepción de incumplimiento art. 1426
Se le conoce también como excepción de contrato no cumplido. En los contratos
con prestaciones reciprocas en que estas deben cumplirse simultáneamente,
cada parte tiene derecho a suspender el cumplimiento de la prestación a su
cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento.
Su finalidad es presionar la satisfacción de la prestación pendiente
La parte que exige la ejecución opone la excepción y tiene derecho a suspender
la ejecución de su prestación, en tanto que la otra satisfaga la prestación
simultanea o garantice su cumplimiento.
La suspensión permitida exige condiciones Como la existencia de prestaciones
reciprocas, satisfacción simultánea, buena fe de quién invoca y falta de
cumplimiento simultánea.
1.4.1. Concepto de excepción de incumplimiento
El artículo 1342 del Código Civil de 1936, inspirándose en el artículo 1201 del
Código Civil argentino y en el artículo 1092 del Código Civil brasileño, establecía
que en los primeros contratos bilaterales no podrá una de las partes demandar
su cumplimiento, si ella misma no lo ha cumplido, u ofreciese cumplirlo. Esta fue
la posición adoptada también por el artículo 29 de la Ponencia original, tal como
se ha visto en el rubro “Antecedentes de este artículo” que precede.
Obsérvese que no regulaba propiamente una excepción interpuesta por el
demandado a cumplir, sino de una prohibición a cargo de una de las partes de

7
demandar el cumplimiento del contrato, cuando ella, a su vez, no lo hubiera
cumplido. Esto no era correcto, pues, tal como sostiene Enneccerus, si nada se
ha determinado, cada una de las partes puede exigir y demandar la prestación,
pero la otra puede oponerle una excepción dilatoria, que se basa en la injusticia
de esta exigencia.
Con toda razón dice Luque que no debe considerarse el cumplimiento de la
prestación del demandante como un requisito de la demanda, “sino más bien
como una facultad del demandado de rehusar el cumplimiento de su prestación,
ya que si optamos por la primera de estas acepciones se desnaturaliza la figura
estudiada, cual es, en forma general, la de ser un medio de defensa del
contratante requerido para el pago y no un obstáculo para la acción del
demandante”.
Es por ello que el artículo 1426 del Código Civil de 1984, variando marcadamente
de rumbo, dispone que en los contratos con prestaciones reciprocas en que estas
deban cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el
cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la
contraprestación o se garantice su cumplimiento.
La doctrina coincide, mayoritariamente, en considerar que la excepción de
incumplimiento es el ejercicio de la facultad que tiene cada parte de suspender
legítimamente la prestación debida, cuando la otra parte exige la ejecución de
8
ella, mientras esta parte no cumple u ofrece cumplir la contraprestación a su
cargo.2
Debe destacarse, como lo hace Sacco, que la excepción de incumplimiento, a
diferencia de la resolución por incumplimiento, no tiende a destruir la relación
jurídica obligacional, sino a reforzarla garantizando la prestación insegura. En
efecto la excepción de incumplimiento no ataca el vínculo contractual, pues
precisamente se basa en la existencia de éste para forzar al demandante para
cumplir simultáneamente con el demandado, bajo pena de no obtener entretanto
la satisfacción de su crédito.
1.4.2. Naturaleza jurídica de la excepción
Existen dos posiciones respecto a la naturaleza jurídica de la excepción de
incumplimiento.
Según una de ellas, sostenida mayoritariamente por la doctrina, excepción es
una verdadera y propia excepción sustancial, o sea basada en el derecho
sustantivo, y no procesal, en virtud de la cual el demandado plantea que, por
tratarse del cumplimiento de la relación jurídica obligacional creada por un
contrato recíproco, no está obligado a ejecutar la prestación a su cargo por cuanto
el demandante no ha ejecutado aun la contraprestación que le corresponde ni
garantizado su ejecución.
2
El contrato en General. Manuel de la Piedra Pag 453
9
Enneccerus sostiene que se trata de una excepción en el sentido del Código Civil,
o sea un contraderecho del demandado que hace ineficaz el derecho del
demandante, con la peculiaridad que el demandado no tiene que probar su
derecho de excepción, cuyo nacimiento resulta automáticamente del contrato
recíproco. En sentido parecido, Messineo afirma que la excepción está fundada
en el presupuesto de la existencia de un contracrédito a favor del demandado,
que neutraliza temporalmente el derecho del demandante, pero no lo extingue.
En realidad, se trata de una excepción dilatoria, desde que su efecto se limita a
obtener que el juez declare que, efectivamente, el demandado no está obligado
aún a ejecutar su prestación, sin pretenderse que el juez declare así mismo, que
el demandante debe ejecutar su contraprestación.
De acuerdo con la segunda posición, sostenida destacadamente por Salas, la
excepción se plantea como una contrademanda o reconvención destinada a
obtener que el demandante se vea condenado a cumplir la prestación a su cargo
simultáneamente con la contraprestación correspondiente al demandado. Por
ejemplo, si por razón de un contrato de compraventa el vendedor demanda al
comprador el pago del precio, puede éste, en virtud de la excepción, solicitar que
el juez ordene al vendedor transferirle efectivamente la propiedad del bien, de tal
manera que la sentencia establecerá que tanto el demandante como el
demandado cumplan simultáneamente sus respectivas prestaciones de
transferir la propiedad del bien y de pagar el precio.
10
Esta solución que da el numeral 332 del BGB, según el cual si una parte interpone
acción para reclamar la prestación y ella debida a consecuencia de un contrato
bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la
prestación hasta la efectuación de la contraprestación solo produce el efecto de
que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento Zug um Zug.
Del texto de artículo 1426 del Código Civil, que concede a cada parte el derecho
de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, resulta que el
codificador peruano ha optado por la primera posición, por lo cual, desde esta
óptica, tiene razón Mosset Iturraspe cuando afirma que la reconvención exorbita
la excepción, yendo más allá.
Sin embargo, pienso que la excepción, así entendida, tiene muy pobres
resultados, pues estos se limitan a postergar simplemente la ejecución de la
prestación a cargo del demandado, creando una situación de estancamiento, de
reciproca inejecución. Más positivo hubiera sido legislar la excepción de
incumplimiento dándole carácter reconvencional, en el sentido que, al resolverla,
el juez ordene que ambas partes ejecuten simultáneamente sus respectivas
prestaciones, o al menos garanticen su ejecución, para la cual, como dice
Mirabelli, el acogimiento de la excepción estaría condicionado a la oferta de la
ejecución por parte del exepcionante. Con ello se habría dado un paso adelante
hacia el cumplimiento de la relación jurídica obligacional nacida del contrato
reciproco.
11
1.4.3. Requisitos para la procedencia de la excepción
La doctrina considera, con algunas variantes, que para que sea admisible la
excepción de incumplimiento se requieren los siguientes requisitos:
a) Existencia de un contrato reciproco
La excepción de incumplimiento es uno de los efectos propios de los contratos
recíprocos, por lo cual solo se trata del cumplimiento de la relación obligacional
creada por estos es que procede la excepción.
Luque opina que no debe “debe considerarse como requisito para el ejercicio de
la excepción de incumplimiento la existencia de un contrato bilateral, sino más
bien que exista un deber de cumplimiento simultaneo de las otras prestaciones
reciprocas, impuesto unas veces por el mismo contrato y otras por determinadas
circunstancias”.
Pienso que, si bien es cierto que la simultaneidad de las prestaciones es un
requisito para la exeptio non adimpleti contractus, este no es el único requisito,
sino también se requiere, entre otras condiciones, que las prestaciones
reciprocas surjan del cumplimiento de un contrato reciproco. Obsérvese que en
el artículo 1426 del Código Civil solo concede el derecho de suspender el
cumplimiento (ejecución) de la prestación en el caso de los contratos con
prestaciones reciprocas que deban cumplirse (ejecutarse) simultáneamente.
Planiol y Ripert, por su parte, sostiene que “la excepción no surte efecto solo
entre obligaciones surgidas de un contrato sinalagmático perfecto, sino también
a las derivadas de los contratos sinalagmáticos imperfectos, de cuasicontratos
12
sinalagmáticos, entre obligaciones legales conexas, y, en fin, entre obligaciones
consistentes en restituciones después de anulación o resolución de un contrato
sinalagmático”. Según estos autores, tal conjunto de soluciones no se justifica
solamente con la analogía que guardan con las obligaciones contractuales,
sinalagmáticas sino también se inspira en el criterio de que la excepción se funda
en el principio de justicia conmutativa y en la obligación de buena fe que se
imponen las partes.
Reflexiónese que el citado artículo 1426 del Código Civil otorga un derecho
excepcional (que se aparta del caso común) de suspensión de ejecución de
prestación, pues la regla general aplicable a todos los contratos es la
obligatoriedad de estos (artículo 1361), de tal manera que por la aplicación del
artículo IV del Título Preliminar del Código Civil no podrá aplicarse por analogía
este derecho a otras prestaciones que no sean provenientes de un contrato
recíproco.
Surge la duda respecto a si, en el caso de una relación contractual de origen
legal, o sea cuando el ordenamiento jurídico crea a cargo de las partes la relación
jurídica con carácter similar al contractual, procede la excepción de
incumplimiento. Pienso que ello depende de la manera como la ley crea la
relación jurídica. Si establece la relación sin atribuirle carácter contractual. Por
ejemplo, si impone a una persona la obligación de ceder temporalmente a otra el
uso de un bien y a esta obligación de pagar a aquella cierta renta, me parece que
no puede considerarse que tales obligaciones, y por lo tanto sus respectivas
prestaciones, provienen indirectamente de un contrato recíproco, de la manera

13
que no cabría la excepción. En cambio, si la ley dispone que aquella producirá
los efectos de un contrato recíproco, por ejemplo, de un contrato de
arrendamiento, la situación es distinta, pues por mandato legal habrá que aplicar
todos los efectos de este contrato, entre los cuales se encuentra, precisamente,
la excepción de incumplimiento.
Hay el problema de los llamados contratos bilaterales imperfectos, respecto de
los cuales existen dudas sobra el funcionamiento de la excepción. Este tema
tratara el rubro “El contrato bilateral imperfecto” de este mismo comentario.
b) Incumplimiento por el actor de su prestación
El segundo requisito exigido por el artículo 1426 del código civil para el
funcionamiento de la exeptio non adimpleti contractus es que el demandante no
haya cumplido la prestación a su cargo.
Ya se ha visto en el rubro “Cumplimiento e incumplimiento de prestaciones” que
cuando dicho artículo habla de cumplimiento de la prestación se está refiriendo,
en realidad, al cumplimiento de la obligación mediante de la ejecución de la
respectiva prestación.
En el mismo rubro se ha establecido que el incumplimiento puede ser absoluto o
relativo. Es absoluto cuando no se ejecuta la prestación o cuando la ejecución de
esta es inútil para satisfacer la expectativa del acreedor. Es relativo cuando
aunque sea de manera parcial, defectuosa o tardía, la prestación se ejecutara y
el interés del acreedor se conserva. Como dice Wayar, en el incumplimiento

14
absoluto la ejecución se frustra completamente; en el relativo, la ejecución no se
ve frustrada sino modificada o alterada.
El incumplimiento actualmente absoluto da lugar a la exeptio non adimpleti
contractus, a que se refiere el artículo 1426 del código civil. El incumplimiento
actualmente relativo plantea la posibilidad de la exeptio non adimpleti contractus,
de la que se tratara más adelante.
Debe tenerse presente que, en el caso de la excepción, el incumplimiento
absoluto, pese a serlo actualmente, no debe serlo definitivamente, pues siempre
debe haber una posibilidad de cumplimiento. En efecto, la exeptio non adimpleti
contractus solo tiene como efecto suspender la ejecución de la prestación a cargo
del demandado hasta que el demandante ejecute su contraprestación o garantice
ejecutarla, subsistiendo la relación jurídica obligacional entre las partes, que se
reactivara cuando eso ultimo suceda. Si la contraprestación del demandante no
se va a ejecutar definitivamente, la excepción pierde su razón de ser, se
desnaturaliza, pues daría lugar a que la prestación a cargo del demandado no se
ejecutaría definitivamente, con lo cual dejaría de ser una suspensión, que es el
sentido del artículo 1426 del código civil da a la excepción. Por ello, se exige que
la suspensión solo durara hasta que se satisfaga la contraprestación o se
garantice su cumplimiento (satisfacción), con lo cual se pone de manifiesto que
esta satisfacción debe ser no solo posible, sino también oportuna, en el sentido
de interesar al demandado.
15
Si, por alguna razón, la ejecución de la contraprestación del demandante no fuera
posible y oportuna, entiendo que el demandado no podría plantear la excepción
de incumplimiento. En caso de imposibilidad, el contrato quedaría resuelto en
pleno derecho, a tenor de lo dispuesto por los artículos 1431, 1432 y 1433 del
código civil. En caso de inoportunidad el demandado solo podrá reconvenir la
resolución del contrato, en aplicación del artículo 1428 de dicho código (no cabría
la opción de solicitar el cumplimiento del contrato que contempla el mismo
artículo, pues esto no interesa al demandado).
c) Respeto a la buena fe
Este requisito se encuentra justificado en el artículo 1362 del código civil, según
el cual los contratos deben negociarse, celebrase y ejecutarse según las reglas
de la buena fe y común intención de las partes.
Sería contrario a la buena fe que uno de los contratantes interpusiera la
excepción de incumplimiento del otro contratante cuando el excepcionante haya
impedido al demandante ejecutar la prestación a su cargo o que haya justificado
con su incumplimiento la negativa de este cumplir.
Galgano cita una jurisprudencia italiana que enuncia criterios genéricos, tales
como aquel según el cual “la parte que opone la excepción puede considerarse
de buena fe solo si la negativa a la ejecución del contrato se traduce en un
comportamiento que resulte objetivamente razonable y lógico, en el sentido que
encuentre concreta justificación en relación entre las prestaciones inejecutadas y
16
prestaciones denegadas, en relación a los cánones legales de reciprocidad y
contemporaneidad de las mismas”, agregando que la citada jurisprudencia se ha
atendido los siguientes criterios:
a) La excepción es contraria de la buena fe cuando no existe
proporcionalidad entre la prestación inejecutada y la prestación denegada.
b) La excepción es contraria a la buena fe cuando la falta de ejecución de la
prestación es debida a razones excusables.
c) La excepción es contraria a la buena fe cuando se ha prestado
aquiescencia al afirmado incumplimiento de la contraparte.
Con relación al punto a) que antecede, Sacco considera que la Corte de Casación
Italiana ha hecho mal en ingerirse, pues la retorcion contra el incumplimiento
puede ser conforme o contraria a la buena fe también en razón de circunstancias
diversas de la gravedad o no gravedad del incumplimiento. Taranto, en cambio,
inspirándose en De Page, piensa que la excepción no puede ser ejercida en
razón de incumplimientos mínimos con relación al fin contractual perseguido.
Respecto al punto b) Diez-Picazo expresa sus dudas, pues él considera, como
se ha visto, que el fundamento de la excepción es objetivo y no guarda relación
alguna con la imputabilidad del incumplimiento. Luque respalda esta posición.
En cuanto al punto c) es innegable su justificación, desde que si el demandado
ha concedido previamente su asentimiento a que la contraparte puede diferir la
ejecución de su prestación sin obtener aquella un diferimiento reciproco, ha
17
dejado de existir simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, que es uno
de los requisitos, como se ha visto, de la excepción de incumplimiento.
1.5. Excepción de caducidad de plazo art. 1427
Si después de concluido un contrato con prestaciones reciprocas sobreviniese el
riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no puede hacerlo, la
que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución,
hasta que aquella satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento.
Su fundamento estriba en que no se puede obligar a uno de los contratantes a
cumplir la prestación que tiene a su cargo, en la medida de que existan
razones justificadas para suponer que la contraparte no cumplirá la suya.
Es imperativo que no haya pacto en contrario; no existe ningún impedimento
para que se pida su enuncia.
Esta suspensión se mantiene, hasta que quien debía ejecutar en segundo lugar,
satisfaga su pretensión o garantice el cumplimiento.
1.6. Resolución de contrato por incumplimiento art. 1428
En los contratos de prestaciones reciprocas, cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la
resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños
18
y perjuicios. A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la
parte demanda queda impedida de cumplir su prestación.
El incumplimiento debe ser total para que se justifique la resolución del contrato,
por ello no debemos apartarnos del principio de buena fe, pues si se diera que la
prestación ha sido satisfecha de manera parcial o defectuosa se le negara al
actor el derecho de resolución y se le limitara a que solo exija el cumplimiento
total de la prestación.
El precepto está condicionado a que haya habido incumplimiento voluntario del
obligado.
1.7. Resolución de pleno derecho art. 1429
En el caso que se dé el Art. 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento
de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su
prestación, dentro de un plazo no menor de 15 días, bajo apercibimiento de que,
en caso contrario el contrato queda resuelto. Si la prestación no se cumple dentro
del plazo señalado, el contrato se resuelve de plano derecho, quedando a cargo
del deudor la indemnización de daños y perjuicios.
1.8. Clausula resolutiva expresa art. 1430
Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de
las partes no cumpla determinada prestación a su cargo, establecida con toda
precisión. La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada

19
comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutiva. Ejemplo:
DE CLAUSULA RESOLUCTIVA EXPRESACLAUSULA SEXTA: queda
expresamente convenido que en el contrato se resolverá de pleno derecho
cuando el vendedor no entregue el bien en el plazo convenido, o el comprador
no pague el precio pactado dentro del plazo fijado. Para que se produzca la
resolución, el interesado deberá comunicarlo a la contraparte, dando a conocer
que ha hecho valer la cláusula resolutiva.
1.9. Imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes art. 1431
En los contratos con prestaciones reciprocas, se la prestación a cargo de alguna
de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes el contrato
queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el
derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Empero las
partes pueden convenir en que el riesgo este a cargo del acreedor. Ejemplo:
Supongamos que ha “A” se compromete a construir un inmueble a “B” contra el
pago de sus honorarios y recibe por adelanto una suma determinada.
En la eventualidad de que “A” queda inhabilitado por un accidente, no podrá
cumplir su prestación sin que haya habido culpa alguna de por medio, y lo que
hubiese recibido como anticipo deberá devolvérselo a “B”, todo ello sin que
solicite el concurso del juez.
20
1.10. Resolución por culpa de las partes art. 1432
Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto
de pleno derecho y este no puede exigir la contraprestación y está sujeto a la
indemnización de daños y perjuicios. Cuando la imposibilidad sea imputable al
acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Sin embargo, dicho
acreedor deberá satisfacer la contraprestación, correspondiéndole los derechos
y acciones que hubieren quedados relativos a la prestación.
Artículo 39.- Si la prestación resultase imposible por culpa del propio deudor,
quedará éste obligado al pago de daños y perjuicios, a no ser que la otra parte
opte por resolver el contrato quedando liberada de su contraprestación.
Si la imposibilidad fuera imputada a la otra parte, quedará obligada a
la contraprestación pero tendrá derecho a que el deudor liberado le restituya lo
que hubiera recibido.
1.11. Incumplimiento parcial imposible art. 1433
Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables cuando el cumplimiento
de la prestación se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor
manifiesta al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso
debe efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida. El
contrato se resuelve cuando no sea posible la reducción.
Ejemplo:
21
“A” es ganadero de vacunos y “B” está interesado en comprar 100 de ellos y
llegan a un acuerdo fijando el monto entre “A” y “B” por esa cantidad de vacunos,
pero “A” solo cuenta con 80 vacunos, entonces “B” deberá manifestar si está de
acuerdo con aceptarlos 80 vacunos deberá solicitar la reducción proporcional en
la contraprestación debida. 3
 3
Código Civil Comentado (2012). Lima: Gaceta Jurídica.
22
CAPITULO II
CONTRATOS POR ADESHION
Artículo 1390°.- El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada
en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas
por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
1. Etimología
Se llama así (con una terminología tomada de la doctrina y jurisprudencia
francesas: contrat d'adhésion) el contrato en el que las cláusulas son previamente
determinadas y propuestas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro
no tiene el poder de introducirle modificaciones y si no quiere aceptarlas debe
renunciar a estipular el contrato: lo que introduce una limitación a la libertad
contractual.
El contrato de adhesión supone una situación económica de monopolio legal o
de hecho en la que el monopolista (productor del bien o del servicio, materia del
contrato) impone su esquema contractual al consumidor. En un régimen de
competencia el contrato de adhesión o sería inconcebible o no podría arraigar,
por cuanto el consumidor encontraría siempre un productor que, para atraer a un
cliente nuevo, estaría dispuesto a concederle condiciones más favorables que
otro y a aceptar el concurso del consumidor en la determinación de las cláusulas
contractuales. El presupuesto "monopolio" explica cómo el contrato de adhesión
23
florece paralelamente al florecer de aquellas formas peculiares de monopolio que
son las coaliciones entre empresas, las que, como se ha dicho, han sustituido a
la lucha por la clientela, la lucha contra la clientela. Por eso se suele contraponer,
en esta materia, el contratante económicamente fuerte (productor) al contratante
económicamente débil (consumidor).
De allí la exigencia política de la intervención del Estado en defensa del
consumidor; defensa que, respecto al fenómeno del contrato de adhesión, se
desarrolla en dos direcciones distintas pero en cierto modo convergente:
1) tutela de la libertad del consumidor de aceptar o no el esquema contractual
que él -encontrándose en el estado de necesidad de contratar- no tiene el poder
de modificar; y a ello provee la acción de lesión o la acción de anulación por
violencia psíquica, cuando eventualmente concurran sus extremos.
2) garantía de que el contratante débil se ponga en condiciones de estipular el
contrato de adhesión con plena conciencia del contenido de las cláusulas que
encierra.
Pero el contrato de adhesión no es sólo un fenómeno de patología económica.
El contrato de adhesión es de la misma manera que el contrato colectivo un
producto de la organización de los que, teniendo intereses homogéneos o afines,
disponen por anticipado el esquema de los contratos a que están llamados a
participar y es el resultado de la tendencia a "disciplinar de manera uniforme
determinadas relaciones contractuales", por lo que se hacen constantes algunas
24
cláusulas, o como fruto de experiencias anteriores o por exigencias de
organización.4
1.1. Antecedentes del artículo
El artículo 66 de la Ponencia original tenía la redacción siguiente:
Artículo 66.- El contrato se forma por adhesión, cuando una de las partes está
sujeta a la aceptación de términos preestablecidos y en los que no existe
capacidad de negociación.
Igual texto se conservó en el artículo 67 de la primera Ponencia sustitutoria, en
el artículo 65 de la segunda Ponencia sustitutoria y en el artículo 31 de la tercera,
cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del
Anteproyecto.
Habiéndose observado que lo que caracteriza al contrato por adhesión no es
tanto la aceptación de términos preestablecidos, pues ello puede ocurrir también
en los contratos paritarios, sino que tal aceptación se debe a la carencia de poder
de negociación por parte del adherente, se dio una nueva redacción al artículo
1405 del primer Proyecto, que quedó así:
Artículo 1405.- El contrato se celebra por adhesión cuando una de las partes,
colocada por la otra en la disyuntiva de aceptar íntegramente los términos
preestablecidos por ella o rechazarlos totalmente, se somete a tales términos.
 4
Francisco Messineo. (2004). Doctrina General del Contrato. Lima: Amag. Pag. 382
25
Esta redacción se varió, sin alterar su contenido conceptual, el artículo 1355 del
segundo Proyecto, cuyo texto fue el siguiente:
Artículo 1355.- El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada
en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas
por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que es el mismo texto del artículo 1390 del Código civil.
2. Definición
Hasta aquí he utilizado la denominación de SALEILLES "contrato de adhesión",
pero considero que la que realmente le corresponde es la de "contrato por
adhesión", desde que la adhesión no es el objeto del contrato sino la manera de
celebrarlo.
El artículo 1390 del Código Civil establece que el contrato es por adhesión
cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar
íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de
aceptar.
Puede observarse que lo que caracteriza al contrato por adhesión no es que la
voluntad del aceptante se pliegue a la del oferente, pues ello ocurre en todo
contrato, ya que la aceptación no es otra cosa que la asunción por el aceptante
de la voluntad del oferente para hacerla también suya. En la medida que esta
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identificación de voluntades no se produzca, o sea si la voluntad del destinatario
de la oferta es distinta de la del oferente, no podrá existir aceptación ni, desde
luego, contrato.
Recuérdese que en los contratos la aceptación se manifiesta generalmente
mediante un "sí", que es la adhesión más absoluta de la voluntad del aceptante
a la del oferente. Aún en aquellos casos en que la aceptación consiste en la
elección de una alternativa o en la admisión de parte de la oferta dentro del límite
máximo de ésta, la voluntad del oferente contiene ya la posibilidad de la elección
o de la admisión, de tal manera que la voluntad del aceptante no se aparta de los
alcances de la voluntad del oferente.
Ya se ha visto que la composición de intereses opuestos no es una función
necesaria del contrato, pues basta, para que exista acuerdo de declaraciones de
voluntad, que los intereses de las partes sean simplemente distintos
(correspondan a diferentes partes). Es más, cuando los intereses son opuestos,
la conciliación de los mismos se efectúa en el curso de las tratativas, que es una
etapa precontractual, que puede o no existir. Llegado el momento de contratar,
cualquiera que sea el camino que se ha seguido para llegar a este momento (las
tratativas o el acuerdo inmediato), la voluntad del aceptante es igual a la del
oferente, por lo cual la adhesión (en el contrato por adhesión) juega el mismo rol
que la aceptación (en el contrato clásico). Ambas son la declaración conjunta de
una voluntad común.
27
En lo que se refiere a la declaración de la voluntad de aceptar no existe, por lo
tanto, en la definición del contrato por adhesión contenida en el artículo 1390 nota
alguna que caracterice a este contrato.
En cambio, de la citada definición surgen dos elementos típicos del contrato por
adhesión, que lo distinguen del contrato paritario o discrecional (así denomina la
doctrina al tipo tradicional o clásico de contrato, en el que existe colaboración de
las partes en el diseño del mismo).
El primer elemento que tipifica el contrato por adhesión es que una de las partes
fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participación de la otra.
Esta fijación puede ser, en teoría, previa a la oferta, aunque debe tomarse en
consideración que la predisposición de las estipulaciones no es una característica
del contrato por adhesión (como sí lo es de las cláusulas generales de
contratación), de tal manera que normalmente el oferente fija sus estipulaciones
al momento de declarar su oferta. De todas maneras, aún si fueran fijadas
previamente, para que las estipulaciones resulten operativas deben incorporarse
a la oferta, desde que, como se verá enseguida, están destinadas a que,
mediante su aceptación, se forme el contrato. Esto sólo es posible técnicamente
si las estipulaciones constituyen la oferta, que es la declaración contractual en la
cual recae la aceptación. No sería dable que las estipulaciones fueran
expresadas mediante una declaración distinta de la oferta, pues ello daría lugar
a que el destinatario tuviera que aceptar dos declaraciones distintas, la que
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contiene las estipulaciones (para adherirse) y la que contiene la oferta (para
contratar), lo cual está en contra del procedimiento de formación del contrato
(tanto paritario como por adhesión) que requiere únicamente la aceptación de la
oferta. Resulta ineludible, pues, que en el contrato por adhesión las
estipulaciones formen parte de la oferta.
Por otro lado, en este contrato la aceptación íntegra de las estipulaciones
determina la celebración del mismo, en el sentido que no cabe distinguir entre
estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que
escape a la fijación unilateral. No sería contrato por adhesión si sólo una fracción
del contenido contractual fuera prefijada unilateralmente por una de las partes y
el resto fuera el resultado de una modelación común de ambas, desde que la
esencia de este contrato es que todas sus condiciones sean fijadas
unilateralmente.
Obsérvese que el artículo 1390 habla de aceptar o rechazar íntegramente las
estipulaciones, de tal manera que son éstas las que determinan el contenido del
contrato. En estas circunstancias, las estipulaciones fijadas por una de las partes
no sólo deben formar parte de la oferta sino que constituyen toda la oferta.
Podría repararse que es posible que la oferta no la formule el redactante de las
estipulaciones sino alguien que desea contratar con él y que, en este caso, la
oferta no contendría las estipulaciones sino las condiciones propias del oferente.
29
Empero, debe observarse que como el redactante sólo está dispuesto a contratar
en sus propios términos, modificará la oferta recibida para adecuarla a estos
términos, y como tal modificación tendrá el carácter de contraoferta (artículo 1376
del Código Civil), sus estipulaciones constituirán realmente la oferta del contrato
por adhesión.
El hecho que el contrato sea modelado por ambas partes o por sólo una de ellas
podrá ser un problema de ejercicio de la libertad de configuración interna, pero
no afecta la esencia del contrato, que es el acuerdo de declaraciones de voluntad.
En la medida que se llegue a este acuerdo por una U otra vía se habrá alcanzado
la finalidad del contrato, que es la creación de la relación jurídica patrimonial entre
las partes.
En principio, la oferta del contrato por adhesión es de carácter naturalmente
recepticio, o sea que debe ser dirigida a uno o varios destinatarios determinados
para ser conocida por ellos. En tal eventualidad, la oferta es obligatoria, o sea
que no puede ser revocada por el oferente. Sólo en el caso de que la oferta de
este contrato sea dirigida a personas indeterminadas, bien sea al público en
general o bien ad incertarn personarn, no tendrá carácter recepticio dado el
tratamiento de invitación a ofrecer que le da el Código Civil.
Si en el contrato por adhesión la oferta se hace al público la situación puede
complicarse por la naturaleza de esta oferta. BULLARD destaca, con acierto, que
30
si el artículo 1388 del Código Civil establece que la oferta al público vale como
invitación a ofrecer, resultaría que el oferente es el que se adhiere a las
estipulaciones fijadas por el invitante.
Entiendo que, en este caso, la mecánica de la operación es que la oferta al
público, desde que tiene que ser completa, debe estar constituida por las
estipulaciones fijadas por el prerredactante, pero como esta oferta no vale como
tal sino como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes acceden
a esta invitación, la alternativa no está, en realidad, contenida en la declaración
considerada como oferta sino en la considerada como invitación, de tal manera
que los invitados, dada la naturaleza del contrato por adhesión, sólo pueden optar
entre ofrecer ciñéndose total y exclusivamente a las estipulaciones fijadas en la
invitación o no ofrecer.
En realidad, cuando el invitado opta por ofrecer, su oferta, si bien es declarada
por él, es redactada por el oferente al público. Este oferente, que es considerado
como destinatario de las ofertas de los invitados, está en libertad de aceptar
aquellas ofertas que, dadas las circunstancias se encuentre en condiciones de
hacerlo.
Quizá por esto es que dice BERLIOZ que en los contratos clásicos el oferente
tiene la iniciativa de la conclusión del contrato y la iniciativa en la determinación
del contenido contractual, mientras que en los contratos por adhesión las dos
iniciativas pueden estar separadas, correspondiendo la iniciativa en la conclusión
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del contrato al oferente (invitado) y la iniciativa en la determinación del contenido
contractual al estipulante (invitante), quien sería el destinatario de la oferta.
El segundo elemento característico de la definición legal del contrato por
adhesión es que la parte que redacta o fija las estipulaciones plantea a la otra
una alternativa inmodificable entre la aceptación íntegra de tales estipulaciones,
o sea de su oferta, y el rechazo, también íntegro, de ella.
Obsérvese que no se trata de una imposición, en el sentido que el redactante
uoferente presiona o somete al destinatario para que acepte su oferta, sino
únicamente lo coloca en una disyuntiva ante la cual el destinatario tiene, en
principio, amplia libertad de elección entre la aceptación y el rechazo.
Un planteamiento sumamente interesante al respecto es el de LUKES, quien dice
que no puede hablarse de 'kumisión" del destinatario a la oferta del contrato por
adhesión, pues ello exigiría el sometimiento a reglas o normas que ya se hallan
en vigor, en tanto que en la aceptación de la oferta del contrato por adhesión su
objeto es dar vigencia a esas normas, elevándolas a la categoría de contrato, por
lo cual lo que hay es una aceptación propiamente dicha de una oferta de contrato.
Es cierto que, como veremos, cuando se conjuga el contrato de adhesión con el
contrato de celebración prácticamente necesaria el destinatario se ve realmente
compelido a aceptar, pero ello se debe no a la naturaleza del contrato por
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adhesión sino a la situación en que él (el destinatario) se encuentra por razón del
contrato necesario.
Aislados ambos contratos, la libertad del destinatario es absoluta en cuanto a la
elección, si bien no lo es respecto a los alcances de la elección, que son
inflexibles. O acepta o rechaza, no hay otra posibilidad.
Por ello, considero que, a diferencia de lo que opinan algunos autores, el
destinatario de la oferta de un contrato por adhesión no puede proponer al
oferente modificar la oferta, o sea formular una contraoferta, pues ello se
encuentra fuera de la alternativa en que ha sido colocado. Creo que, en este
contrato específico, la modificación es simplemente un rechazo de la oferta, sin
ser de aplicación el artículo 1376 del Código civil. Pensar de otra manera
significaría admitir que la oferta de un contrato por adhesión puede convertirse,
por el hecho de ser modificada, en la oferta de un contrato paritario.
Recapitulando lo expuesto, cabe decir que el contrato por adhesión, considerado
en sí mismo, es una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonomía
privada manifestada por la libertad de conclusión del contrato, la determinación
de las condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de
las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario,
decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso,
aceptará la oferta; en el segundo, la rechazará.
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Tratándose de la particularidad del contrato por adhesión ofrecido al público, la
situación es igual salvo que, como la oferta vale como invitación a ofrecer, las
características de la oferta son asumidas por la invitación y, en realidad, el que
se encuentra en la alternativa de elección es el oferente.
3. Naturaleza jurídica
La confusión que se hace entre los contratos por adhesión y las cláusulas
generales de contratación da lugar a que, también en el tema de la naturaleza
jurídica, se mezclen argumentos que, en realidad, corresponden a situaciones
distintas. Trataré nuevamente, por lo tanto, de aislar las razones aplicables
exclusivamente a los contratos necesarios por adhesión.
Poco se ha avanzado en los últimos años respecto a la naturaleza jurídica del
contrato por adhesión, de tal manera que la mayoría de lo que he dicho en otro
trabajo mantiene su vigencia. Para no incurrir en innecesarias repeticiones, me
voy a limitar a destacar algunos enfoques novedosos, que sí se han dado, y a
comentar argumentos presentados desde ángulos diversos.
Para este efecto se van a revisar las tesis de la adhesión como acto unilateral y
de la adhesión como contrato.
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3.1. La adhesión como acto unilateral
Los abanderados de esta posición siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y
HAURIOU, a los que se ha sumado posteriormente BUEN LOZANO, quienes
consideran que el llamado contrato por adhesión es solamente un acto unilateral,
producto de la voluntad del estipulante, que si bien requiere de la adhesión del
destinatario para producir efectos, esta adhesión no cambia su naturaleza
unilateral, pues se trata simplemente de un mecanismo para que entre en vigor,
a semejanza, como dice MOSSET, de la promulgación de una ley con respecto
a su validez.
Se han dado como razones para justificar la naturaleza unilateral de la adhesión
la falta de discusión y la desigualdad de las partes, argumentándose que el
contrato es, en su esencia, un acuerdo de dos voluntades que libremente desean
modelar el contrato para establecer entre ellas una relación jurídica que responda
a sus respectivos intereses.
Cuando está ausente uno de estos elementos -la discusión de los términos del
contrato y la igualdad de los contratantes- el acto jurídico es obra de una de las
partes, la que por su posición de poderío no admite la discusión e impone su
voluntad unilateral, y carece de la bilateralidad tanto en la configuración como en
la conclusión que es propia del contrato.
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Siguiendo esta línea de pensamiento se dice que la adhesión es un acto jurídico
distinto de la estipulación, de tal manera que, en realidad, no se trataría de un
solo acto jurídico bilateral -el contrato-, sino de dos actos jurídicos unilaterales e
independientes: de un lado, "una voluntad unilateral que dicta su ley" y, del otro,
"un acto unilateral de adhesión de otra voluntad a la ley que le ha sido propuesta"
(SALEILLES).
Quizá constituye un aporte novedoso el hecho por KUMMEROV en el sentido
que cuando la voluntad se manifiesta mediante una adhesión incondicional,
motivada por un indiscutible estado de necesidad, no se llega a un acuerdo de
voluntades, de donde colige que la figura resultante de la adhesión no puede ser
un contrato.
Otro enfoque muy interesante es el de SCHLESSINGER, quien sostiene que la
esencia del contrato radica en la fase de las tratativas, durante la cual se forma
realmente la voluntad común, de tal manera que la oferta y la aceptación sólo son
momentos conclusivos de la actividad precontractual de las partes. Si dicha fase
se elimina no puede formarse la voluntad común ni, por consiguiente, existir
contrato. No me refiero al carácter normativo que esta posición concede a la
redacción unilateral, pues dicho carácter, entendido como su trascendencia en
suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del tráfico, está referido más
propiamente a las cláusulas generales de contratación que a los contratos por
adhesión.
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3.2. La adhesión como contrato.
Cada vez se afianza más en la doctrina la opinión de que el contrato por
adhesión, incluyéndose el contrato necesario por adhesión, constituye una
modalidad de contrato.
Tampoco se han hecho en apoyo de esta tesis nuevos planteamientos. El
argumento principal sigue descansando en que no es connatural al contrato el
que sea precedido por tratativas, pues lo único importante es que exista
consentimiento (o sea acuerdo de declaraciones de voluntad) y éste puede
formarse tanto a través de una discusión previa como de una aceptación
inmediata.
Se admite que en el contrato necesario por adhesión puede haber una menor
libertad que en el contrato paritario para llegar al consentimiento, pero se niega
que esto determine la inexistencia del contrato, sino únicamente que se debe
velar más cuidadosamente, mediante normas de protección y procedimientos de
interpretación, para evitar el posible abuso del poder por una de las partes
contratantes.
ALBALADEJO nos dice que "lo que diferencia de los demás contratos a estos
llamados de adhesión, no es que en ellos haya adhesión pura y simple de la
oferta, y en los otros no, sino que en unos hay una oferta última (un texto del
contrato, que admite el aceptante) formado a base de negociaciones (o, al
menos, podida formar a base de negociaciones, aunque el aceptante haya
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aceptado, sin más, la primera proposición de aquél), y en otros hay una oferta,
primera y última, formada sólo con la intervención del oferente, es decir un texto
del futuro contrato, redactado sin tratos previos y sin intervención del aceptante",
agregando que, planteadas así las cosas, "resulta que el llamado contrato de
adhesión, no presenta, como contrato, especialidad alguna respecto a los demás,
pues, en todo caso, lo más que tiene de peculiar es la formación de la oferta
4. Características del contrato de adhesión
La doctrina se ha cuidado de señalar las características del contrato del rubro.
Empero, dada la confusión existente sobre la esencia de este contrato, se han
incluido, por lo general, rasgos que son más bien peculiares de la contratación
en masa o de las cláusulas generales de contratación. Perdóneseme si soy
insistente, pero creo que el contrato necesario por adhesión tiene identidad
propia, que lo distingue de otras maneras de contratación (que pueden ser muy
similares o darse en circunstancias a veces difíciles de separar), por lo cual voy
a referirme sólo a aquellos atributos que, a mi juicio, realmente le corresponden.
a) El contrato es configurado exclusivamente por una de las partes.
Esta característica tiene una importancia muy grande pues determina que, a
diferencia de los contratos paritarios, no exista una de las dos
manifestaciones de la autonomía privada, que es la libertad contractual,
llamada más propiamente de configuración interna.
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Una de las partes, el estipulante, fija unilateralmente todos los términos del
contrato, de tal manera que, cuando éste se celebra, la relación jurídica
patrimonial creada por él responde exclusivamente a la voluntad del
oferente.
b) La oferta (o, en su caso, la invitación a ofrecer) no puede ser discutida, lo
que da lugar a que el destinatario se vea colocado, como dice el artículo
1390 del Código civil, en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente
las estipulaciones fijadas por la otra parte. Es necesario que la imposición
de esta alternativa fluya claramente de la oferta o de las circunstancias en
que ella es emitida.
Obsérvese que éste es un requisito impuesto por el oferente, que no
depende del estado de necesidad en que pueda encontrarse el
destinatario, ya que sea quien fuere éste debe atenerse a optar por uno
de los dos extremos. Como se dice coloquialmente ''o lo tomas o lo dejas".
Se trata, pues, de una oferta especial, distinta de la del contrato paritario,
en la que se incorpora, como uno de los elementos de ella, la alternativa
exclusiva entre aceptar o rechazar. Se excluye obviamente la contraoferta.
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c) El oferente se encuentra en una situación de poderío.
Por determinadas circunstancias, que pueden variar, el oferente o
estipulante goza del poder de disponer la provisión de bienes o servicios
que son necesarios para el destinatario.
El poder del oferente no radica necesariamente, pues, en tener el control
de una provisión cualquiera, ya que si se tratara de bienes o servicios de
muy poca necesidad o que son fungibles no tendría ese poder, sino en que
la provisión de ellos sea indispensable para el destinatario.
Sólo así el destinatario se verá compelido a optar por la aceptación, que
es el verdadero poder que interesa al oferente. De nada valdría a éste que
el destinatario se encontrara, realmente, en la libertad de aceptar o
rechazar la oferta, pues el rechazo de ella frustraría el interés del oferente.
Esta característica, al igual que la que sigue, es lo que diferencia el simple
contrato por adhesión del contrato necesario por adhesión, ya que en el
primero el oferente impone, al destinatario la alternativa entre aceptar o
rechazar las estipulaciones, pero carece del medio compulsivo para llevar
al destinatario a la aceptación.
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Generalmente el poder del oferente proviene de encontrarse en una
situación de monopolio de hecho o de derecho o en cualquier otra situación
que le proporcione el control de la provisión de los bienes o servicios. Sin
embargo, puede darse el caso que, sin tener el control de la provisión, los
bienes o servicios que ofrezca sean de una calidad muy superior a los de
la competencia, lo que llevará al consumidor a verse realmente compelido
a adquirirlos.
Finalmente debe observarse que el poderío del oferente no tiene que ser
necesariamente económico, pues puede ocurrir que en la relación
contractual el económicamente fuerte sea el que se encuentre en estado
de necesidad, como sería el caso del arrendamiento de casas en una playa
de pescadores de moda.
d) Como correlato de la característica anterior, el destinatario de la oferta o
de la invitación a ofrecer debe considerarse necesitado del bien o servicio
ofrecido.
No basta que el destinatario se encuentre en estado de necesidad sino que
sea consciente de ello, pues de nada valdrá al oferente poner al destinatario
en una alternativa forzosa si es que éste no se da cuenta que se halla
colocado entre la espada y la pared, pues no se vería compelido a aceptar.
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Por otro lado, como se ha indicado anteriormente, la necesidad del
destinatario puede ser real o psíquica, esto es que verdaderamente se
encuentra en estado de necesidad o crea encontrarse en ese estado.
Esto último suele ocurrir cuando se fomenta el consumismo mediante una
propaganda sumamente efectiva, que da lugar o lo que se ha llamado
agudamente "un poder de seducción".
e) La oferta contiene estipulaciones que agravan la situación del
destinatario.
Esta no es una característica indispensable en el contrato necesario por
adhesión, pero se da con tanta frecuencia que es necesario considerarla.
En efecto, teniendo el oferente la libertad de fijar las estipulaciones del
contrato, cuida con toda razón de velar adecuadamente por sus intereses.
Empero, aprovechando de encontrarse en una situación de poderío frente a
su contraparte no es raro que establezca estipulaciones que, sin llegar a ser
ilícitas, indebidamente le favorecen o que, también indebidamente, perjudican
a la contraparte. La experiencia nos enseña que en la mayoría de los
contratos necesarios por adhesión hay cláusulas que rompen el equilibro
contractual en detrimento del adherente.
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Tales cláusulas reciben en el lenguaje jurídico el nombre de vejatorias
y son materia de un tratamiento especial por el artículo 1398 del Código Civil.
5. Ventajas e inconvenientes del contrato de adhesión
Para apreciar las ventajas e inconvenientes del contrato por adhesión la doctrina
ha recurrido generalmente a características que no son típicas de esta manera
de contratar, sino que más bien corresponden a la contratación masiva a base
de cláusulas generales de contratación.
Voy a tratar de dejar para más adelante, cuando examine estas cláusulas, el
análisis de las razones que les son propiamente aplicables, limitándome, por
ahora, a exponer las ventajas e inconvenientes que son peculiares al contrato por
adhesión.
 Entre las ventajas pueden señalarse las siguientes:
a). Agilidad en la negociación de los contratos, pues el destinatario suele tomar
una decisión más rápida cuando se ve colocado en la alternativa de aceptar o
rechazar la oferta, que cuando tiene la posibilidad de discutir cada uno de los
términos del contrato.
Todos somos testigos de cuan lento es el juego del regateo, en el cual las partes
abandonan con mucha dificultad sus posiciones iniciales para ir amoldando sus
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voluntades, hasta llegar al acuerdo final. Suprimida esta posibilidad, el
destinatario de la oferta sólo tiene que hacer un balance de los pros y los contras
que se le ofrecen, sin conjeturar nuevas posibilidades, lo que facilita su elección.
b) Claridad en el texto del contrato, pues la redacción unilateral permite un mayor
cuidado en la delimitación detallada y prolija de las respectivas prestaciones.
En la redacción conjunta cada parte busca asegurar su respectiva posición, sin
cuidar muchas veces de la conjugación de ambas posiciones, lo que da lugar a
ambigüedades de los términos y hasta incompatibilidades entre las
estipulaciones.
c. Mejora de las condiciones contractuales, especialmente en lo que se refiere al
precio, pues el estipulante, sabiendo que no está expuesto a determinados
riesgos que han sido eliminados, puede hacer mayores concesiones.
d. Permite la difusión de los negocios mediante la utilización en diversos lugares
de agentes o comisionistas, quienes deben ceñirse a las instrucciones de su
comitente.
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 Los más significativos inconvenientes son los siguientes:
a. Pérdida por parte del destinatario de la oferta de su libertad de configuración
interna, lo que recorta su autonomía privada.
b. Da lugar a que el destinatario se sienta colocado en una posición de
inferioridad, que lo llega a aceptar con mansedumbre, aunque no se encuentre
en estado de necesidad, lo que le propone el oferente.
La inutilidad de la lucha origina un conformismo que no siempre es justificado.
c. Tratándose de contratos necesarios por adhesión, existe el peligro que el
oferente, abusando de su situación de poderío, imponga cláusulas vejatorias, que
el destinatario se vería compelido a aceptar. Esta es quizá la crítica adversa que
más se hace a los contratos por adhesión, presentándolos como un instrumento
de opresión del cual se vale despiadadamente el estipulante.
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CAPITULO III
CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
ARTÍCULO 1435 - CESION: En los contratos con prestaciones no ejecutadas
total o parcialmente cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición
contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o
después del acuerdo de cesión.
Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre
el cedente y el cesionario, el contrato solo tendrá efectos desde que dicho
acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.
1. Antecedentes
Tal como dice DÍEZ-PICAZO "la institución de la llamada cesión del contrato no es
más que el último, en el orden del tiempo, de una serie de esquemas que la
ciencia jurídica ha venido elaborando en el curso de los siglos, para realizar
concretamente el complejo y complicado problema de la sustitución de un sujeto
por otro en la titularidad de una relación jurídica de naturaleza económica y, al
mismo tiempo, la comercialización de los bienes e intereses implicados en tal
relación. Si la sustitución de un sujeto por otro fue prontamente admitida en los
casos de la sucesión mortis causa, la sustitución por actos ínter vivos ha
permanecido más tiempo erizada de dificultades".
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Según la primitiva concepción romana, el concepto de obligación está limitado a
la relación crédito-deuda de carácter enteramente personal. No se permitía que
el acreedor pudiese transmitir su crédito a otra persona ni el deudor su deuda.
Para lograr este efecto, era necesario recurrir a la novación, tanto de acreedor
como de deudor, con la consiguiente extinción de la obligación antigua para ser
sustituida por una nueva.
Sin embargo, las necesidades impusieron primero la negociabilidad de los
créditos, y es así como surge la figura de la cesión de créditos, inde-
pendientemente de la novación de acreedor. Esta figura cobra rápidamente
auge y es recibida primero por la doctrina hasta alcanzar su consagración
legislativa por el Código civil francés, aunque limitada a la cesión por título de
venta (artículo 1.689), de donde paso, pero ya con carácter general, o sea por
cualquier título, a la gran mayoría de los Códigos civiles modernos.
En cambio, el camino de la admisión de la asunción de deuda ha sido mucho
más difícil. De acuerdo con AYNES4, el Derecho francés no admite la cesibilidad
de las deudas nacidas de un contrato unilateral o sinalagmático, hecha por el
deudor. Agrega que esta posición ha sido también adoptada por muchos
sistemas de Derecho extranjeros, herederos, en diversos grados, del Código
Napoleón.
El problema radica en que el Derecho francés no reconoce una institución
comparable a la asunción de deuda, por lo cual para alcanzar ese resultado -
fuera del cauce de la novación que, como se ha visto, produce la extinción de la
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primitiva obligación y la creación de una nueva, que no es lo que se busca- ha
sido necesario recurrir a procedimientos aproximativos e indirectos, como son la
delegación o la estipulación para otro''.
Sin embargo, como dice CRISTÓBAL MONTES5, desde mediados del siglo pasado,
un poderoso sector de la doctrina alemana se ha pronunciado en favor de la
igualdad jurídica esencial entre la cesión de crédito y la asunción de deuda y, en
consecuencia, al admitirse la primera debe también reconocerse la segunda,
aunque, por la importancia que dentro de la relación obligacional tienen las
cualidades personales y patrimoniales del deudor, se comprende con facilidad
que mientras la cesión de crédito puede operar sin la cooperación del deudor, la
asunción de deuda, contrariamente, no puede funcionar sin el asentimiento del
acreedor al cambio de la persona del deudor.
Esto permitió la posibilidad de vislumbrar que, con el asentimiento del deudor y
del acreedor, podría alcanzarse la finalidad de la cesión total de la relación
obligacional, constituida por créditos y deudas, mediante un solo acto. Empero,
la tarea no ha sido fácil desde que ha sitio necesario superar paulatinamente, no
sólo obstáculos conceptuales, sino también prejuicios sumamente arraigados.
En otro trabajo8 he expresado, siguiendo a GARCÍA AMIGO, que las formas que la
técnica jurídica ha creado para realizar la posibilidad de la modificación subjetiva
de las obligaciones derivadas de un contrato son la de la transmisión activa, la
de transmisión pasiva y la de transmisión activo-pasiva y, analizando esta última,
he hecho una reseña tanto de las teorías negativas, o sea aquéllas que niegan
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que pueda efectuarse la cesión del contrato, por no admitir que sean
transmisibles las deudas, como las teorías positivas que aceptan la posibilidad
de la transferencia de uno a otro sujeto de las relaciones activas y pasivas
derivadas de un contrato o, en otras palabras, la circulación jurídica del contrato.
Si bien las teorías negativas tuvieron en su momento un auge decisivo, poco a
poco, desde la segunda mitad del siglo pasado, se fue formando en la conciencia
de los juristas la preocupación de encontrar una solución que permitiera la
transmisión conjunta, en un acto único, de los derechos y obligaciones emanados
de un contrato. Esta preocupación, si bien había sido contemplada por el Código
civil italiano de 1942, se hizo patente, con impresionante impacto, en el III
Congreso Internacional de Derecho Comparado, celebrado en Londres en 1950,
en el que los juristas LEHMANN (Alemania) y GALVAO TELLES (Portugal) plantearon
el tema de la cesión de contratos. Como dice CRISTÓBAL MONTES9, se ha
producido, casi súbitamente, una verdadera "explosión" a favor de la cesión del
contrato.
Esto me lleva a poner de lado las teorías negativas, que entiendo han dejado de
tener vigencia, para concentrarme en el análisis de las teorías positivas.
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2. Concepto de cesión del contrato.
Antes de entrar a este tema es preciso reiterar que la cesión del contrato debe
distinguirse claramente de la figura de la novación subjetiva, que importa la
extinción de la relación contractual primitiva y la constitución de una nueva
relación con diverso sujeto. La cesión presupone, en cambio, la permanencia de
la misma relación, cuya titularidad se transfiere del cedente al cesionario 16.
En estas condiciones, la cesión del contrato es la operación jurídica mediante la
cual uno de los titulares originales de una determinada relación contractual cede
a un tercero dicha titularidad a fin de que, manteniéndose objetivamente intacta
la relación contractual, ella vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde
luego con el asentimiento de este.
Creo, por ello, que conjugando las nociones de cesión del contrato que dan
ANDREOLI y GARCÍA AMIGO, puede decirse que la cesión de contrato es el acto
jurídico mediante el cual una de las partes originarias de la relación obligacional
creada por un contrato (llamada cedente), con el consentimiento imprescindible
de la otra parte originaria (llamada cedido), permite realizar la llamada circulación
del contrato, es decir, la transferencia a un tercero (llamado cesionario) de la
titularidad de dicha relación, la cual relación permanece idéntica en su dimensión
objetiva; de tal forma que, a través de esa sustitución negocial del tercero en la
posición de "parte" del contrato, dicho tercero subentra, en lugar del cedente, en
la totalidad de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato celebrado
entre el cedente y el cedido.
50
3. Naturaleza jurídica de la cesión del contrato
Tomando en consideración el concepto de cesión del contrato que se ha
expuesto en el rubro anterior, se requiere determinar cuál es el medio jurídico a
través del cual puede obtenerse el resultado buscado por la cesión, situándose,
desde luego, en el campo de la teoría unitaria, que es la que ha adoptado el
Código civil peruano.
Nos dice MICCIO que la autonomía privada tiene el poder de crear relaciones
jurídicas basadas sobre contratos que el ordenamiento no con templa
típicamente, pero no puede innovar la disciplina que regula las propias
relaciones, porque de hacerlo así se estaría sustituyendo a las reglas impuestas
por el ordenamiento. Agrega que la condición de sucesor de una persona, que
importa una identidad entre las relaciones que corresponden al causante y las
relaciones que se transfieren al causahabiente, requiere que este último tenga la
calidad de heredero y que el causante fallezca, pues el ordenamiento no
contempla expresamente (al menos tratándose de la cesión del contrato) la
posibilidad de que ello ocurra en una sucesión particular entre vivos. Esto lo lleva
a sostener que debe excluirse la posibilidad de que la cesión del contrato sea una
forma de sucesión particular en la relación creada por éste.
No puede desconocerse la trascendencia de este planteamiento, pues un
sector importante de la doctrina, en el que puede ubicarse a BAKBERO Y DE NOVA,
sostiene que en la cesión del contrato puede y debe contemplarse un fenómeno
de sucesión, a título particular entre vivos, en la posición jurídica (esto es, en el
51
conjunto de relaciones activas y pasivas) derivada del contrato al que la cesión
se refiere. En la misma línea de pensamiento, ANDREOLI22 considera que la
"reciente disciplina de la cesión de contrato viene a consagrar legislativamente
una verdadera y propia sucesión a título particular y por acto inter vivos en el
contrato: sucesión en sentido técnico, si se considera que la posición jurídica del
sucesor (el cesionario) en su permanente identidad, está ligada por un nexo
derivativo a la del predecesor (el cedente)".
Me parece que el problema radica en establecer qué es lo que debe
entenderse como sucesión particular entre vivos.
Según F. CLEMENTE DE DIEGO, la doctrina clásica acerca de la sucesión es
la de SAVIGNY, para quien la sucesión es la transformación meramente subjetiva
de una relación jurídica. La sucesión puede ser Ínter vivos y mortis causa,
cabiendo que esta última sea universal (herencia) o singular (legado). No se
concibe la sucesión universal inter vivos, quedando limitada a la sucesión
singular o particular. Relata este autor quien el siglo pasado surgió una postura
doctrinal, propiciada por KUNTZE, según la cual el derecho se aniquila en su
titular, y de sus cenizas resurge y origina en el adquiriente y nuevamente formado
ya no es el mismo antiguo, aunque el contenido sea el mismo, pero que esta
postura ha dejado actualmente de tener vigencia, regresándose a la doctrina
clásica.
Nos dice BETTI que “la sucesión a título particular resuelve el problema práctico
de hacer posible a un sujeto el sustituir a otro, en la posición activa o pasiva de
52
una relación jurídica, que en esta última ocupaba; lo que significa, en otros
términos, que el problema que aquí tiende la ley a resolver es el de la circulación
de los bienes -tratando de obligaciones- de la circulación de los créditos y de los
débitos (o de estos y aquellos conjuntamente, como sucede en la llamada cesión
de contrato: art. 1406 ss. C. civ.)”.
Entiendo que esta es la finalidad de la teoría unitaria, o sea que mediante un sólo
acto jurídico toda la relación obligacional creada por un contrato pase de un sujeto
a otro sin que la relación se altere, es más continúe siendo la misma. Esto se
logra cabalmente mediante la cesión del contrato, en la que lo que se transfiere
es la titularidad de la relación obligacional, por lo cual cabe afirmar que su
naturaleza jurídica radica en que, por permitirlo la ley, ocurre una sucesión a título
particular entre vivos de la citada relación.
Esta sucesión singular se produce mediante un acuerdo de voluntades a través
de un contrato (cesión en sentido propio) o por mandato de la ley (cesión
impropia).
53
4. Objeto del contrato de cesión de posición contractual
La cesión de posición contractual presupone la existencia de un contrato,
que para facilidad de la exposición vamos a suponer que ha sido celebrado entre
dos partes. Este contrato es llamado "contrato básico".
Como es propio de todo contrato, el contrato básico ha creado (o también
regulado o modificado) una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial
entre las partes, luego de lo cual el contrato básico ha dejado de existir por haber
cumplido cabalmente su misión.
La esencia de esta relación obligacional es ser, como se ha indicado al principio
de este comentario, un haz de obligaciones y correlativos derechos que ligan a
las partes, bien sea obligando a una sola de ellas en favor de la otra -como es el
caso del contrato con prestación unilateral-o bien obligando a ambas entre sí -
como ocurre en el contrato con prestaciones plurilaterales (recíprocas o
autónomas)-. En esta relación obligacional existen, por ello, dos partes, cada una
de las cuales es titular de los créditos, incluidos sus respectivos derechos
potestativos, y de las obligaciones, incluidos los deberes secundarios, que
respectivamente les corresponden.
Cuando se empezó a trabajar la figura de la cesión del contrato, descartada la
posibilidad de que lo que fuera materia de la cesión sea el contrato básico -desde
que habiendo quedado perfeccionado había agotado su ser como tal- surgió
inicialmente una línea de pensamiento en el sentido que el objeto de la cesión
era la relación jurídica obligacional creada por el contrato, considerada como un
54
valor económico. Sin embargo, poco a poco las ideas fueron afinándose y se
pudo percatar que esta relación en sí, por ser un vínculo entre las partes
originarias, no era susceptible de cesión sin perder su identidad, desde que
arrastraría necesariamente la situación de las dos partes y no sólo de una de
ellas, cobrando entonces cuerpo la concepción de que la materia de la cesión
debía ser la titularidad de parte de esa relación, o lo que, con mayor precisión, se
ha denominado después la "posición contractual".
Por ello, como bien dice Díez-Picazo27, "es más exacto afirmar que lo que se
cede no es el contrato considerado como una cosa o como un bien, sino la
cualidad de contratante y la posición o situación jurídica derivada de la relación
existente". Si fuera necesario precisar esta afirmación yo diría que la cualidad de
contratante terminó con la celebración del contrato, por lo cual lo que subsiste y
es objeto del contrato de cesión es propiamente la posición derivada de la
relación obligacional.
5. Sujetos de la cesión de posición contractual
Sin perjuicio de analizar posteriormente el carácter bilateral o trilateral del
contrato de cesión de posición contractual (entendiéndose la bilateralidad o
trilateralidad como referida al número de partes), conviene ubicar a los
protagonistas de dicho contrato.
Tenemos, en primer lugar, al llamado “cedente” quien es uno de los titulares
originarios de la relación obligacional creada por el contrato básico. Su

55
participación en el contrato de cesión de posición contractual está orientada a
dejar esa titularidad.
Directamente frente al cedente, se encuentra el llamado “cesionario”, quien es un
tercero cuya motivación es adquirir la titularidad que correspondía al cedente,
ocupando el lugar de éste en la citada relación obligacional.
La cesión de posición contractual se realiza, mirando el fenómeno desde afuera,
entre el cedente y el cesionario, pues aquél cede a éste su titularidad en la
relación obligacional. De esta manera, el primero sale de la relación,
convirtiéndose (teóricamente, pues puede no ocurrir en la realidad) en tercero, y
el segundo entra en la misma, dejando de ser tercero para pasar a adquirir la
titularidad.
El tercer personaje es el llamado cedido, quien es el otro de los titulares
originarios, cuyo rol es permanecer en la relación jurídica obligacional,
conservando su titularidad en ésta, pero dejando de estar vinculado con el
cedente para vincularse con el cesionario. Parecería, siempre observando el
fenómeno desde afuera, que el cedido no participa activamente en la cesión,
limitándose a permitir que el cedente transfiera su posición contractual al
cesionario. Esta visión es, como se verá más adelante, equivocada, pues la
participación del cedido es tan importante y determinante de la cesión como la
del cedente y la del cesionario.5
5
Juan José D. (2007, diciembre 10). La cesión de posición contractual en las contrataciones. Derecho Y
Cambio Social
56
6. Función técnico-jurídica de la cesión
Es evidente que, a la luz de la teoría unitaria, la cesión de posición contractual
representa un instrumento muy avanzado para lograr que, mediante un solo acto
jurídico, se transfieran a un tercero todos los créditos, incluyendo los derechos
potestativos, y todos los débitos, con sus respectivos deberes secundarios,
efecto que no se podía alcanzar mediante el doble juego de la cesión de créditos
y la asunción de deudas.
Pero quizá, como dice AYNES, la función más importante que cumple la cesión
de posición contractual es permitir la continuación del contrato básico no obstante
la sustitución de una de las partes de la relación obligacional creada por éste. Es
aquí, creo yo, donde se produce el cambio conceptual más trascendente, pues
la primitiva visión de la cesión del contrato, entendida como una transmisión
conjunta de derechos y obligaciones emanados del contrato básico, ha sido
sustituida por un nuevo enfoque según el cual la relación obligacional continúa
inmutable, con las mismas características que tenía cuando fue creada median-
té la celebración del contrato básico, produciéndose únicamente una cesión de
posición contractual, con alcances netamente subjetivos.
57
7. Cesión impropia de posición contractual
Normalmente, como se ha visto, la cesión de posición contractual se realiza
mediante un contrato celebrado entre cesionario, el cedente y el cedido.
Sin embargo, puede ocurrir que la relación jurídica obligacional creada por el
contrato básico cambie de titular por mandato de la ley, prescindiéndose de la
voluntad de los contratantes, tal como ocurre, por ejemplo, en el caso del inciso
1 del artículo 1707 del Código civil.
Esto es lo que se llama la cesión impropia de la posición contractual.
Según indica MESSINEO, en este caso no se aplican las normas que regulan las
relaciones entre cedente y cedido (art 1408 del código civil italiano, comparable
al artículo 1438 de nuestro código civil) porque éstas suponen una cesión en
sentido propio, es decir, un acto voluntario.
8. Forma de la transmisión
El artículo 143 de Código Civil establece que cuando la ley no designe una forma
específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen
conveniente. Esta es la consagración del principio general de libertad de forma
de los actos jurídicos.
Basándose en dicho principio y en que la ley italiana no establece que la cesión
deba revestir una forma determinada, MESSINERO Y BIANCA sostienen que la
cesión del contrato no requiere de forma alguna y que pueda estipularse también
de manera tácita.
58
Pese a la existencia del principio de la libertad de forma, otro sector de la doctrina
ha opinado que, sin embargo, ello “vale para los negocios de primer grado, es
decir, para aquellos mediante los cuales se constituye una relación jurídica
patrimonial. Cuando se trata en cambio de negocios de segundo grado, debe
entenderse que la forma querida por el ordenamiento jurídico es la misma que
corresponde al negocio de primer grado. Y un negocio de segundo grado es la
cesión en cuanto modifica desde el punto de vista subjetivo el contrato anterior.
Esta opinión ha sido recogida por el artículo 1473 de nuestro Código Civil, según
el cual las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma
prescrita para ese contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para
ese contrato. Siendo, como se ha dicho, la cesión d posición contractual una
modificación subjetiva de la relación jurídica obligacional creada por el contrato
básico, le es aplicable el citado artículo 1473.
Por ello, se justifica que el artículo 1436 del Código Civil disponga que la forma
de la transmisión (se entiende de la cesión) deba definirse en función el contrato
básico.
9. Efectos de la cesión de posición contractual
Una vez celebrada la cesión de posición contractual, el cedente sale de la
relación contractual y el cesionario ingresa en ella, asumiendo los derechos y
obligaciones que el cedente tenía. Veamos con mayor detalle los efectos que
genera la cesión de posición contractual:
59
- El efecto principal de la cesión de posición contractual, como ya hemos referido,
es la salida del cedente de la relación contractual y el ingreso del cesionario,
quien asume todos los derechos y obligaciones que le correspondían al cedente
en el contrato.
- El cedente se libera de responsabilidad de las obligaciones derivadas del
contrato. -Sin embargo, por acuerdo entre las partes, el cedente puede seguir
obligado frente al cedido, es decir a la contraparte, a cumplir con el contrato si el
cesionario incumple.
- Asimismo, el cedente es responsable frente al cesionario por la existencia y
validez del contrato, salvo que hubieran acordado lo contrario. El cedente puede
también asumir responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones del
deudor, en cuyo caso asume la calidad de fiador.
- El cesionario puede utilizar contra el cedido los medios de defensa que se
derivan del contrato, pero no aquellos que se derivan de otras relaciones
existentes entre el cedido y el cedente.
- Si existen garantías que respaldan el cumplimiento del contrato, éstas no pasan
a favor del cesionario sin la aceptación expresa de los garantes.6
10. Relaciones que surgen de la cesión
El cambio de titularidad de la posición contractual determina que se vean
afectadas las relaciones entre los protagonistas de dicho cambio, que son las
6
Cristhian N. (2011). La cesión de posición contractual y sus principales efectos. 23, Mayo 2018, de
Instituto Pacifico
60
relaciones entre el cedente y el cesionario, las relaciones entre el cedido y el
cesionario y las relaciones entre el cedido y el cedente.
Se estudia por separado cada una de estas relaciones.
 Relaciones entre el cedente y el cesionario.
El consentimiento del cedente y del cesionario en el contrato trilateral de cesion
de posición contractual se manifiesta mediante el acuerdo al que llegan estas
partes, de las cuales una de ellas, el cedente, es también parte del contrato
básico y la otra, el cesionario, es un tercero con relación a este contrato.
En virtud de tal acuerdo, por formar parte de un contrato (el de cesión de posición
contractual) que como todo contrato en el sistema contractual civil peruano no
tiene efectos reales, sino sólo obligacionales, el cedente se obliga a ceder al
cesionario su posición contractual.
 Relación entre el cedido y el cesionario.
Mediante su conformidad al acuerdo entre el cedente y el cesionario, el cedido
reconoce los efectos de este acuerdo y, en consecuencia, admite que la relación
jurídica obligacional creada por el contrato básico tiene como titulares, de un lado,
el propio cedido, que conserva su posición contractual, y del otro, el cesionario,
que ocupa la posición contractual que ocupa el cedente.
Esta relación se perfecciona mediante la conformidad del cedido, desde que la
obligación del cedente de ceder su posición contractual al cedido tiene su origen
61
en el acuerdo de cesión, el cual cobra virtualidad en razón de la conformidad
prestada por el cedido.
 Relaciones entre el cedido y el cedente.
Al igual que en el caso de las relaciones entre el cedió y el cesionario, en el
presente caso la conformidad del cedido al acuerdo entre el cedente ye l
cesionario determina el reconocimiento de los efectos de este acuerdo, de tal
manera que la relación jurídica obligacional creada por el contrato básico deja de
tener como uno de sus titulares al cedente, cuyo lugar es ocupado por el
cesionario.
La regla general, contenida en la primera parte del artículo 1437, es que el
cedente se aparta de sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el cedente
pasa a tener, por razón de la cesión, la cualidad de tercero en dicha relación
obligacional, que ha cesado de ligarlo con el cedido.
62
Conclusiones
1. Lo que caracteriza al contrato por adhesión no es tanto que el destinatario
se vea colocado en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente la
oferta, lo cual vemos que no es totalmente cierto, sino que las
estipulaciones que constituyen la oferta son fijadas unilateralmente por el
oferente y no surgen como fruto de tratativas previas
2. La cesión de posición contractual consiste en la situación que ocupa una
o más personas en un contrato y que se encuentra en contraposición a los
intereses de otra u otras personas intervinientes en el contrato.
3. El contrato de adhesión es de la misma manera que el contrato colectivo
un producto de la organización de los que, teniendo intereses
homogéneos o afines, disponen por anticipado el esquema de los
contratos a que están llamados a participar y es el resultado de la
tendencia a "disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones
contractuales", por lo que se hacen constantes algunas cláusulas, o como
fruto de experiencias anteriores o por exigencias de organización.
4. La cesión del contrato es la operación jurídica mediante la cual uno de los
titulares originales de una determinada relación contractual cede a un
tercero dicha titularidad a fin de que, manteniéndose objetivamente intacta
la relación contractual, ella vincule al nuevo titular con el otro titular original,
desde luego con el asentimiento de este.
63
Bibliografía
 Manuel De La Puente Y Lavalle. (2009). El contrato en general. Lima:

Palestra.
 Anibal T . (2004). Teoria General de Contratos. Lima:
 Francisco Messineo. (2004). Doctrina General del Contrato. Lima: Amag.
 Código Civil Comentado (2012). Lima: Gaceta Jurídica.
 Roncal L. (2010, enero 2015). Contrato con prestaciones reciprocas.
AcademiaEdu, I, 26.
 Juan José D. (2007, diciembre 10). La cesión de posición contractual en
las contrataciones. Derecho Y Cambio Social, I, 20.
 Cristhian N. (2011). La cesión de posición contractual y sus principales
efectos. 23, Mayo 2018, de Instituto Pacifico Sitio web:
http://aempresarial.com/web/revitem/41_12529_80795.pdf
64

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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

ASIGNATURA : Derecho Civil V: Contratos

PROFESOR : Dr. Bustamante Zavala Juan

TEMA : Contratos de prestaciones reciprocas, por adhesión y de

Piura 26 de Mayo del 2018

este tiempo nos estuvo acompañando, iluminándonos y guiándonos para llegar

A nuestros padres que con su amor incondicional nos apoyaron en todo

momento, en nuestros momentos de fortaleza y de debilidad, los cuales siempre

estuvieron para incentivarnos a seguir adelante.

A nuestro profesor que con su dedicación, paciencia, esmero y profesionalismo

instruirnos para nuestro futuro.

contrato, entre ellas tenemos los contratos de prestaciones reciprocas, por

adhesión y de sesión de posición contractual que van a ser materia de exposición

del presente trabajo.

También nos enfocaremos a hablar de la diferente doctrina y jurisprudencia que

se da en nuestro ordenamiento jurídico con relación al tema para poder llegar

más a fondo y tener una mejor compresión de la materia.

CONTRATO DE PRESTACIONES RECIPROCAS

partes se obligan a ejecutar una prestación en favor de la otra (prestación;

contraprestación). Cada parte contratante es a la vez deudora y acreedora de la

otra parte. El acreedor es al mismo tiempo deudor y el deudor es al mismo

acreedor. Prestación y contraprestación nacen desde el perfeccionamiento del

contrato, además, son independientes, es decir, que si el deudor es acreedor, es

porque el deudor es acreedor y ello en virtud del mismo contrato. Cada

tanto es un acto jurídico plurilateral denominación que supera la clasificación

tradicional de contrato Unilateral y bilateral o sinalagmático término griego que

significa obligación conjunta y conduce a la confusión con el acto jurídico

1.2. Naturaleza de la bilateralidad

Lo que caracteriza las relaciones obligatorias bilaterales o sinalagmáticas es la

de la obligación de cada una de las partes es la consideración de una contra

prestación o contravalor. De esa manera no se niega que el contrato

tales obligaciones es uno de causalidad o interdependencia, de tal manera que

de la obligación a cargo de la contraparte.

1.3. Razón de ser de la reciprocidad

La reciprocidad encuentra su razón de ser en la previsión del ordenamiento

jurídico que, recogiendo los planteamientos de la doctrina, ha dispuesto que las

partes contratantes pueden celebrar determinados contratos en los cuales las

obligación de una parte corresponde una obligación de la otra y que lo mismo

ocurre con las prestaciones.

1.4. Excepción de incumplimiento art. 1426

Se le conoce también como excepción de contrato no cumplido. En los contratos

con prestaciones reciprocas en que estas deben cumplirse simultáneamente,

cada parte tiene derecho a suspender el cumplimiento de la prestación a su

cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento.

Su finalidad es presionar la satisfacción de la prestación pendiente

La parte que exige la ejecución opone la excepción y tiene derecho a suspender

la ejecución de su prestación, en tanto que la otra satisfaga la prestación

simultanea o garantice su cumplimiento.

La suspensión permitida exige condiciones Como la existencia de prestaciones

reciprocas, satisfacción simultánea, buena fe de quién invoca y falta de

1.4.1. Concepto de excepción de incumplimiento

su cumplimiento, si ella misma no lo ha cumplido, u ofreciese cumplirlo. Esta fue

la posición adoptada también por el artículo 29 de la Ponencia original, tal como

se ha visto en el rubro “Antecedentes de este artículo” que precede.

Obsérvese que no regulaba propiamente una excepción interpuesta por el

demandado a cumplir, sino de una prohibición a cargo de una de las partes de

demandar el cumplimiento del contrato, cuando ella, a su vez, no lo hubiera

ha determinado, cada una de las partes puede exigir y demandar la prestación,

Con toda razón dice Luque que no debe considerarse el cumplimiento de la

prestación del demandante como un requisito de la demanda, “sino más bien

como una facultad del demandado de rehusar el cumplimiento de su prestación,

ya que si optamos por la primera de estas acepciones se desnaturaliza la figura