Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOS

ISSN 1695-0194 RECPC 04-13 (2002)

CONSUMACIÓN MATERIAL EN LOS DELITOS DE

LESIÓN CONTRA LA PERSONA
Al mismo tiempo, una contribución a la generalización
de la parte especial *

Günther Jakobs
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Bonn

Traducción de Sergi Cardenal Montraveta

___________________________________________________________________________
JAKOBS, Günther. Consumación material en los
delitos de lesión contra la persona. Al mismo
tiempo, una contribución a la generalización de la
parte especial. Revista Electrónica de Ciencia Penal
y Criminología (en línea). 2002, núm. 04-13, p.
13:1-13:18. Disponible en internet:
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc04-13.pdf ISSN
1695-0194 [RECPC 04-13 (2002), 21 jul]
RESUMEN: La ley conoce diferentes modelos de
consumación, incluso en los delitos contra la persona,
entendida en un sentido amplio. Esta elección de
diferentes modelos requiere una fundamentación, o
bien los momentos en los que se produce la consu-
mación deben unificarse. El autor aborda esta cues-
tión a partir de la consideración de la función del
Derecho penal, lo que le lleva a plantearla como la
cuestión de aquello a lo que deben ajustarse las
expectativas cuando la configuración social se
presenta como la existencia de personas. En este
contexto es necesario poner a disposición de la
persona un arsenal de medios reservado para ella,
como esfera de organización. A todas estas posicio-
nes y medios Jakobs las designa como propiedad en
sentido amplio. La posición funcionalmente equiva-
lente de todos los elementos de esta propiedad en
sentido amplio excluye realizar, en la determinación
de los delitos contra la persona, otras diferenciaciones
que las cuantitativas y fenotípicas. Un delito contra la
persona estará consumado tan pronto como otro
organiza aquello que se ha asignado al propietario –
entendido en sentido amplio– para ser organizado.
Sin embargo, el Derecho positivo configura –con
alguna oscilación– la protección de la propiedad
sobre la vida, el cuerpo, los objetos, el patrimonio
económico y otras “posesiones” de modo distinto a la
protección de la propiedad sobre la orientación y la
libertad de utilizar las facultades. La distinción legal
responde a que, en general, un “delito de posesión”
da lugar a consecuencias desagradables en relación
con la víctima; éstas pueden presumirse. En cambio,
en relación con una disminución del conocimiento o
de la libertad no cabe establecer semejante presun-
ción de consecuencias desagradables, al menos no
como presunción general. Estas diferencias justifican
que en algunos sectores deba mantenerse aquella
diferencia de criterios en cuanto a la determinación de
la consumación. En la última parte de este trabajo,
Jakobs se ocupa de la cuestión relativa a la decisión
sobre cuándo se consuma un determinado delito
contra la persona y cuándo empieza uno ulterior.

* El original apareció en Schünemann, Achenbach, Bottke, Haffke, Rudolphi (eds.), Festschrift für Claus
Roxin zum 70. Geburstag am 15. Mai 2001, 2001, pp. 793-810. Traducción de Sergi Cardenal Montraveta
(Universidad de Barcelona), revisada por Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid). Esta
traducción quiere ser un modestísimo pero sentido homenaje a los Profes. Dres. Günther Jakobs y Claus Roxin.

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PALABRAS CLAVES : Función del derecho penal, También está accesible la versión original alemana
consumación, delitos contra la persona, coacciones, de este artículo:
unidad y pluralidad de delitos. http://criminet.ugr.es/recpc/recpc04-13vo.pdf
Fecha de publicación: 21 julio 2002
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I.
Un delito está consumado, así se formula habitualmente, cuando se han realizado
todos los elementos del tipo legal. Este es el concepto formal de consumación: se ha
realizado el tipo legal. ¿Pero en qué debe apoyarse el legislador cuando determina la
consumación? La respuesta obvia señala que esto se deduce del “concepto material de
delito”, el cual –con las palabras de Roxin– desarrolla la “cualidad de la actuación
punible en cuanto a su contenido”, sus “criterios materiales” y, con ello, proporciona al
legislador un “baremo político-criminal”, 1 que sólo satisface la “protección subsidiaria
de bienes jurídicos”. 2 A su vez, Roxin concibe los bienes jurídicos, en la medida en
que se trate de los de la persona, como “circunstancias dadas o finalidades que son
útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de esa finalidad.”3 Según esto, la consumación concurriría
con la destrucción de un bien jurídico. Roxin señala que el “objeto de la acción”, como
encarnación del que, por su parte, es un “bien ideal” 4 , debe ser “realmente dañado”. 5
Ahora bien, con esto todavía no se ha dicho nada sobre el nivel de abstracción en el
que es determinado el bien jurídico –eventualmente, en la forma de un objeto de la
acción–: utilización razonable de la libertad o utilización de la libertad como arbitrarie-
dad, medio para la libertad, disponibilidad segura de este medio, etc., y un vistazo
rápido al derecho positivo ya muestra que la ley conoce diferentes modelos de consu-
mación6 , también en los delitos contra la persona –entendida en un sentido amplio, o
sea, no limitado a la lesión de lo altamente personal (intransferible)–, de los que vamos
a ocuparnos aquí. Concretamente, respecto de algunos delitos la ley exige para su
consumación que el hecho alcance una determinada conducta (acción u omisión) de la
víctima, es decir, haya provocado esta conducta; la coacción sólo se consuma con la
realización de la conducta a la que se coacciona, la estafa sólo se consuma al concluir
la disposición perjudicial (aunque sin que ésta deba tener ulteriores consecuencias para
la víctima); la limitación de la libertad o la desorientación en asuntos económicos no
producen per se la consumación. Por el contrario, las lesiones se consuman con la

1
Roxin Strafrecht AT I, 31997, § 2 número marginal (en adelante n. m.) 1, remitiendo a Zipf Kriminalpolitik,
2 1980, § 5, 3.1.
2
Roxin (nota 1), § 2 n . m. 1.
3
Roxin (nota 1), § 2 n . m. 9.
4
Roxin (nota 1), § 2 n . m. 24.
5
Roxin (nota 1), § 2 n . m. 122.
6
Evidentemente, ningún modelo excluye –por razones claras, sobre ello infra II– la consumación si actual-
mente la víctima sólo se ve perturbada respecto de proyectos irracionales. El concepto más limitado de consum a-
ción abarca la perturbación actual de la realización de la arbitrariedad.

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agresión, y el hurto con la sustracción, sin que importe si a través de esto se influye o,
al menos, podía influirse en la conducta de la víctima. Un ejemplo relativo a un grupo
ulterior de delitos: Quien, durante unas vacaciones del propietario, utiliza sin autoriza-
ción una vivienda ajena, también realiza un allanamiento de morada si antes del final
de sus vacaciones va a desaparecer sin dejar huella. De modo todavía más reducido se
ha establecido lo exigible para la consumación en los delitos de falsedades –igualmente
un delito contra la persona, en contra de la doctrina totalmente dominante7 –, donde ya
se trata como consumación tanto la mera confección de los medios falsarios, como su
entrega para que se adquiera conocimiento.
Esta elección de diferentes modelos requiere de una fundamentación, o los momen-
tos en los que se produce la consumación deben unificarse. El punto de partida de todas
las reflexiones es la función del Derecho penal:
El Derecho penal garantiza la vigencia del Derecho. Con esta finalidad, reacciona
con una pena a la defraudación de la expectativa normativa de que toda persona se
comporte de modo fiel al Derecho, y esto significa que reacciona con la confirmación
de la vigencia del Derecho. La defraudación puede ya concurrir cuando no puede
hablarse, o todavía no puede hablarse, de la consumación de un delito contra la perso-
na; esto último en la tentativa inacabada, lo primero en la tentativa con objeto inidóneo.
Evidentemente, también en la tentativa hay ya algo “consumado”, aunque no sea el
máximo posible (tentativa inacabada) o el máximo de lo objetivable (tentativa acabada
sin objetivación en la consumación8 ), precisamente la infidelidad al Derecho9 . Aquí no
debe tratarse este problema –¿cuándo falta la fidelidad al Derecho?–, en cuyo trata-
miento siempre se presupone que la formulación de las expectativas (o normas) es
correcta en cuanto a su contenido, sino el problema previo, más exactamente, la parte
del problema relativa a aquello a lo que deben ajustarse las expectativas en aquellos
casos en los que la configuración social se presenta como la existencia de personas.
Cuando se trata de una persona en el Derecho (y no –por ejemplo– en escena),
aquélla se construye como punto unitario de referencia de deberes y derechos, precisa-
mente como status jurídico. Desde esta perspectiva, un delito contra la persona sólo
puede consistir en la lesión de un derecho que –junto con otros, y junto con deberes–
integra la persona. Por lo tanto, en el lugar en el que en Roxin está el bien jurídico10 ,
aparece aquí el derecho –ciertamente, una diferencia que, en conjunto, no es sólo
incidental, pero que, como se verá, en este contexto no es decisiva–: lo que se busca es
el concepto material, no la definición típica jurídico-positiva. Si se parte del derecho,

7
Ampliamente, Jakobs Urkundefälschung. Revision eines Täuschungsdelikts, 2000, 35 ss.
8
Sobre esto Jakobs Strafrecht AT, 21991, 6/72 s.
9
Y en concreto, si se mira bien, siempre una infidelidad al Derecho de la que debe responderse ¡y, por lo
tanto, la culpabilidad! Una tentativa sin culpabilidad no significa que la infidelidad que debía esperarse no se ha
producido; de acuerdo con esto, para el sistema del Derecho penal es ambiente, aunque pueda tener sentido en otro
sistema. Para un Derecho penal organizado de acuerdo con el principio de culpabilidad, el "injusto" es un mero
concepto auxiliar: no da lugar a ninguna consecuencia jurídico-penal. Sobre esto, Lesch Der Verbrechensbegriff.
Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999, 175 ss, 203, 213 ss; Jakobs Der strafrechtliche Handlungsbegriff,
1992, 41 ss; sobre la doctrina dominante opuesta Roxin (nota 1), § 10 n. m. 88 ss, 91 ss.
10
Roxin como arriba (nota 3).

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13: 4 Günther Jakobs

un delito contra la persona es una disminución de la realización del derecho.11 Entre

individuos no vinculados por el Derecho, un homicidio –por ejemplo– no es más que
naturaleza, a pesar de que externamente sucede lo mismo que en el injusto del homic i-
dio de una persona por otra.
Del ejemplo del homicidio que acabamos de mencionar ya se deriva que las perso-
nas no se relacionan entre sí como figuras del deber ser aisladas, sino a través de sus
cuerpos, y esto significa dos cosas: sólo a través del cuerpo de una persona se puede
influir sobre otra, y precisamente con la mediación de su cuerpo, y por parte de la otra
persona sólo se puede experimentar algo a través de esta doble mediación corporal. La
mediación no puede ser entendida como condición fácticamente necesaria pero molesta
del trato entre personas; antes bien, los derechos y deberes existen únicamente como
regulación de esta mediación, lo que no significa otra cosa sino que el Derecho es un
orden externo. 12 Más aún, una persona puede, ciertamente, tratar su cuerpo como
instrumento o cosa secundaria, pero otra persona es para ella “esencialmente un ser
libre en ... (su) cuerpo” y, por ello, es “la violencia ejercida por otros sobre mi cuerpo
... violencia ejercida sobre mí.”13

II.
Puesto que una persona no lo es por naturaleza, sino que surge a través de atribu-
ción, tampoco las expectativas que se le dirigen son de carácter cognitivo, sino norma-
tivo; su contenido no dice que la persona se organizará de un modo determinado, sino
que es competente para ello. Pero si semejante expectativa no debe degenerar, por una
parte, en una permanente defraudación y, por otra parte, en una sobreexigencia igual-
mente permanente, la expectativa normativa debe reforzarse cognitivamente y, para
ello, la persona debe –y también esto se espera de ella– tomar “en posesión” cuerpo y
alma, y precisamente a través de instrucción, o sea, formación:14 La persona se com-
prende al elaborarse, organizarse, instruirse. Esta formación consiste, por una parte, en
la adquisición de técnicas de supervivencia: formación de la psicofísica, adquisición de
conocimientos, racionalización de la motivación, acumulación de cosas necesarias, lo
cual, sin embargo, no conduce per se más allá de la autoformación de un individuo
aislado. Por otra parte, la formación consiste en el conocimiento de estar condicionado

11
A continuación sólo se trata de la consumación en el sentido de semejante disminución de la realización de
un derecho dado. La otra posibilidad de un hecho contra la persona, su exclusión, su demontage en relación con el
Derecho, no se toma en consideración (sobre esto véase Jakobs GA 1994, 1 ss, 5 ss, 9), pues en este supuesto se
trata de la falta de derecho, no de la falta de realización de un derecho dado. Sin embargo, partiendo de la idea del
Derecho, el déficit puede ser de la misma medida en ambos casos: falta la realización del derecho. Dicho con un
ejemplo: mensurada con la idea de Derecho, la despersonalización de los judíos que empezó en el año 1935 con la
Ley de los ciudadanos del Reich (de 15. 9. 1935, RGBl. I p. 1146, con 13 reglamentos, recogidos en una lista por
Brodersen Gesetze des NS-Staates, 1968, 123) y la Ley de protección de la sangre (también de 15. 9. 1935, RGBl.
I 1146) es menos que el homicidio de una persona, en tanto que aquélla era reversible pero ésta no lo es.
12
Kant Die Metaphysik der Sitten, Einleitung in die Rechtslehre, § B (Werke, Akademieausgabe, Bd. 6, 229
s).
13
Hegel Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, § 48
con anotación (citado según: Sämtliche Werke, Jubiläumsausgabe, Bd. 7, 1952).
14
Hegel (nota 13), § 48, 57.

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socialmente como persona, de tener que respetar derechos y tenerlos, y esta formación
hace posible comprender el cuerpo, las cosas y las habilidades instrumentales como
derechos, como propiedad en un sentido amplio, como patrimonio “inteligible” (Kant).
Los detalles dependen del ámbito social en el que la persona se mueve; por ejem-
plo, en una tribu ser-persona se concreta de modo distinto que entre independientes.
Para la sociedad actual, la concreción probablemente deba orientarse a que la persona
se presenta como libre y que los contactos con otras personas tienen lugar masivamente
de modo anónimo.
En tanto que libre, la persona debe poder organizar, formar, trabajar. Pero, para
ello, ¿se le debe asignar también una esfera de organización reservada para ella, en el
sentido de un arsenal reservado de medios, o basta con posibilitarle la realización de
actos de organización en caso de necesidad? El significado de la respuesta para el tema
que aquí debe tratarse es evidente: si se le asigna una esfera reservada de organización,
con la disminución de la esfera queda lesionada la persona; pero si sólo se garantiza
por el Derecho la posibilidad de realizar actos de organización, entonces sólo forma
parte de la persona aquello que respectivamente necesita actualmente o necesitará en el
futuro, y durante los espacios de tiempo latentes en los que la persona no requiere
actualmente determinados medios, éstos pasan a ser libres para otros. El mejor modo
de aclarar la diferencia es a través de la propiedad sobre objetos: si ésta forma parte de
la esfera reservada de organización, también sigue siendo propiedad cuando el propie-
tario no la quiera utilizar o, quizás, ni siquiera la pueda utilizar. Pero si la propiedad
sólo se entiende como medio para actos de organización, no puede imaginarse sin la
organización actual o futura del propietario.
Evidentemente, el respeto a la propiedad (incluida la relativa al propio cuerpo, al
propio estado de información, etc.) como mero medio de organización presupone un
conocimiento exacto de los proyectos de organización de los otros, de modo que sería
totalmente impracticable en una sociedad que posibilita masivamente contactos anóni-
mos. En el interior de una familia o entre amigos lo que actualmente no se utiliza puede
estar a disposición de los otros, y un propietario puede invocar los §§ 985, 1004 BGB*
sólo en “caso de necesidad”, pero, fuera de semejantes vínculos, la alegación del autor
de que él no conocía ninguna necesidad actual o futura del propietario no sería acepta-
da como objeción relevante ante ningún Tribunal, sino que sería rechazada como
insolencia. Más aún, si uno se centra en la necesidad del propietario debe distinguir
entre la auténtica necesidad y la necesidad aparente no merecedora de quedar cubierta
(acumulación de objetos superfluos) –una decisión que sólo puede adoptarse de modo
vinculante en un grupo con un estilo común de vida, pero no en una sociedad pluralis-
ta–.
Pero no se trata sólo de consideraciones de practicabilidad, ocurre más bien que, en

* El § 985 del Código civil alemán establece: “El propietario puede exigir del poseedor la restit ución de la cosa”; el
contenido del § 1004 es el siguiente: “(1) Si la propiedad se ve menoscabada de una manera que no sea la sustracción o la
detentación del poseedor, el propietario puede exigir de quien la perturba la supresión del menoscabo. Si cupiera temer
ulteriores menoscabos, el propietario puede reclamar su omisión. (2) El derecho queda excluido cuando el propietario está
obligado a soportar el menoscabo” [N. del T.]

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13: 6 Günther Jakobs

una sociedad libre, la organización de una persona cuyo contenido consista en tener
también la propiedad cuando no la necesita, incluso cuando quizás nunca pueda necesi-
tarla, es una autorrepresentación que no es menos vinculante que aquella relativa a la
persona que trabaja. No existe ningún deber de la persona de ser coherente, lo que
significa organizarse de tal modo que los otros puedan estar de acuerdo con el resulta-
do; antes bien, una sociedad de personas libres se procura un derecho a que, en el caso
concreto, también se admitan organizaciones irrazonables –en caso contrario, las
personas no serían libres, más aún, no serían personas. Por la razonabilidad en general
se preocupa una mano invisible.
Esta necesidad de poner a disposición de la persona un arsenal de medios reservado
para ella, como esfera de organización, no sólo existe en relación con la propiedad
sobre objetos, sino en relación con todos los medios que la persona requiere para
formar el mundo, especialmente también en relación con la “posesión” patrimonial,
incluida la libertad de deudas, asimismo, en relación con la orientación de la persona y
en relación con su libertad de decisión y actuación. Todas estas posiciones, a las que
también pertenece el derecho al uso común, se designan en lo sucesivo como propiedad
en sentido amplio, y respecto de todas ellas es válido en la misma medida que, debido a
la libertad de la persona, por una parte, y al anonimato masivo de los contactos socia-
les, por otra, un hombre cualquiera no puede, por regla general, decidir si el propietario
“necesita” actualmente su propiedad o la puede sustraer sin consecuencias de modo
permanente o, al menos, pasajero.
La posición funcionalmente equivalente de todos los elementos de esta propiedad
en sentido amplio excluye realizar, en la determinación de los delitos contra la persona,
otras diferenciaciones que las cuantitativas y fenotípicas. Por eso, en relación con el
delito general, las coacciones, existe una exigencia axiológica de extender los medios
de comisión hasta la afectación de alguno de los derechos constitutivos de la persona –
un proceso que, como evolución del denominado concepto “amplio” de violencia,
mejor, el único funcionalmente adecuado, ha quedado entretanto concluido, aun
cuando el carácter jurídico de la constitución personal se considera erróneamente15
como problema de la antijuricidad del hecho (en lugar de como problema de la existen-
cia del hecho) y, además, se oponen a su plena realización incoherencias en los Tribu-
nales de justicia 16 –. Todo quebrantamiento de un derecho constitutivo de la persona,
incluida una quiebra de la orientación, o sea, incluido el engaño que quebranta el
Derecho 17 , es violencia, y es que las coacciones son, precisamente, el delito general de
todos los delitos contra la persona.
En definitiva, el Derecho vigente conoce títulos para adquirir o tener objetos, posi-
15
Sobre esto Jakobs GS für Hilde Kaufmann, 1986, 791 ss, 796 ss; Timpe Die Nötigung, 1989, 70 ss, 187 s; a
favor de la opinión contraria Roxin Strafrechtliche Grundlangprobleme, 1973, 184 s, 192 ss.
16
BVerfGE 92, 1 ss (para los casos de las manifestaciones pacíficas, esta doctrina es marginada acertadamen-
te por BGHSt 41, 182 ss); últimamente OLG Düsseldorf NJW 1999, 2912: con su cuerpo el autor obstruía una
salida –supuestamente sin que eso sea violencia, puesto que el efecto de presión “era sólo de naturaleza psíquica”–
como si la violencia física comenzara sólo cuando la víctima se revuelve contra sus cadenas.
17
Sobre el engaño como lesión de un derecho, ahora ampliamente Pawlik Das unerlaubte Verhalten biem Betrug,
1999, 65 ss, 139 ss. Acerca de la conducta fraudulenta (Liszt) que quebranta el Derecho como violencia Jakobs
(nota 15), 808 s; Timpe (nota 15), 133 ss.

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ciones, oportunidades y más cosas mediante los cuales tiene lugar una asignación
respecto de una persona o, con las palabras de Roxin, la fijación de los bienes jurídicos
de la persona18 y, con ello, su constitución y, precisamente, en una sociedad anónima
necesariamente sin atender al estado actual de la organización interna: la organización
interior es un asunto propio de la persona constituida y, mientras el título sea correcto,
no importa al resto. Lo que pueda haber de chocante encuentra una compensación a
través del estado de necesidad agresivo (en caso de incendio no se pregunta por el
propietario del agua para apagar el fuego), en la medida en que no deba admitirse ya
una “derelección” (o abandono) tácita (recoger la fruta que ha caído y de otro modo se
echaría a perder). – Si se está de acuerdo con esto, un delito contra la persona está
consumado tan pronto como otro organiza aquello que se ha asignado al propietario –
entendido en sentido amplio– para ser organizado. Las consecuencias de cómo se
ajusta la organización, o sea, la pérdida de oportunidades que podían utilizarse y,
mucho menos, la pérdida de oportunidades que de otro modo podían utilizarse racio-
nalmente, no importan.
A la inversa, a una persona no le importan los problemas de otra para conseguir
una organización racional; antes bien, en una sociedad de libertades cualquier hombre,
en su papel de hombre cualquiera, sólo es portador de deberes negativos19 , o sea, de
deberes de no atribuirse la organización que compete a otro y de revertir la atribución
que ya haya tenido lugar 20 , mientras que, por el contrario, sólo son portadores de
deberes positivos (cuya lesión conduce a delitos de infracción del deber)21 personas con
un status especial y, precisamente, los oblig ados especialmente. En esta situación, el
derecho de la persona a su esfera de organización no fundamenta ninguna pretensión
frente a todos de contribuir al éxito de algún acto de organización, sino, únicamente, de
no perturbar la administración de la esfera de organización. Cuando, de acuerdo con el
§ 903 BGB* , el propietario de una cosa “puede” proceder con ella como quiera, esto
significa que si es que puede; a cualquiera le está prohibida una perturbación, pero
quien es meramente un cualquiera no es portador de ningún deber de ayuda.
La propiedad –entendida en sentido amplio– es, por lo tanto, un título de exclusión
y nada más: los otros tienen que abstenerse de toda arrogación de la organización, pero
no deben ayudar. Pero la propiedad tampoco es menos que un título de exclusión: yo
soy la esfera de mis derechos, e incluso cuando para mí, bajo el aspecto de la utiliza-
ción representable como racional o aunque sea sólo de la utilización arbitraria, se trata
de nuda iura, aquel que se arroga lo que a mí me compete me sustrae mi existencia
jurídica. Al respecto es totalmente indiferente qué es lo que el otro organiza de mi

18
Como supra (nota 3, 4).
19
Sánchez-Vera Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, 67 ss, con notas.
20
El problema de la injerencia; véase Jakobs (nota 8), 29/38 ss, con notas.
21
Roxin Täterschaft und Tatherrschaft, 1963, 352 ss; 7 1999, 352 ss, 695 ss; Sánchez-Vera (nota 19), 22 ss, 29
ss entre otras, especialmente 76 ss.
* El § 903 del Código civil alemán establece: “En la medida en que no se opongan a ello la ley o los derechos
de terceros, el propietario de una cosa puede proceder con ella como quiera y excluir a otros de cualquier
influencia sobre ella. En el ejercicio de sus derechos, el propietario de un animal debe respetar los preceptos
especiales para la protección del animal” [N. del T.]

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13: 8 Günther Jakobs

propiedad –la situación espacial o la existencia de la “posesión” que a mí me compete,

mi conocimiento (mediante engaño prohibido), la libertad de usar mis facultades
(mediante la creación de impedimentos físicos o psíquicos –amenazas–) o cualquier
otra–, con tal de que yo tenga derecho a que semejante organización no tenga lugar.
Los derechos que respectivamente se lesionan tampoco pueden dividirse en indisponi-
bles y reemplazables; pues no existe ningún orden jerárquico entre las conditiones sine
quibus non22 para la formación del mundo. La propiedad sin conocimiento del trato con
ella no es nada, y ambas cosas conjuntamente no son nada sin libertad de utilizar
algunas facultades; a su vez, la libertad no es nada sin cuerpo y sin orientación, etc. No
se trata, por lo tanto, de derechos que pueden utilizarse de forma autónoma, sino de
componentes integrados del derecho a estar preparado para la formación del mundo (o
a no estarlo de modo planificado).
En principio, con lo dicho ya se ha determinado cuándo está consumado un delito
contra la persona –especificada como propietaria en sentido amplio–, precisamente con
la consecución de la reordenación de la situación relativa a la propiedad, o sea, con la
disminución de la realización del derecho de propiedad. Evidentemente, sólo está
lesionado por completo aquel derecho de propiedad en cuyo ámbito la reordenación ya
ha tenido lugar y, por ello, a una consumación puede añadirse otra ulterior. Por ejem-
plo, con la puñalada en un cuerpo están consumadas unas lesiones, y cuando el lesio-
nado ya no puede proteger sus bienes de un curso lesivo se consuma también un delito
de daños (sobre esto infra IV). En particular, con la lesión consumada de un derecho
situado en el flanco de otro sólo se ha lesionado el primero, no se ha lesionado ya per
se el derecho situado detrás. De nuevo con un ejemplo, con la lesión del derecho de una
persona a no ser atacado (cuya existencia aparece en el § 32 StGB* ) ya se ha consuma-
do la lesión de ese derecho a la seguridad23 , y ese derecho puede contarse entre la
propiedad –entendida en sentido amplio– de la persona incluso cuando, evidentemente,
es el vástago de un derecho nuclear; tras la lesión consumada del derecho a la seguri-
dad puede consumarse la lesión del cuerpo o de la propiedad sobre objetos, etc., pero
esto también puede no suceder. O, quien en una casa ajena coloca una bebida venenosa
en la nevera, sólo con esto ya ha consumado unos daños en el conjunto de objetos
“alimentos en la nevera”, pero todavía no ha disminuido la integridad corporal. – De lo
señalado hasta aquí ya queda claro que la decisión de la ley de no exigir una desorien-
tación para la consumación de la falsedad documental no es totalmente satisfactoria, en
la medida en que el delito debe entenderse como delito contra la persona:24 el derecho
de la persona a no ser desorientado está lesionado por completo cuando ésta está
desorientada. Si para la consumación formal (típica) debería exigirse más es otra
cuestión (sobre esto a continuación III).

22
Que mi propiedad, entendida en sentido amplio, sea conditio sine qua non no significa que, junto a ella, no
existan otras conditiones que a mí no se me garantizan, como, por ejemplo, la disponibilidad a cooperar de mi
compañero de negocio (como condición social) y el curso natural conforme a mi estimación (como condición
natural).
* El § 32 del Código penal alemán regula la legítima defensa [N. del T.]
23
Kindhäuser Gefährdung als Straftat, 1989, 189 ss, 277 ss.
24
Sobre esto ampliamente Jakobs (como en nota 7).

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III.
El Derecho positivo configura –con alguna oscilación– la protección de la propie-
dad sobre la vida, el cuerpo, los objetos, el patrimonio económico y otras “posesiones”
de modo distinto a la protección de la propiedad sobre la orientación 25 y la libertad de
utilizar las facultades. Ejemplos: quien fraudulentamente modifica un mapa ajeno ha
consumado unos daños, incluso si el mapa no se utiliza actualmente; pero quien
desorienta a otro que está orientado, por ejemplo, con la ayuda de un mapa modificado
fraudulentamente, por este simple hecho no realiza, según la doctrina totalmente
dominante, ningún delito y, según otra opinión 26 , una tentativa de coacciones pero, de
todos modos, no realiza el tipo, incluido el resultado que allí se menciona (§ 240
apartado 1. StGB) y, por lo tanto, no consuma el delito. Y mientras que hay quien
defiende que aquel que encierra a otro realiza también unas detenciones típicas consu-
madas cuando ése no quería en absoluto desplazarse,27 el impedimento perfecto de la
formación de la voluntad o de la manifestación de la voluntad no es ya per se el resul-
tado típico de unas coacciones y, por cierto, sin que esto hubiera sido criticado hasta la
fecha. O, quien sustrae una naranja ajena con ánimo de apropiación consuma, así, un
hurto aunque el propietario sólo tuviera la fruta en reserva y finalmente la hubiera
dejado estropearse, pero quien avisa al propietario de que un intento de comer la fruta
conducirá a un bastonazo, sólo realiza el tipo de las coacciones, incluido el resultado
allí mencionado, cuando al amenazado le entra apetito y, a partir de ese momento,
renuncia a comer la fruta por la amenaza.
¿Con arreglo a qué reglas distingue la ley? A primera vista parece que se trata de la
diferencia naturalística que se encuentra frecuentemente entre lo que es aprehensible
externamente y lo psíquico: el objeto sustraído está separado de modo aprehensible por
cualquiera, el destruido está modificado perjudicialmente de modo aprehensible por
cualquiera, etc., pero una desorientación tras un engaño o el miedo derivado de una
amenaza no se pueden aprehender tan fácilmente por cualquiera, sino que deben
deducirse indiciariamente; por lo tanto, un ataque a la propiedad sobre cosas se objeti-
varía antes que uno sobre el conocimiento y la capacidad. Ahora bien, esta suposición
puede desvirtuarse fácilmente: con la destrucción de un objeto no sólo se objetiviza la
imposibilidad de utilizarlo, sino que necesariamente se excluye también la posibilidad
de hacerlo de una determinada manera, de modo que cuando el impedimento de esta
utilización tiene lugar como coerción (sobre esto infra IV) también deben existir unas
coacciones típicas consumadas, así, por ejemplo, en el caso de la destrucción de la
llave de un coche para impedir un viaje.
El Derecho penal moderno, tal como se ha desarrollado a partir aproximadamente
de 1800, es el Derecho penal de una sociedad burguesa con posesiones, y por parte de
semejante sociedad es fácil de entender la disminución antijurídica de la posesión como
resultado delictivo y, por lo tanto, consuma un hecho, mientras que la disminución del
conocimiento y de la libertad para el uso de facultades o bien se convierte en disminu-
25
Sobre la falsedad documental véase supra en el texto II in fine.
26
Jakobs, Timpe (como nota 15).

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13: 10 Günther Jakobs

ción de la posesión (producción de debilidad como lesiones, destrucción de medios de

acción como daños, etc.), o bien no forma parte de aquello mediante lo que se determi-
na de modo dominante la persona: precisamente la posesión. 28 La única posibilidad de
llegar a ser un delito sin aquella conversión consiste en vincular la disminución del
conocimiento y de la libertad de utilizar facultades a una modificación de la posesión y,
precisamente, a la conducta realizada por la propia víctima como instrumento que actúa
en error o bajo coacción, o sea, al trato con la posesión “cuerpo” logrado con conductas
fraudulentas o con extorsión. Así sucedió también en relación con las coacciones,
“descubiertas”29 justo en aquel momento: lo que produce la consumación no es ya el
“robo” (la sustracción violenta) de la libertad, sino sólo la conducta a la que se coac-
ciona, 30 y ya entonces todavía subsisten dudas en primer lugar acerca de si el impedi-
mento de la realización de “caprichos” o “arbitrariedades” podía ser un resultado
delictivo idóneo 31 –una cuestión que, en relación con el hurto frente a personas acomo-
dadas, debería plantearse inmediatamente, pero que allí sólo se plantea por revolucio-
narios y anarquistas.
Ciertamente, no es ninguna casualidad que precisamente en ese tiempo se disolvie-
ra el entendimiento en favor del falsum como delito autónomo. 32 Es verdad que el
estado de la teoría de ese delito era lamentablemente poco desarrollado, pero al delito
se le pudo haber dado un soporte sólido con el reconocimiento de que la orientación
constituye a la persona igual que su cuerpo; en la medida en que no estaba ya protegida
en su base corporal, la orientación no se incluyó de modo general entre las mercancías
de la sociedad burguesa, sino únicamente ligada al patrimonio económico, a la “pose-
sión”, principalmente a través de la formulación de la estafa en su comprensión moder-
na33 , así como de ulteriores casos de ataque a la posesión mediante la utilización del
poseedor como un instrumento desorientado.34 Además, del falsum quedó la falsedad
documental –mientras tanto, la falsedad de moneda y alguno más se hicieron autóno-
mos–, teóricamente insegura hasta hoy en cuanto al fundamento y límites 35 (respecto
de la cual al menos en parte se reconoció que se consuma con la producción de la

27
Sobre esto infra en el texto a la nota 41.
28
Véase también Kindhäuser Strafrecht BT II, Straftaten gegen Vermögenswerte, Tlbd. 1, Eigentumsdelikte,
2 1999, § 2 n. m. 33 sobre la “función publicitaria” de la posesión del objeto.
29
El “descubrimiento” fue posible después del tránsito del orden corporativo al burgués-estatal. Sólo después
hubo una libertad general de conducta y no sólo libertades segmentarias; véase al respecto Böckenförde Lorenz
von Stein als Theoretiker der Bewegung von Staat und Gesellschaft zum Sozialstaat, en: E. Forsthoff (editor), L. v.
Stein, Gesellscahft - Staat - Recht, 1972, 513 ss, 520.
30
Preussisches Allgemeines Landrecht II 20 § 1070; Tittmann Beiträge zur Lehre von den Verbrechen gegen
die Freiheit, insbesondere von dem Menschenraube aus dem Strafrecht, 1858, 169.
31
Glaser Abhandlungen aus dem Strafrecht, 1858, 169.
32
Jakobs (nota 7), 1 ss.
33
Además, pudo suceder que el orden estatal burgués, liberal (sobre esto supra nota 29), igual que hizo
posible y necesario el delito de coacciones, debido a su mayor complejidad sólo permitiera la formulación del
derecho a no ser desorientado de modo segmentado, por ejemplo, en el ámbito económico, precisamente el de la
estafa.
34
Ya Tittmann Handbuch der Strafrechtswissensschaft und der deutschen Strafgesetkunde, 3. Theil, 1809, §
511 nota w.
35
Jakobs (nota 7), 1 ss, 5 ss y passim.

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Consumación material en los delitos de lesión contra la persona 13: 11

desorientación)36 . – La forma de determinación de la consumación aparece del modo

más claro en la estafa en la comprensión moderna acabada de mencionar: la desorien-
tación no es per se suficiente, antes bien, debe seguir una disposición perjudicial para
el patrimonio por parte de la víctima, pero no se exige que ésta sufra por el daño
patrimonial. 37
Si nos deshacemos del dominio de la tenencia de cosas y valores patrimoniales,
incluido el cuerpo con su integridad, entonces las lesiones o los daños corresponden a
la disminución del estado de orientación y al gravamen sobre la libertad para utilizar
una facultad. Pero si se procediera a la inversa, ajustando los “delitos de posesión” al
otro grupo, entonces deberían completarse en relación con la exigencia de una conduc-
ta como consecuencia derivada de la disminución de la posesión. Ciertamente, esto
último no sería lo preferible; la lesión del Derecho está completa con la disminución de
la posesión y, como ya se indicó, las consecuencias desagradables no pueden enjuiciar-
se por el autor en una sociedad que posibilita contactos anónimos.
También después del engaño 38 o de la aplicación de violencia, o de una amenaza
está completa la lesión del Derecho y, por lo tanto, se da la consumación. ¿En las
coacciones debe, consecuentemente, eliminarse la exigencia de una conducta realizada
bajo coacción? Como se pondrá de relieve, esto tampoco sería preferible como solu-
ción general, antes bien, en algunos sectores existe alguna razón para el tratamiento
diferenciado de la propiedad de la persona según si se trata de la “posesión” o no, pues
la probabilidad con la que una lesión del Derecho da lugar a consecuencias desagrada-
bles puede ser distinta según los grupos de casos.
Con la muerte termina la persona; por lo tanto, siempre se dan consecuencias para
la conducta ulterior. – Una pérdida en la integridad corporal es significativamente y
casi siempre un gravamen que limita la conducta del lesionado. – De todos modos,
respecto de los objetos puede suceder que el propietario no advierta su pérdida antes de
que se hubieran deteriorado de todos modos, pero tal cosa no determina ni la especifi-
cidad de la posesión del objeto, ni se puede delimitar con nitidez. Ocasionalmente
incluso el propietario puede no registrar en absoluto la pérdida de un objeto. Si lo
hubiera utilizado, en el caso de que se hubiera quedado con él y se hubiera dado cuenta,
su conducta se vería influida por el hecho; si no lo hubiera utilizado aun en el caso de
que permaneciera allí (el joyero olvidado en la cómoda), entonces la propiedad hubiera
pasado a otro en algún momento, etc., de modo que, tampoco entonces es habitual un

36
Feuerbach Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts (editado por Mittermaier),
141847, § 414 nota 1 del editor; sobre esto Jakobs (nota 7), 89 ss.
37
La denominación “disposición” es mala porque sugiere que la víctima dispone (!) sobre una alternativa de
acción. En tanto que la víctima no conoce el proceso que desplaza el patrimonio (omite la realización de su
derecho con desconocimiento de su existencia, condicionado por el engaño) le falta la alternativa de conservar el
patrimonio, y en tanto que no conoce el efecto perjudicial de una disposición que sí conoce (entrega un objeto
patrimonial con error sobre la contraprestación, condicionado por el engaño) le falta igualmente el freno necesario
para conservar del patrimonio. ¡La desorientación es vis absoluta! – Ocasionalmente es también vis compulsiva,
porque desvía forzosamente el cauce por el que la situación se hubiera resuelto racionalmente, fuerza absoluta; lo
mismo ocurre en la amenaza.
38
Como se señaló más arriba en II (texto de las notas 19 a 21), no se trata de toda mentira, sino de la lesión
del derecho a no ser desorientado.

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13: 12 Günther Jakobs

hecho carente por completo de consecuencias, ni se puede delimitar. Lo mismo ocurre

en relación con los objetos que el propietario no puede utilizar –sus herederos los
utilizarán; si también esto se excluye (la joya perdida en el bosque en un lugar desco-
nocido; alimentos que se deterioran rápidamente), el derecho pasa, desde luego, a ser
nudum jus, pero no es ninguna decisión errónea que el legislador no se haya centrado
en tales supuestos marginales. Por lo tanto, en general un “delito de posesión” da lugar
a consecuencias desagradables en relación con la víctima; éstas pueden presumirse.
En relación con una disminución del conocimiento o de la libertad no cabe estable-
cer semejante presunción de consecuencias desagradables, al menos no como presun-
ción general. Por regla general existe más orientación de la que una persona necesita
actualmente. ¿Quién necesita para dirigir su vida en ese momento todos los conoc i-
mientos actuales y todos sus recuerdos correctos que pueden activarse? Y en lo que se
refiere a la configuración de la conducta de una persona, en la medida en que ésta
todavía pueda elegir, dispone per definitionem de la elección sobre más de lo que
puede realizar, y lo no elegido no puede, a diferencia de la “posesión”, acumularse y
volver a utilizarse en algún momento (por ejemplo, transmitirse por sucesión), antes
bien, se sacrifica con el acto de elección, se “abandona”, con lo que el correspondiente
conocimiento especial pierde la condición de ser un conocimiento actual de orienta-
ción. Dicho con un ejemplo: quien sustrae al propietario un objeto inalcanzable por
tiempo indefinido perjudica a la persona; pues ésta lo es como propietaria de objetos y
la realidad de esta existencia se presume, porque constituye la regla general. Por el
contrario, quien engaña a otro acerca de cómo deben realizarse negocios lucrativos, o
quien obstruye un camino que otro podía tomar, perjudica igualmente a la persona,
pues ésta lo es también como propietaria de su orientación y su libertad. ¿Pero qué
persona realiza todos o casi todos los negocios que se le proponen, y transita todos los
caminos que podría recorrer a su elección? En relación con la orientación y la libertad,
por lo menos en algunos sectores, debe presumirse la ausencia de consecuencias
desagradables de la lesión del Derecho, precisamente de modo distinto a lo que ocurre
respecto de los ataques a la “posesión”. Respecto de la disminución del conocimiento y
de la libertad se trata, por lo tanto, de una sustracción consumada de oportunidades en
la que, con alguna probabilidad, la oportunidad se hubiera rechazado por su propietario
como carente de valor.39
La solución de la ley de exigir más que la desorientación y la pérdida de libertad
para la consumación, y exigir para la estafa una disposición perjudicial y respecto de
las coacciones una conducta coaccionada, se ajusta a este diagnóstico: en la conducta
de la víctima se pone de manifiesto la importancia del ataque a la orientación y la
libertad, formulado de otro modo: se pone de manifiesto si se producen consecuencias
desagradables y respecto de quién se producen (y, a diferencia de lo que ocurre con los
“delitos de posesión”, esto supone que no son prác ticamente todos los que resultan
lesionados en su derecho).40

39
Pero, sin embargo, una constelación de violencia puede estar consumada como “delito de posesión”, por
ejemplo, con la obstrucción del camino en el ejemplo anterior a través de la producción de daños en el camino.
40
La solución de la ley ofrece asimismo la ventaja de vincular la realización del tipo a un suceso que también

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Consumación material en los delitos de lesión contra la persona 13: 13

Sin embargo, la solución de la ley sólo se ajusta partiendo de este diagnóstico; en la

medida en que de lege ferenda pueden delimitarse grupos de casos en los que despunta
la presunción de que se producirán consecuencias desagradables, el tipo debe limitarse
a la consumación del ataque a la propiedad –entendida en sentido amplio–. Un grupo
de casos lo constituye, ya en el Derecho vigente, la detención en sentido estricto. En la
libertad ambulatoria se agrupan las condiciones de un gran número de libertades
especiales (viajar a x o a y, etc., ir a la ópera, presentarse en el lugar de trabajo, etc.) y,
del mismo modo que, respecto de la “posesión” de una persona, alguien situado en el
exterior no puede arrogarse ningún juicio sobre la situación de utilización, debe dejar a
la persona su libertad ambulatoria sin especulaciones acerca de si y en qué medida
tendrá lugar la utilización. Por lo tanto, la detención está típicamente consumada tan
pronto como ha sido eliminada la libertad ambulatoria, con independencia de si la
víctima ha registrado el hecho (como el hurto se consuma típicamente también como
hecho secreto con la sustracción). El sueño o la debilidad de la víctima no excluyen la
consumación típica, y menos la falta de ganas de moverse.41
No vamos a seguir investigando si del tipo general de las coacciones pueden sepa-
rarse ulteriores grupos de casos, pero la cuestión puede ser afirmada –no sólo para el
impedimento de la formación de la voluntad, que está claro hasta cierto punto y en el
cual casi siempre sigue una conducta coaccionada–: siempre que el engaño, la violen-
cia o la amenaza excluyan la elección de una alternativa de acción que sólo deja de
utilizarse en casos marginales, y éstos pueden ser los casos normales de coacción
intencionada (¿por qué, sino, el autor se toma la molestia de realizar el hecho?), para la
consumación del tipo no se debe añadir nada más allá de la lesión de la propiedad sobre
la orientación o sobre la libertad. Lo mismo es válido para casos de coacción a través
de conductas con eficacia pública (obstrucción de un camino público, atajar una
creencia pública, la difusión pública de información errónea), respecto de las cuales ex
ante puede no estar claro quién será coaccionado, pero sí estar claro que alguien lo
será. Así como el hurto de un libro que sucede hoy, también se consuma hoy si aquel al
que se le hurta sólo tenía la intención de leerlo mañana, la destrucción que se realiza
hoy de un medio de transporte consuma hoy (junto a los daños) la coacción de perma-
necer en el lugar, aunque el desplazamiento estuviera previsto para mañana y, asimis-
mo, la desorientación sobre el valor de una cosa que tiene lugar hoy, también consuma
hoy la coacción respecto del trato mercantil irracional aunque mañana debiera comer-
ciarse con ella 42 ; pues mi derecho, mi propiedad –entendida en sentido amplio– como
oportunidad de un acto de organización se ha perdido hoy en todos los casos.
Semejante restricción del tipo a la consumación material del delito contra la perso-

externamente es significativo, precisamente a la conducta coaccionada (o lograda con conductas fraudulentas),

mientas que, por el contrario, la pérdida de orientación o libertad a menudo puede quedar como suceso psíquico
oculto. Es posible no darle gran importancia a esto, pues tampoco la conducta coaccionada (o lograda con
conductas fraudulentas) será siempre un indicio de cómo se ha llegado a ella: precisamente mediante la pérdida de
un derecho.
41
Kargl JZ 1999, 71 y ss con anotaciones acerca de la controvertida situación doctrinal; en la jurisprudencia:
BGHSt 14, 314 ss, 315; 32, 183 ss, 188 ss.
42
Sobre la conducta fraudulenta como medio de coacción ya supra en II (texto a la nota 17).

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13: 14 Günther Jakobs

na ofrecería la ventaja de que, con el elemento objetivo del tipo relativo a la conducta
coaccionada (o lograda con conductas fraudulentas), también dejaría de tener lugar la
exigencia de un dolo respecto de semejante conducta. Al proceder a la construcción de
delitos, en el supuesto básico una sociedad en gran medida anónima de personas libres
no debería centrarse en una circunstancia cuya concurrencia o no concurrencia a
menudo el autor no la puede enjuiciar de modo competente, lo que ocurre precisamente
en relación con el modo en que está configurada la organización interna de su víctima y
cuáles serán, de acuerdo con esto, las consecuencias de una lesión del Derecho. Cuando
el autor sabe que lesiona el derecho de una persona debe contar con todas las posibili-
dades, y habrá tenido suerte cuando el daño ha sido pequeño. Sin embargo, esto
presupone la construcción de un modelo específico de hecho que permita presumir
consecuencias desagradables tras una lesión de la propiedad –entendida en sentido
amplio–, como ocurre en el caso de los “delitos de posesión”. En relación con las
coacciones puede centrarse, por ejemplo, en una afectación de la situación motivacio-
nal que permita esperar que, a partir de ese momento, ya no tenga lugar una motivación
que, en otras circunstancias, sí que hubiera tenido lugar: con la amenaza o la violencia
reconocida por la víctima se ha perdido la libertad. Pero, de modo análogo a lo que
sucede en la detención, también pueden construirse modelos específicos relativos a la
modificación de la situación externa en la que se enmarca la conducta: con la imposib i-
lidad objetiva de realizar una determinada conducta que cabía esperar que se realizara
es incompatible la libertad de realizar esa conducta. Dicho con un ejemplo: del mismo
modo que un encierro es una detención, sin considerar los planes y los conocimientos
de la víctima 43 , también cerrar una puerta con llave puede ser ceteris paribus una
coacción a no entrar en un sitio, o la obstrucción de un camino puede ser una coacción
a no utilizarlo, etc. Con este último modelo específico de hecho se habría alcanzado el
pleno paralelismo con un delito de posesión; pues en un caso límite no tendría impor-
tancia si la víctima podía utilizar su derecho. Evidentemente, esto debe seguir siendo
un caso límite; una presunción densa de consecuencias desagradables debe acuñar el
modelo específico de hecho. – Fuera de tales modelos específicos de hecho –y, por
ello, de lege lata respecto de todos los supuestos, excluidas, de todos modos, las
detenciones– debe conservarse, para bien o para mal, la exigencia de una conducta
coaccionada.

IV.
En los “delitos de posesión”, la lesión del Derecho produce la consumación porque
se presumen consecuencias desagradables de dimensiones superiores a la mera bagate-
la; en las coacciones, la conducta coaccionada es, de lege lata, una consecuencia
desagradable demostrada. Estas consecuencias desfavorables –que se presumen o
concurren– son componentes del injusto del respectivo delito. De todos modos, de las
consecuencias desagradables de una lesión del Derecho debe distinguirse una ulterior
lesión del Derecho concurrente, y de esta distinción –¿dónde se consuma un determi-
43
Véase supra (texto a la nota 41).

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nado delito contra la persona y cuándo empieza uno ulterior?– se ocupa este último
apartado. En particular, se trata de la determinación de qué efectos coactivos concurren
en la consumación de un delito o deben presumirse, y cuáles se presentan como resul-
tado de uno ulterior; por ejemplo, el hurto sólo debe castigarse como hurto y no,
además, como coacciones a no poder disponer de la cosa, pues el delito general cede,
¡pero el hurto de la última llave para salir será también una detención! – Además
sucede que, como delito general contra la libertad, las coacciones son apropiadas para
llenar todas las lagunas entre los delitos concretos contra la persona, con lo cual se
habría introducido la decisión de la ley de dejar impunes algunas lesiones del Derecho
como, por ejemplo, la sustracción de objetos; de nuevo con un ejemplo: una sustrac-
ción impune de objetos realiza todos los elementos de unas coacciones y, concretamen-
te, de unas en relación con la exclusión temporal del trato con la cosa pero, por sí solo,
esto no debe bastar para la punibilidad: se produce un efecto oclusivo de la impunidad
especial para el delito más general.
Quien agrede una determinada faceta de la propiedad –entendida en sentido am-
plio– no necesariamente se limita a ello, sino que, al mismo tiempo, puede agredir otra
faceta o agredir de nuevo la misma. En principio, esto también está fuera de discusión,
al menos para los “delitos de posesión”; por ejemplo, quien echa a perder un alimento,
de modo que su consumo conduce a una enfermedad, no realiza únicamente unos daños
con las –aquí denominadas– consecuencias desagradables, sino que, además, realiza
unas lesiones; quien hurta pastillas para el corazón que se necesitan urgentemente
realiza un hurto y un homicidio; quien daña una cañería, de modo que el agua que fluye
daña un parterre, realiza también unos daños en el parterre; quien vende como medi-
camento píldoras que perjudican la salud realiza una estafa y unas lesiones, etc. Formu-
lado de modo general, el injusto de la lesión de una faceta de la propiedad no abarca el
de la lesión de otra o una lesión ulterior de la misma.
Las dificultades surgen en la relación con las coacciones: puesto que éstas, como
delito general contra la libertad, se realizan en sí mismas en cualquier otro delito contra
la persona, debe decidirse lo que de la pérdida de libertad debe imputarse a ellas y lo
que no es abarcado por ellas, debiendo añadirse a las coacciones. A menudo se ha
intentado encontrar una solución en la parte subjetiva del hecho, más exactamente, en
la referencia a la intención; 44 cuando al autor le interesa una determinada conducta de
la víctima, su obtención violenta debe imputarse de modo específico. Esto conduce a
resultados que, por lo menos, extrañan. Por ejemplo, cuando el autor destruye un coche
y dos personas pierden un avión debido a la ausencia de un medio adecuado de trans-
porte al aeropuerto, pero al autor sólo le importaba la conducta coaccionada de una de
esas personas, mientras que las consecuencias para la otra “sólo” las reconoce como
más o menos seguras, la relevancia de esta diferencia de las clases de dolo para el
injusto de las coacciones realizado es totalmente incomprensible. 45 La relevancia de la

44
Schönke/Schröder/Eser StGB, 25 1997, § 240 n. m. 43; Maurach/Schroeder Strafrecht BT, Tlbd. 1, 81995, § 13
n. m. 41 con anotaciones; ampliamente Timpe (nota 15), 176 ss; también Jakobs (nota 15), 811.
45
La diferencia entre la coacción a no abandonar un determinado lugar y la relativa a no ir a visitarlo radica –
junto con lo fenotípico– en la cantidad de las consecuencias desagradables que se presumen, y sólo en eso puede

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13: 16 Günther Jakobs

diferencia tampoco se apoya mediante conjeturas teóricas, sino que se basa precisa-
mente en un estudio teórico deficiente. Del mismo modo que, en una sociedad anónima
de personas libres, el autor no puede enjuiciar competentemente el estado de la organi-
zación interna de la víctima y, por ello, incluso por prescripción del Derecho vigente,
en los delitos de posesión no puede remitirse de modo exculpatorio a especulaciones al
respecto, que representan siempre arrogaciones, del mismo modo, a la víctima no sólo
le es ampliamente imposible, sino que ni siquiera es su labor, preocuparse de la organi-
zación interna, de las intenciones y planes del autor,46 y, por ello, en una sociedad
anónima de personas libres, en el caso básico debería tipificarse el hecho sin referencia
a los plantes del autor.47 Si se hace tal cosa, al concepto de coacción no pertenece
ningún ánimo de coaccionar, sino que basta toda ausencia de consideración frente a la
libertad ajena. Por ejemplo, cuando un autor deposita sin autorización materiales en la
entrada de una estación y algunos pasajeros no pueden salir del edificio, se les está
privando típicamente de su libertad, – y cuando otros no pueden entrar, ¿acaso no
están coaccionados si falta una referencia a la intención? Considerado al revés resulta
lo siguiente: ¿Por qué deben añadirse siempre unas coacciones a otro delito contra la
persona cuando el autor perseguía una determinada conducta de la víctima? Que, tras

fundamentarse la especialidad típica. En el primer caso deben presumirse siempre consecuencias desagradables y,
además, en forma diversa (por ejemplo, quien no puede abandonar Königsberg debe ser un Kant para no padecer
numerosas privaciones), por el contrario, en el último supuesto a menudo no debe presumirse ninguna en absoluto
(por ejemplo, la imposibilidad de utilizar un camino que no lleva a una meta deseada no excluye efectivamente
nada). – Pero en el caso concreto puede invertirse la importancia.
46
La consideración de intenciones es necesaria en un Derecho penal negativo-intimidatorio: al motivo
tentador se le debe crear un contramotivo y, en esta medida, por completo en el sentido de Feuerbach Revision der
Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1. Teil, 1799, 43 y ss (sobre esto, crítico Naucke
Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, 43 ss; Lesch [nota 9], 48 ss); sin embargo,
Feuerbach desconoce que la fuerza del motivo y la importancia social del hecho no se acoplan armónicamente;
sobre esto Jakobs en: Kodalle (editor), Strafe muß sein! Muß Strafe sein?, 1998, 29 ss, 31.
47
Por ello, el tipo del hurto debe interpretarse del modo siguiente: la acción, el quebrantamiento del derecho
de propiedad, es la sustracción (en el fondo, asimismo Kindhäuser [nota 28], § 2 n. m. 79, 96, quien concibe la
sustracción como acto de apoderamiento, más exactamente, como ruptura de la conservación); sin embargo, este
acto –a diferencia del homicidio o las lesiones– es a menudo reversible, pero no siempre, por ejemplo, cuando la
víctima de un robo en un lugar lleno de gente desaparece rápidamente entre la multitud, o cuando el golpe sucede
de tal modo que el objeto es lanzado al lago por encim a de la borda y el caso una reversión rápida hace surgir la
presunción de consecuencias desagradables o carece de sentido. Cuando no tiene lugar ninguna reposición,
permanece el quebrantamiento del derecho de propiedad; por lo tanto, esa permanencia no debe ser destacada
ulteriormente, sino sólo la particularidad de una reversión propuesta: quien sustrae es ladrón, a menos que lo haga
con el propósito seguro de una pronta reversión. El ánimo de apropiación no fundamenta ningún hurto, sino que la
voluntad de devolución excluye el dolo de hurto (la sustracción permanente de un objeto es, por lo tanto, un hurto;
sobre esto Wallau JA 2000, 248 ss). Además, el ánimo de apropiación sirve a la delimitación con los daños (la
sustracción para destruir es en sí también un hurto, scil lesión del derecho de propiedad a través de la sustracción)
–un problema de la técnica legislativa (también sobre esto Kindhäuser [nota 28], § 2 n. m. 104 ss), pero no del
concepto de los delitos contra la persona. – Del mismo modo, los elementos del primer grupo (móviles abyectos) y
del tercer grupo (intención de posibilitar y encubrir) del asesinato no pueden entenderse como cualificaciones, sino
que deben entenderse como exclusión de privilegios: el desvalor jurídico de la ocasión (sobre esto Jakobs NJW
1969, 489 ss; SK-StGB-Horn [septiembre 1999], § 211 n. m. 8 ss) no agrava algo así como un “caso normal”, sino
que el homicidio sin la ocasión que se valore jurídicamente es el caso básico no privilegiado: “mejores” ocasiones
pueden privilegiar. – En relación con la intención de encubrimiento (y quizás también respecto de los elementos
del primer grupo) el cálculo utilitarista de que debe prevenirse un motivo peligroso puede, además, proporcionar
una razón para la construcción del tipo sin que, no obstante, este cálculo pueda per se ofrecer una razón jurídica
referida a la relación entre personas.

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Consumación material en los delitos de lesión contra la persona 13: 17

un delito contra la persona, a la víctima le falte algo y deba arreglárselas con esa
carencia también puede quedar compensado a través de la pena de ese delito en los
casos en los que concurre una intención.
Para la solución debe recordarse que, respecto de todos los delitos contra la perso-
na, se trata de la arrogación por parte del autor de la facultad de impedir la formación
del mundo a través de la víctima o determinarla en cuanto a su contenido: todo delito
contra la persona es vis y precisamente, considerado más detalladamente, es siempre
una vis absoluta48 . De acuerdo con esto, en lo que debemos centrarnos es en la dura-
ción con la que se mantiene la vis, en si la situación de coerción de la víctima se agota
en la disminución de la realización de uno de sus derechos a partir de ese momento, o
si la pérdida conduce necesariamente a la pérdida de la realización de un derecho
ulterior que, en tanto que derecho ulterior, no queda abarcado por el inmediatamente
atacado y, por ello, debe mencionarse junto a él; en el último caso sigue (1) al “delito
de posesión” uno ulterior, (2) a las coacciones unas ulteriores, (3) a las coacciones un
“delito de posesión” y (4) vice versa. Al principio de este apartado (IV) ya se han
mencionado ejemplos del primer grupo; a continuación siguen algunos en relación con
el resto: (2) quien, desde un puente, lanza al agua a una víctima coacciona a soportar el
lanzamiento y a nadar. (3) Quien fuerza al propietario de un perro a envenenar al
animal realiza unas coacciones y, además, unos daños. (4) Quien hurta un medicamen-
to que se necesita urgentemente, fuerza a la víctima a ir de nuevo a la farmacia. – Las
consecuencias desagradables habituales, especialmente las pequeñas, pueden quedar
consumidas; así, por ejemplo, en el último ejemplo, el esfuerzo normal de la recupera-
ción. Sin embargo, esto no significa que no concurra ninguna consecuencia desagrada-
ble, sino que ya se toma en consideración en el injusto del delito cometido anterior-
mente. 49
Con arreglo a las mismas reglas debe decidirse si a una conducta que lesiona el
Derecho pero que no es per se típica, por ejemplo, a una sustracción de un objeto no
tipificada legalmente, se le añade un excedente delictivo: sólo es impune la producción
de una pérdida temporal del objeto, pero no una situación adicional de coerción.
Quien, por ejemplo, sustrae transitoriamente una guía telefónica, no responde de que la
víctima no pueda consultar ningún número de teléfono durante algún tiempo. Pero si la
víctima, para evitar daños graves, tiene que telefonear pronto y, por ello, se traslada
urgentemente a la oficina de correos, esto son unas coacciones, igual que lo sería –sin
discusión– la exigencia de ir a la oficina de correos bajo la amenaza de los mismos
daños. Y quien en el momento decisivo sustrae brevemente el salvavidas es un homic i-
da.
La situación de coerción que se produce debe constreñir de acuerdo con un juicio
objetivo, o sea, de modo inevitable según las leyes de la naturaleza (ejemplo al princi-
pio del apartado y ejemplo 3: ¡el veneno dado al animal es absolutamente eficaz!), o
bien de modo que la víctima, compulsivamente, posibilite como instrumento del autor
la continuación del proceso (ejemplo a 2 y a 4), o sea, especialmente (condicionado por

48
Véase supra (nota 37).
49
Jakobs (nota 8), 31/30 ss.

RECPC 04-13 (2002) - http://criminet.ugr.es/recpc/recpc04-13.pdf

13: 18 Günther Jakobs

el engaño en la desorientación o) verificando cambios de modo objetivamente razona-

ble para evitar daños mayores. Las reacciones arbitrarias de la víctima al ataque no
pueden imputarse al autor. Así, la adquisición de lo equivalente de una cosa sustraída
delictivamente o la recuperación de una conducta impedida previamente de modo
delictivo no suceden per se para la liberación de una situación de coerción: pueden
faltar sin que eso fuera irracional. En la medida en que la víctima realiza cambios en su
propia esfera de organización, sería evidentemente erróneo exigir un saldo relevante-
mente positivo; antes bien, debe bastar que la configuración tenga lugar de modo
objetivamente racional y no sólo arbitrario. En el fondo, no se trata más que de la
determinación de la cualidad de instrumento en la autoría mediata o –como subcaso–
de la afectabilidad suficiente del mal con el que se amenaza en el ámbito de los delitos
de coacciones, o –de nuevo como subcaso– del vínculo entre la desorientación y la
disposición en la estafa.

V.
“Todo lo que de algún modo aparece como elemento esencial del tipo especial nun-
ca es sólo algo especial, sino, asimismo, algo general que desde esta perspectiva
reclama su debida consideración en la parte general.”50 Sin caer en contradicción, se
haría bien en entender la fijación de la consumación como uno de estos “elementos
esenciales del tipo especial” y poder reclamar su “debida consideración en la parte
general” y, asimismo, deben y pueden explicarse con ayuda de principios generales
algunas peculiaridades específicas de algunos delitos que subsisten como, por ejemplo,
la prolongada realización del tipo de los delitos que no son de posesión. Tanto la
comprensión como la crítica de la policromía de la parte especial presuponen una cosa,
el desarrollo de una teoría de los colores en la parte general.

50
Hälschner Das gemeine deutsche Strafrecht, Bd. 2, Der besondere Theil des Systems, Erste Abtheilung,
1884, 1.

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2002, núm. 04-13, p. 13:1-13:18 ISSN 1695-0194