Lagunas de La Ey

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
CIENCIAS ECONOMICAS LAGUNAS DE LA LEY

CONTABILIDAD Y FINANZAS
PRESENTACION
Los integrantes que conforman el grupo, alumnos del Tercer Ciclo de la

Facultad de Ciencias Económicas, Escuela Académico Profesional de
Contabilidad y Finanzas de la Universidad Nacional de Trujillo han
elaborado el presente informe con la finalidad de dar a conocer toda la
información investigada sobre los temas en cuestión: Lagunas de la Ley y
Principios Generales del Derecho.
El siguiente informe está elaborado desde el punto de vista de dos

autores: Aníbal Torres y Marcio Rubio. Además se citan a otros autores
que aportaron sobre el tema: Lagunas de la Ley y Principios Generales
del Derecho.
Esperamos cumplir con los requisitos exigidos, presentando nuestra

consideración y criterio académico en el presente trabajo para su
respectiva evaluación.
TRUJILLO-PERÚ
2016
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LAGUNAS DE LA LEY
Según Aníbal Torres
Ley
Existen dos tipos de conceptos con los cuales se pueden definir la ley, el concepto
formal y otro material o sustancial de la ley.
En el sentido formal se entiende por ley a todo precepto jurídico aprobado por el
congreso (poder legislativo) mediante el procedimiento prescrito en la constitución,
promulgada por el presidente de la república y publicada en el Diario oficial.
La ley en el sentido material es toda regla de derecho, todo precepto normativo escrito
y creado por los órganos estatales, dentro del límite de sus respectivas competencias.
La ley en la constitución(es creada por el poder constituyente) la ley (dada por el

congreso), los reglamentos (producidos por el poder ejecutivo), las resoluciones, las
ordenanzas municipales, edictos municipales, etc.
INTERPRETACION: La ley formal es creado y aprobado por el congreso y la ley

material es creado por los órganos estatales, dentro del límite de sus respectivas
competencias.
Las Lagunas de la Ley
Es una verdad el hecho de que en toda norma jurídica existe un presupuesto de hecho
el cual la ley le enlaza efectos jurídicos. El supuesto de hecho y la norma que le
confiere efectos son indispensables para que aquellos se produzcan. Sin una ley que le
confiera efectos el hecho natural o humano, este carece de transcendencia jurídica.
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La norma es una declaración que produce sus efectos cuando es aplicada al caso
concreto (su puesto de hecho) que ella ha previsto.
Es así mismo cierto que no existe legislación alguna en el mundo que haya previsto
todos los hechos presentes y futuros, naturales y humanos que incida en la vida de las
personas de su estado, de sus relaciones familiares, de sus relaciones con los bienes;
mucho hecho futuros son imprevisibles en el momento en que se da la ley, pues son el
producto de la rapidez del crecimiento material, del progreso técnico, científico y
humanístico, muchas veces insospechados, de la vertiginosa implantación de nuevas
costumbres. A esta falta de previsión o vacíos de la legislación se le conoce como
lagunas de la ley (llamadas también imperfecciones de la ley), las mismas que son
salvadas recurriendo a la analogía de casos similares análogos; y si tampoco existe caso
análogo regulado, se recurrirá a los principios generales del derecho legislado vigente.
Y si, en fin, la ley así integrada resulta que es insuficiente para resolver el caso
concreto, se recurre a las normas subsidiarias.
Los griegos y los romanos advirtieron la existencia de lagunas en la ley y establecieron

reglas para llenarlas.
Aristóteles dice en consecuencia, cuando la ley hablara en general y sucediera algo en

circunstancia fuera de lo general, se procederá rectamente corrigiendo la omisión en
aquella parte en que el legislador faltó y erró por haber hablado en términos
absolutos, porque si el legislador mismo estuviera ahí presente, así lo hubiera
legislado.
Enneccerus distingue hasta cuatro tipos de laguna:
1. Cuando la ley calla en absoluto, o sea, no existe ninguna regularización del caso
concreto que deba ser solucionado.
2. Cuando hay disposición legal que trata el problema, pero ella remite a
consideraciones éticas o sociológicas como son la buena fe, la equidad, el uso de
tráfico, etc.
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3. Cuando existe una norma pero ella resulta inaplicable por abarcar casos o acarrear
consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquello o
sospechado estas.
4. Cuando dos leyes se contradicen, haciendo recíprocamente ineficaces.
En todos estos caso Enneccerus, el juez debe investigar el derecho con base en la
analogía para encontrar por sí mismo la norma para la decisión, inspirándose en el
espíritu de la propia ley, en los principios y las aspiraciones generales, sobre todo en
las valoraciones presente en los intereses de la ley. La analogía según el autor citado
no es sino la extensión o aplicación extensiva de los ´principios extraídos de la ley,
acasos cuya divergencia respecto a los decidido en la ley no son esenciales, sino
jurídicamente análogos o iguales en esencia.
La afirmación de Ennecceru no es totalmente cierta, porque cuando la ley es oscura o

su texto es contradictorio con uno u otros textos el problema se resuelve no por la
analogía sino por la vía de interpretación. Además, la analogía no presume la falta
absoluta de una norma sino la falta de previsión de un hecho que es semejante a otro
que si tiene regulación, por lo cual la laguna se resuelve aplicando al hecho omitido la
ley que regula el hecho semejante.
Lo sostenedores de la escuela Libre de Derecho como Jung Windescheid, Gierken que

el derecho positivo de un país (conjunto de fuentes formales) constituye un todo
orgánico y cerrado que se alimenta de su propia vida interior mediante la lógica;
llegaron inclusive a sostener que existe una plenitud lógica del orden jurídico. Sin
embargo, como pronto se advirtió de que no existe un orden positivo legislado cerrado
porque siempre hay vacíos que colmar y los procedimientos lógicos o deductivos son
insuficientes para ello, el derecho libre no significó una forma libre de pensar
jurídicamente sino en la libertad que tiene el juez para crear norma jurídicas a fin de
llenar los vacíos de la legislación. Sobre el método de investigación del derecho no
legislado existe discrepancia entre los representantes de esta escuela.
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Se afirma que las lagunas tiene que llenarse mediante las soluciones que proporciona
la “ciencias jurídicas”, que no es mero conocimiento de lo ya conocido sino que
mediante ella se descubre el derecho libre, en cuando haya aplicado el derecho de
toda comunidad, convirtiéndose así la ciencia en fuente del derecho.
Otros como Fuchs sostiene que la laguna de la ley deben llenarse como el derecho de
la sociedad que es libre, dinámico, concreto, espontáneo y vive en el alma de cada
hombre honesto e inteligente, dentro de esta misma corriente Eugen Ehrlich dice que
el derecho de la sociedad que debe ser libremente investigado por el intérprete se
forma en el orden interior de las asociaciones o agrupaciones humanas como los
sindicatos, los trust, la familia, etc., cuyos derechos constituyen un sistema de
asociaciones por su parte, Gurvitch dice que al lado derecho legislado existe el
“derecho social” que es un derecho de integración, colaboración en una totalidad anti
jerárquica opuesta al derecho de coordinación y subordinación; afirma este autor que
la comunidad económica debe realizarse por sus propios medios, independientes de la
ley y el estado.
La escuela de la “libre investigación científica” definida por Gny, Planck, Eugen

Hurbert, Enneccerus, entre otro, también reconoce que el derecho escrito tiene
lagunas que ninguna intepretación puede llenar.
Esta escuela asevera que las lagunas de la ley pueden llenarse en primer lugar por la
analogía; y en segundo lugar, por medio de una investigación científica.
Inspirados en la filosofía aristotélica estos juristas afirman que el juez, luego que ha
comprobado el vacío legal , debe fallar fundándose no en la ley, que no puede ser
completada, sino en la norma que el mismo creará, actuando como un legislador del
caso concreto, conforme lo haría el legislador que si tuviera que regular el caso
controvertido. Esta doctrina fue consagrada legislativamente en el Código Civil Suizo
1907, artículo 1°, que dispone que “en defecto de una disposición legal aplicable el
juez fallará según el derecho consuetudinario y a falta de costumbre, según las reglas
que dictaría si tuviera que hacer acto del legislador”. También los juristas del
nacionalsocialismo Alemán reconocieron que la ley no es la única fuente del Derecho,
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sino que al lado de ella existe un Derecho no escrito que se desprende del alma del
pueblo alemán, el mismo que debe ser investigado por los jueces de pura raza
inspirándose en la nueva filosofía y no en los principios individualistas del siglo pasado.
La existencia de lagunas en el ordenamiento legislado puede beberse a cualquier

motivo imputable al legislador. A su vez pueden ser involuntarias cuando el legislador
inadvertidamente no legisla sobre ciertos casos, o voluntarias cundo el legislador deja
de regular a propósito materias que por su complejidad no pueden ser reguladas en
forma minuciosas se produce así mismo por el desarrollo de las relacione sociales que
provoca el envejecimiento de las leyes (lagunas objetivas). O también pueden ser
prater legem cuando las leyes son demasiado particulares que no comprende todos los
casos que puedan ocurrir o intra legem cuando las leyes por demasiado generales
revelan vacíos a interior de sus disposiciones que luego deben ser colmados por el
intérprete.
Admitir la existencia de lagunas en el ordenamiento legislado, hay que admitir que se

han llenadas mediante el procedimiento de la analogía y de los principios generales del
derecho vigente. Si el Derecho Legislado así constituido resulta insuficiente, habrá que
recurrir a las fuentes subsidiarias: en primer lugar, a los usos y costumbres que
constituyen una fuente formal del derecho de segundo orden, es decir, después de la
ley (omisión imperdonable en nuestro Código Civil); y en segundo lugar, por los
principios generales del derecho. De este modo, como sentenció del Vecchiu, no existe
conflicto humano que por complicado e imprevisto que sea no pueda tener una
solución definitiva tendiente a lo justo; un derecho capaz por resolver por si mismo
ciertos casos, se anula por sí mismo ipso facto por ser inferior a su misión de construir
un orden entre los seres que viven en una comunidad.
Si la existencia de lagunas de la ley es una verdad incontrastada e incontrastable por

no ser impugnada fundadamente, no podemos decir otro tanto acerca del derecho
porque este, además de contener reglas para la integración de la ley, cuenta con un
sistema completo de fuente subsidiaria, de suerte que ni un solo caso de la vida real
sin solución jurídica. En este sentido como se puede hablar de plenitud hermética del
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ordenamiento jurídico, pues este imposibilita que alguna acción humana o algún
hecho de naturaleza que incidan en determinado aspecto de la vida de las personas,
escape a la calificación normativa. El sistema jurídico es completo y por ello el juez no
puede dejar de administrar justicia, si algún acto humano no ha sido contemplado por
la ley, ello cae dentro de lo permitido por el ordenamiento y si con el ejercicio de esto
acto permitidos se genera conflictos, esas lagunas de la legislación que no se puede
resolver mediante la aplicación directa de la ley porque ella no existe, falta, se
resolverá recurriendo a la analogía de los casos similares, si tampoco existe caso
análogo regulado, a las fuentes supletorias: la costumbre, los principios generales.
Savigny proclamó que la universidad del Derecho es tan esencial como su unidad y
fuerza orgánica, pero pretendió suplir todos los vacíos del derecho escrito mediante la
analogía.
Para Zeiller, principal redactor del Código Civil austriaco de 1811, “un código no debe
ser ni una árida metafísica, ni una inútil casuística; debe presentarse como un todo
armónico, en el que las diferentes partes se coordinen, se iluminen recíprocamente, de
tal modo que todos puedan considerarse como desarrollo necesario de un único
principio racional, puesto que los principios de derecho natural son la única guía
segura para la interpretación de la ley y para la resolución de todos los casos que
podría presentarse en la realidad jurídica.
Hans Kelsen sostiene que el derecho o puede tener lagunas porque en todo sistema
jurídico es necesariamente verdadero el llamado el principio de clausura que estipula
que “todo lo que no está prohibido está permitido”. Esto es, cuando la norma de un
sistema jurídico no prohíbe una cierta conducta, esta recibe una calificaicon jurídica:
super misión en virtud del principio de clausura.
Enneccerus refiere que la obligatoriedad impuesta al juez para solucionar las

cuestiones que se le plantea, impide admitir la existencia de lagunas en el derecho,
puesto que ellas son llenadas por reglas general que, expresa o tácitamente, el
derecho remite al arbitrio judicial.
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No existiendo lagunas en el derecho porque el sistema jurídico es completo, esto es,

sus fuentes y prelación de estas hacen del ordenamiento jurídico una plenitud
hermética, cerrada, que no admite fisuras, le es prohibido al juez eludir el
pronunciamiento sobre un asunto sometida a su decisión, so pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley; un solo caso que quede sin solución jurídica será
suficiente para que una sociedad deje de llamarse civilizada, pues ese caso que no se
solucionó será resuelto por la ley del más fuerte, que es la ley de la selva.
INTERPRETACION: Se llama laguna de ley a la falta de previsión o vacíos de

legislación, las mismas que son salvadas recurriendo a la analogía o principios
generales del derecho legislado vigente.
Concepto de Analogía:
La analogía es uno de los instrumentos para llenar la laguna de la ley cuando esta no
ha previsto un hecho, pero si ha regulado otro semejante, en los cuales existe
identidad de razón.
La analogía en opinión de Busso, es el procedimiento lógico que trata de inducir de

soluciones particulares el principio intimo que las explica, para buscar enseguida
condicione del mismo principio en otras hipótesis a las cuales se aplicara por vía de
deducción. Añade que se diferencia de la interpretación extensiva porque mediante la
analogía no se trata de hallar la voluntad misma del legislador sino que los principios
que se han impuesto a este. El procedimiento por analogía, expresa coviello, consiste
en la decisión de una controversia no decidida por la ley, argumentado con el espíritu
de la misma, sobre la base de la semejanza de la relación no considerada, con otra que
si lo ha sido.
Messineo afirma que “la analogía es el recurso a una norma o grupo de normas
particulares relativas acaso similares, o a materias análogas al caso para regular (que
presenta, respecto de aquellos casos, elementos de diversidad, pero también y sobre
todo- elemento de identidad, o sea puntos de contacto) para sacar de ellas, con un
procedimiento de imitación (que se da obra del interprete), la norma específica
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necesaria. Tal procedimiento (que va de lo particular a lo particular) está legitimado

por la presunción de que si el legislador hubiese previsto el caso, lo había resuelto con
la mayor probabilidad a semejanza de cómo ha resuelto los casos previsto y
expresamente regulados. Por consiguiente, el intérprete, en tal caso, se mueve sobre
la huella señalada por el propio legislador.
Por su parte Valencia sostiene que (mediante la analogía se trata de elaborar una regla
jurídica para regular un caso imprevisto en la ley, pero con fundamento en la misma
ley. La analogía representa pues, una extensión de la ley a otros casos de los
expresamente previstos.
Nuestro derecho positivo no nos indica en que consiste la analogía. El artículo IV del
título preliminar se concreta a señalar las limitaciones a la aplicación analógica de la
ley, al disponer “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía”.
El Código Civil argentino, articulo 16, dispone que “si una cuestión civil no puede
resolver, ni por palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las
leyes análogas.
El segundo párrafo del artículo 12 del código civil italiano dispone: “si una controversia
no puede ser decidida por una disposición precisa se toma en consideración las
disposiciones que regula casos similares o materias análogas”.
De las disposiciones antes citadas se deduce que por analogía se aplica a un hecho no
regulado por la ley que disciplina a un hecho semejante, puesto que tratándose de
hechos de la misma naturaleza deben tener igual regulación positiva.
Empero, un texto legal que indica con claridad cuando procede la aplicación analógica
y fije sus límites de acuerdo con la naturaleza de la ley y la materia que está regulada,
en el artículo 4, numerales 1 y 2 del título preliminar del código civil español que dice:
“rticulo4.1 procede la aplicación analógica de las normas cuando estas no contempla
un supuesto especifico pero regula otro semejante entre lo que se aprecie identidad
de razón. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicara a
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supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ella

comentando este artículo Gonzales expresa que “la incorporación al Código la
aplicación analógica es la transformación en norma de doctrina que la jurisprudencia
ya lo habría reconocido si bien precisando que no debía acudirse a ella cuando
existiera normas legales aplicables al caso de que se trata y que no puede prevalecer
contra preceptos legislativos claros y terminantes”. Antes que una actividad
propiamente interpretativa, sigue diciendo Gonzáles, la analogía llega a la zona de
investigación integradora, de tal manera que en la búsqueda de la norma aplicable
habrá que recurrirse a todo el ordenamiento escrito, agotando sus ´posibilidades de
aplicación inmediata y analógica no pasando a una fuente secundaria hasta que
aquella actividad investigadora haya sido infructuosa para encontrar la norma
aplicable”.
Con los antecedentes expuesto podemos dar la siguiente definición: “la analogía es un
procedimiento de integración del derecho legislado, cuando este no contempla un
caso específico, pero si regula otro semejante, en los que existe identidad de razón,
por consiguiente, idéntica tiene que ser la regla que se les aplique, salvo de que se
trate de leyes que establece excepciones o restrinjan derecho, las mismas que no
pueden aplicarse por analogía.
De esta definición se desprende que para la aplicación analógica de una ley, se exige:
1. Que un hecho especifico no este comprendido ni en la letra ni el espíritu de una

norma.
2. Que la ley regule un hecho semejante al omitido.
3. Que exista identidad en hecho omitido y en el regulado.
4. De que no se trate de una ley que establezca excepciones o restrinjan
derechos.
La analogía es un procedimiento de integración del derecho legislado, pero no es el

único porque existen otros como la jurisprudencia, la costumbre y los principios
generales del derecho.
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El que ha dos hecho a fines, uno regulado y el otro no, se les aplique la misma regla
positiva se debe a donde que existe la misma razón idéntica debe ser la norma de
derecho. Dos hechos semejantes no pueden tener respuestas jurídicas diferentes.
Naturaleza jurídica de la Analogía
Según refiere Gonzáles solo los pandetistas y la escuela histórica atribuyeron a la

analogía el valor de fuente de derecho.
Es admitido que la analogía es fuente de creación o producción del derecho, pero no

es fuente de conocimiento, pero no constituye derecho positivo. Sin embargo, no falta
quienes sostienen que en aquellos ordenamientos en donde en forma expresa se dice
que las leyes se aplicaran analógicamente, se le está atribuyendo a esta de valor de
fuente supletoria. Tal seria, por ejemplo, el caso de decreto ley 4657 del 4 de
septiembre de 1942, ley de introducción al Código Civil brasileño, articulo 4 que dice:
“por omisión de la ley el juez decidirá el caso de acuerdo con la analogía, las
costumbres y los principios generales del derecho”; también en la legislación legal
comparada encontramos que a veces se atribuye el carácter de fuente a la analogía,
verbigracia del código penal danés de 1939, articulo 1, que dice: “solo cae bajo la ley el
acto cuyo punible está previsto por la legislación danesa o una acción enteramente
asimilable a este acto. Además, el concepto de “sano sentimiento del pueblo”
determinó la aplicación de la analogía en la justicia penal de la Alemania nazista.
En concordancia con el ordenamiento jurídico peruano podemos afirmar que la

analogía será fuente creadora (productora de derecho) en tanto y en cuanto inspire al
legislador para que regule hechos que antes no lo estaban, pero en modo alguno
constituye fuente de nuestro derecho positivo privado, menos en nuestro derecho
penal del cual ha sido proscrita no solamente la analogía (constitución, articulo 139,
inciso 9), sino también la interpretación extensiva. El articulo III del título preliminar
del código penal prescribe: “no es permitido la analogía para calificar el hecho como
delito o falta definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de
seguridad que le corresponde”.
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Otra tesis sostiene que la analogía es una fuente de interpretación de la ley. Jiménez
de Asua dice: “no se olvide que al comienzo se formula esa institución con la frase
“interpretario analógica” por el jurista holandés Joaquín Hopper, en año 1553 tenido,
en el sentir de este autor, más bien como la aceptación de lo que hoy llamanos
interpretación sistematica.
Para Bobbio no existe distinción entre interpretación extensiva y analogía. Esta es

interpretación, pero no la que supone reproducir mecánicamente los textos en forma
de traducción literal , sino “interpretación en el sentido más genuino de la palabra,
puesto que reproduce no repitiéndolo sino desarrollándolo el núcleo mismo de la
norma, configurado en su razón suficiente; y no fuera del sistema sino que permanece
dentro de él, contribuyendo a configurar el orden jurídico como un organismo que
cree y se desarrolla pero siempre por fuerza interior y jamás, por ser imposible, fuera
de sí mismo”. No hay distinción entre interpretación extensiva e interpretación
analógica.
No compartimos la tesis que identifica la interpretación extensiva con la analogía con

la que aquella supone la existencia de una norma cuyo supuesto de hecho comprende
virtualmente al caso específico de que se trata, mientras que esta se refiera acaso no
previsto que son afines a otros que si son regulados. Carnelutt afirma que mientras la
interpreacion extensiva sirve para conocer lo que el legislador ha pensado, la analogía
da a conocer lo que habría pensado si hubiera previsto el caso.
Tampoco nos convence la afirmación que hacen alguno autores en el sentido de que
mediante la analogía se crea una nueva norma, porque con aquella no se hace cosa
distinta que extender los efectos de una norma a casos no previstos por ella, pero que
son semejantes a los que si regulan; en la misma ley la que se aplica a ambas
situaciones por existir en ella (la omitida irregulada y la regulada) identidad de razón;
con la analogía no se pasa de una fuente a otra de segundo grado, sino que, aquella se
encuentra dentro de la misma ley; además, al intérprete, fuera de la interpretación
auténtica, la está vedado el crear normas jurídicas.
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La analogía es algo más que la interpretación extensiva por no existir ley aplicable al
caso específico, y algo menos que fuente de derecho porque, a falta de ley expresa
que regule el hecho específico, se recurre a otra ley que regule un hecho semejante,
como última posibilidad de su aplicación antes de pasar a una fuente supletoria, de
segundo orden. Es, como hemos dicho al definirla, un procedimiento de integración de
la norma; es esta la naturaleza jurídica de la analogía.
Cuando un caso específico no está previsto en la ley ni directamente ni por vía de

remisión, ante que interpretar hay que buscar o reconstruir la norma, esto es, hay que
integrar las normas jurídicas, para lo cual se cuenta con dos instrumentos
fundamentales: la analogía y los principios generales del derecho. Como argumenta
Messineo, “la analogía puede llamarse, también, Hallazgo integrativo de normas, o
desarrollo de normas, puesto que recurrir a ellas, se opera, como se acaba de decir,
sobre la guía de las normas particulares, que derivan directamente de la voluntad
legislativa”. Eso se hace a diario en la vida practica; por ejemplo, con los contratos
atípicos o innominados a los cuales, por faltarles regulación, se le aplica por analogía la
disciplina legal de otro contratos o grupos de contratos que más se les asemeja y que si
tienen regulación legal. Primero buscamos la ley o leyes que regulan el contrato a fin
(integración de las normas; cuando las hallamos encontrado, para aplicarlas hay que
interpretarlas).
La analogía y su diferencia con la interpretación extensiva
La interpretación consiste en busca el verdadero sentido y alcance de una norma

jurídica a fin de resolver un caso concreto; la interpreacion supone la existencia de una
ley que prevee el caso que se examina; si este no está comprendido ni en el texto
literal ni el espíritu de la ley, entonces no hay nada que interpretar.
La interpretación es extensiva cuando se amplía el significado de la palabra o palabras

del texto legal, para hacerlas coincidir con la ratio legis. Es decir, con la voluntad de la
ley que no ha sido expresada de manera adecuada, y así, en el presupuesto de la
norma, quede comprendido el caso para resolverse que antes claramente no lo estaba;
en otras palabras: se hace explicito lo que estaba implícito en la norma; en la
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interpretación falta el texto que considera el caso pero no falta la voluntad legal; el
caso no aparece en la letra, pero si está en el espíritu de la norma.
En cambio, en la analogía, el caso que se analiza no aparece ni en la letra ni se deduce

del espíritu de la ley, o sea, falta no solamente el texto sino también la voluntad legal.
La analogía presupone un caso no regulado por la ley, pero que es semejante a otro
que si lo está; por consiguiente, si ambos casos, el omitido y el regulado, son afines; es
decir, existe entre ellos identidad de razón, entonces también le corresponde la misma
solución jurídica. Si tampoco existe un hecho regulado semejante al omitido, entonces
no hay aplicación analógica que hacer y para resolver el asunto habrá que pasar a la
fuente que sigue en orden jerárquico a la ley. Según Jiménez de Asua, “la analogía lleva
siempre a una extensión de la ley pero ello se distingue de la interpretación de esta
índole, porque en esta, aunque la interprete se sirva del elemento sistemático, el caso
está previsto por los legisladores, incluso con palabras inadecuadas, mientras que en la
aplicación analógica no ha sido contemplada aquella hipótesis por la ley. Por eso no
debe hablarse de interpretación analógica, o mejor dicho, esto es cosa distinta de la
analogía, porque la interpretación es el descubrimiento de la voluntad de la ley en sus
propios textos, en tanto que con la analogía no se interpreta una disposición legal, que
en absoluto falta, sino, por el contrario, se aplica al caso concreto una regla que
disciplina un caos semejante. En la interpretación extensiva falta la expreso literal,
pero no la voluntad de la ley, y en la analogía falta también la voluntad de esta”.
La analogía se diferencia de la interpretación extensiva de acuerdo con Trabucchi con

las siguientes características:
1) para invocar la analogía debe faltar a una norma que regule la materia de la cual se
trata: falta de una voluntad legis, además de una expresa declaración legislativa.
2) Con la analogía se trata de hallar un principio legal que comprenda también los
casos no previstos; en cambio, la interpretación procura el verdadero significado de
una norma expresa.
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3) La analogía, en fin, descrube nuevas normas; en cambio, ello no es posible con la

interpretación extensiva.
La interpretación extensiva “supone un caso no comprendido en la letra de la

disposición de que se trate, pero sí en su espíritu; y comoquiera que la interpretación
de una disposición debe llevar a aplicarla directamente a todos los casos
comprendidos en su espíritu, su aplicación abarca, sin necesidad de analogía, también
al caso que cae dentro de este, aunque salga fuera de su letra. La analogía,
diferentemente, presupone que el caso en cuestión se halle fuera del espíritu de la
disposición de que se trate. Por cuya razón no se puede aplicar, pero sí el principio en
que se inspira.
En opinión de Bobbio, “el único criterio aceptable es el que trata de establecer la

diferencia en relación con los efectos, tanto de la extensión analógica como de la
interpretación extensiva: el efecto de la primera es crear una nueva norma jurídica; el
efecto de la segunda es hacer extensiva una norma a casos no previstos por esta”. Este
autor esquematiza los dos casos así:
1. Analogia:
a´ (caso regulado)
A (la ratio común de ambas)
a´´ (caso no-regulado)
a´´ es similar a a´ mediante A
por lo cual (A) a´es (A) a´´.
Por ejemplo, el artículo 1577 del Codigo Civil italiano, que establece las obligaciones
del arrendador, como la de la reparar la cosa arrendada, puede hacerse extensivo a las
obligaciones de la misma naturaleza del comodatario. De este modo se crea una regla
para regular el comodato que antes no existía.
Se pasa de una norma a otra.
2. Interpretación extensiva:
Aa (caso regulado)
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a´´ (caso no regulado)

a´´ es semejante a a´
por lo cual Aa´es a´´.
Por ejemplo, el artículo 1754 del Codigo Civil italiano define como corredor a “quien
pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio”. Esta norma se
puede hacer extensiva a quienes "inducen a la conclusión de un negocio una vez que
las partes han iniciado los contactos, directamente o por medio de otro corredor”.
Aquí no se crea una nueva norma sino que solo se amplía el alcance de la regla
existente; es decir, se hace extensiva una norma a casos no previstos. La norma
aplicada es siempre la misma.
La consecuencia de la desigualdad entre interpretación extensiva y analogía es que,

mientras la interpretación extensiva es admitida aun para las normas excepcionales y
las que restringen derechos, en cuanto mira a establecer solo el verdadero contenido
del mandato, en cambio no está permitido que estas mismas normas sean aplicadas
analógicamente.
INTERPRETACION: La interpretación es extensiva cuando se amplía el

significado de las palabras del texto legal puesto que no ha sido expresada
de manera adecuada. En cambio, en la analogía, el caso que se analiza no
aparece ni en la letra ni se deduce del espíritu de la ley, o sea, falta no
solamente el texto sino también la voluntad legal.
Fundamento de la Analogía
Inspirados en la filosofía aristotélica, muchos autores sustentan la aplicación de la

analogía para resolver casos no previstos por la ley, en la voluntad presunta del
legislador (tesis subjetiva). Aristóteles enseñó que en aquellos casos “en que el
legislador ha callado, o se ha equivocado porque expresó sus pensamientos en
términos generales y se presentan casos excepcionales no previstos, se debe suplir su
silencio adoptando una solución como la adoptaría él mismo si estuviera presente; es
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decir, hacer la ley como la hubiera hecho él, si hubiera conocido el caso particular de
que se trata”. Repitiendo esta doctrina, Gény sostiene que ante la insuficiencia de la
ley escrita y de la costumbre, el juez “debe formar su decisión de Derecho según los
mismos puntos de vista que tendría en cuenta el legislador si se propusiera regular el
caso controvertido”, debiendo hacerse derivar de un principio de Derecho consagrado
por el legislador, tanto el caso imprevisto que se trata de regular como el caso previsto
o regulado.
El procedimiento analógico, dice Messineo, “(que va de lo particular a lo particular)

está legitimado por la presunción de que, si el legislador hubiese previsto el caso, lo
habría resuelto con la mayor probabilidad, a semejanza de cómo ha resuelto los casos
previstos y expresamente regulados. Por consiguiente, el intérprete, en tal caso, se
mueve sobre la huella señalada por el propio legislador”.
Contrariamente a los que fundan la analogía en la voluntad presunta del legislador, hay
autores que opinan que la verdadera razón del procedimiento analógico reside en la
igualdad jurídica que debe presidir las relaciones sociales (tesis objetiva); hechos afines
deben tener soluciones jurídicas semejantes. El fundamento de la analogía, según
Coviello, no es la presunción de la voluntad del legislador, sino el principio sumo de la
igualdad jurídica, el cual exige que casos semejantes deben ser disciplinados por
normas semejantes.
Otros; en cambio, concilian ambos criterios: el de la voluntad presunta, del legislador

con el de la igualdad de trato jurídico a los casos afines. Así, Salvat manifiesta que ante
la inexistencia de ley expresa aplicable al problema debatido, “se recurre ante todo a la
aplicación de leyes análogas, lo cual se funda en el principio que siendo las situaciones
iguales, es posible que el legislador hubiera consagrado la misma regla y, por
consiguiente, que establecida para una de las hipótesis, debe ser aplicada también a la
otra”. Es decir, donde existe la misma razón debe ser la misma regla de derecho.
Coincidimos con Gonzales cuando afirma que para la analogía, el elemento decisivo lo
constituye la identidad de razón, siendo la semejanza apenas “el indicador que
conduce a buscar la norma en la que habrá de investigarse la razón de su aplicación al
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supuesto específico, para volver a indagar si el semejante contiene todos los

elementos precisos que dan lugar a la identidad de razón”.
La identidad de razón debe darse en ambos supuestos de hecho: el regulado y el

semejante. La voluntad presunta del legislador es un concepto demasiado relativo,
pues nadie puede saber con certeza en qué consiste una voluntad que todavía no ha
sido expresada (declarada) porque al no haber sido exteriorizada pertenece al mundo
interno, siquico, del individuo, y el juez (y, en general, la persona versada en Derecho)
no tiene el don de adivino ni está preparado para hacer indagaciones en el mundo
interno de las personas; eso es competencia de otras ciencias que aún no han
alcanzado un grado de desarrollo como para aceptar que las conclusiones a que llegan
tengan el rango de universales.
En esencia, la razón de la aplicación analógica de la ley estriba en el principio de

identidad de razón existente entre el supuesto de hecho contemplado por la ley y el
supuesto semejante no regulado al que esta ley puede aplicarse.
Clases de Analogía
Doctrinariamente se han hecho varias clasificaciones de la analogía, y la más conocida

es la que distingue entre analogía legis y analogía jurídica. Se atribuye esta distinción a
Wachter.
Para Enneccerus, la analogía legis, partiendo de una proposición jurídica concreta,

desenvuelve su idea fundamental eliminando de ella todos los factores no esenciales
para aplicarla a los casos que encajan en ella, y la analogía iuris arranca de una
pluralidad de disposiciones jurídicas singulares y extrae de ellas por vía de inducción,
principios más generales para aplicarlos a casos que no caen bajo ninguna de las
disposiciones de la ley.
Por la analogía de ley (legis), la norma buscada se deduce de otra norma singular, o de
un grupo determinado de normas; en cambio, por la analogía de Derecho (iuris), la
norma buscada se colige del contenido (determinado) del entero sistema legislativo.
Una ley que regula concretamente un caso de la vida real, dadas ciertas condiciones,
18
puede aplicarse a otro caso semejante (analogía legis). Pero también es posible que
una regla general que se aplicó a determinados casos, se aplique todavía a otros casos
(analogía iuris).
En síntesis, en la analogía legal la norma para el caso no regulado se obtiene acudiendo

a otro precepto de la ley que regula el caso afín. Mientras que en la analogía jurídica la
regla para el caso omitido se deduce del espíritu del ordenamiento jurídico tomado en
su conjunto.
Aclaremos esta distinción con ejemplos:
a) Analogía Legal. El artículo 1622 del Código Civil dispone que “la donación que
ha de producir sus efectos por muerte del donante, se rige por las reglas
establecidas para la sucesión testamentaria”. Nada se dice sobre el contrato de
suministro celebrado al título de liberalidad que, por disposición expresa del
suministrante, la obligación debe pasar a sus herederos, por lo cual con el
procedimiento analógico, el caso concreto se resolverá aplicando el 1622 al
suministro gratuito, puesto que en el contrato de donación y en el suministro
gratuito que deban producir sus efectos a la muerte del donante o del
suministrante existe identidad de razón, porque en uno y otro se suscita el
problema de conciliar el animus donandi con el sacrificio patrimonial para
evitar que el autor del acto de liberalidad y su familia caigan en la indigencia,
hehco que no lo permiten las reglas sobre sucesión testamentaria. La
obligación del suministrante pasará a sus herederos siempre que haya dejado
bienes suficientes para atenderla y sin que afecte la legítima de los herederos
forzosos.
b) Analogía jurídica. El Código Civil, en el libro VII, relativo a las fuentes de las
obligaciones, sección primera, que versa sobre los contratos en general,
artículo 1362, establece la regla general según la cual “Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común
intención de las partes”. Pero existen otros negocios jurídicos, unos bilaterales,
como la cesión de derechos, la transacción, el mutuo disenso, regulado no
19
como contrato sino en el libro VI sobre las obligaciones en general; y otros

unilaterales, por lo cual tampoco son contratos, como la promesa unilateral, la
gestión de negocio ajeno, etc.; respecto de ellos no se ha dicho como deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse, lo cual da lugar a preguntar si se les podrá
aplicar también a tales declaraciones de voluntad el principio contenido en el
artículo 1362, esto es, si deben negociarse, celebrarse y ejecutarse de buena fe
y común intención de las partes, en su caso. La respuesta, sin lugar a dudas, es
afirmativa, porque no es concebible que la voluntad contractual se gobierne
por la buena fe y común intención de ambas partes, y que otras declaraciones
de voluntad que no sean contractuales, se sustraigan al influjo de estos
principios. La buena fe y la sana intención presiden todo acto jurídico, sea
unilateral o bilateral; en toda declaración de voluntad negocial existe identidad
de razón, estando el sujeto de la relación obligado a actuar de buena fe.
No obstante el prestigio de los autores que distinguen entre analogía legis y

analogía iuris, debemos precisar que se trata de una distinción incierta, de puro
matriz, y sin importancia práctica, pues la distinción entre normas generales y
particulares en que algunos como Enneccerus basan esta clasificación de la
analogía, no es tajante porque no existen normas exclusivamente particulares y
otras generales; una misma ley puede ser general respecto a unas leyes y
particular acerca de otras. Por ejemplo, las disposiciones generales de los
contratos contenidas en la sección primera del libro VII del Codigo Civil son
generales (aplicables a todo tipo de contratos), con referencia a las normas
sobre contratos nominados de la sección segunda del mismo libro, y esas
mismas normas son especiales en relación con las normas sobre obligaciones
en general contenidas en el libro VI (el contrato es solo una de las fuentes de
esas obligaciones).
Pero la distinción de la analogía entre legal y jurídica no es la única. Max
Ernesto Mayer la divide, a su vez, en intra legem, praeter legem, y contra
legem. Sin embargo, no se puede hablar de analogía conforme a la ley, porque
20
donde esta existe no está permitido aplicar aquella y, además, existiendo

disposición expresa el juez no puede resolver en contra de ella, pues sería
responsable inclusive penalmente porque comete delito prevaricato.
La analogía se distingue de la inducción en que la primera no va de lo particular
a lo general, sino de lo particular a lo particular coordinado, no siendo posible
la construcción de una verdad general basada en la analogía (del Vecchio).
INTERPRETACION: Por la analogía de ley (legis), la norma buscada se

deduce de otra norma singular puede aplicarse a otro caso semejante; en
cambio, por la analogía jurídica (iuris) es posible que una regla general
que se aplicó a determinados casos, se aplique todavía a otros casos.
Límites de la Analogía
Los límites de la analogía están enunciados en el artículo IV del título preliminar

del Codigo Civil, que prescribe: “Articulo IV. La ley que establece excepciones o
restringe derechos, no se aplica por analogía”.
Cuando el artículo habla de “ley”, esta debe entenderse en su sentido amplio
(material, no formal), o sea, como toda norma emitida por el organismo
competente del Estado.
Leon Barandiaran, al comentar el artículo IV, manifiesta que la norma que
establece excepciones o restringe derechos no consiente una interpretación
extensiva ni analógica. “La norma que establece excepciones o restringue
derecho es por su naturaleza una que no permite traspasar su indicación
precisa y limitativa. Por ejemplo, cuando se establece que una acción es
personalísima no cabe considerar que ninguno otro que no sea el titular pueda
ejercitarla; cuando se hace una enumeración precisa no cabe que se acepte
causal alguna distinta de las enumeradas. Si no cabe la interpretación extensiva
en el supuesto de que ahora se habla, con tanta mayor razón no cabe que la
norma respectiva sirva para una interpretación analógica, que consiste en
aplicar a un caso no previsto en la ley, lo que sí está fijado para otro caso, por
razón de semejanza, por razón de que exista la misma ratio legis.”
21
En esta afirmación del autor nacional existen dos errores conceptuales:

primero, considera a la aplicación analógica como una forma de interpretación
de la ley (error en que incurre un gran sector de la doctrina), pues, como
sabemos, donde esta no existe no hay nada que interpretar y por ello
recurrimos a la analogía en procura de integrar la norma; y el segundo error,
que puede acarrear consecuencias graves en la vida práctica, consiste en
afirmar que el articulo IV no consiente ni la interpretación extensiva ni la
aplicación analógica de la ley; esto sería cierto si el articulo dijera que las leyes
que establecen excepciones o restringuen derechos se aplican estrictamente, y
de este modo quedaría eliminada tanto la interpretación extensiva como la
aplicación analógica; sin embargo, del texto literal del articulo queda
establecido que la limitación se refiere apenas a la analogía.
Según Marcial Rubio
LA S L A G U N A S D E L D E R E C H O:
La laguna del Derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe
norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el
sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no está
previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema
jurídico, o puede ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse otra no
prevista para el mismo supuesto.
El problema clave en este punto consiste en saber cuándo se considera (o más exacta-
mente, se debe considerar) que la situación no regulada debe regularse. La respuesta
no es fácil y, por lo demás, existen fuertes contradicciones sobre el punto en la teoría.
En este sentido, existe un concepto teórico que, por contraste con el de laguna, nos
permitirá explicarnos mejor. Es el vacío del Derecho, entendiendo por tal un suceso para
el que no existe norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estar regulado
22
por el Derecho rigiéndose, en consecuencia, por los principios hermenéuticos' aplicables

y que en el Derecho son fundamentalmente dos a estos efectos:
1. El de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe (literal a. del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución), para
aquellas situaciones en las que el agente se rige por el principio de la libertad personal
y,
2. El de que solo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, con ejercicio
de la discrecionalidad cuando es aplicable, en los casos en que rige el principio de la
competencia asignada. Tal el caso de los funcionarios públicos e, inclusive, Podemos
decir, entonces, que ante un caso de ausencia de norma, la consideración jurídica puede
ser bien la de que estamos ante un vacío del Derecho para el que no hay que integrar
norma, bien ante una laguna del Derecho ante la que sí hay que integrar.
Dentro de la familia romano-germánica a la que pertenecemos, se aspira a que todo lo

que debe ser normado conste en norma escrita, aun cuando ello es una aspiración nunca
cumplida y, con seguridad, imposible de cumplir. Sin embargo, esta aspiración tiene
consecuencias concretas que, en síntesis, equivalen a decir que, como principio general,
toda situación de carencia normativa debe ser considerada un vacío del Derecho. De
esta forma, la laguna del Derecho es una consideración de excepción frente a la anterior
y no a la inversa.
 Es el vacío del Derecho, entendiendo por tal un suceso para el que no

existe norma jurídica aplicable
 Suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se
considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico.
 Los principios hermenéuticos' aplicables y que en el Derecho son
fundamentalmente dos a estos efectos:
1. El de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda

ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe
2. El de que solo puede hacerse lo que está expresamente
atribuido, con ejercicio de la discrecionalidad cuando es
aplicable, en los casos en que rige el principio de la
competencia asignada
23
Hecha esta precisión, queremos aclarar dos asuntos adicionales. En primer lugar, la
carencia normativa solo se presenta cuando, de acuerdo a la estructura de las fuentes
formales de un sistema jurídico determinado, ninguna de dichas fuentes produce una
norma para el caso. De esta forma, solo puede ocurrir que exista una laguna cuando ni
la legislación, ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la declaración de
voluntad, según sus propias reglas, han generado la norma aplicable.
En segundo lugar, conviene aclarar que en ciertas circunstancias se produce una clara
situación de vacío del Derecho. Dos casos son obvios: uno, cuando el órgano que tiene
la atribución normativa, rechaza expresamente dictar la norma correspondiente
mediante una decisión desestimatoria del proyecto; el otro, cuando se deroga la norma
que regulaba previamente la situación, sin sustituirla por otra. En ambos casos ocurre
que por decisión expresa se ha optado por no establecer norma jurídica.
Entonces, ¿cuándo se puede considerar que existen lagunas del Derecho? A nuestro
juicio en tres casos:
1. Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es

sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun cuando ambos son
fenoménicamente distintos. Es decir que siendo hechos diferentes en sus apariencias,
tienen una con cónyuge nacional para optar nacionalidad. En este caso no hay margen
de decisión: se la debe otorgar cumplidos los requisitos que para el caso establece el
Derecho.
2. Cuando el caso, de no recibir respuesta jurídica, generaría una consecuencia que

agravia los principios generales del Derecho. Esto nos lleva al problema de integración
mediante la recurrencia a dichos principios.
3. Cuando el Derecho ha producido una norma genérica pero vigente, y por lo tanto
exigible en sí misma, que requiere una normatividad reglamentaria aún no promulgada.
Tal, por ejemplo, la norma constitucional que establece la instauración del salario
familiar, en tanto aún no se ha legislado en forma concreta cómo se calculará y pagará.
Es lo que teóricamente se denomina laguna técnica.
24
Las lagunas técnicas, obviamente, se solucionan dictando la normatividad

correspondiente. En tanto ello ocurre, caben dos posibilidades de acuerdo a la doctrina.
Según un sector, la laguna técnica equivale a un vacío del Derecho. Según otro, la
carencia normativa debe tomarse como vacío de Derecho en la generalidad de los casos,
pero en circunstancias límite, puede aplicarse reglas en base a la analogía y los principios
generales por vía jurisprudencial.
Existen lagunas del Derecho en los siguientes casos:

 Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es
sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun cuando ambos son
fenoménicamente distintos.
 Cuando el caso, de no recibir respuesta jurídica, generaría una consecuencia
que agravia los principios generales del Derecho.
 Cuando el Derecho ha producido una norma genérica pero vigente, y por lo
tanto exigible en sí misma, que requiere una normatividad reglamentaria aún
no promulgada( laguna técnica )
L A AN A L O G Í A
La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de

una norma jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de
dicha norma, pero que le es semejante en sustancias.
Simplificada y formalizadamente la analogía funciona así:
1. El supuesto de la norma jurídica describe un hecho con características «A, B, C,

D» y le asigna lógico-jurídicamente la consecuencia «X».
2. En la realidad se da un caso cuyas características son «A, B, C, E»; por lo tanto

este caso real no es considerado exactamente dentro de la norma antedicha.
3. El agentes que aplica el Derecho en este caso, analiza las semejanzas y

diferencias entre los dos hechos anteriores, el descrito como «A, B, C, D» y el que ocurre
como «A, B, C, E» y concluye que lo esencial de ambos es el grupo de características «A,
25
B, C» siendo accesorios y no relevantes los rasgos «D» y «E», (que constituyen la

diferencia entre ambos), de lo que aparece su semejanza esencial.
4 El agente no encuentra en el sistema jurídico ninguna limitación ni impedimento

para que al hecho «A, B, C, E» siga la consecuencia «X».
5. El agente asigna al hecho «A, B, C, E» la consecuencia «X».
Es así que a partir de la norma jurídica «Si (A, B, C, D), entonces «X», el agente ha
integrado (creado) por el procedimiento analógico una nueva norma jurídica que dice
«Si (A, B, C, E), entonces «X».
1. Las formas en las que aparece la analogía
Tradicionalmente, en el Derecho se ha trabajado cuatro argumentos bajo la forma de

apotegmas jurídicos que ayudan a la interpretación. Sin embargo, propiamente
hablando, ellos son materializaciones concretas de la analogía con diversas
características: el primero es el argumento a pari cuyo significado es: «Donde hay la
misma razón hay el mismo derecho»; el segundo es el a fortiori: «Si puede hacer A, con
mayor razón puede hacer B»; el tercero es el argumento ab maioris ad minus cuyo texto
es: «Quien puede lo más puede lo menos»; y, el cuarto es el argumento ab minoris ad
maius: «Si no puede lo menos tampoco puede lo más».
2. . La analogía y el argumento a contrario
En la teoría del Derecho, al lado de la analogía en sus diversas modalidades, existe el

argumento a contrario, cuyo tenor es el siguiente: «lo normado por el Derecho excluye
su extensión hacia la regimentación de otros hechos no expresamente considerados en
El supuesto de la norma con la misma consecuencia; o atribuir consecuencias distintas

al mismo supuesto».
Es susceptible de dos esquematizaciones. La primera es:
• A puede hacer X.
• A no está autorizado a hacer no-X.
26
• Por consiguiente, A no puede hacer no-X.
El ejemplo concreto es;
• El editor está autorizado a editar el libro de acuerdo al contrato.
• El editor no está autorizado a hacer otra cosa con el libro que editarlo de acuerdo
al contrato.
• Por consiguiente, el editor no puede hacer otra cosa con el libro salvo editarlo.
En este caso el argumento a contrario lleva a la conclusión de que, al supuesto de la

norma no puede aplicársele consecuencia distinta a la expresamente establecida.
La otra esquematización es:
• A puede hacer X.
• Nadie más está autorizado a hacer X.
• Por consiguiente, no-A no puede hacer X.
El ejemplo es:
• El editor está autorizado a editar el libro.
• Nadie más está autorizado a realizar la edición.
• Por consiguiente, el que no sea el editor, no puede editar el libro.
En esta variante, el argumento a contrario establece que ha supuesto distinto no puede

aplicársele la consecuencia establecida. En otras palabras, que esta consecuencia solo
procede para el supuesto de la norma. Es una variante distinta pero complementaria de
la anterior.
El argumento a contrario, llevado al extremo, niega la analogía porque impide con sus
dos variantes que la norma jurídica extienda su normatividad a campos distintos de los
previstos en ella, al bloquear las dos posibilidades existentes. Sin embargo, el argumento
27
a contrario encierra una trampa que es la siguiente: todo el argumento está fundado en
el principio de no contradicción que solo admite lo siguiente: algo es «A» o es «NO-A».
No hay puntos intermedios válidos. (Desde luego, el argumento a contrario invalida
también la forma a fortiori y sus dos variantes analizadas por igual razón que en el caso
del a parí).
Sin embargo, en el Derecho el principio de no contradicción carece de la aplicación

universal que tiene en otros ámbitos del conocimiento humano como por ejemplo en
las matemáticas, aun cuando la perspectiva intuicionista (Heyting, Brouwer) presente
en torno a ella, realiza consideraciones cercanas a las que nosotros hacemos frente al
Derecho. En efecto, en el Derecho caben terceras posibilidades que, si bien no se dan
en los ejemplos que hemos puesto, sí ocurren en muchísimas y variadas situaciones.
Esto tiene que ver con lo siguiente: la norma puede establecer un mandato de esta
manera: «siempre que A, entonces X» o «Solo si A, entonces X». Pero también puede
establecerlo así: «Siempre y solo si A, entonces X». La diferencia es notoria.
Como vimos al tratar implicaciones (cfr. capítulo III sobre la norma jurídica, apartado
«Otras clases de normas»), en los dos primeros casos (implicación extensiva e intensiva)
cabían otras posibilidades normativas. Por tanto, el principio de no contradicción solo
puede ser aplicado en las implicaciones recíprocas.
De lo dicho podemos concluir señalando que el argumento a contrario se fundamenta

en el principio de no contradicción, pero que este principio no es siempre aplicable en
el Derecho y que, por tanto, solo cuando lo sea es posible impedir por «a contrario» la
recurrencia a la analogía. Desgraciadamente, como ya viene dicho, las normas jurídi- cas
no suelen tener una redacción que inequívocamente nos diga cuándo tienen una
implicación recíproca. Es tarea del agente aplicador del Derecho desentrañar el asunto
en cada caso para, según ello, aplicar el argumento a contrario o tener la vía libre para
aplicar el método analógico de integración.
28
L A AN A L O G Í A:
Método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma
jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha
norma.
 Las formas en las que aparece la analogía:
 Tradicionalmente, en el Derecho se ha trabajado cuatro

argumentos bajo la forma de apotegmas jurídicos que ayudan a la
interpretación.
 La analogía y el argumento a contrario:
 al lado de la analogía en sus diversas modalidades, existe el

argumento a contrario, cuyo tenor es el siguiente: «lo normado
por el Derecho excluye su extensión hacia la regimentación de
otros hechos no expresamente considerados en el supuesto de
la norma con la misma consecuencia; o atribuir consecuencias
distintas al mismo supuesto».
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Según Aníbal Torres
1. CONCEPTO
¿Qué son los principios generales del derecho? Estos principios son las ideas, postulados
éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan
la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y
jurisprudencial) y consuetudinario.
Ejemplos: los principios de “buena fe”, “equidad”, “confianza”, “vivir honestamente”,

“no hacer el mal a nadie “, “dar a cada uno lo suyo”, del “respeto reciproco”, de la
“autonomía de la voluntad contractual” , el principio que dice que “lo que no está
jurídicamente prohibido es permitido”, el de la “función social de la propiedad”, la
29
“prohibición del enriquecimiento ilícito”, el principio pacta sunt servanda

(obligatoriedad de los pactos libremente contraídos), el principio de que “nadie puede
ser juez de su propia causa” , el que dice “nadie puede ser condenado sin ser oído”, el
principio que reza summus ius ,summa iniura (la aplicación rígida del derecho puede
producir situaciones injustas).
Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios más
adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y
consuetudinaria. Ellos constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al
ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital histórica.
Para algunos autores, los principios generales son verdades jurídicas universales
dictadas por la recta razón (iusnaturalismo); por tanto, se hallan fuera del ordenamiento
escrito y consuetudinario de un país; tienen un carácter previo y exterior al derecho
positivo. Para otros, esos principios son los criterios que sirven de fundamento e
informan el derecho positivo de cada país (postura iuspositivista); por tanto, ellos no se
pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una labor de
abstracción de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente de una nación.
2. FUNCIONES
¿Qué funciones cumplen los principios generales del derecho? Cumplen una triple
función: creativa, interpretativa e integradora del ordenamiento jurídico. Por eso se ha
dicho que los principios generales son “la causa y el fin, el origen y el término, el alfa y
la omega del derecho”.
En la edad media se acuño la frase nemo iurista nisi principialista (nadie puede ser jurista
si no es principialista). VALENCIA RESTREPO dice: “Quien conoce los principios generales
domina todo el derecho. El que los ignora, nada sabe de él “.
a) Función creadora (fuentes materiales de derecho)
Los principios generales creativos señalan las pautas que deben acatarse en la
elaboración, modificación y derogación de las normas. Los principios son los postulados
éticos que informan, inspiran y orientan la actividad del órgano constituyente,
30
legislador, ejecutivo, jurisdiccional y demás órganos menores de producción jurídica, así

como del derecho consuetudinario.
En su función informadora del ordenamiento jurídico, los principios generales se

encuentran fuera de la clasificación jerárquica de las fuentes formales del derecho
positivo, y se consideran como tales a las ideas fundamentales en que se ha inspirado el
creador de las normas jurídicas y, por tanto, constituyen la base de validez del
ordenamiento jurídico. Por ejemplo, cuando en el artículo 2° inciso 3° de la constitución
se establece que “toda persona tiene derecho: a la libertad religión”, el principio general
de la libertad religiosa del ser humano constituye la materia o contenido de dicho
precepto constitucional.
Tales principios se incorporan al ordenamiento jurídico por medio de la actividad

legislativa, ejecutiva, jurisdiccional, que originan la formación de las leyes, reglamentos
y sentencias. Esto es, que ellos van a formar parte de la materia o contenido de los
preceptos normativos. De este modo , quedan positivizados, es decir, convertidos en
derecho positivo .por ejemplo, la constitución ha convertido en preceptos
constitucionales principios políticos como el de democracia , estado de derecho ,
división de poderes , sufragio universal y secreto; principios relativos a los derechos
fundamentales de la persona : la libertad , la igualdad antes la ley , la libre contratación
, etc. El derecho procesal ha incorporado, entre otros, los principios de economía,
celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad, contradicción. El derecho penal ha
positivizado los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, exclusión
de la analogía, etc. El derecho internacional público consagra los principios de amistad
entre las naciones, la cooperación internacional, la independencia política de los
estados, los principios relativos a los derechos fundamentales de la persona, etc.
FUNCION INTERPRETATIVA
Los principios generales son pautas o criterios de interpretación de las normas

jurídicas. Por ejemplo, el principio de interpretar los textos de acuerdo con el fin
pretendido por las partes, el principio de la interpretación sistemática de un texto (ley,
contrato, testamento, etc.).
31
FUNCIÓN INTEGRADORA (FUENTE FORMAL DE DERECHO)
Los principios generales irrumpen en el movimiento codificador como un remedio

ideal para llenar ñas lagunas de Derecho legislado.
El legislador no puede prever todas las peculiaridades, detalles, características o

especificidades de los hechos sociales, que con la ley regula, y si no puede prever todos
los casos que surgen en la vida social, menos puede prever todos los que todavía no se
han presentado, pero que se presentaran en un futuro próximo o lejano. Los principios
generales sirven para llenar las lagunas de que adolece el Derecho, es decir, son fuente
formal de aplicación subsidiaria a falta de ley y de costumbre.
El Derecho peruano consagra expresamente la función integradora de los principios

generales al haberlos considerado como fuente subsidiaria. La constitución en su
artículo d139 dice:” Son principios y derechos de la función judicial… 8. El principio de
no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley: En tal caso, deben
aplicarse los principios generales del Derecho y Derecho consuetudinario”. El articulo
VIII del título preliminar del código civil estatuye:” Los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho
peruano”
Como hemos afirmado, no existe ordenamiento jurídico legal o consuetudinario, por

más minucioso que sea, que pueda prever todos los posibles casos particulares,
presentes y futuros, que ofrece la experiencia humana. En todo ordenamiento legal
existen lagunas tanto porque hay hechos para los cuales no existe ley aplicable
(lagunas legales), cuanto porque la aplicación de las que aparentemente regulan el
caso de que se trate produciría resultados opuestos a los anhelados por el
ordenamiento jurídico que se vería afectado en su sentido ético (lagunas axiológicas)
por la aberrante injusticia a que conduciría la solución, salvo que se considere que “la
ley más infame tiene que ser reconocida como obligatoria desde el momento en que
se constituye de modo formalmente correcto”. Y que, por tanto, a quien ejerce
Derecho no le es dado recusar la vigencia de la ley alegando injusticia de esta por
32
considerar que permanece viva la lección de SOCRATES negándose a evadirse de la

cárcel para substraerse a la pena de muerte que le había sido impuesta:” es preciso
que los hombres buenos respeten las leyes malas, para que los malos no aprendan a
no respetar las buenas”, sin embargo, la lección del filósofo griego ahora no puede
tener vigencia porque no existe necesidad humana más vital y urgente que la de la
realización de la justicia como un presupuesto necesario de la convivencia humana. En
fin, cualquiera sea la posición que se adopte respecto a las leyes aberrantemente
injustas, esto es, se admita o no las lagunas axiológicas, lo cierto es que no se puede
dejar de admitir las lagunas legales porque el legislador es incapaz de prever todo los
casos inmediatos p mediatos que en la vida real se presentan, puesto que la vida es tan
variada y variable, se renueva vertiginosa e incesantemente produciendo nuevas
circunstancias que e legislador ni siquiera las pensó: de ahí que sea necesario recurrir a
la costumbre cuando falta la ley, y a los principios generales del Derecho como último
subsidium a falta de ley y de costumbre. El juez nunca puede dejar de dar una solución
jurídica a los hechos sometidos a su decisión, pues si no existe norma aplicable en el
derecho positivo escrito o no consuetudinario, recurrirá en última instancia a los
principios generales del Derecho, aun cuando sobre ello nada dijera el ordenamiento
escrito.
Como normas de aplicación supletoria, los principios generales del Derecho actúan
como fuente directa, autónoma y subsidiaria, en defecto o deficiencia de la ley y de la
costumbre. Como norma subsidiaria, el significado y alcance de los principios generales
son los de ser una fuente más del ordenamiento jurídico. “entendido como sistema
normativo pleno, coherente y unitario, cuyas fuentes están en el mismo o,
excepcionalmente, en las remisiones que hagan a elementos extraños. Que se regule
como fuente subsidiaria no excluye que también los principios generales caigan dentro
del sistema ordenador de la vida social, sino que por esa nota de subsidiaria ha de
mantenerse precisamente en la esfera de las fuentes principales”.
Por la función interpretativa, tales principios llegan a ser fuente formal de Derecho; de
ahí que sea correcto también afirmar que los principios tienen una doble (no triple,
como hemos dicho antes) función: a) principios informadores del ordenamiento
33
jurídico, y b) como normas aplicables subsidiariamente a falta de ley y costumbre. Así,

el artículo 1.4 del código civil español dispone: “los principios generales del derecho se
aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico”.
Origen fundamento, Diversas Teorías
El origen y fundamento de los principios generales del derecho son unas de las
materias más discutidas. La teoría iusnaturalista identifica a los principios generales del
derecho con los principios del derecho natural. El código austriaco del 1797 fue el
primero que se ocupó de ellos con la denominación de ‘’ principios generales y
naturales del derecho ‘’ luego en el código civil del 1811 se les llama solamente ``
principios naturales ´´. El artículo 7 de este código prescribe `` no poder ser resuelto un
caso , ni por las palabras ni por el sentido natural de una ley deberá estarse a los casos
semejantes resueltos en las leyes y tomarse en consideración los fundamentos de
otras leyes análogas.
Si no obstante al caso jurídico permanece dudoso deberá decidirse de acuerdo con los
principios naturales del derecho teniendo en cuenta las circunstancias reunida y
meditada mente apreciadas’’ según el artículo 16, todo hombre posee derechos
innatos (angeborene rechie) reconocibles mediante la mera razón.
Dentro de esta concepción iusnaturalista, por principios generales del Derecho debe
entenderse los principios superiores de justicia, inmorales, de valor absoluto,
permanentes y universales, cuya fuente inagotable está constituida por la naturaleza
misma de las cosas, la cual puede ser aprehendida por medio de la razón, por ejemplo
los derechos absolutos de la personalidad, la libertad, la igualdad ante la ley, la división
de los poderes, la obligatoriedad de los contratos, la legítima defensa, el principio de
que nadie puede enriquecerse, indebidamente a costa de otro, etc . Estos principios
son superiores el orden positivo escrito y si bien no puede destruir las normas, puesto
que representa la razón suprema y el espíritu que las informa ‘’, El significado de las
normas es plenamente intangible mediante los principios de los derecho natural que
34
se funden, viven y actúan con ellas. El ordenamiento jurídico tiene su origen en el

principio del derecho natural.
El Derecho natural fija los grandes principios rectores de la organización social, y sus
reglas están por encima del Derecho positivo, este debe ajustarse a aquel, para el
Derecho natural, la justicia es un elemento necesario del Derecho, lo cual implica
negar categoría jurídica a las leyes injustas. Las reglas del Derecho natural se derivan
de la naturaleza humana y de las cosas y presiden de las acciones de los derechos
humanos con anterioridad a toda ley positiva.
Fuente del Derecho
Seres humanos deben vivir en conformidad con la naturaleza y con la razón. La historia
nos muestra que la experiencia jurídica presupone ciertas constantes valorativas que,
una vez impregnadas en la conciencia social, se revelan como rutas éticas que, aun
antes de ser captadas por el intelecto condicionan y dan sentido al comportamiento
humano. De esos valores constantes el primordial es de la persona pues por medio de
esta la humanidad toma conciencia de la dignidad ética. Toda la experiencia jurídica y,
por tanto el derecho escrito (legal o prerisprudencial) y el consuetudinario que la
integran descansan sobre la base de los principios generales.
Otros juristas consideran como principios generales a la máxima o axiomas jurídicos.

Como dice BRUGI. `` El Derecho vive en todo pueblo como anterioridad a la ley, en una
serie de máximas orgánicamente enlazadas entre sí, en un sistema íntimo donde se
armonizan el Derecho público y el Derecho privado. De estas máximas unas son más
asequibles que otras alas juristas pero las inteligencias despiertas podrían remontarse,
por abstracción, a algunas máximas supremas’’
ULPLANO Redujo estos principios a tres: iuris precepta sunto haec: honeste viviré,
alterum non laedere (Los principios supremos del Derecho son estos, vivir
honestamente, no perjudicar a otro y dar a cada uno lo suyo).
35
Alguna máxima han perdido vigencia, pero otras persisten por siglos como directrices
de innegable valor jurídico. Por ejemplo utilice per inútiles son vitito (lo que es útil no
debe ser perjudicado por lo que no es), (las excepciones son de estricta
interpretación), (está permitido lo que no está prohibido), (nadie está obligado a lo
imposible).
La tendencia positivista considera que los principios generales son los inspiradores del
Derecho positivo, los elaborados o acogidos por la ciencia del Derecho. O que resulten
de los imperativos de la conciencia social, para su reconocimiento como tales deben de
encajar en el sistema del Derecho positivo y estar reconocidos en la legislación, en la
doctrina y en la jurisprudencia. PACHIONE, sostiene que por encima de los principios
derivados de la legislación Positiva, están “los más generales principios del derecho…
los principios de la jurisprudencia latamente entendidos… el gran depósito del cual los
legisladores modernos han derivado sus códigos y del cual extraen cotidianamente sus
leyes especiales”. Por su parte, CARNELUTTI afirma que “los principios están dentro del
Derecho escrito como el alcohol está dentro del vino; representan el espíritu o la
esencia de la ley”, y replicando a los iusnaturalistas o historicistas asevera que” la
historia o filosofía no son aquello de que se extraen, sino eventualmente, aquello con
que se extraen los principios generales de las normas constituidas, es decir, medios
para la interpretación de estas”.
Para la posición positivista, los principios generales del Derecho están implícitos en el
Derecho nacional y del Derecho comparado. Los primeros son determinados
abstraídos mediante el estudio comparativo de los ordenamientos jurídicos de los
diversos países. Sin duda, hay principios que son el fruto de la formación histórica de
cada nación, otros son comunes a cada sistema de derecho (principios del Derecho
romano germánico, del Common law, etc.) y otros que, por la universalidad de la
ciencia y de la naturaleza humana, son comunes a todos los ordenamientos jurídicos,
cualquiera sea el sistema al que pertenezca, no obstante la naturales variaciones que
se puede dar en su aplicación.
36
La objeción principal que se puede formular contra la corriente positivista, es en el

sentido de que no solo son principios generales los reconocidos por el Derecho
positivo, obtenidos por un proceso de generalización y abstracción, sino que hay
algunos que están fuera del Derecho escrito, están por sobre de él y, por lo general,
existen antes antes que él. Bien dice LARENZ, con referencia al principio general del
respeto reciproco, citando a HEINRICH HENKEL, que es constitutivo de todo
ordenamiento jurídico:” La pretensión (del hombre al respeto a su personalidad) lo
mismo que la dignidad humana, no requiere una atribución humana; es un derecho de
carácter previo, predeterminado, << natural>>, que corresponde del mismo modo a
todos los hombres” por eso, “el respeto no puede darlo el Derecho positivo, ni
adquirirse a través de el; es indeclinable, indisponible e irrenunciable… El principio del
respeto reciproco atraviesa todo el ordenamiento jurídico. Así, en primer lugar,
subyace en todo contrato y, por tanto, en el derecho de contratos, pues cuando yo
concluyo un contrato con otro y dejo que valga tanto su voluntad como la mía,
reconozco que tanto el como yo somos personas. El contrato constituye una categoría
fundamental del derecho y no es una casualidad que ocupe un puesto central en las
doctrinas del Derecho natural de la época moderna”.
La corriente positivista histórica considera que os principios deben ser extraídos del
sistema del Derecho romano, “tanto más completo en si cuanto que ha perdido el
carácter de ley y vive como ciencia, apartado de todo conflicto de intereses. En la
mayoría de casos habrá principios de Derecho romano modernizado, invocados en un
aspecto, que no pugnan con las condiciones sociales de hoy; o bien principios de
Derecho natural, que, nacido del derecho romano, torno a él haciendo germinar en su
entraña ideas y conceptos generales”.
Otros autores identifican a los principios generales del Derecho con la analogía de
Derecho( analogía iuris), considerada en contraposición a la analogía de la ley; se toma
como punto de partida no una ley, sino el conjunto del ordenamiento jurídico positivo,
a fin de extraer una regla aplicable a un caso concreto para cuya solución no hay ley; el
juez debe encontrar la norma jurídica que sea fiel aplicación de los principios
informantes del ordenamiento jurídico, esto es, la norma que represente una
37
consecuencia del espíritu del sistema del Derecho vigente. La analogía jurídica reside”
en que no se crean principios nuevos, sino que, hallados los que dieron nacimiento a la
resolución de algunos casos, se reconoce que poseen la virtud de regular casos afines.
Es como si se extrajeran consecuencias homogéneas de las premisas del legislador, las
cuales, formulados o no, constituyeron, por cierto, la presuposición de las normas de
ley. Así, la analogía es remedio natural de la imposibilidad, reconocida siempre por los
legisladores, de que las leyes abarquen todos los casos de la vida real, y de la
insuficiencia de las mismas ante la producción de casos nuevos. DEL VECCHIO critica
esta posición, diciendo que la analogía funciona “de lo particular a lo particular
coordinado”, mientras que con los principios generales se conecta lo general con lo
particular; además, no concuerda con los propósitos del legislador, que distingue entre
analogía y principios generales. Es erróneo “el suponer que la analogía puede
extenderse indefinidamente”
Criticando las teorías antes mencionadas, RECASENS SICHES argumenta que quien
afirma que por principios de Derecho debe entenderse los que se derivan de derecho
romano, no puede aducir para su fundamento ninguna razón seria. Además, la
afirmación de que los principios generales son los principios del sistema legal
obtenidos por un proceso de generalización creciente de los criterios que informan los
distintos preceptos, es una verdad a medias, porque no llega al punto más importante
del problema, a saber, el caso en que no se pueda encontrar ninguna solución que este
contenida en la ley, ni en forma expresa ni implícita. Lo mismo puede decirse respecto
a la analogía, sea analogía de la ley o del derecho, pues con ella se regula un caso no
previsto pero parejo a otro que si lo ha sido; es decir, que la ley positiva contiene
implícitamente la solución, y, por ende, nos hallamos fuera de los principios generales.
Cuando el ordenamiento legislado no contenga solución, el principio general no puede
ser extraído ni por vía analógica ni por el procedimiento de generalidades inductiva.
Adoptando una posición iusnaturalista, idealista, RECASENS SICHES sostiene que “la
creencia en unos principios de justicia, la idea de un derecho natural o de un derecho
racional, la tendencia hacia un idea jurídico, ha sido patrimonio de las convicciones
tanto individuales como colectivas a través del desarrollo histórico de la humanidad”.
38
No obstante que en el siglo XIX alginas escuelas pretendieron ignorar esa idea, ella
siempre se ha afirmado en la vida y en la política; toda revolución, especialmente la
francesa, implica una creencia iusnaturalista. Citando a DEL VECCHIO, dice que “el
actual derecho legislado se ha formado rindiendo culto a los principios ideales, que ha
ido incorporando en mayor o menor proporción a sus textos y a los que ha apuntado
intencionalmente el legislador”.
Los principios generales denotan un criterio de estimación ideal. El juzgador, si para un

caso concreto no existe solución legal aplicable ni siquiera por vía analógica ni por
generalización inductiva debe buscar una norma o criterio en el trasfondo de las
convicciones sociales que integran y orientan el orden jurídico vigente; pero si todos
estos procedimientos fallaran, entonces” el juez deberá determinar, por su cuenta y
mediante un juicio de valoración, el principio que el estime como idealmente valido y
no incompatible con los principios formulados del ordenamiento vigente; y en su
virtud dictar el precepto concreto de la sentencia”. Cabría decir-concluye RECASENS-
que para los casos imprevistos, el legislador firma un documento en blanco que debe
ser llenado por el juez, inspirándose en una estimación ideal y de justicia; “esos
principios generales no pueden tener vigencia frente a una norma formulada por el
derecho positivo, por la sencilla razón de que si se les otorgase tal vigencia saltaría
hecho pedazos el sistema jurídico, pues quedaría destruida la certeza y seguridad, raíz
esencial de todo derecho”.
Por medio de la razón es siempre posible elaborar un criterio para resolver y

restablecer el orden jurídico turbado, debiendo tenerse presente en todo momento
que la función judicial debe ejercerse subordinadamente a la legislativa. Se caería en
arbitrariedad total, porque se sacrificaría el valor objetico e impersonal del derecho, si
se les otorgase tal vigencia saltaría hecho pedazos el sistema jurídico, pues quedaría
destruida la certeza y seguridad, raíz esencial de todo Derecho”.
Por medio de la razón es siempre posible elaborar un criterio para resolver y

restablecer el orden jurídico turbado, debiendo tenerse presente en todo momento
que la función judicial debe ejercerse subordinadamente a la legislativa. Se caería en
39
arbitrariedad total, porque se sacrificaría el valor objetivo e impersonal del derecho, si

se dejara al juez en libertad de modificar la ley; la libertad del juez se resolvería en la
negación de la libertad de los ciudadanos.
Según otra corriente de opinión, los principios generales del derecho son aquellos
principios organizadores de la comunidad o principios políticos. La legislación
revolucionaria rusa, la fascista italiana y la nazista alemana, señalaron a los principios
políticos de sus respectivas ideologías como los inspiradores y supletorios de sus
respectivos ordenamientos jurídicos. Las ideologías políticas y los ordenamientos
jurídicos son fenómenos históricos en continua evolución, por lo cual puede resultar
peligroso considerar como principios a ideas nuevas, no suficientemente maduras y a
veces destinadas a tener vida efímera.
Como expresa MARIN PEREZ, “no debe confundirse con las directivas políticas, o la
ideología de partido, ya se exprese en un programa o en las leyes políticas. Alcanzan el
significado de principios generales solo los que tienen valor integrante efectivo
(constitución política real); aquellos que al cambiar determinan que las leyes, aunque
no se alteren sus textos, tomen nuevo carácter y sentido”.
Los principios generales son , pues, los conceptos fundamentales, básicos y

elementales, inspiradores o no del sistema del derecho positivo, sean naturales, esto
es, permanentes, inmutables y universales (por ejemplo, el principio de la libertad, el
pacta sut servanda), sean principios informadores de un sistema particular de derecho,
o que estén vinculados a una precisa cultura jurídica o periodo histórico (por ejemplo,
durante la vigencia del decr.-ley 17716, Ley de Reforma Agraria, en el Perú rigió el
principio de Derecho agrario, según el cual “la tierra es de quien la trabaja” ahora ese
principio no rige mas). Los principios en que el legislador se ha inspirado para dar ley,
son positivizados, que están dentro del Derecho escrito y no fuera del (principios según
ley); están en el espíritu de la ley; su aplicación implica la aplicación de la misma ley
escrita que de letra y espíritu se compone; no constituyen ni pueden ser fuente
supletoria autónoma de Derecho, porque son ya derecho positivo escrito. Tampoco
pueden constituir su fuente supletoria los principios que están fuera de la ley pero que
40
la contradigan (principios contra legem); de aplicarse estos, se destruiría el

ordenamiento jurídico. Constituyen fuentes supletoria independiente de la ley
únicamente los principios que están fuera del sistema del derecho escrito pero que no
lo contradigan (principios praeter legem). Ante un principio del Derecho peruano y
otro que no lo es, el juez preferirá el primero.
Según Marcial Rubio
El otro método de integración jurídica reconocido por la teoría del Derecho es la

recurrencia a los principios generales del Derecho. En relación a ellos, en nuestra
legislación existen dos normas complementarias. Una es el inciso 8 del artículo 139 de
la Constitución, que establece:
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
[...] 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario [...].
La otra es el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil:
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En
tales casos deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los
que inspiran el derecho peruano.
Ambas normas se ponen en el caso de la deficiencia de la ley, lo que alude a insuficiencia

de las normas existentes para regular el caso que se presenta y que requiere solución
por la justicia. Esta deficiencia puede ser más o menos considerable y, por lo tanto, dar
lugar bien a una interpretación extensiva, bien a una situación que requiere de la
integración jurídica. Más claramente aún, se refieren a las lagunas del Derecho cuando
hablan de defecto de la ley, lo que aquí quiere decir que estamos ante la ausencia de
norma para el caso.
Dejando de lado la eventual vinculación que esto tiene con la interpretación jurídica,
ocupémonos de la relación entre los principios generales del Derecho y la integración.
41
En este punto hay también una precisión interesante, pues se habla tanto de los
«principios generales del Derecho», como «en especial, de los principios que informan
al Derecho peruano». Esto quiere decir que podemos tener dos tipos de principios
generales: unos referidos a todos los Derechos y, otros, particulares del nuestro.
 método de integración jurídica reconocido por la teoría del Derecho

 El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
ley.
 Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o
deficiencia de la ley. En tales casos deben aplicar los principios generales
del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
El Tribunal Constitucional ha dicho lo siguiente sobre los principios constitucionales y su

aplicación al Derecho:
43. Los principios generales, en relación a las normas y a los valores, han adquirido gran
importancia para la interpretación jurídica, además de su indispensable aplicación para
fines de integración jurídica. En ese contexto, un sector importante de la doctrina
considera que los principios generales también pueden ser considerados como normas,
aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay casos en que los
principios adoptan expresamente la estructura jurídica de normas; por ejemplo, cuando
el principio es incorporado a la disposición o texto normativo. En esa línea se ha
sostenido que los principios son una clase de norma.
En este hilo argumental, especial mención merecen los principios constitucionales.

Sobre ellos se ha dicho que son instituciones con proyección normativa de los cuales se
extraen reglas jurídicas y que han de deducirse de las reglas constitucionales [ F r e ix e
s S a n J u a n , Teresa y R e m o t t i C a r b o n e l l , José Carlos. Los valores y principios
en la interpretación constitucional, en: Revista Española de Derecho Constitucional, Año
12. N.° 35. Mayo-Agosto 1992. pp. 102 y 103]. Freixes y Remotti señalan que los princi-
pios constitucionales tienen las siguientes características estructurales:
42
— Son normas inferidas de una interpretación operativa sobre las reglas

constitucionales.
— Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados.
— Contienen gérmenes de reglas indeterminadas, pero predecibles.
— Sus elementos estructurales son permanentes.
— Entre los principios no existe relación jerárquica a nivel estructural. [Ob.cit., p. 103]
Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en cuanto institucio-
nes jurídicas con proyección normativa, cumplen una función informadora de todo el
ordenamiento jurídico.
2. Qué son los principios generales del Derecho
Los principios generales del Derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza

axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación y el contenido
mismo de las normas, grupos normativos, subconjuntos, conjuntos y del propio De-
recho como totalidad. Pueden estar recogidos o no en la legislación, pero el que no lo
estén no es óbice para su existencia y funcionamiento.
Los principios pueden ser, en un ámbito, conceptos susceptibles de definición antes que
proposiciones. Tal es el caso de la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la
democracia, etcétera. En todos estos casos puede haber diferentes versiones según las
convicciones que cada uno tenga sobre ellos, y esas convicciones pueden ser más o me-
nos distintas según las épocas. Sin embargo, para todos funciona la misma regla: una
vez definidos con acuerdo intersubjetivo básico, rigen como grandes informadores del
funcionamiento del Derecho.
Los principios también pueden ser proposiciones, entendidas estas como enunciados
con vocación normativa. Tal es el caso de, por ejemplo, «El primer derecho es mejor
derecho», o «La ley especial prima sobre la general» o «Debe seguirse como principio
general que el legislador ni se contradice ni se equivoca». Estos principios, a diferencia
de los anteriores, no son susceptibles de ser definidos porque no son conceptos.
43
Los principios generales del Derecho pueden tener contenido axiológico. Tal es el caso
de la justicia y los otros conceptos que hemos transcrito antes, y el de proposiciones
como «Primer derecho es mejor derecho», que suponen la aplicación de un criterio de
equidad.
De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos niveles. Podemos
encontrar cuatro de ellos;
1. El primero es el de validez general, universal para todo el fenómeno humano y

por ende para el Derecho.
En este sentido, los principios generales son preceptos ideológicos de una sociedad o de
una época determinada que tienen validez en diversos campos de la vida. Tal el caso de
la libertad, la igualdad, la justicia y otros similares. Nótese que no son valores cuya
primacía rige en todo tiempo y lugar pues, muchas veces, ellos son recusados o al
menos recortados. Por ello no les corresponde tener validez universal sino validez
ideológica, es decir, aceptación intersubjetiva en tiempo y lugar determinados.
2. Hay un segundo grupo de principios propios del Derecho, pero que valen para
todos los Derechos establecidos (o cuando menos la generalidad de ellos). Muchos de
estos son de naturaleza técnica (no contradicción del legislador; ley especial prima sobre
general, etcétera) y también de carácter valorativo (primer derecho mejor derecho;
riesgo en el sentido de que quien participa en la ganancia participe también del daño,
etcétera).
3. Un tercer grupo de principios rige a un derecho determinado y lo caracteriza

frente a otros (en el sentido de que aun cuando no es el único sistema jurídico que los
tiene, no son principios aceptados generalmente). Desde el punto de vista técnico
tenemos algunos como el de que los funcionarios del Poder Ejecutivo distintos del
Presidente pueden emitir normas de carácter general (por ejemplo los ministros y aun
muchos otros organismos con atribución normativa), cosa que no ocurre en todos los
sistemas de Derecho. Desde el punto de vista de fondo, tenemos el principio de lo
democrático-representativo, que no es un principio común a todos los sistemas.
44
4. Un cuarto grupo de principios informan diversos aspectos parciales de un

sistema jurídico determinado. Pueden situarse en un determinado conjunto,
subconjunto, grupo normativo o norma individual. Si pensamos en nuestro derecho
constitucional, a nivel de toda la rama tenemos como principio rector la forma
republicana de Estado y ello es particular a nuestro sistema pues existen otros que
tienen formas distintas, por ejemplo, la monárquica. Dentro de la organización de los
poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), que es un subgrupo normativo dentro de la
Constitución, tenemos el principio de estructura mixta, por contraste con el régimen
parlamentarista o presidencialista. Finalmente, la norma de elección presidencial prevé
la no reelección por más de dos periodos consecutivos, que es un principio al nivel de la
norma individual. Cada uno de estos principios, según el lugar del sistema jurídico en el
que se halla inserto, colabora a la determinación de las soluciones jurídicas a darse para
los casos tanto de interpretación como de integración jurídica.
Finalmente, para ampliar la definición de los principios generales del Derecho dada al
inicio de este subcapítulo, podemos decir que pueden estar o no contenidos en las
normas legislativas, lo que no afecta su vigencia. Así, los principios de no hay delito sin
ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso con garantías, que son propios del derecho penal,
están recogidos en los primeros artículos del Código Penal y en el mismo texto
constitucional. Lo propio ocurre con los referentes a las formas democráticas y
republicanas de organización del Estado. Sin embargo, en nuestro Derecho escrito no
existe una definición del Derecho como el arte de lo justo, equivalente a la que contiene
la Instituta de Justiniano. Ello no significa, no obstante, que en el Perú este principio
general no rija.
45
Niveles de los principios del derecho:

1. El primero es el de validez general, universal para todo el fenómeno
humano y por ende para el Derecho.
2. segundo grupo de principios propios del Derecho, pero que valen para
todos los Derechos establecidos (o cuando menos la generalidad de ellos)
3. Un tercer grupo de principios rige a un derecho determinado y lo
caracteriza frente a otros (en el sentido de que aun cuando no es el único
sistema jurídico que los tiene, no son principios aceptados generalmente)
4. Un cuarto grupo de principios informan diversos aspectos parciales de un
sistema jurídico determinado.
los principios generales del Derecho dada al inicio de este subcapítulo,

podemos decir que pueden estar o no contenidos en las normas
legislativas, lo que no afecta su vigencia
3. Cómo operan los principios generales de la integración jurídica
Los principios generales tienen varias funciones dentro del Derecho. Aun cuando es-
tamos tratando aquí sobre la integración jurídica, conviene inicialmente distinguir su
manera de operar en ella y en otras circunstancias. No pretendemos hacer una lista
completa, pero las principales son:
1. Los principios generales inspiran al legislador. Al elaborarse las leyes, los autores
usualmente toman en cuenta para el diseño normativo los principios que consideran
más adecuados y, así, los introducen en el sentido de las normas. Es por ello que su
transliteralidad permite descubrirlos en muchos casos.
2. Los principios generales se utilizan en casos de interpretación para llevar a cabo

el método sistemático por comparación con otras normas, en la medida que la ratio legis
está estrechamente emparentada a los principios. También intervienen en el método
sistemático por ubicación de la norma en el sistema porque, a través de él, aclaramos el
sentido normativo, recurriendo, entre otros medios, a los principios generales del grupo
normativo respectivo.
46
3. Muchos principios del Derecho están contenidos en los apotegmas jurídicos de

interpretación y, por consiguiente, asumen dicha función.
4. Ciertos principios generales, sobre todo los de contenido valorativo, influyen en

la definición de la posición axiomática de interpretación.
Ya en el campo específico de la integración jurídica, los principios generales operan, fun-

damentalmente, de dos maneras: una, generando normas aplicables a las lagunas a
partir de sus contenidos; la otra, la llamada analogía iuris.
 Síntesis
De todo lo dicho hasta aquí podemos concluir que la integración jurídica es un aspecto
de la producción de normas jurídicas que entra en funcionamiento dentro del sistema
cuando estamos ante una laguna del Derecho.
La laguna del Derecho es aquella situación no prevista en los supuestos de las normas
jurídicas existentes, que se considera debe recibir una solución jurídica, o también una
situación que debe recibir, vía ratio, una solución distinta a la prevista. Esto ocurre a
nuestro juicio en tres casos: cuando existe una ratio similar entre la situación prevista y
la que aparece como laguna del Derecho; cuando no dar solución jurídica a la laguna
generaría un agravio a los principios generales del Derecho; y cuando estamos ante una
laguna técnica.
Los métodos de integración jurídica son dos: el de la analogía y el de la recurrencia a los

principios generales del Derecho. Ambos están previstos en nuestro sistema jurídico
positivo: el de recurrencia a los principios generales por el artículo 139 inciso 8 de la
Constitución y el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, y el de la analogía por
una interpretación a contrario, provistos determinados requisitos aportados por la
teoría, del artículo 139 inciso 9 de la misma Constitución.
La analogía se fundamenta en la ratio legis y admite cuatro argumentos distintos como

modalidades {a parí, a fortiori, ab maioris ad minus, y ab minoris ad maius). Al usar este
método el agente debe asegurarse que no hay disposición normativa que impida o limite
el recurso a él. La analogía tiene en su antípoda el argumento a contrario, que se
47
fundamenta en el principio lógico de no contradicción y es admisible en las implicaciones

recíprocas.
El método de recurrencia a los principios generales tiene una continua y sólida existencia
en el Derecho. En los últimos dos siglos ha sido desplazado parcialmente por la
preeminencia del Derecho positivo pero aún guarda mucha importancia. Admite dos
modalidades: la recurrencia a los contenidos intrínsecos de los principios y a la analogía
iuris.
48

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

CIENCIAS ECONOMICAS LAGUNAS DE LA LEY

Los integrantes que conforman el grupo, alumnos del Tercer Ciclo de la

El siguiente informe está elaborado desde el punto de vista de dos

Esperamos cumplir con los requisitos exigidos, presentando nuestra

La ley en la constitución(es creada por el poder constituyente) la ley (dada por el

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Naturaleza jurídica de la Analogía

Según refiere Gonzáles solo los pandetistas y la escuela histórica atribuyeron a la

Es admitido que la analogía es fuente de creación o producción del derecho, pero no

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Para Bobbio no existe distinción entre interpretación extensiva y analogía. Esta es

No compartimos la tesis que identifica la interpretación extensiva con la analogía con

Cuando un caso específico no está previsto en la ley ni directamente ni por vía de

La analogía y su diferencia con la interpretación extensiva

La interpretación consiste en busca el verdadero sentido y alcance de una norma

La interpretación es extensiva cuando se amplía el significado de la palabra o palabras

En cambio, en la analogía, el caso que se analiza no aparece ni en la letra ni se deduce

La analogía se diferencia de la interpretación extensiva de acuerdo con Trabucchi con

3) La analogía, en fin, descrube nuevas normas; en cambio, ello no es posible con la

La interpretación extensiva “supone un caso no comprendido en la letra de la

En opinión de Bobbio, “el único criterio aceptable es el que trata de establecer la

Se pasa de una norma a otra.

a´´ (caso no regulado)

La consecuencia de la desigualdad entre interpretación extensiva y analogía es que,

INTERPRETACION: La interpretación es extensiva cuando se amplía el

Inspirados en la filosofía aristotélica, muchos autores sustentan la aplicación de la

El procedimiento analógico, dice Messineo, “(que va de lo particular a lo particular)

Otros; en cambio, concilian ambos criterios: el de la voluntad presunta, del legislador

supuesto específico, para volver a indagar si el semejante contiene todos los

La identidad de razón debe darse en ambos supuestos de hecho: el regulado y el

En esencia, la razón de la aplicación analógica de la ley estriba en el principio de

Doctrinariamente se han hecho varias clasificaciones de la analogía, y la más conocida

Para Enneccerus, la analogía legis, partiendo de una proposición jurídica concreta,

En síntesis, en la analogía legal la norma para el caso no regulado se obtiene acudiendo

Aclaremos esta distinción con ejemplos:

como contrato sino en el libro VI sobre las obligaciones en general; y otros

No obstante el prestigio de los autores que distinguen entre analogía legis y

donde esta existe no está permitido aplicar aquella y, además, existiendo

INTERPRETACION: Por la analogía de ley (legis), la norma buscada se

Los límites de la analogía están enunciados en el artículo IV del título preliminar

En esta afirmación del autor nacional existen dos errores conceptuales:

Según Marcial Rubio