LAS FASES EN LA CELEBRACIÓN DE UN TRATADO

Un tratado es el resultado de una serie de actos sucesivos cuya realización compone las cuentas
de un procedimiento que se denomina celebración de los tratados, conforme a reglas
internacionales generalmente dispositivas e internas. La celebración o formación del tratado
desemboca, cuando prospera, en su entrada en vigor, siendo a partir de ese momento
obligatorio para las partes.

Desde otro punto de vista, existen dos planos que deben diferenciarse con nitidez en el proceso
de formación de los tratados internacionales: el de las relaciones ad extra, de los Estados entre
sí y regidos por el Derecho internacional y el de las relaciones ad intra, que afectan a la particular
distribución de poderes, órganos y competencias que en el seno de cada Estado se prevén
constitucional y legalmente y que sólo a él competen como manifestación primaria de su
soberanía.

En otras palabras, unas fases de la celebración de los tratados están previstas por la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados y otras fases por las Constituciones Políticas. Las
siguientes son las fases que deben surtirse para la celebración de un tratado, según la
Convención de Viena que Remiro Brotóns metodológicamente desarrolla en el siguiente orden:

La formación o celebración de un tratado internacional pasa, al menos analíticamente, por dos

fases diferentes. La que puede denominarse fase inicial cubre el proceso de la negociación que,
de tener éxito, desembocará en la adopción y autenticación de un texto en el que los
negociadores se muestran definitivamente de acuerdo.

La fase final de la formación o celebración de un tratado abarca el proceso de estipulación o

conclusión en sentido estricto; esto es, la fase en la que los negociadores manifiestan su
voluntad en obligarse por el tratado y dejan constancia de ella a los otros interesados. Se
descompone en dos actos fundamentales: la manifestación del consentimiento y su
perfeccionamiento".

Estas dos fases se desarrollan en sede internacional. Adoptaremos la anterior metodología para
desarrollar el tema propuesto en el título del presente trabajo; en estas fases obviamente no se
halla la aprobación del tratado que contemplan algunas constituciones como Argentina,
Venezuela y Colombia, y menos el control preventivo de constitucionalidad de la ley aprobatoria
del tratado internacional establecido en el ordenamiento jurídico de los dos Estados. Estas fases
se adelantan en sede interna.

La enumeración de las fases que presenta el constitucionalista argentino Germán Bidart Campos
-y que en gran parte coincide con el constitucionalismo colombiano-, en un orden simplificado,
sería el siguiente:

"1) negociación (a cargo del poder ejecutivo);

2) firma (a cargo del poder ejecutivo);

3) aprobación (a cargo del Congreso);

4) ratificación (a cargo del Poder ejecutivo)"".

Adicionalmente, se presenta una fase intermedia entre la aprobación y la ratificación del

tratado en el Derecho interno de Colombia y Venezuela. Según las constituciones la Jurisdicción
Constitucional" realiza un control preventivo de constitucionalidad de la ley aprobatoria del
tratado internacional, previamente a la ratificación del Tratado.

Seguiremos las exposiciones doctrinarias anunciadas para desarrollar los temas propuestos,
aclarando que el derecho internacional reconoce como atributo de la soberanía de los Estados
la definición interna de los órganos competentes para la conclusión de los tratados, y los
Estados, en sus negociaciones hacia el exterior, deben ajustarse a los lineamientos
constitucionales internos (...), y toca a las Constituciones internas regular los mecanismos por
los cuales un Estado asume compromisos hacia el exterior, a través de Convenciones
internacionales.

En otras palabras, el Estado (legislador, judicial y ejecutivo) participa soberanamente en todas

las fases de la celebración de un tratado, por medio de los poderes constituidos, el Congreso, la
Corte Constitucional y el Gobierno -Presidente de la República y Ministerio de Relaciones
Exteriores-, siguiendo los lineamientos constitucionales colombianos que como fuente
iluminaron el proceso constituyente venezolano para la expedición de la Constitución de 1999.
En efecto, se trata del ejercicio integral y armónico de la separación de poderes con
competencias determinadas en la Constitución, por voluntad del Constituyente primario -el
pueblo-; es decir, que el procedimiento a seguir tiene vocación democrática. En este orden de
ideas, el Estado tendrá triple actuación, como: Estado negociador, Estado contratante y Estado
Parte. Previas estas consideraciones, presentaremos las distintas fases en la celebración de los
tratados.

Fase inicial: negociación, adopción y firma del texto de un tratado

Esta fase Monroy Cabra la denomina fijación del texto y "comprende la negociación, la adopción
y la autenticación del texto del tratado.

Vargas Carreño se refiere a afirmar, sin excluir la autenticación del tratado; diferenciación
terminológica que explicaremos.

La negociación: Negociar es participar en la elaboración del texto de un tratado, proponiendo,

discutiendo, contra ofertando o aceptando propuestas para las cláusulas que han de
componerlo. Mediante la negociación se realizan los trámites necesarios y previos a la redacción
del tratado. Si el tratado es multilateral, las negociaciones generalmente se realizan en una
conferencia internacional convocada especialmente con ese propósito, durante la cual se
estudia un anteproyecto de tratado preparado con antelación por organizaciones
internacionales.

Como se expresó, "los resultados de la conferencia se resumen a menudo en lo que se denomina

un Acta Final, que por lo general contiene el texto del tratado. El Acta Final se utiliza
frecuentemente para autenticar el texto del tratado".
Acerca de este último aspecto, Charles Rousseau señala que la firma, aunque precisa el
contenido de la voluntad de los Estados, no vuelve obligatoria la regla de derecho formulada en
el tratado. Una vez adoptado, el tratado se firma. Algo que no se hace siempre de inmediato, en
la práctica contemporánea se intercala, frecuentemente, una formalidad suplementaria, la
rúbrica (firma abreviada del tratado por los plenipotenciarios, que colocan la rúbrica). Esta
formalidad se sigue cuando ciertos Estados no han dado a sus representantes plenos poderes
para firmar (...) En la práctica el plazo comprendido entre la rúbrica y la firma excede rara vez
algunas semanas.

¿Qué es la firma y en qué consiste? "La firma es la forma tradicional de autenticación del texto
de un tratado y consiste en estampar su firma personal los facultados para hacerlo". "Se
entiende la firma como la suscripción inicial del texto convenido de un tratado que hace un
Estado a través de quien obra como su representante en la negociación del mismo'".

"La firma tiene la doble función de reconocer por parte de los representantes de los Estados, el
contenido del tratado, y fijar el final del período de la negociación, y por otro lado, también
significa la expresión del consentimiento del Estado, para obligarse por el tratado"". "La firma
de un instrumento internacional suele tener dos efectos distintos: en ciertos casos, sirve
esencialmente para adoptar y autenticar el texto de un tratado, pero sin que la parte signataria
adquiera los compromisos previstos en el convenio. En cambio, en otros eventos, la firma
implica que el Estado adquiere los compromisos internacionales, salvo que el representante
precise que su firma es ad referéndum, pues en este último caso se requiere la confirmación del
Estado para que nazcan los compromisos internacionales"". Este segundo aspecto se aclarará
adelante.

Como se observa, firma y autenticación no son términos sinónimos. Examinemos, en segundo

lugar, obras de otros autores que se refieren a la autenticación.

A la adopción del texto del tratado sigue, lógica y cronológicamente, su autenticación, acto
jurídico formal y solemne mediante el cual, los negociadores certifican que ese texto es correcto
y auténtico y lo establecen de forma definitiva.

La autenticación responde a una práctica tradicional surgida del hecho del lapso temporal que
puede existir entre la adopción del texto de un tratado y la manifestación del consentimiento
del Estado en obligarse; pero la noción es, en sí misma, moderna. Adopción y autenticación del
texto están íntimamente vinculadas. Ésta presupone aquella y constituye su manifestación
documental, revistiendo de las formalidades protocolarias propias de los documentos
diplomáticos la determinación de la voluntad de los negociadores de considerar definitiva e
inalterable la redacción del tratado".

Las subsidiarias enunciadas por la Convención de Viena y que son las más seguidas en la práctica,
a saber, la firma, la firma ad referéndum y la rúbrica, sea del texto del tratado, sea del Acta Final
de la Conferencia en los tratados multilaterales"

En definitiva, “firma" o "autenticación. Michael Akehurst, comenta que: "La multiplicidad de

formas de manifestación del consentimiento ha demostrado, por desgracia, un alto grado de
confusión en el Derecho Corno se observa la autenticación no es una de las formas para expresar
la manifestación del consentimiento, la firma si lo es.

La explicación es la siguiente. Si bien la firma es una de las formas de manifestación del

consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente no es la única, y tampoco es la
regla general. Excepcionalmente la firma, podrá ser una forma si se reúnen los siguientes
requisitos

I. De Derecho interno .- Si la Constitución o la ley prevé la firma del representante (del

negociador) del Estado como una forma para obligarse internacionalmente. Si esto está previsto
en el Derecho interno se verificará lo siguiente:

2. De Derecho internacional' - Cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto. -
Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la firma tenga
ese efecto. - Cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los
plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. Si los
anteriores requisitos se reúnen, el Estado se obligará internacionalmente por medio de la firma
a cumplir lo pactado en el tratado.

A excepción de lo anterior, es de advertir que en las demás formas de manifestación del

consentimiento, el Estado no se obligará internacionalmente a partir de la firma, porque
generalmente en la etapa de negociación "no hay expresión del consentimiento del Estado (...).
Esta etapa sólo tiene por objeto redactar el texto del tratado, pero en ningún modo esto implica
que el Estado exprese su consentimiento en obligarse por éste. Finalmente, la firma de un
tratado no implica la obligación de ratificarlo", pero si el tratado exige ratificación, lo más
probable es que también requiera su firma previa. De modo que la ratificación suele ser la
segunda etapa de un proceso que requiere, en primer lugar, la firma del tratado respectivo. En
los tratados que siguen este proceso, la firma sirve primordialmente como un mecanismo para
autenticar el texto del acuerdo (...)

En sedo internacional el Estado que ha participado en la fase inicial (de negociación, adopción y
firma), se denomina Estado negociador, también suele denominarse Estado signatario.

Según la Convención de Viena, "se entiende por 'Estado negociador un Estado que ha
participado en la elaboración y adopción del texto del tratado" (aro. 2f, literal e). Se aclara, como
se expresó, que adopción y firma (autenticación) del texto están íntimamente vinculadas.

Fase intermedia

"La dislocación (sic) entre las fases inicial y final se encuentra justificada por las exigencias que,
en ocasiones, imponen los Derechos internos de los sujetos intervinientes'4.

¿Qué se entiende por validez? Hans Kelsen sostiene que "por validez entendemos la existencia
específica de las normas. Decir que una norma es válida equivale a declarar su existencia o lo
que es lo mismo a reconocer que tiene fuerza obligatoria frente a aquéllos cuya conducta
regula". En otros términos, el Congreso por medio de ley al tratado le imprime existencia en el
Derecho interno y, por consiguiente, adquiere fuerza obligatoria para las autoridades públicas y
particulares.
Por ejemplo, en el Derecho constitucional colombiano y venezolano, el tratado se incorpora por
ley en el Derecho interno. Aclara Pedro Nikken que en el Derecho interno venezolano "las
convenciones internacionales (de derechos humanos, se refiere el autor) son objeto de una ley
formal aprobatoria, que los incorpora de manera instantánea al orden jurídico doméstico".

Distintas corrientes doctrinales y jurisprudenciales han explicado la naturaleza jurídica de las

leyes por medio de las cuales se aprueban los tratados internacionales.

En efecto, se ha calificado en el Derecho colombiano "a los tratados como actos jurídicos
complejos, por cuanto se desarrollan en diversos momentos, además porque involucran
diferentes órganos del Estado"". "Como acto complejo que es, el Tratado Internacional se
concluye después de haber sido objeto de un procedimiento igualmente complejo-v. En otras
palabras, en nuestro concepto, es "acto jurídico complejo de Derecho internacional", porque
concurren por una parte las voluntades de dos o más Estados y por otra parte las voluntades de
los órganos de las ramas del poder público del Estado: el Gobierno que negocia el texto del
tratado, el Congreso que lo aprueba, la Corte Constitucional o la Sala Constitucional que lo
declara exequible y el Gobierno que lo ratifica. "(El derecho constitucional colombiano)
establece unos pasos que garantizan la formación plena de la voluntad del Estado, manifestada
por las tres ramas del poder público, que es expresión de la voluntad del Estado para
comprometerse a nivel internacional”.

En fin, se trata de la coexistencia obligatoria en una misma estructura normativas del binomio
ley-tratado"". Bidart Campos sostiene que la aprobación (o el rechazo) congresional de los
tratados se cumple con "forma" de ley y que el congreso dicta una ley. Es una mutación por
errónea interpretación de la Constitución formal, ya que la aprobación del tratado no implica
función ni actividad legislativas, sino que tiene contenido político (igual que la firma y la
ratificación).

En similar dirección jurídica, Max Sorensen expresa: “Una de las partes no puede por si misma
efectuar la modificación de un tratado, ni insistir en ello con base en el Derecho. Ello entrañaría
la negación de la noción de obligación.”

b) Control preventivo de constitucionalidad

Tiene carácter preventivo, puesto que, al ser el control de constitucionalidad un procedimiento

previo al perfeccionamiento del instrumento internacional y posterior a la sanción de la ley que
lo aprueba, debe concluirse que, sin el fallo de constitucionalidad de la ley preferido por la Corte
Constitucional, el Jefe del Estado no puede perfeccionar el instrumento por ninguno de los
diversos procedimientos previstos para este fin en la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados.

Derecho procesal constitucional: El derecho procesal constitucional es un conjunto de principios

y normas jurídicas consagrados en la Constitución y en la ley, que regula los "procesos
constitucionales" y los "procedimientos constitucionales", cualquiera que sean los órganos
encargados de preservar con justicia la supremacía de la Constitución y los derechos humanos.

Fase final La fase final de la formación o celebración de un tratado abarca el proceso de

estipulación o conclusión en sentido estricto; esto es, la fase en la que los negociadores
manifiestan su voluntad en obligarse por el tratado y dejan constancia de ella a los otros
interesados. Quienes llevan a cabo estos actos pasan a denominarse contratantes, a los que
cabe definir como aquellos sujetos que han consentido en obligarse por el tratado, haya o no
entrado en vigor (art. 2.1, literal f), Convención de Viena). Cuando la entrada en vigor se
produce, el sujeto contratante deviene Parte del tratado (art. 2.1, literal g) de la Convención de
Viena).

a) La manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado

"Esta etapa está regida por tres principios: el de la libertad, el de la pluralidad y el de la igualdad
entre todas las maneras de manifestarse el con sentimiento en obligarse por un tratado'. Cada
orden jurídico interno debería, en efecto, regular claramente la distribución de competencias
entre sus poderes ejecutivo y legislativo en la materia de formación y manifestación de la
voluntad del propio Estado en obligarse definitivamente por los diferentes tratados
internacionales"5.

En efecto, los principios de libertad, pluralidad e igualdad fueron incorporados por el artículo 11
de la Convención de Viena, el cual establece:

“Formas de gestación del consentimiento en obligarse por un tratado. El consentimiento de un

Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de
instrumentos que constituyan”.

b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que se exija la
ratificación;

Es característico de la ratificación que se produzca prácticamente siempre para manifestar el

consentimiento respecto de un tratado previamente firmado por los representantes del Estado.
Es por lo tanto una forma utilizada fundamentalmente por los Estados negociadores, que se
convierten así en Estados "Partes"'".

El tratado no queda perfeccionado con su ratificación Es necesario que la otra u otras partes
conozcan que se ha procedido a efectuarla. De ahí que sea necesario que el instrumento de
ratificación sea puesto en conocimiento de las demás partes contratantes

En los tratados multilaterales, se procede a depositar cada uno de los instrumentos de

ratificación ante un depositario que se designa en el propio tratado. Este depositario
generalmente es la Secretaría General de una organización internacional bajo cuyos auspicios
se ha negociado el tratado'".