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Anno XVIII, Novembre – Dicembre 2017 - Direzione e Redazione: Via dei Missaglia, 97, Edificio B3 - 20142 Milano (MI), Italia
Tariffa R.O.C.: Poste Italiane Spa - Spedizione in abbonamento Postale - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano

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Nicolò LIPARI
Franco GALLO
Andrea FEDELE

David HAYTON
Ugo CARNEVALI
Maurizio LUpOI

Thomas TASSANI
Giorgio DE NOVA

Antonio PALAZZO
COMITATO SCIENTIFICO

Augusto FANTOZZI
DIRETTORE SCIENTIFICO

Antonio GAMBARO
Sergio M. CARBONE
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

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 Sommario
Novembre 2017 6
SAGGI
Si fa presto a dire “trust”
di Maurizio Lupoi 585
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Rilievo, sotto il profilo penale, della finalità nella istituzione di un trust

di Astolfo Di Amato 592
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

La posizione dei beneficiari nel processo

di Antonio Semproni 595
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Il legittimato passivo nell’azione di riduzione

di Gabriele Mercanti e Gianmatteo Rizzonelli 600
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Trust e circonvenzione di incapace

di Stefano Giangrande 607
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Il nuovo “titolare effettivo”

di Antonello Montanari 614
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Ritorno del bene al disponente: imposizione

di Maria-Benedetta Bisetti 618
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GIURISPRUDENZA ITALIANA
Trust meritevole, tuttavia revocabile
Tribunale di Ragusa, 3 marzo 2017, M.P.S. Gestione Crediti Banca S.p.A. c. GI.TO. Srl, Società
Immobiliare Turistica e Agricola ed altri 621
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Trust e manipolazione di mercato

Corte di cassazione, 31 marzo 2017, n. 8530, L.S. c. Consob, Commissione Nazionale per la Società e
la Borsa 628
Appello Milano, 6 febbraio 2014, n. 526, S. L. c. Consob 631
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Nullità del trust rilevata d’ufficio in Cassazione

Corte di cassazione, Rel. Cons., 19 maggio 2017, n. 12718, S.A. C.F., M.F. C.F. c. V.S., C.F. 637
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Giurisdizione in materia fallimentare

Corte di cassazione, 26 aprile 2017, n. 10233, Fallimento Deiulemar c. Bank of Valletta e c. UBS
Fiduciaria S.p.A. 641
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Lesione di legittima e trust statunitense

Tribunale di Lucca, 19 aprile 2017, L.A.G. c. M.P.A.G., ed altri 645
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Trust e dolo nel reato di sottrazione al pagamento delle imposte

Corte di cassazione, Pen., 25 luglio 2017, n. 36801, N.B. c. Trust G. 651
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Trust e circonvenzione di incapace

Corte di cassazione, Pen., 11 aprile 2017, n. 18295, P.A.M. c. C.L.A. 657
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583
 6 Sommario
Novembre 2017

GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Fallimento e cessazione delle funzioni del trustee
Commissione tributaria provinciale di Pesaro, 1 febbraio 2017, n. 103, Agenzia delle entrate Dir.
Prov. Uff. Controlli Pesaro-Urbino c. Mondolfo Trust 663
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

GIURISPRUDENZA ESTERA
Patti fra gli acquirenti di un immobile e trust
Inghilterra e Galles - High Court, Chancery Division, Bristol District Registry, 12 maggio 2017,
Taylor c. Taylor 665
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

“Finalità importante” e modifica del trust

Kansas, Court of Appeals - In Re the Trust of Clarence Hildebrandt, No. 115,530, January 13, 2017 677
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Clausole sul conflitto di interessi e sull’esonero da responsabilità

Inghilterra e Galles - Court of Appeal, 2 agosto 2016, Barnsley e altri c. Noble 683
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LEGISLAZIONE ESTERA
La ratifica della Convenzione de L’Aja a Cipro
di Paolo Panico 690
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Ultim’ora
• La decisione resa dalla Corte di cassazione, sezione tributaria, il 26 ottobre 2016, n. 21614, sul
trust autodichiarato sta trovando ascolto nella giurisprudenza di merito (da ultimo CTR Bolzano, 10
luglio 2017): nessuna imposta proporzionale è dovuta al momento della segregazione dei beni nel
trust.
• Una battuta di arresto alla trasformazione di società in trust viene dal Tribunale di Roma, che la
ritiene illegittima (20 luglio 2017).
• Imprevista posizione assunta dalla Cassazione in materia di informazioni alla Consob (31 marzo
2017, n. 8529): non è sanzionabile il disponente di un trust che non trasmetta alla Consob le
informazioni da essa richieste perché i disponenti di trust non sono elencati fra i soggetti obbligati a
dare informazioni. Singolare che la medesima Corte nella medesima data aveva giudicato che il
disponente fosse il vero dominus del trust in questione e ne avesse guidato l’attività sui mercati
borsistici.

584
Saggi
Si fa presto a dire “trust”
di Maurizio Lupoi
“Traduzione” del termine trust per mostrare che
la tendenza, che sta prendendo piede, di riscon-
trare trust da per tutto in diritto italiano è priva di
fondamento comparatistico” (1).
n “Governatore” e Governor
Il telegiornale parla di Giovanni Toti come del
“governatore della Liguria”. Gli ascoltatori del TG
hanno certamente visto film americani di condannati
a morte che propongono appelli su appelli e ogni volta
sollecitano il governatore dello Stato affinché conceda
loro la grazia; magari hanno appena guardato in TV le
immagini della Guardia nazionale chiamata da un
governatore per reprimere i disordini conseguenti
all’uccisione di un cittadino nero da parte di un poli-
ziotto bianco. Siamo certi che nessuno fra gli ascolta-
tori penserà che Toti, in quanto governatore, abbia il
potere di graziare un condannato o che a Toti spetti il
comando di un corpo armato, la “Guardia Regionale”?
Che Toti disponga di quei poteri certo lo pense-
ranno gli ascoltatori del TG che siano turisti americani
in visita in Italia, ai quali neanche potrebbe venire in
testa che un “governatore”, termine che assumono
corrispondere a governor, non possa graziare un con-
dannato o non possa ordinare alla Guardia Regionale
di presidiare piazza Della Vittoria con cavalli di Frisia e
carri armati.
Se poi venisse in visita il governatore dello Stato di
New York e la sua foto assieme al Presidente Toti fosse
pubblicata sul “Secolo” sotto la dicitura - che so? - “I
due governatori in visita a Palazzo ducale”, allora
governatore e governor apparirebbero come la stessa
cosa. Ma se qualcuno allora organizzasse un convegno
dal titolo “Due nomi per un solo istituto?” (2) proba-
bilmente emergerebbe che i due nomi nulla designano
in comune tranne un pubblico ufficio di elezione
popolare diretta (3). Certo non abbastanza per trattare
un Presidente di giunta regionale come se fosse un
governor americano.
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
n I nomi del giurista
I nomi sono essenziali per il diritto perché le fatti-
specie non esistono al di fuori dei nomi che le desi-
gnano. Non solo le fattispecie - nel diritto tutto è
nome. Nella Rivista di diritto civile di tre anni fa Vin-
cenzo Roppo ha dedicato uno studio al nome “causa
concreta” e ha dettagliatamente mostrato la potenza
attrattiva del nome, perfino i suoi profili di formula
magica (4).
Il giurista ha la responsabilità dei nomi. Quando a
Confucio fu proposto di assumere un incarico di
governo e gli fu chiesto quale sarebbe stata la prima
cosa che avrebbe fatto - l’equivalente dei moderni
“I primi 100 giorni” - rispose: “È assolutamente neces-
sario ridare ai nomi il loro vero significato [rendere
corrette le designazioni]” (5). Scrisse uno fra i grandi
filosofi confuciani del III secolo a.C.: “L’insensata
creazione di nuovi nomi, essendo causa di confusione
nella nomenclatura e quindi di dubbio e di litigio fra il
popolo, è un crimine assai grave come quello di usare
falsi pesi e misure” (6).
È precisamente il punto nel quale ci troviamo in
questo convegno.
n Avere guardato al trust
e non averlo visto
“Tre nomi per un solo istituto?” è domanda che
presuppone una, diciamo così, “notevole vicinanza”,
.....................................................
Maurizio Lupoi - Prof. emerito di Sistemi giuridici comparati e Presidente
della Corte per il trust e i rapporti fiduciari della Repubblica di San Marino
Note:
(1) Ripubblichiamo questo saggio dalla Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 2017, pag. 669. Ringraziamo i Direttori della Rivista e
l’editore Giuffrè per il consenso alla ripubblicazione.
(2) Richiamo e così contesto il titolo del convegno.
(3) Non è probabilmente senza significato che “governatore” abbia preso a
essere usato da quando il Presidente della Regione non è stato più eletto dal
Consiglio Regionale in seguito alla riforma operata dalla Legge costituzio-
nale 22 novembre 1999, n. 1.
(4) Roppo, “Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non reticente,
né compiacente) con la giurisprudenza di legittimità e di merito”, in Riv.
dir. civ., 2013, pag. 957 ss.
(5) Confucio, I dialoghi, trad. Tomassini, Milano, 1975, pag. 144.
(6) Hsün Tze, The Works of Hsün Tze, trad. Dubs, London, 1928, pag. 282: da
Dell’Aquila, Introduzione allo studio del diritto cinese, Milano, 1977, pag. 40.
585
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
quanto meno ragionevolmente ipotizzabile, fra i campi
semantici rispettivamente definiti dai tre nomi; “dire
quasi la stessa cosa” per mutuare il titolo di una fra le
ultime opere di Umberto Eco (7).
Intendo mostrare che la domanda non è neanche
formulabile. Quali termini del raffronto porrò da un
lato il diritto dei trust e dall’altro tutto quanto hanno
proposto negli ultimi quasi venti anni quelle posizioni,
peraltro diverse le une dalle altre, che accomuno sotto
questa definizione: avere guardato al trust e non averlo
visto.
Dai saggi sui negozi di destinazione o atti negoziali
di destinazione o sui vincoli di destinazione alla descri-
zione di chimere alle proposte di legge sul contratto di
fiducia ai recentissimi saggi sui vincoli fiduciari di
destinazione; tantissime cose diverse e anche in con-
trasto tra loro che io accomuno sotto quel fattore
comune: avere guardato al trust e non averlo visto; e
così posso designare questi giuristi per mezzo dell’e-
spressione, descrittiva e non valutativa, “i giuristi della
precomprensione”.
La “precomprensione” (calco, come si sa, del tede-
sco Vorverständnis), è termine che ha goduto di note-
voli approfondimenti nella filosofia del Novecento e
nella filosofia del diritto in specie, dove è stata preva-
lentemente considerata quale inevitabile momento
iniziale di un percorso di conoscenza e ha rovesciato
d’impeto ogni precedente costruzione perché - come
molti hanno osservato - finalmente poneva in chiaro
quel che era sempre stato vero, sebbene mai additato
come tale; diverso è naturalmente il contesto se nella
precomprensione coincide tanto il principio quanto la
fine di un percorso. Con il che si comprende che la
terminologia “i giuristi della precomprensione” ha
funzione descrittiva e non valutativa.
Oggi vi parlerò da comparatista e solo da compa-
ratista: lascerò a voi di valutare se il trust che vi
descriverò sia lo stesso trust al quale si sono richiamati
con vari accenti i giuristi della precomprensione e
sopra tutto di valutare se il trust che vi descriverò
trovi una qualsiasi rilevante analogia con le figure da
essi variamente proposte nel diritto italiano; baste-
rebbe anche soltanto che esse riescano a “dire quasi la
stessa cosa”.
n Le definizioni di trust
Le definizioni giuridiche sono rivolte ai giuristi
interni, non agli stranieri, perché si avvalgono di
convenzioni linguistiche e di impliciti richiami, ma
è proprio per questo che esse interessano il
586
Saggi
comparatista. Le definizioni giuridiche, poi, consi-
stono sovente in declamazioni mentitorie, come ben
vide Rodolfo Sacco, ed è questo il secondo loro motivo
di interesse per il comparatista.
Il classico testo di Lewin, sugli scaffali dal 1837 e
giunto alla 19.ma edizione, dà inizio alle oltre 2.000
pagine di manuale affermando che il tipico caso di trust
è quello in cui il proprietario legale di un bene è
costretto dalla Corte di equity a esercitare i propri
diritti in modo da attuare i diritti equitativi di un’altra
persona.
I moderni autori di Lewin citano con approvazione
la posizione di Keeton & Sheridan, giunti alla 12.ma
edizione, secondo i quali il trust è un “rapporto” che
sorge quando una persona è obbligata dall’equity a
trattare un bene in modo che ne traggano vantaggio
altre persone o un certo scopo.
Di recente il professor Hudson ha sostenuto che la
comprensione di tutte le tipologie di trust si ha soltanto
qualora si ammetta che alla loro base è il principio
secondo il quale l’equity agisce in personam sulla
coscienza del convenuto.
È impossibile non notare due tratti comuni: primo,
l’ubiquità del termine equity e suoi derivati; secondo,
mai si menziona la segregazione patrimoniale.
Quest’ultima compare finalmente nelle due più
recenti edizioni di Underhill, pubblicato la prima
volta nel 1878: definito il trust come una “obbligazione
equitativa”, gli autori delle recenti edizioni precisano
che questa obbligazione ha quale oggetto le modalità di
esercizio del diritto di proprietà del trustee su beni che
gli appartengono quale fondo separato rispetto agli
altri suoi beni. Finalmente abbiamo trovato qualcosa
che capiamo e che ritroviamo anche da noi: il “fondo
separato” (o “segregato” come proposi di denominarlo
venti anni fa e come oggi comunemente si dice), ma
esso non deve essere considerato fondamentale dagli
inglesi visto che nessuno tranne Underhill ne fa
cenno; o forse esso è la necessaria conseguenza di
qualcosa che ha a che fare con l’equity e quindi non
mette conto di specificarlo (anche su questo ci illu-
minò Rodolfo Sacco quando ci mostrò i crittotipi); e
così, appena dopo avere trovato un punto di comu-
nanza, almeno apparente, siamo ricondotti al cospetto
dell’unico invariante e dell’unico essenziale riferi-
mento concettuale - l’equity - sempre associata nelle
.....................................................
Nota:
(7) Eco, Dire quasi la stessa cosa. Esperienze di traduzione, Milano, 2003.
Novembre 2017
Saggi
definizioni appena viste alla qualificazione del trustee
quale soggetto obbligato.
Il trustee, dunque, quale soggetto obbligato; obbli-
gato a avvalersi di un proprio bene o a esercitare un
proprio diritto secondo quanto prescriva l’equity. Una
obbligazione così configurata appartiene in diritto
inglese alla categoria delle “obbligazioni fiduciarie”,
le quali, secondo l’unanime approccio di dottrina e
giurisprudenza, sono al centro della scena del diritto
dei trust.
È ragionevole affermare che più la definizione giu-
ridica di un istituto altrui si avvale di nozioni da noi
non conosciute più chi volesse creare un equivalente
di quell’istituto nel nostro diritto si dovrebbe
industriare.
n Le “obbligazioni fiduciarie”,
i “poteri fiduciari”
Le obbligazioni fiduciarie sono l’altra faccia del
fascio di poteri che spettano al titolare di un diritto
(quale il trustee è secondo le definizioni appena viste):
i poteri fiduciari.
Poteri e obbligazioni fiduciarie non sono esclusive
dei trust, dato che svolgono un ruolo rilevante nel
regolare numerosi rapporti o figure - per esempio
l’attività degli amministratori di società - ma nel
diritto dei trust si sono originate e qui ancora manife-
stano significative e peculiari valenze.
L’attributo “fiduciario” ha nulla da spartire con
“fiduciario” che noi riferiamo al “negozio” - “negozio
fiduciario” - perché quest’ultimo attiene alla dinamica
“fiduciante/fiduciario” ossia “concedente/concessiona-
rio”. Nel diritto inglese, invece, esso attiene alla dina-
mica “titolare del potere/beneficiari del potere”, cioè i
soggetti per il vantaggio dei quali il potere inerisce un
certo rapporto; nello specifico caso di poteri conferiti
negozialmente - che è il caso del trust - i beneficiari del
potere sono non sono chi il potere ha conferito, cioè il
disponente, ma altri, cioè i beneficiari del trust, cosicché
solo l’interesse di costoro deve essere preso in conside-
razione dal titolare del potere, anche in contrasto con
l’interesse di chi il potere ha conferito.
Secondo la teoria prevalente, due aspetti che carat-
terizzano i poteri fiduciari: l’altruismo e la rendiconta-
bilità (8).
L’altruismo costituisce il punto di collegamento fra
poteri fiduciari e obbligazioni fiduciarie: l’esercizio del
potere fiduciario è un modo di adempimento delle
obbligazioni fiduciarie, tipica fra le quali è quella di
tenere una condotta che sia priva di vantaggi personali
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
- unselfish - e totalmente a vantaggio del soggetto
beneficiario - undivided -: due attributi che caratteriz-
zano l’altruismo (9). In alcuni specifici settori le obbli-
gazioni sono maggiormente coinvolgenti, come la
“massima buona fede” che parecchi anni fa riportò
alla nostra attenzione un caro collega civilista e com-
paratista, con il quale questi discorsi era agevole svol-
gere: Giovanni Criscuoli (10).
Da qui nasce la regola che rende illegittimo qual-
siasi vantaggio ottenuto dal fiduciario avvalendosi
della posizione giuridica della quale egli è titolare,
sebbene nessun danno ne sia derivato all’altra parte
e a prescindere dalle connotazioni soggettive del suo
comportamento (11). Da qui anche movimenti di
reazione contro la tendenza a individuare obbligazioni
fiduciarie con eccessiva facilità (12).
Le obbligazioni fiduciarie oggi sono individuate in
relazione a situazioni di preminenza, il substrato di
quelle che ho proposto di denominare “situazioni
affidanti” (13): per esempio, nei consigli dati dal fun-
zionario di una banca a un cliente (14) o, per noi meno
concepibile, nella richiesta che una banca faccia alla
moglie di un cliente di garantire per il marito (15).
.....................................................
Note:
(8) Traduco così, rispettivamente, loyalty e accountability.
(9) Finn, Fiduciary Obligations, Cambridge University Press, 1977, pag. 83.
(10) Marine Insurance Act 1906, sect. 17: “A contract of marine insurance is a
contract based upon the utmost good faith (…)”; v. in proposito Kendall,
“Uberrimae Fides in Marine Insurance Contracts - Demarcating the Boundaries
of an Insured’s Continuing Duty of Utmost Good Faith”, in 20 Singapore LR
281 (1999). Il saggio al quale mi riferisco nel testo è Criscuoli, “Fiducia e
fiducie in diritto privato: dai negozi fiduciari ai contratti uberrimae fidei”, in
Riv. dir. civ., 1983, I, pag. 136 ss.
(11) Si tratta di un principio stabilito da tre secoli; esso è stato applicato, fra
gli altri, agli amministratori di società: v. Christie, “The Director’s Fiduciary
Duty not to Compete”, in 55 Mod LR 506 (1992); MacIntosh, “Designating an
Efficient Fiduciary Law”, in 43 Univ Toronto LJ 425 (1993); il tema era
divenuto attuale negli Stati Uniti fin dagli anni Trenta: v. Berle, “Corporate
Powers as Powers in Trust”, in 44 Harv. LR 1049 (1931); Dodd, “For Whom
Are Corporate Managers Trustees?”, in 45 Harv. LR 1145 (1932), seguito da
due ulteriori rispettivi articoli che contrapponevano questi due autori.
Riassuntivamente v., da ultimo, Flannigan, “Fiduciary and contractual
accountability”, in La fiducia e i rapporti fiduciari tra diritto privato e regole
del mercato finanziario, a cura di Ginevra Milano, 2012, pagg. 174-175. Per la
Germania v. Löhnig, Treuhand, Tübingen, 2006, § 17; Id., “Die Treuhänder
im Interessenkonflikt: Konflicktlösungsstrategien des deutschen Treuhan-
drechts”, in La fiducia (supra), pagg. 199-202.
(12) V. di recente Tuch, “Banker Loyalty in Mergers and Acquisitions”, in 94
Tex. LR 1010 (2015-16); Rave, “Fiduciary Voters”, in 66 Duke LJ 331
(2016); Valsan, “Fiduciary Duties of Credit Brokers: McWilliam v Norton
Finance”, in 20 Edinburgh LR 99 (2016); Pollman, “Constitutionalizing
Corporate Law”, in 69 Vand. LR 639 (2016).
(13) Lupoi (a cura di), Le situazioni affidanti, Torino, 2006.
(14) Fra i primi contributi sul tema v. Olgivie, “Banks, advice-giving and
fiduciary obligation”, in 17 Ottawa LR 263 (1985).
(15) Grondona, “Undue influence; unconscionable bargain; inequality of
bargaining power: poteri del giudice sul contratto e trasparenza delle moti-
vazioni”, in Trusts e attività fiduciarie, 2003, pag. 245 ss.
587
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Anche il fiduciario che possa agire direttamente nella
sfera giuridica del fiduciante si trova in una situazione
di preminenza ed è allora soggetto a conformare le sue
condotte all’altruismo, nel senso sopra indicato (16).
L’esercizio improprio di un potere fiduciario com-
porta la nullità del relativo atto e non soltanto un
rimedio risarcitorio (anche perché il danno può man-
care, senza che questo modifichi il giudizio di
improprietà).
La monografia inglese più autorevole sui poteri,
non solo fiduciari, è quella del professor Thomas,
che copre oltre 800 pagine: i pochi cenni che ho
proposto spero siano stati tuttavia sufficienti per deli-
neare un carattere ineliminabile dei trust, non agevol-
mente replicabile da noi.
n La destinazione e il vincolo
Ascoltandomi parlare di poteri e obbligazioni qual-
cuno potrà chiedersi perché non parlo della destina-
zione, dato che nei testi dei giuristi della
precomprensione è abbondanza di questo termine -
atti di destinazione, negozi di destinazione, vincoli di
destinazione - fino alla recentissima opera collettiva
dal titolo “Il negozio di destinazione fiduciaria” (17).
La semplice risposta è che nessun termine inglese
equivalente a “destinazione” compare né in alcuna
definizione di trust né, per quanto ho potuto vedere,
in alcuna pagina di alcun testo in materia di trust e che
il concetto di destinazione, comunque inteso, non fa
capolino in alcuna visione inglese del trust. È forse
opportuno aggiungere che neanche il concetto di
“vincolo”, riferito ai beni, fa alcuna comparsa nella
letteratura o nella giurisprudenza inglese.
La specificità del trust qui consiste in una lacuna
sulla quale i giuristi delle precomprensione forse
potrebbero utilmente riflettere perché essa corri-
sponde alla massima estensione concettuale da essi
costruita, la quale tuttavia non trova alcun riscontro
nel diritto dei trust.
n Trust e mandato
Una ulteriore area di specificità dei trust richiede
un rapido raffronto con il mandato. Il mandato è
irriducibile al trust perché esso richiede che il manda-
tario agisca “per conto” - se non anche in nome - del
mandante, verso il quale risponde.
È palese la connessione fra questa seconda area e la
precedente, relativa alle obbligazioni e ai poteri fidu-
ciari: l’indipendenza del trustee è in primo luogo il
non-dipendere, diversamente dal mandatario, dalla
588
Saggi
possibile mutata volontà del mandante, il quale di
regola può modificare e revocare il mandato quando
ritenga; il che è perfettamente coerente con l’assenza
di interessi protetti di terzi nella figura tipica di man-
dato delineata dal Codice civile e cioè precisamente il
contrario della figura tipica del trust.
Tutti elementi che contrastano con i caratteri
appena visti della fiduciarietà nella figura del trustee,
obbligato come egli è a esercitare i propri poteri a
vantaggio dei beneficiari del trust, non del disponente.
E a rendere il conto (“rendicontabilità”) ai beneficiari,
non al disponente.
Quando interessi di terzi emergono il mandato non
è più liberamente revocabile; lo è però comunque
quando ricorra una giusta causa di revoca (art. 1723,
comma 2, c.c.). Un trust, invece, non è mai revocabile
a meno che sia stato istituito quale trust revocabile:
una figura possibile, ma altamente inusuale in Inghil-
terra e nel mondo che all’Inghilterra si richiama
(infatti esiste una presunzione legale di irrevocabilità);
certamente mai è stato pensato che un trust possa
venire meno in conseguenza di un comportamento
del trustee.
Inoltre, il trust è insensibile alla morte tanto del
disponente che del trustee. Noi non conosciamo nulla
di simile perché anche il mandato nell’interesse di
terzi, che sopravvive alla morte e alla sopravvenuta
incapacità del mandante, non sopravvive alla morte o
alla sopravvenuta incapacità del mandatario.
Se queste sono le strutture del nostro pensiero
giuridico, che non trovano corrispondenza nei trust,
occorre esserne avvertiti, così come siamo oramai
avvertiti della polisemia dell’attributo “fiduciario”.
Anche noi declamiamo mentendo e potremmo indi-
viduare figure giuridiche - mi viene da pensare al
misterioso “attuatore”, personaggio oscuro che si
aggira in alcuni scritti con riferimento ai vincoli di
destinazione - collocandole vicino ai trust senza tenere
conto che esse ne sono agli antipodi proprio perché
appartengono al genus del mandatario. Questo non
.....................................................
Note:
(16) Nella specifica area dei trust è corrente la distinzione fra poteri
fiduciari e poteri personali, anche se sono state proposte sotto-distinzioni
o diverse classificazioni. I poteri personali non sono sottoposti al criterio
dell’altruismo, ma sono comunque poteri funzionalizzati: chi li esercita può
legittimamente avere dinanzi la soddisfazione di un proprio interesse, ma
non in contrasto con il corretto perseguimento del rapporto al quale
l’esercizio del potere inerisce. Più ampiamente v. le mie Istituzioni del diritto
dei trust negli ordinamenti di origine e in Italia, 3a ed., Padova, 2016, cap. III.
(17) AA.VV., Il negozio di destinazione fiduciaria, Milano, 2016.
Novembre 2017
Saggi
hanno visto i giuristi della precomprensione e lo si può
agevolmente comprendere perché l’agire a vantaggio
di altri porta il civilista naturalmente sul terreno del
mandato.
n La discrezionalità
Oggi la massima parte dei trust nel mondo di cultura
inglese è costituita da trust discrezionali, laddove la
discrezionalità può arrivare fino a decidere chi siano i
beneficiari del trust e comunque usualmente riguarda il
decidere a chi e in quale misura attribuire i redditi o il
patrimonio del trust o entrambi.
Anche qui dobbiamo tenere conto delle strutture
del nostro pensiero giuridico, precisamente di quelle
alle quali ripugnano poteri aventi una tale ampiezza; lo
vediamo nell’art. 631 c.c. in tema di successione e
nell’art. 778 c.c. in tema di donazione: due norme
pressoché prive di applicazioni giurisprudenziali.
Certo non è indispensabile che un trustee disponga
di poteri talmente vasti da essere in grado di escludere
beneficiari indicati dal disponente o di includere bene-
ficiari che lo stesso trustee sceglie liberamente fra gli
abitanti della terra, ma è un dato di fatto che gli
ordinari trustee dispongono di vastissimi poteri, fra i
quali anche quelli appena indicati, dei quali non si
vede traccia in alcuna costruzione giuridica italiana.
Sarebbe interessante capire perché rifuggiamo
dai poteri discrezionali; la risposta ovvia - “non ci
fidiamo” (18) - è forse anche quella giusta; se lo fosse,
si aprirebbe un ulteriore iato, probabilmente incol-
mabile, rispetto al trust.
n I rimedi
Quest’ultimo accenno ci conduce in una ulteriore
area di specificità dei trust, che è quella dei rimedi. Essa
fra tutte è la più agevolmente presentabile: chi istitui-
sce un trust ne nomina il trustee, ma poi non può agire
contro di lui in caso di inadempimento onde ottenere
la risoluzione del trust. Potranno agire i beneficiari,
potrà agire il guardiano, potrà agire l’autorità pubblica,
ma non potrà agire il disponente. E il soggetto legitti-
mato a agire, chiunque egli sia, non potrà formulare al
giudice una domanda paragonabile alla nostra
domanda di risoluzione per inadempimento.
La domanda di risoluzione nel nostro ordinamento
è inoltre possibile anche per eccessiva onerosità. Nelle
configurazioni tipiche dei trust è solo una la parte sulla
quale gravano prestazioni da rendere nel corso del
tempo: il trustee; basti pensare a un trust di lunga
durata e ad avvenimenti straordinari e imprevedibili
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
come una guerra o la disseminazione dei beneficiari del
trust in giro nel mondo: il trustee potrà ottenere una
revisione del proprio compenso, ma, in mancanza, non
potrà accedere al rimedio della risoluzione come
sarebbe da noi consentito in forza dell’art. 1467 c.c.
(applicandosi o meno la disciplina dell’art. 1468 c.c.
sui contratti con obbligazioni di una sola parte).
La rilevanza di questa carenza dei rimedi risolutori
non richiede elaborazione, salvo osservare che, unita
alla precedente circa la durata, delinea un rapporto
giuridico stabile nel tempo fino al suo naturale esito,
cioè quello previsto nell’atto che ha istituito il trust.
Questa stabilità è difficilmente replicabile in un
ambiente di diritto civile.
Sto seguendo il cammino scolastico-aristotelico di
enucleare i caratteri del trust rispetto a ipotizzabili
assonanze in diritto civile “per genus proximum et diffe-
rentiam specificam”, ma - pur non avendo terminato - in
me è l’urgenza di cambiare totalmente il quadro e di
avvicinarmi al tema che a mio parere costituisce il
fondamento culturale del trust e il ponte che lo tiene in
comunicazione con il diritto civile: il trustee erede o, in
termini di diritto civile, l’erede fiduciario.
n Il trustee erede, l’erede fiduciario
Sono in possesso di copia degli atti della causa
vertente su un testamento ricevuto in Genova dal
notaio Antonio Maria Assereto l’11 aprile 1679: il
testatore istituisce eredi la propria madre e la propria
moglie e le incarica di “effettuare & essequire quel
tanto, che le hà raccordato à bocca, sperando che di ciò
ne saranno osservantissime” (19).
Si tratta di un tipo di disposizione per nulla ecce-
zionale, come mostra questo coevo testamento
romano: “Nomino mio herede universale il Signor
Pietro Alli, del quale mi confido, & sò esseguirà
secondo lui sà la mente mia” (20).
Notiamo l’uso del termine “confido”, e leggiamo
ora un brano di un altro testamento genovese, steso un
secolo dopo:
“Nelli restanti miei beni tutti ne instituisco, e
nomino (...) mio Erede universale fiduciario
.....................................................
Note:
(18) “Guarda de chi te fidi” ammoniva Baldo, come ricorda Treggiari,
Minister ultimae voluntatis. Esegesi e sistema nella formazione del testamento
fiduciario, I, Napoli, 2002, pag. 432 ss.
(19) In questo e nei brani che seguono i corsivi sono stati aggiunti da me.
(20) Rota romana, 24 gennaio 1614, Romana haereditatis de Alexijs,
coram Cavalerio, in Decisiones S.R.R. coram Iacobo Cavalerio, Venetiis:
ex Typographia Francisci Baba, 1629, dec. 557.
589
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
l’illustrissimo e eccellentissimo sig. Ugo Fieschi, il
quale dovrà disponere delle detta metà de’ miei beni
& eredità in quegli usi, e in quelle persone in tutto e per
tutto come gli ho confidato secretamente in voce” (21).
Qui compare anche il nome giusto: “erede
fiduciario”.
Disposizioni di eguale tenore troviamo in Inghil-
terra, come per esempio quando il testatore lega
tutti i propri beni mobili a una persona “to be applied
as I have requested him to do” (22) oppure “trusting
that she will carry out my wishes, with which she is fully
acquainted” (23) e moltissimi altri.
I trust testamentari inglesi segreti o semi-segreti
(semi-segreti sono quelli appena citati) appartengono
a una fattispecie indistinguibile dall’istituto che da noi
era allora denominato fideicommissum fiduciarium o
confidentiale, anche esso segreto o semisegreto, così
come indistinguibili erano le rispettive regole (24).
Alcune fra tali regole sono ovvie, ma si tratta delle
medesime regole che ho individuato nella prima parte
di questa relazione quali regole distintive dei trust e che
in quella occasione non apparvero per nulla ovvie, anzi
si posero in contrasto con il nostro modo di vedere
fenomeni all’apparenza analoghi.
Fra queste regole è la mancanza di tutela giudiziaria
del disponente contro il trustee e in effetti essa appare
ovvia quando riferita a un testatore “qui tamquam
mortuus fiduciarium de violata fide redarguere non potest”.
Così come appaiono ovvie le affermazioni che l’erede
fiduciario non rende il conto al testatore e che l’attività
svolta dal fiduciario non va a vantaggio del testatore.
Ricorre anche la segregazione, perché i creditori del-
l’erede fiduciario non possono soddisfarsi sui beni
gravati dal fideicommissum fiduciarium.
n Le due persone
Torniamo donde siamo partiti: il significato di
“fiduciario” e in particolare il rapporto del fiduciario
con i beni a lui affidati. Ce lo dice una testatrice
genovese:
“ordina e vuole che in qualsivoglia tempo suo
fratello herede possa dichiarare la sua volontà, e che
al semplice detto di lui si debba in ogni modo stare, come se
di propria bocca essa l’avesse fatto distendere in questo
testamento, essendo questa la sua volontà” (25) (26).
Il fiduciario può essere teste della propria obbli-
gazione, così violando tutte le regole del diritto
comune in materia di prova dei testamenti e dei
codicilli, per la ragione addotta da Bartolo: “et tunc
dictum illius est quodammodum testimonium veritatis
590
Saggi
defuncti magis quam iudicium deponentis”: la dichiara-
zione è riferibile al defunto più che al dichiarante
medesimo (27). Il Rinascimento sviluppa il tema
della duae personae in una serie di campi (28) elabo-
rando una visione assai risalente e il fiduciario appare
come una seconda persona, esito dello sdoppiamento
della persona fisica, così come in primo luogo era stato
per il re, sdoppiato fra una persona proprietaria di beni
e una persona titolare di una funzione che compor-
tava l’esercizio di poteri su beni annessi alla funzione e
non alla persona (29). Questa fu precisamente la
figura del fiduciario che passò nel diritto inglese e
in essa troviamo allora la spiegazione, culturale prima
ancora che giuridica, della segregazione patrimo-
niale: due persone, due patrimoni o, se si preferisce,
due articolazioni del medesimo patrimonio, fra loro
non comunicanti.
Con maggiore consapevolezza possiamo allora
riascoltare l’invocazione della coscienza, che
notammo in una fra le definizioni correnti di trust
al principio di queste riflessioni e che è ben presente
nella dottrina e nella giurisprudenza odierne: l’erede
.....................................................
Note:
(21) Causa Fieschi Doria c. Conservatorio Fieschi, pendente avanti il
Senato di Genova nel 1772: traggo il testo della disposizione testamentaria
dalle allegationes stampate in Genova: Presso Bernardo Tarigo, 1772.
(22) Re Fleetwood (1880) 15 Ch. D 594 (Chancery).
(23) Irvine v. Sullivan (1869) LR 8 Eq. 673 (Chancery).
(24) È la tesi del mio saggio “Trust and Confidence”, in 125 LQR 253-287
(2009).
Questi temi sono stati bene indagati da noi da Treggiari, Minister ultimae
voluntatis (supra, nota 18); “‘Fiducialitas’. Tecniche e tutele della fiducia nel
diritto intermedio”, in Lupoi (a cura di), Le situazioni affidanti, Torino,
2006, pagg. 45-73; “Negozio fiduciario, fiducia, disposizioni transmorte”, in
Diritto romano attuale, XVII, 2007, pagg. 65-79; “La fiducia testamentaria
prima dei codici”, in Biccari (a cura di), Fiducia, trusts, affidamenti. Un
percorso storico-comparatistico, in Studi Urbinati, LXXXIII, 2015, pagg.
261-274.
(25) Testamento di Maria Caterina Pasqua, oggetto della causa promossa
da Pietro Giustiniano avanti la Rota civile di Genova nel primo quarto del
Settecento.
(26) Quest’ultima frase corrisponde a una struttura risalente del diritto
civile, non è un accidente storico: “al semplice detto di lui si debba in ogni
modo stare” è sostanzialmente una frase della Glossa: “Theopompus voluit
stari super hoc dicto Polliani”.
(27) Bartolo da Sassoferrato, Secunda Bartoli super Infortiato, Venetiis,
1542, ad D. 33.4.14.
(28) Cfr. Holdsworth, “Prerogative in the Sixteenth Century”, in 21 Columbia
LR 554 (1921) sulla distinzione fra “body natural” and “body politic”. La
monografia fondamentale in materia è Kantorowicz, The King’s Two Bodies:
A Study in Medieval Political Theology, Princeton, 1957.
(29) È’ nota la contestazione di Corrado II nel 1025 contro i cittadini di
Pavia, che un anno prima avevano incendiato il palazzo reale durante la
vacanza dalla carica: “Si periit rex, regnum remansit, sicut navis remaneat cuius
gubernator cadit”. Cfr. Solmi, “La distruzione del palazzo regio di Pavia
nell’anno 1024”, in 57 Rendiconti Ist. Lomb. Sc. Lett., 1924, pag. 97 ss.;
Brühl, “Das ‘Palatium’ von Pavia und die ‘Honorantiae civitatis Papaie’”, in
Pavia, capitale del regno. Atti del congresso internazionale di studi sull’alto
medioevo, Spoleto, 1969, pag. 189 ss.
Novembre 2017
Saggi
fiduciario, privo di una controparte che possa fare
valere quanto era stato oggetto di prescrizione solo
verbale (“a voce”, “a bocca”), è solo dinanzi alla
propria coscienza. La magia dell’equity consiste pre-
cisamente nel rendere giuridicamente cogenti
obbligazioni nascenti nel foro interno; donde il
rapporto fra equity e diritto comune che affianca
le obbligazioni dette equitative alle obbligazioni di
fonte legale in senso stretto (30).
Noi conoscemmo una simile dinamica nel rapporto
fra diritto canonico e diritto civile e raggiungemmo
risultati del tutto paragonabili alle conquiste dell’e-
quity: per esempio quando Sigismondo Scaccia, cultore
del diritto commerciale, ma dottore, non dimentichia-
molo, in utroque iure, giustificava la regola secondo la
quale i beni ottenuti illecitamente non passano in
proprietà perché “coscientia non habet in quo possit
retentionem fundare” (31).
Se recuperassimo “l’inestimabile valore della stori-
cità” (32) potremmo forse replicare la dinamica equity/
dritto comune operando sul concetto di buona fede,
destinatario - da noi - di moderne elaborazioni assai
approfondite e senza riscontro in common law (33), o
tornando alle origini della nozione di “fiducia”, imbar-
barita da secoli di incuria e infettata dal giudizio di
riprovazione ottocentesco che condusse Vittorio Scia-
loja a sostenere l’esistenza di un generale divieto di
qualsiasi fiducia (34): una linea di pensiero che in
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
materia testamentaria portò a parlare di “istituto ille-
cito” (35) e che rimase ferma nella prevalente dot-
trina (36).
n Conclusione
Spero di avere svolto il mio compito quale compa-
ratista soddisfacendo la prima e primordiale esigenza
della comparazione (37): tradurre - cioè rendere un
istituto giuridico altrui nei termini propri dei giuristi ai
quali parlo - e tradurre senza tradire.
.....................................................
Note:
(30) Su questo punto rinvierei al mio contributo “Strade e sensibilità
diverse: l’Equity inglese”, in Visintini (a cura di), L’abuso del diritto, Napoli,
Esi, 2016.
(31) Scaccia, Tractatus de commerciis et cambio, Romae, 1619, §1, q. 7, par.
2, ampl. 19, n. 133.
(32) La frase è di Grossi, “Giuristi e linguisti: un comune ruolo ordinante
della società”, in questa Rivista, 2014, pag. 1 ss., a pag. 4.
(33) Dove il tema ha conosciuto un certo interesse in conseguenza delle
Direttive comunitarie che si avvalgono del concetto di “buona fede”: cfr.
Stapleton, “Good Faith in Private Law”, in 52 Current Leg. Problems, 1
(1999).
(34) Scialoja, “Nota ad app. Genova, 10 maggio 1898”, in Foro it., 1898, I,
col. 1107 ss.; sull’argomento v. anche, adesivamente, Coppa Zuccari, “La
fiducia testamentaria nel diritto vigente”, in Studi in onore di G. Chironi, I,
Torino, 1915, pag. 65 ss.
(35) De Ruggiero, “L’illiceità della fiducia testamentaria”, in Riv. dir. civ.,
1913, pag. 433 ss., a pag. 438.
(36) V., decenni dopo, Allara, Il testamento, Padova, 1936, pagg. 264-265:
“nullità radicale della fiducia testamentaria”.
(37) Cfr. Guarneri, Lineamenti di diritto comparato, 7a ed., Padova, 2016,
pagg. 53-81.
591
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Rilievo, sotto il profilo penale, della
finalità nella istituzione di un trust
di Astolfo Di Amato
L’onere probatorio gravante sul Pubblico mini-
stero nei confronti dell’imputato, accusato di aver
istituito un trust al solo scopo di sottrarsi al paga-
mento delle imposte, deve riguardare non solo il
dato oggettivo del reato ma anche I profili sogget-
tivi e cioè la finalità evasiva perseguita. Tale esi-
genza diventa ancora più pregnante nel caso in cui
sia stato escluso il concorso con l’imputato da
parte del trustee, che non può quindi essere con-
siderato una testa di legno.
n Le caratteristiche del trust
oggetto del giudizio
La fattispecie oggetto della decisione della
Suprema Corte presenta alcuni elementi specifici,
che meritano di essere segnalati per poter apprezzare
pienamente i principi annunciati nella sentenza
annotata. L’imputazione era quella di sottrazione
fraudolenta al pagamento delle imposte mediante
l’istituzione di un trust.
Il trust aveva le seguenti caratteristiche: a) il dispo-
nente faceva anche parte dei beneficiari del trust; b) il
trustee (ossia la moglie dell’imputato e quindi, in defi-
nitiva, anche quest’ultimo) aveva la disponibilità di
fatto dei beni vantando un diritto di abitazione sull’im-
mobile del trust; c) i beneficiari del reddito (quindi
anche l’imputato) potevano abitare i beni immobili
“a titolo di comodato o ad altro titolo” senza la previ-
sione della necessità di stipula di un contratto di affitto e
non era previsto alcun corrispettivo per tale uso; d) il
disponente aveva la facoltà di “sostituire i beneficiari
(...) indicati con altri beneficiari, così come potrà in
ogni tempo nominare nuovi beneficiari”; e) il trustee
doveva tenere il fondo in trust a vantaggio del dispo-
nente per tutta la durata della sua vita.
La decisione impugnata innanzi alla Corte di cas-
sazione aveva ritenuto tali aspetti del trust idonei a
configurare il medesimo come simulato senza, tuttavia,
spiegare perché (i) il disponente non avrebbe potuto
592
Saggi
fare parte dei beneficiari del trust; (ii) la famiglia
avrebbe dovuto essere privata della possibilità di abi-
tare il bene del trust o (iii) perché sarebbe stato
necessario corrispondere (a chi?) un canone di
locazione.
Per di più, nei precedenti gradi di giudizio, il trustee
era stato assolto dalla accusa di aver concorso nel reato
contestato al disponente. Conseguentemente, il
medesimo non poteva essere considerato una mera
testa di legno, strumento nella disponibilità del dispo-
nente per continuare a gestire i beni conferiti nel trust.
n Il dolo specifico nel reato di sottrazione
fraudolenta al pagamento delle imposte
Come è noto, l’art. 11 del D.Lgs. 10 marzo 2000,
n. 74, punisce con la reclusione da sei mesi a quattro
anni chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di
imposte sui redditi o sul valore aggiunto ovvero ad
interessi o sanzioni amministrative relativi a dette
imposte di ammontare complessivamente superiore
ad euro 50.000, aliena simulatamente o compie altri
atti fraudolenti sul proprio o su altrui beni idonei a
rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di
riscossione coattiva.
La giurisprudenza ha chiarito che si tratta di un
reato istantaneo di pericolo (1), il quale si realizza non
solo nella ipotesi della simulazione oggettiva in ordine
al contenuto contrattuale, ma anche nel caso di inter-
posizione fittizia di persona (2).
È stato, altresì, affermato che è condotta oggetti-
vamente idonea ad integrare il delitto di sottrazione
fraudolenta al pagamento di imposte anche l’istitu-
zione di un fondo patrimoniale, avente ad oggetto i
beni del contribuente (3).
.....................................................
Astolfo Di Amato - già Professore di diritto commerciale dell’Università
Federico II di Napoli
Note:
(1) Cass., Sez. III pen., 13 giugno 2007, n. 32282, in Fisconline.
(2) Cass., Sez. III pen., 6 marzo 2008, n. 14720, in CED, 239972.
(3) Cass., Sez. III pen., 18 dicembre 2007, n. 5824, in CED, 238821.
Novembre 2017
Saggi
Per quello che concerne l’aspetto soggettivo del
delitto considerato, è pacifico che il medesimo è
caratterizzato dal dolo specifico. È perciò necessario,
sotto il profilo psicologico, l’accertamento che il fine
dell’operazione è stato quello di sottrarsi al pagamento
del proprio debito tributario (4).
In definitiva, se da un lato ogni atto idoneo a
trasferire i beni del contribuente è suscettibile di inte-
grare l’elemento oggettivo del reato considerato, dal-
l’altro una forte funzione selettiva è attribuita
all’elemento soggettivo. Ed è questo l’aspetto, come
meglio si vedrà in seguito, che è stato sottolineato dalla
decisione annotata.
n L’idoneità della istituzione di un trust
ad integrare la sottrazione fraudolenta
al pagamento delle imposte
La ricostruzione, sia pure sommaria, degli elementi
costitutivi del reato di sottrazione fraudolenta al paga-
mento delle imposte consente di comprendere come il
trust costituisca una fattispecie perfettamente idonea
ad integrare l’elemento oggettivo di quel reato.
La Corte di cassazione si era già occupata della
istituzione di un trust, appartenente ad un soggetto
debitore inadempiente del Fisco, ed aveva ritenuto il
conferimento dei beni nel trust idoneo ad integrare il
reato di cui all’art. 11, del D.Lgs. n. 74/2000 in quanto
atto che di per sé mette in pericolo la garanzia del
credito fiscale determinando un depauperamento del
patrimonio del debitore (5).
La Suprema Corte si è anche occupata della resi-
stenza del trust simulato (c.d. sham trust) rispetto
all’ordinamento processuale italiano giungendo alla
conclusione della mancanza di una qualsivoglia capa-
cità di resistenza quando l’istituto del trust è impiegato
per finalità meramente apparenti, in quanto struttu-
rato in modo da non incidere sulla effettiva titolarità
dei beni che ne costituiscono l’oggetto (6). Peraltro, la
decisione da ultimo menzionata, che si occupava della
sequestrabilità o no dei beni conferiti in un trust,
avrebbe potuto giungere alla stessa conclusione sul
mero rilievo della perdurante disponibilità dei beni
in capo al disponente, al di là della fittizietà o no del
trust (7).
La menzione dei citati precedenti giurisprudenziali
consente di affermare che la esclusione del carattere
simulato di un trust non è, di per sé, decisivo per
escludere la commissione del reato di fraudolenta
sottrazione al pagamento delle imposte. Anche un
trust non simulato, difatti, in quanto idoneo
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
comunque a determinare un depauperamento del
patrimonio del disponente, il quale sia debitore ina-
dempiente del Fisco, può integrare il reato considerato.
n Necessità dell’accertamento
della finalità di sottrarsi
al pagamento delle imposte
Le considerazione svolte portano, peraltro, a rite-
nere che, rispetto al delitto di cui all’art. 11 del D.Lgs.
n. 74/2000, si possa argomentare una diversa grada-
zione degli oneri probatori del Pubblico ministero a
seconda della natura simulata o no del trust.
Quando si sia in presenza di uno sham trust, la
fraudolenza della operazione insita nella mancanza
di corrispondenza tra il voluto e l’apparenza costi-
tuisce un forte elemento indiziario, che alleggerisce
l’onere probatorio del Pubblico ministero in ordine
alla esistenza della specifica finalità di evadere le
imposte. È evidente che, perché si possa parlare di
uno sham trust, è necessario che il trustee sia
anch’esso d’accordo con il disponente, con la con-
seguenza che il suo ruolo si risolve nell’essere una
mera testa di legno del primo, il quale mantiene la
piena disponibilità dei beni, al di là delle appa-
renze, non tanto in virtù delle clausole che
segnano l’atto istitutivo del trust, quanto piuttosto
del fatto che il suo dominio sui beni continua ad
essere totale, al di là del dato formale delle clau-
sole, in virtù dello speciale rapporto che lo lega al
trustee. La fittizietà del trust fa sì che anche un
trust che apparentemente crei una cesura insor-
montabile tra disponente e beni lascia in realtà
al disponente la piena disponibilità e la sua fun-
zione finisce con l’essere esclusivamente quella di
sottrarre i beni alle pretese dei creditori. Di qui la
necessaria conseguenza che in presenza di uno sham
trust il dolo specifico richiesto dall’art. 11, del
D.Lgs. del 2000 può legittimamente presumersi.
A diverse conclusioni si deve giungere quando vada
esclusa la natura fittizia del trust. Questa è la situazione
che ha formato oggetto della decisione annotata, nel
momento in cui è stato escluso un concorso del trustee
.....................................................
Note:
(4) Cass., Sez. III pen., 6 marzo 2008, n. 14720, in CED, 239970.
(5) Cass., Sez. III pen., sent., (ud. 26 novembre 2015) 7 marzo 2016,
n. 9238, in questa Rivista, 2016, pag. 640, con nota di A. Di Amato,
“Alcune considerazioni su trust e diritto penale”, 2016, pag. 581.
(6) Cass. 30 marzo 2011, n. 13276, in questa Rivista, 2011, pag. 408.
(7) A. Di Amato, “Il sequestro dei beni in trust nel procedimento penale”,
in questa Rivista, 2011, pag. 472.
593
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
nei reati contestati. L’assoluzione del trustee implica,
difatti, che deve escludersi la fittizietà del trust man-
cando un elemento essenziale quale l’accordo in tal
senso tra disponente e trustee.
In presenza di un trust reale, come correttamente
osserva la Corte di cassazione, l’esistenza del dolo
specifico e cioè la finalità di sottrarsi al pagamento
delle imposte non può più essere desunta dal mero dato
della istituzione del trust. Essa, viceversa, deve costi-
tuire oggetto di una attenta analisi della vicenda affin-
ché siano enucleati i dati che consentono, sul piano
logico, una convincente ricostruzione della finalità
frodatoria del Fisco perseguita dal disponente.
La necessità di una siffatta ricostruzione dell’ele-
mento soggettivo è resa necessaria, come si desume
594
Saggi
dalla motivazione della sentenza, dalla circostanza che
la istituzione di un trust non è di per sé illegittima,
potendo essere volta a realizzare finalità perfettamente
coerenti con l’ordinamento. Finalità che, nella fatti-
specie, erano state individuate nella regolamentazione
dei rapporti successori facenti capo ai figli del
disponente.
In definitiva, la decisione sottolinea che è errata una
qualsivoglia equazione, la quale individui nella istitu-
zione del trust un atto presumibilmente illecito. Lad-
dove il reato sia punibile a titolo di dolo specifico,
l’istituzione di un trust non simulato non è di per sé
elemento idoneo a supporre l’esistenza di tale elemento
soggettivo. La finalità illecita dovrà essere oggetto di
apposito accertamento.
Novembre 2017
Saggi
La posizione dei beneficiari
nel processo
di Antonio Semproni
Dopo una sintetica esposizione del caso, il com-
mento entra nel vivo della questione della legitti-
mazione passiva dei beneficiari nel giudizio per la
revocatoria del conferimento di beni in trust.
Dapprima prende in considerazione le varie tipo-
logie di posizioni beneficiarie: premessa fonda-
mentale per ricostruire quell’indirizzo
giurisprudenziale che accorda ovvero nega la legit-
timazione passiva al beneficiario in dipendenza
della posizione giuridica di cui questi è titolare;
passa poi in rassegna quell’orientamento giuri-
sprudenziale che fa leva sull’interesse ad ottenere
vantaggi dal trust; infine, conclude auspicando
una soluzione della questione che tenga debita-
mente conto degli interessi di coloro i quali risen-
tirebbero dell’accoglimento della revocatoria.
n Il caso
Una banca agiva innanzi al Tribunale di Monza per
ottenere la revocatoria ex art. 2901 c.c. dell’atto di
conferimento di beni immobili in un trust e a tal fine
conveniva in giudizio il disponente, il trustee (una
società) e il beneficiario. Il Tribunale accoglieva la
domanda dell’attrice e allora il disponente e il bene-
ficiario proponevano appello.
Oltre a contestare nel merito la sentenza impu-
gnata, assumendo l’insussistenza dei presupposti di
cui all’art. 2901 c.c., gli appellanti lamentavano in
punto di rito la carenza di legittimazione passiva del
beneficiario del trust: eccezione già sollevata in primo
grado e sulla quale il Tribunale non si era pronunciato.
La Corte d’Appello, pur rigettando le doglianze di
merito, accoglieva l’eccezione di carenza di legittima-
zione passiva del beneficiario, rilevando che questi,
non avendo partecipato all’atto istitutivo del trust e
all’atto di conferimento, non può ritenersi litiscon-
sorte necessario, ma al più portatore di un interesse
giuridicamente protetto che potrebbe legittimare un
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
suo intervento adesivo dipendente in un giudizio rela-
tivo alla validità ed efficacia del trust.
La Corte d’Appello dunque confermava la sentenza
impugnata e condannava la banca appellata alla rifu-
sione in favore del beneficiario delle spese del doppio
grado di giudizio.
n Le posizioni sostanziali
dei beneficiari
La questione della posizione processuale assunta dai
beneficiari nel giudizio instaurato per la revocatoria
del conferimento in trust è stata affrontata in varie
pronunce.
In alcuni precedenti la giurisprudenza ha fatto leva
sulla tipologia delle posizioni giuridiche sostanziali
vantate dai beneficiari.
Tali posizioni possono differenziarsi a seconda della
loro certezza.
Le posizioni beneficiarie maggiormente certe sono
quelle quesite (c.d. vested), che attribuiscono al bene-
ficiario una spettanza certa e quantitativamente deter-
minata sul fondo in trust o sul reddito da esso generato.
Tali posizioni possono ulteriormente distinguersi in
vested in possession e vested in interest: le prime sono
immediatamente esigibili dai beneficiari nei confronti
del trustee, mentre le seconde diventano tali in con-
seguenza del verificarsi di un evento futuro e certo
entro il termine finale di durata del trust e dunque
attribuiscono ai beneficiari un diritto attuale e certo di
conseguire un vantaggio in futuro.
Si caratterizzano invece per la loro incertezza le
posizioni beneficiarie c.d. contingent, i cui titolari con-
seguono un vantaggio al verificarsi di una circostanza
futura e la cui realizzazione entro il termine finale di
durata del trust è incerta. Tale circostanza attiene alla
vita del beneficiario e può variamente configurarsi:
può consistere, ad esempio, nel compimento di una
determinata età nel corso della durata del trust; fino al
.....................................................
Antonio Semproni - Avvocato in Roma, Studio Legale Lupoi
595
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
suo eventuale verificarsi, la posizione contingent è priva
di alcun contenuto (1).
Sono titolari di una mera aspettativa i beneficiari la
cui pretesa nei confronti del trustee è subordinata al
verificarsi di un evento futuro e incerto o la cui rea-
lizzazione entro il termine finale della durata del trust è
incerta.
Di mera aspettativa può parlarsi anche con riguardo
ai beneficiari di un trust discrezionale, il cui trustee è
tenuto a determinare le spettanze beneficiarie entro
l’ambito di una determinata categoria di soggetti. In tal
caso, i beneficiari possono pretendere soltanto che il
trustee eserciti i propri poteri ed amministri corretta-
mente i beni in trust (2).
Secondo l’opinione prevalente, il beneficiario deve
considerarsi litisconsorte necessario nel giudizio per la
revocatoria qualora l’atto istitutivo del trust gli rico-
nosca una posizione quesita, tale da consentirgli di
avanzare pretese immediate sui beni in trust o sui
redditi da essi prodotti. Il litisconsorzio necessario
sarebbe invece limitato alla sola figura del trustee
laddove le posizioni beneficiarie siano qualificabili
come contingent o si tratti di trust discrezionale (3):
in tali ipotesi, può al massimo ipotizzarsi un intervento
adesivo dipendente del beneficiario nel processo (4).
Un altro orientamento ritiene legittimati passivi
anche i beneficiari contingent e quelli titolari di una
mera aspettativa. Con riguardo ai primi si osserva che
la loro posizione, sebbene priva di contenuto fino
all’eventuale verificarsi dell’evento, sarebbe pregiudi-
cata dall’accoglimento dell’azione revocatoria e circa i
secondi si rileva che essi sono titolari di una serie di
diritti strumentali idonei a configurare la loro aspetta-
tiva come giuridicamente rilevante e dunque tale da
legittimare la loro partecipazione al giudizio (5).
n La posizione processuale
dei beneficiari vested
La giurisprudenza è unanime circa la sussistenza
della legittimazione passiva in capo ai beneficiari tito-
lari di una posizione vested (6).
Il Tribunale di Lucca (7) ha rigettato l’eccezione di
difetto di legittimazione passiva in capo a una benefi-
ciaria sulla base della considerazione che costei era
beneficiaria attuale di reddito e beneficiaria “poten-
ziale” di capitale: sarebbe divenuta proprietaria dei
beni segregati alla scadenza del termine finale del
trust. Dalla pronuncia si può desumere che la benefi-
ciaria era titolare di una posizione vested in possession
596
Saggi
circa il reddito e di una posizione vested in interest con
riguardo al capitale.
In un caso deciso dal Tribunale di Modena (8), il
disponente aveva conferito un immobile in trust allo
scopo di assicurare alla moglie, ai figli e ai loro nuclei
familiari per tutta la durata della loro vita il soddisfa-
cimento delle esigenze abitative o le rendite dell’im-
mobile. Il creditore agente in revocatoria evocava in
giudizio i beneficiari e la Corte riteneva il contraddit-
torio correttamente instaurato, in quanto i beneficiari
erano titolari di diritti di godimento sui beni in trust
immediatamente esigibili verso il trustee e l’accogli-
mento della domanda li avrebbe privati di tali posi-
zioni giuridiche.
Il Tribunale di Cassino (9) ha ritenuto sussistente
la legittimazione passiva dei beneficiari c.d. vested
anche qualora la loro posizione possa venir meno in
conseguenza dell’esercizio di un potere previsto dal-
l’atto istitutivo.
Due coniugi avevano un’esposizione debitoria
verso una banca in dipendenza di una fideiussione
prestata in favore di una società. Le loro tre figlie
istituivano un trust individuando se stesse quali bene-
ficiarie e attribuendo a un genitore la funzione di
trustee, con il potere di escludere i beneficiari e nomi-
narne di nuovi, e all’altro quella di guardiano: i genitori
provvedevano quindi ad effettuare conferimenti nel
trust. La banca creditrice conveniva in giudizio tutte le
parti dell’operazione. Sollevata l’eccezione di difetto di
legittimazione passiva delle figlie, il Tribunale la riget-
tava ritenendo la designazione di beneficiari diversi
“un’ipotesi assai remota e, fra l’altro, anche in
.....................................................
Note:
(1) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust negli ordinamenti di origine e in Italia,
3.a ed., Padova, 2016, pag. 136 ss.
(2) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust [supra, nota 1], pag. 89.
(3) I. Valas, “Le Trust disputes: azioni relative ai termini del trust ed alla sua
validità”, in M. Monegat - G. Lepore - I. Valas, Trust - Applicazioni nel diritto
commerciale e azioni a tutela dei diritti in trust, Torino, 2010, vol. II, pagg. 473-
474; M. Bucchi, “Revocatoria ordinaria: agevole rimedio contro il trust
gratuito in pregiudizio dei creditori del disponente”, in questa Rivista, 2013,
pagg. 277-278; S.P. Cerri, “Trust e azione revocatoria nella recente giuri-
sprudenza di merito”, in questa Rivista, 2015, pag. 143.
(4) A. Arceri - M. Bucchi - M. Bernardini, Trust e altre tutele del patrimonio
familiare, Rimini, 2010, pag. 97.
(5) M.A. Lupoi, “Aggiungi un posto a tavola: azione revocatoria in ambito
di trust e litisconsorzio necessario”, in questa Rivista, 2013, pag. 19 ss.
(6) Anche la migliore dottrina ritiene debbano essere convenuti nel
giudizio per la revocatoria del conferimento in trust i beneficiari titolari
di posizioni soggettive definitivamente acquisite: così M. Lupoi, Istituzioni
del diritto dei trust [supra, nota 1], pag. 305.
(7) 8 aprile 2016, inedita.
(8) 10 aprile 2014, inedita.
(9) 1° aprile 2009, in questa Rivista, 2010, pag. 183.
Novembre 2017
Saggi
contrasto con i fini di assistenza familiare, rivendicati
ed invocati dai convenuti”.
n La posizione processuale
dei beneficiari contingent
Quanto ai beneficiari titolari di una posizione con-
tingent, il Tribunale di Reggio Emilia (10) ha ricono-
sciuto a tali beneficiari la qualifica di litisconsorti
necessari (11).
Oggetto di causa era un trust solutorio istituito dal
titolare di una società in accomandita semplice a
vantaggio dei creditori sociali: l’atto istitutivo indivi-
duava questi ultimi come beneficiari potenziali e, in
seguito alla delibera della messa in liquidazione della
società, come beneficiari in misura corrispondente al
loro credito.
Il diritto dei beneficiari di ricevere attribuzioni dal
trustee dipendeva tanto dall’ammontare del credito
rimasto insoddisfatto a seguito della liquidazione della
società, al punto che l’integrale soddisfazione avrebbe
determinato l’estinzione della posizione beneficiaria,
quanto dall’importo realizzato dall’attività liquidatoria
posta in essere dal trustee.
Il Tribunale, pur escludendo che i beneficiari potes-
sero vantare un diritto certo, liquido ed esigibile nei
confronti del trustee e fossero perciò titolari di una
posizione c.d. vested, ha riconosciuto loro la qualità di
litisconsorti necessari, facendo leva sull’esigenza di
una simmetria tra parti processuali opposte: come al
titolare di un credito condizionato o meramente even-
tuale e quindi non certo, né liquido, né esigibile è
riconosciuta la possibilità di esperire la revocatoria,
così ai beneficiari contingent, i quali vantano sui beni in
trust un’aspettativa tutelata, deve accordarsi la legit-
timazione a resistere in giudizio.
n La posizione processuale
dei beneficiari titolari di una mera
aspettativa
Con riguardo ai beneficiari titolari di una mera
aspettativa, l’orientamento della giurisprudenza è nel
senso che essi non possano assurgere a litisconsorti
necessari.
La Corte di cassazione (12) ha recentemente cono-
sciuto di un trust istituito dai genitori a beneficio delle
figlie: i disponenti lamentavano che le beneficiarie
non fossero state convenute in giudizio nella fase di
merito. La Suprema Corte, a seguito dell’esame della
posizione beneficiaria delle figlie, ha concluso che esse
non vantavano diritti quesiti sul reddito, essendo
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
l’elargizione del reddito in loro favore rimessa alla
discrezionalità del trustee, e non erano titolari di un
diritto immediato a ricevere i beni in trust. La Suprema
Corte ha dunque escluso qualsiasi violazione del con-
traddittorio motivando nel senso che soltanto la tito-
larità di diritti attuali sui beni in trust fa assurgere i
beneficiari a legittimati passivi dell’azione revocatoria.
Dalla pronuncia non è dato però desumere la posi-
zione delle beneficiarie inerente il capitale: se cioè si
tratti di una posizione vested in interest o di una mera
aspettativa.
Il Tribunale di Savona (13) ha escluso l’integra-
zione del contraddittorio nei confronti dei beneficiari
del reddito per la ragione che costoro non vantavano
una posizione quesita sul fondo in trust.
Il disponente aveva istituito un trust prevedendo
quale finalità il mantenimento dei figli e riservandosi
la facoltà di individuare e nominare i beneficiari finali.
L’assegnazione dei beni ai figli era meramente even-
tuale e tale circostanza è stata tale da far ritenere al
giudice che non era necessario procedere all’integra-
zione del contradditorio nei loro confronti.
La conclusione del Tribunale di Savona è eviden-
temente censurabile seguendo l’impostazione secondo
cui la distinzione tra beneficiari del reddito e benefi-
ciari del capitale è irrilevante ai fini di determinare la
posizione processuale del beneficiario, in quanto le
conseguenze dell’accoglimento della revocatoria
sulle posizioni beneficiarie prescindono dall’inerenza
di queste ultime al reddito o al capitale (14).
Il Tribunale di Napoli (15) ha rigettato l’eccezione
di difetto di integrità del contraddittorio sollevata dal
disponente convenuto, il quale deduceva che la banca
agente in revocatoria avrebbe dovuto convenire in
giudizio anche i suoi figli.
Questi ultimi erano individuati nell’atto istitutivo
quali beneficiari soltanto “in assenza” della madre: essi
- osservava il giudice - sarebbero divenuti beneficiari
solo in caso di premorienza della madre e pertanto
.....................................................
Note:
(10) 26 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, pag. 493.
(11) Anche la migliore dottrina ritiene che i beneficiari titolari di posizioni
non definitivamente acquisite debbano essere convenuti nel giudizio per la
revocatoria del conferimento in trust, pur potendo intervenire nel giudizio:
così M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust [supra, nota 1], pag. 306.
(12) 3 agosto 2017, n. 19376, inedita.
(13) 14 marzo 2017, inedita.
(14) M.A. Lupoi, “Aggiungi un posto a tavola: azione revocatoria in ambito
di trust”, [supra, nota 5], pag. 13.
(15) 18 marzo 2016, in questa Rivista, 2016, pag. 378.
597
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
erano titolari di una mera aspettativa, non sufficiente
ad attribuire loro la qualità di litisconsorti necessari.
È evidente che i figli del disponente vantino una
mera aspettativa: la loro pretesa nei riguardi del trustee
è condizionata al venir meno della madre e dunque ad
un evento la cui realizzazione nell’arco temporale della
durata del trust è incerta.
Il Tribunale di Genova (16) ha conosciuto di un
trust il cui atto istitutivo prevedeva che alla scadenza
del termine finale di durata i beni sarebbero stati
trasferiti di diritto al beneficiario o ai beneficiari
nominati dal trustee. Quest’ultimo poteva disporre
dei beni in trust “senza alcuna limitazione” e non
poteva dar luogo ad assegnazioni in favore dei benefi-
ciari nel corso della durata del trust.
Il giudice ha escluso che il contraddittorio fosse
stato violato per la mancata citazione in giudizio dei
beneficiari del trust, motivando nel senso che l’asse-
gnazione dei beni ai beneficiari fosse meramente even-
tuale (17).
n Il criterio dell’interesse a beneficiare
dal trust
Si riscontrano numerose pronunce da cui non è
dato desumere la natura delle posizioni beneficiarie in
rilievo e che risolvono la questione sulla base di altre
argomentazioni.
In alcuni casi la giurisprudenza ha fatto leva sul-
l’interesse a ottenere vantaggi dal trust, spesso affer-
mando la legittimazione passiva di coloro i quali ne
sono portatori.
La Suprema Corte di cassazione si è recentemente
avvalsa di tale criterio (18): oggetto di causa era un
trust il cui disponente aveva individuato i propri tre
figli quali beneficiari. La Suprema Corte ha ritenuto i
beneficiari legittimati passivi in quanto portatori di un
interesse giuridicamente rilevante a resistere in giudi-
zio: l’azione revocatoria è infatti diretta all’aggressione
del titolo negoziale dal quale essi derivano una posi-
zione soggettiva di natura creditoria.
Così anche il Tribunale di Ascoli Piceno (19), che,
conoscendo di un trust istituito dal disponente a bene-
ficio delle figlie, ha rigettato l’eccezione di difetto di
legittimazione passiva delle beneficiarie rilevando che
chi trae benefici dal trust subisce correlativamente gli
effetti negativi dell’azione revocatoria ed è dunque
pienamente legittimato a partecipare al giudizio.
Anche il Tribunale di Milano (20) si è servito di
tale criterio e ha ritenuto necessaria l’integrazione del
contraddittorio nei confronti della beneficiaria di un
598
Saggi
trust autodichiarato, figlia del disponente, sulla base
della considerazione che essa era indicata in tale qua-
lità nell’atto istitutivo e aveva quindi “un interesse
giuridicamente apprezzabile a resistere”.
Lo stesso Tribunale (21) ha respinto l’eccezione
di difetto di integrità del contraddittorio per la
mancata evocazione in giudizio dei beneficiari
pur riconoscendo a costoro la titolarità di un inte-
resse all’attuazione del programma delineato dal
disponente. La Corte ha fondato la propria con-
clusione sulla duplice circostanza che i beneficiari
non erano parti dell’atto istitutivo e il disponente
si era riservato il diritto di modificare il programma
del trust, senza accordare a costoro alcuna voce in
capitolo.
La Corte d’Appello di Venezia (22) ha conosciuto
di un trust il cui disponente aveva individuato quali
beneficiari i propri tre figli. Il giudice di secondo grado
ha rigettato l’eccezione di difetto di legittimazione
passiva in capo ai figli del disponente, motivando
nel senso che l’azione revocatoria è suscettibile di
incidere su un beneficio formalmente costituito a
loro favore e che quindi essi sono portatori di un
interesse di fatto ad essere destinatari della citazione
introduttiva del relativo giudizio.
Anche il Tribunale di Cassino (23) si è avvalso di
questo criterio.
Il disponente, fideiussore di una società in nome
collettivo, conferiva dei beni immobili in un trust,
nominando quale trustee la propria nuora e indi-
viduando se stesso e i propri figli quali beneficiari
del reddito e questi ultimi anche quali beneficiari
finali (24). Il Tribunale ha negato la legittimazione
passiva dei figli rilevando che questi ultimi presen-
tano soltanto un interesse al trasferimento finale
dei beni, alla tutela del quale è sufficiente la
partecipazione al giudizio del trustee.
.....................................................
Note:
(16) 21 maggio 2014, in questa Rivista, 2015, pag. 63.
(17) In motivazione il giudice genovese fa leva anche sulla duplice circo-
stanza che l’assegnazione potrebbe anche non riguardare i beni originaria-
mente conferiti (sic!) e difettare per la sopravvenuta consumazione dei beni
in trust.
(18) 25 maggio 2017, n. 131175, inedita.
(19) 1° agosto 2017, inedita.
(20) 6 novembre 2015, in questa Rivista, 2016, pag. 308.
(21) 19 ottobre 2015, inedita.
(22) 8 gennaio 2015, inedita.
(23) 8 gennaio 2009, in questa Rivista, 2009, pag. 419.
(24) I convenuti deducono che il trust ha carattere discrezionale e la Corte
non osserva nulla sul punto.
Novembre 2017
Saggi
n Altre pronunce
Infine, altre pronunce prescindono dai criteri sopra
esaminati.
Originale è l’approccio del Tribunale di Pavia (25),
secondo cui il beneficiario di un trust familiare è
litisconsorte necessario nel giudizio per la revocatoria
del conferimento in trust per il solo fatto di “avere
stipulato” l’atto istitutivo.
La ratio decidendi del giudice pavese è analoga a
quella adottata nel provvedimento che si commenta,
che ha negato la legittimazione passiva del beneficiario
per non avere questi partecipato all’atto istitutivo.
Il Tribunale di Torino (26) ha ritenuto i beneficiari
del patrimonio litisconsorti necessari sic et simpliciter,
senza precisare la tipologia della posizione giuridica
vantata da costoro, né prospettare un loro interesse alla
partecipazione in giudizio in dipendenza delle conse-
guenze negative che da esso potrebbero derivare.
Il Tribunale di Bologna (27) ha disposto l’integra-
zione del contraddittorio nei confronti della figlia del
disponente per il solo fatto che l’atto istitutivo la
indicava come beneficiaria e ha affermato la necessità
di esaminare l’atto istitutivo al fine di convenire in
giudizio tutti coloro che in esso sono indicati come
beneficiari, senza distinguere tra coloro i quali vantino
una mera aspettativa sui beni in trust o sul reddito da
essi derivante e coloro i quali siano titolari di un diritto
azionabile nei confronti del trustee.
n Conclusioni
Non è dato trarre dalla giurisprudenza un orienta-
mento univoco circa la questione della legittimazione
passiva dei beneficiari nel giudizio per la revocatoria
del conferimento in trust.
L’indirizzo che nega la legittimazione passiva dei
beneficiari titolari di una mera aspettativa non è in
grado di soddisfare pienamente le esigenze di giustizia
sottese al processo civile: infatti, l’accoglimento del-
l’azione revocatoria, nella misura in cui rende ineffi-
cace il conferimento in trust, è destinato ad incidere
direttamente su tutte le posizioni beneficiarie, a pre-
scindere dalla loro natura (28).
È comune a qualsiasi posizione beneficiaria la
titolarità di una serie di diritti strumentali alla
tutela dei vantaggi che il beneficiario trarrà o
potrà trarre dal trust: si pensi alla facoltà di
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
contestare l’esercizio di un potere discrezionale
del trustee ovvero il suo rendiconto. Il fruttuoso
esperimento di tali facoltà ha significativi risvolti
patrimoniali: il beneficiario potrà ottenere la resti-
tuzione al fondo in trust dei beni che il trustee ha
impropriamente assegnato ad altri beneficiari
ovvero l’inclusione nel rendiconto di un credito
che il trustee non ha considerato.
Dunque il beneficiario non è un soggetto passivo in
attesa di attingere il fondo in trust o il reddito da esso
derivante, ma sin dall’istituzione del trust è titolare di
diritti strumentali alla salvaguardia della propria
posizione.
È evidente che chiunque sia titolare di simili diritti
vanta un interesse giuridicamente rilevante e negargli
la legittimazione passiva nel giudizio per la revocatoria
del conferimento in trust equivale a degradare tale
interesse a mero interesse di fatto. Ne segue che
anche i beneficiari titolari di una mera aspettativa
dovrebbero ritenersi litisconsorti necessari (29).
Ad analoga conclusione addiviene l’orientamento
giurisprudenziale che afferma la legittimazione passiva
di coloro i quali sono portatori di un interesse ad
ottenere vantaggi dal trust: tali sono tutti coloro i
quali si trovino nella condizione di poter trarre bene-
fici dal trust e dunque anche i beneficiari titolari di una
mera aspettativa.
La soluzione propugnata da questo orientamento,
nella misura in cui garantisce il diritto di difesa a tutti
coloro che risentirebbero dell’accoglimento della
revocatoria, appare conforme a giustizia.
Inoltre, convenire in giudizio tutti i beneficiari
a prescindere dalla posizione giuridica che essi
vantino consente di evitare i rischi connessi all’ap-
plicazione nel nostro ordinamento di concetti pro-
pri del diritto inglese, quali beneficiario vested e
beneficiario contingent, e non sempre agevolmente
distinguibili.
.....................................................
Note:
(25) 5 aprile 2017, inedita.
(26) 22 marzo 2015, inedita.
(27) 3 novembre 2015, in questa Rivista, 2016, pag. 378.
(28) M.A. Lupoi, “Aggiungi un posto a tavola: azione revocatoria in ambito
di trust”, [supra, nota 5], pag. 20.
(29) M.A. Lupoi, “Aggiungi un posto a tavola: azione revocatoria in ambito
di trust” [supra, nota 5], pag. 20.
599
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Il legittimato passivo
nell’azione di riduzione
di Gabriele Mercanti e Gianmatteo Rizzonelli
Il presente contributo, partendo dall’assodato pre-
supposto in base al quale il diritto del legittimario
costituisce ancora una prerogativa invalicabile del
nostro sistema, prova ad affrontare i principali
risvolti concettuali, unitamente alle implicazioni
pratiche ed anche di matrice processuale, allor-
quando la posizione dell’erede necessario sia
messa a rischio attraverso lo strumento della dota-
zione patrimoniale in trust. Si tratta di un percorso
argomentativo dai contorni tutt’altro che definiti e
dal quale emerge con tutta evidenza il rischio di
un’idiosincrasia tra la rigida fenomenologia ita-
liana dell’assetto successorio, ancora permeato
dall’incombente divieto dei patti successori, e la
fluida visione dell’istituto fiduciario regolato da
princìpi non facilmente metabolizzabili per l’ope-
ratore continentale.
n Premessa sul trust e sulla tutela
dei legittimari in genere
Un tema particolarmente insidioso allorché si tratti
di valutare l’impatto nel nostro ordinamento della
fenomenologia del trust (1), è costituito dalle modalità
di tutela delle ragioni del legittimario allorquando esse
siano state lese da un atto di dotazione (2) di diritti in
trust (3).
.....................................................
Gabriele Mercanti - Avvocato in Brescia
Gianmatteo Rizzonelli - Notaio nel distretto di Brescia
Note:
(1) Posto che l’art. 15 della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985,
ratificata con Legge n. 364 del 16 ottobre 1989, indica una serie di materie
che la Convenzione stessa non può ostacolare, sorge per esse un problema di
“convivenza” con Legge regolatrice esterna che l’interprete è chiamato ad
affrontare.
(2) È pacifico che non sia la costituzione del trust in sé a poter arrecare
pregiudizio al terzo (nel caso di specie: al legittimario), bensì l’atto di
dotazione. Chiarissimo al riguardo G. De Nova, “Trust: negozio istitutivo e
negozi dispositivi”, in questa Rivista, 2000, pag. 162.
(segue)
600
Saggi
Se è vero, infatti, che l’elaborazione dottrinale e
giurisprudenziale ha definitivamente chiarito come
il trust lesivo (4) dei diritti dei legittimari non sia
nullo (5), ma meramente riducibile (6), è altrettanto
.....................................................
Note:
(continua nota )
(3) Per comodità esplicativa nel presente scritto si è ragionato sull’ipotesi,
maggiormente frequente nella prassi, del trust in cui il disponente non sia al
tempo stesso trustee. Ciò comunque non toglie che anche nell’ipotesi del c.
d. trust autodichiarato possano annidarsi analoghe problematiche succes-
sorie. È, invece, irrilevante la genesi inter vivos o mortis causa del trust.
(4) L’idoneità del trust a ledere le ragioni dei legittimari è fuori discussione
derivando - indirettamente - dalla stessa Convenzione dell’Aja: infatti, nel
momento in cui l’art. 15 precisa che fra le materie che la Convenzione stessa
non può ostacolare vi sono quelle relative alla legittima, ne consegue che il
trust, a prescindere dalle plurime connotazioni fenomeniche in cui possa
plasmarsi, custodisca in re ipsa le potenzialità per violare dette regole, dato
che - altrimenti - la citata previsione non avrebbe alcun significato.
Naturalmente ciò non significa che il trust impiegato per la gestione del
passaggio generazionale sia di per sé lesivo dei diritti dei legittimari, così
Trib. Urbino 31 gennaio 2012, in questa Rivista, 2012, pag. 401.
(5) È risalente e superato l’orientamento per il quale il trust lesivo dei diritti
dei legittimari sarebbe da ritenere nullo per una presunta contrarietà
all’ordine pubblico in base al tenore letterale dell’originario art. 31 delle
disposizioni preliminari del c.c. (ora abrogato, ma fondamentalmente
reiterato dall’omologo art. 16 della Legge 31 maggio 1995, n. 218). In
tal senso vedansi, seppur non espressamente in tema di trust, Trib. Sanremo
31 dicembre 1984, in Foro padano, 1985, I, pag. 70 e App. Milano 4
dicembre 1992, in Foro it., 1994, I, col. 590 entrambe facenti richiamo
all’ordine pubblico al fine di disapplicare la normativa straniera lesiva dei
diritti dei legittimari. In dottrina, sembra in sintonia con tale pensiero L.
Corsini, “Trust e diritti dei legittimari e dell’erario in Italia”, in Riv. not.,
1998, pag. 76, il quale evoca, seppur limitatamente al trust non testamen-
tario, il rimedio dell’azione di nullità (per frode alla Legge) del trasferi-
mento incriminato, in quanto preordinato alla lesione dei diritti di
legittima. Contrario M. Saraceno, “Destinazione dei beni e tutela dei
legittimari”, in Riv. not., 2013, pag. 1067 il quale sottolinea, tra l’altro,
che siffatta ricostruzione sarebbe contraria al principio di uguaglianza
consacrato nell’art. 3 della Costituzione, poiché la medesima situazione
(id est la lesione di legittima) riceverebbe un trattamento differenziato a
seconda del mezzo tecnico generante la situazione medesima (si pensi -
senza pretesa di esaustività - al differente regime di prescrizione, di onere
probatorio e di legittimazione alla rilevabilità dell’eccezione, tra l’azione di
nullità e l’azione di riduzione). A parere di scrive non può non rilevarsi il
fatto che scomodare la nozione di nullità non colga il punto di equilibrio
caratterizzante il nostro sistema giuridico, nel quale la tutela del legittima-
rio da un lato e il favor testamenti (e di disposizione del proprio patrimonio in
genere) dall’altro trovano una propria composizione nel principio per il
quale la disposizione lesiva dei diritti del legittimario sia valida ed efficace
sino alla sua riduzione.
(6) La tesi è ampiamente condivisa. In dottrina ex multiis vedasi: S. Bartoli,
Il Trust, Milano, 2001, pag. 647, E. Moscati, Studi di diritto successorio,
Torino, 2013, pag. 276, A. Moja, Il trust nel diritto civile e tributario, Milano,
2009, pag. 291, C. Romano, “Gli effetti del trust oltre la morte del
(segue)
Novembre 2017
Saggi
vero che applicare i princìpi di diritto interno in
tema di riducibilità alla materia in oggetto è tutt’al-
tro che indolore (7).
Emblema dell’incertezza che regna in materia, è la
difficoltà di individuare il soggetto contro cui eserci-
tare l’azione processuale (8).
.....................................................
Note:
(continua nota 6)
disponente: dal trust in funzione successoria al trust testamentario”, in
Notariato, n. 6/2014, pag. 613, F. Rota - G. Biasini, Il trust e gli istituti affini
in Italia, Milano, 2007, pag. 38, M. Saraceno, Destinazione (supra, nota 5),
pag. 1066, D. Zanchi, “La tutela dei creditori e dei legittimari nel trust”,
nella Relazione svolta nel corso del Convegno Struttura ed evoluzione della
fattispecie. Il rapporto con il mandato fiduciario e con il nuovo contratto di
fiducia tenutosi presso la Camera di Commercio di Milano il 22 e 23 giugno
2010, pag. 66. In giurisprudenza si vedano: Trib. Lucca 23 settembre 1997,
in Foro it., 1998, I, 2007, confermata da App. Firenze 9 agosto 2001, in il
fisco, 2003, pag. 360, Trib. Venezia 4 gennaio 2005, in Quaderni Trusts e
attività fiduciarie. La giurisprudenza italiana sui trust, Milano, n. 4/2009, pag.
425, Trib. Torino 27 dicembre 2011, citata da L. Ferrajoli, Gli strumenti di
tutela del patrimonio, Bergamo, 2013, Trib. Udine 14 agosto 2015, in www.
ilcaso.it., 2015, pag. 13468, e, seppur indirettamente, Cass., SS.UU., 20
giugno 2014, n. 14041, in CED Cassazione, 2014.
(7) Proprio queste difficoltà di fondo, tra le quali anche quelle afferenti
all’individuazione del legittimato passivo nell’azione di riduzione sulle
quali ci si soffermerà in seguito, hanno indotto autorevolissima dottrina
(M. Lupoi, “Lettera ad un Notaio conoscitore dei trust”, in questa Rivista,
2002, pag. 169) a ritenere un trust lesivo dei diritti dei legittimari come non
riconoscibile nel nostro ordinamento in forza del disposto dell’art. 13 della
Convenzione dell’Aja: la drastica conclusione non deriverebbe dalla pre-
senza di un trust il cui riconoscimento nell’ordinamento italiano violerebbe
norme inderogabili, dato che in tal caso soccorrerebbe il già citato mecca-
nismo di salvaguardia di cui all’art. 15 della Convenzione, bensì dalla
circostanza che vi sono “norme inderogabili (che), pur applicate non
raggiungono il risultato voluto”. L’Autore ha riconfermato tale linea di
pensiero nelle recentissime Istituzioni del diritto dei trust negli ordinamenti di
origine e in Italia, Padova, 2015, pag. 310. Critico avverso tale ricostruzione è
M. Saraceno, Destinazione (supra, nota 5), pag. 1067 per il quale la
valutazione di non riconoscibilità imposta dall’art. 13 della Convenzione
dell’Aja deve essere effettuata ex ante (cioè quando nasce il trust), mentre
quella di lesività del diritto del legittimario sarebbe da stabilire necessa-
riamente ex post (cioè quando muore il disponente); analoga critica di
indebita inversione cronologica è effettuata da C. Romano, Gli effetti del
trust (supra, nota 6), pag. 613.
(8) Ancorché il presente scritto si concentri sull’aspetto della legittima-
zione passiva in sede processuale, problematiche non dissimili possono
essere “esportate” alla sede negoziale dato che, qualora gli aventi diritto
intendano addivenire ad una reintegrazione per il tramite dello strumento
contrattuale, occorre accertare chi sia il soggetto legittimato alla stipula
dell’accordo. Stante detta incertezza, a livello redazionale dell’atto istitu-
tivo di trust M. Lupoi, Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario,
Milano, 2010, pag. 209, suggerisce di prevedere che, in caso di contestazioni
da parte del legittimario, il trustee - prima di addivenire alla di lui
reintegrazione - debba interpellare preventivamente i beneficiari. Sempre
nell’ottica di decongestionamento del potenziale contenzioso sul punto, è
ipotizzata la previsione nell’atto istitutivo di un obbligo per il trustee e/o per
il beneficiario di procedere ad un soddisfacimento delle ragioni del legitti-
mario leso senza che questi, quindi, sia tenuto ad agire in giudizio, così R.
Capaldo, “Atto pubblico di trust”, in Notariato, n. 1997, pag. 181. È, invece,
strategicamente diversa l’ipotesi di prevedere in capo al legittimario leso,
che al tempo stesso sia beneficiario, la perdita di quanto attribuitogli -
attraverso una clausola di decadenza - allorquando dovesse agire in ridu-
zione: circa il profilo di legittimità di una simile previsione vertendosi in
materia di diritti (di rilevanza pubblicistica) del legittimario, S. Bartoli - D.
Muritano, Le clausole dei trust interni, Torino, 2008, pag. 151.
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Preliminarmente è essenziale ricordare che la tutela
del legittimario afferisce ad un rapporto esterno al trust
stesso che - come tale - è escluso dalla vis actractiva della
Legge regolatrice (9) ed è, invece, regolato dalla Legge
che disciplina la successione del defunto (10).
In questa sede, inoltre, si darà per assodata l’ela-
borazione in materia successoria (11), tale per cui le
prerogative del legittimario leso si articolano, prin-
cipalmente, nell’esercizio di tre distinte azioni giu-
diziali: la prima, costituita dall’azione di riduzione
in senso stretto e da esercitarsi contro il beneficiario
della disposizione lesiva (12), è volta a fare accer-
tare la lesione ed a far dichiarare l’inefficacia delle
disposizioni lesive; la seconda (13), costituita dal-
l’azione di restituzione contro i beneficiari delle
disposizioni ridotte (14), è volta a recuperare il
bene oggetto della disposizione lesiva ove esso si
trovi ancora nella disponibilità del beneficiario
della medesima; la terza, offerta dall’azione di resti-
tuzione contro i successivi aventi causa (15), è volta
a recuperare il bene oggetto della disposizione lesiva
nei confronti dei soggetti terzi che non hanno
concorso in alcun modo al perfezionamento alla
fattispecie lesiva.
Ciò premesso, è inevitabile interrogarsi sull’“espor-
tabilità” dei rimedi sopra descritti ove la fuoriuscita del
bene dal patrimonio del de cuius sia avvenuta mediante
l’atto di dotazione patrimoniale dal disponente al
trustee (16).
.....................................................
Note:
(9) Così Cass., SS.UU., 20 giugno 2014, n. 14041 sopra citata.
(10) Restano ad oggi inesplorati gli scenari che il recente Reg. UE 4 luglio
2012, n. 650 (in vigore per le successioni apertesi dopo il 17 agosto 2015) ha
aperto in ordine alla facoltà per il testatore di scegliere quale sarà la Legge
regolatrice della propria successione, ivi compresa - ai sensi dell’art. 23,
comma 2, lett. i) - “la riduzione delle liberalità”.
(11) Si richiamano tra i molti C. Carbone - L. Genghini, Manuali Notarili.
Le Successioni per causa di morte, Tomo I, Padova, 2012, pag. 708, G. Capozzi
(a cura di) A. Ferrucci - C. Ferrentino, Successioni e donazioni, Tomo I,
Milano, 2015, pag. 511.
(12) Trattasi, dunque, di azione personale e non reale, così Cass. 22 marzo
2001, n. 4130, in Riv. not., 2001, pag. 1503.
(13) Sulla necessarietà del preventivo passaggio in giudicato dell’azione di
riduzione al fine di agire poi in restituzione, Trib. Monza 27 giugno 1996, in
Nuova giur. civ. comm., 1997, I, pag. 459.
(14) Circa la natura di detta azione sembra prevalere la tesi del carattere
personale e non reale della stessa, così C. Carbone - L. Genghini, Manuali
notarili (supra, nota 11), pag. 750.
(15) Indiscussa è la natura reale di detta terza azione.
(16) Per l’ammissibilità della ricostruzione dell’atto di dotazione in trust
quale liberalità indiretta vedansi: S. Bartoli, Il Trust (supra, nota 6), pag.
125, B. Franceschini, Trust in favore dei soggetti deboli: l’interesse prevalente e
la tutela dei legittimari, Convegno Lecco 26 marzo 2009; D. Muritano,
Segregazione patrimoniale e destinazione vincolata nell’attività notarile,
(segue)
601
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
La naturale obiezione è che il trustee non sia assi-
milabile né ad un reale proprietario né tantomeno ad
un donatario (diretto o indiretto) o ad un erede-lega-
tario. Se è vero, infatti, che entrambi acquisiscono la
titolarità di un diritto senza dazione di corrispettivo,
sono altrettanto inconfutabili due considerazioni: la
prima è che non sussiste alcuno spirito di liberalità in
seno all’attribuzione patrimoniale tra disponente e
trustee (17), la seconda è che la titolarità del diritto
in capo al trustee risente delle limitazioni impresse dal
disponente medesimo (18).
Quindi, il trustee è sì inequivocabilmente titolare
del diritto, ma lo è in un’accezione che per l’operatore
di Civil Law si appalesa del tutto sfuocata, dato che
l’esercizio del diritto medesimo può avvenire solo in
maniera strumentale al raggiungimento di interessi
altrui o comunque di fini specifici (19).
Partendo da una stringente logica dei concetti non
c’è, probabilmente, una via di uscita, perché la ten-
sione strutturale tra le due possibili visioni della figura
del trustee non può avere - impostando in questi
termini la questione - un ragionevole punto di sintesi
in tema di azione di riduzione: a parere di chi scrive far
prevalere l’una o l’altra prospettiva sarebbe tanto
legittimo ed argomentabile quanto intellettualmente
arbitrario.
.....................................................
Note:
(continua nota 16)
Convegno Salerno 31 maggio 2013; G. Iaccarino, Liberalità indirette,
Milano, 2011, pag. 27. Afferma, invece, un’ontologica non sovrapponibi-
lità dell’atto di dotazione in trust con la liberalità indiretta, L. Corsini, Trust
e diritti (supra, nota 5), pag. 76. Incidentalmente, si ricordi che - in base ad
una consolidata evoluzione giurisprudenziale - l’accertamento in ordine
all’effettiva natura del trust, come di qualunque altro negozio giuridico,
deve essere effettuato tenendo presente la c.d. causa concreta del rapporto,
fra le tante Cass. 9 maggio 2014, n. 10105, in Notariato, 2015, pag. 79 con
nota di S. Bartoli.
(17) V. De Donato, “Le vicende successorie”, in Quaderni di Federnotizie
Materiali sul Trust, 2000, pag. 25.
(18) Per questo motivo, la dottrina più risalente parlava - addirittura - di
una “doppia proprietà” da suddividere tra il trustee ed il beneficiario sul
presupposto che entrambi fossero titolari di diritti reali ancorché tipico
quello di spettanza del primo ed atipico quello del secondo: per una
disamina su tale ricostruzione, ormai superata dalla dottrina più recente,
vedasi S. Bartoli, Il Trust (supra, nota 6), pag. 94. Il pensiero successivo - a
far tempo da quanto esposto da M. Lupoi, “Il trust nell’ordinamento
giuridico italiano dopo la Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985”, in
Vita not., 1992, pag. 975 - si è, invece, nettamente orientato nel qualificare
la posizione del beneficiario come obbligatoria e non reale e, ex adverso, nel
riconoscere in capo al solo trustee la qualifica proprietaria.
(19) La limitazione di poteri gestori non è, invece, di per sé ipotizzabile in
capo ad un “normale” donatario stante la definizione codicistica del diritto
di proprietà di cui all’art. 832 c.c. Circa lo “sdoppiamento” tra titolarità
formale del trustee e tradizionali princìpi proprietari, vedasi G. Fortunato, Il
Trust: comparazione tra la proprietà civile e la proprietà del trustee, Milano,
2008, pag. 90.
602
Saggi
n Ricognizione delle soluzioni
sinora proposte
In ordine all’individuazione della legittimazione
passiva nell’esercizio dell’azione di riduzione la giuri-
sprudenza sul punto non è dirimente: i rari precedenti,
peraltro esclusivamente di merito, risultano tra loro
contrastanti nell’affermare - per di più in modo apo-
dittico - talvolta la legittimazione del trustee (20)
talaltra quella del beneficiario (21).
Anche la dottrina, seppur con meritori sforzi argo-
mentativi, sembra essere cristallizzata sulla stessa
altalenanza.
Parte del pensiero scientifico (22), valorizzando il
dato economico-patrimoniale della complessiva ope-
razione, ritiene che legittimato passivo sia colui che
risulta essere il beneficiario finale dell’assetto di inte-
ressi creato dal disponente e, dunque, giammai il
trustee che riveste, invece, un mero ruolo strumentale
per l’attuazione di interessi altrui. Con ulteriore sfu-
matura (23) è stata anche colta, al fine di escludere la
legittimazione processuale in capo al trustee e di rico-
noscerla - invece - al beneficiario, una somiglianza tra
il trustee ed il donatario gravato dall’onere: infatti,
entrambi sarebbero soggetti il cui diritto (formale) è
limitato da un obbligo in grado di assorbirne il conte-
nuto (sostanziale) (24). Sulla base di tale similitudine
ed ancorché manchi un’opinione univoca circa le
modalità di riduzione delle donazioni modali (25), si
è ritenuto che l’esperimento di un’azione di riduzione
nei confronti del trustee rischierebbe di essere sempre
inutile, poiché essa dovrebbe appuntarsi sull’utilità
residua dell’attribuzione rimasta in capo al trustee,
utilità che sarebbe per definizione inesistente non
.....................................................
Note:
(20) Trib. Lucca 23 settembre 1997, Trib. Udine 14 agosto 2015, entrambe
sopra citate.
(21) Trib. Venezia 4 gennaio 2005, sopra citata.
(22) In tal senso E. Moscati, Studi di diritto (supra, nota 6), pag. 282. V. De
Donato, Le vicende successorie (supra, nota 17), pag. 25; C. Romano, Gli
effetti del trust (supra, nota 6), pag. 613.
(23) P. Piccoli, “Trusts, patti successori, fedecommesso”, in Vita Not., 1996,
pag. 1591.
(24) Circa tale similitudine, spesso ricorrente, ci si permette di paventarne
due punti critici: il primo, è che nella donazione modale il peso solo
eccezionalmente è tale da assorbire il valore dell’attribuzione, mentre
nel trust è sempre e per definizione azzerante; il secondo, è che - pur essendo
sia il beneficiario del trust sia l’onorato titolari di situazioni obbligatorie e
non reali - l’onere donativo non è certamente tale da connotare intrinse-
camente la posizione dominicale del donatario che resta a tutti gli effetti un
pieno proprietario.
(25) Per una breve panoramica del variegato quadro interpretativo, vedasi
M. Bellinvia - A. Musto, “Sulla riduzione della donazione modale per
lesione della legittima”, in C.N.N. Notizie del 4 maggio 2015.
Novembre 2017
Saggi
avendo il trustee un diritto in proprio sul patrimonio
segregato. In un’ulteriore variante è stato paventato
(26) un paragone tra il trustee ed il soggetto interposto
nella disposizione fiduciaria ex art. 627 c.c. (27), affer-
mandosi che in ambedue le vicende il legittimario
pretermesso dovrebbe agire non contro il soggetto
interposto (ai nostri fini il trustee), bensì contro il
destinatario finale dell’attribuzione (ai nostri fini il
beneficiario) (28).
A prescindere dalla persuasività di dette ricostru-
zioni, permangono ostacoli concettualmente insupe-
rabili perlomeno in due ipotesi: nei trust di scopo,
caratterizzati da un’istituzionale mancanza di benefi-
ciari soggettivamente determinabili, e nei trust discre-
zionali nei quali i beneficiari non abbiano ancora
ricevuto quanto di spettanza. È chiaro, infatti, che in
simili casi non è possibile identificare un determinato
soggetto beneficiario dell’operazione contro cui eser-
citare l’azione: perché non esisterà mai per definizione
nel trust di scopo ovvero perché non esisterà nel caso
concreto finché non sia stato individuato dal trustee
nel trust discrezionale. Pertanto, l’incarnazione del
legittimato passivo nella persona del beneficiario
costituisce un teorema che nasce già claudicante (29).
.....................................................
Note:
(26) G. Porcelli, Successioni e trust, Napoli, 2005, pag. 210.
(27) In realtà, il richiamo all’art. 627 c.c. non è dirimente dato che viene
utilizzato, in senso opposto, anche al fine di teorizzare la legittimazione
passiva del trustee, vedi B. Franceschini, Trust in favore (supra, nota 16).
(28) Tale osmosi interpretativa tra l’attribuzione disponente - trustee -
beneficiario e quella defunto - soggetto interposto - beneficiario ex art. 627
c.c. trova il proprio antecedente nell’illustre pensiero di L. Mengoni,
“Successione per causa di morte. Parte speciale (La successione necessa-
ria)”, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da A. Cicu e F. Messineo
e continuato da L. Mengoni, Milano, 2000, pag. 260. Per detto Autore,
infatti, pur non potendosi ritenere il terzo beneficiario ex art. 627 c.c. un
avente causa dal de cuius, la causa giustificativa dell’acquisto in capo al terzo
medesimo sarebbe comunque rinvenibile esclusivamente nel meccanismo
fiduciario, da cui la legittimazione del terzo - e non certo dell’interposto - in
seno all’azione di riduzione.
(29) È significativo rilevare come gli stessi fautori di detto orientamento
non abbiano suggerito soluzioni identiche per ovviare all’impasse determi-
nata dal trust di scopo e dal trust discrezionale. Al riguardo: per D.
Muritano, Segregazione patrimoniale (supra, nota 16), e V. De Donato, Le
vicende successorie (supra, nota 17), si avrebbe un’eccezionale legittima-
zione passiva del trustee: per D. Zanchi, La tutela dei creditori (supra, nota 6),
pag. 68 vi è l’insostenibilità della tesi che vede nel beneficiario il legittimato
passivo dell’azione di riduzione, poiché - specialmente nei trust discrezio-
nali con durata presumibilmente superiore all’aspettativa di vita del legit-
timario - sarebbe in re ipsa il rischio di privazione di tutela giurisdizionale;
per E. Moscati, Studi di diritto (supra, nota 6), pag. 286 l’azione dovrebbe
essere esercitata avverso il “trust stesso in persona del trustee”, tesi sugge-
stiva che - però - si scontra con il dato acquisito della mancanza di
soggettività e capacità giuridica in capo al trust (così Cass. pen., 23
settembre 2014, n. 50672, Id., 24 giugno 2014, n. 46137, Cass. 9 maggio
2014, n. 10105, sopra citata).
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Altro filone di ragionamento (30), invece, reputa
che il nesso sussistente tra le due fasi caratterizzanti il
funzionamento del trust, cioè il primo passaggio tra
disponente e trustee ed il secondo tra trustee e bene-
ficiario, debba essere spezzato. Ritenendo, allora, pre-
valente la dinamica giuridica (in cui vi è
inequivocabilmente un doppio passaggio: il primo
tra disponente e trustee ed il secondo tra trustee e
beneficiario) su quella economico-patrimoniale (in
cui il passaggio potrebbe ritenersi unico tra disponente
e beneficiario, stante il mero ruolo neutrale di interpo-
sto rivestito dal trustee), ecco che si sostiene la legitti-
mazione passiva in seno all’azione di riduzione in capo
al trustee.
n Riflessioni a sostegno
della legittimazione del trustee
Se questo è lo stato dell’arte, pare ben difficile
orientarsi. Pur non potendosi qui ripercorrere la cor-
posa evoluzione del pensiero giuridico sul tema dei
diritti dei legittimari (31), può - però - considerarsi
rintracciabile il principio ispiratore del relativo corpo
normativo: il presunto ed immanente diritto da parte
di questi soggetti a succedere necessariamente, almeno
per una quota intangibile e non suscettibile di deroghe
quantitative, al defunto in dipendenza dello stretto
rapporto parentale (32).
Ad avviso di chi scrive, a questo punto, diventa
ineludibile sciogliere il nodo gordiano che soffoca la
questione e cioè stabilire quando avvenga la lesione
patrimoniale: se quando il diritto “esce” dal patrimo-
nio del de cuius o se quando “entra” in quello del
beneficiario della disposizione lesiva.
Per affrontare il tema, occorre ricordare che il
nostro sistema prevede siano soggette a riduzione “le
disposizioni testamentarie eccedenti la quota di cui il
defunto poteva disporre” nonché “le donazioni il cui
valore eccede la quota della quale il defunto poteva
.....................................................
Note:
(30) Vedasi F. Corsini, Il trustee nel processo di cognizione, Torino, 2012, pag.
153, M. Saraceno, Destinazione (supra, nota 5), pag. 1076, R. Franco, “Trust
testamentario e liberalità non donative: spiragli sistematici per una vicenda
delicata”, in Riv. not., 2009, pag. 1449. Eclettica, invece, è la posizione di S.
Bartoli, Il Trust (supra, nota 6), pag. 650, il quale non esclude la via di uscita
dal dilemma mediante la vocatio in ius sia del trustee sia dei beneficiari
nell’ottica di un litisconsorzio facoltativo. Esclude, invece, qualunque
eventualità di litisconsorzio necessario, F. Corsini, op. ult. cit., pag. 151
come già sostenuto dalla giurisprudenza in tema di azione di riduzione
“ordinaria”, Cass. 13 dicembre 2005, n. 27414, in CED Cassazione, 2005.
(31) Su tutti L. Mengoni, Successione (supra, nota 28).
(32) A. Testa, “Il problema della tutela dei legittimari e l’interesse alla
certezza dei traffici giuridici”, in Immobili e Proprietà, 2012, pag. 511.
603
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
disporre”: è, quindi, messo chiaramente in luce come il
presupposto scatenante la lesione del legittimario sia
costituito dal meccanismo negoziale in forza del quale
un soggetto si sia privato di un diritto a detrimento
delle prerogative altrui.
Ancora è da dire che l’effetto del vittorioso espe-
rimento dell’azione di riduzione (in senso stretto) è
dato esclusivamente dalla declaratoria di inefficacia
della disposizione incriminata, tant’è che il legislatore
ha distinto tra azione di riduzione ed azioni restitutorie
(33): anche da ciò si evince che la lesione scaturisce dal
negozio, tant’è che la reazione giudiziale è data dalla
sua declaratoria di inefficacia (34).
Ma, allora, non si vede perché questo incontrover-
tibile nesso eziologico tra atto dispositivo e lesione
debba essere discusso allorché il “distaccamento” del
diritto dall’alveo patrimoniale del de cuius sia avvenuto
con il conferimento di beni in trust anziché con una
donazione o con una disposizione testamentaria. Ad
avviso di chi scrive, non vi è motivo di farlo potendosi -
per sommi capi - riassumere come segue:
• per quanto attiene all’azione di riduzione: a
prescindere dalla circostanza che il bene sia ancora
nella disponibilità del trustee, il legittimario dovrà
agire in riduzione contro il trustee, al pari di come
dovrebbe agirebbe verso il donatario o verso il succes-
sore mortis causa beneficiario della disposizione
lesiva (35);
.....................................................
Note:
(33) Questa dicotomia non deve essere confusa con il diverso concetto di
successione a titolo particolare nel diritto controverso cosi come discipli-
nato dall’art. 111 c.p.c. Sul punto più approfonditamente, M.A. Lupoi,
“Profili processuali del trust”, in Trusts ed attività fiduciarie, n. 2/2009, pag.
162, I. Valas, “Trust o trustee? Riflessi processuali della carenza di soggetti-
vità giuridica a carico del trust”, in www.academia.edu.
(34) Per un paragone con l’inefficacia scaturente, invece, dall’azione
revocatoria, A. Torroni, “La reintegrazione della quota riservata ai legitti-
mari nell’impianto del Codice civile”, nella Relazione svolta alla giornata
di studio sul tema La tutela dei legittimari tra novità legislative, prospettive
di riforma e prassi giurisprudenziale organizzato dal Consiglio Notarile dei
Distretti Riuniti di Forlì e Rimini a Rimini in data 11 maggio 2012.
(35) Tale conclusione non muta ove l’originario trustee sia stato successi-
vamente sostituito da altro soggetto: in tal caso, infatti, l’azione sarà da
esercitarsi contro il nuovo trustee, quale soggetto ex art. 11 della Conven-
zione dell’Aja, capace di essere citato in giudizio. Per il caso, invece, in cui il
trustee cessi dalle proprie funzioni durante il giudizio vedasi F. Corsini, Il
trustee nel processo (supra, nota 30), pag. 207, il quale effettua un’analisi
sull’applicazione delle ordinarie regole processualcivilistiche della succes-
sione nel processo (art. 110 c.p.c.), della successione a titolo particolare nel
diritto controverso (art. 111 c.p.c.) e dell’interruzione del processo (art. 299
ss. c.p.c.). Inoltre, è discusso se possa trovare applicazione l’art. 78 c.p.c. che
prevede in particolari casi la nomina di un curatore speciale: la dottrina più
rigorosa, F. Corsini, op. ult. cit., pag. 191, lo esclude per la ragione
strettamente tecnica che la norma presuppone una dualità di posizioni
(tra rappresentato e rappresentante) che non può assiologicamente
(segue)
604
Saggi
• per quanto attiene all’azione di restituzione: se il
bene è ancora nella disponibilità del trustee, il legitti-
mario dovrà agire in restituzione nei suoi confronti, al
pari di come dovrebbe agirebbe contro il beneficiario
della disposizione lesiva ancora nella disponibilità del
bene; se il bene, invece, non è più nella disponibilità
del trustee, il legittimario dovrà agire in restituzione
verso il beneficiario (quale, lato sensu, avente causa del
trustee) al pari di come dovrebbe agire contro l’avente
causa dal donatario o dal successore mortis causa bene-
ficiario della disposizione lesiva (36).
n Dal problema del mutamento
dei beni conferiti in trust...
Una volta assimilato l’utilizzo della tecnicalità
codicistica per far fronte alla lesione di legittima sca-
turita da atto di conferimento in trust, è doveroso
affrontare l’ulteriore tema delle conseguenze date
dalla modifica che medio tempore può aver riguardato
i beni oggetto della dotazione fiduciaria.
È, infatti, di tutta evidenza che - in base al pro-
gramma destinatorio ipotizzato dal disponente - si
possa riscontrare una differenza quantitativa e/o qua-
litativa tra quanto trasferito dal disponente al trustee e
quanto percepito dal beneficiario con le intuibili
implicazioni in ordine all’accertamento del valore
economico della lesione.
Sul punto pare fuorviante, per le ragioni già sopra
esposte di differenza strutturale, evocare le assimila-
zioni tra la posizione del trustee e quella del donatario
gravato da modus. Sembra, invece, decisamente più
accattivante avvalorare una sinergia interpretativa
con le classiche problematiche del rapporto tra l’azione
di riduzione e le liberalità non donative. Infatti, anche
in tema di trust ricorre il medesimo problema -
.....................................................
Note:
(continua nota 35)
rinvenirsi ove in giudizio risulti chiamato il trustee; al contrario M.
Saraceno, “Le clausole regolative dei rapporti intergestori”, in Quaderni
della Fondazione del Notariato, 2013, reputa il cit. art. 78 c.p.c. norma di
portata generale estensibile anche ai casi di centri di imputazione di
interessi privi di soggettività giuridica. Seppur nel diverso contesto del
conflitto di interesse, favorevole alla nomina del curatore speciale è Trib.
Modena 22 novembre 2016, in www.ilcaso.it.
(36) Vedasi, tuttavia, M. Saraceno, Destinazione (supra, nota 5), pag. 1078
il quale, pur ritenendo legittimato passivamente nell’azione di riduzione (in
senso stretto) il trustee, non ritiene che il beneficiario possa essere assimi-
lato al terzo avente causa come indicato dall’art. 563 c.c., bensì che debba
essere qualificato come soggetto subentrante ex lege nella posizione del
trustee negli obblighi restitutori. Corollario di tale qualificazione è che non
possa mai porsi nei confronti del beneficiario la tematica della tutela del
terzo acquirente ex art. 563 c.c.
Novembre 2017
Saggi
ontologicamente insito nelle donazioni indirette -
dell’incidenza della discrepanza di valore tra l’impo-
verimento del dante causa (37) (nella nostra analisi
individuabile nel trasferimento dal disponente al tru-
stee) e l’arricchimento dell’avente causa (nella nostra
analisi individuabile nel trasferimento dal trustee al
beneficiario). Se è vero che la specificità del trust non
consente di fornire risposte inequivoche, è - comunque
- innegabile che problematiche del tutto similari si
pongano anche quando la lesione dei diritti di legit-
tima venga perpetrata attraverso la più frequente fra le
liberalità non donative costituita dall’acquisto immo-
biliare effettuato con provvista altrui (38): anche in
tale caso, infatti, abbiamo un’asintonia tra l’impove-
rimento del donante e l’arricchimento del donatario
con tutte le implicazioni del caso in ordine alla deter-
minazione dei valori rilevanti per l’imputazione ex se di
cui all’art. 564 c.c. e per la collazione di cui all’art. 737
c.c.
Sul punto in tema di c.d. intestazione a nome altrui,
l’opinione ad oggi prevalente ed ormai consolidata
(39) ha individuato l’ammontare rilevante ai fini
della quantificazione della lesione di legittima nel
controvalore economico dell’immobile (cioè il quan-
tum del quale si è arricchito il donatario indiretto) e
non nel valore pecuniario del prezzo versato dal terzo
.....................................................
Note:
(37) Ancorché la definizione di donazione di cui all’art. 769 c.c. faccia
riferimento esclusivamente all’arricchimento del donatario, la dottrina è
solita ritenere indispensabile anche l’impoverimento del donante al fine di
poter tracciare una visibile linea di demarcazione tra la donazione ed il
negozio gratuito caratterizzato dalla sola omissio adquirendi. Vedasi sul punto
G. Capozzi, Successioni e donazioni (supra, nota 11), pag. 1596. Così anche
Cass. 26 maggio 2000, n. 6994, in Giur. it., 2001, pag. 243.
(38) Si è fatto riferimento all’intestazione a nome altrui sia per la sua elevata
frequenza nella prassi dei traffici giuridici sia perché è in ordine alla
medesima che si è formata la produzione giurisprudenziale maggiormente
rilevante. Ciò chiarito, il ragionamento può in linea di principio essere
esteso ad ogni caso di liberalità indiretta quali ad esempio il contratto a
favore di terzo o la remissione del debito, così S. Bartoli, Il Trust (supra, nota
6), pag. 655. Sul punto vedasi anche G.L. Cristiani - M. Labriola - S. Sideri,
Studio CNN n. 711-2008/C del 20 luglio 2012, “Il pagamento del prezzo
della compravendita. Problematiche connesse alla mancata coincidenza
soggettiva tra acquirente e finanziatore”.
(39) In tema di obbligo collatizio vedasi tra le tante Cass. 4 settembre 2015,
n. 17604, Id., 25 ottobre 2005, n. 20638, Id., 29 maggio 1998, n. 5310, Id.,
14 maggio 1997, n. 4231, Id., 22 giugno 1994, n. 5989 nonché la storica
Cass., SS.UU., 5 agosto 1992, n. 9282, in Foro it., 1993, I, col. 1544 con
nota di C. De Lorenzo - N. Fabiano, in Nuova giur. civ., 1993, I, pag. 373 con
nota di F. Regine. In tema di riduzione la fondamentale, ancorché unica,
Cass. 12 maggio 2010, n. 11496 in Notariato, 2010, V, pag. 508 con nota di
G. Iaccarino, in Nuova giur. civ. comm., 2010, XII, pag. 1238 con nota di A.
Todeschini Premuda, in Fam. e dir., 2011, IV, pag. 348 con nota di A. Mari -
G. Ridella. Nello specifico quest’ultima sentenza ha degradato da reale ad
obbligatoria la tutela del legittimario pretermesso ove la lesione gli sia stata
inferta per il tramite di acquisto immobiliare con provvista del disponente
ed intestazione ad un soggetto diverso.
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
(cioè il quantum del quale si è impoverito il donante
indiretto). Ma se così è in tema di donazione indiretta
attuata attraverso gli ordinari sistemi civilistici dome-
stici, ben si potrebbe applicare analogo criterio ove si
sia in presenza di una donazione indiretta perpetrata
attraverso la dotazione di beni in trust. Ed anzi, tale
ragionamento dovrebbe valere a maggior ragione pro-
prio nella dicotomia trustee-beneficiario, dato che
appare del tutto fisiologico nel programma destinato-
rio che il trustee abbia ampi poteri di modifica della
consistenza economica e materiale dei beni segre-
gati (40).
Così continuando dovrebbe ritenersi, allora, che
l’azione restitutoria - ovviamente da esercitare per
equivalente pecuniario stante il sino ad oggi immutato
orientamento del supremo collegio - dovrebbe essere
limitata a quanto percepito dal beneficiario-donatario
indiretto.
Certo è innegabile che in tema di liberalità non
donativa manchi quella scissione temporale che è -
invece - intrinseca al trust, ove ricorre dapprima l’am-
ministrazione da parte del trustee del patrimonio segre-
gato e, solo successivamente, l’attribuzione da parte del
medesimo a favore dei beneficiari. Ma d’altro canto,
occorre segnalare che la differenza ontologica tra l’ap-
plicazione domestica costituita dalla donazione indi-
retta e quella di Common Law per il tramite del trust è -
ad un esame maggiormente critico - forse meno pal-
mare di quanto potrebbe sembrare in prima battuta:
infatti, in base alla ricostruzione dottrinale prevalente,
la donazione indiretta è pur sempre una fattispecie
complessa ricostruibile in termini di collegamento
negoziale (41), per cui anche in essa è ravvisabile
un’entità strutturale non completamente monolitica
.....................................................
Note:
(40) Così S. Bartoli, Il Trust (supra, nota 6), pag. 656. Particolarmente
esaustiva è la casistica “dinamica” che effettua D. Zanchi, La tutela dei
creditori (supra, nota 6), pag. 74 in ordine alle possibili variazioni di
consistenza della dotazione in trust meritevole di integrale riproduzione:
“In concreto dunque può accadere: che il disponente conferisca in trust una
somma di denaro che rimane tale. Il legittimario si rivarrà su questa; il
disponente ha conferito una somma di denaro che il trustee ha impiegato
per acquistare un immobile. Il legittimario non può pretendere di vedersi
riconosciuta una porzione d’immobile, ma avrà diritto a essere liquidato
con una somma di denaro; il disponente ha conferito un immobile, e allora
sarà l’immobile a rientrare nella collazione; il disponente ha conferito un
immobile che è stato venduto dal trustee. È sulla somma ricavata dalla
vendita che può rivalersi il legittimario pretermesso; nell’ipotesi infine di
trasformazione o permutazione dei beni in trust l’azione dovrà rivolgersi alla
consistenza attuale del fondo”.
(41) Nello specifico tra il negozio-mezzo ed il negozio-fine. Cosi G. Capozzi,
Successioni e donazioni (supra, nota 11), pag. 1655 e M.C. Diener, Il contratto
in generale, Milano, 2015, pag. 91.
605
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
che consente, come detto, di traslarne i princìpi inter-
pretativi in tema di collazione ed imputazione ex se
anche nelle pieghe del trust.
n ... a quello dell’estinzione del trust
Resta, infine, da stabilire il da farsi allorquando - al
momento della proposizione dell’azione - si sia già
verificata una causa di estinzione del trust (42).
Come noto, infatti, al verificarsi di una causa legale
o volontaria di estinzione e tenuto conto anche delle
previsioni statuite nell’atto istitutivo, il trustee dovrà
trasferire il residuo dei beni in trust agli aventi diritto e,
dunque, l’intelaiatura giuridica ideata dal disponente
verrà a dissolversi. È naturale che ciò non possa impe-
dire al legittimario di far valere le proprie ragioni, ma
impone di domandarsi contro chi debba essere eserci-
tata l’azione di riduzione in senso stretto (43) avendo
comportato l’estinzione del trust ogni rilevanza sostan-
ziale e processuale al trustee.
Ecco che i princìpi generali del nostro ordinamento
possono fornire un valido ausilio interpretativo per
dirimere la questione: il dissolversi di un centro di
606
Saggi
imputazione di effetti giuridici - quale potrebbe inten-
dersi il trust - non comporta di certo anche l’estinzione
dei rapporti giuridici attivi e passivi ad esso lato sensu
riconducibili, ma solo la necessità di individuare un
nuovo soggetto che vi subentri. Ma se così è, non
avrebbe senso logico “riesumare” giudizialmente il
trustee - ormai privo di qualsivoglia ruolo - per cui si
deve ragionevolmente desumere che, in conseguenza
dell’estinzione del trust, i soggetti subentranti in uni-
versum ius non possano che esserne i beneficiari, da cui
la loro legittimazione passiva esclusiva in seno all’a-
zione di riduzione in senso stretto (44).
.....................................................
Note:
(42) Ove, invece, il trust si estingua durante il giudizio pendente, vedasi F.
Corsini, Il trustee nel processo (supra, nota 30), pag. 207.
(43) Per quanto attiene alle azioni restitutorie, invece, non parrebbero
esservi particolari difficoltà concettuali nel continuare ad individuare il
soggetto passivo nel proprietario del bene (o del suo equivalente
pecuniario).
(44) Conforme S. Cavanna, “Convenzione dell’Aja sulla legge applicabile
ai trusts ed al loro riconoscimento”, in Alpa e Zatti (a cura di), Commentario
breve al Codice civile. Leggi complementari, Padova, 1999, pag. 42.
Novembre 2017
Saggi
Trust e circonvenzione
di incapace
di Stefano Giangrande
La Corte di cassazione torna a statuire in merito
alla classificazione sistematica, ai fini del diritto
penale, degli effetti giuridici derivanti dalla
costituzione e dotazione patrimoniale di un
trust.
I giudici di legittimità si soffermano, in partico-
lare, sull’inquadramento dogmatico della posi-
zione giuridica soggettiva generata in capo al
trustee, affermando che essa integra una situa-
zione patrimoniale nuova, “etichettata” in ter-
mini di proprietà temporale ma di fatto
sostanziata dal possesso dei beni oggetto della
trust property, sicuramente diversa da quella
delineata dall’art. 832 del Codice civile poiché
svincolata dal corrispondente potere dispositivo
pieno ed esclusivo.
Nell’enunciare tale principio la sentenza offre,
tuttavia, nuova testimonianza degli oscillanti
orientamenti ermeneutici espressi dalla
Suprema Corte penale, laddove alternativa-
mente impegnata a pronunciarsi in ordine alla
tutela patrimoniale assegnabile ai beni conferiti
in trust piuttosto che in merito ai presupposti di
sequestrabilità dei medesimi a fini di confisca, a
discapito della complessiva coerenza giurispru-
denziale nella definizione delle caratteristiche
dell’istituto.
n Il principio di diritto enunciato
dalla Corte di cassazione
con la sentenza n. 18295/2017
Chiamata a decidere del ricorso proposto
avverso sentenza della Corte d’Appello di Torino -
recante condanna per il delitto di cui all’art. 643 c.
p., per avere l’imputata indotto il disponente alla
costituzione di un trust, del quale la stessa preve-
nuta si faceva designare quale trustee - la Corte di
cassazione, con sentenza n. 18295 del 31 marzo
2017 (1), ha enunciato il principio in forza del
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
quale “integra l’elemento oggettivo del reato di
circonvenzione di persone incapaci, costituito
dalla causazione di un effetto giuridico dannoso
per sé o per altri, l’induzione del soggetto passivo
alla costituzione di un trust, in quanto detto negozio
giuridico, determinando la costituzione di una pro-
prietà temporale in capo al trustee, sostanziata dal
possesso dei beni oggetto di conferimento ma svin-
colata dal potere di disporne in modo pieno ed
esclusivo, provoca un effetto pregiudizievole per il
disponente e per gli aventi diritto al trasferimento
per eventi successori”.
Ai Supremi giudici era stata, nel dettaglio, devoluta
la quaestio iuris se l’atto di costituzione (e dotazione
patrimoniale) di un trust - al cui compimento il dispo-
nente fosse stato indotto dal soggetto attivo del reato,
poi fattosi nominare trustee - integrasse o meno l’ele-
mento obiettivo tipico del delitto di circonvenzione di
persone incapaci, di cui all’art. 643 c.p., a mente del
quale è punito colui che, “per procurare a sé o ad altri
un profitto [...], abusando dello stato di infermità o
deficienza psichica di una persona, anche se non
interdetta o inabilitata, la induce a compiere un
atto, che importi qualsiasi effetto giuridico per lei o
per altri dannoso”.
Parte ricorrente, già condannata con “doppia con-
forme” dai giudici territoriali, aveva sul punto
dedotto violazione di legge, assumendo che la costi-
tuzione del trust non potesse integrare (e produrre)
alcun effetto giuridico dannoso per il disponente
(asseritamente circonvenuto) o per altri suoi poten-
ziali successori mortis causa, non comportando, in
realtà, alcun trasferimento in capo al trustee della
proprietà dei beni oggetto di conferimento (peraltro
.....................................................
Stefano Giangrande - Avvocato in Milano
Note:
(1) Cass., Sez. II pen., 31 marzo 2017, n. 18295, in CED Cassazione, rv.
269749.
607
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
individuando il trust, quali beneficiari finali, gli stessi
nipoti del de cuius).
Ne sarebbe rimasta pertanto esclusa, in radice, la
sussistenza di qualsivoglia ipotesi di conseguenza pre-
giudizievole per la ritenuta parte lesa e, per l’effetto, la
stessa sussumibilità del fatto contestato nell’archetipo
normativo dell’art. 643 c.p.
La Corte di cassazione, come anticipato, rigettava
la doglianza, con motivazione che merita di essere
analizzata sia per la portata in sé del principio enun-
ciato, sia per gli spunti di riflessione che stimola in
ordine alla propria coerenza sistematica con le carat-
teristiche strutturali dell’istituto del trust e con gli
ulteriori precedenti di legittimità, editi in tema di
sequestro e confisca per equivalente di beni oggetto
di conferimento.
n Il trustee quale mero possessore
in senso penalistico dei beni conferiti
in trust
Nel rendere la propria statuizione, i giudici di
legittimità dovevano anzitutto affrontare, seppur dal-
l’inedito angolo prospettico del sindacato di legitti-
mità applicativa dell’art. 643 c.p., la tematica relativa
alla qualificazione e all’inquadramento dogmatico,
agli effetti del diritto penale, della situazione giuridica
soggettiva generata in capo al trustee in forza della
costituzione di un trust.
Ciò allo scopo di stabilire se, all’interno delle
prerogative assegnate al trustee, potesse “annidarsi”
una qualsivoglia forma di conseguenza giuridica pre-
giudizievole per il soggetto circonvenuto già dispo-
nente od altri suoi possibili aventi causa, che
attribuisse “patente” di correttezza alla gestione
della norma incriminatrice operata dai giudici di
merito.
La questione di diritto, invero, era già stata
approcciata dalla Corte - con esiti ermeneutici non
rimasti immuni, come si vedrà, da valutazioni censo-
rie - in occasione delle pronunce afferenti il diverso
tema della configurabilità del delitto di appropria-
zione indebita per condotte lato sensu “infedeli” del
trustee.
Si allude, in particolare, alla nota sentenza
n. 50672 del 23 settembre 2014, con la quale la stessa
Corte di cassazione aveva appunto, e per la prima
volta, riconosciuto la sussistenza del delitto di appro-
priazione indebita nel comportamento di un trustee,
il quale aveva destinato i beni conferiti in trust a
finalità proprie o comunque diverse da quelle per
608
Saggi
realizzare le quali il negozio fiduciario era stato isti-
tuito (2).
Proprio a tale sentenza, difatti, si riportava pron-
tamente la Suprema Corte nell’estensione motiva
della decisione in commento, confermando quella
sorta di vocazione incontrollata all’autoreferenzia-
lità, pur estesa a fattispecie tra loro non sempre
puntuali, che sovente permea i precedenti di
legittimità.
La Corte, infatti, in quel frangente, era giunta a
riconoscere al trustee la qualità di mero possessore, in
senso penalistico, dei beni conferiti in trust, sul pre-
supposto che la relativa intestazione, soltanto for-
male, si risolvesse in realtà nell’acquisizione di una
disponibilità “funzionale” o “temporale”, sprovvista
della facoltà di disporre dei beni in misura piena ed
esclusiva.
I giudici di legittimità avevano in particolare
affermato che “il potere esercitato dal trustee sui
beni conferiti in trust non è quel diritto di godere
e disporre dei beni stessi in modo pieno ed esclusivo
in cui si sostanzia il diritto di proprietà secondo la
nota definizione dell’art. 832 c.c.; si tratta piuttosto
di una situazione reale di proprietà finalizzata e
funzionale, che si esercita su di un patrimonio sepa-
rato ed autonomo rispetto a quello facente capo al
trustee, patrimonio che è vincolato dal programma
fiduciario che il trustee medesimo ha l’obbligo di
perseguire e che sembra senz’altro riconducibile al
concetto generale di possesso penalmente rilevante
di cui all’art. 646 c.p.”.
“Sicché - concludeva la Corte, ai fini di perti-
nente interesse - la violazione di questo vincolo
funzionale e la destinazione dei beni conferiti a
.....................................................
Nota:
(2) Cass., Sez. II pen., 23 settembre 2014 (dep. 3 dicembre 2014), n. 50672,
in CED Cassazione, 2014, rv. 261320, nella quale veniva trattato il caso di
un “trustee che, violando l’atto costitutivo del trust, aveva costituito in
Svizzera una società anonima, adoperando la liquidità presente sul conto
del trust e avviando una serie di operazioni giuridico-contabili, per appro-
priarsi anche dei beni immobili in dotazione”.
In argomento, si veda anche Cass., Sez. V pen., 28 settembre 2016,
n. 8041, in Quotidiano giuridico, 2017, ove si indicava, quale circostanza
astrattamente idonea a legittimare un provvedimento di sequestro con-
servativo di beni intestati a soggetti terzi, proprio l’astratta possibilità di
imputare al trustee la responsabilità del delitto di appropriazione indebita,
in ragione della “natura atipica del rapporto che lega il trustee ai beni
conferiti in trust, che esclude che la sua sia rispetto ad essi una posizione
dominicale piena, tale da esautorare completamente la posizione del
disponente, ma dovendosi per converso riconoscere che sui beni per-
manga, quanto meno sotto il profilo della loro destinazione, un vincolo
riconducibile alla volontà dell’originario disponente, che pertanto con-
serva, pur dopo la costituzione del trust, una forma di dominio sui beni ad
esso conferiti”.
Novembre 2017
Saggi
finalità diverse da quelle per realizzare le quali il trust
è stato istituito, concreta quella interversio possessio-
nis, che costituisce l’essenza stessa del delitto di
appropriazione indebita”.
A preteso conforto, la Cassazione aveva allora
richiamato anche la giurisprudenza civile di legitti-
mità, la quale, a propria volta, aveva affermato che “il
trust non è un ente dotato di personalità giuridica ma
un insieme di beni e rapporti destinati ad un fine
determinato e formalmente intestati al trustee”, il
quale, nei rapporti con i terzi, si pone “non quale legale
rappresentante ma come colui che dispone del diritto”.
Di talché veniva riconosciuto che l’atto di costitu-
zione del trust determina la “mera intestazione formale
dei beni in capo al trustee”, rimanendo peraltro i beni
medesimi “ancorati al fine stabilito dal regolamento
del trust”; e che - se anche l’effetto proprio del trust non
è quello di dare vita ad un nuovo soggetto, ma unica-
mente istituire un patrimonio destinato ad un fine
prestabilito - resta fermo che “il disponente, con la
costituzione del trust, proprio in ragione dello scopo
cui è destinato il complesso di beni e rapporti giuridici,
ne perde subito la disponibilità”, la quale, per la stessa
ragione, viene “formalmente attribuita al trustee onde
consentirgli di meglio adempiere allo scopo” (3).
Riassumendo, la sentenza n. 50672 del 2014 esclu-
deva che, in forza dell’istituzione del trust, al trustee
potesse essere riconosciuta la titolarità di una situazione
giuridica soggettiva nei confronti dei beni conferiti,
qualificabile come proprietà nella dizione recepita dal-
l’art. 832 c.c.; piuttosto, riconosceva che il trustee si
pone nei confronti dei beni predetti quale mero “pos-
sessore”, nell’accezione penalistica dell’istituto, e che,
in forza del conferimento, il disponente manterrebbe la
proprietà dei beni, pur perdendone la semplice dispo-
nibilità, attribuita formalmente al trustee ai fini dell’as-
solvimento del relativo vincolo funzionale.
Ebbene: nella decisione che si annota, la Suprema
Corte, senza neppure soffermarsi sulla questione
dell’effettiva pertinenza del proprio precedente rispetto
al caso di specie, recepiva integralmente il percorso
argomentativo testé richiamato; per tale via, ai fini
dell’inquadramento della tutela penale della fattispecie
dell’art. 643 c.p., concludeva che, “dovendosi attribuire
all’intestazione formale del diritto di proprietà al trustee
la valenza di una proprietà temporale, sostanziata dal
possesso del bene, sicuramente diversa da quella deli-
neata dall’art. 832 c.c. e svincolata dal potere di disporre
dei beni in misura piena ed esclusiva, dalla costituzione
del predetto negozio giuridico sorge una situazione
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
patrimoniale nuova, idonea, quantomeno in astratto,
a provocare un evento pregiudizievole per il disponente
e per gli altri aventi diritto al trasferimento dei beni per
eventi successori”.
Tale “situazione patrimoniale nuova”, identificata
appunto con l’attribuzione del possesso “penalistico” dei
beni in capo al trustee, integrava dunque - a detta della
Corte - l’effetto giuridico dannoso, inteso quale ele-
mento obiettivo tipico del delitto di circonvenzione di
incapace “applicato” alla costituzione del trust.
L’opzione ermeneutica promossa dalla Cassazione
presta il fianco a plurime censure, di natura sia pun-
tuale che sistematica.
n La dubbia coerenza sistematica
dell’opzione interpretativa
della Cassazione
L’esegesi critica della sentenza in commento
impone di prendere le mosse dalla disamina della
nozione di “possesso”, inteso nella sua accezione pena-
listica, al fine di valutare la congruità dell’invocazione -
di evidente “centralità argomentativa” - fattane nel
caso di specie dalla Suprema Corte.
È noto, al riguardo, che la definizione di pos-
sesso, forgiata ai fini applicativi propri del diritto
penale, è rappresentativa del potere di autonoma
disponibilità del bene da parte dell’agente, eserci-
tato al di fuori della sfera di diretta vigilanza del
soggetto che vanti, sulla medesima res, un potere
giuridico maggiore.
Possessore, in senso penalistico, è dunque colui che,
avendo legittimamente conseguito la disponibilità di
determinati beni sulla scorta di valido titolo, eserciti sui
beni medesimi un potere di signoria autonoma, insi-
stente - cioè - nel perimetro dei diritti e delle facoltà
consentite dal titolo originario, sebbene espletato al di
fuori della sfera di diretto controllo del soggetto che
abbia, sugli stessi beni, un diritto di grado maggiore
(o quantomeno uguale).
L’elemento soggettivo che deve accompagnare e
sorreggere tale signoria non può d’altronde identi-
ficarsi, come nel diritto civile, con l’animo di
comportarsi come proprietario o titolare di altro
diritto reale, ma semplicemente atteggiarsi nell’a-
nimus rem sibi habendi, e cioè l’animo di (de)tenere
la res presso di sé.
.....................................................
Nota:
(3) Cass., Sez. I civ., 9 maggio 2014, n. 10105, in Pluris.
609
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Tale nozione - di risalente conio dottrinale (4) - ha
ricevuto nel tempo costante avallo giurisprudenziale.
Negli stessi termini, la Cassazione ha invero e
testualmente affermato che “la nozione penalistica
di possesso si identifica con l’esercizio sulla cosa di
un potere che esula dal diretto controllo di chi vanti
sulla medesima un potere giuridico maggiore” (5).
Di guisa che, sempre mutuando l’elaborazione della
giurisprudenza di legittimità (6), ben può dirsi che il
concetto di possesso, in senso penalistico, si plasma ed
emerge “per contrapposizione” rispetto alla categoria
giuridica costituita dal diritto di rango maggiore, da
altri vantato sul bene posseduto.
La situazione giuridica ascrivibile alla fattispecie del
“possesso”, in altri termini, postula la concomitante e
parallela sussistenza, sulla res che ne costituisce l’oggetto,
di una posizione giuridica superiore, facente capo a
titolare distinto dal possessore; consistendo tale posizione
nel diritto di proprietà, è dato affermare che il possesso,
nella sua accezione penalistica, ai fini della sua stessa
sussistenza, “postula” l’esistenza della altrui proprietà (7).
Alla stregua di tale rilievo, allora, tornando pro-
priamente al tema che occupa, occorre interrogarsi
.....................................................
Nota:
(4) In tal senso, già F. Antolisei, Manuale di diritto penale - Parte Speciale, vol.
I, XI ed., Milano, 1994, il quale afferma che “nell’ambito del diritto penale,
il possesso consiste nella relazione tra la persona e la cosa che consente alla
prima di disporre della cosa in modo autonomo, e che la disponibilità
(o signoria) è autonoma quando si svolge all’infuori della diretta vigilanza di
una persona che abbia sulla medesima cosa un potere giuridico maggiore.
Semplice detentore, d’altra parte, è colui che esplica il potere di fatto sulla
cosa nella sfera di vigilanza del possessore”.
Senza poter indugiare oltre sul tema nell’odierna sede, è peraltro notorio come
la stessa elaborazione dottrinale abbia nel tempo offerto testimonianza di una
pluralità di opzioni classificatorie della nozione di possesso. La divergenza,
manifestata in generale in tutti i casi in cui il diritto penale mutua ed esporta
concetti propri della normazione civilistica, si pone infatti tra i c.d. sostenitori
della concezione sanzionatoria e pancivilistica - secondo i quali il diritto
penale è finalizzato a punire, con la più grave sanzione comportamenti già
stigmatizzati da altri rami dell’ordinamento, per cui dovrebbe essere il diritto
civile a costituire la norma sostanziale cui il diritto penale dovrebbe accedere, a
tutela rafforzata dei beni preminenti, con la conseguenza di doversi obbliga-
toriamente riportare alle categorie privatistiche tutte le volte in cui la norma
incriminatrice si riferisca ad istituti disciplinati dal Codice civile-; ed i
sostenitori della concezione costitutiva o autonomistica, per i quali il diritto
penale è diritto sostanziale, completo di precetto e sanzione, nell’ambito del
quale i termini utilizzati dal legislatore e le categorie cui egli fa riferimento
trovano il proprio autonomo referente concettuale.
Trasposto allo specifico tema della definizione del concetto di possesso ai
fini applicativi delle norme di diritto penale, il dissidio dottrinale con-
trappone gli assertori della tesi secondo cui il concetto di possesso (e quello
di detenzione) coincidono tout court con quelli enucleati dal Codice civile,
ai fautori della tesi autonomista, tra i quali si annoverano per l’appunto
Autori quali l’Antolisei ovvero il Nuvolone, secondo i quali essi vanno
invece ampliati rispetto all’originaria matrice del diritto privato. Per una
disamina delle multiple opzioni ermeneutiche in proposito, si rinvia a
R. Garofoli, Manuale di Diritto Penale - Parte Speciale, vol. II, Milano, 2006.
610
Saggi
sulla congruità della qualificazione del trustee quale
“possessore” dei beni conferiti in trust, racchiusa nella
sentenza in commento.
Occorre, in particolare, chiedersi se, in seguito alle
vicende costitutive e di dotazione patrimoniale del trust,
sia rettamente configurabile l’esistenza - recte, la persi-
stenza - di un altrui diritto soggettivo sui conferimenti,
di grado superiore a quello vantato dal trustee (8).
Perché, infatti, si possa affermare, in coerenza con
la corrente definizione penalistica di possesso, che il
trustee assume la veste di mero possessore del c.d. trust
.....................................................
Note:
(5) “Per cui - proseguiva la sentenza - ai fini della configurabilità del delitto
di appropriazione indebita, possono essere considerati possessori anche i
titolari di posizioni non strettamente inquadrabili nell’ambito del possesso
in senso civilistico, che presuppone invece l’esercizio di poteri di fatto
consimili a quelli del proprietario, con l’esclusione di ogni volontà di
restituire la cosa e riconoscere ad altri la posizione di proprietario”. Così,
Cass., Sez. IV pen., 24 novembre 2016, n. 6617, in CED Cassazione, 2017,
rv. 269224, la quale in senso conforme richiamava, ex multis, Cass., Sez. II
pen., 9 maggio 1985, n. 11218, rv. 171196; Id., 14 giugno 1085, n. 8789, rv.
170628; Id., 22 ottobre 1985, n. 2329, rv. 172205; Id., 19 novembre 1985,
n. 1541, rv. 171928; Id., 20 settembre 2007, n. 38604, rv. 238163; Id., 7
gennaio 2011, n. 13347, rv. 250026; nonché Cass., Sez. V pen., 17 dicembre
2014, n. 7304, in CED Cassazione, 2015, rv. 262743.
(6) Cass., Sez. II pen., 25 maggio 2011, n. 25344, massima redazionale,
2011, in Pluris-cedam.utetgiuridica.it, la quale, occupandosi degli elementi
costitutivi del delitto di appropriazione indebita, scrive che “ai fini della
configurabilità del reato occorre l’appartenenza dei beni oggetto di appro-
priazione ad un terzo in base ad un titolo giuridico; il possesso legittimo dei
suddetti beni da parte di altro soggetto; la volontà di costui di interversione
del possesso, ovvero che il possessore renda palese al proprietario del bene la
sua volontà di non restituire il bene da lui posseduto”.
(7) In merito alle nozioni di proprietà e altruità, sempre intese in accezione
penalistica, valga nell’odierna sede limitarsi a precisare come anche tali
istituti abbiano ricevuto multiformi definizioni dogmatiche nella copiosa
elaborazione dottrinale succedutasi nel tempo. Fra le diverse opzioni
ermeneutiche esistenti, è forse dato isolare la contrapposizione tra due
orientamenti principali.
Il primo, definito della “proprietà estesa penalistica”, propende per l’iden-
tificazione della nozione nel diritto di proprietà in accezione civilistica ed in
qualsiasi ulteriore diritto di godimento reale o personale sulla cosa; in tale
ottica, “altrui” sono i beni sui quali terzi possano vantare relazioni di
proprietà o godimento. Corollario principale di tale impostazione è che i
beni di proprietà non possono essere altrui, per cui proprietà e altruità
penalistica stanno e cadono assieme.
Il secondo indirizzo - definito come “teoria dell’interesse allo scopo” - reputa
invece che i concetti in questione debbano essere identificati nell’interesse
economico-patrimoniale di un soggetto al rispetto del vincolo di destina-
zione e di scopo, propri del bene. In tale ottica, “altrui” sono i beni su cui
taluni soggetti vantino un interesse al mantenimento del relativo vincolo
di destinazione. Quale immediato corollario di tale visione, la “altruità”
potrebbe dunque insistere su di un bene, anche nei riguardi di chi ne fosse il
proprietario.
Per una recente panoramica sul tema, affrontato in relazione alla configu-
rabilità in capo al trustee del delitto di appropriazione indebita su beni
conferiti in trust, si rinvia a P. Silvestre, “Le condotte appropriative del
trustee nella giurisprudenza penale”, Relazione al VII Convegno dell’As-
sociazione Il Trust in Italia, Riccione, 2017.
(8) Negli stessi termini, P. Silvestre, “Le condotte appropriative del trustee
nella giurisprudenza penale”, Relazione al VII Convegno dell’Associazione
Il Trust in Italia, Riccione, 2017, il quale si interroga circa “la possibilità che
i beni in trust siano qualificabili penalisticamente ‘altrui’ rispetto al
trustee”.
Novembre 2017
Saggi
fund, si rende logicamente necessario poter dimo-
strare che un soggetto, “altro” dal trustee, nonostante
l’atto di conferimento, conserva e mantiene un
diritto di rango superiore - id est, la proprietà - sui
beni in trust.
Ad avviso di chi scrive, la risposta al quesito non
può che essere negativa ed in tal senso milita l’osser-
vazione delle caratteristiche strutturali dell’istituto
desunte dagli ordinamenti di origine, peraltro confor-
tata dall’analisi degli stessi precedenti di legittimità
emessi dai giudici nazionali in materia di sequestro “di
valore” dei beni oggetto di conferimento.
Si è infatti e anzitutto autorevolmente affermato (9)
che “le leggi del modello internazionale hanno definito
la posizione del trustee come quella di chi esercita sul
fondo in trust tutte le potestà dominicali; il termine
correntemente impiegato è quello di ‘beneficial owner’,
che designa la massima spettanza di chi abbia il titolo
legale su un bene”.
Questo, notoriamente, significa non che il trustee
sia il beneficial owner del fondo in trust, segregato
all’interno del suo patrimonio, ma che egli dispone
di tutti i poteri che spetterebbero a chi, avendo titolo
legale su un bene, ne fosse anche il beneficial owner;
sebbene, infatti, il fondo sia nel patrimonio del trustee,
“la destinazione del fondo ai beneficiari suggerisce di
impiegare la nozione di ‘proprietà dovuta’, la quale
comporta che la qualità di beneficial owner del fondo
pertenga ai suddetti beneficiari e consente di marcare
la direzione delle obbligazioni del trustee, verso
costoro e non verso il disponente” (10).
Il fondo in trust, pur appartenente al patrimonio del
trustee in forza di corrispondenti atti dispositivi tra-
slativi delle pertinenti posizioni giuridiche soggettive,
“è vincolato all’assolvimento e alla realizzazione del
compito affidato dal disponente; e in ciò si risolve
l’effetto tipico della c.d. segregazione” (11).
La conformazione strutturale “fisiologica” dell’isti-
tuto - senza potersi nell’odierna sede addentrare in
un’analisi puntuale delle innumerevoli declinazioni
attuative nelle quali esso può presentarsi (12) - consta
dunque e senz’altro:
(a) dell’effetto “segregativo” che attinge il patri-
monio devoluto in trust, il quale, in ragione dell’atto di
conferimento compiuto dal disponente, fuoriesce irre-
versibilmente dalla titolarità di quest’ultimo per con-
fluire nella proprietà del trustee, ove acquisisce
l’identità di massa patrimoniale autonoma distinta
dal restante patrimonio sia di quest’ultimo che, a
fortiori, dello stesso disponente, con conseguente
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
sottrazione alle possibili aggressioni del ceto creditorio
di entrambi (oltre che degli stessi beneficiari finali,
almeno sino all’attribuzione estintiva del fondo in
trust) (13);
(b) del c.d. vincolo di destinazione che, da un lato,
identifica in modo tassativo le finalità tipiche cui è
asservita l’attività dispositiva e gestoria dei beni da
parte del trustee e, dall’altro, consente di qualificarne
la relativa signoria sui medesimi in termini di “pro-
prietà funzionale” ovvero, appunto, “dovuta”, nella
quale si riconosce la causa tipica dell’istituto (14),
purché rispondente ai requisiti della liceità (ex art.
1343 e 1418 c.c.) e della propedeuticità alla realizza-
zione di interessi meritevoli di tutela da parte dell’or-
dinamento (secondo l’art. 1322, comma 2, c.c.) (15);
(c) della natura soltanto “obbligatoria” che con-
nota il rapporto tra il trustee ed il beneficiario, il quale
si pone, nei confronti del primo, quale titolare di un
mero diritto di credito azionabile in relazione al
sopravvenuto conseguimento dello scopo istituzionale
del trust (16).
È chiaro, allora, che la posizione giuridica ascrivi-
bile al trustee con riferimento ai beni in trust, quan-
d’anche non le si possa o intenda riconoscere la
connotazione dominicale piena delineata dall’art.
832 c.c., si staglia nondimeno quale posizione giuridica
di assoluta e sostanziale superiorità gerarchica rispetto
a quelle vantate da tutti gli altri soggetti coinvolti nella
vicenda (17).
.....................................................
Note:
(9) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9), pag. 111.
(10) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9), pag. 112.
L’Autore precisa che “il trustee non è un qualsiasi agente o mandatario o
gestore, che ha di fronte chi gli ha conferito l’incarico; egli è sempre
considerato dalla legge il fiduciario della realizzazione dell’affidamento e
le sue obbligazioni, come i suoi poteri, sono volte in questa direzione e non
verso il disponente. Il trustee non è il fiduciario del disponente”.
(11) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9), pag. 8 ss.
(12) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9), 2016.
(13) Fra gli altri, A. Gambaro, “Trusts”, in Dig. Disc. Priv., Sez. Civ.,
Torino, 1999.
(14) Secondo l’art. 2 della Convenzione, infatti, il trustee non vanta il
“diritto” di amministrare, gestire e disporre liberamente dei beni affidati in
trust, quanto piuttosto un “potere-dovere” che, pur innestandosi sul tra-
sferimento del diritto reale di proprietà ex art. 832 c.c., deve nondimeno
essere espletato attraverso l’adempimento degli obblighi gestori di desti-
nazione vincolata, stabiliti nell’atto istitutivo di riferimento.
(15) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trusts e degli affidamenti fiduciari,
Padova, 2008.
(16) L. Di Costanzo, Il trust e le sue applicazioni, Napoli, 2014.
(17) Nello stesso senso, P. Silvestre, “Le condotte appropriative del trustee
nella giurisprudenza penale”, Relazione al VII Convegno dell’Associazione
Il Trust in Italia, Riccione, 2017, il quale soggiunge che “il trustee infatti
non è solo proprietario in senso formale e possessore in senso sostanziale dei
(segue)
611
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Non vi è, in altri termini, nella configurazione
strutturale dell’istituto, un diritto sui beni in trust di
rango superiore a quello vantato dal trustee; non in
capo al disponente, che notoriamente perde la titola-
rità di qualsivoglia diritto dispositivo o potere nei
confronti del trustee (18); né in capo ai beneficiari, i
quali sono titolari di un mero diritto di credito, essendo
il predetto trustee obbligato nei loro confronti in
relazione al soddisfacimento del vincolo finalistico
che lo accompagna nella propria esclusiva titolarità
dei beni conferiti (19).
L’operazione esegetica condotta dalla Cassazione -
che riconosce al trustee la veste di mero possessore dei
beni in trust, sull’assunto che il medesimo non vante-
rebbe il potere di disporre in modo pieno ed esclusivo
dei beni conferiti - appare dunque del tutto arbitraria,
irrispettosa della configurazione strutturale dell’isti-
tuto e della doverosa considerazione delle prerogative
dominicali tipicamente proprie - ed assolutamente
esclusive - del trustee.
In modo icastico, si potrebbe dire che la Cassazione
compie una sorta di “retrocessione d’ufficio e a tavo-
lino” del trustee.
Né va dimenticato che, opinando secondo la Corte,
laddove la dotazione patrimoniale del trustee non
comportasse, per definizione, alcun effetto traslativo
in capo al trustee della proprietà dei beni conferiti, e se,
pertanto, costui non acquistasse la proprietà (benché
“dovuta”) dei beni in trust, dovrebbe in coerenza
concludersi nel senso della nullità o comunque della
inesistenza giuridica dello stesso istituto del trust.
Concepito come assume la Corte, infatti, il trust
non potrebbe mai, per definizione, produrre l’effetto
giuridico segregativo che gli è proprio (20).
Non solo.
Laceranti frizioni verrebbero a radicarsi nello stesso
fronte giurisprudenziale della materia; in particolare, si
consoliderebbero insanabili contrasti con l’intero
filone interpretativo che si è, ad oggi, occupato dell’i-
stituto del sequestro e della confisca per equivalente di
beni in trust, il quale notoriamente, proprio al fine di
decretare la legittimità di provvedimenti ablatori ese-
guiti su beni in trust nell’ambito di procedimenti a
carico di terzi, poggia la propria intera “architettura
motivazionale” sull’assunto della titolarità del trust
fund in capo al trustee.
Difatti, la tradizionale definizione penalistica-
mente orientata del trust, partorita dalla nota sentenza
n. 13276 della Cassazione (21) - che del filone testé
citato costituiva la prima espressione - enunciava
612
Saggi
appunto che “il trust è tipico istituto di diritto inglese
che si sostanzia nell’affidamento ad un terzo di deter-
minati beni perché questi li amministri e gestisca quale
‘proprietario’ (nel senso di titolare dei beni ceduti), per
poi restituirli alla fine del periodo di durata del trust ai
soggetti indicati dal disponente”.
Ancor più chiaramente, la stessa Suprema
Corte (22), alludendo alla classificazione dogma-
tica delle prerogative dominicali devolute al tru-
stee in rapporto al vincolo di destinazione proprio
dell’istituto, ha ribadito in seguito che, per effetto
dell’atto di costituzione e dotazione patrimoniale
del trust, il “diritto [di proprietà, N.d.R.] trasferito
[al trustee, N.d.R.], pur non limitato nel suo con-
tenuto, lo è invece nel suo esercizio, essendo
finalizzato alla realizzazione degli interessi dei
beneficiari. Questo meccanismo comporta che i
creditori del settlor non possono soddisfarsi sui
beni conferiti in trust perché essi sono nella pro-
prietà del trustee; che i creditori del trustee, del
pari, non possano soddisfarsi sui beni medesimi
perché essi sono oggetto di segregazione; che i
creditori dei beneficiari possano soddisfarsi sol-
tanto sulle attribuzioni che in pendenza di trust
sono loro effettuate e che soltanto allo sciogli-
mento del trust i creditori dei beneficiari potranno
soddisfarsi su quanto sarà a questi ultimi
attribuito”.
In definitiva: il diritto di proprietà sui beni in trust,
attribuito al trustee in ragione del conferimento
.....................................................
Note:
(continua nota 17)
beni in trust (come riconosciuto anche nella sentenza Cervelli) [Cass., Sez.
II, 23 settembre 2014, n. 50672, N.d.R.], ma è anche l’unico soggetto di
riferimento nei rapporti con i terzi, dispone del diritto ed in buona sostanza
è colui la cui volontà può persino prevalere su quella del disponente. Da
ultimo, in base all’art. 2, lett. c), della Convenzione dell’Aja, il trustee
amministra, gestisce e dispone dei beni secondo i termini del trust”, per cui,
quand’anche la sua signoria sia qualificata come funzionale o finalistica “se
il trustee non è proprietario, non esiste nessuno che comunque è più
proprietario di lui”.
(18) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9); M. Lupoi, Trusts,
II Ed., Milano, 2001, pag. 569.
(19) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9).
(20) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9). Sia consentito,
inoltre, sullo specifico tema del sequestro per equivalente di beni in trust,
rimandare a S. Giangrande, “Effettività della segregazione e illegittimità
del sequestro preventivo per equivalente di beni conferiti in trust: un
novum giurisprudenziale soltanto apparente?”, in questa Rivista, 2015,
pag. 469.
(21) Cass., Sez. V pen., 30 marzo 2011 (ud. 24 gennaio 2011), n. 13276, in
Pluris-cedam.utetgiuridica.it.
(22) Cass., Sez. III pen., 30 giugno 2015 (dep. 7 marzo 2016), n. 9229, in
CED Cassazione, 2016, rv. 266450; antea, conf., Cass., Sez. II pen., 25 marzo
2015, n. 15804, in Pluris-cedam.utetgiuridica.it.
Novembre 2017
Saggi
effettuato dal disponente, non è limitato nel conte-
nuto delle proprie prerogative dominicali, ma sola-
mente nella pienezza del relativo esercizio, in realtà
vincolato al perseguimento dello scopo istituzionale in
favore dei beneficiari.
La circostanza, pertanto, che in relazione ai beni in
trust non sia configurabile l’esistenza di un diritto
contenutisticamente superiore a quello vantato dal
trustee, impedisce che la relativa posizione giuridica
sia qualificabile in termini di mero possesso, ancorché
penalisticamente inteso, dovendo piuttosto essere
ricondotta nell’alveo delle potestà di contenuto tipi-
camente dominicale.
n Considerazioni conclusive
La sentenza che si annota, mutuando l’imposta-
zione dogmatica introdotta dalla precedente sentenza
n. 50672/2014 in materia di appropriazione indebita,
ne eredita, dunque, le corrispondenti “debolezze” argo-
mentative, già fatte oggetto di pertinente censura in
dottrina (23) e tutt’altro che condivise nella stessa
elaborazione giurisprudenziale, anche di merito (24),
della materia.
Peraltro, è dato avvedersi della sostanziale “inuti-
lità” dell’approdo classificatorio del trustee come
mero possessore dei beni in trust, che anima la
decisione.
Invero, la Corte era stata notoriamente invitata a
pronunciarsi in ordine all’astratta rilevanza dell’atto
costitutivo e di dotazione patrimoniale del trust, quale
“atto idoneo a procurare un qualsiasi effetto giuridico
dannoso per la persona offesa o per altri”, ai fini
applicativi dell’art. 643 c.p.
Trattasi di nozione di indubbia “latitudine” con-
cettuale, intesa dalla risalente giurisprudenza di legit-
timità “nel senso più ampio possibile, comprensivo di
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
qualsiasi atto giuridico volontario da cui derivi l’acqui-
sto, la modificazione o la perdita di un diritto” (25).
Anziché avventurarsi in impervie rubricazioni del
diritto del trustee quale mero possessore dei beni in
trust, allora, la Suprema Corte avrebbe potuto, con
linearità argomentativa senz’altro più immediata e
fedele alle caratteristiche strutturali dell’istituto del
trust, riconoscere l’effetto traslativo della proprietà dei
beni conferiti in capo al trustee e, per tale via, addi-
venire all’affermazione di sussistenza dell’elemento
obiettivo tipico del delitto censito.
.....................................................
Note:
(23) A. Di Amato, “Profili di possibile rilevanza penale del trust”, in questa
Rivista, 2015, pag. 497. L’A. si esprimeva nel senso della “impossibilità di
configurare il reato di appropriazione indebita in qualsivoglia condotta del
trustee. Quest’ultimo, difatti, è il ‘titolare’ del diritto conferito in trust.
Questo diritto appartiene al patrimonio del trustee, come qualunque altra
situazione giuridica attiva che a lui faccia capo. In quanto appartenente al
suo patrimonio, il trustee dispone del diritto secondo le forme e con gli
strumenti consueti e non è neppure tenuto a qualificarsi come trustee
quando contratta con i terzi. Indubbiamente - proseguiva l’Autore - a carico
del medesimo vi sono degli oneri e degli obblighi, ma essi non agiscono sul
piano della titolarità e non consentono di negare l’esistenza della proprietà
in capo al medesimo”.
In senso conforme, M. Lupoi, Trusts, (supra, nota 18), pag. 552.
(24) Trib. Venezia, ord. 4 gennaio 2005, Pres. Risi, in questa Rivista, 2005,
pag. 245; Trib. Cremona, Sez. pen. in funzione di giudice del riesame, ord. 9
gennaio 2015 (dep. 9 gennaio 2015), Pres. Massa, Rel. Beraglia, in questa
Rivista, 2015, pag. 499.
Valga d’altro canto richiamare anche Cass., Sez. II pen., n. 46102, in CED
Cassazione, 2015, rv. 265239, laddove è scritto che “non integra il delitto di
appropriazione indebita la condotta dell’intestatario fiduciario di un titolo
che non ottemperi all’obbligo di ritrasferirlo al fiduciante alla scadenza
convenuta, in quanto l’intestazione fiduciaria dà luogo ad una interposi-
zione reale attraverso la quale l’interposto acquista la proprietà effettiva dei
beni e non la mera detenzione, come avviene in ipotesi di intestazione
fittizia. (La Suprema Corte precisava che nonostante permanga la possi-
bilità di agire in sede civile per la restituzione dei beni intestati fiduciaria-
mente, nessuna interversione del possesso risulta possibile, per effetto
dell’intervenuto trasferimento del diritto di proprietà)”.
(25) Cass., Sez. II pen., 10 febbraio 2016, n. 8103, in CED Cassazione, 2016,
rv. 266366. In dottrina, F. Antolisei, Manuale di diritto penale - Parte Speciale,
vol. I, XV ed., Milano, 2008.
613
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Il nuovo “titolare effettivo”
di Antonello Montanari
Il nuovo concetto di “titolare effettivo”, a seguito
delle recenti modifiche legislative, determinerà
incertezze e difficoltà interpretative agli operatori
interessati ai trusts sia in relazione alla nuova
normativa antiriciclaggio che a quella sul monito-
raggio fiscale.
Mentre la nuova normativa antiriciclaggio ha,
tuttavia, il pregio di individuare, nell’ambito dei
trusts, sempre e comunque un solo “titolare”
effettivo, le modifiche apportare alla normativa
sul monitoraggio fiscale individuerà, invece, tanti
“titolari effettivi” con una inevitabile duplica-
zione di informazioni in occasione della compila-
zione del quadro RW da parte dei trusts.
Si renderanno, quindi, indispensabili, se non
opportuni, necessari chiarimenti da parte dell’A-
genzia delle entrate per tranquillizzare professio-
nisti e contribuenti interessati alle prossime
dichiarazioni dei redditi.
n Premessa
Il D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 90, di recepimento
della IV Direttiva UE antiriciclaggio, ha modificato il
D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231, prevendo nuovi
criteri per l’identificazione del “titolare effettivo”
con decorrenza dal 4 luglio 2017.
Tali modifiche finiranno con l’avere un impatto
rilevante anche in relazione alla normativa sul moni-
toraggio fiscale di cui alla Legge 28 giugno 1990,
n. 167.
Si ricorda che prima di tali modifiche, la Legge 6
agosto 2013, n. 97 (d’ora innanzi anche “Legge euro-
pea 2013”), aveva riformulato l’art. 4 della Legge 28
giugno 1990, n. 167 (Monitoraggio fiscale), “... raffor-
zando la tesi in base alla quale sono tenuti alla dichia-
razione delle attività estere non soltanto i possessori
‘formali’ delle stesse e i soggetti che ne hanno la
disponibilità, ma anche coloro che possono essere
considerati i ‘titolari effettivi’” (Agenzia delle entrate,
circolare n. 38/E del 23 dicembre 2013).
614
Saggi
La norma non si rivolgeva, soltanto, alle persone
fisiche ma anche a coloro che “... pur non essendo
possessori diretti degli investimenti esteri e delle atti-
vità estere di natura finanziaria, siano titolari effettivi
dell’investimento secondo quanto previsto dall’art. 1,
comma 2, lettera u), e dall’allegato tecnico del Decreto
legislativo 21 novembre 2007, n. 231” (1).
In definitiva la norma di cui all’art. 4 succitato,
imponeva di indicare il titolare effettivo delle attività
estere che, pur essendo intestate a società o a trusts,
erano pur sempre riferibili a persone fisiche.
n Il vecchio concetto di titolare effettivo
ai fini della determinazione del soggetto
obbligato al monitoraggio fiscale
Le conseguenti modifiche all’art. 4 della Legge
n. 167/1990 ad opera della Legge europea 2013,
hanno determinato nuovi e più rilevanti oneri nella
.....................................................
Antonello Montanari - Dottore Commercialista in Bologna
Note:
(1) D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 - Attuazione della Direttiva 2005/60/
CE concernente la prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo
di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del
terrorismo nonché della Direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di
esecuzione.
Allegato tecnico
Art. 2. - Art. 1, comma 2, lett. u) - Titolare effettivo
In vigore dal 29 dicembre 2007
1. Per titolare effettivo s’intende:
a) in caso di società:
1) la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedano o
controllino un’entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo diretto o
indiretto di una percentuale sufficiente delle partecipazioni al capitale
sociale o dei diritti di voto in seno a tale entità giuridica, anche tramite
azioni al portatore, purché non si tratti di una società ammessa alla
quotazione su un mercato regolamentato e sottoposta a obblighi di comu-
nicazione conformi alla normativa comunitaria o a standard internazionali
equivalenti; tale criterio si ritiene soddisfatto ove la percentuale corri-
sponda al 25 per cento più uno di partecipazione al capitale sociale;
2) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il
controllo sulla direzione di un’entità giuridica;
b) in caso di entità giuridiche quali le fondazioni e di istituti giuridici quali i
trust, che amministrano e distribuiscono fondi:
1) se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le
persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio di
un’entità giuridica;
2) se le persone che beneficiano dell’entità giuridica non sono ancora state
determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o
agisce l’entità giuridica;
3) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25 per
cento o più del patrimonio di un’entità giuridica.
Novembre 2017
Saggi
compilazione del quadro RW con l’introduzione del
concetto del titolare effettivo.
Proprio in relazione alla mutata disciplina del
“monitoraggio fiscale” di cui alla Legge n. 167/1990,
l’Agenzia delle entrate, con Provvedimento del 18
dicembre 2013, prot. n. 2013/151663 e con circolare
n. 38/E del 23 dicembre 2013, precisava che per tito-
lare effettivo deve intendersi, “... in caso di entità
giuridiche ... quali i trust che amministrano e distri-
buiscono fondi ...”:
(1) la persona fisica o le persone fisiche beneficia-
rie del 25% o più del patrimonio del trust qualora i
beneficiari siano già stati determinati;
(2) la categoria di persone a favore della quale è
stato istituito il trust se le persone fisiche non sono
state ancora individuate;
(3) la persona fisica o le persone fisiche che eser-
citano un controllo sul patrimonio del trust nella
misura del 25% o più.
La cosa non era di poco conto perché l’Agenzia
precisava che nel caso di detenzione di attività estere
da parte di trusts fiscalmente residenti in Italia, si
rendeva sempre necessario applicare il così detto
approccio look through, in base al quale, superando la
mera titolarità dello strumento finanziario partecipa-
tivo, occorreva dare rilevanza, nel quadro RW, al
valore dei beni all’estero del soggetto “controllato”.
Questo ha comportato, inevitabilmente, il ricor-
rere di una duplicazione negli obblighi di monitoraggio
fiscale considerato che spettava sia ai titolari effettivi,
beneficiari di una quota di almeno il 25% del patri-
monio (punto 1), che al trust dichiarare le attività
detenute all’estero ancorché per la quota di propria
spettanza.
Doveva trattarsi, naturalmente, di trust trasparenti
cioè di quei trust in cui i beneficiari individuati hanno
il diritto di pretendere dal trustee l’assegnazione del
reddito o del patrimonio (2).
Nel caso, invece, di trust opachi cioè di qui trust nei
quali il reddito o il patrimonio non sono direttamente
attribuibili a beneficiari individuati, gli adempimenti
del monitoraggio fiscale ricadevano esclusivamente
sul trust.
Nel caso in cui i beneficiari del trust non fossero,
invece, stati ancora determinati (punto 2), non cor-
reva alcun obbligo di comunicazione da parte della
“categoria di persone” perché non individuato pun-
tualmente il o i soggetti tenuti all’obbligo di monito-
raggio con la conseguenza che il quadro RW doveva
essere compilato esclusivamente dal trust.
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Infine, in relazione al punto 3, anche per quanto
affermato dall’Agenzia delle entrate con la succitata
circolare del 2013, “Non si ritiene che la titolarità
effettiva del trust possa essere attribuita al trustee posto
che quest’ultimo amministra i beni segregati nel trust e
ne dispone secondo il regolamento del trust o le norme
di legge e non nel proprio interesse”.
n Il nuovo concetto di titolare effettivo
secondo la Direttiva antiriciclaggio
Come sopra visto, dal 4 luglio 2017 le cose sono
cambiate, prevendo il “nuovo” D.Lgs. n. 231/2007
differenti criteri per l’identificazione del “titolare
effettivo”.
Innanzi tutto, l’art. 8 del D.Lgs. n. 90/2017, ha
modificato nuovamente il comma 1 dell’art. 4 del
D.L. 28 giugno 1990, n. 167 (Monitoraggio fiscale),
sostituendo il concetto di titolare effettivo di cui
all’art. 1, comma 2, lett. u), dell’allegato tecnico al
D.Lgs. n. 231/2007, con un nuovo concetto di “titolare
effettivo” dell’investimento secondo quanto previsto
dall’art. 1, comma 2, lett. pp), del “nuovo” D.Lgs.
n. 231/2007 che ritiene tale “la persona fisica o le
persone fisiche, diverse dal cliente, nell’interesse
della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto
continuativo è instaurato, la prestazione professionale
è resa o l’operazione è eseguita” e dall’art. 20 del
“nuovo” D.Lgs. n. 231/2007 (3).
.....................................................
Note:
(2) Si ricorda che se il beneficiario è titolare di diritti sul fondo in trust o sul
reddito del fondo in trust lo stesso è definito vested, mentre sono beneficiari
contingent quelli, che seppur individuati, soggiacciono ad una condizione
sospensiva o condizionata.
(3) Art. 20 - Criteri per la determinazione della titolarità effettiva di clienti
diversi dalle persone fisiche
1. Il titolare effettivo di clienti diversi dalle persone fisiche coincide con la
persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la
proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo.
2. Nel caso in cui il cliente sia una società di capitali:
a) costituisce indicazione di proprietà diretta la titolarità di una parteci-
pazione superiore al 25 per cento del capitale del cliente, detenuta da una
persona fisica;
b) costituisce indicazione di proprietà indiretta la titolarità di una percen-
tuale di partecipazioni superiore al 25 per cento del capitale del cliente,
posseduto per il tramite di società controllate, società fiduciarie o per
interposta persona.
3. Nelle ipotesi in cui l’esame dell’assetto proprietario non consenta di
individuare in maniera univoca la persona fisica o le persone fisiche cui è
attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente, il titolare effettivo
coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è
attribuibile il controllo del medesimo in forza:
a) del controllo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea
ordinaria;
b) del controllo di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in
assemblea ordinaria;
(segue)
615
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
La modifica all’art. 4 delle Legge n. 167/1990 è,
sicuramente, da mettersi in relazione ai futuri obblighi
di compilazione del quadro RW da parte del titolare
effettivo dell’investimento estero che nel, caso dei
trust, si rinviene dalla lettura del comma 5 dell’art.
22 del “nuovo” D.Lgs. n. 231/2007 (4) considerato che
la definizione di “titolare effettivo” contemplata dal-
l’art. 20 del “nuovo” D.Lgs. n. 231/2007, come in
precedenza visto, si rivolge solo alle società e alle
fondazioni.
Per la verità, il comma 5 dell’art. 22 del “nuovo”
D.Lgs. n. 231/2007, non contiene alcun criterio per la
definizione di titolare effettivo dei trusts ma la lettura
organica della norma sembra portare alla conclusione
che tutti coloro che partecipano direttamente o indi-
rettamente alla costituzione, alla gestione e al con-
trollo di un trust, sono, sempre e comunque, titolari
effettivi (5).
Milita a favore di tale conclusione anche l’ob-
bligo, posto a carico del fiduciario (trustee) dall’art.
21 del “nuovo” D.Lgs. n. 231/2007, di comunicare
al Registro delle imprese le informazioni relative
alla titolarità effettiva dei singoli partecipanti ad
un trust (6).
Occorre preliminarmente osservare che l’espres-
sione usata dal legislatore ai “... trust espressi, disci-
plinati ai sensi della Legge 16 ottobre 1989, n. 364 ...”
(7) indica, chiaramente, la volontà di regolamentare i
trust istituiti per iscritto ai sensi dell’art. 3 delle Con-
venzione (8) mentre non sono chiari i motivi per i
quali il legislatore abbia utilizzato il termine fondatore,
in luogo del disponente e il termine fiduciario in luogo
del trustee.
In nessuna parte della Legge 16 ottobre 1989, n. 364
si rinviene, in alcun modo, l’utilizzo di tali termini.
Ciò detto, Il “nuovo” art. 22 chiarisce che i soggetti
per cui il fiduciario (trustee) deve ottenere e detenere
informazioni al fine di identificarne la titolarità effet-
tiva sono:
(1) il disponente (il fondatore come indicato dalla
norma);
(2) il trustee, (il fiduciario come indicato dalla
norma);
(3) il guardiano;
(4) i beneficiari o classe di beneficiari;
(5) le persone fisiche che esercitano il controllo
sul trust;
(6) le persone fisiche che esercitano il controllo
sui beni conferiti nel trust attraverso la proprietà
diretta ed indiretta.
616
Saggi
Ma mentre il trustee sarà sempre e comunque
individuato come titolare effettivo (9), non sempre
potrà dirsi per il beneficiario, il disponente e il
guardiano.
Si pensi al caso di un trust istituto da un disponente,
poi, deceduto prima della sua individuazione o di un
trust senza il guardiano perché non nominato (molte
legislazioni estere contemplano, a seconda dei casi,
l’obbligo o meno della figura del guardiano) o della
mancanza di un beneficiario in un trust di scopo.
Fra i titolari effettivi sopra indicati, la norma indi-
vidua anche le “persone fisiche che esercitano il con-
trollo sul trust” e le “persone fisiche che esercitano il
controllo sui beni conferiti nel trust attraverso la
proprietà diretta ed indiretta”.
.....................................................
Note:
(continua nota 3)
c) dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di
esercitare un’influenza dominante.
4. Qualora l’applicazione dei criteri di cui ai precedenti commi non
consenta di individuare univocamente uno o più titolari effettivi, il titolare
effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri
di amministrazione o direzione della società.
5. Nel caso in cui il cliente sia una persona giuridica privata, di cui al
Decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361, sono
cumulativamente individuati, come titolari effettivi:
a) i fondatori, ove in vita;
b) i beneficiari, quando individuati o facilmente individuabili;
c) i titolari di funzioni di direzione e amministrazione.
6. I soggetti obbligati conservano traccia delle verifiche effettuate ai fini
dell’individuazione del titolare effettivo.
(4) Art. 22 - Obblighi del cliente
5. I fiduciari di trust espressi, disciplinati ai sensi della Legge 16 ottobre
1989, n. 364, ottengono e detengono informazioni adeguate, accurate e
aggiornate sulla titolarità effettiva del trust, per tali intendendosi quelle
relative all’identità del fondatore, del fiduciario o dei fiduciari, del guar-
diano ovvero di altra persona per conto del fiduciario, ove esistenti, dei
beneficiari o classe di beneficiari e delle altre persone fisiche che esercitano
il controllo sul trust e di qualunque altra persona fisica che esercita, in
ultima istanza, il controllo sui beni conferiti nel trust attraverso la proprietà
diretta o indiretta o attraverso altri mezzi. I fiduciari di trust espressi
conservano tali informazioni per un periodo non inferiore a cinque anni
dalla cessazione del loro stato di fiduciari e le rendono prontamente
accessibili alle autorità di cui all’art. 21, comma 2, lettera a) e b). I medesimi
fiduciari che, in tale veste, instaurano un rapporto continuativo o profes-
sionale ovvero eseguono una prestazione occasionale dichiarano il proprio
stato ai soggetti obbligati.
(5) Prima del 4 luglio 2017 occorreva fare riferimento alla percentuale di
proprietà nella misura del 25% per essere qualificati titolari effettivi.
(6) Art. 21 - Comunicazione e accesso alle informazioni sulla titolarità
effettiva di persone giuridiche e trust
3. Le informazioni di cui all’art. 22, comma 5, relative alla titolarità effettiva
dei medesimi trust sono comunicate, a cura del fiduciario o dei fiduciari …
al Registro delle imprese ….
(7) Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla legge applicabile ai trusts
e sul loro riconoscimento, adottata a L’Aja il 1° luglio 1985.
(8) Art. 3 - La Convenzione si applica solo ai trusts costituiti volontaria-
mente e comprovati per iscritto.
(9) Il trustee “…. è l’unico necessario soggetto di un trust: può mancare il
disponente ..., può mancare il beneficiario, … ma non può mai mancare un
trustee”, M. Lupoi, Trusts, Giuffré, Milano, 2001, pagg. 286-291.
Novembre 2017
Saggi
Rientrano in tali casistiche quelle persone fisiche
che controllano, secondo le disposizioni di cui al
“nuovo” art. 20 del D.Lgs. n. 231/2007, una trust
company che agisce quale trustee di quel certo trust
come pure quei guardiani ai quali è demandato un
compito non solo consultivo ma anche vincolante
per lo stesso trustee.
n Il nuovo monitoraggio fiscale
Viene, ora, da chiedersi quali saranno i futuri
obblighi di compilazione del quadro RW da parte
dei titolari effettivi di un trust considerato che le
novità relative alla loro individuazione hanno
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
valenza anche ai fini del monitoraggio fiscale ex art.
4, Legge n. 167/1990.
In tantissimi casi si assisterà, inevitabilmente, a
moltiplicazioni nella compilazione del quadro RW
per gli investimenti all’estero da parte dei titolari
effettivi salvo precisazioni e semplificazioni future da
parte dell’Agenzia delle entrate che decorreranno,
naturalmente, dal periodo d’imposta 2017.
A tutt’oggi, infatti, l’Agenzia delle entrate non ha
fornito alcun chiarimento in merito motivo per il
quale la compilazione del quadro RW per il periodo
d’imposta 2016 sarà quello previsto dalle attuali
istruzioni.
617
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Ritorno del bene al disponente:
imposizione
di Maria-Benedetta Bisetti
Il caso di un trust che venne modificato per favo-
rire una procedura concorsuale di concordato
preventivo per volontà dell’autorità giudiziaria.
Successivo intervento del fallimento del dispo-
nente con conseguente scioglimento dell’atto di
trust da parte del trustee. L’Agenzia delle entrate
pretende l’imposta dell’8% sia dal curatore falli-
mentare che dall’ex trustee ormai spossessatosi del
fondo in luogo dello scioglimento del trust. La
Commissione tributaria accerta che l’ex trustee
non è soggetto passivo d’imposta.
n Gli antefatti
La società Dreaming S.r.l., con oggetto sociale
principale la commercializzazione di imbarcazioni,
richiedeva al Tribunale di Pesaro di essere ammessa
a concordato preventivo con cessio bonorum.
Nella fase istruttoria precedente all’omologa il Tri-
bunale di Pesaro nominava un Commissario giudiziale.
A latere della proposta, onde fornire, secondo il
redattore e i disponenti, maggiori garanzie agli impegni
concordatari, spiccava uno strumento di garanzia.
Ovvero una società immobiliare terza disponeva in
trust - tramite uno strumento auto-dichiarato - il
proprio patrimonio in favore dei creditori del concor-
dato onde agevolare l’omologazione della procedura.
Pur portando il nomen iuris di trust l’atto istitutivo
presentava diversi interrogativi e “patologie”, che gli
organi della procedura non omisero di rilevare pun-
tualmente nella relazione del Commissario e successi-
vamente all’udienza dei creditori.
Il trust originario fu modificato su esplicita richiesta
del giudice delegato.
Dalla configurazione dell’auto-dichiarazione prese
forma uno strumento che nominava trustee il Com-
missario giudiziale, e successivamente, dopo l’omologa
il Liquidatore giudiziale.
I beneficiari vested erano individuati nei creditori
diretti della garante, e sul residuo della liquidazione
618
Saggi
immobiliare, erano nominati i creditori della proce-
dura concorsuale e qualora fosse stata omologata sareb-
bero stati beneficiari secondo ordine e rango del
credito.
Le finalità del trust successivamente si dimostra-
rono impossibili da perseguire: quando fu dichiarato il
fallimento della società disponente a causa di impegni
bancari esterni che non erano mai apparsi nei conti
d’ordine. Il Curatore notificò al trustee (Commissario
Liquidatore) una revocatoria giudiziale. Costituitosi il
convenuto richiese immediatamente conciliazione in
prima udienza dichiarando impossibile da finalizzare lo
scopo del trust e perciò sciolto il medesimo.
n Il presupposto d’imposta
Lo scioglimento di un trust fuori dalle ipotesi di
scadenza del c.d. termine finale - ovvero fuori dalle
ipotesi fisiologiche - frutto di accurata pianificazione
fiscale già alla genesi del programma destinatario,
qualsiasi sia il motivo per il quale il patrimonio dispo-
sto debba ritornare in capo al disponente, genera il
presupposto per l’imposizione indiretta.
Nel caso oggetto della sentenza in esame, il c.d.
effetto ritorno fu generato dal fallimento della società
garante la procedura di concordato preventivo. Il
patrimonio immobiliare, disposto a garanzia della pro-
cedura perché a tramite del trust venisse realizzata la
liquidazione (1), non fu mai alienato, ma ritrasferito
integro alla curatela fallimentare.
Ergo, il presupposto di imposta sorse quando alla
firma del verbale di conciliazione tra il Curatore e il
trustee, il patrimonio venne ritrasferito alla fallita
società, disponente originaria.
.....................................................
Maria-Benedetta Bisetti - Avvocato in Pesaro e in Milano
Note:
(1) V. G. Lo Cascio, “Proposta di concordato preventivo mediante Trust”,
in questa Rivista, n. 6/2009, pag. 587; Id., “Il concordato preventivo e il
Trust”, in Il Fallimento, 2007, pag. 255.
Novembre 2017
Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

n Circa le vicende giuridiche ove il Commissario giudiziale - poi nominato anche

in fase di accertamento Liquidatore - assunse la veste di trustee con dovere di
rendiconto al giudice delegato, ben fu richiesta dal
La questione specificatamente tributaria sottesa
giudice delegato in sede di adunanza dei creditori e,
prende le mosse, anche in termini formali, a partire
poi, autorizzata dal medesimo.
dalla notificazione dell’accertamento, perciò dalla
Nel trattare codesta argomentazione, pare quasi
ancor fraintesa, per i più, concezione del ruolo del
che i giudicanti tendano a considerare la fattispecie
trustee come concepito ab origine ovvero:
come un trust di emanazione giudiziale. Una visione
proprietario legale - con responsabilità patrimo-
finalistica, probabilmente, anche all’iter logico che
niale limitata al fondo in trust; limite che viene
sottende la pronuncia de qua. Certamente non ade-
meno esclusivamente in quelle ipotesi di dolo o
rente all’ontologia dei trusts, noti negli ordinamenti di
colpa grave, quelle ipotesi che potremo agevol-
origine, come di emanazione giudiziale (5) e scono-
mente sintetizzare nel concetto comunque, non
sciuti alla nostra legge di ratifica poiché non ricom-
esaustivo, di breach of trust (2), casistiche circa le
presi nella Convenzione dell’Aja.
quali le leggi straniere sui trust sono prodighe di
La natura del trust in discussione era comunque
definizioni (3).
ambivalente. Poiché oggetto di una trasformazione:
La mancata concezione non tanto in materia pret-
da auto-dichiarato a trust con trustee organo della
tamente civilistica ove il concetto di legal owner, non
procedura per volontà ed esame della magistratura.
foriero di sdoppiamento proprietario, è ormai concetto
Nonché ibrido - passatemi il termine - nella teleologia,
recepito e delineato, quanto in materia tributaria.
in quanto aveva la funzione di garanzia, elargita dal
In materia tributaria, in effetti, che un trustee
terzo, nei confronti dei creditori del concordato. Garan-
persona fisica non equivalga al Signor Tizio che ne
zia, tuttavia, di natura pur sempre sussidiaria rispetto ai
riveste l’ufficio o addirittura lo ha rivestito (ma qui ed
primi beneficiari che erano i creditori diretti della
ora ormai non più trustee di alcun trust) in particolare
società disponente, nonché possedeva scopi liquidatori
quando è necessario notificare l’accertamento (4), è
nei confronti dell’asset immobiliare al fine di soddisfare i
ancora concetto di difficile ricezione.
anche i beneficiari residuali ovvero i creditori del con-
Fu così che l’accertamento delle imposte indirette
cordato. Inutile dire che se non fossero stati firmati
relative all’effetto ritorno del Trust Fund in capo alla
impegni esterni dalla garante/disponente verso gli isti-
ditta che fallì venne notificato all’ex trustee di un trust
tuti di credito, il patrimonio di questa era ben capiente
sciolto, ove la riconsegna del fondo liquido e la tra-
al soddisfacimento di entrambi le specie di beneficiari.
scrizione del complesso immobiliare in favore della
Al momento della modifica sostanziale circa la
società fallita, era già avvenuto.
titolarità dell’ufficio di trustee e le clausole beneficiarie
Ma non è tutto: gli venne notificato non in veste di
(che nell’auto-dichiarato ignoravano i creditori diretti
trustee (che più non possedeva) ma quale persona
del disponente con una evidente lesione dell’art 2740
fisica.
c.c., comma 1) l’atto venne tassato ad imposta di
Tale accertamento venne annullato in autotutela,
registro fissa sulla base della duplice condizione
riemesso e notificato al trustee del Trust Mondolfo,
esattamente come se fosse ancora esistente.
Ed è per chi legge che vorrei ricapitolare: emissione di .....................................................
Note:
un avviso di accertamento notificato ad un ex trustee
unipersonale per un trust sciolto, per un’imposta indiretta (2) Circa il breach of trust: cfr. Review: Breach of Trust by Peter Birks;
Arianna Pretto. Review by: Kelvin Low Fatt Kin, in Singapore Journal of
proporzionale dell’otto per cento oltre a catastali ed Legal Studies, december 2002, pagg. 662-665.
ipotecarie determinate in base al valore dei beni indicati. (3) Esplicativa in tal senso è La Legge di Jersey ove per ogni singolo
atteggiamento colpevole del trustee viene attribuita una definizione ter-
Prese vita così il contenzioso alla sentenza in minologica assai accurata.
commento. (4) Interessante sul punto: Moccia, “Il modello inglese di proprietà”, in AA.
VV., Diritto Privato Comparato. Istituti e problemi, Roma, 2004, pag. 84.
(5) Col termine trust, ai sensi dell’art. 2 della Convenzione dell’Aja, ci si
n Le osservazioni dei giudici riferisce esclusivamente ai rapporti giuridici creati da una persona - costi-
tuente o settlor - per atto tra vivi o mortis causa, allorquando dei beni
I giudici in primis sottolineano che la modifica vengano posti sotto il controllo di un trustee, nell’interesse di un benefi-
ciario o per uno scopo determinato. Non trovano, pertanto, riconosci-
all’originario atto di trust (come inizialmente presen- mento, per ora, nel nostro ordinamento, i trusts legali o giudiziali, ma
tato dalla società disponente ovvero auto-dichiarato), soltanto quelli costituiti per atto di volontà del disponente.

Novembre 2017 619

TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

apposta all’atto medesimo. Il trustee avrebbe liquidato n Conclusioni e/o speranze?

gli immobili se la procedura di concordato fosse stata
Piacerebbe a chi scrive affrontare l’ipotetico
omologata - fatto poi verificatosi.
discorso, o meglio il meta-discorso, di ciò che sarebbe
Secondariamente la funzione di garanzia e soddi-
la tassazione di un trust di “vera emanazione giudiziale”
sfacimento dei creditori concordatari era subordinata
ove fosse plausibilmente riconosciuto nel nostro
alla condizione sospensiva dell’intero soddisfacimento
ordinamento.
dei creditori diretti della società disponente.
Certamente non è questa l’appropriata sede ma
I giudicanti in maniera forse risicata ma chiara
è fonte di più riflessioni. In ogni caso è opportuno
esprimono un concetto complesso, facendone assunto.
sottolineare come sotto il nome trust vi siano una
Ovvero quando il fondo in trust è tornato al dispo-
serie di situazioni giuridiche ed interessi in forza dei
nente nella qualità di Curatore del fallimento, è onere
quali si rende necessaria un’indagine specifica
di questi assolvere le imposte di ritorno. Le imposte
prima di applicare un certo tipo di imposta pro-
indirette gravano perciò sull’entità che si riprende
porzionale piuttosto che un’altra. Indagine che si
l’asset, perché è lì che si sviluppa l’arricchimento ed
auspica avvenga prima del contenzioso, ma d’al-
è lì che si forma la base imponibile.
tronde “illusioni grida il filosofo” disse il compianto
Ragionamento logico quanto ineccepibile. Per
Ugo Foscolo non scevro da un certo tipo di com-
quanto il bandolo della matassa fosse assai più intricato
piacimento romantico.
nella vicenda in analisi.

620 Novembre 2017

Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Tribunale di Ragusa

Trust meritevole, tuttavia revocabile

I trust autodichiarati aventi finalità liquidatorie istituiti da ciascuna delle società riferibili a due fratelli
germani sul proprio patrimonio sono legittimi, non reperendosi nell’ordinamento alcun limite impe-
rativo o di ordine pubblico all’adozione di procedure di liquidazione alternative a quella di cui all’art.
2487 e ss. c.c., e perseguono interessi meritevoli di tutela, in quanto ciascuno di essi prevede la
destinazione degli avanzi della gestione liquidatoria alla soddisfazione dei creditori delle altre società
facenti capo ai suddetti germani che siano insolventi, così assicurando al meglio gli interessi dell’intero
ceto creditorio. Suddetti trust sono revocabili ex art. 2901 c.c., desumendosi l’eventus damni dalla
circostanza che le società disponenti hanno di fatto unilateralmente imposto ai creditori agenti in
revocatoria una gestione liquidatoria alternativa tale da precludere il legittimo ricorso ad ogni azione
esecutiva individuale e dovendo la scientia damni in capo alle stesse società, requisito soggettivo richiesto
in considerazione dell’anteriorità delle ragioni creditorie rispetto all’istituzione dei trust e della gratuità
di questi ultimi, ritenersi in re ipsa.

■ Tribunale di Ragusa, A. Donzella, Giud., 3 marzo 2017 - [M.P.S. Gestione Crediti

Banca S.p.A. (Avv. G. Iachella) c. GI.TO. Srl, Società Immobiliare Turistica e
Agricola ed altri (Avv. C. Migliorisi)]

TESTO DELLA SENTENZA (1)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione regolarmente notificato, la M.P.
S. Gestione crediti Banca. S.p.A., agendo nella qualità di
mandataria delle creditrici M.C. S.p.A. e B.M. S.p.A., ha
convenuto in giudizio:
(a) T.R., T.G. e le società G. S.r.l. in liquidazione (d’ora in
avanti anche solo G. S.r.l.), T.R. Immobiliare Agricola T. S.
r.l. in liquidazione (d’ora in avanti anche solo T.R. S.r.l.),
Coop. Agricola G. Coop. in liquidazione (d’ora in avanti
anche solo G. Coop.) e O. Società Agricola a r.l. in liqui-
dazione (d’ora in avanti anche solo O. S.r.l.) - tutte in
proprio e quali trustees degli omonimi trusts istituiti con
atti in Notar E.C.D., repp. nn. (...), (...), (...) e (...) del (...) -,
per ivi sentire dichiarare inefficaci e/o nulli e comunque
annullati per simulazione assoluta e/o difetto di causa e/o per
illiceità della causa gli atti pubblici di costituzione dei
menzionati trusts o, in subordine, per sentire revocare e
dichiarare inefficaci ai sensi dell’art. 2901 c.c., nei confronti
di entrambe le rappresentate, gli atti di trasferimento immo-
biliare disposti in esecuzione degli anzidetti trusts;
(b) l’Azienda Agricola A. di T.R. e S.P.G. s.s., l’Azienda
Agricola A. di T.A. e T.S. s.s., la Soc. Coop. F. a r.l.,
l’Azienda Agricola B.T.A. e T.S. s.s. e l’Azienda Agricola
O. di B.S. e S.G. s.s. per ivi sentire dichiarare inefficaci e/o
nulli e per l’effetto annullati, per simulazione e/o difetto di
causa e/o illiceità della causa e/o mancanza del diritto a
disporre, i contratti di affitto stipulati tra esse e le società
concedenti T.R. S.r.l. in liquidazione, G. S.r.l. in liquida-
zione e Coop. Agricola G. Coop. in liquidazione, o in
subordine per sentire revocare gli stessi contratti ai sensi
dell’art. 2901 c.c.
.....................................................
Nota:
(1) Altre Corti di merito hanno reputato il trust, per cui era causa,
meritevole di tutela e pur tuttavia hanno accordato il rimedio della
revocatoria: Trib. Lucca, 8 aprile 2016, che ha conosciuto di un trust
istituito allo scopo di preparare il passaggio generazionale nell’amministra-
zione e nella titolarità del patrimonio familiare; Trib. Ancona, 3 marzo
2016, in questa Rivista, 2016, pag. 378, secondo cui il trust costituisce una
fattispecie tipica esente dal giudizio di meritevolezza e la diminuzione della
garanzia patrimoniale generica del disponente non costituisce motivo di
nullità; Trib. Piacenza, 6 luglio 2015, in questa Rivista, 2016, pag. 62, alla
cui attenzione era un trust il cui disponente aveva mantenuto la disponi-
bilità dei beni e il cui trustee era una società costituita ad hoc e senza
dipendenti; Trib. Sassari, 20 febbraio 2015, in questa Rivista, 2015, pag.
384, che ha conosciuto di un trust familiare il cui disponente si era riservato
il diritto di abitazione; Trib. Forlì, 5 febbraio 2015, in questa Rivista, 2015,
pag. 489, che ha conosciuto di un trust liquidatorio autodichiarato istituito
a garanzia di un concordato preventivo, avente ad oggetto beni personali
del fideiussore - socio della società che richiede di essere ammessa al
concordato e quali beneficiari i creditori di quest’ultima.

Novembre 2017 621

TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Con ordinanza dell’08.III.2012 il G.I. ordinava l’inte-
grazione del contraddittorio, a cura di parte attrice, nei
confronti dei soggetti beneficiari degli impugnati trusts -
ovvero dei numerosi creditori delle società istituenti - acco-
gliendo, in ragione dell’elevato numero di soggetti ai quali
indirizzare la notifica dell’atto di citazione, l’istanza di auto-
rizzazione alla notifica per pubblici proclami ai sensi dell’art.
150 c.p.c. e disponendo perciò la trasmissione degli atti al
Presidente del Tribunale, il quale, sentito il P.M. in sede,
autorizzava quindi la notifica dell’atto introduttivo per
pubblici proclami con provvedimento del 29.III.2013.
(Omissis)
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ritualmente eseguita - a cura della società attrice e ai
sensi dell’art. 150 c.p.c. - l’integrazione del contraddittorio
nei confronti dei creditori beneficiari degli impugnati trusts,
va preliminarmente dichiarata la contumacia dei creditori
non costituitisi in giudizio.
Nel merito, va quindi innanzitutto ritenuta e dichia-
rata l’inammissibilità delle domande (...) volte all’accerta-
mento della simulazione assoluta dei negozi istitutivi dei
trusts (...).
All’uopo, va convenientemente rilevato che a mezzo
degli anzidetti pubblici strumenti le convenute G. S.r.l.,
Toro, S.r.l., G. Coop. e O. S.r.l. - ciascuna premettendo che
“la compagine societaria di riferimento della Istituente è
rappresentata dai signori G.T. e R.T. (o, alternativamente,
all’uno o all’altro), cui fanno capo anche altre società e/o
ditte individuali, ed in particolare: (omissis) oltre alle rima-
nenti anzidette società convenute, e che “volendosi proce-
dere alla liquidazione volontaria di tutte le imprese in
elenco, i soci di riferimento ... hanno espresso e indicato,
agli organi amministrativi di tutte le società in elenco,
l’opportunità di elaborare un programma liquidatorio glo-
bale che governi e coordini le singole e individuali liquida-
zioni al fine di: i) in fase esecutiva, sfruttare e utilizzare le
sinergie che ne possono derivare; ii) in fase distributiva,
utilizzare e quindi destinare i previsti avanzi attivi di alcuni
soggetti per la copertura dei probabili disavanzi passivi di
altri soggetti” - hanno stipulato altrettanti trusts irrevoca-
bili, sottoponendoli all’emendata Jersey Law del 1984 e
riconoscendo sé medesime quali trustees, “al fine di realiz-
zare il programma di liquidazione dell’Istituente (...) segre-
gando l’intero patrimonio della Istituente (i.e. dei beni
risultanti dagli inventari e dagli elenchi acclusi ai rogiti),
nell’interesse, in principalità, della massa dei creditori
sociali conosciuti e non, cui è destinato ai sensi dell’art.
2740 c.c., nonché successivamente a favore dei creditori
622
delle altre società di cui in premessa, per le quote di perti-
nenza della compagine sociale di riferimento, ed infine
nell’interesse dei soci”, disponendo più in particolare che:
• art. 6: “i beni in trust sono e saranno in esclusiva, piena e
libera titolarità del trustee affinché se ne avvalga per le
finalità e secondo le disposizioni di questo atto e costitui-
scono una massa distinta non facente parte del patrimonio
personale del trustee (...), sicché gli eventuali creditori dello
stesso non possono far valere le loro ragioni sulle somme e/o
beni ricompresi in trust (...), giusto il disposto dell’art. 11,
commi 2 e 3, Convenzione dell’Aja 1 luglio 1985, e dell’art.
54 Legge Regolatrice”;
• art. 13: “il trustee, sui beni in trust, ha i diritti e poteri che
la legge riconosce al proprietario (...) esclusivamente per il
perseguimento delle finalità del trust ed in tali limiti”;
• art. 7: “beneficiari dell’impiego del fondo in trust sono:
in 1 grado la massa dei creditori (di ciascuna società Isti-
tuente), come risultante dalle scritture contabili della stessa
alla data di istituzione del presente trust (...); in II grado,
subordinatamente al completo soddisfacimento dei benefi-
ciari in grado precedente (...)”, i creditori delle altre società
indicate e delle imprese individuali facenti capo all’uno e
all’altro dei germani T.G. e R. o ad entrambi.
Va quindi altrettanto opportunamente premesso che il
trust, istituto giuridico di matrice anglosassone, ha trovato
ingresso all’interno del nostro ordinamento all’esito della
ratifica, con la Legge n. 364 del 1989, della Convenzione
dell’Aja dell’01.VII.1985 (richiamata negli atti istitutivi per
cui è causa) - a mente dei cui artt. 2 e 11 “ai fini della presente
Convenzione, per trust s’intendono i rapporti giuridici isti-
tuiti da una persona, il costituente - con atto tra vivi o mortis
causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di
un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine
specifico. Il trust presenta le seguenti caratteristiche: a) i
beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno
parte del patrimonio del trustee; b) i beni del trust sono
intestati a nome del trustee o di un’altra persona per conto
del trustee; c) il trustee è investito del potere e onerato
dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare,
gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le norme
particolari impostegli dalla legge” e “un trust costituito in
conformità alla legge specificata al precedente capitolo
dovrà essere riconosciuto come trust. Tale riconoscimento
implica quanto meno che i beni dei trust siano separati dal
patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia le
capacità di agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o
di comparire in qualità di trustee davanti a un notaio o altra
persona che rappresenti un’autorità pubblica. Qualora la
legge applicabile al trust lo richieda, o lo preveda, tale
riconoscimento implicherà, in particolare: a) che i creditori
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
personali del trustee non possano sequestrare i beni del trust;
b) che i beni del trust siano separati dal patrimonio del
trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di sua banca-
rotta; c) che i beni dei trust non facciano parte del regime
matrimoniale o della successione dei beni del trustee; d) che
la rivendicazione dei beni del trust sia permessa qualora il
trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia
confuso i beni del trust con i suoi e gli obblighi di un terzo
possessore dei beni dei trust rimangono soggetti alla legge
fissata dalle regole di conflitto del foro”. Poiché all’anzidetta
legge di ratifica non ha giammai fatto seguito l’introduzione
di una disciplina positiva dell’istituto, per effetto di tale
riconoscimento la tipicità del trust - se di tipicità può
parlarsi - appare allo stato esclusivamente relegata al rece-
pimento del sopra descritto schema funzionale astratto,
all’interno del quale l’autonomia negoziale delle parti può
di fatto versare i contenuti più disparati, non tutti - com’è
ovvio - necessariamente intesi al perseguimento di interessi
meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322, comma secondo,
c.c.
Tratto distintivo del descritto schema funzionale è la c.d.
segregazione del patrimonio conferito in trust - ovvero la
separazione degli assegnati beni tanto dal patrimonio del
soggetto istituente, quanto dal patrimonio del trustee (i.e.
del gestore dei beni in trust, che ne acquista la titolarità in
funzione del perseguimento degli scopi del trust) e la conse-
guente sottrazione dei medesimi alle azioni esecutive altri-
menti spettanti ai creditori particolari dell’uno e dell’altro - e
la realità del vincolo di destinazione patrimoniale, concla-
mato dalla sua trascrivibilità ai sensi e nei limiti di cui all’art.
2645-ter c.c., a mente del quale “gli atti in forma pubblica con
cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri
sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o
per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla
realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a per-
sone con disabilità, a Pubbliche amministrazioni o ad altri
enti o persone fisiche ai sensi dell’art. 1322, secondo comma,
possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il
vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi
può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche
durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i
loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione
del fine di destinazione e possono costituire oggetto di ese-
cuzione, salvo quanto previsto dall’art. 2915, primo comma,
solo per debiti contratti per tale scopo”.
Sebbene di norma il trustee sia soggetto diverso dall’i-
stituente, una variante ampiamente invalsa nella prassi
negoziale è il c.d. trust autodichiarato, nel quale - come
nel caso sub iudice - l’istituente e il trustee coincidono nella
stessa persona, con conseguente assenza di effetti traslativi
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
del patrimonio conferito in trust e riduzione dell’effetto
segregativo alla mera apposizione di un vincolo di destina-
zione ad alcuni beni facenti parte del patrimonio
dell’istituente.
Poiché, come anticipato, gli impugnati trusts (...)
hanno consistenza di trusts autodichiarati - le anzidette
società istituenti essendosi unilateralmente riconosciute
quali trustees degli istituiti trusts -, i relativi atti istitutivi
vanno senz’altro qualificati quali negozi unilaterali non
recettizi, gli stessi producendo i richiamati effetti al
momento del loro perfezionamento, senza che debbano
essere portati a conoscenza di alcuno; come tali, non
appaiono dunque soggetti alla disciplina dettata dagli artt.
1414 e ss. c.c. in materia di simulazione del contratto, l’art.
1414, comma terzo, c.c. stabilendo che “le precedenti dispo-
sizioni si applicano anche agli atti unilaterali destinati a una
persona determinata, che siano simulati per accordo tra il
dichiarante e il destinatario”, e dunque solo agli atti unila-
terali recettizi (cfr. Cass. n. 4162/2015; Cass. n. 8466/98;
Cass. n. 8400/98). In disparte ogni rilievo sulla manifesta
volontà effettiva - e non meramente apparente - delle
società istituenti di realizzare la disposta segregazione patri-
moniale, la domanda volta all’accertamento della simula-
zione degli impugnati trusts va perciò dichiarata
inammissibile.
Vanno quindi disattese le domande volte alla declara-
toria di nullità ex art. 1418 c.c. dei medesimi atti istitutivi
per difetto o illiceità della causa (...) e per violazione dell’art.
15 lett. e) della Convenzione dell’Aja del 1985 (...).
Va infatti rilevato che gli impugnati trusts - che, quanto
al perseguito scopo istituzionale, vanno qualificati come
trusts liquidatori (siccome all’evidenza preordinati, in fun-
zione alternativa al procedimento disciplinato dagli artt.
2487 e ss. c.c., alla liquidazione delle numerose attività
d’impresa a vario titolo riferibili ai germani T.) - non
appaiono, alla luce dei concreti regolamenti negoziali adot-
tati, né sprovvisti di causa concreta, né funzionali al perse-
guimento di interessi illeciti o comunque immeritevoli di
tutela.
Come infatti chiarito dall’arresto di legittimità citato
dalle società attrici e dagli altri creditori intervenuti (cfr.
Cass. n. 10105/2014), “ove il trust intervenga con finalità di
liquidazione del patrimonio sociale segregato, in astratto tre
le situazioni che possono configurarsi: a) il trust viene
concluso per sostituire in toto la procedura liquidatoria, al
fine di realizzare con altri mezzi il risultato equivalente di
recuperare l’attivo, pagare il passivo, ripartire il residuo e
cancellare la società; b) il trust è concluso quale alternativa
alle misure concordate di risoluzione della crisi d’impresa (c.
d. trust endo-concorsuale); c) il trust viene a sostituirsi alla
623
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
procedura fallimentare ed impedisce lo spossessamento del-
l’imprenditore insolvente (c.d. trust anticoncorsuale). Nel
primo caso, potrebbe dirsi lo strumento vietato, qualora si
esiga che esso, per essere riconosciuto nel nostro ordina-
mento, assicuri un quid pluris rispetto a quelli già a disposi-
zione dell’autonomia privata nel diritto interno. Non
sembra però che l’ordinamento imponga questo limite,
alla luce del sistema rinnovato dalle riforme attuate negli
ultimi anni, che ammettono la gestione concordata delle
stesse crisi d’impresa. Nelle altre due fattispecie, poi, la causa
concreta va sottoposta ad un vaglio particolarmente attento
e, in caso di esito negativo, il trust sarà non riconoscibile,
non potendo l’ordinamento fornire tutela ad un regola-
mento di interessi che, pur veicolato da negozio in astratto
riconoscibile in forza di convenzione internazionale, in
concreto contrasti con i fini di cui siano espressione
norme imperative interne”.
È dunque la stessa Suprema Corte - muovendo dall’art.
13 della Convenzione dell’Aja del 1985, per il quale “nes-
suno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi
significativi, ad eccezione della legge applicabile, del luogo
di amministrazione o della residenza abituale del trustee,
siano collegati più strettamente alla legge di Stati che non
riconoscono l’istituto del trust o la categoria del trust in
questione” - a riconoscere la legittimità, previo positivo
scrutinio di meritevolezza degli interessi in concreto perse-
guiti dal regolamento negoziale, del trust puramente liqui-
datorio (anche dunque laddove congegnato, come nel caso
di specie, quale c.d. trust interno, ovvero quale trust in cui
tutti gli elementi (i.e. la localizzazione dell’istituente, del
trustee, dei beni e degli interessi da soddisfare) - con la sola
eccezione della legge applicabile - sono radicati nell’ordi-
namento italiano), non reperendosi nell’ordinamento
alcun limite imperativo o di ordine pubblico all’adozione
di procedure di liquidazione alternative a quella normata
dagli artt. 2487 e ss. c.c., diversamente che nell’ipotesi di
trust c.d. sostitutivo della procedura fallimentare, del quale -
elusivo dell’intero insurrogabile corpus di norme imperative
e di ordine pubblico dettato a presidio della liquidazione
concorsuale e della par condicio creditorum - deve addirittura
predicarsi la irriconoscibilità e l’inesistenza giuridica a ter-
mini dell’art. 15 della Convenzione dell’Aja del 1985, per il
quale “la Convenzione non ostacolerà l’applicazione delle
disposizioni di legge previste dalla regole di conflitto del
foro, allorché non si possa derogare a dette disposizioni
mediante una manifestazione della volontà, in particolare
nelle seguenti materie: (...) e) la protezione di creditori in
casi di insolvibilità”.
Ciò detto, premesso che nessun concreto indice di
insolvenza delle convenute società istituenti ha condotto -
624
stando alle allegazioni delle parti - all’assoggettamento delle
medesime a procedura concorsuale alcuna e che il giudizio di
astratta meritevolezza istituzionale del trust è stato già
compiuto dal legislatore mercé la ratifica della Convenzione
dell’Aja, e passando dunque a valutare se gli impugnati trusts
siano o non siano, in concreto, finalizzati al perseguimento
di interessi meritevoli di tutela per l’ordinamento giuridico,
deve intanto osservarsi che i negozi istitutivi sub iudice, lungi
dal limitarsi all’enunciazione di partite finalità liquidatorie,
hanno destinato i patrimoni conferiti in trust alla liquida-
zione volontaria non già e non solo di ogni singola società
istituente, bensì di tutte le imprese a vario titolo facenti capo
ai germani T., in attuazione di “un programma liquidatorio
globale che governi e coordini le singole e individuali
liquidazioni al fine di: i) in fase esecutiva, sfruttare e utiliz-
zare le sinergie che ne possono derivare; ii) in fase distribu-
tiva, utilizzare e quindi destinare i previsti avanzi attivi di
alcuni soggetti per la copertura dei probabili disavanzi
passivi di altri soggetti, (...) nell’interesse, in principalità,
della massa dei creditori sociali conosciuti e non, cui è
destinato ai sensi dell’art. 2740 c.c., nonché successiva-
mente a favore dei creditori delle altre società di cui in
premessa, per le quote di pertinenza della compagine sociale
di riferimento, ed infine nell’interesse dei soci”. Come
meglio illustrato negli acclusi programmi di liquidazione,
inoltre, lo scopo di ciascun trust è: 1) destinare il conferito
patrimonio “ai sensi dell’art. 2740 c.c., al soddisfacimento
primario dei creditori sociali (...); 2) evitare la dispersione
dei beni; 3) assicurare la par condicio creditorum, prevenendo
la costituzione di diritti di prelazione e/o azioni in executivis
di alcuni creditori in danno degli altri (...); 4) agevolare il
raggiungimento di eventuali accordi stragiudiziali di ristrut-
turazione dei debiti e/o il risanamento della esposizione
debitoria; 5) agevolare l’eventuale commercializzazione
del patrimonio; 6) favorire l’intervento di un eventuale
terzo finanziatore”.
Così congegnati, ciascuno degli istituiti trusts appare
dunque funzionale al perseguimento di finalità più ampie
della mera liquidazione di ognuna delle società istituenti,
disimpegnando innanzitutto una funzione protettiva della
garanzia generica dei creditori, mercé la prevenzione del
disordinato e sconveniente esercizio di azioni esecutive
individuali e la più proficua e meno dispendiosa colloca-
zione dei beni sul mercato, e prevedendo al contempo la
destinazione degli avanzi delle gestioni liquidatorie più
fruttuose alla soddisfazione dei creditori delle imprese insol-
venti, così assicurando al meglio gli interessi dell’intero ceto
creditorio. Alla luce delle finalità alle quali è stata asservita
l’istituzione dei trusts, non può dunque ritenersi né che gli
impugnati atti istitutivi siano geneticamente sprovvisti di
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
concreta funzione socio-economica, né che i conseguenti
effetti segregativi siano rivolti al perseguimento di interessi
non meritevoli di tutela.
Per altro verso, va osservato che - non diversamente
che per qualsiasi atto di disposizione o di separazione patri-
moniale conosciuto all’ordinamento domestico (quali ad
esempio il fondo patrimoniale di cui all’art. 167 c.c. o il
patrimonio destinato a uno specifico affare di cui agli artt.
2447-bis e ss. c.c.) - il pregiudizio che la costituzione del trust
arreca si risolve (anche nella prospettazione attorea, la quale
sostanzialmente denuncia l’intento frodatorio sotteso alla
stipula degli impugnati rogiti) nella sottrazione ai creditori
di beni che altrimenti avrebbero potuto essere aggrediti in
sede di esecuzione individuale, ovvero nella compromis-
sione della generica garanzia patrimoniale di cui all’art.
2740 c.c., a rimedio del quale l’ordinamento appresta lo
strumento conservativo di cui all’art. 2901 c.c. (del quale va
peraltro ritenuta la maggiore stabilità, rispetto alla declara-
toria di nullità, in rapporto ai potenziali sviluppi sananti di
cui all’art. 2652, comma primo n. 6 II cpv., c.c.), volto alla
declaratoria dell’inefficacia relativa dell’atto dispositivo
pregiudizievole. La netta distinzione tra frode alla legge e
frode ai creditori preclude invero di ritenere la nullità di un
negozio per illiceità della causa ai sensi degli artt. 1343 e
1344 c.c. - ovvero per contrarietà a norme imperative,
all’ordine pubblico o al buon costume o perché preordinato
ad eludere l’applicazione di una norma imperativa (que-
st’ultima nella specie individuata nell’art. 2740 c.c.) - sol
perché stipulato allo scopo di eludere la garanzia patrimo-
niale del creditore. Come chiarito dalla giurisprudenza della
Suprema Corte, infatti, “il negozio in frode alla legge è
quello che persegue una finalità vietata in assoluto dall’or-
dinamento in quanto contraria a norma imperativa o ai
principi dell’ordine pubblico o del buon costume ovvero
perché diretta ad eludere una norma imperativa. L’intento
di recare pregiudizio ad altri soggetti non rientra di per sé
nella descritta fattispecie, sia perché il negozio in frode alla
legge è ipotesi dei tutto distinta da quella del negozio in frode
ai terzi, sia perché non si rinviene nell’ordinamento una
norma che stabilisca in via generale, come per il primo tipo
di contratto, l’invalidità del contratto stipulato in frode ai
terzi, ai quali ultimi, invece, l’ordinamento accorda rimedi
specifici, correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essi
possano risentire dall’altrui attività negoziale” (cfr. Cass.
n. 8600/2003; Cass. n. 10603/93); inoltre, posto che “l’atti-
vità negoziale non può dirsi illecita per il solo fatto che essa
comporti un danno per i terzi in generale o per i creditori in
particolare, perfino ove tanto sia l’unica o l’effettiva finalità
in concreto perseguita dalle parti”, dal momento che “qua-
lunque attività di contatto tra consociati può comportare,
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
oltre ad un vantaggio per almeno uno di loro, il rischio di uno
svantaggio per gli altri che ne sono coinvolti, a compensa-
zione o contropartita del primo”, la Suprema Corte ha
precisato che “può inferirsi, così ed in applicazione di un
principio generale dell’ordinamento in tema di limitazione
della validità dell’attività negoziale altrimenti libera, che la
presenza di un corpus di rimedi speciali esclude l’applica-
zione di quelli generali, siccome solo quelli ritenuti appli-
cabili alla categoria: in tema di nullità del contratto per
contrarietà a norme imperative, in difetto di espressa pre-
visione in tal senso, ove non altrimenti stabilito dalla legge,
unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti
la validità del contratto è suscettibile di determinarne la
nullità, che va, pertanto, esclusa sia quando risulta prevista
una diversa forma di invalidità (es. annullabilità), sia
quando la legge assicura l’effettività della norma imperativa
con la previsione di rimedi diversi (in termini, di recente,
Cass. ord. 14 dicembre 2010, n. 25222). Ma da tempo
immemorabile l’ordinamento appresta ai creditori - o a
particolari categorie di terzi, cioè di estranei al negozio
suscettibili di danneggiarli - speciali rimedi, volti a tutelarli
in determinate circostanze e quindi a particolari condizioni
od al ricorrere di bene individuati presupposti: rimedi che
tutti si risolvono non già nella sanzione di invalidità del-
l’atto negoziale posto in essere col risultato o col fine di
danneggiarli, ma appunto e soltanto in quella ben meno
invasiva della sola inefficacia e quindi della sua irrilevanza
nei confronti dei singoli soggetti specificamente danneg-
giati, i quali soli del resto e allora, in via di eccezione ed ai soli
fini di realizzare comunque la loro garanzia patrimoniale,
potranno beneficiare della fictio iuris dell’equiparazione del-
l’atto lesivo ad un atto mai venuto a giuridica esistenza ed
aggredire il bene che ne è oggetto come se non fosse mai
uscito, per loro, dal patrimonio del debitore. Tanto risponde
evidentemente all’interesse generale, che è quello di lasciare
al singolo, eventualmente attinto in senso negativo dall’al-
trui attività altrimenti lecita e legittima, la valutazione di
convenienza della reazione alla medesima; ma l’interesse
generale è di tanto soddisfatto, lasciando lecito e legittimo
l’atto e solo abilitando il danneggiato a reagirvi. Ed il minor
disvalore è reso evidente proprio dal fatto che, al verificarsi
dei presupposti, l’atto che danneggia (solo) i terzi rimane
valido ed efficace nei confronti di tutti gli altri: con la qual
cosa è escluso che quello attinga un livello o soglia di
contrarietà all’ordinamento tale da esigerne l’espunzione
dal mondo del diritto. L’atto negoziale lesivo dei diritti o
delle aspettative dei creditori non è quindi di per sé solo
illecito (e quindi non è nullo, né per illiceità della causa, né
per frode alla legge, né per motivo illecito determinante
comune), sia perché nessuna norma vieta - di per sé sola
625
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
considerata - alle parti di compiere attività negoziali che
possano comportare un pregiudizio economico o patrimo-
niale per i terzi, sia perché è previsto un sistema speciale di
tutela di chi risulta danneggiato, articolato sulla sola ineffi-
cacia degli atti negoziali posti in essere in suo danno ed a
peculiari condizioni” (cfr. Cass. n. 20576/2010; Cass. n.
23158/14).
Venendo quindi all’actio pauliana esperita in via gra-
data (...) la stessa appare fondata e va conseguentemente
accolta (...). A mente dell’art. 2901 c.c., infatti, “il creditore,
anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può
domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti
gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore
rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le
seguenti condizioni: 1) che il debitore conoscesse il pregiu-
dizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trat-
tandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse
dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddi-
sfacimento; 2) che inoltre, trattandosi di atto a titolo one-
roso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di
atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della
dolosa preordinazione”.
Nella specie, incontestate le ragioni creditorie (...)
e ritenuta la gratuità del vincolo di destinazione
impresso da ciascuna società istituente ai propri beni
conferiti in trust (si vedano al riguardo i numerosi
arresti di legittimità in materia di revocatoria del
fondo patrimoniale, cfr. ex multis Cass. n. 10725/96;
Cass. n. 6017/99; Cass. n. 966/2007; Cass. n. 15310/
2007), deve ritenersi che le anzidette creditrici abbiano
provato i requisiti di accoglimento dell’avanzata revo-
catoria di cui all’art. 2901, comma primo n. 1, c.c.,
ovvero: A) il periculum damni, ovvero il compimento di
un atto di disposizione del patrimonio atto ad arrecare
pregiudizio alle ragioni del creditore, anche solo in
termini di maggiore incertezza o difficoltà nel soddi-
sfacimento del credito; non vi è dubbio, infatti, che -
nonostante la destinazione dei beni conferiti in trust a
generale beneficio del ceto creditorio, l’apprezzabile
proposito di garantire la par condicio creditorum, l’ap-
prontamento delle cautele dettate agli artt. 20 e 21 dei
singoli rogiti in materia di vigilanza, da parte del
Collegio dei Guardiani, sull’adempimento del trust e
della conseguente possibilità di revoca e sostituzione
del trustee e il previo coinvolgimento dei banchieri nel
preannunziato confezionamento degli impugnati trusts
- a mezzo degli enunciati programmi liquidatori, del
vincolo di destinazione apposto ai beni conferiti in
trust e della conseguente segregazione patrimoniale le
società debitrici hanno di fatto unilateralmente
626
imposto alla M.C. S.p.A., alla B.M. S.p.A. e alla
Fondazione E.N.P.A.I.A. una gestione liquidatoria
alternativa tale da precludere il legittimo ricorso ad
ogni azione esecutiva individuale, che le predette
(munite, per buona parte dei vantati crediti, di titoli
esecutivi negoziali e giudiziali) avrebbero avuto agio di
esperire con immediatezza a soddisfacimento delle
rispettive ragioni creditorie; B) la scientia damni, ovvero
la consapevolezza, in capo alle debitrici istituenti, del
carattere potenzialmente pregiudizievole degli impu-
gnati trusts; come chiarito dalle sopra richiamate pro-
nunce di legittimità, infatti, ai fini del c.d. elemento
soggettivo, laddove si verta in ipotesi di fondo patri-
moniale (o comunque di patrimonio separato) costi-
tuito successivamente all’assunzione del debito - come
appunto nel caso sub iudice -, “è sufficiente la mera
consapevolezza di arrecare pregiudizio agli interessi del
creditore (‘scientia damni’), la cui prova può essere
fornita anche tramite presunzioni, senza che assumano
viceversa rilevanza l’intenzione del debitore medesimo
di ledere la garanzia patrimoniale generica del creditore
(‘consilium fraudis’) né la relativa conoscenza o parte-
cipazione da parte del terzo”. Nel caso di specie, trat-
tandosi di semplici negozi unilaterali di segregazione di
parte dei patrimoni, senza conferimento di beni in
proprietà ad altri soggetti, l’anzidetta consapevolezza
deve invero ritenersi in re ipsa; non appare peraltro
condivisibile, ai fini che occupano, l’argomento, svolto
dalle convenute società istituenti, per il quale gli isti-
tuiti trusts avrebbero natura onerosa in ragione della
disimpegnata finalità solutoria, attesa l’identità dei
terzi beneficiari (i.e. dei creditori, tra i quali le odierne
attrici e l’intervenuta Fondazione) con i soggetti
potenzialmente lesi dalla disposta segregazione patri-
moniale e la natura personale della spiegata azione
revocatoria.
(Omissis)
Venendo infine alla domanda attorea volta all’accer-
tamento della simulazione assoluta dei numerosi contratti di
affitto di fondi rustici stipulati (...) va intanto rilevato che:
a) la totalità delle compagini delle numerose società con-
cedenti e affittuarie risultano variamente composte e rap-
presentate dai germani T. - ovvero dai soci di riferimento
dell’ampio gruppo societario in liquidazione di cui si è detto -
e dai loro congiunti più stretti (mogli, figli e cognati); b) a
mezzo delle anzidette stipule - la maggior parte delle quali
intervenute quando si erano già “palesate le situazioni di
difficoltà economico-finanziarie che avevano aggredito le
varie attività facenti capo ai fratelli T.” (...) - le concedenti
società in liquidazione hanno vincolato gli estesi fondi
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
rustici concessi in affitto alle anzidette aziende agricole, ai
sensi degli artt. 1 e 7 della Legge n. 203 del 1982, per la durata
legale di anni quindici.
Va quindi osservato che a mente dell’art. 1417 c.c. la
simulazione può essere liberamente provata dai terzi credi-
tori - qual è la società odierna attrice - a mezzo di testimoni e/
o presunzioni.
Come affermato dalla giurisprudenza della Suprema
Corte, inoltre, “in tema di simulazione assoluta del con-
tratto, nel caso in cui la relativa domanda sia proposta da
terzi estranei al negozio, spetta al giudice del merito valutare
l’opportunità di fondare la decisione su elementi presuntivi,
da considerare non solo analiticamente ma anche nella loro
convergenza globale, a consentire illazioni che ne discen-
dano secondo l’id quod plerumque accidit, restando il relativo
apprezzamento incensurabile in sede di legittimità, se sor-
retto da adeguata e corretta motivazione sotto il profilo
logico e giuridico” (cfr. Cass. n. 28224/2008; Cass. n.
11372/2005).
Nel caso di specie, deve ritenersi che l’integrale svolgi-
mento delle vicende contrattuali in commento all’interno
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
della stretta cerchia familiare dei fratelli T. (tale da privare
di decisivo rilievo gli eventuali spostamenti patrimoniali
eseguiti in esecuzione dei contratti), in concomitanza del
manifestarsi e del progressivo aggravarsi della drammatica
crisi di liquidità che aveva colpito il gruppo societario,
nonché la convergenza di interessi anche patrimoniali,
rivenienti dalle intrecciate partecipazioni sociali, delle con-
cedenti e delle affittuarie, inducono a ritenere presuntiva-
mente che la posizione in essere dei richiamati contratti di
affitto sia stata solo in apparenza voluta dalle parti al preci-
puo fine di alterare in senso peggiorativo la garanzia generica
dei creditori delle società concedenti, riducendo sensibil-
mente (in ragione del gravoso vincolo) il valore di mercato
degli affittati fondi rustici e rendendone obiettivamente più
difficoltosa la vendita in sede di esecuzione forzata.
Per quanto sopra, la domanda appare fondata e meri-
tevole di accoglimento, dovendosi dichiarare la simulazione
assoluta dei sopra richiamati contratti di affitto, con assor-
bimento delle residue domande avanzate in via gradata dalla
M.G. S.p.A., nella qualità.
(Omissis)
627
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Corte di cassazione e Appello Milano

Trust e manipolazione di mercato

[1]
Risponde di manipolazione operativa del mercato il disponente di due trust nei quali è complessiva-
mente conferita una partecipazione prossima al 20% del capitale sociale di una S.p.A. e ai quali sono
riconducibili condotte comportanti un anomalo mantenimento dell’andamento del prezzo delle azioni
di tale società, poiché le predette condotte sono imputabili al disponente, come desumibile dal rapporto
fiduciario tra il disponente ed il trustee, dal fatto che il trustee non è un esperto della finanza, dalla
sussistenza di un interesse del gruppo industriale riferibile al disponente a sostenere il prezzo delle azioni
della suddetta società e dall’oggettiva continuità della gestione operata dai trust anche nel periodo
successivo alle dimissioni del disponente dall’ufficio di trustee.

■ Corte di cassazione, S. Petitti, Pres., A. Scarpa, Rel., 31 marzo 2017, n. 8530 - [L.S.
(Avv. G.B. Bisogni) c. Consob, Commissione Nazionale per la Società e la Borsa
(Avv. ti S. Providenti, P. Palmisano, M.L. Ermetes)

TESTO DELLA SENTENZA (1) Finanziaria-S.p.A. Holding di partecipazioni sul Mercato

FATTI DI CAUSA
L.S. ha proposto ricorso per cassazione, articolato in
due motivi (il primo per violazione e falsa applicazione
degli artt. 2727 e 2729 c.c. e dell’art. 192 c.p.p., comma
2, il secondo per violazione e falsa applicazione del
D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter- T.U.F. -, in relazione
alla Legge n. 689 del 1981, art. 5 e art. 110 c.p.),
avverso la sentenza della Corte d’Appello di Milano
n. 526/2014, depositata il 06/02/2014, che aveva riget-
tato l’opposizione formulata dallo stesso L. avverso la
Delib. Consob 6 marzo 2013, n. 18488 adottata ai sensi
del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-septies. Con tale
Delib. Consob aveva ingiunto a L.S. il pagamento di
una sanzione amministrativa pecuniaria di euro
5.000.000,00, nonché applicato nei confronti dello
stesso la sanzione accessoria di cui al D.Lgs. n. 58 del
1998, art. 187-quater, comma 1, per la durata di trenta-
sei mesi, in relazione all’illecito di “manipolazione ope-
rativa” del mercato, sanzionato dall’art. 187-ter, comma
3, lett. a) e b) del T.U.F. Le sanzioni comminate
traevano origine dalle indagini condotte dalla Divisione
Mercati - Ufficio Insider Trading, della Consob, con
riguardo ad operazioni poste in essere su azioni Premafin
Telematico Azionario nel periodo 2 novembre 2009 - 16
settembre 2010.
La Corte d’Appello di Milano, nell’impugnata sen-
tenza, riteneva legittimo il ricorso, nella specie, alla prova
presuntiva; tracciava i rapporti professionali e di affari tra il
Gruppo L. e de F.G., Trustee unico di The Heritage Trust e
asset manager di The Ever Green Security, perciò incaricato
della partecipazione in Premafin che faceva capo a detti
trust; esprimeva il convincimento che anche successiva-
mente al 2003 - allorquando The Heritage Trust e The Ever
Green Security Trust diventarono entrambi “discrezionali” -
il de F. gestì i trust curando gli interessi di L.S., nel senso di
mantenere il controllo di una partecipazione in Premafin
prossima al 20% del capitale sociale; spiegava le modalità di
influenza sul mercato delle condotte in esame, connotate da
ordini di acquisto e di vendita delle azioni Premafin, volte a
sostenere il valore del titolo; evidenziava come tale sostegno
al prezzo delle azioni Premafin fosse altresì finalizzato ad
eludere il rischio di reintegro delle garanzie prestate per i
finanziamenti bancari concessi a Im.Co. e Sinergia (società
inserite nella catena di controllo di Premafin). Quindi, in
.....................................................
Nota:
(1) Non risultano precedenti editi.

628 Novembre 2017

Giurisprudenza italiana
via presuntiva, la Corte di Milano derivava la riferibilità di
tali condotte gestorie del prezzo del titolo Premafin alla
volontà di L.S. La Consob - Commissione nazionale per
la società e la borsa - resiste con controricorso. Le parti
hanno presentato memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Va premesso che, a norma dell’art. 187-duodecies T.U.F.,
il presente procedimento di opposizione non possa essere
sospeso per la sola pendenza del procedimento penale avente
ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento
dipende la relativa definizione. D’altro canto, il successivo
art. 187-terdecies T.U.F. aggiunge altresì che, quando per lo
stesso fatto sia stata applicata a carico del reo o dell’ente una
sanzione amministrativa pecuniaria, l’esazione della pena
pecuniaria e della sanzione pecuniaria dipendente da reato
è limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’Autorità
amministrativa.
L’assenza di una precedente res iudicata sulla medesima
condotta illecita di manipolazione del mercato, e, dunque,
l’estraneità ai profili inerenti l’ambito di operatività del
principio del “ne bis in idem”, priva di rilevo, ai fini della
decisione del presente giudizio, la soluzione delle questioni
già rimesse alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea
dall’ordinanza interlocutoria Cass. Sez. 5, 13/10/2016,
n. 20675, e dall’ordinanza interlocutoria Cass. Sez. 2, 15/
11/2016, n. 23232.
Il primo motivo di ricorso di L.S. deduce violazione e
falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c. e dell’art. 192
c.p.p., comma 2.
Si assume che il concorso del ricorrente nella conte-
stata manipolazione di mercato sia stato fondato dalla Corte
d’Appello di Milano su elementi a carattere inferenziale,
mentre il ravvisato interesse del Gruppo L. a sostenere il
prezzo del titolo Premafin non può ritenersi di per sé prova
del concorso nella manipolazione. Si denuncia altresì che i
giudici del merito abbiano presunto non solo la riferibilità
delle condotte manipolative a L.S., ma anche la riferibilità a
quest’ultimo dei trust ancora dopo il 2003.
Il secondo motivo di ricorso deduce la violazione e falsa
applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter (T.U.F.),
in relazione alla Legge n. 689 del 1981, art. 5 e art. 110 c.p.
Viene posto in rilievo come la sentenza impugnata non
chiarisca quale contributo abbia apportato L.S. alla com-
missione dell’illecito di manipolazione del mercato impu-
tato al trustee.
I due motivi di ricorso vanno esaminati congiunta-
mente, essendo intimamente connessi, e risultano
infondati.
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Questa Corte ha già avuto modo di affermare, con
orientamento che deve essere confermato, come l’illecito
di cui al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-ter (mani-
polazione del mercato), non richiedendo particolari quali-
ficazioni soggettive, possa essere integrato da chiunque, e
non soltanto da un soggetto qualificato, di tal che l’illecito
va ascritto, in via concorsuale, a tutti coloro che, a vario
titolo, abbiano concorso alla diffusione delle informazioni,
voci o notizie false o fuorvianti, previste dalla norma, vuoi in
ragione della qualità personale rivestita in seno alla società,
vuoi per il determinante apporto causale concretamente
arrecato al processo di ideazione, gestazione, formazione e
trasfusione di contenuti da soggetti che siano stati coinvolti
da coloro che ricoprivano cariche sociali (Cass. Sez. U, 30/
09/2009, n. 20935).
In particolare nel secondo motivo, il ricorso sostiene
che la motivazione della Corte d’Appello di Milano non
abbia spiegato quale efficienza causale avesse avuto la con-
dotta del L. ai fini della ravvisabilità a suo carico del
contestato illecito a titolo concorsuale. La giurisprudenza
di questa Corte ha tuttavia più volte chiarito come la Legge
n. 689 del 1981, art. 5 recepisca i principi fissati in materia di
concorso di persone dal Codice penale, rendendo applica-
bile la pena pecuniaria a tutti coloro che abbiano offerto un
contributo alla realizzazione dell’illecito, concepito come
una struttura unitaria, nella quale confluiscono tutti gli atti
dei quali l’evento punito costituisce il risultato, anche se
detti atti, atomisticamente considerati, possono non essere
illeciti, sempre che sussista nei singoli partecipi la consape-
volezza del loro collegamento finalistico, e, cioè, la
coscienza e volontà di portare un contributo materiale e
psicologico alla realizzazione dell’illecito perseguito da tutti,
ove per “contributo alla realizzazione dell’illecito” è retta-
mente da intendersi non soltanto l’intervento nella fase
finale della vicenda sanzionata, ma anche in quella prepa-
ratoria purché teleologicamente collegata alla prima. Il
contributo causale del concorrente, rilevante agli effetti
della Legge n. 689 del 1981, art. 5 può svolgersi pure
esclusivamente sul piano psichico (Cass. Sez. 1, 22/09/
2006, n. 20696; Cass. Sez. 1, 09/04/1996, n. 3288; Cass.
Sez. 1, 18/07/1990, n. 7336). In particolare, il contributo
causale del concorrente morale prescinde dalla dimostra-
zione dell’esistenza di un previo accordo tra i concorrenti, e
può manifestarsi attraverso forme differenziate e atipiche,
quali l’istigazione o la determinazione all’esecuzione dell’il-
lecito, l’agevolazione alla sua preparazione o commissione, il
rafforzamento del proposito dell’autore materiale, la mera
adesione o autorizzazione o approvazione, e dunque abbrac-
cia svariate ipotesi di partecipazione nella fase ideativa o
preparatoria dell’illecito amministrativo.
629
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
La Corte d’Appello di Milano ha evidenziato come de
F.G. sia stato dall’agosto del 1993 trustee unico di The
Heritage Trust, trust al quale faceva capo una partecipazione
in Premafin originariamente pari all’8,64%, salita poi al
12,15%; lo stesso de F. era poi divenuto nel 2003 (su incarico
del L.) asset manager di The Ever Green Security Trust, il
quale deteneva, al 5 luglio 2004, un numero di azioni
Premafin equivalente al 14,293% del suo capitale, parteci-
pazione poi consolidatasi al 7,85% al 16 settembre 2010. La
stessa sentenza impugnata narrava di come il de F. avesse
riconosciuto nel corso delle audizioni la sua storica amicizia
con L.S. e con la sua famiglia; e ricordava che lo stesso de F.
avesse rivestito la carica di amministratore nell’ambito di
numerose società del “Gruppo L.”. Questi stretti rapporti
personali e professionali fra il de F. e L.S. consolidavano
l’idea che le attività manipolative poste materialmente in
essere dal primo dovessero ricondursi alla volontà di L.S., e il
ragionamento seguito dalla Corte d’Appello spiega così
congruamente su quali elementi di fatto i giudici del merito
poggiavano la conclusione per cui l’attuale ricorrente avesse
evidentemente sempre potuto svolgere un’attività di apprez-
zabile sollecitazione idonea ad influenzare la volontà gesto-
ria della partecipazione in Premafin facente capo ai
menzionati trust.
La stessa Corte di Milano riferiva altresì le molteplici
circostanze da cui desumere che, “anche successivamente al
2003, The Heritage Trust e The Ever Green Security Trust
fossero stati gestiti dal de F. con modalità coerenti con gli
interessi di L.S., improntati al mantenimento del controllo
di una partecipazione prossima al 20% del capitale sociale di
Premafin e, di volta in volta, ridefiniti con tempestività a
seconda delle circostanze contingenti”. Anche, infatti,
quando il L. non risultava più quale beneficiario formale
dei trust, gli stessi mantennero la gestione di un pacchetto di
azioni Premafin, di dimensione prossima al 20% del capitale,
in perfetta continuità con la precedente gestione del sistema
da parte di L.
Concludendo, la Corte d’Appello ha affermato che
l’illecito contestato dalla Consob a L.S. poggiasse sui
seguenti fatti:
“1. la esistenza di una indubbia ‘attività manipolativa’
in relazione al titolo Premafin compiuta dai trust istituiti da
L.S. e allo stesso formalmente appartenuti sino al 2003;
2. l’esistenza di garanzie costituite dai titoli Premafin
rilasciate a favore delle holding di L.;
3. la indubbia necessità di mantenere alto il valore del
titolo Premafin per rispettare i limiti relativi ai covenant
finanziari ed evitare il rischio di reintegro delle garanzie nei
confronti delle Banche finanziatrici;
630
4. la oggettiva continuità nella gestione dei trust fra la
fase antecedente e quella successiva alla formale uscita di L.
S., avendo il de F., in concreto, gestito tali trust con gli stessi
criteri adottati al tempo in cui era trustee L.S.”.
Di tal che, l’unica presunzione che la Corte di Milano
riconosce è “la riferibilità di tale condotta a L.S. Ma tale
presunzione trova conforto nel rapporto fiduciario intercor-
rente fra L. e de F., nella ammessa circostanza che il de F. non
era un esperto della finanza, nella indubbia sussistenza di un
interesse del ‘Gruppo L.’ a sostenere il prezzo del titolo
Premafin, nella oggettiva continuità della gestione operata
dai trust anche nel periodo successivo alla formale uscita
di L.”.
La Corte d’Appello ha in tal modo correttamente
esercitato la sua discrezionalità nell’apprezzamento e nella
ricostruzione dei fatti, esplicitando il criterio logico posto a
base della selezione degli indizi e le ragioni del suo convin-
cimento. In tal senso, il procedimento argomentativo
seguito nel provvedimento impugnato è articolato in due
momenti valutativi:
(1) il primo, di tipo analitico, ha selezionato gli ele-
menti probatori che presentano una positività parziale o
almeno potenziale di efficacia probatoria (la sussistenza di
condotte di manipolazione del mercato comportanti un
anomalo mantenimento dell’andamento - e quindi comun-
que l’alterazione - del prezzo delle azioni Premafin, condotte
imputabili al The Heritage Trust ed al The Ever Green
Security Trust; l’esistenza delle garanzie costituite dai titoli
Premafin; le necessità operative di mantenere il prezzo dei
titoli ad un livello che non pregiudicasse gli accordi con la
banche finanziatrici e perciò non aumentasse il rischio di
credito; l’oggettiva gestione dei trust ispirata costantemente
alla tutela degli interessi patrimoniali di Salvatore L., sia
prima che dopo il 2003);
(2) il secondo, di tipo sintetico, tendente ad una
valutazione complessiva di tutte le emergenze precedente-
mente isolate, ha accertato che esse fossero concordanti, e,
dalla loro combinazione, in un rapporto di vicendevole
completamento, ha ricavato validamente la prova presun-
tiva dell’apporto causale arrecato da L.S. all’ideazione, alla
preparazione ed alla gestazione dei contestati fatti di mani-
polazione del mercato.
Non è sindacabile in sede di legittimità il percorso
logico-giuridico adoperato dalla Corte di Milano, atteso
che, per la configurazione di una presunzione giuridica-
mente valida, non occorre certamente che l’esistenza del
fatto ignoto rappresenti l’unica conseguenza possibile di
quelli noti, secondo un legame di necessarietà assoluta ed
esclusiva (sulla scorta della regola della inferenza necessa-
ria), ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile quello
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato
sull’“id quod plerumque accidit” (in virtù della regola dell’in-
ferenza probabilistica), sicché il giudice può trarre il suo
libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale
degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti
legali della gravità, precisione e concordanza, mentre è da
escludere che possa attribuirsi valore probatorio ad una
presunzione fondata su dati meramente ipotetici (non
essendo, del resto, prospettata in termini di ipoteticità,
nella specie, quanto di oggettiva concludenza, l’attribuibi-
lità alle direttive del L. delle condotte gestorie dei trust pur
dopo il 2003).
Né la doglianza di violazione e falsa applicazione degli
artt. 2727 e 2729 c.c., quale quella contenuta nel primo
motivo di ricorso, può limitarsi ad allegare, nella sostanza,
un’erronea ricognizione della fattispecie concreta per la
contestata valutazione delle risultanze probatorie di causa,
a ciò ostando il nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5
(applicabile nella specie, ratione temporis), testo che certa-
mente non dà al giudice di legittimità il potere di riesami-
nare l’intera vicenda processuale sottoposta al suo controllo,
e, anzi ancor più affida al giudice di merito in via esclusiva il
compito di individuare le fonti del proprio convincimento,
di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibi-
lità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risul-
tanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a
dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando così
[2]
■ Appello Milano, G. Tarantola, Pres., 6 febbraio 2014, n. 526 - [S. L. (Avv.ti G.B.
Bisogni, M. Miccoli, A. Diorio, F. Bianchi Schierholz) c. Consob (Avv.ti
S. Providenti, M.L. Ermetes, P. Palmisano)]
TESTO DELLA SENTENZA (2)
IN FATTO
Con delibera n. 18488 del 6 marzo 2013, adottata ai
sensi dell’art. 187-septies del D.Lgs. n. 58 del 1998, Consob
ha ingiunto al sig. Sa.Li. il pagamento di una sanzione
amministrativa pecuniaria di euro 5.000.000/00 ed ha,
altresì, applicato nei suoi confronti la sanzione accessoria
Novembre 2017
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E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova
acquisiti.
Consegue il rigetto del ricorso.
Le spese del giudizio di cassazione vengono regolate
secondo soccombenza e liquidate in dispositivo.
Sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi della
Legge 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, che ha
aggiunto il comma 1-quater al testo unico di cui al D.P.R. 30
maggio 2002, n. 115, art. 13 - dell’obbligo di versamento, da
parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di con-
tributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impu-
gnazione integralmente rigettata.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a
rimborsare alla controricorrente le spese sostenute nel giu-
dizio di cassazione, che liquida in complessivi euro
30.200,00 di cui euro 200,00 per esborsi, oltre a spese
generali e ad accessori di legge.
Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13,
comma 1-quater, inserito dalla Legge 24 dicembre 2012,
n. 228, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presup-
posti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore
importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto
per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.
di cui all’art. 187-quater, comma 1, per la durata di trentasei
mesi, in relazione all’illecito di “manipolazione operativa”
del mercato, sanzionato dall’art. 187-ter, comma 3, lett. a) e
b), del D.Lgs. n. 58 del 1998.
.....................................................
Nota:
(2) Pubblichiamo la sentenza contro la quale era rivolto il ricorso respinto
dalla Corte di cassazione. La sentenza confermativa resa dalla Corte di
cassazione (31 marzo 2017, n. 8530) è pubblicata supra, pag. 628.
Non risultano precedenti editi.
631
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E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Con ricorso notificato a Consob il 20 maggio 2013, il
sig. Li. ha impugnato la predetta delibera chiedendone -
previa sospensione dell’efficacia - l’annullamento e, in via
subordinata, instando per riduzione della sanzione.
Consob si è costituita in giudizio contestando il fonda-
mento della opposizione della quale ha domandato il rigetto
ed invocando l’applicazione del rito del lavoro ai sensi
dell’art. 6 D.Lgs. 150/2011.
In data 25 giugno 2013, il Presidente della I sez. civile di
codesta Corte d’Appello, “ritenuti non sussistenti i presup-
posti per provvedere inaudita altera parte”, ha fissato
l’udienza del 24 settembre 2013 “per la trattazione dei
ricorso inclusa l’istanza di sospensiva”.
Nel corso dell’udienza, il difensore del ricorrente ha
dichiarato di soprassedere dall’istanza di inibitoria, riservan-
dosi di richiedere la fissazione dell’udienza di trattazione
dell’istanza cautelare in caso di avvio del procedimento di
riscossione coattiva della sanzione inflitta.
La difese hanno, quindi, richiamato le conclusioni già
formulate nei propri atti difensivi.
La Corte ha, infine, concesso termini per lo scambio
delle memorie conclusionali e rispettive repliche.
IN DIRITTO
1. Sul rito applicabile
(Omissis)
2. Sul merito dell’opposizione
Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 Legge 689/81
e 110 c.p.; degli artt. 2727 e 2729 c.c. e dell’art. 192 comma 2
c.p.p.; inidoneità delle circostanze richiamate da Consob a
presumere che la contestata manipolazione si sia realizzata
“sulla base di direttive e in conformità agli interessi di Li.”;
violazione del divieto di “praesumptio de praesumpto”; illo-
gicità e contraddittorietà della motivazione nella parte in
cui pretende di imputare al ricorrente un concorso morale
sulla base di un presunto rapporto fiduciario con gli autori
della Manipolazione e sulla base di un asserito interesse alla
stabilizzazione dei titolo (...) solo presunto e comunque
inidoneo a fondare la prova della compartecipazione del
ricorrente all’illecito.
2.1. Sull’utilizzo del ragionamento presuntivo
Il ricorrente denuncia, in limine, la illegittimità/non
correttezza del ricorso al “ragionamento presuntivo” operato
da Consob nella ricostruzione dell’illecito contestato e,
segnatamente, nella individuazione della compartecipa-
zione del Li. alla sua realizzazione.
Sul punto, questa stessa Corte ha già avuto occasione di
esprimersi affermando che quando “la Pubblica amministra-
zione agisce nell’esercizio dei suoi poteri di controllo e
632
vigilanza e non fa valere come fatto costitutivo e fonte
della sua pretesa un negozio o un contratto, valgono le
regole generali sulla forma libera della prova e deve ritenersi
che siano ammissibili anche le prove presuntive, purché i
fatti sui quali esse si fondano siano tali da far apparire
l’esistenza del fatto ignoto come una conseguenza del fatto
noto, alla stregua di canoni di ragionevole probabilità”
(App. Milano, 16.6.2004, Ge.; Appello Milano,
13.12.2013, Ca.; cfr., anche, la recente decisione App.
Roma, 26.9.2011, Co. e Gi.).
Tale principio risulta esplicitato anche nella giurispru-
denza di matrice penalistica.
Il legittimo ricorso, nella fattispecie che ci occupa, alla
prova presuntiva, risulta, peraltro, tanto più necessario e
altrimenti non ovviabile, quanto più si tenga conto che
l’illecito contestato è per sua natura pressoché insuscettibile
di prova diretta.
Nel caso di specie, inoltre, la prova diretta, che costi-
tuisce senza dubbio la “prova regina”, sconta l’indubbia
difficoltà di ricostruire i passaggi con cui si sono articolate
le operazioni finanziarie, atteso che la dedotta manipola-
zione del mercato è stata attuata mediante acquisti di azioni
(...) disposti da plurime “entità” di diritto estero (aventi sede
in Liechtenstein e Panama) a loro volta controllate da trust
(costituiti secondo la legge delle Bahamas) costruiti “a
protezione” della partecipazione in (...) asseritamente rife-
ribile al Li.
La vicenda in esame, come invero evidenziato da Con-
sob, si inserisce in un contesto fattuale connotato da ele-
menti di “forte opacità” proprio in ragione del ricorso - nella
realizzazione dell’operatività “incriminata” - ad istituti giu-
ridici avulsi dalla giurisdizione italiana ed aventi struttura
particolarmente complessa.
Premessa, dunque, la piena legittimità del ragiona-
mento presuntivo, si tratta ora di stabilire se gli elementi
raccolti da Consob durante la fase istruttoria e poi recepiti
nel provvedimento sanzionatorio qui opposto, siano idonei
a fondare la contestazione elevata.
2.2. Sulla “esistenza di rapporti di fiducia con de F.”
Gi.de F. non risulta essere un mero appartenente al
“contesto relazionale” del sig. Li. ma, al contrario, soggetto
inserito in una fitta (e qualificata) rete di rapporti profes-
sionali e d’affari con il Gruppo Li., connotati da una rile-
vante componente di “fiduciarietà”.
Il De F. ha dichiarato nel corso delle audizioni: “L’ing.
Sa.Li. è un mio amico storico”; “tutti gli appartenenti ...
tutta la sua famiglia soprattutto, i suoi figli (...) e anche il suo
entourage più stretto di collaboratori”.
Inoltre, il de F. ha rivestito la carica di amministratore
nell’ambito di numerose società del “Gruppo Li.”, ovvero in
Novembre 2017
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società a lui direttamente riconducibili, ed ha intrattenuto
relazioni d’affari con società dallo stesso controllate, rice-
vendo incarichi di assoluta delicatezza nell’ambito del
sistema di trust che il Li. aveva creato a protezione del
proprio patrimonio.
In particolare, il sig. de F., come dedotto da Consob e
non smentito dalla difesa ricorrente:
• dall’agosto del 1993, è stato trustee unico di Th.
Trust; a questo trust faceva capo una partecipazione in Pr.
originariamente pari all’8,64%, salita poi (per effetto di
ulteriori acquisizioni medio tempore intervenute) al 12,15%;
• nel 2003 è divenuto (su incarico dell’odierno ricor-
rente) asset manager di Th. Trust; attraverso apposite “entità
veicolo”, questo trust deteneva, al 5 luglio 2004, un numero
di azioni (...) equivalente al 14,293% del suo capitale; la
partecipazione ha subito nel tempo variazioni di consi-
stenza, fino a consolidarsi al 7,85% al 16 settembre 2010.
Non appare, dunque, credibile che la scelta, compiuta
da Sa.Li., di affidare al de F. ruoli di tale delicatezza fosse
dovuta al solo fatto che egli fosse residente nel Principato di
Monaco (come dal medesimo affermato in sede di audi-
zione), né ad una sua peculiare professionalità nel campo
management, atteso che il de F. medesimo, per sua espressa
ammissione, non era un gestore professionale di patrimoni
(“per me c’era anche da considerare che io non sono un
esperto ... un esperto uomo di tecnica bancaria e
finanziaria”).
Onde la rilevanza - al fine di ricondurre alla volontà di
Sa.Li. l’operatività manipolativa in questione - dei rapporti
personali di amicizia, professionali e d’affari con il de F.
Questi, nella qualità di trustee unico di Th. Trust e di asset
manager di Th. Trust era il “naturale” destinatario delle
vicende relative all’amministrazione della partecipazione
in (...) che faceva capo a detti trust e, in quanto legato al
Li. da rapporti di amicizia e riconoscenza, certamente affi-
dabile nella cura degli interessi patrimoniali a lui
riconducibili.
Nessuna rilevanza, poi, può attribuirsi alla assenza, tra il
Li. e il de F., di accordi espliciti idonei alla realizzazione di
una formale interposizione su base fiduciaria di quest’ultimo
rispetto al primo, posto che, come condivisibilmente
dedotto da Consob sul punto, “La sussistenza di un siffatto
rapporto non era necessaria affinché i trust fossero gestiti da
Gi.de F. con modalità coerenti con gli interessi di Sa.Li. e in
conformità a indirizzi a lui attribuibili, essendo sufficienti a
tal fine i rapporti interpersonali fra i due descritti nella
lettera di contestazioni e i diversi stati psicologici che
quei rapporti potevano aver prodotto nello stesso Gi.de
F.” (cfr. atto di accertamento, pag. 84).
2.3. Sulla riferibilità a Sa.Li. dei trust
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
La difesa ricorrente assume che, a partire dal 2003, il Li.
è rimasto totalmente estraneo alla “galassia” di trust che
quest’ultimo, nel 1993, aveva creato a protezione della
propria partecipazione in (...) (e nell’ambito dei quali egli
era originariamente beneficiario e protector).
L’affermata piena autonomia dei trust rispetto alla
volontà del sig. Li. risulta, tuttavia, contraddetta da molte-
plici circostanze, dalle quali emerge come, anche successi-
vamente al 2003, Th. Trust e Th. Trust siano stati gestiti dal
de F. con modalità coerenti con gli interessi di Sa.Li.,
improntati al mantenimento del controllo di una parteci-
pazione prossima al 20% del capitale sociale di (...) e, di volta
in volta, ridefiniti con tempestività a seconda delle circo-
stanze contingenti.
I predetti trust, fin dalla loro costituzione, e cioè
quando il Li. ne era il beneficiario formale, costituivano
uno strumento unitario di gestione di un rilevante pacchetto
di azioni (...), di dimensione prossima al 20% del capitale
della società emittente.
Ma anche successivamente all’“uscita di scena” di Sa.
Li. essi hanno sostanzialmente mantenuto la medesima
componente azionaria nel loro portafoglio (gli investimenti
in azioni (...) è stato stimato dallo stesso de F. nell’ordine del
“70%... 60%” del patrimonio aggregato, in sede di
audizione).
È, dunque, evidente linea di continuità con la prece-
dente gestione del sistema di trust da parte di Li., soprattutto
ove si consideri che il de F., in qualità di trustee di Th. Trust e
asset manager di Th. Trust, per garantire un rendimento
positivo nel lungo termine, contenendo, al contempo, il
rischio, avrebbe dovuto diversificare il patrimonio in
gestione, prediligendo strumenti finanziari liquidi, di emit-
tenti con elevato standing con sede in diverse aree
geografiche.
Sotto altro profilo, appare poco realistico ipotizzare
che, successivamente al 2003 - allorquando Th. Trust e
Th. Trust sono diventati entrambi “discrezionali”, ovverosia
senza beneficiari predeterminati - il Li. abbia assunto una
posizione del tutto estranea ai trust.
Ed invero, avendo egli costruito un sistema estrema-
mente articolato di trust allo scopo di “proteggere” la propria
partecipazione in (...), risulterebbe incomprensibile che lo
stesso sia uscito da detto sistema nel 2003 senza previamente
rientrare nella piena disponibilità della sua partecipazione in
(...) o designare un nuovo beneficiario, posto che ciò avrebbe
significato, di fatto, lasciare al potere discrezionale del trustee
la definizione dei beneficiaries, con il rischio di veder disperso
un cespite patrimoniale di così rilevante entità.
Per tale ragione, risponde a verosimiglianza e ragione-
volezza la presunzione di Consob secondo cui, anche
633
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
successivamente all’uscita di Sa.Li. dal sistema di trust dal
medesimo istituito, le partecipazioni in (...) detenute for-
malmente dai trust fossero, in realtà, gestite in conformità
agli interessi di Li.
A conforto di tale supposizione, Consob efficace-
mente deduce che “solo in quest’ottica si spiega altresì,
perché dopo il 2003 vi siano stati negozi fra, da un lato,
Th. Trust e, dall’altro, altri due trust facenti parte del
sistema creato da Li. nel 1993 nell’ambito dei quali Th.
Trust ha ricevuto pacchetti di azioni e warrant (...) di
rilevante valore senza dare alcuna contropartita (trattasi
del trasferimento di enti “veicolo” da Th.Si. Trust a Th.
Trust nel 2005 e del conferimento a Th.He. Trust di
azioni e warrant (...) da parte di Th.Qu. Trust nel 2004);
tali modalità di conduzione degli affari risultano, da un
lato, nuovamente in evidente linea di continuità con la
precedente gestione del sistema di trust da parte di
agresti, dall’altro, incompatibili con la pretesa (ed irrea-
listica) estraneità dei trust a un sistema gestito con
modalità coerenti con gli interessi e in conformità a
indirizzi attribuibili a Sa.Li.
Quindi, “Th.He. Trust e Th.Ev. Trust hanno rappre-
sentato anche successivamente al 2003 articolazioni di un
unico sistema di ‘protezione’ del patrimonio di Sa.Li., gestito
dal sig. de F. ‘in monte’ (come dal medesimo ammesso in
sede di audizione) ed unitariamente asservito agli interessi di
Sa.Li., come specificamente avvenuto in occasione delle
condotte manipolative sanzionate”.
La circostanza trova ulteriore conferma laddove si
consideri che, nel periodo “indagato”, Ni.Lu., su mandato
del de F., ha disposto contemporaneamente ingenti acquisti
di azioni (...) per conto di Da., Ul. (di proprietà di Th.Me.
Trust), di Al.As. SA (di proprietà di Th.Ev. Trust) e di Ok.
St. e rilevanti vendite di azioni (...) per conto di Hu.Co. e
Co.Ho. Ltd (anch’essi enti di pertinenza di Th.He. Trust).
Tale operatività, apparentemente contraddittoria se
isolatamente considerata, acquista un senso solo se collocata
nell’ambito di una più ampia strategia volta a sostenere il
prezzo delle azioni (...) mediante la costituzione della prov-
vista necessaria alla realizzazione delle operazioni di
acquisto.
2.4. Sulla ininfluenza della condotta in relazione all’o-
biettivo di sostenere il valore del titolo (...)
La difesa del ricorrente ritiene di escludere l’interesse a
sostenere il titolo (...) evidenziando che l’operatività in
acquisto di azioni (...) effettuata dagli enti controllati dai
trust tra il 2 novembre 2009 e il 16 settembre 2010 è stata
affiancata da una concomitante, massiccia, operatività in
vendita del medesimo titolo disposta da Hu.Co. e Co.Ho.
Ltd (anch’essi di pertinenza dei medesimi trust).
634
Fermi restando i rilievi esposti al punto che precede,
osserva la Corte che l’assunto non tiene conto delle moda-
lità con cui l’operatività si è realizzata e, in particolare, dalle
caratteristiche degli ordini (tempi di immissione, fase di
mercato, limiti di prezzo, dimensione). Ed invero, risulta
incontestato che:
(a) gli ordini di acquisto si sono concentrati in asta di
chiusura; erano di grandi dimensioni e avevano limite di
prezzo superiore a quello dell’ultimo contratto concluso in
negoziazione continua, rivelandosi così idonei a fissare il
prezzo dell’azione (...) ad un livello anomalo;
(b) gli ordini di vendita sono stati impartiti quasi
esclusivamente in negoziazione continua, in tempi e con
modalità idonei ad evitare quanto più possibile impatti
negativi sul prezzo.
Le vendite di azioni (...) disposte dai trust hanno
prodotto un limitato effetto depressivo sul corso del titolo;
comunque, un “effetto ribassista” di gran lunga inferiore
(pari allo 0,1%, cfr. pag. 128 dell’Atto di accertamento)
rispetto all’“effetto rialzista” (pari allo 0,93%) determinato
dalla concentrazione degli acquisti nella fase terminale della
giornata.
La combinazione di acquisti “aggressivi” e di vendite
“piane” (cioè tali da non provocare sensibili oscillazioni al
ribasso del relativo prezzo) si spiega esclusivamente come il
frutto di una strategia unitaria complessivamente volta ai
conseguimento del massimo risultato (il sostegno del prezzo
del titolo (...)) con il minimo impiego di risorse, stante il
progressivo “recupero” in termini di provvista dei mezzi
impiegati nella fase di acquisto con modalità atte a non
annullare il “vantaggio” conseguito con l’attività
manipolativa.
Quanto all’intervento sul mercato di un soggetto terzo
(Fi., riferibile a Vi.Bo.) deve osservarsi che l’operatività
posta in essere da tale società terza, per quanto consistente
(tale società ha acquistato sul MTA, nel periodo oggetto di
esame, 7.318.822 azioni (...), pari al 20% del totale delle
azioni scambiate sul MTA) non è stata affatto connotata da
aggressività, essendo avvenuta in massima parte in negozia-
zione continua e tramite l’inserimento di proposte di acqui-
sto “allineate” al prezzo del titolo espresso pro tempore dal
mercato.
2.5. Sul collegamento funzionale del sostegno delle
azioni (...) rispetto al reintegro delle garanzie
Consob avvalora ulteriormente il proprio impianto
accusatorio evidenziando come il sostegno del prezzo delle
azioni (...) fosse funzionale ad evitare il reintegro delle
garanzie relative ai finanziamenti bancari concessi a Im. e
Si. (società poste “a monte” di (...) nella sua catena di
controllo) e costituiti da azioni della stessa (...) e come
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
tale reintegro si sarebbe reso necessario a seguito del decre-
mento del prezzo delle azioni di quest’ultima.
La difesa Li., sul punto, evidenzia che “tutti i limiti
relativi ai covenant finanziari previsti nei Contratti di
Finanziamento stipulati da Im. risultavano già da tempo
violati, e, dunque, su Im. già gravava l’obbligo di rein-
tegrare le garanzie prestate” che “lo sforamento dei
limiti convenzionali alla consistenza delle garanzie si
era già da tempo appalesato, senza per questo determi-
nare alcun turbamento né ad Im., né tantomeno alle
Banche finanziatrici”; che erano disponibili “altri stru-
menti finanziari ed immobili liberi da vincoli” ai fini del
reintegro delle garanzie; che le società garanti “onora-
vano regolarmente gli impegni finanziari in scadenza nel
Periodo Rilevante”.
Tale assunto non destituisce di fondamento, ad avviso
della Corte, il preteso collegamento fra l’apprezzamento
del titolo (...) ottenuto attraverso l’attività manipolativa
contestata da Consob e l’obbligo di reintegro delle garan-
zie, cui gli enti finanziatori non avevano mai rinunciato,
nel caso in cui il valore di dette garanzie, rappresentate
prevalentemente da pegni su azioni (...), fosse sceso al di
sotto delle soglie convenute. Consob, sul punto, evidenzia
(senza che ne seguita formale contestazione) che prima
dell’avvio della censura operatività in azioni (...), Si. aveva
palesato significative difficoltà nel rimborso di alcuni rile-
vanti finanziamenti; che nel corso dell’operatività mani-
polativa, il 5 agosto 2010, intervenne una complessa
ristrutturazione della posizione finanziaria del Gruppo Si.
che comportò, tra l’altro, la risoluzione di un contratto di
finanziamento concesso da Un.Co. S.p.A., e Ge.El. S.p.A.
a Si. per 108.500.000 euro, scaduto in data 30 giugno 2010,
e l’accensione, con Un.Co., Ba.Po. e Ba.Po., di un nuovo
finanziamento da 120 milioni di euro; che in più occasioni
Si. era intervenuta a favore della propria controllata Im. al
fine di rispettare i covenant finanziari contrattualmente
previsti, attraverso appositi conferimenti.
Segnatamente:
• il 20 novembre 2008, Si. integrò le garanzie relative
al Finanziamento (...) con 6.200,000 azioni (...) (cfr. Tabella
2 dell’Atto di Accertamento, pag. 10);
• il 30 dicembre 2009, Si. vincolò ulteriori 1.986.707
azioni (...) a garanzia del Finanziamento (...) (ibidem);
• l’11 maggio 2010, Si. conferì 8,000.000 azioni (...) a
garanzia del Finanziamento (...) (ibidem);
• il 5 agosto 2010, Si. costituì a garanzia ulteriori
3.663.293 azioni (...) nell’ambito di un riassetto della strut-
tura finanziaria del gruppo che ha comportato, tra l’altro, il
rimborso del Finanziamento (...) e la concessione del nuovo
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Finanziamento (...) (cfr. Tabelle 2 e 3 dell’Atto di Accerta-
mento, pagg, 10 e 12);
• nell’ambito di un’ulteriore ristrutturazione finanzia-
ria, nel mese di dicembre 2010 (ovverosia poco dopo la
cessazione delle condotte manipolative) Si. incrementò il
numero di azioni (...) date a garanzia di finanziamenti
concessi a Im.
Non appare, dunque, revocabile in dubbio come, da
un canto, Im., e Si. fossero realmente soggette al rischio di
richieste di reintegro di garanzie e, d’altro canto, come il
sostegno del prezzo delle azioni (...) contribuisse ad alleg-
gerire la pressione sul debito contratto con le banche
finanziatrici. Né l’esistenza nel patrimonio delle società
del Gruppo Li. di assets astrattamente utilizzabili per l’in-
tegrazione delle garanzie bancarie vale ad inficiare i sue-
sposti rilievi.
In primo luogo, perché qualsiasi debitore ha sempre un
interesse a circoscrivere al massimo l’ampiezza del compen-
dio dei beni vincolati a garanzia di un credito, stante la
indisponibilità che, proprio per effetto del vincolo, grava su
detti beni; in secondo luogo perché non può darsi per
scontata la disponibilità delle banche ad accettare in garan-
zia i beni costituiti da asset illiquidi, di valore incerto e,
quindi, più difficilmente negoziabili.
Per contro, l’attività posta in essere con la condotta
manipolativa qui contestata, costituita dalla combinazione
di acquisti “concentrati”, idonei a sostenere il mercato delle
azioni (...), e di vendite “diluite”, insuscettibili di depri-
merne il prezzo - ha consentito di limitare al massimo le
integrazioni delle garanzie senza un impiego significativo di
risorse da parte dei “Gruppo”, atteso che la combinazione
dell’operatività in acquisto e in vendita di azioni (...) ha, di
fatto, costituito una “partita di giro”, priva di un concreto
effetto finanziario in capo ai soggetti che detta operatività
hanno realizzato.
Consob evidenzia da ultimo, a pag. 3 della delibera
sanzionatoria, che “anche la stessa Fo. - la cui partecipazione
costituiva per (...) la componente di investimento più rile-
vante - aveva registrato notevoli perdite di valore, ciò che
avrebbe potuto portare ad una svalutazione in bilancio di
tale partecipazione, con conseguente ulteriore diminuzione
del patrimonio netto di (...)”.
Tale affermazione concorre ad illustrare il complesso
dei fattori predisponenti la sussistenza di un interesse di Sa.
Li. al sostegno del titolo (...), essendo pressoché certa la
diminuzione del suo prezzo. E difatti, la possibile svaluta-
zione nel bilancio (...) della partecipazione in Fo., conse-
guente al fatto che le azioni di quest’ultima già avevano
registrato sul mercato ingenti perdite di valore, avrebbe
determinato una diminuzione del patrimonio netto di (...)
635
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
e, conseguentemente, un deprezzamento delle azioni di
quest’ultima società.
Consob così di esprime sul punto; “Quindi, la menzione
del prezzo del titolo Fo. concorre esclusivamente ad illu-
strare per quali motivi la discesa del prezzo delle azioni Pr.
appariva una conseguenza inesorabile della perdita di valore
dell’asset principale di Pr., ovverosia Fo. Non a caso, l’effetto
sul mercato della condotta manipolativa ascritta a Sa.Li. è
stato misurato dalla Consob proprio nella artificiale diver-
genza del corso di mercato delle azioni (...) (-28%) rispetto al
valore del titolo calcolato in base al patrimonio netto della
società, (c.d. nell’asset value, o NAV, che ha registrato un
calo del 62%), composto prevalentemente da azioni Fo.”.
CONCLUSIONI
Osserva conclusivamente la Corte che l’illecito conte-
stato da Consob, lungi dall’essere fondato su mere presun-
zioni (e, ancor più su presunzioni tratte da presunzioni)
poggia su fatti oggettivi.
Questi sono:
(1) la esistenza di una indubbia “attività manipolativa”
in relazione al titolo (...) compiuta dai trust istituiti da Sa.Li.
e allo stesso formalmente appartenuti sino al 2003;
(2) l’esistenza di garanzie costituite dai titoli (...) rila-
sciate a favore delle holding di Li.;
(3) la indubbia necessità di mantenere alto il valore del
titolo (...) per rispettare i limiti relativi ai covenant finanziari
ed evitare il rischio di reintegro delle garanzie nei confronti
delle Banche finanziatrici;
(4) la oggettiva continuità nella gestione dei trust fra la
fase antecedente e quella successiva alla formale uscita di Sa.
Li., avendo il de F., in concreto, gestito tali trust con gli stessi
criteri adottati al tempo in cui era Trustee Sa.Li.
L’unica presunzione operata da Consob è la riferibilità
di tale condotta a Sa.Li.
Ma tale presunzione trova conforto nel rapporto fidu-
ciario intercorrente fra Li. e de F., nella ammessa circostanza
636
che il de F. non era un esperto della finanza, nella indubbia
sussistenza di un interesse del “Gruppo Li.” a sostenere il
prezzo del titolo (...), nella oggettiva continuità della
gestione operata dai trust anche nel periodo successivo
alla “formale uscita” di Li.
Tali elementi, necessariamente a carattere inferenziale
(tenuto conto del velo di opacità steso dai protagonisti della
vicenda a “copertura” dell’effettiva titolarità degli interessi
sottesi e della concreta dinamica dell’operatività relativa
alle azioni (...)) appaiono idonei a costituire un quadro
probatorio assistito, quanto all’elemento presuntivo, dai
caratteri di gravità, precisione e concordanza.
3. Sulla richiesta di riduzione della sanzione
La richiesta di riduzione della sanzione inflitta al sig. Li.
è contenuta esclusivamente nelle conclusioni del ricorso,
ma non è assistita, nel corpo del gravame, dalla (necessaria)
allegazione delle ragioni che ne giustificherebbero una
mitigazione del quantum.
Posto che la procedura in esame, di carattere impugna-
torio, non può prescindere dalla allegazione delle ragioni
poste a fondamento della richiesta di riesame, difettano
nelle specie i requisiti essenziali (motivi) per una deliba-
zione su tale punto da parte della Corte.
Le spese processuali, che seguono la soccombenza, sono
liquidate nella misura di cui al dispositivo, tenuto conto del
valore della causa, dell’impegno difensivo profuso e dei
parametri di cui al D.M. 140/2012.
P.Q.M.
La Corte, definitivamente pronunciando sull’opposi-
zione proposta avverso la Delibera Consob n. 18488 del
6.3.2013, ogni altra domanda, istanza ed eccezione assorbita
e/o disattesa, così provvede:
respinge l’opposizione;
condanna il ricorrente al pagamento delle spese pro-
cessuali liquidate in complessivi euro 30,000,00 oltre acces-
sori di legge.
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Corte di cassazione

Nullità del trust rilevata d’ufficio

in Cassazione
I soci di una S.r.l. i quali abbiano istituito un trust autodichiarato avente ad oggetto le loro quote
contestualmente alla messa in liquidazione di tale società, successivamente cancellata, sono legittimati
passivi nel giudizio ex art. 2495, comma 2, c.c. sia quali soci che nella qualità di trustee. È nullo il trust
autodichiarato i cui disponenti - trustee siano anche beneficiari, in quanto tale coincidenza soggettiva fa
sì che la proprietà del trustee in nulla differisca dalla proprietà piena. La relativa nullità è rilevabile
d’ufficio dal giudice.

■ Corte di cassazione, V. Nobile, Pres., F. Garri, Rel. Cons., 19 maggio 2017, n. 12718
- [S.A. C.F., M.F. C.F. (Avv. G. Balossi) c. V.S., C.F. (Avv.ti A. Spinoso,
M. Grattarola)]

TESTO DELLA SENTENZA (1)

C. e S.F.). Nell’escludere, poi, che il trust fosse un soggetto
giuridico autonomamente evocabile in giudizio, la Corte di
merito ha ritenuto che correttamente erano stati convenuti
FATTI DI CAUSA
i due soci della società cancellata, evidenziando che il
conferimento delle quote sociali nel Trust T. era inefficace
1. La Corte di Appello di Torino ha parzialmente
rispetto alla posizione creditoria della signora V. poiché era
riformato la sentenza del Tribunale di Alessandria ed ha
avvenuto in violazione dell’art. 2740 c.c.
ridotto la somma dovuta a V.S. a titolo di indennità di
5. Inoltre il giudice di appello ha accertato che in data
mancato preavviso ad euro 6.076,08.
10 luglio 2009, prima della cancellazione della società, era
2. La Corte territoriale, per quanto qui ancora interessa,
stato costituito un trust liquidatorio della S. e S. S.r.l. in
ha confermato la sentenza nella parte in cui era stata
liquidazione - i cui beneficiari erano la massa dei creditori
ritenuta sussistente la legittimazione passiva, ai sensi del-
della società e coloro i quali, pur al momento non cono-
l’art. 2495 c.c., di S.A. e M.F. già soci della S. & S. S.r.l.,
sciuti, “assumano la qualità di creditori e siano muniti di un
posta in liquidazione sin dal 26.6.2009, sulle domande
titolo valido ed efficace” - al quale era stato trasferito, senza
azionate da V.S.
corrispettivo, l’intero patrimonio attivo e passivo, secondo i
3. I giudici di secondo grado nel ricostruire i fatti, hanno
valori contabili dei suoi elementi componenti, al fine di
accertato che la S. e S. S.r.l. era stata posta in liquidazione
provvedere ad una ordinata ed efficace liquidazione. A parte
volontaria il 26.6.2009 e cancellata dal registro delle
ogni considerazione relativa alla mancata soddisfazione del
imprese in data 16 luglio 2009.
credito della V. in tale contesto, la Corte di Appello ha
4. Hanno poi constatato che le quote dei soci S. e M.
sottolineato che proprio da tale conferimento si poteva
(pari al 75% del capitale sociale) erano state conferite,
desumere l’esistenza di un patrimonio attivo della società
sempre il 26 giugno 2009, nel Trust T., in pari data costi-
e la conseguente validità della pretesa azionata nei confronti
tuito, avente quale scopo la segregazione dei beni per assi-
dei due soci ai sensi dell’art. 2495 c.c.
curare ai due disponenti, primi trustee e beneficiari (S.A. e
M.F.) “il soddisfacimento dei propri bisogni ed esigenze ed .....................................................
Nota:
assicurarsi il mantenimento dell’attuale tenore e qualità di
vita, la cura e l’assistenza, personale e medica, sicché in (1) La rilevabilità ex officio della nullità di un trust è stata affermata anche da
Trib. Monza, 13 aprile 2015, in questa Rivista, 2016, pag. 58, che ha ritenuto
nessun caso potranno soggiornare in istituti di assistenza nullo un trust autodichiarato il cui effettivo piano causale veniva di fatto a
comunque denominati” (beneficiari anche i due figli coincidere con la mera segregazione dei beni in danno dei creditori.

Novembre 2017 637

TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
6. Per la cassazione della sentenza ricorrono S.A. e M.F.
ed articolano un unico motivo cui resiste con controricorso
V.S. che ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.
Il difensore dei ricorrenti ha comunicato di aver
rinunciato al mandato con nota comunicata ai suoi
assistiti in data 22/27.4.2016.
RAGIONI DELLA DECISIONE
7. Con l’unico articolato motivo di ricorso è denun-
ciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 2495 cod.
civ. e dell’art. 112 c.p.c.
8. Rammentano i ricorrenti di essere stati convenuti in
giudizio dalla V., con ricorso depositato il 2 agosto 2011, a
norma dell’art. 2495 c.c., comma 2, nella loro qualità di soci
della S.r.l. S. & S. posta in liquidazione il 26 giugno 2009 e
cancellata il successivo 16 luglio 2009 e che, erroneamente
la Corte territoriale, nel pronunciare sull’eccezione di
carenza di legittimazione passiva reiterata in appello,
avrebbe d’ufficio indagato la diversa e mai sollevata que-
stione della soggettività del trust così incorrendo nella
denunciata violazione dell’art. 112 c.p.c., anche laddove
ne aveva dichiarato l’inefficacia nei confronti della V. senza
che mai alcuna domanda fosse stata da quest’ultima avan-
zata in tal senso.
9. Con riguardo poi alla denunciata errata applicazione
dell’art. 2495 c.c., comma 2, sostengono i ricorrenti che la
Corte territoriale non avrebbe considerato che la signora
V. non aveva alcun titolo nei confronti della società al
momento della sua cancellazione e, dunque, ancor più,
non era creditrice dei signori S. e M. - la cui responsabilità
era per legge tracciata da quanto percepito in base al bilancio
finale di liquidazione - i quali tuttavia non erano più soci al
momento della cessazione e dunque non avevano percepito
alcunché dalla liquidazione.
10. Aggiungono ancora che, ad ulteriore conferma
dell’errata applicazione dell’art. 2495 c.c., i giudici di
appello non avrebbero considerato che la V. non si era
potuta avvantaggiare del trust liquidatorio, costituito
dalla società in liquidazione, poiché al momento della
cessazione della S. & S. non aveva alcun titolo da opporre
ma solo una mera pretesa poi azionata in giudizio con il
ricorso introduttivo del 2 agosto 2011.
11. Sottolineano che la Corte di Appello non avrebbe
accertato alcuna colpa in capo agli esponenti precisando
che, ai sensi dell’art. 2495 c.c., comma 2, solo il liquidatore
della società, nello specifico S.A., avrebbe potuto a tale
titolo rispondere personalmente del mancato pagamento.
12. Il ricorso è infondato.
638
13. Va premesso che per effetto del principio della
cosiddetta “perpetuatio” dell’ufficio di difensore (di cui è
espressione l’art. 85 c.p.c.), nell’ambito del giudizio di cas-
sazione (oltretutto caratterizzato da uno svolgimento per
impulso d’ufficio), non spiega efficacia la sopravvenuta
rinuncia che il difensore del ricorrente abbia comunicato
alla Corte prima dell’udienza di discussione già fissata (cfr. in
termini Cass. 09/07/2009 n. 16121 e già Cass. 28/05/2003
n. 8526 e Cass. 02/03/2000 n. 2309).
14. Quanto ai motivi di ricorso ritiene il collegio
che non sussista la denunciata violazione dell’art. 112
c.p.c., né la lamentata errata applicazione dell’art. 2495
c.c., comma 2.
15. Occorre premettere che il giudice di appello era
stato investito dagli odierni ricorrenti della valutazione
della sussistenza della legittimazione passiva degli stessi
sul rilievo che, per effetto del conferimento da parte loro
nel Trust T. delle quote sociali, soci della S. & S. S.r.l. in
liquidazione al momento della cessazione erano il suddetto
trust oltre che la Presidium BV (società straniera titolare di
una quota pari al 25% del capitale). Pertanto, non avendo
riscosso alcunché dalla liquidazione, questi non potevano
essere chiamati a rispondere personalmente, ai sensi del
secondo comma della citata disposizione, né ai sensi dell’art.
2394 c.c., considerato che nel ricorso introduttivo del giu-
dizio non era denunciata una loro responsabilità quali
amministratori della società.
16. Appare in proposito utile rammentare che il trust
non costituisce un soggetto a sé stante, ma un insieme di
beni e rapporti con effetto di segregazione patrimoniale.
Secondo l’art. 2 della Convenzione dell’Aja del 1 luglio
1985, relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro
riconoscimento, resa esecutiva in Italia con Legge 16 otto-
bre 1989, n. 364, “per trust s’intendono i rapporti giuridici
istituiti da una persona, il disponente - con atto tra vivi o
mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il
controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o
per un fine determinato. Il trust è caratterizzato dai seguenti
elementi: a. i beni in trust costituiscono una massa distinta e
non sono parte del patrimonio del trustee; b. i beni in trust
sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del
trustee; c. il trustee è investito del potere e onerato dell’ob-
bligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o
disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e
secondo le norme imposte dalla legge al trustee. Il fatto che il
disponente conservi alcuni diritti e facoltà o che il trustee
abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessa-
riamente incompatibile con l’esistenza di un trust.”.
17. In sostanza il trust non è un soggetto giuridico
dotato di una propria personalità ed il trustee è l’unico
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
soggetto di riferimento nei rapporti con i terzi, non quale
“legale rappresentante” di un soggetto (che non esiste), ma
come soggetto che dispone del diritto. L’effetto proprio del
trust validamente costituito non è dunque quello di dar vita
ad un nuovo soggetto, ma unicamente di istituire un patri-
monio destinato al fine prestabilito (cfr. tra le altre Cass.
18/12/2015 n. 25478, Cass. 09/05/2014 n. 10105 ed anche
Cass. 22/12/2011 n. 28363).
18. Nel confrontarsi con il delicato problema della
legittimazione in caso di trust questa Corte ha affermato
che stante la carenza di soggettività dello stesso l’unico
soggetto di riferimento nei rapporti con i terzi è il trustee
che però non è un legale rappresentante ma colui che
dispone del diritto (cfr. Cass. n. 28363/2011 cit. ed altre
successive).
19. In linea con tale ricostruzione, allora, la Corte di
merito ha accertato che il S. e la M., già soci, disponenti del
Trust T. e primi trustee dello stesso, correttamente sono stati
evocati in giudizio sia nella qualità di trustee che quali soci
maggioritari della società. Orbene, nel contestare la deci-
sione di appello evidenziando che erroneamente la Corte,
confermando la sentenza di primo grado, avrebbe ritenuto
che gli stessi erano stati convenuti anche come trustee, i
ricorrenti hanno omesso di riprodurre nelle parti a tal fine
rilevanti il tenore delle difese articolate in primo grado
incorrendo così in una genericità della censura non sanabile
a mezzo dell’esame diretto degli atti, attesa la natura della
doglianza proposta (cfr. recentemente Cass. 08/06/2016
n. 11738).
20. Quanto all’accertamento da parte della Corte ter-
ritoriale della responsabilità degli odierni ricorrenti per
l’obbligazione azionata va osservato che la sentenza ha
accertato che si era verificata una coincidenza personale
tra i soci disponenti, i trustee ed i primi beneficiari del Trust
T. (solo in via residuale beneficiari erano anche i due figli
degli odierni ricorrenti). Ed infatti i signori S. e M. già soci
della società in liquidazione erano coloro che avevano
conferito nel Trust T. le loro quote della società per vinco-
larle insieme ad altri beni al fine di assicurare a loro stessi
“il soddisfacimento dei propri bisogni ed esigenze ed
assicurarsi il mantenimento dell’attuale tenore e qualità di
vita, la cura e l’assistenza, personale e medica, sicché in
nessun caso potranno soggiornare in istituti di assistenza
comunque denominati”.
21. La Corte di appello ha quindi accertato che il
conferimento nel Trust T. delle quote maggioritarie dei
due soci si poneva in contrasto con l’obbligo della società
di conservazione della garanzia patrimoniale per i creditori e
per tale aspetto il giudice di appello ne ha dichiarato “l’inef-
ficacia per quanto di ragione”.
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
22. Con riguardo all’accertamento della sussistenza di
una responsabilità dei soci e trustee nei termini previsti
dall’art. 2495 c.c., comma 2, che come è noto nel discipli-
nare la cancellazione della società, prevede che “Ferma
restando l’estinzione della società, dopo la cancellazione i
creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro
crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle
somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liqui-
dazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato paga-
mento è dipeso da colpa di questi. (...)” appare utile
rammentare che questa Corte ha affermato che l’effetto
estintivo conseguente alla cancellazione si produce anche
in presenza di debiti insoddisfatti o di rapporti non definiti, e
determina l’insorgenza di una conseguente comunione fra i
soci in ordine ai beni residuati dalla liquidazione, o soprav-
venuti alla cancellazione. Allo stesso tempo si realizza una
successione dei soci medesimi ai fini dell’esercizio, “nei
limiti e alle condizioni stabilite”, delle azioni dei creditori
insoddisfatti (cfr. Cass. 17.4.2013 n. 9234, Cass. 3 novembre
2011, n. 22862 e più recentemente Cass. 22/07/2016,
n. 15218).
23. In particolare con la più recente delle sentenze
(Cass. n. 15218 del 2016 cit.) si è rammentato che qualora
all’estinzione della società, di persone o di capitali, conse-
guente alla cancellazione dal registro delle imprese, non
corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente
capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo
successorio, in virtù del quale l’obbligazione della società
non si estingue, restando così sacrificato ingiustamente il
diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne
rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della
liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente
societate, fossero limitatamente o illimitatamente responsa-
bili per i debiti sociali. L’art. 2495 c.c., comma 2, (ripren-
dendo, peraltro, quanto già stabiliva in proposito il
previdente art. 2456, comma 2) stabilisce infatti, a tal
riguardo, che i creditori possono agire nei confronti dei
soci della dissolta società di capitali sino alla concorrenza
di quanto questi ultimi abbiano riscosso in base al bilancio
finale di liquidazione. È prevista, inoltre, anche la possibilità
di agire (deve intendersi, però, per risarcimento dei danni)
nei confronti del liquidatore, se il mancato pagamento del
debito sociale è dipeso da colpa di costui. La ratio della
norma citata, palesemente risiede nell’intento d’impedire
che la società debitrice possa, con un proprio comporta-
mento unilaterale, che sfugge al controllo del creditore,
espropriare quest’ultimo del suo diritto. Ma questo risultato
si realizza appieno solo se si riconosce che i debiti non
liquidati della società estinta si trasferiscono in capo ai
soci, salvo i limiti di responsabilità nella medesima norma
639
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
indicati. “Il dissolversi della struttura organizzativa su cui
riposa la soggettività giuridica dell’ente collettivo fa natu-
ralmente emergere il sostrato personale che, in qualche
misura, ne è comunque alla base e rende perciò del tutto
plausibile la ricostruzione del fenomeno in termini succes-
sori. Autorevole dottrina ha infatti affermato che la respon-
sabilità dei soci trova giustificazione nel ‘carattere
strumentale del soggetto società: venuto meno questo, i
soci sono gli effettivi titolari dei debiti sociali nei limiti
della responsabilità che essi avevano secondo il tipo di
rapporto sociale prescelto’” (Cfr. Cass. ult. cit.).
24. Le Sezioni Unite di questa Corte, investite della
questione di massima di particolare importanza consi-
stente nell’individuare la sorte dei rapporti processuali
pendenti nel momento in cui una società venga cancellata
dal registro delle imprese, con la sentenza del 12/03/2013
n. 6070, avevano rimarcato come il successore che
risponde solo intra vires dei debiti trasmessigli e non cessi
per questo di essere un successore precisando che “se il
suaccennato limite di responsabilità dovesse rendere evi-
dente l’inutilità per il creditore di far valere le proprie
ragioni nei confronti del socio, ciò si rifletterebbe sul
requisito dell’interesse ad agire”. L’interpretazione ricor-
data è stata poi recentemente avallata dalla Corte costi-
tuzionale, con l’ordinanza del 10/02/2016 n. 53, che, nel
dichiarare la manifesta inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale dell’art. 2495 c.c., comma 2,
sollevata con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. e art. 117
Cost., comma 1, ha rilevato il mancato esperimento da
parte del giudice rimettente “del pur doveroso tentativo di
dare una interpretazione costituzionalmente conforme
della norma censurata, nonostante gli approdi ermeneutici
in tal senso delle Sezioni Unite della Corte di cassazione
(sentenze 22 febbraio 2010, n. 4060, n. 4061 e n. 4062;
nonché le sentenze 12 marzo 2013, n. 6070, n. 6071 e
n. 6072)”.
25. Fatte queste doverose premesse di carattere gene-
rale va rilevato che, nello specifico, occorre verificare se ed
in che termini incida l’esistenza dei due trust sulla respon-
sabilità degli odierni ricorrenti.
26. Quanto al primo dei due trust, quello nel quale i due
disponenti (S. e M.) contestualmente all’avvio della liqui-
dazione della società hanno conferito le loro quote, nomi-
nando loro stessi trustee e nel contempo primi beneficiari,
appare radicalmente nullo perché con abuso dello stru-
mento contrattuale ed in violazione dell’art. 2 della
640
Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, resa esecutiva in
Italia con Legge 16 ottobre 1989, n. 364, entrata in vigore il
1 gennaio 1992, reca una integrale coincidenza tra i tre
soggetti che sono parte di un trust.
27. Al riguardo va rammentato che i tre centri di
imputazione (disponente, trustee e beneficiario) non pos-
sono coincidere. Il trust, infatti, postula in capo al trustee
una proprietà limitata nel suo esercizio in funzione della
realizzazione del programma stabilito dal disponente del
trust nell’atto istitutivo a vantaggio del o dei beneficiari.
Se tutte tali figure coincidono, la proprietà del trustee in
nulla differisce dalla proprietà piena e il trust, pertanto, è
nullo con la conseguenza che tale nullità, ove pure non
eccepita dalla parte che vi abbia interesse e non rilevata nei
precedenti gradi (e nella specie se ne dubita poiché si può
ritenere che la Corte di appello abbia solo impropriamente
fatto riferimento alla “l’inefficacia” del trust), può comun-
que essere d’ufficio rilevata nel giudizio di cassazione (cfr.
Cass. S.U. 12/12/2014 n. 26242) e, per le ragioni esposte,
deve essere in concreto accertata.
28. All’accertata nullità del Trust T. segue che, anche a
prescindere dal conferimento nel trust liquidatorio desti-
nato a soddisfare i creditori della società dei beni risultanti
dal bilancio finale, comunque il valore nominale delle quote
era rimasto nella disponibilità dei soci che perciò solo sono
stati correttamente ritenuti responsabili ai sensi dell’art.
2495 c.p.c., comma 2.
29. In conclusione il ricorso deve essere rigettato e le
spese, liquidate in dispositivo, vanno poste a carico dei
soccombenti che, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art.
13, comma 1-quater, sono tenuti al versamento dell’ulteriore
importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto
per il ricorso.
P.Q.M.
La Corte, rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti al
pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si
liquidano in euro 5.000,00 per compensi professionali,
euro 200,00 per esborsi, 15% per spese forfetarie ed accessori
dovuti per legge.
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma
1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il
versamento da parte dei ricorrenti dell’ulteriore importo a
titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il
ricorso a norma del citato D.P.R., art. 13 comma 1-bis.
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Corte di cassazione

Giurisdizione in materia fallimentare

Posto che, ai sensi degli artt. 3 e 25 del Reg. CE 1346/2000, i giudici dello Stato membro nel cui territorio
sia stata avviata una procedura d’insolvenza hanno giurisdizione anche sui convenuti aventi sede o
domicilio in un altro Stato membro qualora l’azione contro di essi proposta sia qualificabile come
direttamente derivante dalla procedura d’insolvenza e ad essa strettamente connessa, sussiste la
giurisdizione italiana in ordine all’azione revocatoria fallimentare esperita dal curatore di un fallimento
dichiarato in Italia avverso il conferimento di una società portoghese in un trust il cui trustee ha sede a
Malta, in quanto tale azione si qualifica come direttamente derivante da una procedura d’insolvenza e ad
essa strettamente connessa.

■ Corte di cassazione, G. Amoroso, Pres., F. Tirelli, Rel., 26 aprile 2017, n. 10233 -

[Fallimento Deiulemar (Avv.ti M. Ceravolo, L. Persico) c. Bank of Valletta (Avv. C.
Consolo, M. Malvestio, A. Lillo, G. Fauceglia) e c. UBS Fiduciaria S.p.A. (Avv.ti F.
Sciaudone, D. Contini)]

TESTO DELLA SENTENZA (1) La Bank of Valletta si è costituita eccependo il

PREMESSO IN FATTO
Con tre atti recanti la data del 16/12/2009, L.G., B.L., I.
M. e L.M.L. hanno stipulato con Bank of Valletta (iscritta
nel registro delle imprese di (omissis)) tre trusts costituiti da
un primo atto di dotazione di euro 30.000,00 e dalla suc-
cessiva intestazione alla banca delle quote rappresentanti la
totalità del capitale sociale della Taggia LXII Consultadoria
e Servicos, avente sede a (omissis).
Con sentenza n. 24 del 10/3/2013, il Tribunale di Torre
Annunziata ha dichiarato il fallimento della società di fatto
composta, fra gli altri, dai predetti L.G., B.L., I.M. e L.M.L.
Con atto di citazione notificato il 28/11/2014 alla
Bank of Valletta ed alla spa UBS Finanziaria (che da
una informativa dell’Agenzia delle entrate risultava aver
avuto l’intestazione di una parte delle quote della Taggia
precedentemente al passaggio delle stesse alla Bank of
Valletta), il curatore del fallimento ha promosso l’azione
di cui alla L. Fall., art. 66, chiedendo alla Sezione
Fallimentare del Tribunale di Torre Annunziata di
voler dichiarare l’inefficacia nei confronti della massa
dei creditori degli atti di conferimento in trust, condan-
nando la banca trustee al pagamento del relativo con-
trovalore da determinarsi in esito alle risultanze di
causa.
difetto di giurisdizione del giudice italiano e con dichia-
razione a verbale di udienza del 28/10/2015, il falli-
mento attore ha formulato la seguente ulteriore e
testuale domanda: “Condannarsi Bank of Valletta plc
al risarcimento del danno subito e subendo dal falli-
mento per effetto dell’omessa esecuzione dell’ordine di
acquisizione L. Fall., ex art. 25 (emesso) dal giudice
delegato e avente ad oggetto le quote della Società
Taggia, e comunque per la mancata restituzione alla
curatela delle quote della società stessa e dell’intero
patrimonio segregato nei tre trusts, in misura da quan-
tificarsi secondo le risultanze di causa o in subordine in
via equitativa”. Dopo alcuni rinvii per integrazione del
contraddittorio, il Tribunale adito ha fissato l’udienza
del 13/9/2016 per la precisazione delle conclusioni.
Con ricorso notificato il 5/9/2016 il fallimento ha
proposto allora regolamento di giurisdizione.
La Bank of Valletta e la UBS Fiduciaria hanno depo-
sitato controricorso e presentate successivamente memorie,
il regolamento è stato deciso all’udienza camerale dell’11/4/
2017.
.....................................................
Nota:
(1) Questa sentenza sarà commentata da Gianluca Contaldi in un prossimo
numero della Rivista.
Non risultano precedenti editi.

Novembre 2017 641

TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
OSSERVA IN DIRITTO
Premesso che la domanda proposta dal fallimento alla
udienza del 28/10/2015 integra una subordinata di cui non
deve tenersi conto ai fini della determinazione della giuri-
sdizione (C. Cass. 2008/9745 e 2012/2926), osserva quanto
alla principale il Collegio che il ricorrente ha concluso per
l’affermazione della giurisdizione del giudice italiano innan-
zitutto in ragione della riconducibilità dell’azione revoca-
toria di cui alla L. Fall., art. 66, nell’ambito di applicazione
del Regolamento CE n. 1346/2000.
La UBS ha dichiarato di condividere la tesi del falli-
mento, mentre la Bank of Valletta l’ha contestata, soste-
nendo la necessità di fare riferimento al Regolamento CE n.
44/2001 (applicabile ratione temporis) e la conseguente sus-
sistenza della giurisdizione del giudice di Malta, nel cui
territorio si trovava la sua sede ed il domicilio dei trusts.
Ciò posto, giova rammentare che il problema della
materia cui ascrivere l’actio pauliana è già stato affrontato
da queste Sezioni Unite che con sentenza n. 6899/2003
l’hanno risolto nel senso della sua sussumibilità nell’area
“civile e commerciale” e, per l’effetto, dell’applicabilità - a
seconda dei casi - della Convenzione di Bruxelles (richia-
mata dalla Legge n. 218 del 1995, art. 3, comma 2) ovvero
del Reg. CE 44/2001 e, più in particolare, della disposizione
(comune ad entrambi) di cui all’art. 5, n. 1, secondo la quale
il soggetto domiciliato nel territorio di uno Stato membro
può essere convenuto in un altro Stato membro davanti al
giudice del luogo in cui l’obbligazione è stata o deve essere
eseguita.
Tale precedente non è, tuttavia, risolutivo ai fini del
presente regolamento perché in quel caso si trattava di
revocatoria ordinaria proposta dal creditore in assenza di
una procedura d’insolvenza, mentre nella vicenda di cui si
discute l’azione è stata proposta dal curatore del fallimento
delle persone che avevano costituito i trusts.
Il ricorrente - e con esso la UBS - ha sostenuto che tale
circostanza varrebbe ad attribuirle la qualifica di azione
direttamente derivante da una procedura d’insolvenza e
ad essa strettamente connessa.
La Bank of Valletta ha sostenuto invece il contrario,
sostenendo che anche se proposta dal curatore, si tratte-
rebbe pur sempre dell’ordinaria azione di cui all’art. 2901 c.
c., accordata in via generale a tutti i creditori e da essi
esperibile indipendentemente dall’esistenza di un vero e
proprio stato di crisi finanziaria.
Così riassunte le rispettive posizioni delle parti,
giova rammentare che la Corte di Giustizia UE si è
occupata più volte dell’argomento, stabilendo che in
base agli artt. 3 e 25 del Reg. CE n. 1346/2000, i giudici
642
dello Stato membro nel cui territorio sia stata avviata
una procedura d’insolvenza hanno giurisdizione anche
sui convenuti aventi sede o domicilio in un altro Stato
membro qualora l’azione contro di essi proposta sia
qualificabile come direttamente derivante dalla proce-
dura d’insolvenza e ad essa strettamente connessa (v., in
particolare, le sentenze in cause 133/78, 339/07, 213/10,
157/13 e 295/13).
A questo proposito, ha però chiarito la Corte che per
qualificare come sopra un’azione non basta che la stessa
venga esercitata nell’ambito di una procedura d’insolvenza,
occorrendo anche - e soprattutto - che la stessa si fondi su
disposizioni in deroga alle norme generali del diritto
comune.
Non si deve cioè trattare di una normale azione che
venga occasionalmente esercitata dal curatore solo perché il
titolare della stessa è nel frattempo fallito (sentenza in causa
157/13), ma di un’azione che pur se proponibile anche in
assenza di una procedura d’insolvenza, tragga da essa titolo e
sia dunque fondata su norma costituente deroga alle comuni
regole del diritto civile e commerciale (v. par. 22 della
sentenza in causa 295/13).
Nel caso di specie, il curatore ha agito nella qualità di
organo della procedura non in sostituzione dei falliti, ma
“contro” di essi, al fine di recuperare beni asseritamente
costituiti in trust con la consapevolezza di arrecare pregiu-
dizio alle ragioni dei creditori.
L’azione da lui proposta è prevista espressamente dal-
l’art. 66 della Legge fallimentare.
La sua legittimazione non deriva, quindi, da un’appli-
cazione coordinata delle norme di diritto comune, ma da
una disposizione specifica, destinata esclusivamente a lui per
il caso d’insolvenza.
Il fatto che la stessa postuli gli stessi presupposti di
quella prevista dall’art. 2901 cc e l’esperibilità di quest’ul-
tima anche in assenza di una procedura concorsuale non
sono di per sé, neppure in via generale ed astratta, circo-
stanze decisive per escludere la possibilità di riguardare
quella di cui alla L. Fall., art. 66, come un’azione diretta-
mente derivante dal fallimento (v. par. 24 della sentenza in
causa 295/13).
In concreto, poi, le due azioni, pur generando da una
comune matrice, presentano delle non trascurabili diffe-
renze, innanzitutto perché quella di cui all’art. 2901 c.c., può
essere liberamente esercitata dal creditore, che agisce nel
suo esclusivo interesse e beneficio, nel senso che l’eventuale
accoglimento dell’azione giova soltanto a lui.
Il curatore è invece tenuto ad attivarsi.
Egli agisce nell’interesse della massa e l’accoglimento
della domanda giova a tutti i creditori.
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
L’esperimento vittorioso dell’azione di cui all’art. 2901
c.c., consente unicamente al creditore di procedere succes-
sivamente all’esecuzione. L’accoglimento dell’azione di cui
alla L. Fall., art. 66, ha invece un effetto sostanzialmente
recuperatorio dei beni.
Il giudice competente a conoscere della domanda ex
art. 2901 c.c., è quello individuato dagli ordinari criteri di
collegamento.
In deroga a quanto sopra, la domanda di cui alla L. Fall.,
art. 66, si propone invece al Tribunale fallimentare, all’e-
vidente fine di aumentare la rapidità e l’efficacia della
procedura mediante la concentrazione della causa presso
il giudice che avendo tutti gli atti e la conoscenza dell’intera
vicenda, si trova verosimilmente nelle condizioni di poter
pronunciare in maniera più adeguata degli altri.
L’azione di cui all’art. 2901 cc è soggetta al solo limite
della prescrizione quinquennale, mentre quella di cui alla L.
Fall., art. 66, anche alla decadenza di tre anni dalla dichia-
razione di fallimento (art. 69-bis).
L’esercizio dell’azione di cui all’art. 2901 c.c., da parte
di uno dei creditori non preclude agli altri d’intervenire nel
giudizio o di proporre altre analoghe azioni.
L’esercizio dell’azione di cui alla L. Fall., art. 66, impe-
disce, invece, la proposizione di autonome iniziative da
parte dei creditori, che non sono legittimati neppure ad
intervenire od a permanere nel giudizio avviato o proseguito
dal curatore (C. Cass. SU 2008/29420).
In ragione di tutto quanto sopra, ritiene il Collegio di
poter affermare che la revocatoria ordinaria proposta dal
curatore si connota di caratteristiche tali da giustificarne la
qualifica di azione direttamente derivante da una procedura
d’insolvenza e ad essa strettamente connessa.
Simile conclusione non contrasta con quanto ritenuto
dalla succitata C. Cass. SU 2008/29420, secondo la quale
l’azione revocatoria proposta dal curatore resta pur sempre
“la medesima prevista dal Codice civile”, perché tale affer-
mazione dev’essere valutata con riferimento all’oggetto di
quel giudizio e delle valutazioni ad esso relative, non sovrap-
ponibili a quelle del caso di specie, in cui si tratta
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
unicamente di vedere se ai fini della competenza interna-
zionale l’azione di cui all’art. 66 esibisca o meno delle
particolarità sufficientemente significative.
E la risposta al quesito non può essere che positiva ove si
consideri che come in precedenza esposto, le due azioni,
fermi restando i loro indubbi tratti comuni, presentano però
delle altrettanto indubbie differenze che sebbene non fon-
damentali ai fini del giudizio definito da C. Cass. 2008/
29420, appaiono invece decisive ai fini della risposta da dare
al presente regolamento.
Non varrebbe, d’altronde, replicare che quella sopra
indicata rappresenterebbe soltanto una delle due possibili
letture per cui, nel dubbio, dovrebbe seguirsi l’altra propu-
gnata dalla Bank of Valletta, dato che secondo i principi
affermati dalla CGUE, a fronte di due interpretazioni alter-
native bisogna privilegiare quella che amplia l’accezione di
materia “civile e commerciale” di cui al Reg. CE 44/2001 e
non quella che allarga il campo di applicazione del Reg. CE
1346/2000 (v. sentt. in C-292/08 e 157/13, par. 22).
Per le considerazioni sopra esposte, infatti, la lettura
indicata dal Collegio risulta l’unica consentita dalla legge
nazionale e comunitaria e può essere, pertanto, predicata
senza necessità di procedere al rinvio pregiudiziale richiesto
dalla Bank of Valletta.
Come infatti più volte ricordato da questa Corte (v., fra
le ultime, 2016/6230, 2013/20701), il rinvio pregiudiziale
non costituisce un meccanismo automaticamente attivabile
a semplice richiesta delle parti, spettando pur sempre al
giudice di valutarne la necessità che, come già detto, nel
caso di specie va esclusa, essendosi in presenza di un acte
claire in ragione dell’evidenza dell’interpretazione anche
alla luce delle precedenti, sia pur non specifiche, pronunce
della Corte sull’argomento (C. Cass. 2016/8472, 2016/6230,
2015/5514, 2013726924, 2012/4776).
Tenuto dunque conto di ciò e considerato che l’inqua-
drabilità nell’area del Reg. 1346/2000 esclude l’operatività
del Reg. 44/2001, dev’essere affermata la giurisdizione del
giudice italiano (...).
(Omissis)
643
Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Tribunale di Lucca

Lesione di legittima e trust statunitense

È riducibile la disposizione testamentaria mediante la quale il de cuius lascia al coniuge, in qualità di
trustee, il proprio residuo patrimonio, pretermettendo le due figlie, a favore di ciascuna delle quali il trust
prevede esclusivamente il versamento di una esigua somma di denaro. Il conferimento dei beni in trust
non è inquadrabile nell’istituto della donazione e dunque non se ne può tenere conto in sede di riunione
fittizia.

■ Tribunale di Lucca, G.L.M. Giuntoli, Pres., G. Fabbrizzi, Giud., 19 aprile 2017 -

[L.A.G. (Avv. G. Girardi) c. M.P.A.G. (Avv. M. Siviero), ed altri]

TESTO DELLA SENTENZA (1) Radicatosi il contraddittorio, si costituiva in giudizio la

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L.A.G. conveniva in giudizio M.P.A.G., A.G., J. E M.,
R.S., quale esercente la responsabilità genitoriale sui figli
minori F.S. e M.S., D.M. e P.F., deducendo che in data
21.05.2011 era deceduto negli Stati Uniti d’America suo
padre A.G., nato a F. di B. in data (...), il quale nel 2002
aveva istituito un trust nominando la moglie M.P.A.G.
amministratore dei suoi beni, ed aveva altresì disposto dei
propri beni con testamento datato 10.03.2010, lasciando
alla moglie “tutto il restante patrimonio per ‘essere ammi-
nistrato come parte del trust’”; testamento fatto pubblicare
da quest’ultima presso il Consolato italiano di Miami in data
6.06.2011.
Allegava inoltre che con tale testamento il padre aveva
di fatto pretermesso le figlie L.A.G. e A.G. (nel trust essendo
previsa la sola distribuzione della somma di 1.000,00 dollari
a ciascuna figlia); circostanza che trovava ulteriore con-
ferma nella dichiarazione di successione presentata da M.P.
A.G. presso l’Agenzia delle entrate di Pietrasanta, nella
quale tra i beni ereditari figuravano soltanto gli immobili
ubicati in Italia (e segnatamente nella Provincia di Lucca),
mentre nessuna menzione veniva fatta delle figlie del de
cuius, quali eredi del medesimo.
Concludeva chiedendo che, previa ricostruzione ex art.
556 c.c. della massa ereditaria di tutti i beni appartenenti al
defunto, venisse calcolata “la quota di cui il de cuius poteva
disporre” e venisse disposta “la riduzione delle disposizioni
testamentarie e/o delle disposizioni del trust”, assegnando “a
ciascun erede la sua quota di riserva, salvo conguaglio”.
convenuta M.P.A.G. chiedendo, in via pregiudiziale, la
sospensione del processo sul presupposto che tra le parti
in causa era stata proposta analoga domanda presso la Corte
d’Appello distrettuale dello Stato della Florida, la quale era
stata rigettata con provvedimento non definitivo emesso in
data 7.06.2012.
Nel merito contestava di essere stata istituita unico
erede del de cuius, rilevando che quest’ultimo aveva in realtà
devoluto i beni relitti al trust, di cui la moglie era soltanto
l’amministratrice. In denegata ipotesi di accoglimento della
domanda attrice, eccepiva di avere sostenuto, in qualità di
amministratrice del trust, spese per la presentazione della
dichiarazione di successione, da imputarsi ai fini del calcolo
della quota di legittima unitamente ad eventuali donazioni
effettuate in vita dal de cuius in favore dell’attrice.
Concludeva pertanto chiedendo: in rito, la sospen-
sione del processo in attesa della definitività del provvedi-
mento emesso dalla corte americana; nel merito, il rigetto
della domanda attrice; in via subordinata, “stabilire l’entità
della quota di riserva asseritamente ritenuta lesa a favore
dell’attrice, previa deduzione di ogni spesa sostenuta dalla
convenuta M. ... nonché le eventuali donazioni in vita
effettuate dal de cuius a favore della figlia A.G.”.
.....................................................
Nota:
(1) Questa sentenza sarà commentata da Sabina Deneb Puggioni nel
prossimo numero della Rivista.
Sul tema della lesione di legittima, v. Trib. Udine, 17 agosto 2015, n. 1148,
in questa Rivista, 2016, pag. 159, secondo cui il trust discrezionale non
garantisce all’erede legittimario quella quota certa e determinata del
patrimonio del de cuius inderogabilmente attribuitagli dal diritto italiano
e pertanto egli può agire in riduzione avverso il trustee.

Novembre 2017 645

TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Si costituivano in giudizio anche le convenute A.G. e J.
E M., aderendo sostanzialmente alle domande attrici di
impugnazione del testamento e del trust per lesione della
quota riservata agli eredi legittimari.
Deducevano inoltre che: J. E M. non aveva mai rice-
vuto la somma di 15.000,00 dollari, che secondo le dispo-
sizioni contenute nel trust le doveva essere versata; la
convenuta M.P.A.G. non aveva eseguito la volontà del de
cuius di essere tumulato sopra la terra mediante realizzazione
di una cappella, cui aveva destinato la somma di 150.000,00
dollari, atteso che la medesima lo aveva fatto cremare.
Le convenute A.G. e J. E M. concludevano aderendo
alla domanda attrice di riduzione delle disposizioni testa-
mentarie e del trust poiché lesive della quota riservata alle
figlie eredi legittimarie, nonché alla domanda di assegna-
zione “a ciascun erede della sua quota di riserva, salvo
conguaglio”, con condanna della convenuta M.P.A.G. a
restituire alle coeredi le porzioni immobiliari e mobiliari
eccedenti la sua quota e l’eventuale disponibile. Le mede-
sime proponevano inoltre domande (riconvenzionali) nei
confronti della convenuta M.P.A.G. di condanna “a corri-
spondere alla Sig.ra J.M. le somme indicate dal de cuius in
favore di quest’ultima a titolo di legato” e di condanna
“all’adempimento delle disposizioni del testatore relative
alla tumulazione del de cuius e, in caso di impossibilità
all’adempimento, al conferimento alla massa ereditaria
della somma di $ 149,500 (euro 110.662,46), eventual-
mente recuperando tale somma dalla quota disponibile o
dalla legittima”.
I convenuti R.S., quale esercente la responsabilità
genitoriale sui figli minori F.S. e M.S., D.M. e P.F., seppur
ritualmente citati, non si costituivano in giudizio, di talché
ne veniva dichiarata la contumacia.
Con memoria ex art. 183, comma 6 n. 1 c.p.c. l’attrice
modificava parzialmente le proprie conclusioni, introdu-
cendo nuova domanda avente ad oggetto la richiesta di
esclusione della convenuta M.P.A.G. “dalla successione
in Italia per effetto della collazione rispetto ai beni avuti
negli USA”, assegnando “l’asse ereditario in Italia del
defunto A.G. solo alle figlie L.A.G. e A.G. in ragione del
50% ciascuno salvo conguaglio”.
La causa veniva istruita con i documenti versati in atti e
veniva disposta una consulenza tecnica d’ufficio volta ad
accertare la consistenza ed il valore dei beni immobili
ubicati in Italia all’attualità e al momento dell’apertura
della successione.
In sede di precisazione delle conclusioni le convenute
A.G. e J. E M. proponevano ulteriori domande (riconven-
zionali), aventi ad oggetto la condanna della convenuta M.
P.A.G. al rendiconto di quanto percepito a titolo di canoni
646
di locazione dei beni immobili, nonché la divisione dell’asse
ereditario.
Sulle conclusioni precisate in epigrafe in data
20.01.2017 la causa è stata rimessa al Collegio per la
decisione, con assegnazione dei termini ai sensi dell’art.
190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e
delle memorie di replica.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. In rito va innanzitutto rilevata d’ufficio l’inammissi-
bilità delle domande riconvenzionali introdotte (peraltro
non espressamente, con l’evidente scopo di rimanere “sot-
totraccia” dal punto di vista formale) dalle convenute A.G.
e J. E M. nei confronti dell’altra convenuta M.P.A.G. -
aventi ad oggetto la condanna di quest’ultima al pagamento
del legato in favore di J.M., nonché al versamento della
somma di $ 149.500,00 nella massa ereditaria in adempi-
mento delle disposizioni del testatore relative alla sua tumu-
lazione - atteso che la domanda riconvenzionale trasversale,
sebbene non richieda, secondo l’orientamento maggiorita-
rio della giurisprudenza condiviso da questo Collegio, lo
spostamento d’udienza, comporta in ogni caso che sia con-
tenuta in una memoria di costituzione tempestivamente
depositata ex art. 167 c.p.c. nel termine di venti giorni
prima dell’udienza di comparizione.
Nel caso di specie le predette convenute si sono costi-
tuite in giudizio mediante deposito di comparsa di costitu-
zione e risposta in data 6.02.2014, vale a dire un solo giorno
prima dell’udienza di comparizione fissata per il giorno
7.02.2014, dal che discende che sono decadute dalla pro-
posizione delle suddette domande riconvenzionali.
Per mera completezza espositiva va, comunque, osser-
vato che la domanda di condanna della convenuta M. al
versamento della somma di $ 149.500,00 nella massa ere-
ditaria in adempimento delle disposizioni del testatore rela-
tive alla sua tumulazione, ancorché destituita di
fondamento nel merito (non essendo stato provato che la
medesima abbia sottratto tale somma di denaro alla massa
ereditaria ed emergendo, semmai, che ha sostenuto spese
funerarie per oltre 10.000,00 dollari), è inammissibile per
carenza di legittimazione attiva, in quanto J.M. non è erede
legittimario (come dalla stessa implicitamente affermato),
mentre A.G. ha impugnato in toto il testamento ed il trust
(chiedendone l’inapplicabilità e l’accertamento di invali-
dità ed illegittimità v. conclusioni formulate in comparsa di
costituzione e all’udienza del 20.01.2017), donde tale
domanda principale si pone in contrasto insanabile con la
domanda riconvenzionale di adempimento delle disposi-
zioni del trust.
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
2. Sempre in rito, va rilevata d’ufficio l’inammissibilità
anche della domanda nuova avanzata dall’attrice nella
memoria ex art. 183, comma 6 n. 1 c.p.c., avente ad oggetto
la richiesta di escludere la convenuta M.P.A.G. “dalla
successione in Italia per effetto della collazione rispetto ai
beni avuti negli USA”, assegnando “l’asse ereditario in Italia
del defunto A.G. solo alle figlie L.A.G. e A.G. in ragione del
50% ciascuno salvo conguaglio”.
Trattasi infatti, di una mutatio libelli e non di una
consentita emendatio libelli, sia perché tale domanda non
scaturisce dalle difese ed eccezioni dedotte dalla convenuta
M., sia perché attraverso la stessa l’attrice tenta di introdurre
surrettiziamente e tardivamente la domanda di scioglimento
della comunione ereditaria (tale essendo lo scopo di veder
assegnati tutti i beni ubicati in Italia alle figlie del de cuius),
la quale (come vedremo meglio infra) non è stata proposta
nell’atto introduttivo e quindi non può far parte di questo
giudizio.
3. Nuovamente in rito, va rilevata d’ufficio l’inammis-
sibilità anche delle domande nuove proposte dalle conve-
nute A.G. e J. E M. in sede di precisazione delle conclusioni,
aventi ad oggetto la condanna (in via riconvenzionale) della
convenuta M. al rendiconto di quanto percepito a titolo di
canoni di locazione dei beni immobili, nonché di divisione
dell’asse ereditario (rectius di scioglimento della comunione
ereditaria), domanda quest’ultima implicitamente intro-
dotta attraverso le conclusioni in via istruttoria di “disporre
CTU al fine di calcolare le quote di spettanza delle eredi
finalizzate alla divisione dell’asse”.
4. Prima di procedere all’esame nel merito della con-
troversia, occorre preliminarmente evidenziare che il pre-
sente giudizio ha ad oggetto solo ed esclusivamente le
domande di impugnazione del testamento e del trust e di
riduzione delle relative disposizioni poiché lesive della
quota riservata agli eredi legittimari, con espressa richiesta
di accertamento della massa ereditaria e di assegnazione a
ciascun erede della quota di riserva.
Non è stata invece introdotta, da nessuna delle parti,
domanda di scioglimento della comunione ereditaria, la
quale non può ritenersi implicitamente proposta con la
domanda di assegnazione a ciascun erede della quota di
riserva, salvo conguaglio, in quanto l’azione di riduzione e
conseguente attribuzione della quota riservata per legge al
legittimario è domanda diversa ed autonoma rispetto a
quella di scioglimento della comunione ereditaria.
Del resto le eredi legittimarie nulla hanno chiesto o
argomentato in ordine a (o in funzione di) un possibile
progetto divisionale (tale non essendo la tardiva richiesta
attrice di assegnare tutti i beni ubicati in Italia alle figlie del
de cuius in parti uguali); né lo hanno fatto in sede di
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TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
consulenza tecnica d’ufficio, che l’attrice non ha neppure
chiesto, mentre la convenuta si è limitata a chiedere la
“stima del patrimonio complessivo italiano ed americano,
al fine di determinare le quote di spettanza di ciascuno degli
eredi”.
Al riguardo, al fine di far definitivamente chiarezza, è
opportuno evidenziare che la determinazione delle quote di
spettanza di ciascuno degli eredi legittimari consiste nel
procedere alle tre operazioni previste dall’art. 556 c.c.
(vale a dire: formazione della massa dei beni relitti; detra-
zione dei debiti; riunione fittizia delle donazioni) e, quindi,
non ha niente a che vedere con lo scioglimento della
comunione.
Va infine rilevato che la questione della eventuale
divisione del patrimonio non è stata proposta neppure
dalla convenuta M., la quale, peraltro, non avrebbe neppure
potuto farlo, posto che, come risulta dagli atti di causa, si è
costituita in data 29.01.2014, vale a dire soltanto nove
giorni prima dell’udienza di comparizione fissata per il
giorno 7.02.2014, onde era decaduta dalla possibilità di
proporre domande riconvenzionali.
La stessa argomentazione giuridica vale anche per la
convenuta A.G. la quale, se avesse proposto tale domanda
nella comparsa di costituzione e risposta anziché in sede di
precisazione delle conclusioni, sarebbe stata in ogni caso
dichiarata decaduta, trattandosi di domanda riconvenzio-
nale (non avendola proposta l’attrice nell’atto introduttivo)
che comporta la costituzione ex art. 167 c.p.c. venti giorni
prima dell’udienza di comparizione.
5. Delineato l’oggetto del processo, prima di procedere
all’esame del merito, occorre premettere che le “due deci-
sioni del Tribunale delle Florida” (prodotte in atti dalla
convenuta M.) non fanno stato nel presente giudizio, tan-
tomeno sono preclusive dell’accertamento della lesione
della legittima ad opera dell’impugnato testamento, consi-
derato tra l’altro che dalle stesse non è dato neppure evin-
cersi quale fosse in concreto l’oggetto di quel processo, posto
che nelle relative traduzioni in italiano risulta generica-
mente indicato nella “revoca dell’omologazione del testa-
mento”, istituto giuridico del tutto sconosciuto nel nostro
ordinamento.
Ne discende, pertanto, che tali pronunce devono rite-
nersi tamquam non essent ai fini del presente giudizio.
Ciò nondimeno il Tribunale deve preliminarmente
verificare se, in relazione alle domande proposte (di impu-
gnazione del testamento e del trust e di riduzione delle
relative disposizioni per lesione della quota riservata ai
legittimari), sussiste la giurisdizione del giudice italiano e,
in caso affermativo, deve inoltre accertare la legge nazionale
da applicare.
647
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
5.1. Quanto alla giurisdizione, deve affermarsi quella
italiana ai sensi dell’art. 50, lettere a) ed e) della Legge n. 218
del 1995, in quanto il de cuius era cittadino italiano al
momento della morte e la domanda concerne (anche)
beni situati in Italia.
5.2. Quanto alla normativa applicabile, dal combinato
disposto degli artt. 19, comma 2 e 46 comma 1 della Legge n.
218 del 1995 discende l’applicazione nel caso in esame della
legge italiana in quanto, se la persona ha più cittadinanze (il
de cuius aveva riacquistato la cittadinanza italiana nel 1994,
v. doc. 6 fascicolo attoreo) e tra di esse vi è quella italiana,
questa prevale e, in caso di successione per causa di morte,
questa è regolata dalla legge nazionale del soggetto della cui
eredità si tratta al momento della morte.
Al riguardo va disattesa l’eccezione della convenuta
M., secondo la quale si applicherebbe, ai sensi del secondo
comma del succitato art. 46 Legge n. 218 del 1995, la legge
americana poiché il de cuius ha designato la legge regolatrice
della successione in quella dello Stato in cui risiedeva al
momento della morte e ad essa non possono sottrarsi l’attrice
e gli altri convenuti in quanto tutti residenti negli Stati
Uniti d’America (le disposizioni italiane a tutela dei legit-
timari applicandosi solo se questi sono residenti in Italia).
Si rileva, infatti, che dalle disposizioni testamentarie
non emerge che il de cuius avesse sottoposto con dichiara-
zione espressa (come richiesto dall’art. 46, comma 2 della
Legge n. 218 del 1995) l’intera successione alla legge dello
Stato in cui risiedeva (rectius dello Stato della Florida), dal
che discende che, nel caso in esame, si applica esclusiva-
mente la disposizione di cui al primo comma dell’art. 46.
6. Stabilito, pertanto, che si applicano le disposizioni
interne regolanti i diritti riservati ai legittimari in caso di
successione, va osservato che nel nostro ordinamento il
testamento può istituire un trust, purché non sia contrario
alle norme dettate in materia di successione necessaria e non
sia contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al
buon costume.
Al riguardo questo Tribunale ha già avuto modo di
esprimersi in passato con sentenza del 23.09.1997 (giudice
estensore dott. Terrusi), confermata dalla Corte d’Appello
di Firenze, affermando che: nel diritto angloamericano la
trasmissione ereditaria ha luogo ordinariamente tramite
l’interposizione di un fiduciario (personal representative) tra
il de cuius e i beneficiari, con la particolarità che il fiduciario
è titolare dei beni relitti con poteri dispositivi fino alla
estinzione delle passività; la ratio dell’art. 15 della Conven-
zione dell’Aja ratificata con Legge 16 ottobre 1989, n. 364 è
quella di far salva l’applicazione delle norme di diritto
interno a tutela dei legittimari e cioè “che in simili casi il
trust non determina la nullità della scheda testamentaria,
648
neppure per la parte costituente lesione delle aspettative del
legittimario, ma semplicemente ‘non è di ostacolo’ alla
possibilità di applicare le disposizioni di diritto interno
strumentali alla reintegrazione della quota riservata ai legit-
timari; e ciò è tanto vero che, nel comma conclusivo, lo
stesso art. 15 così si esprime: ‘qualora le disposizioni del
precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento
del trust, il giudice cercherà di realizzare gli obiettivi del trust
con altri mezzi giuridici’”.
Tanto premesso, nel caso di specie il de cuius risulta
avere disposto dei propri beni con testamento datato
10.03.2010, lasciando il suo patrimonio residuo al trustee
del Revocable Trust Agreement of A.G. datato 28.08.2002
“come rettificato e ripetuto nella stessa data delle ultime
volontà per essere amministrato come parte del trust” (v. art.
5 del testamento, doc. 4 fascicolo attoreo).
Quanto al citato trust, risulta per tabulas che A.G.
nell’agosto 2002 aveva costituito negli Stati Uniti il Trust
Agreement of A.G. - poi rettificato in data 10.03.2010 -
all’interno del quale vi aveva fatto confluire tutti i suoi beni
mobili ed immobili presenti nel territorio americano, nomi-
nando sé stesso e la moglie amministratori.
Ebbene, poiché il de cuius ha disposto con testamento
che tutti i suoi beni relitti (vale a dire quelli presenti in Italia
e negli Stati Uniti d’America) vadano al Trustee (M.P.A.
G.), ne discende che le figlie L.A.G. e A.G., in favore delle
quali nel trust è stato previsto il versamento a ciascuna della
sola somma di $ 1.000,00, devono considerarsi eredi legitti-
marie pretermesse.
Le disposizioni del testamento e del trust devono,
quindi, essere ricondotte alla disciplina italiana in tema di
diritti riservati ai legittimari in caso di successione.
7. Venendo all’esame della domanda di riduzione,
occorre premettersi che non è contestato lo status giuridico
di figlie del de cuius dell’attrice L.A.G. e della convenuta A.
G., né quello di moglie del defunto della convenuta M.P.A.
G., i quali risultano comunque documentati in atti (v. docc.
7 e 14 fascicolo della convenuta M., che ha colmato la
lacuna probatoria sul punto dell’attrice e della convenuta
G. che, seppur tenute, non hanno prodotto in giudizio i
rispettivi certificati di nascita).
Ne discende che, ai sensi dell’art. 542, comma 2 c.c., a
M.P.A.G. spetta una quota di legittima pari a 1/4 del
patrimonio relitto, mentre alle figlie L.A.G. ed A.G. spetta
la complessiva quota di 1/2 e, quindi, la quota di 1/4
ciascuna.
Poiché il de cuius nel testamento ha disposto di tutti i
propri beni in favore del Trustee M.P.A.G. (che in adempi-
mento del trust è/sarebbe tenuta a corrispondere a ciascuna
figlia del G. la sola somma di mille dollari americani), ne
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Giurisprudenza italiana
consegue che L.A.G. ed A.G. sono state pretermesse, onde
le disposizioni testamentarie richiamate devono essere
ridotte in modo da reintegrare le due eredi legittimarie
nella quota loro riservata, tenendo conto che la quota
disponibile è pari a 1/4 del patrimonio, con la quale il de
cuius ha legittimamente beneficiato il trustee.
Pertanto, riportando il tutto ad un denominatore
comune, le disposizioni testamentarie di A.G. devono essere
ridotte nel senso che:
• a L.A.G., quale figlia erede legittimaria, spetta una quota
di 1/4 del patrimonio relitto;
• a A.G., quale figlia erede legittimario, spetta una quota
di 1/4 del patrimonio relitto;
• a M.P.A.G., erede testamentaria in qualità di trustee e
anch’essa legittimaria, spetta una quota di 1/4 (come quota
di riserva), alla quale si aggiunge la quota disponibile di 1/4,
per un totale di 1/2.
8. Stabilite le quote astratte spettanti agli eredi di A.G.,
deve procedersi alla ricognizione della consistenza della
massa ereditaria.
Infatti, mentre le figlie del de cuius affermano che il
patrimonio relitto consisterebbe nei beni mobili ed immo-
bili presenti negli Stati Uniti d’America ed in quelli presenti
nel territorio italiano, la moglie nonché trustee nega che i
beni “americani” possano confluire nel relictum.
A prescindere dal fatto che i beni “americani” possano
essere o meno assegnati alle figlie del G. in una futura causa
di scioglimento della comunione (circostanza che pare
doversi escludere alla luce delle succitate pronunce del
Tribunale delle Florida), detti beni, secondo la legge italiana
applicabile in subiecta materia, fanno senz’altro parte del
patrimonio relitto del de cuius.
Ciò posto, quanto emerso dall’istruttoria consente di
affermare in proposito che:
• non vi è alcuna prova certa di quali e quanti beni presenti
sul territorio americano siano confluiti nel trust, poiché la
convenuta M.P. si è sottratta dal fornire la relativa docu-
mentazione, nonostante i molteplici provvedimenti del
giudice istruttore ai sensi dell’art. 210 c.p.c., trincerandosi
infondatamente dietro asseriti ordini protettivi che sareb-
bero stati emessi al riguardo dal Tribunale della Florida, i
quali sono del tutto inopponibili a questo giudizio, in cui la
convenuta M. (a favore della quale questi ordini sarebbero
stati emessi nei processi americani) è parte in causa e quindi
è tenuta a comportarsi secondo correttezza ed in osservanza
delle disposizioni dell’ordinamento giuridico;
• deve, tuttavia, ritenersi provato che i beni in questione
siano quantomeno quelli indicati nella lista prodotta in
causa dall’attrice (in allegato alla seconda memoria ex art.
183, comma 6 c.p.c.), il cui valore è stato stimato
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
approssimativamente in euro 4.500.000,00, la quale non è
stata specificatamente contestata dalla convenuta M.,
essendosi limitata ad una generica contestazione che, ai
sensi dell’art. 115 c.p.c., non può assumere alcun rilievo.
Tanto premesso, sulla scorta della documentazione in
atti e della espletata CTU, l’attivo della massa ereditaria
deve ritenersi composto da:
(1) diritti di piena proprietà sui beni presenti sul territorio
americano e confluiti nel trust indicati nella lista prodotta in
atti dall’attrice (il cui valore di stima ammonta ad euro
4.500.000,00);
(Omissis)
Conclusivamente il patrimonio attivo relitto dal de
cuius ha un valore attuale di complessivi euro
5.288.135,10 (fatte salve variazioni, non documentate,
dei saldi attivi dei conti correnti).
Il Tribunale ritiene, infatti, di recepire integralmente la
valutazione di stima svolta dal CTU, in quanto eseguita sulla
base di criteri condivisibili e incontestati dalle parti, a
seguito di accertamenti puntuali e completi.
9. Ai fini della esatta determinazione della quota di
legittima, una volta formata la massa dei beni relitti, occorre
procedere, ai sensi dell’art. 556 c.c., a detrarre i debiti
ereditari.
Al riguardo la convenuta ha documentato (v. docc. 37
e 38) di avere sostenuto spese funerarie e di sepoltura per
complessivi $ 11.972,50, pari ad euro 8.263,42 (cambio al
1.07.2011; $ 1,00 = euro 0,6902).
Dunque per definire l’esatta consistenza attuale della
massa ereditaria il valore dei debiti ereditari deve essere
adeguato al valore monetario odierno (pari ad euro
8.709,64) e detratto da quello sopra determinato all’attua-
lità (pari ad euro 5.288.135,10), pervenendosi in tal modo
alla determinazione di un attivo di euro 5.279.425,46 al
valore attuale.
Non rientrano, invece, tra i debiti ereditari, bensì tra le
spese di gestione dei beni comuni fatte dalla coerede M., gli
esborsi da lei sostenuti per le imposte e le utenze relative agli
immobili situati in Italia e per le imposte di successione (ivi
comprese le notule del legale e del tecnico), le quali ultime,
secondo la giurisprudenza di legittimità, non integrano
debiti della successione, ma obbligazioni tra coeredi che
insorgono in occasione della successione.
In relazione a tali spese avrebbe dovuto essere avanzata
dalla convenuta M. specifica domanda (riconvenzionale) di
rimborso ai sensi dell’art. 1110 c.c., che invece non è stata
proposta, erroneamente ritenendosi che si trattasse di debiti
ereditari.
10. Da ultimo va osservato che non può procedersi alla
riunione fittizia di alcuna donazione - domanda
649
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
confusamente e genericamente proposta da tutte le parti
(dalle figlie del defunto con riferimento ai beni del trust e
dalla moglie con generica allegazione) -, atteso che non è
stata fornita prova che il de cuius avesse donato in vita
denaro o beni agli eredi legittimari, né la costituzione del
trust è in alcun modo inquadrabile nell’istituto della
donazione.
11. Per quanto riguarda le spese del giudizio osserva il
Collegio che, sebbene la convenuta M. (principale soccom-
bente) abbia tenuto un comportamento processuale censu-
rabile per essersi ingiustificatamente sottratta all’ordine di
esibizione ex art. 210 c.p.c., sussistono gravi ragioni per
compensare integralmente tra tutte le parti dette spese (in
applicazione, ratione temporis, della disposizione del previ-
gente art. 92, comma 2 c.p.c.), posto che questo Tribunale
ha dovuto procedere a numerosi rilievi d’ufficio di inam-
missibilità delle domande proposte dalle eredi legittimarie e
dalla “legataria”, che denotano un comportamento proces-
suale altrettanto non improntato a correttezza.
Quanto alle spese della CTU, esse devono invece fare
carico alle parti in misura corrispondente alle rispettive
quote ereditarie (1/4 a carico dell’attrice, 1/4 a carico
della convenuta A.G. ed i restanti 2/4 a carico della conve-
nuta M.), in quanto l’esatta individuazione e stima dei beni
era un passaggio obbligato di questa causa.
P.Q.M.
Il Tribunale civile di Lucca, definitivamente pronun-
ciando nella causa individuata come in epigrafe, rigettata
ogni diversa domanda, istanza ed eccezione, così provvede:
650
(1) dichiara l’inammissibilità di tutte le domande ricon-
venzionali proposte dalle convenute A.G. e J. E M. nei
confronti della convenuta M.P.A.G., come specificate in
motivazione;
(2) dichiara l’inammissibilità della domanda nuova avan-
zata dall’attrice nella memoria ex art. 183, comma 6 n. 1 c.p.
c., come specificata in motivazione;
(3) dichiara l’inammissibilità della domanda di divisione
dei beni ereditari avanzata dalle convenute A.G. e J. E M.;
(4) accoglie la domanda di riduzione proposta da L.A.G. e
da A.G. e per l’effetto dichiara che le medesime sono eredi
legittimarie pretermesse dal de cuius A.G. e che, in virtù di
tale qualifica, spetta a L.A.G. una quota pari a 1/4 del
patrimonio del de cuius e ad A.G. una quota pari a 1/4 del
patrimonio del de cuius; per l’effetto riduce in questi termini
le disposizioni del testamento di A.G. datato 10.03.2010 e
del trust di A.G. datato 27.08.2002 come rettificato in data
10.03.2010, con conseguente reintegrazione delle legitti-
marie pretermesse nella quota di riserva loro spettante,
come sopra determinata, stabilendo contestualmente che
all’erede testamentaria M.P.A.G. spetta una quota del patri-
monio del testatore pari a 2/4;
(5) dichiara che la consistenza della massa ereditaria è
quella indicata in parte motiva, nei paragrafi 8 e 9 della
presente sentenza, per un attivo attuale di euro
5.279.425,46;
(6) dichiara integralmente compensate tra tutte le parti le
spese di lite;
(7) pone definitivamente le spese della c.t.u. a carico
dell’attrice L.A.G. nella misura di 1/4, della convenuta
A.G. nella misura di 1/4 e della convenuta M.P.A.G.
nella misura di 2/4.
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
Corte di cassazione
Trust e dolo nel reato di sottrazione
al pagamento delle imposte
L’istituzione di un trust integra il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte solo qualora
da parte del disponente sussista il dolo specifico circa la fraudolenta sottrazione di beni al Fisco, non
essendo sufficiente per il configurarsi di tale reato la ricorrenza di elementi indicativi della natura
simulata del trust, quali la riserva in capo al disponente del potere di revocare e nominare il trustee.
■ Corte di cassazione, Pen., S. Amoresano, Pres., V. Di Nicola, Rel. Cons., 25 luglio
2017, n. 36801 - [N.B. (Avv. M. Bergamasco) c. Trust G.]
TESTO DELLA SENTENZA (1)
RITENUTO IN FATTO
1. N.B. ricorre per cassazione impugnando la sentenza
indicata in epigrafe con la quale la Corte di Appello di
Trieste ha confermato quella emessa dal Tribunale di Gori-
zia che aveva assolto il ricorrente dai delitti ascrittigli ai capi
a) e b) perché il fatto non sussiste e lo aveva condannato per
il delitto di cui al capo g), valutata la recidiva reiterata
specifica infraquinquennale contestata, alla pena di anni
uno e di mesi tre di reclusione.
Al ricorrente era stato contestato:
A) il reato (per il quale è stato assolto in primo grado ma
che si riporta, al pari dei successivi, per una migliore com-
prensione della vicenda processuale) di cui all’art. 81 cpv.,
art. 646, commi 1 e 3 (in relazione all’art. 61, n. 11) del
Codice penale perché, in esecuzione di un medesimo dise-
gno criminoso, quale dipendente tecnico della Tecnofer S.r.
l. con sede in (omissis), delegato ad operare sui conti correnti
societari, avendo la disponibilità del denaro depositato su
tali conti, effettuando plurimi prelievi senza alcuna giusti-
ficazione, si appropriava delle seguenti somme di denaro:
• euro 1.518 nel 2006;
• euro 204.000 nel 2007;
• euro 81.300 nel 2008.
B) Il reato (per il quale è stato assolto in primo grado) di
cui al D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 5, perché, al fine di
evadere le imposte sui redditi, essendovi obbligato, omet-
teva di presentare le dichiarazioni dei redditi relative
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
all’anno 2007 con conseguente evasione IRPEF, non
denunciando i seguenti redditi:
• euro 219.880,87 (euro 204.000,00 provento del reato
sub A) ed euro 15.880,87 risultanti dal CUD rilasciato dal
datore di lavoro) per l’anno 2007.
G) Il reato di cui all’art. 110 c.p., D.Lgs. n. 74 del 2000,
art. 11, perché - al fine di sottrarre al pagamento di imposte
sui redditi e sul valore aggiunto, con relativi interessi e
sanzioni, per un valore pari ad euro 126.671,06 - costituiva
fraudolentemente il Trust G. (il cui disponente era il N. e la
Trustee A.L. (assolta in primo grado dal medesimo reato
contestato in concorso con il N.) in modo da conferirvi tutti
.....................................................
Nota:
(1) Questa sentenza è commentata da Astolfo Di Amato, supra, pag. 592.
La pronuncia che si annota ha portata innovativa in quanto la precedente
giurisprudenza di legittimità ha affermato la sussistenza del reato di sot-
trazione fraudolenta al pagamento delle imposte prescindendo dal dolo
specifico in capo al disponente circa la fraudolenta sottrazione di beni al
Fisco. In particolare, con la sentenza 17 febbraio 2017, n. 7682, la Suprema
Corte ha ritenuto sussistente il reato sulla base del raffronto tra lo scopo del
trust, consistente nell’assicurare l’istruzione dei nipoti del disponente
imputato, e la circostanza che questi non aveva nipoti. Ancora, con la
pronuncia 15 aprile 2015, n. 15449, in questa Rivista, 2015, pag. 611, la
Suprema Corte ha conosciuto di un trust liquidatorio avente ad oggetto
l’intero patrimonio di una S.a.s. e quali beneficiari i creditori sociali e ha
concluso nel senso della sussistenza del reato sulla base di una serie di indizi,
quali la coincidenza tra disponente e trustee, la mancata comunicazione ai
creditori sociali della dichiarata finalità liquidatoria e la mancata effettua-
zione, anche parziale, di versamenti all’erario. Di nuovo, con la pronuncia
26 gennaio 2015, n. 3416, in questa Rivista, 2015, pag. 262, la Suprema
Corte ha desunto il configurarsi del reato dalla complessiva operazione di
dismissione del proprio patrimonio personale posta in essere dall’imputato,
culminata nell’istituzione di un trust simulato.
Infine, in altre due pronunce, 22 giugno 2016, n. 6798, in questa Rivista,
2016, pag. 644, e 7 marzo 2016, n. 9238, in questa Rivista, 2016, pag. 640, la
Suprema Corte ha ritenuto integrato il reato malgrado non fosse stato
effettuato alcun conferimento negli istituiti trust.
651
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
i beni in proprietà, costituzione idonea a rendere del tutto
inefficace nei confronti del ricorrente ogni procedura di
riscossione coattiva. In particolare, dopo avere costituito il
trust, acquistava, per conto dello stesso, un villino in (omis-
sis), in cui abitava unitamente al Trustee, A.L.
2. Per l’annullamento dell’impugnata sentenza il ricor-
rente articola cinque motivi di impugnazione, qui enunciati,
ai sensi dell’art. 173 disp. att. c.p.p., nei limiti strettamente
necessari per la motivazione.
2.1. Con il primo motivo denunzia la mancanza, la
contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione
(art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in relazione all’art. 429,
comma 1, lett. c), stesso Codice ed all’art. 24 Cost., comma
2, e art. 111 Cost., comma 3).
Assume che il giudice di primo grado aveva rigettato
l’eccezione di nullità del capo d’imputazione di cui al capo g)
per indeterminatezza dello stesso, sul rilievo che detto capo
di accusa fosse connesso con i reati di cui ai capi a) e b) della
rubrica, per i quali tuttavia l’imputato era stato assolto con
formula ampiamente liberatoria, esito, quest’ultimo, in
palese contraddizione con la motivazione posta a sostegno
dell’ordinanza reiettiva della sollevata eccezione.
La Corte di Appello, nel rigettare l’analoga
doglianza riproposta con i motivi di gravame, affermava
che il reato di cui al capo g) della rubrica dovesse
ritenersi autonomo rispetto ai capi di imputazione per i
quali era intervenuta l’assoluzione e che, a tal fine, alcun
pregiudizio sarebbe derivato al diritto di difesa dell’impu-
tato, che sarebbe stato compiutamente esercitato anche
con la produzione di memorie, nonostante l’iniziale erro-
neo convincimento espresso dal Tribunale con l’ordi-
nanza di rigetto dell’eccezione per indeterminatezza del
capo di imputazione.
Obietta il ricorrente che se, come sostiene la Corte
d’Appello di Trieste, fosse così pacifico che la contestazione
dell’asserita commissione del reato di cui al D.Lgs. n. 74 del
2000, art. 11, risultasse autonoma rispetto alle altre due
imputazioni formulate nei suoi confronti, allora non sarebbe
spiegabile come il giudice di prime cure avesse errato nel
leggerne invece la correlazione con i capi sub a) e b).
Peraltro, la Corte di Appello avrebbe pretermesso di
considerare come l’interpretazione dell’imputazione resa dal
Tribunale avesse influenzato ab initio l’intero processo di
primo grado, ove la difesa ricorrente si era concentrata
sull’esame del teste del Pubblico ministero, Ilario, in ordine
agli elementi costitutivi del reato di appropriazione inde-
bita, dal quale derivava poi la contestazione del reato di cui
al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5, a propria volta logicamente
correlato (come espressamente dichiarato dal Tribunale di
Gorizia) al capo d’imputazione sub g).
652
Neppure corrisponde al vero, inoltre, che la difesa del
ricorrente abbia prodotto memorie difensive, essendosi
limitata a produzioni documentali attestanti l’adesione del
N. al condono tombale previsto dalla Legge n. 289 del 2002,
art. 9, nonché attestanti la regolarità del finanziamento
bancario austriaco, del quale si adombrava la fittizietà.
2.2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta l’inos-
servanza o l’erronea applicazione della legge penale o di altre
norme di cui si deve tener conto nell’applicazione della legge
penale (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), in relazione al
D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11).
Rileva che presupposto indefettibile per la commis-
sione del reato ritenuto in sentenza è che il contribuente
moroso coscientemente depauperi il proprio patrimonio per
sottrarlo, in tutto o in parte, alla garanzia del credito vantato
dal Fisco nei suoi confronti.
In altri termini, la condotta, perché integri la fattispe-
cie incriminatrice, deve essere, attraverso la capacità cau-
sale degli atti di disposizione compiuti sul proprio
patrimonio, potenzialmente idonea a rendere inefficace la
procedura di riscossione coattiva, rimuovendo dal patrimo-
nio del debitore d’imposta quei cespiti e quei diritti che
potrebbero essere oggetto di aggressione da parte del credi-
tore e che, secondo le regole generali sulle azioni esecutive a
tutela dei crediti, dovrebbero svolgere tale funzione.
Nel caso di specie, i giudici del merito hanno ritenuto
integrata la fattispecie di reato in capo al ricorrente per
mezzo della costituzione del Trust G., ed il successivo acqui-
sto di un immobile in (omissis) da parte dello stesso trust,
avvenuto, in tesi accusatoria, almeno parzialmente con
rilevanti somme riconducibili all’imputato.
Il quale avrebbe depauperato il proprio patrimonio
segregando nel trust un importo di euro 135.000,00 atteso
che egli aveva conferito nel Trust G. l’importo di euro
15.000,00 - contestualmente all’istituzione dello stesso - e
poi aveva fatto confluire nella disponibilità del medesimo, a
beneficio della trustee che curava formalmente l’acquisto
della casa, l’importo di euro 120.000,00 - derivante da
mutuo bancario contratto dal N. nel marzo del 2008 con
l’istituto di credito austriaco, BKS Bank di (omissis).
Osserva il ricorrente che, ritenendosi concretizzata,
nel caso di specie, la fattispecie di reato del D.Lgs. n. 74
del 2000, art. 11, la Corte territoriale sarebbe incorsa in
violazione di legge, poiché non sono ravvisabili azioni
depauperative del proprio patrimonio nella condotta
dell’imputato e, quindi, non si sono realizzati gli ele-
menti costitutivi del reato.
Infatti, la valutazione ex ante in merito all’idoneità
della condotta posta in essere dal ricorrente non può pre-
scindere anche da una valutazione di quali interventi siano
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
stati effettuati sul suo patrimonio e quali cespiti e diritti
sarebbero stati rimossi dal patrimonio medesimo.
Posto che la condotta delittuosa sarebbe iniziata con la
costituzione del Trust G., tanto il primo quanto il secondo
grado di giudizio avrebbero consentito di accertare che il
patrimonio dell’imputato era rimasto immutato rispetto al
momento successivo relativo all’acquisto immobiliare da
parte del trust. Infatti, il ricorrente, nel dibattimento di
primo grado, ha prodotto documentazione con la quale ha
dimostrato come la costituzione della provvista di euro
120.000,00 sia derivata da regolare finanziamento bancario
concesso dall’istituto di credito austriaco e richiesto per un
acquisto immobiliare, che si è subito dopo concretizzato, con
la conseguenza che la somma mutuata, transitata sul conto
dell’imputato prima di essere destinata all’acquisto immo-
biliare da parte del trust, non poteva essere ritenuta ele-
mento costituente il patrimonio dell’imputato e quindi,
alcun depauperamento risulterebbe cagionato a detto patri-
monio e perciò, a fortiori, non vi sarebbe stato alcun atto
fraudolento idoneo e finalizzato allo scopo di frustrare la
riscossione coattiva da parte dell’erario.
Ragionando diversamente si assisterebbe ad una inde-
bita estensione della portata della norma incriminatrice,
con violazione del principio di tassatività della norma
penale, poiché sarebbe ritenuto colpevole del reato ascritto
non chi abbia ridotto la propria capacità patrimoniale per
rendere inefficace la procedura di riscossione coattiva
preannunciata dalla notifica di alcuni estratti di ruolo, ma
bensì chi, debitore dell’erario, ometta di aumentare la pro-
pria capacità patrimoniale per consentire al Fisco di eserci-
tare il proprio diritto di credito.
Sotto altro e convergente profilo, risulta carente,
secondo il ricorrente, anche l’integrazione dell’elemento
soggettivo del reato contestato in quanto la condotta incri-
minatrice di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, deve essere
supportata dall’elemento psicologico del dolo specifico,
inteso come un preordinato disegno diretto a porre in essere
atti fraudolenti su beni propri o altrui al fine di depauperare il
proprio patrimonio così da rendere inefficace la procedura di
riscossione coattiva.
Il dolo specifico tuttavia deve investire ogni elemento
costitutivo del reato, compreso il superamento della soglia di
punibilità prevista dalla norma, situazione nella specie non
sussistente.
2.3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce l’inosser-
vanza o l’erronea applicazione della legge penale (art. 606 c.p.
p., comma 1, lett. c), in relazione all’art. 192 stesso Codice).
Osserva il ricorrente come il Tribunale abbia ritenuto
sussistente la condotta penalmente rilevante ritenendo che
l’istituto del trust fosse stato abusato.
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Il giudice di appello ha riconosciuto la carenza della
motivazione della sentenza appellata sul punto, ritenendo
condivisibile quanto sostenuto dal ricorrente ossia che la
creazione di un patrimonio separato di per sé non può far
presumere il carattere fraudolento dell’operazione, doven-
dosi necessariamente ricercare degli elementi ulteriori ossia
dati oggettivi che provino l’abuso dello strumento.
Sennonché i dati oggettivi enunciati nella motiva-
zione della sentenza impugnata, in base ai quali è stata
ritenuta la fraudolenza e la simulazione del trust, non si
confrontano, secondo il ricorrente, né con il giudizio di
meritevolezza che lo strumento negoziale intrinseca-
mente possiede sulla base della normativa internazionale
e neppure con gli esiti cui è giunto lo stesso Tribunale di
Gorizia, nel procedimento incidentale relativo all’appli-
cazione del misure di prevenzione personali e patrimo-
niali, che ha rigettato la richiesta di sequestro del bene
immobile segregato nel Trust G., decisione confermata
dalla stessa Corte di Appello di Trieste, che ha corret-
tamente statuito come non fosse possibile affermare che
il trust sia in quanto tale un istituto volto a scopi illeciti
laddove un approccio corretto all’istituto richiederebbe
di esaminare le clausole contrattuali e il concreto svol-
gimento del rapporto negoziale, pervenendo la stessa
Corte del merito, in base a tale approfondito esame, a
ritenere perfettamente legittimo il regolamento nego-
ziale al contrario censurato in sede penale, con eclatante
violazione della regola di giudizio richiesta dall’art. 192
del Codice di procedura penale.
In particolare, è stata correttamente valorizzata la cir-
costanza, viceversa immotivatamente svilita in sede di giu-
dizio penale di responsabilità, secondo la quale la
costituzione del trust era legata al fatto che sia il N. che
l’A. avevano avuto dei figli nati fuori dal matrimonio ed era
loro intenzione di far beneficiare il figlio del ricorrente,
D., nipote naturale di L.M., madre del N., del ricavato
della vendita di un immobile di quest’ultima. Infatti, non
si poteva costituire un rapporto successorio con la nonna,
atteso il rapporto di filiazione naturale, e, quindi, D. ed i suoi
eredi avrebbero potuto essere penalizzati rispetto ai figli
legittimi (poi effettivamente nati, vale a dire S. e Sv.) che
il N. avrebbe potuto avere con la moglie A. (per la quale
esisteva un analogo problema, avendo avuto la figlia G. da
un precedente matrimonio). Attesa tale situazione, il
ricorso all’istituto è stato concepito per consentire una
sostanziale parificazione di trattamento tra i quattro figli,
evitando l’interferenza di diversi regimi successori e fami-
gliari che avrebbe potuto determinare una conflittualità, o
quanto meno uno stato di incertezza tra i diversi eredi del
N. e della moglie.
653
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Secondo i giudici del procedimento di prevenzione, la
circostanza che tali finalità avrebbero potuto essere soddi-
sfatte anche mediante altri strumenti non toglie che sussista
una facoltà di scelta tra diversi schemi negoziali, ove con-
sentiti dall’ordinamento, con la conseguenza che non è
possibile ritenere che il trust sia, in quanto tale, un istituto
volto a scopi illeciti, dovendosi invece esaminare le clausole
contrattuali e il concreto svolgimento del rapporto nego-
ziale, verificando, quindi, le possibili invalidità del negozio,
verifica del tutto omessa in sede investigativa, tanto che da
una lettura del testo del negozio di istituzione del trust non
sono emersi elementi di evidente criticità o comunque
deviazioni dallo schema tipico, evidenziandosi che la segre-
gazione patrimoniale, derivante dal trust (con conseguente
insensibilità alle pretese del Fisco), non poteva dirsi di per sé
illecita.
2.4. Con il quarto motivo il ricorrente prospetta la
mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità
della motivazione (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in
relazione all’art. 192 c.p.p.) in punto di superamento della
presunzione di non colpevolezza, atteso che è stato trala-
sciato ogni riferimento all’elemento psicologico del reato, il
quale impone di dar conto dei risultati di prova anche in
merito alla sussistenza del dolo specifico in ogni aspetto della
condotta delittuosa e su ogni elemento costitutivo del reato,
compreso il superamento della soglia di punibilità.
2.5. Con il quinto motivo il ricorrente eccepisce la
mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità della
motivazione (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in relazione
all’art. 163 c.p.).
La Corte territoriale e il Tribunale di Gorizia hanno
ritenuto di non concedere all’imputato la sospensione con-
dizionale della pena, seppure la stessa fosse in astratto
concedibile. Secondo il giudice del gravarne dalla condotta
dell’imputato non risulta possibile, nel caso di specie, for-
mulare un giudizio prognostico favorevole in merito al fatto
che in futuro si sarebbe astenuto dal commettere altri reati.
Obietta il ricorrente come ancora una volta la motivazione
appaia in contraddizione con i precedenti, invero modesti,
dell’imputato, così come desumibili dal casellario giudiziale.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato per quanto di ragione sulla base
del terzo motivo nei limiti di cui alle seguenti
considerazioni.
2. La Corte di Appello è pervenuta alla conclusione di
considerare la natura fraudolenta del trust (c.d. “sham trust”,
ossia di un trust simulato con un’intestazione fittizia al
trustee di beni, dove il trustee sarebbe in realtà una mera
654
“testa di legno” del “settlor/disponente”) in presenza di dati
oggettivi ritenuti sufficienti per connotare il carattere frau-
dolento dell’operazione.
Secondo la Corte del merito, gli elementi di prova della
fittizietà di un trust possono essere vari, potendosi rinvenire
nella stessa disciplina data al negozio che “smaschera” il
disponente il quale si riserva tutta una serie di poteri che
rendono evidente la artificiosa dismissione di beni. A questo
proposito, dopo aver premesso una serie di principi che
disciplinano l’istituito, la Corte d’Appello ha rilevato
come l’atto istitutivo del Trust G. contenesse una disposi-
zione assolutamente decisiva, in quanto del tutto incompa-
tibile con l’essenza propria dell’istituto, ossia l’art. 28,
secondo il quale il disponente aveva il potere di revocare
e/o sostituire il trustee, o anche uno solo dei trustee nomi-
nati, in qualsiasi momento e nominare il nuovo trustee con
atto a firma autenticata.
Una siffatta previsione è stata ritenuta tale da neutra-
lizzare i poteri di gestione apparentemente “pieni ed assoluti
ed esercitati in completa discrezionalità” conferiti dall’art.
24 dell’atto istitutivo al trustee, con conferma del fatto che il
trustee (peraltro moglie dell’imputato) nel caso in esame
fosse un mero prestanome. Il disponente che, a norma
dell’art. 24, in via di enunciazione di principio, avrebbe
potuto solo fornire mere “indicazioni” al “trustee” sulla
gestione del fondo, in realtà, alla luce dell’art. 28 dello stesso
atto, aveva il potere di revocarlo in qualsiasi momento e,
soprattutto, senza giusta causa; il che è stato ritenuto asso-
lutamente significativo del fatto che il vero “dominus” ed
effettivo titolare dei beni “segregati” fosse il disponente
(ossia l’imputato), il quale, nel caso in esame, faceva
anche parte dei beneficiari del trust (art. 8); il trustee
(ossia la moglie del N. e quindi, in definitiva, anche que-
st’ultimo) aveva la disponibilità di fatto dei beni perché
vantava un diritto di abitazione sull’immobile del trust (art.
15); in ogni caso, i beneficiari del reddito (quindi anche il N.
ex art. 15) potevano abitare i beni immobili “a titolo di
comodato o ad altro titolo” senza la previsione della neces-
sità di stipula di un contratto di affitto e che non era previsto
alcun corrispettivo per tale uso; che a norma dell’art. 17
dell’atto istitutivo il disponente aveva facoltà di “sostituire i
beneficiari (...) indicati con altri beneficiari, così come potrà
in ogni tempo nominare nuovi beneficiari”; infine, il trustee
doveva tenere “il fondo in trust a vantaggio del disponente
per tutta la durata della sua vita” (art. 15).
In conclusione, considerata l’operazione, posta in
essere dal ricorrente, unitariamente (istituzione del trust,
conferimento del denaro, acquisto dell’immobile), lo stru-
mento del trust era stato utilizzato dall’imputato fraudolen-
temente, ossia al principale fine di impedire la riscossione
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
coattiva del suo ingente debito tributario e non invece per
disciplinare i diritti successori dei figli, per la regolamenta-
zione dei quali potevano essere utilizzati altri strumenti.
Il ricorrente obietta, a tal proposito, che già il Tribunale
di Gorizia, aveva rimarcato come l’atto istitutivo del trust
dovesse necessariamente indicare il procedimento per la
sostituzione del trustee e per la nomina di nuovi trustee,
tanto sul presupposto che, in via di principio, il trustee deve
essere liberamente sostituibile e non quindi solo in caso di
inadempienza alle proprie obbligazioni (giusta causa), trat-
tandosi di un caso di autorealizzazione del trust senza neces-
sità di ricorso al giudice.
Il giudicato di assoluzione intervenuto nei confronti del
trustee, ossia della moglie del ricorrente, non abilitava la
Corte del merito a ritenere che la donna fosse prestanome
del marito, avendo il giudicato escluso una tale evenienza.
Né potevano stimarsi decisive le altre circostanza in
forza delle quali: a) il disponente faceva anche parte dei
beneficiari del trust; b) il trustee (ossia la moglie del N. e
quindi, in definitiva, anche quest’ultimo) aveva la disponi-
bilità di fatto dei beni vantando un diritto di abitazione
sull’immobile del trust; c) i beneficiari del reddito (quindi
anche il N.) potevano abitare i beni immobili “a titolo di
comodato o ad altro titolo” senza la previsione della neces-
sità di stipula di un contratto di affitto e che non era previsto
alcun corrispettivo per tale uso; d) il disponente aveva la
facoltà di “sostituire i beneficiari (...) indicati con altri
beneficiari, così come potrà in ogni tempo nominare
nuovi beneficiari”; e) il trustee doveva tenere “il fondo in
trust a vantaggio del disponente per tutta la durata della sua
vita”, perché la Corte territoriale aveva sposato una conce-
zione pauperistica del trust, estranea alla ratio dell’istituto,
omettendo di spiegare il perché quelle previsioni indicate
avessero la portata di dimostrare la non volontà di realizzare
il trust e di provarne la sua simulazione o addirittura nullità.
In particolare, non era stato spiegato in forza di quale
normativa e/o ragionamento logico deduttivo (i) il dispo-
nente non avrebbe potuto fare parte dei beneficiari del trust;
(ii) la famiglia della coppia privata della possibilità di abitare
il bene del trust o (iii) perché sarebbe stato necessario
corrispondere (a chi?) un canone di locazione; e quindi
del perché, viceversa, tali previsioni avrebbero avuto il
peso di deporre per la certa simulazione del trust.
Conclusivamente, il ricorrente si duole del fatto che la
Corte territoriale abbia interpretato le clausole negoziali
(peraltro diversamente valutate da altri giudici) in vista
della sottrazione del patrimonio al Fisco e non anche per
verificarne la compatibilità con lo scopo asseritamente
perseguito dal disponente, ossia quello di parificare i diritti
successori tra i figli.
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
3. La giurisprudenza di legittimità (Sez. 3, n. 9229 del
30/06/2015, dep. 2016, Carmine; Sez. 5, n. 46137 del 24/06/
2014, Greci, entrambe in motiv.) ha chiarito che il trust si
sostanzia nell’affidamento ad un terzo di determinati beni
perché questi li amministri e gestisca quale “proprietario”
(nel senso di titolare dei diritti ceduti) per poi restituirli, alla
fine del periodo di durata del trust, ai soggetti indicati dal
disponente. Presupposto coessenziale alla stessa natura del-
l’istituto è che il detto disponente perda la disponibilità di
quanto abbia conferito in trust, al di là di determinati poteri
che possano competergli in base alle norme costitutive. Tale
condizione è ineludibile al punto che, ove risulti che la
perdita del controllo dei beni da parte del disponente sia solo
apparente, il trust è nullo (sham trust) e non produce l’effetto
segregativo che gli è proprio.
In tali ipotesi, è ovvio che l’onere probatorio gravante
sul Pubblico ministero è quello proprio dei negozi simulati,
potendo la prova essere offerta con qualsiasi idoneo mezzo e
quindi anche mediante indizi gravi, precisi e concordanti
(art. 192 c.p.p., comma 2), fermo restando che essa non può
rimanere circoscritta ad elementi di rilevanza meramente
oggettiva, ma deve necessariamente proiettarsi, soprattutto
nei casi, come nella specie, in Cui la fattispecie incrimina-
trice è integrata dalla presenza del dolo specifico, anche su
dati idonei a disvelare convincentemente i profili di carat-
tere soggettivo.
A tal proposito, è stato precisato che, al fine di evitare
che il trust, in considerazione dei più svariati motivi per cui
può essere costituito, possa diventare un facile strumento di
elusione di norme imperative, il programma di segregazione
deve corrispondere solo allo schema astrattamente previsto
dalla Convenzione, laddove il programma concreto non può
che risultare sulla base del singolo regolamento d’interessi
attuato, rappresentando esso la causa concreta del negozio,
secondo la nozione da tempo recepita, nell’ambito del
diritto dei contratti, dalla giurisprudenza di legittimità.
Invero, quale strumento negoziale astratto, il trust può essere
piegato al raggiungimento dei più vari scopi pratici; occorre
perciò esaminare, al fine di valutarne la liceità, le circostanze
del caso di specie, da cui desumere la causa concreta del-
l’operazione: indagine questa particolarmente rilevante nei
riguardi di uno strumento giuridico estraneo alla nostra
tradizione civilistica e che si affianca, in modo particolar-
mente efficace, ad altri esempi di intestazione fiduciaria
volti, con finalità frequentemente frodatorie, all’elusione
di norme imperative (in questi termini: Cass. civile, Sez. 1^,
n. 10105 del 9 maggio 2014).
4. Nel caso di specie, la Corte del merito ha valorizzato
una serie di elementi di indubbio e rilevante spessore
indiziario circa la natura simulatoria del trust, inserendo
655
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
tuttavia nell’apparato motivazionale taluni aspetti, anche
essi ritenuti indicativi del meccanismo elusivo, che non
potevano essere spesi ai fini della prova della sottrazione
fraudolenta dei beni al Fisco perché contrari al giudicato di
assoluzione intervenuto nei confronti della moglie del
ricorrente, perciò illogicamente definita (pur mantenendo
la posizione di trustee) ancora prestanome (“testa di
legno”) dell’imputato, senza compiutamente spiegare,
come si duole il ricorrente, se il trust, anche in considera-
zione delle clausole che il giudice di appello ha stimato, a
prescindere dal dissenso in proposito manifestato dal ricor-
rente, indicative della condotta elusiva, potesse, come
invece ritenuto nel procedimento di prevenzione, essere
stato concepito per perseguire la finalità di parificare i
diritti ereditari dei figli del ricorrente, indipendentemente
dal fatto che il disponente avesse potuto ricorrere ad altri
strumenti negoziali per realizzare il medesimo fine, enun-
ciando, nell’ipotesi contraria, adeguatamente le ragioni di
tale convincimento, avuto soprattutto riguardo all’a-
spetto, del tutto sottovalutato nella motivazione della
sentenza impugnata, della integrazione del dolo specifico
circa la fraudolenta sottrazione di beni al Fisco in presenza
o meno di un interesse perseguito alla regolamentazione
dei diritti successori dei figli del ricorrente.
656
Sotto questo decisivo aspetto, il motivo di ricorso non è
pertanto manifestamente infondato e neppure è possibile,
essendo maturata la prescrizione del reato, rinviare la regiu-
dicanda al giudice del merito per l’esame del punto, perché,
in presenza di una causa di estinzione del reato, non sono
rilevabili in sede di legittimità vizi di motivazione della
sentenza impugnata in quanto il giudice del rinvio avrebbe
comunque l’obbligo di procedere immediatamente alla
declaratoria della causa estintiva (Sez. U, n. 35490 del 28/
05/2009, Tettamanti, Rv. 244275), restando tuttavia impre-
giudicata, come è ovvio, la possibilità che sia fornita dal
Fisco la prova, in sede civile, della simulazione del trust.
5. In mancanza di cause di proscioglimento nel merito
di immediata evidenza ex art. 129 cpv. c.p.p., la sentenza
impugnata va annullata senza rinvio per prescrizione,
ampiamente maturata nel frattempo essendo stato il reato
commesso in data (omissis).
Gli altri motivi di ricorso restano assorbiti.
P.Q.M.
Annulla, senza rinvio, la sentenza impugnata perché il
reato è estinto per prescrizione.
Motivazione semplificata.
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Corte di cassazione

Trust e circonvenzione di incapace

L’istituzione di un trust e il relativo conferimento di beni, nella misura in cui importano l’attribuzione al
trustee di una proprietà temporanea, determinano il sorgere di una situazione patrimoniale nuova,
astrattamente idonea a provocare un evento pregiudizievole sia per il disponente che per i suoi eredi, con
conseguente configurabilità del delitto di circonvenzione di persone incapaci di cui all’art. 643 c.p.

■ Corte di cassazione, Pen., D. Gallo, Pres., I. Pardo, Rel. Cons., 11 aprile 2017,
n. 18295 - [P.A.M. (Avv. L. Gastini e S.P. Ciotti) c. C.A. (Avv. S. Castrale), C.L.
(Avv. L. Bruno)]

TESTO DELLA SENTENZA (1)
RITENUTO IN FATTO
1.1. Con sentenza in data 29 gennaio 2016 la Corte di
Appello di Torino, in parziale riforma della pronuncia di
primo grado del G.U.P. presso il medesimo Tribunale del 30
gennaio 2014, confermava la condanna di P.A.M. quanto al
delitto di circonvenzione di persone incapaci commesso ai
danni di C.L.A. attraverso plurime condotte ed, esclusa la
responsabilità della stessa quanto ad altro fatto in danno di
soggetto diverso, rideterminava la pena inflitta in anni 1
mesi 2 di reclusione ed euro 10.000 di multa.
1.2. Avverso detta sentenza proponeva ricorso per
cassazione la P., personalmente e tramite il proprio difensore
di fiducia; con il ricorso a firma avv.to Gastini si deduceva:
inosservanza di norme processuali stabilite a pena di
nullità per avvenuta notificazione del decreto di citazione a
giudizio della fase di appello presso il domicilio eletto del
difensore di fiducia già revocato e non anche presso il nuovo
domicilio eletto nel luogo di residenza della P.;
violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. c) ed inutilizzabilità
degli atti di indagine perché compiuti dopo la scadenza del
termine per il compimento delle stesse posto che era assente
il provvedimento di autorizzazione alla riapertura dopo la
precedente archiviazione;
violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. d) per mancata
assunzione di prove decisive costituite dalla sentenza e da
alcune deposizioni del procedimento svolto a carico del
coimputato separatamente giudicato S.;
violazione dell’art. 606, lett. b) ed e) per manifesta
illogicità della motivazione in relazione all’affermazione di
responsabilità dell’imputata con riguardo allo stato di
patologia e di circonvenibilità del C., affermato in contrasto
con emergenze istruttorie dalle quali risultava proprio lo
stato di lucidità e piena capacità del predetto al momento
della stipulazione del trust.
1.3. Nel ricorso proposto personalmente l’imputata,
premesse alcune considerazioni circa i rapporti con il C.
ed i desideri di questo negli ultimi anni di vita quando si era
acuito il conflitto con i figli, si doleva, con il primo motivo
della violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. c) per la mancata
notificazione dell’udienza camerale del 29 gennaio 2016 in
cui era stata pronunciata la sentenza di appello. Con il
secondo motivo deduceva violazione dell’art. 606 c.p.p.,
lett. b) in relazione alla ritenuta sussistenza degli elementi
costitutivi del delitto di cui all’art. 643 cod. pen. sia in
relazione allo stato di infermità e deficienza psichica della
persona offesa, del tutto escluso dal Notaio D.L. e dal medico
dott. M. e da numerosi altri soggetti di cui riportava in parte
le dichiarazioni che dovevano fare escludere qualsiasi com-
promissione delle capacità cognitive e della libertà di auto-
determinazione. Deduceva ancora l’assenza di danno quale
elemento costitutivo del delitto di cui all’art. 643 cod. pen.
in relazione all’atto costitutivo del trust che escludeva il
trasferimento della proprietà dei beni e individuava i desti-
natari finali degli stessi nei nipoti. In relazione ai due
.....................................................
Nota:
(1) Questa sentenza è commentata da S. Giangrande, supra, pag. 607.
In senso conforme Trib. Salerno (G.I.P.), 3 luglio 2017, in corso di
pubblicazione in questa Rivista, che, pur escludendo la configurabilità del
reato di circonvenzione di persona incapace per non essere la persona offesa
seriamente menomata nelle facoltà intellettive e volitive, ha ritenuto che
l’induzione di una persona all’istituzione di un trust integra l’elemento
oggettivo di tale reato in quanto il trust provoca un effetto pregiudizievole
per il disponente.

Novembre 2017 657

TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
testamenti i giudici di merito avevano travisato il contenuto
di tutte quelle prove dalle quali emergeva come il C. avesse
la precisa volontà di estromettere dalla quota ereditaria i figli
ed in relazione alla quota disponibile mancava qualsiasi
pregiudizio per sé o per altri.
Lamentava poi con il terzo motivo difetto di motiva-
zione con riguardo al riferimento contenuto nelle pronunce
di merito alle conclusioni della consulenza F. che non aveva
tenuto conto del contenuto di molteplici dichiarazioni che
escludevano la circonvenibilità ed appariva affetta da gravi
vizi che ne escludevano la dignità scientifica e si doleva
ancora della mancata rinnovazione dibattimentale in
appello mediante perizia medica sulle condizioni del C.
benché il giudice fosse privo di competenze scientifiche.
1.4. Con motivi nuovi ritualmente depositati la P.
personalmente deduceva:
• violazione dell’art. 643 cod. pen. per assenza del danno
relativo alla quota disponibile del patrimonio ereditario ed in
relazione alla manifesta volontà del C. di diseredare i figli;
• violazione di legge e difetto di motivazione per insus-
sistenza dello stato di incapacità, in relazione alla utilizzazione
nella motivazione della sentenza impugnata di atti probatori
mancanti, alla formulazione di giudizi illogici;
• violazione dell’art. 643 cod. pen. con riguardo alla
insussistenza del presupposto costitutivo del delitto di cir-
convenzione costituito dall’induzione e difetto di motiva-
zione per illogicità e contraddittorietà della stessa anche sul
punto oltre che con riguardo al travisamento delle prove in
relazione alla mancata esposizione della ragione per cui si
ritiene non attendibili le prove contrarie;
• erronea applicazione della legge penale e vizio di
motivazione illogica e contraddittoria in relazione all’insus-
sistenza del danno ed alla coerenza tra le disposizioni del
trust e la libera autodeterminazione del C.
CONSIDERATO IN DIRITTO
I motivi principali ed aggiunti contenuti nei diversi
ricorsi sono infondati e devono, pertanto, essere respinti.
(Omissis)
2.4. Con tutti gli ulteriori motivi principali ed aggiunti,
i ricorrenti contestano la sussistenza dei presupposti di
circonvenibilità del C., la sussistenza di danni nei confronti
del medesimo, l’induzione in inganno e cioè gli elementi
costitutivi del delitto di circonvenzione di cui all’art. 643
cod. pen. Al fine di valutare la fondatezza delle doglianze
occorre svolgere alcune considerazioni in ordine agli orien-
tamenti di questa Corte in tema di circonvenzione di inca-
paci e con riguardo all’elemento oggettivo del suddetto reato
ravvisabile, secondo la testuale dizione della norma, in ogni
658
stato di infermità o deficienza psichica di un soggetto. Con
affermazioni reiterate e costanti si è al proposito stabilito
(Sez. 2, 3209 del 20/12/2013, Rv 258537) che il delitto di
circonvenzione di incapace non esige che il soggetto passivo
versi in stato di incapacità di intendere e di volere, essendo
sufficiente anche una minorata capacità psichica, con com-
promissione del potere di critica ed indebolimento di quello
volitivo, tale da rendere possibile l’altrui opera di sugge-
stione espressione. Difatti secondo altre pronunce di con-
tenuto analogo (Sez. 2, n. 6971 del 26/01/2011, Rv. 249662)
l’integrazione della fattispecie criminosa della circonven-
zione di persone incapaci non richiede che il soggetto
passivo versi in stato di incapacità di intendere e di volere,
essendo sufficiente che esso sia affetto da infermità psichica
o deficienza psichica, ovvero da un’alterazione dello stato
psichico, che sebbene meno grave dell’incapacità, risulti
tuttavia idonea a porlo in uno stato di minorata capacità
intellettiva, volitiva od affettiva che ne affievolisca le capa-
cità critiche; ancora l’elemento oggettivo del delitto di
circonvenzione è stato ricollegato ad ogni soggetto in
stato di deficienza psichica, intendendosi per tale sia una
alterazione dello stato mentale, ontologicamente meno
grave e aggressiva dell’infermità, dipendente da particolari
situazioni fisiche (età avanzata, fragilità di carattere), o da
anomale dinamiche relazionali, idonee a determinare una
incisiva menomazione delle facoltà intellettive e volitive,
inficiando il potere di autodeterminazione, di critica e di
difesa del soggetto passivo dall’altrui opera di suggestione
(Sez. 2, n. 36424 del 26/05/2015, Rv. 264591). Pertanto,
errata, sotto il solo profilo di stretto diritto, deve ritenersi
l’affermazione secondo la quale uno degli elementi materiali
del reato sarebbe l’incapacità d’intendere e volere, laddove è
sufficiente la lettura dell’art. 643 cod. pen. per avvedersi che
così non è atteso che la norma richiede una infermità
psichica o la deficienza psichica ossia un’alterazione dello
stato psichico che, sebbene meno grave della infermità,
tuttavia, è comunque idonea a porre il soggetto passivo in
uno stato di minorata capacità in quanto le sue capacità
intellettive, volitive o affettive, fanno scemare o diminuire
il pensiero critico. Proprio in tale solco si inseriscono quelle
ulteriori pronunce (Sez. 2, n. 18644 del 23/04/2009 Rv.
244446) secondo cui integra pure il requisito dello stato di
deficienza psichica della persona offesa del delitto di cir-
convenzione di incapace anche una minorata capacità psi-
chica, con compromissione del potere di critica e
indebolimento di quello volitivo, tale da rendere possibile
l’altrui opera di suggestione quale ad esempio una passione
incontrollabile e inconfessabile per altro soggetto. Ne deriva
affermare che secondo l’orientamento di questa Corte, che il
Collegio condivide, lo stato di deficienza psichica del
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
soggetto passivo richiesto per la configurabilità del reato di
circonvenzione, anche inteso quale presupposto oggettivo,
non è quello di una completa assenza delle facoltà mentali o
di una totale mancanza della capacità di intendere e di
volere, pur momentanea, essendo sufficiente una minorata
capacità psichica, uno stato di deficienza del potere di critica
e di indebolimento di quello volitivo tale da rendere possi-
bile l’altrui opera di suggestione, o tale da agevolare l’attività
di induzione svolta dal soggetto attivo per raggiungere il suo
fine illecito.
Fatta tale premessa, ed alla luce di tali orientamenti,
occorre valutare la correttezza del giudizio operato dalla
Corte di Appello e dal giudice di primo grado che hanno
desunto la circonvenibilità del C. sulla base di plurimi
elementi correttamente valutati e comunque motivato la
sussistenza dello stesso senza incorrere nel vizio di manifesta
illogicità; ed infatti valgono al proposito le argomentazioni
esposte prima alle pagine 13-15 e poi a quelle 31-34 della
sentenza impugnata, nelle quali viene ricostruito con plu-
rime argomentazioni collegate a specifiche risultanze delle
indagini, come lo stato del C. nel periodo di compimento
degli atti dispositivi pur non essendo caratterizzato da una
riconoscibile condizione di incapacità di intendere e volere,
era comunque riconducibile a quella condizione di infermità
richiamata proprio dall’art. 643 cod. pen.
Al proposito il giudice di appello ha fatto espresso
riferimento ad una serie di emergenze che vengono analiti-
camente individuate e che paiono integrare un materiale
significativo ai sensi della sussistenza di una condizione di
infermità; e rilevano in particolare le chiare ed esplicite
accuse provenienti dai figli odierne parti civili, il parere del
dott. B. medico geriatra e pertanto soggetto certamente
qualificato, le dichiarazioni del commercialista dott. Bo.,
la ricostruzione della vicenda della delega bancaria e quanto
dichiarato dalla dipendente Ca. oltre che le evidenziate
anomalie delle relazioni dello stesso C. con l’ambiente
familiare. Un compendio probatorio che trova ancora mag-
gior approfondimento nella sentenza di primo grado; il GUP
segnala a pagina 32 il contenuto delle dichiarazioni del dott.
R., indica precisamente la particolare anomalia delle dichia-
razioni rese agli agenti di PG quanto all’importo dei redditi
da pensione, segnala l’atteggiamento ostile acquisito nel
corso della procedura di volontaria giurisdizione, il conte-
nuto della relazione dell’amministratore di sostegno Reale,
le dichiarazioni del CTU dott. A. (pagina 39). Peraltro la
sentenza di appello e la pronuncia di primo grado in modo
ancor più esteso e preciso, riportano il contenuto di una serie
di conversazioni intercettate che riguardano la P. dalla quale
sembra emergere proprio la totale consapevolezza da parte
della ricorrente delle condizioni deteriorate del C.
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
A fronte di tale complessa valutazione va ricordato
come il vizio di travisamento della prova può essere dedotto
con il ricorso per cassazione, nel caso di cosiddetta “doppia
conforme”, e cioè di condanna in primo e secondo grado, sia
nell’ipotesi in cui il giudice di appello, per rispondere alle
critiche contenute nei motivi di gravame, abbia richiamato
dati probatori non esaminati dal primo giudice, sia quando
entrambi i giudici del merito siano incorsi nel medesimo
travisamento delle risultanze probatorie acquisite in forma
di tale macroscopica o manifesta evidenza da imporre, in
termini inequivocabili, il riscontro della non corrispon-
denza delle motivazioni di entrambe le sentenze di merito
rispetto al compendio probatorio acquisito nel contraddit-
torio delle parti (Sez. 4, n. 44765 del 22/10/2013, Rv
256837). Inoltre ai fini del controllo di legittimità sul
vizio di motivazione, la struttura giustificativa della sentenza
di appello di conferma si salda con quella di primo grado, per
formare un unico complessivo corpo argomentativo, allor-
quando i giudici del gravame, esaminando le censure propo-
ste dall’appellante con criteri omogenei a quelli del primo
giudice ed operando frequenti riferimenti ai passaggi logico
giuridici della prima sentenza, concordino nell’analisi e
nella valutazione degli elementi di prova posti a fondamento
della decisione (Sez. 3, n. 44418 del 16/07/2013, Rv.
257595). Nel caso in esame non si ravvisa né il presupposto
della valutazione da parte del giudice di appello di un
differente materiale probatorio utilizzato per rispondere
alle doglianze proposte avverso la sentenza di primo grado
né, tantomeno, il dedotto macroscopico travisamento dei
fatti denunciabile con il ricorso per cassazione e ciò alla luce
di tutti quegli elementi in precedenza analizzati dai quali
appunti risulta quanto alla valutazione delle condizioni del
C. al momento di conclusione degli atti incriminati, se non
uno stato di palese incapacità di intendere e volere certa-
mente una condizione di infermità dovuta all’età avanzata,
alle anomale relazioni con i figli e gli altri soggetti del suo
ambiente ed alle patologie che portavano poi al decesso
dello stesso C.
Tutti i motivi principali ed aggiunti con i quali sono
state pertanto richiamate diverse emergenze probatorie
relative alle condizioni del C. al momento della conclusione
del trust ovvero all’atto della formazione dei due testamenti,
non sembrano pertanto decisivi poiché escluso che l’ele-
mento oggettivo della circonvenzione di incapaci vada
ravvisato in un completo difetto di capacità di intendere e
volere, le circostanze riferite dai soggetti che ebbero modo di
entrare in contatto con la vittima dei fatti in quel periodo
non possono escludere le valutazioni compiute dai giudici di
merito sulla base del compendio probatorio dal quale emerge
una inequivocabile condizione di alterazione delle proprie
659
TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
facoltà relazionali scaturita proprio in atteggiamenti forte-
mente conflittuali con i due figli; la circostanza dedotta
ripetutamente dalla imputata nei propri atti di gravame,
secondo la quale il C. aveva la precisa intenzione di esclu-
dere dalla quota disponibile la successione dei germani non
è, pertanto, neppure rilevante poiché la questione decisiva
diviene appunto quella di stabilire se tale decisione fosse
frutto di libera scelta ovvero frutto del condizionamento e
della alterazione delle facoltà del C. nell’ultimo periodo
della vita. Ed i giudici di merito hanno ritenuto che il
complessivo compendio probatorio valorizzato, compren-
dente anche intercettazioni tra la P. ed altri soggetti, pro-
vasse inequivocabilmente l’avvenuta determinazione di
uno stato di interruzione delle relazioni con il proprio
ambiente familiare frutto della suggestione altrui. E tali
conversazioni unite al contenuto del memoriale del C., in
parte riportato nella pronuncia di primo grado, costitui-
scono certamente elementi significativi per dimostrare
l’evidente dolo della ricorrente e l’attività capziosa ed
induttiva dalla stessa posta in essere ai danni di quel soggetto
che alla stessa era legata da forte vincolo affettivo e
sentimentale.
2.5. Quanto alla sussistenza del danno, pure contestato
con i motivi principali ed aggiunti, non può sussistere
dubbio alcuno circa l’effetto delle disposizioni poste in essere
dalla vittima a cagionare l’elemento del pregiudizio dannoso
per sé od altri; sul punto sono chiare ed inequivocabili le
argomentazioni esposte conformemente dai giudici di primo
e secondo grado circa l’effetto del trust ed il contenuto dei
due testamenti.
In tema di trust ed effetti giuridici determinati da tale
negozio giuridico questa Corte ha già avuto modo di affer-
mare come integra il reato di appropriazione indebita la
condotta del “trustee” che destina i beni conferiti in “trust” a
finalità proprie o comunque diverse da quelle per realizzare
le quali il negozio fiduciario è stato istituito, in quanto
l’intestazione formale del diritto di proprietà al trustee ha
solo la valenza di una proprietà temporale, che non consente
di disporre dei beni in misura piena ed esclusiva (Sez. 2,
n. 50672 del 23/09/2014, Rv. 261320); ne consegue che
l’inquadramento giuridico del negozio nella figura della
proprietà temporale certamente attribuisce alla destina-
zione dei beni al trustee un effetto di trasferimento degli
stessi e così inevitabilmente comporta la possibilità astratta
della configurabilità della ipotesi di cui all’art. 643 cod. pen.
Occorre ricordare al proposito le caratteristiche del negozio
fiduciario denominato trust, figura non generata nel nostro
ordinamento ma in quello anglosassone e riconosciuta nel
diritto interno per l’intervenuta adesione dello Stato alla
Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, dovendosi,
660
comunque, riconoscere che sussistono oggettive difficoltà
ad adattare lo schema di fiducia anglosassone (causa tipica
del trust) al nostro ordinamento, anche a causa delle diver-
sità strutturali e di regolamentazione dei diritti reali, nei due
ordinamenti giuridici e per la possibile interferenza con il
sistema di garanzie. Secondo l’art. 2 della Convenzione
dell’Aja del 1° luglio 1985, relativa alla legge applicabile
ai trust ed al loro riconoscimento in ambito domestico, resa
esecutiva in Italia con Legge 16 ottobre 1989, n. 364, per
trust si intendono “i rapporti giuridici istituiti da una per-
sona, il disponente - con atto tra vivi o mortis causa - qualora
dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee
nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato”,
caratterizzato dal fatto che “I beni in trust costituiscono una
massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee”
venendo essi “intestati al trustee o ad un altro soggetto per
conto del trustee”, che ha il potere e l’obbligo, “di cui deve
rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in
conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme
imposte dalla legge al trustee”. Con la decisione n. 10105/
2014 Rv 631179, la giurisprudenza civile di questa Corte,
richiamando tale definizione, (che, per la precisione, ha
recepito uno schema parzialmente modificato dell’origina-
rio schema di trust anglosassone), ha già detto, per quello
che qui interessa, che “Il ‘trust’ non è un ente dotato di
personalità giuridica, ma un insieme di beni e rapporti
destinati ad un fine determinato e formalmente intestati
al ‘trustee’, che è l’unico soggetto di riferimento nei rapporti
con i terzi non quale legale rappresentante, ma come colui
che dispone del diritto” riconoscendo così la mera intesta-
zione formale del patrimonio separato al trustee, rimanendo,
invece, beni e rapporti giuridici conferiti, ancorati al fine
determinato dal regolamento del trust. Di talché, se anche
l’effetto proprio del trust non è quello di dar vita ad un nuovo
soggetto, ma unicamente di istituire un patrimonio desti-
nato al fine prestabilito, resta fermo che il disponente, con la
costituzione del trust, proprio in ragione dello scopo cui è
destinato il complesso dei beni e rapporti giuridici, ne perde
subito la disponibilità, potendo essergli riservati, nel rego-
lamento del trust, solo poteri circoscritti e per lo più di
controllo e, per la stessa ragione, il trustee ne acquista la
formale disponibilità al fine di meglio adempiere allo scopo.
Questo schema di trust, per come riconosciuto e vei-
colato nel nostro ordinamento dalla giurisprudenza, mutua
profili sostanziali dallo schema anglosassone, quali l’auto-
nomia del patrimonio conferito, il potere-dovere del trustee
di amministrare, gestire o disporre dei beni del trust, con
l’obbligo di rendere il conto; l’essere i beni del trust intestati
al trustee, ma esclusi dal patrimonio di quest’ultimo,
andando a formare una massa autonoma e distinta secondo
Novembre 2017
Giurisprudenza italiana
uno schema di separazione patrimoniale perfetta, intesa
come “incomunicabilità bidirezionale” tra il patrimonio
separato e il patrimonio del soggetto che ne è titolare;
caratteristica, questa, che deriva dall’“affidamento” del
diritto al trustee, sulla base della fiducia ispiratrice del
negozio. Dalla fiducia deriva anche l’assenza di rapporti
negoziali tra fiduciario e fiduciante e l’assoluta discreziona-
lità di gestione del fiduciario, determinata dalla mancanza di
precetti dettagliati. Orbene, se tale è l’essenza e la funzione
dello schema del “trust” recepito nel nostro ordinamento,
consegue che, anche ai fini dell’inquadramento della tutela
penale e precisamente della fattispecie dell’art. 643 cod.
pen., devono assumere rilevanza preminente, nell’interpre-
tazione del negozio l’attribuzione di proprietà temporale ed
il potere di amministrazione degli stessi al trustee pur rima-
nendo fermo sia il vincolo di destinazione che grava sui beni
(che, determinandone la funzione economico-sociale, ne
impedisce la commistione con il patrimonio del trustee) sia
l’esistenza di beneficiari del negozio fiduciario, a favore dei
quali deve indirizzarsi tutta l’attività di gestione dei beni e
rapporti, conferiti nel trust. Pertanto dovendosi attribuire
all’intestazione formale del diritto di proprietà al trustee la
valenza di una proprietà temporale, sostanziata dal possesso
del bene, sicuramente diversa da quella delineata nell’art.
832 c.c. e svincolata dal potere di disporre dei beni in misura
piena ed esclusiva, dalla costituzione del predetto negozio
giuridico sorge una situazione patrimoniale nuova idonea,
quanto meno in astratto, a provocare un evento pregiudi-
zievole sia per il disponente che per gli altri aventi diritto al
trasferimento dei beni per eventi successori. E tali conclu-
sioni escludono pertanto qualsiasi fondatezza ai motivi di
gravame sul punto proposti.
Quanto ai due testamenti, quello pubblico concluso
dinanzi al Notaio D.L. e l’olografo datato 10 dicembre
2010, depositato il successivo 8 aprile 2011, non vi è
dubbio che le disposizioni contenute negli stessi a favore
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
della P., in quanto frutto di circonvenzione ed in quanto
disposizioni aventi ad oggetto l’intera quota disponibile
dell’asse ereditario, integrano un evento di danno per gli
eredi. Al proposito questa Corte ha già avuto modo di
statuire che in tema di circonvenzione di persone inca-
paci, il soggetto che - rientrando nel novero dei succes-
sibili ex art. 572 cod. civ. - sia stato estromesso dalla
successione in forza di testamento frutto di circonven-
zione di testatore incapace patisce un danno patrimo-
niale “iure proprio” per non aver potuto partecipare alla
divisione dei beni ereditari (Sez. 2, n. 6054 del 31/01/
2012 Rv. 252705). Ne consegue che anche in relazione
a tale aspetto i motivi principali ed aggiunti si manife-
stano infondati.
La declaratoria di rigetto non determina alcuna conse-
guenza in termini di prescrizione poiché tutti gli atti dispo-
sitivi appaiono compiuti alla fine dell’anno 2010 sicché il
termine prorogato ex art. 157 cod. pen. non appare ancora
decorso; al proposito infatti va ricordato come secondo
l’orientamento di questa Corte il reato di circonvenzione
di incapace ha natura di reato di pericolo e si consuma nel
momento in cui viene compiuto l’atto idoneo a procurare un
qualsiasi effetto giuridico dannoso per la persona offesa o per
altri (Sez. 2, sentenza n. 8103 del 10/02/2016, Rv. 266366); e
poiché dalla data di costituzione del trust e di compimento
dei testamenti non è ancora decorso il termine di prescri-
zione, va esclusa anche la declaratoria di estinzione per
intervenuta prescrizione.
In conclusione, i ricorsi devono ritenersi infondati; alla
relativa declaratoria consegue la condanna della ricorrente
al pagamento delle spese processuali nonché alla rifusione
delle spese del grado in favore delle parti civili che si
liquidano per C.L. in euro 3.910,00 e per C.A.G. in euro
2.000,00, oltre al rimborso delle spese forfettarie nella
misura del 15%, C.P.A. e IVA per ciascuna.
(Omissis)
661
Giurisprudenza tributaria TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Commissione tributaria provinciale di Pesaro

Fallimento e cessazione
delle funzioni del trustee
Con il fallimento del garante che ha posto i beni in trust a garanzia di un concordato preventivo, cessa
l’interesse del trustee quale proprietario legale, e il legittimo possessore dei beni diventa, in virtù
dell’incarico conferitogli dalla magistratura, il Curatore Fallimentare, onde perseguire la liquidazione
dei beni immobili ed il soddisfacimento del ceto creditorio.

Il trustee è quindi cessato dall’incarico al momento dello scioglimento del trust, perciò liquidità e beni
immobili, anche se non ancora trascritti, sono comunque passati in capo alla curatela, unico soggetto
legittimato ad assolvere l’imposta dell’8% sul ritorno dei beni al disponente.

■ Commissione tributaria provinciale di Pesaro, A. Nobile, Pres., S. Giubilaro, Rel.,

1 febbraio 2017, n. 103 - [Agenzia delle entrate Dir. Prov. Uff. Controlli Pesaro-
Urbino c. Mondolfo Trust (Avv. M.B. Bisetti)]

TESTO DELLA SENTENZA (1)

La questione trae origine dalla procedura di concor-
dato preventivo con cessio bonorum richiesta dalla
società D. S.r.l., nell’ambito della quale, come strumento
FATTO
di garanzia dell’omologabilità dello stesso, veniva pre-
sentato uno strumento di segregazione immobiliare deno-
Con ricorso depositato il 09.12.2013 la M.T. ricorreva
minato M.T.
avverso avviso di liquidazione/sanzioni emesso dall’Agenzia
All’adunanza dei creditori il giudice delegato richie-
delle entrate relativo ad imposta di registro anno 2012.
deva una modifica del T.M. che eliminasse il meccanismo di
Con l’atto che si impugna l’Ufficio recuperava a tassa-
autodichiarazione di trust usato in origine, facendo notare
zione il verbale di conciliazione giudiziale redatto il
come lo strumento vincolativo dei beni immobili di pro-
16.02.2012 nell’ambito della controversia instauratasi tra
prietà della I. S.r.l. a garanzia dei creditori della medesima e
la I. S.r.l. in fallimento e la M.T.
dei creditori concorsuali del C.D. S.r.l. non fosse adeguato
Precisamente l’Ufficio applicava all’atto di risoluzione
alla funzione che si apprestava a svolgere.
del trust l’imposta di registro dell’8% oltre ad imposta
Il giudice delegato autorizzava, quindi, la modifica in
ipotecaria e catastale determinate in base al valore dei
seguito proposta e nominava, quindi, Trustee il Dottor
beni indicato in atto.
Bisetti, già commissario giudiziale della D., il quale avrebbe
Eccepiva il ricorrente con unico motivo che in virtù
svolto l’incarico sotto il controllo del Tribunale.
dello scioglimento del trust il trustee perde la propria qua-
Con il successivo decreto di omologa della procedura
lifica per cui non può essere soggetto passivo di imposta e ne
concorsuale, il dott. Bisetti veniva nominato anche com-
chiede pertanto l’annullamento.
missario liquidatore della società D. S.r.l. in liquidazione e
Si costituiva l’Ufficio contestando integralmente le
veniva, comunque, confermato anche quale trustee.
ragioni del ricorso e chiedendone il rigetto con condanna
alle spese.
.....................................................
OSSERVA LA COMMISSIONE Nota:

(1) Questa sentenza è commentata da Maria Benedetta Bisetti, supra,

Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto. pag. 618.
Non risultano precedenti editi.

Novembre 2017 663

TRUSTS Giurisprudenza tributaria
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Nel 2010 la società I. veniva dichiarata fallita con
nomina del curatore Dott. A. che nell’ottobre 2011 notifi-
cava al dott. Bisetti atto di citazione con il quale lo chiamava
in causa e come trustee e come commissario giudiziale,
sostenendo la nullità ad initio della modifica del T.M. ed il
periculum in mora circa la possibile distrazione del patrimo-
nio immobiliare vincolato in trust.
Ebbene, nel momento in cui la società I. falliva, l’inte-
resse del trustee come proprietario beneficiato cessava e
legittimo possessore dei beni della I. S.r.l. diventata giuri-
dicamente in virtù dell’incarico ricevuto, il curatore falli-
mentare per perseguire efficacemente la liquidazione dei
beni immobili e il soddisfacimento del ceto creditorio.
664
Il trustee è, quindi, cessato dal suo incarico al
momento dello scioglimento del trust e della avvenuta
conciliazione giudiziale nel giudizio sopra detto ed i beni
e la liquidità sono passati in capo alla curatela, unico
soggetto in grado di assolvere le imposte contestate con
l’avviso impugnato.
La complessità della materia giustifica la compensa-
zione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso e compensa le spese.
Novembre 2017
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E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Inghilterra e Galles - High Court

Patti fra gli acquirenti di un immobile

e trust
La nota di trascrizione TP1 può dichiarare, in caso di più acquirenti, che essi acquistano quali trustee in
proprio favore, nel contempo precisando il tipo di trust nel riquadro 11 e senza che occorra la firma degli
acquirenti.

■ High Court, Chancery Division, Bristol District Registry, 12 maggio 2017,

Matthews J. - [Taylor c. Taylor]

to the ownership of the land occupied for the purposes of the

TESTO DELLA SENTENZA (1)
business. It claims that this land belongs equally to the
claimant and the first defendant. (...)
INTRODUCTION (2)

THE ISSUE FOR DETERMINATION

1. This is my judgment on an issue about the ownership
of land, arising in these proceedings. The proceedings
themselves were commenced by claim form dated 10 June
2015. It sought (1) a declaration that a partnership previou-
sly carried on between the claimant and the two defendants
was dissolved as from 31 May 2013, (2) an order that the
affairs of the partnership be wound up, (3) and order that all
necessary accounts and enquiries be taken and made, (4) the
appointment of a receiver, and (5) costs.
2. The claim form was accompanied by particulars of
claim, alleging that the partnership business had been
carried on as from June 2012, and that each of the three
partners should be entitled to one third each of the profits,
and be liable each for one third of the losses. It was also
alleged that the defendants denied this dissolution. In fact,
as appears from an amended defence of 31 March 2016
called “Answers Particulars of Claim”, these points do not
appear to be in dispute, at any rate not now. In particular, the
defendants agree that there should be an order that the
affairs of the partnership be wound up, that all necessary
accounts and enquiries be taken, and even that a receiver be
appointed. But they do object to paying the costs of the
proceedings as sought.
3. It should be recorded that that is not the original
defence filed in this case. In the court file (although not in
the bundle provided by the claimant’s solicitors) there are
earlier versions of the defence. For present purposes, the
important point to note is that the defence raises a question as
4. At the hearing before me on 27 April 2017, it was
agreed that that hearing would be confined to my determi-
ning the question of the beneficial ownership of that
land. (...)
PROCEDURAL MATTERS
5. (..)
6. I heard the matter on 27 April and 4 May 2017. Mr
Jonathan Edwards of counsel represented the claimant, and
the defendants appeared in person. The evidence was all given
on the first day, but there was not enough time to make closing
submissions. I heard those on 4 May, and reserved judgment.
BACKGROUND
7. The land which is the subject of the present dispute is
a small hotel and campsite known as the Innis Inn and
Campsite, St Austell, Cornwall. On 1 June 2012 the free-
hold in this land was transferred by the vendors out of a
larger registered parcel to the claimant and the first
.....................................................
Note:
(1) Neutral Citation Number: [2017] EWHC 1080 (Ch).
(2) Omettiamo la consueta introduzione perché questa sentenza sarà
commentata da D. Parisi nel prossimo numero della Rivista.

Novembre 2017 665

TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
defendant. It is common ground that they are therefore joint
tenants at law. The question that I have to decide is what are
the beneficial interests in the land. The claimant says he is
entitled to a four fifths share. The defendants say that each
of the claimant and the first defendant is entitled to a one
half share.
8. The partners in this partnership are, unhappily,
members of the same family. For convenience, but without
intending any disrespect, I shall generally refer to them by
their first names. Geoffrey Mark Taylor (“Mark”) was for-
merly married to Wendy, but they were divorced many years
ago. They had two children, Boyd and Lucrezia. Lucrezia is
married with two children. She gave evidence before me,
but is not a partner, and is not directly concerned by this
litigation. Boyd is married to Maybell, and they have a
daughter Bella. She is now about five years old. Mark,
Boyd and Maybell were the three partners in the business.
They are now the three parties to this litigation. Mark has a
brother, Gerald, who also plays a part in the story.
AT THE HEARING
9. I have already said that the claimant was represented
by counsel, instructed by solicitors (although in fact there
was no representative of the solicitors present at the hea-
ring) but that the defendants appeared in person. As to the
defendants, I record here that neither is a lawyer, and that
their knowledge of legal procedure was minimal. Their
compliance with court rules and orders was not much better,
but I am satisfied that that has occurred through ignorance.
The first defendant is plainly not an educated man, and
speaks simply and straightforwardly. His wife is a native of El
Salvador, and Spanish is her first language. However she is
clearly intelligent, and understands and speaks English well,
albeit with an accent. Her written English is not quite as
good, but it is still possible to understand quite easily what
she means. Both of them in their turn addressed me. Each
asked questions of other witnesses. I am satisfied that I
understood all the points which they wished to make.
10. (...)
11. (...) These were the claimant himself, the first
defendant and his sister Lucrezia. There was a profound
cleavage between the evidence given by the claimant on the
one hand, and the first defendant and Lucrezia on the other.
In many respects they were diametrically opposed as to what
happened. On many points it is not possible for one side to
be right and the other merely mistaken in good faith. On
these matters one side or the other is lying. I must therefore
say something about each of the witnesses.
666
ASSESSMENT OF THE WITNESSES
12. The claimant was very fluent and self-confident,
almost lackadaisical in giving his evidence. It was evident
that he was used to getting his own way, especially in his
relations with his son. Despite a criminal conviction for
assaulting his daughter-in-law, he made himself out to be
the victim of violence himself. He was unrestrained in his
criticism of the personal habits and probity of his son and
daughter-in-law, the defendants, with whom he had gone
into partnership. He made assertions in the same fluent self-
confident way as he gave all his evidence, but which, on
being probed, were shown to be nonsense. He tried to make
assertions plainly inconsistent with the (relatively few)
relevant documents.
13. Overall, I did not trust him at all. Indeed, by the end
I found his evidence so unreliable that I could not believe
anything he said, unless it was confirmed from an indepen-
dent source. Much of the claimant’s evidence was not
expressly challenged by the defendants in asking questions,
though of course it was implicitly challenged by the evidence
given by the first defendant. But having seen and observed
the claimant in the witness box, I am afraid that the lack of
direct challenge does not make it any more credible.
14. The first defendant, Boyd, gave evidence in a calm,
clear and solid manner. But he was not confident reading
from documents, and he told me he suffered from dyslexia (a
fact confirmed by his sister). He remained respectful of his
father in giving his own evidence, even when disagreeing
with his father’s. He did not raise his voice or attempt to
insult Mark. I found his evidence convincing.
15. (...)
16. His sister, Lucrezia, gave evidence confidently and
clearly. She was plainly torn between her feelings for her
father and those for her brother. At certain points, she
attempted to explain the behaviour of her father on the
basis of certain personal characteristics, though without
excusing it. Her evidence was formally independent, but
also disinterested. She is married with her own family, but of
course she might expect to inherit from her father in due
course. However, I detected no attempt on her part to curry
favour with him. On the contrary, she mostly supported the
defendants’ case. I accept her evidence.
FACTS FOUND
17. On the basis of the evidence and the written
material before me, I find the following facts. After Mark
and Wendy were divorced, when Boyd was about 17 years
old, Boyd went to live with his father. He found it hard to
Novembre 2017
Giurisprudenza estera
hold down a job, because of his difficulty with reading and
writing. But he was good with his hands, especially in
relation to building and renovation. So he worked with
his father over a number of years on the renovation of
houses, which his father first bought, and then sold on.
They worked well together. Although they formed a kind of
partnership, Mark dealt with all the paperwork and the
finances, and all the money from sales went into Mark’s
own bank account.
18. The first such house was at Morcott in Leicesters-
hire. That was bought out of Mark’s own resources left after
his divorce. It took about four years for Mark and Boyd to
renovate, and was then sold. Despite his evidence to the
contrary, I find that Mark did not pay cash to Boyd for his
work. Boyd says he was not paid, and I prefer his evidence to
Mark’s. But I do accept that he bought food for Boyd. He may
also have bought other things from time to time for Boyd,
such as packets of cigarettes, or paid off small debts. And
Boyd was able to live in the house rent-free while it was
being renovated. Mark bought another house out of the
proceeds of sale, at Kilby Bridge. They renovated this house,
and turned it into two homes. When they were sold, Mark
received the proceeds, and out of them bought another
property for himself at Tavistock.
19. But he also gave a share to Boyd. With that money
Boyd bought a house in Plymouth, at 2 Valletort Terrace, on
21 July 2003. Boyd paid £115,000, and became sole regi-
stered proprietor. He regarded the money paid to him by
Mark as due to him for his work on previous projects, and the
house as his house alone. Given that Mark had bought a
separate house for himself, I consider that belief justified.
Boyd lived there while he did it up, and then in June 2005
sold it for £196,500. Boyd paid the money to Mark, because
Mark wanted to buy a bigger house to renovate. This was 44
Connaught Avenue, Plymouth, which was acquired for
£195,000 on 6 September 2005. This time the renovation
plan involved Mark’s brother Gerald (Boyd’s uncle), and
the house was transferred into the names of Boyd, Mark and
Gerald. Boyd and Mark did the work on the house. Gerald
paid for materials, but did not do any of the work. Boyd was
able to live in the house during the renovation, and after-
wards in a flat on the top floor, while the seven bedrooms
below were rented out by Mark. However, Boyd never
received any part of the rents. When Connaught Avenue
was sold, Boyd received £100,000, which Mark said was one
third of the profit, although Boyd had actually contributed
£196,500.
20. By this time Boyd was married to Maybell, who was
expecting a child. He wanted to spend the money on buying
a home for his family. However, Mark persuaded him
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
instead to invest the money in another project, which was
to buy a campsite. In order to persuade him to do so, he
promised Boyd one half of the property. Moreover he would
have a job on the campsite. On this basis, Boyd allowed his
£100,000 to be used in the purchase of a campsite. The first
attempt at purchasing a campsite fell through. Mark then
changed his mind and wanted to buy a fish and chip shop.
This also came to nothing. Finally, Mark found the small
hotel and a campsite known as Innis Inn and Campsite, at St
Austell in Cornwall.
21. The purchase price was £500,000. Mark retained
solicitors to deal with the conveyancing. At the beginning,
the correspondence I have seen is between the solicitors and
Mark alone, and in third-party correspondence the solici-
tors’ client is stated to be Mark. But from 10 February 2012
the solicitors’ clients are stated to be Mark and Boyd jointly.
(It is notable that, although in his evidence to me Mark
accepted that Boyd was entitled to at least £95,000 from
Connaught Avenue - which he says he made up to £100,000
- an attendance note made by their solicitor Mr Langrishe
on 10 February 2012, shows that Mark was telling the
solicitor that he was making a gift or a loan to Boyd of
£100,000).
22. In a further attendance note, which is undated, but
from internal evidence appears to be later in time, Mr
Langrishe asked about the document of transfer. Because
the property being acquired was part of an existing registered
estate, the form for the Land Registry would be Form TP 1.
Mr Langrishe asked how Mark and Boyd were to hold the
property, as joint tenants or as tenants in common. He
explained the survivorship rules for joint tenants. He recor-
ded in his attendance note that Mark and Boyd were to own
the property as joint tenants, although he also stated that
this might change “after completion”. Mark confirmed in
evidence that he never went back to the solicitor to recon-
sider this question.
23. The reference to joint tenants has to be understood
as referring to the beneficial interest. In the context, Mr
Langrishe could not have meant to refer to the legal estate,
which if there was to be co-ownership would have to be
vested in Mark and Boyd as joint tenants, whatever the
position in equity. Mr Edwards submitted that the reference
to joint tenancy was all about survivorship, and not about
the quantity of rights each party took. I disagree. Boyd’s
evidence was clear, and I accept it. He wanted equality of
rights with his father, believed his father was offering it, and
agreed it with him.
24. Amongst the exhibits to Mark’s witness statement,
and immediately following the attendance note just referred
to, is a two page document headed “Joint tenancy form”.
667
TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
This discusses the concepts of joint tenancy and tenancy in
common (in equity, although that is not expressly stated)
and explains in layman’s terms what are the differences
between them and the consequences of choosing one or
the other. It is plainly addressed to persons purchasing land
together. The document contains a section at the end in
which a ‘tick box’ instruction can be given to the conveyan-
cer. The copy in the exhibits is not completed. The boxes are
left blank.
25. Mark exhibited this document to his witness sta-
tement. He appears at paragraph 9 of that statement to rely
on this document (with others) as showing that he intended
that the beneficial interest should be owned in unequal
shares. However, in giving evidence before me, Mark said he
had never seen this document before, and had no idea where
it came from. Nor could he remember any advice being
given by his solicitors on this subject. I reject this evidence.
It is exactly the kind of document which a conveyancer such
as Mr Langrishe would have sent out to his clients to help
them make up their minds whether they wanted to buy as
equitable joint tenants or tenants in common. I find that it
was sent to Mark at least, if not to Mark and Boyd.
26. The Form TP 1 for the purchase of Innis Inn and
Campsite was executed on 1 June 2012. Copies of both the
executed and the un-executed versions are exhibited to
Mark’s witness statement. Apart from the insertion of the
date and the signatures of the transferors and their witnesses,
the documents are identical. Mark and Boyd have not
signed the executed version. Mark said he did not sign it
because he did not want the transaction to “go through”.
This was because of the trouble he said he was having with
Boyd and Maybell within the first two weeks after moving in
on 1 June 2012. In my judgment, this is not only inconsistent
with other evidence he gave to me, but also is a childish
attempt to rewrite history. The transaction “went through”,
to use Mark’s words, on 1 June, because that was the day on
which the property was transferred to Mark and Boyd, and
(as stated in box 9) the purchase money was paid and
received. Mark could not have known then what was
going to happen afterwards. In any event, it was not neces-
sary for Mark and Boyd to sign the TP 1 in order for it to have
legal effect. Their consent to the transaction was demon-
strated by paying the money and then registering the tran-
sfer to them of the legal title.
27. From the point of view of determining the benefi-
cial interests in the property after the transfer, the most
important part of the Form TP 1 is box 11. Box 11 in the form
is the box used where the transferee is more than one person,
and in which any declaration of trust is to be inserted. In the
usual way, I have no doubt that Mr Langrishe as the
668
purchasers’ solicitor prepared the TP 1. Certainly there is
nothing to indicate otherwise. Both in the draft and the
executed versions, the words that have been checked in box
11 by Mr Langrishe are “they are to hold the property on
trust for themselves as joint tenants”, where “they” refers to
the transferees. He would only have done that upon the
instructions of his clients. Those instructions appear from
the undated attendance note to which I have already refer-
red. Accordingly, on the face of it, the transfer is one by the
vendors to Mark and Boyd to hold on trust for themselves as
joint tenants.
28. In giving evidence before me, Mark accepted that at
the time of the purchase he intended that the property
should be conveyed to him and Boyd “50-50”. (This of
course conflicts with other evidence of Mark, referred to
above, that he did not want the transaction to go through at
all; but I have rejected that.) Boyd also confirmed that he
only went into the transaction on the basis that he would
own one half of the property. But Mark said that the promise
he made to Boyd was that he would give him one half of the
property only if he worked hard, and “it worked out”. Given
the history of the relationship between them, and the
circumstances in which Boyd found himself at that time,
in my judgment Boyd would never have agreed to invest his
money in this project on the basis that he would get half of
the property only if “it worked out”, let alone on the sole
basis of his father’s opinion as to whether it had done so
or not.
29. Mr Edwards submitted that Mark’s evidence was
that he intended to obtain 80% of the beneficial interest,
and agreed this with Boyd. I agree that (in addition to the
evidence, referred to above, that it was to be 50: 50) he also
gave evidence to that effect, but I reject it. And I reject also
the suggestion of any such agreement with Boyd. I prefer
Boyd’s evidence that they agreed 50: 50 (which also accords
with what Mark told me elsewhere in evidence).
30. Even if Mark had made a mental reservation atta-
ched to his agreement to give Boyd one half of the land, he
cannot have articulated this to Mr Langrishe, because the
transfer document is absolutely clear, and there is no sugge-
stion of any collateral agreement (which Mr Langrishe as a
conveyancing solicitor would have known would have to be
in writing) to qualify it. But I do not accept that Mark made
any mental reservation of that kind. There was no need. He
was confident in his ability to persuade Boyd to do whatever
he wanted. He had done it before, both to Boyd and to his
sister Lucrezia (who told me of a field transferred to her by
Mark as a gift, which Mark subsequently insisted should be
reconveyed to him), and no doubt he thought he could do it
again if he wanted to.
Novembre 2017
Giurisprudenza estera
31. The unconditional nature of the transfer to Mark
and Boyd is confirmed by the second of the seven documents
handed up at the beginning of the hearing by the defen-
dants. This is a copy of a completed document dated 19 May
2013 and headed “Notice of severance of joint tenancy”. In
the document, Mark gives notice to Boyd “severing our joint
tenancy in equity [of the land in question] now held by
ourselves as joint tenancy both law and in equity and
henceforth the property shall be held by us as tenants in
common in equity in equal shares”.
32. Mark confirmed in evidence that it bore his signa-
ture. But he said he could not remember it. Boyd also
confirmed his signature in signing an acknowledgment of
receipt of the notice. His evidence (which I accept) was that
it was sent back to Mark’s solicitor. (The date of the
acknowledgment is given as 28 May 2014, but, since
“2014” is typed into the original, I think it must be an
error for “2013”). If there was any truth in Mark’s story
about the transfer being conditional, this notice would be
inexplicable.
33. The notice serves another function as well. It
demonstrates that, not only at the time of the transfer to
Mark and Boyd, but also up until May 2013, Mark’s solicitors
at least considered that, whatever the respective contribu-
tions of Mark and Boyd, they were joint tenants in equity. It
then shows that, after May 2013, they were to be equitable
tenants in common in equal shares. Mark signed this notice.
On the face of it, therefore, he thought this too.
34. In any event, in our system, and particularly where
land is concerned, it is not open to one party to make a
private condition to a transfer of property which is not
communicated to the other party or recorded with appro-
priate formality. Property affects third parties, and it is
therefore the objective visible phenomena of the transac-
tion which must be considered and interpreted, not the
innermost workings of one party’s mind. Whether this
results from an objective theory of construction of contracts
and other agreements, or from the application of an estop-
pel-like principle, it is not necessary now to consider.
35. I accept of course that mistakes and other factors
may in some cases vitiate contracts and deeds, and mistake
in recording transactions may sometimes justify rectifying
the recording document. During his closing submissions on
4 May, Mr Edwards for the first time sought to put forward a
case of mistake in relation to signing the notice of severance
of joint tenancy. After hearing both sides, I refused his
application to amend Mark’s case to make such an allega-
tion, for reasons which I then gave extempore. In summary,
these were that this amendment was very late in the day,
would require further disclosure and evidence, leading to
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
one further day in court, and would cause the prolongation
of stress and inconvenience to the defendants, including
lack of closure. I also took into account the comparative
weakness of the claimant’s argument that there was a
mistake (though I accept he gave evidence which could
support such an argument, the fact is that the document was
clear, was drafted for him by his lawyer, and he accepted that
he had signed it), and also the fact that Mr Edwards very
fairly accepted that, if one side or another was to be blamed
for the lateness of this issue’s being raised, it was the
claimant’s side.
36. Accordingly, for all the above reasons, I find that
there was an agreement between Mark and Boyd that they
would purchase the property with equal rights, whether that
was a beneficial joint tenancy or a beneficial tenancy in
common in equal shares.
37. Boyd and Maybell moved to the campsite two
months before the completion, to work there and “learn
the ropes”. They were not paid, but had free accommoda-
tion. This meant that they knew how the campsite operated
from the moment that they took over. Whenever Lucrezia
visited after the completion of the purchase, she found them
working at some aspect of the business. Mark on the other
hand said they were lazy and always in bed or off on trips
away. He said they did not want to work. I reject that.
Lucrezia explained that Mark goes to bed early and wakes
up at about 4 am. He therefore never saw Boyd and Maybell
working late into the night, and of course they slept later
than 4 am.
38. Mr Edwards relied on the accounts for the part-
nership which the partners had signed for the year ending 5
April 2013. In the notes to these accounts, there are state-
ments that Mark and Boyd introduced capital to the part-
nership which are certainly consistent with the view, and
perhaps only explicable on the basis, that the land was being
treated as a partnership asset, belonging to Mark and Boyd in
the proportions 80: 20. However Mr Edwards accepted that
it was not the case that the land was a partnership asset, and
the accounts were therefore legally wrong. Mr Edwards
submitted that nevertheless they cast light on the contri-
butions to the property. Boyd after all signed them. But
Boyd’s evidence was that the accounts were wrong because
all of the sale proceeds of Valletort Terrace went to purchase
Connaught Avenue. So his contribution should not have
been £100,000 anyway, but at least £196,000. I do not
understand this to mean that he accepted the amount of
contributions as determinative, but rather to show why the
accounts were wrong. Boyd also told me that the accountant
who prepared the accounts, no doubt on the instructions of
Mark, had said that they did not matter anyway, and it was
669
TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
on that basis that he signed. I accept Boyd’s evidence. But in
any event the partnership was on a one third each basis,
which was not what Mark was arguing for. I consider the
accounts of no real assistance in resolving this question. In
particular, I do not accept that they show Mark and Boyd
originally agreed that Mark was to have 80% of the bene-
ficial interest and Boyd 20%, or alternatively that, after the
acquisition at 50: 50, they later agreed 80: 20 in favour of
Mark.
THE LAW
39. I turn to the law. As I have said, the legal estate in
the land was vested in Mark and Boyd as joint tenants. If no
one sought to argue that the beneficial interest was different,
then there would also be a beneficial joint tenancy. Equity
would simply follow the law. But in the present case Mark
argues that he is entitled to four fifths of the beneficial
interest, by reason of what he claims to be his greater
contribution to the purchase price. Boyd on the other
hand argues that he is entitled to a half of the beneficial
interest, because that was what was promised to him and he
relied on that, by going into the transaction, allowing the
money to which he was entitled to be used, and working
(together with his wife) in the hotel and campsite.
40. Strictly speaking, the one half share which Boyd
claims is different from a joint tenancy. This is because a
person with a one half share (a tenant in common) has an
interest which is immediately transmissible on death. It falls
into his estate and passes by his will or under the rules of
intestacy. On the other hand, a person who is a beneficial
joint tenant, although he has the same rights of enjoyment
of the property during his life as a tenant in common, runs
the risk of dying first. If that happens, his rights accrue to the
survivor, do not form part of his estate, and are not tran-
smitted via his will or on intestacy. Of course, a joint tenant
also has the potential advantage of gaining the rights of the
other if that other dies first. However, in the present case,
given that there was a notice of severance of joint tenancy,
on its face turning the beneficial joint tenancy (if that is
what it was) into a tenancy in common in equal shares, then,
assuming that it is effective in law, there is no practical
difference for Boyd whether it is a beneficial tenancy in
common to begin with, or a joint tenancy which becomes a
tenancy in common later. Either way he claims a one half
share.
41. Mark’s case that he is entitled to four fifths of the
beneficial interest depends either upon an agreement to that
effect, or upon the presumption of a resulting trust, which
arises when a person contributes to the purchase of property
670
in the name of another, or (as here) in his own name and the
name of another jointly. As to the former, I have rejected
this on the evidence. As to the latter, however, it cannot be
too highly stressed that this is merely a presumption, and must
yield to evidence requiring a different conclusion. In the
present case, there are two aspects to this. One is the choice
expressed in box 11 of Form TP 1, and subsequently con-
firmed by the notice of severance of joint tenancy. The other
is the agreement between Mark and Boyd, put forward by
Boyd, that he would have a one half share in the property if
he came into the transaction, bringing his money and
working in the business with his wife.
BOX 11 OF FORM TP 1
42. I deal first with the significance of box 11. The
selection of the words “they are to hold the property on trust
for themselves as joint tenants” in box 11 in my judgment
amounts to an express declaration of trust of the land being
conveyed. So long as such a declaration is valid and unim-
peached, it is conclusive: see Lord Upjohn in Pettitt v Pettit
[1970] AC 777, 813; Griffiths LJ in Bernard v Josephs [1982]
Ch 391, 403; Goodman v Gallant [1986] Fam 106, CA; Re
Gorman [1990] 1 WLR 616, 621. Mr Edwards of course
accepted this.
43. But Mr Edwards, for Mark, says that in this case the
declaration is not valid. He says that the declaration was
required to have been evidenced by signed writing, in
accordance with section 53 (1) (b) of the Law of Property
Act 1925. This provides:
“Subject to the provision hereinafter contained with
respect to the creation of interests in land by parol -
(a) ...;
(b) a declaration of trust respecting any land or any
interest therein must be manifested and proved by some
writing signed by some person who is able to declare such
trust or by his will ...”.
44. Mr Edwards submits that only Mark and Boyd
were “able to declare” such trusts, and they did not sign
the Form TP 1. I accept that they did not sign the form,
but I reject the premise. In my judgment, although Mark
and Boyd would have been able to declare such trusts
once the legal title had been conveyed to them, at the
time when the transferors signed the form they were the
legal and beneficial owners of the land and well able to
declare such trusts. On the face of it, if A conveys to B
on trust for C, only Às signature on a declaration of
trust is required. Mr Edwards submits that it makes a
difference that A is being paid to convey the property.
A sale is different, he says, because the effect of the
Novembre 2017
Giurisprudenza estera
contract is to pass the beneficial interest in the property
to the purchaser before completion, subject to the
vendor’s lien. Once the contract is made, says Mr
Edwards, the vendor is no longer able to declare a
trust of the land that he is selling. And the vendor
cannot declare a trust of his lien in the land, because it
disappears on receiving the purchase price.
45. I reject this argument. For one thing, if it were
right, it would mean that, from the signing of the
contract, A would be holding the land on trust for B.
But B would not be intended to hold beneficially.
Equity anticipates the conveyance to B on trust for C.
So in equity B would be treated as holding his (equita-
ble) interest on trust for C. Even if B does not then
“drop out” of the picture (see Lawrence Collins LJ in
Nelson v Greening & Sykes (Builders) Ltd [2007] EWCA
Civ 1358, [57]) A would be holding the legal title
ultimately on constructive trust for the intended bene-
ficiary C (see the authorities cited in Nelson at [56]). As
a constructive trust, it would not need to be evidenced
in writing: see Law of Property Act 1925, s 53 (2). So, if
Mr Edwards were right, the only result would be to bring
forward the moment when the intended trust for C
arose.
46. But in my judgment this is not the correct way to
look at the matter. To the extent that it is properly to be
regarded as a trust at all, the constructive trust arising on a
contract to purchase land is simply a form of equitable
protection for the purchaser. It depends on the availability
of specific performance of the contract. Essentially it is a
product of the contract. It anticipates the position on
completion, on the footing that the purchaser is ready
and willing to complete. If the agreement is that A will
convey to B on trust for C, it protects the intended trust
where B holds on trust for C against the possibility that A
conveys instead to X or Y. The vendor’s residual rights
(which are in fact substantial) are together referred to as
his ‘lien’. But this an inapt term, because it is not really a
security interest. If the purchaser does not pay the price the
vendor may sell elsewhere, free from any claim by the
purchaser, and is not liable to account to the purchaser if
he sells for more than the purchaser contracted to pay (see
Ex p Hunter (1801) 6 Ves Jr 94, 97).
47. This special form of constructive trust does not
prevent the conveyance by which the vendor transfers the
property in fulfilment of his contractual obligation from
being a conveyance on sale of the beneficial interest attrac-
ting stamp duty ad valorem (Oughtred v IRC [1960] AC 206,
240). Nor does it mean that the interest of the purchaser,
being intended to be a trustee for others cannot be the
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
subject of a charging order under the Charging Orders
Act 1979 (Nelson). Similarly, in my judgment, the fact
that A has contracted to sell the property to B on trust for
C does not prevent A from declaring the trust on comple-
tion as by his contract he undertook to do. In the present
case the vendors were doing what they no doubt had
contracted to do, which was to convey as directed by the
purchasers. The purchasers’ direction was given to them by
the purchasers’ solicitor, Mr Langrishe, who had taken
instructions for that purpose. In drawing up the Form TP
1 and submitting it to the vendors’ solicitors, he was giving
that direction.
48. (...)
49. (...)
SIGNED WRITING
50. If I were wrong about the law, and the signatures of
Mark and Boyd, or at least that of Mark, were necessary,
then in my judgment those signatures would be provided by
the notice of severance of joint tenancy. This was signed
initially by Mark alone, and then subsequently by Boyd. It
states that the property was to be held thenceforward by
both of them on trust for themselves in equal shares. Under
section 53 (1) (b) of the Law of Property Act 1925, it is not
necessary that a declaration of trust be made in writing. It is
only necessary that it should be evidenced in writing. Accor-
dingly it is possible for an oral declaration of trust of land to
be made on one day, and evidenced by signed writing on
another. In such a case the oral declaration of trust is
rendered enforceable from the beginning.
51. Here the notice of severance is clear evidence, in
the form of signed writing, that a declaration of trust was
made on 1 June 2012. Mr Edwards accepted that the notice if
valid could constitute the relevant signed writing. But, as
already mentioned, he made a late attempt to claim that the
notice of severance was vitiated by mistake, and therefore
could not be relied on for this purpose. However, as stated
above, his application to amend his case was refused. Accor-
dingly, the notice of severance stands.
THE EFFECT OF THE NOTICE OF SEVERANCE
52. When the notice to sever the joint tenancy was
signed by Mark in 2013, and served upon Boyd, it operated
under section 36 (2) of the Law of Property Act 1925 to
effect a severance, and thereafter the parties held the pro-
perty in trust for themselves as tenants in common in equal
shares. That remains the present position in law.
671
TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
COMMON INTENTION CONSTRUCTIVE TRUST
53. But, even if I were wrong about all of that, this is a
case where there is ample evidence of, and I have found that
there was, an agreement between the relevant parties (that
is, Mark and Boyd) that they should hold the property
equally. Boyd entered into the transaction on the faith of
that agreement. I have already considered the relevant
evidence above. Accordingly, the presumption of resulting
trust is excluded, and a common intention constructive
trust takes effect. As I have already pointed out, a construc-
tive trust requires no writing.
54. This can be illustrated by the decision in Re Gorman
[1990] 1 WLR 616. This was a case where a husband and wife
bought a property as their matrimonial home. They together
borrowed two thirds of the price on mortgage (and therefore
they are treated as having provided it), and the remaining one
third was provided by the wife’s father as a gift to her. The
transfer to the husband and wife was signed by the transferor
but not by them. It provided that they were entitled to the
beneficial interest in the property, but gave no greater detail.
The court construed the transfer as a whole, and concluded
that it was consistent only with a beneficial joint tenancy.
Subsequently the husband and the wife divorced, and
although the husband was ordered to pay the mortgage
instalments, he did not do so, and the wife did so instead.
Thereafter the husband was adjudicated bankrupt.
55. His trustee in bankruptcy applied for an order
for the sale of the property. At first instance, the judge
held that the property belonged to the wife alone, in
part because the wife paid all mortgage instalments and
therefore had provided the whole of the purchase
money. On appeal to the Divisional Court of the
Chancery Division of the High Court, this decision
was reversed. Vinelott and Mervyn Davies JJ held
that a declaration of trust as to the land being conveyed
included in the transfer on their joint instructions was
admissible as evidence of the intentions of the parties,
and therefore the transferees became beneficial joint
672
tenants of the property when it was transferred to
them. In essence (though the court did not say this
explicitly) the husband entered into the mortgage loan
liability and allowed the money so raised to be paid over
to the vendors on the basis of the declaration in the
transfer.
SUBSEQUENT VARIATION OF SHARES
56. Of course, it is possible for the beneficial shares
in the property established at the time of the con-
veyance to be varied subsequently. But this would
have to be done in accordance with established rules
of law. In the present case one variation has been
proved. This is the service by Mark of a notice to
sever the beneficial joint tenancy. It has the effect of
turning the beneficial joint tenancy into a beneficial
tenancy in common in equal shares. If there were to be
any further variation of the beneficial interests, such as
one under which Mark acquired a four-fifths beneficial
interest in the property, then that would have to be
either with the agreement of Boyd or by the imposition
of some form of constructive trust. Neither can apply on
the facts of this case. (omissis)
CONCLUSION
57. - 61. (...)
62. In my judgment, the result of all this is that Mark
and Boyd now hold the legal estate of the land on trust for
themselves as tenants in common in equal shares. (...)
63. I cannot leave the case without specifically men-
tioning the contribution of Mr Edwards. He was unfailingly
polite and helpful, and said everything that could properly
be said for Mark. He took no point that was not properly
arguable, whilst at the same time being scrupulously fair to
the defendants as litigants in person, ignorant of the ways of
the law. I am very grateful to him.
Novembre 2017
Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Novembre 2017 673

TRUSTS Giurisprudenza estera
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E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

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TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

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Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Kansas, Court of Appeals

“Finalità importante” e modifica del trust

L’atto istitutivo di un trust può essere modificato con il consenso unanime di tutti i beneficiari se la
modifica non viola una “finalità importante” perseguita dal disponente. Nel diritto del Kansas la no
contest clause, ossia una disposizione in forza della quale un beneficiario che contesti le disposizioni
dell’atto istitutivo perde la propria posizione beneficiaria, non riguarda il caso di modifica della clausola
relativa alla nomina del successore nell’ufficio di trustee. Nel diritto del Kansas un soggetto designato
nell’atto istitutivo come successore nell’ufficio di trustee, ma che tale non diverrebbe in conseguenza
della modificazione dell’atto istitutivo, è legittimato a essere parte del giudizio vertente sulla approva-
zione di tale modificazione.

■ Kansas, Court of Appeals - In Re the Trust of Clarence Hildebrandt, No. 115,530,

January 13, 2017

PRESENTAZIONE sostenendo che la nomina di un professionista indi-

Questo caso è emblematico di una prassi piutto-
sto diffusa negli Stati Uniti, in cui le funzioni di
disponente, trustee e beneficiario coincidono in
capo alla stessa persona nella fase iniziale di un
trust. Clarence Hildebrandt, un imprenditore agri-
colo del Kansas, ha istituito un trust riservandosi il
ruolo di co-trustee con il fratello Wayne. Dopo la
morte di Clarence, Wayne ha esercitato da solo
l’ufficio di trustee come previsto dall’atto istitutivo,
essendo allo stesso tempo beneficiario del reddito e
titolare di un potere di nomina di beneficiari (power of
appointment), ferme restando alcune disposizioni resi-
duali a favore di membri della famiglia. In caso di
morte, incapacità o dimissioni di Wayne, l’atto isti-
tutivo ha designato come successore nell’ufficio di
trustee l’avvocato di fiducia della famiglia, che ha
anche provveduto alla redazione dell’atto, ovvero, in
caso di sua premorienza, due soci dello studio legale
che prosegua nell’esercizio della professione. Wayne,
dopo aver esercitato la funzione di trustee per alcuni
anni dopo la morte del fratello, desidera dimettersi a
favore di un componente della famiglia, Ann Claeys,
che è anche uno dei beneficiari. Si rende dunque
necessaria una modifica dell’atto istitutivo, che trova
concordi tutti i beneficiari. L’avvocato estensore
dell’atto istitutivo è nel frattempo deceduto ed il
suo studio è stato assorbito da un nuovo studio asso-
ciato, i cui soci si oppongono alla modifica,
pendente quale successore nell’ufficio di trustee sia
una “finalità importante” (material purpose) perse-
guita dal disponente con l’istituzione del trust.
La decisione di primo grado è favorevole alla
modifica proposta dai beneficiari ma lo studio legale
estromesso dall’ufficio ricorre in appello. La Corte
d’Appello del Kansas deve quindi considerare tre
questioni: (i) se il ricorrente sia legittimato ad agire
pur non essendo ancora entrato in carica come tru-
stee, (ii) se la modifica comporti una violazione di
una “finalità importante” perseguita dal disponente,
e (iii) se una no contest clause, in forza della quale un
beneficiario che contesti le disposizioni dell’atto isti-
tutivo perde ogni posizione beneficiaria, si applichi in
questo caso.
La prima questione è risolta sulla base dei riferi-
menti normativi dello Stato del Kansas: un soggetto
designato quale successore nell’ufficio di trustee è
legittimato ad agire in relazione ad una proposta di
modifica dell’atto istitutivo anche prima di entrare in
funzione.
La seconda questione evidenzia una particolarità
del diritto statunitense dei trust, che sotto questo
punto di vista differisce dal diritto inglese e da quello
degli ordinamenti che seguono il modello inglese. Una
modifica dell’atto istitutivo, che in diritto inglese è
definita come variation mentre negli Stati Uniti è
chiamata modification, può avvenire con il consenso

Novembre 2017 677

TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
unanime di tutti i beneficiari, purché identificati,
adulti e capaci di agire. Il diritto inglese non pone
alcuna limitazione a questa facoltà dei beneficiari.
Si tratta di un’estensione della “regola in Saunders
v Vautier” (1), trasposta anche nel Variation of Trusts
Act 1958, in forza del quale la Corte partecipa alla
decisione unanime dei beneficiari in rappresentanza
dei soggetti che non possono esprimere validamente il
proprio consenso (minori, incapaci, nascituri). Una
disposizione simile si trova nella legislazione di molti
centri finanziari internazionali vicini al modello
inglese, come ad esempio l’art 47 della Trusts (Jersey)
Law 1984. Negli Stati Uniti invece, seguendo il prin-
cipio enunciato nella decisione Claflin v Claflin (2),
una modifica dell’atto istitutivo non è ammissibile,
ancorché sia approvata all’unanimità da tutti i bene-
ficiari, se confligge con una “finalità importante”
(material purpose) perseguita dal disponente con l’isti-
tuzione del trust. In questo caso la corte non partecipa
alla decisione soltanto in rappresentanza dei benefi-
ciari minori, incapaci o nascituri, ma esercita la propria
giurisdizione per determinare se la modifica proposta
sia conforme alle “finalità importanti” che il dispo-
nente si è prefisso di realizzare attraverso il trust. Nel
caso di specie la corte conclude che la nomina di un
professionista indipendente quale successore nell’uffi-
cio di trustee non è una finalità importante perseguita
dal disponente, bensì una tecnica redazionale usual-
mente applicata dall’estensore dell’atto istitutivo, e
conferma la decisione di primo grado che aveva già
ammesso la modifica.
Infine, la corte si sofferma su un terzo tema rile-
vante, l’efficacia della c.d. no contest clause. Il dispo-
nente aveva infatti inserito una clausola nell’atto
istitutivo ai sensi della quale un beneficiario che ne
contesti le disposizioni, o cerchi di intromettersi nel-
l’amministrazione del trust, perde ogni posizione bene-
ficiaria ed ha diritto esclusivamente ad una
distribuzione dell’importo di un dollaro. La Corte,
pur confermando la validità di una clausola di questo
tipo nello Stato del Kansas, osserva che essa debba
essere interpretata in senso restrittivo, talché la richie-
sta dei beneficiari di sostituire il soggetto designato
quale successore nell’ufficio di trustee non rientra tra i
casi in cui la clausola è operativa, tanto più in conse-
guenza della conclusione che la nomina del successore
nell’ufficio non può essere considerata come “finalità
importante” del trust.
A questo riguardo è il caso di ricordare che
il diritto dei trust negli Stati Uniti è materia statale.
678
La validità delle no contest clauses, denominate
anche in terrorem o forfeiture clauses (in quanto il
loro effetto è la perdita, o forfeiture, di posizioni
beneficiarie) è confermata nella maggior parte degli
stati, salvo nei casi in cui l’obiezione proposta dal
beneficiario abbia buone probabilità di essere accolta
in giudizio (ad esempio, un rilievo in relazione ad una
clausola nulla nell’atto istitutivo). Questa è la posi-
zione condivisa dalla maggior parte degli stati e
riflette la common law americana (3). D’altra parte,
in alcuni (come il Delaware) (4) le clausole di questo
tipo sono sempre valide senza eccezioni mentre in
Florida (5) ed in Indiana (6) sono sempre nulle. Il
Kansas non ha riferimenti legislativi in argomento e
la Corte si rifà ad un precedente in materia di trust
testamentari (7).
(P. P.)
TESTO DELLA SENTENZA
BEFORE SCHROEDER, P.J., BUSER, J.
AND WALKER, S.J.RACHEL B. ZENGER
AND JASON E. BRINEGAR, OF GALLOWAY,
WIEGERS & BRINEGAR, P.A., OF MARYSVILLE, FOR
APPELLANT JASON E. BRINEGAR. JOHN MCNISH
AND KELLY NAVINSKY WENZL, OF BOLTON
& MCNISH LLC, OF MARYSVILLE,
FOR APPELLEE WAYNE HILDEBRANDT
Galloway, Wiegers, & Brinegar, P.A. (Brinegar)
appeals arguing its appointment as the successor trustee
of Clarence Hildebrandt’s trust (the Trust) cannot be
modified and is a material purpose of the Trust. As the
current trustee, Wayne Hildebrandt, Clarence’s brother,
responds Brinegar lacks standing, and his request to
appoint a different successor Itrustee does not violate a
material purpose of the Trust. We agree with Wayne in
part and disagree in part. First, we find Brinegar has
standing to challenge its replacement as the successor
trustee of the Trust. Second, we agree with the district
.....................................................
Note:
(1) (1841) 4 Beav 155; affd (1841) Cr & P 240; v. M. Lupoi, Istituzioni del
diritto dei trust, 3a ed., 2016, § 52.
(2) 149 Mass 19, 20 NE 454 (1889); v. M. Lupoi, Istituzioni, (supra, nota 1).
(3) Restatement (Third) of Property, § 8.5.
(4) Del Code, Tit 12, § 3329.
(5) Fl Stat Ann, § 732.517.
(6) Ind Code, § 29-1-6.2.
(7) Sulle no contest clauses negli Stati Uniti sia consentito un riferimento a
P. Panico, International Trust Laws, 2a ed., Oxford University Press, 2017, §
2.117 ss.
Novembre 2017
Giurisprudenza estera
court that the agreed-upon change by all of the beneficia-
ries to appoint Ann Claeys as the successor trustee once
Wayne no longer serves as the trustee of the Trust does not
violate a material purpose of the Trust. Affirmed.
FACTS
The underlying facts are not in dispute. On February 6,
2002, Clarence executed the Trust. Wayne executed an
identical trust. Clarence and Wayne were named as cotru-
stees of the Trust. The Trust appointed Edward F. Wiegers,
Clarence’s attorney, as successor trustee, and “[i]f he is unable
to serve then the two senior members of the firm Galloway,
Wiegers, & Heeney, P.A., or its successor firm who are
actively engaged in the practice of law at 1114 Broadway,
Marysville, Kansas[,] are appointed to serve as Trustees.”.
If Wayne survived Clarence, all net income from the
Trust was to be paid over to or used for Wayne’s benefit
during his lifetime. The Trust also granted Wayne a limited
power of appointment. Following Wayne’s death, unless
Wayne exercised the power of appointment, the Trust was
to be distributed among nine family members, including a
brother, sister, and seven nieces and nephews, including
Claeys. The Trust was created to provide for the continua-
tion of the joint farming operation created by Clarence and
Wayne and provided for specific distributions for each
beneficiary.
On February 24, 2003, Clarence executed the First
Amendment to the Trust. The amendment added a contest
provision, which states:
“(c) Contest Provision. If any beneficiary hereunder, or
other person whether named herein or not, directly or indi-
rectly, contests this trust or objects to any provision thereof,
or interferes or attempt to interfere with the administration of
the trust, then I revoke all trust provisions in favor of such
beneficiary and such beneficiary shall take no part of portion
of the trust assets, except for the sum of one dollar which shall
be paid to him or her by the trustee.”.
Clarence died in September 2004. On June 10, 2015,
Wayne filed a petition to appoint Claeys, their niece, as
successor trustee to the Trust because Wiegers was deceased.
Brinegar, the successor firm of Galloway, Wiegers, and
Heeney, P.A., responded to Wayne’s motion, arguing
there was already a successor trustee. On July 2, 2015,
Wayne filed consents by all beneficiaries of the Trust to
appoint Claeys as successor trustee.
Wayne’s motion to name Claeys as successor trustee
was granted by the district magistrate judge. Brinegar
appealed to the district court. The district court affirmed
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
the district magistrate judge’s judgment. Brinegar
appeals.
ANALYSIS
BRINEGAR HAS STANDING
Wayne contends Brinegar, as the successor trustee,
does not have standing to challenge the modification of
the Trust. Standing is a component of subject matter juri-
sdiction and is subject to unlimited review. Stechschulte v.
Jennings, 297 Kan. 2, 29, 298 P.3d 1083 (2013).
K.S.A. 58a-410 (b) identifies who has standing to
petition for approval or disapproval of a proposed modifi-
cation or termination of a trust. It states, in relevant part:
“A proceeding to approve or disapprove a proposed modi-
fication or termination under K.S.A. [2015 Supp.] 58a-411
through 58a-416, and amendments thereto, may be com-
menced by a trustee or qualified beneficiary.” K.S.A. 2015
Supp. 58a-103 (19) states: “ ‘Trustee’ includes an original,
additional, and successor trustee, and a cotrustee.”.
Brinegar did not argue it had standing pursuant to
K.S.A. 2015 Supp. 58a-103 (19). Ordinarily, an issue not
briefed by the appellant is deemed waived or abandoned.
Superior Boiler Works, Inc. v. Kimball, 292 Kan. 885, 889,
259 P.3d 676 (2011). However, appellate courts have “an
independent duty to determine whether subject matter
jurisdiction exists.” Stechschulte, 297 Kan. at 29. As
such, Brinegar’s claim of standing must be examined.
Paragraph 2 of the Trust states, in relevant part:
“When neither of the original Trustees are serving,
then our attorney Edward F. Wiegers is appointed to serve as
Trustee. If he is unable to serve then the two senior members
of the firm of Galloway, Wiegers & Heeney, P.A. or its
successor firm, who are actively engaged in the practice of
law at 1114 Broadway, Marysville, Kansas are appointed to
serve as Trustees.”.
As the successor firm of Galloway, Wiegers & Heeney,
P.A., Brinegar is the successor trustee of the Trust because
Wiegers is deceased. Accordingly, Brinegar has standing to
challenge the proposed modification to the Trust.
APPOINTMENT OF AN INDEPENDENT,
THIRD-PARTY TRUSTEE WAS NOT A MATERIAL
PURPOSE OF THE TRUST
Brinegar argues its appointment as successor trustee is a
material purpose of the Trust. Wayne responds the
679
TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
appointment of a different successor trustee is not a material
purpose of the Trust.
The interpretation and legal effect of written instru-
ments are matters of law, and an appellate court exercises
unlimited review. Hamel v. Hamel, 296 Kan. 1060, 1068,
299 P.3d 278 (2013). The same rules that apply to
the construction of wills apply to the construction of
trusts and most other written instruments. See In re Trust
D of Darby, 290 Kan. 785, 790, 234 P.3d 793 (2010).
When interpreting a trust, the court’s primary duty is to
ascertain the settlor’s intent by reading the trust in its
entirety. If that intent can be ascertained from the express
terms of the trust, the court must effectuate those terms
unless they are contrary to law or public policy. Hamel,
296 Kan. at 1068.
Pursuant to K.S.A. 2015 Supp. 58a-411 (b), “[a]
noncharitable irrevocable trust may be modified upon con-
sent of all of the qualified beneficiaries if the court concludes
that modification is not inconsistent with a material pur-
pose of the trust.” “Material purpose” is not defined in the
Kansas Uniform Trust Act, K.S.A. 58a-101 et seq.
“[A] proposed modification might change the tru-
stee or create a simple, inexpensive procedure for
appointing successor trustees, or it might create or
change procedures for removing and replacing trustees.
Modifications of these types may well improve the
administration of a trust and be more efficient and
more satisfactory to the beneficiaries without interfering
with a material purpose of the trust. On the other hand,
repeated modifications to change trustees or even a
particular change of trustee, or an amendment of pro-
visions relating to the trusteeship, might have the effect
of materially undermining the contemplated qualities or
independence of trustees. A given change might even
have the effect of shifting effective control of the trust
in such a way as to be inconsistent with a protective
management purpose or other material purpose of the
trust. Thus, changes of trustees or in trustee provisions
are to be particularly but sympathetically scrutinized for
possible conflict with a material trust purpose.” Resta-
tement (Third) of Trusts § 65, comment f, p. 481
(2003).
We have been unable to find any Kansas caselaw on
point discussing whether a change in who the successor
trustee will be constitutes a material purpose of a trust. In
fact, Kansas has little caselaw determining whether a pro-
posed modification conflicts with a material purpose of a
trust. The most recent Kansas Supreme Court case discus-
sing this issue was In re Trust D of Darby. In that case, a
decedent’s will created several trusts to benefit his daughters
680
and his sister. Trust D benefitted his daughter, Marjorie
Alford, who was to receive $12,000 per year from the trust’s
income and, if the income was insufficient, from the prin-
cipal of Trust D. Following Alford’s death, Trust D was to
provide $4,000 per year to each of Alford’s three daughters
and, following their deaths, to the three daughters’ issue.
Just before the decedent died, he executed a codicil doubling
the amount establishing Trust D and increased the annual
distributions to $24,000 and $8,000 respectively.
More than 20 years later, Alford filed a petition to
modify Trust D to pay her $40,000 per year because
$24,000 per year was insufficient to meet her basic living
expenses. All of the qualified beneficiaries consented to
the proposed modification and the district court approved
the modification. On appeal because the Internal Revenue
Service was not bound by the modification unless it was
approved by the Kansas Supreme Court, Alford argued the
Trust was created to provide her with basic support. The In
re Trust D of Darby court quoted Restatement (Third) of
Trusts, stating:
“ ‘Material purposes are not readily to be inferred.
A finding of such a purpose generally requires some showing
of a particular concern or objective on the part of the settlor,
such as concern with regard to a beneficiary’s management
skills, judgment, or level of maturity. Thus, a court may look
for some circumstantial or other evidence indicating that
the trust arrangement represented to the settlor more than a
method of allocating the benefits of property among multi-
ple intended beneficiaries, or a means of offering to the
beneficiaries (but not imposing on them) a particular
advantage.’ ” In re Trust D of Darby, 290 Kan. at 792
(quoting Restatement [Third] of Trusts § 65 comment d,
p. 477 [2001] ).
The In re Trust D of Darby court found there was no
direct or circumstantial evidence offered to indicate an
intent to support Alford’s basic needs. It concluded “that
the modification increasing the distribution to a first gene-
ration beneficiary (Alford) would be inconsistent with the
obvious material purpose to preserve sufficient income and
principal to fund the distributions to beneficiaries after
Alford’s death.” 290 Kan. at 793.
Here, Brinegar argues there is “more than mere circum-
stantial evidence” a material purpose of the Trust was to
ensure administration by an independent, third-party suc-
cessor trustee. For support, Brinegar points to the “detailed
provisions in the original instrument” and the contest
provision, which it contends “was later added in order to
protect the provisions of the trust and its administration as
they had been written.”. Brinegar concludes “Clarence
Hildebrandt made it clear that all of the provisions of his
Novembre 2017
Giurisprudenza estera
trust were material, and expressly included interference
with the trust administration as an action punishable by
exclusion from benefit under the trust.”.
In contrast, Wayne contends the appointment of
a specific successor trustee is not a material purpose of
the Trust. Wayne cites to Davis v. U.S. Bank Nat. Assoc.,
243 S.W.3d 425 (Mo. App. 2007), to support his conten-
tion. In Davis, the Missouri Court of Appeals rejected an
argument that a specific trustee was a material purpose of the
trust because the terms of the trust did not prohibit it. 243 S.
W.3d at 431. However, since the trust’s language does not
appear in the opinion, the Missouri court’s reasoning has
limited persuasive value.
Here, the paragraph appointing a successor trustee of
the Trust states, in its entirety:
“If at any time either trustee is physically or mentally
incapable of performing the duties as Trustee the position
shall be vacated. A written statement from two licensed
physicians disclosing that in their opinion a trustee is
mentally or physically incapable of performing the duties
required under this agreement, shall have the same force and
effect as a resignation. When neither of the original Trustees
are serving, then our attorney Edward F. Wiegers is appoin-
ted to serve as Trustee. If he is unable to serve then the two
senior members of the firm of Galloway, Wiegers & Heeney,
P.A. or its successor firm, who are actively engaged in the
practice of law at 1114 Broadway, Marysville, Kansas are
appointed to serve as Trustees.”.
Nothing in the paragraph expressly indicates why Cla-
rence chose Wiegers or his firm as the successor trustee.
Nothing in the paragraph reflects Clarence required the
successor trustee to be an independent third-party trustee.
One might be able to interpret Clarence desired an inde-
pendent third-party trustee by his appointment of Wiegers
as successor trustee. But in his petition to the district court,
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Wayne indicated Wiegers named himself successor trustee
in Wayne’s identical trust, and Wiegers, not Clarence,
inserted Wiegers as the successor trustee in the Trust.
The circumstantial evidence suggests an independent,
third-party successor trustee was Wiegers’ idea and not a
material purpose of the Trust at the time it was drafted.
However, in 2003, Clarence amended the Trust to include a
no-contest provision, which states:
“If any beneficiary hereunder, or other person whether
named herein or not, directly or indirectly, contests this
trust or objects to any provision thereof, or interferes or
attempt to interfere with the administration of the trust,
then I revoke all trust provisions in favor of such beneficiary
and such beneficiary shall take no part of portion of the trust
assets, except for the sum of one dollar which shall be paid to
him or her by the trustee.”.
The question, then, is whether the no-contest provi-
sion operates to make every provision of the Trust, including
the successor trustee provision, a material purpose. We are
not persuaded by this argument. No-contest provisions are
to be strictly construed. See Wright v. Cummings, 108 Kan.
667, 196 P. 246 (1921) (interpreting the no-contest provi-
sion in a will). Here, the no-contest provision prohibits
contesting, objecting, or interfering with the administration
of the Trust. It does not specifically prohibit the trustee and
the beneficiaries from asking the district court to change the
successor trustee. Modifying the successor trustee does not
violate a material purpose of the Trust. The no-contest
provision to the Trust provides no clear indication Clarence
intended a change in the successor trustee to be a violation
of a material purpose of the Trust. The district court did not
err when it approved a modification to the Trust, replacing
the named successor trustee with Claeys.
Affirmed.
Schroeder, J.
681
Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Inghilterra e Galles, Court of Appeal

Clausole sul conflitto di interessi

e sull’esonero da responsabilità
L’espressione “except wilful and individual fraud or wrongdoing on the part of the trustee who is sought
to be made liable” in una clausola di esonero da responsabilità si riferisce a un comportamento che
consiste, quanto a wilful fraud, in una cosciente e deliberata violazione di una obbligazione equitable e,
quanto a “wilful ... wrongdoing”, a un comportamento illecito tenuto volontariamente e con coscienza
della illiceità oppure con un sovrano disprezzo degli interessi altrui.

■ Court of Appeal, 2 agosto 2016, The Chancellor, Patten e Sales LJJ - [Barnsley e altri
c. Noble]

PRESENTAZIONE Philip gli aveva risposto di non credere che la relativa

Nell’aprile 2006 muore Michael Noble, a capo di
un gruppo societario operante nel campo dei video-
giochi del quale egli era proprietario e che dirigeva
unitamente al fratello Philip.
Nel testamento è la nomina di tre esecutori
testamentari: Philip, fratello del defunto, Gill,
vedova del defunto, e John Barnsley, contabile di
PricewaterhouseCoopers.
Il fratello e la vedova convengono che sia oppor-
tuno dividere il gruppo in due, attribuendo a Philip e
alla sua famiglia le attività commerciali e a Gill la parte
immobiliare; si apre così un negoziato, che mira a
realizzare la divisione con eguaglianza di valori, nel
corso del quale Gill è rappresentata dal contabile
Barnsley. La scissione avviene nel marzo 2009.
Dopo poco Gill e Barnsley si rendono conto che le
società incluse fra quelle trasferite a Philip erano
titolari di un notevolissimo credito Iva (oltre 100
milioni di sterline) cosicché il valore delle società
spettanti a Gill erano divenuta assai inferiore rispetto
alle altre. Ne segue un’azione giudiziaria, promossa da
Barnsley e Gill contro Philip, che comprende una
domanda risarcitoria per violazione dei doveri quale
fiduciario.
Il giudice Nugee rigetta tutte le richieste, rite-
nendo che Philip avesse agito in completa buona
fede durante le trattative per giungere alla scissione
del gruppo; ad un certo punto del negoziato Barnsley
aveva sollevato il tema di un possibile credito IVA e
pretesa sarebbe stata fondata e, anzi, che era disposto
ad includere il credito IVA fra le attività da attribuire a
Gill con uno sconto considerevole rispetto al suo
valore nominale.
La questione del credito IVA spettante alle
imprese di videogiochi aveva formato oggetto di una
sentenza della Corte di Giustizia nel 2005, gli effetti
della quale in Inghilterra erano oggetto di dibattito. Il
gruppo Noble aveva formulato richiesta di rimborso
ma, al momento della morte di Michael, nessuna
liquidazione era avvenuta. Anche altre aziende nel
campo dei videogiochi si erano attivate, facendo
seguito a una decisione di massima resa dalla House
of Lords nel gennaio 2008. Sostiene Gill che Philip era
stato al corrente di questi sviluppi giurisprudenziali,
che non aveva comunicato alla cognata, e ne aveva
tratto vantaggio. Philip, da parte sua, fa leva su una
clausola del testamento che consente agli esecutori/
trustee di contrarre con loro stessi a condizione che
“ogni trustee con un interesse nel contratto agisca in
buona fede” e almeno un trustee sia privo di alcun
interesse nel contratto o ci sia stata nel caso di vendita
o di permuta una stima resa da un esperto
indipendente.
Il giudice di primo grado riconosce la sua buona
fede, ma non riscontra nessuna delle due ulteriori
condizioni.
Philip, in subordine, si fonda su una clausola di
esonero contenuta nel testamento, che rendeva gli

Novembre 2017 683

TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
esecutori responsabili soltanto per “wilful and individual
fraud or wrondoing”: questa difesa è accolta perché il
giudice ritiene che Philip “non aveva deliberatamente
nascosto fatti a Barnsley sapendo che avrebbe dovuto
comunicarglieli”.
Respinte tutte le domande di Gill, essa propone
appello: il punto centrale è l’applicazione della clau-
sola di esonero agli specifici fatti di causa. Il ragiona-
mento, sia degli appellanti che della Corte d’Appello,
è assai tecnico. I passi fondamentali sono i seguenti:
(1) la clausola di esonero non si applica ai con-
tratti stipulati con se stesso - la Corte ritiene che altro è
il rimedio dell’annullamento, altro quello del risarci-
mento e la clausola di esonero si applica a quest’ultimo;
(2) la clausola di esonero si inizia con la frase “In
the professed execution of the trusts”; però Philip ha
negoziato la scissione non quale trustee, ma nel proprio
personale interesse - la Corte ritiene che era evidente
che egli agisse quale esecutore perché doveva disporre
di beni ereditari; professed significa semplicemente
“apparente”;
(3) il comportamento di Philip era stato intenzio-
nalmente (wilful) in danno della cognata - la Corte
ritiene che il linguaggio della clausola richiede che si
tratti di una condotta illecita tenuta coscientemente e
volontariamente o con il massimo disprezzo degli inte-
ressi altrui, ma di questo non trova traccia.
La Corte, quindi, rigetta l’appello.
(M.L.)
TESTO DELLA SENTENZA
LORD JUSTICE SALES:
1. This judgment concerns the proper interpretation of
an exoneration clause contained in a will to relieve the
trustees under trusts set out in the will of personal liability in
respect of certain breaches of duty by them.
2. Michael Noble (“Michael”) and Philip Noble (“Phi-
lip”) were brothers who together built up a substantial
business and property empire known as the Noble Organi-
sation. The business side included amusement arcades,
bingo halls and the operation of slot machines and gaming
machines of various kinds. The Noble Organisation had a
complex ownership and management structure involving a
number of companies and partnerships and certain trusts for
the benefit of Michael’s and Philip’s respective families.
3. Michael died on 19 April 2006. He had made a will
(“the Will”) governing the disposal of his estate (“the
Estate”). The executors who were granted probate and
684
Giurisprudenza estera
control of the Estate under the Will were Philip, Michael’s
widow Gillian (“Gill”) and John Barnsley (an accountant
associated with PricewaterhouseCoopers, “PwC”, the
accountants for the Noble Organisation). The Will as
drafted had also made provision for other professional exe-
cutors (lawyers and an accountant), but in the event they
did not take on that role.
4. After Michael’s death, Philip and Gill agreed that
there should be a demerger of the business side and property
side of the Noble Organisation, on a basis of broad equality
of value, with Philip and his family taking the business assets
and Gill and her family taking the property assets. The
demerger negotiations were conducted over an extended
period in 2008 and 2009. It was agreed that Philip should
negotiate on behalf of his side of the family and that Mr
Barnsley would represent Gill and her side of the family in
the negotiations. Eventually a large number of formal docu-
ments were executed by relevant persons, including Philip,
at a meeting on 9-10 March 2009.
5. (Omissis)
6. Prior to the demerger, advisers of the Noble Orga-
nisation identified claims that trading companies on the
business side might have to recover payments of VAT they
had previously made to HM Revenue & Customs
(“HMRC”) in relation to bingo games and slot machines,
on the grounds that it had been contrary to EU law for
HMRC to claim this tax. The complex background to the
claims for repayment of VAT is explained by Nugee J at
paras. [11]-[80] of his judgment.
7. The full detail does not matter for our purposes.
What is important is that the extent of the claims for
repayment of VAT which it was believed by advisers
might be available to companies in the Noble Organisation
changed in the course of the demerger negotiations. A first
set of claims was identified following the judgment of the
ECJ in Cases C-453/02 and C-462/02 Finanzamt Gladbeck v
Linneweber, delivered on 17 February 2005. The implica-
tions of this ruling and other domestic judgments following
it for possible claims by the Noble Organisation for repay-
ment of VAT and another tax called Amusement Machine
Licence Duty had been the subject of debate with advisers
well before the demerger negotiations commenced. A first
claim for repayment of what have been referred to as
Linneweber claims had been submitted by PwC on behalf
of the Noble Organisation in October 2005. As of October
2008, the Linneweber claims made on behalf of the Noble
Organisation were for repayment of sums of the order of
about £30 million.
8. However, the extent of the claims for repayment of
VAT which were thought to be viable changed with an
Novembre 2017
Giurisprudenza estera
important ruling of the House of Lords in Fleming (trading as
Bodycraft) v Revenue and Customs Commissioners [2008]
UKHL 2, handed down in January 2008. In Fleming, the
House of Lords held that a limitation provision in primary
legislation in relation to certain VAT repayment claims was
in breach of EU law and could not be relied upon by HMRC.
The result of this was that in February 2008 HMRC announ-
ced that claims could be made for repayment of VAT
representing overpaid or overdeclared output tax in accoun-
ting periods before 4 December 1996. These have been
referred to as Fleming claims. The ability to go back to earlier
periods as far back as 1973 to reclaim overpaid VAT poten-
tially increased the amount which the Noble Organisation
trading companies might recover by a substantial amount,
although any claims for repayment were subject to signifi-
cant uncertainties and contingencies.
9. Meanwhile, another taxpayer, The Rank Group plc
(“Rank”), pursued domestic litigation against HMRC and
secured a significant victory at tribunal level in May 2008 in
relation to repayment of VAT on bingo gaming. On 10
November 2008 Rank announced that HMRC had repaid it
£59.1 million in respect of overpaid VAT on bingo gaming,
subject to the outcome of an appeal launched by HMRC.
Rank was also considering claims for overpaid VAT in
relation to slot machines and Fleming claims in respect of
periods before 1997.
10. In the period until completion of the demerger the
Noble Organisation and PwC continued to assess the impli-
cations of these developments and the Fleming case for
reclaiming VAT. In a general way, Philip was kept abreast
of matters, but he did not know the details or the amounts of
claims.
11. After execution of the demerger documentation on
9-10 March 2009, the Noble Organisation submitted a
series of additional claims for repayment of VAT: on 20
March 2009, a claim of £31.5 million in relation to gaming
machines for the period 1 February 2006 to 31 January 2009;
on 30 March 2009, Fleming claims for repayment of some
£70 million in relation to gaming machines and bingo for
the period 1 April 1973 to 31 October 1996; and on 30 July
2009, an additional claim for repayment of some £1.5
million in relation to bingo for the period 4 November
2002 to 1 August 2004. A further additional claim for the
period 1 February 2009 to 31 January 2013 was submitted in
April 2013.
12. When the scale of the additional claims for repay-
ment of VAT, particularly the Fleming claims, came to be
appreciated by Mr Barnsley and Gill after the demerger, they
felt they had been misled by Philip in the course of the
demerger negotiations about the value of the VAT
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
repayment claims available to the business side of the
Noble Organisation which would be acquired by Philip
and his family under the demerger. Relations also deterio-
rated as a result of arguments in relation to use by one of the
trading companies of one of the properties acquired by Gill’s
side of the family as a result of the demerger which resulted in
the Crossco No. 4 Unlimited litigation brought by Philip,
referred to above.
13. Eventually, Mr Barnsley and Gill (with other rele-
vant claimants) commenced the present proceedings
against Philip, asserting a number of causes of action against
Philip. These included causes of action in contract, in deceit
(based on a statement made by Philip to Mr Barnsley at a
meeting on 8 December 2008) and for negligent misstate-
ment. The claims made against Philip also included claims
for breach of duty as a fiduciary (as an executor of the Will
and trustee under the Will trusts), first by infringement of
the prohibition on self-dealing and secondly by failure to
make full disclosure of all the information he had about the
VAT repayment claims in the course of the demerger
negotiations, down to the execution of the demerger docu-
mentation on 9-10 March 2009. Mr Barnsley, Gill and the
other claimants did not, however, claim to rescind the
demerger on the grounds of the alleged breaches of fiduciary
duty. Instead, they claimed equitable compensation from
Philip in respect of such breaches.
14. In a full and thorough judgment, Nugee J dismissed
all these claims. The judge found that no relevant contract
had been made to share the VAT repayment claims. He
found that at the end of the meeting on 8 December 2008,
which dealt with many other matters, Mr Barnsley, without
any notice to Philip, had raised the question of how the
benefit of the VAT repayment claims might be split in the
demerger. There was a brief discussion lasting less than five
minutes, in which Philip used words to convey the idea that
he did not think the claims were likely to succeed and
suggested that Mr Barnsley might like to buy them at a
low price. The judge found that this was a true statement by
Philip referring to his genuine and honest belief at the time
regarding the prospects of success for the repayment claims
and his assessment of their value. He also found that (a)
Philip’s statement was not one which Mr Barnsley was
intended and entitled to rely on and (b) on the facts Mr
Barnsley was not induced to enter into the demerger on
behalf of Gill and her family interests by what was said by
Philip. The judge found that Philip owed no relevant duty of
care in tort.
15. The judge summarised the claim that Philip was in
breach of fiduciary duty in that he acted in breach of the self-
dealing rule in this way at para. [261]: (i) Philip was an
685
TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
executor of the Estate; (ii) the substance of the demerger was
a transaction between the executors of the Estate and Philip
personally; (iii) it therefore attracted the self-dealing rule
which applies to transactions between a fiduciary in his
fiduciary capacity and himself in his personal capacity (so
that the transaction was voidable by any beneficiary ex debito
justitiae, however fair the transaction: see Tito v Waddell
(No. 2) [1977] Ch 106, 241A); (iv) such a transaction is in
breach of the rule unless the fiduciary has obtained his
principal’s fully informed consent; and (v) since Philip
did not obtain such fully informed consent he was in breach
of the rule and liable for breach of trust.
16. At trial, Philip’s primary defence to this claim was
that he could take advantage of a provision in the Will
which expressly permitted self-dealing in certain circum-
stances. This is contained in paragraph 18 of schedule 1 to
the Will (“the Transactions Clause”):
“My Trustees shall have power to enter into and com-
plete contracts or other transactions with themselves or any
of them (acting in their own interests as individuals or in
some other fiduciary capacity) for the sale purchase
exchange or otherwise of any part or parts of my Residuary
Estate provided that:
(i) every trustee personally interested therein shall
have acted in good faith and either;
(ii) at least one of my Trustees shall have no interest in
the contract or transaction (as the case may be) save as one
of my Trustees or
(iii) (in the case of a sale purchase exchange or like
transaction) an independent and duly qualified valuer
instructed by and acting exclusively for my Trustees in
their capacity as such shall have certified that in his opinion
my Trustees will receive full value in money or money’s
worth pursuant to such transaction.”.
Although paragraph 18 referred to Michael’s Residuary
Estate, and his business interests did not form part of his
Residuary Estate but a separate fund called his Business
Fund, clause 6 (4) of the Will provided that Schedule 1
also applied to his Business Fund. By clause 2 of the Will “my
Trustees” meant Michael’s Executors and trustees appoin-
ted under the will.
17. Proviso (iii) in the Transactions Clause was not
satisfied, but Philip argued that provisos (i) and (ii) were
satisfied. The judge held that Philip had acted in good faith
within the meaning of proviso (i): paras. [265]-[272].
18. Philip argued that proviso (ii) was satisfied because
Mr Barnsley was a trustee with no interest in the demerger
transaction save as a trustee of the Will trusts (or executor).
However, the judge ruled against Philip on this point. Mr
Barnsley was a trustee of one of the family trusts (the 1997
686
No. 1 settlement) which held small shareholdings in two
companies in the Noble Organisation which were the
subject of the demerger transaction, and under that tran-
saction that family trust was to acquire shares in another
company in the organisation in exchange for those share-
holdings; Mr Barnsley therefore had an interest in the
demerger transaction (albeit not a personal beneficial inte-
rest of his own) in a capacity other than that as a trustee of
the Will trusts or executor: paras. [273]-[283].
19. However, the judge upheld Philip’s alternative
defence, based on the exoneration clause in clause 14 of
the will (“the Exoneration Clause”): paras. [284]-[292].
Clause 14 provides:
“In the professed execution of the trusts and powers
hereof no trustee shall be liable for any loss to the trust
premises arising by reason of any improper investment made
in good faith or for the negligence or fraud of any agent
employed by him or by any other trustee hereof although the
employment of such agent was not strictly necessary or
expedient or by reason of any other matter or thing except
wilful and individual fraud or wrongdoing on the part of the
trustee who is sought to be made liable Provided Always that
in the case of any trustee hereof who or whose firm for
remuneration renders legal accountancy or other professio-
nal or business services to my Trustees nothing in this
Clause shall exonerate such trustee or his firm from liability
for negligence or other wrongdoing in relation to the servi-
ces so rendered.”.
It is common ground that the word “trustee” includes
an executor of the Will and that the clause is accordingly
capable of being applied to Philip acting in his capacity as
executor. I consider the arguments which arise on this clause
below.
20. Philip also put forward a number of other defences
to the self-dealing claim, which the judge did not accept.
21. Finally, as regards the complaint of a breach of a
fiduciary duty said to be owed by Philip to disclose to Mr
Barnsley and Gill all relevant information concerning the
VAT repayment contingency, this was analysed by the
judge by analogy with the well-recognised fair-dealing
rule applicable where a trustee purchases the beneficial
interest of his beneficiary (see Tito v Waddell (No. 2) at
p. 241A): paras. [307]-[309]. He held that Philip had a duty
of full and frank disclosure to Mr Barnsley and Gill analo-
gous to that arising under the fair-dealing rule: para. [309].
22. However, the judge held that Philip’s conduct was
covered by the Exoneration Clause and therefore dismissed
the claim for equitable compensation based upon the alle-
gation of breach of this duty: paras. [310]-[318]. At para.
[310] he pointed out that the Exoneration Clause would not
Novembre 2017
Giurisprudenza estera
bar a claim for rescission if one was made, but in this case the
only claim was for equitable compensation, which is a
matter covered by the clause. Philip had not been guilty
of wilful misconduct in the relevant sense: “He did not
deliberately keep things back from Mr Barnsley knowing
that he ought to disclose them” (para. [311]).
23. At para. [315] the judge said this:
“Turning then to the particular matters which it is said
should have been disclosed, the first is the fact that more
claims had been filed since the initial claim filed by Mr
Whitelaw [of PwC], and that very substantial Fleming
claims were in preparation. I have found above that Philip
knew that Fleming claims could be put in that would go
back earlier than the existing claims, and that such claims
were under preparation, but that he did not know the
amount of such claims. Philip also said that he assumed
Mr Barnsley knew as much about this as he did. I find that
Philip did not say anything to Mr Barnsley about the
Fleming claims being prepared, and that this was poten-
tially material information, but that in failing to say any-
thing about it, Philip was not deliberately or consciously
acting in a way he knew to be wrong. No-one had told him
he needed to keep Mr Barnsley informed about the Fleming
claims; Mr Barnsley obviously knew about the Linneweber
claims, which had been referred to in the [report by Close
Brothers, who advised both sides in relation to the demer-
ger], and Philip assumed that Mr Barnsley knew what he
needed to know to negotiate the split. In fact, as appears
above, Mr Barnsley did not think he needed to know the
size of the claims in order to negotiate a split. It is not
surprising therefore that he never sought to check on the
size of the claims: if he had wanted to do so he would not
have asked Philip in any event.”.
24. Mr Barnsley, Gill and the other claimants now
appeal to this court on a number of grounds in relation to
their claims for equitable compensation. Philip has put in a
respondent’s notice which supports the judge’s judgment in
dismissing those claims and seeks to resurrect other defences
to those claims which the judge did not accept. However, if
the judge’s ruling on the meaning and effect of the Exone-
ration Clause is upheld, the other arguments which each
side would wish to canvass on a full appeal will not arise.
Therefore a direction was made for the grounds of appeal
advanced by Mr Barnsley, Gill and the other claimants in
relation to the Exoneration Clause to be determined first, in
a separate hearing. That has been the subject of the appeal
we have heard and is the issue with which this judgment
deals.
25. The parties are agreed that this court should pro-
ceed on the basis of the findings of fact made by the judge.
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
DISCUSSION
26. Mr Tager QC, for Mr Barnsley, Gill and the other
claimants, presents three arguments why the Exoneration
Clause does not apply to protect Philip in respect of the
claims for equitable compensation in the circumstances of
this case. It is said that:
i) the Exoneration Clause has no application in respect
of a breach of the self-dealing rule. The only provision in the
Will which modifies the impact of that rule is the Transac-
tions Clause, and the judge found that Philip could not bring
himself within the scope of that provision. This was not an
argument made below, but it is a pure point of law on the
interpretation of the Will and is advanced in this court
without objection from Philip and with the permission of
the court;
ii) the Exoneration Clause has no application because
in negotiating the demerger and in executing the docu-
ments to give effect to it there was no evidence that Philip
had consciously thought about the exercise of the power in
the Transactions Clause, with the result that it could not be
said that he acted “In the professed execution of the trusts
and powers [of the Will]”. The judge rejected this argument
at paras. [285]-[288]; and
iii) in negotiating the demerger and in executing the
documents to give effect to it, Philip engaged in “wilful and
individual fraud or wrongdoing” and hence could not bring
himself within the protection of the Exoneration Clause.
Mr Tager contends that the word “wilful” bears the very
wide meaning of “intentional”, in the sense that a person
acts intentionally if he intends to do a specific act or
consciously makes a specific omission, and that act or
omission happens to constitute wrongdoing (as the clai-
mants say Philip’s conduct amounted to wrongdoing, as
being in breach of his fiduciary duties), whether or not
the person knew his act or omission was wrongful and
whether or not he intended to behave in breach of his
legal obligations. The judge rejected this argument at
para. [291].
At paras. [289]-[290] the judge rejected another argu-
ment of Mr Tager, that the words “wilful and individual” in
the Exoneration Clause governed only the word “fraud” and
did not apply to “wrongdoing”. Mr Tager did not seek to
resurrect that argument on this appeal.
27. In my judgment, each of Mr Tager’s arguments at (i)
to (iii) above should be rejected. I deal with them in turn.
28. In my opinion, argument (i) is unsustainable as a
matter of interpretation of the Will. The Transactions
Clause and the Exoneration Clause deal with different
topics. The Transactions Clause modifies the self-dealing
687
TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
rule and the fiduciary obligations owed by an executor or
trustee: (a) if an executor or trustee deals with the Estate
under a contract or transaction in which he is personally
interested but where the conditions set out in the clause are
satisfied, he will not have breached any obligation owed to
the beneficiaries under the Will, since the executors and
trustees are given express power to do just that; (b) in such a
case, the beneficiaries and other trustees or executors will
not be entitled to rescind the transaction; and (c) in such a
case, there could be no question of the self-dealing executor
or trustee being liable to pay equitable compensation, as
there would have been no breach of obligation by him. The
Exoneration Clause, on the other hand, only has effect in a
case in which, but for the clause, a trustee would be “liable
for any loss to the trust premises”. Ex hypothesi that is not the
case where the trustee has acted within the scope of the
Transactions Clause.
29. Of course, where a trustee acts in breach of the self-
dealing rule and cannot bring himself within the Transac-
tions Clause, the transaction will be liable to be rescinded (if
that remedy is sought and remains available) and the trustee
may be liable to pay equitable compensation. The Exone-
ration Clause has nothing to say about the question of
rescission. But it does clearly deal with the question whether
the trustee should be personally liable to pay equitable
compensation for any loss suffered by the Estate. Provided
the conditions which are addressed in arguments (ii) and
(iii) are satisfied, the operative language of the clause in
relation to a lay (i.e. non-professional) executor or trustee is
entirely general and unqualified: “... no trustee shall be liable
for any loss to the trust premises arising by reason of [etc] ...”.
30. There is nothing in the language of the provision or
the context to indicate that the Exoneration Clause does not
apply to one category of trustee liability (i.e. for loss suffered as
a result of breach of fiduciary obligation through breach of the
self-dealing rule), even though it applies to all other catego-
ries of trustee liability. There is no good reason to distinguish
the first category from the others. On the contrary, there is
good reason why the Exoneration Clause, as it applies to lay
executors and trustees, should be construed as covering all
categories of personal liability for loss to the Estate. It is not
plausible to suppose that Michael would have wanted his
widow and his brother to be at risk of personal liability to pay
compensation in circumstances where they would naturally
feel a personal bond and moral obligation to take on the
potentially onerous task of being an executor of his Will and
had acted honestly in doing so (see the discussion in relation
to argument (iii) below).
31. Mr Tager sought to maintain that the Transactions
Clause constituted a complete code for modification of the
688
self-dealing rule so far as it applied to the executors, so that it
was implicit that the Exoneration Clause should have no
application in cases where the self-dealing rule was breached
because an executor could not show that the Transactions
Clause applies. In my view, that is not a tenable interpre-
tation of the Will. There is nothing in the language or
context of either the Exoneration Clause or the Transac-
tions Clause to support this contention. As explained
above, the Exoneration Clause clearly applies in such a
case, providing the requirements set out in it are satisfied.
32. In my judgment, argument (ii) is unsustainable as
well. Mr Tager submits that the word “professed” means
something akin to “purported” and that one cannot purpor-
tedly exercise a power of which one is unaware. The judge
said this at paras. [287]-[288]:
“287. Mr Smouha [for Philip] submitted that this was
not what the clause required. The effect of the words ‘in the
professed execution of the trusts and powers hereof’ was
simply to confine the operation of the clause to acts of the
Executors carried out qua executors. It would lead to absurd
results if it had to be shown that the Executors knew they
were acting under a particular power in the will.
288. I accept Mr Smouha’s submission. In my judgment
an executor is acting in the professed (or purported) exe-
cution of the trusts and powers of a will if he is dealing, (or
purporting to deal) with the estate in his capacity as exe-
cutor. He need not have the terms of any particular power in
mind. In the present case there is no doubt that Philip was
acting as Executor on behalf of the Estate (as well as in his
personal capacity): thus for example the Share Exchange
Agreement entered into in relation to Addbudget as part of
Step 10 was executed by Philip twice, once in his personal
capacity and once by him (as well as by Mr Barnsley and
Gill) expressly ‘as Executor of the Estate of Michael Noble
(Deceased).’ This was in my view plainly a transaction
entered into by Philip in the professed execution of the
trusts and powers of the Will. In fact those who drafted it
may have had specifically in mind paragraph 9 of schedule 1
to the Will which empowered the Trustees to deal with
property by way of, among other things, exchange; but it
does not in my judgment matter whether they did or not.
The execution of the document, and of all the other parts of
the transaction to which Philip was a party in his capacity as
Executor, was sufficient to attract the protection of the
clause.”.
33. I agree with the judge’s reasoning on this point. As
noted by Sir Christopher Slade in this court in Walker v
Stones [2001] QB 902 in relation to an exoneration clause
which used the same phrase, “in the professed execution of
the trusts and powers hereof..”, the dictionary definition of
Novembre 2017
Giurisprudenza estera
the word “professed” includes “alleged, ostensible”
(p. 935E), i.e. it refers to the actions of a trustee as they
appear to the outside world, rather than to the subjective
state of mind of the trustee when he acts. On that basis, Sir
Christopher rejected a submission that the clause would not
cover a case in which trustees were conscious that they were
acting outside their powers, saying that on its true construc-
tion the clause “must apply so as to exonerate the trustees,
save to the extent excluded by the clause ..., for anything
done by them in the purported execution of the trusts and
powers of the ... trust deed - that is to say even though in fact
not done in the exercise of such trusts and powers” (p. 935E-
F, emphasis in original). The other members of the court
agreed with Sir Christopher Slade’s judgment.
34. The force of the word “purported” as used here is to
refer to external appearances regarding what powers an
individual seems to be exercising, rather than to his subjec-
tive state of mind regarding whether he is consciously using
powers in the trust instrument or not. Therefore, contrary to
Mr Tager’s suggestion that he derives support from Walker v
Stones, it is an authority which is contrary to his submission.
As Nugee J points out, on the facts of the present case, there
is no doubt that in entering into the demerger transaction
Philip was acting in relevant respects qua executor and in the
purported execution of the trusts and powers set out in the
Will, i.e. “in the professed execution of those trusts and
powers”.
35. Mr Smouha QC for Philip correctly points out Mr
Tager’s proposed construction of this phrase would lead to
absurd results, as the judge accepted. For instance, if one
executor thinks (wrongly) he is acting under a particular
power and another gives no thought to that at all, the former
would be exonerated from liability but the latter would not.
A lay executor who read the Will but misconstrued a clause
in it would be exonerated, but a lay executor who did not
read the Will but reasonably followed the lead of a profes-
sional co-executor in entering into a transaction would not.
Such examples can be multiplied.
36. Finally, I turn to argument (iii). In my view, this
argument too must be rejected. The judge was right to
dismiss it at para. [291], where he said this:
“I ... agree with what was said in Bonham v Fishwick [at
[2007] EWHC 1859 (Ch), at [23] and [28], per Evans-
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
Lombe J] about ‘wilful ... wrongdoing’, namely that it
means ‘conscious and wilful misconduct’, what Millett LJ
referred to in Armitage v Nurse [1998] Ch 241 at 252E as
requiring ‘knowing and deliberate breach of duty or reckless
indifference’ to the possibility of such breach: see at [28]. In
the light of my findings on Philip’s good faith, I find that it
has not been established that Philip is guilty of such wilful
wrongdoing.”.
37. In my opinion, on a fair reading of the phrase “wilful
and individual fraud or wrongdoing on the part of the
trustee” as used in the Exoneration Clause, it is clear that
it has the meaning which the judge identified.
38. The reference to “wilful... fraud” is to be explained
by reason of the extended sense in which the word “fraud” is
used in equitable contexts, as explained by Millett LJ in
Armitage v Nurse at p. 250D-G (Millett LJ contrasted this
with the phrase “his own actual fraud” in the exoneration
clause falling for interpretation in that case, which he
construed as a reference to the tort of deceit). I think that
this tends to emphasise the correctness of Nugee J’s inter-
pretation of the Exoneration Clause. The phrase “wilful
fraud” means that it is a knowing and deliberate breach of a
relevant equitable duty or reckless indifference to whether
what is done is in breach of such duty which has to be shown.
The word “wilful” here does not carry the much weaker
connotation of intentional action which Mr Tager
proposes.
39. The interpretation preferred by Nugee J is also
borne out by consideration of the phrase “wilful... wrong-
doing” in the Exoneration Clause. In Lewis v Great Western
Railway Co. (1877) 3 QBD 195, at 206, Bramwell LJ said,
“‘wilful misconduct’ means misconduct to which the will is a
party, something opposed to accident or negligence; the
misconduct, not the conduct, must be wilful” (emphasis in
original). The Privy Council cited this statement with
approval in Spread Trustee Co. Ltd v Hutcheson [2011]
UKPC 13; [2012] 2 AC 194, at [55]. The point made by
Bramwell LJ is about the natural meaning of the phrase
“wilful misconduct”. The same point applies in respect of
the phrase “wilful wrongdoing”: it is the wrongdoing, not the
doing, which must be wilful.
(Omissis)
(Gli altri giudici concorrono).
689
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
La ratifica della Convenzione
de L’Aja a Cipro
di Paolo Panico
n Premessa
Con la Legge n. 4 (III)/2017 del 24 febbraio 2017 la
Repubblica di Cipro ha ratificato la Convenzione de
L’Aja del 1° luglio 1985 relativa alla Legge applicabile
ai trust ed al loro riconoscimento (la “Convenzione de
L’Aja”) con efficacia dal 1° giugno 2017. A prima vista
questa decisione non è sorprendente in quanto Cipro è
uno degli stati firmatari della Convenzione de L’Aja.
Gli unici stati ad aver firmato la Convenzione senza
averla poi ratificata restano dunque la Francia e gli
Stati Uniti (1). D’altra parte, la ratifica della Conven-
zione de L’Aja appare in contrasto con alcune scelte
legislative caratteristiche del diritto cipriota dei trust,
segnatamente in relazione ai “trust internazionali”.
Questo articolo riassume brevemente i tratti essenziali
del diritto dei trust a Cipro, con particolare attenzione
ai “trust internazionali”, e si sofferma poi sulle possibili
incongruenze tra alcuni articoli della Convenzione de
L’Aja e le corrispondenti disposizioni del diritto di
Cipro.
n I trust a Cipro: un breve excursus
La Repubblica di Cipro, divenuta indipendente dal
Regno Unito il 16 agosto 1960, è una giurisdizione di
common law in seguito ad un lungo periodo di domi-
nazione britannica, in qualità di protettorato dal 1878
e di colonia dal 1920. Di conseguenza, la common law
inglese e l’equity sono tuttora fonti del diritto cipriota.
In particolare, la section 29 (1) (c) delle Courts of
Justice Laws 1960 - 2010 prevede che i tribunali
ciprioti, nell’esercizio della loro giurisdizione, appli-
chino la common law e l’equity in tutte le materia per le
quali non esistono espresse disposizioni di legge (2).
Per quanto riguarda in particolare il diritto dei trust,
il Trustee Act 1955 di Cipro rispecchia fedelmente il
Trustee Act 1925 inglese. Più recentemente, l’Inter-
national Trust Law 1992 ha introdotto disposizioni
speciali per trust con disponenti e beneficiari stranieri.
La legislazione, che si caratterizza come un esempio
significativo di trust di “modello internazionale” (3), è
690
Legislazione estera
stata oggetto di importanti modifiche per effetto del-
l’International Trust (Amendment) Law 2012 (4).
Un “trust internazionale”, ai sensi della defini-
zione legislativa modificata nel 2012, è un trust in
cui (a) il disponente non era residente a Cipro l’anno
antecedente l’istituzione del trust, (b) almeno un
trustee è residente a Cipro, e (c) nessun beneficiario
era residente a Cipro l’anno antecedente l’istituzione
del trust (5). L’applicazione delle norme speciali in
materia di “trust internazionali” è dunque riservata ai
trust istituti da disponenti stranieri per beneficiari
stranieri, che possono tuttavia trasferire la loro resi-
denza a Cipro a partire dall’anno successivo all’isti-
tuzione del trust. Si tratta di una situazione che per sua
natura pone questioni di conflitto di leggi tra gli
effetti del trust e le norme applicabili in relazione
alla cittadinanza od alla residenza del disponente e dei
beneficiari. La Convenzione de L’Aja offre le solu-
zioni a queste istanze di diritto internazionale privato
ma lo fa applicando principi che talvolta sono in
.....................................................
Paolo Panico - Avvocato, Presidente ed Amministratore delegato di Private
Trustees SA
Note:
(1) La lista delle giurisdizioni in cui la Convenzione de L’Aja è in vigore al
1° giugno 2017 si trova nell’Appendice a questo articolo.
(2) Courts of Justice Laws 1960 - 2010, s 29(19(c): Each court in exercising its
civil and criminal jurisdiction shall apply [...] the common law and the doctrines of
equity save in so far as other provision has been or shall be made by any Law.
(3) La locuzione è impiegata, naturalmente, nel senso di M. Lupoi, Trusts,
Giuffrè, Milano, 1997.
(4) Per una trattazione più dettagliata delle principali modifiche legislative
del 2012 sia consentito un rinvio a P. Panico, “Il trust internazionale nella
riforma della legge di Cipro”, in questa Rivista, 2013, pag. 237.
(5) International Trust Law 1992, as amended 2012, s 2:
“International Trust” means a trust in respect of which:
a) The settlor either a natural or legal person is not resident in the Republic during
the calendar year prior to the creation of the trust;
b) at least one of the trustees for the time being is, during the whole duration of the
trust, a resident in the Republic; and
c) no beneficiary, whether a natural or legal person, other than a charitable
institution, is a resident of the Republic, during the calendar year prior to the year
of creation of the trust.
Novembre 2017
Legislazione estera
diretto contrasto con quelli adottati dal legislatore
cipriota nella International Trust Law.
n Il firewall di protezione patrimoniale
Il legislatore cipriota, nella legge del 1992 ed in
modo ancora più marcato nelle riforme del 2012, ha
adottato un sistema di norme tese a massimizzare le
caratteristiche di protezione patrimoniale (asset protec-
tion) dei “trust internazionali”. Queste disposizioni
hanno l’effetto di riservare esclusivamente alla legge
regolatrice tutte le questioni relative alla validità di un
trust e degli atti dispositivi compiuti dal disponente, con
l’espressa esclusione di qualunque disposizione di legge
straniera che attribuisca diritti a terzi per effetto di una
loro relazione familiare con il disponente o per via
ereditaria. A completamento di queste disposizioni è
negato il riconoscimento, od altrimenti l’esecutorietà,
di qualunque provvedimento giudiziario od ammini-
strativo straniero che intenda dare efficacia a tali
norme in materia di diritto di famiglia o di diritto
ereditario. Questo sistema di norme, talvolta riferito
come firewall di protezione patrimoniale, è stato origi-
nariamente introdotto nelle Isole Cayman nel 1987 (6)
e poi adottato, con qualche variante, dalla maggior
parte delle giurisdizioni offshore. Un esempio è l’art. 9
della Trust (Jersey) Law 1984, come modificato dalla
Trusts (Amendment No 5) (Jersey) Law 2012 (7).
In particolare, la section 3 (4) della International
Trusts Law di Cipro, come modificata nel 2012 (8),
stabilisce che un “trust internazionale”, così come
qualunque atto dispositivo che lo riguardi, non può
essere dichiarato nullo, annullato od altrimenti consi-
derato inefficace in forza di una legge straniera che non
riconosce i trust ovvero in ragione del fatto che il trust
o l’atto dispositivo intendono eludere pretese di terzi
fondate su una relazione familiare o su diritti ereditari.
Allo stesso tempo, le modifiche legislative del 2012
hanno rafforzato la protezione dei “trust internazio-
nali” dalle pretese dei creditori del disponente intro-
ducendo criteri più esigenti per l’ammissibilità di
un’azione revocatoria (9), fermo restando il termine
di prescrizione di 2 anni dall’istituzione del trust o dalla
disposizione di beni, già previsto nella versione del
1992 della International Trusts Law.
L’impenetrabilità del firewall di protezione dei
“trust internazionali” ciprioti è suggellata da una dispo-
sizione che non trova equivalente nelle altre giurisdi-
zioni del “modello internazionale”. Si tratta della
section 12C della International Trusts Law, introdotta
nel 2012, che qualifica l’applicazione della legge
Novembre 2017
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
regolatrice ad esclusione di qualunque legge straniera
in relazione ad un “trust internazionale” come una
questione di ordine pubblico (10).
n “Trust internazionali” e conflitti
di legge: alcune aporie
La ratifica della Convenzione de L’Aja dà luogo ad
un’importante aporia quando le disposizioni di un
“trust internazionale” cipriota si trovino in conflitto
con il diritto applicabile alla successione del
disponente.
Il firewall creato dalle disposizioni della Internatio-
nal Trusts Law brevemente riassunte nel paragrafo
precedente sancisce la supremazia della legge regola-
trice, e dunque delle disposizioni dell’atto istitutivo, ad
esclusione di qualunque pretesa fondata su una norma
straniera, ad esempio in materia di successione neces-
saria. In altre parole, queste disposizioni precludono ad
un legittimario del disponente di proporre un’azione di
riduzione a Cipro in relazione alle disposizioni lesive
dei suoi diritti ed allo stesso tempo impediscono che un
provvedimento straniero favorevole al legittimario
possa essere eseguito sui beni vincolati in trust. La
.....................................................
Note:
(6) Cayman Islands, Trusts (Foreign Element) Law 1987, oggi Part VII della
Trusts Law (2017 Revision) (sections 89 - 93).
(7) Per un’analisi comparata di questo tipo di legislazione nella varie
giurisdizioni che l’hanno adottata sia consentito un riferimento a P. Panico,
International Trust Laws, 2° edizione, Oxford University Press, 2017,
cap. 11.
(8) International Trusts Law 1992, as amended 2012, s 3(4):
No international trust, and no disposition of property to or upon such a trust, is
void, voidable, liable to be set aside or, subject to any implied condition, nor is the
capacity of any settlor, trustee, enforcer, protector or beneficiary to be questio-
ned, nor is any settlor, trustee, enforcer, protector, beneficiary or third party to be
subjected to any obligation or liability or deprived of any right, claim or interest, by
reason that -
a) the laws of any other jurisdiction prohibit or do not recognise the concept of a
trust, or
b) the trust or disposition -
i) avoids or defeats or potentially avoids or defeats rights, claims, interests,
obligations or liabilities conferred or imposed by the law of any other jurisdiction on
any person -
a) by reason of a personal relationship to a settlor or any beneficiary, or object of a
discretionary trust or power of any nature, or
b) by way of heirship rights, or
ii) contravenes or potentially contravenes any rule of law or any judicial or
administrative judgment, order or action of any other jurisdiction intended to
recognise, protect, enforce or give effect to any such rights, claims, interests,
obligations or liabilities, whetherby seeking to invalidate the trust or disposition or
by imposing on a settlor, trustee, enforcer, protector, beneficiary or third party
any obligation or liability or otherwise.
(9) Le disposizioni rilevanti si trovano nelle definizioni alla section 2 di
creditor, intention to defraud e obligation, come modificate nel 2012.
(10) International Trusts Law 1992, as amended 2012, s 12C:
The provisions of this Law shall apply to international trusts containing a choice of
law clause in favour of the law of the Republic regardless of any other provisions of
the rules on conflicts of laws applicable in the Republic and shall constitute a
fundamental rule of law, whose compliance is a matter of public order.
691
TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
prevalenza delle norme interne in materia di “trust
internazionali” su quelle eventualmente indicate dalle
norme di diritto internazionale privato hanno, come si
è visto, addirittura carattere di ordine pubblico.
Tuttavia la Convenzione de L’Aja, all’art. 15, pre-
vede espressamente la tutela degli eredi ed in partico-
lare dei legittimari. La versione italiana dell’articolo,
allegata alla Legge di ratifica del 16 ottobre 1989, n.
364, dispone espressamente che “[l]a Convenzione
non ostacolerà l’applicazione delle disposizioni di
legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorché
non si possa derogare a dette disposizioni mediante una
manifestazione della volontà, in particolare nelle
seguenti materie: [...] (c) i testamenti e la devoluzione
dei beni successori, in particolare la legittima”.
Le norme di conflitto del foro possono prevedere
l’applicazione di una legge diversa da quella cipriota in
materia di “trust internazionali” qualora il disponente
non abbia trasferito a Cipro la propria residenza dopo
l’istituzione del trust. In alcuni casi, nonostante il
trasferimento della residenza del disponente a Cipro,
l’applicazione del diritto cipriota alla sua successione
può addirittura richiedere che questi abbia acquisito la
cittadinanza cipriota.
La ratifica della Convenzione de L’Aja introduce
dunque una norma di diritto internazionale privato
diametralmente opposta al principio di ordine pub-
blico sancito dalla International Trust Law.
Una parziale soluzione a questa aporia sarebbe stata
la dichiarazione prevista al comma 3 dell’art. 16 della
Convenzione, che avrebbe permesso di disapplicare il
comma 2 dello stesso articolo ai sensi del quale, “[i]n
casi eccezionali, si può dare effetto alle norme della
stessa natura di un altro Stato che abbia con l’oggetto
della controversia un rapporto sufficientemente
stretto”. Una dichiarazione in questo senso è conte-
nuta negli strumenti di ratifica della Convenzione de
L’Aja del Canada (limitatamente alla Provincia del-
l’Alberta), del Lussemburgo, del Principato di Monaco
e del Regno Unito. Una dichiarazione ai sensi del
comma 3 dell’art. 16 della Convenzione de L’Aja è
stata espressamente presa in considerazione nei lavori
parlamentari che hanno condotto alla ratifica da parte
della Repubblica di Cipro (11). Tuttavia il testo legi-
slativo contiene soltanto la dichiarazione ai sensi
dell’art. 20 della Convenzione, che ne estende gli
effetti al riconoscimento di trust creati in base a deci-
sioni giudiziarie.
Più in generale, appare difficile comprendere le
ragioni che hanno indotto il legislatore cipriota a
692
Legislazione estera
ratificare la Convenzione de L’Aja alla luce di queste
aporie. Il modello del firewall, che crea una barriera
impenetrabile nella giurisdizione della legge regola-
trice del trust, è in espressa antitesi rispetto al principio
della Convenzione de L’Aja, che fa prevalere sugli
effetti del trust l’applicazione di norme imperative in
materia (tra l’altro) di successione ereditaria.
La ratifica della Convenzione de L’Aja, per di più,
accentua i problemi di conflitto di leggi già presenti in
ragione dell’appartenenza di Cipro all’Unione Europea.
In particolare, il Reg. UE 650/2012 “Bruxelles IV” sulle
successioni transfrontaliere, in vigore dal 17 agosto
2015, prevede come regola generale che l’unica legge
applicabile alla successione sia quella dell’ultima “resi-
denza abituale” del de cuius, a meno che questi non abbia
lasciato un testamento regolato dalla sua legge nazio-
nale. A puro titolo di esempio, nel caso di un cittadino
lettone che abbia istituito un “trust internazionale” a
Cipro e sia deceduto senza testamento in Austria dopo
avervi stabilito per anni la propria “residenza abituale”,
il diritto applicabile alla successione sarà quello
austriaco, che definirà in particolare i diritti dei legitti-
mari. Per effetto del Regolamento europeo il diritto
austriaco si applicherà anche ai beni immobili situati
al di fuori dell’Austria e potrà eventualmente essere
fatto valere in relazione alle disposizioni a favore del
trustee cipriota. È sorprendente, alla luce delle disposi-
zioni in palese conflitto con la International Trust Law,
che Cipro non abbia deciso di escludere l’applicazione
del Reg. UE 650/2012 (opt out), come hanno fatto
invece il Regno Unito, l’Irlanda e la Danimarca.
D’altra parte, in relazione ai cittadini e residenti
dell’Unione Europea, un’altra limitazione al firewall
eretto dalla legge cipriota intorno ai “trust internazio-
nali” è rappresentata dal Reg. UE 1215/2012 “Bruxel-
les I Recast” in materia di riconoscimento ed
esecuzione di sentenze civili. I princìpi di mutuo rico-
noscimento ed immediata esecutorietà delle sentenze
civili tra stati membri dell’Unione Europea sono in
diretto contrasto con il l’inefficacia verso un “trust
internazionale” di provvedimenti giudiziari stranieri
in materia di successione, stipulata alla section 3 (4) (b)
(ii) della International Trust Law. Analoghe conside-
razioni possono essere svolte in relazione all’azione di
riduzione esperita con successo in un altro Stato
.....................................................
Nota:
(11) Questo autore desidera ringraziare particolarmente la dottoressa Elena
Argyropoulou, amministratore di Totalserve Trustees Ltd di Limassol, per
avergli messo a disposizione una versione inglese dei lavori parlamentari.
Novembre 2017
Legislazione estera
membro dell’Unione Europea da un creditore del
disponente, la cui posizione è per di più espressamente
tutelata dall’art. 15 (e) della Convenzione de L’Aja.
Alla luce di queste aporie in materia di conflitto di
leggi, la ratifica della Convenzione de L’Aja a Cipro in
assenza di norme di coordinamento contribuisce all’in-
certezza piuttosto che alla chiarezza del diritto. Vale la
pena di ricordare, a titolo di confronto, l’approccio
diametralmente opposto di Malta, in cui non esistono
norme protettive di tipo firewall e la ratifica della
Convenzione de L’Aja è stata accompagnata da dispo-
sizioni originali ed innovative in materia di composi-
zione stragiudiziale di controversie in materia di
legittima, contenute agli artt. 6A e 6B del Trusts
and Trustees Act, come modificato nel 2002.
n Appendice
Giurisdizioni in cui è in vigore la Convenzione de
L’Aja al 1° giugno 2017 (tra parentesi l’anno di entrata
in vigore):
Novembre 2017
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Regno Unito (1992), Italia (1992), Australia
(1992), Canada (1993 - ad eccezione delle provincie
dell’Ontario e del Québec), Malta (1996), Paesi Bassi
(1996 - limitatamente ai territori europei del regno),
Cina (1997 - limitatamente alla Regione Autonoma
Speciale di Hong Kong, per “continuazione” dopo la
separazione dal Regno Unito), Lussemburgo (2004),
Liechtenstein (2006), Repubblica di San Marino
(2006), Confederazione Elvetica (2007), Principato
di Monaco (2008), Cipro (2017).
La ratifica da parte del Regno Unito ha avuto
effetto anche in:
Bermuda, Territori Antartici Britannici, Isole Ver-
gini Britanniche, Isole Falklands, Gibilterra, Isola di
Man, Sant’Elena, Georgia del Sud ed Isole Sandwich
Australi, basi aeree sovrane di Akrotiri e Dhekelia a
Cipro.
La Convenzione è stata estesa dal Regno Unito a
Montserrat (1° gennaio 1992), Jersey (1° marzo 1992),
Guernsey (1° luglio 1993) e le Isole Turks and Caicos
(1° luglio 1993).
693
 PER I SOCI DELL’ASSOCIAZIONE “IL TRUST IN ITALIA”
È PREVISTA LA RIDUZIONE DEL 50% SUL PREZZO
DELL’ABBONAMENTO ANNUALE

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