Be aoe NUE Waa IMI OIAN el Lucio’ DELFINO NOVO VISTO POR PROCESSUALISTAS REVISTA DOSOART. 489, § 1°, DO CPC EA SUA INCIDENCIA. NA POSTULAGAO DOS SUJEITOS PROCESSUAIS — UM PRECEDENTE DO STJ Frepte Dipier Je. Professor-associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (graduacio, ‘mestrado e doutorado). Coordenador co curso de graduacao da Faculdade Baiana de Diteito. Membro da Associacao Internacional de Direito Processual (JAPL), do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direto Processual e da ‘Associagao Norte e Nordeste de Pofessores de Processo. Mestre (UFBA). Doutor (PUCSP). Live-docente (USP). Pés-doutorado (Universidade de Lisboa). ‘Advogado e consultorjurdico. worn frediedidier.com.br Raw Pexoro, Doutorando em direto processual pela UERI. Mestre em Direito pela UFPE. Membro da Associago Norte e Nordeste de Professores de Processo (ANNEP), do Centro de Estudos Avancados de Processo (CEAPRO). da Associagao Brasileira de Direito Processual (ABDPRO) e do Instituto Brasilero de Dire Processual (IBDP). Procurador do municipio de Joo Pessoa. Advogado. ravipeixoto@gmail.com. ©! CPC/2015 realizou um sem mimero de importantes alteracdes no pro- cesso civil brasileiro, Dentre elas, € posstvel destacar a exigencia de justificagao analitica das decisoes judiciais, prevista no art, 489, 8§ 1° e 2°, € a proposta de construgao de um modelo cooperativo de processo, a partir de diversos dispositi- vosnormativos, como osarts. 5°, 6°, 9°, 10, 76, caput, 77, V1, 321,932, paragrafo unico ete Ha uma nitida imbricacao entre o modelo cooperativo ea exigencia de justi- ficacao analitica. Uma das decorrencias do processo cooperativo € o aumento do dialogo entre os sujeitos processuais, havendo necessidade de revalorizacao do contraditério, saindo de um contraditorio formal para um contraditorio substancial, 1sso significa que nao basta mais a meraciéncia ea possibilidade de manifestacéo pelos sujeitos processnais. Impoe-se que essas manifestagoes sejam devidamente 1. Bste texto € um desenvolvimento do editorial n. 191, com o mesmo titulo e publicado96 | wearer APTICADO VISIO POR PROCISSUALISTAS lus em consideracao pelos magistrados. Nao se admitem mais posicoes no idlo de queo juiz pode escolheros fundamentos queira analisarem sua decisdo ‘que cla esteja devidamente justificada. pau Por mais que caiba ao juiz decidir, havendo o exercicio de um efetivo poder jurisdicional, esse poder, em um processo cooperativo, possti um novo condicio- yento ao seu exercicio, que é justamente a consideracao da argumentacao dos demais sujeites processuais. Nesse novo modelo cooperativo, em que o juiz deve set paritério no dislogo, mas volta a haver a assimetria no momento da decisao,? | cesta passa se: condicionadaa consideragao dos argumnentos desenvalvidos pelos sujeitos processuais. Ouseja, tem-se uma “assimetria condicionada”a valorizagao do didlogo ocorrido durante a conducao do proceso. ssa é, de forma bastante resumida, a fundamentacio da exigéncia de justi- ficagao analitica por parte do 6rgao julgador. No entanto, 0 proceso cooperative nao opera em uma via de mao tinica, estabelecendo novas situagdes juridicas apenas ao rgio julgador.* Simplesmente nao faria muito sentido que se aumen- tem os deveres de um sujeito processual, exigindo uma justificacao analitica e tao somente se criem novos direitos para os demais, Se as partes devem cooperar entre si (art. 6, CPC) eatuar de acordo com a boa-fé (art. 5°, CPC), um dos onus que podem ser extraidos de tais normas juridicas €a de uma justificacdo analitica em suas postulagoes. Como um dos papéis das partes ¢ o de orientar a formagao da decisao juridica? o exercicio deste papel deve refletir aquele que é exigido do esponsavel por tal decisao. Do mesmo jeito que sao muitas as criticas as decisdes judiciais, ora por apenas citarem determinado dispositivo legal sem a devida justificativa de sua relacao com 0 caso concreto, ora por serem tao genéricas, que se prestariam a justificar qualquer outra, nao se pode ignorar que muitos desses problemas nao so exclusives da atuagao do érgao jurisdicional. Igualmente, as manifestac dos demais sujeitos processuais se concretizam em postulacdes tao problemati- cas quanto as criticadas decisées judiciais. Tal postura nao esta de acordo com 0 modelo de processo cooperativo, que tem por objetivo, dentre outros, justamente evitar que os processos se pautem por mondlogos, paraser efetivamente dialético. corre que, se as manifestacdes das partes so completamente genéricas, nao 2, MITIDIERO, Daniel, Colaboracao no processo civil. 3, ed. Sao Paulo: RT, 2015, p. 64-65. 3, PEIXOTO, Ravi. Rumo & construcao de um processo cooperativo. Revista de Process. Sito Paulo: RT, v. 219, mai-2013, p. 96. 4. DIDIER JR,, Fredie, Prinespio da cooperagao. In: DIDIER JR., Fredie; NUNES, Dierle; FREIRE, Alexandre (coord.). Normas fundamentais. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 352. (ARE. 499,81, DO.CPC EA SUA INCIDENCIA Na POSTULAGAO Dos suErTOSPHOCISsUiAIs | OF parece posstvel se exigir uma decisao especifica, inclusive porque provavelmente © juiz sequer tera condigdes de vislumbrar efetivamente 0 que ocorreu naquele caso concreto. Mestnoantesdo CPC-2015, Candido Dinamarco ja alertavaparaanecessidade «la justificagto adequada do ato de demandar, destacando que, “como quem pede ha de justificar o petitum alinhando uma causa petendi, s6 demanda adequada- mente quem fundamenta de modo adequado”.* A necessidade de uma adequada fundamentacao das postulacdes ganha ainda maior relevancia com do CPC/2015 © 0 fortalecimento do processo cooperativo. ‘Tudo isso parece significar que o art. 489, 88 1° e 2°, do CPC, que exige uma justificagao analitica das decisbes judiciais, compreendido a partir do art. 6° do CPC, serve como base normativa parao reconhecimento de um onusde justificagao analitica de todas as postulacdes formuladas pelos demais sujeitos processuais. As partes ~autor, réu, amicus curiae, Ministério Publico na fungao de fiscal da ordem juridica, todos que participam do processo ~ devem, igualmente, justificar anali- ticamente cada uma de suas postulagdes." Esse onus, no entanto, nao existira nos «casosem que se reconhece capacidade postulatoriaa parteleiga, comonosJuizados Especiais: nao deve ser exigido da parte o mesmo conhecimento de argumentacao ju- ridica exigido de umadvogado, defensor publico oumembrodo Ministério Publico. Isso permite uma revisao do contetido dogmatico de diversos onus que ja existiam na legislagdo e que agora precisam passar por uma nova leitura, assim como ocorreu com a justificagao das decisdes judiciais A legislacao processual menciona anccessidade de indicagio, na petigAo ini- cial, do fato e dos fundamentos juridicos do pedido (art. 319, IIl, CPC), avedagao da contestacao genérica, ao exigir a exposicio das razbes de fato e de direito com que impugna o pedido do autor (art. 336, CPC) e, nos dois casos, as provas que pretende produzir (arts. 319, VI, e 336, CPC), onus que se refletem na réplica do autor (art. 350, CPC). Igualmente € posstvel mencionar a regra da dialeticidade recursal, exigindo-se que o recorrente impugne especificamente os fundamentos da decisto recorrida (art. 932, II], CPC), 0 que, por decorréncia do prinefpio da igualdade (art. 5°, 1, CFRB e art. 7°, CPC) deve se exigir igualmente das contrar- razdes recursais ©. DINAMARCO, Candido Rangel. Caust de pedir ¢ onus de afirmar. Fundamentos do process civil modeme. 3. ed. Sao Paulo: Malheiro, 2000, tI 7. Pioneiramente, MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; ARENHART, Sergo Cruz, Novo curso de process civil Sao Paulo: RT, 2015, v2, p. 154. No mesmo sentido,98 | ewer. APLICADO VISTO POR PROCESSUALISTAS Todos esses exemplos de regras que exigem a justificacao nas postulac suijeitos processuais passam a ser integrados pelo comando do art. 48° doc? re2, impondo-se uma necessidade de justificacao analitica, sendo possivel um maior rigor manilise da argumentacdo de todos os sujeitos processuais. Apenasse pode exigir uma justificagao analitica do juizsea parte, em sua postulacao, também desenvolve uma argumentacao igualmente analitica. E preciso lembrar quesemprese exigiu queas partes fundamentassem as suas postulagdes-issondo énenhumanovidade. A diferencana proposta ora defendida éapenasa deque essa fundamentacado seja adequada e especifica ao caso concreto, nao se admitindo postulacdes completamente genericas, Oautor,aoelaborara peticdo inicial, porexemplo, temo Onusdeapresentarsua fundamentacio de formaanalitica, sob pena de inépcia do instrumento da demanda. ‘A parte nao podera valer-se de meras parafrases da lei (art. 489, § 1°, 1, CPC); nao podera alegara incidéncia de conceito juridico indeterminado ou de clausula geral sem a devida demonstraio das razdes de sua aplicacao ao caso concreto (art. 489, §1°,11, CPO)eassim pordiante. Concretizando osexemplos, seria possivel exigir-se ‘que a parte, a0 argumentar com base em um precedente, deveria identificar a ratio decidendi e realizar 0 juizo anal6gico de forma a demonstrar a norma juridica da decisao utilizada como precedente ea razio pela qual ela ser aplicavel ao seu caso." ‘Tais exigencias sto igualmente aplicaveis as demais postulacdes. Uma con- testacdo quese limitaa apontar que determinado fato nao ocorreu, sem justificar asrazoes pelas quais o faz, tera, sobre tais fatos, uma presungao de veracidade (art. 340, CPC). 5e um determinado agravo interno se limita a repetir os argumentos utilizados em recurso especial inadmitido monocraticamente (art. 1.021, 1°, CPC), nao ultrapassard a regrada dialeticidade, nao devendo sequer seradmitido. Na ago resciséria na qual seja alegada a distincao, exige-se expressamente, sob pena de inépcia, que a parte, de forma fundamentada, demonstre que 0 seu caso concreto é uma situa¢ao particularizada por hipdtese fatica distinta ou de questao juridica nao examinada, a impor outra solugao jurfdica (art. 966, 8 6°, CPC) Existem postulagdes que nao possuem exigencia expressa de argumentacao specifica para serem conhecidas. E 0 caso, por exemplo, das contrarraz0es. Mas, mesmoassim, clas devem teramesma exigéncia dejustificacdo dastazdesrecursais, afinal o equilibrio isondmico do processo exige que se atribuam encargos seme Thantes a ambas as partes ~ além disso, € possivel aplicar por analogia 0 disposto no art. 341, CPC.’ Além disso, mesmo para aquelas sujeitas & regra expressa, a '& MACEDO, Lucas Buril de, Os precedentes judiciais €o dieitoprocessual civil. 2. ed, Sal~ vador:_usPodivm, 2017, p. 392. dn veforbncia an ecnelhamenta entre a netic’ (OAR 489, £1", D0 CPC EA SUA INCIDENCIANA PosrULAcAO DossuTEriusrxecrssian | 99 exemplo da peticao inicial, pode serqueapenas um dosargumentosnaotenhaside lormulado de maneira analitica, como a exposicao de que um determinado texto nnormativo serve como base para determinada pretensao. Nesse exemplo, nao se em uma peti¢ao inicial inepta, Noentanto, nasduas situacdes mercionadas, é posstvel pensar em consequen- vias para a ausencia de justificacao analitica da argumentacao nas postulagdes: a \lesnecessidade de uma resposta especifica do Poder Judicidrio. Bastaria ao Ongio julgador indicar ~ de forma também especifica, nao se admitindo argumentacao senérica — que determinada argumentacdo nao foi realizada de forma analttica, :firmando-se que a utilizagao de um texto normativo como base para um pedido nao foi acompanhada da demonstragio da sua relacdo com o caso concreto.!* Assim, haveria uma exigencia de argumentacdo analitica dos sujeitos processuais para que se possa, igualmente, exigit-se uma justificacao analitica dos respectivos argumentos por parte do orgao julgador. Nao se pode ignorar 0 contetido do art. 489, 8 1°, IV, segundo 0 qual nao se considera fundamentadaadecisio que “nao enfrentar todos os argumentosdeduzidos no processo capazes de, em tese, infirmara conclusdo adotada pelo julgador”. Se uma dcterminada argumentacdo da parte nao édevidamente justificada, ela nao possui, por obvio, aptidao de infirmar a conclusio adotada pelo julgador. Portanto, nao se pode dizer que a decisto ¢ omissa em considerar um argumento sem qualquer relagao com caso concreto."" Do contrsrio,as partes estariam em umasituacao de completo confortoargumentativo, bastando citar diversos dispositivosnormativos, colacionar diversas ementas, sem qualquer especificacdo em relagao ao caso con- creto €, caso nao esteja satisfeita com o eor da decisao, apontara que ela € omissa. Eevidente queaexigencia de umajustificacdo analitica paraas partes requer, do lado do Poder Judiciario, a devida aplicacao das exigencias de justificagao constantes do art. 489, 8 1°, do CPC/2015. Esse onus das partes apenas pode ser cexigido se o Judicidrio se tornar efetivamente parte do didlogo, respondendo aos aargumentos das partes, naose podendoadmitir quesejacriado um novo filtrorecur- sal para, por meio de decisoes genéricas, nao se admitir recurso sob o fundamento afrmar, cit, p. 929. 10, Nesse mesmo sentido, muito embora focando na argumentagio com base em preceden- tes, no sentido de que “ocorrendo uma invocagio de precedente que nao atenda aos requisitos minimos, o juz fica desobrigado a avaliar a argumentacto da parte, batando apontaro descumprimento do nus de alegartipico dos precedentes". (MACEDO, Lets Buril de. Os precedentesjudiciaise dieito processual cvi..cit.,p. 392). Sexgio Fernandes. Os paradoxos do Codigo de100 | nemer:ve arucano visto POR PROCESSUALISTAS de violacao do onus da dialeticidade.” Se as postulacdes das partes precisam ser justificadas e espectficas, hd o correlato dever do Poder Judicirio expressono art 489, 8 1", do CPC2OIS. Também nao se pode imaginar que essa nova leitura da fundamentacao das postulagdes das partes possa gerar uma mitigacdo do dever de justificagao judicial orgao julgador sempre precisara, a0 menos, indicar as razoes pelas quais um argumento nao possui qualquer especificidade ao caso concreto e, por isso, nao tem qualquer aptidao de alterar a conclusao alcangada Emborauma decisio judicial nao seja omissa, por nao analisar um argumen- to da parte sem fundamentacao, ainda seré permitida a interposicao de recurso sob a alegacio do error in judicando. Afinal, decisdo omissa e eventual erro na avaliagao dos fatos ou do direito sto situagoes diversas. A argumentacao pode vira ser desenvolvida no recurso, afirmando-se que a decis4o nao avaliou bem 0 Direito ou osfatos. Imagine-se quea parte alegue uma série de textos normativos sem fazer a devida demonstragao de sua relagdo com 0 caso concreto e 0 6rgao |julgador acaba por nao os considerar pertinentes. Nada impede que a parte, em sede de apelzcao, alegue que houve error injudicando, desde que, agora, de forma especifica, demonstre que ele é diretamente relacionado com 0 caso concreto € possui aptidao de alterara conclusao do julgado. Essa possibilidade, no entanto, seria mais dificil em sedede recurso especial eextraordinario em face da exigencia do prequestionamento. Em umambiente de dialogo, como ¢ 0 proposto pelo CPC, parece viavel que se permita, igualmente, uma ampla possibilidade de emenda de argumentagdes cconfusus, para além da permitida expressamente para a peticao inicial (art, 321, CPC). Caso o magistrado entenda que determinada argumentagao € pertinente ao caso concreto, mas é confusa ou ininteligivel, devera intimar a parte para que se esclareca." Trata-sedeumadecorréncia do deverde esclarecimento, que €extraido do principioda cooperacao. Portanto, para que se tenha uma decisto devidamente justificada, caberia ao juiz intimar as partes para esclarecer a argumentacao. A revalorizacao da argumentacao das partes, inclusive no ambito juridico, € aconstrugaede um ambiente dialético tornam ainda maisimportanteo momento 12, Alertando para o risco de transformacto do onus da dialeticidade em um filtro recursal {ndlevide por parte do STJ, ao exigt, de uma parte, a justificacao analtica das partes, ‘mas, de outro, nao aplicar adequadamente o art. 489, § 1°, do CPC/2015 as proprias declsoes, (NUNES, Dierle; VIANA, Antonio Aurélio de Souza. Onus da dialeticidade: nova “Jurispradéncia defensiva” no STJ?.Disponivel em: [http://www.conju.com.br/2017~ mal-'Yonus-dialeticidade-jurisprudencia-defensiva-stj]. Acesso em: 06.06.2017, as 22 hora). (0 ARE. 49,81", DO.CRC EASUAINCIDENCIA RA POSTULAGAO Dos suFTFOSeRocessuAK | TOT de saneamento do processo. Isso porque é nessa decisao que o juiz deve delimitar questdes de fato € de direito relevantes (art, 357, Il e1V, CPC), tendo as partes possibilidade de requerer esclarecimentos ou de solicitar ajustes no prazo de nico dias (art. 357, § 1°, CPC), em que se pode eventualmente apontat, justifi- cadamente, omissao de alguma questao fatica ou juridica nao mencionada pelo magistrado. Pois bem. Em recente decisao, o STJ reconheceu expressamente aaplicacao do art. 489, 8 1°, do CPC, as partes ao analisar um agravo interno em que o recorrente se teria limitado, literalmente,arepetir os argumentos trazidos no recurso especial;*teria, inclusive, se utilizado dos mesmos precedentes invocados no recurso especial que ora inadmitido, A decisto monocratica teria obedecido aos ditames do art. 489, 4 1°, VI, ao demonstrar que os precedentes invocados nao se aplicavam ao caso conereto, por meio da utilizagao da técnica da distincao. Consta do voto da relatora que a “decisdo ora agravada deveria ter sido com- hatida com o enfrentamento dos fundamentos determinantes do julgados apon- tados como precedentes, ou coma demonstracao de que nao se aplicariam ao caso conereto, ou de que haveria julgados contemporaneos ou posteriores do STJ, em sentido diverso, e nao com a mera afirmacdo de que “a parte suscitou divergéncia jurisprudencial, em seurecurso ejuntouacérdaos deste Superior Tribunal de ustiga ‘que demonstram entendimento diversoda jurisprudenciaapontada pela Relatora”. Em outros termos, deveria o recorrente alegar a possibilidade de distincao ou de superagdo dos precedentes utilizados pela decisio monocratica. A decisao segue um caminho correto, cis que, em um modelo cooperative de proceso, ndo se pode pensar apenas em deveres de justificacao analitica por parte do orgio julgador. Se o objetivo € o de estabelecer uma comunidade de trabalho queefetivamente dialoga entresi, todos ossujeitos processuais tém de fundamentar analiticamente as suas postulagoes. Do contrario, ter-se-a a continuacao de um modelo que se limitaa reproduzir monélogos, em que o contraditério substancial € apenas um faz de conta.