Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 04

RELACIÓN DEL DERECHO GENÉTICO CON OTRAS

DISCIPLINAS DERECHO

1. Presentación.
Señores estudiantes bienvenidos a la cuarta sesión de aprendizaje del curso de Derecho Genético.
En esta sesión de aprendizaje abordaremos, de manera incisiva, la relación del Derecho Genético
con otras disciplinas del Derecho. Ingresemos pues a nuestro tema.

2. Plan de Aprendizaje Nº 04

2.1. Contenidos analíticos.

a. Con el Derecho Constitucional.

Creyente en la primacía de la persona humana y en que, todos los hombres son iguales en
dignidad, tienen libertades y derechos inherentes a su naturaleza, de validez universal,
anteriores y superiores al Estado; que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y que el matrimonio debe ser promovido por el Estado; la libertad, la justicia y la
solidaridad son valores primarios de la vida en comunidad; que el trabajo es deber y
derecho de todos los hombres y representa la base de la realización humana y de la
creación de la riqueza, el bien y la justicia social. Con estas palabras se inició el proyecto de
Constitución Política del Perú que elaborará la Comisión instaurada durante el gobierno de
transición del Dr. Valentín Paniagua Corazao. El Derecho Constitucional – aún en tiempos
de globalización – es el instrumento jurídico por excelencia dentro de un Estado de
Derecho; instrumento continente de los Derechos fundamentales de la persona humana y
como tal piedra angular en donde descansa todo el sistema legal de la nación.

El Derecho Constitucional en la historia del Constitucionalismo peruano y comparado, ha

partir de la Revolución Francesa ha cuidado a la persona humana como centro de
irradiación de todos los derechos; socialmente a protegido a la familia como célula
fundamental de todo Estado civilizadamente organizado y ha defendido el derecho al trabajo
como elemento dignificante del hombre.

Por estas consideraciones el Derecho Genético encuentra su relaciona con el Derecho

Constitucional dado qué, de los principios y normas del Derecho Constitucional, surgen los
postulados del Derecho Genético.

El Derecho Constitucional tutela la integridad de la persona humana dado que ella es el fin
supremo de la sociedad y el Derecho Genético regula que las acciones de quienes tienen a
su cargo la realización de manipulación genética no sean contrarias a la Constitución y por
ende a la persona humana.

La constitución política del Estado establece:

Artículo 2º. Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le

1
Derecho Genético

favorece.
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (...)
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos
al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto
legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están
sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con
la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o
incautación, salvo por orden judicial.

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público.
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
16. A la propiedad y a la herencia.(...)
19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación.

La manipulación genética, como toda obra humana, está expuesta al error, por lo
que los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado pueden
fácilmente ser vulnerados. La crío conservación de embriones sin fines
reproductivos es un claro atentado contra el derecho a la vida si es que
consideramos que la vida empieza con la fecundación, como actualmente lo declara
el código civil.

La fecundación in Vitro con espermatozoides y óvulos ajenos a los contratantes,

violenta claramente el derecho a la identidad del producto de la fecundación.

De otro lado, el derecho a la identidad étnica y cultural colisiona abiertamente con el

derecho a la intimidad y la reserva de las comunicaciones en el caso de que una
persona quiera conocer su origen y el origen de sus progenitores.

La vinculación entre el derecho constitucional y el derecho genético, esta dado

porque el segundo deberá elaborarse y declararse sin violentar los derechos
protegidos por el primero.

2. Con el Derecho Civil.

El punto de vinculación entre el Derecho Civil y el Derecho Genético, es la persona humana.
De allí que el derecho de las personas –inicio de la vida, la teoría del concebido, los actos
de libre disposición del cuerpo humano-, el derecho de familia -el parentesco, la filiación- y

2
Derecho Genético

el Derecho de Sucesiones –la transmisión de la hereditaria del hijo en la inseminación post

mortem- se hayan visto influenciados por esta parte de la ciencia biológica.
El Derecho Civil peruano ha elaborado sus conceptos, dando por cierto que la fecundación
de la vida humana sólo ocurre mediante la relación sexual entre varón y mujer. Este
convencimiento de los legisladores hizo posible la creación de la teoría del concebido, teoría
que explica el inicio de la vida y el concebido. En base a este dogma se elaboró la
estructura legal de los derechos civiles de la persona humana.

La manipulación genética ha demostrado que se puede prescindir del acto sexual entre el
hombre y la mujer para crear vida humana; de allí, que los conceptos que explican el inicio
de la vida se han trastocado. Hasta antes de la aparición de las técnicas de manipulación
genética la vida humana comenzaba con la concepción, previamente a la fecundación.

Los estudios en genética han determinado que el lugar natural en donde tiene lugar la
fecundación son las Trompas de Falopio; sin embargo, hoy en día mediante una técnica de
manipulación genética denominada fecundación in vitrio es posible fecundar un
espermatozoide y un óvulo fuera del espacio natural. De allí, que la interrogante a dilucidar
es, si es que el resultado de la fecundación in vitrio es un sujeto de derecho y por lo tanto la
protección del derecho le alcanza.

Para la ciencia medica, el ciclo vital de un ser humano se inicia a partir de una célula única -el
cigoto- formado por la fecundación de dos gametos (óvulo y espermatozoide) que tras el
proceso de desarrollo dará lugar a la formación del individuo adulto el cual, al alcanzar la
madurez sexual, producirá a su vez gametos, iniciando así un nuevo ciclo de reproducción
sexual. Si esto es cierto, por que la legislación civil peruana no reconoce la vida desde la
fecundación y lo hace a partir de la concepción.

El Código Civil en su artículo 1º nos informa que la persona humana es sujeto de derecho
desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto
de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que nazca vivo. A la luz del análisis del artículo precedente caben las
siguientes objeciones:

• ¿Si la vida empieza con la concepción, cual es el tratamiento que el derecho

debe darle a la fecundación in vitrio?
• ¿Debe permanecer vigente la teoría del concebido?
• ¿Están considerados los espermatozoides y los óvulos dentro de los bienes de
libre disponibilidad? Sí esto es así, ¿es posible que los espermatozoides como
los óvulos puedan ser materia de contratos de compra y venta?
• ¿Qué nombre le corresponderá al niño que es producto de una inseminación
asistida pos mortem?
• ¿Si la filiación es declarada por el vinculo sanguíneo, porque la legislación de la
materia utiliza las presunciones?
• ¿La mujer que se insemina de mala fe, con el objetivo de lograr la herencia del
causante, debe responder por daños y perjuicios al heredero forzoso en caso
se haya adoptado la separación de bienes en el matrimonio?

3
Derecho Genético

El artículo 361º del Código Civil, respecto de la paternidad asume que la paternidad se
presume del marido de la mujer casada si el hijo nace durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución.

De otro lado, se presume también que el hijo es matrimonial, aún cuando la madre declare
que no es de su marido. Si la mujer es condenada por adulterio es irrelevante, pues la
presunción se superpone a todo cuestionamiento de fáctico legal.

Nótese que nuestro ordenamiento civil positivo, considera que la madre es siempre la
parturienta. Este postulado es profundamente cuestionado desde hace ya buen tiempo.
Cuando la fecundación se realiza a partir de una de las técnicas de reproducción asistida
conocida como Fecundación In Vitro, la parturienta o gestante en ocasiones sólo es la
continente del fruto de la fecundación ya que genéticamente no existe ningún vinculo
genético entre la gestante y el feto. Se puede ser padre genético sin mantener una relación
sexual con la gestante lo mismo que puede ser madre genética una mujer que no fue la
madre gestante.

Como vemos, las técnicas de manipulación genética, abren la posibilidad de repensar las
instituciones del derecho civil. Mas adelante ahondaremos de manera más profunda el tema
que nos avoca.

3. Con el Derecho Penal.

En esta parte el Derecho Genético se vincula con el Derecho Penal, en las normas que
establecen sanciones para quienes desarrollan prácticas de manipulación genética que se
encuadren en los tipos penales previstos en el Derecho Penal. Conocido es que el Derecho
Penal cautela, vigila y reprime aquellos actos ilícitos contrarios a la integridad y dignidad de
las personas.

Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva
denominada “delitos genéticos” o “delitos biológicos”, que son aquellos generados como
consecuencia de la aplicación irresponsable y desmedida de la genética sobre el ser
humano. Al agente, de cuya participación activa, se evidencie un delito biológico se le puede
aplicar una pena privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derecho o
multa, según el caso lo amerite.

Es necesario considerar como delito de violación contra la libertad sexual, por ejemplo, si la
inseminación artificial o la implantación de un óvulo fecundado sin autorización de la mujer.
Por ejemplo, que sucedería si la señorita Elizabeth Rocca Rey de Trazegnies, reconocida
modelo del medio, por cuyos contratos publicitarios de pagan exorbitantes sumas de dinero
es llevada con engaños por su novio Sebastián Junior Gonzalo Robles Vera Tudela a una
clínica y con la complicidad de su amigo el ginecólogo Fernando Ignacio Cisneros Miro
insemina a la paciente. Después de dos meses la paciente es informada de tal práctica
ocasionándole tal hecho la rescisión de contratos publicitarios.

¿Según la ley penal actual, esta conducta se encuadra dentro de lo que conocemos como
violación a la libertad sexual?. ¿Podrá la paciente exenta de la ley penal en caso de que
optará por abortar?. ¿Podrá el padre genético, que en este caso es Sebastián Junior
Gonzalo Robles Vera Tudela, denunciar el caso como aborto?. ¿Qué mecanismos legales

4
Derecho Genético

de protección encuentran las mujeres en este tipo de situaciones?

4. Derecho Industrial.
En la sociedad del conocimiento, privilegiada posición ocupa la obra o el hallazgo producto
del intelecto, de la creación humana. El derecho, en la sociedad del conocimiento, se
preocupa por incentivar la creación intelectual de modo tal que busca promover
mecanismos legales que permitan encontrar el sistema un incentivo para la creación. El
Derecho regula y protege la inventiva en el país con dos normas legales: Decreto
Legislativo Nº 822 - Ley sobre el Derecho de Autor- y el Decreto Legislativo Nº 823 - Ley de
Propiedad Industrial -. El artículo 3º de la Ley de Propiedad Industrial señala: “La protección
reconocida por la presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la
propiedad industrial que se detallan a continuación:

a. Patentes de invención.
Una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. El estado
de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público, por una descripción
escrita u oral, por una utilización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación
de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.

Sólo para el efecto de la determinación de la novedad, también se considerará, dentro del

estado de la técnica, el contenido de una solicitud de patente en trámite ante la Oficina
competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de prioridad
de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido se
publique.

Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomará en consideración la divulgación

del contenido de la patente dentro del año precedente a la fecha de la presentación de la
solicitud en el país o dentro del año precedente a la fecha de prioridad si ésta ha sido
reivindicada, siempre que tal divulgación hubiese provenido de:

i. El inventor o su causahabiente;
ii. Una Oficina competente que, en contravención de la norma que rige la materia,
publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su
causahabiente;
iii. Un tercero que hubiese obtenido la información directa o indirectamente del
inventor o su causahabiente;
iv. Un abuso evidente frente al inventor o su causahabiente; o,
v. Del hecho que el solicitante o su causahabiente hubieren exhibido la invención en
exposiciones o ferias reconocidas oficialmente o, cuando para fines académicos o
de investigación, hubieren necesitado hacerla pública para continuar con su
desarrollo. En este caso, el interesado deberá consignar, al momento de presentar
su solicitud, una declaración en la cual señale que la invención ha sido realmente
exhibida y presentar el correspondiente certificado.

Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio
normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese
resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica.

5
Derecho Genético

Se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto

puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la
referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.

No se considerarán invenciones:

i. Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;

ii. Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o una réplica
de las mismas;
iii. Las obras literarias y artísticas o cualquier otra creación estética, así como las
obras científicas;
iv. Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para
juegos o para actividades económico comerciales, así como los programas de
ordenadores o el soporte lógico;
v. Las formas de presentar información; y,
vi. Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así
como los métodos de diagnóstico.

No serán patentables:
i. Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas costumbres;
ii. Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las
personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o, a la preservación
del medio ambiente;
iii. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para
su obtención;
iv. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la
identidad genética del mismo; y,
vi. Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de
medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.

b. Certificados de protección.
Cualquier inventor domiciliado en el país que tenga en estudio un proyecto de
invención y que necesite experimentar o construir algún mecanismo que le obligue
a hacer pública su idea, podrá solicitar un certificado de protección que la Oficina
competente le otorgará por el término de un año, previo pago del derecho
respectivo.

La solicitud deberá presentarse ante la Oficina competente y contener:

i. Identificación del solicitante y del inventor;

ii. El título o nombre del proyecto de invención, en idioma castellano;
iii. La descripción clara y completa del proyecto de invención en forma tal que
una persona versada en la materia pueda ejecutarla, en idioma castellano;
iv. El comprobante de haber pagado la tasa de presentación establecida.

La ausencia de alguno de los requisitos enumerados en el párrafo anterior,

ocasionará que la solicitud sea considerada por la Oficina competente como no

6
Derecho Genético

admitida a trámite y no se le asigne fecha de presentación.

A la solicitud deberán acompañarse, en el momento de su presentación:

i. Los poderes que fueren necesarios;

ii. Los planos y dibujos técnicos, si son necesarios para una mejor
descripción del proyecto de invención.

La posesión de este certificado da a su dueño derecho preferente sobre cualquier

otra persona que durante el año de protección pretenda solicitar privilegios sobre la
misma materia. En todo caso el plazo de duración de la patente definitiva se contará
desde la solicitud del certificado de protección.

Si el poseedor de un certificado de protección dejare transcurrir el año sin solicitar la

patente definitiva, perderá el derecho preferente a que se refiere el párrafo anterior.

c. Modelos de utilidad.
Se concederá patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o
disposición de elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo
u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente
funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o que le
proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.

No pueden ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los procedimientos y

materias excluidas de la protección por la patente de invención. Asimismo, no se
considerarán modelos de utilidad: las esculturas, las obras de arquitectura, pintura,
grabado, estampado o cualquier otro objeto de carácter puramente estético.

Son aplicables a los modelos de utilidad, las disposiciones sobre patentes de

invención contenidas en la presente Ley en lo que fuere pertinente. En tal sentido,
las solicitudes para obtener patente de modelo de utilidad seguirán el mismo
trámite y deberán cumplir los mismos requisitos que las solicitudes de patente de
invención.

El plazo de duración del modelo de utilidad será de diez años contados desde la
fecha de presentación de la respectiva solicitud, luego de los cuales, el modelo de
utilidad será de dominio público. En el caso de los modelos de utilidad, las tasas a
que se refiere la presente Ley serán, en todos los casos, equivalentes a la mitad de
las que correspondan a las patentes de invención.

d. Diseños industriales.
Serán registrables los nuevos diseños industriales. Se considerará como diseño
industrial, cualquier reunión de líneas o combinación de colores o cualquier forma
externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o
de artesanía para darle una apariencia especial, sin que cambie el destino o
finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrón para su fabricación. No serán
registrables los diseños industriales referentes a indumentaria, ni aquellos que sean
contrarios a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.

7
Derecho Genético

e. Secretos industriales.
Son susceptibles de protección como secreto industrial tanto el conocimiento
tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y producción en general
como el conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnicas industriales,
resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una
persona con carácter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja
competitiva o económica frente a terceros.

f. Marcas de productos y de servicios.

Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los
productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona.
Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente
distintivos y susceptibles de representación gráfica

g. Marcas colectivas;
h. Marcas de certificación;
i. Nombres comerciales;
j. Lemas comerciales; y,
k. Denominaciones de origen.

Entre las implicaciones éticas, jurídicas y sociales que están aflorando conforme progresa el
desarrollo científico del Genoma Humano, la cuestión de la patentabilidad de los genes
humanos ha sido motivo de controversia. Por un lado, parece que la mayoría de la
comunidad científica y otros estamentos sociales consideran que los genes humanos no
son patentables, argumentando que son "patrimonio de la naturaleza humana"; por otro
lado, sin embargo, la presión económica es cada vez más fuerte y reclama los legítimos
beneficios como estímulo y consolidación de la investigación. A este respecto resulta muy
ilustrativa la Declaración de Bilbao de 1993 correspondiente a la reunión sobre "El Derecho
ante el Proyecto Genoma Humano", organizada por el Dr. Santiago Grisolía, que en su
Preámbulo indica que:

"...los problemas surgidos sobre la patentabilidad de ciertos descubrimientos o inventos

genéticos demandan, con urgencia, la configuración, legal o jurisprudencial, de un nuevo
concepto que compagine la justa retribución del inventor o descubridor y el interés de la
sociedad en general por la divulgación del descubrimiento".

De hecho, uno de los ocho grandes temas tratados en dicha reunión fue el de la
"patentabilidad de los genes y secuencias humanas, fijando límites justos a los derechos de
propiedad y a los legítimos beneficios económicos, para estimular y consolidar la
investigación". La historia sobre patentabilidad aun no acaba.

¿Por qué interesa patentar genes humanos? ¿Cuál es la razón económica? Una razón
podría ser la siguiente: los investigadores o instituciones que patentaran la secuencia total o
parcial de un gen determinado podrían ser acreedores de los derechos que se derivaran de
tal conocimiento para la obtención de fármacos mediante el proceso de "genética inversa";
es decir, el conocimiento de la secuencia total o parcial del gen permite inferir la proteína (o

8
Derecho Genético

una parte de ella) para la que codifica y, mediante anticuerpos monoclonales e

inmunofluorescencia, determinar el lugar del organismo donde tal proteína actúa,
permitiendo así contrarrestar o suplir su efecto con el fármaco adecuado.

Habida cuenta que la comercialización de un fármaco nuevo puede tardar de diez a doce
años de investigación y puesta a punto y tener un costo de inversión de 400 millones de
dólares o más, se explica el interés que pueden tener las compañías farmacéuticas en
proteger su investigación por medio de las patentes.

Expertos consideran no ética la patentabilidad de una secuencia de ADN humano per se por
cuanto puede impedir el libre acceso al conocimiento de la base genética del mundo natural
que es indispensable para la creatividad investigadora. Así, hay quienes piensan que las
patentes retardan el progreso científico; sin embargo, la realidad es que mientras no se
resuelva el tema de la patentabilidad de los hallazgos en genética muchos hallazgos
pueden mantenerse ocultos; los resultados de las investigaciones por no estar protegidos
por las patentes, harán el progreso científico sería más lento.

La Declaración de Bioética de Gijón del año 2000, establece en su numeral 8º... El genoma
humano es patrimonio de la Humanidad, y como tal no es patentable.

En el caso peruano la norma es clara al establecer: Artículo 28º. No serán patentables. (...)
d. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad
genética del mismo.

5. Con los Derechos Humanos.

Los Derechos Humanos son aquellas exigencias de poder social. Cuya toma de conciencia
en cada momento histórico por los individuos y grupos sociales, en cuanto que
manifestación de los valores sociales fundamentales. Los Derecho Humano suponen la
pretensión de garantizarlos bien por la vía institucional, bien a través de medios
extraordinarios.

La doctrina habla de generaciones de Derechos Humanos. En primero orden se ubican los

Derechos Humanos de Primera Generación. Estos Derechos son los Civiles y Políticos; en
segundo punto tenemos los Derechos de Segunda Generación, encontramos aquí a los
Derechos Económicos, sociales y culturales. Por último tenemos a los Derechos de Tercera
generación, siendo ellos nuevos derechos o derechos de solidaridad, son aquellos que
demandan para su ejecución de la adhesión de todos. Es en esta clasificación – es decir en
los derechos humanos de tercera generación- que se encuentran derechos tales como el
Derecho al desarrollo, progreso y calidad, tal es el caso de la manipulación genética y la
defensa del patrimonio genético de la humanidad que son protegidos como la esencia de la
vida.

Diversos organismos internacionales, se han pronunciado respecto de la necesidad de

protección al hombre y a la humanidad de los avances biotecnológicos. El Consejo Europeo
ha dicho en su recomendación 1240 en su punto 5 de 1994, en relación a la protección y
patentabilidad de los productos de origen humano que:

“...a las controversias sobre la posible aceptación o denegación de patentes sobre

9
Derecho Genético

fragmentos de ADN cuya aplicación industrial y funciones no son todavía

conocidas". En este contexto se puede volver a plantear lo dicho anteriormente: si
cuando la aplicación industrial y funciones sean conocidas se acepta la patente)
dónde está entonces la contraindicación ética? Y continúa la Recomendación en su
punto 14 solicitando: "... un informe anual sobre las decisiones adoptadas por la
Oficina de Patentes en relación a las solicitudes de patentabilidad de la materia
viva". Mi pregunta es )se incluyen los genes como materia viva?. A pesar de su
título, el documento no hace recomendación alguna concreta sobre las patentes de
genes humanos.

A su turno la 93ª Conferencia interparlamentaria sobre bioética, que tuvo lugar en Madrid
del 27 de Marzo al 1 de Abril de 1995, consideró que debe promoverse como principio
universal (entre otros) "la indisponibilidad de la persona que prohíbe que el cuerpo humano,
sus elementos, principalmente los genes humanos y sus secuencias, puedan ser objeto de
comercio y de un derecho de propiedad" (apartado 9) y, asimismo, subrayó la urgencia de
"prohibir el otorgamiento de patentes respecto a los genes humanos".

En la Convención Europea de Bioética, se establece el principio de que el cuerpo humano y

sus partes no deben ser utilizados con fines de lucro. Así, el Artículo 21º del Convenio dice
textualmente: "El cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro".
La cuestión estribaría en si los genes humanos son una parte del cuerpo o no. Es
importante señalar que en el Convenio no se menciona de forma explícita el problema de
las patentes de genes humanos porque el Artículo 21º no fue redactado con la intención de
aplicarlo a la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas, remitiendo el problema a la
Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo, "relativa a la protección jurídica de las
invenciones biotecnológicas que será comentada posteriormente en este trabajo.

La Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos

Humanos del 11 noviembre 1997 establece respecto de los Bancos de Datos Genéticos lo
siguiente:

Artículo 5º.
(...)
c. se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de
los resultados de un examen genético y de sus consecuencias.

Artículo 7º
(...)
Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de
los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o
tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad.

Artículo 9º
(...)
para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, sólo la
legislación podrá limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de
haber razones imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho

10
Derecho Genético

internacional público y del derecho internacional relativo a los derechos humanos.

6. Con el Derecho Administrativo.

El Derecho Administrativo debe normar la operatividad y funcionamiento de los servicios
biomédicos, los que al estar dirigidos a prestar ayuda médica al ser humano, reciben del
Estado, mediante sus instituciones pertinentes una política de control.

La Ley General de Salud - Ley N° 26842- en el Título Segundo denominado -De los
deberes, restricciones y responsabilidades en consideración a la salud de terceros-
establece:

Capitulo I
Del ejercicio de las profesiones medicas y afines y de las actividades técnicas y
auxiliares en el campo de la salud

(...)
Artículo 22º. Para desempeñar actividades profesionales propias de la medicina,
odontología, farmacia o cualquier otra relacionada con la atención de la salud, se
requiere tener título profesional en los casos que la ley así lo establece y cumplir
con los requisitos de colegiación, especialización, licenciamiento y demás que
dispone la ley.

En este artículo se detalla de manera adecuada las condiciones formales que el Estado le
exige, los mismos que deberá observar el profesional de la salud al momento de desarrollar
sus actividades profesionales. No cualquier profesional que cuente con un título universitario
en el campo de la medicina esta facultado a actuar en todos los campos de medicina; la ley
exige que se cuente con una especialización debidamente acreditada.

(...)
Artículo 24º. La expedición de recetas, certificados e informes directamente relacionados
con la atención de pacientes, la ejecución de intervenciones quirúrgicas, la prescripción o
experimentación de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente
destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del
ejercicio profesional de la medicina y están sujetos a la vigilancia de los Colegios
Profesionales correspondientes.

Artículo 25º. Toda información relativa al acto médico que se realiza, tiene carácter
reservado. El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por
cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que participa o del que tiene
conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, según el caso, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos Códigos de Ética Profesional.

Se exceptúan de la reserva de la información relativa al acto médico en los casos

siguientes:

a. Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;

b. Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;
c. Cuando fuere utilizada con fines académicos o de investigación científica,

11
Derecho Genético

siempre que la información obtenida de la historia clínica se consigne en forma

anónima;
d. Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el
propósito de beneficiarlo, siempre que éste no lo prohíba expresamente;
e. Cuando versare sobre enfermedades y daños de declaración y notificación
obligatorias, siempre que sea proporcionada a la Autoridad de Salud;
f. Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de
financiamiento vinculada con la atención prestada al paciente siempre que fuere
con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalización o auditoria; y,
g. Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atención médica al
paciente. La información sobre el diagnóstico de las lesiones o daños en los casos
a que se refiere el Artículo 30o de esta ley, deberá ser proporcionada a la autoridad
policial o al Ministerio Público a su requerimiento.

7. Con el Derecho Ambiental.

La regulación de la acción del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los recursos naturales
establece una protección a la biodiversidad, a la diversidad genética y a los ecosistemas de manera
tal que este derecho preserva la población y conservación de todas las especies animales y
vegetales, salvaguardando sus ambientes básicos y el mantenimiento de su diversidad, de sus
ecosistemas y del germoplasma de las especies domésticas nativas.

La Cumbre Mundial sobre la Alimentación organizada por la Food and Agriculture Organization of
the United Nations -FAO - en 1996 se puso como meta para el año 2015 reducir a la mitad la
población subnutrida, llegando hasta 400 millones de personas; sin embargo, los datos de las
tendencias actuales hacen pensar que dicha cifra se aumentará hasta 600 millones.

En agosto de 2002, la FAO emitió un informe sobre la evolución de la población mundial y la

agricultura prevista para los próximos años 2015 y 2030 en el que se pronunciaba a favor de la
nuevas técnicas biotecnológicas, defendiendo con cautela el uso de los cultivos transgénicos. Pero
lo más preocupante de todo esto es que “el problema no es tanto la falta de alimentos como la falta
de voluntad política”, según afirmara Jacques Diouf, Director General de la FAO.

En el contexto de lo expuesto en el apartado anterior, es interesante hacer referencia al Tratado

Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura promocionado
por la FAO y abierto a la firma desde el 3 de noviembre de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2002,
que podría considerarse como un Tratado Mundial para la Seguridad Alimentaría y la Agricultura
Sostenible.

Para que el Tratado entre en vigor debía ser ratificado por, al menos, 40 países. Con la ratificación
de la Unión Europea y nueve de sus Estados miembros (Alemania, Dinamarca, España, Finlandia,
Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Suecia y Reino Unido), además de dos países que próximamente
serán integrados en la UE (Estonia y República Checa), ya son 47 los países que han ratificado el
Tratado. Por tanto, éste entrará en vigor el 29 de junio de 2004.

El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la alimentación y la Agricultura

establece dentro de sus objetivos:

(...) la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la

12
Derecho Genético

alimentación y la agricultura y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados

de su utilización en armonía con el Convenio sobre la Diversidad Biológica, para una
agricultura sostenible y la seguridad alimentaría.

Además, vincula el propio Tratado con el Convenio sobre la Diversidad Biológica aprobado en el
Cumbre de Río de Janeiro de 1992:

Estos objetivos se obtendrán vinculando estrechamente el presente Tratado a la

Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación y al Convenio
sobre la Diversidad Biológica.

8. Con el Derecho Seguros.

La construcción del genoma humano puede considerarse uno de los acontecimientos de mayor
trascendencia en la historia de la humanidad. Sus consecuencias, tanto a nivel científico como
económico, seguramente revolucionarán aspectos de suma importancia para las generaciones
venideras. De allí que es deber de los estudiosos del Derecho, considerar aquellas cuestiones que
forman parte de nuestra materia y que podrán verse afectadas a partir de esta nueva etapa en el
desarrollo del hombre, y que algunos describen como "la era tecnológica".

Entre estas cuestiones, reviste una importancia superlativa el contrato de seguro, uno de los
institutos de mayor utilización y significancia en las economías del siglo XXI. Los nuevos avances a
partir de la construcción del genoma humano, en especial debido a la posible aplicación de test o
análisis genéticos para los efectos de "predecir" las enfermedades que el individuo podría llegar a
padecer, amenazan con desvirtuar la naturaleza del contrato de seguro, como así también, irrumpir
con efectos negativos en ciertas esferas del ser humano resguardadas y custodiadas celosamente,
y que se pueden agrupar dentro del concepto de derechos personalísimos.

En sus inicios el Proyecto Genoma Humano (HGP) -un consorcio internacional de laboratorios de
investigación que trabajan con fondos públicos, liderados por Estados Unidos- y Celera -una
empresa privada del mismo país-, hicieron el anuncio conjunto de haber finalmente culminado el
mapeo de la primera secuenciación completa del genoma humano. Craig Venter, director de Celera,
se refirió a este hecho como "un día histórico en los 100.000 años de historia humana, pues es la
primera vez que el ser humano es capaz de leer las letras de su propio texto". A su vez, el director
del consorcio público, Francis Collins, llamó al mapeo del genoma humano como "la revelación del
libro de la vida".

El Proyecto consistía en descifrar las instrucciones existentes en nuestras células mediante el

análisis del ADN, establecer sus secuencias y luego interpretarlas. A partir de la confección de un
mapa genético, la medicina dejó de ser meramente preventiva para convertirse en una medicina
predictiva capaz de adelantarse a las enfermedades antes de su sintomatología y procurar
medicamentos alternativos. Así, en caso de descubrirse que una persona tiene determinadas
células enfermas, mediante la ingeniería genética se puede llegar a mejorar y hasta curar las futuras
dolencias. Como se podrá observar, la trascendencia de este descubrimiento es de gran
importancia para la humanidad toda, e impone la necesidad de analizar ciertas cuestiones.

Ante la confección del genoma humano y ante la posibilidad de real de predecir enfermedades
caben las preguntas: ¿cuál es el impacto que el genoma humano tendrá en los contratos de
seguro? ¿Las compañías de seguros tomarán entre sus clientes a potenciales enfermos futuros?

13
Derecho Genético

¿Puede un análisis genético ser un instrumento de discriminación a la hora de extender una póliza
de seguro?

Halperín, sostiene que el seguro es "un contrato oneroso por el que una de las partes –asegurador-
asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte -tomador del seguro- por
el acontecimiento de un hecho determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto
determinable o determinado, y en el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende
de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento".

Dentro de la categoría seguros de personas, nos encontramos con los seguros de vida, a los que el
mismo autor califica como un verdadero seguro en el que se presentan los dos elementos, riesgo y
prima. Hay riesgo "porque la muerte influye con un alea capaz de oscilaciones amplísimas sobre las
obligaciones de los contratantes, sea que apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de
una suma única o periódica por el asegurado constituye la prima, que se puede definir como el
precio del riesgo, calculado de acuerdo a una hipótesis estadística y financiera, y forma con las
demás el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. A su vez, el asegurador, a los
efectos de adecuar la prima al riesgo asumido, tiene derecho a conocer datos del asegurado tales
como la edad, ocupación, enfermedades actuales y anteriores, causales de muerte y edades de sus
padres, por medio de un formulario que habitualmente se acompaña al contrato de seguro de vida al
momento de suscripción. En ciertos casos, también puede requerírsele al futuro asegurado algunos
análisis clínicos. Esta práctica les permite a las empresas aseguradoras llevar a cabo una
delimitación del riesgo a los efectos de establecer una prima económicamente razonable.

Las implicaciones legales que supone el avance de la genética esta dado por que, a través del
análisis del ADN se puede llegar a lograr una radiografía de todas las personas en lo que hace a su
estado de salud. He aquí el primer vínculo con el Derecho de seguros, dado que si se pudiese
predecir -con algún grado de aproximación- cuales serán las enfermedades que potencialmente
podrían llegar a padecer los asegurados, evidentemente el cálculo de probabilidades va a resultar
mucho más preciso. Así las cosas, se puede describir la contienda como un conflicto de intereses,
en donde las dos partes en pugna, compañías y asegurados, tratan de defender sus propias
posturas en base a argumentos válidos y, naturalmente, impregnados de un subjetivismo razonable.
Desde la visión de las compañías de seguros, sus intereses en la utilización de los tests genéticos
serían los siguientes:

• Podrían determinar con mucha precisión los riesgos de una póliza de seguro de vida y,
en su caso, excluir del seguro ciertos riesgos o bien reducirlos y exigir primas
complementarias.
• Al conocer el genoma de los asegurados, se podrían seleccionar mejor los riesgos,
homogeneizar las carteras y se calcularían a medida las primas a pagar, puesto que
éstas aumentarían o disminuirían conforme con el mayor o menor riesgo.
• Evitar una selección adversa, es decir, aquella "situación que se produce en el seguro
de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene más riesgos que la media
trata de obtener una póliza de una compañía a una prima estándar".
• Con el estudio del genoma humano, finalmente se van a beneficiar los propios
asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades concretas de contraer
alguna enfermedad pagarían menos primas, y los que fueran más propensos a
dolencias abonarían mayores premios.

14
Derecho Genético

Opinamos respecto de la genética y su relación con el derecho es que los derechos personalísimos
de la persona humana no deben verse violenta. El jurista argentino Borda Guillermo, define los
derechos de la personalidad como "aquellos que son innatos al hombre como tal y de los cuales no
puede ser privado, sin afectar gravemente su naturaleza misma". Un resultado que se advierte de la
aplicación del Genoma Humano, es la probabilidad de que los derechos personalísimos sean
violentados.

No sólo se va a producir una intolerable intromisión en la intimidad de la persona y un notable

desequilibrio en el aspecto contractual, sino que además va a dar lugar a una "nueva casta del siglo
XXI: los discriminados genéticos".

Es así que desde la perspectiva del consumidor de seguros, podemos encontrar los siguientes
intereses:

• Pueden no estar interesados en conocer su propia predisposición genética, dado que el

resultado de una prueba de esta naturaleza puede impactar negativamente en la
constitución emocional y psicosocial de la persona examinada.
• Evitar discriminaciones arbitrarias, entendida como la negativa a proporcionar una
cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos.
• Evitar la violación de derechos personalísimos, como lo son el derecho a la intimidad y
el derecho a no saber.

Para los efectos de analizar las consecuencias genoma humano en cuanto a la afectación de los
derechos personalísimos, debemos partir de la premisa básica de que todo interés personal debe
ceder frente a aquellos, puesto que constituyen la piedra angular sobre la que debe erigirse
cualquier sistema basado en el respeto de la naturaleza misma del hombre. En tanto y en cuanto el
fin es la protección universal de los derechos humanos, no así de la persona como un individuo.

9. Con el Derecho del Niño y Adolescente.

La aprobación, en 1989, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) es la
culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños
que se ha desarrollado durante el siglo XX. El análisis histórico-jurídico, revela la existencia de una
estrecha vinculación entre el perfeccionamiento de los instrumentos de protección de los derechos
de los niños y, el progreso en la garantía y protección de los derechos humanos en general. Los
derechos de los niños, según diversos estudios, disponen de mecanismos más efectivos de
protección en la medida que permanecen ligados a la protección general de los derechos humanos.

La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de derechos
humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos
consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su
efectiva protección igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la
existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los
cuales están los niños.

El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en América Latina pretende ser la concreción

15
Derecho Genético

de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los derechos contenidos en la

Convención. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se
funda en que los derechos del niño derivan de su condición de persona; en consecuencia, se
establece que los dispositivos de protección de los derechos de la infancia son complementarios
-nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de protección de derechos reconocidos a todas
las personas (veáse el art. 41 de la Convención). Los niños gozan de una supraprotección o
protección complementaria de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección
jurídica general.

En este sentido, cualquier pretensión de autonomía del derecho de infancia que no respete estos
fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un
derecho de menores autónomo, es contraria a la concepción de los derechos del niño que emana
de la doctrina universal de los derechos humanos.

La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis de normas
provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos
propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las
disposiciones de la Convención deben ser interpretadas y comprendidas sistemática y
armónicamente; esto tendrá particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto,
aquellos principios que la Convención ha recogido del anterior derecho de familia o de menores,
como es el caso del de "interés superior del niño".

Es en este marco que propongo analizar la noción del "interés superior del niño", fórmula usada
profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo
significado al ser incorporada en el artículo tercero de la Convención.

Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta
a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie
de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo
interés superior de tipo extra-jurídico.

Por esta razón, diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta noción
impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten
basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica. Existen quienes
lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en "el interés superior" se permitiría un
amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos
que la propia Convención consagra.

En este artículo intento desarrollar una interpretación que supere estas objeciones, favoreciendo
una concepción jurídica precisa de interés superior del niño que reduzca razonablemente la
indeterminación y sea congruente con la finalidad de otorgar la más amplia tutela efectiva a los
derechos del niño, en un marco de seguridad jurídica.

La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol
jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas
públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos
de todas las personas. Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño, establecido por la
propia Convención, que ha señalado que el interés superior del niño es uno de los principios

16
Derecho Genético

generales de la Convención, llegando a considerarlo como principio "rector-guía" de ella. De este

modo, cualquier análisis sobre la Convención no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción, pero,
a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el "interés superior del niño" deberá
regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convención.
No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del interés superior del niño que tienden
a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convención reconoce. El objetivo
principal de este artículo responde a la necesidad de aportar a la discusión hermenéutica sobre el
interés superior del niño, una concepción garantista que promueva la conciliación entre interés
superior del niño y la protección efectiva de sus derechos.

Teniendo como base y fundamento las normas de la Convención de los Derechos del Niño, el
derecho genético se ha encargado de brindar protección expresa contra la manipulación genética,
tomando en consideración que las prácticas eugenésicas o las tendencias a satisfacer intereses
económicos o de avance científico no benefician al ser humano en su vida, integridad e identidad,
sino que están con objetivos pecuniarios. En el Perú tenemos una institución denominada Consejo
Nacional de Derechos Humanos. Este organismo fue creado mediante Decreto Ley Nº 25993,
adscrito al Ministerio de Justicia. Este organismo es el encargado de promover, coordinar, difundir y
asesorar al Poder Ejecutivo para la tutela y vigilancia de los derechos fundamentales de la persona.

Nuestro Código del Niño y Adolescente deja constancia expresa de la protección al niño y al
adolescente de manera que en el artículo 1º establece que el niño y el adolescente tienen derecho a
la vida desde el momento de la concepción. El código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo
de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental.

17