Apostila 01 - Introdução

#costurandoatoga
 Direito Constitucional
 Apostila 01
 Introdução ao Direito
Constitucional.
 Atualizado em 12/03/2018
Resumo extraído dos Pontos da Magistratura, atualizado com base no Pedro Lenza 2017, por
Diovane Franco Rodrigues, em março de 2018.
Texto original elaborado por Renata Padilha Gera.

Resumo atualizado em janeiro de 2007 por Gustavo Moulin Ribeiro.
Atualizado por Antônio J.C. Araújo em janeiro de 2008.
Alterações realizadas por gleuso outubro de 2010 – TRF1.
Alteração realizada por Luzia Farias da Silva em agosto de 2012 – TRF1.
Alteração realizada por Bernardo Tinoco de Lima Horta em julho de 2014.
Atualizações realizadas por Diovane Franco Rodrigues em fevereiro de 2018.
Sumário
1. Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. ________________________________________________ 2
1.2. Constitucionalismo: ___________________________________________________________________ 3
1.3. Neoconstitucionalismo ________________________________________________________________ 5
1.4. O que é uma Constituição? _____________________________________________________________ 6
1.5. Concepções clássicas: jurídico, político e sociológico. _______________________________________ 7
1.5.1. Concepção Sociológica ____________________________________________________________ 8
1.5.2. Concepção Política _______________________________________________________________ 8
1.5.3. Concepção Jurídica _______________________________________________________________ 9
1.6. Concepções Modernas _______________________________________________________________ 10
1.6.1. Teoria da Força Normativa da Constituição __________________________________________ 10
1.7. Concepção após análise do papel da constituição ou sua função _____________________________ 10
1.8. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ___________________________________________________ 11
2. Poder constituinte: originário e derivado. _____________________________________________________ 14
1 2.1.
2.2.
Teoria do Poder Constituinte __________________________________________________________ 14
Natureza do Poder Constituinte ________________________________________________________ 15
2.3. Titularidade do Poder Constituinte _____________________________________________________ 16
2.4. Poder constituinte formal e material ____________________________________________________ 16
2.4.1. Poder Constituinte Originário _____________________________________________________ 16
2.4.2. Poder Constituinte Derivado ou Secundário __________________________________________ 19
2.5. Graus de Legitimidade Das Constituições ________________________________________________ 25
2.6. Fenômeno do Direito Constitucional Intertemporal ________________________________________ 26
2.7. Mutação Constitucional ______________________________________________________________ 28
2.8. Revisão Constitucional _______________________________________________________________ 29
2.9. Tratados Internacionais e a Constituição _________________________________________________ 29
3. Hermenêutica Constitucional _______________________________________________________________ 30
3.1. REFORMA E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL _______________________________________________ 30
3.2. CARACTERÍSTICAS DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ___________________________________ 31
3.3. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL __________________________________________ 32
3.4. Interpretativismo e não interpretativismo. _______________________________________________ 33
3.5. MÉTODOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL _________________________________________ 33
3.5.1. MÉTODO JURÍDICO (HERMENÊUTICO CLÁSSICO) ______________________________________ 33
3.5.2. MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO (MÉTODO DA TÓPICA) ______________________________ 34
3.5.3. MÉTODO CONCRETIZADOR ou MÉTODO CONCRETISTA_________________________________ 34
3.5.4. MÉTODO INTEGRATIVO OU CIENTÍFICO-ESPIRITUAL ___________________________________ 35
3.5.5. MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE _____________________________________________ 35
3.6. PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ________________________________________ 35
3.6.1. PRINCÍPIO DA UNIDADE __________________________________________________________ 36
3.6.2. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR ________________________________________________ 36
3.6.3. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE OU DA EFICIÊNCIA ________________________________ 36
3.6.4. PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA CONFORMIDADE (exatidão ou correção) ___________________ 37
3.6.5. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA ou DA HARMONIZAÇÃO ________________________ 37
3.6.6. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO _________________________________ 37
3.6.7. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO ___________________________ 37
3.6.8. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE _______________________________________________ 38
3.7. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS ______________________________________________________ 38
3.8. SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES – Peter Häberle ____________________________________ 39
_____________________________________________________________________________
Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos!
www.diovanefranco.com
Instagram: @diovanefranco
E-mail: contato@diovanefranco.com
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
3.9. MODERNAS TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL _______________________________ 39

3.9.1. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM A PRONÚNCIA DE NULIDADE _____________ 39
3.9.2. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM APELO AO LEGISLADOR _________________ 40
3.9.3. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO _______________________________________ 40
3.9.4. DECISÕES DE EFEITO ADITIVO _____________________________________________________ 41
4. Estrutura da Constituição __________________________________________________________________ 41
4.1. Preâmbulo _________________________________________________________________________ 41
4.2. ADCT ______________________________________________________________________________ 41
4.2.1. Classificação das disposições do ADCT ______________________________________________ 42
4.2.2. O exaurimento das normas do ADCT e o seu desvirtuamento ____________________________ 42
5. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais ____________________________________________ 42
5.1. Eficácia jurídica e eficácia social ________________________________________________________ 42
5.2. Normas de eficácia plena. _____________________________________________________________ 42
5.3. Normas de eficácia contida ____________________________________________________________ 43
5.4. Normas de eficácia limitada ___________________________________________________________ 43
5.5. Classificação de Maria Helena Diniz _____________________________________________________ 44
5.6. Classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito ___________________________________ 44
5.7. Normas de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada _____________________________________ 45
5.8. Normas definidoras de direitos e garantias fundamentais___________________________________ 45
6. História Constitucional Brasileira ____________________________________________________________ 45
6.1. A Constituição de 1824: _______________________________________________________________ 45
6.2. A Constituição de 1891: A primeira a estabelecer o controle difuso de constitucionalidade das leis. 46
6.3. A Constituição de 1934: _______________________________________________________________ 46
6.4. Constituição de 1937: ________________________________________________________________ 47
6.5. Constituição de 1946: ________________________________________________________________ 47
6.6. Constituição de 1967: ________________________________________________________________ 49
6.7. Constituição de 1969 (Emenda n° 1 à Constituição de 1967): ________________________________ 49
6.8. Constituição de 1988: ________________________________________________________________ 49
2 7. Teoria Geral do Estado ____________________________________________________________________
7.1. Noções Gerais ______________________________________________________________________
50
50
7.2. Formas de Estado – Relação entre Poder e Território_______________________________________ 51
7.2.1. Estado Federal _________________________________________________________________ 52
7.3. Formas de Governo __________________________________________________________________ 56
7.4. Sistemas de Governo _________________________________________________________________ 58
1. Constituição. Conceito. Classificação. Elementos.
DIREITO CONSTITUCIONAL: “É a ciência encarregada de estudar a Teoria das Constituições

e o ordenamento positivo dos Estados.” (BULOS, 2010 p. 56). Para Pinto Ferreira é a ciência
positiva da Constituição. Sempre a constituição será o centro. O direito constitucional é
dividido pela doutrina em 03 grandes ramos:
DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO – estuda uma determinada constituição; Direito

Constitucional Positivo ou Particular: é a disciplina que tem por objeto o estudo dos princípios
e normas de uma Constituição concreta em vigor de um Estado determinado. Daí falar-se em
Direito Constitucional brasileiro, direito constitucional americano.
DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO – estuda a comparação entre duas ou mais

constituições; este é muito mais um método do que uma ciência ou disciplina propriamente
dita. Seu objetivo é fazer comparações entre normas e princípios de várias Constituições. Estas
confrontações podem utilizar como critério distintivo o aspecto temporal – e aí se compara a
Constituição vigente com outras Constituições deste mesmo Estado que não estão mais em
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
vigor – ou o aspecto espacial – quando se comparam Constituições de vários Estados entre si,
não necessariamente vigente.
DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL – busca identificar os conceitos e noções gerais que

estão em todas as constituições. É a disciplina que traça uma série de princípios e conceitos
que podem ser encontrados em várias Constituições, para classificá-los e sistematizá-los de
modo unitário. Constituem objeto do direito constitucional geral: o próprio conceito de direito
constitucional, seu objeto genérico, seu conteúdo, suas relações com outras disciplinas, suas
fontes, a evolução do constitucionalismo, a teoria da constituição, a teoria do poder
constituinte etc.
1.2. Constitucionalismo:
Walber Agra afirma que “o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem
ser determinadas por normas, e o ápice da escala normativa reside nas normas
constitucionais.” A doutrina costuma reportar-se a, no mínimo, quatro significados do termo
constitucionalismo, compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Média,
moderno e contemporâneo.
André Ramos Tavares (2006) sintetiza que “numa primeira acepção, emprega-se a
3 referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas, que
pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a
imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção
possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das
constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é
reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”. Logo: (i) limitar o
poder arbitrário; (ii) imposição de que haja cartas constitucionais escritas; (iii) indicar os
propósitos da sociedade; (iv) evolução histórico-constitucional do Estado.
Constitucionalismo antigo: A primeira ideia de constitucionalismo está associada às

pioneiras limitações ao poder do Estado. As raízes desse “movimento constitucional” 1 são
encontradas entre os hebreus, para quem as leis dos homens estariam limitadas pelos
comandos divinos. Os povos hebreus, juntamente com as cidades-estados gregas formam o
denominado constitucionalismo antigo.
Constitucionalismo da Idade Média: A segunda vertente do constitucionalismo

aparece na idade média, com o surgimento da Magna Carta do Rei João Sem-Terra, de 1215.
Ainda que seja mais identificada como um Documento instituidor de privilégios, a Magna Carta
de 1215 representou, sem dúvida, uma limitação do poder real, tendo importância histórica
para a evolução do constitucionalismo.
1J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a “movimentos
constitucionais, ao invés do termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Almedina. 2003. pag. 51.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
Neste aspecto, Fábio Konder Comparato (2010), menciona que, mais de reconhecer
que a soberania do monarca passava a ser substancialmente limitada por franquias ou
privilégios estamentais, conferidos aos barões feudais, a Magna Carta “deixa implícito pela
primeira vez, na história política medieval, que o rei se achava naturalmente vinculado pelas
próprias leis que edita”. O autor identifica esta primeira limitação institucional como o
embrião da democracia moderna. Mas o constitucionalismo inglês não se restringiu à
elaboração da Magna Carta do rei João da Inglaterra. Ao contrário, enfrentou diversas fases,
entre as quais se destaca a Petition of Rights e o Bill of Rights.
Jorge Miranda (2003) separa a formação evolutiva do direito constitucional britânico

desta época em duas fases, a saber, “a fase dos primórdios, iniciada em 1215 com a concessão
da Magna Carta (pela primeira vez, porque diversas outras vezes viria a ser dada e retirada
consoante fluxos e refluxos de supremacia do poder real) e a fase de transição, aberta em
princípios do século XVII pela luta entre o Rei e o Parlamento e de que são momentos
culminantes a Petição de Direito (Petition of Rights) de 1628, as revoluções de 1648 e 1688 e a
Declaração de Direitos (Bill of Rights) de 1689”.
Constitucionalismo Moderno: O marco do constitucionalismo moderno está ligado a

dois grandes acontecimentos do Séc. XVIII, símbolos da limitação do poder estatal, a saber:
Constituição norte-americana, de 1787, e Revolução Francesa de 1789, e na consequente
elaboração da Constituição francesa de 1791.
4 André R. Tavares pontua que este novo modelo de constitucionalismo se caracteriza
“a) pela publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de
direitos; b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta incertezas e dúvidas
sobre os direitos e os limites do poder; c) pela segurança, justamente por proporcionar a
clareza necessária à compreensão do poder.
O constitucionalismo moderno foi fortemente influenciado pelo iluminismo,

movimento cultural surgido na Europa cujos expoentes, entre os quais se destaca Locke,
Hobbes, Rousseau, Montesquieu, defendiam que as crenças religiosas e o misticismo, típicos
da Idade Média, deveriam ceder espaço ao racionalismo. É a própria sociedade quem deve
traçar seu rumo e decidir por quem e como deve ser governada, o que era inconciliável com a
moral religiosa até então sedimentada. Liberalismo, o que gera exclusão social e concentração
de renda.
Constitucionalismo Contemporâneo: Por sua vez, o constitucionalismo

contemporâneo surgiu após o fim da 2ª Guerra Mundial, quando o mundo ocidental sentiu a
necessidade de reformular o conceito de Constituição, de maneira a não mais admitir como
legítima a ação estatal que fragilizasse a dignidade da pessoa humana e outros valores como a
justiça a paz social, ainda que supostamente amparada na lei. A ordem é que nenhum
ordenamento jurídico, por mais democrático que se intitule, possa violar os direitos
fundamentais, possa desrespeitar o postulado da dignidade humana, considerado valor
universal pela Declaração dos Direitos de 1948.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
Neste período de pós-guerra, o constitucionalismo moderno possui como

características o totalitarismo constitucional, o dirigismo comunitário, o constitucionalismo
globalizado, os direitos de segunda dimensão (welfare state) e os direitos de terceira dimensão
(fraternidade e solidariedade).
Não é por outra razão que o prof. André R. Tavares insere o constitucionalismo atual
no fenômeno mais amplo da globalização, no qual qualquer ameaça à paz mundial afetará o
interesse de todas as nações
1.3. Neoconstitucionalismo
Daniel Sarmento registra que este conceito foi formulado sobretudo na Espanha e na
Itália, mas que tem repercutido na doutrina brasileira a partir da divulgação da obra
Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003. Seus adeptos
buscam embasamento em Dworkin, Alexy, Peter Härbele, Gustavo Zagrebelsky, Ferrajoli e
Carlos Santiago Nino, mesmo que nenhum deles tenha se definido como neoconstitucionalista.
O fenômeno ocorrido na Europa Ocidental do pós-guerra foi o panorama histórico que

ensejou seu advento. Sarmento destaca que “A percepção de que as maiorias políticas podem
perpetrar ou acumpliar-se com a barbárie, como ocorrera no nazismo alemão, levou as novas
5 constituições a criarem ou fortalecerem a jurisdição constitucional. (...)” As constituições do
pós-guerra são marcadas por elevado teor axiológico, caracterizadas, ainda, pela abertura e
indeterminação semântica, importando em sua aplicação pelo Judiciário a partir de novas
técnicas e estilos hermenêuticos.
Assim, muitos dizem que moral e direito têm uma conexão necessária, cujo significado
último é: “norma terrrivelmente injusta não tem validade jurídica, independentemente do que
digam as fontes autorizadas do ordenamento”(frase de Gustav Radbruch, citada por
Sarmento).
No Brasil, esse movimento só iniciou com a CF/88, eis que até então as constituições
não eram vistas como autênticas normas. Neste contexto, os adeptos (Luís Roberto Barroso,
Lênio Streck, Ana Paula de Barcellos etc.) e críticos (Dimitri, Humberto Ávila etc.) do
neoconstitucionalismo apontam suas principais características como sendo: valorização dos
princípios, adoção de métodos ou estilos mais abertos e flexíveis na hermenêutica jurídica,
com destaque para a ponderação, abertura da argumentação jurídica à moral,
reconhecimento e defesa da constitucionalização do Direito e do papel de destaque do
Judiciário na Agenda de concretização dos valores constitucionais.
Sarmento aponta as principais críticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de

que seu pendor judicialista é antidemocrático; (b) a de que sua preferência por princípios e
ponderação, em detrimento de regras de subsunção, é perigosa, sobretudo no Brasil, em
função de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma
panconstitucionalização do Direito, em detrimento da autonomia pública do cidadão e da
autonomia privada do indivíduo.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria

constitucional que, sem descartar a importância das regras e da subsunção, abra espaço para
os princípios e ponderação, tentando racionalizar o seu uso; seja visto como uma concepção
que, sem desprezar o papel protagonista das instâncias democráticas na definição do Direito,
reconheça e valorize a irradiação dos valores constitucionais pelo ordenamento, bem como a
atuação firme do Judiciário para proteção e promoção dos direitos fundamentais e dos
pressupostas da democracia; seja concebido como uma visão que conecte o Direito com
exigências de justiça e moralidade crítica, sem enveredar pelas categorias metafísicas do
jusnaturalismo.
1.4. O que é uma Constituição?
A palavra constituição, em sentido comum, está relacionada ao conjunto de elementos

que constituem, que constroem determinado objeto. Do ponto de vista jurídico, a constituição
é o documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o
Estado vai ser constituído, será necessário tratar de seus elementos (humano – povo, físico –
território e político – soberania ou governo; há doutrinadores que acrescentam um 4o.
elemento que é a finalidade (Mazzuoli), que serão tratados pela CONSTITUIÇÃO.
6
O vocábulo constituição, em seu significado de ordenamento político do Estado, existe
desde os primórdios. Aristóteles distinguia as leis do Estado daquelas que estabeleciam os seus
alicerces e fundamentos. Cícero e Maquiavel, igualmente, distinguiam entre normas
fundamentais e demais normas.
Não resta dúvida de que o termo Constituição é resultado de uma evolução histórica.
Não obstante, tal como concebida hoje, a Constituição provém do racionalismo do século XVIII.
Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que alguns autores
afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais, não podem ser consideradas
como Constituições, eis que o poder ainda não havia sido unificado nas mãos do Estado e não
se poderia falar em Estado do Direito, estruturado por leis vigentes para toda a população.
(Walber de Moura Agra).
Surgiu, na doutrina francesa, a noção de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam

impostas ao próprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa. Penetrou na
Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos parlamentares contra
os STUARTS. Essa doutrina é fonte da superioridade e intocabilidade concernentes ao poder,
que se empresta às constituições escritas.
No séc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivíduo. Impera a

não-intervenção do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPÍRITO DAS LEIS, marcou a
ideia de separação dos poderes). São marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
(Constituição dos Estados Unidos2) e 1789 (Revolução Francesa)3. Somente aqui começa a
surgir a noção de constituição escrita. 4
A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de

Constituição (através da publicação do livro “O que é o Terceiro Estado?”). Destaca-se, em seu
pensamento, o deslocamento de eixo de legitimidade do poder político – antes calcado em
bases teocráticas – para um substrato de legitimidade alicerçado na soberania da nação.
A partir do Séc. XIX, teve início o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO
(CANOTILHO): Toda nação deveria ter uma constituição que, por sua vez, deveria ter 03
elementos:
 Sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existência de direitos

individuais e da participação popular no parlamento),
 Princípio da separação dos poderes (Montesquieu) e
 Forma escrita.
Esses elementos irradiaram por todo o mundo, com algumas variações: constituições não
escritas, estados fundamentalistas.
Já no Séc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAÇÃO DO PODER, já não basta a previsão dos
7 direitos fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático
possa subsistir (crise econômica, minorias raciais em conflito, agitação extremista, ausência de
tradição liberal e outros).
OBJETO DA CONSTITUIÇÃO: é a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios

de aquisição do poder, sistema de governo, forma de governo). Questão é saber se o objeto é
DINÂMICO ou ESTÁTICO. É sempre dinâmico, porque a sociedade humana está sempre em
evolução, sempre se modificando.
1.5. Concepções clássicas: jurídico, político e sociológico.
2 Antes disso, no navio MAYFLOWER os chefes de família firmaram o acordo COMPACT

(1620).
3Preocupou-se em romper com o absolutismo, que confundia a noção de Estado e Monarca:

artigo 16. Toda a sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem
determinada a separação dos poderes NÃO TEM CONSTITUIÇÃO.
4
Constitucionalismo. A) Causas: os mesmos fatores que contribuíram para o desmoronamento do sistema político
medieval foram, por consequência, determinantes para o aparecimento das constituições: 1) o jusnaturalismo (obra
dos contratualistas); 2) a luta contra o absolutismo; 3) o iluminismo (e seu apego à razão). B) Objetivos: 1) afirmação
da supremacia do indivíduo; 2) limitação do poder; 3) racionalização do poder. C) Primeiras Constituições: Estado de
Virgínia (EUA), em 1776; Constituição americana, em 1787; Constituição francesa (1791).
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
1.5.1. Concepção Sociológica

A elaboração deste conceito é de Ferdinand Lassale, apresentado na obra “O que é
uma Constituição?” (obs: não seria “A essência da Constituição?”), de 1862. Para este autor, a
Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem um determinado
Estado.
Neste sentido, a Constituição não é um mero produto da razão; algo inventado pelo
homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as forças sociais. A
Constituição escrita é uma mera “folha de papel” e só será boa e durável se seus preceitos
coincidirem com os fatores reais de poder que regem a sociedade.
Características do enfoque sociológico: 1) a Constituição é vista mais como fato do
que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e não a do dever-ser; 2) a Constituição não
está sustentada numa normatividade superior transcendente (como seria o direito natural),
está baseada nas práticas desenvolvidas na sociedade. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade,
p. 26).
Ele conceitua Fatores reais de poder como as forças reais que mandam no país.
Lassale diz que está mais ligado aos anseios dos detentores de poder na realidade dos fatos do
que com a forma que o poder emana do povo. São as forças que atuam na política, e
legitimamente, como monarquia, banqueiros, grande burguesia.
1.5.2. Concepção Política

8 Este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para quem a Constituição significaria a
decisão política fundamental. Para Schmitt, há diferença entre Constituição e lei
constitucional. A Constituição resulta da manifestação de um poder constituinte que, por
intermédio de uma decisão política fundamental, crie e organize o Estado.
Assim, o conteúdo próprio da Constituição é simplesmente aquilo que diga respeito à

estrutura básica do Estado, à sua conformação fundamental. A Constituição limitar-se-ia,
portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o
regime de governo, a organização e divisão dos poderes, o rol de direitos individuais. A
constituição não se apoia em suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência.
Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, decisão política fundamental, na nossa Constituição,

seria observada apenas nos seguintes dispositivos: art. 1°> forma de Estado e forma de
governo; art. 1°, § único> regime de governo; art. 2°> princípio da divisão, harmonia e
independência dos poderes e base da organização do sistema presidencialista; art. 5°, 12 e 14>
declaração dos direitos individuais; arts. 18 a 43 e 145 a 162> organização federal e
distribuição de competências; art. 44 a 125> que tratam da organização de cada um dos 3
poderes.
As leis constitucionais, por sua vez, são todas aquelas normas inscritas na
Constituição mas que não têm a natureza de decisão política fundamental. Estas normas só
se tornam constitucionais em virtude do documento em que estão inseridas. A matéria de
que tratam poderia muito bem ser relegada à legislação ordinária. EX. art. 242, § 2° da CF/88.
Sobre Schmitt: JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL TEMER, p. 18.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
1.5.3. Concepção Jurídica5
(KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO6) – a constituição é norma pura é um

dever ser, sem qualquer pretensão ou fundamento sociológico, filosófico ou político, é pura
norma. O Kelsen dá 02 sentidos à palavra constituição:
JURÍDICO-POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem (pirâmide

das leis – princípio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). Quem
escreveu muito sobre esse princípio foi o MAURICE HAURIOU. No topo da pirâmide, há uma
norma suprema que impõe a compatibilidade para todas as inferiores, essa norma é a
CONSTITUIÇÃO.
LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma

que lhe for superior. A constituição encontra o seu fundamento de validade, NÃO NO DIREITO
POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LÓGICO, tendo natureza jurídica, mas, em plano
pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, que é a constituição no sentido
lógico-jurídico.
9
5
A concepção jurídica da Constituição tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste sentido a Constituição
é vista essencialmente como norma jurídica, norma fundamental ou lei fundamental de organização do Estado e da
vida jurídica de um país. – A Constituição é considerada como norma pura, puro dever-ser, completamente desligada
da sociologia, da política, da filosofia ou da moral. A Teoria Pura do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o
objeto de estudo da ciência jurídica (as normas jurídicas) livrando-o de qualquer juízo de valor moral ou político, social
ou filosófico. – Constituição em Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido lógico-jurídico: Constituição = norma hipotética
fundamental. Como Kelsen não admite que o direito se fundamente em qualquer elemento sociológico, político ou
filosófico, ele teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente hipotética, que existe apenas como pressuposto
lógico da validade da própria Constituição. O teor desta norma hipotética fundamental seria mais ou menos este:
“obedeça a tudo o que está na Constituição”. 2) sentido jurídico-positivo: é a Constituição positiva. É a norma positiva
suprema; conjunto de normas que regulam a criação de outras normas. É a Constituição que confere a unidade ao
ordenamento jurídico de um Estado. Com efeito, no ápice do ordenamento jurídico está a Constituição. – Esta é o
fundamento de validade de todas as outras normas jurídicas. É da Constituição que se extrai a validade de todas as
outras normas infra-constitucionais em qualquer órbita: federal, estadual ou municipal. – Consideração sobre Hans
Kelsen: elogia-se a grande racionalidade e a lógica que Kelsen imprimiu à ciência do direito. A grande objeção é que
seu intento de purificar o direito, livrando-o da moral, da ética, da política não pode ser de todo satisfeito. Isto porque se
é correto e aceitável que todas as normas infra-constitucionais devam buscar na Constituição seu fundamento de
validade; é altamente arriscado e diria até inaceitável que o fundamento de validade da própria Constituição seja
simplesmente uma suposta norma hipotética fundamental. A construção teórica genial de Kelsen, se não estiver ligada
a uma concepção filosófica, política, respeitadora dos direitos humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais
democráticos e justos quanto pelos mais injustos e autoritários. Não se poderia aceitar, por exemplo, uma norma
constitucional que estabelecesse como um dos objetivos do Estado exterminar uma parcela da população. (JOSÉ
AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade; e MICHEL TEMER).
6BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer válido todo conteúdo constitucional, desde

que devidamente observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos
absolutos os conceitos de legalidade e legitimidade, tornando assim tacitamente legítima toda
espécie de ordenamento estatal ou jurídico ... até o Estado nacional-socialista de Hitler fora
Estado de Direito.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
1.6. Concepções Modernas

Além dessas 03 concepções clássicas, existem outras concepções ou teorias, mais
modernas:
1.6.1. Teoria da Força Normativa da Constituição

(KONRAD HESSE7, no livro a força normativa da constituição) – é uma resposta ao
Lassale. A constituição escrita NÃO necessariamente será a parte mais fraca no embate, pode
ser que a constituição escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela
pode modificar o conjunto de forças da sociedade, modificando a sociedade; não existe
interpretação constitucional desvinculada dos problemas concretos.
1.6.2. Constitucionalização Simbólica

(MARCELO NEVES, no livro constitucionalização simbólica) – a utilização da norma
constitucional como símbolo, o legislador constituinte quando elabora o texto, tinha a real
intenção de concretizar o que escrevia ou a intenção era somente entregar um símbolo à
sociedade. Há um grupo prestigiado que procura influenciar a atividade legiferante, fazendo
prevalecer os seus valores contra os do grupo “adversário”. Assim, a legislação é um símbolo,
de modo que a aplicabilidade não é alcançada. Há uma problemática na concretização das
normas constitucionais, analisando a relação entre o texto e a realidade.
1.6.3. Constituição Aberta

10 (PAULO BONAVIDES, CARLOS ROBERTO CIRQUEIRA CASTRO) – o objeto da
constituição é sempre dinâmico. A constituição deve ser o documento dinâmico que não será
enclausurado em si mesmo. As necessidades sociais vão se espalhar por outros ramos, sob
pena de ficar ultrapassada e ser condenada à morte. Está repleta de conceitos abertos: casa,
meio ambiente ecologicamente equilibrado.
1.7. Concepção após análise do papel da constituição ou sua função

(Gustavo Zagrebelsky – IL dirito mite)
CONSTITUIÇÃO-LEI: a constituição seria uma lei como qualquer outra, não estando
acima do poder legislativo, mas à disposição dele. Os direitos fundamentais teriam função
meramente indicativa. Tal modelo permite a supremacia do parlamento.
CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO/TOTAL: a constituição é tão presente que a área

reservada ao legislador e à autonomia privada é muito pequena. É a lei fundamental não
somente da atividade estatal, mas lei fundamental de toda a vida social. Todas as ações
7 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição tem uma força normativa, não

sendo somente uma folha de papel (LASSALLE). As questões jurídicas somente serão
convertidas em questões de poder, caso não haja a satisfação de determinados pressupostos.
O autor reconhece a existência de uma VONTADE DA CONSTITUIÇÃO, não só há a
vontade do poder, há também a vontade da própria constituição. Deve ser reconhecida a
força normativa da Constituição, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Ciência
Política. Não pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como propõe o
positivismo. A constituição jurídica e a constituição real complementam-se,
condicionam-se mutuamente, mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
humanas seriam reguladas pela Constituição. Não somente irradiarão o ordenamento, mas
elas determinarão o conteúdo deles por completo.
CONSTITUIÇÃO-MOLDURA: intermediária entre as duas supra. É na verdade, uma

Constituição que sirva de limite para a atividade legislativa. É uma moldura, de modo que o
legislador só possa agir no interior desses limites. Tudo está predefinido pela constituição.
CONSTITUIÇÃO-DÚCTIL: maleável ou suave. Necessidade de a Constituição

acompanhar a perda do centro ordenador do Estado e refletir o pluralismo social, político e
econômico. Ou seja: deve apenas garantir condições possibilitadoras de uma vida em comum,
mas não lhe pertence realizar diretamente um projeto predeterminado da comunidade.
CROWDSOURCED CONSTITUTION: participação popular por meio da internet em um

processo constituinte.
1.8. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

a doutrina apresenta várias classificações distintas:
QUANTO AO CONTEÚDO: podem ser
11 MATERIAIS – “são as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num

documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os
direitos fundamentais” (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs: as normas costumeiras
não são fruto de uma decisão política fundamental, elas se formam ao longo do tempo).
FORMAIS – documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte

originário e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria
estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. (JOSÉ AFONSO DA SILVA,
Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, possuem
supremacia em relação à lei ordinária. EXEMPLOS CF/88:
Art. 208. § 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental,

fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.
Art. 242. § 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na
órbita federal.
QUANTO À FORMA: podem ser
ESCRITAS ou DOGMÁTICAS – fruto de um trabalho racional ou sistemático, aplicando-

se racionalmente os dogmas da sociedade.
CODIFICADA – um único texto

NÃO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) – dois ou mais textos (Ex: Constituição da Suécia)
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
NÃO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINÁRIAS ou HISTÓRICAS – é o

exemplo da Constituição Inglesa, que se baseia nos costumes e na jurisprudência, também
pode ter texto escrito, especificamente no caso da constituição inglesa há texto escrito,
tratam-se de textos históricos que se incorporam à constituição.
QUANTO À ORIGEM
DEMOCRÁTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS – são as elaboradas por

representantes do povo, ou seja, são fruto de uma assembleia constituinte que foi criada para
isso. No Brasil, são: 1891 (república velha), 1934 (democracia social), 1946 (fim da CF polaca) e
1988.
OUTORGADAS ou IMPOSTAS – impostas pela força, sem participação popular. No

Brasil, são: 1824 (império), 1937 (fascista), 1967 (ditadura militar) (foi aprovada pelo
Congresso, mas não houve ambiente para uma discussão política e soberana, além de que o
congresso não foi eleito para fazer uma constituição, ou seja, não existia outorga do poder
pelo povo para a elaboração de constituição) e 1969 (ditadura militar) (há discussão se se
trata até mesmo de constituição ou emenda).
PACTUADAS – quando o poder constituinte NÃO está na mão do seu titular o povo.
12 Mas quando houver a divisão entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituição será
pactuada.
CESARISTAS ou PLEBISCITÁRIAS – consulta popular depois que o texto esteja escrito, na

verdade, é um referendo e não um plebiscito, que é anterior à tomada de decisão e à
elaboração do texto.
QUANTO À ESTABILIDADE – a constituição deve ser capaz de se adequar às novas

realidades sociais. A emenda é uma alteração formal que altera o texto da constituição.
Quando ao processo de elaboração da emenda podem ser classificadas em:
RÍGIDAS – nessas constituições, a alteração da constituição exige um processo

legislativo mais árduo, mais solene e dificultoso do que o processo de alteração de uma lei
ordinária. Na CF (art. 60), dois turnos e 3/5 dos votos para uma EC, bem como as iniciativas
restritas. L.O é maioria simples e único turno. LC é maioria absoluta e único turno. São pilares
do direito constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle se há supremacia e rigidez.
É possível reforma sobre o artigo 60, §4º (cláusulas pétreas). O STF admite tal
reforma, desde que não tenda a abolir os preceitos ali resguardados e dentro de uma ideia de
razoabilidade e ponderação. Foi o caso da taxação dos servidores inativos, reforma
previdenciária, em homenagem ao princípio da solidariedade.
FLEXÍVEIS – a lei ordinária tem a mesma natureza jurídica de emenda constitucional,

não há divergência entre os procedimentos de uma e outra.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
SEMI-RÍGIDAS – parte é rígida e parte é flexível. EXEMPLO: constituição do império.
CONSTITUICÃO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARÇO DE 1824) EM

NOME DA SANTISSIMA TRINDADE.
Art. 178. É SÓ CONSTITUCIONAL o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos
Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é
Constitucional, PÓDE SER ALTERADO SEM AS FORMALIDADES REFERIDAS, pelas Legislaturas
ordinarias.
OBSERVAÇÃO: Constituição escrita não significa Constituição rígida. Pode haver

Constituições escritas e ao mesmo tempo flexíveis. Constituição histórica não significa
Constituição flexível. Em verdade, as Constituições históricas geralmente são rígidas.
QUANTO À EXTENSÃO
CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTÉTICAS: preveem somente princípios e

normas gerais, não vão se preocupar em definir todos os efeitos. São típicas do estado liberal.
LONGA ou ANALÍTICA ou PROLIXA: a extensão é bastante ampla. São típicas do estado

de bem estar social
13
QUANTO À FINALIDADE
NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem às concisas.
DIRIGENTES ou PROGRAMÁTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a

extensão de seus direitos, equivalem às constituições longas. Principal teórico é o CANOTILHO,
no livro constituição dirigente e vinculação do legislador, mas o próprio Canotilho fez um novo
prefácio, afirmando que a constituição dirigente MORREU. Porque na realidade
contemporânea, há outros mecanismos que são responsáveis pela programação da sociedade,
a CF não é mais o único instrumento, no livro, CANOTILHO e a constituição dirigente. Existe o
direito internacional e a constituição da comunidade européia.
CONSTITUIÇÕES BALANÇO: De conotação socialista, oriunda principalmente da ex-

União Soviética, representa um estágio no desenvolvimento das forças produtivas, porque são
essas forças econômicas que moldam o arcabouço jurídico. Inspirada na teoria dos “fatores
reais de poder”, de Lassale, ela deve registrar a organização estabelecida em determinado
momento histórico. Com a evolução das forças econômicas deve haver uma alteração na
estrutura jurídica, de modo que a Constituição sobra reflexo da infraestrutura econômica.
(AGRA).
Existe ainda a CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA, que foi feita pelo KARL LOEWENSTEIN.
Ele vai cotejar a constituição com o processo político:
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
NORMATIVA – o processo político da sociedade se ajusta à constituição, ou seja, a

constituição que se impõe ao processo político;
NOMINAL – tem nome de constituição, mas cede ao processo político, ela se amolda a
ele;
SEMÂNTICA – serve aos interesses dos detentores do poder político e não ao povo.
2. Poder constituinte: originário e derivado.
É o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigível, cria e põe em vigor a
norma constitucional (Estrutura do Estado, Divisão dos Poderes e outros). Visa a criar a
Constituição, a estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (não
necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurídica,
econômica, social e política).
O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder

Constituinte tendo como titular a nação, o que foi depois evoluído para povo.
A Teoria do Poder Constituinte é algo distinto do Poder Constituinte, ela veio explicar o
14 surgimento do Poder Constituinte.
2.1. Teoria do Poder Constituinte

O marco foi a Teoria de SIEYÈS, com o livro “O que é o Terceiro Estado” (A
Constituinte Burguesa). A manifestação deve ser feita pelos representantes do Povo,
materialização do Poder, no conceito de representatividade. Exercício da soberania popular.
Distinguiu:
O Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes) do

Poder Constituído (Poderes reconhecidos pela constituição são: o Legislativo, Executivo e
Judiciário).
Desde o primórdio da organização das sociedades humanas, já há algo cunhado como

constituição, sendo identificado o poder constituinte. A existência do poder constituinte não
coincide com o marco histórico de seu surgimento. A Revolução Francesa (fev 1789) é o marco
do surgimento do poder constituinte, com a obra de SIEYÈS. Nesta obra, pela primeira vez,
alguém racionalmente tratou do poder constituinte.
No séc. XVIII, a França vivia uma enorme crise política, econômica, social e
orçamentária. Foram convocados os ESTADOS-GERAIS.
ESTADOS-GERAIS se apresentavam como a assembleia consultiva do rei. Foram criados

por Felipe IV (o belo) em 1303. Eram formados por 03 classes que compunham a sociedade
burguesa:
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
 o primeiro estado (clero);

 o segundo estado (nobreza) e
 o terceiro estado (comuns, posteriormente, chamados de burguesia).
Os Estados tinham a seguinte forma de deliberação: cada Estado tinha um voto, em todas
as questões os votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia que
pagava a conta sempre perdia. Assim, quando Luis XVI convoca os estados-gerais, o abade
propõe que a representação em cada Estado seja proporcional à quantidade de franceses que
representavam. Desta forma, ao terceiro estado caberia a maior representatividade. Ele
propõe ainda que o voto fosse por cabeça e não por estado, assim, cada integrante teria um
voto e não o estado todo somente com um voto exclusivo. O objetivo era acabar com os
privilégios tributários da nobreza e do clero.
Para justificar essa mudança, ele afirmava que o Estado está submetido a certas regras,
entretanto, a nação tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu PODER
CONSTITUINTE, por meio de seus PODERES CONSTITUÍDOS (executivo, legislativo e judiciário).
As leis constitucionais não podem ser independentes da vontade da nação. Quem pode
mudar a constituição não é a própria assembleia (estados gerais), mas a constituinte.
Mas, o abade não foi bem sucedido, porque os estados gerais não aceitaram a votação por
15 cabeça. Daí, há a rescisão por meio de uma rebelião da assembleia do terceiro estado que se
autoproclama em poder constituinte, sendo que o rei não aceita essa rebeldia, e eles afirmam
que quem manda é povo.
Ao longo do tempo, o abade foi reescrevendo o panfleto aprofundando-o e atualizando-o

de acordo com os acontecimentos da época, até alcançar a redação final que se conhece.
Conclusão: a nação era escrava da vontade do rei.
2.2. Natureza do Poder Constituinte

A natureza do Poder Constituinte é jurídica ou extrajurídica? Existem duas correntes
doutrinárias que procuram impor suas posições:
JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte é um poder histórico, ele simplesmente

existe, ou seja, é assim, não se funda em uma ordem jurídica superior, ele inaugura toda a
normatização jurídica, ele é um fato, não deriva de outro direito superior, o poder que
antecede a norma, sendo um Poder Político8. No Brasil, essa é a posição adotada.
8 Poder político (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espécie
institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de alguém (Estado)
impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). É preciso
ressaltar que o poder político não é exclusivo: permite a existência de outros poderes paralelos
(poder econômico, poder social, poder sindical etc.) mas está acima de todos eles. PRINCIPAL
CARACTERÍSTICA: capacidade de editar normas jurídicas e de fazê-las cumprir. (CELSO
BASTOS, cap. II).
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
JUSNATURALISTAS (TOMÁS DE AQUINO): o fundamento de validade do poder

constituinte está no direito natural, que é superior hierarquicamente ao poder constituinte,
ou seja, ele existe por força do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder
Constituinte a natureza extrajurídica, já que o Direito não é só norma.
2.3. Titularidade do Poder Constituinte

Titularidade do Poder Constituinte: Quem é o titular do Poder Constituinte? Para
Sieyès, é a nação, mas hoje o titular é o povo. Nação é identidade de língua, cultura e raça.
Povo é parte da nação que habita determinado território. Titular do poder constituinte é o
POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF
(artigo 1o., CF/88).9
Não é possível reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas
constitucionais, por isso, é preciso que o poder seja exercido por meio de representantes, que
em nome do povo irá elaborar as normas constitucionais. Assim, os exercentes do poder
constituinte são os REPRESENTANTES DO POVO.
Manifestação do Poder Constituinte: Referendos constitucionais (Democracia direta):

Representantes do povo (Democracia representativa)
16 A legitimidade da ordem constitucional é o que o Poder Constituinte tenta explicar ou

justificar; são espécies de poder constituinte: Poder Constituinte originário e Poder
Constituinte Derivado
2.4. Poder constituinte formal e material

Poder constituinte material: conjunto de forças político-sociais que vão produzir o
conteúdo de uma nova Constituição, a partir da ruptura jurídico-política. Ou seja, é a ideia de
direito, fruto desse conjunto de forças político-sociais.
Poder Constituinte formal: é aquele que vai formalizar a ideia de direito construída
por meio do Poder Constituinte Material. O Poder Constituinte Formal será o grupo
encarregado de redigir a Constituição.
2.4.1. Poder Constituinte Originário

Poder Constituinte Originário: Poder que cria uma nova ordem constitucional. É o
capaz de fazer nascer uma nova constituição, é o poder que o povo tem de escrever uma nova
constituição para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurídica política (pré-jurídico), não
é norma é fato social, antecede a formação. Aqui é importante trazer o conceito de hiato
9
Povo é o conjunto de pessoas que têm a mesma nacionalidade, ou seja, ligação jurídica a um
determinado Estado (povo é um conceito jurídico). Difere da idéia de população (conceito
demográfico), que é a expressão numérica dos habitantes de um Estado (inclui os estrangeiros
residentes) e difere da idéia de nação (conceito sociológico, cultural), que é o conjunto de
pessoas que têm em comum fatores culturais, étnicos, históricos e/ou lingüísticos. OBS: Povo
mas não nação: cidadãos da antiga Iugoslávia. Nação mas não povo: os palestinos (já que a
Palestina não é um Estado) e os curdos (pode-se falar em nação curda mas não em povo
curdo, já que não há um Estado Curdo).
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
constitucional, entendido como choque entre o conteúdo da Constituição e a realidade social,

que pode ocasionar os alguns fenômenos: (i) convocação de Assembleia Nacional Constituinte;
(ii) mutação constitucional; (iii) reforma constitucional; (iv) hiato autoritário (falta de
legitimidade na mudança do texto constitucional)
A manifestação do Poder Constituinte Originário ocorre em um momento de ruptura

da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode
ser:
- revolução10, que pressupõe o uso da força, que se legitima pelas injustiças da ordem
anterior, é a tomada do poder por quem não está no poder.
- golpe de Estado, é a tomada de poder por quem já está em exercício de uma parcela
de poder;
- transição constitucional, ocorre quando uma colônia tem a sua independência

preparada pelo colonizador, por exemplo: Grã-Betanha fez a CF do Canadá, África do Sul e
Austrália, outro exemplo de transição foi o que ocorreu no Brasil, com a ruptura do regime
ditatorial para um regime democrático, por um amadurecimento político houve o surgimento
de uma nova constituição.
17 Há uma corrente que nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano,
porque ela foi convocada por uma emenda constitucional da constituição anterior, assim,
alguns afirmam que não foi uma verdadeira constituinte, não existindo um verdadeiro poder
constituinte originário. ROBÉRIO: isso é uma besteira, não importa a forma pela qual a
assembleia se reuniu, o que interessa é que de fato ela não sofreu limitação pela ordem
constitucional anterior, que era totalmente irrelevante para o novo poder constituinte que se
formou.
Outra crítica que pode ser feita à assembleia constituinte é que seria um CONGRESSO
CONSTITUINTE e não uma assembleia nacional constituinte. ROBÉRIO: há duas formas/modelo
de ser feita uma constituinte:
- assembleia específica para o fim de constituinte e um

- congresso que simultaneamente faz o papel da assembleia constituinte;
Não houve prejuízo porque no momento da eleição dos congressistas, sabia-se que
eles seriam eleitos para fazer também uma nova constituição.
2.4.1.1. Característica do Poder Constituinte Originário
À luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originário é:
10Há um direito à revolução, quando o povo esteja sendo oprimido pelas instituições jurídico-
políticas.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
Inicial – não existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a
normatividade jurídica.
Autônomo – não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; só
o soberano, o titular, pode dizer o seu conteúdo.
Incondicionado – não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica.
Ilimitado – nenhum limite de espécie alguma, muito menos imposto pela ordem
jurídica anterior. Não tem que respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito
adquirido.
Mas, a Constituição – para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurídico

perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido – deve ser EXPRESSA, não basta a omissão, os
dispositivos constitucionais devem ser claros e expressos para desconstituir essas garantias
constitucionais.
A nova constituição tem dois fenômenos em nome da segurança jurídica: RECEPÇÃO

de toda a legislação que não a contrariam e RECEPÇÃO de todo ato jurídico perfeito, coisa
julgada ou direito adquirido que não a contrarie.
18 Juridicamente, NÃO há limites, mas, as relações humanas não são ditadas apenas por
normas jurídicas, assim, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurídicos
(sociologia, história, cultura), que estão fora do direito, mas, presentes nas relações sociais
estabelecidas e reconhecidas historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitações (há
outras tantas propostas) em:
Ideológicas – baseadas na opinião pública, no pensamento predominante;
Institucionais – ligadas a instituições arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a família, a

propriedade.
Substanciais – divididas em 03 grupos:
Transcendentes: valores éticos superiores, uma consciência ética coletiva, direitos

fundamentais ligados à dignidade do homem, isso está fora do direito positivo.
Imanentes: dizem respeito à história do Estado, EXEMPLO: a revolução acabou de

derrubar a monarquia, não pode a nova ordem restabelecê-la.
Heterônomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais

tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal são comuns de todos os Estados.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
Ainda, há o poder constituinte histórico, entendido como aquele que estrutura o

estado pela primeira vez; e o revolucionário, sendo todos os posteriores ao histórico,
rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.
Positivação do Poder Constituinte Originário
O momento da POSITIVAÇÃO ocorre quando a nova Constituição deixa de ser um

PROJETO DE CONSTITUIÇÃO e passa a ser uma nova constituição. A positivação pode ser por:
OUTORGA (ato de força do poder totalitário),

PROMULGAÇÃO (último ato da assembleia constituinte) ou
REFERENDO (aprovação posterior pelo povo).
2.4.2. Poder Constituinte Derivado ou Secundário
Para garantia de maior durabilidade de uma CF, é importante que existam

possibilidades de sua atualização, para se afastar de uma ruptura. As constituições obedecem
ao princípio da IMUTABILIDADE RELATIVA, ou seja, não são eternas, mas, por outro lado, não
podem ser modificadas de forma contumaz. Essas modificações não podem ferir o espírito da
19 constituição, só quem pode fazer isso é o poder originário, mediante um processo de ruptura.
A constituição tem que poder mudar para servir de instrumento para a sociedade. Essas
alterações podem ser:
i. FORMAIS – há Estados que não diferenciam as emendas da revisão, no Brasil, não há

essa nítida distinção, já que a previsão de revisão foi pontual.
Emenda – será uma revisão pontual

Revisão – será uma revisão total
Tratados equivalentes à emenda (EC/45)
ii. INFORMAIS – são as que modificam a CF sem alterar o seu texto; ocorrem por meio
de: interpretação evolutiva, jurisprudência, doutrina, aplicação de conceitos jurídicos
indeterminados. A isso se dá o nome de MUTAÇÃO, que a doutrina admite. Neste ponto,
destaca-se o que parte da doutrina chama de “Poder Constituinte Difuso”.
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL não ofende o texto da lei, a sua literalidade (artigo 5o.,
XI, CF), na inviolabilidade de domicílio, o conceito de casa, não corresponde a um conceito
literal, se no futuro houver o entendimento no sentido de restrição do conceito de casa, não
há ofensa à literalidade da constituição.
MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL (artigo 102, § 2o., CF) – as decisões definitivas de

mérito admitem efeito vinculante, mas, por meio de decisão do STF admitiu-se o efeito
vinculante da decisão liminar, com nítida ofensa à literalidade da constituição; dizer que a
liminar tem efeito vinculante viola-se a literalidade da CF, sem mudar o texto.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
As mutações informais são fruto de um “PODER CONSTITUINTE DIFUSO” (JELLINEK).
2.4.2.1. Características do Poder Constituinte Derivado Ou Secundário

Pelo critério jurídico-formal, a manifestação do poder constituinte derivado
decorrente mantém-se adstrita à atuação dos estados-membros para a elaboração e suas
respectivas constituições, não se estendendo ao DF e aos municípios, que se organizam
mediante lei orgânica.
Estão mais relacionadas aos mecanismos formais:
Derivado: decorre do poder constituinte originário e da constituição;

Subordinado: hierarquicamente em plano inferior, ou seja, está abaixo do poder constituinte
originário.
Condicionado ou Limitado: só pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder constituinte
originário, que estabelece regras que determinam a contenção do seu exercício. É o poder
para alterar uma ordem constitucional pré-existente; além das limitações metajurídicas terá
também limitações jurídicas.
20
2.4.2.2. Espécies de Poder Constituinte Derivado ou Secundário
Ele pode ser de duas espécies:
Decorrente (Poder de estabelecer uma nova constituição em um segundo nível –

Estadual). Art. 11, ADCT
Reformador ou de revisão: poder de alterar a própria constituição através de Emendas
Constitucionais.
Há quem negue a existência do poder constituinte derivado, somente existindo o

poder constituinte originário. A reforma da constituição seria um PODER CONSTITUÍDO (MIN
CARLOS AYRES DE BRITO). Não é possível imaginar o poder de constituir o estado sem
imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja, o PODER
DESCONSTITUINTE. Enquanto, é escrito algo novo, a ordem antiga é apagada. Somente quem
tem esse poder de desconstituir o estado anterior é o poder constituinte originário. O que
classicamente se chama de poder constituinte reformador não tem a força de desconstituir o
Estado anterior, assim, muitos doutrinadores defendem que somente é poder constituinte o
originário, que tem essa capacidade correlata de desconstituir a ordem posta.
Há quem diga também que somente é poder constituinte uma única espécie de poder:
PODER FUNDACIONAL, qual seja, aquele que faz a primeira constituição do Estado.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
2.4.2.2.1. Poder Constituinte Derivado Decorrente
É com base nesse poder é que são elaboradas as Constituições Estaduais e as Leis
Orgânicas Municipais. Há, na doutrina, quem discorde de que as leis orgânicas são expressão
do poder constituinte derivado decorrente11, já que os Municípios são entidades federadas.
Esse poder possui as mesmas características do poder reformador.
Dentre os princípios da constituição, destaca-se o princípio da rigidez constitucional,

ou seja, as constituições estaduais não podem ser revogadas por lei, somente cabe por
emenda. O mesmo se aplica às Leis Orgânicas.
As normas derivadas do poder decorrente podem ser:
NORMAS PRÓPRIAS – são as imaginadas e discutidas pelo poder decorrente dentro de sua
competência.
NORMAS REPETIDAS – há correspondente na constituição. Aqui, há ainda outra divisão:
Normas de repetição obrigatórias: normas centrais federais, de comando obrigatório,

que alcançam os estados membros de forma obrigatória. Tais normas limitam a autonomia
organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurídico dos Estados-membros
21 independente de repetição dessas normas na Constituição dos Estados-membros, cabendo ao

Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do Constituinte Federal.
Normas de repetição facultativas – o legislador estadual ou municipal pode repetir ou

não, mas, se repetir deve obedecer à simetria. EXEMPLO: estabelecimento de medida
provisória.
A distinção entre norma de repetição obrigatória e facultativa desperta interesse em

sede de controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede
de ADI Estadual for de repetição obrigatória há a possibilidade de interposição de recurso
extraordinário para o STF, visualizando-se, assim, uma espécie de transformação de controle
concreto para abstrato, que é a regra em sede de ADI (à exceção de ADI interventiva, onde se
constata um controle concentrado e concreto).
Seleção de Jurisprudência
Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, não está aberta a possibilidade de nova

revisão constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO).
Viola a separação dos poderes a norma de Constituição que proíbe a realização de

prova oral nos concurso públicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080
11Classificação doutrinária tradicional (e suponho que majoritária) reduz o poder constituinte

derivado decorrente ao poder constituinte dos Estados-membros, não incluindo o poder de os
municípios elaborarem suas próprias Leis Orgânicas.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
MC/PR, Julgamento: 29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA

proibir a prova oral, separação de poderes.
Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem editar medidas
provisórias em face do princípio da simetria, obedecidas as regras básicas do processo
legislativo no âmbito da União (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrição não prevista no
vigente sistema constitucional pátrio (CF, § 1º do artigo 25) qualquer limitação imposta às
unidades federadas para a edição de medidas provisórias. Legitimidade e facultatividade de
sua adoção pelos Estados-membros, a exemplo da União Federal
2.4.2.3. Limites do Poder Constituinte Reformador

Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador estão fixados no art.
60.
2.4.2.3.1. Limite temporal

Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. A Constituição Federal de 1988 não
tem. A Constituição Federal de 1824 tinha.
2.4.2.3.2. Limite circunstancial
22 A Constituição não pode ser alterada em algumas circunstâncias, sob o fundamento

legitimador de que o ânimus do legislador estará alterado: estado de defesa; estado de sítio e
intervenção federal (§ 1o.). Esse limite é absoluto, mas provisório. Mas, a emenda pode ser
proposta, mas, se for discutir, há divergência doutrinária; agora a partir de votar não pode. A
emenda pode ser até discutida. Em 2018 tivemos intervenção federal no Rio de Janeiro e, até o
presente dia (20/02/2018, o STF não se manifestou sobre o procedimento a ser adotado
quanto às PECs em caso de intervenção federal)
Nas circunstâncias em questão, o país está em uma situação crítica, na qual, não pode ser
modificada a CF, o constituinte confiou nos mecanismos que a CF tem para atravessar esse
momento, inclusive a guerra. O constituinte não quer que a CF seja modificada em momento
de exceção.
2.4.2.3.3. Limite Material

Por força desse limite, excluem determinada matéria do Poder Constituinte derivado
reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser:
EXPRESSOS ou IMPLÍCITOS:
2.4.2.3.4. Limite Material Expresso

Limitação material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir cláusulas
pétreas. Pode existir o controle de constitucionalidade contra a emenda constitucional (OTTO
BACHOF). No Brasil, se afirma que não se admite a teoria da norma constitucional
inconstitucional: ofensa ao direito natural; hierarquia entre as normas constitucionais; (mas,
uma das situações, no Brasil, é aceita) emendas constitucionais inconstitucionais, nesse ponto
o Brasil, adota a teoria de OTTO.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
O limite expresso trata das cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas (art. 60,
§ 4º ).
Não será objeto de DELIBERAÇÃO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o
vício é anterior à deliberação da emenda, hipótese de controle de constitucionalidade
preventivo e judicial, cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF).
O voto obrigatório NÃO é cláusula pétrea, ele existe na CF, mas, pode ser abandonado
por emenda, adotando-se voto facultativo.
Quanto aos direitos e garantias individuais há uma discussão sobre qual a

interpretação que deve ser utilizada. Assim, dependendo da interpretação, haverá
consequências distintas em relação à aplicação da limitação prevista no dispositivo. Se a
INTERPRETAÇÃO for:
LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de

proteção somente os direitos e garantias puramente individuais. O STF já entendeu que
existem cláusulas pétreas fora do artigo 5o.
TELEOLÓGICA OU SISTEMÁTICA: é uma posição mais moderna, por meio da qual, deve-
23 se entender como objeto da proteção do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS.
A interpretação literal esbarra em uma dificuldade: não há identificação, no texto

constitucional, de texto idêntico à expressão utilizada no inciso IV, do § 4o, pois em nenhum
lugar fala-se de direitos individuais isoladamente.
Entretanto, por meio da regra geral de hermenêutica que diz que a exceção será
interpretada restritivamente. Assim, como a emenda é uma EXCEÇÃO (a regra é não emendar
a CF), vai-se ampliar o inciso IV. Isto é, a regra é a manutenção da constituição, a exceção é a
emenda, assim, a possibilidade de emenda deve ser restringida, por ser a exceção, assim, a
vedação à emenda deve ser ampliada para restringir a emenda; essa é a posição da doutrina
majoritária. O inciso IV deve ser interpretado ampliativamente, para restringir a emenda.
Deve ser entendido que os DIREITOS FUNDAMENTAIS são cláusulas pétreas, sejam individuais,
coletivos, difusos ou sociais.
Há direitos fundamentais que são FORMALMENTE FUNDAMENTAIS, mas, não têm

substância de direitos fundamentais, assim, não são cláusulas pétreas, somente os que têm
substância de direito fundamental não poderão ser abolidos, sem os quais não há vida humana
digna. XXIX, ARTIGO 5º, não é materialmente fundamental, é formalmente fundamental. (MIN.
CARLOS VELLOSO defende essa posição em um artigo).
Fazendo interpretação sistemática e teleológica, o STF entendeu que medida

provisória pode tratar de matéria penal, desde que seja para beneficiar o réu. (RE 254818/PR,
julgado em 08/11/2000)
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
2.4.2.3.5. Limite Implícito

Redução de cláusula pétrea e a titularidade do Poder Constituinte Originário (não pode
existir emenda que restrinja a titularidade do poder constituinte originário); emenda
modificando o exercente do poder reformador; as limitações metajurídicas; modificação do
processo de emendas futuras, facilitando ou dificultando (há quem diga que pode dificultar) os
processos de emenda, se permitir que dificulte, o reformador está limitando a si próprio o que
não é possível juridicamente.
Pode haver uma nova revisão constitucional como foi em 1993? Está relacionado com
a possibilidade de poder facilitar a revisão constitucional; o rol de cláusulas pétreas, o
conteúdo é fluido no tempo, a questão é saber se pode ou não modificar o rol, há quem diga
que pode aumentar (ROBÉRIO acha que não, mesmo motivo acima), a possibilidade de reduzir
traz a discussão de possibilidade de DUPLA REVISÃO.
JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posições:
insuperáveis, não podem ser reduzidas

ilegítimas, há quem diga que não pode existir porque o povo de hoje não pode condicionar o
povo do futuro, a geração atual não pode criar amarras para as gerações futuras.
Legítimas, mas, superáveis, pela DUPLA REVISÃO = 1a. emenda para retirar do rol de cláusulas
24 pétreas que está incomodando; 2a. modificar realmente. APROFUNDAR seria falar em
plebiscito ou referendo.
Não há posição acertada, no Brasil, a maior parte entende que são INSUPERÁVEIS. No
brasil não é adotada dupla revisão. O STF só permite emendas sobre as cláusulas pétreas de
modo a não diminuir seu núcleo. ROBÉRIO: não se filia à dupla revisão, porque no momento da
Assembleia constituinte o povo está atento ao que está acontecendo, com discussão mais
profunda, mas, ordinariamente, o povo não está ligado a essas questões, seria perigoso que o
congresso ordinariamente pudesse fazer isso.
Teoria da dupla revisão: teoria estabelece que é legítima a vontade do Poder

Constituinte Originário em impedir a modificação da Constituição em alguns pontos, porém,
aceita que esses parâmetros protegidos sejam modificados pelo Constituinte Derivado,
permitindo, a partir daí, a dupla revisão da Constituição. Assim, seria possível abolir o rol de
cláusulas pétreas e depois modificar qualquer princípio base da Constituição. NÃO ADOTADA
NO BRASIL,
É possível reforma sobre o artigo 60, §4º (cláusulas pétreas). O STF admite tal
reforma, desde que não tenda a abolir os preceitos ali resguardados e dentro de uma ideia de
razoabilidade e ponderação. Foi o caso da taxação dos servidores inativos, reforma
previdenciária, em homenagem ao princípio da solidariedade.
O poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser
facultado ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte
originário. O catálogo dos direitos fundamentais constantes da Carta da República pode ser
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
ampliado pelo poder constituinte de reforma desde que os novos direitos estabelecidos não
sejam cláusulas pétreas, as quais podem ser criadas somente pelo poder constituinte
originário. CESPE E GILMAR MENDES
MAS ATENÇÃO: É possível que uma emenda à Constituição acrescente dispositivos ao

catálogo dos direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos novos. A
emenda pode estar apenas especificando direitos já concebidos pelo constituinte originário. O
direito já existia, passando apenas a ser mais bem explicitado. Nesse caso, a cláusula pétrea já
o abrangia, ainda que implicitamente. É o que se deu, por exemplo, com o direito à prestação
jurisdicional célere somado, como inciso LXXVIII, ao rol do art. 5º."
Logo: (i) EC não pode criar cláusula pétrea, mas pode ampliar o rol de direitos
fundamentais; (ii) o novo direito fundamental não será tido como cláusula pétrea, salvo se
explicitar um direito e garantia fundamental originário (cláusula pétrea).
A República e o Presidencialismo são cláusulas pétreas? Houve a possibilidade de

modificação em revisão. Há quem diga que a república é uma cláusula implícita, porque dentro
da ideia de forma federativa de Estado, a proteção do voto periódico também, protegeria a
república. ROBÉRIO: são limitações implícitas, mas, especiais (artigo 2o., ADCT), o povo decidiu
assim não pode haver emenda contra a vontade, mas, pode ser superada por meio de uma
outra consulta direta ao povo.
25 Artigo 127, CF o MP é instituição permanente, pode ser extinto por emenda? Pode ter
suas atribuições extintas por emenda? MP é cláusula pétrea ou instituição permanente?
HUGO NIGRO MAZZILLI é cláusula pétrea. Forças armadas, polícia federal, rodoviária e
ferroviária também são instituições permanentes.
2.4.2.3.6. Limite Processual ou Formal

INCISOS I A III – limitações formais, no inciso I, troca-se o OU pelo E. O STF não se posicionou
sobre a possibilidade de iniciativa popular para proposta de emenda, mas, pode-se defender
isso, a maioria dos autores não aceita.
2.5. Graus de Legitimidade Das Constituições

A Constituição promulgada é mais legítima que a Constituição que foi outorgada. A
constituição será mais legítima, quanto mais atender aos procedimentos da assembleia
constituinte.
O procedimento constituinte é imposto pela própria assembleia constituinte, mas, se

na hora de julgar não obedecer a alguns procedimentos, não faz diferença porque a
assembleia constituinte não está obrigada por ela própria, seus procedimentos NÃO emanam
de uma ordem superior.
A violação aos procedimentos não é jurídica, assim, a sua autolimitação pode ser
revista a qualquer momento.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
EXEMPLO: discussão de que algumas normas da CF não obedeceram ao procedimento

previsto, isso não tem relevância já que foi aprovado pela assembleia.
LEGITIMIDADE é diferente de LEGALIDADE12, EXEMPLO: o ato revolucionário é ILEGAL,

por sua natureza, mas, NÃO é ilegítimo. Obedecer ao procedimento aproxima a constituição
da legitimidade, mas, sozinho não quer dizer nada.
A participação do povo legitima a constituição, quanto maior a participação, maior a
legitimidade.Outro critério é o critério do CONSENSUS, será legítima a Constituição que
atendeu a posição da maioria. É um critério que também é sedutor, quanto mais atender ao
que o povo pensa, mais legítima é. Mas, sozinho não serve, porque por trás da ideia de
atender à maioria não pode desrespeitar os direitos da minoria, porque deve ser a constituição
de todos e não da maioria.
Outro critério é o do EXERCÍCIO CONFORME OS INTERESSES DO TITULAR do poder

constituinte, quando mais o exercente atue no interesse do titular, mais legítima será a
constituição. Esse critério sozinho é insuficiente, porque há um pluralismo reinante, que faz
parte do jogo democrático.
A constituição pode ser legítima ou não a partir da análise de todos os critérios,

nenhum é suficiente sozinho, devem ser conjugados.
26 A constituição pode começar legítima e depois deixar de ser, quando passe a ser
instrumento de exercício de poder da classe dominante. O contrário também pode ocorrer, ou
seja, pode uma constituição ser outorgada e com o passar do tempo tornar-se legítima.
2.6. Fenômeno do Direito Constitucional Intertemporal
12
LEGALIDADE E LEGITIMIDADE: (PAULO BONAVIDES, Ciência política)
LEGALIDADE LEGITIMIDADE
Conceito formal, Conceito substancial,

observância à lei consonância do poder
com a vontade popular
Noção jurídica Noção ideológica
Conformação a um Conformação aos

texto constitucional princípios da nova
precedente ordem jurídica
proclamada
LEGAL E ILEGÍTIMO: poder conquistado segundo as regras vigentes mas desvirtuado por
aquele que o exerce.
ILEGAL E LEGÍTIMO: movimentos revolucionários (rompem com a ordem vigente) que

traduzam os anseios populares.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
A positivação de uma nova carta produzida por uma assembleia constituinte. A partir
das relações da nova constituição com a ordem infraconstitucional é que se podem observar
os fenômenos:
RECEPÇÃO – a nova constituição recebe a legislação inferior, que não lhe é

materialmente ofensiva. Utopicamente, o ideal era que todo o ordenamento jurídico fosse
refeito, mas, pragmaticamente, isso NÃO é possível. Observe-se a compatibilidade é
MATERIAL. Do ponto de vista formal, não há que se indagar se a lei anterior é ou não conforme
a nova constituição. Se no momento em que a lei surge é de acordo com a constituição vigente
ela é válida. EXEMPLO: a CF não admitiu os decretos-lei, mas, eles foram recepcionados, desde
que materialmente compatíveis com a CF.
OBS: Em razão de ter sido objeto da oral do TRF 2, vale comentar a discussão que ficou
famosa no Supremo , quando da análise da ADI 2, em 1992. Prevaleceu o entendimento do
ministro Paulo Brossard, relator, após longo debate com o Min. Pertence, firmando o
entendimento de que há revogação do direito anterior incompatível com a nova CF.
Obs: A partir do julgamento da ADPF 130 (Lei de Imprensa), julgada em abril de 2009, o
STF passou a entender que norma anterior incompatível com a nova ordem constitucional é
tida como não-recepcionada, abanando a nomenclatura outrora empregada (revogação).
27 Obs: lei anterior não pode ser objeto de ADIN, mas, a ADPF pode ter por objeto lei
anterior à CF.
Pode ser protelado para o futuro o momento em que a legislação anterior contrária
permaneça vigendo, isso deve ser expresso, EXEMPLO: artigo 25, ADCT. Inclusive com a
utilização do termo: REVOGADO.
Retroatividade mínima, média e máxima: quando da promulgação da nova

Constituição, como fica a segurança jurídica dos atos já realizados? O STF entende que a
Constituição, apesar de o constituinte originário ser juridicamente ilimitado, adotou a
retroatividade mínima, de modo que atinge-se os efeitos futuros dos atos ou fatos pretéritos.
o Máxima: quando a lei nova retroage para atingir os atos ou fatos já
consumados, alcançando, inclusive, os atos acobertados pela coisa julgada.
o Média: sem alcançar atos ou fatos anteriores, a lei nova atinge os efeitos
pendentes dos atos jurídicos verificados antes dela.
▪ A lei que reduz a taxa de juros se aplica às prestações vencidas mas
não adimplidas.
o Mínima: se verifica quando a novel lei incide imediatamente sobre os efeitos
futuros dos atos ou fatos pretéritos, não atingindo os atos ou fatos pretéritos,
nem os seus efeitos pendentes.
o A lei nova atinge os FATOS PENDENTES (pendentes de acontecerem, ou seja,
que ainda não aconteceu). Não confundir com EFEITOS PENDENTES (aqui o
fato já aconteceu, porém, seus efeitos não foram consumados).
▪ Lei nova que reduz taxa de juros somente se aplica às obrigações que
irão vencer (vincendas).
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
▪ STF: as normas que tratam do regime monetário, inclusive, portanto,

as de correção monetária, têm natureza institucional e estatutária,
insuscetíveis de disposição por ato de vontade, razão pela qual sua
incidência é imediata, alcançando situações jurídicas em curso de
formação ou de execução.
▪
REPRESTINAÇÃO – pode se aplicar no momento de sucessão de constituições no

tempo. Constituição A que admite a pena de morte, a lei B regulamenta a pena de morte.
Depois vem a CF C que proíbe a pena de morte, a lei é não recepcionada, depois uma nova CF
D, passa a permitir novamente a pena de morte, poderá fazer valer novamente a lei anterior,
assim, a repristinação só é válida quando expressa.
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO – o normal é que quando surge uma nova Constituição a

anterior será completamente apagada, mas, por esse fenômeno, ao invés de descartar a CF
anterior, pode permanecer no ordenamento jurídico como lei ordinária, isso pode ocorrer
quando se tem uma CF longa e pretende-se ter uma norma breve.
Há o fenômeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX.
art. 27 e 29, ADCT.
Art. 27 - O Superior Tribunal de Justiça será instalado sob a Presidência do Supremo Tribunal
28 Federal.
Esse fenômeno não se confunde com a desconstitucionalização.
2.7. Mutação Constitucional

A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alteração
do texto. Exemplo: a interpretação do princípio da igualdade pode ser aplicada de forma mais
ampla. Exemplo: a interpretação do STF sobre a inviolabilidade de casa, ampliando para o
ambiente de trabalho, garagem, jardins. Com isso, houve ampliação do conteúdo
constitucional. Mutação constitucional, ou seja, permite a alteração da constituição sem
alteração do texto constitucional, adequação da constituição à realidade social.
O fundamento de validade para a mutação constitucional está na Teoria dos Poderes

Implícitos (poderes necessários para dar cumprimento às suas competências, aos seus
objetivos e aos seus deveres). A mutação demonstra um resquício do Poder Constituinte na
atuação do judiciário.
Pode ocorrer a mutação pelas seguintes técnicas:
Interpretação: exemplo: posição do STF que se modifica no tempo. Exs: posição sobre
inconstitucionalidade da dispositivo da lei de crimes hediondos que vedava a progressão de
regime, concessão de liberdade provisória; efeitos do mandado de injunção; exigência de
depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo (Súmula Vinculante 21).
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
Construção Constitucional: não são todos os autores que admitem isso. Trata-se de
uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos constitucionais para
extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que isso na verdade é interpretação
sistemática.
Prática Constitucional: utilização reiterada do costume de uma determinada

sociedade, pode estabelecer o conteúdo do texto constitucional. Exemplo: sociedade conjugal
de fato como entidade familiar na ordem constitucional anterior.
Prática Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituição, é método

ilegítimo e não pode ser reconhecido.
A mutação constitucional pode ocorrer por intermédio do Poder Legislativo, quando

ele pretende regulamentar algum preceito constitucional, e depois modificar a lei que tenha
anteriormente feito. Por outro lado, o Poder Judiciário também pode ser responsável por
mutação, quando determina os limites do alcance da norma constitucional.
2.8. Revisão Constitucional
29 A REVISÃO CONSTITUCIONAL estava prevista no artigo 3o, do ADCT. Estava submetida

a um LIMITE TEMPORAL – 05 anos depois (podendo ser 5, 6, 7, 8 anos deopis) de promulgada
a constituição, podendo ser realizada uma única vez. LIMITE FORMAL – unicameral por voto de
maioria absoluta.
QUESTÃO: Pode haver nova revisão? NÃO.; O limite temporal era absoluto ou relativo?
É relativo, pois pode ser realizado 5 anos DEOPOIS de promulgada a CF.; Houve limite material
à revisão? Sim: o limite material fixado nas cláusulas pétreas. As cláusulas pétreas limitavam
essa revisão? SIM, conforme já mencionado. QUESTÕES: a revisão estava atrelada ao
plebiscito? Não está vinculada ao plebiscito.
Ademais, não é possível mais a manifestação, pois já houve, tratando-se de norma de
eficácia exaurida. Ainda, é cabível o controle de constitucionalidade das emendas de revisão
constitucional.
2.9. Tratados Internacionais e a Constituição

Atualmente, há nova forma de alteração formal do texto constitucional, nos termos
do novo § 3o., do artigo 5o., CF. A correta aplicação do dispositivo dependerá de apreciação do
STF. Há divergência:
Alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, porque, teria dificultado a

absorção dos tratados de direitos humanos, que já poderiam ingressar no ordenamento com
menos exigência, a teor do § 2o. O STF não confere status constitucional ao tratado que
ingressou na forma do art. 5 º do § 2 º, da CF .
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
Há quem diga que havendo maioria simples, os tratados ingressariam como lei
ordinária. O dispositivo somente cria uma nova possibilidade de emenda constitucional. Essa
recepção sofre limitações circunstanciais? O que significa ser equivalentes às emendas
constitucionais?
O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para os

tratados de direitos humanos não aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, §
3º, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes).
Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurídico brasileiro ou

como norma constitucional (posição da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello – HC
87.585-TO, seja em relação aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relação
aos tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004
3. Hermenêutica Constitucional
Toda a hermenêutica constitucional procura a CONCRETIZAÇÃO DA NORMA
30 CONSTITUCIONAL, considera, além do objeto do texto, os fatos do mundo real, ou seja, deve
ser levada em consideração a realidade concreta do mundo, no que toca a história, as
ideologias, as realidades sociais, econômicas e políticas do Estado, de modo a definir o
verdadeiro significado do texto constitucional.
A tarefa de hermenêutica constitucional trará consequências para toda a sociedade.

COLOCAÇÃO: em que pese a afirmação de controle abstrato de constitucionalidade, ainda
assim, haverá o peso dos fatos sobre a interpretação, note-se que na própria lei 9868 fala-se
da possibilidade de realização de perícia e de audiência pública, bem como, solicitação de
informações aos juízos inferiores sobre as consequências fáticas de aplicação da norma. Note-
se que a importância das circunstâncias do mundo real é justificada pelos institutos: aplicação
de efeitos pro futuro; a lei ser constitucional em dado momento, para mais adiante tornar-se
INCONSTITUCIONAL.
Para evitar que a interpretação seja desarrazoada, há o estabelecimento de regras,

métodos e princípios de hermenêutica, que permitirão um certo controle sobre a atividade
interpretativa, garantindo uma certa uniformidade, ou seja, alguns pontos comuns estarão
presentes na atividade interpretativa, busca do EQUILÍBRIO. A liberdade do operador existe,
mas, não é absoluta, já que se encontra limitada por determinadas regras.
3.1. REFORMA E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Uma vez que o sentido da Constituição pode mostrar-se inadequado, poderá haver
alteração formal (reforma constitucional) e informal (mutação constitucional) a fim de buscar
o sentido que melhor se adeque à realidade social.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
A reforma é a modificação do texto constitucional através dos mecanismos definidos pelo

Constituinte originário (emendas), alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto
original.
As mutações, não são alterações materiais/formais/palpáveis/físicas do texto, mas sim

alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. Assim, possuem
um caráter dinâmico e de prospecção, por meio de processos informais, vez que não estão
previstos dentre aquelas mudanças estabelecidas no texto constitucional.
Importante a definição trazida por Uadi Lammêgo Bulos sobre a mutação constitucional
“... o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos
sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da
interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção,
bem como dos usos e costumes constitucionais.”
O Ministro Luís Roberto Barroso, por sua vez, elenca as hipóteses em que poderá haver
mutação constitucional: a) mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito;
b) uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo; c) precisa ter um lastro
democrático para que seja considerada legítima, estando respaldada pela soberania popular.
Barroso, ainda, sistematizou e identificou os mecanismos de mutação constitucional,

destacando-se: a)interpretação (judicial e administrativa), tratando-se da evolução da
jurisprudência, em âmbito judicial e administrativo; b) atuação do legislador, verificando-se na
31 atuação do legislador, quando, por meio de ato normativo primário, procura alterar o sentido
já dado a alguma norma constitucional; c) por via de costumes constitucionais, que ocorre
quando certas práticas reiteradas ensejam mudanças no sentido interpretativo da
Constituição.
A mutação ainda pode ser constitucional e inconstitucional: MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

não ofende o texto da lei, a sua literalidade (artigo 5o., XI, CF), na inviolabilidade de domicílio, o
conceito de casa, não corresponde a um conceito literal, se no futuro houver o entendimento
no sentido de restrição do conceito de casa, não há ofensa à literalidade da constituição.
MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL: violação da literalidade, sem mudar o texto. (artigo 102, § 2o.,
CF) – as decisões definitivas de mérito admitem efeito vinculante, mas, por meio de decisão do
STF admitiu-se o efeito vinculante da decisão liminar, com nítida ofensa à literalidade da
constituição; dizer que a liminar tem efeito vinculante viola-se a literalidade da CF, sem mudar
o texto.
Deve-se lembrar, entretanto, que naturalmente, a mutação e a nova interpretação não

poderão afrontar os princípios estruturantes da Constituição, sob pena de serem
inconstitucionais.
3.2. CARACTERÍSTICAS DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
CARACTERÍSTICAS DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Mesmo que o STF não o reconheça como norma constitucional, é

PREÂMBULO
regra interpretativa
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
São decididos antes da elaboração do texto, no momento de

PRINCÍPIOS construção das normas, deve-se lembrar dos conceitos – VETORES
CONSTITUCIONAIS INTERPRETATIVOS QUE IMPRIMEM COESÃO, HARMONIA E UNIDADE
AO SISTEMA
UNIDADE DA A Constituição é um sistema único, não pode ser uma colcha de

CONSTITUIÇÃO retalhos
A Constituição será interpretada dentro dos parâmetros positivos da

INTERPRETAÇÃO constituição, a Constituição não pode ser interpretada à luz da lei
INTRÍNSECA ordinária. A lei ordinária que é interpretada a partir da constituição –
NEOCONSTITUCIONALISMO – CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
3.3. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
INTERPRETAÇÃO JUDICIAL – irá produzir uma NORMA DE DECISÃO, concretizando a

constituição no caso concreto. O STF é um legislador negativo, na medida em que, retira do
ordenamento as normas inconstitucionais. Entendendo-se a norma como resultado da
interpretação, não há como afastar a noção de que o Judiciário produz norma (PRODUZ A
NORMA DO CASO CONCRETO). O limite da norma de decisão é o STF, a partir da interpretação
32 do STF, não há nada que se possa fazer, senão a REVOLUÇÃO, para que surja uma nova ordem
constitucional.
INTERPRETAÇÃO ADMINISTRATIVA – quando o chefe do executivo entende que a lei é

inconstitucional, ele pode deixar de dar cumprimento a lei.13 Recurso Especial 23.121/92-
GO, Min. Humberto Gomes de Barros, publicado no DJU no dia 08 nov. 1993, p. 23251 "Lei
inconstitucional – Poder Executivo – Negativa de eficácia. O Poder Executivo deve negar
execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional”
Obs: o STF ainda não se manifestou sobre tal possibilidade, mas ocorre no sistema atual.
13
LUIS ROBERTO BARROSO (O Controle de constitucionalidade..., P. 70) informa que: “No Brasil,
anteriormente à Constituição de 1988, a doutrina e a jurisprudência haviam se consolidado no sentido
de ser legítimo o Chefe do Executivo deixar de aplicar uma lei que considerasse inconstitucional, bem
como expedir determinação àqueles submetidos a seu poder hierárquico para que procedessem da
mesma forma”. Após a CF/88 este poder passou a ser questionado, visto que, com a ampliação do rol
dos legitimados à propositura de ADI´s, os Chefes do Executivo poderiam agora ajuizar eles mesmo a
ação direta de inconstitucionalidade, devendo aplicar as leis até que a inconstitucionalidade das
mesmas fosse reconhecida. Contra este último argumento objeta-se que a referida legitimidade não
inclui os Prefeitos Municipais (em relação à CF). Além disso, alega-se que obrigar o Poder Executivo a
cumprir uma lei que ele entenda inconstitucional seria ferir o princípio maior da supremacia da
Constituição. Após a CF/88, o STJ (Resp 23221) já se manifestou pela possibilidade de o Executivo deixar
de aplicar lei que entenda inconstitucional. O STF, contudo, ainda não se manifestou expressamente
sobre o tema após a CF/88. A nova redação conferida ao art. 102, par. 2º da CF/88, pela EC 3/93 e
posteriormente pela EC 45/04, previu que as ADI´s e ADC´s teriam efeito vinculante, relativamente aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal. Com isso, BARROSO argumenta que: “ao estabelecer que a declaração de
constitucionalidade vincula o Executivo, o dispositivo pressupõe que até que ela ocorra poderia ele
considerar a norma inconstitucional.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
INTEPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA – pode servir para a interpretação de algum conceito

aberto. EXEMPLO: o que é casa.
INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA/LEGISLATIVA – é questão dividida na doutrina: 1) entendem

que sim, por meio de emendas constitucionais; 2) entendem que não existe a interpretação
autêntica, porque quem faz a CF é o poder constituinte originário, assim, a emenda não é da
mesma fonte criadora (POSIÇÃO MAJORITÁRIA). No Brasil, isso não tem consequência prática,
porque, a utilidade dessa interpretação é a retroatividade da lei nova em relação à lei
interpretada, o que não pode ocorrer com as emendas constitucionais, que não têm efeitos
retroativos. A Reforma da Previdência não atingiu direito adquirido, porque na verdade não há
direito adquirido a regime jurídico, a EC/41 não retroagiu mandando aplicar os atrasados dos
últimos 05 anos.
3.4. Interpretativismo e não interpretativismo.

O interpretativismo é associado ao conservadorismo, por entender que o “rule of law” não
pode ser “law of judges”, devendo o judiciário adotar uma interpretação objetiva, previsível e,
portanto, democrática, já que vinculada às regras precisas da Constituição.
A Constituição, propositadamente, usa expressões abertas, semanticamente

indeterminadas, e é papel do judiciário atualizar essas expressões, através de valores
substantivos, inclusive de filosofia política e valores morais. Percebe-se que o pensamento
não-interpretativismo dá um poder muito maior ao intérprete da constituição, e, como
33 consequência, reconhece a legitimidade de uma conduta mais ativista do Judiciário.
3.5. MÉTODOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Os métodos de interpretação são caminhos que não se excluem, podem ser usados ao
mesmo tempo, no processo de interpretação constitucional.
Métodos clássicos: gramatical ou literal; histórico; sistemático; lógico; teleológico.
Está aqui uma matéria que eu, com certeza, revisaria um dia antes da prova, pois os
índices de esquecimento dos nomes abaixo são ENORMES, haja vista a similaridade.
3.5.1. MÉTODO JURÍDICO (HERMENÊUTICO CLÁSSICO)

Para os que entendem que a constituição deve ser encarada como uma lei, valem-se dos
seguintes elementos de exegese:
a) Elemento genético: investiga as origens dos conceitos utilizados pelo legislador;

b) Elemento gramatical/literal ou filológico: a análise deve ser realizada de modo textual
e literal;
c) Elemento lógico: procura a harmonia lógica das normas constitucionais;
d) Elemento sistemático: busca análise do todo;
e) Elemento histórico: analisa o projeto de lei, sua justificativa, a exposição de motivos,
pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na
elaboração da norma.
f) Elemento teleológico ou sociológico: busca a finalidade da norma;
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
g) Elemento popular: a interpretação busca a participação das massas, partidos políticos,

sindicatos, através de plebiscito, referido, veto popular;
h) Elemento doutrinário: parte da interpretação feita pela doutrina
i) Elemento evolutivo: segue a linha da mutação constitucional.
3.5.2. MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO (MÉTODO DA TÓPICA)
O intérprete deve preferir a verificação da finalidade prática da interpretação para resolver

um problema prático. Ou seja, valoriza a solução de um determinado problema. Isto é, o
intérprete quer discutir o problema que está posto diante de si para solucioná-lo, está ligado à
ideia de constituição aberta. É a PRIMAZIA DO PROBLEMA (MPF).
Parte-se do problema para a norma.
O método tópico foi desenvolvido pelos juristas alemães THEODOR VIEHWEG e JOSEF
ESSER. A primeira obra sobre o assunto, denominada "Tópica e Jurisprudência", de autoria de
Viehweg, foi publicada em 1953. O método tópico caracteriza-se como uma "arte de invenção"
e, como tal, uma "técnica de pensar o problema", elegendo-se o critério ou os critérios
recomendáveis para uma solução adequada. Referindo-se ao método tópico, PAULO
BONAVIDES faz a seguinte ponderação: "Da tópica clássica, concebida como uma simples
técnica de argumentação, a corrente restauradora, encabeçada por aquele jurista de
Mogúncia, compôs um método fecundo de tratar e conhecer o problema por via do debate e
34 da descoberta de argumentos ou formas de argumentação que possam, de maneira
relevante e persuasiva, contribuir para solucioná-lo satisfatoriamente". A principal crítica
feita ao método tópico é a de que "além de poder conduzir a um casuísmo sem limites, a
interpretação não deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas."
Com a tópica, a norma e o sistema perdem o primado: são rebaixados à condição de meros
pontos de vista ou "tópoi", cedendo lugar à hegemonia do problema.
3.5.3. MÉTODO CONCRETIZADOR ou MÉTODO CONCRETISTA

Aqui, ao contrário do método tópico-problemático, o intérprete parte da Constituição para
o problema. CONCRETISMO INTERPRETATIVO. O intérprete sempre deve ter uma noção de
que a interpretação é a concretização da Constituição pela importância que se deve dar aos
fatos reais. Ou seja, o intérprete deve ter uma compreensão prévia da constituição para
permitir a concretização em uma determinada ambiência histórica, é basicamente um
resumo de tudo que foi visto aqui.
O método concretista foi desenvolvido por três juristas alemães Konrad Hesse, Friedrich
Müller e Peter Häberle. Cada um deles ofereceu valiosas contribuições para o
desenvolvimento desse método, gravita em torno de três elementos essenciais: a) a norma
que vai concretizar; b) a compreensão prévia do intérprete e c) o problema concreto a
solucionar.
Como salienta Paulo Bonavides: "Os intérpretes concretistas têm da Constituição

normativa uma concepção diferente daquela esposada pelos adeptos de outros métodos,
porquanto não consideram a Constituição um sistema hierárquico-axiológico, como os
partidários da interpretação integrativa ou científico-espiritual, nem como um sistema
lógico-sistemático, como os positivistas mais modernos. Ao contrário, rejeitam o emprego da
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
ideia de sistema e unidade da Constituição normativa, aplicando um "procedimento tópico"

de interpretação, que busca orientações, pontos de vista ou critérios-chaves, adotados
consoante a norma e o problema a ser objeto de concretização. É uma espécie de
metodologia positivista, de teor empírico e casuístico, que aplica as categorias
constitucionais à solução direta dos problemas, sempre atenta a uma realidade concreta,
impossível de conter-se em formalismos meramente abstratos ou explicar-se pela
fundamentação lógica e clássica dos silogismos jurídicos".
3.5.4. MÉTODO INTEGRATIVO OU CIENTÍFICO-ESPIRITUAL

Na doutrina de RUDOLF SMEND, a base de valoração, vale dizer, os valores expressos e
tutelados pela Constituição (econômicos, sociais, políticos e culturais) operam como valores
de interpretação coletivos dos cidadãos e, destarte, devem ser compreendidos e aplicados.
Como acentua PAULO BONAVIDES: "A concepção de Smend é precursoramente sistêmica e
espiritualista: vê na Constituição um conjunto de distintos fatores integrativos com distintos
graus de legitimidade. Esses fatores são a parte fundamental do sistema, tanto quanto o
território é a sua parte mais concreta.O intérprete constitucional deve prender-se sempre à
realidade da vida, à "concretude" da existência, compreendida esta sobretudo pelo que tem
de espiritual, enquanto processo unitário e renovador da própria realidade, submetida à lei
de sua integração."
Em suma: a análise não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social
e dos valores subjacentes ao texto da constituição, devendo ser interpretada como algo
35 dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em
sociedade.
3.5.5. MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE

Esse método reconhece a inexistência entre a norma jurídica e o texto normativo, de
modo que o texto deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social.
A norma terá de ser concretizada não só pela atividade do legislador, mas também pela
atividade do judiciário, da administração, do governo.
3.6. PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Sendo a hermenêutica constitucional uma hermenêutica de princípios, é inegável que o

ponto de partida do intérprete há de ser os princípios constitucionais, que são o conjunto de
normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de
forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como
fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. LUÍS ROBERTO
BARROSO assinala ainda que "a dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas
jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em
duas categorias diversas: as normas-princípio e as normas-disposição."
As normas-princípio (ou simplesmente princípios) distinguem-se das normas-disposição

(também referidas como regras) pelo seu maior grau de abstração e por sua posição mais
destacada dentro do ordenamento. São formuladas de maneira vaga e indeterminada,
constituindo espaços livres para a complementação e desenvolvimento do sistema, por não se
limitarem a aplicar-se a situações determinadas, podendo concretizar-se num sem número de
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
hipóteses. As normas-disposição, por sua vez, comparativamente às normas-princípio,

apresentam um grau de abstração reduzido e têm eficácia restrita às situações específicas às
quais se destinam.
Princípios de hermenêutica constitucional elaborados por CANOTILHO:
3.6.1. PRINCÍPIO DA UNIDADE

As normas constitucionais pertencem a um todo único, as normas constitucionais têm
que ser interpretadas tendo em vista a noção globalizada da CF; a CF é um sistema. O princípio
da unidade da Constituição, segundo o ilustre constitucionalista português, conduz à rejeição
de duas teses ainda presentes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias
normativas e a tese das normas constitucionais inconstitucionais.
A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão tem conferido singular

importância ao princípio da unidade da Constituição. Em decisão magistral, lavrou aquela Carta
que: "O princípio mais importante da interpretação é o da unidade da Constituição enquanto
unidade de um conjunto com sentido teleológico-lógico, já que a essência da Constituição
consiste em ser uma ordem unitária da vida política e social da comunidade estatal.”
Em suma: a constituição deve sempre ser interpretada em sua globalidade, como um

todo, e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas.
36 3.6.2. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR

Na interpretação da CF, devem ser utilizados critérios que reforcem a integração
política e social da sociedade, ou seja, pretende-se a integração política e social da sociedade;
questão de concurso considerou que por força desse princípio: NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE AS
NORMAS CONSTITUCIONAIS.
De acordo com esse princípio, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais,

deve-se dar prioridade às interpretações ou pontos de vista que favoreçam a integração
política e social e possibilitem o reforço da unidade política, porquanto essas são as finalidades
precípuas da Constituição. Assim, partindo de conflitos entre normas constitucionais, a
interpretação deve levar a soluções pluralisticamente integradoras.
3.6.3. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE OU DA EFICIÊNCIA

Será atribuído à constituição sempre que possível o maior grau de eficácia. Existindo
dois caminhos interpretativos, o intérprete, sempre que possível, deverá optar pela
interpretação que garanta mais efetividade à norma constitucional;
Segundo esse princípio, na interpretação das normas constitucionais, deve-se atribuir-

lhes o sentido que lhes empreste maior eficácia. Destarte, "as normas constitucionais devem
ser tomadas como normas atuais e não como preceitos de uma Constituição futura, destituída
de eficácia imediata." O princípio da máxima efetividade significa o abandono da hermenêutica
tradicional, ao reconhecer a normatividade dos princípios e valores constitucionais,
principalmente em sede de direitos fundamentais.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
3.6.4. PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA CONFORMIDADE (exatidão ou correção)

O intérprete, ao concretizar a norma Constitucional, será responsável por estabelecer a
força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções
constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação
de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.
O resultado não pode subverter ou perturbar o esquema organizatório-funcional

constitucionalmente estabelecido.
3.6.5. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA ou DA HARMONIZAÇÃO

Na tarefa da interpretação constitucional, o intérprete tentará fazer com que os
princípios constitucionais, ou seja, os bens jurídicos constitucionais não se excluam
mutuamente, ou seja, os princípios devem estar harmonizados. EXEMPLO: no choque entre
dois princípios deve-se buscar a harmonia entre ambos e não a exclusão de um pelo outro.
PONDERAÇÃO DE INTERESSES.
Formulado por KONRAD HESSE, esse princípio impõe ao intérprete que "os bens
constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrência, devem ser tratados de
maneira que a afirmação de um não implique o sacrifício do outro, o que só se alcança na
aplicação ou na prática do texto."
O princípio da concordância prática ou da harmonização parte da noção de que não há

diferença hierárquica ou de valor entre os bens constitucionais. Destarte, o resultado do ato
37 interpretativo não pode ser o sacrifício total de uns em detrimento dos outros. Deve-se, na
interpretação, procurar uma harmonização ou concordância prática entre os bens
constitucionalmente tutelados.
3.6.6. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

Quando há um embate entre a CF e a soma das forças reais de poder, a CF, pode sair
vencedora. Também formulado por Konrad Hesse, esse princípio estabelece que, na
interpretação constitucional, deve-se dar primazia às soluções ou pontos de vista que, levando
em conta os limites e pressupostos do texto constitucional, possibilitem a atualização de suas
normas, garantindo-lhes eficácia e permanência. A constituição tem o poder de alterar o
contexto fático, devendo dar primazia a esta interpretação
3.6.7. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

É também uma técnica de controle de constitucionalidade (CONSTITUCIONALIDADE SEM
REDUÇÃO DE TEXTO e outros).
A aplicação do princípio da interpretação conforme à Constituição só é possível quando,

em face de normas infraconstitucionais polissêmicas ou plurissignificativas, existem diferentes
alternativas de interpretação, umas em desconformidade e outras de acordo com a
Constituição, sendo que estas devem ser preferidas àquelas. Entretanto, na hipótese de se
chegar a uma interpretação manifestamente contrária à Constituição, impõe-se que a norma
seja declarada inconstitucional.
O princípio da interpretação conforme à Constituição constitui um critério de exegese

constitucional e, ao mesmo tempo, uma técnica de controle de constitucionalidade. (BULO,
2010. p. 458 ).
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
O STF destaca alguns pontos a serem considerados para utilização da interpretação

conforme:
a) Prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à CF;

b) Conservação das normas: se uma lei puder ser aplicada conforme a constituição, deve
assim aplicar, de modo que evite a não continuidade da norma;
c) Exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto
literal e o sentido da norma para obter sua concordância com a Constituição.
d) Espaço de interpretação: deve existir um espaço de decisão entre as várias a que se
quer chegar, de modo que seja possível escolher aquela em conformidade com a CF;
e) Rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: se o juiz chegar a um
resultado contrário à Constituição, deverá declarar inconstitucionalidade da norma,
proibindo sua correção contra a Constituição;
f) Intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a interpretação
quando o resultado obtiver uma nova regra distinta daquela objetivada pelo legislador
e com ela contraditória em seu sentido literal ou objetivo.
3.6.8. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Esse princípio, conquanto tenha tido aplicação clássica no Direito Administrativo, foi
descoberto nas últimas décadas pelos constitucionalistas, quando as declarações de direitos
passaram a ser atos de legislação vinculados. Trata-se de norma essencial para a proteção dos
38 direitos fundamentais, porque estabelece critérios para a delimitação desses direitos.
O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três aspectos fundamentais:
i. Adequação: significa que o intérprete deve identificar o meio adequado para a consecução
dos objetivos pretendidos
ii. Necessidade (ou exigibilidade): o meio escolhido não deve exceder os limites indispensáveis
à conservação dos fins desejados
iii. Proporcionalidade em sentido estrito: o meio escolhido, no caso específico, deve se

mostrar como o mais vantajoso para a promoção do conjunto de valores em jogo
O princípio da proporcionalidade constitui uma verdadeira garantia constitucional, protegendo

os cidadãos contra o uso desatado do poder estatal e auxiliando o juiz na tarefa de interpretar
as normas constitucionais.
3.7. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS

Conceitua que “a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa
em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização
dos fins que lhe foram atribuídos”. Esses poderes devem passar por uma análise de
proporcionalidade e razoabilidade.
Casos em que já foi reconhecido poderes implícitos:
1) Concessão de medidas cautelares pelo TCU: no exercício de suas atribuições pode

deferir medidas cautelares com a finalidade de prevenir eventual prejuízo ao erário ou
até mesmo para garantir a efetividade de sua decisão final.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
2) Reconhecimento de reclamação pelo TJ: o STF reconhece que o TJ pode conhecer de

reclamação para preservação de sua competência e a autoridade de suas decisões,
com base no princípio da simetria. Agora, como NCPC, todo tribunal pode conhecer de
reclamações.
3) Poderes investigatórios do MP: o STF entende que a denúncia pode ser fundamentada
em peças de informação obtidas pelo próprio Parquet, não havendo necessidade de
prévio inquérito policial. Pode o MP investigar, respeitado os direitos fundamentais e
as cláusulas de reserva de jurisdição, uma vez que a investigação criminal não é
exclusividade da Polícia.
3.8. SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES – Peter Häberle

Peter propõe que se supere o modelo de interpretação de uma sociedade fechada (nas
mãos de juízes e em procedimentos formalizados) para a ideia de uma sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição, de modo pluralista e democrático. Assim, deve ser dado aos
cidadãos e aos grupos estatais a possibilidade de interpretar a constituição.
O direito brasileiro adota essa tese, através do amicus curiae e as audiências públicas.
3.9. MODERNAS TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Esse movimento doutrinário diz que toda a tarefa de interpretação da CF deve estar
voltada para um único objetivo: CONCRETIZAR os direitos fundamentais. O movimento
constitucionalista cresce junto com o movimento de concretização dos direitos fundamentais,
39 ou seja, constituição e direitos fundamentais são a mesma coisa, assim, toda a tarefa de
interpretação deve estar voltada para a concretização dos direitos fundamentais. A MODERNA
HERMENÊUTICA Concretização dos direitos fundamentais é toda a função da hermenêutica.
A moderna interpretação constitucional, como vimos, significa uma reação ao rígido

formalismo jurídico em nome da ideia de justiça material e de segurança jurídica. Neste
sentido, o que se assiste no segundo pós-guerra, "é uma inclinação da jurisprudência
procurando maximizar as formas de interpretação que permitam um alargamento ou restrição
do sentido da norma de maneira a torná-la constitucional. Procura-se buscar até mesmo
naquelas normas que à primeira vista só parecem comportar interpretação inconstitucional —
através da ingerência da Corte Suprema alargando ou restringindo o seu sentido — uma
interpretação que se coadune com a Carta Magna."(47)
Dentre as modernas técnicas de interpretação constitucional existentes, destacam-se: a)

declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade; b) declaração de
inconstitucionalidade com apelo ao legislador; c) interpretação conforme à Constituição.
3.9.1. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM A PRONÚNCIA DE NULIDADE

A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade encontra suas raízes
na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Nessa técnica de interpretação,
"o Tribunal rejeita a arguição de inconstitucionalidade, anunciando, todavia, uma possível
conversão dessa situação ainda constitucional ("noch verfassungsgemass") num estado de
inconstitucionalidade."(48)
Essa técnica de interpretação constitucional pode ser admitida desde que a norma em
exame não seja integralmente inconstitucional, isto é, inconstitucional em todas as hipóteses
interpretativas que admitir.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade contém um juízo de

desvalor em relação à norma questionada, obrigando o legislador a empreender a medida
requerida para a supressão do estado de inconstitucionalidade, bastando para tanto apenas
alguma alteração fática.
O supremo, ao julgar ADI 3316 (Julgamento: 09/05/2007), adotou a técnica da Declaração de

inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade
3.9.2. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM APELO AO LEGISLADOR

A declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador também tem origem na
jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Nessa técnica de interpretação,
"busca-se não declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo vinculado a
"diretivas" para obter do legislador uma atividade subseqüente que torne a regra
inconstitucional harmônica com a Carta Maior. Incumbe-se ao legislador a difícil tarefa de
regular determinada matéria, de acordo com o que preceitua a própria Constituição."(49)
Gilmar Ferreira Mendes acentua que podem ser designadas pelo menos três grupos
típicos dessa técnica de interpretação na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal
alemão: a) "apelo ao legislador" em virtude de mudança das relações fáticas ou jurídicas; b)
"apelo ao legislador" em virtude de inadimplemento de dever constitucional de legislar; c)
"apelo ao legislador" por falta de evidência da ofensa constitucional. (50)
40 Com respeito à aplicação da declaração de inconstitucionalidade com apelo ao
legislador no direito brasileiro, diz-nos Celso Ribeiro Bastos:
"Esta espécie de decisão perde muito de sua importância no sistema jurídico pátrio, na
medida em que uma vez reconhecida inconstitucional a norma, caberá à Corte assim
pronunciá-la, o que não obsta que indique o caminho que poderia o legislador adotar na
posterior regulamentação da matéria.
3.9.3. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO

A interpretação conforme à Constituição, na qual o órgão jurisdicional declara qual das
possíveis interpretações se mostra compatível com a Lei Maior, origina-se da jurisprudência do
Tribunal Constitucional Federal alemão. "Não raro afirma a Corte Constitucional a
compatibilidade de uma lei com a Constituição, procedendo à exclusão das possibilidades de
interpretação consideradas inconstitucionais." (52)
Quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da norma que é atacada como
inconstitucional, não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte,
impõe-se a utilização da técnica de concessão da liminar para a suspensão da eficácia parcial
do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal, técnica essa que se inspira na
razão de ser da declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto em decorrência de
este permitir interpretação conforme à Constituição."
Como destacou o Min. Moreira Alves, ao votar na Representação 1.417-7, "O princípio
da interpretação conforme à Constituição ("Verfassungskonforme Auslegung") é princípio que
se situa no âmbito do controle da constitucionalidade, e não apenas simples regra de
interpretação.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
Mas se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição

contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar
o princípio da interpretação conforme à Constituição, que implicaria, em verdade, criação de
norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo."
No Brasil, tal como acontece na Alemanha, a interpretação conforme à Constituição

resulta na procedência da ação de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal
abandonou o entendimento que equipava a interpretação conforme à Constituição à
declaração de nulidade parcial sem redução do texto. (ex: ADI 4274 (marcha da maconha),
julgada em 23.11.11)
3.9.4. DECISÕES DE EFEITO ADITIVO

GILMAR MENDES ensina que esse fenômeno ocorre quando a Corte Constitucional declara
inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando
o texto da lei ou seu âmbito de incidência. Percebe-se que se trata de uma mudança sobre a
compreensão do papel do Judiciário diante de violações ao princípio da isonomia. No passado,
entendia-se que o Judiciário não poderia jamais se valer deste princípio para estender a
terceiros algum benefício concedido pelo legislador, sob pena de ofensa à separação dos
poderes. Há até súmula nesse sentido.
41
4. Estrutura da Constituição
4.1. Preâmbulo
Sua natureza jurídica, conforme o STF, atua no domínio da política, sendo adotado a tese
da irrelevância jurídica do preâmbulo. Assim, o preâmbulo não constitui norma central da
Constituição, de reprodução obrigatória. Trata-se de princípios políticos do Constituinte da
época, podendo ser utilizada para direcionar o intérprete e o legislador.
A invocação de Deus no preâmbulo não enfraquece a laicidade do Estado Brasileiro, uma

vez que o Brasil, adotando a característica da laicidade, prevê a inviolabilidade de culto e
consciência no artigo 5º, inciso VI da CF.
4.2. ADCT
Possui como finalidade estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento e o
novo, providenciando acomodação e a transição do antigo e do novo direito edificado. Na CF
atual, está ligada à questões de organização, financeira e econômicas.
A natureza jurídica das normas do ADCT é de norma constitucional, e poderá trazer

exceções às regras colocadas no corpo da CF. Só pode ser alterado por meio de emenda
constitucional, que deverão observar os limites do poder de reforma. Ainda, poderão ser
parâmetro para objeto de controle concentrado de constitucionalidade, salvo se de eficácia já
exaurida.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
4.2.1. Classificação das disposições do ADCT

a) Normas exauridas: já desapareceram seus efeitos, em virtude da realização da
condição ou do ato nela previstos.
b) Normas dependentes de legislação e de execução;
c) Normas dotadas de duração temporária expressa;
d) Normas de recepção;
e) Normas sobre benefícios e direitos;
f) Normas com prazos constitucionais ultrapassados;
4.2.2. O exaurimento das normas do ADCT e o seu desvirtuamento

Diante de sua eficácia temporária, após produzirem os seus efeitos, ou diante do advento
da condição ou termo estabelecidos, esgotam-se, tornando-se normas de eficácia exaurida.
5. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais

5.1. Eficácia jurídica e eficácia social
Em regra, todas as normas constitucionais apresentam eficácia, algumas jurídica e
social, e outras apenas jurídica. Aqui, infelizmente teremos que ficar de olho nos julgados do
STF para que possamos saber quais normas são de eficácia plena, contida e limitada, uma vez
que o assunto é muito debatido na Suprema Corte.
Eficácia Social se verifica na hipótese de a norma vigente ser efetivamente aplicada a

casos concretos. Eficácia Jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir
42 efeitos na ocorrência de relações concretas.
Segundo a classificação de José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser

de eficácia plena, contida e limitada.
5.2. Normas de eficácia plena.

As normas constitucionais de eficácia plena, e aplicabilidade direta, imediata e integral,
são aquelas normas que, no momento em que entra em vigor, estão aptas a produzir TODOS
os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional.
Essas normas receberam da Constituinte normatividade suficiente à sua incidência

imediata. Geralmente são os elementos orgânicos da Constituição, que criam órgãos ou
atribuem competência aos entes federativos. A doutrina americana chama isso de normas self-
executing, self-enforgin ou self-acting.
Há um julgado do STF importante, que é a ADI 3768. Neste julgado, a Suprema Corte
entendeu que a gratuidade de transporte coletivo urbano para os maiores de 65 anos, previsto
no artigo 230, §2º, é norma de eficácia plena, não necessitando de regulamentação para sua
efetivação.
Ainda, é importante mencionar que o STF também já entendeu que a norma que dispões
sobre a autonomia funcional da Defensoria Pública é norma de eficácia plena e aplicabilidade
imediata, de modo que é inconstitucional a vinculação da Defensoria Pública à Secretaria de
Justiça do Estado. A Defensoria Pública é um órgão independente administrativa e
financeiramente.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
5.3. Normas de eficácia contida

As normas de eficácia contida ou prospectiva, reduzida, restringível, redutível, têm
aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral. Elas produzem TODOS os
efeitos desde sua introdução ao ordenamento jurídico, mas poderá ter redução de sua
abrangência por meio de lei ou pela própria constituição, em outro artigo, através da
ocorrência de algum pressuposto fático.
Ainda, a restrição poderá se dar em virtude de outras situações, como motivo de ordem
pública, bons costumes e paz social, conceitos vagos cuja redução se efetiva pela
Administração Pública, de modo que enquanto não materializado o fator de restrição, a norma
tem eficácia plena.
O maior exemplo é a liberdade de profissão, que poderá ser mitigada pela lei
infraconstitucional, através de exame de ordem (OAB), registro no Conselho de Medicina, etc.
Ou seja, cria um requisito à liberdade de profissão, restringindo-a.
Sobre isso, o STF entendeu que o exame da OAB é constitucional, fundamentando que “o
exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não
alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício. No concernente à adequação do exame à
finalidade prevista na CF – assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por
pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade – aduziu-
se que a aprovação do candidato seria elemento a qualifica-lo. ”
43 Não obstante a tal julgado, o STF entende que “ nem todos os ofícios ou profissões podem
ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a
liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode exigir inscrição em
conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui,
ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.
5.4. Normas de eficácia limitada

São aquelas normas constitucionais que, de imediato, quando a CF entra em vigor ou
quando ela é incorporada ao ordenamento por emenda constitucional, não tem o condão de
produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional, ou até
mesmo de integração por emenda constitucional. São, portanto, de aplicabilidade indireta,
mediata e reduzida, ou aplicabilidade diferida.
Não obstante elas precisem de uma norma para produzirem efeitos, elas produzem um
efeito mínimo, ou ao menos o efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus
vetores. Nesse sentido, ela terá, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e vinculante,
estabelecendo um dever para o legislador ordinário, condicionando o Poder Legislativo,
informando o Estado sobre a concepção da norma, constituindo um sentido teleológico de
interpretação, condicionando a atividade discricionária da Administração e do Judiciário. Logo,
todas elas possuem eficácia ab-rogativa da legislação antecedente incompatível
Tais normas ainda podem ser divididas em dois grupos: a) normas de princípio institutivo
(organizativo) ou normas de princípio programático.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
a) Princípios institutivos ou organizativos: são as normas que contêm esquemas gerais

de estruturação, instituições, órgãos ou entidades, necessitando de regulamentação
para que seja completada toda sua eficácia.
b) Princípios programáticos: são as normas programáticas, que veiculam programas a
serem implementados pelo Estado, visando à realização de fins sociais.
Normas que o STF já julgou ser de eficácia limitada:
a) Participação nos lucros ou nos resultados desvinculada da remuneração, e

excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.
b) Proteção ao mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos,
conforme definido em lei.
c) Proteção do trabalho em face da automação, nos termos da lei.
d) A lei reprimierá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
e) Juros legais de 12% ao ano: Súmula vinculante 7-STF: A norma do parágrafo 3º do
artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que
limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à
edição de Lei Complementar. O que dizia o § 3º do art. 192 da CF/88: “As taxas
de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou
indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze
por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de
44 usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.”
f) Teto do funcionalismo público: até que seja fixado o valor do subsídio teto de que
trata o artigo 37, XI da CF, o teto será o valor da maior remuneração por lei na data de
publicação da EC 41, que é a de Ministro do STF.
5.5. Classificação de Maria Helena Diniz

Aqui a autora aplica o critério da intangibilidade e da produção dos efeitos concretos:
a) Norma supereficaz ou com eficácia absoluta: são intangíveis, não podendo ser
emendadas, com uma força paralisante total. São as cláusulas pétreas.
b) Normas com eficácia plena: são as mesmas da classificação do José Afonso da Silva.
c) Normas com eficácia relativa restringível: correspondem às normas de eficácia
contida, podendo receber o nome de eficácia redutível ou restringível.
d) Normas de eficácia relativa complementável ou dependente de complementação:
sãs as normas de eficácia limitada, da classificação de José Afonso da Silva.
5.6. Classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito

a) Normas de aplicação: são as normas de eficácia plena.
b) Normas de integração: entre elas e sua aplicação real coloca-se outra norma
integradora de sentido, podendo ser:
a. Complementáveis: são as limitadas, exigindo legislação para produção de
efeitos.
b. Restringíveis: são as de eficácia contida, podendo o legislador restringir a
eficácia da norma.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
5.7. Normas de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada

São as normas do ADCT que já extinguiram a produção de seus efeitos, em virtude da
ocorrência do que nela foi descrita.
5.8. Normas definidoras de direitos e garantias fundamentais

Conforme o §1º do artigo 5º da CF, as normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata.
Atenção: Aplicação imediata não é aplicabilidade imediata. Aplicação imediata significa

que as normas constitucionais são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua
pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam.
Assim, a regra é que as normas definidoras de direitos fundamentais democráticos e

individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto que as que definem os direitos sociais
nem sempre serão, porque precisam de normas que complementem sua eficácia e possibilite
sua aplicação.
UAI SÔ? HEIN??? José Afonso da Silva explica: “em primeiro lugar, significa que elas são
aplicáveis até ondem possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu
atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito
de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao
interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes.
45 Assim, diante de uma omissão, a CF trouxe o MI e a ADO, de modo a combater a

síndrome da inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada.
Entendeu? Mesmo não tendo aplicabilidade direta, imediata e integral, sua aplicação é
imediata, de modo que o judiciário deverá concretizar o direito ali previsto.
6. História Constitucional Brasileira

Faremos breves relatos dos fatos e características mais importantes das constituições
Brasileiras.
6.1. A Constituição de 1824:

 Constituição outorgada por Dom Pedro I, teve uma única alteração formal, em 1834,
que substitui a regência trina pela uma.
 Forma de Estado: unitário, com descentralização meramente administrativa, com as
antigas capitanias sendo transformadas em províncias (art. 1°);
 Forma de governo: monarquia (art. 3°);
 O poder estava dividido entre quatro órgãos: Legislativo, Moderador, Executivo,
Judicial (art. 10);
 O Imperador acumula o Poder Moderador e a Chefia do Executivo (art. 98 e art. 102);
 Já havia uma declaração de direitos (art. 179);
 Constituição semi-rígida (art. 178).
 Baseada na concepção inglesa de supremacia do parlamento, e no dogma francês da
rígida separação de poder, não adotou nenhum sistema de controle de
constitucionalidade. Durante sua vigência, construiu-se um arremedo de
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
parlamentarismo. Em 1847, um decreto de D. Pedro II cria o cargo de Presidente do

Conselho de Ministros, a quem cabia a formação do gabinete.
 Durante sua vigência, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo
pelos direitos fundamentais e a escravidão.
6.2. A Constituição de 1891: A primeira a estabelecer o controle difuso de

constitucionalidade das leis.
 Antes da promulgação da CF de 1891, ocorre a proclamação da República e o
documento jurídico que passa a valer em lugar da CF de 1824 é o decreto n° 1,
imposto pelo governo provisório desde a data da proclamação da República. Em 1890,
convoca-se uma Assembleia Constituinte que promulga uma nova Constituição em
24/02/1891, sob revisão de Rui Barbosa.
 Constituição promulgada: preâmbulo;
 Forma de Estado: federal (art. 1°) – federalismo dual, ainda que mais centralizado aqui
que no modelo americano.
 Forma de Governo: República (art. 1°);
 Sistema de Governo: presidencialismo (art. 41), também de inspiração americana, tão
venerada por Rui Barbosa.
 Ela rompe com a divisão quadripartite do poder (doutrina de Benjamin Constant) e
adota a de Montesquieu.
 Concede-se autonomia às antigas províncias, que passam a constituir Estados-
membros da República Federativa do Brasil e são autorizadas a editar suas próprias
46 
Constituições estaduais (havia previsão simplesmente da autonomia municipal).
A CF de 1891 foi o texto mais enxuto de todos (90 arts. do corpo permanente e 09 do
ADCT).
 O Judiciário foi organizado em Justiça Federal e Estadual. O seu art. 72 trouxe um
leque de liberdades públicas. Nela o HC foi constitucionalizado.
 Estabeleceu o controle difuso de constitucionalidade das leis.
6.3. A Constituição de 1934:

 Após a Revolução de 1930, Vargas ascende ao poder, na qualidade de líder civil que
derrubou a República velha. Em 1933, é convocada uma nova Assembleia Nacional
Constituinte que promulga a 2ª Constituição da República e terceira brasileira;
 A CF/34 mantém a República, a Federação (modelo cooperativo), a divisão tripartida
dos poderes, o presidencialismo e o regime representativo. No entanto, o Legislativo
passa a ser unicameral (art. 22)
 Ao contrário da Constituição de 1891, a de 1934 não se limitou a declarar a autonomia
municipal, conferiu fonte de renda própria (determinação dos tributos municipais) que
possibilitaram o efetivo exercício desta autonomia;
 Por outro lado, houve uma tendência centralizadora, evidenciada pela ampliação da
competência privativa da União, e, dentro de seu âmbito, o aumento dos poderes do
Executivo (arts. 5° e 56);
 Também é a primeira a instituir o voto feminino (art. 108).
 Criou a chamada representação interventiva (hoje ADI interventiva), embrião do
futuro controle concentrado e abstrato das leis.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
 A grande inovação da CF/34 foi a inscrição de um título dedicado à ordem econômica e

social (art. 115) e outro dedicado à família, à educação e à cultura (art. 144), por
influência da Constituição Mexicana de 1917 e alemã de 1919.
 Ela estatuiu grande elenco de direitos e garantias individuais, figurando neste rol, pela
primeira vez, o mandado de segurança.
 Ela inaugurou o chamado constitucionalismo social no Brasil.
6.4. Constituição de 1937:

 Getúlio Vargas, presidente eleito indiretamente pela Assembleia Constituinte, em
1934, dá um golpe de Estado e, antes do fim de seu mandato, outorga uma nova
Constituição em 10/11/37, que dá início ao Estado Novo.
 Esta Constituição foi apelidada de “Polaca” pela influência exercida pela Carta
Constitucional da Polônia, de 1935.
 Previa, em seu art. 187, um plebiscito para sua ratificação que nunca veio a ocorrer.
No art. 186, houve a conversão do Estado de Emergência (situação tradicionalmente
excepcional) em artigo permanente da Constituição. Com isso, a suspensão de direitos
e garantias individuais poderia ser decretada a qualquer momento. Este artigo só veio
a ser revogado momentos antes de Vargas deixar o poder em 1945;
 O Pacto federativo foi alterado, com a possibilidade de se nomearem interventores
para o exercício do Poder Executivo estadual (art. 9°), a autonomia municipal
tampouco foi respeitada, já que o cargo de prefeito passou a ser preenchido por livre
47 nomeação de Governador de Estado. Neste período, o Brasil tornou-se um autêntico
Estado unitário. (Sarmento).
 No âmbito do Poder Judiciário, não havia alusão à Justiça Eleitoral e a Justiça Federal
de 1º e 2º graus foi suprimida (SURGIU COM A CF 1889 E FOI SUPRIMIDA EM 1937). A
Carta não contemplou a proteção do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa
julgada, nem o MS e ação popular, presentes da CF de 1934. Os direitos fundamentais
foram abundantemente violados.
 Em verdade, a Constituição de 1937 não teve vigência efetiva. Havia sim um Governo
de fato, personalizado na figura do Presidente. O Congresso Nacional permaneceu
fechado durante todo o governo de Vargas. A legislação era produzida pelo próprio
Presidente, por meio de Decretos-lei (art. 180). Até Emendas Constitucionais foram
editadas pelo ditador!

 Terminada a 2ª Guerra Mundial, iniciam-se os movimentos de redemocratização do
país, que solicitavam também o estabelecimento de uma nova Constituição para o
Brasil.
 Ciente de que não mais reunia condições para permanecer no poder, Getúlio Vargas
edita a Lei Constitucional n° 9, de 28/02/45 (na verdade uma Emenda Constitucional) e
convoca eleições para presidente, para governador de Estado, para o parlamento e
para as assembleias legislativas (art. 4° da Lei Constitucional n° 9).
 Em 12/11/45, Getúlio edita uma nova lei constitucional, a de n° 13 e atribui poderes
constituintes ao parlamento, cujos membros seriam eleitos um mês depois.
 Em 18/09/46 é promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil;
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
 No que tange à organização do Estado, a Constituição de 46 manteve a federação, a

República e resgatou, de fato, a tripartição de poderes. Ela foi realmente inovadora em
sua declaração de direitos e na delimitação das diretrizes econômicas e sociais,
assuntos tratados de modo detalhado (arts. 141 a 175; exemplos art. 141, § 4°, art.
168, I, art. 147; art. 157 IV).
 Ao Poder Judiciário foi integrada a Justiça do Trabalho (que antes estava inserida no
Executivo). A Justiça Eleitoral volta a ser constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal
Federal de 2 instância, o Tribunal Federal de Recursos (art. 103 a 105). Por outro lado,
não previa a existência da Justiça Federal de 1º grau, só recriada durante o governo
militar.
 As garantias previstas na CF de 34 foram reinseridas na Lei Maior. A inovação
relevante foi a consagração do direito à inafastabilidade da prestação jurisdicional.
 Foram vedadas as penas de morte, banimento, confisco e de caráter perpétuo. Salvo,
quanto a primeira, o caso de guerra.
 Dedicou um título à família (mantendo a indissolubilidade do casamento, por
influência religiosa), educação e cultura.
 Contudo, durante a vigência da Constituição de 1946, o país viveu um momento de
grande instabilidade política. Um primeiro momento vai de 46 a 61, quando, no
contexto de crise política, foi aprovada a EC nº 4, que instituiu o parlamentarismo,
após a renúncia de Jânio Quadros (sucessor de Juscelino Kubistschek), com apenas
sete meses de governo. Os militares se opunham à posse de João Goulart (vice de
48 
Jânio).
Neste ínterim, em 1947, durante o governo Dutra, o partido comunista teve seu
registro cancelado pelo TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder pregando a defesa do
trabalhador e da economia nacional, mas encontra forte oposição principalmente dos
militares e da burguesia industrial e financeira, tanto nacional quanto estrangeira.
 Em 1954, o então presidente G. Vargas, que havia sido eleito em 1950, suicida-se após
pressão para renunciar ao cargo.
 O segundo momento vai de 61 até o golpe militar de 64. O presidente João Goulart,
que se tornara primeiro ministro, consegue submeter a mudança do sistema a um
plebiscito popular que decide pelo retorno ao presidencialismo. Assim, em janeiro de
63, o Congresso aprova a EC n° 6 restabelecendo os poderes do presidente da
República, que cada vez mais se aproximava da esquerda, o que causava inquietude
dos militares, empresários, proprietários rurais, classe média, com apoio da mídia e do
governo americano.
 Assim, em 31/03/64 ocorre o golpe militar. Com isso, as forças vitoriosas investem-se
no poder constituinte originário e apesar de não revogar a Constituição de 1946,
decretam um ato institucional (que posteriormente viria a ser chamado de n°1) em 9
de abril de 1964 que, de fato, situava-se acima da Constituição. Principais medidas
constantes do AI n° 1: art. 2°, 7°, 10. Seguiram-se ao AI n° 1, AI n° 2 de 65 (que
extinguiu o pluripartidarismo no Brasil), o AI n° 3 e o AI n° 4 de dezembro de 66, que
convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente e discutir, votar e
aprovar o projeto de Constituição encaminhado pelo Presidente da República.
OBSERVAÇÃO: Presidentes da ditadura militar: 1) Castelo Branco (64 a 67); 2) Costa e
Silva (67 a 69); 3) Médici (69 a 74); 4) Geisel (74 a 79); 5) Figueiredo (79 a 85).
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.

 A Constituição que entrou em vigor em 15 de março de 1967 foi formalmente
promulgada pelo Congresso Nacional. Contudo, esta Constituição foi, de fato,
outorgada já que, como dito, ela foi meramente homologada pelo Congresso Nacional
que, reunido extraordinariamente, teve pouco mais de 1 mês para apreciar o conteúdo
do projeto de Constituição encaminhado pelo Presidente da República.
 Esta Carta Constitucional inspirou-se na Constituição de 1937. Enfatizou a preocupação
com a segurança nacional, que passou a ser responsabilidade de toda pessoa natural
ou jurídica (art. 89), ampliou em muito as competências da União (art. 8°) e estendeu
também as atribuições do presidente da República (art. 83).
 Reduziu a autonomia individual prevendo a possibilidade de suspensão dos direitos
políticos daqueles que abusassem dos direitos individuais e dos próprios direitos
políticos (art. 151).
 Em 1968, é editado o AI n° 5 que foi o instrumento mais autoritário da história da
República no Brasil. Novamente, é rompida a ordem constitucional, porque os atos
institucionais não foram previstos constitucionalmente. O AI 5 dava competência ao
Presidente de decretar o recesso do Congresso Nacional (o que foi desde logo
determinado). E dava a ele os mais amplos poderes para atuar em todas as esferas (ir à
lei, p. 422): art. 2°, § 1°; art. 3°; art. 4°; art. 6°; art. 8°, art. 10. Com o AI 5, inicia-se a
ditadura plena.
49 6.7.

Constituição de 1969 (Emenda n° 1 à Constituição de 1967):
Ainda com o Congresso Nacional fechado, os comandantes das três armas que
estavam no exercício da presidência da República (em virtude da enfermidade do
então Presidente Costa e Silva) outorgam a Emenda Constitucional n° 1 à Constituição
de 1967 que, dada a amplitude das reformas estabelecidas por ela, pode ser
considerada uma nova Constituição (ela foi elaborada em conformidade com o art. 2°,
§ 1° do AI 5).
 A Constituição de 1969 teve vigência meramente nominal em grande parte de seus
preceitos. Toda a declaração de direitos e garantias individuais (arts. 153 e 154
daquela Carta), por exemplo, via sua aplicação diminuída pelos dispositivos
autoritários do AI 5. Incorporou-se à Constituição a possibilidade, estabelecida no AI-
14, de imposição de pena de morte em outros casos além da guerra externa (art. 160,
§ 11).
 O nome oficial de país foi alterado de “Brasil”, em 1969, para República Federativa do
Brasil. Afora a posição de alguns juristas mais próximos ao regime militar, a maioria da
doutrina sustenta que o texto consubstanciou nova Constituição. O mais forte
argumento está amparado na circunstância de que as emendas têm seu fundamento
na própria Constituição que modificam. Porém, a chamada Emenda nº 1 não foi
outorgada com base na CF/67. Mas sim, com apoio no suposto poder constituinte
originário da “revolução vitoriosa”, que se corporificava nos atos institucionais
editados pelos militares.

 (Em 15/01/85 Tancredo se elege, indiretamente, presidente). O problema da EC n° 26
de 27/11/85: desde logo é importante ressaltar que a EC n° 26 é uma emenda à
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
Constituição de 1967 porque, oficialmente, a Emenda Constitucional n° 1 de 1969 não

representou uma nova Constituição. Esta emenda convocou a Assembleia Nacional
Constituinte nos seguintes termos: art. 1°... Ou seja, os deputados e senadores eleitos
na eleição ocorrida em 15 de novembro de 1986, tornaram-se, entre 1° de fevereiro
de 1987 e 05 de outubro de 1988, membros da Assembleia Nacional Constituinte.
Promulgada a Constituição, a Constituinte foi dissolvida e os seus membros voltaram a
ocupar os cargos para os quais foram eleitos, ou seja, deputados ou senadores. Desta
forma, pode-se dizer que uma emenda constitucional delegou poderes constituintes a
um poder constituído, ou seja, ao Congresso Nacional.
 Criteriosamente, a Emenda Constitucional n° 26 não pode ser considerada uma
emenda. Isto porque a função de emenda constitucional não é a de abolir o
fundamento jurídico a partir do qual ela foi editada. A função de uma emenda
constitucional é exatamente oposta, ou seja, permitir a permanência da Constituição
ao longo dos tempos, possibilitando sua alteração simplesmente para se conformar às
novas situações de fato, à nova realidade. Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA a EC n° 26
foi, em verdade, um ato político. (p. 88).
 A Constituição de 1988 foi redigida sem que houvesse um projeto previamente
elaborado. Foram então formadas 24 subcomissões que depois se transformaram em
8 comissões, cada uma delas elaborando um anteprojeto parcial, todos encaminhados
à Comissão de sistematização. Em 25 de junho de 1987, o relator desta comissão,
deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que reuniu todos estes
50 
anteprojetos em um peça de 551 artigos; apelidada de Frankenstein.
Ao longo do ano de 1988 houve várias emendas e substitutivos ao Frankenstein inicial
e o texto definitivo da Constituição acabou sendo promulgado em 5 de outubro de
1988.
 Dentre as principais mudanças estabelecidas com a Constituição estão: 1) a retomada
dos direitos fundamentais, tão violados durante a ditadura militar; 2) resgatou um
certo equilíbrio entre os poderes; 3) implementou uma real descentralização política,
promovendo a autonomia de todos os entes federativos, principalmente no que tange
aos municípios, extremamente beneficiados pela Constituição de 1988.
7. Teoria Geral do Estado

7.1. Noções Gerais
Teoria Geral do Estado: Objeto de estudo: Estado. Visa discutir e analisar o processo de
formação do Estado moderno, sua organização, seu funcionamento e finalidades. Perspectivas
de análise: O tema pode ser tratado a partir de vários ângulos: a) perspectiva histórica e
sociológica, que aprecia o surgimento e a evolução do Estado; b) perspectiva jurídica, que
aprecia a organização e a personificação do Estado; c) perspectiva filosófica, que aprecia os
fundamentos e os fins do Estado.
Conceito (JELLINEK): “É a corporação de um povo, assentado num determinado
território e dotada de um poder originário de mando”. Ou, de forma mais singela, é um povo
organizado politicamente num determinado território.
Elementos do Estado:
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
1) Povo: conjunto dos cidadãos (nacionais) de um Estado. Difere da ideia de

população, que é a expressão numérica dos habitantes de um Estado e difere da ideia de
nação, que é uma comunidade histórico cultural étnica, linguistica e tradicionalmente
homogênea.
2) Poder político (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espécie
institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de alguém
(Estado) impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). É
preciso ressaltar que o poder político não é exclusivo: permite a existência de outros poderes
paralelos (poder econômico, poder social, poder sindical etc.) mas está acima de todos eles.
PRINCIPAL CARACTERÍSTICA: capacidade de editar normas jurídicas e de fazê-las cumprir.
(CELSO BASTOS, cap. II).
Soberania: principal teórico: Jean Bodin, séc. XVI. Conceito: Poder de mando de última
instância numa sociedade política. Liga-se, portanto, à ideia de poder político. Características:
indivisível, irrevogável, perpétuo, supremo. Titular: Estado (pessoa jurídica). Efeitos: a) interno:
poder superior a todos os demais. b) independência em seu relacionamento com os outros
Estados e com as organizações internacionais. Significado atual: atualmente o princípio da
soberania vem perdendo sua força, seja em razão da hipertrofia e da influência exercida por
organismos internacionais (ONU, FMI, etc.), seja em razão da influência cada vez maior dos
grandes conglomerados econômicos, estes sim cada vez mais influentes sobre Estados e
governos
3) Território (PAULO BONAVIDES, Ciência política): é o espaço dentro do qual o Estado
51 exercita o seu poder de mando (soberania). O território está para o Estado assim como o corpo
está para a pessoa humana. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE: em regra, a ordem jurídica de
um Estado só é aplicável aos fatos ocorridos no âmbito do seu território. PARTES INTEGRANTES
DO TERRITÓRIO: a terra firme localizada dentro dos limites territoriais, as águas ali
compreendidas, o mar territorial (lei 8.617/93), o subsolo, a plataforma continental e o espaço
aéreo.
O problema da finalidade como elemento constitutivo do Estado: tradicionalmente,
concebe-se o Estado como uma organização comprometida com um determinado fim.
Segundo Dallari, este fim é a promoção do bem comum. Contudo, não se pode admitir a
finalidade como um elemento constitutivo do Estado já que um Estado não deixará de ser
qualificado como tal caso não cumpra aquilo que se espera dele. O mesmo não acontece com
os verdadeiros elementos do Estado (povo; poder político; território)
7.2. Formas de Estado – Relação entre Poder e Território

O ESTADO basicamente pode se organizar de forma: UNITÁRIA (uma única fonte de
poder político em todo o território, mesmo que haja órgãos administrativos distintos) ou
FEDERAL (mais de uma fonte de poder político em todo o território, ou seja, no mesmo
território há mais de uma fonte de poder, EXEMPLO: Brasil, há 03 esferas de poder). Há a
correlação entre dois elementos do Estado: TERRITÓRIO E PODER.
ESPÉCIES DE FORMA DE ESTADO:
1) ESTADO UNITÁRIO: Estado simples; um centro de poder político para todo o
território, exemplos: França, Chile, Uruguai, Paraguai. O Estado Unitário foi a forma típica dos
primeiros Estado modernos, os primeiros Estados Absolutistas.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
2) ESTADO FEDERAL: Estado complexo; mais de um centro com capacidade legislativa

no âmbito do território – central e periféricos; existência de unidades autônomas – atribuições
próprias previstas constitucionalmente sem possibilidade de alteração; Estados-membros
participam do órgão legislativo central; Estados-membros são organizados por Constituições
próprias; exemplos: Alemanha, Argentina; EUA; México.
3) ESTADO REGIONAL: Estado híbrido; mais de um centro de poder político no âmbito
do território + há sujeição dos centros de poder político regionais ao poder político central
(isto não implica que o Legislativo central seja unicameral); as regiões não têm constituições
próprias; exemplos: Itália e Espanha.
OBS: A CONFEDERAÇÃO: em verdade, a confederação não é uma forma de Estado mas
sim uma aliança de Estados soberanos unidos por um instrumento jurídico de direito
internacional (o Tratado) a fim de perseguir um objetivo determinado. Os Estados soberanos
podem se desligar do acordo por
meio da denúncia do tratado.
ESTADO UNITÁRIO ESTADO FEDERAL ESTADO REGIONAL
EXERCÍCIO DO PODER
POLÍTICO 1 centro de poder Vários centros de Vários centros de
poder poder
SUBDIVISÃO
TERRITORIAL Não há Há Há
52 AUTONOMIA DAS
SUBDIVISÕES ------------ Há Não há
TERRITORIAIS
COMPOSIÇÃO DO Unicameral ou Obrigatoriamente Unicameral ou
ÓRGÃO LEGISLATIVO bicameral bicameral bicameral
CENTRAL
7.2.1. Estado Federal
BASTOS, p. 190, “é um forma de organização do poder que dá lugar, no mínimo, a dois

níveis diferentes de governo: o central e os regionais (estes denominados províncias, Estados-
membros, Cantões, ou Landers), cada um com suas competências próprias, segundo uma
partilha assegurada pela própria Constituição Federal.” Aliás Federal vem do latim foedus, que
quer dizer pacto, aliança. Ou seja, o Estado Federal surge da aliança, da união de vários
Estados. Ele é formado por uma pluralidade de Estados-membros autônomos e unidos por
uma Constituição. Só ao Estado Federal cabe o exercício da soberania.
HISTÓRICO: Fenômeno moderno. Primeiro Estado Federal: EUA. Independência em
1776 – 13 colônias se tornam 13 estados independentes e soberanos. 1781 – 13 estados
soberanos assinam os Artigos da Confederação, um tratado para cooperação mútua a fim de
preservar a independência. 1787 (ano da constituição dos EUA - 17 de setembro de 1787) –
Revisão dos Artigos da Confederação, na cidade de Filadélfia, em que esteve ausente o estado
de Rhode Island. Duas correntes: uma pretendia a revisão puramente formal do tratado e a
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
outra pretendia transformar a confederação em federação. Isto implicaria na perda da

independência e da soberania dos estados. Os representantes não tinham mandato, não
tinham autorização para implementar a transformação. Ficou estabelecido então que a
conversão da confederação em federação seria realizada assim que houvesse a ratificação de 9
entre as 13 ex-colônias. Publicam-se em Nova York, a partir de então, uma série de artigos
explicando à população as vantagens da formação de um Estado federal. Posteriormente,
estes artigos foram todos compilados e publicados com o nome de O Federalista (Hamilton,
Jay e Madison foram os autores). 1789 – ano em que ocorreu a ratificação do nono estado,
surgindo os Estados Unidos da América como o primeiro Estado Federal.
PECULIARIDADES HISTÓRICAS DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA: Estado federal no Brasil
surge com a Constituição de 1891 (primeira Constituição da fase republicana). As províncias,
que eram subdivisões administrativas do território brasileiro no período monárquico, são
alçadas à categoria de estados-membros e recebem autonomia do Poder Central. No Brasil,
houve um processo diverso do americano: lá, cada um dos Estados soberanos abriu mão de
sua soberania em prol da criação de um só Estado Federal soberano que os abrangesse a
todos. Aqui, o Estado Unitário (monárquico) embora descentralizado administrativamente,
transformou-se em Estado Federal. A Constituição de 1891 transferiu para os Estados-
membros um feixe de atribuições (competências) que antes pertencia ao Poder Central. Por
isso, diz-se que a federação americana surgiu de um movimento centrípeto, ao passo que a
federação brasileira surgiu de um movimento centrífugo.
53 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO ESTADO FEDERAL:
a) surgimento de um novo Estado e desaparecimento dos Estados que se uniram;

b) o Estado federal se forma a partir de uma Constituição ao passo que a
Confederação está baseada num Tratado;
c) na Federação não existe direito de secessão;
d) numa federação, só o Estado federal tem soberania (estados-membros têm
autonomia);
e) no Estado federal não há hierarquia entre a União e os Estados-membros. Cada
entidade possui suas próprias competências delineadas pela Constituição sem possibilidade de
alteração (obs.: tradicionalmente, as constituições delimitam o elenco de poderes da União
cabendo aos Estados-membros as competências remanescentes);
f) cada entidade tem sua própria fonte de renda;
g) o poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas;
g) os cidadãos do Estado que adere à federação adquirem a cidadania do Estado
federal e perdem a anterior;
h) existência de um órgão de cúpula do Poder Judiciário responsável pela
interpretação e defesa da Constituição.
A AUTONOMIA DOS “ENTES FEDERATIVOS”: utilizei aqui “entes federativos” por duas
razões: a primeira é por que não há uma nomenclatura única utilizada universalmente para
designar as unidades federadas dos Estados Federais: nos Estados Unidos e no Brasil, a
designação utilizada é de Estado-membro, na Argentina as unidades federadas são chamadas
de províncias e na Suíça chamam-se Cantões. Outra razão é que no Brasil, particularmente,
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
também os municípios fazem parte da federação. 14 Muitos criticam esta peculiaridade

brasileira por sua falta de rigor técnico mas a verdade é que os municípios no Brasil gozam da
mesma autonomia que possuem os Estados-membros. Mas, afinal, o que vem a ser
autonomia? Autonomia, constitucionalmente falando, significa o direito que os “entes
federativos” têm de se reger (de se autogovernar) por leis próprias. Significa a liberdade de
ação dentro de um círculo de competências delimitado pela Constituição, sendo esta liberdade
restringida apenas por princípios da própria Constituição. Em razão de sua autonomia os
Estados e Municípios têm o direito de se auto-organizar, ou seja, de terem Constituições
próprias no caso dos Estados-membros ou Leis Orgânicas próprias, no caso dos municípios;
têm ainda o direito de se autogovernar, ou seja, de eleger diretamente os membros dos seus
próprios poderes Legislativo e Executivo (e de organizar o Poder Judiciário, no caso dos
Estados-membros); e por fim, têm o direito de se auto-administrar, ou seja, podem exercer
livremente as competências legislativas, tributárias e executivas delimitadas pela Constituição.
ARGUMENTOS FAVORÁVEIS AO ESTADO FEDERAL: 1) Mais democrático em virtude da

descentralização política; 2) Maior dificuldade para a concentração de poder; 3) Promove mais
facilmente a integração entre as regiões e os cidadãos do Estado;
ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AO ESTADO FEDERAL 1) Dispersão exagerada de recursos públicos
para manutenção de vários aparelhos burocráticos; 2) Dificuldade de implementação de
planos políticos nacionais, menos custosos e mais eficientes; 3) Ocorrência de conflitos
54 políticos e jurídicos.
FEDERAÇÃO pode ser classificada como:

FEDERAÇÃO CENTRÍPETA: a força que converge para o centro, no caso da federação,
converte-se para o centro do poder. Se o critério for histórico de formação do Estado, a
agregação está aqui. Mas, se o critério for a verificação da maior parte do poder (RAUL
MACHADO HORTA), aqui está a desagregação.
FEDERAÇÃO CENTRÍFUGA: a força emerge do centro para fora. Se o critério for
histórico de formação do Estado, a desagregação está aqui. Mas, se o critério for a verificação
da maior parte do poder (RAUL MACHADO HORTA), aqui está a agregação.
14 OBSERVAÇÃO: Vide posição de JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 20ª edição,
p. 101, em que reconhece que os municípios gozam da mesma autonomia da União e dos Estados-membros mas
nega-lhes (em razão de a Federação, tecnicamente, constituir-se apenas de União + Estados-membros) a condição de
“ente federativo”, entre um dos argumentos, pelo fato de não participar da formação da vontade nacional, por meio de
representantes no senado. Diz JAS: essa é uma tese equivocada, que parte de premissas que não podem levar à
conclusão pretendida. Não é porque uma entidade territorial tenha autonomia político-constitucional que
necessariamente integre o conceito de entidade federativa. Nem o Município é essencial ao conceito de federação
brasileira. Não existe federação de Municípios. Existe federação de Estados. Estes é que são essenciais ao conceito
de qualquer federação.” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 474-475) De acordo com o constitucionalista, ao reconhecer o caráter federativo dos municípios,
estaríamos admitindo que a Constituição estaria se resguardando contra uma eventual secessão municipal. No
entanto, a sanção indicada pela Carta Magna para o caso não é a intervenção federal, e sim a estadual, o que,
segundo o autor, evidencia que os municípios continuam a ser divisões político-administrativas dos seus respectivos
Estados-membros, e não da União. Para endossar esse argumento, ele aponta que a criação, incorporação, fusão e
desmembramento de municípios dependem de lei estadual (CF, art. 18, § 4º).
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
O atendimento a todas as características haverá uma FEDERAÇÃO SIMÉTRICA. Mas, se

não forem respeitadas essas características, haverá uma FEDERAÇÃO ASSIMÉTRICA. Vejamos
as características de modo mais detalhado:
DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA: no Estado Federal, não há uma
centralização única do poder, ou seja a sua característica principal é a descentralização do
poder entre os entes federados: União e Estados. Essa é a descentralização clássica ou dual ou
dúplice.
No Brasil, há uma descentralização especial, denominada de TRÍPLICE ou de
MODELOTRICOTÔMICO: União, Estados, DF e Municípios. JOSÉ AFONSO DA SILVA entende que
os Municípios não são entes federados, mas, a posição majoritária é a de que são (STF). Assim,
na verdade, é quádruplo porque considera também do Distrito Federal.
O Brasil reconhece a autonomia dos MUNICÍPIOS, construindo uma Federação
tripartite, um modelo diferente de federalismo – de 3º grau. O Município tem competência
nas matérias de interesse local. Alguns autores afirmam que os municípios não podem ser
equiparados aos Estados, têm autonomia, mas não é a mesma que os Estados.
Leitura da lei 9709/98, que disciplina uma das fases para o procedimento de
desmembramento, incorporação e criação de Estado, que se faz por autorização do congresso,
por lei complementar, bem como para a criação, incorporação e desmembramento de
municípios. Esta lei estabelece as hipóteses de convocação de plebiscito. a) nos casos de
subdivisão, desmembramento e anexação de Estados ou Territórios, depende-se de Lei
Complementar Federal (Art. 18 § 3º, C.F.); b) na criação, incorporação, fusão e
55 desmembramento de Municípios, nos termos da Lei nº 9.709/98, mas que ainda depende de
promulgação de Lei Complementar Federal(Art. 18 § 4º c/c Lei nº 9709/98). Para se criar um
município é necessário LC estabelecendo os critérios de criação. A 9709 só estabelece as
hipóteses de consulta popular. A LC ainda não editada.
O território NÃO é entidade federada, no Brasil.
INDISSOCIABILIDADE: a federação é indissolúvel (artigo 1o. e artigo 18, CF);
ÓRGÃO DE MANIFESTAÇÃO DA VONTADE DOS ESTADOS: o Poder Legislativo é

bicameral porque o SENADO FEDERAL é a casa de representação dos Estados.
CONSTITUIÇÃO RÍGIDA: porque há uma descentralização político-administrativa, com
uma divisão de tarefas que será feita na CF, se a lei ordinária puder modificar essas tarefas não
mais será uma divisão constitucional, assegurando assim o respeito à divisão de competências
imposta pela CF.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: garantindo o cumprimento do previsto no
item anterior.
EXISTÊNCIA DE CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS E LEIS ORGÂNICAS MUNICIPAIS: os
Estados e os Municípios têm que se organizar internamente.
AUTONOMIA FINANCEIRA DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS: é decorrência da
descentralização, já que para a possibilidade de cumprimento de tarefas específicas, é preciso
que haja autonomia de recursos.
AUTONOMIA RECÍPROCA: não há hierarquia entre as entidades federadas, cada uma
tem a sua parcela de autonomia que é recíproca.
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
A federação é cláusula pétrea (artigo 60, § 4o., limites materiais ao poder de reforma),
desde a criação da federação em todas as constituições a federação foi tida como cláusula
pétrea.
FORMA DE GOVERNO – República

FORMA DE ESTADO – Federação
SISTEMA DE GOVERNO – Presidencialista
União indissolúvel dos Municípios, Estados e Distrito Federal (artigo 1o. e artigo 18, CF)
7.3. Formas de Governo

Questão terminológica: (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, p. 73) Os autores
divergem quanto às classificações. Aquilo que uns denominam de formas de governo outros
classificam como sistemas de governo ou regimes de governo. A classificação mais comum é a
que distingue três categorias: formas de governo, sistemas de governo, regimes de governo.
Autores que adotam este tipo de classificação: JOSÉ AFONSO DA SILVA, MANOEL GONÇALVES
FERREIRA FILHO, DALMO DE ABREU DALLARI.
Conceito de governo: conjunto de órgãos incumbidos de exercer o poder político no

Estado.
56 Conceito de formas de governo: “Diferentes maneiras de instituição do poder na
sociedade e de relacionamento entre governantes e governados. A forma de governo visa
responder à questão de quem exerce o poder e como este se exerce.” (JOSÉ AFONSO DA
SILVA, CURSO p. 104).
Conceito de sistema de governo: “técnica que rege as relações entre o poder

legislativo e o poder executivo no exercício das funções govenamentais.” (JOSÉ AFONSO DA
SILVA, CURSO p. 478). Ou seja, sistema de governo significa o modo como se relacionam os
poderes executivo e legislativo durante o exercício do poder (idem, p. 105).
Conceito de regime de governo: “é o modo efetivo pelo qual se exerce o poder num
determinado Estado em determinado momento histórico. (MANOEL GONÇALVES FERREIRA
FILHO, p. 74 e JOSÉ AFONSO DA SILVA, P. 124). Trata-se de uma constatação da realidade.
FORMAS DE GOVERNO QUEM SISTEMAS DE GOVERNO – REGIMES DE GOVERNO MODO

EXERCE O PODER E COMO RELACAO ENTRE EXECUTIVO E EFETIVO Q SE EXERCE O PODER
EXERCE LEGISLATIVO
República Parlamentarismo Autoritário
Monarquia Presidencialismo (poder baseado na força)
Democrático
E ainda (menos relevante) (poder baseado no
Semi presidencialismo consentimento)
Sistema diretorial
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
Que disciplina o relacionamento entre o governante e o povo. Como é feita a

distribuição do Poder na sociedade (o povo e os seus governantes). A pergunta é quem
governa? Muitos, poucos ou um só? Como governa? DEMOCRACIA (República), ARISTOCRACIA
E MONARQUIA. Em suas formas degeneradas são, respectivamente: OTOCRACIA,
OLIGARQUIA, TIRANIA ou DESPOTISMO.
Formas de governo no Estado moderno:

Monarquia:
- Monarquia absoluta (século XVI, governos fortes):
Características: a) vitaliciedade ( o monarca governa não por tempo certo e
determinado mas por toda a vida); b) hereditariedade (quando o Rei morre ele é substituído
pelo herdeiro do trono, the king never dies); c) irresponsabilidade (o monarca não deve
explicações ao povo ou a qualquer órgão sobre os motivos pelos quais adotou certa orientação
política, the king can do no wrong – CELSO RIBEIRO BASTOS, p. 372).
Monarquia constitucional (resistência ao absolutismo):

- fatos históricos: a) Revolução Gloriosa – 1688; b) limites jurídicos ao poder do Rei –
Bill of Rights, 1689, o Rei passa a ser parte do governo; c) adoção do sistema parlamentar de
governo; d) distinção entre chefe de Estado e chefe de governo: chefe de Estado é o Rei
57 (função simbólica) e chefe de governo passa a ser o primeiro ministro (chefe do gabinete de
ministros escolhidos pelo Parlamento).
Argumentos favoráveis à monarquia:
- governo forte: soluções mais rápidas nas épocas de crises políticas.
- monarca é um fator de unidade no Estado (é considerado um
elemento comum a todas as correntes de opinião.
- monarca garante a estabilidade das instituições (está à margem das
disputas políticas).
- monarca é alguém especialmente capacitado para o exercício do
poder.
Argumentos contrários à monarquia:
- monarquia sem governo é inútil.
- a unidade do Estado deve estar fundada num elemento objetivo
(ordem jurídica) e não num elemento pessoal (o rei).
- risco de um monarca ineficiente e incapaz.
- caráter antidemocrático da monarquia.
OBSERVAÇÃO: A monarquia é uma forma de governo em via de extinção. Em alguns países

ainda é preservada mais como um símbolo do que como uma opção política.
b) República: IDEIA DE ALGUEM ESCOLHIDO (NÃO HEREDITARIO)

Histórico: surge, contemporaneamente (Revolução Francesa para cá), como
alternativa à monarquia absoluta. Tanto na França como nos Estados Unidos, a república foi a
forma de governo idealizada para implementar a soberania popular. Liga-se intimamente à
ideia de democracia, muito embora o sufrágio verdadeiramente universal só viesse a ocorrer
_____________________________________________________________________________
#costurandoatoga
 Apostila 01
Constitucional.
no século XX. “A república era expressão democrática do governo, era limitação do poder dos
governantes e era atribuição de responsabilidade política, podendo, assim, assegurar a
liberdade individual.” (DALMO DE ABREU DALLARI, ?).
Características da República:
- temporariedade (chefe de Estado com mandato predeterminado. Proibição de reeleições

sucessivas)
- eletividade (chefe de governo é eleito pelo povo direta ou indiretamente).
- responsabilidade política (dever de o chefe de governo prestar contas de sua orientação

política).
Modo de controle no parlamentarismo: a) questão de desconfiança; b) moção de

censura.
Modo de controle no presidencialismo brasileiro: a) ação popular (art. 5°, LXXIII,

CF/88); b) questionamento das contas municipais (art. 31, § 3°, CF/88); c) denúncia de
irregularidades ao Tribunal de Contas competente (art. 74, § 2°, CF/88); d) controle exercido
por meio do voto nas eleições seguinte.
58 OBSERVAÇÃO: Estado de direito: “Estado em que todos – governantes e governados –

estão submetidos à lei e à jurisdição.” (GERALDO ATALIBA, República e Constiuição, p. 120.).
Estado despótico é diferente de Estado de direito. Vide JOSÉ AFONSO DA SILVA, curso, p. 113 e
ss. e CELSO RIBEIRO BASTOS, curso, p. 156. Despotismo (BOBBIO, dicionário, p. 339): forma de
governo que quem detém o poder mantém, em relação aos súditos, o mesmo tipo de relação
que o senhor (em grego, despotes) tem para com os escravos que lhe pertencem.
7.4. Sistemas de Governo
Disciplina a relação entre os poderes. Principalmente, entre a função executiva e

legislativa. Conteúdo que determina a ideia de Estado.
Os sistemas de governo mais comuns são o Presidencialismo e o Parlamentarismo
Repartição de competências. União: bens e competência. Competência exclusiva,
competência de normas gerais, competência comum e competência concorrente.
_____________________________________________________________________________

Apostila 01 - Introdução

Încărcat de

Informații document

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Apostila 01 - Introdução

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

#costurandoatoga

Texto original elaborado por Renata Padilha Gera.

3.9. MODERNAS TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL _______________________________ 39

1. Constituição. Conceito. Classificação. Elementos.

DIREITO CONSTITUCIONAL: “É a ciência encarregada de estudar a Teoria das Constituições

DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO – estuda uma determinada constituição; Direito

DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO – estuda a comparação entre duas ou mais

DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL – busca identificar os conceitos e noções gerais que

Constitucionalismo antigo: A primeira ideia de constitucionalismo está associada às

Constitucionalismo da Idade Média: A segunda vertente do constitucionalismo

Jorge Miranda (2003) separa a formação evolutiva do direito constitucional britânico

Constitucionalismo Moderno: O marco do constitucionalismo moderno está ligado a

O constitucionalismo moderno foi fortemente influenciado pelo iluminismo,

Constitucionalismo Contemporâneo: Por sua vez, o constitucionalismo

Neste período de pós-guerra, o constitucionalismo moderno possui como

O fenômeno ocorrido na Europa Ocidental do pós-guerra foi o panorama histórico que

Sarmento aponta as principais críticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de

O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria

1.4. O que é uma Constituição?

A palavra constituição, em sentido comum, está relacionada ao conjunto de elementos

Surgiu, na doutrina francesa, a noção de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam

No séc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivíduo. Impera a

A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de

 Sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existência de direitos

OBJETO DA CONSTITUIÇÃO: é a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios

1.5. Concepções clássicas: jurídico, político e sociológico.

2 Antes disso, no navio MAYFLOWER os chefes de família firmaram o acordo COMPACT

3Preocupou-se em romper com o absolutismo, que confundia a noção de Estado e Monarca:

1.5.1. Concepção Sociológica

1.5.2. Concepção Política

Assim, o conteúdo próprio da Constituição é simplesmente aquilo que diga respeito à

Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, decisão política fundamental, na nossa Constituição,

1.5.3. Concepção Jurídica5

(KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO6) – a constituição é norma pura é um

JURÍDICO-POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem (pirâmide

LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma

6BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer válido todo conteúdo constitucional, desde

1.6. Concepções Modernas

1.6.1. Teoria da Força Normativa da Constituição

1.6.2. Constitucionalização Simbólica

1.6.3. Constituição Aberta

1.7. Concepção após análise do papel da constituição ou sua função

CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO/TOTAL: a constituição é tão presente que a área

7 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição tem uma força normativa, não

CONSTITUIÇÃO-MOLDURA: intermediária entre as duas supra. É na verdade, uma

CONSTITUIÇÃO-DÚCTIL: maleável ou suave. Necessidade de a Constituição

CROWDSOURCED CONSTITUTION: participação popular por meio da internet em um

1.8. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

QUANTO AO CONTEÚDO: podem ser

11 MATERIAIS – “são as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num

FORMAIS – documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte

Art. 208. § 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental,

QUANTO À FORMA: podem ser

ESCRITAS ou DOGMÁTICAS – fruto de um trabalho racional ou sistemático, aplicando-

CODIFICADA – um único texto

NÃO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINÁRIAS ou HISTÓRICAS – é o

DEMOCRÁTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS – são as elaboradas por

OUTORGADAS ou IMPOSTAS – impostas pela força, sem participação popular. No

CESARISTAS ou PLEBISCITÁRIAS – consulta popular depois que o texto esteja escrito, na

QUANTO À ESTABILIDADE – a constituição deve ser capaz de se adequar às novas

RÍGIDAS – nessas constituições, a alteração da constituição exige um processo

FLEXÍVEIS – a lei ordinária tem a mesma natureza jurídica de emenda constitucional,

SEMI-RÍGIDAS – parte é rígida e parte é flexível. EXEMPLO: constituição do império.

CONSTITUICÃO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARÇO DE 1824) EM