1.

-INTRODUCCION:

Es en esta oportunidad es un momento muy grato para presentarles mi ensayo

Titulado “LA TUTELA EN EL PERU DE HOY” , en el que muestro a la Tutela como
una de las instituciones de amparo muy importante en el Derecho de Familia en el
Perú; si bien ha constituido un esfuerzo para mi en cuanto a la elaboración del
mencionado ensayo lo considero elemental el estudio en forma muy profunda para
poder desenvolvernos en nuestra vida como hombres de derecho en el Perú.

En cuanto a las figuras que integran el régimen civil peruano para la protección de
los incapaces tenemos : La Patria Potestad que es figura principal; la tutela y la cúratela
que son subsidiarias respecto a ellas, y el consejo de familia que actúa como órgano
tuitivo de supervisión

Al empezar haré un breve relato en cuanto a antecedente histórico en el mundo, que

como sabemos la tenemos en el Derecho Romano, un poco arcaico por cuanto
dejaba de lado a la mujer en el ejercicio de la tutela.

También dentro del desarrollo del tema comentaremos aspectos doctrinarios en desde
los juristas peruanos hasta llegar a los mas famosos extranjeros, dando mi
conformidad o disconformidad de acuerdo a su pensamiento filosófico, legal y social
de la institución analizada.

Es así que desarrollaré otros aspectos en los que está involucrado la tutela en cuanto
a los deberes del tutor.

Al final daré las conclusiones a las que he llegado en cuanto a lo estudiado.

2.-“LA TUTELA EN EL PERU DE HOY”:

Como sabemos históricamente la institución de la tutela se encontraba en el Derecho

Romano inicialmente se establecía que la tutela solo podía ser ejercida por el varón,
dado el significado y trascendencia del cargo, en contraposición con la visión de
debilidad y flaqueza que se tenia del sexo femenino.

En general la tutela nace en atención a los alcances de la patria potestad como figura
supletoria de ésta, posibilitándose el nombramiento de una persona llamada tutor, para
que en reemplazo de los padres asuma el cuidado de la persona y bienes, además de
la representación en todos los actos de la vida civil, de los hijos menores de edad que
no se encuentran sujetos a la patria potestad1

Haciendo un breve comentario sobre el párrafo anterior puedo decir que la tutela es
una institución que trae consigo mucha responsabilidades para el tutor porque es
quien va a reemplazar a los padres tanto en su cuidado personal labor muy
sacrificada y que solo puede ser ejercida por una persona que le tenga un verdadero
cariño de padre; en cuanto a el cuidado de sus bienes pienso que si esa persona le
tiene verdadero amor paternal, entonces también cuidará de los bienes de su pupilo
con cautela y respeto que implica tal responsabilidad.

1
Maria Isabel Sckolich Alva, Código Civil comentado por los 100 mejores juristas, Gaceta Jurídica. Pág. 342
Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 1
MAX ARIAS- SCHREIBER PEZET

Quien concluye la introducción de su exégesis del código civil peruano de 1984,

afirmando que el libro III, Derecho de Familia, “es avanzado y pone en manifiesto la
filosofía humanista y social de este cuerpo de leyes.

Muy acertada la apreciación de Máx. Arias, por cuanto es importante la adopción de

esta filosofía por cuanto a lo humano y social que es considerado la institución de
la tutela, por cuanto se trata del cuidado de personas por personas dentro de la
sociedad .

3.-CONCEPTO DE TUTELA:

La tutela es una institución supletoria de amparo familiar que tiene como finalidad
nombrar a una persona, denominada tutor, a efectos que cuide de la persona y
bienes del menor que carece de padres, es decir que no goza de la autoridad
paterna y por lo tanto de los beneficios de la patria potestad. La tutela suple a la
patria potestad

Comentando lo indicado líneas arribas, puedo decir que la palabra supletoria si bien
indica suplir a otra persona en este caso a los padres del menor, tarea muy difícil
para el tutor y también muy difícil a la hora de elegirlos, puesto que nadie puede
suplir de forma completa a los padres, pero que por necesidad tiene que nombrarse
a un tutor con la esperanza que cumpla los deberes de los antes indicados.

La facultad de nombrar tutor recae en principio por los padres sean matrimoniales o
extramatrimoniales, toda vez que en ellos por razones de orden afectivos biológico
existe la necesidad de velar y garantizar el cuidado futuro de los hijos; pudiéndola
hacer tanto por vía testamentaria o por escritura pública.

También debo de indicar que considero muy necesario e importante que los padres
sean los que deban elegir a los tutores de sus hijos, sea en la forma testamentaria
o escrita, puesto que ellos son los que conocen mejor a la persona en la que van a
confiar a sus hijos.

Tanto el testamento como la escritura pública deben redactarse con las formalidades
requeridas por la ley.

En cuanto a la tutoría legítima la ejercen los abuelos

Puedo indicar que en atención el fundamento de la elección de tutor es que el

beneficiado con la herencia o legado cuente con una persona que se encargue de su
cuidado y de la administración del bien o bienes que forman parte del acto de
liberalidad del testador; no obstante la atribución conferida al testador tiene como
límite la existencia de padres que ejercen la patria potestad, dado su derecho
preferente, la designación de tutor efectuada por éstos o la reconocida por la ley a
los ascendientes en su calidad de tutores legítimos.

Con respecto al nombramiento de tutor por uno de los padres podemos indicar que de
acuerdo a la doctrina es la siguiente:
Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 2
JORGE PUIG BRUTAU

De la capacidad jurídica hay que distinguir la que pueda tener la persona para obrar
con eficacia jurídica, en especial la capacidad de producir mediante sus declaraciones
de voluntad efectos jurídicos para sí y para otros (capacidad negocial y la de hacerse
responsable de los resultados o consecuencias de sus propias acciones u omisiones)
capacidad delictual. Por consiguiente, capacidad de obrar es la aptitud de la persona
para dar vida a las relaciones jurídicas que han de afectarle activa y pasivamente. Es
la posibilidad de realizar actos a los que la ley atribuye eficacia.2

BOSSERT Y ZANNONI

La tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad

que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto ,o
porque los menores son de filiación desconocida, o porque aquéllos han sido privados
de la patria potestad.3

CABANELLAS

Señala que la capacidad jurídica es la aptitud que tiene el hombre para ser sujeto
o parte, por sí o por su representante legal en las relaciones de derecho, ya como
titular de derecho o facultades, ya como obligado a una prestación o al cumplimiento
de un deber.

MESSINEO

Podemos señalar como antecedente que la tutela es la institución supletoria de amparo

a favor de los menores que no están bajo la patria potestad. Teniendo por finalidad
cuidar de la persona y bienes de estos menores, intentando suplir el vacío dejado por
los padres. Es por ello que es vital importancia legal, para el menor que no está bajo
el régimen de la patria potestad, el nombramiento del tutor.4

Al leer el criterio de Messineo , creo que la palabra intentando suplir a los padres
es la palabra correcta, puesto que nadie va a suplir a los padres en toda la dimensión
de la palabra, aunque también es una institución muy necesaria puesto que estos
menores necesitan de una persona menor que se encargue de su cuidado personal y
de sus bienes, ya que ellos solos no podrían hacerlo.

4.-CLASES DE TUTELA:

Entre al clases de tutela tenemos a la tutela testamentaria, legal, y dativa

A.-TUTELA TESTAMENTARIA:

Es la que se indica ante notario o dentro del testamento.

B.-TUTELA LEGÍTIMA O LEGAL: art 506

2
Pruig Brutau,Josè Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, Bosch 1959
3
Bossert y Zannoni, p.593
4 4
Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires Ejea.1971, Tomo II, Pág. 173
Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 3
Tutela legítima es la impuesta por la ley a favor de determinadas personas que se
encuentran unidas al pupilo por razones de parentesco y que opera en ausencia de
tutor nombrado por testamento o escritura pública y que nuestra legislación limita a
los ascendientes.

Esta tutela es la segunda en orden después de la testamentaria y se entiende que

se aplica cuando el padre falleció intestado cuando habiendo otorgado testamento,
efectuó designación alguna.

El problema surge en el caso deque cuando concurren a la designación de tutor

legítimo los abuelos por línea materna y paterna. En este caso la norma prevé como
solución legal el prevalecer la idoneidad para el cargo lo cual deberá ser decidido por
el juez especializado.

Aunque la ley no lo menciona debo indicar que el juez al momento de tomar la

decisión renombrar tutor, debe hacerlo atendiendo al interés superior al niño.

También veo que la ley no ha tomado en cuenta cuando estos abuelos ya no se

encuentren en capacidad de discernimiento dado por lo avanzado de su edad, creo
que se deben de establecer reglas especificas para su aplicación.

C.-TUTELA DATIVA: art 508

Es aquella que se le da por mandato judicial a falta de tutor testamentario o legítimo,

es ahí cuando el consejo de familia, en la encargada de nombrar tutor.

Como sabemos el concejo de familia es una institución familiar integrada por los
parientes paternos y maternos de los menores e incapaces o los designados por
testamento o por decisión judicial cuya finalidad es la de cautelar su bienestar e interés
económico y moral.

Es importante mencionar que el Ministerio público tiene una participación activa

como defensor de los derechos de los menores e incapaces, de acuerdo su ley
orgánica. Y también debo agregar que la solicitud para la formación del consejo de
familia también puede corresponder a cualquier persona, y estoen atención al espíritu
de solidaridad que debe prevalecer entre los seres humanos, más aún cuando se trata
de seres indefensos que en atención a su minoría de edad no pueden valerse por sí
mismos que por lo tanto requieren de la presencia y cuidado de tercero.

Me refiero que en esta clase de tutela el consejo tiene una labor muy predominante
, y considero que debe de ser responsable a la hora de elegir al tutor adecuado para
Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 4
aquellos pupilos indefenso, aunque tan bien veo que el Ministerio Público debe de
estar vigilante ante estos sucesos, por el bienestar del niño.

5.-DERECHOS Y DEBERES DEL TUTOR: art 526

Entre los derechos y deberes del tutor tenemos que nuestro código civil dispone en
el articulo 526 , es el deber de alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición
de éste y proteger y defender su persona.,que estos deberes se rigen por las
disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia y
que el tutor demandará el pago de una pensión alimenticia cuando el menor carezca
de bienes o éstos no sean suficiente.

PLÁCIDO VILCACHAGUA

Considero pertinente a cotar que el discernimiento es la diligencia judicial en la que se

inviste al nombrado en el cargo de tutor, debiendo éste declarar que cumple con las
condiciones legales para ejercerlo; prometiendo que guardará fielmente la persona y
bienes del menor, así como manifestará si es su acreedor y el monto del crédito, bajo
sanción de perderlo, o si es su deudor o fiador del deudor.5

MALLQUI REYNOSO Y MOMETHIANO ZUMAETA

El tutor desempeña un cargo obligatorio, es decir que no puede renunciar si no existe

excusa legal al mismo. En tal sentido opina Duguit : Todo individuo tiene en la sociedad
una cierta función que cumplir , una cierta tarea que ejecutar, por tanto no puede
rehusar el cargo de tutor, tiene que aceptarlo.6

Dando un pequeño aporte a lo indicado en el párrafo anterior no estoy de acuerdo,

puesto que a nadie se le puede obligar a realizar un acto que no se encuentra
convencido de poder realizarlo, puesto que obligarlo significaría que no lo ejerciera
con verdadera voluntad y por lo tanto no le pondrá empeño y en pocas palabras lo
haría todo mal, y en este caso creo que por interés superior al niño sería conveniente
que recaiga en otra persona que lo acepte voluntariamente.

6.-ATRIBUCIONES DEL TUTOR DE CARÁCTER NO PATRIMONIAL:

CORNEJO

5 Plácido Vilcachagua Código Civil Comentado por los 100 mejores juristas., Pág.362. Gaceta
Jurídica.
6 Mallqui Reynoso y Momethiano Zumaeta p. 1166

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 5

Es contenido de la tutela, de manera análoga a la patria potestad, una serie de poderes
inherentes a las personas (cuidado, mantenimiento, educación) y a los bines del menor
(representación legal y administración). Comporta, además, deberes del menor respeto
del tutor, como el deber de respeto y obediencia al tutor, conforme a lo estipulado por
el articulo 24, literal, de la Ley No.27337, Código de los Niños y Adolescentes. Aun
cuando el código civil no la contemplaba para el caso del pupilo, dicha obediencia se
explicaba en general, como la obediencia al progenitor, establecida para los hijos en el
artículo 545 de este Código.7

Los que nos dice nuestro compatriota en el párrafo que ancedede, es muy importante
puesto que el Código Civil en materia de tutela no se refiere a ese deber que tienen
los niños de obedecer y respetar a sus tutores, pienso que debe aplicarse un
artículo en el mencionado código para establecerlo de manera expresa dicho deber
del pupilo.

7.-ATRIBUCIONES DE CARÁCTER PATRIMONIAL:

BARBERO

Se presenta entonces el problema de diferenciar aquellos actos que puedan

considerarse de simple administración o administración ordinaria, de los que exceden
de dicha administración o son de administración extraordinaria. Hay coincidencia en
señalar que la distinción tendría más un sustrato de orden económico patrimonial o
jurídico.

Se dice que son actos de administración ordinaria los dirigidos al goce, a la

conservación, o a lo más, al mejoramiento y renta de los bienes, sin comprometer su
naturaleza de bienes de capital. Los otros actos, en cuanto van más allá de la finalidad
conservativa, comportan una modificación del valor capital del mismo patrimonio o
pueden quebrantarlo son actos de administración extraordinarios. Dentro de estos
algunos destacan los actos de disposición que implican despojarse de algún elemento
patrimonial8

Puesto que es muy importante que se especifique cuales son los actos que pueda
disponer en cuanto a la administración de los bienes de sus pupilos, puesto que si
no se especifican podrían devenir malos entendidos que perjudicarían al pupilo
que es un niño que necesita que se le protejan sus bienes de manera total para
poder gozarlas en un futuro muy próximo, o cuando tengan la mayoría de edad.

7 Cornejo, Tomo II, p.385

8
Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires Ejea.1971, Tomo II , p 128.
Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 6
CORNEJO

Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía. Tampoco se precisa
que podemos entender por pequeña cuantía, en cuyo caso la autorización judicial sería
para los casos de mayor cuantía y, por tanto, de administración extraordinaria. La
determinación, reentiende, queda librada al buen criterio del tutor, de la opinión del
consejo de familia, del menor y, en su caso, a la decisión del juez

Dando un breve comentario a lo indicado por Cornejo, puedo decir que estoy
completamente de acuerdo con él puesto que por el bienestar del niño y sobre todo
por el cuidado de sus bienes deben de de especificarse hasta cual monto pueden
pagar las deudas de sus pupilos sin la venia del juez

8.-TUTELA DE MENORES EN SITUACION IRREGULAR:

En cuanto a estos niños en situación irregular es loable que exista en el articulado

de la tutela, dando un tratamiento especial9

Para la Doctrina de la Protección Integral se propugna un trato igualitario para la

infancia, sin importar las circunstancias particularmente difíciles de sus miembros.

Por su parte la Convención sobre los Derechos del niño parte por reconocer principios
generales que constituyen el marco obligacional de los Estados parte, como son el
principio a la no discriminación y el principio del interés superior del niño, el cual tiene
como fuente inspiradora el principio segundo de la Declaración de los Derechos
Humano.

9.-CONCLUSIONES:

1.- Los poderes del tutor son más restringidos que los conferidos al progenitor
que ejerce la patria potestad, es decir la actividad desarrollada por el tutor está
rodeada de menor confianza , de manera que son necesarias mayores cautelas y
más rigurosos controles.

2.- Resulta muy claro para entender que si existe la tutela testamentaria, ya no
operan las demos tutelas.

3.- Las autoridades judiciales deben de adoptar una decisión en atención a lo que
significará el bienestar del infante por encima de cualquier otra consideración, y

9
María Isabel Sokolich Alva, Código Civil Comentado por los 100 mejores juristas. Gaceta Jurídica Pág.360.
Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 7
 cuando se señala bienestar se entiende por éste a todo el conjunto de aspectos
que garantizará el desarrollo integral del niño o adolescente.

4.- Debemos tener en claro que tanto el testamento como escritura publica deben
redactarse con las formalidades requeridas por la ley, toda vez que si se declara
su nulidad, carecerá de validez la designación de tutor, quedando ésta tan solo
como un referente de la voluntad del padre o la madre.

10.-BIBLIOGRAFIA:

1.- María Isabel Sckolich Alva, Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas, Gaceta Jurídica. Pág. 342

2.-Cornejo Chávez, Héctor., Derecho Familiar Peruano. 7ma .edición, Librería

Studium S.A. Lima, 1988. Pág.74

3.- Pruig Brutau, Josè Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, Bosch 1959
Bossert y Zannoni, p.593

4.- Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires

Ejea.1971, Tomo II, Pág. 173

5.- Plácido Vilcachagua Código Civil Comentado por los 100 mejores juristas.,
Pág.362. Gaceta Jurídica.

6.- Mallqui Reynoso y Momethiano Zumaeta p. 1166

7.- Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires

Ejea.1971, Tomo II , p 128.

8.- María Isabel Sokolich Alva, Código Civil Comentado por los 100 mejores
juristas. Gaceta Jurídica Pág.360.

Por: Miguel Eduardo Carbonell Sánchez 8