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Observaciones fundamentales:
1. La sola entrega es insuficiente, se requiere un elemento psicológico, esto es la intención de transferir y de adquirir el
dominio.
2. La ley es más exigente con el tradente, ya que ha de tener la “facultad” para transferir el dominio y el adquirente solo la
“capacidad” para celebrar la convención.
3. No solo opera para transferir el dominio sino también los demás derechos reales e inclusive derechos personales (art.699).
Características:
- Es un modo de adquirir derivativo; el dominio viene de otra persona, el tradente. Esto determina los derechos que el
adquirente obtiene con la tradición. Ya que no transfiere el tradente mas derechos de los que tenía. Es el único modo
derivativo que opera entre vivos (el otro es la sucesión).
- No solo sirve para adquirir el dominio sino todos los derechos reales y personales (670 inc.2), con excepción de los
personalísimos ya que son inalienables (sin embargo, si puede adquirirse por tradición cuando se constituya un derecho real
de uso o habitación).
- Por regla general es un modo de adquirir a titulo singular. Excepcionalmente lo será a titulo universal en el caso de la
tradición del derecho de herencia (en este caso no se transfiere el patrimonio del tradente sino del causante, jamás se puede
transferir el patrimonio del tradente, hay tradición cuando fallecido el causante, el heredero cede su derecho; el heredero
adquiere por sucesión por causa de muerte).
- Es un modo de adquirir que puede operar a título gratuito u oneroso; si el antecedente es una donación será gratuito, si es
compraventa, será oneroso.
- Es un modo de adquirir que opera entre vivos.
- Es una convención; a saber, acto jurídico bilateral que no crea derechos y obligaciones, si no que se extinguen o se
transfieren. Implica un pago, esto es, la prestación de lo que se debe.
- Sirve de justo título para prescribir; para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripción (en el caso de
que el tradente no sea dueño de la cosa que entrega).
Campo de aplicación e importancia:
a. El contrato más usual es la compraventa, debe seguir necesariamente la tradición, para adquirir el dominio (por lo que es
muy frecuente).
b. Se puede adquirir no solo el dominio sino cualquier otro derecho real y aun derechos personales, con excepción de los
personalísimos, salvo uso o habitación al constituirlos.
c. La tradición es el requisito para ganar por prescripción ordinaria cuando se invoca un título translaticio de dominio (uno de
sus requisitos junto al justo título y la buena fe).
Entrega y tradición:
La entrega en términos generales es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra. Lo que puede constituir
entrega propiamente tal o tradición.
Entre entrega y tradición, hay diferencias:
1. En la tradición existe de parte del tradente y del adquirente la intención de transferir y de adquirir, intención que no existe
en la entrega propiamente tal.
2. Esta intención se manifiesta por la existencia de un título traslaticio de dominio (contrato de compraventa). Tratándose de
la entrega, como antecedente de un título de mera tenencia.
3. En la tradición se adquiere el dominio o la posesión; en la entrega propiamente tal se obtiene solo la mera tenencia.
El legislador suele confundir ambos términos, en el art.1443, 2174 inc.2 (comodato), 2196 (mutuo), y en el art.1824 respecto
de las obligaciones del vendedor esta la entrega o tradición de la cosa (en el caso de que venda una cosa propia o ajena).
El código emplea la voz tradición como modo de adquirir el domino, como entrega material o ficta de la cosa y refiriéndose
a la entrega de la cosa para entrar solo en la mera tenencia (comodato, art.2174). en el caso del mutuo, la tradición transfiere
el dominio.
Requisitos de la tradición:
1er requisito; Presencia de 2 partes: consecuencia del carácter de convención, requiere la manifestación de voluntad de 2
o más partes. El tradente es quien transfiere el dominio de la cosa entregada y el adquirente, es quien por tradición adquiere
el dominio de la cosa recibida por el a su nombre.
Circunstancias que deben concurrir en el tradente:
- Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere. De no serlo, la tradición es válida, pero no transfiere el
dominio, pero quien recibe la cosa puede llegar a adquirirla por prescripción, porque adquiere la posesión de la cosa, la
recibe para si con ánimo de señor y dueño (uno de los requisitos, el animus), aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
(si se hace dueño con posterioridad a la tradición, el adquirente se reputa dueño de la cosa desde el momento de la tradición,
682 inc.2)
- Debe tener la facultad para transferir el dominio: se refiere a la facultad o poder de disposición. Si el tradente es representante
legal, deberá cumplir con las formalidades sin las cuales no tiene poder para enajenar, ya que carecería de facultad de
disposición (uno de sus requisitos es la titularidad del derecho).
- Capacidad del adquirente; debe tener capacidad para adquirir. Según Alessandri tanto tradente como adquirente deben tener
capacidad de goce, según Somarriva, el adquirente debe tener capacidad de administración y el tradente de disposición
(según 1575 inc.2). el pago no es otra cosa que la tradición y la facultad de enajenar supone la facultad de disposición. Para
Peñailillo, el adquirente debe ser plenamente capaz, y Kiverstein, dispone que, siendo un acto jurídico bilateral, ambas
partes deben tener plena capacidad de ejercicio. La conclusión es esta ultima.
- Consentimiento del tradente y del adquirente: consecuencia del carácter de acto jurídico bilateral de la tradición, en cuanto
exige la intención de transferir y de adquirir. Según el 672 y 673, la tradición debe ser hecha voluntariamente por el tradente
o por su representante. Sin la voluntad del tradente, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene la facultad
de enajenar. También exige el consentimiento del adquirente o de su representante, lo que también puede validarse
retroactivamente mediante la ratificación.
- La tradición puede verificarse por medio de representantes: el 671 inc.2 establece que pueden entregar y recibir a nombre
del dueño sus mandatarios o sus representantes legales. Puede hacerse todo acto jurídico que se celebre personalmente por
representantes, con la sola excepción de aquellos que la ley prohíba como el testamento (1004). Estos deben actuar dentro
de los límites de su representación de acuerdo al art.674. en las ventas forzadas realizadas en los juicios ejecutivos o
procedimientos concursales de liquidación, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente y el juez su representante
legal. Las ventas forzadas son un verdadero contrato de compraventa. En las ventas forzadas de inmuebles el juez firmara
la escritura pública en representación del ejecutado (para los que estiman que no hay tradición por falta de consentimiento,
al incorporarse dentro del contrato la legislación vigente al momento de su celebración, se entendería incorporado el derecho
de prenda general (2465), por lo que toda persona al contratar, sabe que si no cumple, el acreedor podrá sacarle a remate
sus bienes; en el caso de las obligaciones extracontractuales, el tradente que pierde sus bienes, sabe de antemano que tales
hechos ilícitos originaran responsabilidad civil).
Casos de títulos traslaticios de dominio: compraventa, permuta, donación, aporte de propiedad a una sociedad, mutuo,
cuasiusufructo, deposito irregular, transacción sobre objeto no disputado, arrendamiento respecto de los ganados, dación en
pago (en este caso el titulo traslaticio seria la fuente que creo la obligación que se extingue por una prestación diversa),
novación (si se debe un hecho o servicio; obligación de hacer; y se conviene sustituirla por la obligación de transferir una
cosa; obligación de dar.
Validez del título: no debe tratarse de un título nulo. La ley concibe la tradición como un acto causado por un título, y no
un acto abstracto e independiente. El 675, dispone que la falta de título o la nulidad de este anula la tradición; no deja en
claro si esa nulidad priva de todo efecto. La primera solución, elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo
(efecto retroactivo categórico de la nulidad). La segunda solución parece más conforme al sistema general del C.C. ya que
el 675 muestra estar dirigida más bien al traslado del dominio, sin referirse a la posesión y el 704 establece dentro de los
títulos injusto para poseer el nulo (nº3) y aparente (nª4), por lo que, si encuadra en estos títulos, es poseedor, aunque irregular
pudiendo adquirir el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria. El código además considera “título” para poseer
a la ocupación, lo que equivale a admitir la posesión sin título, por lo que no paree coherente impedir la posesión si existe
título nulo.
3er requisito; La entrega de la cosa con intención de transferir el dominio (art.670): en todo modo de adquirir hay un
hecho material y en la tradición es la entrega de la cosa.
Efectos de la tradición:
Debemos distinguir si el tradente es dueño o no.
Si es dueño: opera el efecto normal o natural de la tradición el cual es transferir el dominio. Puesto que es un modo de
adquirir derivativo, el dominio pasa al adquirente en las mismas condiciones (gravámenes, cargas, etc.)
Si no es dueño: la tradición es válida (art. 1815) pueden presentarse 3 situaciones;
1. El tradente es poseedor regular; si el adquirente esta de buena fe y adquiere con justo título, también adquiere la posesión
regular, la posesión no se transfiere ni se transmite de parte del tradente, pues es un hecho no un derecho y solo los derechos
pueden traspasarse. El contrato que antecede a la tradición desempeña el papel de justo título y sirve para iniciar una
posesión regular. Además, el 717, permite al sucesor añadir la posesión de los antecesores con sus calidades y vicios.
2. El tradente es poseedor irregular; si el adquirente esta de buena fe y tiene justo título, mejora el título que tenía su tradente,
y este pasa a obtener la posesión regular. No le conviene agregar la posesión de su antecesor de acuerdo al 717.
3. El tradente es un mero tenedor; jamás el tradente puede llegar a adquirir la cosa por prescripción; con excepción de la
regla 3ª del art.2510. pero en este caso el adquirente si tendrá el derecho de ganar por la prescripción, aunque el tradente no
haya tenido ese derecho (art.683), si esta de buena fe y tiene justo título, será poseedor regular y podrá adquirir por
prescripción ordinaria, y si carece de título o buena fe, será poseedor irregular y podrá adquirir por prescripción
extraordinaria.
Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición: nos remitimos al 682 inc.2 y 1819; se entiende
que la transferencia del dominio ha operado desde el instante en que se hizo la tradición.
Tradición sujeta a modalidades: de acuerdo con el 680 inc.1; la tradición puede transferir el dominio bajo condición
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Debe pactarse en el título que le antecede.
Tradición bajo condición resolutoria: lo normal es que las condiciones sean expresas (se dona un inmueble que se deberá
restituir si se contrae matrimonio antes de cierta edad o se constituye un fideicomiso por acto entre vivos). Pero hay
excepciones en las cuales la condición resolutoria es tacita (1489). Se plantea si afecta o no la tradición. La mayoría concluye
que la tradición necesita un título y si este se resuelve, deja de existir (en el caso del cumplimiento de la condición resolutoria
tacita; incumplimiento de lo pactado), resulta lógico que la tradición no pueda subsistir. Y de acurdo a los principios de la
resolución debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto, ya sea desde el punto de vista del comprador que
no recibe la cosa como del vendedor que no se le paga el precio.
Tradición bajo condición suspensiva: en el caso de que se entregue antes del cumplimiento de la condición, una vez
cumplida, se adquirirá efectivamente el dominio sin necesidad de nueva tradición. Según Claro Solar, la tradición hecha
bajo condición suspensiva no transfiere naturalmente la propiedad, y esta tendrá lugar de pleno derecho en el momento de
la realización de la condición.
Las partes pueden estipular que a pesar de entregarse la cosa no se entenderá que hay traspaso sino una vez que se pague el
precio, lo que constituye una aplicación de la “cláusula de reserva de dominio”, esta no produce de acuerdo al art.1874 otro
efecto que la demanda alternativa que establece el 1873 que reproduce el 1489, por lo que podrá exigir el cumplimiento o
la resolución del contrato. De tal forma que la entrega con la reserva mencionada producirá de todas maneras la tradición,
aunque bajo condición resolutoria.
En este último caso de acuerdo al principio de especialidad del art.13, priman las normas de la compraventa, porque
constituyen normas especiales.
Tradición sometida a un plazo: no se refiere el 680 a esta. Pero puede tener esta modalidad; tratándose de un plazo
suspensivo, se conviene que la tradición que ahora se efectúa, comenzara a producir sus efectos desde que llegue cierto día.
Se trata de una tradición anticipada aplicándose lo dicho respecto de la reserva de dominio. Tendría lugar la tradición a
plazo extintivo, si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el dominio para el adquirente, sería el caso del fideicomiso,
cuando la restitución debe efectuarse a la muerte del fiduciario.
Tradición sujeta a un modo: tampoco se refiere a esta posibilidad el 680; en este caso el incumplimiento del modo facultara
al tradente para pedir la resolución del contrato conforme a las reglas de la condición resolutoria tacita.
Especies o formas de efectuar la tradición:
- Tradición de los derechos reales de: cosa corporal mueble e inmueble.
- Tradición del derecho real de herencia.
- Tradición de los derechos personales.
Tradición de los derechos reales sobre cosa corporal mueble: arts.684 y 685
Esta tradición puede ser real o ficta. Real o verdadera se hace física o materialmente, sea entregando la cosa, permitiendo
la aprensión material y manifestando la voluntad de transferir y de adquirir el dominio. La tradición ficta o simbólica, se
hace mediante ficción, símbolo o señal que presenta la cosa tradida y la pone bajo el poder o acción del adquirente.
La expresión “SIGNIFICANDO” del art. 684, establece que dicha entrega puede o no hacerse con la intención de transferir
el dominio. La sola entrega por lo tanto no es suficiente para deducir que opero tradición.
La mayoría de la doctrina, considera como tradición real la del número 1 (permitiendo la aprensión material), para algunos
las del 2 y 3 (mostrando la cosa tradida o entregando las llaves), otros estiman que todos los numerales del art.684 se refieren
a casos de tradición ficta y que la real no está mencionada en el precepto.
Taxatividad de las formas enumeradas en el art.684: según Claro Solar la disposición no excluye otras formas de efectuar
la tradición no siendo taxativa la enumeración. Otros discrepan aludiendo a que se tratan de tradiciones fictas o simbólicas.
Pescio estima que los medios simbólicos constituyen una ficción que solo puede ser creada por un precepto expreso de la
ley, sostiene que las formas fictas por ser siempre creaciones de la ley son excepcionales. Agrega que el 723 da por adquirida
la posesión, exigiendo a parte de la voluntad la aprensión material o legal de la cosa.
Valor comparativo de la tradición real y ficta: que ocurriría si una cosa se transfiere fictamente, sin presencia de la cosa
y por otra parte se transfiere materialmente.
El art.1817 resuelve el problema para la compraventa; será preferido el comprador que primero haya entrado en posesión.
Algunos autores estiman que debe atribuirse mayor valor a la tradición real, por proteger a los terceros: la ficta no da noticia
a los terceros del cambio de situación, esta solo aparece en la tradición real. Parece razonable aplicar por analogía lo
dispuesto acerca de la compraventa.
En todos los casos mencionados, nos encontramos ante la tradición del respectivo derecho.
Las inscripciones que ordenan los arts.688 (sucesión por casusa de muerte) y 689 (sentencia que declara la prescripción
adquisitiva) responden a la finalidad de publicidad puesto que aquí no hay tradición, sino otros modos de adquirir.
De lo dicho podría desprenderse, en principio, que la inscripción es prueba del dominio; ello no es así, es la única manera
de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y aunque constituye modo de adquirir el dominio, la inscripción
no prueba este derecho; solo prueba la POSESION.
La forma de probar un dominio indubitado es a través de la prescripción; por la misma razón el mensaje del C.C. dice “no
dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella deja
subsistentes los derechos del verdadero propietario. (relacionar con el art.1815).
Tipos de registros:
1. Registro personal: organiza los nombres de las personas a quienes afecta cada anotación o inscripción.
2. Registro real: se lleva por predios, cada uno se matricula con un mismo número de orden y una hoja especial, que constituye
su registro. Se van anotando todos los actos jurídicos que afecten el inmueble. Permite conocer todas las mutaciones y
gravámenes de una propiedad.
El registro personal obliga para conocer la historia de un predio, encontrar el nombre de los propietarios anteriores y revisar
sus inscripciones. Las inscripciones se realizan en libros distintos, ordenados cronológicamente. Este es el que opera en
Chile.
Inscripciones y transcripciones:
Los títulos o documentos pueden insertarse a través de la transcripción (copia íntegra y literal del documento) o a través de
inscripción (extracto fundamental del documento; este último es el que rige en Chile.
El esquema de una inscripción es: fecha, naturaleza y fecha del título, nombre apellidos y domicilios, nombre y linderos del
fundo (designación de la cosa), oficina o archivo en que se guarda el original, titulo anterior y firma del conservador.
Hoy los conservadores agregan al final, el número que corresponde al Rol de avaluó del inmueble.
Legalidad registral: se entiende esto por el carácter de seguridad absoluta con garantía del Estado, de que los titulares de
derechos incorporados al registro, efectivamente tienen tal calidad. Aquí la inscripción es prueba del dominio. Queda
establecido de modo indiscutible.
Los que pueden inscribirse, son la condición suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles, de otros derechos reales
sobre inmuebles, todo gravamen sobre inmueble, como las servidumbres, el arrendamiento, cualquier otro acto o contrato
cuya inscripción sea permitida por ley, todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial (el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, la prohibición convencional de enajenar, etc.)
En cuanto a la prohibición convencional de enajenar: ¿si el obligado enajena, el conservador debe negare o debe inscribir
tal enajenación?: se ha sostenido que debe negarse pues contradice aquella inscripción y es legalmente inadmisible, pero
también se estima que debe inscribir, ya que si se admite ella generaría para una parte de la doctrina una obligación de no
hacer, por lo que la enajenación no importa sino una infracción de esa obligación, por lo que el conservador no es llamado
a controlar o juzgar. El ar.13 del reglamento del conservador se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no
por acuerdo de los particulares. La jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda alternativa.
La expresión “deben” de los títulos que tienen que inscribirse, no es una orden, sino una exigencia para el efecto de dicho
acto jurídico. Y la expresión “pueden” se refiere a títulos cuyo efecto fundamental no está sometido a inscripción, se permite
para aprovechar las ventajas del registro, como la oponibilidad a los terceros.
Anotación en el registro: es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción de un título
para su inscripción, es una especie de libro de ingreso. En ningún caso el conservador dejara de anotar en el repertorio el
titulo presentado. Cuando el título es rechazado la anotación en el repertorio es presuntiva y caduca a los 2 meses (60 días),
desde su fecha, si no se convierte en inscripción. Convertida en inscripción, surte efecto desde la anotación, por lo que opera
retroactivamente.
Se ha determinado que esa caducidad no se produce a los 2 meses si la imposibilidad de inscribir se debe a una prohibición
judicial, alzada la misma, se puede efectuar la inscripción; así mismo subsanados los defectos debe requerirse al conservador
nuevamente para que inscriba no pudiendo este hacerlo de oficio.
No obstante haberse efectuado na anotación presuntiva en el repertorio, y pendiente a subsanar el defecto, pueden efectuarse
otras anotaciones incompatibles con la primera, es posible inscribir, pero solo adquiere valor cuando caduque la primera
anotación transcurridos que sean los 2 meses. En la práctica no se inscribe hasta que hayan transcurrido los dos meses. Si
la primera se materializa en inscripción, las posteriores incompatibles, caducaran a su vez. Se ha discutido si subsanado que
sea el reparo dentro de plazo, debe o no prevalecer frente a un embargo o medida precautoria. Una sentencia de corte de
apelaciones confirmada por la suprema, establece que debe prevalecer el embargo o la medida precautoria, no siendo posible
practicar la inscripción de la compraventa. Otros, concluyen que ha de prevalecer la anotación presuntiva, de manera que,
si se subsana, debe inscribirse y quedar sin efecto el embargo o la medida precautoria.
Cualquiera podrá solicitar al conservador un certificado de repertorio, tiene importancia para el efecto retroactivo de las
inscripciones a la época de la anotación presuntiva.
Solo uno permite dudar sobre la naturaleza formal o sustancial de la causal; si es visible en el titulo algún vicio o defecto
que lo anule absolutamente, el termino título se emplea principalmente en el sentido de instrumento formal y no como
referencia al acto jurídico en el contenido. Pero por otra parte podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza
ya que la norma no distingue. La jurisprudencia lo ha ido entendiendo en el último sentido.
En lo que respecta a la ausencia de menciones en el título, si faltan las “designaciones legales”, solo podrá llenarse por
medio de escritura pública. Esta escritura rectificara y complementara aquella que fue objetada.
Si falta la designación de los herederos o legatarios (respecto de la inscripción de un testamento) las designaciones necesarias
(respecto de la inscripción de una sentencia o decreto) o la designación de los personeros y representantes legales, (respecto
de la inscripción de una hipoteca), se salvarán por medio de minutas escritas por las partes.
Si el titulo tuviere designaciones defectuosas o insuficientes; se enmendarán y suplirán también por minutas.
Respecto de los linderos y los datos de la inscripción precedente: en cuanto al primero corresponde a una forma de
determinación del objeto, por lo que procede la negativa del conservador a inscribir por la causal del art.13 del reglamento,
aunque se puede suplir el defecto por una escritura pública complementaria o según el caso con una minuta. Respecto al
segundo, su función es menester para el encadenamiento de las inscripciones; el conservador debe negarse a inscribir si falta
la designación, debiendo suplir el defecto como lo indica el art.82 del reglamento.
Subinscripciones: los errores, omisiones u otras modificaciones una vez practicada la inscripción, se salvan a su margen
derecho, mediante las subinscripciones. Si se basa en un nuevo título, debe practicarse una nueva inscripción, salvo sea una
sentencia porque entonces será siempre subinscripcion.
Cancelaciones: es dejar sin efecto una inscripción; se efectúan mediante subinscripciones, por notal marginales. De acuerdo
al 728, relativo a la cancelación por una nueva inscripción en que el poseedor transfiere su derecho a otro, no es indispensable
para la cancelación, puesto que opera por la sola inscripción posterior, la cual se subinscribe por el conservador, al margen
de la inscripción anterior solo para la claridad del registro.
Reinscripciones:
Mecanismo consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el registro, sin cambiar el titular de los mismos.
Ejemplo: cuando un heredero a enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art.688, el
adquirente logra inscribir a su nombre, pero dicha inscripción es ineficaz, para conferir la posesión sobre el inmueble. Para
subsanar la situación, el heredero efectúa aquellas inscripciones. Luego el adquirente solicita se reinscriba el inmueble a su
nombre.
También opera en los casos llamados de formación de fundos o de fusión de inmuebles, en que el propietario de dos o más
inmuebles contiguos inscritos, los reinscribe fundiendo las inscripciones en una sola inscripción.
Otro caso en que operan, es en el que se crean nuevos conservadores por lo que es necesario realizar el traslado de las
inscripciones, solo se realizara a petición de parte interesada. Si figuran gravámenes y prohibiciones, deberá pedirse copia
de las respectivas inscripciones, para su reinscripción en el nuevo conservador.
Tradición de cuotas:
Hay que distinguir si se trata de cuota en cosa singular o en cosa universal.
1. En cosa singular, si se trata de cuota sobre cosa mueble se efectuará por cualquier de las formas del art.684 y si se trata de
cuota sobre cosa inmueble, ha de efectuarse por inscripción de acuerdo al art.686. cobra aplicación el 580.
2. En cosa universal; un sector de la doctrina concibe la comunidad sobre universalidad jurídica y negando la comunicación
de la cuota y la naturaleza de los bienes la tradición de la cuota ha de efectuarse por cualquiera forma simbólica indicada en
el art.684 y no requiere de inscripción conservatoria. Pero el planteamiento, ha sido rechazado por otro sector y se objeta
que pueda haber comunidad sobre universalidades jurídicas puesto que tienen pasivo y activo comunes lo que no ocurre en
el clásico ejemplo de la comunidad hereditaria. Habría comunidad solo sobre comunidades de hecho, además la naturaleza
de los bienes se comunicaría a la cuota que sobre la universalidad se tenga. Por lo tanto, por el 684 para los muebles y por
el 686 para los inmuebles.
Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte:
La inscripción además de servir de tradición de derecho reales inmuebles, tiene la finalidad de dar publicidad a la propiedad
raíz, tal ocurre con las inscripciones que se requieren para la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva. Tal
es el fin general buscado por el art.688.
La sucesión es un modo de adquirir en que se produce el traspaso de los bienes del causante al heredero por el solo ministerio
de la ley cuando fallece la persona de que se trata, también se adquiere la posesión de la herencia, aunque el heredero lo
ignore, por lo que el heredero adquiere el dominio y la posesión legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir
sucesión por causa de muerte, por lo que no necesita de la tradición ya que las cosas no se pueden adquirir de 2 modos. Esta
posesión legal no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble hereditario.
La posesión efectiva por otro lado, debe otorgarse por una resolución sea por un tribunal o por el director del registro civil
(testada, intestada). Por lo que deberá inscribirse de acuerdo al artículo 688, y el fin específico seria habilitar al heredero
para disponer de los bienes inmuebles hereditarios.
El decreto judicial o la resolución administrativa que da la posesión efectiva de la herencia (688 Nº1), el primero se
inscribirá en el registro de propiedad en que se encuentre el tribunal que lo dicto, el segundo se inscribirá en el registro
nacional de posesiones efectivas del registro civil, por lo que emitirá un certificado que debe acompañarse al conservador
del ultimo domicilio del causante, para inscribir también la resolución administrativa, en el registro de propiedad. El decreto
judicial también se inscribirá en el registro nacional de posesiones efectivas.
Toda posesión efectiva tendrá siempre 2 inscripciones, una en el registro nacional de posesiones efectivas y otra en el
registro de propiedad del conservador de bienes raíces competente.
Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá también el testamento; en el registro de propiedad del mismo conservador.
(por lo que se inscribe el testamento 2 veces, una después de otorgado en el registro nacional de testamentos y la segunda
tras el fallecimiento, se inscribirá en el registro de propiedad del C.B.R.) en virtud de esta inscripción y de la posesión
efectiva, los herederos pueden disponer de los bienes inmuebles.
La inscripción especial de herencia, 688 Nº2: consiste en inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los
herederos, en el registro de propiedad. Si abarca el territorio de 2 o más conservadores, de todos ellos.
Si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento de uno de los cónyuges, los bienes raíces de aquella deberán
inscribirse en el conservador respectivo a nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos del difunto.
La inscripción especial del acto de partición, 688 Nº3: se adjudica a un heredero el todo o parte de un inmueble; la
inscripción se efectúa en los mismos registros en los cuales se verificó o verificaron las inscripciones especiales de herencia.
Sin esta no podrá el heredero, disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
De conformidad al CPC, todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces,
debe reducirse a escritura pública y sin esta no puede efectuarse su inscripción en el conservador. A diferencia de las
anteriores esta inscripción puede obviarse. Puede ocurrir que los herederos resuelvan enajenar de consuno los inmuebles
hereditarios, en tal caso no habrá partición ni adjudicaciones; si se enajena, operara a favor del tercero un título traslaticio
de dominio. La adjudicación a un heredero por otro lado, no importa disposición, o sea enajenación, sino simplemente una
singularización o individualización del dominio que pertenecía al adjudicatario en la comunidad, la radicación de los
derechos cuotativos en bienes determinados. La falta de posesión efectiva de la herencia y de la inscripción especial a
nombre de todos los herederos, no anula la adjudicación que opera a favor de uno de ellos.
La inscripción de la prescripción: se exige que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un bien raíz sea
inscrita en el registro del conservador. 689 y 2513.
La inscripción no sirve para que adquiera el dominio, puesto que ya lo adquirió, se exige por una triple finalidad: colocar el
inmueble bajo régimen de la propiedad inscrita, mantener la historia de la propiedad raíz y la sentencia produzca efectos
contra terceros.
Forma de efectuar la tradición: el código emplea el termino equivoco de cesión, debe entenderse equivalente a tradición.
No se indica la forma como ha de efectuarse la tradición.
En lo que respecta al título, debe hacerse por escritura pública (1801 inc.2). la situación se refiere a la venta o cesión de los
derechos hereditarios en la universalidad de la sucesión o en una cuota de ella. 2 doctrinas proponen solución al problema
de cómo debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia.
- Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción conservatoria, aun cuando aquella comprenda
bienes raíces: siendo la herencia una universalidad jurídica no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto,
aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción a que se refiere el art.686, agregan que este
artículo es inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales, no se cuenta a la herencia. Se
considera la herencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio (57 y 1268). Como no hay reglas
particulares para la tradición del derecho de herencia corresponde aplicar las generales de la tradición. Por lo tanto, se hará
por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferir y del adquirente de adquirir el derecho de herencia.
Siendo la inscripción una manera excepcional, tan solo para los inmuebles, la tradición del derecho real de herencia no
requiere inscripción. Y basta por ejemplo expresándolo en una escritura pública de cesión o permitiendo al cesionario o
comprador entrar en posesión de los derechos cedidos por el vendedor. Un efecto práctico es la imposibilidad de alegar
lesión enorme ya que estamos en una universalidad que no puede calificarse de mueble o inmueble.
- Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria cuando aquella comprende bienes
raíces: según Jose Ramon Gutierrez es mueble o inmueble, según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse; por lo
que, si solo comprende muebles, será mueble, y la tradición debe efectuarse de acuerdo al 684; si solo comprende inmuebles
será inmueble y la tradición debe efectuarse de acuerdo al 686. Si comprende muebles e inmuebles, será mixta y su tradición
deberá efectuarse conforme al 686.
De acuerdo a la jurisprudencia, la casi totalidad de las sentencias se inclina por la primera doctrina por lo que hay fallos que
estiman que, efectuada la cesión o tradición del derecho real de herencia, por el hecho de que los demás coparticipes
reconozcan al cesionario o que intervenga en la administración o liquidación de los bienes hereditarios o aparezca de
manifiesto en la escritura de cesión las voluntades del cedente y el cesionario de transferir y adquirir.
El art.688 y la cesión del derecho real de herencia: la disposición no se aplica, no es necesario que previamente cumpla
con las inscripciones. Ya que el 688 establece formalidades para disponer del dominio sobre las cosas inmuebles que
integran el patrimonio transmitido y no para disponer del derecho de herencia, derecho diferente del dominio. Además, estas
no pueden extenderse a la enajenación del derecho real de herencia ya que las normas de excepción no admiten
interpretación extensiva.
En cuanto al legatario de especie, para adquirir el dominio, no requiere inscripción, sin perjuicio de su conveniencia;
¿como procedería de hacerlo?
1. Doctrina que sostiene que basta con exhibir el testamento judicialmente reconocido: puede requerir la inscripción
comprobando el fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto y exhibiendo copia del testamento
judicialmente reconocido. Ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario; pero es más conforme
con el espíritu del registro del C.B.R. se haga la inscripción del testamento y después a del inmueble legado a nombre del
legatario. Los herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma
que se deba por concepto del referido impuesto. No se establece que deba hacerse por escritura pública.
2. Doctrina que sostiene que es necesario otorgar una escritura pública de entrega del legado: el testador señala el
inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo solo el testamento; el testamento no
es un título indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, el legado está sujeto a contingencias como variaciones en
el inmueble, responsabilidad subsidiaria ante acreedores del causante, asignaciones hereditarias, deducción de las bajas
generales de la herencia, etc. Los arts.1290 y 1292 se refieren al pago de los legados como un acto que debe ejecutar el
albacea. La ley de impuesto a la herencia dispone que no podrán inscribir adjudicaciones de bienes raíces hereditarios sin
que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago. Por lo que se procederá a otorgar escritura pública por los herederos
o el albacea que acredite que el derecho del legatario es definitivo. Además, se justifica en cuanto el Conservador solo puede
inscribir títulos auténticos. Para otorgar escritura pública bastara inscribir el auto de posesión efectiva, sin que se justifique
practicar la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los herederos a diferencia
del legado de género, respecto de este son meros tenedores.
En cuanto a disponer por el legatario del inmueble legado, también han surgido discrepancias:
- Doctrina que sostiene que es requisito previo inscribir el inmueble legado a nombre del legatario: El título del legado
es el testamento y que la obligación de inscribir el legado es un requisito previo para disponer de la especie. Estaría implícita
en los art.688. deben inscribirse la posesión efectiva y el testamento, si fuere testada.
- Doctrina que sostiene que el legatario puede disponer del inmueble legado sin necesidad de inscribir previamente el
inmueble a su nombre: no es necesaria la inscripción; no la exige el 688 (se refiere solo al heredero). La inscripción del
testamento solo se practica, de interpretar restringidamente el 688 Nº1. La inscripción del inmueble legado, como hipotético
requisito previo para disponer de él, ni siquiera serviría para mantener la historia del predio legado, cuando está situado en
lugar distinto del domicilio del testador. De todas maneras, los conservadores inscriben también nuevamente el auto de
posesión efectiva y el testamento.
- En la práctica, tendrá que inscribir el inmueble previamente a su nombre, porque el conservador podrá negarse a inscribir
a nombre del que adquirió del legatario. puesto que se trataría de inscribir un título que no emana de quien aparece como
dueño o actual poseedor; puesto que registralmente no aparece como tal.
Tradición de los derechos litigiosos: se requiere de un título y un modo, se discute la forma como debe verificarse la
tradición; el hecho de ser litigioso no impide calificarlo de derecho o personal. Si es real se aplican las reglas de la tradición;
por ende, si es mueble operara el 684 y si es inmueble el 686 (inscripción conservatoria). Si es personal, se aplicarán las
normas contenidas en los art.1901 a 1903, como estos exigen la entrega del título, se admite que la actuación en el litigio
por su parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría constituir tradición del
derecho litigioso, equivalente a las formas simbólicas del 684. Otros autores, objetan lo anterior; se observa que, en el caso
de los derechos reales, la tradición sería difícil de efectuar cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene
inscrito a su nombre el inmueble. Lo cedido es siempre el evento incierto de la Litis (1911), como la ley no señala su forma
tendrá que consistir en una manifestación de voluntad que exteriorice el ánimo de tradición, concretamente una actuación
realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes
del juicio.