Derecho Civil

derecho CIVIL
Mayo 2015
Año 1 Volumen 11
DERECHOS REALES
Actualidad
Área
Civil Derechos
Derechos realesreales
Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA Harold Juan Medina Canelo: La hipoteca inversa ¿una figura por venir? 88
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: La declaración judicial de prescripción adquisitiva de dominio

CONTESTAMOS
102
inscrita ¿extingue una hipoteca constituida sobre el bien inmueble?
RESEÑA DE Asentir que el cónyuge posea un bien no ganancial no impide desalojo por
JURISPRUDENCIA
105
ocupación precaria (Casación N.º 3191-2013-Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La hipoteca inversa ¿una figura por venir?

Harold Juan Medina Canelo*
Máster en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de España
1. Introducción
2. Concepto
3. Características
4. Diferencias con la hipoteca tradicional
5. Elementos
5.1. Elemento personal
5.2. Elemento real
5.3. Elemento Formal
6. Naturaleza de la prestación
7. Vencimiento y ejecución de la hipoteca
SUMARIO
8. Seguros asociados a la hipoteca inversa

8.1. Seguro contra patrimonio negativo
8.2. Seguro para asegurar el cobro de dinero de por vida
9. Conclusiones
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Estudios de Máster en Derecho
Privado por la Universidad Carlos III de España, Estudios de Máster en Derecho Civil y Comercial
Por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y socio del Estudio Canelo & Asociados SAC.
88 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015

Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
Hace poco, hablando sobre un tra-
bajo de investigación con un profesor El autor analiza en este trabajo la deno-
sanmarquino, este me recordó la frase minada hipoteca inversa o reversible, una
“no hay nada nuevo bajo el sol”. Frase de figura aún inexistente en nuestro medio
uso antiguo y de referencia bíblica, que pero de gran carácter práctico, existien-
do un proyecto de ley en curso para su
aplicada al derecho nos diría que casi incorporación. Es una forma de hipoteca
no existen instituciones por descubrir o que constituye una persona mayor sobre
crear, sin que alguien las haya ideado o su vivienda, para obtener un préstamo
perfilado de alguna manera. en forma de renta, a ser pagado por sus
herederos (a su muerte) o mediante la
Esto no quiere decir que no existan ejecución del inmueble. Se desarrollan
instituciones jurídicas que solo son regu- aquí exhaustivamente sus características
ladas en ciertos ordenamientos jurídicos y elementos distintivos de la hipoteca
clásica, para luego analizarse también la
o países; y que aún existan lugares a los propuesta legislativa, que en opinión del
cuales no han llegado. Tal es el caso, creo autor es incompleta al no contemplar los
yo, de la hipoteca inversa. seguros de patrimonio negativo (que ase-
gura a la institución financiera el efectivo
La denominación “hipoteca inversa” cobro de su dinero) y de cobro de dinero
resulta de la traducción de la figura sajona de por vida (que asegura al beneficiario
reserve mortgage, que tiene su origen en un ingreso digno hasta su muerte).
Gran Bretaña en 19651. Sucesivamente,
los países más desarrollados han incor- CONTEXTO NORMATIVO
porado en su legislación la regulación de
• Código Civil: artículo 1098.
esta figura, en miras a dar un marco legal
de protección a las personas afectadas de
PALABRAS CLAVE
dependencia severa o gran dependencia2.
Esta figura goza de amplia regulación Hipoteca / Hipoteca inversa / Inmobi-
en países como España3 o Estados Uni- liario / Deuda / Préstamo / Exigibilidad
de la obligación
1 Lucero Eseverri, Roberto A. “Acceso al Cré-

dito vitalicio por personas con discapacidad”, dos4. Pero si le preguntamos a un colega
en Revista del Instituto del Ciencias Jurídicas de
Puebla, Año IV Nº 26, Julio-Diciembre del 201,
peruano sobre la hipoteca inversa, quizá
pp.126-139 y p. 128. la primera impresión será una mueca
2 Lucero Eseverri, Roberto A. Ob. Cit. p. 128. en el rostro que denote cierta interro-
3 En España, Ley 41/2007 del 7 de diciembre,
por la que se modifica la Ley 2/1981 del 25 de
marzo, de regulación del mercado hipotecario 4 En dicho país, está regulado en su mayoría por
y otras normas del sistema hipotecario y finan- el programa federal Home Equity Conversion
ciero, o como también se le denomina Ley de Mortgage (HECM) o traducido: Hipoteca de
regulación de las hipotecas inversas. Conversión del Patrimonio de vivienda.
Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Civil 89

Actualidad
Civil Derechos reales

gación. Esto es normal, pues en nuestro Por todo ello, creo conveniente de-
ordenamiento jurídico su regulación no sarrollar y analizar la hipoteca inversa,
existe ni tampoco nos es enseñada en las sus características, elementos y conocer
universidades, mucho menos es práctica acerca de las particularidades de esta
usual en el mercado inmobiliario. forma de garantía real; de modo que
tengamos un conocimiento general
IMPORTANTE acerca de esta institución que quizá está
próxima a venir.
Esta figura jurídica [hipoteca inver-
sa] permite al propietario la posibi-
lidad de disfrutar en vida del aho- 2. Concepto
rro acumulado en la vivienda (un Es un tipo de préstamo o crédito
porcentaje del valor del inmueble,
hipotecario del que el propietario realiza
por el que es hipotecado), sin que
necesariamente realice la venta del disposiciones, que pueden ser de forma
mismo. periódica o de una sola vez, hasta un im-
porte máximo fijado, que generalmente
Pese a todo lo referido, quizá próxi- es un porcentaje de la tasación realizada
mamente esta institución sea acogida al momento de la constitución. Cuando
y regulada por nuestro ordenamiento se han cobrado todas las cuotas o el total
jurídico. Existe el Proyecto de Ley N.° del importe, el crédito se acaba y la deuda
4058/2014-CR, que fue presentado al continúa generando intereses. Esta deuda
área de trámite documentario del Con- más los intereses correspondientes es re-
greso el 4 de diciembre de 20145. Es un cuperada por el acreedor, normalmente
proyecto con diecisiete artículos, una cuando fallece el propietario, mediante la
disposición complementaria y una final. cancelación de la deuda por los herederos
o la ejecución de la hipoteca por parte de
Adelantándonos un poco, debemos la entidad de crédito7.
señalar que este tipo de hipoteca especial
está destinado a un sector particular (las Este tipo de hipoteca sirve para que
personas mayores de 65 años o en situa- los propietarios puedan disponer de
ción de dependencia), para que puedan liquidez sin necesariamente realizar una
gozar de una calidad de vida más elevada, disposición de su patrimonio. En el caso
haciendo uso de sus ahorros invertidos en de las personas mayores, pueden usar
su patrimonio inmobiliario, generándo- esta disposición de dinero para mejorar
les un mayor grado de bienestar6.
7 Es definida en similares términos en la Ley 41
/2007 del 7 de diciembre de 2007 de España;
también nos da un concepto parecido Anguita
5 Pueden acceder a este proyecto (en adelante “El Rios, Rosa, “La hipoteca inversa y la transfor-
Proyecto”) en: http://goo.gl/BVlN0w mación de los activos inmobiliarios en rentas”,
6 Artículo 3 del proyecto de Ley N.° 4058/2014- en Revista El consultor Inmobiliario N.º 83,
CR Octubre del 2007, pp. 5, 3-17.

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su calidad de vida, cubrir sus necesida- y fallecido el propietario o beneficiario,
des básicas, de salud, etc. Recordemos son los herederos quienes deben asumir
que en el Perú la situación del adulto la deuda, claro en lo que alcance la masa
mayor muchas veces no es la mejor, y hereditaria, o de lo contrario el acreedor
las pensiones no son lo suficientemente realiza la venta del bien, se cobra el
adecuadas para cubrir los gastos mínimos préstamo más intereses y entrega el saldo
necesarios para llevar una vida decente y a los herederos.
sin complicaciones. La hipoteca inversa es un nuevo
Esta figura jurídica permite al pro- producto financiero que consiste en
pietario la posibilidad de disfrutar en un crédito con garantía hipotecaria. Su
vida del ahorro acumulado en la vivienda nombre procede de reverse mortagage, de
(un porcentaje del valor del inmueble, ahí que a veces se le conozca como hipo-
por el que es hipotecado), sin que nece- teca reversa. Es una especie de hipoteca
sariamente realice la venta del mismo. al revés: tú hipotecas tu inmueble y vas
Lo cual, ofrece un gran potencial de recibiendo dinero a cambio, que puede
generación de beneficios económicos ser de forma periódica o de una sola vez10.
y sociales8. Pues gozará de un ingreso Otro nombre por el que se le conoce
económico y podrá continuar viviendo (además de hipoteca reversa), es la llama-
en el inmueble. da conversión en préstamo del valor de la
La hipoteca inversa es un crédito casa11. Por la que una entidad financiera
con garantía hipotecaria, es decir, un entrega a un propietario parte del valor
negocio por el cual una persona recibe de la casa, recibiendo este el importe en
una renta determinada por diversos efectivo, una línea de crédito o como
factores y al fallecimiento del propie- ingresos anuales. Pero en lugar de hacer
tario los herederos harán frente al pago pagos mensuales de principal e intereses
del préstamo o la entidad procederá a devengados como la hipoteca común, se
ejecutar la garantía9. En este caso, se permite acumular el interés. La hipoteca
refiere con más énfasis al desembolso
del crédito de forma mensual, como si
10 Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, “Hipoteca
fuera una renta, que es percibida por el inversa y otros instrumentos afines”, Confe-
propietario o beneficiario. Y que una vez rencia pronunciada en 28 de Febrero del 2008,
alcanzó el monto total del desembolso, en la Academia Sevillana del Notariado, versión
electrónica, p. 15, Id.vlex: VLEX-212949697,
http://goo.gl/dP5S3l. La autora toma varios
8 Faus, Manuel, “Hipoteca Inversa”, en Breviario conceptos; para el citado toma como base lo se-
de Derecho Civil 2: Derechos Reales Especiales ñalado por Blanca Clavijo, abogada y presidenta
(julio 2014), Versión electrónica, p. 6, Id-vLex: del AFAL.
VLEX-455104 Http://vlex.com/vid/455104 11 Asi lo indica Berrocal Lanzarot, Ana Isabel,
9 Gonzales, Hernan, “Hipoteca inversa y figuras Ob. Cit., p. 26. Remite la conceptualización
afines”, Portal Mayores, N.º 49, 2006, p. 4, En: efectuada en el estudio realizado por la Law
http://goo.gl/PhE2wK Reform Commission of Saskatchewan de Canadá.

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es amortizada con un pago único cuando supuesto, no será posible la consti-
el propietario de la vivienda muere o tución de la hipoteca inversa.
deja la casa. ii. El tipo de bien afectado. Solo puede
Podemos señalar, que en el proyecto constituirse hipoteca inversa sobre el
de ley citado, no se hace un concepto inmueble que constituya residencia
amplio de lo que se es hipoteca inversa, habitual del prestatario. Según esta
limitándose a señalar que “se entenderá característica solo podrá constituirse
como hipoteca inversa el préstamo o la hipoteca sobre el inmueble en el
crédito, único o periódico, garantizado cual efectivamente resida el presta-
mediante hipoteca sobre un bien inmue- tario. En algunas legislaciones, es
ble que constituya la vivienda habitual posible constituir hipotecas sobre
del solicitante12”. Esta conceptualización el “inmueble principal del prestata-
recoge lo expresado por la mayoría de la rio”. Más adelante explicaremos las
doctrina al expresar que se trata de un razones de esta característica. En el
préstamo o crédito cuya garantía pesa concepto del proyecto de ley seña-
sobre la vivienda del deudor. lado, se restringe a que la hipoteca
inversa solo pueda constituirse sobre
3. Características “la vivienda habitual” del solicitante.
Como hemos señalado, este tipo iii. La operación principal (la hipoteca
de hipoteca especial está destinado a siempre es accesoria) está constituida
un sector particular de la población, el por un préstamo o un crédito de ca-
cual viene determinado principalmente rácter dinerario, que será entregado
por la edad (usualmente mayores de 65 al beneficiario a su elección, median-
años), o ser una persona dependiente de te el abono de cuotas periódicas o en
otra. En cuanto tal, este tipo de hipoteca una sola armada. Usualmente por la
cuenta con características únicas que la finalidad principal de este tipo de
diferencian de la hipoteca común. Entre hipoteca, el desembolso se hace en
las cuales tenemos como principales las cuotas periódicas, a manera de men-
sualidad que recibe el beneficiario del
siguientes:
préstamo.
i. Está dirigida a personas que tengan
iv. La exigibilidad de la deuda, se da
65 años o más, así como a personas
con el fallecimiento del prestatario
que sean dependientes del titular.
o del último de sus beneficiarios.
Esta es una de sus características
Esta es otra de sus características
principales, pues está dirigida a un
importantes, por la cual se le llama
sector particular de la población.
inversa. Debido a que la deuda es
De no encontrarse dentro de este
exigible solo a la muerte del deudor,
no se tiene que pagar la deuda en vida
12 Artículo 1 del Proyecto de Ley. como en una hipoteca ordinaria. En

Doctrina práctica
este caso, no se paga inmediatamente el pago de una parte del precio de
después de obtenido el préstamo venta; la hipoteca inversa, no sirve
(como en la hipoteca ordinaria), sino para adquirir una vivienda, sino
el pago del préstamo más intereses para generar un ingreso al titular del
se hace únicamente tras la muerte inmueble o sus beneficiarios.
del propietario o del último de sus ii. En cuanto a las personas que pueden
beneficiarios. acceder. La hipoteca tradicional es
para cualquier persona, siempre que
IMPORTANTE cumpla con los requisitos ordinarios
para su concesión; la hipoteca inver-
La hipoteca inversa es un nuevo sa, por su parte, solo es accesible para
producto financiero que consiste propietarios de cierta edad (por lo
en un crédito con garantía hipote-
caria. Su nombre procede de reverse general mayores de 65 años), o bajo
mortagage, de ahí que a veces se le ciertas condiciones (de dependencia)
conozca como hipoteca reversa. económicas.
iii. Respecto a la evaluación previa. En
la hipoteca tradicional se evalúa la
4. Diferencias con la hipoteca tradi- capacidad de pago de los prestatarios,
cional el valor de la vivienda, el tiempo
Si bien tanto la inversa como la tra- del préstamo, etc.; por su parte en
dicional son especies de hipoteca, tienen la inversa, se evalúa la edad de los
ciertas diferencias que las hacen especia- prestatarios, calidad de la vivienda,
les y particulares no solo en función a la expectativa de vida, etc.
finalidad de su obtención, sino también a iv. En cuanto al desembolso del dinero.
los demás elementos que las constituyen, En la hipoteca tradicional, el desem-
entre ellos tenemos13: bolso generalmente se realiza en un
i. El propósito es diferente. La hipo- solo momento, a la contratación o
teca tradicional sirve generalmente compra de la vivienda para el cual
para adquirir una vivienda, al cubrir se solicita, y luego el prestatario debe
realizar pagos para ir amortizando
13 Concha, Mauricio, y Lladó, Jorge, “La hipo- la deuda hasta su cancelación; en la
teca revertida: una propuesta para mejorar el hipoteca inversa, por el contrario el
acceso a las pensiones en el mercado peruano”, prestatario es el que recibe los pagos
en Revista Moneda, N.º 154 –mayo del 2013, hasta el importe garantizado, con la
emitida por el Banco Central de Reserva del
Peru, versión electrónica disponible en http:// finalidad de que a su fallecimiento
goo.gl/uZN7ng. Los autores hacen un cuadro se proceda al cobro de la deuda más
comparativo con las diferencias entre la hipoteca intereses.
tradicional y la inversa, de los cuales para hacer
nuestra enumeración consideramos los princi- v. Sobre las obligaciones del prestata-
pales. rio. En la hipoteca tradicional, está

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obligado a pagar el préstamo más los más joven sea el prestatario menor será el
intereses luego de la obtención del capital concedido, y por tanto, el resultado
préstamo o crédito, mediante el abo- es que esta clase de préstamos van dirigi-
no de cuotas mensuales en el tiempo dos generalmente a personas mayores15.
estipulado; en la hipoteca inversa, Esta característica tiene una conse-
no está obligado a pagar de forma cuencia muy importante. Como expre-
inmediata el préstamo, pero sí a samos, la hipoteca inversa es diseñada
pagar los tributos (predial, arbitrios)para ejecutarse al momento de la muerte
y demás gastos que corresponden al del propietario (o sus beneficiarios).
inmueble, así como a la contratación Digamos que desde este punto de vista,
de un seguro sobre él mismo. podemos señalar que tiene un carácter
vitalicio para su ejecución. Por ello, es
5. Elementos lógico que el acreedor no desee que el
5.1. Elemento personal cobro del dinero sea llevado a cabo en
un tiempo muy lejano, aun cuando se
5.1.1. El titular del inmueble
cobren los intereses correspondientes.
Usualmente este tipo de hipoteca va Ello trae como consecuencia que el capi-
dirigido a personas con cierta edad (por tal concedido pueda variar en función de
lo general 65 años), que son titulares la edad del prestatario y que sea dirigida
de una vivienda y desean liquidez para a personas de la tercera edad.
afrontar sus últimos años, gozando de
una mejor calidad de vida. En el artículo 5.1.2. El tercero beneficiario
5 del proyecto de ley señalado, se estable- No solo entran dentro del ámbito
ce como mínimo la edad de 65 años. En de la hipoteca inversa las personas de
otras legislaciones las edades varían. Así la tercera edad, sino también las perso-
por ejemplo, la edad en España se sitúa al nas que se encuentren en situación de
igual que la propuesta legislativa de Perú dependencia16. Entendida dentro del
en 65 años; mientras que en EE.UU., concepto de dependencia, a las personas
se establece la edad de 62 años; en el
Reino Unido, en 60 años; y al contrario
de otros ordenamientos, en Francia, no 15 Taffin, Claude, “La hipoteca inversa o vitalicia”,
En Boletín Económico de la Federación hipotecaria
se establece nada al respecto14. Europea (FHE), Hypostat 2004, versión electró-
Cabe mencionar, que el capital pres- nica, p. 4.
16 En España entran dentro de este ámbito, en
tado depende principalmente de la edad el artículo 5 del Proyecto de Ley, “Ámbito de
del prestatario, de los tipos de interés y las aplicación”, expresa: “La presente norma sera de
predicciones sobre el crecimiento de los aplicación a los contratos de crédito hipotecario,
precios de las viviendas. Es decir, cuanto celebrados entre personas de edad igual o mayor
de 65 años o en situación de dependencia, que
requieran un crédito único o periódico, una vez
14 Anguita Rios, Rosa Maria. Ob. Cit. P. 8. entrada en vigencia la presente norma”.

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que requieren de una asistencia econó- con la facultad de exigir al obligado19.
mica externa por existir subordinación En el presente caso, el beneficiario debe
de estas personas a otras, debido a su quedar determinado al momento de la
imposibilidad física o económica de constitución de la hipoteca, y en cuanto
valerse por sí mismas17. tal, podrá exigir al acreedor hipotecario
el pago del préstamo o crédito, conforme
¿SABÍA USTED QUE? lo estipulado en el contrato suscrito con
el propietario solicitante.
La hipoteca tradicional es para cual-
quier persona, siempre que cum- Creemos que podría haberse incluido
pla los requisitos ordinarios para como en otros ordenamientos (España,
su concesión; la hipoteca inversa, EE.UU.), en este ámbito, a las personas
por su parte, solo es accesible para con discapacidad20. Claro, siempre y
propietarios de cierta edad (por lo cuando su discapacidad no afecte su dis-
general mayores de 65 años) o bajo
cernimiento y capacidad de celebración
ciertas condiciones (de dependen-
cia) económicas. de contratos. Esto se podría justificar,
debido al gasto mayor que podría implicar
la propia discapacidad y el menoscabo
La designación de beneficiario
que podría existir en su capacidad para
dentro del contrato de crédito o prés-
desarrollar actividades económicas.
tamo garantizado con hipoteca inversa,
vendría a ser una estipulación a favor de 5.1.3. El acreedor hipotecario
tercero, ya que se trata de una persona
distinta a los contratantes, pero que Usualmente el acreedor hipotecario,
obtiene un beneficio estipulado . Es a
18 viene a estar constituido por una entidad
este beneficiario a quien será entregado financiera o adscrita al sector hipotecario.
el monto del préstamo o crédito, a pesar En Francia deberá ser un establecimiento
de no ser el titular del inmueble ni haber de crédito o un establecimiento financie-
suscrito el contrato. Esta designación ro. Estados Unidos, va aun más lejos, ya
deberá ser realizada por el constituyente que la hipoteca inversa, se ve garantizada
y aceptada por el acreedor hipotecario. por la administración pública a través de
Cabe la precisión en este punto, en cuan- la Administración Federal de la Vivienda
to a que para que exista un contrato en (Federal Housing Administration), orga-
favor de tercero es necesario que a este nismo que garantiza que las entidades
se le atribuya directamente un derecho, cumplan sus obligaciones .
21
17 Artículo 4.d del proyecto de Ley. 19 Luque Jimenez, María del Carmen, “Una nueva
18 Lucero Eseverri, Roberto A., “Acceso al Cre- modalidad de hipoteca: la hipoteca inversa”, en
dito vitalicio por personas con discapacidad”, Revista crítica de derecho inmobiliario N.° 711,
en Revista del instituto de Ciencias Jurídicas de pp. 215-260 y p. 223.
Puebla, Año IV, N.º 26, Julio – Diciembre del 20 Como por ejemplo en España.
201, pp. 126-139 y 132. 21 Lucero Eseverri, Roberto A., Ob. Cit., p. 131.

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En el proyecto de ley peruano se hace La vivienda habitual constituye
una enumeración de las entidades que el inmueble en el cual efectivamente
podrán otorgar los préstamos y créditos, reside y habita el prestatario. Podría
así como garantizarlos con la hipoteca definirse como23 “el reducto donde se
inversa, las cuales son los siguientes: asienta y desarrolla la persona física,
a. Entidades bancarias como refugio elemental que sirve a la
satisfacción de sus necesidades primarias
b. Empresas financieras (descanso, aseo, alimentación, vestido,
c. Cajas municipales de ahorro y crédi- etc.) y protección de su intimidad (pri-
to vacidad)”. En Perú por ejemplo para
d. Cajas Municipales de crédito popular fines tributarios, en el caso de venta del
e. Cooperativas de ahorro y crédito inmueble, está exonerado del pago de
impuesto a la renta la venta de la casa
f. Cajas rurales de ahorro y crédito habitación, en tal sentido se exige que el
Con ello quedaría claramente expre- titular haya vivido por lo menos durante
sado que las personas naturales y jurídicas dos años y que sea su único inmueble.
que no se encuentran en esta lista no En todo caso, para tener más claro en
podrían constituir hipoteca inversa. A qué supuesto nos encontramos ante la
diferencia de lo que sucede con la hipo- residencia habitual, este punto podrá ser
teca ordinaria que perfectamente puede reglamento de aprobarse el proyecto de
llevarse a cabo entre particulares. ley señalado.
Esta especialidad de la calidad del
5.2. Elemento real
inmueble hipotecado, puede estar re-
5.2.1. Tipo de inmueble que afecta lacionada con uno de los factores más
La hipoteca inversa como toda hipo- importantes a tener en cuenta cuando
teca afecta bienes inmuebles. Pero en el se trata de una hipoteca inversa, esto es,
presente caso, a diferencia de la hipoteca el valor de la vivienda. Pues la operación
ordinaria, no es posible de afectación que se realiza es convertir el inmueble
cualquier bien del solicitante. Se lleva en dinero. Con lo cual, el estado de
a cabo, solo tomando como garantía la conservación del inmueble debe ser
“vivienda habitual” del prestatario. La el adecuado, para que no ocurra un
circunstancia de ser vivienda habitual menoscabo en el valor del bien, y si se
se incluye así, en la propia definición y quiere conseguir una revalorización del
se considera en la misma esencia de esta inmueble atendiendo al mercado24. Por
figura22. ello, al tratarse de la residencia habitual,
22 Luque Jiménez, María del Carmen, “Una nueva 23 Sentencia del Tribunal Supremo Español de
modalidad de hipoteca: la hipoteca inversa”, En fecha 16 de diciembre de 1996, citada por
Revista Crítica de Derecho inmobiliario N. º 711, Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, p. 31.
pp. 226, 215-259. 24 Anguita Ríos, Rosa María. Ob. Cit., p. 9.

Doctrina práctica
se entiende que el titular le brindará el la minuta), la hipoteca no ha quedado
mantenimiento adecuado para la habi- constituida.
tabilidad de la misma, no permitiendo
un menoscabo en el valor de la misma. IMPORTANTE
De otro lado, el inmueble es un
Cabe mencionar, que [en la hi-
elemento importante dentro de la con-
poteca inversa] el capital presta-
figuración de la hipoteca inversa, pues do depende principalmente de la
es el referente para la cantidad de dinero edad del prestatario, de los tipos
que puede desembolsar el acreedor. Para de interés y las predicciones sobre
ello, es necesario que previamente se el crecimiento de los precios de las
realice una tasación del inmueble, que viviendas.
determine el valor, sobre el cual se puede
calcular qué porcentaje se puede entregar Del mismo modo serían aplicables
al prestatario o a sus beneficiarios. las reglas generales en cuanto a la obli-
Es importante la realización de una gación asegurada, que debe ser deter-
tasación, para lograr determinar el valor minada o determinable. Así como que
comercial del mismo, de modo que con se inscriba en el Registro de propiedad
este valor, la institución acreedora podrá correspondiente. Estas dos últimas
realizar los cálculos para determinar qué condiciones, conforme a nuestro orde-
porcentaje del valor del inmueble puede namiento civil, constituyen requisitos
ser prestado o dado en crédito a favor del de validez de la hipoteca (artículo 1099
constituyente de la hipoteca. del Código Civil).
Por su parte, el proyecto de ley tam-
5.3. Elemento formal bién expresa que se debe constituir por
Como toda hipoteca, es menester escritura pública (art. 8), y además señala
que para su constitución se otorgue por entre los requisitos de validez, que el
escritura pública debiéndose además ins- gravamen sea de cantidad determinable
cribirse en la partida registral del inmue- y se inscriba en el registro de propiedad
ble sobre el cual recaerá la garantía real. correspondiente (art. 7.4).
Recordemos que conforme lo dis-
puesto por el artículo 1098 del Código 6. Naturaleza de la prestación
Civil, la hipoteca se constituye por es- Recordemos que la hipoteca es acce-
critura pública25, lo cual constituye un soria, lo principal es el contrato de dispo-
requisito formal ad solemnitatem. De sición de dinero por el cual se adquiere
modo que si no se ha otorgado la escri- una obligación, que estará garantizada
tura pública (digamos que solo tenemos por la hipoteca. En esta línea, lo principal
viene a estar constituido por la prestación
25 Salvo disposición diferente de la Ley. que se realiza a favor del constituyente.

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En la hipoteca inversa por lo general se pactadas (comisiones, gastos, etc.)28. Esta
pueden presentar dos supuestos: que la figura es la que principalmente se emplea
prestación dineraria constituya un prés- para constituir la hipoteca inversa, pues
tamo o un crédito. las disposiciones de dinero vienen a darse
por cuotas periódicas (generalmente
¿SABÍA USTED QUE? mensuales), hasta alcanzar el total de la
suma fijada, que es cubierta por la hipo-
[En la hipoteca inversa] a diferencia teca constituida.
de la hipoteca ordinaria, no es posi-
ble de afectación cualquier bien del Una característica de la prestación,
solicitante. Se lleva a cabo solo to- es que debe ser determinada o determi-
mando como garantía la “vivienda nable. Este requisito está determinado
habitual” del prestatario. en el artículo 1099 del Código Civil, y
es perfectamente aplicable al presente
En el primero de los casos (prés- caso, por tratarse de un tipo especial del
tamo), dada su naturaleza real, para la hipoteca. Además de esto también es
perfección se exige la entrega de la suma señalado expresamente en el proyecto
prestada y de él nacen únicamente obli- de ley (art. 7.4).
gaciones unilaterales del prestatario26. Ya se trate de un préstamo o un
Esto podría no ser conveniente para el crédito. En el primer caso, nos encon-
beneficiario, al solo tener la opción de tramos que la cantidad proporcionada al
recibir de una sola vez el capital con el propietario o beneficiarios, puede estar
posterior devengo de intereses cuando completamente determinada de antema-
la propia finalidad de la operación y de no; o en segundo de los casos, ante un
la hipoteca inversa, parte de la doble crédito con disposiciones periódicas, en
posibilidad que tiene el beneficiario de principio existirá una indeterminación
exigir el pago del capital de una sola vez relativa (puede fallecer antes de cobrar
o en cantidades periódicas27. todo), que podrá ser salvada con la li-
En el segundo de los casos, se trata de quidación correspondiente. En todo caso
un crédito por el cual la entidad hipote- tendrá que fijarse la cantidad máxima de
caria se obliga a poner a disposición del la que responda el inmueble29.
cliente, dentro de límite y por el tiempo
pactado, sumas de dinero, a cambio de 7. Vencimiento y ejecución de la hipo-
que este le reintegre la suma entregada, teca
satisfaciendo los intereses y demás sumas Como señalamos, la obligación
garantizada puede corresponder a un
26 Faus, Manuel, Ob. Cit., p. 6. 28 Faus, Manuel, Ob. Cit., p. 6.

27 Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, Ob. Cit., p. 29 Luque Jiménez, María del Carmen, Ob. Cit.,
18. p. 230.

Doctrina práctica
préstamo o a un crédito. Y la caracterís- Por el contrario, si esta persona
tica principal, es que la deuda solo será no fallece antes de que se cumpla con
ejecutable por el acreedor al fallecimientoel abono de todas las cuotas pactadas,
del titular o del último beneficiario. En hasta el máximo del monto garantizado
este punto es necesario diferenciar el (es decir, llega a cobrar todo el monto),
vencimiento del préstamo o crédito y la bien puede vencerse el plazo del contra-
exigibilidad del mismo. to (al momento de cobrar el integro) y
Para ilustrar mejor podemos poner devengarse los intereses, aunque no será
algunos ejemplos: en el primero de los exigible el cobro hasta el fallecimiento.
casos el solicitante obtiene un présta- Desde esta perspectiva, el venci-
mo de una cantidad determinada, que miento puede o no coincidir con la
se le entrega al momento de celebrar exigibilidad de la deuda, pero en todo
el contrato. Las partes pueden fijar el caso el fallecimiento del titular o del
vencimiento del plazo al día siguiente último de los beneficiarios, determina
de celebrado el contrato o estipular un dicha exigibilidad31.
periodo de gracia; momento a partir del De la deuda resultante responderán
cual, pueden comenzar a correr los inte- los herederos, pero solo hasta donde al-
reses y demás gastos estipulados. Pero tal cance el valor de la vivienda. Al quedar
deuda no será exigible hasta el momento limitada la garantía de la deuda con el
del fallecimiento del constituyente o del valor líquido del bien no es necesario
último de sus beneficiarios. contrastar la solvencia del solicitante con
En el segundo de los casos, se obtiene el resto de su patrimonio32. En tal caso,
un crédito de una cantidad determinada los herederos podrán pagar el monto de
que será entregado en varias cuotas men- la deuda, manteniendo la propiedad del
suales, puede que la persona no llegue a inmueble, levantando el gravamen; o si
cobrar todas las cuotas pactadas antes de nadie se hace cargo de la obligación, la
su fallecimiento. En tal caso, aunque la entidad podrá realizar la ejecución de la
deuda no ha vencido (pues no se entrego garantía hipotecaria, conforme las reglas
el total), será exigible (por el fallecimien- ordinarias contempladas para tales casos.
to) la devolución de lo entregado hasta Las entidades suelen dar la posibili-
ese momento. Es decir, el crédito será dad de que los herederos tengan un plazo
exigible por la cuantía recibida30. Esto para decidir si prefieren pagar la deuda o
no quita que se hayan fijado intereses dejar que la institución ejecute la hipote-
especiales por cada cuota entregada, así ca, vendiendo el inmueble para cobrar la
como demás gastos incurridos, todo ello, deuda y si existe un saldo entregarlo a los
será exigible tras el fallecimiento.
31 Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, Ob. Cit., p.
49.
30 Anguita Ríos, Rosa María, Ob. Cit., p. 12. 32 Anguita Rios, Rosa María, Ob. Cit., p. 12.

Actualidad

herederos33. También puede darse el caso ante ello sí es efectivo un seguro contra
de que los propios herederos transfieran daños, también se puede dar el caso de
el inmueble y paguen directamente la que el titular o el beneficiario viva más
deuda. de lo calculado y los intereses generados
Pero no solo el fallecimiento puede sean mayores al valor del inmueble. Si a
generar la exigibilidad de la suma pres- esto se suma las posibles fluctuaciones
tada, sino también, algunos ordena- del mercado inmobiliario, no es baja la
mientos jurídicos señalan como causal posibilidad que se genere un patrimonio
la transferencia del inmueble hipotecado. negativo.
En tal caso el acreedor podrá declarar el
8.2. Seguro para asegurar el cobro de
vencimiento anticipado del préstamo o
dinero de por vida
crédito34 e incluso su exigibilidad, salvo
que se proceda a una sustitución de la Como hemos señalado, la finalidad
garantía de manera suficiente. de esta hipoteca es que el propietario
de la tercera edad (o sus beneficiarios),
8. Seguros asociados a la hipoteca in- pueda contar con los recursos suficientes
versa para mejorar su calidad de vida hasta su
fallecimiento. Pero puede darse el caso de
8.1. Seguro contra patrimonio negativo
que el crédito de periodicidad mensual
Como la exigibilidad del pago se agote su monto, es decir, deje de perci-
realiza una vez fallecido el titular o el úl- birlas antes de su fallecimiento. En tal
timo de sus beneficiarios, es posible que caso, se verá nuevamente desamparado y
el valor del inmueble sea menor al prés- volverá al estado anterior a la concesión
tamo más lo intereses. Ello se denomina del préstamo.
“patrimonio negativo”. En este caso, en
Ante este supuesto, algunos orde-
otros ordenamientos se puede contratar
namientos jurídicos dan la posibilidad
un seguro para que cubra este supuesto35.
de pactar un seguro que tiene como
En el caso del proyecto de ley peruano,
finalidad asegurar que el cliente cobre
no se establece un seguro para este su-
mensualmente la renta o cuotas de por
puesto de patrimonio negativo, sino solo
vida37. En este caso, si una persona con
un seguro de daños sobre el inmueble36;
setenta y cinco años contrata una hipo-
si bien los daños que ocurran sobre el
teca por diez años (plazo que alcanzan a
inmueble pueden menoscabar su valor y
cubrir las cuotas) con un seguro de rentas
33 Luque Jiménez, María del Carmen, Ob. Cit., 37 Así lo señala en España la DA 4º de la Ley
p. 232. 41/2007: “las disposiciones periódicas que pueda
34 Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, Ob. Cit., p. obtener el beneficiario como consecuencia de la
48. constitución de una hipoteca inversa podrán des-
35 Como en EE.UU. tinarse total o parcialmente, a la contratación de
36 Artículo 7.3 un plan de previsión asegurado.”

Doctrina práctica
y vive hasta los noventa años, es decir, que reviste cierta complejidad y
fallece después del plazo de vencimiento, particularidad. Más aun cuando es
este seguro le permitirá seguir cobrando novedosa y no tenemos claras ciertas
la misma renta mensual a pesar de que características y conceptos inmersos
la hipoteca ha vencido (su monto se ha en ella.
acabado) y podrá seguir viviendo en su • La hipoteca inversa reviste carac-
inmueble38. terísticas y particularidades por su
Ninguno de estos dos supuestos es- propia naturaleza y fines que están
tán contemplados en el proyecto de ley orientadas a un sector particular de
antes referido, que solo hace mención a la población y que tiene en principio
la contratación de un seguro de daños. un trasfondo social.
Quizá porque no se ha puesto en los ca- • Sin embargo, al margen de estas ca-
sos antes señalados. En el primero, se per- racterísticas particulares, es solo un
judicará a la entidad hipotecaria que ante tipo de hipoteca, por lo cual serían
una disminución del valor del inmueble, de aplicación las normas generales
verá perjudicado el cobro de su crédito; y que regulan las hipotecas ordinarias,
en el segundo se verá perjudicada la otra sobre todo en cuanto a formalidades
parte, pues una vez completado el monto y constitución.
asegurado, ya no podrá disponer de más • La propuesta legislativa no contem-
dinero, y podría volver al estado inicial pla los seguros señalados (patrimonio
antes del préstamo. negativo y cobro de dinero de por
vida), lo cuales creemos son impor-
9. Conclusiones tantes. El primero, para asegurar a
• Si bien es plausible la propuesta la institución financiera el efectivo
legislativa, aún falta mucho por cobro de su dinero; y la segunda para
desarrollar en una figura jurídica asegurar al beneficiario el propio fin
de la institución, el tener un ingreso
hasta su muerte que le permita una
38 Luque Jiménez, María del Carmen, Ob. Cit.,
p. 236. vida digna.

Actualidad
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos
Contenido
CONSULTA
La declaración judicial de prescripción adquisitiva de dominio inscrita ¿extingue una hipoteca
constituida sobre el bien inmueble?
CONSULTA
En el año 2009, por la celebración de un contrato de mutuo se cons-
tituye una hipoteca de un predio que a la fecha era poseído por un
original usurpador y durante los últimos nueve (9) años. Luego, en el
año 2011, y ante el incumplimiento de la obligación por parte de su
mutuatario-deudor, el mutuante-acreedor decide ejecutar la garantía
otorgada, a lo cual se opone el referido invasor-poseedor, alegando
ser ya propietario del bien inmueble en aplicación del artículo 950
del Código Civil, sobre la prescripción adquisitiva de dominio. Ante
ello, se nos consulta si la usucapión conduce a la liberación automá-
tica de las cargas o gravámenes sobre el bien a usucapir o es que el
acreedor hipotecario, conforme se desprendería del artículo 1097 del
Código Civil*, tiene el derecho de persecución del bien sin importar
en poder de quién se encuentre.
En el caso bajo consulta, el dilema prescripción adquisitiva obtenida respec-

radica en determinar si la adquisición de to de otros derechos reales que afecten
la propiedad a través de la prescripción el bien, pero con particular referencia al
adquisitiva, como forma originaria de caso del acreedor hipotecario. Se trata
adquisición, conlleva la extinción auto- de un asunto sobre el cual la doctrina
mática de la hipoteca que recaía sobre el ciertamente es divergente1, por lo que el
inmueble sub litis. En general, se aborda tema es debatible.
aquí la problemática de los efectos de la Al respecto, nuestra legislación civil
no hace una indicación específica. No
* Código Civil obstante, el artículo 952 del Código
Artículo 1097.- Por la hipoteca se afecta un
inmueble en garantía del cumplimiento de
cualquier obligación, propia o de un tercero. 1 Una clara explicación de esta divergencia puede
La garantía no determina la desposesión y verse en: Gonzales Barrón, Gunther Hernán.
otorga al acreedor los derechos de persecución, Derechos reales. Ediciones Legales. Lima, 2010,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado. p. 414.

Civil, que establece los efectos de la pres- la hipoteca, que es un derecho que no
cripción, debe ser, en nuestra opinión, el se funda en la posesión y que, por ende,
punto de análisis fundamental. La norma no debería verse afectado por la pose-
indica lo siguiente: sión que se haga del bien: “En el caso
de los derechos reales no poseíbles (por
Artículo 952.- Quien adquiere un bien ejemplo: la hipoteca), la solución debe
por prescripción puede entablar juicio para
que se le declare propietario. La sentencia
ser la misma, es decir, la usucapión no
que accede a la petición es título para la produce el efecto ‘per se’ de extinguir la
inscripción de la propiedad en el registro hipoteca, la cual subsiste íntegramente
respectivo y para cancelar el asiento en por cuanto la posesión ajena no la afec-
favor del antiguo dueño. (Resaltado ta. Así, pues, resulta que un derecho
nuestro).
real cuya estructura carece de posesión,
Como se observa, este dispositivo fija no puede ser afectado o extinguido por
la cancelación del asiento del propietario la posesión de cualquier tercero. Esta
anterior como único efecto registral de conclusión cuenta con base normativa
la usucapión, esto es, que la usucapión en el art. 952 CC, pues allí se señala
afecta estrictamente el derecho de pro- que el título formal de la usucapión
piedad que aparece inscrito en registros. sirve para cancelar la inscripción del
No se menciona que se deban cancelar antiguo dueño, pero no dice que se
también las inscripciones de los titulares deban cancelar las inscripciones de los
de derechos reales menores ni que ello titulares de derechos reales menores o
sea causal de cancelación del asiento re- del acreedor hipotecario”3.
gistral de hipoteca2. Una interpretación Condición de este efecto legal es, sin
valorativa y directa de la norma debería duda, que el derecho de hipoteca lo haya
llevarnos a considerar, por lo tanto, que conferido el anterior propietario antes
en nuestro sistema una hipoteca cons- de que perdiera el bien por prescripción
tituida por el anterior propietario no se adquisitiva, lo que se configura con el
perjudica por la inscripción del derecho cumplimiento del plazo prescriptorio en
del prescribiente. concurrencia con los demás requisitos
Para Gonzales Barrón esto es así y de ley. Ello, en tanto es un requisito del
se justifica además por la naturaleza de derecho real de hipoteca que afecte el
bien el propietario, conforme lo señala
el artículo 1099 del Código Civil. En
2 El artículo 1122 del Código Civil señala que el caso en consulta fue esa la situación,
son causales de extinción de una hipoteca: 1.
Extinción de la obligación que garantiza; 2.
pues la hipoteca se constituyó antes de
Anulación, rescisión o resolución; 3. Renuncia que se cumplieran los diez años de po-
escrita del acreedor; 4. Destrucción total del
inmueble; y, 5. Consolidación. No se hace
referencia alguna a la prescripción adquisitiva 3 Gonzales Barrón, Gunther Hernán. Op. cit.,
de dominio. p. 415.

Actualidad

sesión requeridos para la prescripción el inmueble, como lo es una hipoteca,
adquisitiva larga4. esto es, que la usucapión deba un carácter
Que la prescripción adquisitiva “purgatorio” o de borrón y cuenta sobre
de dominio sea considerada un modo el derecho de propiedad. No habría ese
originario de adquisición de propiedad efecto legal de novación pues la ley no lo
(aunque en realidad su principal función contempla expresamente (como sí sucede
es la de ser un medio de prueba de la con la figura general de novación regula-
propiedad), no debería incidir sobre el da en materia de obligaciones, que por
efecto legal y/o conclusión señalados. Tal disposición del Código Civil extingue las
modo de adquisición implica en estricto garantías que recaen sobre la obligación
que el derecho del prescribiente no deri- novada o reemplazada).
va del derecho del anterior propietario, Por todo lo señalado, y aunque el
pero ello no significa necesariamente que tema en efecto es debatible, conside-
deban perjudicarse otros derechos sobre ramos que la hipoteca constituida en
el caso en comentario no debe perju-
4 No creemos que a estos efectos deba aplicarse dicarse por la prescripción adquisitiva
el criterio doctrinario de la “retroactividad de inscrita producida y es plenamente
la prescripción” (que los efectos prescripción
adquisitiva operan desde el inicio del decurso ejecutable.
prescriptorio) que no está pensado o configura-
do para estos casos, sino como efecto específico Fundamento legal:
de la relación entre propietario anterior y pres-
cribiente, como lo explica claramente también Código Civil: artículos 952, 1097,
Gonzales Barrón (Op. cit., pp. 451-416). 1099 y 1122.

Reseña de jurisprudencia
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Casación N.º 3191-
2013-Lima
Asentir que el cónyuge posea un bien
no ganancial no impide desalojo por
ocupación precaria
CASACIÓN N.º 3191-2013-LIMA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIVI, N.º 703
(El Peruano 30/04/2015, p. 61852)
Proceso Desalojo por ocupación precaria
Decisión FUNDADA
Normas aplicables Código Civil: Artículos 911 y 316
Fundamentos jurídicos En el presente caso la Sala Superior considera que han surgido circunstancias que
relevantes justificarían la posesión de la emplazada, mencionando de un lado la aceptación por
el demandante al avalar el proceder de su cónyuge, y de otro, la presunción en el
sentido de que los ingresos obtenidos por la emplazada sirven para el sostenimiento
de la familia correspondiendo señalar al respecto que en el primer supuesto dicho
acto justificaría la posesión que ejerce la parte emplazada mientras el reclamante
no solicite la restitución del bien, pues la aceptación no puede considerarse como
un acto que genere efecto de protección para quien ostenta la posesión frente al
reclamante, entendiéndose que con la presentación de la demanda o con otro acto
por el que se solicite la restitución y devolución del inmueble se pone de manifiesto
la voluntad del actor de poner fin a su proceder, consecuentemente puede asumirse
que la demandada no cuenta con título que justifique su posesión.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CASACIÓN N. º 3191-2013 LIMA
Sumilla.- “La aceptación justificaría la posesión

que ejerce la parte emplazada mientras el recla-
mante no solicite la restitución del bien pues debe
entenderse que con la presentación de la demanda
o con otro acto por el que se solicite la restitución
y devolución del inmueble se pone de manifiesto
la voluntad del actor de poner fin a su proceder
además las cargas de la sociedad de gananciales
prevista en el artículo 316 del Código Civil no
ha sido materia del contradictorio pues la contro-
versia radica en determinar si la demandada debe
desocupar y restituir los inmuebles por ende dicho
supuesto no justifica la posesión de los mismos”.

Actualidad
Lima, veintinueve de octubre de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil ciento noventa y uno en el día de la fecha
y producida la votación conforme a ley expide la siguiente sentencia:- MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación corriente a fojas trescientos seis interpuesto
por Pierangelo Belloni Cáceres el ocho de agosto de dos mil trece contra la sentencia de
vista obrante a fojas doscientos treinta y cinco dictada por la Tercera Sala Civil de la Cor-
te Superior de Justicia de Lima el once de junio de dos mil trece que revoca la sentencia
apelada contenida en la resolución número cuatro que declara fundada la demanda con-
secuentemente ordena que la demandada María Isabel Otayza Lanata desocupe y restitu-
ya los inmuebles sub litis y reformando la recurrida declara infundada la incoada.- FUN-
DAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución corriente a
fojas treinta y cuatro del Cuaderno respectivo ha declarado procedente el recurso de casa-
ción por la causal de infracción normativa material de los artículos 911 y 316 del Código
Civil; respecto a la primera norma citada alega el recurrente que la Sala Superior al revo-
car la decisión apelada vulnera su derecho por cuanto revela la carencia de argumentos
fácticos y legales al sustentar su decisión en apreciaciones de índole subjetiva sin ningún
correlato de carácter probatorio estableciendo en el numeral noveno de los considerandos
de la impugnada que existiría una supuesta aquiescencia que acreditaría la falta de preca-
riedad al existir un pleno conocimiento por el demandante y el aval del mismo cuando lo
que en realidad obra es una falta de consentimiento de éste no existiendo título alguno
que acredite la manifestación de voluntad que permita el uso de la posesión de los inmue-
bles materia de litis; señala que la Sala Superior infringe la norma antes citada al pretender
incorporar una declaración incompleta y recortada y asemejarla a un supuesto consenti-
miento de la demandante; y en relación a la segunda norma denunciada refiere que dicha
norma no ampara taxativamente el ejercicio de la posesión precaria ni acredita el justo
título que pueda justificar la posesión de un inmueble así como tampoco contiene una
justificación legal de la posesión precaria no citando tampoco en el fallo los medios pro-
batorios que convierten dicha presunción subjetiva en un hecho probado capaz de restar
la calidad de precario al poseedor demandado.- CONSIDERANDOS: Primero.- Que, a
efectos de analizar si se configura la causal de infracción normativa material de los artícu-
los 911 y 316 del Código Civil denunciada corresponde efectuar las siguientes precisio-
nes.- Segundo.- Que, de la lectura de la incoada obrante a fojas treinta y seis es de verse
que Pierangelo Belloni Cáceres interpone demanda de desalojo por ocupación precaria a
fin que se le restituya la posesión de los siguientes bienes inmuebles ubicados en: 1) Ave-
nida El Polo número 706 Block B Tercer Piso Local Comercial número B-306 Distrito
de Santiago de Surco; 2) Avenida El Polo número 706 Block B Tercer Piso Local Comer-
cial número B-307 Distrito de Santiago de Surco; 3) Avenida El Polo número 706 Block
B Tercer Piso Local Comercial número B-308 Distrito de Santiago de Surco; y 4) Aveni-
da El Polo número 706 Block B Tercer Piso Local Comercial número B-309 Distrito de
Santiago de Surco; sostiene ser propietario de los bienes inmuebles arriba citados los
cuales fueron adquiridos a título de anticipo de legítima por lo que tienen la calidad de
bienes propios respecto a la sociedad conyugal ocupando la demandada a la fecha dichos
inmuebles de su propiedad sin contar con título alguno que sustente dicha posesión;

ampara la demanda en el artículo 911 del Código Civil y en los artículos 546 inciso 4,
547 tercer párrafo y 585 y siguientes del Código Procesal Civil.- Tercero.- Que, según
escrito obrante a fojas ciento treinta y uno la demandada María Isabel Otayza Lanatta
contesta la demanda argumentado que en efecto el demandante es propietario de los
bienes inmuebles materia de litis habiendo adquirido con una anterioridad de siete años
las oficinas signadas como B-306 y B-307 con la finalidad de destinarlas a consultorio
dental de la recurrente para el ejercicio de su carrera profesional por lo que para efectos
de tributación el demandante hizo una transferencia de su cuenta que mantenía en los
Estados Unidos de América a la cuenta de su señora madre adquiriéndose las citadas ofi-
cinas para que ésta a su vez transfiriera sus derechos y acciones al demandante como an-
ticipo de legítima consignando la condición de soltero estado civil que resultaba ajeno a
la verdad toda vez que con fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventa y cinco
contrajeron matrimonio; precisa asimismo que posteriormente decidieron la adquisición
de las oficinas B-308 y B-309 y por las mismas razones de la primera adquisición esto es
por efectos de tributación adquirirían dichas oficinas interviniendo su señora madre
como adquirente transfiriendo ésta a su vez sus derechos y acciones al demandante como
anticipo de legítima; afirma que desde la fecha de adquisición de las oficinas se ha hecho
cargo de todos los pagos por mantenimiento habiendo mantenido esta situación al cono-
cer y constarle al demandante su aporte económico y no existir discrepancia alguna en su
calidad de cónyuges máxime si con posterioridad a la adquisición remodelaron las mis-
mas en el año dos mil ocho y se acondicionaron para consultorio dental funcionando
como tal desde el año dos mil nueve a la fecha las cuales constituyen su centro de trabajo
con las que contribuye a la economía de su hogar; agrega que por razones que desconoce
su cónyuge ha variado su conducta, trato y relación conyugal generando actos de violen-
cia familiar en su agravio y de sus menores hijas pretendiendo desalojarla de las oficinas
con ayuda de tres sujetos desconocidos y desestimando el acuerdo establecido en el senti-
do que las oficinas están destinadas para funcionamiento de consultorio dental para cuyo
efecto ha invertido una suma no menor de veinte mil dólares americanos (US$.20,000.00).-
Cuarto.- Que, tramitada la demanda de acuerdo a su naturaleza el Juez del Noveno Juz-
gado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante senten-
cia contenida en la resolución número cuatro obrante a fojas doscientos diez declaró
fundada la demanda al considerar que el actor ha acreditado ser propietario de los inmue-
bles materia de litis conforme se desprende de las Partidas Registrales números 11073866,
11073868, 49080446 y 49080447 del Registro de la Propiedad Inmueble y la demanda-
da no ha acreditado de modo alguno que la posesión que ostenta se funde en título válido
y vigente otorgado por el propietario o reconocido por la ley toda vez que si bien las
partes del presente proceso son cónyuges el demandante conserva la libre administración
de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 303 del Código Civil no habiendo la demandada generado ninguna convic-
ción en el Juzgador respecto al alegado acuerdo conyugal para que el destino de las ofici-
nas sea el consultorio dental y mucho menos sobre el supuesto otorgamiento del derecho
de uso a su favor no habiendo presentado esta parte ninguna prueba idónea al respecto,
careciendo de virtualidad los pagos de mantenimiento y las copias de los recibos para
justificar la posesión legal de la demandada en los inmuebles materia de pretensión, no
advirtiéndose que se haya dado el supuesto establecido por los artículos 294 y 305 del

Actualidad
Código Civil.- Quinto.- Que, apelada la precitada decisión por la demandada según es-
crito corriente a fojas doscientos veintiuno la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima por resolución número tres corriente a fojas doscientos treinta y cinco
revoca la apelada y reformando la misma declara infundada la demanda por considerar
que al ser el demandante el que afirma que su cónyuge empezó a utilizar los inmuebles
con su pleno conocimiento no se advierte que la demandada haya estado poseyendo los
inmuebles sub litis de manera precaria no pudiendo alegarse la falta de aquiescencia por
el demandante ya que fue él quien avaló el proceder de su cónyuge al consentir dicha si-
tuación presumiéndose asimismo que los ingresos obtenidos por la emplazada sirven para
el sostenimiento de la familia y de los hijos lo que interesa al bienestar económico familiar
tal como lo señalada el artículo 316 del Código Civil por consiguiente dado que en el
proceso han surgido circunstancias que justificarían la posesión de la hoy emplazada no
es posible atribuirle la condición de precaria.- Sexto.- Que, en el caso de autos el recu-
rrente denuncia la infracción normativa del artículo 911 del Código Civil; al respecto
debe señalarse que la norma en mención prescribe que la posesión precaria es la que se
ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido siendo esto así queda claro
que la fi gura del precario se presenta en el primer supuesto cuando se esté poseyendo sin
título alguno esto es sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique
el derecho al disfrute no requiriéndose necesariamente de la presencia de un acto jurídico
que legitime la posesión del demandado lo que no excluye también el caso en que el uso
del bien haya sido cedido a título gratuito sin existir de por medio el pago de renta y el
segundo supuesto que contempla la norma es que el título de posesión que ostentaba el
demandado haya fenecido sin precisar los motivos del tal fenecimiento por lo que resulta
lógico concebir que dicha extinción se pueda deber a diversas causas tanto intrínsecas o
extrínsecas al mismo acto o hechos ajenos o no a la voluntad de las partes involucradas
entendiéndose que el acto o el hecho en el que la demandada venía sustentando su pose-
sión al momento de la interposición de la demanda ha variado debido a que el mismo
puede o no depender de la voluntad de las partes variación por la que ya no se justifica la
posesión de la parte demandada correspondiendo por ende concedérsela al demandante
al haber acreditado su derecho al disfrute del bien pues la no existencia de título o el fe-
necimiento del que se tenía se establece como consecuencia de la valoración de las prue-
bas presentadas siendo así que surge la convicción del Juez sobre la no existencia de título
o el que se tenía feneció.- Sétimo.- Que, en el presente caso la Sala Superior considera que
han surgido circunstancias que justificarían la posesión de la emplazada mencionando de
un lado la aceptación por el demandante al avalar el proceder de su cónyuge y de otro la
presunción en el sentido que los ingresos obtenidos por la emplazada sirven para el soste-
nimiento de la familia correspondiendo señalar al respecto que en el primer supuesto
dicho acto justificaría la posesión que ejerce la parte emplazada mientras el reclamante no
solicite la restitución del bien pues la aceptación no puede considerarse como un acto que
genere efecto de protección para quien ostenta la posesión frente al reclamante enten-
diéndose que con la presentación de la demanda o con otro acto por el que se solicite la
restitución y devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del actor de
poner fin a su proceder consecuentemente puede asumirse que la demandada no cuenta
con título que justifique su posesión advirtiéndose además que el segundo supuesto tam-
poco justificaría la posesión de la demandada por cuanto las cargas de la sociedad de ga-

nanciales prevista en el artículo 316 del Código Civil no ha sido materia del contradicto-
rio pues la controversia radica en determinar si la demandada debe desocupar y restituir
los inmuebles sub litis por ende dicho supuesto no justifica la posesión de los mismos
consiguientemente el presente recurso merece ser amparado al configurarse la infracción
normativa de las normas denunciadas más aún si en el supuesto que uno de los cónyuges
otorgara facultades inherentes a la mera administración al otro éste queda obligado a
devolver los bienes propios del otro en cualquier momento a requerimiento del propieta-
rio.- Fundamentos por los cuales y en aplicación de lo previsto por el artículo 396 del
Código Procesal Civil declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
Pierangelo Belloni Cáceres consecuentemente CASARON la sentencia de vista obrante a
fojas doscientos treinta y cinco dictada por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima el once de junio de dos mil trece; y actuando en sede de instancia:
CONFIRMARON la sentencia apelada contenida en la resolución número cuatro obran-
te a fojas doscientos diez dictada por el Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima el veintinueve de noviembre de dos mil doce que de-
clara fundada la demanda; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Pierangelo Belloni
Cáceres con María Isabel Otayza Lanatta sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los
devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi

Mayo 2015
Año 1 Volumen 11
obligaciones
Actualidad
Área
Civil Obligaciones
Obligaciones
Contenido
Cesare Massimo Bianca: La obligación en las perspectivas de la codificación
DOCTRINA PRÁCTICA 112
europea y de reforma del Código Civil
Oreste Gherson Roca Mendoza: Análisis y vigencia de la capitalización de
intereses en el Código Civil
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Al haberse modificado la tasa de interés de la obligación sin con-
CONTESTAMOS
135
sentimiento del garante hipotecario, ¿se extinguió la garantía por novación?
No importan una obligación de hacer las exigencias administrativas al no
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
calificar como un acto de naturaleza civil (Casación N.º 3321-2013- Lam- 138
bayeque)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La obligación en las perspectivas de la codificación

europea y de reforma del Código Civil*
Cesare Massimo Bianca**
Profesor Honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. La desaparición de una parte general de la obligación en los Principios

Unidroit y en los proyectos de codificación europea
2. La separación respecto al sistema del Código Civil italiano
3. Persistente importancia conceptual de la obligación como modelo basilar
de las relaciones interprivados
4. La obligación en la normativa comunitaria
5. La previsión de la obligación del vendedor de bienes de consumo de en-
tregar bienes conforme al contrato
SUMARIO
6. Una oportunidad para la precisión de la noción de prestación obligatoria

7. La renuncia a una parte general de la obligación como costo necesario de
la unificación del derecho contractual europeo
8. Inoportunidad de la renuncia en una perspectiva de reforma del Código
Civil italiano
9. Apuntes sobre la modernización del cuarto libro del Código
* Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzales y Sonia
Lidia Quequejana Mamani.
** Profesor Ordinario de la Universidad de Roma “La Sapienza”.

Doctrina práctica
1. La desaparición de una parte general
de la obligación en los Principios RESUMEN
Unidroit y en los proyectos de codi-
ficación europea A propósito de la codificación del de-
recho privado europeo, en el presente
Los movimientos de reforma de los trabajo se analiza la necesidad de regular
códigos nacionales y las perspectivas de una parte general dedicada a la disciplina
una codificación del derecho privado de la obligación. El autor —uno de los más
reconocidos civilistas al nivel mundial—
europeo exigen la atención sobre la comenta la opción sistemática seguida
figura de la obligación, presentando la por los Principles Unidroit y los proyectos
pregunta si esta antigua figura tenga aún de codificación europea, que compren-
razón de ser en una moderna disciplina siblemente, en su opinión, renuncian
a disciplinar la obligación por ser una
privatista. noción desconocida en países del Com-
Una respuesta negativa ha sido su- mon law, pero que a su vez no excluyen
gerida por los Principios de los contratos la posibilidad de que sus disposiciones
se apliquen a relaciones obligatorias
comerciales internacionales elaborados no derivadas de contratos. Considera,
por Unidroit, los cuales no contienen en todo caso, que la modernización del
una parte dedicada a la obligación1. Ni Código Civil de su país no debe conllevar
siquiera los Principles of European Con- necesariamente a abolir la obligación sino
tract Law de la Comisión Lando tienen a contar con una disciplina unitaria de las
relaciones obligatorias —con prescindencia
por objeto una parte concerniente a la de su fuente—, implantándose sistemáti-
obligación2. Análoga elección caracte- camente los nuevos principios de fuente
riza el proyecto del Code europèen des comunitaria en la regulación del Código
contrats elaborado por la Academia de sobre el contrato en general y los contratos
especiales.
los jusprivatistas europeos de Pavía3. El
coordinador Giuseppe Gandolfi justifi-
CONTEXTO NORMATIVO
ca esta elección, realizada por el grupo
• Código Civil: Libro VI
1 Véase la edición de 2004 comentada en
Bonell, un “codice” internazionale del diritto
dei contratti, I Principi Unidroit dei contratti PALABRAS CLAVE
commerciali internazionali, segunda edición,
Milán, 2006. Obligación / Contrato / Unificación del
2 Véase la edición italiana de los Principi di diritto derecho contractual / Codificación del
europeo dei contratti, parte I y II, Milán, 2001, derecho privado europeo
al cuidado de Carlo Castronovo, el cual en el
prefacio presenta a la obligación, junto al con-
trato, como “figura central” de los Principios y
resalta la elección de confinar el contrato a los académico de trabajo, afirmando que
efectos obligatorios (p. XIX). “il s’agit en effet d’une notion inconnue
3 Code europèen des contrats, coordinado por
Gandolfi, Lvre premier, ed. rev. por L. Gatt,
dans l’aire de common law et à laquelle
Milán, 2004. il n’est absolument pas indispensable

Actualidad
Civil Obligaciones
d’accorder un rôle fondamental dans le tion contractuelle (art. 89) y presenta al
système”4. contrato como fuente de obligaciones
Es necesario observar que los referi- (art. 45) .
5
dos textos tienen siempre como objeto

relaciones obligatorias, ya que los efectos 2. La separación respecto al sistema del
del contrato son comprendidos como Código Civil italiano
efectos obligatorios y regulados como Las referencias implícitas o explícitas
tales. a la relación obligatoria en los textos
mencionados, se introducen en un
SABÍA USTED QUE cuadro sistemático en el cual falta una
disciplina de la obligación en general y
El legislador italiano de 1942 como en que se advierte una neta separación
es conocido, había cambiado el or- respecto al sistema de nuestro Código
den del Código de 1865 que, si- Civil, que ha colocado a la obligación en
guiendo el esquema del Código el centro de la disciplina de la relaciones
francés, había regulado la obligación
en el libro de la propiedad, en el que privatistas.
se presenta el contrato como modo El legislador italiano de 1942 como
de adquisición de esta y la obliga- es conocido, había cambiado el orden
ción como efecto del contrato.
del Código de 1865 que, siguiendo
el esquema del Código francés, había
Que se traten de obligaciones es, a regulado la obligación en el libro de la
menudo, reconocido expresamente. Los propiedad, en el que se presenta el con-
principles Unidroit, así, prevén el conte- trato como modo de adquisición de esta
nido del contrato en términos de obli- y la obligación como efecto del contrato.
gaciones (art. 51 y ss). Los Principles de El nuevo sistema había tenido en cuenta
la Comisión Lando tratan declaraciones la prevalente importancia asumida por la
que originan obligaciones contractuales actividad económica y por el crédito, que
(art. 6.101), en el lugar de cumplimiento es la fuerza motriz, respecto al momento
de la obligación (art. 7. 101), el deudor estático de la propiedad. En la defensa de
que no cumple la obligación nacida del la legitimidad de una parte general de las
contrato (art. 8. 101), por ejemplo. El obligaciones, la doctrina había esgrimido
proyecto pavese prevé la inexecution du el argumento de la segura presencia de
contrat, con una expresión que recuerda una serie de normas que regulan la vida
el Breach of contract del derecho inglés,
pero aclarando inmediatamente que se 5 Gandolfi, Op. ult. Cit., después de haber
trata de la inejecución de una obliga- explicado la elección de no consagrar una parte
del proyecto pavese a la obligación en general,
agregando que se ha preferido tratar las obliga-
4 Gandolfi, en Code europèen des contrats, Op. ciones “à propos des effets et de l’accomplissement
cit., p. 123. du contrat”.

Doctrina práctica
de la relación obligatoria de cualquier del contrato, la ciencia jurídica no puede
fuente por esta derivado6. renunciar a la elaboración conceptual de
una figura milagrosamente entregada a
3. Persistente importancia conceptual nosotros por el pensamiento jurídico
de la obligación como modelo basilar romano, generalmente ajeno a abstrac-
de las relaciones interprivados ciones dogmáticas7: figura que expresa
La opción sistemática seguida por un modelo 8basilar de las relaciones
los Principios Unidroit y por los pro- interprivados .
yectos de codificación europea no ha
encontrado la oposición de los juristas 4. La obligación en la normativa comu-
pertenecientes al área del Civil law. Esto nitaria
se explica en cuanto que esta opción no Mirando siempre a Europa y tenien-
excluye que disposiciones dictadas para do presente el acquis communautaire, es
las relaciones contractuales encuentran evidente que la figura de la obligación es
aplicación respecto de las relaciones una realidad constantemente presente en
obligatorias no derivadas del contrato. la normativa comunitaria.
En efecto, utilizando la técnica legislativa En efecto, las obligaciones son a
mencionada es posible considerar que menudo objeto de reglamentaciones y
obligaciones de fuente no contractual directivas. Entre estas últimas es par-
hayan, en algunos casos, sido sometidas ticularmente importante la 2000/35/
a la disciplina del contrato. CE sobre los retardos en el pago de las
La opción sistemática que rechaza transacciones comerciales. Si bien en esta
la parte general de la obligación no ha directiva el término “débito” aparece es-
encontrado la oposición de los juristas de porádicamente, la referencia a los sujetos
Europa continental, incluso porque esta deudores y acreedores, al pago, a la mora,
no compete a la importancia conceptual al retardo, a los intereses, etc, confirma
de la obligación. que se trata de una disciplina de las
Como he tenido oportunidad de
señalar, a propósito de la publicación del 7 Recepción a Hinestrosa, Fernando, “Tratado
Tratado de las obligaciones de Fernando de las obligaciones. Concepto, Estructura, Vi-
Hinestrosa, incluso si la obligación es cisitudes”, I, Bogotá, 2002, en Rivista di diritto
civile, 2003, I, p. 761 y ss.
absorbida en el ámbito de la disciplina 8 Hinestrosa, Op. cit., p.50: “el derecho de
obligaciones es, sin duda, el más complejo y
6 Giorgianni, L’obbligazione, Milán, 1968 (re- abstracto de todos, a la vez es el que rige el
impresión de la edición de 1951), p. 5: “único mayor número de relaciones y hechos de la
siendo el concepto de obligación, cualquiera sea vida cotidiana, lo cual impone absorber con
la fuente de la cual deriva, y unitaria, asimismo, precisión aquella universalidad y vastedad de
la disciplina de la obligación, esto basta para conceptos y verterlos en la realidad económica
justificar la presencia de una denominada parte y social del intercambio de bienes y servicios y
general de las obligaciones”. de su asociación, y del resarcimiento del daño”.

Actualidad
Civil Obligaciones
obligaciones pecuniarias, representando vendedor: la obligación de entregar un
el primer paso hacia una unificación del bien conforme al contrato.
derecho europeo de esta materia. El derecho comunitario, entonces,
en vez de cancelar la figura de la obli-
IMPORTANTE
gación, atrae en el ámbito de esta área
La opción sistemática seguida por lo que la doctrina continental había
los Principios Unidroit y por los reservado a la antigua garantía edilicia.
proyectos de codificación europea Y no faltan las posturas críticas.
no ha encontrado la oposición de
los juristas pertenecientes al área Una de estas posiciones objeta que
del Civil law. Esto se explica en el contenido del contrato no se agota
cuanto que esta opción no excluye en la entrega del bien sino comprende
que disposiciones dictadas respecto en primer lugar la atribución traslativa,
a las relaciones contractuales en-
cuentran aplicación respecto de las en relación con la cual es verificada la
relaciones obligatorias no derivadas conformidad al contrato.
del contrato. Respecto a la conformidad al con-
trato de la atribución traslativa, se ob-
jeta ulteriormente, sin embargo, sería
5. La previsión de la obligación del inconfigurable una obligación, dada la
vendedor de bienes de consumo de inconfigurabilidad lógica de una obliga-
entregar bienes conforme al contrato
ción que tiene como objeto el modo de
Otro ejemplo significativo ha sido ser de una cosa.
ofrecido por la Directiva 1999/44/CE Precisamente, la conformidad al
sobre la venta de los bienes de consu- contrato no podría ser objeto de una
mo, la cual ha asumido la conformidad obligación en cuanto faltaría la presta-
al contrato en el bien como lo que el ción obligatoria, el “comportamiento”
vendedor “debe” entregar (art. 2, pá- del deudor mediante el cual se realiza la
rrafo 1). La disposición comunitaria ha satisfacción de un crédito9.
sido recibida por la ley italiana, que ha
regulado la obligación del vendedor de
6. Una oportunidad para la precisión de
entregar bienes conforme al contrato, la noción de prestación obligatoria
o sea conforme a los criterios legales y
convencionales de determinación de la La afirmada inconfigurabilidad
prestación del vendedor. lógica de la obligación del vendedor
teniendo como objeto la conformidad
Falta de vicios y presencia de las
del bien al contrato, se funda en la teoría
cualidades esenciales o prometidas se
encuentran de tal modo sustraídas de la
9 Luminoso, en Bin y Luminoso, Le garanzie
tradicional área de la garantía para resal- nella vendita dei beni di consumo, Padua, 2003,
tar, en cambio, la obligación principal del p. 372.

Doctrina práctica
del comportamiento como objeto de la es realizado mediante un efecto jurídico
obligación. abscribible al deudor, como consecuen-
El mérito seguro de la teoría del cia de una posición jurídica, por parte
comportamiento debido es el de haber del mismo, que vuelve posible el efecto
identificado en el deber del deudor “el traslativo en favor del acreedor.
punto central de la obligación”, refu- Incluso en la venta de cosa propia el
tando las teorías patrimoniales dirigidas efecto traslativo es un resultado abscri-
a acoger el objeto del derecho de crédito bible al deudor en cuanto este es posible
en un poder del acreedor sobre los bienes por su posición jurídica de titular del
o sobre la actividad del deudor10. derecho transferido.
Sin embargo, esta no debe llevar a En las ventas en que actúa el princi-
considerar que la prestación consista pio consensualístico, la transferencia del
necesariamente en un “hacer”, ni siquiera derecho tiene lugar como consecuencia
en sentido lato. La experiencia de las del simple consentimiento, e induce a
relaciones obligatorias expresa, en efecto, resaltar que por el contrato no nace la
que la obligación puede consistir en la obligación del vendedor de transferir
realización de un determinado resultado al comprador la propiedad del bien.
abscribible al deudor. La venta de cosa Precisamente, la transferencia de la
ajena es un significativo ejemplo de propiedad es inmediatamente realizada
obligación en el que el resultado debido como efecto del consentimiento sin que
sea necesario un ulterior cumplimiento
(entrega, registro).
10 La teoría del comportamiento como objeto del
derecho de crédito pertenece a la tradición: ya La inmediata realización del resulta-
Windscheid, Dirito delle Pandette, traducción do traslativo no suprime, sin embargo,
italiana de Fadda y Bensa, II, Turín, 1930, p. 8, que se trate también de un resultado
había identificado este objeto en el “acto, al cual
el derecho de crédito obliga al deudor”. Se debe, debido.
además, a Giorgianni, L’obbligazione, Op. cit., En efecto, en el significado práctico
p. 213 y ss, la nueva fundación de la concepción
del comportamiento como punto de referencia que la venta tiene para las partes, la
del derecho del acreedor y la vigorosa crítica de transferencia del bien no es una simple
las teorías patrimoniales. previsión de un posible acontecimiento
Eximios exponentes de estas teorías –re-
cordamos– eran principalmente Nicoló,
sino es la atribución patrimonial a la
L’adempimento dell’obbligo altrui, en Raccolta cual el vendedor está comprometido: el
di scritti (primer edición, Milán, 1936), II, efecto real se determina en la actuación
Milán, 1980, p. 1021, el cual había identifica- del derecho del comprador de tener el
do el derecho de acreedor no como derecho a
la prestación sino como “derecho a la entrega bien en propiedad.
del bien debido”, y Carnelutti, Appunti sulle Entonces, el principio del consenso
obbligazioni, en R. d. comm., 1915, I, p. 528,
el cual había reducido la posición del deudor a traslativo no excluye la carga de la venta,
una sujeción al poder del acreedor. sino más bien la presupone y por carga se

Actualidad
Civil Obligaciones
quiere expresar la obligatoriedad, es de- estructura de fondo11. Incluso después
cir, la necesidad jurídica del interés ajeno. del recibimiento de la directiva, la dis-
Respecto a la afirmada imposibilidad ciplina inglesa no menciona el término
lógica de una obligación concerniente obligación, conservando las referencias
a la condición material del bien, se ha a conditions y warranties y a las calidades
expresado que el vendedor no se obliga e idoneidad del bien como objeto de
a que exista una calidad o no exista un express or implied terms (haciendo excep-
vicio, sino se obliga a que el comprador ción del12 duty del vendedor de entregar
reciba un bien conforme a las determi- el bien) .
naciones legales y convencionales, se El lenguaje del legislador inglés refle-
compromete a un resultado. ja la no familiaridad de la obligación en
la doctrina inglesa, que, poco inclinada
Entonces, la inexactitud del bien,
a abstractas elaboraciones conceptuales,
su no conformidad al contrato, integra
no dedica atención a esta figura y no
el incumplimiento de una obligación,
estudia la teoría13.
como ya en el pasado había sido admi-
tido en doctrina, y como ahora debe
admitirse frente de la norma comunitaria 11 Howells y Twigg-Flesner, Molto rumore
per nulla? L’attuazione della Direttiva 99/44/
en el tema de venta del bien de consumo, CE nell’Ordinamento inglese, en Risalba Alessi
la cual ha asignado a la obligación un rol (al cuidado de), La vendita di beni di consumo,
central y unificante. Milán, 2005, p. 25: “La aproximación del Reino
Unido era la de hacer actuar la Directiva en
modo tal de interferir lo menos posible con la
7. La renuncia a una parte general de la preexistente legislación nacional”. Ibi, a p. 415
obligación como costo necesario de y ss, el texto de las Sale and Supply of Goods to
la unificación del derecho contrac- Consumers Regulations, 2002.
12 Ni siquiera la doctrina clásica de Sale of Goods
tual europeo de Benjamín (véase la tercera edición publicada
La disciplina de la venta de los en Londres en 1987) trata las obligaciones deri-
vadas de la venta. Sin embargo, es interesante,
bienes de consumo demuestra que el en cambio, la exposición de Atiyah, The Sale
derecho comunitario conoce la obliga- of Goods, novena edición, editada por Adams,
ción y propone, más bien, la extensión Londres, hace constante referencia a los efectos
al campo reservado tradicionalmente a de la venta en términos de deberes (duties) de
las partes (duty to pass a good title, duty to supply
las “garantías”. goods of the right quality, etc), agregando calificar
Sin embargo, la extensión no pare- como obligations los efectos de la venta. Así, a
propósito de la condition, explica que esta “is
ce haber involucrado al Reino Unido, a term which, without being the fundamental
donde la ejecución de la directiva sobre obligation imposed by the contract, is still of such
la venta de consumo es realizada a través vital importance that it goes to the root of the
transaction”.
de una serie de enmiendas y de integra-
13 La “no familiaridad” de la obligación en la
ciones a la vigente ley sobre la venta (el doctrina inglesa es resaltada por Tettenburg,
Sale of Goods Act de 1979), sin alterar la An Introduction to the Law of Obligations, Lon-

Doctrina práctica
Por tanto, parece justificada, en ofrecidos por Alemania y Francia: la
esta perspectiva, la observación de que reforma del derecho de obligaciones del
la noción de obligación es desconocida BGB de 2002 y el proyecto de reforma
en el Common law y es comprensible la del code civil en la parte del derecho de
indicada elección de los proyectos de las obligaciones y de las prescripciones
codificación europea de renunciar a la presentadas al Ministerio de la Justicia,
disciplina de la obligación. el 22 de septiembre de 2005.
Esta renuncia parece un costo ne- Estos modelos proceden según una
cesario para arribar a una codificación clara directriz: la centralidad del Código
europea del contrato que sea aceptable Civil y de la obligación.
por parte de los juristas de las áreas an- La exigencia de un texto que otorgue
glosajonas y escandinavas. orden sistemático a la materia de las rela-
ciones interprivados y en particular a la
IMPORTANTE materia de la obligación que es decisiva-
mente resaltada por los estudios que han
El lenguaje del legislador inglés re- acompañado el avant projet. La instancia
fleja la no familiaridad de la obli- unificadora está presente también en
gación en la doctrina inglesa, que, el texto modernizado del BGB, donde
poco inclinada a abstractas elabo-
raciones conceptuales, no dedica han sido introducidas y generalizadas
atención a esta figura y no estudia las diversas disposiciones surgidas de las
la teoría. intervenciones legislativas en tutela del
contratante débil o del “consumidor”.
Ambos textos han mantenido la
8. Inoportunidad de la renuncia en una disciplina de la obligación como parte
perspectiva de reforma del Código general de la disciplina del contrato.
Civil italiano
Estos modelos confirman que una
Dirigiendo la mirada en nuestro
modernización de nuestro Código Civil
derecho interno, la pregunta acerca de la
no debe necesariamente pasar a través
persistente razón de ser de la obligación
de la abolición de la obligación y que,
en una moderna disciplina privatista,
más bien, responde a un criterio de
asume concretitud respecto a la perspec-
racionalidad y simplificación de tener
tiva de una revisión del libro cuarto del
una disciplina unitaria de las relaciones
Código Civil.
obligatorias, prescindiendo de su fuente.
En este enfoque, son considerados
dos importantes modelos de renovación 9. Apuntes sobre la modernización del
cuarto libro del Código
dres, 1984. Este tratamiento de la obligación
representa una excepción en el panorama de la Que nuestro Código [Código Civil
literatura inglesa. italiano] debe ser “modernizado” es,

Actualidad
Civil Obligaciones
desde hace tiempo, reconocido. Sin Es necesario, por ende, intervenir
embargo, la modernización no tiene en los sectores donde es mayormente
necesidad de copiar el modelo francés o advertida la exigencia de reducir forma-
alemán, donde encontramos, por otro lidades obsoletas, como en el tema de
lado, novedades ya presentes en nuestro mora del acreedor y de otorgar respuestas
código. a algunas antiguas y nuevas problemá-
Se trata, principalmente, de realizar ticas concernientes a la obligación y al
la implantación sistemática de los nuevos contrato, como en el tema de daño en
principios de matriz comunitaria en el las obligaciones pecuniarias, de daño no
cuerpo de la disciplina codicística del patrimonial, de daño injusto, de nuevas
contrato en general y de los contratos garantías personales, de nexo de causali-
especiales. dad en la responsabilidad extracontrac-
En esto aparece ejemplar la elección tual, de acción inhibitoria, de nulidad
del legislador alemán. del contrato.

Actualidad
Civil Obligaciones
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Análisis y vigencia de la capitalización de

intereses en el Código Civil
Oreste Gherson Roca Mendoza*
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Nociones jurídicas sobre el interés y su clasificación

2. Capitalización de intereses llamada anatocismo
2.1. Regulación y definición del anatocismo
2.2. Justificación del anatocismo y tipos
2.3. Análisis de los artículos 1249 y 1250 del Código Civil: alcances y
límites del anatocismo
SUMARIO
2.4. ¿Eliminación del anatocismo en el Código Civil? A propósito de un

proyecto de ley
2.5. Control sobre la capitalización de intereses
3. Conclusión
1. Nociones jurídicas sobre el interés y que conforme a la costumbre comercial

su clasificación se refiere más al cumplimiento de las
Ante todo se debe tener en cuenta prestaciones pecuniarias o dinerarias.
que el cumplimiento de una obligación Dichos pagos pueden implicar no
consiste en ejecutar la prestación debida, solamente el cumplimiento de la deuda
sin importar la naturaleza de esta. Igual principal, sino de una deuda accesoria,
significado tiene la palabra pago, pero llamada interés, que es el provecho, be-
neficio, utilidad, ganancia, lucro o rédito
* Estudios de Maestría en Derecho Civil en la
de un capital, esto es, “una remuneración
Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad evaluada según la duración de la entrega
Católica del Perú. Asesor Legal de la Dirección de un capital, que se acostumbra a ex-
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico presar en un porcentaje de ese capital”1,
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Asistente de Docencia de Derecho Civil en la
Facultad de Derecho y Ciencia Política de la 1 Medicus, Dieter, Tratado de las relaciones obli-
UNMSM. Miembro del Taller de Derecho Civil gaciones, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona,
“José León Barandiarán”. 1995, p. 90.

Doctrina práctica
indicándose también que “la deuda de
intereses tiene siempre el carácter de RESUMEN
prestación accesoria y, como tal, no
En este interesante estudio se analiza
existe sin la preexistencia de una deuda integralmente la figura del anatocismo o
principal”2; por ello sus características capitalización de intereses. Se explica su
son la pecuniaridad, la porcentualidad, naturaleza y tipos (como forma de inte-
la periodicidad y la accesoriedad3. rés compuesto) y las problemáticas de su
regulación en nuestro medio (su pacto
En tal sentido, la doctrina ha in- posterior por agentes no financieros, la
dicado que: “(...) los intereses son una referencia legal a las “cuentas similares”,
obligación pecuniaria accesoria a una entre otros); para luego abordarse su
principal teniendo como objeto una justificación, que el autor encuentra, en
la idea general de restablecer el equilibrio
suma de dinero. Estas consisten en una patrimonial entre las partes. Se analiza
suma ulterior, que se agrega al capital, además un proyecto de ley que busca
determinada en medida porcentual y en la eliminación de la figura, conside-
relación al tiempo”4 . rándosele inadecuado porque generaría
incompatibilidades normativas (con las
Asimismo, se ha señalado que “(...) normas financieras, principalmente) y lo
la deuda de los intereses se traduce, en ideal sería establecer reglas de control de
línea general, en una suma de dinero las cláusulas que prevean el devengo de
intereses sobre intereses.
cuya cantidad es calculada en medida
porcentual (técnicamente prueba o tasa),
CONTEXTO NORMATIVO
respecto a la suma capital (deuda pecu-
niaria) con vigencia determinada (mes, • Código Civil: artículos 1249 y 1250
semestre o año)”5.
También es posible fijarse intereses PALABRAS CLAVE
en obligaciones no pecuniarias en las
Obligación / Anatocismo / Capitaliza-
cuales el interés deberá fijarse de acuerdo ción de intereses.
con el valor que tengan los bienes materia
de la obligación en el lugar donde deba

2 Fernández Cruz, Gastón. “La naturaleza ju- pagarse al día siguiente del vencimiento,
rídica de los intereses: punto de conexión entre
derecho y economía”, en Revista Derecho. N.°
o de acuerdo a lo que fijen los peritos si el
45. Lima,1991, p. 190. bien ha perecido al momento de hacerse
3 Ver al respecto, Bianca, Massimo, Diritto Civile, la evaluación, conforme el artículo 1247
IV. L`Obbligazzione, Giuffrè, Milano, 1990, p. del Código Civil; aunque “debe aclararse
175 y ss.
que los intereses que provengan de una
4 Paradiso, Massimo, Corso di Istituzioni di Di-
ritto Privato, Settima edizione, G. Giappichelli obligación no pecuniaria se concretarán
Editore, Torino, 2012, p. 228. en una suma de dinero”6.
5 Leonarda Loi, Maria y otros, Diritto Privato,
Tomo Secondo, Torino: UTET, 2012, p. 449. 6 Ferrero Costa, Raúl, Curso de Derecho de las

Actualidad
Civil Obligaciones
Existen diversas formas de clasificar estándose allí ante la figura del anatocis-
a los intereses. De acuerdo a la fuente de mo, llamada también “capitalización de
donde se originan pueden ser convencio- intereses”, regulada en los artículos 12499
nales (acuerdo de voluntades) y legales. y 125010 del Código Civil.
Así, son hipótesis de interés convencio-
nal, los artículos 1243 y 1245 del Código IMPORTANTE
Civil; y de interés legal, los artículos
1244, 1246 in fine y primer párrafo del En la aplicación de intereses puede
artículo 1248 del Código Civil (en la darse la situación de que los inte-
reses generados se conviertan en
hipótesis de falta de pacto); pero sobre capital una vez vencidos y generen
todo, las disposiciones contenidas en los nuevos intereses, estándose allí ante
artículos 1324 y 1663 del Código Civil. la figura del anatocismo, llamada
también “capitalización de intere-
Los intereses se distinguen también
ses”, regulada en los artículos 1249
por su causa, habiendo intereses que y 1250 del Código Civil.
tienen función remunerativa e intereses
que tienen función resarcitoria. Los
El anatocismo es denominado tam-
primeros hacen referencia a los intereses
bién “interés compuesto”, debido a que
compensatorios que “representan una
“el hecho de exigir réditos por los intere-
compensación porcentual periódica
ses, que con tal fin se agregan al capital,
debida, a cambio de la ventaja de la
constituye, en verdad, la formación de un
disponibilidad de una suma de dinero
interés compuesto, ya que se consideran
expectante al acreedor”7. Mientras los
los intereses devengados como nuevo
segundos constituyen “una liquidación
capital, que rinde a su vez los suyos”11.
mínima del daño por el retardo en el
pago de la deuda de dinero y toman el Al respecto, la doctrina extranjera ha
nombre de intereses moratorios”8. señalado que “el anatocismo consiste en la
producción de intereses por otros intereses,
2. Capitalización de intereses llamada vencidos y no pagados. Como se ha visto,
anatocismo
2.1. Regulación y definición del anatocismo 9 Código Civil
“Artículo 1249.- No se puede pactar la capita-
En la aplicación de intereses, puede lización de intereses al momento de contraerse
darse la situación de que los intereses la obligación, salvo que se trate de cuentas
generados se conviertan en capital una mercantiles, bancarias o similares”.
10 “Artículo 1250.- Es válido el convenio sobre
vez vencidos y generen nuevos intereses, capitalización de intereses celebrado por escrito
después de contraída la obligación, siempre que
Obligaciones, 3.ª Edición actualizada, Grijley, medie no menos de un año de atraso en el pago
Lima, 2004, p. 196. de los intereses”.
7 Bianca, Massimo, Op. Cit., p. 178. 11 Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo I. A.,
8 Ídem. Omeba, México, 2009, p. 687.

Doctrina práctica
los intereses son una obligación pecuniaria justificación “fundada en la idea de resta-
distinta de la principal (por ser accesoria blecer el equilibrio patrimonial entre las
a aquella): se comprende por eso cómo partes”15 , en la cual los intereses de los
también los intereses sean susceptibles de intereses no pretenden en modo alguno
producir sucesivamente intereses”12. castigar al deudor incumplidor o abusar
En esa misma línea, la doctrina económicamente de él, sino que persi-
nacional se adhiere a dicha definición gue legítimamente indemnizar el daño
cuando señala que “anatocismo es la ca- sufrido por el acreedor que no solo ha
pitalización de intereses, es decir, cuando sido privado de la deuda principal, sino
los intereses ya vencidos o devengados también de sus intereses, y que por ello
son agregados al capital produciendo a debe ser resarcido, por tanto prohibir el
su vez nuevos intereses”13. anatocismo sin tener en cuenta la reali-
dad económica y financiera del país ni el
De lo antes indicado se infiere que el tiempo transcurrido en que permanece
anatocismo no está prohibido en nuestro impaga la obligación, incentiva indebi-
sistema jurídico, por el contrario, está damente la falta de responsabilidad de
permitido tanto para las personas del los compromisos asumidos.
sistema financiero como ajenas a él, sean
personas naturales o personas jurídicas. Asimismo, desde la perspectiva de
los sistemas jurídicos comparados, cabe
Por ello, la doctrina nacional señala anotar que el artículo 1154 del Código
que “(...) la capitalización de intereses Civil francés permite el anatocismo con-
-en nuestro ordenamiento jurídico- es vencional con ciertos límites, que ha sido
legal; lo que se prohíbe es la estipulación tomado por el artículo 1283 del Código
anticipada, vale decir, la capitalización de Civil italiano, e incluso el anatocismo
intereses futuros, esto es, aquellos que no legal además es incorporado en el artículo
han venido al momento en que se intenta 560 del Código Civil portugués.
su capitalización”14.
Igualmente el Código Civil alemán,
2.2. Justificación del anatocismo y tipos en sus parágrafos 248 y 289, si bien limita
el anatocismo convencional al pacto de
La figura del anatocismo no es algo intereses anatocísticos posterior al venci-
arbitrario o de por sí abusiva, tiene una miento de los intereses simples devenga-
dos, contempla la salvedad para el ámbito
12 Paradiso, Massimo, Op. Cit., p. 230.
13 Fernández Fernández, Cesar, Comentario al
bancario, esquema que ha sido tomado en
artículo 1249, en Código Civil comentado, Gaceta cuenta en nuestro Código Civil.
Jurídica, Lima, 2007, p. 545.
En tal contexto, el anatocismo puede
14 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre,
Mario, Tratado de las obligaciones, Biblioteca presentarse bajo dos tipos: anatocismo
para leer el Código Civil, Vol. XVI, Segunda
parte - Tomo VI, Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 1996, p. 252. 15 Ferrero Costa, Raúl, Op. Cit., p. 198.

Actualidad
Civil Obligaciones
complejo y anatocismo simple, que se - Demora mínima de un (1) año en el
corresponde con los dos significados pago de intereses (lo que implica que
que tiene la palabra capitalizar. En un se encuentren vencidos17).
primer sentido significa agregar al capital
el importe de los intereses devengados, 2.3. Análisis de los artículos 1249 y 1250
para computar sobre la suma los réditos del Código Civil: alcances y límites
ulteriores (que se corresponde con lo del anatocismo
que financieramente se denomina interés Considerando que el artículo 1250
compuesto). En un segundo sentido, del Código Civil no hace distinción res-
supone fijar como capital un interés, pecto a los intereses, la doctrina nacional
pero que no se agrega al capital original16. sostiene que son susceptibles de capita-
lización tanto los compensatorios como
IMPORTANTE los moratorios, siempre que cumpla con
la norma imperativa preceptuada en el
El anatocismo no está prohibido referido articulado18.
en nuestro sistema jurídico; por el
contrario, está permitido tanto para Asimismo, de los parámetros indica-
las personas del sistema financiero, dos se puede colegir que no resulta po-
como a las ajenas a él, sean personas sible celebrar acuerdos de capitalización
naturales o personas jurídicas.
de intereses al momento de contraerse
la obligación, en caso contrario serían
En tal sentido, si bien en nuestro nulos. En efecto, la doctrina nacional
ordenamiento no cabe el anatocismo señala que “la norma prohibitiva de
legal, esto es, que se aplique de manera
capitalización anticipada de intereses
automática a las deudas, es válido el
contenida en el artículo 1249 del Código
anatocismo voluntario, o sea, que sea
producto del acuerdo entre las partes en Civil peruano, es una de orden público,
el marco de su autonomía privada, bajo de suerte que el pacto que contraviene
los siguientes parámetros indicados en el dicho mandato legal sería nulo. Ello, se-
artículo 1250 del Código Civil: gún lo previsto por el inciso 8 del artículo
2019 de nuestro Código Civil”19.
- Acuerdo por escrito (como no se san-
ciona con nulidad, su inobservancia No obstante, se tiene una excepción
vale solo como un medio de prueba). en el sentido de que resulta factible
- Celebrado después de contraída la celebrar acuerdos de capitalización de
obligación (pecuniaria o no).
17 Conforme, Bianca, Massimo, Op. Cit., p. 199.
16 Tomado de Medina Quiroz, María, “Anatocis- 18 Fernández Fernández, Cesar, “Comentario
mo, derecho español y Draft Common Frame of al artículo 1249”, en: Código Civil comentado,
Reference”, en Observatorio de derecho civil, Las Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 549.
Obligaciones, Volumen 17, Motivensa, Lima, 19 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre,
2013, p. 259 y 260. Mario, Op. Cit., p. 258.

Doctrina práctica
intereses al momento de contraer la Asimismo, los artículos 225 y si-
obligación (no cabría antes, porque al no guientes de la Ley N.° 26702 regulan el
contrato de cuenta corriente en el marco
existir capital a deber no podría existir los
intereses porque es un accesorio), cuando del sistema financiero, de cuyo artículo
se trate de cuentas mercantiles o cuentas 920 se deduce que es lícito el acuerdo de
bancarias o similares. capitalización de intereses (sea de manera
En efecto, conforme el artículo anticipada o posterior).
1249 del Código Civil se exceptúa de Cabe anotar que al momento de
la prohibición de capitalizar intereses al otorgar créditos y dependiendo de las
momento de contraer la obligación en los características del cliente, las entidades
contratos de cuenta corriente mercantil financieras abren cuentas corrientes con
regulados en el Código de Comercio, lo cual muchas operaciones de présta-
y en los contratos de cuenta corriente
bancaria, regulados en el mismo Có- 20 Cabe señalar que las normas aplicables en
digo y en la Ley General del Sistema materia de intereses difieren en función de la
condición del agente que realiza la operación
Financiero y del Sistema de Seguros de crédito en la que aquellos se establecen,
y Orgánica de la Superintendencia de así, en caso pertenecen al sistema financiero,
Banca y Seguros (Ley N.° 26702), que se encuentran exceptuados siendo aplicable el
establece una fijación libre de intereses régimen del Código Civil de manera supletoria,
conforme el artículo 9 de la Ley N.° 26702, Ley
en todas las operaciones financieras, no General del Sistema Financiero y del Sistema de
solo de cuenta corriente, y que es base de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
diversas operaciones crediticias como los Banca y Seguros, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 9.- Libertad para fijar intereses,
créditos de consumo. comisiones y tarifas
En dicho contexto, los artículos 563 Las empresas del sistema financiero pueden se-
ñalar libremente las tasas de interés, comisiones
y siguientes del Código de Comercio, los y gastos para sus operaciones activas y pasivas y
cuales aún se encuentran vigentes actual- servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación
mente, regulan, entre los contratos espe- de las tasas de interés deberán observar los lími-
ciales de comercio, el contrato de cuenta tes que para el efecto señale el Banco Central,
excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en
corriente mercantil, estableciéndose en su Ley Orgánica. La disposición contenida en
su artículo 574 lo siguiente: el primer párrafo del artículo 1243 del Código
Civil no alcanza a la actividad de intermediación
“Artículo 574.- Pactos admitidos en la financiera.
cuenta corriente Las empresas del sistema de seguros determinan
libremente las condiciones de las pólizas, sus
Las partes podrán determinar época de tarifas y otras comisiones.
los balances parciales, la tasa de intereses, Las tasas de interés, comisiones, y demás tarifas
la capitalización por períodos no meno- que cobren las empresas del sistema financiero y
res de seis meses, la comisión que crean del sistema de seguros, así como las condiciones
conveniente, y acordar todas las demás de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en
condiciones accesorias que no sean pro- conocimiento del público, de acuerdo con las
hibidas por la ley”. normas que establezca la Superintendencia”.

Actualidad
Civil Obligaciones
mos están asociadas a operaciones con cual no se circunscribe a contratos con
tales cuentas, en las que se aplican tasas agentes bancarios sino cualquier agente
de interés efectivas, que conlleva una que comprenda el sistema financiero.
capitalización de intereses sea a favor En consecuencia, el anatocismo está
del usuario o del agente del sistema fi-
prohibido cuando se pacta de manera
nanciero (tasa de interés pasiva o activa,
anticipada, por ejemplo, en un contrato
respectivamente). de mutuo, mas no cuando se trate de
Ello conforme también a la juris- contratos de cuentas mercantiles, ban-
prudencia nacional, la cual señala lo carias y similares, que como se advierte
siguiente: están vinculadas mayormente con los
agentes del sistema financiero.
“El artículo 1249 del Código Civil faculta
a las entidades mercantiles, bancarias o En efecto, en nuestro ordenamiento
similares a capitalizar intereses pactados, y jurídico se admite el pacto de intereses
como la entidad acreedora es una institu- anatocísticos anterior al vencimiento de
ción financiera, entonces sí resulta factible
la capitalización de intereses (...)” (Casación los intereses simples (pacto a priori), en
N.° 3228-2002-PUNO21). beneficio solo de agentes mercantiles o
bancarios, y el posterior a su vencimiento
“(...) la norma como regla general pro- (pacto a posteriori) aplicable a todos los
híbe pactar la capitalización de intereses
al momento de contraerse la obligación,
particulares pero con ciertos requisitos, el
autorizando igualmente por excepción cual se produce en situaciones de renego-
dicha capitalización de intereses en los ciación de las condiciones de préstamo o
contratos de cuenta corriente (mercantiles de presiones más o menos convincentes
o bancarios) o similares, entendiéndose por del acreedor sobre el deudor; pero ello no
este último término a las cuentas corrientes
abiertas en financieras y otras personas jurí- es muy usual en la práctica porque si el
dicas debidamente autorizadas que operan deudor no paga los intereses principales
en el sistema financiero” (Casación N.° de un préstamo, difícilmente acordará
1573-2003-Arequipa). empeorar su situación, aumentando su
Asimismo, de acuerdo a Cárdenas cuantía con la aceptación del devengo de
los anatocísticos 23
.
Quiroz, “debe dejarse constancia de que
la expresión ‘similares’ empleada en el Cabe anotar que esta es una diferen-
artículo 1249 alude a cuentas corrientes cia entre el régimen de los intereses del
abiertas en financieras y otras personas sistema financiero y el de las personas
jurídicas debidamente autorizadas que ajenas a este, que además fija topes máxi-
operan en el sistema financiero”22, por el
párrafo del Artículo 1985° del Código Civil”,
21 El Código Civil en su jurisprudencia, Gaceta en: Ius Et Veritas, Año V, N.° 8, Lima, 1994, p.
Jurídica, Lima, 2007, p. 437. 22.
22 Cárdenas Quiroz, Carlos, “Intereses legales 23 En tal sentido, Medina Quiroz, María. Op.
e indemnización de daños (acerca del segundo Cit., p. 274.

Doctrina práctica
mos de intereses a los particulares sobre la desuso, siendo incluso la cuenta banca-
base del artículo 1243 del Código Civil, ria un contrato regulado en la Ley N.°
y que no es aplicable a los agentes del sis- 26702 antes citada, por lo cual resulta
tema financiero, en virtud de la política idóneo hacer referencia a cuentas del
de no intervencionismo del Estado en sistema financiero, dejándose de lado la
el mercado; en estos casos, los intereses referencia a “cuentas similares”.
serán determinados por la libre compe- Igualmente, se recomienda tomar
tencia con el fin de incentivar el crédito, como modelo a los proyectos norma-
que también sirve de justificación para tivos europeos que consideran lícito el
la redacción actual del artículo 1249 del pacto de intereses anatocísticos tanto
Código Civil. compensatorios y moratorios, aunque
estableciéndose que los intereses mo-
IMPORTANTE ratorios se deben añadir al capital cada
doce meses para generar a su vez intereses
[La figura del anatocismo] persigue moratorios (interés compuesto), salvo
legítimamente indemnizar el daño que se hubiera pactado previamente el
sufrido por el acreedor que no solo tipo de dicho interés.
ha sido privado de la deuda princi-
pal, sino también de sus intereses, y En efecto, dicha forma de regula-
que por ello debe ser resarcido. ción ha sido adoptada en el artículo
III.-3:709 del Draft Common Frame of
Por otra parte, resulta necesario Reference (Proyecto de Marco Común de
señalar que si bien el artículo 1250 del Referencia, 2008) , el artículo 9:508 de
24
Código Civil dispone ciertos requisitos los Principles of European Contract Law
para el acuerdo sobre capitalización de (Principios del Derecho Europeo de los
intereses celebrado después de contraí- Contratos, 1999) y el artículo 169 del
25
da la obligación; sin embargo, cuando

el artículo 1249 regula la excepción no 24 III. – 3:709: When interest to be added to
capital
hace mención a requisito alguno que (1) Interest payable according to the preceding
deba tener el acuerdo sobre capitalización Article is added to the outstanding capital
de intereses al momento de contraída la every 12 months.
(2) Paragraph (1) of this Article does not apply
obligación, lo cual no resulta justificado. if the parties have provided for interest upon
Además, resulta pertinente especifi- delay in payment.
car a qué tipos de contratos o de agentes 25 Artículo 9:508: Retraso en el pago de una
cantidad de dinero
estaría permitido capitalizar al momento (1) Cuando se produzca un retraso en el pago de
de contraer la obligación, ya que los tér- una cantidad de dinero, la parte perjudicada
minos de “cuenta corriente” y “cuenta tiene derecho a los intereses devengados por
esa suma desde el momento en que vencía
bancaria” son definiciones propias del la obligación hasta el momento efectivo del
Código de Comercio, actualmente en pago. Dichos intereses se calcularán confor-

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Civil Obligaciones
(Anteproyecto de) Código Europeo de al igual que lo hace el artículo 7.4.9 de
los Contratos de 199926, siendo el pri- los Principios del Instituto Internacional
mero que hace una regulación diferente para la Unificación del Derecho Privado
cuando se trata de contratos comerciales, (UNIDROIT)27.
me al tipo medio aplicado por los bancos 2.4. ¿Eliminación del anatocismo en el
comerciales a los grandes clientes en ope- Código Civil? A propósito de un
raciones a corto plazo, para la moneda de
proyecto de ley
pago convenida y en el lugar en que deba
procederse al pago. Existe el Proyecto de Ley N.°
(2) La parte perjudicada podrá resarcirse además
de los daños debidos a cualquier otra pérdida,
622/2011-CR —“Ley que modifica el
en la medida en que puedan indemnizarse artículo 1249 del Código Civil sobre
con arreglo a esta sección. limitación a la capitalización de intere-
26 Artículo 169.- La reparación en las obligacio- ses”—, que tiene como finalidad modi-
nes pecuniarias
1. Salvo lo dispuesto en normas propias del
ficar el artículo 1249 del Código Civil
ámbito mercantil y de la fianza, el deudor, en el sentido de eliminar la excepción
en caso de incumplimiento, cumplimiento de que se pueden capitalizar intereses
inexacto o mora de obligaciones pecuniarias, al momento de contraer la obligación
está obligado a la reparación en favor del
acreedor sin que éste deba probar la existencia cuando se trata de cuentas corrientes,
de un daño, no pudiendo invocar la circuns- bancarias o similares.
tancia exoneratoria que figura en el artículo
162, apartado 1. De acuerdo a su exposición de
2. Esta reparación consiste en el pago de los motivos, dicha propuesta responde a
intereses, que se deben en la medida que
figura en el apartado 3 de este artículo,
incrementados, si procede, por una suma 27 A
rtículo 7.4.9 (Intereses por falta de pago de
en concepto de actualización conforme al dinero)
artículo 86, apartado 5. (1) Si una parte no paga una suma de dinero
3. Salvo acuerdo en otro sentido, los intereses cuando es debido, la parte perjudicada tiene
se deben conforme a los tipos oficiales publi- derecho a los intereses sobre dicha suma
cados periódicamente por el Banco Central desde el vencimiento de la obligación hasta
Europeo, que ha de referirse a los intereses el momento del pago, sea o no excusable la
debidos a los particulares y a los empresarios falta de pago.
respectivamente al rendimiento medio y al (2) El tipo de interés será el promedio del tipo
coste medio del dinero. de préstamos bancarios a corto plazo en favor
4. Salvo acuerdo en otro sentido, el cálculo de clientes calificados y predominante para
de la actualización debe efectuarse sobre la la moneda de pago en el lugar donde éste ha
base de la tabla más reciente del «índice de de ser efectuado. Cuando no exista tal tipo
precios al consumo armonizado» publicada en ese lugar, entonces se aplicará el mismo
periódicamente por Eurostat. tipo en el Estado de la moneda de pago. En
5. Las sumas de dinero contempladas en los ausencia de dicho tipo en esos lugares, el tipo
apartados anteriores generan a su vez intereses de interés será el que sea apropiado conforme
suplementarios y susceptibles de actualiza- al derecho del Estado de la moneda de pago.
ción conforme a los mismos criterios. (3) La parte perjudicada tiene derecho a una
6. Queda a salvo cualquier acuerdo en otro indemnización adicional si la falta de pago
sentido. causa mayores daños.

Doctrina práctica
que presuntamente se ha generado un que realizan actividades mercantiles o
abuso de derecho excesivo por parte de empresariales (actos de comercio según
las entidades mercantiles y bancarias, el artículo 2 del Código de Comercio,
lo que motiva a que se excluya toda norma pertinente en el presente caso ya
posibilidad de capitalizar intereses, con que allí se regula el contrato de cuenta
la finalidad de resguardar los intereses corriente mercantil), por lo que no esta-
de los consumidores que al final son los ríamos ante un consumidor, sujeto al que
únicos afectados por los cobros excesivos. se pretende proteger a través del referido
proyecto de ley.
IMPORTANTE Respecto de las cuentas bancarias,
conforme se ha indicado, la Ley N.°
Si bien en nuestro ordenamiento 26702 establece en su artículo 9 la liber-
no cabe el anatocismo legal, esto tad de aplicar un régimen de intereses a
es, que se aplique de manera au- sus transacciones. Por lo que, en caso se
tomática a las deudas, es válido el fijara la prohibición en el artículo 1249
anatocismo voluntario, o sea, que
sea producto del acuerdo entre las
del Código Civil, existiría una incompa-
partes en el marco de su autonomía tibilidad con el artículo 574 del Código
privada, bajo los parámetros del ar- de Comercio antes citado y con el artícu-
tículo 1250 del Código Civil. lo 9 de la Ley N.° 26702, prevaleciendo
estos últimos por ser normas especiales.
Al respecto, como se ha indicado en Asimismo, el hecho de que una figura
el presente ensayo, el anatocismo no es jurídica sea utilizada indebidamente no
algo arbitrario o de por sí abusivo, sino justifica su eliminación, que es lo que el
que tiene la justificación de indemnizar el proyecto de ley —en sustancia— intenta
daño sufrido por el acreedor que no solo hacer, sino establecer reglas de control de
ha sido privado de la deuda principal sino las cláusulas que prevean el devengo de
también de sus intereses y por ello la figura intereses sobre intereses, por lo que dicho
es reconocida en las diversas legislaciones proyecto resulta inadecuado.
(Códigos francés, alemán e italiano) y
proyectos de codificación internacional. 2.5. Control sobre la capitalización de
intereses
Asimismo, modificar el artículo
1249 del Código Civil no eliminará el Actualmente, nuestro sistema jurídi-
anatocismo de nuestro sistema jurídico, co ha establecido diversos medios de re-
que es lo que pretendería el proyecto de gulación de las tasas de interés frente a los
ley, sino que eliminaría la posibilidad de consumidores, regulados en los artículos
pactarlo solo al momento de contraer 82, 93, 94 y 96 del Código de Protección
la obligación; lo cual además no estaría y Defensa del Consumidor28 que estable-
justificado en las cuentas mercantiles,
28 Código de Protección y Defensa del Consu-
ya que ello se realiza entre las partes midor

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“Artículo 82.- Transparencia en la informa- 28587, Ley Complementaria a la Ley de Pro-

ción de los productos o servicios financieros tección al Consumidor en Materia de Servicios
Los proveedores de servicios financieros están Financieros, respecto a los mecanismos y plazos
obligados a difundir y otorgar a los consumido- para su modificación, garantizando que el envío
res o usuarios, en todos los medios empleados de comunicación sea a través de medios idóneos
que tengan por finalidad ofrecer productos o que permitan al consumidor un conocimiento
servicios, incluyendo el presencial, información de la comunicación previa”.
clara y destacada de la tasa de costo efectivo “Artículo 94.- Determinación de las tasas de
anual (TCEA) y la tasa de rendimiento efectivo interés
anual (TREA), aplicable a las operaciones activas Los proveedores, de conformidad con lo dispues-
o pasivas, respectivamente. En caso de que el to en el artículo 1243 del Código Civil, deben
consumidor o usuario solicite o se le otorgue determinar la tasa del interés convencional
información de forma oral, debe indicarse las compensatorio o moratorio en atención a los
mencionadas tasas. límites establecidos por el Banco Central de
La TCEA es aquella tasa que permite igualar el Reserva del Perú.
valor actual de todas las cuotas y demás pagos Los proveedores deben presentar la tasa de
que serán efectuados por el cliente con el monto costo efectivo anual (TCEA), de acuerdo con
que efectivamente ha recibido del prestamo y los parámetros que para tal efecto establezca la
la TREA es aquella tasa que permite igualar el Superintendencia de Banca, Seguros y Admi-
monto que se ha depositado con el valor actual nistradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
del monto que efectivamente se recibe al venci- en concordancia con lo dispuesto en el artículo
miento. 82 del presente código.
(...) (...)”
La TCEA y TREA se presentan de acuerdo a los “Artículo 96.- Información proporcionada a
parámetros que para tal efecto fije la Superin- los usuarios de manera previa a la celebración
tendencia de Banca, Seguros y Administradoras de los contratos y documentos a entregar de
Privadas de Fondos de Pensiones. forma obligatoria
La Superintendencia de Banca, Seguros y Ad- En toda operación comercial en que se conceda
ministradoras Privadas de Fondos de Pensiones crédito al consumidor, incluyendo la oferta, el
regula la información que las instituciones proveedor está obligado a informar previa y
financieras deben proporcionar al consumidor detalladamente sobre las condiciones del crédito
o usuario en cualquier operación que conlleve y la Tasa de Costo Efectivo Anual (TCEA). Asi-
el cobro de intereses, comisiones y gastos y la mismo, dicha información debe ser incorporada
forma en que dicha información debe ser presen- en forma clara, breve y de fácil entendimiento
tada a lo largo de toda la relación contractual”. en una hoja resumen con la firma del proveedor
(subrayado agregado) y del consumidor, debiendo incluir lo siguiente:
“Artículo 93.- Aplicación supletoria de la regu- (...)
lación de las empresas supervisadas c. El monto total de los intereses y la tasa de
Los proveedores deben brindar a los usuarios interés efectiva anual, si es fija o variable, en
toda la información que estos soliciten de mane- cuyo caso se debe especificar los criterios de
ra previa a la celebración de cualquier contrato, modificación, el interés moratorio y com-
tales como la referida a las condiciones que se pensatorio, su ámbito de aplicación y las
apliquen a la relación crediticia. cláusulas penales, si las hubiera.
(...) d. La tasa de costo efectivo anual, que incluye
Las modificaciones a las estipulaciones con- todas las cuotas por monto del principal e
tractuales, intereses, comisiones y gastos que intereses, todos los cargos por comisiones, los
se hayan acordado en los respectivos contratos gastos por servicios provistos por terceros o
deben observar lo previsto en la Ley núm. cualquier otro gasto en los que haya incurrido

Doctrina práctica
cen la transparencia en la información de la periodicidad de los intereses deben ser
los productos y servicios informáticos así especificadas, supervisándose su cálculo
como la fijación certera y detallada de las por parte de la Superintendencia de Ban-
tasas de interés que generan. Asimismo, ca y Seguros y Administradoras Privadas
la Ley N.º 28587, Ley complementaria de Fondos de Pensiones, que también
a la Ley de protección al consumidor en identificará las cláusulas que consideren
materia de servicios financieros, dispone abusivas.
de diversos articulados de protección a En dichas líneas de regulación se
los usuarios y consumidores en el marco tiene también los artículos 430 y 3631 del
del sistema financiero y de aplicación
de la tasa de interés, referidos al cobro “Artículo 11.- Cláusulas abusivas
(artículo 6), liquidación (artículo 7), y La Superintendencia de Banca y Seguros y Ad-
cláusulas abusivas (artículo 11) sobre tasa ministradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
con opinión previa del INDECOPI, identificará
de intereses29, indicando que las tasas y las cláusulas abusivas en materia de tasas de
interés, comisiones o gastos y emitirá normas
el proveedor, que, de acuerdo a lo pactado, de carácter general que prohíban su inclusión
son trasladados al consumidor, incluidos los en contratos futuros, sin que ello signifique fijar
seguros, cuando corresponda. No se incluyen límites para este tipo de cobros en concordancia
en este cálculo aquellos pagos por servicios con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Nº
provistos por terceros que directamente son 26702”.
pagados por el consumidor, los que deben 30 Reglamento de Transparencia de Información
ser incluidos en el contrato”. y Contratación con Usuarios del Sistema
29 Ley complementaria a la Ley de protección Financiero
al consumidor en materia de servicios finan- “Artículo 4.- Determinación de las tasas
cieros (Ley N.º 28587) Las empresas, de conformidad con lo dispuesto
“Artículo 6.- Cobro de intereses, comisiones en el artículo 9° de la Ley General, pueden deter-
y gastos minar libremente las tasas de interés compensa-
Los intereses, comisiones y gastos que las em- torio y moratorio para sus operaciones activas y
presas cobran a los usuarios son determinados pasivas, considerando para tal efecto lo indicado
libremente de acuerdo con el ordenamiento en el artículo 5° de la Ley Complementaria.
vigente. Las tasas de interés compensatorio y moratorio
(...) deben ser expresadas en forma efectiva anual,
Las tasas de interés, comisiones y gastos que debiéndose considerar para tal efecto que se
las empresas cobran a los usuarios deben es- trata de un año de trescientos sesenta (360) días.
pecificarse claramente en los contratos que se Para su determinación y aplicación, las empresas
celebren, así como la periodicidad del cobro de deberán tener en cuenta la regulación que sobre
los mismos”. la materia emite el Banco Central de Reserva del
“Artículo 7.- Liquidación de intereses Perú con acuerdo a su Ley Orgánica”.
La fórmula utilizada para el cálculo de intereses 31 Reglamento de Transparencia de Información
en las operaciones financieras será supervisada y Contratación con Usuarios del Sistema
por la Superintendencia de Banca y Seguros Financiero
y Administradoras Privadas de Fondos de “Artículo 36.- Lineamientos metodológicos
Pensiones. En este proceso, la intervención de para la presentación de las fórmulas de pro-
la entidad administrativa garantizará que el ductos pasivos y activos
proceso de cálculo sea transparente, uniforme a. Tratándose de productos pasivos las empresas
y de fácil difusión a los usuarios”. deberán considerar los siguientes criterios

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Civil Obligaciones
Reglamento de Transparencia de Infor- a efectos de evitar posibles prácticas abu-
mación y Contratación con Usuarios sivas de parte de dichos agentes comer-
del Sistema Financiero, aprobado por ciales y financieros se ha dotado de un
Resolución SBS N.° 8181-2012, de la marco de protección a los consumidores
Superintendencia de Banca, Seguros y en la fijación de intereses.
Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones, que establece los criterios 3. Conclusión
a utilizarse para la fijación de intereses.
Sobre la base de las consideraciones
expuestas, es posible sostener que la fi-
IMPORTANTE
gura del anatocismo o capitalización de
¿Qué sentido tiene que el legislador intereses no tiene una naturaleza abusiva
haya prescrito que el falsus procura- sino encuentra su justificación en resarcir
tor responde ante los daños frente a al acreedor por el impago no solo de su
terceros (incluyendo al tercero con capital sino de sus intereses, permitido
quien se celebró un acto sin contar por tal razón en los principales ordena-
con las facultades necesarias) si fi-
nalmente el bien de propiedad del mientos jurídicos, aunque teniendo en
supuesto representado, o cualquier cuenta que el uso del anatocismo podría
parte de su patrimonio en general, conllevar conductas indebidas frente a los
deberá ser sacrificado en favor del consumidores; lo óptimo no es prohibir
tercero contratante? la capitalización de intereses al momento
de contraerse la obligación sino estable-
Por lo expuesto, se puede apreciar cer reglas de control y de protección a
que el ordenamiento jurídico peruano favor de los consumidores, las cuales ya
y otros sistemas normativos justifican la se encuentran reguladas en el Código de
figura del anatocismo en las relaciones Protección y Defensa del Consumidor,
comerciales y financieras. No obstante, la Ley N.º 28587, Ley complementaria
a la Ley de protección al consumidor
en materia de servicios financieros y el
para la elaboración de las fórmulas: Reglamento de Transparencia de Infor-
ii. El cálculo de la tasa de interés aplicable al pe-
riodo de liquidación de intereses debe partir mación y Contratación con Usuarios
de la tasa pasiva anunciada por la empresa del Sistema Financiero, aprobado por
en el contrato, en la información periódica o Resolución SBS N.° 8181-2012, de la
cualquier otro medio válido para comunicar Superintendencia de Banca, Seguros y
su modificación, en caso corresponda. Asi-
mismo, deberá detallarse cómo es el proceso Administradoras Privadas de Fondos de
de capitalización de intereses”. Pensiones.


Contenido
CONSULTA
Al haberse modificado la tasa de interés de la obligación sin consentimiento del garante
hipotecario, ¿se extinguió la garantía por novación?
CONSULTA
Una pareja de esposos nos comenta que otorgaron un préstamo a
una persona natural, que debía ser pagado en 24 cuotas con una
tasa de interés compensatorio de 1.25%, lo que contó con la in-
tervención de un tercero como garante hipotecario (el bien era un
departamento). Sin embargo, ante el incumplimiento y el retraso
del pago de las cuotas pactadas, los cónyuges y el deudor o presta-
tario, convinieron en ampliar el plazo del mutuo para cancelar la
suma adeudada, fijando un nuevo interés compensatorio de 1.50%,
todo ello sin la intervención del garante hipotecario. El deudor
posteriormente incumple su obligación y los acreedores interponen
demanda de ejecución de garantías contra el garante, la que el juez
a quo declara infundada. Al efecto, la judicatura consideró que el
“segundo acuerdo” constituye una novación por lo que la garantía
se habría extinguido. Ante ello, los cónyuges nos consultan si la
decisión es acorde con el derecho.
A efectos de responder sobre este realizada sería o no vinculante para el

caso debe verse, en primer lugar, si a garante hipotecario.
tenor de los hechos se configuró o no la Sobre lo primero, se entiende a la
novación regulada en el artículo 1277 del novación como un modo extintivo de las
Código Civil1, y, en segundo término, obligaciones, siendo su peculiaridad no
si en cualquier caso la “modificación” solo su efecto extintivo (incluidas todas
las relaciones accesorias, como las garan-
tías reales o personales, intereses, cláusula
1 Artículo 1277 del Código Civil.- “Por la nova- penal, etc.), sino también el ser causa o
ción se sustituye una obligación por otra. Para
que exista novación es preciso que la voluntad
generar una nueva relación obligatoria2.
de novar se manifieste indubitablemente en
la nueva obligación, o que la existencia de la 2 Álvarez Caperochipi, José Antonio, Curso de
anterior sea incompatible con la nueva”. derecho de las obligaciones. Teoría General de la

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Para su configuración, además, deben (los intereses); por lo que resulta de
concurrir como requisitos: la preexistencia aplicación el artículo 1279 del Código
de una obligación válida, la creación de Civil, que indica claramente que “(…)
una nueva obligación y la voluntad de la modificación de un plazo o de lugar
novar (el animus novandi). del pago, o cualquier otro cambio ac-
La voluntad de novar o animus cesorio de la obligación, no producen
novandi indica la necesidad de que las novación”.
partes del contrato expresen de mane- Asimismo, no se observa el animus
ra indubitable el deseo de extinguir la novandi, pues el reajuste de la obliga-
obligación primitiva para constituir otra. ción es efectuado por las partes con la
Así, cuando no parezca evidente que intención de que se cumpla la obligación
las partes hayan tenido la intención de derivada del primer acuerdo; esto es, se
novar, esta no puede presumirse, salvo tiene por objeto a la misma prestación.
que (como lo indica el artículo 1277 Más aún, se observa que las partes no
del Código Civil) sea incompatible la declaran terminantemente su intención
existencia de la obligación anterior con de novar la obligación ni mucho menos
la nueva (esto es, que el objeto o título se se observa incompatibilidad entre las
haya visto sustituido por otro). obligaciones.
Nótese, además, que no cualquier al- En cuanto a la situación del ga-
teración de la relación obligatoria implica rante, en nuestra opinión, debe ob-
la creación de una nueva obligación (que servarse la mayor o menor gravosidad
sustituya la anterior). Esto es, existen su- de la nueva obligación, ya que en
puestos que no necesariamente implican ningún caso se le puede trasladar una
la novación en sentido estricto (novación nueva obligación más gravosa sin que
extintiva), sino que únicamente llegan previamente hayan declarado en ese
a modificar el contenido del contrato, sentido su voluntad4. Entonces, nos
subsistiendo el vínculo obligacional pri- encontramos frente a una modificación
migenio (novación modificativa)3. de elementos accesorios de la relación
Dicho esto, en el caso analizado no obligatoria con efectos jurídicos inter
observamos una novación extintiva, partes y no respecto a garantes (no pue-
toda vez que se trata de una modifica- den imponérseles las nuevas y para ellos
ción del plazo para el cumplimiento y más gravosas condiciones establecidas).
una variación de prestaciones accesorias Por todo lo señalado, la pareja
acreedora del caso planteado puede
Obligación, VI, Civitas Ediciones S.A., España,
únicamente interponer una demanda
2000, p. 133.
3 Díez Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema 4 Una decisión contraria puede observarse en la
de Derecho Civil, v. II, T. I, 10° edición, Madrid, Casación N.° 3162-2001-Lima (El Peruano,
2012, p. 236. 02/05/02).

de ejecución de garantías sobre el monto consideramos por ello correcto lo resuel-
inicial pactado, dado que al no configu- to por el a quo.
rarse una novación en sentido estricto,
Fundamento legal:
el garante hipotecario se encuentra solo
obligado por dicho monto inicial. No Código Civil: artículos 1277 y 1279.

Actualidad
Civil Obligaciones
Casación
N.º 3321-2013-
No importan una obligación de
Lambayeque hacer las exigencias administrativas
al no calificar como un acto de
naturaleza civil
CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 703
(El Peruano 30/04/2015, p. 61855)
Proceso Obligación de hacer
Decisión INFUNDADA
Normas aplicables Código Civil: artículo 1148
Fundamentos jurídicos [La Sala Superior] interpretando el artículo 1148 del Código Civil concluye que el caso
relevantes de autos no versa sobre cumplimiento de una obligación de hacer, contenida en un
acto jurídico de orden civil celebrado entre la recurrente y la Municipalidad, pues no
existe un hecho a cuya ejecución se haya comprometido a cumplir la demandada en
un plazo y modo determinado o en su defecto a los exigidos por la naturaleza de la
obligación que habiliten al actor a la ejecución del mismo; y si bien en un principio
precisó que el obligar a exigir tarjetas de operatividad y registros individuales de flota
vehicular no constituye un acto administrativo que recaiga en la esfera del objeto
ordinario de la administración del Gobierno Municipal, al no haber dispuesto en
modo alguno que dicho acto sea de naturaleza civil, las alegaciones expuestas por la
empresa de transportes recurrente no resultan amparables correspondiendo que haga
valer si lo tiene a bien el derecho que alega en la forma de ley.
CAS. Nº 3321-2013 LAMBAYEQUE
Sumilla: La sentencia recurrida ha sido emitida

conforme a ley pues bajo una correcta interpre-
tación del artículo 1148 del Código Civil se
determinó que el caso de autos no versa sobre
cumplimiento de una obligación de hacer conte-
nida en un acto jurídico de orden civil celebrado
entre la recurrente y la Municipalidad pues no
existe un hecho a cuya ejecución se haya com-
prometido a cumplir la demandada en un plazo
y modo determinado que habiliten al actor a la
ejecución del mismo.

Lima, tres de noviembre de dos mil catorce.-

REPÚBLICA; con el acompañado, vista la causa número tres mil trescientos veintiuno
- dos mil trece, en Audiencia Pública de la presente fecha y producida la votación confor-
me a ley procede a emitir la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casación interpuesto por la Empresa de Transportes de Colectivos Sarita
Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada contra la sentencia de vista
expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lam-
bayeque que confirma la resolución apelada que declara infundada la demanda.- FUN-
DAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolu-
ción de fecha catorce de noviembre de dos mil trece declaró procedente el recurso de
casación por la causal de infracción normativa por aplicación indebida del artículo
1148 del Código Civil, refiere que se vulnera su derecho al no tenerse en cuenta que ha
demostrado que la demandada tiene la obligación legal de expedir tarjetas de habilitación
y registros a los transportistas que lo soliciten -situación en la que también se encuentra
la recurrida- por cuanto la clase de obligación de hacer a la que se le hace referencia sobre
el artículo citado es distinta y diferente de la obligación que establece la norma especial
en concordancia con los artículos 8, 10 literal f ) y 11 del Reglamento Nacional de Admi-
nistración de Transporte además de aclarar que la recurrida ha desembocado en la confu-
sión de mezclar la obligación normativa civil con la obligación legal administrativa siendo
este el motivo por el que confirma la apelada.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en
el caso de autos corresponde precisar que por causal de casación se entiende al motivo que
la ley establece para la procedencia del recurso1 pues este ha de sustentarse en las causales
previamente señaladas en la ley es decir puede interponerse por infracción de la ley o por
quebrantamiento de la forma considerándose como motivos de casación por infracción
de la ley la violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso así como la falta de
congruencia entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de
competencia mientras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infrac-
ciones en el procedimiento2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación
de la ley también lo es que ésta puede darse en la forma o en el fondo advirtiéndose en el
presente caso que de haberse declarado procedente la denuncia casatoria por la infracción
normativa material corresponde a este Supremo Tribunal verificar si el razonamiento
adoptado por los jueces de instancia han sido emitidos con arreglo a ley.- Segundo.- Que,
siendo esto así, previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una breve des-
cripción del decurso del proceso apreciándose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA:
Demanda.- Según escrito de demanda obrante a fojas veinte la Empresa de Transportes
de Colectivos Sarita Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada pretende
que la Municipalidad Provincial de Chiclayo le haga entrega de la tarjeta de propiedad y
de los registros individuales correspondientes a la flota vehicular de la recurrente bajo
apercibimiento de multa progresiva en caso de un eventual incumplimiento; alega que la
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial
Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359
2 De Pina, Rafael. Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México
D.F, 1940, p. 222.

Actualidad
Civil Obligaciones
empresa se constituyó en el año dos mil teniendo como objeto prestar servicio de trans-
porte público de pasajeros cubriendo la ruta Tumán-Chiclayo habiendo solicitado a la
demandada para dicho efecto la entrega de los registros individuales y las tarjetas de
operatividad recibiendo respuestas omisivas y negativas; sostiene que su pretensión se
sustenta en la Resolución de Alcaldía número 838-01-MPCH/A que aprueba el plano de
rutas interurbanas cortas y ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos adminis-
trativos que establece la ley de la materia incluido el pago de derechos según el Texto
Único de Procedimientos Administrativos - TUPA. CONTESTACIÓN DE LA DE-
MANDA.- La Municipalidad Provincial de Chiclayo se apersona al proceso mediante
escrito corriente a fojas treinta y uno, contesta la demanda y solicita que se declare infun-
dada o improcedente por cuanto se ha seguido un procedimiento regular respetándose el
debido proceso, al derecho de defensa y la pluralidad de instancias optándose por el silen-
cio negativo cuando la petición administrativa es contraria a la ley. ETAPA DECISO-
RIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juez del Cuarto Juzgado Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque por sentencia que corre a fojas ciento veinte
declaró infundada la demanda por considerar que si bien corresponde a la entidad muni-
cipal efectuar la entrega de los documentos que exige la empresa demandante ello está
sujeto a que la empresa actora demuestre que cumple los requisitos y condiciones que
prescriben las normas legales y administrativas para acceder a dicho permiso lo cual no se
cumple y al no existir el antecedente -causa de la obligación que convertiría a la actora en
acreedora de la prestación de hacer- no resulta atendible la demanda al no estar obligada
la Comuna de Chiclayo a la entrega de documentos (tarjetas de operatividad y registros
individuales) por carecer la demandante de autorización para prestar el servicio público
de pasajeros y si bien se indica en la resolución número doce de folios noventa que no se
encuentra en discusión o controversia establecer si la empresa demandada tiene o no au-
torización para prestar servicio público de pasajeros pues ninguna de las partes ha alegado
que la misma no se encuentre operando cierto es que a criterio del Juez que suscribe dicha
autorización resulta necesario a efectos de amparar una demanda que contenga como
pretensión una de cumplimiento de obligación de hacer siendo también en criterio del
Juzgador no la situación de hecho esto es que una empresa se encuentre operando sin
contar con autorización municipal sino la causa de una obligación de hacer la cual como
ya se indicó debe surgir del contenido emanado de un acto de la autoridad municipal
luego de evaluar los antecedentes documentales de los solicitantes criterio que se reitera
en aplicación de la Garantía Constitucional establecida por el artículo 139 inciso 2 de la
Constitución Política del Perú por lo que si se considera que la autorización previa y ex-
presa no es necesaria para que se obligue a una persona a cumplir con una prestación y
que basta con que la empresa esté operando en el servicio público de transporte de pasa-
jeros para exigir en el presente proceso que se le otorgue el registro individual y la tarjeta
de operatividad (como parece ser el criterio plasmado por los Jueces Superiores en la Re-
solución doce) lo que correspondería es que se revoque la sentencia al ser una cuestión de
fondo lo que está en análisis y no la formalidad de la resolución. ETAPA IMPUGNATO-
RIA: SENTENCIA DE VISTA.- La Primera Sala Especializada Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lambayeque por resolución de fojas ciento cincuenta y seis confirma la
sentencia apelada al considerar que el caso de autos no versa sobre el cumplimiento de
una obligación de hacer contenida en un acto jurídico de orden civil celebrado entre la

accionante y la Municipalidad demandada en la que ésta se haya comprendido sobre la

base del principio de libertad contractual a “expedir las tarjetas de operatividad y registros
individuales” de la flota vehicular de la empresa demandante por lo que siendo así las
cosas no resulta atendible acceder a la pretensión propuesta por la demandante estable-
ciendo por lo demás el Decreto Supremo número 017-2009-MTC en su artículo 49
numeral 49.1.1 que sólo la autorización y habilitación vigentes permiten la prestación del
servicio de transporte de personas, mercancías o mixto y la operación de una agencia de
transporte de mercancías para lo cual el interesado amerita cumplir una serie de requisitos
y condiciones legales o reglamentarias circunstancia que la actora no ha acreditado no
obstante que éste constituye un antecedente necesario para pretender lo que viene a recla-
mar en la vía contenciosa.- Tercero.- Que, en el caso que nos ocupa es de verse de la re-
visión de autos que a mérito de la Resolución de Alcaldía número 838-01-MPCH/A
emitida el veintiuno de agosto de dos mil uno la Municipalidad Provincial de Chiclayo
aprobó el Plan de Rutas Urbanas cortas para colectivos, camionetas rurales, microbuses y
ómnibus y dispuso que las empresas y asociaciones de transportes cumplan con actualizar
sus registros y verificar el pago de sus concesiones pudiendo la Municipalidad a través de
la Dirección de Tránsito otorgar la concesión de servicio según el Plan de Rutas habiendo
la empresa de Transportes de Colectivos Sarita Colonia Sociedad Comercial de Respon-
sabilidad Limitada solicitado por escrito de fecha veinticuatro de julio de dos mil dos ante
la Oficina de la Dirección de Tránsito y Transporte de la Municipalidad Provincial de
Chiclayo su inscripción como persona jurídica en los padrones de dicha entidad emitién-
dose con fecha dieciocho de setiembre de dos mil dos la Ordenanza Municipal número
011-A-2002 por la que aprueba el Reglamento Nacional de Administración de Transpor-
te de la Provincia de Chiclayo solicitando la demandante el diez de marzo de dos mil seis
la expedición de tarjetas de operatividad y registros individuales apelando de la denegato-
ria ficta de dicho pedido el doce de marzo de dos mil ocho solicitando el siete de mayo de
dicho año la aplicación del silencio administrativo interponiendo posteriormente deman-
da contencioso administrativa solicitando se ordene a la Municipalidad Distrital de Chi-
clayo que atienda su pedido habiendo declarado el Juez del Módulo Corporativo Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque por sentencia de fecha cuatro de mayo de
dos mil nueve fundada la demanda decisión que al ser impugnada fue revocada por la Sala
Superior por resolución de fecha ocho de marzo de dos mil diez la cual reformando la
recurrida declaró improcedente la misma al considerar que la pretensión incoada impli-
caría una obligación de hacer más que una impugnación de actos administrativos acorde
a los conceptos previstos en el artículo 1 de la Ley número 27444 – Ley del Procedimien-
to Administrativo General declarando de otro lado la Municipalidad en mención por
Resolución de Alcaldía número 963-2010-MPCH/A de fecha veintidós de diciembre de
dos mil diez que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación
contenido en el expediente número 012698-2010-STD de veinte de mayo de dicho año
teniendo en cuenta lo expuesto en el Informe número 417- 2010-MPCH-GDJ emitido
por la Procuraduría Pública Municipal suspendiendo por Resolución de Gerencia núme-
ro 1382-2013 MPCH/GDV y T dictada el veinte de junio de dos mil trece el trámite
administrativo promovido por Juan Andrés Vásquez García sobre convalidación de pagos
hasta que la autoridad judicial resuelva la controversia suscitada en el proceso judicial
455-2011 sobre obligación de hacer.- Cuarto.- Que, conforme a lo establecido por el

Actualidad
Civil Obligaciones
artículo 29 de la Ley número 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General el

procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la
actuación administrativa para la realización de un fi n por lo que no debe confundirse con
el proceso administrativo por cuanto el primero tiene por finalidad esencial la emisión de
un acto administrativo y a diferencia de la actividad privada la actuación pública requiere
seguir unos cauces formales más o menos estrictos que constituyen la garantía de los
ciudadanos en el doble sentido que la actuación es conforme con el ordenamiento jurídi-
co y que ésta puede ser conocida y fiscalizada por los ciudadanos.- Quinto.- Que, la
pretensión incoada por la empresa recurrente se encuentra regulada por el Decreto Supre-
mo número 017-2009–MTC el cual Aprueba el Reglamento Nacional de Administra-
ción de Transporte -publicado el veintidós de abril de dos mil nueve, así como por el
número 009-2004MTC que aprueba el Reglamento Nacional de Administración de
Transportes –publicado el tres de marzo de dos mil cuatro-; el número 025-2002-MTC
que modificó el Reglamento Nacional de Administración de Transportes –publicado el
veinte de junio de dos mil dos-; el número 040-2001-MTC que aprueba el Reglamento
Nacional de Administración de Transporte -publicado el veintiocho de julio de dos mil
uno-; el número 033-2001-MTC que aprueba el Reglamento Nacional de Transito -pu-
blicado el diez de julio de dos mil- y por la Ley Orgánica de Municipalidades - Ley 27972
-publicada el veinticinco de mayo de dos mil tres- siendo esto así y acorde a lo preceptua-
do por el artículo 1 de la Ley número 27584 – Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo la acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la
Constitución Política del Perú tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial
de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.- Sexto.- Que, conforme a
lo señalado por el artículo 1148 del Código Civil la obligación de hacer consiste en todas
aquellas actividades positivas a que queda sujeto el deudor siempre que no se trate de la
transferencia de un derecho de propiedad u otro derecho real es decir que por argumento
de exclusión toda actividad positiva del deudor que no sea un dar es un hacer cumplién-
dose este cuando el deudor realiza la actividad de la manera y en las condiciones de lugar
y tiempo en que fue contradicha la obligación.- Sétimo.- Que, existirá aplicación indebi-
da (…) cuando se aplica una norma legal de manera errónea a determinado caso. Hay
aquí una norma (la defectuosa) aplicada y una norma (la correcta) que se ha dejado de
aplicar.- Octavo.- Que, de lo antes expuesto anteriormente así como de la revisión de
autos esta Sala Suprema colige que la sentencia expedida por la Primera Sala Especializada
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque se encuentra arreglada a ley e inter-
pretando el artículo 1148 del Código Civil concluye que el caso de autos no versa sobre
cumplimiento de una obligación de hacer contenida en un acto jurídico de orden civil
celebrado entre la recurrente y la Municipalidad pues no existe un hecho a cuya ejecución
se haya comprometido cumplir la demandada en un plazo y modo determinado o en su
defecto a los exigidos por la naturaleza de la obligación que habiliten al actor a la ejecu-
ción del mismo y si bien en un principio precisó que el obligar a exigir tarjetas de opera-
tividad y registro individuales de flota vehicular no constituye un acto administrativo que
recaiga en la esfera del objeto ordinario de la administración del Gobierno Municipal al
no haber dispuesto en modo alguno que dicho acto sea de naturaleza civil las alegaciones
expuestas por la empresa de transportes recurrente no resultan amparables correspon-

diendo que haga valer si lo tiene a bien el derecho que alega en la forma de ley debiendo
declarase infundado el recurso de casación.- Fundamentos por los cuales y en aplicación
de lo previsto por el artículo 397 del Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO
el recurso de casación interpuesto por la Empresa de Transportes de Colectivos Sarita
Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada; en consecuencia NO CASA-
RON la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque que confirma la sentencia del juez que declaró infun-
dada la demanda; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por la Empresa de Transportes de
Colectivos Sarita Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada con la Mu-
nicipalidad Provincial de Chiclayo sobre Obligación de Hacer; y los devolvieron. Ponen-
te Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi.

Mayo 2015
Año 1 Volumen 11
FAMILIA
Actualidad
Área
Civil Familia
Familia
Contenido
Moisés Arata Solís: La responsabilidad extracontractual de los cónyuges sujetos
al régimen de comunidad de gananciales
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿El divorcio por causal surte efectos erga omnes consentida la
CONTESTAMOS
164
sentencia o desde su inscripción registral?
RESEÑA DE Irrevocabilidad del reconocimiento de paternidad “voluntariamente inexac-
JURISPRUDENCIA
167
to” (a sabiendas de no ser el padre) (Casación N.º 2245-2014-San Martín)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La responsabilidad extracontractual de los

cónyuges sujetos al régimen de comunidad de
gananciales
Moisés Arata Solís*

Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú
1. El sentido de “responder civilmente” y sus variantes

2. Incidencia del régimen de comunidad de gananciales en la efectivización
de la responsabilidad extracontractual del cónyuge causante del daño
3. Precisión de los alcances de la “indemnidad” patrimonial, consagrada por el
SUMARIO
artículo 309 del CC, respecto del cónyuge no deudor de la indemnización

extracontractual
4. Crítica sobre la eficiencia de las previsiones explícitas e implícitas del ar-
tículo 309 del CC respecto de la responsabilidad extracontractual de uno
de los cónyuges
5. Algunas experiencias en el derecho comparado
* Profesor de Derecho Civil en las Universidades de Lima, Piura, San Martín de Porres. Socio del Estudio
De la Flor, García-Montúfar, Arata & Asociados

Doctrina práctica
1. El sentido de “responder civilmente”
y sus variantes RESUMEN
En palabras de Bustamante Alsina, ¿Es correcto que los daños extracontrac-
“(…) la responsabilidad civil comporta tuales producidos a terceros por uno de
siempre el deber de dar cuenta a otro los cónyuges se resarzan solo con sus
del daño que se le ha causado”1. En la bienes propios? El presente trabajo es un
análisis crítico de este criterio resarcitorio
definición propuesta, ese deber de dar del Código Civil (artículo 309), que,
cuenta a otro no será sino la exigencia en opinión del autor, hace prevalecer la
impuesta por el ordenamiento jurídico al sanción del cónyuge causante por sobre
agente causante del daño de reponer las la finalidad de tutelar al sujeto dañado
cosas al estado anterior de la verificación (quien solo podrá afectar bienes propios
o embargar la cuota indeterminada de
de la conducta que lo causa mediante la participación en los bienes comunes). No
cesación de la misma y el pago de una existiendo razón además para una dife-
indemnización pecuniaria del daño irro- rencia de tratamiento respecto de la res-
gado y de los perjuicios que se derivan de ponsabilidad patrimonial de los cónyuges
él en la esfera patrimonial de la víctima. por deudas personales (artículo 308), al
no permitirse la prueba del beneficio
Empero, respecto de lo señalado es familiar; el autor propone una regulación
menester efectuar algunas precisiones conforme al derecho comparado, que
que permitan configurar ese “deber de concibe a la prestación resarcitoria como
una deuda frente al tercero que afecta el
dar cuenta a otro” de los daños que se patrimonio común, sin perjuicio de un
le hubiesen causado. En primer lugar, reembolso interno entre los cónyuges.
tenemos que ante la verificación de un
daño no siempre se desencadenará, en CONTEXTO NORMATIVO
la esfera del agente causante, ese deber
de dar cuenta de los daños a quien los • Código Civil: artículos 308 y 309
padece, puesto que el ordenamiento
jurídico prevé determinados supuestos PALABRAS CLAVE
que lo eximen de ese deber2. Únicamente
Sociedad de gananciales / Responsabili-
dad extracontractual / Embargo
1 Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la
responsabilidad civil, Editorial Abeledo – Perrot,
Novena edición, 1997, p. 73. se desencadenará dicho deber cuando
2 En este punto conviene precisar el carácter anti- el daño causado sea el resultado de
jurídico del daño a fin de dejar fuera del ámbito
de la responsabilidad civil extracontractual a los
determinadas conductas reprobadas por
supuestos regulados por el art. 1971 del CC, a el ordenamiento jurídico –conductas
saber: i) el ejercicio regular de los derechos subje-
tivos; ii) la legítima defensa de la propia persona inminente, producidos en estado de necesidad,
o de otra o en salvaguarda de un bien propio o que no exceda de lo indispensable para conjurar
ajeno; y, iii) la pérdida, destrucción o deterioro de el peligro y siempre que haya notoria diferencia
un bien por causa de la remoción de un peligro entre el bien sacrificado y el bien salvado.

Actualidad
Civil Familia
(acciones u omisiones) ilícitas o antiju- ción– no es sino la cesación de la conducta
rídicas– que sean imputables al agente, antijurídica que causa el daño y el pago de
sea que este las haya ejecutado inten- una indemnización pecuniaria del daño
cional o negligentemente; o, cuando el irrogado y de los perjuicios que se derivan
daño es consecuencia de una actividad de él en la esfera patrimonial de la víctima.
riesgosa o peligrosa –pero socialmente En este caso, se habla de la responsabilidad
aceptable-desarrollada por el agente, en extracontractual.
cuyo caso, la imputación de la respon-
sabilidad obedecerá a una “(…) falta de 2. Incidencia del régimen de comuni-
adopción de una medida de protección dad de gananciales en la efectiviza-
y seguridad”3 frente a la generación de ción de la responsabilidad extracon-
la “causa adecuada del evento lesivo”4. tractual del cónyuge causante del
daño
En segundo lugar, se distingue –aun-
que la validez de la distinción haya sido En lo que se refiere al régimen de
puesta en cuestión– entre: (i) el daño comunidad de gananciales, interesa la
antijurídico que tiene lugar en el marco de organización de la responsabilidad pa-
una relación jurídica precedente, derivada trimonial que incumbe a los cónyuges
de un contrato o de otra fuente negocial frente a la causación de daños antijurí-
o voluntaria lícita de relaciones obligacio- dicos extracontractuales que ocasionen
nales, que vincula al agente causante del a terceros. En buena cuenta, se trata de
daño con el dañado, supuesto en el cual determinar ¿con cargo a qué bienes in-
se estará frente a la responsabilidad por la sertos en el régimen, el cónyuge causante
inejecución de las obligaciones contraídas de un daño antijurídico responderá de
y el deber de indemnizar los daños y per- la indemnización del mismo así como,
juicios causados a consecuencia de dicha también, de los perjuicios patrimoniales
inejecución; y, (ii) el daño antijurídico irrogados en la esfera de la víctima a con-
que se verifica fuera de todo supuesto secuencia de la verificación de este daño?
de relación jurídica preexistente entre el En nuestro ordenamiento jurídico,
agente causante del daño y la víctima que
la responsabilidad patrimonial que atañe
lo padece, de modo tal que es precisa-
a cada cónyuge por la indemnización de
mente la causación del daño antijurídico
los daños extracontractuales irrogados a
el supuesto de hecho normativo que da
terceros y de los perjuicios patrimoniales
origen a una relación jurídica obligacional
que de dichos daños se deriven en la esfera
entre ambos sujetos, cuyo objeto –presta-
patrimonial de dichos terceros, se encuen-
tra regulada por el artículo 309 del CC, si
3 Corsaro, Luigi, “Culpa y Responsabilidad Ci- bien no de manera directa. En efecto, la
vil: La evolución del sistema italiano”, Artículo norma contenida en el artículo en cues-
publicado en Estudios sobre la Responsabilidad
Civil, ARA Editores. Primera edición, Lima,
tión se refiere –de manera directa– a la
2001, p. 184. indemnidad del patrimonio de uno de los
4 Idem. cónyuges (bienes propios y cuota de par-

Doctrina práctica
ticipación en los bienes comunes) frente Al respecto, conviene recordar que
a la responsabilidad extracontractual que no obstante existir un patrimonio común
afecta a su consorte y que lo vincula con cuyos elementos activos son de titulari-
la víctima que padece el daño a través de dad conjunta de ambos cónyuges, a cada
la obligación indemnizatoria. uno de ellos corresponde, a su vez, la
titularidad de una cuota indeterminada
Por consiguiente, al prever la norma
de participación en tales bienes que se
en cuestión la no vinculación de los bie-
configura como un elemento activo en
nes propios y de la cuota de participación
sus respectivos patrimonios privativos.
en los bienes comunes que corresponden
De este modo, a la responsabilidad patri-
al cónyuge no causante del daño a la
monial por el cumplimiento de aquellas
responsabilidad por el cumplimiento de deudas que el ordenamiento jurídico
la prestación indemnizatoria que com- tipifica como propias, resultan afectos el
pete a su consorte, se deduce, en sentido íntegro de los bienes propios del cónyuge
contrario, que al cumplimiento de dicha deudor, esto es, bienes concretos de su
prestación quedan vinculados frente al exclusiva titularidad y la cuota indetermi-
tercero que sufre el daño y padece sus nada de participación que le corresponde
consecuencias, únicamente, los bienes en los bienes comunes.
propios del cónyuge causante del daño,
lo cual incluye a la cuota de participación Si bien, resulta claro que la respon-
indeterminada que le corresponde en los sabilidad extracontractual de uno de los
bienes comunes. Así pues, la prestación cónyuges tiene por efecto la afectación
de solamente sus bienes propios, incluida
indemnizatoria del daño extracontrac-
la cuota de participación en los bienes
tual constituye un supuesto de deuda
comunes que le corresponde, lo que
propia generador de una responsabilidad
no se desprende de la regulación nor-
que vincula únicamente al cónyuge cau-
mativa prevista por el artículo 309 del
sante del daño y los bienes propios que
CC es en qué orden resultarán afectos
sean de su titularidad. dichos bienes propios, esto es, los bienes
concretos y la cuota de participación
IMPORTANTE indeterminada en los bienes comunes
del cónyuge causante del daño: ¿acaso
Conviene recordar que no obstante los bienes concretos resultarán afectos
existir un patrimonio común cuyos de manera principal y directa a dicha res-
elementos activos son de titulari- ponsabilidad correspondiendo a la cuota
dad conjunta de ambos cónyuges,
a cada uno de ellos corresponde, a de participación en los bienes comunes
su vez, la titularidad de una cuota una afectación subsidiaria?; o, por el con-
indeterminada de participación en trario, ¿se trata, acaso, de una afectación
tales bienes que se configura como indistinta de tales o cuales bienes?
un elemento activo en sus respecti-
vos patrimonios privativos. Respecto de las cuestiones plantea-
das, desde una primera perspectiva se

Actualidad
Civil Familia
podrá responder que en la medida que que se reintegren al cónyuge deudor pue-
es el acreedor el principal interesado en den ser inferiores en comparación a los
la protección y en la satisfacción de su aquel tenía al verificarse la deuda ya que
derecho de crédito, a falta de disposición con cargo a dichos bienes los cónyuges
legal que establezca un orden para llevar responden subsidiariamente y a prorrata
adelante la agresión sobre bienes que del cumplimiento de las deudas comunes
forman parte de un mismo patrimonio, (art. 317 del CC).
debe estar librada a este la posibilidad
de determinar qué bienes de su deudor IMPORTANTE
agredir de conformidad con sus intereses.
Al parecer, el legislador de 1984 ha
Así, la traba de embargo sobre concretos querido dejar sentado que en nues-
bienes de titularidad exclusiva del cón- tro sistema jurídico los daños extra-
yuge deudor conducirá a la ejecución de contractuales causados por uno de
estos y al pago a favor del acreedor con los cónyuges siempre desencadenan
el producto de la venta judicial. Pero, una deuda cuya responsabilidad
patrimonial afecta únicamente a
si no obstante existir concretos bienes sus bienes propios, es decir, no cabe
en el patrimonio privativo del cónyuge que la víctima o, incluso, el propio
deudor, el acreedor estima que en una cónyuge causante del daño, prue-
eventual ejecución de dichos bienes el va- ben el provecho familiar.
lor que recibiría de su venta judicial será
inferior al de la deuda impaga, frente a un Desde una segunda perspectiva se
patrimonio común en el que usualmente podrá sostener, por su parte, que como
existen bienes de un mayor valor, podría quiera que la afectación de la cuota de
el acreedor solicitar la traba del embargo participación en los bienes comunes
de la cuota de participación que en los puede representar una futura desventaja
bienes comunes corresponde a su deudor para los cónyuges en lo que respecta a sus
y promover, para efectos del pago de su relaciones patrimoniales concertadas con
acreencia, la liquidación del régimen de terceros para proveer a la atención de las
comunidad de gananciales, en cuyo caso cargas y demás deudas comunes5, resulta
dicho acreedor tendrá que soportar el coherente con la protección del destino
riesgo de la extinción del patrimonio co- para el que está previsto dicho patrimo-
mún respecto del cual tienen preferencia
los acreedores de deudas comunes (art.
5 En efecto, las posibilidades de los cónyuges re-
322 del CC). Mas, si no quedaren bienes lativas a la obtención de créditos destinados a la
comunes tras la liquidación, el acreedor atención de determinadas finalidades comunes
de la deuda propia podrá perseguir los al consorcio resultarán disminuidas si los bienes
bienes propios que se reintegren a su con cargo a los cuales deben responder por el
cumplimiento de dichas deudas (comunes) se
deudor. En este último caso, deberá ad- encuentran afectos a garantizar el cumplimiento
vertirse que, incluso, los bienes propios de deudas propias de alguno de los cónyuges.

Doctrina práctica
nio –el común–, el considerar que mien- que determina la irresponsabilidad del
tras existan en el patrimonio privativo del cónyuge no deudor cuyos bienes pro-
cónyuge deudor de una deuda calificada pios –los concretos bienes de su exclusiva
como propia bienes concretos de su titularidad y la cuota de participación
exclusiva titularidad, el cumplimiento que le corresponde respecto de los bie-
de dicha deuda deberá ser garantizado nes comunes– se mantendrán indemnes
principalmente con cargo a dichos bie- frente a los efectos de la responsabilidad
nes, de manera tal que los acreedores, de patrimonial que atañe a su consorte, sal-
verificarse el incumplimiento, puedan vo que se aporte la prueba del beneficio
agredirlos, embargarlos y ejecutarlos para común resultante de dichas deudas.
procurarse la satisfacción por equivalente Siendo la prestación indemnizatoria
de la deuda incumplida. a que se refiere el art. 309 del CC una
deuda personal ¿por qué el legislador
3. Precisión de los alcances de la “in- de 1984 ha previsto para el supuesto de
demnidad” patrimonial, consagrada la responsabilidad extracontractual un
por el artículo 309 del CC, respecto tratamiento especial respecto del estable-
del cónyuge no deudor de la indem-
cido por el art. 308 del CC, en lo que se
nización extracontractual
refiere a la responsabilidad patrimonial?,
Ahora bien, fuera de la cuestión ¿acaso el supuesto planteado por el art.
planteada en el punto anterior, parece 309 del CC no puede ser reconducido al
pertinente referirse a la utilidad práctica régimen de responsabilidad patrimonial
de una disposición como la contemplada previsto por el art. 308?
por el art. 309 del CC en la regulación
Con relación a las interrogantes pro-
del régimen de comunidad de ganan-
puestas, al parecer el legislador de 1984,
ciales.
con la dación de la norma contenida
Respecto de la cuestión planteada, en el art. 309 del CC, ha querido dejar
adviértase que la prestación indemni- sentado que en nuestro sistema jurídico
zatoria debida por uno de los cónyuges los daños extracontractuales causados
a favor de un tercero, constituirá una por uno de los cónyuges siempre desen-
deuda personal de este en la medida cadenan una deuda cuya responsabilidad
que el evento dañoso sea imputable a patrimonial afecta únicamente a sus
su conducta. En efecto, el concepto bienes propios, es decir, no cabe que la
“deudas personales”, introducido en la víctima o, incluso, el propio cónyuge
regulación del régimen de comunidad causante del daño, prueben el provecho
de gananciales por el texto de la norma familiar para que así se afecten en primer
contenida en el art. 308 del CC, refiere lugar concretos bienes comunes. Sin em-
a aquellas deudas contraídas por uno bargo, pronto se advierte que esta opción
solo de los cónyuges, presumiblemente, legislativa no es la más conveniente para
en procura de un interés propio, hecho los intereses del que padece el daño y,

Actualidad
Civil Familia
en algunos casos, será también injusta dad riesgosa o peligrosa –ámbito del
para el propio cónyuge responsable. art. 1970 CC6–; y, iii) que así el daño
En efecto, si no se hubiese previsto una extracontractual se haya ocasionado
norma como la contenida en el art. 309 como consecuencia de la ejecución de
del CC, la responsabilidad patrimonial un acto que ha reportado un beneficio
por el cumplimiento de la prestación común, la responsabilidad patrimonial
indemnizatoria debida por el cónyuge por el cumplimiento de la prestación
causante del daño hubiese quedado regu- indemnizatoria únicamente alcanzaría
lada por la previsión del art. 308 del CC, a los bienes del cónyuge causante de
con lo cual la indemnidad de los bienes
propios y de la cuota de participación 6 Quedan comprendidos como supuestos de
que en los bienes comunes corresponde hecho que desencadenan la responsabilidad
al cónyuge no deudor hubiese resultado patrimonial regulada por el art. 309 del CC
fracturada mediante la prueba de que el los siguientes: i) los daños causados en la esfera
de un tercero (lesión de bienes patrimoniales y
daño causado al tercero ha reportado un extra patrimoniales) que resulten imputables a la
beneficio común. conducta (acción u omisión) dolosa o culposa de
cualquiera de los cónyuges (art. 1969 del CC);
Atendiendo a lo señalado, de la ii) los daños ocasionados a consecuencia de la
presencia de una norma como la esta- conducción de un bien riesgoso o peligroso o
blecida en el art. 309 del CC dentro de como resultado del ejercicio de una actividad,
igualmente, riesgosa o peligrosa (art. 1970 del
la regulación del régimen de comunidad CC); iii) los daños causados por un tercero que
de gananciales, se pueden decantar es ayudado o instigado por alguno de los cón-
–cuando menos– las siguientes conse- yuges (art. 1978 del CC); iv) los daños causados
cuencias: i) que las deudas personales a por persona que se encuentra, sin su culpa, en
estado de pérdida de la conciencia cuando dicho
las que se refiere el art. 308 del CC, son estado es causado por alguno de los cónyuges
aquellas que se derivan de la celebración (art. 1974 del CC); v) los daños causados por los
de un contrato o de actos unilaterales animales que se encuentran bajo el cuidado de
alguno de los cónyuges, siempre que no llegue a
voluntarios lícitos (gestión de negocios probarse que los daños tuvieron lugar por obra
ajenos y promesa unilateral); ii) que en o causa de un tercero (art. 1979 del CC); vi)
la medida que el art. 309 del CC no los daños ocasionados a terceros a consecuencia
establece una especial tipificación de los de la caída del edificio de propiedad exclusiva
de alguno de los cónyuges, cuando el evento
factores de atribución de la responsabi- se haya producido por falta de conservación o
lidad extracontractual, el régimen de construcción en el edificio (art. 1980 del CC);
responsabilidad patrimonial que esta- vii) los daños ocasionados por el dependiente de
uno de los cónyuges en el ejercicio del cargo o en
blece resulta aplicable a los supuestos de cumplimiento del servicio respectivo (art. 1981
daños causados dolosa o culposamente del CC); los daños derivados de la denuncia
–ámbito del art. 1969 del CC– así calumniosa de un hecho punible efectuada por
como, también, a los que tienen lugar alguno de los cónyuges en contra de un tercero,
a sabiendas de la falsedad de la imputación o
como consecuencia de la conducción ausencia de motivos razonables para la misma
de un bien o ejercicio de una activi- (art. 1982 del CC).

Doctrina práctica
dicho daño o, dicho de otra manera, no jurídico –que constituye un elemento
cabe prueba del beneficio familiar para constitutivo e intrínseco de este– sino
que se pueda pretender afectar los bienes como el hecho que posibilita la atribu-
comunes y menos los bienes propios del ción patrimonial siendo esta consecuen-
otro cónyuge. cia de aquel. Así pues, si una persona
desplaza bienes de su patrimonio hacia
IMPORTANTE el patrimonio de otra persona, ese despla-
zamiento –atribución– patrimonial debe
La responsabilidad extracontrac- ser consecuencia de algún hecho que
tual tiene por supuesto de hecho justifique ese tránsito patrimonial, como
normativo la causación de un daño lo sería, por ejemplo, la celebración de
antijurídico que afecta a una situa- un contrato entre los titulares de dichos
ción jurídica patrimonial o extrapa- patrimonios. Obviamente ese tránsito,
trimonial de titularidad del sujeto
dañado, generándose de su verifi- desplazamiento o atribución patrimo-
cación la obligación de indemnizar nial puede representar para alguno de
no solamente el daño (daño emer- los mencionados titulares un enriqueci-
gente) sino también sus demás con- miento que no se verificará de manera
secuencias negativas, como son los correlativa para el otro; así, por ejemplo,
perjuicios (lucro cesante). en el contrato de donación, el donatario
percibe respecto del donante una ventaja
Tras las conclusiones decantadas de la patrimonial pero este último respecto
regulación del art. 309 del CC, es preciso del donatario no experimenta ventaja
preguntarse si el enriquecimiento sin patrimonial alguna puesto que egresa un
causa (art. 1954 del CC), constituye un bien de su patrimonio sin que, correlati-
supuesto que genera una responsabilidad vamente, ingrese otro bien proveniente
patrimonial que se sujeta al régimen del patrimonio del donatario; pero aquí,
establecido por el artículo en referencia; el enriquecimiento del donatario es
o si, por el contrario, al dispuesto por el consecuencia del contrato de donación
art. 308 del CC. y en él se justifica; por consiguiente, la
atribución patrimonial dispuesta a su
Al respecto, adviértase que el enri- favor es regular y conforme con el orde-
quecimiento sin causa se configura en namiento jurídico. En sentido contrario,
torno a un supuesto de hecho distinto habrá enriquecimiento sin causa cuando
al de la responsabilidad extracontractual. la atribución patrimonial dispensada a
En efecto, en el enriquecimiento sin cau- favor de un sujeto no sea consecuencia
sa el supuesto de hecho está constituido de algún hecho –acto o negocio jurí-
por aquellas atribuciones patrimoniales dico– admitido por el ordenamiento
que, precisamente, carecen de una causa jurídico como acorde para producirla de
que las justifique, debiendo ser entendida conformidad con lo que aquel preceptúa,
aquí la causa no como la del negocio verificándose en la esfera del sujeto que

Actualidad
Civil Familia
efectúa la atribución patrimonial un (daño emergente) sino, también, sus
correlativo empobrecimiento. Así lo en- demás consecuencias negativas, como
tiende una autorizada doctrina civilista7 son los perjuicios (lucro cesante).
al enseñar que en la configuración de un Pese a que el supuesto de hecho
supuesto de enriquecimiento sin causa del enriquecimiento sin causa y el de la
deben concurrir, indefectiblemente, tres responsabilidad extracontractual son dis-
elementos: i) el enriquecimiento; ii) un tintos, se advierte, sin embargo, la exis-
correlativo empobrecimiento; y, iii) la tencia de un elemento común en ambos
falta de causa justificativa del enrique- institutos, esto es, la configuración de un
cimiento o, lo que es lo mismo, de la daño. En efecto, en el enriquecimiento
atribución patrimonial. sin causa, el daño estará constituido por
La regulación normativa del enri- el empobrecimiento del patrimonio del
quecimiento sin causa tiene por objeto sujeto que realiza la atribución sin causa,
establecer los mecanismos para procurar en consecuencia, se trata siempre de un
la restitución de aquello que haya sido daño patrimonial; mientras que en la
atribuido sin causa justa con la finalidad responsabilidad extracontractual, el daño
de recomponer el patrimonio empobre- es la lesión de un derecho subjetivo, sea
cido. En la medida que el objeto de la de naturaleza patrimonial o extrapa-
regulación del enriquecimiento sin causa trimonial. Sin embargo, pese a que en
es la restitución de lo injustamente atri- ambos supuestos se verifica un daño, en
buido, se advierte que el concepto “in- la responsabilidad extracontractual no se
demnización” empleado en la redacción produce a favor del sujeto causante del
del texto del art. 1954 del CC se refiere al daño un enriquecimiento y si llegara a
mecanismo de recomposición del patri- producirse no será consecuencia de una
monio empobrecido que consistirá en el atribución patrimonial efectuada por el
pago de una suma de dinero equivalente dañado sino el resultado de la propia
al valor de lo atribuido sin causa justa. conducta dañosa. En cambio, como ha
Por su parte, la responsabilidad ex- sido señalado anteriormente, en el enri-
tracontractual tiene por supuesto de he- quecimiento sin causa, el daño –empo-
cho normativo la causación de un daño brecimiento– siempre será consecuencia
antijurídico que afecta a una situación de una atribución sin causa efectuada por
jurídica patrimonial o extrapatrimonial el titular del patrimonio empobrecido a
de titularidad del sujeto dañado, gene- favor del titular del patrimonio que se
rándose de su verificación la obligación incrementa.
de indemnizar no solamente el daño Por lo demás, adviértase que en el
ámbito de la responsabilidad civil –con-
7 Véase al respecto en Díez Picazo, Luís, Fun- tractual y extracontractual– la sanción
damentos de derecho civil patrimonial, Vol. I,
Editorial Civitas, Cuarta Edición, Madrid,
impuesta al sujeto causante del daño,
1993, p. 100. cumple una función resarcitoria, tanto

Doctrina práctica
del daño (daño emergente) como de sus 4. Crítica sobre la eficiencia de las pre-
consecuencias negativas (lucro cesante); visiones explícitas e implícitas del
mientras que, en el enriquecimiento sin artículo 309 del CC respecto de la
causa, la sanción impuesta al sujeto enri- responsabilidad extracontractual de
quecido cumple una función restitutiva uno de los cónyuges
de lo atribuido sin causa, es decir, se Tras las consecuencias decantadas
limita a la recomposición del patrimonio del análisis del art. 309 del CC podemos
empobrecido al estado en que se encon- concluir que la regulación de la respon-
traba antes de la atribución patrimonial. sabilidad patrimonial que compete al
Estando a las diferencias señaladas, cónyuge causante de un daño antijurí-
podemos concluir que, para la respon- dico –tópico que, finalmente, se resuelve
sabilidad patrimonial de uno de los cón- en la determinación de los bienes con
yuges por el enriquecimiento sin causa cargo a los cuales habrá de responderse
a costa de un tercero, la determinación por el cumplimiento de la prestación
de los bienes con cargo a los cuales se indemnizatoria– no es la más adecuada,
responderá por el cumplimiento de la prevaleciendo en ella un profundo sen-
prestación resarcitoria, no ha de quedar tido sancionador –del cónyuge causante
sujeta al régimen del art. 309 del CC, del daño– por sobre la finalidad tuitiva
puesto que dicha norma se refiere a los de los intereses patrimoniales puestos
daños antijurídicos causados dolosa en juego que no son otros más que los
o culposamente por cualquiera de los del sujeto que sufre el daño y los del
cónyuges o por la realización de una propio cónyuge que lo causa. Así, desde
actividad riesgosa o peligrosa. Siendo la posición del sujeto dañado, es razo-
ello así, la responsabilidad patrimonial nable considerar que aquel esperará que
por el cumplimiento de la prestación su deudor, esto es el cónyuge causante
restitutoria del enriquecimiento sin del daño antijurídico, sea titular de un
causa ha de reconducirse al régimen patrimonio lo suficientemente solvente
del art. 308 del CC. Así, si los bienes para garantizar el cumplimiento de la
atribuidos sin causa son invertidos en prestación indemnizatoria a su cargo.
provecho común, del cumplimiento Frente a la pretensión del dañado –esto
de la prestación restitutoria tendrá que es que su deudor cumpla eficientemente
responderse con cargo a los bienes co- con el pago de la indemnización debida–,
munes. Por su parte, si con lo atribuido los hechos muestran que durante la
sin causa se incrementa alguno de los vigencia del régimen de comunidad de
patrimonios privativos o no constara gananciales el activo de los patrimonios
que dichos bienes han sido dispuestos privativos de los cónyuges, en la medida
en provecho común, la responsabilidad que básicamente está compuesto por lo
patrimonial alcanzará únicamente a los adquirido antes del régimen, lo adquiri-
bienes propios del cónyuge cuyo patri- do después a título gratuito y lo que se
monio resulta incrementado. subrogue a dichas adquisiciones, no se

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Civil Familia
incrementa con la misma frecuencia y ción que se le debe; pero dicho embargo
volumen que experimenta el patrimonio no conducirá a la venta judicial de los
común, el que, inclusive, se enriquece bienes comunes afectados –toda vez que
con los frutos y productos obtenidos de la titularidad de los mismos corresponde
la explotación de los bienes propios de a ambos cónyuges– sino a que, en aplica-
cada cónyuge (art. 310 CC) y, soterrada- ción de lo previsto por el art. 330 del CC,
mente, se ve beneficiado por la denomi- modificado por la Ley N.º 278098, el
nada presunción de ganancialidad (inc. 1 acreedor de la pretensión indemnizatoria
del art. 311 CC). Es más, no es ajeno a la se verá precisado a promover la declara-
realidad encontrar matrimonios sujetos ción de insolvencia del cónyuge deudor
al régimen de comunidad de gananciales y, tras ello, la extinción y liquidación del
en los que, excepción hecha de algunos régimen de comunidad de gananciales
bienes muy personales y de escaso valor con el propósito de atribuir a favor del
(ver por ejemplo los incs. 6 y 9 del art. cónyuge deudor, con carácter exclusivo,
302 del CC) o de fortuita u ocasional la titularidad de alguno de los bienes que
adquisición (ver por ejemplo los incs. quedaren –gananciales– tras el pago de
4, y 8 del art. 302 del CC) solamente
las deudas comunes. Adviértase que en
existen bienes comunes; u otros en los
la liquidación del régimen de comunidad
que, por el paso inexorable del tiempo
de gananciales –en este caso provocada
y de las huellas que él puede borrar, los
por la medida de embargo sobre la cuota
bienes aportados por los cónyuges al
matrimonio se han comunicado debido de participación que en los bienes comu-
a la dificultad de la probanza, frente a
terceros, del carácter privativo que, real- 8 Código Civil
“Artículo 330.- La declaración de inicio de
mente, les pueda corresponder. Procedimiento Concursal Ordinario de uno de
En el escenario planteado, la preten- los cónyuges determina de pleno derecho la sus-
titución del régimen de sociedad de gananciales
sión del dañado referida al cumplimiento por el de separación de patrimonios y, para que
de la prestación indemnizatoria a él debi- produzca efectos frente a terceros, se inscribirá
da, no estará adecuadamente garantizada en el registro personal de oficio a solicitud de
con la afectación a la responsabilidad la Comisión de Procedimientos Concursales
competente, del deudor, de su cónyuge o del
patrimonial de su deudor, de solamente administrador o liquidador, Presidente de la
los bienes propios de este, por cuanto Junta de Acreedores o cualquier otro acreedor
la falta o insuficiencia de dichos bienes, interesado.
imposibilitará el pago, voluntario o for- No obstante lo anterior, en el supuesto de
que al momento de iniciarse el procedimiento
zoso, de la indemnización. A lo sumo, concursal de una persona natural se encontrase
el sujeto dañado podrá obtener la traba vigente otro procedimiento de la misma natu-
de un embargo sobre la cuota indetermi- raleza previamente difundido conforme a ley de
nada de participación que corresponda a la materia respecto de la sociedad conyugal que
integra, no se producirá la consecuencia prevista
su deudor en los bienes comunes con el en el párrafo precedente en tanto se desarrolle
objeto de garantizar el pago de la presta- el trámite de tal procedimiento”.

Doctrina práctica
nes corresponde al cónyuge deudor– tie- para él, por cuanto resultan afectos a la
nen preferencia en el pago los acreedores responsabilidad patrimonial por daños
de las deudas comunes (art. 322 del CC), únicamente sus –en la mayoría de los
de modo tal que si estos son muchos o casos, escasos– bienes propios, sin repa-
la cuantía de sus créditos es alta existirá rarse en que la ocurrencia del daño pueda
el riesgo de que los bienes gananciales deberse al desarrollo de una actividad que
que, finalmente, se atribuyan al cónyuge siendo individualmente emprendida por
responsable del daño no sean suficientes aquel reporta, sin embargo, un beneficio
para garantizar el pago de las deudas común, piénsese en el taxista que todos
propias verificadas durante la vigencia del los días sale a prestar sus servicios para
régimen. Podemos decir, entonces, que poder llevar a casa el dinero requerido
dicho embargo que nuestra práctica judi- para el mantenimiento de su familia y
cial conoce como uno sobre los “derechos que tiene el infortunio de terminar invo-
y acciones”, por cierto expectaticios, del lucrado como causante de un accidente
cónyuge deudor no atribuye al acreedor de tránsito. De acuerdo con lo señalado,
que diligentemente lo provoca ninguna la regulación normativa del régimen de
preferencia de pago en el concurso que responsabilidad patrimonial por daños
extracontractuales, puede terminar
él debe provocar para que otros –los
promoviendo el enriquecimiento del
acreedores de deudas comunes– puedan
patrimonio común en detrimento de los
cobrar primero y él espere lo que pueda
privativos de cada cónyuge al disponer
quedar para satisfacción de su crédito.
que los bienes que lo conforman –los
que integran el patrimonio común– no
IMPORTANTE resultarán afectos al pago de la indem-
nización debida al tercero dañado como
Para la responsabilidad patrimo-
nial de uno de los cónyuges por el consecuencia del desarrollo de una acti-
enriquecimiento sin causa a costa vidad que pudiera servir al matrimonio
de un tercero, la determinación de como fuente de aprovisionamiento de
los bienes con cargo a los cuales se frutos y productos comunes, de los que
responderá por el cumplimiento de también se beneficiará el cónyuge no
la prestación resarcitoria, no ha de causante del daño.
quedar sujeta al régimen del art.
309 del CC, (…) [sino] ha de re-
conducirse al régimen del art. 308 5. Algunas experiencias en el derecho
del CC. comparado
En la legislación comparada pode-
Por su parte, desde la posición del mos encontrar que la responsabilidad
cónyuge causante del daño, la generali- patrimonial que atañe a uno de los
dad con la que se enuncia el texto de la cónyuges por el cumplimiento de la
norma contenida en el art. 309 del CC, prestación indemnizatoria de los daños
determina una consecuencia injusta extracontractuales, es regulada en un

Actualidad
Civil Familia
sentido distinto al del art. 309 de nues- Adviértase, del precepto reseñado,
tro Código Civil, es decir, se concibe a que la responsabilidad patrimonial por
la prestación indemnizatoria como una el cumplimiento de aquellas obligacio-
deuda por la que, en la relación externa nes extracontractuales contraídas por
–relación entre el dañado y el cónyuge uno de los cónyuges en beneficio de la
causante del daño– siempre resultará sociedad conyugal10 o en el ámbito de
afecto el patrimonio común. la administración de los bienes - tanto
Este es el caso, por ejemplo, del de los comunes como de los propios11
art. 1366 del CC Español, según la -, siempre vinculará a los bienes que
redacción establecida por la Ley N.° conforman el patrimonio común. Sin
11/1981 de reforma del Código Civil, embargo, la afectación de los bienes
que vincula el patrimonio común a la comunes al cumplimiento de las obliga-
responsabilidad que cabe a cualquiera ciones de que trata el art. 1366 del CC.
de los cónyuges por el cumplimiento español, tendrá –en la relación interna–
de sus obligaciones extracontractuales,
dentro de las que se encuentra la presta- 10 Torralba Soriano afirma que la frase “bene-
ficio de la sociedad conyugal”, empleada en la
ción indemnizatoria debida a terceros. El redacción del texto del art. 1366 del CC español,
artículo en referencia regula, al respecto, “… no es muy acertada, ya que la misma en sen-
en el modo siguiente: “Las obligaciones tido estricto es sólo la formada por los cónyuges,
sin incluir al resto de la familia. No obstante,
extracontractuales de un cónyuge, con- (…) en cuanto que después el artículo dice que
secuencia de su actuación en beneficio de «serán de la responsabilidad y cargo de aquélla»,
la sociedad conyugal o en el ámbito de la no cabe duda que se quiere referir a la sociedad
administración de los bienes, serán de la de gananciales, al patrimonio ganancial. No
obstante, ello no quiere decir que por beneficio
responsabilidad y cargo de aquella, salvo de la sociedad conyugal se daba entender sólo
si fuesen debidas a dolo o culpa grave del aquellas actividades orientadas a la obtención
cónyuge deudor” . 9 de un beneficio puramente patrimonial. Parece
acertada, por tanto, la afirmación de que
deben incluirse «todas aquellas obligaciones
9 En lo que se refiere al ámbito de la norma extracontractuales que hayan sido ocasionadas
citada, Vicente Torralba Soriano –siguiendo por acciones u omisiones de los cónyuges dentro
a Lacruz Berdejo– explica que: “La idea del del seno de la Familia». Por tanto, hay que en-
legislador ha sido la de incluir en este precep- tender que no es necesario que la actuación del
to [léase el art. 1366 del CC Español] todas cónyuge tenga una finalidad patrimonial; sino
aquellas obligaciones que no tengan su origen que basta que se actúe en interés de la familia”.
en un contrato. (…) Por lo tanto, todas las Véase al respecto en Op. cit., pág. 1694.
obligaciones que tuvieran su origen en la Ley, 11 Con respecto a la administración de los bienes
en un cuasicontrato y en los actos u omisiones conyugales, en el ámbito del art. 1366 del C.C.
ilícitas o en que intervengan cualquier género de español, entienden los autores Rueda y Pérez
culpa o negligencia…”. Véase al respecto en “La – citados por Torralba Soriano – que la misma
Sociedad de Gananciales (arts. 1344-1374)” en «… se configura de forma muy global, muy
Comentarios a la Reforma del Derecho de Familia, general, aplicable tanto a los bienes privativos
Vol. II, Tecnos, 1984, pág. 1693. La precisión, como a los gananciales, y a toda clase de actos
entre corchetes, es nuestra. de administración, ordinaria y extraordinaria.»

Doctrina práctica
una incidencia distinta sobre dicho patri- a los dos ámbitos de la responsabilidad
monio según haya o no mediado dolo o patrimonial, significando, el primero,
culpa grave del cónyuge en la ejecución a la relación cónyuge deudor-acreedor
del acto que da origen a la obligación. (externa); y, el segundo, a la relación
cónyuge deudor-cónyuge no deudor (in-
Sobre el particular, recuérdese que
terna). Las obligaciones extracontractuales
en lo que toca a la responsabilidad pa-
contraídas por cualquiera de los cónyuges
trimonial por deudas conyugales deben
en beneficio común o en el ámbito de la
distinguirse dos ámbitos: el de la respon- administración de los bienes conyugales,
sabilidad externa, que corresponde a la constituyen, para la legislación española,
relación deudor (cónyuge)–acreedor, en deudas que gravan al patrimonio común
la que importará la determinación nor- tanto en la relación externa (“respon-
mativa de los bienes que puede agredir sabilidad”) como en la relación interna
limitada o ilimitadamente, principal o (“cargo”), es decir, son deudas definitiva-
subsidiariamente, el acreedor para satis- mente comunes, no teniéndose respecto
facer su crédito; y, el de la responsabilidad de las mismas “… posibilidad de ulteriores
interna, que atañe a la relación entre los reembolsos contra los patrimonios priva-
cónyuges y en la que importará establecer tivos de los cónyuges”12.
si la deuda contraída a favor de un tercero
La concurrencia de dolo o culpa grave
grava definitivamente o no al patrimonio
en la conducta desplegada por el cón-
que resultó afecto a su cumplimiento, de
yuge deudor para obtener un beneficio
lo que se seguirá la necesidad de determi-
común o para atender la administración
nar la existencia o no de la obligación de
de los bienes conyugales no subvierte
reembolsar a dicho patrimonio.
la afectación del patrimonio común en
lo que respecta al ámbito de la relación
¿SABÍA USTED QUE? externa, esto es, en la relación cónyuge
deudor-acreedor, es decir, frente al acree-
El art. 1366 del Código Civil es-
pañol señala: “Las obligaciones dor el cumplimiento de las obligaciones
extracontractuales de un cónyuge, extracontractuales debidas a dolo o culpa
consecuencia de su actuación en grave que reportan un beneficio común
beneficio de la sociedad conyugal o o que han sido contraídas con ocasión
en el ámbito de la administración de la administración de los bienes co-
de los bienes, serán de la responsa- munes, está garantizado por los bienes
bilidad y cargo de aquella, salvo si
fuesen debidas a dolo o culpa grave que conforman el patrimonio común.
del cónyuge deudor”. Sin embargo, en la relación interna –esto
es, en la relación entre los cónyuges–, las
En el texto del art. 1366 del CC
12 Serrano García, José Antonio, Las deudas de
español, el empleo de los conceptos “res- los cónyuges, José María Bosch Editor, Barcelona,
ponsabilidad” y “cargo” hacen referencia 1992, pág. 417.

Actualidad
Civil Familia
deudas en mención no serán de cargo concurrencia de los factores subjetivos
definitivo del patrimonio común sino del de atribución de la responsabilidad–,
patrimonio privativo del cónyuge deudor, que tienen lugar como consecuencia de
generándose en el pasivo de su patrimo- la realización de alguna actividad riesgosa
nio propio la obligación de reembolsar al o peligrosa que reporta beneficios a la so-
patrimonio común el valor de los bienes ciedad conyugal14, constituirá una deuda
que se hubiesen empleado para el pago a cuyo cumplimiento resultarán afectos
de la deuda, sea que se hable de un pago los bienes comunes tanto a nivel externo
voluntario o forzoso. Así pues, a este tipo como interno, es decir, será una deuda
de deuda se le denominará “provisio- definitivamente común.
nalmente común”, porque en el aspecto
interno no será de cargo definitivo del ¿SABÍA USTED QUE?
patrimonio común sino del patrimonio
propio del cónyuge deudor. El artículo 1417 del Código Civil
francés establece que: “La comuni-
En consideración a lo expuesto, es dad tendrá derecho a ser reembol-
acertado afirmar que, bajo el esquema de sada, deducción hecha, en su caso,
la responsabilidad patrimonial previsto del beneficio percibido por ella,
por la legislación española, el acreedor de cuando pague las multas con que
una deuda extracontractual debida a dolo hubiera sido sancionado uno de los
o culpa grave de uno de los cónyuges de cónyuges, en razón de infracciones
la que se ha derivado un beneficio común penales, o las reparaciones y gas-
o que ha sido contraída con ocasión de tos a que hubiera sido condenado
la administración de los bienes conyu- por delitos o ilícitos civiles. Tendrá
igualmente derecho a reembolso
gales, concurrirá, en el mismo orden de si la deuda que ha pagado hubiera
prelación, con los acreedores de aquellas sido contraída por uno de los espo-
deudas que tanto a nivel externo como sos con desprecio de los deberes que
interno son comunes –como las cargas se derivan del matrimonio”.
matrimoniales, por ejemplo–, en la agre-
sión de los bienes a los que corresponde
dicho carácter, cumpliéndose, de este
modo, con la finalidad de “(…) conceder 14 Parece difícil imaginar algún supuesto de respon-
sabilidad extracontractual objetiva que se haya
a los posibles terceros perjudicados una verificado a consecuencia de la administración
amplia cobertura patrimonial”13. de los bienes conyugales, en tanto que dicha fun-
En adición a lo hasta aquí expuesto, ción siempre requerirá de la actuación personal
de alguno de los cónyuges, siendo del caso que
en la regulación del art. 1366 del CC el dolo o la culpa grave son factores imputables
español, la indemnización de los daños únicamente a la conducta. A diferencia de ello,
irrogados a terceros en aquellos supues- es posible –y frecuente– que los daños extra-
tos de responsabilidad extracontractual contractuales irrogados a terceros tengan lugar
a consecuencia del desarrollo de una actividad
objetiva –en los que queda excluida la que aumenta el riesgo de la ocurrencia de los
mismos y que esa actividad riesgosa reporte un
13 Torralba Soriano, Vicente, Op. cit., p. 1695. beneficio para la sociedad conyugal.

Doctrina práctica
En el esquema de la legislación estar la traba de embargo sobre específicos
pañola, el cónyuge causante de un daño bienes comunes en aquellos supuestos en
únicamente responderá frente al dañado que los bienes propios del cónyuge deu-
con cargo a sus bienes propios, en aque- dor fueran insuficientes para asegurar,
llos supuestos en los que su actuación mediante la afectación de los mismos,
no haya sido desplegada en procura de el pago de la deuda. Aquí, la demanda
un beneficio para la sociedad conyugal o del acreedor es dirigida, únicamente,
en un ámbito distinto al de la adminis- contra el cónyuge y notificada al cónyu-
tración de los bienes conyugales. Aquí, ge no deudor quien podrá adoptar las
la garantía con la que cuenta el tercero siguientes actitudes: i) exigir que en la
para asegurarse el resarcimiento de los traba del embargo se sustituyan los bie-
daños, estará reducida a los bienes pro- nes comunes por la parte que ostenta el
pios del cónyuge deudor y a la cuota de cónyuge deudor en los bienes comunes,
participación que le corresponde sobre lo cual tiene por efecto la disolución del
los bienes comunes, es decir, la respon- régimen de comunidad de gananciales;
sabilidad patrimonial de dicho cónyuge o, ii) no oponerse al embargo y consentir
se configura en la forma que es descrita la ejecución de los bienes comunes que
por el art. 309 de nuestro Código Civil resulten afectos, en cuyo caso se reputará
que, como hemos afirmado, no es la más que el cónyuge deudor tiene recibido a
conveniente a los intereses del dañado, cuenta de su participación el valor de
debido a que los patrimonios privativos los bienes comunes realizados al tiempo
de los cónyuges, durante la vigencia del en que los abone con otros caudales
régimen de comunidad de gananciales, propios o al tiempo de la liquidación
no experimentan el mismo crecimiento del régimen15.
que el patrimonio común, no siendo
lo suficientemente solventes para res- 15 Código Civil español
ponder, con cargo a los mismos, por el “Artículo 1373.- Cada cónyuge responde con
cumplimiento de la prestación indemni- su patrimonio personal de las deudas propias
y, si sus bienes privativos no fueran suficientes
zatoria. Resulta pertinente preguntarse para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir
sobre cómo ha concordado la legislación el embargo de bienes gananciales, que será
española los intereses del dañado y el inmediatamente notificado al otro cónyuge y
este podrá exigir que en la traba se sustituyan
cónyuge deudor en este supuesto. los bienes comunes por la parte que ostenta el
Al respecto, el régimen de la res- cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en
cuyo caso el embargo llevará consigo la disolu-
ponsabilidad patrimonial por deudas ción de aquella.
propias establecido por el art. 1373 del Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes,
CC español –dentro del que se incluye se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido
la responsabilidad extracontractual en a cuenta de su participación el valor de aquéllos
al tiempo en que los abone con otros caudales
supuestos distintos al del art. 1366 del propios o al tiempo de liquidación de la sociedad
CC Español–, permite al acreedor solici- conyugal”.

Actualidad
Civil Familia
La solución de la legislación española de la relación interna de los cónyuges el
resulta interesante en la medida que, al § 1441 establece que, entre otras, “son
menos en lo que concierne a la relación a cargo del cónyuge que las ha generado
externa (cónyuge deudor-acreedor o las siguientes obligaciones del patrimo-
sujeto dañado), permite al titular del nio común: 1. Las obligaciones nacidas
crédito indemnizatorio embargar bienes de un acto ilícito cometido tras el inicio
comunes concretos, pero ello no obsta del régimen de comunidad de bienes,
para advertir que existen dificultades por- o de un proceso penal iniciado contra
que el embargo en bienes concretos solo él como consecuencia de aquél hecho”.
se logra: (i) de manera directa (art. 1366
Como se puede apreciar, la preocupación
del CC español) si se puede probar –por
del legislador alemán se centra en lograr
el que ya tiene el cargo de demostrar el
la satisfacción del acreedor con cargo al
daño y demás extremos requeridos para
la responsabilidad extracontractual– que patrimonio común, sin perjuicio de pre-
el evento dañoso es el resultado de una cisar después que en la relación interna,
actuación en beneficio de la sociedad la deuda por acto ilícito es de cargo del
conyugal o que ha ocurrido en el ámbito cónyuge causante del mismo.
de la administración de los bienes sujetos En similar sentido tenemos que el
al régimen; o, (ii) de manera indirecta artículo 1417 del Código Civil francés,
(art. 1373 del CC español) mediante un conforme a la redacción introducida por
embargo de bienes comunes que da lugar la Ley N.° 65-570 del 23 de diciembre
a una previa liquidación del régimen. de 1965, establece que: “La comunidad
El § 1437 del Código Civil alemán tendrá derecho a ser reembolsada, de-
establece, para el régimen convencional ducción hecha, en su caso, del beneficio
de “Comunidad de Bienes”, que los percibido por ella, cuando pague las mul-
acreedores del cónyuge administrador tas con que hubiera sido sancionado uno
como los acreedores del otro cónyuge de los cónyuges, en razón de infracciones
“pueden exigir satisfacción a cargo del penales, o las reparaciones y gastos a que
patrimonio común (obligaciones del hubiera sido condenado por delitos o ilí-
patrimonio común)”, lo cual significa citos civiles. Tendrá igualmente derecho
que, cualquiera que sea la fuente de
a reembolso si la deuda que ha pagado
la obligación, en la relación externa el
hubiera sido contraída por uno de los
acreedor puede agredir el patrimonio co-
esposos con desprecio de los deberes que
mún por la responsabilidad del cónyuge
deudor16. Sin embargo y solo para efectos se derivan del matrimonio”.
durante la vigencia del régimen en cabeza del

16 Se exceptúa de esta responsabilidad externa a las cónyuge no administrador como consecuencia
obligaciones surgidas de la adquisición de una de un derecho que pertenece a su patrimonio
herencia por el cónyuge no administrador que reservado o a su patrimonio privativo, o de
adquiere la misma como patrimonio reservado la posesión de una cosa perteneciente a estos
o privativo, así como a las obligaciones nacidas patrimonios.

Doctrina práctica
Como se puede apreciar, la solución consideramos –de lege ferenda– que
francesa tiene la virtud de no condicionar deberíamos pensar –en el entendido
la afectación del patrimonio común a la que deseamos mantener como régimen
prueba de ninguna circunstancia interna patrimonial legal subsidiario al de comu-
del régimen patrimonial al que se encuen- nidad de gananciales18– en una solución
tra sometido el sujeto responsable del similar a la contemplada por el artículo
daño. Externamente, este responde con 1417 del Código Civil francés que en lo
bienes comunes sin perjuicio de que inter- externo atienda la necesidad del acreedor
namente se determine entre los cónyuges de la responsabilidad extracontractual de
si el hecho generador de la responsabilidad ser pagado con un patrimonio solvente
dio o no lugar a algún beneficio a favor de como lo es usualmente el patrimonio co-
la comunidad, la percepción de tal bene- mún, sin perjuicio de que en lo interno la
ficio –en la cuantía exacta en la que ello cuestión del reembolso quede sujeta a la
pueda ser acreditado– será deducida del discusión entre los cónyuges del eventual
reembolso adeudado por el patrimonio beneficio comunitario derivado del acto
privativo a favor del patrimonio común;
ilícito.
queda entonces en manos de quienes tie-
nen información suficiente la discusión y
la probanza del beneficio comunitario al
que pueda haber dado lugar el evento da- atribuye a la responsabilidad civil (resarcir,
sancionar, disuadir, distribuir pérdidas, asignar
ñoso. La peculiaridad de la solución radica costos, etc.), porque distintas son las perspec-
en el hecho de que en estos casos (los que tivas desde las cuales ellas se advierten, pero
dan lugar a la responsabilidad extracon- queda claro que subsiste (quizás sería mejor decir
tractual y otros supuestos similares como coexiste) la perspectiva tradicional que mirando
las cosas desde la posición del sujeto dañado,
las multas y el propio enriquecimiento atiende a la denominada función satisfactiva
indebido) la fuente de la obligación no de la víctima. Cfr. Espinoza Espinoza, Juan,
tiene su origen en el contrato: el sujeto Derecho de la Responsabilidad Civil, 4.ª edición,
acreedor resulta ser tal no porque haya Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 54 y ss.
querido vincularse con el sujeto deudor, 18 Entendemos esto a pesar de la prédica de
muchos en favor de establecer como régimen
es más, no ha tenido oportunidad de legal subsidiario de la familia matrimonial al de
ponderar cuál es el riesgo que representa separación de patrimonios, porque nos parece
para él el eventual incumplimiento de que la sociedad prefiere un régimen en el que
se sumen y garanticen esfuerzos comunes, así
quien le causó el daño. parece demostrarlo no solo el hecho de que no
En atención a lo expuesto y pen- sea mayoritaria la opción por la separación de
patrimonios, sino también –aunque esto a la
sando en la necesidad de encontrar una sazón resulte paradójico respecto de la prédica
respuesta eficiente del ordenamiento de muchos autores– los esfuerzos desplegados
jurídico para buscar conjurar, de manera para “reconocer y acreditar” la existencia de
pronta e integral, el daño producido17, situaciones de convivencia y los argumentos
invocados como sustento de los intentos por
regular en nuestro país la denominada “unión
17 Son múltiples las funciones que la doctrina civil”.

Actualidad
Civil Familia

Contenido
CONSULTA
¿El divorcio por causal surte efectos erga omnes consentida la sentencia o desde su inscripción
registral?
CONSULTA
Una pareja de esposos inició un proceso de divorcio por causal
cuya sentencia consentida en el 2000 tuvo lugar a su inscripción
en los registros civiles recién en el 2005. En ese lapso, la pareja
continuó realizando actos administrativos “como casados” respec-
to de su menor hijo (concebido dentro del matrimonio); además
que la excónyuge tenía una relación sentimental con un tercero
que (en dicho lapso) adquirió un departamento en nombre propio
gracias a su cooperación. Posteriormente a la inscripción de la
sentencia del divorcio, la excónyuge interpone una demanda de
declaración de unión de hecho frente al tercero, con la finalidad
de que se le atribuyera una porción de la comunidad de bienes,
dado que según ella, su relación sentimental duró desde el 2000
hasta el 2005 con los requerimientos que exige el Código Civil.
El tercero, preocupado, nos consulta si el cómputo del plazo para
la declaración de unión de hecho se inicia a partir de la sentencia
o de su inscripción en los registros correspondientes, ya que de
optarse por este último, la excónyuge no se encontraría libre de
impedimento matrimonial.
Debemos advertir que nuestro Có- No obstante, como señala cierta doc-
digo Civil vigente no contempla dispo- trina1, debemos asumir que la sentencia
sición alguna en cuanto al momento de
la eficacia del divorcio por causal consen- 1 “(…) la sujeción al proceso de conocimiento
tido o ejecutoriado respecto de terceros radica en que la sentencia que declara la se-
(erga omnes), limitándose en su artículo paración de cuerpos o el divorcio por causal,
modifica el estado de familia de los cónyuges al
350 a señalar los efectos jurídicos entre hacerlos pasar del de casados al de separados o
los excónyuges (inter partes) y respecto a divorciados con efectos erga omnes (…)” (Plá-
los hijos (si los hubiera). cido Vilcachagua, Alex, Op. Cit., p. 216.)

que declara el divorcio por causal, que es caso del artículo 1275 CC, que con-
modifica el estado de familia de los cón- sidera intrascendente la existencia o no
yuges al hacerlos pasar de casado a divor- de “impedimentos matrimoniales entre
ciados, es con efectos erga omnes. Ello en el hombre y mujer” para mantener irre-
el sentido de considerar al registro como petibles el pago de alimentos efectuados.
una exigencia meramente declarativa. No obstante, al tratarse de la unión
Asimismo, a efectos de la consulta, de hecho la concurrencia de tal requisito
corresponde realizar un estudio, entre es fundamental en estricta consideración
otros, sobre el requisito indispensable del principio monogámico que adopta
del “libre impedimento matrimonial” nuestro sistema, vista en el artículo 5
que deberían reunir las parejas (varón y de la carta magna3, ya que lo contrario
mujer) para, en un futuro, alcanzar los contraviene el orden público y las cos-
efectos jurídicos de la unión de hecho tumbres. Así, debe verificarse que las
contemplada en el artículo 326 CC. parejas se encuentren siempre libres de
impedimento matrimonial, no limitán-
“Artículo 326.- Uniones de hecho. dose ello al supuesto de ser casado, sino
La unión de hecho, voluntariamente rea- también, observar los artículos 241, 242,
lizada y mantenida por un varón y una y 274 del Código Civil, los mismos que
mujer, libres de impedimento matrimonial, regulan los impedimentos absolutos y
para alcanzar finalidades y cumplir deberes relativos para contraer matrimonio y las
semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al causales de nulidad del matrimonio.
régimen de sociedad de gananciales, en Así, en la caso bajo consulta, sucede
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha que la excónyuge se encontraría divor-
unión haya durado por lo menos dos años
continuos.(..)”. (Lo subrayado es nuestro). ciada a partir de la sentencia consentida,
permitiéndole iniciar una nueva relación
Al respecto, Plácido señala que el sentimental con los efectos propios de la
libre impedimento matrimonial no declaración de unión hecho. No obstan-
constituye siempre un requisito indis- te, se debe tener en cuenta, como viene
pensable, dado que “los efectos jurídicos sosteniendo nuestra Corte Suprema en
provenientes o vinculados a la unión de reiteradas resoluciones4, que la unión
hecho, se producen igualmente haya o no se realiza y mantiene –en palabras
no tales impedimentos, los que quedan poco técnicas del Código Civil– para
determinados por las circunstancias
fácticas que rodean el hecho que nos 3 Artículo 5.- La unión de un varón y una mujer,
ocupa, y entre las cuales figura la vida libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho, da lugar a una comunidad
en común de la pareja”2. En efecto, tal de bienes sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.
2 Plácido Vilcachagua, Alex, Manual de derecho 4 Véase: Casación N.° 4479-2010-Lima (El
de familia, 2da edición, Gaceta Jurídica, Lima, Peruano, 28/02/2014); y, Casación N.°
2002, p. 251. 1925-2002-Arequipa (El Peruano, 03/11/04).

Actualidad
Civil Familia
tener sexo, compartir techo y nada más, con determinadas personas confiando
sino, debe cumplir deberes semejantes a en su situación jurídica que aparece en
los del matrimonio. Por lo que visto la registros, sorprendiéndonos luego con
consulta, a efectos de declararse la unión haber sido engañados.
de hecho, la excónyuge debe acreditar Por ello, aquí citamos la normativa
la permanencia y/o habitualidad de la de la legislación española, la que regula
relación sentimental, además de ser una expresamente el caso bajo consulta, y que
unión notoria, pública y cognoscible por deberíamos copiar.
terceros (posesión de estado).
“Artículo 89 del Código Civil español.- La
Sin embargo, es de suma impor- disolución del matrimonio por divorcio sólo
tancia de establecer el momento de los podrá tener lugar por sentencia que así lo
efectos del divorcio por causal respecto declare y producirá efectos a partir de su
firmeza. No perjudicará a terceros de buena
de terceros, pues nos permitiría identi- fe sino a partir de su inscripción en el Registro
ficar claramente las consecuencias jurí- Civil”. (Lo subrayado es nuestro).
dicas que corresponderían a los diversos
supuestos fácticos, además de reducir el Base legal:
fraude en el tráfico jurídico, como sucede Código Civil: artículo 326.
en aquellos casos en los cuales se contrata Constitución Política: artículo 5.

2014-San Martín
Irrevocabilidad del reconocimiento
de paternidad “voluntariamente
inexacto” (a sabiendas de no ser el
padre)
CASACIÓN N.º 2245-2014-SAN MARTÍN
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 703
(El Peruano 30/04/2015, p. 61936)
Proceso Impugnación de paternidad
Decisión INFUNDADA
Normas aplicables Código Civil: Artículos 386 y 395
Fundamentos jurídicos Nos encontramos ante un reconocimiento de paternidad, “voluntariamente inexacto”,
relevantes al haber sido realizado por quien sabe que no es padre biológico del reconocido;
por ello en virtud a la teoría de los actos propios, quien realiza este tipo de reconoci-
mientos no puede luego ir contra su propio acto pretendiendo se declare la nulidad
del acto de reconocimiento alegando un vicio aceptado por este (…). El recurrente
alega que se ha inaplicado el artículo 386 del Código Civil, por cuanto, estando a su
contenido, solo el padre y madre que concibieron al menor pueden reconocerlo y
no un tercero; al respecto corresponde precisar que dicha norma únicamente define
a quién se le considera hijo extramatrimonial y estando a que la pretensión sub litis
es una de negación de paternidad, dicha norma resulta impertinente al caso; por lo
que la causal no puede ser amparada.
CAS. Nº 2245-2014 SAN MARTÍN

IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD.
Sumilla.- El acto de reconocimiento de pater-

nidad, voluntariamente inexacto, no puede ser
cuestionado por quien lo celebró.
Lima, uno de diciembre de dos mil catorce.-

REPÚBLICA: Vista la Causa número dos mil doscientos cuarenta y cinco – dos mil ca-
torce, de conformidad con el Dictamen Fiscal número 904-2014-MP-FN-FSC de folios
treinta y dos a cuarenta del cuadernillo de casación; en Audiencia Pública de la fecha y
producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL

Actualidad
Civil Familia
RECURSO: Es materia del presente recurso de casación interpuesto por Luis Baldomar
Cojal Mori de folios ciento sesenta y uno a ciento sesenta y cinco, contra la sentencia de
vista (Resolución número veinte) de fecha dos de junio de dos mil catorce, de folios cien-
to cuarenta y nueve a ciento cincuenta y tres, expedida por la Sala Mixta Liquidadora de
Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín, que revoca la apelada (Reso-
lución número trece) de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece, de folios cien a
ciento ocho, la cual declaró fundada la demanda y reformándola la declaró infundada.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Esta Sala mediante resolución de fecha nueve de setiembre de dos mil cator-
ce, de folios veintiocho a treinta del cuadernillo de casación, ha estimado procedente por
la causal de infracción normativa procesal y material; respecto de la cual alega: i) Infrac-
ción normativa del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.- Se
ha resuelto dejando de lado los puntos controvertidos fijados en la audiencia de concilia-
ción, específicamente el punto numero 1: “determinar si el demandado es padre biológi-
co de D.C.R.”. La Sala no se pronuncia sobre este punto controvertido, sino sobre el re-
conocimiento del citado menor que ha efectuado el recurrente sin ser el padre biológico,
hecho que no ha sido fijado como punto controvertido; ii) Inaplicación normativa del
artículo 386 del Código Civil.- Por cuanto el menor no ha sido concebido producto de
la relación extramatrimonial del recurrente con la madre, por lo que al no ser el recurren-
te padre no podía reconocerlo, puesto que hacerlo viola el derecho a la identidad personal
del menor. La norma en mención establece que son hijos extramatrimoniales los conce-
bidos dentro de la relación extramatrimonial, por lo que sólo el padre y la madre que lo
concibieron pueden reconocerlo y no un tercero que no intervino en la concepción; peor
aún sin en el caso de autos se conoce que el padre del referido menor sería Adán Loja; y
iii) Inaplicación normativa del artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, aprobada por Resolución Legislativa número 25278, concordante con el artí-
culo 6 del Código de los Niños y Adolescentes y el inciso 1 del artículo 2 de la Cons-
titución Política del Perú.- La Sala debió aplicar estas normas que regulan el reconoci-
miento de un hijo extramatrimonial, para dejar libre el derecho del menor para que
pueda ser reconocido por su padre biológico o lo haga valer en su oportunidad y no negar
esa posibilidad declarando infundada la demanda, sin hacer la debida motivación y fun-
damentación; y CONSIDERANDO: Primero.- El recurso de casación tiene como fines
esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de
la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artí-
culo 384 del Código Procesal Civil. - Segundo.- Respecto a la causal denunciada por
infracción normativa, según Monroy Cabra: “(…) Se entiende por causal (de casación) el
motivo que establece la ley para la procedencia del recurso (…)1. A decir de De Pina: “(…) el
recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede
interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de ca-
sación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo de leyes que debieran
aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones
deducidas por las partes, a la falta de competencia etcétera; los motivos de la casación por
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial
Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359.

quebrantamiento de forma afectan (…) a infracciones en el procedimiento”2. En ese

sentido Escobar Fornos señala: “(…) es cierto que todas las causales supone una violación
de ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo”3. - Tercero.- Se ha de-
clarado procedente el recurso de casación por las causales de infracción normativa proce-
sal y material. Teniendo en cuenta ello, es de advertirse que conforme lo dispone el artí-
culo 396 del Código Procesal Civil, cuando se declara fundado el recurso de casación por
vulneraciones a las normas que garantizan el debido proceso o las infracciones de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales en todos los supuestos se
debe devolver el proceso a la instancia inferior para que emita un nuevo fallo, mientras
que si se declara fundado el recurso por las otras causales contempladas en el artículo 386
del Código Procesal Civil, la Sala Suprema actuando en sede de instancia deberá resolver
el conflicto según su naturaleza. Es por ello, que la revisión de las causales por las que ha
sido declarado procedente el recurso de casación debe comenzar por el análisis de la ale-
gación de vulneración a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. -
Cuarto.- A fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infracción norma-
tiva de los dispositivos antes acotados, resulta conveniente hacer una síntesis de lo
ocurrido en el presente proceso: i) Luis Baldomar Cojal Mori postula la demanda de
negación de paternidad contra Petronila Rengifo Bocanegra, a fin de que se disponga la
anotación marginal en la Partida de Nacimiento del menor de iniciales D.C.R., por no
ser el recurrente su padre biológico. Ampara su pretensión en los siguientes fundamentos:
a) Conoció a la demandada en la ciudad de Moyobamba en el año dos mil cuatro con tres
meses de gestación; posteriormente, dentro del período (sic) nació el menor de iniciales
D.C.R., comentándole la demandada que el padre biológico del menor era Adán Loja,
con quien tuvo relaciones sexuales y que posteriormente se separaron; b) La demandada,
desde hace muchos años ha observado conducta reprochable y cuando nació el menor le
insistió para asentar su partida ante la Municipalidad de Moyobamba, aceptando el recu-
rrente tal petición; posteriormente, en el año dos mil cinco, feneció su relación conviven-
cial por existir incompatibilidad de caracteres; y c) Posteriormente la demandada le ha
iniciado un proceso de alimentos, signado con el número 0071-2006 y proceso penal,
por delito de omisión de asistencia familiar, pero no habiendo el recurrente procreado al
menor la acción debe dirigirse contra Adán Loja, con quien tuvo relaciones sexuales la
demandada en la época de la concepción; ii) La parte demandada es declarada rebelde a
folio cuarenta, mediante Resolución número cinco de fecha cinco de noviembre de dos
mil doce; iii) Mediante la Resolución número trece, de fecha veintiuno de octubre de dos
mil trece, de folios cien a ciento ocho, se expide sentencia de primera instancia, declaran-
do fundada la demanda incoada, señalando, entre otras razones, que: a) Señala que la Ley
número 27048 intenta priorizar la verdad biológica frente a la verdad puramente formal;
en la misma corriente protectora se adscribe el Código de los Niños y Adolescentes (artí-
culo 6); b) De folios cuatro a cinco obra el Informe Pericial de Ácido Desoxirribonuclei-
co - ADN verificándose que el demandante no es el padre biológico del niño Deiner
Cojal Rengifo; dicho informe ha sido ratificado mediante documental de folios cincuen-
2 De Pina, Rafael, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México
D.F., 1940, p. 222.
3 Escobar Fornos, Iván, Introducción al Proceso, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1990, p. 241.

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Civil Familia
ta y ocho a sesenta, lo que da lugar a determinar que no existe vínculo de consanguinidad

entre el demandante y el niño Deiner Cojal Rengifo. En armonía con el principio del
interés superior del niño y del adolescente, de conocer su origen biológico, que forma
parte de la identidad como derecho fundamental, que asiste a todos los individuos, lo que
se hará con criterio de justicia que ha interpuesto fuera del plazo establecido en el artícu-
lo 400 del Código Civil; y c) En la causa sub materia, teniendo en cuenta la jerarquía de
la norma constitucional, así como de los instrumentos internacionales, especialmente la
Convención sobre los Derechos del Niño, se debe preferir las normas que velan por el
derecho del niño a conocer a sus padres biológicos y dejar de aplicar la norma antes refe-
rida que se opone a tal finalidad, por lo que es pertinente hacer uso del control difuso, por
ende la inaplicación del artículo. 400 del Código Civil. y iv) La Sala Mixta y Liquidado-
ra de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín, expide la sentencia de
vista, mediante Resolución número veinte, de fecha dos de junio de dos mil catorce, de
folios ciento cuarenta y nueve a ciento cincuenta y tres, revocando la apelada declara in-
fundada la demanda al considerar que: a) Señala que si los apellidos los adquiere el reco-
nocido por la vía de la filiación, generando la relación de éste con una familia determina-
da, la persona que realiza el reconocimiento no puede, después de efectuado el acto de
reconocimiento, disponer – suprimiéndolos- todos esos derechos que nacen a favor del
reconocido, pues él no es el titular de tales derechos, los cuales son indisponibles. De lo
contrario se atentaría contra el principio de seguridad jurídica en materia de filiación y
contra el interés superior de los menores; b) Que, si bien obra en autos una prueba de
Ácido Desoxirribonucleico - ADN, que determina que no existe vínculo consanguíneo
entre la persona de Deimer Cojal Rengifo y el demandante, es necesario, debido a la na-
turaleza irrevocable del reconocimiento, que el demandante demuestre que haya incurri-
do en error; es decir, que haya creído que el reconocido era realmente su hijo, pues de lo
contrario se llegaría a permitir que un sujeto que reconoce a una persona aun sabiendo
que no era su hijo, lo reconozca como tal en forma voluntaria y posteriormente se retrac-
te de tal acto, generando un clima de inseguridad jurídica; y c) El demandante solo
puede accionar para dejar sin efecto alguno intentando su anulabilidad por error, siendo
que el error en el cual se debe basar la anulación del acto de reconocimiento en el caso de
autos tiene que ser esencial, de hecho y en la persona. - Quinto.- Estando a las alegacio-
nes del recurrente, es necesario destacar que, el debido proceso es un derecho complejo,
pues está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la liber-
tad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un
proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho -incluyendo
el Estado - que pretenda hacer uso abusivo de éstos. Como señala la doctrina procesal y
constitucional, “(…) por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente
estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos que
constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, carac-
terísticas del tribunal o instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus
principios orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa (…)” (Faúndez Le-
desma, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías del debido proceso
(Materiales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos, página diecisiete).
Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías

de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia de
los principios o reglas básicas y de la competencia predeterminada por Ley, así como la
pluralidad de instancias, la motivación, la logicidad, razonabilidad de las resoluciones y el
respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre
otros. - Sexto.- La causal descrita en el “ítem i” debe ser desestimada por carecer de base
real, al no advertirse la concurrencia de vicios insubsanables que afecten el debido pro-
ceso, en tanto, la recurrida – tomando en cuenta la naturaleza del proceso sobre negación de
paternidad – contiene una motivación coherente, precisa y sustentada en base a los hechos
invocados, absolviendo las posiciones y contraposiciones asumidas por las partes del pro-
ceso durante el desarrollo del proceso, valorado en forma conjunta los medios probato-
rios, utilizando su apreciación razonada, en observancia a la garantía constitucional con-
tenida en los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; llegando
a la conclusión que, estando a que el demandante reconoció al menor sabiendo que éste
no es su hijo biológico, no puede ahora negar la paternidad por cuanto dicho acto es
irrevocable. Debiéndose precisar, que contrariamente a lo alegado por el recurrente, la
instancia de mérito ha cumplido con pronunciarse respecto del punto controvertido refe-
rido a si el demandado es padre biológico del menor; y por otro lado, para resolver el se-
gundo punto controvertido, referido a determinar si se anula la partida de nacimiento del
menor, tal como procedió la instancia de mérito, necesariamente debía pronunciarse so-
bre el reconocimiento del menor.- Sétimo.- Habiendo desestimado la infracción norma-
tiva procesal, corresponde emitir pronunciamiento respecto de las infracciones normati-
vas materiales, a dicho efecto; previamente corresponde precisar que, tal como lo ha
señalado la Ejecutoria número 5869-2007, el acto de reconocimiento es un acto jurídico
familiar filial, destinado a determinar por medio de la voluntad el vínculo entre padre e
hijo; es un acto de estado familiar declarativo de paternidad, típico y nominado que
cuenta con sus propias características. Conforme al artículo 395 del Código Civil, el re-
conocimiento no admite modalidad y es irrevocable; es decir no admite limitaciones ac-
cesorias de la voluntad (condición, plazo o modo) que hagan depender de ellas su alcance,
pues ello pondría en peligro la estabilidad y seguridad de la filiación. El reconocimiento
también es personalísimo, es unilateral y no recepticio, de allí que solo requiere de la vo-
luntad del reconocedor sin necesidad de la conformidad del progenitor ni del reconocido;
quienes tienen expedito su derecho para anegar dicho acto filial.- Octavo.- Si bien el ar-
tículo 399 del Código Civil contempla que el reconocimiento puede ser negado por el
padre o la madre, está reservado al quien no intervino en el reconocimiento y justamente
en coherencia a lo precisado precedentemente, se trata de una permisión restringida, que
constituye una excepción a la regla de irrevocabilidad, que debe ser coherente a la no
admisión de modalidad y por ende no puede estar a merced de la mera voluntad del de-
clarante. - Noveno.- La Teoría de los Actos Propios, según la cual el declarante de volun-
tad no puede inobservarla, a menos que la ley legitime dicha contradicción; constituye
una regla que requiere conducta vinculante, pretensiones contradictorias e identidad de
sujetos; requisitos que concurren en el caso de autos, en el que la conducta vinculante está
dada por el acto de reconocimiento del menor como padre, por parte del demandante a
sabiendas que éste no es su hijo biológico (lo que finalmente ha quedado acreditado en
autos); la pretensión contradictoria está dada por el alegar la nulidad de dicho acto de
reconocimiento por no ser el padre biológico del menor pese a que lo realizó a sabiendas

Actualidad
Civil Familia
que no era el padre biológico del menor y la identidad de sujetos, pues el acto de recono-
cimiento involucra a las mismas partes, padre e hijo. - Décimo.- En el caso de autos nos
encontramos ante un reconocimiento de paternidad, “voluntariamente inexacto”4, al ha-
ber sido realizado por quien sabe que no es padre biológico del reconocido; por ello en
virtud a la Teoría de los Actos Propios, quien realiza este tipo de reconocimientos no
puede luego ir contra su propio acto pretendiendo se declare la nulidad del acto de reco-
nocimiento alegando un vicio aceptado por éste5. - Décimo Primero.- El recurrente
alega que se ha inaplicado el artículo 386 del Código Civil por cuanto, estando a su
contenido, solo el padre y madre que concibieron al menor pueden reconocerlo y no un
tercero; al respecto corresponde precisar que dicha norma únicamente define a quién se
le considera hijo extra matrimonial y estando a que la pretensión sub litis es una de nega-
ción de paternidad, dicha norma resulta impertinente al caso; por lo que la causal no
puede ser amparada. - Décimo Segundo.- El recurrente denuncia la infracción del artí-
culo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, señalando que se debe aplicar las
normas referidas al reconocimiento del hijo extramatrimonial a fin de dejar salvo el dere-
cho del menor, a poder ser reconocido por su padre biológico. Sobre el particular, se tiene
que dicha norma también deviene en inaplicable, por cuanto, conforme a lo precisado
precedentemente y los puntos controvertidos señalados a folio treinta y tres, el meollo del
asunto radica en determinar si corresponde o no anular la partida de nacimiento del me-
nor de iniciales D.C.R. por haber sido asentada por el demandante, quien alega no ser su
padre biológico; y por ende la resolución de la litis en nada afectará el mencionado dere-
cho del menor; quien tiene la posibilidad de hacer valer su derecho como considere per-
tinente. - Décimo Tercero.- Por lo que no verificándose las infracciones normativas de-
nunciadas el recurso impugnatorio debe declararse infundado conforme a los
fundamentos precedentes.- Por las consideraciones expuestas no se configura la causal de
infracción normativa denunciada, por lo que en aplicación del artículo 397 del Código
Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Luis
Baldomar Cojal Mori de folios ciento sesenta y uno a ciento sesenta y cinco, en conse-
cuencia, NO CASARON la sentencia de vista (Resolución número veinte) de fecha dos
de junio de dos mil catorce, de folios ciento cuarenta y nueve a ciento cincuenta y tres,
expedida por la Sala Mixta Liquidadora de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia
de San Martín; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Luis Baldomar Cojal Mori
contra Petronila Rengifo Bocanegra, sobre Impugnación de Paternidad; y los devolvieron.
Ponente Señor Cunya Celi, Juez Supremo.-
SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi
4 Denominado así por Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Tomo IV, Primera
Edición, Gaceta Jurídica, p. 252.
5 En dicho sentido, también se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República en la Ejecutoria 5869-2007 – Moquegua.

Mayo 2015
Año 1 Volumen 11
responsabilidad
Actualidad
Área
Civil Responsabilidad
Responsabilidad
Contenido
Mauro Grondona: La responsabilidad de los preponentes y el nexo de
ocasionalidad necesaria: función del instituto y problemas operativos
DOCTRINA PRÁCTICA Jaliya Retamozo Escobar: Daño a la persona daño moral: un paso adelante… 186
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: A nivel jurisprudencial, ¿es oportuno solicitar indemnización por
CONTESTAMOS
204
daño al proyecto de vida?
RESEÑA DE Fijación del daño moral es a criterio del juez aun si no se cuestionó en la
JURISPRUDENCIA
206
contestación el monto demandado (Casación N.º 3689-2013-La Libertad)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La responsabilidad de los preponentes y el nexo

de ocasionalidad necesaria: función del instituto
y problemas operativos*
Mauro Grondona**
Profesor de Derecho Privado de la Universidad de Génova
1. El objeto de mi ponencia es la res- que regula el caso es el artículo 2049:

ponsabilidad del principal por los el principal (preponente) es respon-
hechos ilícitos del dependiente. La sable por el hecho ilícito que el de-
disposición del Código Civil italiano pendiente (prepuesto) haya realizado
en el ejercicio de las incumbencias
que el prepuesto es destinado1.
* Estas páginas, con algunas integraciones, cons-
tituyen el texto de mi ponencia en el «Congreso La regla contenida en el artículo
Internacional: 30 años Código Civil Peruano 2049 del Código Civil italiano (en
– Aportes de la Jurisprudencia y la Doctrina»,
organizado por el Poder Judicial de Perú (Are-
quipa, 5-7 de Diciembre de 2014). 1 Artículo 2049 cod. civ. it.: “I padroni e i com-
Un agradecimiento muy especial a Vanessa mittenti sono responsabili per i danni arrecati
Villanueva Collao por la traducción. dal fatto illecito dei loro domestici e commessi
** Miembro del Comité Consultivo de la Revista nell’esercizio delle incombenze a cui sono adi-
Actualidad Civil del Instituto Pacífico. biti”.

Doctrina práctica
adelante: artículo 2049) se refleja en
el artículo 1981 del Código Civil RESUMEN
peruano, y por lo tanto la reflexión
Para determinar si la acción dañosa de
conducida sobre el artículo 2049 uno subordinado debe ser reconducida
puede extenderse al artículo 1981 so- a la esfera de la empresa o principal
bre todo teniendo en consideración (responsabilidad objetiva por hechos ilí-
el intenso diálogo entre la doctrina citos del dependiente), en la legislación
italiana y peruana, hecha también de italiana se emplea el criterio del riesgo
típico, de igual aplicación conforme
lazos de amistad e incluso, cuando al derecho peruano, que jurispruden-
sirve, de discusiones y ¿por qué no? cialmente se traduce en la búsqueda
de polémicas2. del nexo de ocasionalidad necesaria,
cuyos alcances doctrinarios y prácticos
2. Si observamos el texto del artículo son magistralmente analizados en este
2049, en realidad, la fórmula que trabajo. Entre otros aspectos, el autor
utiliza el Código Civil italiano es cuestiona el carácter excesivamente
otra respecto a la que he utilizado amplio del referido nexo (pues para
la jurisprudencia italiana la actividad
privada del dependiente es el único fun-
2 La bibliografía sobre el tema es immensa; en el damento para romperlo) y estudia tres
ámbito de la literatura italiana, tuve particolar- casos jurisprudenciales paradigmáticos,
mente in consideración: Bianca, C.M., Diritto de muy difícil resolución, verificando si
civile, V. La responsabilità, 2ª ed., Milano, a tenor de los hechos concretos se pro-
Giuffrè, 2012, p. 734 ss.; Comporti M., “Fatti dujo o no la conexión funcional entre las
illeciti: le responsabilità oggettive (Artt. 2049- incumbencias empresariales y el evento
2053)”, en el Commentario Schlesinger-Busnelli, dañino, indispensable para atribuirle
Milano, Giuffrè, 2009; Monateri P.G., “La responsabilidad al principal.
responsabilità civile”, en el Trattato di diritto
civile diretto da R. Sacco, Torino, Utet, 1998,
p. 977 ss. CONTEXTO NORMATIVO
El el ámbito de la literatura peruana ver, por
ejemplo: Espinoza Espinoza, Juan, Derecho • Código Civil: artículo 1981
de la responsabilidad civil, 7.ª ed., Lima, Ed.
Rodhas, 2013, spec. p. 434 ss.; Morales Her- PALABRAS CLAVE
vias, Rómulo, “Responsabilidad civil de las
estructuras sanitarias y del Ministerio de Salud Responsabilidad civil por hechos del
por transfusión de sangre infectada”, en Diálogo
subordinado / Nexo de ocasionalidad
con la jurisprudencia, Número 109, Octubre,
necesaria / Riesgo típico
Año 12, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 21 ss.;
Id., “Persona jurídica como tercero civilmente
responsable. Una infeliz o feliz vinculación entre
el Derecho Civil y el Derecho Penal” en Diálogo al inicio, puesto que la formulación
con la jurisprudencia, Número 96, Setiembre, literal ciertamente es arcaica. Lite-
Año 12, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 65 ss.; ralmente se habla, por una parte, de
León, Leysser L., La responsabilidad civil. Líneas
fundamentales y nuevas perspectivas. Prólogo de
patrones y comitentes y, por otra, de
Luigi Corsaro, Trujillo, Ed. Normas Legales, subordinados, obreros (empleados) y
2004, espec. p. 3 ss. dependientes.

Actualidad
Es una fórmula que se remonta al autonomía decisional, el artículo
Código Civil francés de 1804, la cual 2049 también no se aplica.
fue después hecha suya por el Código Finalmente, tenemos el tercer ele-
Civil italiano de 1865 (el Código Ci- mento, que se encuentra bajo el
vil que ha entrado en vigor después nombre de nexo de ocasionalidad
de la unidad de Italia en 1861) y que necesaria; que significa que el ilíci-
sucesivamente ha sido traspasada al to, fuente del daño provocado por
Código Civil de 1942. el dependiente, debe haber sido
Entonces, hoy, con una lectura realizado en ocasión de la actividad
actualizada podemos decir que la cumplida por el trabajador en calidad
de dependiente del principal.
norma se refiere a la responsabilidad
del preponente por los hechos de sus
IMPORTANTE
prepuestos.
3. Al leer la disposición [artículo 2049 El [artículo 2049 del Código Civil
del Código Civil italiano], emergen italiano] dice que el principal es
rápidamente los elementos necesa- responsable de los daños causados
por hechos ilícitos del dependiente;
rios para que se presente el caso: en daños provocados durante el ejerci-
el sentido que la responsabilidad del cio de sus incumbencias a las que el
principal se genera en presencia de dependiente está destinado.
tres elementos.
En efecto, el texto dice que el princi- 4. Es una responsabilidad cuya natura-
pal es responsable de los daños cau- leza es objetiva, por lo tanto es una
sados por hechos ilícitos del depen- responsabilidad sin culpa: al menos
diente; daños provocados durante el esta es la enseñanza tradicional, cuya
ejercicio de sus incumbencias a las razón es de carácter económico, o
que el dependiente está destinado. mejor dicho una razón de análisis
Estos elementos son: primero que económico del derecho, dado que
todo, es necesario que el dependiente el preponente, o sea el principal o
el empresario, se apropia del valor
cause un daño derivado de un hecho
económico producido con la activi-
ilícito; si no existe el ilícito, el artículo
dad del prepuesto, del dependiente,
2049 no se aplica. entonces es razonable que el prepo-
Secundariamente está el elemento de nente se haga cargo del costo de las
la relación de preposición, en el senti- consecuencias dañinas producidas
do que quien causa el daño debe estar por la actividad del prepuesto. De
sujeto a las órdenes del preponente, lo contrario el costo social (o sea
del principal. Si falta la relación de el daño) que deriva de la actividad
preposición (subordinación), porque empresarial solo pesaría sobre el que
el que ha causado el daño goza de ha padecido el daño.

Doctrina práctica
5. En la literatura jurídica italiana con la actividad realizada por el prepuesto
certeza se recuerda el nombre de y el daño, es decir, se necesita pre-
Pietro Trimarchi, quien en su famoso cisamente el nexo de ocasionalidad
libro de 1961 en tema de riesgo y necesaria.
responsabilidad objetiva ha hablado 6. Me concentro en este tercer presu-
por primera vez en Italia del riesgo puesto.
de la empresa, identificando en el Se trata entonces de comprender
artículo 2049 el criterio jurídico en hasta qué punto la acción del su-
grado (si se lee en la perspectiva de la bordinado (dependiente) (acción
responsabilidad objetiva) de resolver que es fuente de ilícito civil) pueda
los problemas conectados al riesgo de ser reconducida a la esfera de acción
la empresa, es decir, al riesgo –como de la empresa; realmente se habla
escribe Trimarchi– que inevitable- de riesgo típico para expresar la idea
mente acompaña el ejercicio de cada que el empresario no puede y no
actividad y que tenga una cierta debe responder por todos los actos
continuidad y que tenga una cierta ilícitos fuente de daño realizados por
organización de personas y medios3. el dependiente, pero sí de aquellos
Como decía, los presupuestos de que están en algún modo conectados
operatividad del artículo 2049 son con la naturaleza de la actividad de
tres: se necesita la relación de pre- la empresa.
posición (subordinación) entre el La expresión riesgo típico se refiere
preponente y el prepuesto; se necesita justamente al contenido económico
que el hecho cometido por el pre- de la estructura organizativa de la
puesto sea cualificado como ilícito cual el dependiente es parte, con la
civil, y se necesita una conexión entre consecuente responsabilidad de la
empresa-preponente todas las veces
3 Trimarchi,P., Rischio e responsabilità oggettiva, en las cuales el daño ocasionado por
Milano, Giuffrè, 1961, pp. 79-80: «Le consi- el dependiente sea atribuible a la ac-
derazioni fin qui svolte permettono di conside-
rare la norma sulla responsabilità dei padroni tividad de la empresa y por lo tanto
e committenti come ispirata al principio della sea imputable al empresario.
responsabilità oggettiva, per la soluzione dei
problemi relativi al rischio che inevitabilmente
Bajo este aspecto también el análisis
accompagna l’esercizio di ogni attività la quale de Trimachi se constituye como un
presenti un minimo di continuità e che richieda apoyo excelente, sobre todo porque
un minimo di organizzazione di uomini e mezzi nos dice con mucha franqueza, de
(per brevità parleremo, d’ora innanzi, di “rischio
d’impresa”, nonostante che in alcune ipotesi [si manera clara, que el texto legislativo
pensi al fatto dei domestici], peraltro di minore (como sucede a menudo por no decir
interesse, non ricorrano tutti gli elementi della siempre) no nos da repuesta alguna.
definizione del concetto giuridico d’impresa e
sarebbe più appropriato parlare di “rischio di En otras palabras, el artículo 2049 no
servizio”». contiene un criterio para establecer

Actualidad
cuáles actividades entran en el ejerci- de vista económico, constituye un
cio de las incumbencias y cuáles no. pasivo social (en el sentido que el
Y entonces el jurista debe (o debería) daño se reverbera sobre terceros aje-
aplicar un criterio de interpretación nos a la empresa) y como tal está a
funcional, en el sentido que el sig- cargo de la empresa. De otro modo la
nificado de la disposición debe (o empresa llevaría una ventaja indebida
debería) ser adecuado a la función destruyendo un mayor valor respecto
de la disposición misma4. al valor producido, y el costo social
Y aquí emerge precisamente la pers- (el daño) sería mayor que el beneficio
pectiva del análisis económico del social (el output producido por la
derecho que Trimarchi usa como cri- empresa).
terio hermenéutico para reflexionar Pietro Trimarchi trae este ejemplo
sobre el fin de la disposición, y por que todavía es actual. Una riña entre
lo tanto para atribuir a la disposición dependientes en el lugar de trabajo
misma un significado que se alinee y durante el horario laboral debido
con la función de ella. a motivos personales, ¿se configura
En esta dirección, la idea es en efecto como un riesgo típico que se debe
que el artículo 2049 tiene la función imputar a la empresa? o ¿no? La
de imputar a las empresas el riesgo, respuesta es no, porque el nexo de
debido al hecho que el elemento ocasionalidad entre la riña y la exis-
humano es falible, y por lo tanto, tencia de la empresa es de verdad
el riesgo del error, desde el punto muy tenue.
7. Entonces, el punto es que resulta
indispensable delimitar la esfera del
4 Trimarchi, P., Rischio e responsabilità oggettiva,
cit., pp. 151-152: «Quali attività rientrano riesgo conectado con la actividad de
nell’esercizio delle incombenze? Solo quelle la empresa que le pueda ser legítima-
espressamente comandate o anche altre? Può mente imputado y la esfera del riesgo
un atto espressamente proibito rientrare nell’e- que, aunque si está conectado con la
sercizio delle incombenze? E un atto doloso? E
un atto compiuto per scopi personali estranei actividad de la empresa, no le puede
all’impresa? E un atto compiuto per scopi per- ser legítimamente imputado.
sonali estranei all’impresa? E un atto compiuto
fuori del luogo e fuori dell’orario di lavoro? È
De aquí justamente la introducción
inutile cercare nel testo di legge la risposta a que- del criterio del riesgo típico para
ste e ad altre analoghe domande. L’espressione restringir el área del riesgo relevante
di legge pone il problema senza risolverlo: nella en términos de responsabilidad de la
sua ampia latitudine essa si limita a stabilir che
l’imprenditore non risponde di qualsiasi atto del empresa, según el artículo 2049.
dipendente, bensì solo degli atti che abbiano una Ahora, esta relación entre el ejerci-
certa pertinenza all’impresa. Per ogni ulteriore cio de las incumbencias y el daño
determinazione del principio non resta che una
via: quella dell’interpretazione adeguata alla está expresado desde hace mucho
funzione della norma». tiempo por la jurisprudencia y por

Doctrina práctica
la doctrina italiana con la expresión siva, porque según la jurisprudencia
«nexo de ocasionalidad necesaria», italiana el único elemento en grado
que se presenta cuando un tercero, de romper el nexo de ocasionalidad
victima del ilícito, está expuesto al necesaria es la actividad privada
riesgo de sufrir el ilícito a causa de del dependiente, o sea la actividad
las incumbencias del prepuesto. realizada para fines diferentes, aún
En otras palabras esta expresión sig- más si son incompatibles con las in-
nifica que la incumbencia realizada cumbencias que se le han destinado.
por el prepuesto ha determinado En todos los otros casos el nexo de
una situación tal que hace posible, o ocasionalidad necesaria subsiste.
que de todas formas facilita el hecho Este criterio ha sido enunciado por
ilícito. primera vez en una sentencia de
la casación italiana de 19575: una
IMPORTANTE empleada doméstica se había caído
desde la veranda de la casa en la cual
Los presupuestos de operatividad trabajaba, pero el patrón había logra-
del artículo 2049 son tres: se ne-
cesita la relación de preposición
do probar en el juicio que la señora
(subordinación) entre el prepo- se había asomado excesivamente
nente y el prepuesto; se necesita no para hacer su trabajo (y por lo
que el hecho cometido por el pre- tanto para limpiar la veranda o de
puesto sea cualificado como ilícito todas maneras para cumplir con la
civil, y se necesita una conexión actividad relacionada con los mismos
entre la actividad realizada por el
prepuesto y el daño, es decir, se quehaceres), sino para hablar con un
necesita precisamente el nexo de chico que se encontraba en la calle.
ocasionalidad necesaria. Entonces la empleada perdió el equi-
librio no con ocasión de los trabajos
También en otras palabras, a la luz que se le habían mandado, más bien
del derecho viviente italiano, el pre- a causa de una actividad privada
ponente responde todas las veces en (hablar con otra persona).
las cuales las incumbencias que como 9. Quisiera ahora analizar en modo
preponente le ha comisionado al suficientemente detallado tres casos
prepuesto y han hecho posible o han prácticos, puesto que la casuística es
favorecido la producción del evento siempre indispensable para controlar
dañino. hasta qué punto es el alcance de los
8. El nexo de ocasionalidad necesaria
es una fórmula muy amplia, tal vez
demasiado amplia, que puede ofrecer 5 La sentencia (Corte di Cassazione italiana, 10
de Octubre de 1957, n. 3726) está citada expre-
al juez (y de hecho sucede realmente samente por ejemplo por Monateri, P.G., La
esto) un margen de maniobra exce- responsabilità civile, cit., p. 1000.

Actualidad
enfoques teóricos que vienen cada 2049, sobre la base de la subsistencia
vez propuestos por la doctrina y en del nexo de ocasionalidad necesaria.
qué modo la jurisprudencia pone a El Tribunal cita en particular un
buen uso estos enfoques en términos principio sobre el cual funda la pro-
de doctrina. pia decisión: la responsabilidad que
10. El primer caso ha sido decidido por trata el artículo 2049 subsiste todas
el Tribunal de Salerno el 2 de julio las veces en las cuales el compor-
de 20046: una señora cita a juicio a tamiento del promotor financiero
un banco y un promotor financiero entra en el marco de las actividades
que no era dependiente del mismo, funcionales al ejercicio de las incum-
pero que colaboraba con cierta con- bencias que se le han destinado.
tinuidad, recibiendo a los clientes en En otras palabras, aunque si el
los locales del banco y permitiendo promotor financiero no es un de-
utilizar sus formularios a los clientes pendiente del banco, el hecho que
interesados a las inversiones propues- él colabore en sustancia y objeti-
tas por el banco. vamente con el banco, hace que el
Desde el 2007, la señora es titular de promotor sea fuente de confianza
una cuenta corriente del banco, y se legítima respecto al cliente, que es al
sirve de la asistencia del promotor mismo tiempo cliente del banco y
financiero para hacer las inversiones, del promotor7.
precisamente siguiendo las sugeren-
cias del promotor financiero. En 7 Tribunale di Salerno, cit.: «Invero, va ritenuta
el 2009, la señora entrega 42.000 la responsabilità della banca ex art. 2049 c.c.
[…]. [I]n tema di intermediazione finanziaria,
euros al promotor financiero para l’intermediario preponente risponde in solido
destinarlos a una cierta inversión. del danno causato al risparmiatore dai promo-
Luego, la señora suscribe un contrato tori finanziari da lui indicati, in tutti i casi in cui
sussista un nesso di occasionalità necessaria tra il
de inversión y entrega al promotor fatto del promotore e le incombenze affidategli.
tres cheques certificados sin indica- Tale responsabilità sussiste non solo quando
ción del beneficiario; el beneficiario detto promotore sia venuto meno ai propri
doveri nell’offerta dei prodotti finanziari ordina-
debió ser indicado por el promotor riamente negoziati dalla società preponente, ma
y habría debido de ser el banco. anche in tutti i casi in cui il suo comportamen-
En realidad el promotor se apropia to, fonte di danno per il risparmiatore, rientri
comunque nel quadro delle attività funzionali
indebidamente de la suma. all’esercizio delle incombenze affidategli […].
El Tribunal afirma la responsabilidad Dunque, ha ritenuto la responsabilità della
del banco expresada en el artículo banca per l’attività del promotore finanziario,
non legato da vincolo di subordinazione, qua-
lora la presenza negli uffici della banca, l’uso di
modulistica di pertinenze e la spendita del nome
6 Tribunale di Salerno, 2 de Julio de 2014, n. abbiano concorso ad ingenerare il legittimo con-
3249. vincimento, nel terzo in buona fede, dell’attività

Doctrina práctica
En términos del análisis económico al margen del riesgo típico que se le
del derecho se puede decir que la puede imputar al banco.
actividad del prepuesto no se con-
vierte en actividad privada y por lo IMPORTANTE
tanto no se interrumpe el nexo de
ocasionalidad necesaria todas las Se habla de “riesgo típico” para ex-
presar la idea de que el empresario
veces en las cuales el prepuesto, con no puede y no debe responder por
su conducta, realiza el riesgo típico todos los actos ilícitos fuente de
creado por la actividad del preponen- daño realizados por el dependiente,
te (y en nuestro caso el riesgo típico pero sí de aquellos que están en al-
es el daño padecido por el ahorrador gún modo conectados con la natu-
en consecuencia de la inversión y de raleza de la actividad de la empresa.
la gestión del dinero: actividad de la
cual se ocupa el preponente y no el 11. El segundo caso es este: una persona
afectado). queda herida por un agente policial.
Si en cambio el promotor financiero La persona cita a juicio al policía y al
hubiese por ejemplo ofrecido a la ministerio del interior para obtener
señora una inversión insólita, fuera el resarcimiento del daño8.
de los normales contratos de inver- El hecho acaece en un momento en
sión, estaríamos frente a la ruptura el cual el agente de policía se encuen-
del nexo de ocasionalidad necesaria, tra en unos juegos mecánicos por
porque una actividad de ese tipo está motivos personales, no por razones
de servicio. Y la herida ocasionada
a la persona (por un disparo) se
svolta dal consumatore l’illecito come riferibile
alla banca mandante […].
verifica como consecuencia de una
Tale responsabilità oggettiva, collegata al prin- pelea entre el policía y otra persona
cipio del legittimo affidamento da parte del mientras se hallaban en una pista de
risparmiatore trova fondamento anche qualora carros chocones.
il cliente abbia consegnato al promotore somme
di denaro con modalità diverse da quelle con La Corte de casación afirma la sub-
cui quest’ultimo sarebbe legittimato a riceverle, sistencia del nexo de ocasionalidad
come assegni circolari, tale condotta non vale necesaria, con la consecuente respon-
ad interrompere il nesso causale, qualora il
promotore se ne sia impossessato, e non vale sabilidad del ministerio.
ad interrompere la responsabilità solidale Según la Corte este nexo subsiste
dell’intermediario preponente, né a creare una todas las veces en las cuales el depen-
responsabilità concorrente del cliente, cui non
è imposto un onere di diligenza. E di vigilanza diente público (como lo es el policía)
che invece compete al preponente, la responsa- no actúa como simple privado por
bilità per colpa del cliente è collegabile solo alla
realizzazione di condotte anomale, o di grave
comportamento finalizzato a ledere ingiusta- 8 Corte di Cassazione italiana, 10 de Octubre de
mente le ragioni dell’altro contraente». 2014, n. 21408.

Actualidad
fines exclusivamente personales y 12. El tercer caso ha sido decidido, de
completamente ajenos a la adminis- nuevo, por la Corte de casación; de
tración de la que forma parte, pero los tres casos a lo mejor es el caso más
que tenga una conducta que aún problemático y por lo tanto el más
indirectamente pueda ser reconduci- interesante10.
da en el ámbito de las competencias
propias del agente. P.A. risponde infatti del fatto illecito dei propri
Este principio, si no es reconducido dipendenti tutte le volte che tra la condotta
al caso concreto, puede parecer al causativa del danno e le funzioni esercitate
dal dipendente esista un nesso di occasionalità
menos arriesgado, pero en realidad necessaria, e quest’ultimo sussiste tutte le volte
leído a la luz del caso concreto tiene che il pubblico dipendente non abbia agito
su fundamento (y además siempre come semplice privato per fini esclusivamente
la regla jurídica es llevada al caso personali e del tutto estranei all’Amministrazio-
ne, ma abbia tenuto una condotta anche solo
concreto, de lo contrario queda en indirettamente ricollegabile alle attribuzioni
gran parte vacía de contenido). proprie dell’agente (Cass., 29 dicembre 2011, n.
29727). Anche la sentenza citata dal ricorrente,
La premisa es que un policía aunque a p. 16 del ricorso (Cass. pen., 12731 del 2002),
cuando no está en servicio está obli- riconosce la responsabilità della P.A. per l’attività
gado a proteger el orden público y la del pubblico dipendente, quando si tratti di
seguridad de las personas. attività ricollegabile, pur nella circostanza di
interessi personali o di abusi del dipendente, al
En el caso ha sido comprobado que perseguimento di finalità della stessa P.A., sul
el policía había disparado, sea para rilievo che l’agente, anche fuori del servizio, è
defenderse de una agresión, como tenuto a tutelare l’ordine e la sicurezza pubblica
ed a provvedere alla prevenzione o repressione
para defender la propia pistola de dei reati. Correttamente l’impugnata sentenza,
dotación, tan es así que se había con una valutazione di merito, ha ribadito
expresamente identificado como un che l’agente B., in quel momento, agiva in
rappresentanza dello Stato e che per calmare
policía. una discussione animata e impedire che essa
El razonamiento de los jueces ha sido degenerasse in rissa, si qualificò come agente di
entonces en el sentido de decir que Polizia. Tutto ciò, anziché raggiungere lo scopo,
innescò la reazione di un notevole numero di
en consecuencia de la identificación giovani che ne trassero pretesto per insulti e
como policía, la persona no actuó minaccia di impossessarsi dell’arma dell’agen-
como ciudadano particular o por te. Ad avviso dell’impugnata sentenza, in tali
razones personales – como si hubiese circostanze, l’agente agì per evitare possibili
maggiori conseguenza alla propria persona e
sido justamente involucrado de ma- forse anche per impedire la sottrazione della
nera particular en una riña –, sino pistola d’ordinanza; non dunque per fini esclu-
como oficial público, y por lo tanto sivamente personali. Infatti, al momento del
sinistro, l’agente di P.S. B.M. era fuori servizio
subsiste el nexo de ocasionalidad ma il suo comportamento si trovò collegato da
necesaria9. un nesso di occasionalità necessaria con la sua
attività di agente di P.S.».
9 Corte di Cassazione n. 21408/2014, cit.: «La 10 Corte di Cassazione italiana, 31 de Agosto de

Doctrina práctica
Fulano trabaja para una sociedad todas la veces en las cuales el hecho
como guardián nocturno de algunos lesivo haya sido producido por un
estacionamientos municipales frente comportamiento reconducible al
a una playa que se extiende a lo largo cumplimiento de la actividad labo-
de las orillas de un lago. ral, aunque si el dependiente haya
Una noche el guardián se da cuenta cumplido excediendo los límites de
las tareas asignadas, haya actuado
que hay algunos chicos en la playa,
sin que el principal lo sepa o tal vez
y los invita a salir. No obstante, los
quebrantando las órdenes recibidas,
chicos se niegan y al final uno de
siempre que de todas formas haya
ellos queda herido por el guardián. El
quedado dentro del ámbito del en-
fundamento fáctico de la dinámica
cargo asignado.
de los acontecimientos queda oscuro.
Lo cierto es que, con base al contra- IMPORTANTE
to de trabajo, el guardián no tenía
como quehacer cuidar la playa (que El artículo 2049 del Código Civil
además, es una playa libre). Por otra italiano tiene la función de impu-
parte, el guardián había declarado tar a las empresas el riesgo, debido
que sus colegas y él, controlando al hecho que el elemento humano
los estacionamientos a lo largo de la es falible, y por lo tanto, el riesgo
del error, desde el punto de vista
playa automáticamente controlaban económico, constituye un pasivo
también la playa: esta declaración social (en el sentido que el daño se
de todas maneras no tuvo alguna reverbera sobre terceros ajenos a la
relevancia en el proceso. empresa) y como tal está a cargo de
Entonces, aquí el punto también la empresa.
es: ¿existe o no existe el nexo de
ocasionalidad necesaria? Los jueces Sobre la base de este argumento,
de primera instancia niegan y los la casación censura en particular la
jueces de segunda instancia afirman sentencia de los jueces de apelación
la subsistencia del nexo. que en cambio habían negado el
La casación considera que el nexo nexo de ocasionalidad necesaria al
de ocasionalidad necesaria subsiste. advertir que la actividad de cuidado
Veamos en síntesis los puntos prin- y vigilancia de la playa era ajena a la
cipales de la motivación. actividad propia del guardián.
El punto de inicio es que el nexo La casación replica: visto que la
de ocasionalidad necesaria subsiste actividad de custodia de los estacio-
namientos situados a lo largo de la
playa implicaba que el guardián se
2009, n. 18926, en Nuova giurisprudenza civile
commentata, 2010, parte I, p. 185 ss., con co- moviese justamente a lo largo del
mentario crítico de A. D’Adda. perímetro de la playa y a lo largo

Actualidad
de la orilla del lago, los jueces de nal o instrumental entre las incumben-
apelación habrían debido persistir en cias y el evento dañino, que no puede
la razones que, en el caso, hubiesen existir cuando el prepuesto termina por
legitimado la exclusión del nexo de actuar privadamente, para conseguir
ocasionalidad necesaria, enfrentando autónomamente y manifiestamente
en modo específico el análisis de finalidades personales, no solamente
las modalidades de ejecución de la diferentes, sino también incompatibles
prestación laboral del vigilante. Lo con aquellas del principal.
que en cambio omitieron. 13. En conclusión, se puede subrayar
Entonces la censura de la casación cómo el aspecto más delicado no es
concierne al insuficiente contenido tanto la individuación de lo que se
de la motivación de la sentencia de expresa en términos del significado
la Corte de apelación: la censura se de la disposición; en fin de cuentas,
atiene en efecto a la insuficiencia de de frente a un texto legislativo, no
la argumentación. es difícil –teóricamente y abstrac-
La sentencia de la casación va al tamente– individuar los posibles
encuentro con críticas de la doc- significados, empleando todas las
trina, mostrándose que en nuestro técnicas modernas más sofisticadas.
caso no se puede hablar de nexo de Pero las cosas se complican mucho
ocasionalidad necesaria puesto que cuando se trata de analizar los ele-
el vigilante, dirigiéndose hacia la mentos materiales del caso concreto
playa para sacar del agua a los chicos, para hacer operativos los criterios
invitándolos primero con palabras y jurídicos abstractos.
después a palizas, se ha ocupado de Va con fuerza subrayado que la regula
otras cosas, o sea ha desarrollado una iuris (o sea la regla de la decisión, o
actividad que no es reconducible por sea la ratio decidendi en sentido pro-
la cual había sido contratado. pio) no puede ser entendida como
En esta línea, la sentencia ha sido algo que ya existe plenamente antes
considerada como excesiva y errónea- de la controversia y por lo tanto antes
mente abundante, justamente por- de la argumentación, que es –podría-
que la conducta del guardián fuente mos a lo mejor decir con una cierta
del daño era sustancialmente ajena provocación– la forma simbólica del
a la actividad del prepuesto, pues derecho de la contemporaneidad;
para ir a dar palizas a los bañistas en al contrario, la regla se forma en el
la playa ha debido dejar la vigilancia juicio y por el juicio.
del estacionamiento. La materia de la responsabilidad
Por lo tanto en nuestro caso parecería que expresa el artículo 2049 pre-
faltar la indispensable conexión funcio- senta entonces todas las luces y

Doctrina práctica
todas las sombras que siempre esté convencido que la dimensión
acompañan al jurista en el momen- factual y las razones de la factuali-
to en el cual se trata de adecuar la dad no puedan ser aplastadas por
realidad normativa, a la realidad la dimensión normativa y por las
empírica (naturalmente para quien razones de la normatividad).

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Daño a la persona daño moral: un paso

adelante…
Jaliya Retamozo Escobar*

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introducción
SUMARIO
2. Daño moral y daño a la persona: el problema de una inserción no deseada

3. Daño a la persona y daño moral: un paso adelante
4. Daño a la persona: el detalle de su formulación original en nuestro país
5. Conclusión
1. Introducción identificación de ambas voces de daño;

Aprovecho el presente análisis para quizá la más adecuada sea aquella que
deslizar algunas reflexiones sobre las vo- estas podrían haber tenido precisamente
ces de daño no patrimonial contenidas en 1984, cuando el daño moral reinaba
en nuestro Código Civil vigente (art. en el pensamiento civilista como aquel
1985: daño a la persona y daño moral). daño que se produce a causa de la lesión
Ejercicio interesante, debido princi- o menoscabo de bienes no materiales
palmente a las discrepancias que estas [intereses respetables], así como de los
categorías han motivado desde 1984, sentimientos de las personas1 [pretium
año en que se introduce oficialmente
en el ordenamiento jurídico nacional el 1 Exposición de Motivos del Libro Quinto del
daño a la persona. Proyecto de Código Civil, Gil S.A. Editores,
Lima, 1936, citado por León Hilario, Leysser,
A fin de comprender mejor el de- “Funcionalidad del “daño moral” e inutilidad
bate, las confusiones y discrepancias del “daño a la persona” en el derecho civil perua-
no”, en: Diké: Portal de Información y Opinión
suscitadas, partamos de una primera Legal, versión on-line en: http://dike.pucp.edu.
pe/?civ ; En este mismo sentido, Scognamiglio,
Renato, “voz Danno morale”, en Novissimo
* Doctora en Derecho. Investigadora en temas de Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p.
Derecho Civil. 147. “[D]eben considerarse daños morales (…)

Doctrina práctica
doloris]; mientras el aún desconocido
daño a la persona era formulado y pro- RESUMEN
puesto por su autor, como el “agravio
A propósito de la rivalidad doctrinaria
o la lesión a un derecho, un bien o un y aplicativa que subsiste aún en rela-
interés de la persona en cuanto tal”2, el ción con el daño a la persona y el daño
que “[a]fecta y compromete a la persona moral —si uno comprende al otro o
en todo cuanto en ella carece de con- viceversa—; en el presente trabajo, y a
notación económico-patrimonial”3. Ya partir de un minucioso estudio históri-
co, interpretativo y jurisprudencial; se
de esta primera referencia, creo, puede desarrolla la inserción y significado del
advertirse con facilidad el punto central daño a la persona en el Código Civil de
del problema que nos ocupa, esto es: 1984, justificándose dicha incorpora-
el ámbito de aplicación de las voces de ción (en coherencia con la centralidad de
daño no patrimonial; problema que en la persona en la Constitución y la siste-
mática del Código Civil), su autonomía
adelante revisaremos tratando de buscar y rol particular frente al daño moral.
una alternativa de interpretación que Siguiendo la concepción planteada por
nos consienta dar un ‘paso adelante’ en el connotado jurista Fernández Sessa-
el debate. rego, la autora considera que el daño a
la persona (lesión de la integridad física
y psíquica de la víctima) sería un daño
2. Daño moral y daño a la persona: el vinculado al “valor hombre” y limitado
problema de una inserción no desea- a dos sujetos de derecho: persona natural
da y concebido; mientras que el daño moral
(lesión de los derechos personalísimos
La problemática relativa al daño no distintos de la integridad psicofísica del
patrimonial en el sistema peruano ini- ser humano), por el contrario, se reco-
cia, efectivamente en 1984, debido a la nocería a todos los sujetos de derechos
regulados en la ley.
inesperada inserción en el Código Civil
[que apenas entraba en vigencia] de la
CONTEXTO NORMATIVO
voz daño a la persona, la que ingresaba
como categoría paralela a aquella del • Código Civil: artículo 1985
daño moral, es decir, para ocuparse de la
lesión de los intereses no patrimoniales PALABRAS CLAVE
de las personas, rompiendo técnicamente
Daño a la persona / Daño moral / Daño
reparable
aquellos que se concretan (…) en la lesión de
los sentimientos, de los afectos de la víctima.”
2 Fernández Sessarego, Carlos, “El daño a la con la tradición de orientación francesa
persona en el Código Civil de 1984”, en Libro que hasta la fecha había influenciado los
Homenaje a José León Barandiarán, Cultural
Cuzco, Lima, 1985, p. 214.
códigos sustantivos precedentes [1852 y
3 Fernández Sessarego, Carlos, Op.ult.cit, p. 1936]. Como consecuencia de esta inser-
214. ción, el daño moral quedaba reducido al

Actualidad
pretium doloris, al menos teóricamente, únicamente la voz daño moral (artículo
ya que en la práctica los jueces no reco- 1322 CC5).
nocían diferencia entre ambas categorías, Así, todas las referencias a daños no
llegando incluso a negarse a aceptar la patrimoniales que podemos hallar en el
nueva voz de daño. texto del Código Civil peruano remiten
a la expresión daño moral; véase como
IMPORTANTE
ejemplo los supuestos de los artículos
El daño a la persona no era cono- 2576, 3517, 4148 en materia de derecho
cido por los códigos civiles prece-
dentes [anteriores al Código Civil
de 1984], donde solo se conocía el 5 Código Civil
daño moral al antiguo estilo francés Artículo 1322: “El daño moral, cuando él se
y con su doble significado: uno en hubiera irrogado, también es susceptible de
resarcimiento.”
sentido estricto o propio (pretium
6 Código Civil
doloris) y otro en sentido lato o im-
Artículo 257: “Si se declara infundada la oposi-
propio (daño que recae sobre bienes ción, quien la formulo queda sujeto al pago de la
no patrimoniales del sujeto, ergo, indemnización de daños y perjuicios. Los ascen-
sobre los derechos personalísimos). dientes y el Ministerio Público están exonerados
de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiera
sido maliciosa, es igualmente responsable quien
Como puede fácilmente verificarse, la formula. En ambos casos, la indemnización la
a la derogación de su predecesor de fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta
1936, el nuevo Código Civil introduce el daño moral.”
la voz daño a la persona con una soli- 7 Código Civil
Artículo 351: “Si los hechos que han determi-
taria y genérica mención al interior de nado el divorcio comprometen gravemente el
su artículo 19854, sección relativa a la legítimo interés personal del cónyuge inocente,
responsabilidad extracontractual, sin el juez podrá concederle una suma de dinero
darle un régimen, coordinar con el resto por concepto de reparación del daño moral.”
8 Código Civil
del articulado del código, o realizar una Artículo 414: “En los casos del artículo 402, así
referencia paralela o equivalente –para como cuando el padre ha reconocido al hijo, la
mejor comprender– en la sección co- madre tiene derecho a alimentos durante los
rrespondiente a la responsabilidad con- sesenta días anteriores y los sesenta posteriores
al parto, así como al pago de los gastos ocasio-
tractual, donde el legislador menciona nados por este y por el embarazo. También tiene
derecho a ser indemnizada por el daño moral en
4 Código Civil los casos de abuso de autoridad o de promesa
Artículo 1985: “La indemnización comprende de matrimonio, si esta última consta de modo
las consecuencias que deriven de la acción u indubitable, de cohabitación delictuosa o de
omisión generadora del daño, incluyendo el minoridad al tiempo de la concepción.
lucro cesante, el daño a la persona y el daño mo- Estas acciones son personales, deben ser inter-
ral, debiendo existir una relación de causalidad puestas antes del nacimiento del hijo o dentro
adecuada entre el hecho y el daño producido. del año siguiente; se dirigen contra el padre o
El monto de la indemnización devenga intereses sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del
legales desde la fecha en que se produjo el daño.” domicilio del demandado o del demandante.”

Doctrina práctica
de familia, como si el daño a la persona, de daño una relación de género a especie
siguiendo la definición antes proporcio- en favor del daño a la persona.
nada, no fuese también configurable en Conocida y pública la inserción de la
todos esos casos. Esta laguna evidencia nueva voz de daño, la contrariedad de los
pues la inserción no deseada y asistemá- más respetables juristas de la época no se
tica del ‘nuevo daño’, la que afecta –al hizo esperar11. El daño a la persona no fue
menos en apariencia – la coherencia del bien recibido, ni comprendido12; el grito
sistema normativo vigente. Laguna que,
como resulta obvio, ha dado lugar a se-
antes expresado: que el mal llamado daño ‘moral’
veras críticas por parte de la doctrina y a no es una instancia autónoma o diferente del
especulaciones, quizá ciertas, acerca de la ‘daño a la persona’ sino que se trata de la lesión
creación de una tercera categoría de daño a uno de los aspectos psíquicos no patológicos
resarcible al interior del ordenamiento de la misma, de carácter emocional. De ahí
que, a la altura de nuestro tiempo, carece de
nacional. significado seguir refiriéndose obstinadamente
Inútil repetir la consabida historia a un supuesto daño ‘moral’”,
de las circunstancias que rodearon la 11 León Barandiarán, José; “Comentario sub
artículo 1985”, en: Comisión Encargada
inserción del daño a la persona en el del Estudio y Revisión del Código Civil de
Código Civil, la misma que es relatada9 1936, Código Civil, VI, Exposición de motivos y
anecdóticamente por su propio autor, comentarios, 3ª reimpresión, al cuidado de Re-
voredo, Delia; Okura Editores, Lima, 1988,
quien no niega que la inclusión de la voz p. 807. “No se explica por qué en el artículo
daño a la persona no fue como él habría 1985 se habla usándose el giro de ‘daño a la
deseado, así como tampoco niega que su persona’, por lo que se explica la sorpresa de
intención real era la de eliminar del texto Trazegnies cuando trata de este asunto”; De
Trazegnies G., Fernando; “Por una lectura
del Código la categoría del daño moral, creativa de la responsabilidad extracontractual
figura que –desde su punto de vista– de- en el nuevo Código Civil”, en Biblioteca para
bía ser absorbida por aquella del daño a la leer el Código Civil, vol. I (1984), Lima, Fondo
persona, al no poseer autonomía respecto Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 1990.
de esta10; estableciendo entre ambas voces 12 De Trazegnies G., Fernando, Op.ult.cit., p.
210. “...el llamado daño a la persona – apa-
9 Fernández Sessarego, Carlos, “El daño al rentemente distinto del daño emergente y del
proyecto de vida”, en Revista de la Facultad de daño moral – es posiblemente una creación de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del la Comisión Revisora y, hasta que se publique
Perú, núm. 50, Lima, 1996, pp. 63-64. la Exposición de Motivos, no sabremos a ciencia
10 Fernández Sessarego, Carlos, “Deslinde cierta lo que el legislador quiso decir con tal
Conceptual entre “Daño a la Persona”, “Daño expresión. Es probable que se haya referido
al Proyecto de Vida” y “Daño Moral”, en: revista a los daños a la intimidad y otros similares
Foro Jurídico, Año 1, N.° 2, editada por alumnos que se tratan en el Libro de las Personas y que
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Uni- indudablemente forman parte del sistema de la
versidad Católica del Perú, julio 2003; publicada responsabilidad extracontractual. Sin embargo,
posteriormente en: Revista Jurídica del Perú, año no queda claro por el momento la necesidad
LIII, n. 50, Lima, setiembre 2003.“La Segunda de crear este término nuevo porque no parece
observación que se nos ocurre se deriva de lo corresponder a un tipo de daño que no pueda

Actualidad
del respeto a la tradición apelando a su morales que se traducen en dolores o en
funcionalidad se hizo oír. Efectivamente, menoscabos de ciertos bienes inmate-
el daño a la persona no era conocido por riales. No nos han parecido bastantes
los códigos civiles precedentes13, donde, las observaciones relativas al carácter
como dijimos, solo el daño moral al an- pasajero de estas situaciones, ni las di-
tiguo estilo francés y con su doble signi- ficultades invocadas para relacionar los
ficado: uno en sentido estricto o propio daños morales y las indemnizaciones.
(pretium doloris) y otro en sentido lato (…) La actitud prudente de nuestra for-
o impropio (daño que recae sobre bienes mulación puede ser notada en el hecho
no patrimoniales del sujeto, ergo, sobre los de haberse atribuido al juez la facultad de
derechos personalísimos), llevaba la carga influenciar la indemnización por el factor
de los daños no patrimoniales. moral que hubiere intervenido. Por este
Prueba de esta tradición la hallamos medio la jurisprudencia estará habilitada
en la lectura de la Exposición de Moti- a reparar o a satisfacer todos los intereses
vos del Libro Quinto del Proyecto del respetables. Habrán casos sin duda en los
derogado Código Civil de 1936, donde que la solución más indicada sea la de
los legisladores en clave del daño moral dar satisfacción a los sentimientos de la
expresaban que: “[n]o es preciso (...) persona humana, o al perjuicio de ciertos
que el daño sea material o patrimonial. aspectos de los bienes no materiales”14
Puede tratarse de verdaderos detrimentos (el subrayado es nuestro). Este extracto
evidencia claramente la posición del
legislador, hijo de su época, apegado al
ser incorporado en las categorías clásicas de daño modelo del Code respecto de la tutela
emergente, lucro cesante y daño moral”. de los ‘bienes inmateriales’ [sic] del ser
13 De Trazegnies G., Fernando, “La responsabili- humano.
dad extracontractual” [1988], t. II, en Biblioteca
para leer el Código Civil, Vol. IV, Fondo Editorial Tras la promulgación del Código Ci-
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, vil de 1984, el daño a la persona debía aún
4ª. reimpresión, Lima, 1990, p. 107; “ninguno
de los textos legales vigente en el Perú había ser explicado, lo que sin duda sucedió
hablado hasta la fecha de un (daño a la persona). aunque no convenciera a los juristas de
Sin embargo, el artículo 1985 se refiere expresa- la época. Como precisa su propio autor,
mente a este daño e incluso lo coloca antes del “no fue tarea fácil (…)”, tarea que aún
daño moral. Pensamos que este agregado era
innecesario. En efecto, para nosotros, el daño hoy continua.
a la persona no es sino una sub-especie del
daño moral, (...). En consecuencia, bastaba la 14 Exposición de Motivos del Libro Quinto del
mención al daño moral en la regla comentada. Proyecto de Código Civil, Gil S.A. Editores,
(...). Esta última institución no está limitada Lima, 1936, citado por León Hilario, Leysser,
únicamente a la pecuniam doloris, o a la afec- “Funcionalidad del “daño moral” e inutilidad
ción o al sufrimiento, sino que habitualmente del “daño a la persona” en el derecho civil
tal expresión se entiende también en el sentido peruano”, en: Diké: Portal de Información y
de los efectos no patrimoniales de la violación Opinión Legal, versión on-line en: http://dike.
de los derechos de la personalidad.” pucp.edu.pe/?civ

Doctrina práctica
Surge de este modo, principalmente que los juristas que defienden la tradición
a nivel doctrinal, la conocida rivalidad del Código de 1936 no hayan sido o
entre el daño a la persona y el daño moral, sean humanistas, de ninguna manera16;
batalla en la cual cada defensor afirman- sino que se hacía necesario hacer expresa
do la relación de género a especie entre las esta intención de tutela del ser humano
citadas voces de daño pretende eliminar en nuevas formulaciones de la norma
una de ellas en favor de la que respalda. sustantiva.
Si bien la reconstrucción histórica
del sentido original del alcance del IMPORTANTE
daño moral resulta interesante en tanto
Las ideas que circulan en el año
devela la orientación seguida hasta cier- 1984 son diferentes, siendo su cen-
to momento por nuestro sistema civil, tro el ser humano: la persona y el
esta no justifica la negativa obstinada o concebido. Todas estas circunstan-
recelo que ha merecido la nueva voz de cias no pueden perderse en la lec-
daño, sobre todo cuando la novedad de tura de la norma, como tampoco
entonces refleja hoy el trasfondo de un puede perderse en la narración de
la historia sobre la inesperada in-
cambio de perspectiva que se anunciaba, clusión del daño a la persona en el
el que forma parte de la evolución del artículo 1985 CC, que la idea ori-
pensamiento jurídico de la época y ayuda ginal de su autor [para mayor co-
en el paso hacia una tutela más concreta herencia] era la de incorporar esta
y específica del sujeto de derecho y sus categoría al interior del Libro I del
bienes. El profesor Osterling Parodi Código Civil (derechos de las per-
sonas).
nos confirma esta percepción personal
cuando manifiesta que el motivo por
el cual se optó por la elaboración de El contexto histórico dentro del cual
un nuevo Código Civil, refiriéndose a nace el Código Civil de 1936 explica de
la decisión de renovación de aquel de alguna manera la lógica seguida por los
1936, fue “[e]n primer término para que juristas de ese tiempo, esto es, la vigencia
la ley civil pusiera (…) mayor énfasis en de la Constitución Política de 1933, que
los derechos de la persona humana y no escueta y tímidamente en su artículo
en el patrimonio”, “se quería lograr un 6917 afirmaba que: “[t]odos los derechos
Código inspirado en el más profundo individuales y sociales reconocidos por
humanismo”15. Con esto no se sostiene
16 Ejemplos claros de juristas humanistas lo con-
stituyen precisamente la figura del profesor José
15 Osterling Parodi, Felipe, Reforma de un código León Barandiarán, así como la del propio
modificado con justo equilibrio, Conferencia por profesor Fernando De Trazegnies Granda.
los 25 años de vigencia del Código Civil peruano 17 Constitución Política del Perú (1933),
organizada por el Grupo de Estudios Jurídicos texto tomado del Archivo Digital del Congreso
del Ministerio de Justicia, en: http://goo.gl/ de la República, disponible on-line en: http://
Kysnvn. goo.gl/wQ0LfO

Actualidad
la Constitución, dan lugar a la acción Estado, estableciendo en su beneficio una
de habeas corpus18” (el subrayado es obligación general de ‘respeto y protec-
nuestro); disposición que no obstante ción’19; declaración a la cual hace seguir,
su bondad, se encontraba limitada por en el artículo segundo, el elenco de los
la naturaleza de la citada acción, dirigida derechos fundamentales, entre los cuales
a la cesación de la lesión del derecho, no hallamos al derecho a la vida, a la integri-
así a su reparación [nos referimos al caso dad física, al libre desenvolvimiento de
de los derechos individuales], lo que sin la personalidad, a la igualdad, al honor
embargo tampoco resulta extraño a la y reputación, entre otros. En la misma
época, donde a pesar del Código Civil tendencia, el Código Civil sin hacer
y el daño moral, muchos de los daños menos inaugura su regulación con un
‘no patrimoniales’ eran prácticamente renovado Libro I, dedicado a la persona y
ignorados, debiendo ser soportados por a los derechos personalísimos, inexistente
el sujeto dañado como parte de la con- en los códigos anteriores.
vivencia humana; situación que forma Definitivamente, las ideas que cir-
parte de un momento histórico. culan en 1984 son diferentes, siendo su
El panorama histórico y político en centro, el ser humano20: la persona y el
que se gesta el Código Civil de 1984 es concebido. Todas estas circunstancias
diverso. Una vez constituida en 1965 no pueden perderse en la lectura de la
la Comisión encargada del Estudio y norma, como tampoco puede perderse
Revisión del Código Civil de 1936, el en la narración de la historia sobre la ines-
periodo que sigue se caracteriza por la perada inclusión del daño a la persona en
intercalación de golpes militares, dic- el artículo 1985 cc, que la idea original
taduras y democracias representativas, de su autor [para mayor coherencia] era
llegando finalmente a la Constitución la de incorporar esta categoría al interior
Política de 1979 que quizá influenciada del Libro I del Código Civil: Derechos
por este difícil momento de la República de las Personas. Es de dichos intentos
peruana, así como por el impacto que que, antes de la inserción de la voz daño
deja la Segunda Guerra Mundial, desde
su artículo primero declara al ser humano
como ‘fin supremo’ de la sociedad y el 19 Constitución Política del Perú (1979)
Artículo 1: “La persona humana es el fin supre-
mo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la
18 Cabe anotar que esta referencia al hábeas corpus obligación de respetarla y protegerla”.
que realiza la Constitución Política peruana de 20 Es de destacar que la Constitución Política
1933, no es el hábeas corpus de origen inglés del Perú (1979) proclama ya como derecho
que protege el derecho a la libertad individual, de toda persona el derecho al “libre desenvol-
sino una figura ampliada a todos los derechos vimiento de su personalidad”, reconociendo al
[garantías] individuales y sociales. Esta figura concebido un especial status “Al que está por
desapareció en la Constitución de 1979 la cual nacer se le considera nacido para todo lo que le
rehabilitó el rol tradicional del hábeas corpus, favorece.” Declaraciones no banales en ámbito
e introdujo la acción de amparo. de la responsabilidad civil.

Doctrina práctica
a la persona y cuando aquella causa obstante el contexto la inserción pro-
parecía perdida, se obtiene la redacción puesta era pleonástica, pues ya se contaba
remedial21 del actual artículo 17 cc22, con la categoría del daño moral que en su
que si bien no legitima al resarcimiento sentido lato o impropio incluía a todos
del daño, limitándose a la “cesación de los daños extrapatrimoniales23. Razona-
los actos lesivos”, curiosamente incluye miento válido que actualmente podemos
la frase final: “La responsabilidad es so- contestar argumentando que si bien el
lidaria”, la cual queda allí como olvidada daño moral cumplió determinado rol
(¿un descuido del legislador?). Obviando en el pasado, con la entrada en vigor del
esto último, la lectura actual del artículo Código Civil de 1984 el criterio cambia
17 cc, de forma coordinada con el artí- para hacerse más expreso, coherentemen-
culo 3 cc, artículos 1321, 1984, 1985 te con las disposiciones constitucionales
cc, entre otros, y la Constitución Polí- (centralidad de la persona) y la propia
tica vigente, permite comprender mejor sistemática del Código Civil.
el alcance de la tutela del ser humano Como prueba de los cambios y evo-
en el sistema civil peruano. Con esto no luciones que se registran en la materia a
estamos avalando el daño a la persona lo largo de los años, a nivel de derecho
como categoría única, sino simplemente comparado, citamos la actual utili-
evidenciando lo que Osterling Parodi zación, también en ambiente francés
manifestara antes respecto de poner ma- (referente de nuestra normativa sobre
yor énfasis en los derechos de la ‘persona
responsabilidad civil) de la terminología
humana’. dommage/préjudice patrimonial y dom-
Sin embargo, hay más detalles que mage/préjudice extra-patrimonial24; así
rodearon los hechos que referimos, ya
que si bien tenemos por un lado al autor 23 Pasos Hayashida, Javier, op.cit.
de la idea, por otro, tenemos a aquellos 24 Referencia a suficiencia puede hallarse en Brun,
miembros de la Comisión de Redacción, Philippe; Responsabilité Civile Extracontractuelle,
Manuel Litec, Editorial LexisNexis, 2.a edición,
así como de la Comisión de Revisión del 2009, e incluso en las decisiones de la propia
Código Civil, que consideraban que no Cour de Cassation que usa esta terminología,
como podemos leer en l’Arrêt de la Chambre
civile 1, 28 juin 2012, 11-19265; “Attendu,
21 Referido por Pasos Hayashida, Javier, “Co- selon l’arrêt attaqué, que Mme X..., souffrant
mentario al artículo 1984 del Código Civil, d’insuffisance veineuse à la jambe droite, a subi
Indemnización del daño moral. Criterios para une intervention le 11 février 2005, mais que M.
su evaluación”, en: Código Civil Comentado por Y..., chirurgien vasculaire, au lieu d’effectuer un
los 100 mejores especialistas, Tomo X, Gaceta «stripping» de la veine saphène externe, a opéré
Jurídica, Lima. l’intéressée de la veine saphène interne ; que la
22 Código Civil (1984) cour d’appel, prenant acte de ce que n’étaient
Artículo 17: “La violación de cualquiera de los pas discutées devant elle les indemnisations
derechos de la persona a que se refiere este título accordées par les premiers juges, au titre des
confiere al agraviado o a sus herederos acción préjudices temporaires, patrimoniaux et ex-
para exigir la cesación de los actos lesivos” tra-patrimoniaux, et du préjudice esthétique, a

Actualidad
como el reconocimiento en Europa y Hoy en día, son pocas las resolucio-
especialmente en Francia del dommage/ nes judiciales que fundamentan a sufi-
préjudice corporel como voz autónoma ciencia el daño a la persona, prefiriendo
de daño, al lado del dommage matériel y en algunos casos –quizá por un aferrarse
del dommage moral, gestada a nivel eu- a lo conocido, quizá por rebeldía ante la
ropeo desde 197525, referida a la lesión norma, quizá por falta de comprensión–
del derecho a la integridad física y psí- el razonamiento en función del daño
quica del ser humano, daño que incluye moral, mientras en otros, exceden su
dentro de su sistema de reparación al apertura hasta la importación de figuras
dommage moral [pretium doloris] como extranjeras de daño bajo el pretexto de
sub-especie. El dommage corporel no es su inclusión en el espectro del daño a la
dommage moral, es diferente. Con esto persona, comprendido como la lesión a
último no afirmamos que el daño moral los derechos existenciales o no patrimo-
sea una categoría a desechar de nuestro niales, ofreciendo una fundamentación
sistema, de ninguna manera. pobre. En este sentido, de la revisión de
El camino del daño a la persona la jurisprudencia disponible, se recaban
como categoría coexistente y paralela a decisiones que resistiéndose al cambio y
aquella del daño moral, no resulta sen- a la implementación del nuevo razona-
cillo; proceso donde toca a la jurispru- miento se inclinan aún a privilegiar el
dencia proveer al desarrollo de la norma, daño moral, como ejemplo, la Casación
rol que lamentablemente no ha sido bien N.° 949-95-Arequipa26, que a más de
asumido por los jueces, quienes aún se diez años de la inserción del daño a la
muestran tímidos en sus decisiones. persona aún afirmaba que:
“Si bien no existe un concepto unívoco de
daño moral, es menester considerar que
condamné M. Y... à verser en outre à Mme X... este es el daño no patrimonial inferido en
5 400 euros au titre du préjudice né d’une perte derechos de la personalidad o en valores que
de chance de guérison et 3 000 euros à celui du pertenecen más al campo de la afectividad
préjudice extra-patrimonial exceptionnel qu’elle que al de la realidad económica; en cuanto
disait avoir subi; (...)” (el subrayado es nuestro). a sus efectos, es susceptible de producir
Disponible en: http://goo.gl/DGy4ya una pérdida pecuniaria y una afectación
25 Sobre este punto téngase en cuenta la Resolu- espiritual”. (El subrayado es nuestro)
ción 75 del Consejo de Europa « relativo a la
reparación de daños en caso de lesiones físicas O la Casación N.° 231-9827, que
y muerte », adoptado el 14 de marzo de 1975, señala que:
el Congreso de París de 1988 “l’évaluation du
dommage corporel dans les pays de la CEE”,
Editorial Litec, 1990; así como la Conferencia 26 Casación N.° 949-95-Arequipa, publicada en el
Europea que tuvo lugar a Trèves en junio de diario oficial El Peruano el 12/05/98, p. 1007.
2000, citados por el Rapport sur l’indemnisa- 27 Casación N.° 231-98, citada por León Hilario,
tion du dommage corporel del Conseil National Leysser, “Funcionalidad del “daño moral” e
de l’Aide aux Victimes; Ministerio de Justicia inutilidad del “daño a la persona” en el derecho
francés, disponible en: http://goo.gl/mfN8t9 civil peruano”, en Thémis. Revista de Derecho,

Doctrina práctica
“el daño moral es un daño extrapatrimonial derecho. Prueba de lo que afirmamos
que afecta a los derechos de la persona, el es el Tercer Pleno Casatorio Civil, en el
cual puede ser indemnizado atendiendo a
su magnitud y al menoscabo producido a
extremo de su decisión que toca el tema
la víctima y a su familia. Para interponer del daño a la persona y daño moral,
demanda sobre indemnización de daño mo- donde se incurrió en varias imprecisiones
ral, la norma procesal no exige vía previa.” técnicas; aspectos que han sido ya objeto
de diversos comentarios por parte de
IMPORTANTE juristas calificados29.
Hoy en día son pocas las resolu- Observamos pues, no obstante el
ciones judiciales que fundamentan largo camino recorrido, que la confu-
a suficiencia el daño a la persona, sión entre daño a la persona y daño
prefiriendo en algunos casos el ra- moral subsiste, no resultando claro aún
zonamiento en función del daño para los entendidos ¿por qué debería
moral, mientras en otros, exceden limitarse la comprensión del daño mo-
su apertura hasta la importación de
figuras extranjeras de daño bajo el ral al pretium doloris? ¿Por qué debería
pretexto de su inclusión en el espec- preferirse el daño a la persona como
tro del daño a la persona, compren- daño no patrimonial-género respecto
dido como la lesión a los derechos del daño moral? ¿por qué no podría
existenciales o no patrimoniales, comprenderse el daño a la persona como
ofreciendo una fundamentación especie del daño moral?, etc. Al margen
pobre.
de la referencia a la tradición, no existen
respuestas satisfactorias.
Tendencia que si bien cambia en
la Casación N.° 3267-99-Lima, del De lo que antecede solo podemos
4 de octubre de 2000, al apartarse de concluir una cosa, y es que hoy más que
la identificación del daño moral, con antes, a tres décadas de la entrada en
aquel del daño no patrimonial28, no nos vigencia del Código Civil que trajo la
ilusiona, pues somos conscientes de que introducción de la voz daño a la persona a
todavía no se cuenta con un desarrollo nuestro sistema, se hace imperioso revisar
jurisprudencial maduro, sólido, capaz de la sistematización de las voces de daño
sostener e instruir a los operadores del no patrimonial a fin de elaborar criterios
29 Morales Hervias, Rómulo; “Resarcimiento

n. 38, Pontificia Universidad Católica del Perú, del daño moral y del daño a la persona vs.
Lima, 1998, p. 103-124; también disponible en Indemnización del desequilibrio económico
Diké: Portal de Información y Opinión Legal, a favor del cónyuge débil en el Tercer Pleno
versión on-line en: http://dike.pucp.edu.pe/?civ Casatorio”, en: Diálogo con la Jurisprudencia,
28 Pinto Oliveros, Sheraldine, “La experiencia N.° 153, p. 47 y ss.; Espinoza Espinoza, Juan,
Latinoamericana del daño a la persona”, en: “Apuntes para la interpretación coherente del
Persona e Danno, 2009, versión electrónica Tercer Pleno Casatorio Civil”, en: Tercer Pleno
disponible en: revista electrónica al cuidado de Casatorio Civil, Fondo editorial Poder Judicial,
Paolo Cendon, en: http://goo.gl/GfbehI diciembre 2010, p. 29 y ss.

Actualidad
que permitan guiar y facilitar la labor del reparación del daño, en la valorización
juez, en lugar de confundirlo o enredarlo. de las partes del cuerpo humano, como
si de un bien comercial se tratara, no
IMPORTANTE siendo esa la idea. En este sentido no cabe
hablar de daño reparable como lesión de
No cabe hablar de daño reparable derechos o intereses, sino únicamente
como lesión de derechos o inte- como las consecuencias negativas que se
reses, sino únicamente como las
consecuencias negativas que se des- desprenden de dicha lesión.
prenden de dicha lesión. Esta observación resulta evidente del
articulado del Código Civil. El artículo
1321 CC es muy claro “El resarcimiento
3. Daño a la persona y daño moral: un por la inejecución de la obligación o por
paso adelante su cumplimiento parcial, tardío o defec-
Partamos de una cuestión de princi- tuoso, comprende tanto el daño emer-
pio: si bien la lesión de cualquier interés gente como el lucro cesante, en cuanto
jurídicamente relevante o derecho con- sean consecuencia inmediata y directa de
figura técnicamente un daño, entendido tal inejecución.” (el subrayado es nuestro).
como elemento esencial de la responsabi- Igual, el artículo 1985 CC, aunque con
lidad civil, observamos que esta noción una redacción confusa: “La indemniza-
se diferencia de aquella de daño reparable ción comprende las consecuencias que
[o perjuicio], comprendido como toda deriven de la acción u omisión generado-
consecuencia negativa que se deriva de ra del daño, incluyendo el lucro cesante,
la lesión del derecho o interés jurídica- el daño a la persona y el daño moral,
mente relevante, categoría esta que se (...)” (el subrayado es nuestro), también
utiliza solo a efectos de la reparación y el artículo 1984 CC “el daño moral es
cuantificación del daño. indemnizado considerando su magnitud
En este sentido sostenemos que la le- y el menoscabo producido a la víctima
sión de la integridad física [por ejemplo: o a su familia”.
la fractura de una pierna] de un sujeto Siendo estrictos con la lectura de
‘X’, per se, no constituye daño reparable; nuestro Código Civil, descubrimos que
mientras la disminución o afectación este no realiza una verdadera clasificación
física tanto temporal como permanente, del daño en función del ente dañado:
así como la afectación patrimonial deri- bienes/patrimonio o sujeto de derecho
vada de dicha lesión, sí lo constituirá. [persona-concebido]; o en función de las
Cualquier valoración contraria impli- consecuencias negativas [menoscabos] que
cará hacer coincidir el daño reparable se derivan de la lesión de los derechos, in-
con la lesión en sí misma, corriendo el tereses o bienes que tutela; sino que con-
riesgo de crear no solo daños in re ipsa funde ambas clasificaciones en su afán de
innecesarios; sino de caer, en busca de la especificar el contenido del daño repara-

Doctrina práctica
ble, modelo dentro del cual las voces de predicarlo también en el caso de los da-
daño extrapatrimonial no se adecuan. ños patrimoniales, cuyas consecuencias
Efectivamente, si seguimos la definición podrán ser igualmente patrimoniales y
proporcionada inicialmente, ni el daño a no patrimoniales. Al respecto téngase
la persona ni el daño moral pueden ser en cuenta lo establecido por el Código
calificados como daño-consecuencia, Civil en ámbito contractual, donde el
estos no describen un perjuicio, sino un artículo 1322 CC señala que: “El daño
daño en sentido propio, la lesión de un moral, cuando él se hubiera irrogado,
interés no patrimonial del ser humano, el también es susceptible de resarcimiento”.
mismo que “[a]fecta y compromete a la Es decir, también de la inejecución de
persona en todo cuanto en ella carece de obligaciones, y de la lesión de intereses de
connotación económico-patrimonial”30. naturaleza económica, pueden despren-
Siendo este el estado de las cosas, cabe derse consecuencias no patrimoniales.
entonces preguntarse acerca de las con-
Ahora se hace más evidente nuestra
secuencias negativas de los daños no
necesidad de revisar esa vieja sistemati-
patrimoniales ¿cuáles serían?
zación de daños que contiene nuestro
La respuesta a nuestra interrogante Código Civil a fin de ordenar y redi-
descubre que de la lesión de un derecho mensionar las categorías actualmente
no patrimonial cualquiera sea este, pue- existentes.
den derivarse consecuencias tanto patri-
Por el momento dejemos allí este
moniales como no patrimoniales. En el
razonamiento, a fin de continuar.
ejemplo que citamos líneas arriba referi-
do a la lesión del derecho a la integridad Respecto del daño a la persona y
física de un sujeto X, puede claramente el daño moral: si bien la doctrina asu-
observarse lo que afirmamos, una cosa miendo una postura antagónica se ha
es la fractura de la pierna, en sí misma dividido, la verdad es que de todos los
considerada, otra las consecuencias que argumentos esbozados en favor del daño
se derivan, entre las cuales identificamos moral, no encontramos ninguno que
sin ningún problema al daño emergente, justifique suficientemente la resistencia
el posible lucro cesante, la pérdida de la que se observa en contra del daño a la
funcionalidad física [parcial o total] tem- persona, o que impida recurrir a nuevas
poral o permanente, la angustia y estrés voces de daño a fin de contener con ma-
que ocasionan el hallarse disminuido yor precisión la realidad jurídica, o que
físicamente, etc. impida redimensionar el rol de las voces
Aún más, esto que acabamos de de daño que nos ocupan a fin de mejorar
afirmar acerca de las consecuencias de el sistema de reparación de daños.
los daños no patrimoniales, podemos Honestamente, vemos el problema
como una simple lucha de bandos, don-
30 Ver pie de página n. 3, en este mismo texto. de quizá una nueva lectura podría ayudar

Actualidad
no solo a pacificar la doctrina, y definir minados: el primero en función del ente
el contenido de los daños, sino también dañado y el segundo en función de las
a reorganizar el sistema; operación que consecuencias que dicho daño ocasiona al
podría implicar la desaparición del daño ente; diferenciando al interior del primer
moral por su absorción dentro del daño grupo dos tipos de daño: I) el daño a la
a la persona o viceversa la desaparición persona y II) el daño a las cosas; donde
del daño a la persona en favor del daño el daño a la persona en atención a la na-
moral; o bien una nueva asignación de turaleza bidimensional del ser humano
roles a los daños no patrimoniales exis- queda subclasificado a su vez en: a) daño
tentes. No olvidemos que la finalidad psicosomático (daño biológico y daño a la
última de nuestros esfuerzos debe buscar salud) y, b) daño a la libertad fenoménica
el bien común y la mejora del sistema. o daño al proyecto de vida.
Lo anterior, no significa que compar-
tamos la propuesta de eliminar el daño FERNÁNDEZ SESSAREGO dice:
moral del sistema, de ninguna manera,
ya que desde nuestro punto de vista El daño a la per-
se juega su identidad y cumple un rol sona o daño sub-
muy importante en los casos de lesión jetivo es “aquel
de intereses inherentes al ser humano y cuyos efectos re-
caen en el ser hu-
de derechos existenciales, diferentes de mano, considera-
la integridad física y psíquica, ámbito do en sí mismo,
en el cual el daño a la persona debería en cuanto sujeto
concentrarse en razón de su complejidad de derecho, desde la concepción
a fin de desarrollar un régimen especial hasta la muerte”.
que evite la creación de daños in re ipsa
en relación con el cuerpo y la salud del El célebre jurista definirá el daño a
ser humano. la persona, al cual llama también “daño
Pero bueno, demos un paso hacia subjetivo” como “aquel cuyos efectos
adelante a fin de superar el problema que recaen en el ser humano, considerado en
nos ha traído hasta aquí. sí mismo, en cuanto sujeto de derecho,
desde la concepción hasta la muerte”31.
4. Daño a la persona: el detalle de su La definición no es clara, motivo por el
formulación original en nuestro país cual a fin de determinar la esencia del
Cuando Fernández Sessarego elabora
la categoría del daño a la persona, antes 31 Fernández Sessarego, Carlos, “Hacia una
de cualquier desarrollo, advierte que la nueva sistematización del daño a la persona”, en:
categoría del daño como elemento de Cuadernos de Derecho, N.° 3, órgano del Centro
de Investigación de la Facultad de Derecho
la responsabilidad civil debe ser com- de la Universidad de Lima, Lima, 1993; p. 9.
prendido desde dos planos bien deter- Disponible en : http://goo.gl/gsbNQD

Doctrina práctica
daño a la persona, cabe preguntarse a de la integridad psicofísica del ser humano
qué, concretamente, se hace referencia [desde la concepción hasta la muerte].
con esta definición: ¿a la lesión de los Revisemos entonces la clasificación
derechos existenciales que carecen de del daño proporcionada por Fernández
connotación económico-patrimonial, Sessarego, a fin de verificar si nuestra
o a la afectación de la integridad psico- percepción descrita líneas arriba, es tal
somática del ser humano? Teniendo en o no. Aislemos pues por un momento
cuenta que conforme a la clasificación la categoría del daño a la persona, y
general del daño, el daño a la persona se determinemos las específicas nociones
encuentra dentro de los daños en función que corresponderían a las voces de daño
del ente dañado, estamos obligados a que la integran, completando su sentido
prestar atención al ente: el ser humano con ayuda de la lectura de los trabajos
en cuanto sujeto de derecho; así como a publicados por el autor sobre la materia:
la subclasificación explicativa elaborada
por su propio autor: daño psicosomáti- La clasificación quedaría como sigue:
co y daño a la libertad fenoménica. El I) Daño a la persona [o daño sub-
resultando de la observación es sencillo, jetivo]: (aquel cuyos efectos recaen
el sentido de la definición no puede sino en el ser humano, considerado en
hacer referencia a la lesión de la integri- sí mismo, en cuanto sujeto de de-
dad psicofísica del ser humano [daño al recho, desde la concepción hasta la
proyecto de vida incluido], dejando a los muerte)33
otros derechos de la personalidad fuera a) Daño psicosomático (puede
del ámbito de su protección. recaer directamente en el cuerpo
Habiéndose inspirado en las figuras o soma del sujeto o en la sique.
italianas del daño biológico y el daño [sic])34
a la salud, la formulación del daño a la i) Daño biológico (lesión de
persona por Fernández Sessarego, con- la integridad física y psíquica
forme se desprende de sus escritos, lejos en cuanto tal)35
de significar una ampliación dirigida
a la tutela de todos los derechos de la
33 Fernández Sessarego, Carlos, “Hacia una
personalidad, como cierto sector de la nueva sistematización del daño a la persona”, en:
doctrina32 ha querido ver, se caracteriza Cuadernos de Derecho, N.° 3, órgano del Centro
por una constante que lo diferencia de de Investigación de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, Lima, 1993, p. 9;
otros tipos de daño y limita su ámbito de Disponible en : http://goo.gl/80OXv5
aplicación, esto es: el interés por la tutela 34 Fernández Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. 9.
35 Fernández Sessarego, Carlos, “Apuntes sobre
el daño a la persona”, en: La persona humana,
32 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la respon- dirigido por Guillermo A. Borda, Editora La
sabilidad civil, Editorial Rodas, 6.ª Edición, Ley, Buenos Aires, 2001; y en versión electrón-
2011, Lima, p. 247. ica disponible en Diké: http://goo.gl/vSWFPa;

Actualidad
ii) Daño a la salud (ostensible gún caso referencia a la lesión de otros
déficit en la calidad de vida de derechos de la personalidad.
una persona en relación con el Esta constatación nos hace ver que la
nivel que tenía antes de pro- figura del daño a la persona fue formula-
ducirse el daño a la integridad da por su autor estrechamente vinculada
física y psíquica)36 a la idea de la lesión del derecho a la inte-
b) Daño a la libertad feno- gridad física y psíquica del ser humano,
ménica o proyecto de vida aunque con el tiempo se haya hablado de
(este daño supone un previo daño esta en términos generales involucrando
psicosomático37. Es el que afecta a todos los derechos personalísimos y
el rumbo o destino que la persona convirtiéndola en sinónimo de daño no
otorga a su vida, es decir, el sentido patrimonial.
existencial derivado de una previa
valoración)38 24. Encontramos la misma idea en: Fernández
De esta sistematización, aun cuando Sessarego, Carlos, “Hacia una nueva sistemati-
rechazamos la categoría del daño bioló- zación del daño a la persona”, en: Cuadernos de
Derecho, N.° 3, órgano del Centro de Investiga-
gico como daño reparable, reconocemos ción de la Facultad de Derecho de la Universidad
fácilmente en el daño a la persona una de Lima, Lima, 1993, p. 10; Disponible en:
evidente preocupación de su autor por http://goo.gl/FVFUP8 “El daño a la libertad
se deriva del daño sicosomático”; Fernández
el bienestar del ser humano, centrado Sessarego, Carlos, “Deslinde conceptual entre
sobre todo en el aspecto psicosomático “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y
del ser humano y las consecuencias que “daño moral””, en Diké: http://goo.gl/bjQkBu;
su menoscabo podría causar a este, en Fernández Sessarego, Carlos, “El daño al
proyecto de vida”; Disponible en Diké: http://
el más amplio sentido de la palabra. goo.gl/iWCEWV, p. 29, donde el autor afirma
Como puede observarse, la concepción que: “No se puede reducir conceptualmente
del ‘daño al proyecto de vida’ no escapa el daño al proyecto de vida con un daño a la
a esto; el célebre profesor nos dirá en estructura psicosomática del sujeto. Es obvio
que para que exista un daño que incida en la
uno de sus escritos que: “El (daño al libertad es necesario que se produzca, necesa-
proyecto de vida), que bloquea la libertad riamente, un daño biológico y un daño a la
fenoménica, es el resultado de un previo salud. Es decir, tenemos que hallarnos frente
a lesiones o heridas producidas en el soma o
daño psicosomático”39; sin hacer en nin- cuerpo y en el aparato psíquico. Pero el daño al
proyecto de vida, cuando aparece, trasciende este
daño psicosomático para comprometer, como
Nosotros debido a nuestras circunstancias nos
se ha insistido, el sentido mismo de la vida del
servimos de la versión electrónica; pp. 22-24.
sujeto. En el caso propuesto el daño biológico
36 Fernández Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. está dado por la lesión consistente en la pérdida
23-24. de algunos dedos de la mano. Pero esta lesión,
37 Fernández Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. en el caso del pianista, compromete su futuro,
24. le sustrae el sentido a su existencia, lo afecta en
38 Fernández Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. 25. su núcleo existencial. Es decir, encontrarse en el
39 Fernández Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. futuro impedido de ser lo que era: ‘un pianista’.”

Doctrina práctica
Siendo este el estado de las cosas, etc.; consecuencias que a su vez pueden
nosotros vemos en la voz daño a la per- ser temporales o permanentes. Esta
sona, no un remplazo o equivalente del nueva teorización deja al daño moral
daño moral [en su noción amplia] o del plenamente habilitado para los casos de
daño extrapatrimonial, sino una especí- lesión de los derechos personalísimos
fica categoría de daño que necesita ser diferentes de la integridad psicofísica
considerada de forma autónoma. del ser humano, motivo por el cual,
afirmábamos antes, que era en los casos
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL de lesión de intereses no patrimoniales y
AUTOR derechos personalísimos que este debía
hallar su prestigio e identidad. En este
La figura del daño a la persona fue
formulada por su autor [Fernández sentido, mientras el daño a la persona
Sessarego], estrechamente vincula- queda limitado, por su naturaleza, a dos
da a la idea de la lesión del derecho sujetos de derecho: persona natural y
a la integridad física y psíquica del concebido; el daño moral se reconoce a
ser humano, aunque con el tiempo todos los sujetos de derechos reconocidos
se haya hablado de esta en términos por nuestro ordenamiento.
generales involucrando a todos los
derechos personalísimos y convir- Veamos un ejemplo de la funciona-
tiéndola en sinónimo de daño no lidad de esta diferenciación; imaginemos
patrimonial. la lesión del derecho a la libertad, en su
especie de objeción de conciencia. Un
Efectivamente, como categoría autó- sujeto fundando su comportamiento en
noma, el daño a la persona constituye un sus creencias religiosas se opone a trabajar
daño complejo ocasionado por la lesión dos días sábado para recuperar feriados
de la integridad física y psíquica de la laborales, proponiendo quedarse horas
víctima, entendido no como un daño extra durante la semana a fin de cumplir
abstracto y uniforme a todos los seres la referida recuperación de horas [opción
humanos, sino como un daño vinculado que realiza]. El jefe no acepta esto y ante
al “valor hombre”, que implica conse- la inasistencia del trabajador los días sá-
cuencias patrimoniales y no patrimonia- bado, realiza el descuento y lo sanciona
les a ser valoradas de forma diferenciada por falta disciplinaria. ¿Cuál es la lesión,
teniendo en cuenta las circunstancias cuál el daño reparable? El momento de la
especiales de cada víctima (edad, sexo, lesión es fácilmente detectable; mientras
condiciones de salud, etc.). Algunas de para llegar al daño reparable tendremos
tales consecuencias son: la disminución que concentrarnos en las consecuencias
funcional, la imposibilidad de tener des- negativas que pudieran derivarse de
cendencia, el tener que soportar dolores esa lesión; en este caso tenemos tanto
físicos o un malestar determinado, el consecuencias patrimoniales [descuento
haber adquirido una patología mental, efectivo-daño emergente] como conse-

Actualidad
cuencias no patrimoniales [afectación de plerumque accidit, que permite la prueba
los sentimientos de la persona fundada en en contrario, facilitando la inversión de
la libertad y de la dignidad del ser humano la carga probatoria. Nos ponemos en el
como ser religioso]. Aquí no cabría reparar caso del padre y el hijo distanciados por
un daño a la persona, sino únicamente problemas diversos por más de 20 años;
el daño moral, que en este supuesto no obstante, a la muerte del padre, el hijo
engloba al pretium doloris sin necesidad aparece y demanda reparación por daño
de repararlo de forma diferenciada. moral. Nos queda claro que a este de-
Lo que aquí planteamos no constitu- mandante no le corresponde reparación
ye en ningún caso una solución ecléctica, alguna, pues quien no se comportó como
compréndase bien, lo único que tratamos hijo, no puede pretender beneficiarse
de hacer es encontrar la real identidad de ahora de la muerte de su padre; lo que
las voces de daño no patrimonial conte- no nos queda claro es la lógica en nuestro
nidas en nuestra legislación, procurando sistema de la valoración in re ipsa del
definir los roles que cada una debería daño moral.
cumplir. Sobre el extremo del daño al pro-
En este orden de ideas, rechazamos yecto de vida, no nos pronunciamos en
toda asimilación del daño moral–pretium esta sede, baste afirmar que no obstante
doloris al daño psíquico, que es un tipo su autor lo proclame como ‘consecuen-
de daño a la persona, pues conforme cia’, este no puede constituir una voz de
la nueva identidad de este, observamos daño reparable por ser en extremo vago
que el daño psíquico y el daño moral, no y extenso, debiendo mejor concurrir
solo cumplen roles distintos, sino que como criterio de cuantificación en los
describen situaciones diversas, diferen- casos de daños no patrimoniales que
ciadas principalmente por la naturaleza, puedan implicarlo, siempre y cuando
intensidad y duración del sufrimiento. este proyecto de vida no sea producto
En este sentido, no creemos que el daño de la fantasía de la víctima, sino, cierto,
moral deba ser absorbido por el daño a posible y realizable. No podemos hablar,
la persona, ni viceversa, pues si bien en entonces, de lesión del proyecto de vida
algunos supuestos la reparación del daño para convertirse en bailarín profesional
psicosomático hace innecesaria la conce- de ballet, de un joven de 18 años que
sión de un pretium doloris adicional, en pierde una pierna en un accidente,
otros no sucede así, lo que queda sujeto cuando hasta la fecha de la lesión no
a la valoración equitativa del juez, quien había mostrado ninguna predilección,
deberá exigir la prueba de cada daño. inclinación o gusto para el baile clásico
A propósito del daño moral, este y menos aún había tomado lecciones. El
no debería – como regla general – ser proyecto de vida es un concepto intere-
considerado in re ipsa, sino valorado bajo sante, y aunque concurra como criterio
la idea contenida en el precepto id quod de cuantificación del daño, este debe ser

Doctrina práctica
probado allí donde sea invocado, al igual sino como un daño con consecuencias
que todos los demás daños. La prueba variadas que deben ser valoradas de ma-
podrá ser indiciaria. nera diferenciada según las específicas
circunstancias de cada víctima (edad,
5. Conclusión sexo, condiciones de salud, etc.).
Concluimos el presente comentario En este contexto, el daño moral,
afirmando lo siguiente: el daño a la per- excluyendo la integridad psicofísica del
sona debe ser entendido como la lesión ser humano, se configura por la lesión
de la integridad física y psíquica del ser de los derechos existenciales del sujeto
humano [desde su concepción hasta su de derecho, así como por la lesión de
muerte], no como un daño abstracto los sentimientos, allí donde sea posible,
y uniforme a todos los seres humanos, lo que da lugar al pretium doloris.

Actualidad

Contenido
CONSULTA A nivel jurisprudencial, ¿es oportuno solicitar indemnización por daño al proyecto de vida?
CONSULTA
Una joven estudiante nos relata que en el año 2004 fue sometida
a un procedimiento penal por delito de terrorismo, por el cual fue
apresada por el lapso de dos años y seis meses. Luego, obtuvo la
libertad al conseguir una sentencia favorable de la corte que la venía
juzgando. A pesar de lograr su ansiada libertad, la joven nos cuenta
que sufrió secuelas psicológicas irreparables debido a sus años en la
cárcel y, además, vio frustrada su carrera profesional de comunicación
social en la Universidad de Huamanga.
Ante este perjuicio ocasionado por el Estado, la abogada de la joven
desea interponer una demanda por indemnización por daños y
perjuicios; sin embargo, nos consulta si sería oportuno demandar
cuantificando los daños al proyecto de vida junto con el daño a la
persona y el daño moral.
Este caso es muy oportuno, debido a cesante, el daño a la persona y el daño

que en la actualidad se debate arduamen- moral, debiendo existir una relación de cau-
te la figura jurídica del daño al proyecto salidad adecuada entre el hecho y el daño
producido. El monto de la indemnización
de vida. En definitiva, la doctrina no es devenga intereses legales desde la fecha en
pacífica en estos casos, y menos aún la que se produjo el daño.”
jurisprudencia que ha venido utilizando
estos tipos o voces de daño de una forma En primer lugar, la incorporación
inconsistente. del daño a la persona en nuestro sistema
de responsabilidad civil, de inspiración
Es por ello que para resolver el pre- francesa, fue motivo de críticas, dada su
sente caso se deberá primeramente ana- falta de necesidad, en tanto el daño moral
lizar el artículo 1985 del Código Civil, englobaba a todo daño extrapatrimonial.
que estipula lo siguiente: No obstante, hoy en día nuestro sistema
“La indemnización comprende las conse- subsiste con la coexistencia de este tipo
cuencias que deriven de la acción u omisión daño y el daño a la persona, ocasionando
generadora del daño, incluyendo el lucro esto para un sector de la doctrina un

fenómeno de inflación en los resarci- Podemos observar que se declara con rela-
mientos de los daños1. ción al daño al proyecto de vida que: 1) no
Por otro lado, como se ve, la norma es resarcible toda vez que no se encuentra
no alude al daño al proyecto de vida. Para regulado 4
; 2) se debe resarcir como criterio
Fernández Sessarego, el daño al proyecto independiente del daño a la persona y del
de vida: “se trata de un daño cuyas conse- daño moral 5
; 3) se lo considera junto al
cuencias, que comprometen la existencia daño moral como un criterio de cuantifi-
misma del sujeto, suelen perdurar. Ellas cación del daño a la persona .
6
difícilmente logran ser superadas con el Para concluir, consideramos que,

transcurso del tiempo”. aunque no deje de ser algo cuestionable,
Falta de regulación normativa del daño la frustración de la carrera universitaria
al proyecto de vida ha hecho decir a alguna podría calar dentro del concepto del daño
doctrina que dicha figura es un criterio de al proyecto de vida, pero indudablemente
cuantificación del daño a la persona y que esto dependerá del criterio que maneje el
por ello no deben entenderse como dos órgano judicial resolutor. Probablemente
criterios a resarcirse independientemente2. sea amparada la demanda indemnizatoria,
Esta idea concuerda con lo señalado por aunque considerándoselo al daño al daño
Fernández Sessarego —creador de la figu- al proyecto de vida solo como un criterio
ra— al considerar la voz daño a la persona de cuantificación de otra voz más genéri-
como una categoría genérica que envuelve ca: el daño a la persona.
al daño al proyecto de vida e inclusive al Fundamento legal
daño moral; tanto así que aboga por la
eliminación y sustitución de la categoría Código Civil: artículo 1985.
daño moral por la del daño a la persona .
3
4 Véase la Casación 2364-2013 Junín: “Respecto al
Por su parte, la jurisprudencia ha daño moral, el demandante ha señalado que se vio
tomado un rumbo inconsistente en sus afectado al truncar sus estudios de postgrado, afec-
pronunciamientos, ocasionando así una tando de esta manera su moral y entorno familiar
por falta de dinero; (…) al referirse al truncamiento
incertidumbre jurídica en los justiciables. de sus estudios de postgrado esta refiriéndose al
daño al proyecto de vida, figura jurídica no acogida
por nuestro ordenamiento legal”.
1 Véase León Hilario, Leysser. “Inflando los
5 Véase la decisión del Ad quo en la Casación
resarcimientos con automatismos. El daño al 2552-2013 Lima: “por el proyecto de vida[se le
proyecto de vida y otros espejismos de la ma- otorga] la suma de S/38,430.00; por daño a la
gistratura peruana”. En: http://goo.gl/ikSo6l. persona S/100,000.00 y daño moral la suma de
2 Espinoza Espinoza, Juan “El contenido y la S/50,000.00”.
prueba del daño subjetivo o no patrimonial: 6 Véase la decisión de la Corte Superior confirma-
¿In re ipsa?”. En : Revista Actualidad Civil, Ene- da por la Corte Suprema en la Casación 1142-
ro-2015, N°.7, Instituto Pacífico, Lima, p.204. 2012 Lima : “confirma la sentencia que declara
3 Entrevista realizada al doctor Fernández fundada en parte la demanda concerniente al
Sessarego por los 30 años del Código Civil. daño personal( daño moral y proyecto de vida)
En: Revista Actualidad Civil, Oct.-2014, N°.4, y fija el monto por dicho daño en la suma de
Instituto Pacífico, Lima, p.181. $100,000.00”.

Actualidad

2013-La Libertad
Fijación del daño moral es a criterio
del juez aun si no se cuestionó en la
contestación el monto demandado
CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN
Publicado en Sentencias en Casación, XIV, Nº 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60756)
Proceso Indemnización por daños y perjuicios
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Código Civil: Artículos 1984
Fundamentos jurídicos En cuanto al argumento (…) de que la demandada no cuestionó en ningún momento
relevantes el monto de la indemnización; ello [no] puede estimarse, [pues] dicho monto indem-
nizatorio por daño moral es establecido a criterio del juez, si se tiene en cuenta que
el artículo 1984 del Código Civil, ha consagrado una fórmula que dispone que el
daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido
a la víctima o a su familia, asimismo, deberá ser resuelto con criterio de conciencia
y equidad en cada caso en particular, puesto que no existe fórmula matemática y
exacta para cada supuesto y habiéndose negado en la contestación de la demanda la
existencia de denuncia calumniosa, es decir, se alegó la inexistencia de responsabilidad
en la entidad demandada, no podía exigirse a la parte demandada que cuestione el
mérito de la indemnización.
CAS. 3689-2013 LA LIBERTAD
Sumilla: El monto indemnizatorio por daño

moral es establecido a criterio del juez, si se tiene
en cuenta que el artículo 1984 del Código Civil,
ha consagrado una fórmula que dispone que el
daño moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la víctima
o a su familia, asimismo, deberá ser resuelto con
criterio de conciencia y equidad en cada caso en
particular, puesto que no existe fórmula matemá-
tica y exacta para cada supuesto. (Daño moral,
indemnización y criterio).
Lima, diez de noviembre de dos mil catorce.-


REPÚBLICA; Vista la causa número tres mil seiscientos ochenta y nueve – dos mil trece;
en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la si-
guiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación inter-
puesto por Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado de fojas quinientos treinta y tres a quinien-
tos cuarenta y uno, contra la sentencia de vista de fojas quinientos tres a quinientos trece,
de fecha trece de junio de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Especializada Civil
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la sentencia apelada de fojas
cuatrocientos once a cuatrocientos treinta y cinco, de fecha ocho de febrero de dos mil
trece, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por Ricardo
Javier Gutiérrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FE-
BAN sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; la revocaron en el extremo que ordena
que la emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de cuarenta mil nuevos
soles (S/.40,000.00), reformándola ordenaron que la demandada pague al demandante la
suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00), más intereses legales.- FUNDAMEN-
TOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fojas sesenta y ocho
a setenta y uno del presente cuadernillo, de fecha doce de diciembre de dos mil trece, ha
estimado procedente el recurso de casación por la causal relativa a la infracción normativa
de carácter procesal, denunciando la Infracción normativa del artículo I del Título
Preliminar del Código Procesal Civil y del artículo 139 inciso 3 de la Constitución
Política del Perú, alega que se han infringido dichas normas por cuanto las sentencias
emitidas tanto en primera como en segunda instancia, si bien han respetado algunos as-
pectos contenidos en el Principio del Debido Proceso, no ha sido emitida con justicia a
su persona, valor (justicia) que es contenido del Principio del Debido Proceso y que
también debe ser presente en las decisiones que emanen del Órgano Jurisdiccional. No se
ha contemplado algunos elementos sobre los que debe enderezarse una decisión justa,
situación que ha conllevado a que se declare solamente fundada en parte su demanda y
que el monto indemnizatorio ordenado pagar al suscrito no se ajuste al valor justicia y en
consecuencia a restaurar el equilibrio perturbado a partir de los actos antijurídicos y do-
losos de la demandada. el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN no
cuestionó en ningún momento en su contestación de demanda el monto de la indemni-
zación, por otra parte no apeló oportunamente la sentencia de primera instancia y su
concesorio de apelación es nulo. Que los medios probatorios aportados a su demanda,
evidencia que la denuncia calumniosa que el Fondo de Empleados del Banco de la Na-
ción - FEBAN le interpusiera, no solamente no tuvo motivo razonable, sino que fue
efectuada dolosamente con el único propósito de causarle perjuicio. Los hechos eviden-
cian que no se ha tratado de una simple conducta antijurídica de la demandada, sino que
ha existido un ánimo y propósito sumamente perverso y premeditado, de generar opro-
bió, desprestigio, congoja, frustración, desaliento a su persona. El daño que le causó la
denuncia calumniosa ha sido sufrimiento y limitación en muchos sentidos, por lo que
una reparación de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00) no es justa. Finalmente, es
importante mencionar que el recurrente no ha consentido la sentencia emitida en prime-
ra instancia. Por el contrario el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN si
consintió la sentencia emitida en primera instancia; sin embargo por un error del Juzgado
se le concedió apelación indebidamente.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, a fin de

Actualidad
desarrollar la causal de infracción normativa denunciada, es necesario señalar que Ricardo

Javier Gutiérrez Alvarado interpone demanda contra el Fondo de Empleados del Banco
de la Nación - FEBAN, sobre Indemnización por Daños y Perjuicios a fin de que cumpla
con pagar la suma de setecientos mil nuevos soles (S/.700,000.00) por concepto de in-
demnización por daños y perjuicios (daño moral, daño al honor, así como daño a la
chance o a la oportunidad), además de los costos y costas del proceso; daño producido
por la denuncia maliciosa y calumniosa que la demandada interpusiera en su contra por
el supuesto delito de falsedad genérica, alegando como fundamentos que en el mes de
junio de dos mil cinco fue contratado para desempeñar el cargo de Jefe del Departamen-
to de Asesoría Legal del Fondo de Empleados del Banco de la Nación; siendo que el
Fondo de Empleados del Banco de la Nación, tiene a su cargo, entre sus actividades co-
munes, la organización del Programa de Navidad para los trabajadores del Banco de la
Nación. Es así que para la navidad del año dos mil cinco el Fondo de Empleados del
Banco de la Nación - FEBAN tuvo como actividad regalar canastas navideñas para todos
los trabajadores; que en dicho año la empresa seleccionada y contratada para la entrega de
las canastas navideñas fue la empresa SAPROIND, tal y conforme consta en el contrato
suscrito con el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN; siendo la mecáni-
ca empleada la entrega a los trabajadores del Banco de la Nación de un cupón que cons-
taba: nombre del trabajador, su código de trabajador y la relación de los bienes que con-
tenía la canasta, cupón con el que debían acudir al Centro Recreacional del Fondo de
Empleados del Banco de la Nación - FEBAN en La Calera, donde la empresa SAPRO-
IND debía verificar y contrastar los cupones para la entrega de las canastas correspon-
dientes, siendo que la entrega de canastas se habría de producir de lunes a domingo entre
las once y diecinueve horas; que el día veintidós de diciembre de dos mil cinco, en horas
de la noche el demandante fue informado por la Jefa de la División de Bienestar Social
del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, que la empresa SAPROIND
no venía efectuando ningún protocolo de seguridad en la entrega de canastas, pues estas
venían siendo entregadas sin ningún tipo de contrastación con el documento de identi-
dad o identificación de la titularidad del portador del cupón, siendo que se presentaba
cupones falsificados, ante lo informado la referida Jefa de la División de Bienestar Social
del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, indico a la empresa SAPRO-
IND para que retuvieran los cupones falsificados y se solicitara la intervención hasta su
llegada para efecto de verificar la ocurrencia; que al día siguiente el veintitrés de diciembre
de dos mil cinco, el suscrito fue informado por la Jefa de la División de Bienestar Social
del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN que había recibido una llama-
da del CEREBAN La Calera, manifestando que una persona se había acercado a recoger
cuatro canastas navideñas con cupones falsos, indicándole nuevamente a la referida Jefa
de Bienestar, que coordine con el personal del CEREBAN La Calera, así como de la em-
presa SAPROIND para que retenga los cupones, identifique a la persona con su docu-
mento de identidad y solicite la intervención del personal de seguridad del centro recrea-
cional, así como personal policial que regularmente prestaba seguridad en dicho local,
para la intervención de esta persona, el cual no se realizó dado que al haber sido puesta en
evidencia, se había retirado antes que se hubiera activado o avisado al personal de seguri-
dad; en ese momento se presentó otra persona con cupones falsificados, solicitando inme-
diato el apoyo policial para su intervención, en tanto la policía efectuaba la redacción del

acta de investigación inmediata y sucesivamente, aparecieron hasta diecinueve personas,

una tras otra portando cupones falsos para recoger canastas de navidad, se les traslado a la
Comisaría de Surquillo para efecto de interponer la denuncia y rendir sus declaraciones;
que el día veintitrés de diciembre de dos mil cinco, la División de Bienestar Social del
Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN efectuó una revisión y contrasta-
ción de los cupones que fueron recepcionados por la empresa SAPROIND, encontrán-
dose que esta empresa había entregado un total de ciento sesenta y dos canastas navideñas
con cupones falsificados, lo que significaba la pérdida inmediata para el Fondo de Em-
pleados del Banco de la Nación - FEBAN de cuarenta y cinco mil ciento cuarenta y
nueve nuevos soles con cuarenta céntimos (S/.45,149.40) –valor de las canastas indebi-
damente entregadas-, más costos de reposición de estas ascendentes a la suma de cuaren-
ta y cinco mil ciento cuarenta y nueve nuevos soles con cuarenta céntimos (S/.45,149.40),
es decir, una pérdida total de noventa mil doscientos noventa y ocho nuevos soles con
ochenta céntimos (S/.90,298.80); que con fecha quince de marzo de dos mil seis, se llevó
a cabo la Sesión de la Comisión de Administración del Fondo de Empleados del Banco
de la Nación - CAFEBAN número 313, sesión a la que el suscrito asistió en calidad de
asesor del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN y en la que circunstan-
cialmente fue invitado a intervenir para informar con lo ocurrido respecto a la pérdida de
ciento sesenta y dos canastas con cupones falsificados (la Comisión de Administración del
Fondo de Empleados del Banco de la Nación – CAFEBAN, es el máximo organismo del
Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN) y a la pregunta si la empresa
SAPROIND era responsable por dicha pérdida, el suscrito manifestó que el contrato es-
tablecía que era obligación de SAPROIND el reparto y entrega de las canastas, en ese
sentido la implementación de mecanismos de seguridad para la entrega de las canastas;
asimismo respondió que se había interpuesto la denuncia ante la Comisaría de Surquillo;
que con fecha veinte de abril de dos mil seis, la abogada Giannina Taus Reggi, quien antes
había sido abogada del Departamento de Auditoría del Fondo de Empleados del Banco
de la Nación - FEBAN, asumió la Gerencia General del Fondo de Empleados del Banco
de la Nación - FEBAN en reemplazo del Julio César Sifuentes Reyes, siendo que al asumir
la Gerencia General, inicio una serie de actos de hostigamiento contra el demandante que
consistiría básicamente en la desautorización y desacreditación gratuita, sin ningún fun-
damento y carente de toda objetividad, razón por la que renuncia; que a inicios del mes
de agosto de dos mil seis, tomó conocimiento por un trabajador del Banco de la Nación,
que habían ecos de una denuncia contra el demandante interpuesta por el Fondo de
Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, lo que resulto muy extraño, ya que su
persona en todo momento se condujo con buena fe, lealtad y responsabilidad en su labor,
no solo como Jefe del Departamento de Asesoría Jurídica del Fondo de Empleados del
Banco de la Nación - FEBAN, sino como trabajador y ciudadano común y corriente; que
los cargos de la denuncia en su contra eran básicamente que faltó a la verdad al referir que
la empresa SAPROIND tenía responsabilidad contractual frente al Fondo de Empleados
del Banco de la Nación - FEBAN por entregar sin tomar las providencias necesarias para
el reparto, canastas a personas que se presentaron con cupones falsos, según la denuncia,
la empresa no se encargaba de repartir o entregar a cada trabajador las canastas y para
hacer sostenible este singular hecho de la denuncia, los denunciantes encontraron en una
distinción gramatical el medio más idóneo para forzar su argumento; y que el suscrito

Actualidad
falsamente dijo en la referida Sesión de la Comisión de Administración del Fondo de

Empleados del Banco de la Nación - CAFEBAN número 313, que la denuncia relaciona-
da a la sustracción de canastas navideñas con cupones falsos hubiera sido interpuesto ante
la Fiscalía, pues la denuncia se interpuso ante la Comisaría de Surquillo y esta se encon-
traba en trámite, pero en ningún momento el demandante refirió en dicha sesión que la
denuncia había sido interpuesta en la Fiscalía; que la empresa SAPROIND a raíz de los
sucesos acontecidos, efectuó una propuesta conciliadora, conforme a la cual dejaron de
cobrar el veinticinco por ciento (25%) del monto contratado con el Fondo de Empleados
del Banco de la Nación - FEBAN y si esto es así, como era posible entonces que una
empresa que no es responsable de la pérdida de ciento sesenta y dos canastas, deje de co-
brar parte de su prestación.- Segundo.- Que, al contestar la demanda el Fondo de Em-
pleados del Banco de la Nación - FEBAN, señala que el Banco de la Nación de manera
conjunta con el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN desarrollan cada
año el Programa de Navidad mediante el cual se hace entrega de un aguinaldo navideño
a los trabajadores y cesantes del Banco de la Nación, el cual se materializa en la entrega de
juguetes, pavos y canastas navideñas; que con fecha cuatro de diciembre de dos mil cinco,
se llevó a cabo la sesión número 311 de la CAFEBAN en la cual se designó a los respon-
sables del Programa de Navidad del año dos mil cinco, entre lo que se encontraba el hoy
demandante; que con fecha cinco de diciembre de dos mil cinco, el Fondo de Empleados
del Banco de la Nación - FEBAN suscribió con la empresa SAPROIND un contrato de
servicio de embolsado y embalaje de diez mil ciento treinta y un (10,131) canastas, en el
que se estableció en la segunda cláusula de este contrato, que el reparto de dichas canastas
se efectuarían por SAPROIND con personal especializado uniformado, en el local y ho-
rario que señale el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, que fue ela-
borado y rubricado por el ahora demandante en su condición de Jefe de Unidad de Ase-
soría Legal y en la condición de responsable del Programa de Navidad del año dos mil
cinco y que lamentablemente adolecía de detalles pormenorizados respecto a la mecánica
que debía seguirse para el reparto de las canastas navideñas, vale decir, la responsabilidad
de la empresa de contrastar la identificación de los beneficiarios con algún documento de
identidad y no la entrega de las canastas a simple presentación del cupón; que de fecha
veintitrés de diciembre de dos mil cinco, durante la distribución en la ciudad de Lima de
las canastas navideñas, se detectaron ciento sesenta y dos vales falsos que habían sido
canjeados por igual cantidad de canastas navideñas, lo que significó un grave perjuicio
económico, ante ello, Mercy Roxana Rojas Fernández, en calidad de Jefa de la División
de Bienestar del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, denunció el
hecho ante la Comisaría de Surquillo, tal como consta en el parte policial de fecha dieci-
nueve de diciembre de dos mil cinco; ahora bien, con fecha quince de marzo de dos mil
seis, se llevó a cabo la Sesión de la Comisión de Administración del Fondo de Empleados
del Banco de la Nación - CAFEBAN número 313 en el cual el ahora demandante, en su
condición de responsable de ejecución del Programa de Navidad y ante los cuestiona-
mientos de los Directores por los hechos suscitados y el grave perjuicio económico gene-
rado, falta a la verdad de los hechos para liberarse de la responsabilidad que le competía
como responsable del Programa de Navidad; que el contrato suscrito con SAPROIND
que suscribe el demandante como Jefe de Unidad de Asesoría Legal del Fondo de Em-
pleados del Banco de la Nación - FEBAN, adolece de especificaciones respecto a obliga-

ciones de la empresa de desplegar mecanismos de identificación como requisitos para la

entrega de las canastas y que no baste la sola presentación del cupón; la que puso la de-
nuncia de los hechos fue Mercy Roxana Rojas Fernández, en su calidad de Jefa de la Di-
visión de Bienestar del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, ante la
Comisaría de Surquillo y no a través de una formal denuncia ante el Ministerio Público;
que en la Sesión de la Comisión de Administración del Fondo de Empleados del Banco
de la Nación - CAFEBAN número 313 y en sustento a ello, señala que su firma no apa-
rece entre las que suscriben dicha actividad de sesión sin embargo, cabe hacer presente,
que las Actas de Sesión de la Comisión de Administración del Fondo de Empleados del
Banco de la Nación - CAFEBAN solo corresponden ser firmadas por los Directores,
quienes participan de la misma con voz y voto, ello puede apreciarse en el primer folio de
la citada acta, donde se puede advertir que el ahora demandante participó de la misma
pero en condición de observador, por lo tanto, estaba impedido de suscribir dicha acta,
siendo por tanto absurdo su cuestionamiento a la veracidad del documento por no apa-
recer en él su firma; que el demandante sustenta que el Fondo de Empleados del Banco
de la Nación - FEBAN realizó en su contra una denuncia calumniosa, ante ello, queda
acreditado que el ahora demandante Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado, en su condición
de Jefe del Departamento de Asesoría Legal del Fondo de Empleados del Banco de la
Nación - FEBAN y ante su presentación ante la Comisión de Administración del Fondo
de Empleados del Banco de la Nación - CAFEBAN si refirió hechos no veraces o inexis-
tentes, que los hechos que el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN so-
metió a investigación ocurrieron en el modo expuesto, por lo que no se puede señalar que
el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN denuncio hechos falsos.- Ter-
cero.- Que, el Juez de la causa ha declarado fundada en parte la demanda interpuesta por
Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nación
- FEBAN sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; en consecuencia ordena que la
emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de cuarenta mil nuevos soles
(S/.40,000.00) más intereses legales; con costas y costos del proceso, considerando que de
la valoración de los hechos, es evidente que la demandada no tuvo motivos razonables
para denunciar al hoy demandante, ya que: a) de la carpeta fiscal ha quedado demostrado
que los cargos imputados por el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN
fueron subjetivos, con falta de objetividad, incluso la denuncia fue rechazada en tres
oportunidades; b) la denuncia se sustentó en apreciaciones unilaterales de la demandada,
lo cual no constituye motivo razonable para denunciar la presente comisión del delito de
falsedad genérica; c) en la Fiscalía se ha demostrado que el actor sí contribuyó de manera
efectiva en la procura de identificar a los responsables de los vales falsificados, siendo in-
trascendente que el actor no haya denunciado ante la Fiscalía o en la Comisaría; que el
daño moral y el daño al honor demandado existe porque estando ante una denuncia ca-
lumniosa, es obvio que esto ve afectado el honor objetivo de cualquier persona; por lo que
se encuentra acreditado el daño moral; que en cuanto al daño a la chance o de la oportu-
nidad, el actor no ha demostrado con medio probatorio alguno que haya perdido opor-
tunidades en el ámbito laboral como consecuencia de la denuncia calumniosa interpues-
ta, por lo que este extremo debe ser desestimado; que al existir el daño moral y al honor,
la reparación del daño debe fijarse de forma prudencial para efectos de reparar adecuada-
mente las consecuencias de la denuncia calumniosa en la esfera comunitaria, familiar y

Actualidad
profesional del actor, la misma que se estima en cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00),
más intereses legales que deberán computarse desde la fecha en que se produjo el daño,
esto es desde el día diez de julio de dos mil seis (fecha en que se interpuso la denuncia
calumniosa); que corresponde a los emplazados el pago de las costas y costos del proceso,
al haber sido vencidos.- Cuarto.- Que, al ser apelada dicha sentencia por la parte deman-
dante y demandada, el Colegiado Superior, confirma la sentencia apelada contenida en la
resolución número dieciséis, en el extremo que declara fundada en parte la demanda in-
terpuesta por Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco
de la Nación - FEBAN sobre Indemnización por Daños y Perjuicios, la revocaron en el
extremo que ordena que la emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de
cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00), reformándola ordenaron que la demandada
pague al demandante la suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00) más intereses
legales; y los devolvieron, considerando que en cuanto a los argumentos de la demandada,
se ha determinado falta de objetividad de la denuncia, la que ha tenido como consecuen-
cia someter al demandante a un proceso penal injustificadamente, causándole el perjuicio
que en este proceso ha demandado su indemnización; que en cuanto al cuestionamiento
de la demandada que el daño generado al demandante existe y se fundamenta en la testi-
monial de Fernando Alarcón Díaz, brindada en la audiencia de pruebas, no constituye un
error de calificación de la jueza de primera instancia, sino recoge lo vertido en la declara-
ción testimonial, en la que participó la parte demandada, debiendo precisar que tal medio
probatorio no fue determinante -sino tan solo conducente- para el fallo de la sentencia,
como si lo es el hecho de la existencia de un proceso penal en contra del demandante; que
el Colegiado no encuentra demostración alguna de un error de la jueza de primera ins-
tancia, e ingresando a la revisión del fondo de la sentencia, tampoco existente motivo que
sustente un mejor criterio de valoración de la actuación de la parte demandada que la
exima de la responsabilidad civil; que en cuanto a los argumentos del recurso de apelación
del demandante, sobre el monto de la indemnización, teniendo en cuenta que nuestro
ordenamiento civil no nos fija criterios taxativos y detallados para tal actuación, es preci-
so recurrir a la doctrina jurídica para establecer dichos parámetros; que al respecto, se
considera que el monto ordenado a pagar en primera instancia como indemnización por
daños y perjuicios, fijados en la suma de cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00) no
resulta proporcional al daño causado, por cuanto básicamente el supuesto de denuncia
calumniosa se encuentra debidamente acreditado y de esta forma también el daño moral,
que en el presente caso ha significado atribuirle al demandante una conducta ilícita y
penada por nuestro ordenamiento jurídico, lo que indubitablemente ha mancillado su
buen nombre, por lo que deberá ser ascendido a la suma de setenta mil nuevos soles
(S/.70,000.00).- Quinto.- Que, la motivación de las resoluciones judiciales es un princi-
pio con garantía constitucional a tenor del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Polí-
tica del Perú, lo que es concordante con el inciso 6 artículo 50 del Código Procesal Civil
e inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, normas por las que se establece la
obligación del juzgador de señalar en forma expresa la ley que emplean al razonamiento
jurídico aplicado, así como los fundamentos facticos que sustentan su decisión respetan-
do el principio de jerarquía de las normas y de congruencia, lo que significa que el prin-
cipio de motivación garantiza a los justiciables que las resoluciones jurisdiccionales no
adolecerán de defectuosa motivación.- Sexto.- Que asimismo el inciso 4 del artículo 122

del Código Procesal Civil, establece que las resoluciones contienen la expresión clara y
precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos, norma
que también contiene la congruencia que debe de existir entre lo resuelto en la sentencia,
el petitorio y la actividad desarrollada por las partes que se refleja fundamentalmente en
los puntos controvertidos.- Sétimo.- Que, revisada la motivación que sustenta el fallo de
vista, este Supremo Colegiado advierte que reúne los respectivos fundamentos de hecho
y derecho que la sustentan, por lo que se encuentra debidamente motivada conforme lo
prevé las normas antes comentadas, debiendo tener en cuenta el recurrente que la Sala
Civil revocó la apelada en el extremo del monto ordenado pagar en primera instancia en
la suma de cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00), al considerar que no resulta propor-
cional al daño causado, por cuanto el supuesto de denuncia calumniosa se encuentra
debidamente acreditado y de esta forma también el daño moral, que en el presente caso
ha significado atribuirle al demandante una conducta ilícita y penada por nuestro orde-
namiento jurídico, lo que indudablemente ha mancillado su buen nombre, por lo que
dicha cantidad deberá ser ascendido a la suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00);
en consecuencia, el extremo denunciado debe declararse infundado.- Octavo.- Que, en
cuanto al argumento señalado por el recurrente de que la demandada no cuestionó en
ningún momento el monto de la indemnización; ello tampoco puede estimarse, si se
tiene en cuenta que dicho monto indemnizatorio por daño moral es establecido a criterio
del juez, si se tiene en cuenta que el artículo 1984 del Código Civil, ha consagrado una
fórmula que dispone que el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la víctima o a su familia, asimismo, deberá ser resuelto con crite-
rio de conciencia y equidad en cada caso en particular, puesto que no existe fórmula
matemática y exacta para cada supuesto1 y habiéndose negado en la contestación de la
demanda la existencia de denuncia calumniosa, es decir, se alegó la inexistencia de res-
ponsabilidad en la entidad demandada, no podía exigirse a la parte demandada que cues-
tione el mérito de la indemnización.- Noveno.- Que, en cuanto a la denuncia de que el
recurrente no ha consentido la sentencia emitida en primera instancia. Por el contrario el
Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN si consintió la sentencia emitida
en primera instancia, sin embargo por un error del Juzgado se le concedió apelación in-
debidamente; en cuanto a dicha denuncia, debe señalarse que por resolución de fecha
doce de diciembre de dos mil trece, que obra de fojas sesenta y cinco a sesenta y siete del
cuadernillo de casación, esta Sala Suprema ha declarado nulo el concesorio del recurso de
apelación a fojas cuatrocientos sesenta y uno, de fecha dieciocho de marzo de dos mil
trece e improcedente el recurso de casación interpuesto por el Fondo de Empleados del
Banco de la Nación – FEBAN, de fojas treinta a treinta y seis del cuadernillo de casación,
considerando que si bien el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN inter-
puso recurso de apelación dentro del término de ley, adjuntó tasa judicial diminuta, por
ello mediante resolución número diecisiete, de fojas cuatrocientos sesenta y uno, se le
concedió el plazo de tres días para que reintegre el arancel judicial, mandato que cumplió
al día siguiente del vencimiento del plazo concedido y pese a que fue extemporánea la
subsanación, el A quo le concedió el recurso de apelación, contraviniendo las normas
procesales que son de orden público, siendo que la parte demandada dejo consentir la
1 Elementos de la Responsabilidad Civil - Segunda Edición, Lizardo Taboada Córdova, Grijley - 2003

Actualidad
sentencia de primera instancia.- Por las razones anotadas, no procede amparar el presente
recurso de casación, por lo que de conformidad con el artículo 397 del Código Procesal
Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ricardo Javier
Gutiérrez Alvarado de fojas quinientos treinta y tres a quinientos cuarenta y uno; en
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos tres a quinientos
trece, de fecha trece de junio de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Especializada
Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la sentencia apelada
de fojas cuatrocientos once a cuatrocientos treinta y cinco, de fecha ocho de febrero de
dos mil trece, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por
Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nación
- FEBAN sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; la revocaron en el extremo que
ordena que la emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de cuarenta mil
nuevos soles (S/.40,000.00), reformándola ordenaron que la demandada pague al de-
mandante la suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00), más intereses legales; DIS-
PUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado contra el
Fondo de Empleados del Banco de la Nación – FEBAN, sobre Indemnización por Daños
y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.-
SS.
Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi

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