FUENTE DE LAS OBLIGACIONES II

Eugenio Rebolledo y Adolfo Wegmann

María Sofía Artigas Portales

Segundo semestre 2017

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Mapa general del curso

1. Contratos reales:

a) Comodato
b) Mutuo
c) Depósito
d) Prenda real

2. Contratos accesorios (garantías):

a) Fianza
b) Prenda
c) Hipoteca

3. Responsabilidad extracontractual:

a) Delitos civiles
b) Cuasidelitos civiles

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 CONTRATOS REALES

Generalidades

Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa. El Código Civil habla de tradición
propiamente tal en el art. 1443.

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

La tradición es un modo de transferir el dominio, pero en el artículo anterior se utiliza en su sentido amplio, referido a la
entrega de la cosa. La palabra tradición viene del latín traditio que significa entrega.

En ocasiones el código usa el término transferencia para referirse a la entrega del dominio, como lo hace de forma
explícita para referirse al mutuo (art. 2197). En los otros tres contratos reales (comodato, depósito y prenda) no hay
transferencia del dominio, sino una mera tenencia, ya que se tiene la cosa reconociendo dominio ajeno1.

Los contratos reales requieren la entrega de la cosa para que el contrato exista, no el cumplimiento de una determinada
obligación. El contrato nace en el momento en que se entrega la cosa, antes de eso no existe contrato.

Los códigos modernos han tendido a suprimir los contratos reales y los han dejado como consensuales, donde una parte
se obliga para con la otra a entregar la cosa (y existe una acción para exigir la entrega). Por ejemplo, el Código Civil
Alemán, el Suizo y el Peruano. En otras palabras, una de las partes se obliga a entregar la cosa, no da la cosa, porque
si no sería un contrato real.

En los contratos reales surge una obligación esencial: la obligación de restituir. Esta obligación comprende
necesariamente la entrega de la cosa, por ello no es necesario poner esta obligación en la definición, porque si no se
entendería que es un contrato bilateral.

Discusión doctrinaria

Los contratos reales producen problemas prácticos, ya que la naturaleza de estas figuras necesariamente exige la entrega
de la cosa.

- Los que están a favor del consensualismo señalan que el contrato real dificulta las cosas: ¿qué pasa si yo no puedo
entregar la cosa en un determinado momento? En este caso no existiría vínculo jurídico, pero puede que sea necesario
vincularse de alguna manera y posponer la entrega.

Lo anterior genera un problema práctico, por lo que se usa celebrar un contrato de promesa en donde las partes se
obligan a celebrar el contrato real. Por ejemplo, el comodante se obliga a entregar la cosa, porque se obliga a celebrar
el contrato de comodato. Esa es la forma que tiene el futuro comodatario de recibir la cosa.

Entonces, no tendría ningún sentido el contrato real porque nos obliga a celebrar dos contratos. Si el contrato fuera
consensual no sería necesario una promesa de contrato real, y de esa forma me estaría evitando dos figuras
contractuales, lo cual es económicamente más eficiente.

1 Para recordar: (a) dominio: facultad de uso, goce y disposición; (b) posesión: tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor
y dueño; y (c) mera tenencia: tenencia de la cosa reconociendo dominio ajeno.
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- Por otro lado, hay quienes dicen que en la figura del contrato real existe una obligación esencial: la obligación de
restituir. Aparece un problema lógico que ya lo planteaba Donelo en el S. XV, quien señala lo que tradicionalmente se
expresa para justificar la mantención de los contratos reales. Se pregunta, ¿cómo me puedo obligar a restituir si no me
ha sido previamente entregada la cosa? La obligación de restitución supone lógicamente la entrega previa. Por
ejemplo, si formulo el comodato como un contrato consensual significa que ambas obligaciones, la de entrega y
restitución, nacen de forma simultánea, y ya no estaríamos frente a un contrato unilateral, sino que bilateral. Ambas
partes se obligan recíprocamente, el comodante a entregar y el comodatario a restituir. Pero, ¿cómo es posible restituir
si no me ha sido entregada la cosa?

- Frente a la postura anterior existe un contraargumento que plantea que en el caso del arrendamiento también se obliga
a una de las partes a restituir y el contrato es consensual. Pero los que defienden los contratos reales responden frente
a esto que la obligación principal del arrendatario no es restituir la cosa, sino que pagar la renta. Una vez que el contrato
termina se le obliga a restituir la cosa. En cambio, en el comodato la restitución es de la esencia, consiste esencialmente
en entregar para luego obtener la restitución.

A grandes rasgos esta es la discusión que se ha dado en doctrina2. Hasta ahora llevan ventaja los consensualistas,
porque la mayoría de los códigos modernos han eliminado la categoría de los contratos reales.

En Chile no ha habido gran discusión para eliminar la categoría de los contratos reales. El Código Civil chileno es uno de
los códigos más antiguos del mundo en vigencia. Ejemplo de ello es el artículo 102 respecto a la definición de matrimonio.
Otro ejemplo del tradicionalismo de nuestro código se refleja en que es el único que habla expresamente de contratos
reales. Otros códigos, como el italiano, francés y español, no hablan de contratos reales, pero si los regulan como tales.

Clasificación contratos reales

1. Comodato
2. Mutuo3
3. Depósito
4. Prenda real

Lo real viene de cosa, es decir, el foco de los contratos reales está puesto en la cosa, y en un lenguaje más jurídico, en
el objeto del contrato. Es necesario que sea un objeto determinado cuya tradición (entrega) sea posible. A partir de lo
anterior nos preguntamos, ¿solo podrán existir contratos reales de cosas físicas/materiales? No, puede existir la entrega
de bienes inmateriales, pero deben estar materializados en otra cosa, como por ejemplo las acciones.

2 Elprofesor Wegmann no tiene problemas con los contratos reales porque desde el punto de vista práctico no tendría mayores
consecuencias negativas. Al final, transformarlo en consensual también implica una serie de inconvenientes prácticos. En la práctica
es mucho más fácil celebrar una promesa y luego celebrar un contrato real, que transformarlo en consensual.
3 Es el único que supone la transferencia del dominio, los demás suponen una adquisición de mera tenencia.

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 CONTRATO DE COMODATO

Generalidades

El comodato o préstamo de uso está definido en el art. 2174 del CC.

Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el
uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

La definición anterior se refiere a la tradición como entrega de la cosa (sentido amplio). Se busca que se restituya la
misma especie: se refiere a cosas determinadas, ya que se pretende evitar una transferencia del dominio.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo en que el comodato es un contrato en donde no se transfiere
el dominio. La persona que adquiere la cosa lo hace en calidad de mero tenedor, reconoce dominio ajeno.

También podemos definirlo como: contrato real, en virtud del cual una persona llamada comodante entrega a otra llamada
comodatario una especie mueble o raíz para que este se sirva de ella gratuitamente, con cargo de restituir la misma
especie una vez que ha terminado el uso.

Características

1. Contrato real: se perfecciona por la entrega de la cosa dada en comodato. Es lógico que sea un contrato real, porque
si no hay entrega previa, no puede existir la restitución.

Es comodato una vez que se ha entregado la cosa, por ende, no podemos decir que existe una obligación de entregar,
ya que la entrega no es el cumplimiento de una obligación. Una vez hecha la entrega tenemos contrato.

2. Constituye un título de mera tenencia: se debe restituir la misma cosa en especie, no una similar o de la misma
calidad o cualidad.

3. Es título de mera tenencia: el comodato es un título de mera tenencia y el comodatario es un mero tenedor que
reconoce el dominio ajeno4. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella.

4. Es esencialmente gratuito: esta característica está presente en el art. 2174. Señala que se le entrega gratuitamente,
se beneficia solo el comodatario que es quien lo usa; solamente se grava el comodante a favor del comodatario. Si
existiera un precio por el comodato este contrato pasaría a ser un arriendo.

Al ser gratuito el comodatario responde de culpa levísima: el nivel de diligencia aquí es el máximo, se exige el máximo
nivel de cuidado. Lo anterior responde al hecho de que el comodatario es el único beneficiado del contrato y este no
representa ningún gravamen para él.

5. Contrato unilateral: genera obligaciones para una de las partes contratantes: el comodatario que se obliga a restituir
la cosa prestada. El comodante no contrae ninguna obligación, porque la entrega de la cosa no es una obligación
sino que un requisito del contrato.

4 Las características 2 y 3 se refieren a cosas diferentes.

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 Este es uno de los contratos en que pueden nacer obligaciones a posteriori para el comodante, es decir, puede derivar
en un contrato sinalagmático imperfecto (sinalagmático es sinónimo de bilateral). Ocurre respecto de algunos
contratos que estructuralmente son unilaterales, donde se obliga una sola parte, pero puede que eventualmente
termine obligada la otra parte. En otras palabras, estos nacen como unilaterales, pero por circunstancias posteriores
derivan en contratos bilaterales.

6. Puede probarse por testigos (art. 2175): de no ser por este artículo, tendríamos que estar a las reglas generales
de la prueba de las obligaciones.

Art. 2175. El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.

Objeto del comodato

1. Debe ser una especie: al decir especie estamos excluyendo al género. Debe ser una especie o cuerpo cierto, especie
determinada de un género determinado.

2. Esta especie puede ser mueble o inmueble.

3. No fungible: fungible referido a un igual poder de liberación (tiene una connotación económica), puesto que el
comodatario debe restituir la misma cosa que recibió.

4. No consumible: si fuese consumible no podría restituirse.

5. Debe ser propia. No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada, puede darse en comodato una
cosa respecto de la que se tiene solo un derecho de usufructo.

La cosa puede ser ajena. En tal caso el contrato no es oponible al dueño y éste podrá reclamar la cosa. Pero el
comodatario, por regla general, no tiene acción contra el comodante5. La obligación de garantía es propia de los
contratos onerosos.

Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá
el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo
haya advertido al comodatario.

Es posible el comodato de cosa ajena, pero el efecto del comodato (usar la cosa) no surtirá en plenitud si la cosa es
ajena. Es decir, si la cosa entregada en comodato es ajena y el dueño la reclama antes de que el comodatario termine
de usarla o antes del plazo pactado, el comodatario va a tener que devolverla y no tiene acción de perjuicios ni podrá
pedir la indemnización.

Efectos del comodato

Obligaciones del comodatario: el comodato genera obligaciones solo para el comodatario.

1. Usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario

a) Debe usar la cosa de acuerdo a la forma convenida.

5 Esto sucede a la inversa de la compraventa: el comprador evicto puede accionar contra el vendedor. La evicción es la privación
judicial del dominio, por ello no es posible la evicción en el comodato, ya que este confiere solo la mera tenencia.
5
b) Si nada se ha convenido, o no es posible establecer lo que han convenido las partes, se entiende que será el uso
natural, el uso ordinario. Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podrá el comodatario utilizarlo en un carruaje.

El uso que se ha convenido no es necesariamente lo dicho o expresado en el contrato, porque también podemos usar
las reglas de interpretación de los contratos. En virtud del art. 1564 es posible interpretar los contratos según la aplicación
práctica de las partes o según el hecho de que una de las ellas haya realizado algo con el conocimiento o consentimiento
de la otra.

Si hay incumplimiento, este va a ser causal de caducidad del plazo, además de conllevar las indemnizaciones
correspondientes.

Art. 2177. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario
de las de su clase. En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución
inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo.

2. Obligación de custodia, de cuidar la cosa prestada

El mismo art. 2177 establece la obligación de conservar la cosa, ya que señala que la cosa se debe restituir. Esta
obligación no se indica de forma expresa.

El contrato de comodato es para que una parte use la cosa, pero se debe usar dentro de determinados márgenes. El
comodatario debe emplear el máximo nivel de cuidado o diligencia, ya que este responde de culpa levísima.

Art. 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la
culpa levísima. Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa;
y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir
el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario. Pero no es responsable de caso fortuito, si no
es, 1.º Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos de aparecer o probarse
que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora; 2.º Cuando el
caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima; 3.º Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la
cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya; 4.º Cuando expresamente se ha hecho responsable de
casos fortuitos.

Art. 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se
extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.

El comodato beneficia, por regla general, únicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de las partes
o solo del comodante, circunstancia que altera las reglas de la prestación de la culpa. Pero, por regla general el
comodatario debe responder de culpa levísima, es decir, debe emplear el máximo nivel de cuidado y diligencia.

❖ Deterioros de la cosa

En cuanto a los deterioros, ¿debe devolverse en el mismo estado en que se recibió la cosa? El comodato es un préstamo
de uso, lo que hace el comodatario es usar la cosa, por lo tanto, es de toda lógica que esta se desgaste. Pero, la cosa
debe presentar un desgaste natural, no un desgaste que provenga de un mal uso. Si el deterioro fuera distinto al desgaste
natural el comodante puede exigir el precio anterior, es decir, el precio al momento de la entrega de la cosa (es una
indemnización muy precisa establecida en la ley).

En caso de que sea sólo beneficiario el comodante (algo que es poco común) se responde de culpa grave, pero si
beneficia a ambas partes, se responde de culpa leve.

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Tampoco responderá el comodatario del caso fortuito, pero esta contra excepción de no responder en caso fortuito tiene
sus propias contra excepciones en el artículo 2178 especialmente.

3. Obligación de restituir

El comodatario debe restituir en la época estipulada o, en defecto de estipulación, después de haber hecho el uso
convenido.

Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después
del uso para que ha sido prestada.

Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:

1º. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o
suspenderse;

2º. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

3º. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

A estos casos se puede agregar un cuarto: si la cosa se usa de una forma distinta a la convenida o de ordinario.

❖ ¿A quién debe restituirse?

Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre
según las reglas generales.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz, que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida la
restitución al incapaz.

Existe aquí una excepción a las reglas generales del pago. En dichas reglas, es nulo el pago hecho a quien no tiene libre
administración de lo suyo, porque debía hacerse a su representante. Sin embargo, si la cosa ha sido prestada (dada en
comodato) por un incapaz, que usaba de ella con permiso de su representante legal, la restitución al incapaz también
será válida; esta es una norma especial del comodato.

La restitución es de tal importancia que no se puede suspender, salvo en el caso del derecho legal de retención

❖ Casos en el que el comodatario puede negarse a restituir

- Puede el comodatario excusarse de restituir, retener la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizaciones que
el comodante deba (art. 2182). Este es un caso de derecho legal de retención.

Art. 2182. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el
comodante, salvo el caso del artículo 2193.

- Cesa la obligación de restituir si el comodatario descubre que es dueño de la cosa, aunque no haya estado en posesión
de ella anteriormente, podrá retenerla.

Art. 2185 inciso 1. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de
la cosa prestada.

- Casos art. 2183 y 2184. Estos son casos en que el comodatario puede negarse a entregar la cosa.
Art. 2183. El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución, alegando que la cosa prestada no pertenece
al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente en manos
del comodatario.

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 Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole
un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño.

Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante.

El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante, o sin decreto de juez.

Art. 2184. El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra
cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez.

Lo mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.

Derecho legal de retención

Art. 2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los
dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.

Habrá derecho de retención si es que aparecen estas obligaciones a posteriori, si se convierte en un contrato bilateral
imperfecto, es decir, si nacen obligaciones para el comodante.

Art. 2191. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho
para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:
1ª. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo;
2ª. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma
fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.

Art. 2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad
o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias:
1ª. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;
2ª. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3ª. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

Recordemos que el derecho legal de retención este es aquel que una persona tiene respecto de la restitución de algo
que pertenece a su acreedor, siempre y cuando el acreedor sea a su vez deudor del primero por la misma causa que
motiva el contrato.

Usted tiene la obligación de restituir algo que es del comodante pero que en virtud de los artículos anteriores este tiene
obligaciones con usted, si esas obligaciones no se han cumplido usted puede retener.

¿Cuáles son estas obligaciones?

a) Reembolsar las expensas extraordinarias de conservación de la cosa, las ordinarias son de cargo del comodatario.

b) Las expensas necesarias y urgentes que deban realizarse en una cosa, siempre y cuando no sobrevengan por un
hecho o culpa del comodatario.

c) Indemnizar perjuicios que le ha causado la mala calidad o condición de la cosa prestada, siempre que la mala calidad
o condición reúna tres requisitos: numerales del artículo 2192.

Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes

Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario son transmisibles, es decir, pasan a sus herederos con algunas
excepciones, por ejemplo, el artículo 2190.

Art. 2186. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes.

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Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar usando de la cosa; la restitución se verificará a los herederos y
contra ellos podrá el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios. El art. 2190
resume estas ideas: "el comodato no se extingue por la muerte del comodante".

Art. 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante.

No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario, ya que sí se extingue con la muerte del comodatario. Los herederos
del comodatario, por regla general, "no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada" (art. 2186) y deben,
consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato intuito personae. Sin embargo, podrán
continuar usando de la cosa, en el caso del Nº 1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular
que no puede suspenderse o diferirse.

COMODATO PRECARIO

Es aquel en que el dueño de la cosa, el comodante, se reserva la facultad de restituir o pedir de vuelta la cosa en cualquier
momento.

Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa
prestada en cualquier tiempo.

Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del
dueño.

La regla general es que el comodante no puede pedir la restitución antes del tiempo convenido o de terminado el uso
para la que fue prestada la cosa.

Distinguimos dos tipos:

1. Comodato precario de fuente contractual

Existe un contrato de comodato en que se entrega una cosa para el uso, pero sin tiempo, “úsalo sin tiempo, úsalo hasta
que lo necesites o hasta que yo te lo pida”.

Estamos en presencia de este precario contractual cuando expresamente se ha indicado así; es decir, cuando no se ha
señalado tiempo, sino que hasta que el comodante lo requiera o como dice el artículo 2195, en el caso de que no se ha
fijado tiempo para la restitución ni tampoco es posible deducir ese tiempo por no haber sido prestada la cosa para un
servicio particular.

Se llama precario porque el título es precario, no es permanente, lo puede perder en cualquier tiempo.

2. Comodato precario de fuente extracontractual

Es la tenencia de la cosa por parte de una persona por ignorancia o mera tolerancia del dueño. En este caso se aplicarán
las reglas del comodato, sin perjuicio de las precisiones que estudiaremos en el capítulo de responsabilidad extra
contractual.

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 CONTRATO DE MUTUO
Generalidades

El contrato de mutuo está regulado en la ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero y en el Código Civil, artículos
2196 y siguientes.

El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en virtud del cual una parte, llamada mutuante, entrega una cierta
cantidad de cosas fungibles a otra parte, llamado mutuario, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de
cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

Características definición legal

1. Contrato real: es un contrato en virtud del cual una parte entrega, no dice "se obliga a entregar", es decir, el contrato
nace en el momento de la entrega. El artículo 2197 dice que este contrato se perfecciona con la tradición y esta
transfiere el dominio, lo cual recalca la idea de que este es un contrato real.

Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.

2. Contrato unilateral: solo una de las partes se obliga, el mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y
calidad de las que recibió en préstamo. El mutuante no se obliga a nada, pero eventualmente podría nacer una
obligación para el este, como en el caso de suceder perjuicios para el mutuario (contrato sinalagmático imperfecto).

3. Contrato naturalmente gratuito: reporta beneficios solo para una de las partes, ya que en principio solo nace en
beneficio del mutuario. No es de la esencia que sea gratuito, porque se puede pactar lo contrario. Si nada se dice no
hay intereses en el mutuo del Código Civil.

Uno de los mutuos más importantes es el mutuo de dinero, regulado en la ley 18.010. En el artículo 12 de esta ley
se define este contrato como naturalmente oneroso.

4. Es un título traslaticio de dominio: es el único de los contratos reales que transfiere el dominio. Los demás contratos
reales son de mera tenencia. El mutuario se hace dueño de las cosas por la calidad de las cosas que se entregan:
cosas fungibles. El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas, pero no las mismas.

Diferencias entre mutuo y comodato

MUTUO COMODATO

Modo en que se perfecciona Transferencia del dominio (tradición en Mera entrega (tradición en sentido
sentido estricto) amplio)

Objeto del contrato Cosas fungibles Cosas no fungibles

Restituir Otras tantas del mismo género y calidad La misma cosa

Beneficio que se persigue Puede ser gratuito u oneroso, pero es Esencialmente gratuito (si se pacta una
naturalmente gratuito remuneración es arrendamiento)

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Objeto en el contrato de mutuo

El objeto del mutuo deben ser necesariamente cosas fungibles.

Como el objeto del contrato de mutuo es una cosa fungible, la obligación del mutuario es de género, porque las cosas
fungibles son aquellas que tienen el mismo poder libertario. El género no perece, por lo que no se puede alegar que la
cosa debida se extinguió. Sin perjuicio de que el género puede ser más amplio o restringido. Por ejemplo, se deben 10
botellas de vino tinto (amplio) o se deben 10 botellas de vino tinto de una viña determinada. En el caso en que se extingan
todas las botellas de vino de la viña se deberá de todas formas el precio de la cosa, por lo que si podemos sostener que
"el género no perece".

En cambio, en el comodato la obligación de restituir es de especie o cuerpo cierto, ya que se espera la restitución de la
misma cosa que se entregó. El comodatario si puede alegar la extinción de la cosa por fuerza mayor o caso fortuito.

El mutuante debe ser dueño de las cosas dadas para estar frente a un contrato de mutuo, es decir, debe tener derecho
a enajenar (en sentido estricto, transferir el dominio) porque nadie puede transferir a otro más derechos de los que tiene.

Art. 2202. Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste
su identidad.
Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum de los
intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los intereses estipulados
y después del término concedido en el artículo 2200.

Obligaciones del contrato de mutuo

Obligación del mutuario: el mutuo genera obligaciones solo para el mutuario.

En el contrato de mutuo solo surgen obligaciones para el mutuario. Este se obliga a restituir otras tantas del mismo
género y calidad, a transferir el dominio, es una obligación de dar. Esta es la única obligación del mutuario, ya que no es
necesario emplear diligencias o cuidados, por ser cosas fungibles.

La obligación de restituir puede ser:

a) Otras cosas fungibles

Se regula por las normas del Código Civil. En este caso aplica completamente el artículo 2196 del código: se deben
restituir otras tantas del mismo género y calidad, nada más y nada menos. El artículo 2198 también se refiere a esto.

Art. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo
género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere
el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

¿Cuándo se paga? En el mutuo la obligación de restituir es esencialmente a plazo, nunca es pura y simple. Nadie presta
algo para que lo devuelva de inmediato, iría contra la naturaleza del contrato. El plazo lo determinan las partes, y si nada
pacta, el plazo es de 10 días luego de la entrega.

Art. 2200. Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes
a la entrega.

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b) Dinero

Se regula por la ley 18.010. El artículo 12 dice que la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero,
por lo que si nada se pacta se entiende que se deben intereses. El artículo 14 dice que si se quiere la gratuidad es
necesario ponerlo por escrito.

Ahora se deben otras cosas del mismo género y calidad + intereses.

Art. 12. La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en
contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.

Art. 14. En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar
por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio.

Las operaciones de crédito de dinero están definidas en el artículo primero inciso 1 de esta ley. En el fondo es dar dinero
por dinero.

Art. 1. Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.

La diferencia entre el mutuo de dinero y el mutuo de otras cosas fungibles recae en los intereses. Podemos entender los
intereses como toda suma que percibe o tiene derecho a percibir el acreedor por sobre el capital reajustado.

Art. 2. En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho
a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Se entiende por tasa de interés de una operación de crédito
de dinero no reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende por tasa de interés de un crédito reajustable, la relación entre el
interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital.
En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales.

Jurídicamente los intereses se entienden como frutos civiles (art. 647).

Hasta el año 1974 regía el nominalismo, es decir, no había reajuste en las operaciones de crédito de dinero. Por ejemplo,
si yo prestaba 100 me debían devolver 100 aunque cayera el valor del dinero. El nominalismo estaba regulado en el art.
2199, hoy derogado. A partir de la nueva ley 18.010 las operaciones de crédito de dinero son reajustables y devengan
intereses.

❖ ¿Qué intereses se deben?

En primer lugar, se deben los intereses que pacten las partes. Si nada se pacta, se debe un interés corriente
(antiguamente interés legal), que es el interés promedio cobrado por los bancos, determinado por la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).

¿Qué pasa si se pacta un interés superior al interés máximo convencional? No se puede pactar lo que se quiera. Hasta
el 2014 el IMC era el interés corriente + el 50%. Desde el año 2014 el IMC se determina por tramos y lo establece la SBIF.

Si se pactan un interés mayor al IMC se tienen por no escrito, y los intereses se reducen a los corrientes.

12
Art. 8. Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses
se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos
intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inciso primero del artículo 6º ter.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en
exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso primero.

Si se pactan intereses mayores al máximo convencional hay sanciones civiles y penales. Las civiles son las dadas en el
art. 8. En materia penal se puede configurar el delito de usura (art. 472 CP). En resumen, existe libertad para determinar
intereses, pero este no puede superar el interés máximo convencional.

Además, se permite el anatocismo: intereses sobre intereses. El Código Civil no lo permitía, pero hoy esa norma está
derogada. Hoy la ley 18.010 si lo permite.

Art. 9. Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En
ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días.
Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior se considerán interés para todos los efectos
legales y especialmente para la aplicación del artículo precedente.
Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos
que se establezca expresamente lo contrario.

❖ Respecto del pago

¿Qué pasa con la computación de pago? Se establecen algunas normas especiales sobre imputación del pago.

Si se paga el capital y se da recibo del capital sin nombrar los intereses, se presume en ese caso que se han pagado los
intereses. Esta es una presunción simplemente legal. Del mismo modo, si doy recibo del pago de los intereses de tres
períodos consecutivos se presumen pagados los anteriores.

Art. 17. Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso.

Art. 18. El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los
anteriores han sido cubiertos.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas.

¿Qué pasa con los pagos anticipados? En este caso hay una renuncia al plazo. Solo se puede renunciar al plazo si
beneficia únicamente al deudor. Esto está regulado en el art. 10 de la ley 18.010.

Art. 10. Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente entre acreedor y
deudor.
Sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades
de fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco
Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que:
a) Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta
la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el valor de un mes de intereses
pactados calculados sobre el capital que se prepaga.
b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la
fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el valor de un mes y medio de
intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.
Los pagos anticipados que sean inferiores al 20% del saldo de la obligación, requerirán siempre del consentimiento del
acreedor.
13
El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es irrenunciable.

Eventuales obligaciones para el mutuante

En ciertos casos puede surgir una obligación para el mutuante, a partir de este hecho se le llama al contrato de mutuo
como un contrato sinalagmático imperfecto. Puede surgir una obligación cuando las cosas fungibles dadas en mutuo
causan perjuicio al mutuario. En ese caso se aplican la regla del comodato.

Art. 2203. El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios
ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir
que se rescinda.

Art. 2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad
o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias:
1a. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;
2a. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3a. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

14
 CONTRATO DE DEPÓSITO
Generalidades

El contrato de depósito está regulado en el art. 2211 y siguientes del CC.

Art. 2211. Llámese en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.

El depósito cuenta con dos elementos importantes:

a) Partes: se le llama depositante a la persona que hace el depósito, y depositario a la persona que lo recibe.

b) Objeto: cosa en depósito. El objeto debe ser corporal y la restitución debe ser en especie. Lo anterior limita el ámbito
del objeto.

Características

1. Contrato real: el contrato se perfecciona por la entrega. La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo
que le confiera la tenencia de la cosa, incluso de forma simbólica, como lo indica el inciso 2 del art. 2213.

Art. 2212. El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario.

Art. 2213. Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite.
Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra
causa.

Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulación que atribuye a una persona el carácter de depositario de una
cosa que tiene en su poder a cualquier otro título. Por ejemplo, A da a B en comodato un auto y convienen en que este
último retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia del primero.

2. Contrato unilateral: por regla general, origina obligaciones solo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el
contrato únicamente se obliga el depositario a restituir (y guardar) el depósito. Puede que eventualmente el depositante
adquiera obligaciones: pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya causado
al depositario.

3. Por regla general, es un contrato a título gratuito: es posible que el depósito sea remunerado.

4. Contrato de confianza, intuito personae: se basa en la confianza entre las partes.

Art. 2216. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la substancia, calidad o
cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.
El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la
guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito.

Clasificación del depósito

Art. 2214. El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro.

15
I. Deposito propiamente tal

El depósito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. En el primero, la elección del depositario depende de la
libre voluntad del depositante; en el segundo, la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.

1. Deposito voluntario

Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y
mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.

La primera diferencia entre el depósito en general y el depósito voluntario es que en este el objeto es mucho más acotado:
la cosa debe ser corporal y mueble.

Además, podemos ver que en el depósito voluntario la restitución será cuando el depositante la requiera, cosa que no
siempre pasa en el depósito en general.

Existen dos casos en que la ley va a autorizar al depositario para que restituya la cosa antes de la voluntad del depositante
(o antes de cumplido el plazo, la condición o la ocurrencia de un hecho):

- Cuando padece un error acerca de la persona del depositante.

- Cuando el depositario descubra que guardar esas cosas le acarrea un peligro. La obligación principal le acarrea un tipo
de peligro al depositario.

¿Cómo se prueba el depósito voluntario?

Art. 2217. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere omitido esta
formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la
cosa depositada, o al hecho de la restitución.

Si la cosa en depósito está evaluada en más de 2 UTM, para efectos de prueba, se requieren documentos escritos. La
sanción que la ley da cuando no hay una prueba por escrito es que se van a tener como ciertas las declaraciones del
depositario.

Obligaciones del depositario6

a. Guardar la cosa

Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.
A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave.
Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:
1o. Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario;
2o. Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le
conceda remuneración.

6 Son obligaciones que se aplican al depósito voluntario y necesario.

16
❖ Grados de culpa por las que responde el depositario:

- Primero habrá que estar a lo estipulado por las partes en el contrato de depósito, y estas pueden estipular por cualquier
grado de culpa.

- Si nada se ha estipulado, se responde de culpa grave. Responder de este tipo de culpa es muy común en los contratos
que solo se celebran en favor de una de las partes.

- Pero hay casos en que se responderá de culpa leve: (i) si se ha ofrecido espontáneamente o pretendido se le prefiera
a otra persona, (ii) si tiene algún interés personal (por uso o remuneración).

❖ El deposito no le da derecho al depositario a usar la cosa

El depósito no le da el derecho al depositario a usar la cosa, pero si es posible pactar su uso. Si no hay pacto expreso,
no se tiene el derecho a usarla.

Art. 2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del
depositante.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifiquen la
presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes.
Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso.

Art. 2223. La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene.

El artículo anterior va en la misma línea del art. 2220, el cual busca que se respete el mandato de no usar la cosa.

Art. 2224. Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se estará a la declaración del
depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será
necesaria en caso de desacuerdo la prueba.
Se presume culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento.

Art. 2225. El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo.

El depositario debe respetar las condiciones del depósito.

b. Restituir la cosa

Esta es la obligación fundamental del depósito y es de la esencia del depósito voluntario. Es muy importante que el
depósito voluntario se realice con el consentimiento del depositario.

La definición del art. 2215 establece, en síntesis, que la restitución debe verificarse “en especie a voluntad del
depositante".

❖ ¿Cómo debe hacerse la restitución?

a) En especie, en su idéntica individualidad. Se excepción se da en el depósito de dinero (art. 2221), ya que el dinero
es una cosa fungible.

17
 Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones
que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a
restituir otro tanto en la misma moneda.

b) La cosa debe restituirse con sus accesorios (art. 2229).

Art. 2229. La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos.

c) La obligación de restituir para a los herederos (art. 2231).

Art. 2231. Si los herederos, no teniendo noticias del depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no
pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz) podrá exigirles que le
restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les
competan.

Si se pierde la cosa por caso fortuito o fuerza mayor operan las reglas generales (art. 1662), pero existen dos casos en
que el depositario responderá de todas formas:

- Si el depositario estaba en mora de restituir. Se debe restituir el valor de la cosa, es una restitución por equivalencia.
- Si la persona vende la cosa depositada antes de la restitución, este estará obligado a responder entregando el precio
que se recibió por dicha venta.

¿Quién se hace cargo de los gastos de la restitución?

Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se restituye.

Art. 2232. Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del depositante.

¿Cuándo debe efectuarse la restitución?

Debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (art. 2215).

¿Qué pasa en el caso en que se pactó un plazo, pero el depositante quiere recibir antes la cosa en depósito?

El plazo solo obliga al depositario, por ello este debe restituir la cosa al depositante en tanto este lo requiera.

Existen dos casos en que el depositario puede exigirle al depositante que retire la cosa:

- Cuando la cosa peligre en poder del depositario.

- Cuando el depósito cause perjuicio al depositario.

El depósito se regula por ciertas reglas del comodato.

Art. 2233. Las reglas de los artículos 2181 hasta 2185, se aplican al depósito.

- La restitución debe hacerse al depositante o a aquel que tenga derecho a recibir en su nombre.

- Cesa la obligación de restituir si el depositario se da cuenta que la cosa le pertenece.

- Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de un crédito que tiene con el depositante.
18
- Excepcionalmente, podrá retener la cosa cuando se trate de las expensas hechas por el depositario para la
conservación de la cosa y los perjuicios que sin culpa del depositario le haya ocasionado el depósito. Es decir, el
depositario tiene derecho legal de retención en los casos anteriores.

Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre
según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su
restitución al incapaz.

Art. 2182. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el
comodante, salvo el caso del artículo 2193.

Art. 2183. El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución, alegando que la cosa prestada no pertenece
al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente en manos
del comodatario.
Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un
plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño.
Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante.
El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante, o sin decreto de juez.

Art. 2184. El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa
de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez.
Lo mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.

Art. 2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa
prestada.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve y
sumariamente que la cosa prestada le pertenece.

2. Depósito necesario

El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias. Es decir, la elección del depositario va a estar
determinado por ciertas circunstancias y no por la voluntad del depositante.

Art. 2236. El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.

No se piense, sin embargo, que en el depósito necesario no sea indispensable la voluntad concurrente de las partes; el
depósito porque es necesario no deja de ser un contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se
vea obligado a confiar el depósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.

Art. 2239. La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve.

Art. 2240. En lo demás, el depósito necesario está sujeto a las mismas reglas que el voluntario.

(*) Deposito irregular: tiene relevancia porque se conecta con una disposición de la ley de bancos. Este es el caso de
los depósitos de dinero hechos en bancos.

19
Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que
hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro
tanto en la misma moneda.

En la práctica este tipo de depósito se confunde con el mutuo al tener cosas muy similares.
III. Secuestro

El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan, mientras
se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Es secuestro es, por consiguiente, una medida
conservativa o de precaución.

Art. 2249. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe
restituirla al que obtenga una decisión a su favor.
El depositario se llama secuestre.

Art. 2250. Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones
que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento.

Art. 2251. Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces.

Clasificación del secuestro

Art. 2252. El secuestro es convencional o judicial.

El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso.
El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba.

El secuestro puede ser convencional o judicial, según se constituya por acuerdo de las partes o por decreto judicial.

1. Secuestro convencional: es muy escaso, ya que se requiere una situación judicial en donde haya dos personas que
discutan sobre una cosa. En este caso las partes, de buena fe, designan a una persona para que guarde la cosa
mientras ellos solucionan la controversia judicialmente.

2. Secuestro judicial: muy comunes, por orden del tribunal un tercero va a resguardar una cosa sobre la cual se discute.

20
 CONTRATOS ACCESORIOS: GARANTÍAS O CAUCIONES

Generalidades

Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del deudor se aminoran cuando ha tenido la precaución de
obtener adecuadas garantías.

Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia
o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

El artículo anterior establece una definición legal de caución. Estas cauciones están para asegurar otra obligación, la cual
será una obligación principal.

Existen dos tipos de cauciones o garantías

a) Garantías reales

Afectan determinados bienes al cumplimiento de la obligación, es decir, afectan o gravan un bien o una cosa. Este bien
no va a significar que con el podamos cumplir la obligación, porque si fuera así estaríamos frente a una obligación con
objeto múltiple (obligación alternativa); sino que estamos frente a una obligación garantizada con una caución real. Las
garantías reales dan acciones reales. El bien gravado se va a poder vender en subasta para poder pagar la obligación
principal, y si esta obligación no era de dinero la vamos a tener que cumplir en dinero (indemnización de dinero).

Las garantías reales más importante son la prenda y la hipoteca.

Estas, la prenda y la hipoteca, otorgan al acreedor el derecho de persecución y el derecho de pago preferente. Los bienes
hipotecados y empeñados no escapan a la persecución del acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del
deudor. Pueden perseguirse estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier título que los haya
adquirido. También, el acreedor prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia
a otros acreedores.

b) Garantías personales

Una persona, natural o jurídica, que va a garantizar una obligación principal con todo su patrimonio. Es la persona la que
se compromete a ser garante. La fianza es la típica garantía personal.

Tenemos una persona que se obliga como deudor subsidiario, que garantiza la obligación de un tercero.

Se caracterizan porque el acreedor dispone de otro patrimonio, además del patrimonio del deudor, para perseguir el
cumplimiento de la obligación.

El Código Civil establece 3 garantías

1. Fianza
2. Prenda
3. Hipoteca

Existen cientos de garantías que no veremos, como por ejemplo las boletas de garantía. También, se usa dejar la
propiedad como garantía, como sería dejar una cláusula de retroventa.

21
 LA FIANZA
Generalidades

(*) Garantía personal

La fianza es un contrato muy antiguo que existía en el derecho romano y griego. El profesor Meza Barros dice que se
encuentra escrita en el oráculo de Delfos: "constituyente fiador y estarás al borde de la ruina". Conjuntamente, en el
derecho medieval también se utilizó la figura del fiador. En el derecho comercial existe la figura del aval en los títulos de
crédito.

Es una garantía típica personal, ya que se encuentra en el Código Civil y otros cuerpos especiales. Fue por mucho tiempo
la garantía personal por excelencia, porque le otorga al acreedor no solo la posibilidad de cobrarse sobre la propiedad
del deudor, sino que además sobre otro patrimonio. Es decir, existe otra persona que asegura el cumplimiento de la
obligación.

Que la fianza sea una garantía personal significa que una persona garantiza una determinada obligación con su
patrimonio.

El fiador es un tipo de deudor especial: deudor subsidiario. Este va a tener que pagar cuando el deudor principal no
cumpla con su obligación de pagar. Este cuenta con el beneficio de exclusión: este permite que se le cobre en primera
instancia al deudor y si este no puede pagar se le exija el pago al fiador. En el caso de los cofiadores, por regla general,
la obligación es simplemente conjunta.

Concepto

Art. 2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación
ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

El inciso segundo se refiere a "un fiador sobre otro fiador".

La definición legal pone el énfasis en la obligación y no en el contrato. En este caso se está definiendo la obligación del
fiador, la fianza propiamente tal.

El profesor define la fianza como: un contrato en virtud del cual una persona se obliga para con otra al cumplimiento de
una obligación ajena, que un tercero tiene con esta. Este se obliga a pagarla en todo o parte, si el deudor principal no la
cumple.

Características contrato de fianza7

1. Es consensual: por regla general se perfecciona con el solo consentimiento de las partes. Es decir, no necesita estar
por escrito para que se perfecciones. Pero el art. 2336 dice que la fianza puede ser convencional, legal o judicial.

a) Fianza judicial: el juez puede determinar que una determinada persona se constituya como fiador de una obligación
que el mismo juez ha determinado.

b) Fianza legal: determinadas en la ley. Por ejemplo, un tutor y curador deberá, entre otras cosas, constituir una fianza
por escritura pública. En general esta fianza va a ser solemne, como lo es la fianza de tutores o curadores y la fianza

7 Las partes en el contrato de fianza son el fiador y el acreedor principal. El deudor principal solo es parte de la obligación principal.
22
 mercantil, la cual requiere una escritura pública o privada. En el Código de Procedimiento Civil se encuentran muchas
fianzas legales.

- Fianza solemne: avalista.

- Fianza de rato: cuando una persona se constituye como agente oficioso.

Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.

La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el
Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa.

2. Es accesorio: que sea accesoria no quiere decir que sea posterior a la obligación principal, ya que se pueden afianzar
obligaciones futuras. Es decir, el contrato de fianza puede existir antes de la obligación principal.

Art. 2339. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo. Podrá también afianzarse
una obligación futura; y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista; quedando
con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artículo 2173.

El artículo anterior establece que el fiador puede retractarse hasta que la obligación principal exista. El art. 2173 se
refiere a la renuncia o retractación del mandante.

La jurisprudencia ha fallado que existe perjuicio cuando el fiador se retracta, lo cual se aleja del art. 2339. Los fallos
tienen un criterio extracontractual, ya que si la persona se retracta nunca hubo contrato, pero este deberá indemnizar
los perjuicios.

Art. 2343. El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye
fianza.

El fiador no puede obligarse a más de lo que se obliga el deudor principal.

Art. 2344. El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo con respecto a la
cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato
a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos.
Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal
no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1.o, deberá reducirse a los términos de
la obligación principal.
En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y
accesoria.

Pero, el fiador si puede obligarse a menos de lo que se obliga el deudor principal. El artículo anterior dice que "no podrá
obligarse de manera más gravosa", por ejemplo, contando con un menor plazo. Pero si podría gravarse de forma más
exigente, como constituyendo una hipoteca.

Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa
juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que
tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
23
 Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.

El fiador podrá oponer las obligaciones reales, que son las que emanan de la obligación principal.

3. Es unilateral: el único obligado en el contrato de fianza es el fiador. El profesor considera que es restrictivo, porque
existen cargas para el acreedor, que emanan también del contrato de fianza, como por ejemplo: seguir el procedimiento
establecido y respetar el beneficio de excusión. Pero realmente el unció obligado es el fiador.

En los contratos deben existir dos partes (consentimiento, acuerdo de voluntades), que en este caso sería el fiador y
el acreedor principal. El deudor principal no es parte en la fianza, solo será parte de la obligación principal.

Solo se obliga el fiador, pero el acreedor puede contraer obligaciones con este, como por ejemplo pagarle por ser
fiador. Si la remuneración pactada la paga el deudor este no se hace parte del contrato de fianza.

En síntesis, existe una obligación principal entre un deudor y un acreedor. Además, existe una obligación accesoria
entre el acreedor y un fiador, que será deudor de la obligación accesoria.

4. Es gratuito: por regla general es gratuita, pero puede pactarse una remuneración.

La fianza es gratuita al ser una mera liberalidad, pero esto no quiere decir que sea una donación.

Art. 1397. No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca;
ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero
hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe.

Que existe una remuneración entre el deudor y el fiador no altera la fianza. Por lo tanto, la fianza intrínsecamente es
gratuita, porque en la relación entre el acreedor y el fiador nunca hay remuneración. La remuneración entre el fiador y
el deudor principal no hace que la fianza pierda su carácter de gratuito,

En otras palabras, en la fianza la gratuidad no es de la esencia, ya que nada impide que el fiador estipule una equitativa
remuneración por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligación en lugar del deudor.

Art. 2341. El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que le presta.

Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún beneficio, el fiador responde de culpa leve. El artículo 2351
altera las reglas de la culpa, ya que por ser gratuito el fiador debería responder por culpa grave.

Art. 2351. El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado.

Modalidades de la fianza

Art. 2340. La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o resolutoria.

Las modalidades de la obligación principal si se traspasan a la fianza, pero no convierten el contrato de fianza en un
contrato sujeto a modalidad. Si la obligación principal está sujeta a plazo, es de toda lógica que no se puede exigir la
fianza hasta que se cumpla ese plazo.

Lo que quiere decir el artículo 2340 es que además de las modalidades de la obligación principal, la fianza también puede
estar sujetas a ciertas modalidades: a plazo o condición (suspensiva o resolutoria).

24
 a) Plazo (art. 1494): es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación, hecho futuro y cierto.

b) Condición (art. 1473): hecho futuro e incierto, puede suceder o no.

- Suspensiva: mientras no se cumple la condición, suspende la adquisición de un derecho.

- Resolutoria: cuando por su cumplimiento se extingue el derecho.

Clasificación de la fianza

1. Fianza convencional, legal y judicial: se refiere al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza, de
procurarse un fiador.

a) Convencional: la que se constituye por acuerdo de las partes.

b) Legal: establecida en la ley. Por ejemplo, la que deben rendir los tutores o curadores y los usufructuarios.

c) Judicial: el juez es el que determina que se constituya la fianza. Si existe un mandato de la ley para que se constituya
la fianza, será legal, aunque la ley le exija al juez que la constituya.

2. Fianza personal e hipotecaria o prendaria:

a) Personal: el fiador simplemente obliga a todos sus bienes al cumplimiento de la obligación principal. En la fianza
personal el acreedor dispone de dos acciones personales, contra el deudor principal y contra el fiador, para perseguir
el pago de su crédito.

b) Hipotecaria o prendaria: el fiador obliga todos sus bienes y además constituye una prenda (mueble) o hipoteca
(inmueble). Cuando la fianza es hipotecaría o prendaria el acreedor dispone de una acción real contra el fiador,
tenemos además una garantía real sobre un bien. El acreedor tendrá preferencia sobre una cosa determinada.

Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no
se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.

La diferencia se establece por la cantidad de acciones que tiene el acreedor.

3. Fianza ilimitada y limitada

a) Fianza ilimitada: si nada se dice será ilimitada. Responde por el monto total de la obligación principal con todos sus
accesorios. En este caso no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador.

b) Fianza limitada: el fiador responderá hasta una cantidad determinada. Es decir, en el contrato se determinan las
obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una cantidad fija de dinero.

Art. 2367. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se
entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que
le quepa.
La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está.

25
 El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se supone
comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento
hecho al principal
deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero
no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha.

4. Fianza simple y solidaria:

a) Simple: fianza propiamente tal, en donde se responde subsidiariamente.

b) Solidaria: la estipulación de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental privar al fiador del beneficio
de excusión. Es decir, el fiador deja de gozar del beneficio de excusión y se va a regir por las reglas de la solidaridad
pasiva: puede exigirse el total de la obligación a cualquiera de los deudores solidarios.

Obligación del fiador

La obligación propiamente tal del fiador va a ser siempre dinero, el objeto de la obligación siempre va a ser dinero. No
hay que confundir el objeto de la obligación principal (la cual puede ser de dar, hacer o no hacer) con el objeto de la fianza
(que será siempre de dar, dar dinero).

¿Cómo surge la obligación del fiador?

Si la persona que debe, dar hacer o no hacer, incumple su obligación. Se refiere a cualquier incumplimiento de la
obligación principal. El incumplimiento puede ser absoluto o relativo, es decir, aunque incumpla un plazo y oportunidad
se gatillará la obligación del fiador.

La obligación del fiador de pagar dinero pasa a ser un elemento esencial de la fianza. Si el fiador entrega otra cosa que
no sea dinero, estaremos frente a otro tipo de contrato, pero no fianza (inciso final art. 2343).

Art. 2343. El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza.

Capacidad para ser fiador

El fiador debe tener capacidad para obligarse por sí mismo.

Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que
suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte
de Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o
cuando la deuda afianzada es módica.
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que
se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se
contará con éstos.
26
La regla general es que el fiador sea capaz de obligarse por si mismo. Pero, el art. 2350 establece una serie de requisitos
para ser fiador.

Recordemos que la existencia del fiador es una seguridad para el acreedor de la obligación principal. Por ello, debemos
tener a una persona que puede solventar sus obligaciones y las del deudor.

El legislador atiende al patrimonio del deudor, y sobre todo a los inmuebles. Se hace necesario que estos:

- Se encuentren dentro de la república.

- Que no sean litigiosos.
- Pasivo del fiador: nos fijamos en las deudas del fiador

Si una persona cumple con los requisitos para ser fiador el acreedor principal no puede negarse a este.

Obligados a prestar fianza

Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:

1o. El deudor que lo haya estipulado;
2o. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación;
3o. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra
parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

El deudor está obligado a prestar fianza, lo cual no se refiere a tener que ser fiador, sino que conseguirse un fiador. Este
está obligado a garantizar la obligación con una fianza.

El deudor debe prestar fianza, cuando:

1. Este así lo haya estipulado, que se haya obligado convencionalmente.

2. Disminuyan sus bienes o facultades y ponga en peligro el cumplimiento de la obligación. Se refiere a lo que
antiguamente se entendía por insolvencia.
3. Se tema de este fundadamente por abandono del país. El deudor del cual se tiene un temor fundado de que se ausente
del país sin pagar sus deudas o con ánimo de establecerse en otro territorio.

Sobre la insolvencia se refiere el art. 2349. Si el fiador no puede cumplir con sus obligaciones propias, cae en insolvencia,
y el deudor estará obligado a constituir nueva fianza.

Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza.

Efectos de la fianza

Hay que distinguir:

- Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador.

- Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor.
- Efectos de la fianza entre los cofiadores.

27
Efectos entre acreedor y fiador

1. El fiador puede pagar la obligación principal antes de ser reconvenido, lo cual significa que no solo podrá pagar
cuando este sea reconvenido, sino que puede pagar incluso antes.

Art. 2353. El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos
en que pudiere hacerlo el deudor principal.

La obligación debe ser exigible y el deudor no la ha cumplido. No pende de un plazo ni de una condición, es
actualmente exigible. En este caso el fiador está renunciado a su beneficio de excusión.

El fiador que paga antes pierde beneficios: por ejemplo, va a perder el derecho de exigir que se le abonen todos los
perjuicios y solo podrá reclamar del deudor el reembolso de la deuda principal. En el art. 2373 encontramos otro
ejemplo.

Art. 2373. El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino
después de expirado el plazo.

Cuando el fiador va a pagar debe avisarle al deudor (art. 2377).

Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo
deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago.
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso
alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido.

2. Teniendo presente que el fiador es deudor subsidiario, este podrá oponer excepciones (defensas del fiador).

Excepciones/ beneficios que puede oponer el fiador:

a) Puede oponer todas las excepciones reales y personales propias.

Se denominan excepciones reales las inherentes a la obligación principal y personales las que provienen de
circunstancias particulares del obligado (como la incapacidad de un incapaz).

Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa
juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que
tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.

Hay algunas excepciones reales que se pueden imponer, las cuales pertenecen al deudor y no al fiador.

b) Puede oponer las excepciones de la obligación principal.

Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas
generales, y además:
1º. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2º. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse;
3º. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

28
Si podemos oponer una excepción que es inherente a la obligación principal entonces puede oponerla siempre el
fiador. La fianza como caución, es una obligación de tipo accesoria por lo tanto va a seguir la suerte de lo principal, si
tenemos una excepción que quita fuerza a la obligación principal también lo será para la obligación accesoria

c) Excepción de subrogación.

La subrogación respecto de las obligaciones: cuando un tercero paga una obligación ajena, podríamos decir que ese
tercero quedaba subrogado en los derechos del acreedor, ya que puede cobrar como si fuera el acreedor primitivo.

El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreñido a pagar, podrá repetir contra el deudor. Para
que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas estas
acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que
pagó.

Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas
generales, y además:
2º. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse;

Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor
principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo
que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal.

Mediante la excepción de subrogación, el fiador puede, según las circunstancias, obtener que se rebaje la demanda
del acreedor y aun, que se le declare libre de toda responsabilidad.

d) Beneficio de excusión.

Marca la responsabilidad subsidiaria del fiador, que se encuentra luego de las hipotecas y prendas del deudor principal.
El beneficio de excusión busca que no se le persiga en sus bienes sino en defecto del deudor, es decir, solo cumple
si el deudor principal incumple.

Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder
contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para
la seguridad de la misma deuda.

Este beneficio es de la naturaleza de la fianza, por ello, puede el fiador estar privado de este sin que por ello resulte
ineficaz el contrato. El art. 2358 establece casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión.

Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:
1a. Que no se haya renunciado expresamente;
2a. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3a. Que la obligación principal produzca acción;
4a. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5a. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no
tenga bienes y después los adquiera;
6a. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.

29
Inciso 1: el beneficio de excusión es renunciable, ya que solo mira el interés de una de las partes (art. 12 CC).
Inciso 2: tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. Para disponer del beneficio de
excusión es necesario que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario.
Inciso 3: obligación principal debe ser civil, no natural.
Inciso 4: que sea una fianza convencional, no judicial.
Inciso 6: Acá se invierta la carga de la prueba. Se quiere evitar que se abuse del beneficio de excusión.

En la práctica el beneficio de excusión no se usa, porque es raro que el acreedor no exija que el fiador sea codeudor
solidario.

Hay ciertos bienes que no se tomarán en cuenta para la excusión.

Art. 2359. No se tomarán en cuenta para la excusión:

1o. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
2o. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;
3o. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
4o. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de
éstas.

Art. 2364. Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor
obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.

Excutir significa señalar los bienes del deudor, en los que se debería cobrar la deuda principal el acreedor. Hay ciertos
bienes que no pueden ser excutidos.

Art. 2361. El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión.
El juez en caso necesario fijará la cuantía de la anticipación, y nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que
podrá ser el acreedor mismo.
Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, será oído.

Art. 2362. Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador
reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores.

El artículo anterior se refiere a codeudores solidarios.

Art. 2363. El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez.
Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no podrá señalar otros;
salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal.

¿Qué pasa si de los bienes excutidos no se logra pagar la totalidad de la deuda? El acreedor estará obligado a recibir
el pago parcial (excepción de la integridad del pago), y solo recurrir al fiador por el excedente.
e) Beneficio de división.

Si tenemos varios fiadores, la deuda va a dividirse en partes iguales, siempre que estos no sean codeudores solidarios
(en ese caso no hay división). Este beneficio opera de pleno derecho, va a invocarse como una excepción perentoria.

Art. 2367. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se
entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que
le quepa.
La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está.
30
 El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable
sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

Art. 2368. La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una
misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas.
Requisitos beneficio de división:

Requisitos para que proceda

a) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago (fiadores solidarios entre ellos).
b) Que se trate de fiadores respecto a un mismo deudor y respecto a una misma deuda.

Las cuotas o partes en que se divide esta obligación son en cuotas iguales. Excepciones división de la deuda en
partes iguales:

a) Que haya solo división entre fiadores solventes, no entre aquellos fiadores que caigan en insolvencia.
b) En caso de que exista una fianza limitada: el fiador ha limitado su responsabilidad a un determinado monto.

Efectos entre deudor y fiador

El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga un personal interés; por consiguiente, debe ser
reembolsado. Con este objeto dispone, por derecho propio, de una acción personal contra el deudor. Además, la ley le
subroga en los derechos del acreedor.

En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su acción personal o la acción de subrogatoria,
sino cuando ha pagado. Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado, justamente
para evitarse el trance de tener que pagar.

Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y después de
verificado el pago.

31
 LA PRENDA

Generalidades

(*) Garantía real

La prenda grava bienes muebles y la hipoteca, por regla general, bienes inmuebles (excepción: naves y aeronaves). Por
ejemplo, estamos frente a una prenda si se da en garantía un auto.

Art. 2384. Por el contrato de empeño o prendase entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

La prenda es también llamada contrato de empeño, la palabra empeñar se refiere a prendar. Al bien prendado también
se le llama prenda.

Es un contrato en virtud del cual el deudor o un tercero entrega al acreedor una cosa mueble para la seguridad de su
crédito. La prenda del Código Civil está pensada para ser entregada, no basta señalar que quedará en prenda

Art. 2388. La prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este servicio al
deudor.

El artículo anterior se refiere a la prenda realizada por terceros.

Las partes son:

a) Acreedor: acreedor prendario o pignoraticio.

b) Deudor: deudor prendario o pignoraticio.

Ya tenemos aquí una diferencia con la hipoteca: las partes. La prenda se constituye entre un acreedor y un deudor o un
tercero. En la prenda no se hace necesaria la presencia de una tercera parte.

Características contrato de prenda

1. Es una caución, una garantía. Se pueden caucionar todo tipo de obligaciones, incluso obligaciones naturales. El
artículo 1472 lo establece expresamente. También, se pueden caucionar obligaciones presentes o futuras.

2. Es un contrato accesorio, el cual para subsistir requiere de un contrato principal.

Art. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede.

3. Es un contrato real. La prenda se va a constituir con la entrega de la cosa que se realiza al acreedor para la seguridad
de su crédito.

Importancia de que sea un contrato real:

- La entrega es la que perfecciona el contrato de prenda.

- Va a haber un traspaso material, el cual le va a otorgar un título de mera tenencia, reconociendo dominio ajeno.
- La entrega si constituye tradición de algo, pero no de la especie prendada. Hay tradición del derecho real de prenda.

32
4. Es un contrato bilateral (postura minoritaria). La doctrina en general dice que es en esencia unilateral, pero puede
derivar en un contrato sinalagmático imperfecto, si el acreedor prendario sufre perjuicios o gastos a consecuencia de
la tenencia de la cosa.

La doctrina minoritaria (entre ellos el profesor) no está de acuerdo con la postura anterior, ya que piensan que es un
contrato bilateral. Van a existir obligaciones para el deudor prendario, a pesar de que la tenencia la va a tener otra
persona. Platea que es bilateral porque existen obligaciones del deudor (como reembolsar los gastos) y del acreedor
(cuidar la cosa y restituirla).

5. Al ser un gravamen, puede constituir un título de enajenación.

a) Sentido restringido: transferencia del dominio, hacer ajena la cosa.

b) Sentido amplio: constituir cualquier derecho real.

La forma de perder el dominio, si se incumple la obligación principal, está regulada. Se reconoce siempre el dominio
del deudor sobre la cosa prendada, pero si este incumple la cosa pasará a ser rematada.

Se dice que es un principio de enajenación porque efectivamente el deudor puede perder el dominio.

6. Se graban cosas esencialmente muebles, por lo tanto, los derechos y acciones que otorgan también son muebles.
Es necesario recordar esto para efectos de la prescripción y la calificación de la acción (art. 580).

La prenda podemos aplicarla sobre bienes muebles por anticipación. Por ejemplo, los agricultores prendan sus bienes
pendientes para garantizar ciertas obligaciones. Por excepción, hay bienes muebles que se hipotecan: estas son las
naves y aeronaves.

Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre
naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

7. El contrato de prenda es indivisible.

Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad
de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído.

8. La prenda es transmisible y transferible, siguiendo la obligación principal. El art. 1906 establece colateralmente como
se cede un contrato de prenda.

Art. 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones
personales del cedente.

¿Se puede prendar una cosa incorporal?

Se puede, pero igual que en la cesión de créditos, es necesario que el titulo este materializado para entregárselo al
cedente. Se entrega el título al acreedor prendario y se le informa al deudor.

Art. 2389. Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique al
deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos.
33
Prenda de cosa ajena

Art. 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste
sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada
por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2183.

Si la obligación principal estuviese sujeta a plazo, el incumplimiento de la prenda, al haber sido constituida por quien no
era dueño, puede ser una causal de caducidad del plazo.

Art. 2391. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá
exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto de
una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.

Efectos del contrato de prenda

Obligaciones del acreedor prendario8

1. Tiene la obligación de guardar y conservar la cosa. Este responde de culpa leve.

Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los
deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.

2. No usar ni servirse de la cosa. No puede usar la cosa, salvo que existe consentimiento del dueño de esta.

Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus
obligaciones son las mismas que las del mero depositario.
El acreedor prendario no puede usar la cosa, a no ser que exista consentimiento del deudor.

3. Restituir la cosa. Se tiene un título de mera tenencia y por ello se reconoce dominio ajeno.

Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad
de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la
cosa empeñada.

El acreedor prendario siempre está obligado a restituir, pero esta obligación está sujeta al cumplimiento íntegro de la
obligación principal. Además, se debe cumplir con los eventuales gastos o perjuicios del acreedor prendario por la
tenencia de la cosa.

8 Este es el deudor del contrato de prenda.

34
 ❖ Derecho legal de retención en la prenda tácita

Existe derecho legal de retención en la prenda tácita. La prenda tácita se conoce como la facultad del acreedor prendario
de no restituir la cosa en el caso de que tenga otros créditos o derechos personales contra el mismo deudor.

Art. 2401. Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos
siguientes:
1o. Que sean ciertos y líquidos;
2o. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda;
3o. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.

El artículo se pone en la posición de presumir, de derecho, la voluntad de las partes (número 2). El art. 2401 establece
que no solo va a garantizar la obligación prendaria si se cumple los 3 requisitos establecidos en el mismo artículo. No hay
otra razón que la justicia, si se contraen otras obligaciones después de que ya exista la prenda por qué no se pueden
garantizar también estas obligaciones con la prenda.

Esta disposición tiene importancia económica para los bancos, ya que ha servido para garantizar las obligaciones de un
mismo deudor. Es cuestionable constitucionalmente, pero la jurisprudencia lo ha permitido.

Las partes del contrato se prenda podrían pactar entre ellos dejar sin efecto el artículo anterior.

Excepciones en que no aplica la prenda tácita (artículo 2401):

- Artículo 2393. Si el acreedor pierde la tenencia, tiene acción para recobrarla, pero si el deudor paga no podrá el
acreedor reclamarla alegando otros créditos.

Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo
poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.
Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida.
Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos
enumerados en el artículo 2401.

- Artículo 2404: se refiere al cambio de propiedad, porque la prenda simple si se puede enajenar. No puede haber
prenda tácita si el deudor no es el dueño de la cosa empeñada. Como la cosa ya no es propia no tendrá aplicación el
art. 2401

Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega,
pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia
de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aun con los
requisitos enumerados en el artículo 2401.

Obligaciones del constituyente de la prenda

1. Reembolso de los gastos necesarios de la conservación de la cosa.

2. Los perjuicios que ocasione la tenencia de la cosa.

35
Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad
de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa
empeñada.

La postura mayoritaria se refiere a estas como "obligaciones eventuales", ya que no nacerían con la perfección del
contrato, pero el profesor considera que son siempre existentes.

Prescripción de las acciones que emanan de la prenda

Las acciones que otorga el contrato de prenda prescriben de una forma especial, ya que prescribe al tiempo que
prescriben las acciones del contrato principal.

Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación
a que acceden.

Extinción de la prenda

1. Extinción consecuencial: se extingue la prenda cuando se extingue la obligación principal.

2. Extinción por vía principal o directa: sigue existiendo la obligación principal, pero se extingue la prenda. Tiene
determinadas causales:

a) Destrucción total de la cosa.

Art. 2406. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada.
Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título.
Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella;
pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el
caso del artículo 2391.

b) En el caso de confusión: sucede cuando se confunde en la misma persona el acreedor y el deudor prendario, porque
nadie puede tener un derecho de prenda sobre cosa en prenda. En otras palabras, el acreedor prendario adquiere el
dominio de la cosa.

c) La resolución del derecho de aquel que constituye la prenda, se extingue la prenda. El acreedor de buena fe no sabía
que el derecho del constituyente se encontraba sujeto a una condición resolutoria tácita, tiene el mismo derecho que
en el art. 2391. Este acreedor, cuya prenda se extingue, tiene derecho a pedir una nueva prenda, otra caución o pedir
el cumplimiento de la obligación, aunque este pendiente el plazo. Este es un caso de caducidad del plazo.

Art. 2391. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor
podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en
defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.

d) Abuso de la prenda: el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada a menos que se le autorice expresamente
a ello, porque la prenda es un título mera tenencia. La prenda es una "res obligata", ya que es la misma cosa la que
se "obliga". El art. 2396 inciso 3 se refiere a esto.

36
 Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad
de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de
la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la
cosa empeñada.

PROPIEDAD EN GARANTÍA

Son casos en los cuales el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligación, transfiere el dominio de una cosa
de su propiedad en garantía del cumplimiento de una obligación. En palabras simples: se transfiere la propiedad en
garantía.

Esto se enmarca dentro de los negocios jurídicos indirectos: son casos en los cuales un acto jurídico típico (como en
contrato), se emplea para conseguir un fin ajeno a su tipicidad. Se busca obtener un fin por una vía oblicua, no la normal.

Dentro de los negocios jurídicos indirectos hay una subcategoría, conocida como negocio fiduciario: aquellos casos en
los cuales el medio jurídico empleado excede a la finalidad buscada (va más allá del efecto que se buscaba). La relación
contractual quede acotada al fin para el cual se celebró.

Lo anterior depende exclusivamente de confianza de la contraparte, la cual se debe comprometer apropiadamente. El

ejemplo más típico es la propiedad en garantía, ya que quiero garantizar una obligación y para ello me "paso de largo"
transfiriendo el dominio de la cosa. Que esta relación jurídica se mantenga dentro de los márgenes buscados, es decir,
que la cosa sirva solo como garantía, depende del acreedor. En teoría el acreedor puede hacer lo que le dé la gana. Por
su parte, el deudor queda a la confianza de que su acreedor se comporte como acreedor y no como dueño de la cosa.

El deudor desesperado es el que llega a esto, ya que no tiene cosas para hipotecar ni prendar, por lo que la única opción
que le queda es transferir el dominio de un bien para garantizar el cumplimiento de una obligación.

En el mercado financiero chileno la figura se llama lease back. Esta es una modalidad del leasing9 financiero, el cual
consiste en que un banco (como institución financiera) sale al mercado a comprar un bien y se lo entrega a un deudor en
arrendamiento con opción de compra. Es una forma de financiar capital de trabajo y tiene importantes beneficios
tributarios.

El lease back consiste en que el banco no sale al mercado a comprar el bien, sino que le compra la maquinaria
directamente al deudor y se la deja en arriendo con opción de compra. Es decir, el deudor conserva la cosa a título de
arrendamiento. Esta operación es una compraventa con pacto de retroventa, regulada en los art. 1881 y siguientes del
Código Civil.

Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al
comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.

En la práctica en la compraventa con pacto de retroventa el vendedor se queda con la cosa como arriendo.

Problemas que se generan

Lo que se cobra por el banco, ¿son o no intereses? Vendí un bien mueble en 10 y para recuperarlo debo pagar 18. Nos
preguntamos si se le aplican las normas sobre intereses. Esto no es una operación de crédito de dinero propiamente tal,

9 Leasing: arriendo con opción de compra.

37
por lo que cabe la pregunta si son intereses la diferencia entre el precio de compra y la opción de recompra. Si esta fuera
una operación de crédito de dinero podríamos decir que los intereses superan el máximo convencional establecido.

Esta situación podría caer en la simulación: se disfraza un pacto de venta con opción de retroventa, pero es un préstamo
con intereses gigantesco y estaría burlando la ley al pasar por encima de las normas sobre intereses. En otras palabras,
formalmente es una compraventa con pacto de retroventa, pero utilizo esta figura para burlas las normas sobre intereses.
También se piensa que podría estar cometiéndose el delito de usura (art. 472 CP). Este es un tema discutible.
El profesor plantea que esta figura lo que se hace es burlar la prohibición del pacto de comisorio en la prenda (art.
2397): se prohíbe que el acreedor se quede con la cosa por el simple incumplimiento de la obligación. Lo que la ley ordena
es la ejecución de la cosa, que se venda en pública subasta y que el acreedor se quede con el precio.

Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta
para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique
en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho
para perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios
que los aquí señalados.

Lo mismo sucede con la hipoteca:

Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el
acreedor prendario sobre la prenda.

Se debe necesariamente rematar el bien y con ellos pagarse el acreedor.

Jurisprudencia

Hay jurisprudencia antigua que considera que esto es un fraude a la ley. El artículo 1 del DL 776 de 1925 que regula el
procedimiento de ejecución de la prenda.

Artículo 1. El acreedor de una obligación caucionada con prenda, podrá pedir, vencido el crédito principal a que acceda
que dicha prenda sea realizada con arreglo al procedimiento establecido en la presente lei.
Se comprenden en las disposiciones de esta lei toda clase de garantías sobre bienes muebles que se entreguen a un
acreedor, sea bajo la forma de una venta condicional, de un pacto de retroventa o de otra manera; sin que valga
estipulación alguna en contrario.
Tampoco podrá estipularse así a la fecha del contrato principal como en ningún momento posterior, que el acreedor tenga
la facultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta lei.

Existe también una razón procesal: se quiere prohibir la "justicia con mano propia", porque no es válido pagarse con las
cosas del deudor si este no cumple con la obligación. Es el Estado el que debe intervenir en la ejecución de las garantías.

En Chile, el pacto comisorio está prohibido siempre, pero las partes no tienen interés en regular esta situación. Lo que se
necesitaría aquí es una reforma al derecho de garantías.

Solución francesa

El modelo francés suprime la prohibición del pacto comisorio y establece la posibilidad de un pacto marciano. En doctrina
se le llama así porque aparece en el digesto en un comentario del jurista Marciano.

38
El pacto marciano es una atenuación del pacto comisorio, el cual plantea que se puede pactar comiso: si no se cumple
la obligación el acreedor se hace dueño de la cosa, pero con la particularidad de que el bien debe ser tazado por peritos
independientes y la diferencia entre el valor de la cosa y el máximo convencional debe devolverse al deudor.

El pacto marciano es una garantía mucho más eficaz al favorecer al deudor y al acreedor. Tiene una garantía mucho más
eficaz que la prenda y la hipoteca. Además, tiene un efecto civil importante: evita juicios ejecutivos de prenda e hipoteca
posteriores. Deja de sobrecargar a los tribunales, con todo el ahorro fiscal que eso implica, incluso para las partes.

39
 HIPOTECA

Generalidades

(*) Garantía real

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor.

La doctrina y la jurisprudencia consideran que la definición legal de hipoteca no es buena ya que está definida en términos
negativos

Por eso es mejor definir la hipoteca como: un derecho real que recae sobre inmuebles que, permaneciendo en el poder
del constituyente, da al acreedor el derecho de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, pedir la realización
del bien hipotecado y pagarse preferentemente con el resultado de la realización.

La hipoteca no es un contrato real, porque no es necesario entregar la cosa, pero si es un derecho real10. La prenda si es
un contrato real.

Es muy importante que las hipotecas sean públicas. La inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
desempeña este fundamental papel. De este modo se satisface el interés de los acreedores hipotecarios que se ponen
en la situación de conocer el alcance de los gravámenes existentes sobre un inmueble para colegir hasta qué punto el
inmueble constituye una eficaz garantía. Se satisface igualmente el interés de los deudores. La publicidad de las hipotecas
pone en evidencia los gravámenes y da la medida en que pueden disponer de un inmueble para nuevos empréstitos.
Entra igualmente en juego el interés de los adquirentes de inmuebles. Interesa a éstos conocer los gravámenes que
pesan sobre la propiedad raíz, puesto que, por el carácter real de la hipoteca, serán responsables del pago del crédito
caucionado.

Características

1. Es un derecho real: derecho que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El derecho real se
manifiesta en el derecho de persecución de que está dotado el acreedor hipotecario, que le habilita para perseguir la
finca en mano de quienquiera que la posea y a cualquier título que la haya adquirido.

2. Es un derecho inmueble: porque necesariamente recae sobre un inmueble. Sin embargo, esto actualmente no es
preciso porque las naves y aeronaves se hipotecan, aunque sean muebles (es una excepción a la regla general).

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador
para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,
es mueble.

3. Es un derecho accesorio: tiene por objeto garantizar una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin
esta.

Existen ciertos casos excepcionales en que la hipoteca puede subsistir sin una obligación principal, estas son las
llamadas "hipotecas de obligaciones futuras” (art. 2413 inciso 3). También, la hipoteca puede subsistir sin la obligación
principal en el caso de la novación.

10 Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577).
40
 Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que
llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que
se inscriba.

4. Es un derecho real de garantía: limita las facultades del propietario al exigirle que este mantenga la calidad de la
cosa, pero este puede seguir ejerciendo las facultades de uso y goce.

5. Da preferencia: la hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la realización
de la finca hipotecada. Dentro de la prelación de créditos, la tercera clase comprende a los créditos hipotecarios.

Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un
concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.

6. Es indivisible: se traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, está afecto al pago integral
de la deuda y de cada fracción de la misma. Tanto del punto de vista del crédito que cauciona o desde el punto de
vista del inmueble.

- Desde el punto de vista del crédito: si la deuda es mayor al inmueble, puede realizar el total del bien, es decir,
subastar el bien. El producto de esa realización es el dinero que se obtiene en la subasta.

- Desde el punto de vista del inmueble: no puede pedirse el alzamiento de la hipoteca hasta que esté pagado el crédito
totalmente.

Art. 2408. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda
la deuda y de cada parte de ella.

Clasificación de la hipoteca

Desde el punto de vista doctrinal:

1. Según su origen:

a) Convencional
b) Legal: se constituye por le solo ministerio de la ley. Existen ciertas excepciones en nuestro derecho: (i) hipoteca
sobre los alcances de juicios de partición (art. 660 y 661 CPC) y (ii) la Ley 2.720 establece otro caso de hipoteca
legal (art. 221).
c) Judicial: por resolución del juez.

2. Según los bienes que afecta

a) Especial: afecta bienes determinados.

b) General: afecta todos los bienes de una persona.

41
En Chile no hay hipotecas generales, porque solo se permiten hipotecas sobre bienes determinados. La mayoría de la
doctrina y jurisprudencia dicen que la hipoteca si puede ser general.

3. Desde el punto de vista de la publicidad en la constitución:

a) Públicas
b) Privadas
c) Secretas

Tampoco existen las hipotecas ocultas. Antes, si una persona quería comprar un inmueble no se sabe si tenía hipoteca
o no, lo cual generaba mucha incertidumbre.

4. En cuanto a los créditos caucionados:

a) General: cauciona todos los créditos.

b) Específica: cauciona obligaciones determinadas.

Para su constitución, toda hipoteca debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador (es una
formalidad).

Elementos

1. Capacidad: en cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de hipoteca.

Solo puede hipotecar sus bienes aquel que tiene la facultad de enajenarlos, además de ser plenamente capaz. La ley
establece casos para ciertos incapaces.

En materia de sociedad conyugal, si el marido quiere hipotecar un bien social tiene que pedir la autorización de la señora.

2. Solemnidades

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno;
ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

Este artículo ha sido muy discutido: algunos entienden la inscripción como una solemnidad y otros (doctrina mayoritaria)
como una forma de hacer la tradición.

La hipoteca debe:

a) Constar en una escritura pública.

b) Ser inscrita en el Conservador de Bienes Raíces.

42
Dos formas de entender la hipoteca

La hipoteca comprende dos cosas: el contrato de hipoteca y el derecho real de hipoteca. El contrato de hipoteca es un
contrato en virtud del cual un deudor grava un inmueble como garantía de una obligación a favor del acreedor. Este
contrato es un antecedente del derecho real de hipoteca, es decir, el contrato de hipoteca es el título traslaticio del
derecho real de hipoteca. Este derecho real lo entendemos como un "derecho de prenda sobre un inmueble". El derecho
real de hipoteca es el que nos dará la facultad de perseguir el inmueble en manos de quien se encuentre.

¿Cómo se constituye el derecho real de hipoteca?

El contrato de hipoteca es solemne, ya que debe constituirse por escritura pública, en donde estará contenida la
obligación. La hipoteca en su calidad de contrato va a constituir derechos personales que como contrapartida generan
obligaciones.

El contrato de hipoteca debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.

¿Qué rol juega esta inscripción?

La cuestión respecto al rol que cumple la inscripción en la hipoteca ha generado discusión. Para algunos, es la forma de
perfeccionar el contrato y para otros cumple el rol de transferir (constituir) el derecho real. Si fuera la tradición, lo que
estaríamos transfiriendo es el dominio del derecho real, por eso el profesor prefiere la expresión "constituir".

- Primera postura: la inscripción es una solemnidad que perfecciona el contrato. Una vez inscrito el contrato de
hipoteca nace el derecho real de hipoteca (que es consecuencia directa del contrato). Sin esta inscripción no se
perfecciona el contrato, y si no se perfecciona el contrato no tenemos nada que exigirle al deudor.

- Segunda postura: la inscripción significa la constitución del derecho real. Si no se inscribe el contrato de hipoteca,
no hay derecho real, pero sí se perfeccionó el contrato a través de la escritura pública. En otras palabras, si no se
inscribe no hay derecho real de hipoteca, pero si hay contrato. Entonces cualquiera que tenga el contrato podría ir a
inscribirlo.

La postura correcta es la segunda, es decir, la inscripción de la hipoteca transfiere el derecho real de hipoteca. Lo anterior
se encuentra afirmado en el artículo 686.

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del
Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de
los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.

Objeto de la hipoteca

¿Qué cosas pueden hipotecarse?

Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre
naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

43
a) Inmuebles: es la regla general.

El inmueble se puede poseer en propiedad o en usufructo. Que sea en propiedad quiere decir que hay una hipoteca
sobre el bien inmueble, y cuando se incumple la obligación, se rematará el bien en propiedad.

Si estamos hipotecando un bien en usufructo, lo que se va a hipotecar es el derecho real de usufructo, por el tiempo
que dure el usufructo.

Es posible hipotecar un bien inmueble de un tercero. En este caso el contrato de hipoteca es entre el dueño del
inmueble y el acreedor. Cuando el inmueble se tiene en propiedad, lo que se está hipotecando es el derecho de
propiedad mismo. Con eso, hay una hipoteca sobre el bien inmueble y lo que se puede perder es el dominio.

b) Naves mayores (las cuales exceden cierta cabida) y las aeronaves. En este caso varía la inscripción al tener reglas
especiales. Al ser bienes muebles, la inscripción no puede cumplir el mismo rol que cumple en los bienes inmuebles,
porque en estos casos la inscripción es una formalidad para terceros. En este caso la inscripción pasa a ser una
formalidad de publicidad.

c) Artefactos navales mayores: regulado en el Código de Comercio, al igual que las naves mayores y aeronaves.

d) Pertenencias mineras: se refiere a una concesión de explotación, es decir, es un derecho real de explotar el
territorio. Este derecho permite extraer el mineral y hacerse dueño de este.

e) Regadores de agua: se refiere a los regadores de los terrenos rurales. Podrían hipotecarse en conjunto o separados
del inmueble. Regulado en el Código de Aguas.

Características contrato de hipoteca

1. Contrato solemne: requiere de escritura pública y posterior inscripción en el Conservador de Bienes Raíces,
específicamente en el registro de Hipotecas y Gravámenes.

2. Gratuito u oneroso: puede ser oneroso porque puede ser inscrito por orden de terceros, y el dueño de ese inmueble
podría comprar una remuneración por la fianza.

3. Contrato accesorio: supone la existencia de un contrato principal subsistir.

4. Contrato unilateral: solo una de las partes resulta obligada: el dueño del inmueble de la hipoteca. Su obligación es la
constitución del derecho real de hipoteca.

Elementos contrato de hipoteca

Estos son: consentimiento, capacidad, y objeto y causa.

1. Consentimiento: requiere de la voluntad de dos partes. Este consentimiento debe otorgarse formalmente, es decir,
debe constar en una escritura pública. Se firma entre el acreedor y el dueño del inmueble, por lo tanto, necesitamos el
consentimiento del acreedor de la obligación principal.

Meza Barros plantea que el acreedor principal no debe manifestar su consentimiento por EP, pero realmente el contrato
debe perfeccionarse por EP (postura de Somarriva).

44
2. Capacidad: el que tiene capacidad para enajenar.

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los
requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción
personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.

La hipoteca es concebida como una limitación del dominio. Limita la facultad de disposición del dominio, ya que es
posible perder el dominio del inmueble. Es necesario aclarar que la hipoteca per se no tiene una prohibición de
enajenar.

3. Debe tener objeto y causa: el objeto debe ser el derecho real sobre el inmueble. La causa es la obligación principal,
la garantía de la obligación principal.

Efectos del derecho real de hipoteca

Se refiere a la garantía propiamente tal, ya que no nos sirve el contrato si no se constituye la garantía sobre el inmueble.

La hipoteca se puede constituir de diversas formas:

- Se puede constituir mediante un contrato de hipoteca.

- Algunos autores dicen que la hipoteca puede ser adquirida por prescripción. Esta requiere de posesión y del lapso del
tiempo. ¿Cómo podríamos demostrar la posesión del derecho real de hipoteca? Con la inscripción del contrato de
hipoteca podemos estar en posesión del derecho real de hipoteca. La posesión requiere del corpus y el animus. El
profesor no cree que sea posible adquirir el derecho real de hipoteca por prescripción.

- Sucesión por causa de muerte.

- También podría cederse el crédito hipotecario a través de la cesión de créditos personales.

- Mediante la subrogación. La gracia es que se mantiene las mismas garantías.

1. Efectos de la garantía propiamente tal (cómo se extiende, qué abarca).

La hipoteca abarca:

a) El inmueble gravado

b) Los inmuebles por destinación también se entienden hipotecados (art. 2420 en concordancia con el art. 570).

Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan
inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

c) También se entienden hipotecados los inmuebles por adherencia.

d) ¿Qué pasa con los aumentos o mejoras que sufra él inmueble? Todos se entienden dentro de la hipoteca

Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

45
¿Qué pasa con los frutos de un inmueble?

Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados,
y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.

Hay que distinguir:

- Se extiende sobre las rentas devengadas, como fruto civil.

- Los demás frutos, a no ser que sean inmueble por adherencia, no se entienden hipotecados. Por ejemplo, las manzanas
son muebles por anticipación, por lo tanto, no quedan contempladas dentro de la hipoteca.

En el mismo caso estamos respecto al bien indemnizado, por ejemplo, a través de un seguro.

También quedan dentro de la hipoteca las servidumbres activas y la medianería y aparcería (contrato de explotación de
bienes raíces).

2. Efectos respecto del dueño del inmueble (limitación derecho de dominio).

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá
derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente;
y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo,
o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

El dueño de la cosa ve limitado su dominio ya que puede perderlo. Esta limitación también trae como consecuencia
que no puede destruir el inmueble, y si no la conserva el acreedor tiene derechos:

- Que se mejore la hipoteca: que se mantenga el valor. Si no se mantiene el valor de la hipoteca y (i) el crédito es líquido
el acreedor va a poder acelerarlo, es decir, es una causal de caducidad del plazo. (ii) Si no es liquido (por ejemplo, es
condicional), puede solicitar que se tomen medidas conservativas.

- Acción hipotecaria. Es una acción real al perseguir la cosa hipotecada.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario.

Somarriva plantea que sobre un inmueble hipotecado no se pueden establecer otros derechos reales. El profesor no
está de acuerdo con lo anterior.

Una vez que se ejecuta la acción hipotecaria y el bien esta embargado: cesa la facultad de gozar y de disponer por
objeto ilícito; hay objeto ilícito en las especies embargadas (art. 1474). Cesa la facultad del dominio

3. Efectos respecto de los derechos del acreedor hipotecario.

Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta
para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique
en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho
para perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros
medios que los aquí señalados.

46
 Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el
acreedor prendario sobre la prenda.

Derechos:

❖ Venta en pública subasta. A través de una avaluación judicial podrá adjudicarse en remate hasta la concurrencia
de su crédito. El inmueble hipotecado se vende usualmente en pública subasta, el dueño original de la cosa pierde
el dominio de esta para que se pague preferentemente con el producto de esa venta.

❖ Derecho de persecución. El acreedor va a tener la facultad y prerrogativa de realizar y vender el inmueble, sin
importar quién sea el dueño. No importa si el inmueble hipotecado no es del dueño, porque la hipoteca no implica
una prohibición de enajenar. El acreedor hipotecario, cuyo crédito se encuentra garantizado, va a poder perseguir el
inmueble en manos de quien se encuentre, para así venderlo en pública subasta.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y
a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública
subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el
término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales
serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.

Consideraciones del derecho de persecución:

El derecho de persecución tiene lugar solo cuando el dueño de la finca hipotecada es distinto del deudor. Es el
derecho legal de prenda ejercida sobre terceros poseedores, los cuales no son parte de la obligación principal.

¿Quiénes son terceros poseedores?

- Aquellos que hayan adquirido a título singular el bien hipotecado (compraventa o legado) o por causa de muerte
como en un legado, pero si el sucesor es a título universal no se consideran como tercer poseedor, ya que se
considera como si fuera la misma persona.

- Dueño del inmueble que garantizó un bien propio a favor de una obligación de un tercero.

Este derecho se manifiesta en la acción de desposeimiento que se ejerce sobre los poseedores de la finca
hipotecada. Es aquella que tiene el acreedor hipotecario para ejercer su derecho de persecución. Regulada en el
CPC (758 y siguientes).

Esta acción debe cumplir con ciertos requisitos/ elementos procesales:

- Requerimiento previo.

- Notificación de desposeimiento: se notifica para que el tercero cumpla la obligación. Si paga el deudor principal
se extingue la obligación, pero, si paga el tercero poseedor también se extingue la obligación con el acreedor
original, y este tendrá derecho de subrogación. Este es uno de los casos de subrogación legal. Es decir, el
demandado en la acción de desposeimiento puede pagar y se subroga en los derechos del acreedor. Este,
también puede abandonar el inmueble (debe quedar libre de ocupantes).

47
 - El plazo para pagar es de 10 días, y si no quiere pagar, debe abandonar el inmueble. El acreedor puede por
ende ejercer la acción personal de cobro contra el deudor, o ejercer la acción que emana del contrato de hipoteca.

- La acción de desposeimiento puede ser ordinaria o ejecutiva, de acuerdo al título de la obligación principal. Debe
existir una sentencia que ordene al tercero poseedor a desocuparlo.

- Después de la venta forzada: si alcanza a pagarse la deuda y existe un saldo restante, este se le va a devolver
al dueño del inmueble.

- El derecho de subrogación cesa en algunos casos: purga de la hipoteca (artículo 492 CPC).

Art. 492 CPC. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el
deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo
2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o
conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de
la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se
estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales con el
interesado o los interesados que concurran

❖ Pagarse preferentemente con el producido de la subasta (art. 2470). Pagarse preferentemente quiere decir que
existe alguna preferencia, la cual puede estar dada por prenda o hipoteca. Con la venta del inmueble el primero que
se paga es el acreedor hipotecario. Existen varios grados.

Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.

Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos
a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario.

Siempre podemos gravar el inmueble, por lo tanto podemos tener varios acreedores hipotecarios sobre un mismo
bien inmueble. Por ello, siempre que exista citación a los acreedores hipotecarios, los demás acreedores también
tienen derecho a ejecutar su crédito, es decir, a cobrar su obligación.

Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el lapso de tiempo o
la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción.

Este artículo señala cómo se van a preferir las hipotecas: según su fecha de inscripción en el CBR, y si son de una
misma fecha se va a preferir el número de repertorio más antiguo.

48
Extinción de la hipoteca

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria,
según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción
respectiva.

1. Por vía principal: la hipoteca se extingue por si misma, sin que necesariamente se extinga la obligación principal. Las
tres primeras causales se encuentran en el artículo 2434.

a) Resolución del derecho del constituyente: que se resuelva el contrato de hipoteca. Por ejemplo, que el inmueble
hipotecado este bajo la modalidad de una condición resolutoria.

b) Por la resolución de la misma: la resolución del contrato de hipoteca. Porque el contrato mismo estaba sujeto a
una condición resolutoria.

c) Llegada del plazo: este plazo nunca puede ser superior al de la obligación principal.

Otras vías de extinción principal de la hipoteca11:

d) Confusión (art. 1406): se confunde en la misma persona la calidad de acreedor y dueño de la cosa hipotecada.
e) Expropiación: se supone que hay un objeto que sale de la propiedad privada y pasa al dominio del fisco.
f) Purga de la hipoteca (art. 2428)

2. Por vía consecuencial: se extingue al extinguirse la obligación principal, ya que la hipoteca como obligación accesoria
requiere de una obligación principal para subsistir.

La "cancelación", que se realiza por EP, es la forma en que se materializa la extinción por cualquier vía, principal o
consecuencial.

11 No es algo claro para el profesor, sobre todo en el caso de la expropiación.

49
 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL12

Generalidades

Responsabilidad extracontractual como fuente de las obligaciones.

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y
en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

La responsabilidad extracontractual, como fuente de las obligaciones, no tiene su base en un contrato y tampoco en la
ley, ya que tiene sus raíces en los principios generales del derecho. El substancial principio sobre el cual se fundamenta
la responsabilidad extracontractual es el principio que estipula "no dañar a otros". Al ser el hombre un ser social y vivir
en comunidad debe respetar el derecho ajeno, el cual constituye per se una limitación al derecho propio. Respetar la
convivencia con los demás presume que nuestra libertad de acción esté limitada.

Tiene que haber un hecho del hombre, un acto voluntario que cause un daño a otro. El daño que se produce tiene que
haber sido causado por este actuar, por la acción/ hecho dañoso. Es necesario conectar el daño con la acción misma:
debe existir un nexo de causalidad entre el daño y la acción.

Por otro lado, debe existir efectivamente un daño. Sin daño no hay responsabilidad extracontractual. Si cualquier acción
lícita no produce un daño, no se puede hablar de responsabilidad extracontractual, ya que no hay nada que reparar.

Esta acción que causa un daño tiene que ser ilícita y antijurídica. Por ejemplo, el daño causado por legítima defensa no
genera responsabilidad extracontractual al no ser antijurídico.

Ser responsable se refiere a cumplir con el deber, pero ¿qué deber? En la responsabilidad contractual lo que causa la
responsabilidad es el contrato. En responsabilidad extracontractual o aquiliana no existe un vínculo contractual ni
consentimiento, por ello se responde del deber de no dañar al otro. Responder, ser responsable, significa reparar e
indemnizar perjuicios.

Los perjuicios se indemnizan reparando los daños. Lo que se hace es transferir el daño, quien soporta el daño. El daño
es irreversible, la reparación del daño puede compensarlo, pero no eliminarlo.

La doctrina le reconoce a la responsabilidad extracontractual una naturaleza reparadora, no correctiva o recriminadora.

Por regla general, el daño lo va a soportar aquel que lo ha causado.

Definiciones doctrinarias de responsabilidad

1. Enrique Barros: la responsabilidad civil es el juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación
reparatoria en razón del daño que ha causado a otras personas. Esta definición se dirige al elemento reparador, a la
reparación del daño causado. La reparación del daño debe ser lo que motiva la obligación que nace.

2. Hernán Corral: es una necesidad efectiva y eventual en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las
consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio. Corral habla de “hacerse cargo de algo”, de las
consecuencias gravosas de un actuar que se atribuye como propio, que no necesariamente debe ser un acto suyo. Es
decir, un hecho humano que se le atribuye a una persona.

12 Complementar el estudio con el libro “Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual” de Hernán Corral.
50
La responsabilidad extracontractual en el CC

El Código Civil establece la responsabilidad extracontractual en el art. 1437: Las obligaciones nacen ya a consecuencia
de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos.

En este artículo hay dos elementos importantes a estudiar: (i) el hecho y (ii) el daño.

Es necesario diferenciar el delito del cuasidelito:

a) Delito: hecho ilícito y doloso, con intención de dañar. En el delito civil, hay dolo, malicia y una intención positiva de
cometer injuria en el patrimonio o persona del otro.

b) Cuasidelito: hecho ilícito y sin la intención de dañar. Existe una negligencia o imprudencia.

El artículo 2284 establece la diferencia entre delito y cuasidelito: si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar,
constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.

Clasificación de la responsabilidad (según Corral)

En el ámbito de la responsabilidad, podemos decir que la responsabilidad moral es una de las primeras formas de
entender este concepto, pero no hay un medio coercitivo para exigirla, es decir, no es una responsabilidad jurídica. Recae
en cada persona cumplir o no cumplir con esta responsabilidad.

También está la responsabilidad política, la cual consiste en aquella responsabilidad que tiene ciertos funcionarios de
gobierno o del Estado, responden con su cargo de los actos ejecutados en contravención a la norma (responsabilidad
constitucional).

Por último, Corral se refiere a la responsabilidad jurídica: es aquella que podemos ejercer en tribunales, la cual podemos
ejecutar forzadamente. Es decir, aquella responsabilidad que genera obligaciones que podemos exigir a través de una
vía coercitiva. Dentro de la responsabilidad jurídica nos encontramos con:

1. Responsabilidad disciplinaria: en la cual también encontramos a la responsabilidad administrativa, mediante la cual

los órganos del Estado pueden corregir ciertas deficiencias por actos de subalternos.

2. Responsabilidad sancionatoria:

a) Penal: la cual nace a partir de un crimen o simple delito. Esta responsabilidad la encontramos, en primer lugar, en
los delitos tipificados del Código Penal. Además, hay tipos en diversas leyes: ley 20.000 (ley de drogas) o DLF
211 (colusión). Importa la protección de los bienes jurídicos por medio del Ius Puniendi del Estado.

b) Infraccional o contravencional: existe una falta, una infracción a una norma, que puede ser legal o reglamentaria.
Esta responsabilidad admite diferentes subclasificaciones dependiendo de qué área del derecho se afecta.

La diferencia entre estas responsabilidades es la fuente de la contravención.

3. Responsabilidad reparadora o civil: se opone a la sancionatoria, ya que no tiene como fin castigar, sea cual sea la
naturaleza del castigo, sino que busca reparar el daño causado a una persona por otro.

51
Diferencias responsabilidad penal y civil

CIVIL PENAL

Naturaleza/finalidad Reparadora, resarcir los daños causados Sancionatoria

Ilícito Hecho dañoso ejecutado con dolo, culpa o Acción u omisión, típico, antijurídico y
negligencia, es decir, no actuando culpable. Son ilícitos que tienen su castigo
lícitamente. establecido en la ley.

En el ilícito civil no se requiere que este Delito penal.

tipificado en la ley, ya que solo basta que
exista un hecho y un daño.

Efectos (sanción) Indemnización de perjuicios, el Sanción que esté prevista en la ley para
resarcimiento de los daños. En la mayoría cada delito. Esta puede ser una suma de
de los casos, este se traduce en el pago dinero, pero esta multa no tiene como
de una suma de dinero. beneficiario a la víctima.

Acción que emana de ellas La acción civil siempre va a perseguir la La acción penal siempre busca la pena
indemnización de perjuicios

Jurisdicción Tribunales civiles Tribunales penales

Capacidad La capacidad en materia contractual y Para ser responsable penalmente se

extracontractual no es la misma. requiere:

Hay incapaces absolutos de cometer - Menores de 14 años: incapaces de

delitos civiles: dementes e infantes. cometer delitos penales

- Entre 14 y 18 años: ley de

- Entre los 7 y los 16 años: son capaces
responsabilidad penal adolescente. Si
de cometer delitos pero el juez deberá
son capaces de cometer delitos.
establecer un juicio de discernimiento.
Mayores de 18 años: plenamente capaces.
- A partir de los 16 años: plenamente
capaz de cometer ilícitos civiles.

Transmisibilidad Es transmisible a los herederos como La responsabilidad penal es personal e

obligación civil. intransmisible. Se extingue con la muerte
de aquel que comete el delito.

Prescripción Prescripción de la acción de resp. Varía dependiente del delito. Pero va entre
extracontractual es de 4 años. los 6 meses y los 15 años.

Persecución Es perseguible por quien ha sufrido el - Acción penal privada: solo puede ser
daño. ejecutada por el ofendido del delito.

- Acción penal pública previa instancia

particular: la ejerce el MP previa
denuncia.

Acción penal pública: solo le compete al

MP, al Estado.

52
(*) Un mismo hecho puede provocar dos responsabilidades diferentes: contractual y extracontractual.

Interconexiones

A partir de las diferencias entre ambas acciones, podemos encontrar ciertos cruces o interconexiones.

- Hay reglas para interponer la acción civil en el proceso penal. El artículo 59 Código Procesal Penal establece como
se interpone la acción civil en el proceso penal.

Artículo 59 CPP. Principio general. La acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa, deberá
interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, de conformidad a lo previsto en el artículo 189.
Asimismo, durante la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del imputado, con arreglo
a las prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las
responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La víctima podrá también ejercer esas acciones civiles ante el
tribunal civil correspondiente. Con todo, admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá
deducir nuevamente ante un tribunal civil.
Con la sola excepción indicada en el inciso primero, las otras acciones encaminadas a obtener la reparación de las
consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la víctima, o se dirigieren contra
personas diferentes del imputado, deberán plantearse ante el tribunal civil que fuere competente de acuerdo a las
reglas generales.

Tiene ciertas reglas, por ejemplo, no se puede interponer separadamente de la acción penal aquella acción civil cuyo
objeto es la restitución de la cosa. Hay una preclusión por falta de oportunidad si no se pide la reivindicación en el
mismo juicio penal.

Sin perjuicio de lo anterior, para el resto de las acciones civiles, se pueden interponer tanto en sede penal como en
sede civil.

- Hay una suspensión del procedimiento civil si de un mismo hecho emana responsabilidad civil y penal. Se puede
suspender el juicio civil mientras no se resuelva el proceso penal.

- Prescripción: si se ejercen conjuntamente ambas acciones. Causales de la interrupción de la acción penal.

Artículo 61.- Preparación de la demanda civil. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con posterioridad a
la formalización de la investigación la víctima podrá preparar la demanda civil solicitando la práctica de diligencias que
considerare necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su demanda, aplicándose, en tal caso, lo
establecido en los artículos 183 y 184.
Asimismo, se podrá cautelar la demanda civil, solicitando alguna de las medidas previstas en el artículo 157.
La preparación de la demanda civil interrumpe la prescripción. No obstante, si no se dedujere demanda en la
oportunidad prevista en el artículo precedente, la prescripción se considerará como no interrumpida.

- El efecto de cosa juzgada: la sentencia penal produce efecto de cosa juzgada en un tribunal civil cuando esta es
condenatoria. Este caso no se da en virtud del principio “non bis in ídem”, ya que no hay triple identidad; la cosa pedida
es diferente.

53
 RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad civil aparece vinculada esencialmente al daño que sufre una o más personas individualizables, y al
deber que tiene alguien de repararlo o compensarlo con medios equivalentes.

La responsabilidad civil se divide en: (i) contractual y (ii) extracontractual. Es decir, nuestro derecho reconoce una
dualidad en materia de responsabilidad, existiendo reglas diferentes, especialmente respecto de las defensas.

Los artículos 1437 y 2284 distinguen ambas responsabilidades. El primer artículo, reconoce como fuentes distintas la
responsabilidad que emana de la persona que se obliga voluntariamente de la obligación que nace de un delito o
cuasidelito civil. El segundo, vuelve a distinguir entre las obligaciones emanadas de una convención y los hechos
voluntarios y los hechos lícitos de los ilícitos.

La responsabilidad extracontractual está regulada en un título exclusivo llamado “De los delitos y cuasidelitos”, entre los
artículos 2314 y 2334; mientras que la contractual está en un capítulo del mismo libro, “Del efecto de las obligaciones”,
artículo 1545 y siguientes.

(*) Hay tribunales que, prescindiendo de la dualidad del régimen, modifican su sentencia estableciendo que hay
responsabilidad contractual ante una demanda que inicialmente reclamaba responsabilidad extracontractual. Caso de
tribunal en Brasil ante accidente de bus.

Diferencias responsabilidad contractual y extracontractual

CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL

Prueba de la culpa Producido el incumplimiento se presume Le corresponde a la víctima probar la

la culpa de aquel que incumple. Se culpabilidad del infractor, del que genera
presume que si no cumplió no actúa con el hecho dañoso.
la diligencia debida. Por ello, esta persona
deberá probar el cuidado debido.

Graduación de la culpa Distinguimos 3 tipos de culpa (art. 44): No existe graduación de la culpa.

- Culpa grave: menor nivel de cuidado Cualquier hecho que cause daño ante la
- Culpa leve: nivel medio de cuidado ausencia de un vínculo contractual genera
- Culpa levísima: máximo nivel de la responsabilidad: implica indemnizar los
diligencia perjuicios causados.

Nacimiento obligación Es necesario constituir en mora al deudor La obligación nace desde que se produce
para que nazca la obligación. el daño.

Capacidad El que tiene capacidad para obligarse Definido más arriba. Artículo 2319.
tiene que responder de su obligación.

Solidaridad Es una modalidad que debe estar Habrá responsabilidad solidaria si el

pactada. hecho fue cometido por dos o más
personas conjuntamente (art. 2317).

Avaluación de perjuicios Se pueden avaluar los perjuicios No es posible avaluar anticipadamente los
convencionales e incluso anticipadamente perjuicios de un delito o cuasidelito, ya
(cláusula penal). que no existe un vínculo entre la víctima y
el actor.
54
Sistemas de responsabilidad

Hay distintos sistemas de atribución de responsabilidad extracontractual. Los dos principales son los sistemas de
responsabilidad subjetiva y objetiva. También hay otros, como el de seguros y los mixtos.

1. Responsabilidad subjetiva: el foco está en el sujeto.

En este sistema la responsabilidad se atribuye por el obrar del sujeto, culpable o no. A esta responsabilidad se le llama
responsabilidad por culpa o negligencia. La culpa será el fundamento y límite de la responsabilidad; por lo tanto, si hay
diligencia se excluye la responsabilidad extracontractual.

El juicio de valor (determinación del nivel de cuidado) es objetivo, es decir, no va a depender de quien sea la persona que
actúa, sino que va depender de la actividad que está realizando. Lo subjetivo es que esa persona no es responsable por
el objeto o actividad de su actuación, sino que por no emplear el cuidado debido. El nivel de cuidado va a ser determinable
si a la vista de un tercero imparcial podemos entender que se tomaron los cuidados para evitar riesgos previsibles.

El fundamento de esta responsabilidad recae en que tenemos la obligación de actuar en la vida ejerciendo deberes de
cuidado. El deber de actuar sin dañar a otros es un principio general del derecho, tenemos la obligación de actuar
ejerciendo cierto nivel de cuidado: el que un hombre juicioso debería tomar.

2. Responsabilidad objetiva o estricta:

En su versión más pura esta no requiere de negligencia (no hay reproche sobre el actuar diligente o culposo) para que
se atribuya la responsabilidad, sino que queda configurada por la causalidad entre el hecho y el daño. El fundamento será
el riesgo de la actividad, es decir, las actividades peligrosas o de alto riesgo deberían estar sujetas a este régimen.

La fuente de la responsabilidad objetiva va a estar siempre en una norma, usualmente en leyes especiales, como sucede
con algunas actividades de minería o aeronáutica. El Código Civil también tiene algunas normas especiales, como la
tenencia de animales fieros o la caída de objetos de la parte superior de un edificio.

Sin perjuicio de lo anterior, la regla general es la responsabilidad subjetiva.

55
 REQUISITOS O ELEMENTOS RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

▪ Hecho voluntario - capacidad

▪ Relación de causalidad entre el hecho y el daño
▪ Perjuicio o daño
▪ Imputabilidad - culpabilidad

I. HECHO VOLUNTARIO – CAPACIDAD

Este hecho voluntario tiene dos fases:

- Fase positiva: acción, hecho positivo.

- Fase negativa: omisión. Las omisiones son restrictivas en responsabilidad extracontractual, ya que se debe tener un
deber legal que nos ponga en la obligación de hacer algo.

El hecho voluntario tiene que venir aparejado con cierta capacidad, es decir, debe nacer a partir de una conducta libre.
Lo anterior se entiende como una acción voluntaria de quien se entiende jurídicamente capaz.

Además, debe haber un elemento subjetivo: voluntariedad.

Voluntariedad

Además de la capacidad debe haber voluntariedad. Un acto va ser voluntario cuando un sujeto tenga control de su
conducta. Debe existir libertad en la acción.

Enrique Barros plantea que para que un sujeto actúa voluntariamente basta con que tenga el control de las decisiones
que toma, más allá de tener control sobre sus efectos. Basta que tenga la opción de actuar o no, de hacer o no hacer.

Capacidad

La regla general es que todas las personas son capaces. Esta se entiende como una condición de la imputabilidad, que
se relaciona con el dolo y la culpa. Es decir, la capacidad es una condición de la imputabilidad.

El dolo y la culpa exigen cierta capacidad de conocimiento. Por ello, la relación entre capacidad e imputabilidad es
básicamente saber discernir qué es lo correcto: discernimiento. Es discernimiento lleva envuelta la idea de saber
diferenciar lo correcto de lo incorrecto en una determinada situación.

Acepciones de discernimiento:

a) Lo correcto
b) Riesgo de la acción

Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables
de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

En el artículo 2319 encontramos un catálogo de incapaces en materia de responsabilidad extracontractual. El artículo

habla de una presunción de discernimiento de determinados individuos, entre 7 y 16 años. Consecuencia de ello es que
no son incapaces en materia de responsabilidad extracontractual.
56
Análisis casos:

- Incapacidad del demente: se entiende por demente a aquella persona que está privada del uso de razón. Determinar
que una persona tiene demencia es algo que se resolverá caso a caso en sede judicial. En el ámbito civil es materia
de examen del juez que conoce de la causa.

A diferencia de lo que ocurre en el derecho penal, en el civil tenemos una carencia en esta materia, no habiendo mayor
desarrollo jurisprudencial al respecto

- Disipador interdicto: no es una persona que carece de razón, sino que es aquel que no puede controlar su voluntad.

Enrique Barros plantea que se debe tener una definición de demente que incluya a personas que si bien no están
privadas del uso de razón, no pueden controlar su voluntad, ya que lo que buscamos es que el hecho imputable sea
voluntario. Demencia en sentido amplio, como sería el caso de los disipadores interdictos.

- Incapacidad del menor: infantes. El artículo 2319 considera a los menores de 7 años como incapaces, es decir,
inimputables.

- Entre 7 y 16 años: en principio es responsable porque se presume que actuó con discernimiento, pero es posible que
esta persona entre en la esfera de la incapacidad si actúa sin sentido de lo correcto. La presunción puede ser
desvirtuada. La presunción es de hecho, por lo que admite prueba en contrario.

¿Cómo se determina el discernimiento? Se determina en el propio juicio. Se tienen que ser capaz de probar que el
menor fue capaz de discernir el riesgo que provocaría su acción (juicio de valor acerca de su acción) y además de
saber distinguir lo correcto de lo incorrecto.

En resumen, una persona entre 7 y 16 años será capaz si actuó con discernimiento, lo que implica que: (i) pueda
diferenciar lo correcto de lo incorrecto y (ii) pueda reconocer los riesgos que provocaría su acción.

¿Quién responde por el hecho de los incapaces?

Art. 2319 inciso 1. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

Los incapaces siempre tienen a alguien a su cargo, y estos serán responsables de las acciones del incapaz cuando se
les pueda imputar negligencia. La negligencia es la falta del deber de cuidado que se le ha impuesto a un padre, tutor,
curador, etc. Todo lo anterior por el principio general de que “todo daño debe ser indemnizado”.

Esta responsabilidad será: (i) directa, (ii) personal y (iii) exclusiva. Es decir, pesa directamente sobre él.

La responsabilidad que se le imputa a la persona que tiene a su cargo a un incapaz que ha causado daño es distinta a la
responsabilidad del artículo 2320, la cual se refiere a la responsabilidad por hecho ajeno.

Responsabilidad personas jurídicas

Queda siempre la duda de cuál es el estatuto que rige en materia de responsabilidad de personas jurídicas. En este caso
será responsable la persona jurídica por sus hechos propios y por los hechos de sus dependientes (hecho ajeno). Lo
anterior no obsta para que la persona jurídica pueda perseguir al dependiente por el daño que este generó (recordemos
que la sanción siempre es pecuniaria).

57
Situación del ebrio o drogado

Art. 2318. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito.

Originariamente hay una acción imputable al actor, fue voluntad de ellos consumir: en el caso del ebrio beber alcohol en
exceso y en el caso del drogado consumir drogas.

El art. 2318 habla solo de “ebrio”, pero esa expresión se entiende en un sentido amplio, el cual va a comprender al
drogado.

La jurisprudencia antigua (antes 1950) ha admitido que cuando la persona logra probar que esa embriaguez se debió al
engaño o fuerza, no se aplicará el artículo 2318. En contra de esta jurisprudencia, Alessandri dice que el artículo no hace
ninguna distinción y, atendiendo al tenor literal de la norma, se debe aplicar en todos los casos.

58
II. RELACIÓN CAUSAL ENTRE EL HECHO Y EL DAÑO

Entendemos la causalidad como el vínculo entre el hecho dañoso y el daño. Es decir, entre el actuar, la acción de la
persona y el daño.

Por ejemplo: un herrero pone mal un clavo en la herradura de un caballo, lo cual impide que este envíe un mensaje de
paz al reino enemigo. Debido a lo anterior el reino enemigo ataca el otro y muere el rey del herrero.

¿Qué determinaría que un hecho sea causa de otro?

- Que la acción de una persona sea conectada con el daño, es decir, que exista una conexión entre el daño y la acción.
- Que sin la acción no se hubiese producido el resultado.
- Que el hecho sea una condición para el resultado: sine qua non.
- No toda condición es causa. La causa es el motor, induce a que el resultado se produzca, es aquella acción que nos
va a dejar en una posición de que el resultado se produzca necesariamente.

Teorías que conectan el daño con el hecho

1. Imputación objetiva: tiene dos elementos. Esta es una teoría empírica.

a) Elemento natural: el hecho del demandado es condición necesaria del daño. Esta es la teoría de la equivalencia de
las condiciones (sine qua non). Lo anterior se puede determinar a través de la supresión mental hipotética: si una
de las causas la sustraemos y con eso no se produce el daño podemos decir que es condición. Pero, no
determinamos que es causa, solo encontramos la condición.

b) Elemento normativo: se refiere precisamente a la imputación objetiva. Cuenta con dos elementos:

- El fin de la norma: la exigencia de la norma. No va a haber responsabilidad si la norma: (a) no está protegiendo a la
víctima y, (b) si el riesgo que se pretende evitar no es el mismo riesgo protegido con la norma: no hay infracción y
por tanto no hay responsabilidad. El sistema que se sigue en Chile es el subjetivo, por lo que no necesitamos norma.
Pero, cuando exista una norma que nos exija o nos prohíba actuar vamos a tener que revisar la acción en cuanto a
la tipicidad.

- Inmediatez del daño: determinar si el daño es directo. Por regla general, en nuestro derecho no se indemniza el
daño indirecto.

Criterios para determinar la inmediatez del daño:

(i) Criterio de la causa próxima: que, en la cadena de causalidad, el hecho al cual nos referimos sea la primera
causa. Que no haya otro hecho entre el daño y el hecho que estamos imputando.

(ii) Criterio de la causa adecuada: desde la perspectiva de un tercero imparcial (juez), que analice la cadena causal,
determine que esos daños son verosímiles respecto al hecho que le estamos imputando. No importa cuán lejos
estemos de la cadena causal, siempre que estemos en la misma línea: que el hecho y el daño no sean
inverosímiles entre sí.

Este criterio es muy criticado por ser imparcial, ya que el juez podría considerar verosímil cualquier cosa.

59
 (iii) Criterio del riesgo incremental: se refiere a la conducta que suponga un especial peligro de que surjan daños
consecuentes. Es decir, que debido a esa conducta/hecho haya un peligro mayor de que el daño se produzca.
Si el herrero pone mal la herradora es más probable que se caiga el jinete. Esta es la postura predominante en
la actualidad. En este caso también queda todo bajo el criterio del juez.

Hernán Corral plantea otras teorías: empíricas y abstractas.

2. Teorías empíricas: van al caso concreto y determinan cuáles son causas y cuáles condiciones.

a) Teorías de la causalidad adecuada: esta responde a que no necesariamente toda condición es causa, que es uno
de los problemas que nos presenta la imputación objetiva. En esta teoría solo se ven las causas adecuadas,
descartando todas las que no parezcan verosímiles. Ejemplos en el artículo 2326.

Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que
se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el
dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia
debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

Además de considerar reglas de imputación objetiva, debemos ver si ese amarre era adecuado o no para la
producción del daño; si estaba bien amarrado y se soltó por otra causa, no será necesariamente responsable el
que lo tenía a su cuidado. Solo las causas adecuadas son causa del daño.

b) Causalidad como prioridad: que le podamos atribuir al hecho una cualidad que no sea solo las más próxima, sino
que la más eficiente y directa del daño. Esta teoría es muy restrictiva, dando lugar a absurdos cuando es mal
aplicada.

3. Teorías abstractas o normativas: se piensa si el hecho puede producir daño o no.

a) Causalidad como relevancia jurídica: iremos a la relevancia de la causa como criterios de previsibilidad. Se revisa
si el resultado de esos hechos podría haber sido previsibles o no.

b) Imputación objetiva: lo que se busca es determinar que la causa a la cual queremos atribuirle responsabilidad, era
propia e imputable a la persona y al daño. Es decir, si se le puede imputar como hecho propio a la persona que
actúa. Se excluyen los accidentes.

Esta imputación objetiva es la que los jueces hoy en día practican: es lo que hoy nos va a dictar el criterio de
responsabilidad.

Se relaciona con algunos criterios que nos ayudarán a imputar responsabilidad extracontractual:

- El incremento del riesgo: si una acción incrementa el riesgo, contribuirá a ser considerado como causa.

- Que el hecho cree un riesgo que sea jurídicamente relevante.

- Que la acción, si bien no aumenta el riesgo ni crea uno nuevo, no disminuye el riesgo permitido. Así, si la acción
tiende a disminuir el riesgo, vamos a tender a dejarlo sin imputación (no va a existir responsabilidad).

- Esfera de protección de la norma.

60
 - Realización de un plan del actor (Corral). No podrá existir imputación cuando hay una desviación del plan, de lo
que el actor pretende hacer. Por ejemplo, lanzar a alguien a un lago para que muera ahogado, pero muere por un
golpe: se desvirtúa el plan, pero de todas formas se produce la muerte.

En derecho civil es plan del actor no tiene relevancia. No importa la intención, sino que vamos a determinar la
causalidad: si algo fue causa de un daño o no. El criterio de la responsabilidad extracontractual es no causar daño
a otro.

¿Qué pasa con la multiplicidad de causas, cuando hay varias cosas provoquen un mismo daño resultado? Nos debemos
fijar en varias cosas:

Determinación de los casos fortuitos y la culpa. El caso fortuito, por regla general, exime de responsabilidad. La
excepción es que el caso fortuito se produzca por el hecho o culpa del autor. El daño que se pueda producir va a ser
producto de:

❖ Concausas (una suma de causas): el actuar negligente y el caso fortuito. Ejemplo del rayo: si salgo con un pararrayos
en una tormenta y se queman ciertas cosas; hay caso fortuito y además un actuar negligente. En este caso hay
responsabilidad, ya que, si el actuar negligente aumenta el daño del caso fortuito o incrementa las posibilidades de
su ocurrencia, estamos en el escenario de la responsabilidad extracontractual. Si el actuar negligente no aumenta el
daño del caso fortuito no existe responsabilidad.

❖ Pluralidad de agentes: dos o más personas son las que producen el daño. Si dos personas actúan de forma
independiente y de todos modos se produce el daño.

Hay que determinar si el actuar de cada uno es imputable al daño:

- Si independientemente cada uno produce el daño, no hay concausas y ambos son responsables. Todos son
responsables de su propio daño.

- Que el actuar conjunto produzca el daño, pero cada acción por separado no genere nada: si ambos actuaron
negligentemente, aunque no sean independientes causantes del daño, sí podemos aplicar el artículo 2317, ya que
ambos concurrieron en la creación del daño. Aquí tenemos una verdadera concausa. Existe una acción directa
que se produce por el actuar de dos personas: en este caso si se responde del daño. Se podría responder
solidariamente.

Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de
los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.

- Concurrencia de la culpa de la víctima: puede ser causa del daño que la víctima actúe y que por su culpa se
produzca el daño. El artículo 2330 establece la consecuencia del actuar imprudente de la víctima. No excluye la
responsabilidad, pero si es posible disminuir/atenuar la indemnización.

Art. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

61
III. PERJUICIO O DAÑO

Podemos definir daño como el menoscabo o detrimento que sufre una persona en si misma o en sus intereses
patrimoniales o extrapatrimoniales.

El daño es un elemento del ilícito civil: si no existe daño no nace la responsabilidad extracontractual.

Requisitos del daño para que proceda la indemnización13

a) Certeza: el daño debe ser cierto, real y efectivo. Es decir, no puede ser hipotético, eventual o incierto. Hay casos en
los que el daño puede ser la “pérdida de una chance”, pero cuando esta se entienda también como cierta. En la
práctica suena fácil, pero a veces es difícil determinar dónde está el límite entre el daño real y el hipotético.

b) Relación de causalidad: el daño debe ser consecuencia directa e inmediata del hecho ilícito (art. 2314 y 2317, antes
transcrito).

Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

c) Previsibilidad: el daño debe ser previsible. En materia contractual, por regla general, se indemnizan los perjuicios
previstos, y los directos (previstos e imprevistos) si hay dolo.

Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

Normalmente, el daño que es consecuencia directa e inmediata es en realidad el daño previsible. A su vez, cuando
un daño no fue previsto por cualquier persona razonable (hombre medio), esa imposibilidad de previsibilidad se
atribuye a que el desarrollo de acontecimientos es tan extraordinario que se entiende que ya se ha roto la relación de
causalidad.

El daño imprevisible no es indemnizable porque, en general, no va a ser causa directa e inmediata del ilícito, aunque
en abstracto si haya causalidad. En la práctica el límite siempre es la previsibilidad.

d) Interés legítimo: se refiere a un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, mientras no esté prohibido por el
derecho. Además, debe ser un interés no contrario a la moral y a las buenas costumbres. La persona que atropella a
una prostituta debe indemnizarla por los daños físicos, pero ¿el daño patrimonial por no poder ejercer su oficio, se
debe indemnizar? Aparentemente no.

Daño por rebote: un hombre atropella al padre de dos hijos, el daño que sufren los dos hijos es un daño por
repercusión, ya que existe daño moral, nos preguntamos: ¿hasta qué punto se puede indemnizar?

e) Debe tener una magnitud suficiente: aun cuando se cumplan todos los requisitos anteriores, para que se entienda
que el daño es indemnizarle es necesario que este sea de una magnitud suficiente. La suficiencia se determina caso
a caso.

13 Ya que no todo daño va a dar lugar a la responsabilidad extracontractual.

62
 Se entiende que es de toda lógica que la misma convivencia social suponga daños y perjuicios, y por ello no se puede
pretender que se indemnice por todo. Hay un margen de daño que hay que estar dispuesto a tolerar. Por ejemplo, en
el Código Ambiental se estipula que el daño ambiental debe ser significativo. También se ve mucho en temas de
vecindad, en donde el derecho de dominio se ve potencialmente limitado, ya que puedo ejercer mi derecho de
propiedad sin afectar el derecho de mis vecinos.

(*) Elementos aplicables a cualquier tipo de daño.

Tipos de daños

1. Patrimonial: menoscabo o detrimento que sufre una persona en su patrimonio, en sus intereses patrimoniales.

a) Daño emergente: detrimento actual en el patrimonio. Este daño es cierto. Ejemplo: la plata que se perdió por la
destrucción del auto.

b) Lucro cesante: pérdida de la ganancia esperada. Volvemos al problema de la previsibilidad, ya que se refiere a lo
que la persona esperaba y era previsible que ganara.

2. Extrapatrimonial: lo que habitualmente conocemos como daño moral.

Este, tradicionalmente, ha estado vinculado al daño emocional/psicológico. La idea tradicional de daño moral fue la
“fricción psicológica”. El profesor prefiere entenderla como la lesión de cualquier interés que no sea patrimonial, de
carácter extrapatrimonial, el cual no debe ser necesariamente sufrimiento.

Esta distinción permite que las personas jurídicas puedan demandar por daño moral, como puede ser el caso de una
fundación que demanda desprestigio de su honor. Pero, si el desprestigio lo sufre una empresa y este genera pérdida de
clientela, en realidad eso va a ser daño patrimonial.

En materia de responsabilidad extracontractual no hay norma expresa que se refiera al daño moral, pero la jurisprudencia
está conteste en que procede el daño moral. Además, este tipo de daño es aplicable a las personas jurídicas, realizando
la distinción de aquellas con o sin fines de lucro.

Lo anterior se encuentra implícito en los siguientes artículos:

- Artículo 2314

- Artículo 2317

- Artículo 2329

Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no
caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado
de causar daño a los que transitan por él.

63
- Artículo 2331

Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar
una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero;
pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.

DAÑO MORAL

El daño moral se ha conceptualizado tradicionalmente como una afectación que sufre una persona en sus facultades
morales o espirituales; como el dolor o sufrimiento emocional que experimenta una persona.

También conocido como “el precio del dolor”, pretium doloris. Lo anterior se relaciona con el hecho de que en el ámbito
civil las indemnizaciones son siempre pecuniarias. Si asumimos que existe un daño en la esfera psíquica, esa
indemnización deberá ser en dinero; indemnizamos en dinero un dolor o sufrimiento físico y, en este punto recae la
dificultad de determinación del quantum.

Actualmente, la doctrina y la jurisprudencia se refieren al daño moral como “daño extrapatrimonial”. La contraposición
no debiera ser daño patrimonial/moral, sino que daño patrimonial/extrapatrimonial, ya que hay daños no patrimoniales
que no se refieren a una afectación psíquica.

Tipos de daño moral

- Daño emocional
- Daño corporal o estético
- Daño por repercusión o rebote
- Daños de los derechos de la personalidad
- Daño a la honra
- Daño a la intimidad
- Daño a la imagen

El daño moral puede mezclarse con aspectos patrimoniales, es decir, daños patrimoniales pueden repercutir en
extrapatrimoniales y viceversa. Por ejemplo, la persona que sufre una deformación fácil y estaba rodando una película
que requiere de una imagen de belleza. Además, es indudable que el daño patrimonial puede tener consecuencias
extrapatrimoniales.

¿Debe indemnizarse el daño moral?

Ya sabemos que el daño moral existe, pero nos preguntamos si es necesario indemnizarlo. Históricamente, hasta finales
del siglo XIX, la doctrina y la jurisprudencia negaban que el daño moral fuera indemnizarle, ya que la indemnización civil
es esencialmente en dinero (apreciable pecuniariamente) y el daño moral no es apreciable en dinero, yendo más allá del
alcance del Código Civil.

En Europa del siglo XIX empieza a aceptarse la idea de indemnizar el daño extrapatrimonial (especialmente en Francia).
En Chile, hasta principios del siglo XX no se reconocía la indemnización del daño moral. Se cita un caso de 1922 como
el primero en que la Corte Suprema admitió que era indemnizable el daño moral. En sede extracontractual no es discutido,
pero en sede contractual se discutió hasta la década de los ’80.

Actualmente el daño moral si es indemnizable.

64
Sede extracontractual: se admite la indemnización del daño moral.

¿Por qué se dice que en sede extracontractual se permite la indemnización del daño moral? Los artículos 2314, 2317 y
2329 hablan de “todo daño” o “daño en general”. A partir de las expresiones anteriores, la doctrina se sostiene para
afirmar que en sede extracontractual es indemnizable el daño moral.

Sede contractual: se discute, ya que no existe norma que permita sostener la indemnización del daño moral.

Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse
cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

En el artículo anterior se habla de “daño emergente y lucro cesante”, lo cual no da cabida a la indemnización del daño
moral, ya que estos daños son esencialmente patrimoniales. Sin perjuicio de ello, fue reinterpretado y ahora también es
reclamable en sede contractual.

¿En qué consiste el daño moral?

Hoy se usa sistematizar las categorías de daño moral que podrían ser indemnizables, habiendo autores franceses que
llegan a citar 40 tipos diferentes. Enrique Barros dice que la clasificación del daño moral en diferentes tipos es superficial
y que no genera diferenciación respecto de un mismo hecho, citando el ejemplo de quien sufre una cicatriz en la cara,
donde pueden caber varios tipos de daño moral.

Hay que tener presente que toda categorización del daño moral puede moldearse de distinta manera.

1. Daño emocional o pretium doloris: sufrimiento, angustia o sentimientos negativos que experimenta una persona como
producto de un hecho ilícito.

Hay autores que señalan que esta categoría comprende dos afectos: (i) dolor físico y (ii) amargura o angustia. Otros
dicen que solo esta amargura o angustia corresponden al daño emocional, siendo el físico una categoría aparte.
Además, es necesario atender a las circunstancias de cada persona, porque no todas las personas sufren de la misma
forma.

2. Lesión de los derechos de la personalidad: las personas tienen una serie de atributos de la personalidad (honra,
personalidad, nombre) sobre los cuales se pueden sufrir daños. Por ejemplo, al realizarse una acusación injuriosa con
publicidad contra mi persona, existe daño moral por mala fama, ya que ahora mi nombre está asociado a algo negativo.

Las personas jurídicas no pueden sufrir daño emocional, pero si pueden sufrir una lesión de derechos de la
personalidad (daño a ciertos atributos de su “persona”).

3. Daño corporal o fisiológico: el que afecta la integridad física de una persona, y se distingue del daño emocional ya
que no afecta las facultades espirituales. Esta categoría no es compartida por todos los autores, por ejemplo, Hernán
Corral plantea que esta cae dentro de la categoría del daño emocional.

4. Daño estético: la sufre una persona que en su fuero interno se sabe y se siente modificado en su aspecto. Por
ejemplo, quedar con una cicatriz en la cara tras un accidente.

5. Daño por las pérdidas de los placeres de la vida (Francia e Inglaterra): perder todas aquellas cosas buenas y
propias que puede disfrutar una persona que está en “condiciones normales”. Por ejemplo, si a consecuencia de un
accidente quedo parapléjico nunca más podré jugar tenis o si quedo con vértigo nunca más podré viajar en avión.
65
 Esta categoría es muy subjetiva, ya que no es lo mismo que un abogado pierda una pierna a que un tenista profesional
lo haga. Debe apreciarse dependiendo de las características propias de cada persona.

6. Daño a la esfera existencial de las personas (discutido en Italia): corresponde a las pérdidas que sufren personas
distintas de la víctima, respecto a aspectos no redituables (que generan una ganancia) que sufre otra persona. Por
ejemplo, soy hijo único y frente a un accidente mi madre queda tetrapléjica y yo debo cuidarla permanentemente por
el resto de la vida.

7. Daño wrongful birth/life:

a) Wrongful birth o nacimiento erróneo: daño que sufre una persona por el nacimiento de un hijo, el cual genera un
daño en virtud de una negligencia médica o falta de información. El clásico ejemplo es que un laboratorio no
identificó un problema genético y nace un niño que de haber sabido la madre de su calidad lo hubiese abortado.
Se ha desarrollado en Francia y Estados Unidos, ya que en estos países se permiten el aborto.

En Chile se dio el caso de una mujer que pidió la ligazón de las trompas, que por negligencia médica solo fue
parcial y esta quedó embarazada. Demandó a la clínica y ganó.

b) Wrongful life: similar a la anterior, pero demanda la misma persona que nació con la enfermedad. En Francia
existe un caso muy discutido, donde una madre con rubiola tuvo un hijo con enfermedades, el cual demandó por
el hecho de que, si se hubiese informado correctamente a la madre de su enfermedad, ella habría abortado y él
no sufriría.

Prueba del daño moral

En el derecho existe un principio en materia de prueba: debe probar quien alega el hecho.

En materia de daño moral existen distintas posturas:

1. Puede probarse por todos los medios de prueba, se siguen las normas generales del derecho. Lo más plausible
sería hacer informes psicológicos y psiquiátricos.

2. El daño moral no debe probarse, no requiere de prueba, ya que solo se deduce y existe por el hecho de probar
ciertas circunstancias. Es lógico y normal que una persona sufra por la muerte de su hermano o por haber perdido su
mano. Esta es la posición predominante en doctrina y jurisprudencia.

Avaluación del daño moral

Tenemos la dificultad de que es imposible traducir una realidad extrapatrimonial en una realidad patrimonial, es decir, un
sufrimiento psicológico con indemnizaciones pecuniarias. Se ha establecido que la avaluación del monto es una facultad
privativa de los jueces de fondo, por lo que no hay recurso de casación contra ello.

¿Cómo se determina?

Una manera es dejarlo al arbitrio del juez, darle total discrecionalidad. Pero, el problema es que le juez puede fijar a un
mismo ilícito 100 o 1000 UF, por lo que se atentaría contra la igualdad entre las personas.

La solución es la existencia de un baremo: es una tabla que elabora el Poder Judicial donde se señalan los daños y a su
lado un margen de indemnización.
66
 - Ventajas: genera que la indemnización por un mismo ilícito sea similar, da ciertos márgenes de igualdad. Además,
limita el activismo judicial que hay en otros países.

- Desventajas: buscando mayor igualdad se pierde el foco del caso concreto, ya que todas las situaciones son distintas.
También se le critica que es imposible hacer una lista con todos los daños.

En Chile existe un convenio del Poder Judicial con la Universidad de Concepción, en donde están sistematizadas las
indemnizaciones que se han dado en los últimos años. Los jueces pueden usarlo como referencia, sin estar obligados.
Al profesor Rebolledo no le gusta la expresión “daño moral”, aunque el daño moral lo podemos entender como el opuesto
al patrimonial: daño extrapatrimonial. La honra, el amor y la alegría son cosas que no se encuentran en el ámbito
patrimonial.

Este tiene dos acepciones en derecho:

- Lo moral relacionado con lo inmoral; la oposición de lo correcto con lo incorrecto.

- Personas morales como personas jurídicas, entes morales entendidas como una excepción: no es real, es moral.

¿Es correcto que indemnicemos el daño moral con dinero?

El daño moral no es una ficción, ya que efectivamente existe y puede ser indemnizado.

Sí es posible indemnizar el daño extrapatrimonial. Lo que hacemos es una ficción: esa es la parte moral y es una
construcción del derecho. La construcción del derecho es que si podamos indemnizar con cosas patrimoniales cosas
extrapatrimoniales, pero el daño tiene que ser efectivo, debe existir y además debe probarse.

La ficción es la conversión de un daño extrapatrimonial con una indemnización patrimonial.

67
IV. IMPUTABILIDAD - CULPABILIDAD

La culpabilidad como elemento de la responsabilidad extracontractual tiene una acepción distinta a la que se estudia en
penal. En materia civil, la culpabilidad es sinónimo de negligencia, la cual podemos entender como falta de cuidado o
diligencia, es decir, no actuar como se requiere actuar.

Diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual

En la responsabilidad contractual tenemos una graduación de la culpa, entendiendo esto como negligencia o falta del
cuidado debido.

Mientras que en responsabilidad extracontractual no existe una graduación de la culpa. Siempre se exigirá un nivel de
cuidado estándar para todo ciudadano (dependiendo de la actividad), ya que como no existe relación entre las personas
que contraen algún tipo de relación extracontractual, se exige el mayor cuidado, por lo tanto, vamos a tener un solo
concepto de culpa. El estándar de culpa que se exige en materia extracontractual es el asimilable a la culpa leve.

El análisis económico del derecho ha postulado que en cada actividad realizada debemos determinar el óptimo social, en
función de una estructura de costos y beneficios, para así determinar cuál era el deber realizable y sobre qué persona.
Este tipo de análisis es el que realizan las compañías de seguros, el cual les va a permitir transferir el riesgo, es decir,
que un tercero distinto al autor (el que ejecuta el hecho dañoso) repare el daño.

Dolo

También estudiaremos el dolo, definido como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o la propiedad de otro”,
es la “intención de causar daño” (artículo 44). A propósito de que en responsabilidad extracontractual no vamos a distinguir
grados de culpa, ¿será necesario distinguir entre culpa y dolo?

Los daños imprevistos siempre se van a indemnizar si hay dolo, y no siempre si hay culpa.

En el delito y cuasidelito tenemos un ilícito que hace daño, pero en el cuasidelito solo existe culpa o negligencia, en
cambio en el delito tenemos dolo.

Respecto de la culpa

En la responsabilidad objetiva el régimen prescinde de la culpa, por lo que no necesitaremos hacer este juicio de
culpabilidad, y será determinado indirectamente gracias al nexo de causalidad entre el daño y los hechos. En la
responsabilidad objetiva atenderemos solo: al hecho, al daño y a la causalidad.

Pero, en la responsabilidad subjetiva, que es la regla general, siempre necesitaremos determinar si es que en el actuar
del agente existió culpa o dolo. Va a ser necesario que efectuemos este juicio de responsabilidad, que determinemos si
el agente en su actuar (en su hecho humano y voluntario) actuó negligente o dolosamente.

Si es efectivamente un actuar negligente o doloso, entonces vamos a poder seguir con el estudio de los elementos para
ver si existe responsabilidad extracontractual. Este juicio de responsabilidad es un verdadero juicio de valor, habrá que
identificar si en el caso concreto hubo o no culpa o dolo. Probar la culpa en sede extracontractual es más gravoso que
probarla en sede contractual, puesto que en esta última se presume la responsabilidad demostrando el incumplimiento.

El concepto de culpa se va a entender como diligencia, la cual entendemos como el cuidado debido para cumplir el
principio del derecho que da lugar a la responsabilidad extracontractual “no dañar a otros”. El problema de esto es que
causar daño puede ser más fácil que incumplir un contrato.
68
Todas las personas, normalmente, tenemos la concepción de que el daño debe ser evitado. Sin embargo, al efectuar
ciertas actividades podríamos no darnos cuenta que somos susceptibles de causar daño. Todas las actividades humanas
tienen un riesgo, sea mayor o menor. El juicio de valor debe determinar si en ese actuar nosotros tomamos los cuidados
que ordinariamente debemos tomar para no causar daño a otros.

En el ejemplo del riesgo, será necesario que pongamos conos fluorescentes para indicar que la vereda está mojada.
Dependiendo de la actividad tenemos que tomar ciertos cuidados. La persona susceptible de caerse en una vereda
mojada también deberá tomar ciertos resguardos: el nivel de cuidado será el juicio de valor.

Este juicio de valor lo deberá realizar un tercero imparcial que será el juez: determinar si en determinadas acciones se
tomaron o no los cuidados debidos.

A. TIPOS DE RESPONSABILIAD EXTRACONTRACTUAL

Distinguiremos tres tipos de responsabilidad que podrían darse en este juicio de culpabilidad:

I. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

Derivada de todas las acciones que realiza una persona. Su estatuto se aplicará subsidiariamente a las demás.

En la noción de culpa en este tipo de responsabilidad se deberá atender a un criterio normativo del cuidado debido, sin
recurrir a la graduación de la culpa. Vamos a tener un solo nivel de cuidado general, y este nivel va a ser determinado
por la sociedad de forma convencional, sin perjuicio de los niveles de cuidado naturales que pueden darse respecto de
terminadas actividades que son más riesgosas que otras o por el nivel de cuidado requerido para cierto tipo de personas.

Por ejemplo, el escándalo de la polar: se determinó que había responsabilidad de los ejecutivos de la polar y de la empresa
de auditoria externa, la cual no tenía un vínculo contractual con los accionistas. Se determinó que esta empresa tenía
responsabilidad por no reconocer el fraude en vista de las repactaciones unilaterales, esta debió verificar procedimientos
para detectar fraudes como el ocurrido, por lo que la SVS hizo más estricto el estándar de cuidado. Con este ejemplo
podemos entender que el estándar de cuidado cambio al ser más estricto, por lo tanto, se hizo necesario que se tomaran
más medidas de cuidado del riesgo que las que existían anteriormente.

Como este estándar de cuidado es general y no puede ser subjetivo (no puede depender del agente al cual estamos
evaluando), la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que el nivel de cuidado debe ser determinado en abstracto.
En la práctica los jueces si toman en cuenta las circunstancias particulares.

Juicio de valor

Para llevar a cabo este juicio de valor vamos a tener que comparar las acciones en concreto con el cuidado debido
en abstracto (comparación de la conducta empleada y la conducta debida).

De este juicio de valor nace un concepto llamado error de conducta: se produce por un daño que no puede impedirse aún
por una persona capacitada, que conoce la diligencia debida. Es decir, si una persona diligente no estaba en posición de
evitar el daño, ese error puede excusar de responsabilidad.

En este juicio de culpabilidad podemos encontrarnos con otras formas de determinar el cuidado debido. Una de esas
formas será la ley. La doctrina se ha referido a ella como la culpa infraccional: la contravención de los cuidados debidos
impuestos a una persona por la ley. Esta culpa infraccional la vamos a encontrar en actividades riesgosas, como manejar
vehículos motorizados. La gracia de esta culpa es que la excusa de la culpabilidad es más restringida, ya que con la ley

69
vamos a tener una limitación al actuar, por lo que es más fácil demostrar la culpa. De todos modos, podremos utilizar las
causales de justificación que excluyen la culpa o ilicitud, además de aplicar “el fin de la norma”.

Si no hay norma, aplica lo que antes hemos dicho y será el juez el que aplique la diligencia debida, y eso se realizará
tomando en cuenta el deber de diligencia como un estándar para un hombre medio.

Pautas que puede tener el juez según la doctrina sobre el estándar de la persona diligente:

a) Uso normativo: estándares socialmente aceptados. Hay actividades que son reconocidas espontáneamente por
las personas como un comportamiento necesario y adecuado para evitar riesgos, y se expresan en medidas de
seguridad. Son reglas de cuidado que han sido agrupadas por la práctica. Por ejemplo, caminar atento al entorno y
no al celular.
b) Estándar genérico de una persona diligente, “el prudente”: este tipo puede proceder incluso si existe norma,
porque vamos a establecer si es o no el estándar que una persona diligente emplea en el ejercicio de alguna
actividad. Se consideran diversas variables, criterios que puede utilizar el juez:

- Conciliación de intereses contrapuestos: el interés de llevar a cabo una actividad y el interés contrapuesto son los
daños que pueden causarse por la actividad. El interés que se opone a la persona que actúa será la legítima
expectativa de no ser dañado. El juez va a conciliar: la libertad de acción vs el riesgo. El juez debe ponderar si
prevalece la libertad de actuar por sobre la de no ser dañado.

- Se espera que la persona diligente mitigue los riesgos, pero que no los elimine por completo. En este caso
podemos realizar un análisis más económico.

- Determinación en concreto: aquí se evaluarán las circunstancias de la acción, la intensidad del daño (cuánto daño
causó), la probabilidad del daño (cuán probable era causar daño o no), evaluar el valor de la acción dañosa,
evaluar los costos para evitar los accidentes y se tendrá que ver si es que había una relación especial entre la
víctima y el agente (si existía un deber especial de cuidado).

Culpa por omisión

La omisión no es lo mismo que la acción, dejar de hacer algo es distinto de hacer algo propiamente tal. Por lo tanto, las
hipótesis de culpa por omisión van a ser distinta en su análisis, pero no distinta en sus efectos.

La omisión solo tendrá lugar en un hecho que causar daño si es que existe un deber especial de actuar, una
responsabilidad de que tomemos participación y si no lo hacemos se produce el daño. Es distinta esta omisión a lo que
puede configurarse cuando una persona realiza una acción y causa un daño al omitir la diligencia debida. También habrá
culpa por omisión en los casos en que la ley exige el deber de actuar.

II. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO14

Responsabilidad por el hecho de terceros que podrían determinar la obligación de indemnizar de otra persona distinta del
agente. Sucede cuando una persona es civilmente responsable por hechos ilícitos cometidos por otro.

En la responsabilidad por hecho ajeno no solo se trata de la culpa del agente del hecho ilícito, ya que también se entiende
que el tercero falló en su deber de diligencia, considerándose como culposo en el ilícito.

Los sujetos en este supuesto son: (i) autor directo, (ii) víctima y (iii) tercero civilmente responsable.

14 También llamada responsabilidad por el hecho de terceros, indirecta, refleja o vicaria.

70
En este caso hay dos obligaciones distintas, pero no hay solidaridad (ya que esta no se presume, es derecho estricto).
Hay dos obligaciones, pero con el mismo objeto, ya que se pretende reparar el mismo daño. La obligación será
simplemente conjunta.

Requisitos para que se dé la responsabilidad por hecho ajeno

1. Que se haya cometido un hecho ilícito, y que este ilícito cause daño.

2. El tercero civilmente responsable debe tener capacidad para cometer delitos y cuasidelitos; debe ser susceptible
de imputación por responsabilidad extracontractual.
3. El autor directo debe ser susceptible de cometer delitos. Si el autor directo no es capaz de cometer delitos, se
debe aplicar el artículo 2319.

Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables
de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la
prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en
este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

4. Debe existir una relación de subordinación o dependencia entre el autor directo y el tercero civilmente responsable.
Esta subordinación o dependencia ha sido interpretada ampliamente por la jurisprudencia, por lo que no se exige una
relación jurídica, no se requiere un contrato de trabajo para cumplir con este requisito, “basta con que este sujeto esté
bajo su vigilancia y órdenes”.

5. Que el tercero civilmente responsable no pueda acreditar su diligencia o cuidado, ya que la culpa se presume. Es
el demandado el que tendrá que probar que fue diligente. Lo dice indirectamente el inciso 5 del art. 2320 “pero cesará
la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no
hubieren podido impedir el hecho”.

Casos (art. 2320 y 2322)

Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos
y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

1. Toda persona es responsable de aquellos que estuvieren a su cuidado.

2. El padre, y a falta de este la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.

3. Tutor o curador del pupilo que vive bajo su dependencia o cuidado.

4. Jefes de colegio o escuelas responden del hecho de sus discípulos mientras estén bajo su cuidado. Acá el tercero
civilmente responsable es el establecimiento educacional.

5. Los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices y dependientes cuando estén bajo su cuidado.
71
En todos los casos anteriores se presume la culpa, lo que implica que estos tendrán que probar la diligencia debida
(admite prueba en contrario ya que es una presunción simplemente legal).

Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones;
y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se
probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el
cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o
sirvientes.

El artículo 2322 habla de los “amos y sus sirvientes”, lo que hoy en día indiscutidamente se entiende como “empresarios
y dependientes”. Se plantea un caso interesante en el artículo mencionado, ya que los artesanos y empresarios deben
responder, a menos que se pruebe que los empresarios no han podido prever o impedir y además han empleado el
cuidado ordinario.

La jurisprudencia ha entendido la responsabilidad del empresario por sus dependientes como objetiva; en la práctica se
trata como si fuera responsabilidad objetiva, pero formalmente se entiende que es responsabilidad subjetiva. Lo que
hacen los tribunales es que se haga imposible acreditar la diligencia: que el empleado se haya excedido en sus funciones
es una prueba en si misma de que el empresario no procuro todas las diligencias necesarias.

Al desarrollar la actividad se está creando un riesgo y económicamente es más eficiente ponerle la carga a la empresa
para responder de los ilícitos; es decir, el criterio económico que están usando los tribunales es pensar a quien es más
eficiente ponerle la carga de impedir el riesgo: al empresario. Tiene que haber sido imposible de impedir el hecho, lo cual
nos lleva a pensar que siempre podría haber sido posible de impedir. En resumen, siempre se entenderá responsable la
empresa por los hechos de sus dependientes.

Excepciones a la exención de responsabilidad

a) Caso artículo 2321. Esta norma no es muy útil, en cuanto si no existiera, de todos modos, se le podría aplicar el
artículo 2320.

Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y
que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

b) Que el autor directo haya perpetrado el ilícito por orden del tercero civilmente responsable. Caso tangencialmente
mencionado en el artículo 2325.

Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán
derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden
de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.

¿Qué pasa cuando el civilmente responsable pagó la indemnización? Tiene derecho a repetir contra el autor directo,
en la medida de que se cumplan los requisitos del artículo anterior.

(*) La responsabilidad vicaria es muy poca y queda limitada a los casos de responsabilidad por supervisión. No es
verdadera responsabilidad por hecho ajeno, pero se le llama así porque es otra persona la que comete el ilícito, pero la
fuente de la responsabilidad está en el deber de supervisión.

72
III. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

Se refiere a acciones que no son propiamente humanas, no son acciones directas humanas que se encuentran en la
esfera de la omisión.

¿La acción de las cosas, incluidos los animales, son verdaderos actos humanos? No. Sin embargo, ese daño, ¿debe
quedar indemnizado? Sí, ya que este no ocurre porque sí, hay alguien que debió emplear un deber de cuidado o diligencia
y no lo hizo. Por ello, no siempre el caso fortuito va a ser un eximente de responsabilidad.

Casos

1. Animales (artículo 2326).

Si hay un animal que causa daño, la regla general es que, si hay responsabilidad. Por regla general, será responsable el
dueño del animal. La presunción de culpabilidad está en el dueño del animal, incluso si el animal se ha extraviado o si no
está bajo el cuidado material del dueño.

Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después, que se haya
soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueńo, si
el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer
o prever, y de que no le dio conocimiento.

La responsabilidad se extiende al dueño y a quién se sirve del animal, es decir, a quién lo utilice. Esta persona puede
repetir contra el dueño en el caso de que el animal tenga algún defecto. Van a existir otras causales que excluyan la
responsabilidad.

Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será
siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.

Animales fieros, dos requisitos:

a) Que sea fiero.

b) Que no tenga utilidad, que no preste guardia.

Cumplido esos dos requisitos, la presunción de responsabilidad es de derecho.

2. Edificios

Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños
que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus
cuotas de dominio.

Requisitos:

a) Ruina
b) Haber omitido las reparaciones necesarias o por haber falta de cuidado.
73
La doctrina mayoritaria establece que en este caso si hay verdadera responsabilidad por el hecho de las cosas; y es una
responsabilidad que se presume.

La doctrina más moderna plantea que hay responsabilidad por hecho propio, no por el hecho de las cosas, ya que hay
una omisión del deber de cuidado. El profesor plantea a que no hay verdadera presunción en el primer supuesto.

Art. 2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la
responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo 2003.

Se podrá perseguir responsabilidad de constructor en el caso del artículo anterior.

Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho
para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la
persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.

3. Daño causado por una cosa que cae de un edificio

En este caso hay una presunción de responsabilidad, hay una causalidad difusa, es decir; un hecho causado por un
individuo indeterminado de un grupo determinado.

La decisión del artículo 2328 es atribuirle responsabilidad a todas las personas que habitan en ese edificio. Se pueden
eximir de responsabilidad probando la culpa y el dolo de una persona específica.

Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las
personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe
que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta
sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá
ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que
se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.

B. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

Corral los sitúa en el hecho ilícito, antijurídico, es decir, las causales hacen que el hecho no sea ilícito. Pero, la doctrina
clásica plantea que las causales eximen la responsabilidad por no haber culpabilidad, es decir, eximen la culpabilidad,
pero el hecho sigue siendo ilícito. Se puede excluir la culpa de la gente, pero el hecho es ilícito per se. Si siguiéramos la
postura de Corral podríamos decir que todo daño podría ser lícito; el profesor cree que hay hechos que siempre son
ilícitos, pero quizás no culpables.

Estas son elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales, no hay ningún precepto que trate las causales de justificación,
no están establecidas en la ley.

1. Caso fortuito o fuerza mayor: definición en el artículo 44, y por regla general va a eximir de responsabilidad
extracontractual. Hay dos casos en que no exime de responsabilidad:

a) Que el caso fortuito sobreventa por culpa de alguien.

b) Caso en que la ley establezca que el caso fortuito no exime de responsabilidad. Por ejemplo, en el caso de animales
fieros.

74
2. La falta de culpa: en el caso en que no existía un deber de actuar preciso, no hay culpa. Es decir, si actuó
diligentemente y se ocasionó un daño, no hay responsabilidad.

3. La culpa de la víctima: cuando la víctima se ha expuesto imprudentemente al daño. El artículo 2330 dice que la
exposición de la víctima no exime de responsabilidad, pero si reduce la cuantía de la indemnización. Se refiere a la
culpa de la víctima. Lo anterior, porque en ciertas actividades se le exige a la víctima ciertos deberes de cuidado.

Art. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

4. El hecho de un tercero por el cual no se responde: vamos a determinar que no hay hecho por el cual una persona
debe responder, es decir, no hay responsabilidad vicaria.

5. Las causales de justificación

a) Legítima defensa: requiere de una agresión o un peligro inminente, además de que la acción que vamos a tomar
sea de última ratio (que no se pueda hacer nada más en razón de evitar el daño inminente).

Hay autores que consideran necesario que exista proporcionalidad, entre el hecho y el peligro que corre. También
se plantea que la víctima no deber haber provocado el ataque, es decir, debe existir falta de provocación. Corral
está de acuerdo con la falta de provocación, pero la doctrina en general no está de acuerdo.

b) Estado de necesidad: en el estado de necesidad no hay ataque, no hay una agresión injusta por parte de la víctima,
sino que hay circunstancias extremas que llevan al agente a actuar.

El daño debe ser inminente (no eventual) y no debe haber otro medio menos dañino para utilizar, última ratio.

c) Deber de actuar, autorización legal: existe un mandato de la ley o una la autorización para actuar. Ejemplo de
fumigaciones o caza.

En resumen, tenemos daño, pero el hecho no va a ser culpable.

75
 ACCIÓN POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Legitimación activa

Se refiere a quiénes pueden ejercer la acción:

1. Por derecho propio

a) Víctima directa: la persona que sufre de manera directa el ilícito, el que es directamente lesionado. Podrá demandar
el daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) o extrapatrimonial (daño a la honra, por ejemplo).

En el caso del daño patrimonial, no necesariamente sufre el daño el dueño de la cosa o sus herederos; también
pueden ser los titulares de otros derechos reales sobre la cosa (usufructo, uso y habitación) o las personas que eran
responsables de la cosa (comodatario, arrendatario).

Art. 2315. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o
su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o
de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella;
pero sólo en ausencia del dueño.

b) Víctima indirecta: daño por repercusión o rebote. Por ejemplo, los familiares de una persona que muere en un
accidente. Podrá demandar por daño patrimonial (muere el padre que lo mantiene) y extrapatrimonial (sufrimiento,
aflicción psicológica por la muerte del ser querido).

2. Derivativo

a) Sucesores: referido a los herederos. El derecho de reclamar la indemnización se trasmite a los herederos, se
trasmiten los derechos y obligaciones. Puede reclamar en cuanto sucesor del crédito que tenía una persona en su
patrimonio.

b) Cesionarios: en principio se puede ceder el derecho a demandar, porque es un derecho patrimonial. El profesor
nunca lo ha visto en la práctica.

Legitimación pasiva

Se refiere a contra quiénes se puede ejercer la acción:

1. El autor directo y el cómplice del daño: el que participa en el hecho ilícito. Los que han cometido el hecho ilícito son
solidariamente responsables según el artículo 2317, salvo en los casos de los artículos 2323 y 2328. Se discute
respecto del encubridor.

Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323
y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.

2. Herederos del autor del hecho ilícito: se transmite la obligación de reparar el daño en virtud de un ilícito civil.

Art. 2316 inciso 1. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.

76
3. El tercero civilmente responsable por el hecho ajeno, sin perjuicio que este puede reclamar la acción de reembolso.

4. El que obtiene provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice de él: en este caso entran los encubridores.

Art. 2316 inciso 2. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplices en él, sólo es obligado hasta concurrencia
de lo que valga el provecho.

Esta norma es curiosa, porque no tiene relación con la responsabilidad extracontractual: lo que en realidad busca es
evitar el enriquecimiento sin causa.

El artículo 1458 entra en relación con el artículo anterior. El que tiene provecho del dolo ajeno, debe concurrir hasta
lo que alcance su provecho. El que se aprovecha no necesariamente debe saber del ilícito o dolo.

Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece
claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han
fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas
hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

Acción responsabilidad extracontractual

¿Dónde demando? Se debe demandar en juzgados civiles, específicamente en el correspondiente al domicilio de la

víctima. Pero, si el ilícito civil está ligado a un accidente de tránsito debe interponerse la demanda en un juzgado de
policía local.

El juicio se va a substanciar según las normas del juicio ordinario.

No se puede demandar en un mismo juicio contractual y extracontractualmente, pero si es posible demandar por una y
en subsidio por la otra, por ejemplo, una indemnización por responsabilidad contractual y en subsidio por responsabilidad
extracontractual. Se demanda en subsidio cuando los hechos son los mismos, pero el fundamento es diferente.

El artículo 254 nº 4 del CPC se refiere al contenido que debe tener una demanda. Lo anterior cambia dependiendo de si
la demanda es contractual o extracontractual. Si interpongo una demanda por responsabilidad contractual y
extracontractual, cuando solo corresponde la segunda, me pueden oponer la excepción por ineptitud del libelo. Hay que
ser muy cuidadoso, porque si la demanda no se entiende puedo terminar perdiendo el juicio.

Objeto de la acción

El objeto es la reparación del daño, se habla del principio de reparación integral del daño, es decir, se debe reparar
todo daño.

El artículo 2317 y 2329 se refieren a la reparación de “todo daño”. En virtud de estos artículos se debe indemnizar el daño
moral.

Art. 2329 inciso 1. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta.

77
Excepciones a este principio:

1. Cuando la ley limita explícitamente los daños reparables/indemnizables. Por ejemplo, en el artículo 2331.

Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar
una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero;
pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.

2. Concurrencia de la culpa de la víctima.

Si ha habido cierto grado de culpa de la víctima, se rebajará el monto de la indemnización. El código se refiere al hecho
de que la víctima se expuso imprudentemente al daño. Esto también está relacionado con la causalidad (concausas).

Art. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

3. Casos en que la víctima no cumple con su deber de mitigar el daño.

Cuando la víctima no ha mitigado el daño, en la medida que sea posible y que sea razonable exigirlo: si no lo hace, se
reduce la indemnización. No está regulado en el código, pero si se ha desarrollado en doctrina y jurisprudencia. También
podemos relacionarlo con la causalidad, ya que el daño efectivamente producido tuvo causa en la omisión de los actos
de la víctima.

Todo lo anterior dejando de lado el problema del daño moral, ya que en la práctica el daño moral es incalculable, es
incuantificable cuánto mide el daño de una persona, por lo cual se utiliza un baremo.

Extinción de la acción

1. Renuncia (art. 12): en la medida que pueda renunciarse.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

2. Transacción (art. 2449): se puede transigir frente a una acción civil.

Art. 2449. La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.

3. Prescripción: la acción indemnizatoria en sede extracontractual prescribe en 4 años desde la perpetración del acto.

Se ha entendido que también es un plazo de 4 años para que el tercero civilmente responsable exija el reembolso.

Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración
del acto.

Es una acción de corto tiempo, lo cual significa que la acción no se suspende, pero si se interrumpe.

Art. 2524. Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o
contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se
establezca otra regla.

78
 PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

Generalidades

La prenda, para que se perfeccione el contrato, se debe entregar al acreedor prendario o pignoraticio.

Con el devenir de los años esta característica hizo que la prenda cayera en desuso. Por ejemplo, en el caso de un
agricultor, cuando este daba en prenda sus tractores, no podía continuar con su actividad económica, ya que debía
entregar los tractores con los que trabajaba. Entregar la cosa prendada era excesivamente oneroso.

La falta de acercamiento a la realidad hizo que en el S. XX se dictara una ley especial llamada “ley de prenda sin
desplazamiento” (en su artículo 14). Esta ley permite que se den en garantía bienes muebles sin tener que entregárselos
al acreedor. Lo anterior genera quiebres en el código, ya que entendemos el contrato de prenda como un contrato real.

Ley Nº 20.190

Esta ley moderniza la prenda: ahora es posible dar en prenda bienes que no salen de la tenencia material del acreedor.
Es decir, quedan grabados bienes muebles, pero en poder del deudor.

La técnica legislativa es muy mala, por lo que en la ley se van sustituyendo y recogiendo diferentes estatutos legales
hasta que en el artículo 14 se trata la prenda sin desplazamiento: “artículo 14.- Dicta Normas Sobre Prenda sin
Desplazamiento y Crea el Registro de Prendas sin Desplazamiento”.

En el artículo 1 se va a definir qué es la prenda sin desplazamiento:

Artículo 1°. El contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas
corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la
tenencia y uso del bien constituido en prenda.

En lo no previsto por la presente ley, se aplicarán las disposiciones del contrato de prenda del Código Civil.

Se mantiene el espíritu de la prenda en general: muebles, cosas corporales o incorporales, y además se pueden
garantizar obligaciones propias o de terceros. Pero, se agrega la novedad: se conserva la tenencia de los bienes
constituidos en prenda, por ello no hay desplazamiento, no se mueve la cosa.

¿Puede este contrato de prenda sin desplazamiento considerarse dentro de la clasificación de contratos reales? No, se
va a entender como un contrato solemne.

El artículo 2 se señala que el contrato es solemne. Además, se indica que el contrato, su modificación y el alzamiento
de este, deben constar por escritura pública, o por un instrumento privado con la autorización de las firmas de las partes
ante notario, y luego debe ser protocolizado ante el mismo notario.

Artículo 2°. El contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. El contrato, su modificación y su alzamiento, deberán
otorgarse por escritura pública o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes deberán
ser autorizadas por un notario y el instrumento deberá ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En
este caso, respecto de terceros la fecha del contrato será la de su protocolización.

El notario lleva varios libros y uno de ellos es el del protocolo. La protocolización consiste en incorporar un instrumento
privado en el protocolo del notario. El contrato pasa a estar en un registro público y así cualquier persona puede
consultarlo. Tiene el mismo efecto de una EP, en relación a la fecha cierta y como medio de prueba.
79
El artículo 3 indica las menciones que debe tener el contrato de prenda.

Artículo 3°. El contrato de prenda deberá contener, a lo menos, las siguientes menciones:

1) La individualización de sus otorgantes;

2) La indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garantía general. En caso que sólo se
refieran los documentos donde constan las obligaciones garantizadas y éstos no estuvieren incorporados en un registro
público, deberán ser protocolizados en copia simple al momento de la celebración del contrato de prenda;

3) La individualización o la caracterización de las cosas empeñadas, y

4) La suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proporción en que debiere caucionar diversas
obligaciones, si fuere el caso.

Además, una formalidad importante va a ser la inscripción de la prenda en un registro especial, que es el “registro nacional
de prenda sin desplazamiento” (artículo 28). Esta solemnidad tiene efectos de publicidad para terceros. La prenda sin la
inscripción sí existe, pero es inoponible a terceros. Esto supone una dificultad, porque cualquier bien mueble que se
adquiera podría estar en teoría prendado.

Por ejemplo, en una compra de computadores a una empresa, si el vendedor no nos informó sobre una prenda, esta no
es oponible. El mecanismo no es muy bueno.

Obligaciones susceptibles de ser garantizadas por una prenda sin desplazamiento

1. Todas las obligaciones, presentes o futuras. Pueden o no estar determinadas (art. 4) al tiempo del contrato.
2. Pueden garantizarse obligaciones propias o de terceros.
3. Obligaciones naturales.
4. Obligaciones accesorias.
5. Obligaciones de carácter civil o comercial.

Es decir, cualquier obligación.

Artículo 4°. Podrán caucionarse con esta prenda cualquier clase de obligaciones, presentes o futuras, estén o no
determinadas a la fecha del contrato.

Bienes susceptibles que pueden ser dados en prenda sin desplazamiento

1. Toda clase de bienes muebles, corporales o incorporables (derechos). La ley recoge el dominio que se tiene sobre
los bienes incorporales.

Artículo 5°. Podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles, presentes o
futuras.

Las naves y aeronaves se regirán por sus leyes particulares.

2. Las naves y aeronaves quedan excluidas, ya que se dan en hipoteca (art. 5 inciso 2).

80
Cosas que se indican como especiales (señaladas en el artículo 6):

3. Derecho de confección de obra pública, de concesión de obra pública (art. 6 número 1). Las concesiones son
derechos personales. Entendemos que cabe la prenda en un derecho de concesión (cosa incorporal y por tanto
mueble, porque los derechos que se deben se reputan muebles).

Requisitos especiales:

Cualquier pago al fisco queda contemplado a este bien que puede ser prendado. Solo podrán ser transferidos estos
derechos de concesión a las personas que cumplan con los requisitos que la licitación de esta solicitó para realizar
la concesión. Es decir, este gravamen no es tan libre.

Si no se cumple con la obligación prendada, la concesión se podrá subastar a una persona que cumpla los requisitos
de la licitación.

4. Derecho de concesión portuaria (art. 6 número 2). Se refiere a la concesión que hace el Estado para que opere un
puerto.

No son empresas públicas propiamente tal, ya que son empresas con participación estatal. Se rigen por las mismas
normas de las empresas del estado, como la ley 19.880. Para estas, al no ser empresas del estado, se puede requerir
financiamiento privado, contratar con terceros y además se puede dar en prenda la concesión portuaria.

La concesión portuaria se puede ejecutar de dos formas: (a) directamente o (b) a través de contratos con terceros.

5. Derecho de concesión de construcción y explotación del subsuelo

6. Derecho de prenda oneroso de bienes fiscales

7. Derecho de explotación de concesiones de servicios sanitarios

8. Derechos emanados del contrato de concesión de recintos o instalaciones deportivas del Instituto Nacional
del Deporte de Chile

9. Toda concesión que según ella misma pueda ser prendada. No es taxativo debido a esto último, es un “bolsillo
de payaso”.

10. Se pueden dar en prenda todos los créditos. Tiene una formalidad especial para el deudor, incluso cuando se dan
en prenda. El artículo 7 se refiere a esta notificación.

Artículo 7°. La prenda de créditos nominativos deberá ser notificada al deudor del crédito pignorado, judicialmente
o por medio de un notario con exhibición del título, prohibiéndole que lo pague en otras manos, salvo que mediare
su aceptación por escrito; y en caso contrario, le será inoponible. Una copia del título que consigne el crédito
nominativo que se otorgue en prenda será protocolizada al tiempo de suscribirse el contrato de prenda y en éste
deberá hacerse mención de la protocolización de aquél.
Las obligaciones contenidas en este artículo no serán aplicables a las prendas constituidas sobre los derechos
señalados en el artículo 6°.

81
11. ¿Pueden prendarse los derechos reales? Hay que distinguir:

- Derechos reales inmuebles: no se pueden prendar, porque son inmuebles y solo se pueden prendar cosas
muebles.
- Derechos reales muebles: se genera una discusión complicada, porque si decimos que si es posible, se podría
prendar una prenda.

12. ¿Se pueden prendar las universalidades?

En la práctica se admite que en una universalidad de derecho pueda ser prendada. Por ejemplo, es posible prendar
un inventario. Incluso, es posible prendar una prenda flotante.

Efectos de la prenda sin desplazamiento

Son los mismos que en la prenda del Código Civil. El derecho de prenda sin desplazamiento le va a dar derecho al
acreedor de subastar la cosa empeñada, para pagarse preferentemente con el producido del remate.

Respecto al derecho de subastar

Le puede otorgar a la sola prenda constituida por EP mérito ejecutivo, debiendo la EP agregar una mención adicional:
que, en el contrato de prenda, otorgado por EP, se indique y conste el crédito garantizado, con precisión, en cuanto a su
origen, monto, plazo e interés (artículo 30).

Además, le otorga otro derecho: la exigibilidad anticipada de la deuda (artículo 17 y siguientes). Se podrá ejecutar la
prenda sin esperar el plazo. Es una causal legal de caducidad del plazo.

82
 RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL

Generalidades

La responsabilidad por daño ambiental cuenta con un estatuto propio: la ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio
Ambiente (año 1992). Se fijó un párrafo, artículo 51 y siguientes, especial para esta responsabilidad. Lo que considera
esta ley es que, si bien es responsabilidad del Estado la protección del MMAA, también es responsabilidad de los
particulares cuidarlo.

Como se dijo, la protección del medio ambiente es algo que, por su naturaleza, le corresponde al Estado. Pero, hace más
o menos 30 años, está arraigado en el pensamiento político, social y jurídico, de que esa responsabilidad no es exclusiva
de estado, ya que también recae en los particulares.

A partir de las reglas generales del derecho se afirma que cualquier daño al medio ambiente debe ser reparado a través
de una indemnización de perjuicios. Lo anterior supone un problema, porque la reparación del daño ambiental podría no
ser suficiente en cuanto a un cumplimiento por equivalencia, es decir, con el pago de una indemnización en dinero. En
nuestro ordenamiento jurídico común la forma de reparar perjurios no satisface la necesidad de indemnizar el daño en
materia ambiental.

La responsabilidad civil se torna “menos reparadora” y, por lo tanto, empezamos a caminar en aguas sancionadoras.
Ahora, la naturaleza sería una sanción con un fin de prevención, inhibitorio. Complica las cosas el hecho de que a partir
de la responsabilidad extracontractual nazca una sanción no indemnizatoria.

Ley Nº 19.300

Desde el artículo 51 al 55 se establece el estatuto general de responsabilidad por daño ambiental, se crea un marco
general para ciertas materias.

Artículo 51. Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental responderá del mismo en conformidad a la
presente ley.
No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales 15
prevalecerán sobre las de la presente ley.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarán las disposiciones del Título
XXXV del Libro IV del Código Civil.

El artículo 51 establece la regla general. Este artículo se asemeja al artículo 2314 y 2319, en donde se señala que todo
el que cause daño responderá del mismo.

El artículo nos está confirmando que la responsabilidad a la que se refiere es extracontractual al señalar que, lo no previsto
por esta ley o por leyes especiales, se regirá bajo las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del código, en donde
encontramos las normas sobre responsabilidad extracontractual.

15 Sobre las leyes especiales no nos vamos a pronunciar porque son numerosas.
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Dificultades que se generan:

- El artículo 51 no se define el daño ambiental. Esto nos va a producir el primer problema: determinar en qué casos se
está produciendo un daño ambiental.

- La doctrina ha establecido qué es un daño significativo en los recursos naturales o en el hábitat de un pueblo o persona.
Pero, no se quiere restringir la definición, ya que ciertos casos podrían dejar fuera la aplicación de esta ley.

- El daño que se pretende reparar con este estatuto se refiere reparar el daño ambiental puro, el “daño colectivo o
público”. Por ejemplo, la contaminación de un río o la extinción de especies nativas.

- La reparación del daño debería consistir en descontaminar el río, es decir, retrotraerse el daño, pero puede haber
situaciones en que el daño sea irreparable e irreversible.

La doctrina plantea que el daño ambiental que se busca reparar no es reparable mediante medios económicos y por un
cumplimiento por equivalencia. Este no es el caso del camping que estaba a la orilla del río y por la contaminación de
este no recibió más clientes.

El profesor Rebolledo plantea que es equivalente a daño moral. De la misma forma que podemos reparar el dolor a través
de una ficción (convertimos el daño extrapatrimonial en uno patrimonial) lo podemos hacer con el daño ambiental.

La ficción que realizamos convierte el daño ambiental en una indemnización que consiste en una prevención, disuasión.
Se toma una sanción que no es reparadora, sino que preventiva y disuasiva.

El artículo 52 establece una presunción de responsabilidad, parecidas a las presunciones de culpa del CC.

- Primero tenemos una presunción de culpabilidad.

- Luego, tenemos una regla expresa que nos permite realizar un juicio de causalidad para dar lugar a la indemnización.

Artículo 52. Se presume legalmente la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existe infracción a las normas de
calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevención o de descontaminación, a las regulaciones
especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conservación
ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias.
Con todo, sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditare relación de causa a efecto entre la
infracción y el daño producido.

El artículo 53 nos habla de sus efectos.

Artículo 53. Producido daño ambiental, se concede acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado, lo que
no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado.
No procederá la acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado cuando quien cometió el daño ejecutó
satisfactoriamente un plan de reparación aprobado por la Superintendencia del Medio Ambiente.

Esto tiene relevancia con relación a los legitimarios activos.

La disposición que acabamos de leer, ¿es una que tiene matices de responsabilidad civil o más bien se acerca al derecho
administrativo sancionador o el derecho penal?

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El artículo 54 se refiere a los titulares de la acción indemnizatoria, las “personas, naturales o jurídicas, que hayan sufrido
el daño o perjuicio”.

Artículo 54. Son titulares de la acción ambiental señalada en el artículo anterior, y con el solo objeto de obtener la
reparación del medio ambiente dañado, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño
o perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por intermedio del
Consejo de Defensa del Estado. Deducida demanda por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los
restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Para los efectos del artículo 23 del Código de
Procedimiento Civil, se presume que las municipalidades y el Estado tienen interés actual en los resultados del juicio.
Cualquier persona podrá requerir a la municipalidad en cuyo ámbito se desarrollen las actividades que causen daño al
medio ambiente para que ésta, en su representación y sobre la base de los antecedentes que el requirente deberá
proporcionarle, deduzca la respectiva acción ambiental. La municipalidad demandará en el término de 45 días, y si
resolviere no hacerlo, emitirá dentro de igual plazo una resolución fundada que se notificará al requirente por carta
certificada. La falta de pronunciamiento de la municipalidad en el término indicado la hará solidariamente responsable de
los perjuicios que el hecho denunciado ocasionare al afectado.

Están mezclándose distintos tipos de responsabilidad: se torna peligroso porque podemos dejar sin efecto una disposición
de la ley al mezclando estatutos jurídicos; derechos sancionatorio y reparador. Queremos aplicar la justicia conmutativa
donde no se trata sobre ella.

El artículo 55 se refiere a la contaminación.

Artículo 55. Cuando los responsables de fuentes emisoras sujetas a planes de prevención o descontaminación, o a
regulaciones especiales para situaciones de emergencia, según corresponda, acreditaren estar dando íntegro y cabal
cumplimiento a las obligaciones establecidas en tales planes o regulaciones, sólo cabrá la acción indemnizatoria ordinaria
deducida por el personalmente afectado, a menos que el daño provenga de causas no contempladas en el respectivo
plan, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el artículo anterior.

Críticas

A la luz de las disposiciones de esta ley, se genera una confusión al no saber si el legislador tiene claridad sobre cuál
estatuto está aplicando. La responsabilidad ambiental no podría quedar sin castigo, pero eso no significa que podamos
aplicar una indemnización de perjuicios civiles a un régimen que se está protegiendo de otra forma.

El artículo 17 n 2 de la ley 20.600 se refiere a los procedimientos en tribunales ambientales, el cual es eminentemente un
tribunal contencioso administrativo.

El artículo 18 n 2 dice que serán partes las personas que hayan sufrido el daño o perjuicio, repite la norma del 54 de la
ley MMAA.

Fundamento acción por daño ambiental

Lograr la prevención de estos daños. Son normas especiales que tienden a que el particular esté sujeto no solo a la
revisión del órgano administrativo, sino que de varios órganos. Es una legitimación activa amplia, la que viene a establecer
responsabilidad objetiva.

Las presunciones del artículo 53 son presunciones legales que admiten prueba en contrario. El peso de la carga de la
prueba será para el demandado que ha infringido una norma, deberá probar que su infracción no fue culposa ni dolosa.

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Una persona infringió una norma, por lo que se presume responsable: ¿qué podemos realizar para destruir esta
presunción?

Lo anterior se podría realizar analizando la esfera de protección de la norma, en los casos en que no se protege lo que
se está sancionando. El fin de este régimen es para la protección del medio ambiente, lo que se busca es la inhibición de
ciertas actividades peligrosas.

El artículo 51 señala que el régimen de responsabilidad será subjetivo. Establece que salvo que exista una infracción a
la ley, se tendrá que probar la culpa o el dolo.

Los elementos de la responsabilidad extracontractual se encuentran aplicados en los artículos anteriores: hecho, daño,
causalidad y culpabilidad. Debe existir causalidad entre la acción y el daño. Hay jurisprudencia de la CS que se refiere al
vínculo de causalidad en esta materia.

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