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UNIVERSIDAD DE TALCA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Misión
Su principal objetivo es estimular la discusión, comunicación y difusión del conocimiento ju-
rídico, de una forma científica y abierta a la pluralidad del pensamiento, tanto a nivel nacional
como internacional.
Indización
La Revista Ius et Praxis se encuentra disponible a texto completo en las siguientes bases de datos
comprensivas: biblioteca científica SciELO Chile (http://www.scielo.cl) y Scopus (http://www.
scopus.com).
También es posible encontrarla en los siguientes índices nacionales e internacionales:
http://www.redalyc.org; http://search.ebscohost.com; http://www.vlex.com; http://www.al-dia.cl;
http://www.latindex.unam.mx; http://www.doaj.org; http://dialnet.unirioja.es
I
Definition and characteristics of the journal Ius et Praxis
Mission
The Journal’s main goal is to foster discussion, communication and diffusion of legal knowledge
at both national and international level, in a scientific manner which is open to the plurality of
thought.
Indexing
The Journal Ius et Praxis is available in its complete version in the following comprehensive data-
bases: Scientific library SciELO Chile (http://www.scielo.cl) and Scopus (http://www.scopus.com).
It can also be found in the following national and international indexes:
http://www.redalyc.org; http://search.ebscohost.com; http://www.vlex.com; http://www.al-dia.cl;
http://www.latindex.unam.mx; http://www.doaj.org; http://dialnet.unirioja.es
II
Ius et Praxis
Año 21 Nº 2
Equipo editorial
Editor en jefe
Jordi Delgado Castro, Doctor en Derecho
Profesor Asistente de Derecho Procesal
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca.
Editor asociado
Raúl Carnevali Rodríguez, Doctor en Derecho, Profesor Titular Derecho Penal
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca.
Editor asistente
Marie Campos Aguirre
Editor adjunto
Cristabel Poblete Bravo
Licenciada en Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca.
Comité editorial
Brandariz García, José Ángel, Doctor en Derecho,
Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de La Coruña, La Coruña, España.
Caamaño, Eduardo, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho del Trabajo,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile.
Cazor Aliste, Kamel, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional
de la Universidad Católica del Norte, Coquimbo, Chile.
De la Oliva Santos, Andrés, Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Procesal,
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España.
Del Picó Rubio, Jorge, Doctor en Derecho, Profesor Asociado de Ciencias del Derecho
y Derecho Civil, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile.
Embid Irujo, José Miguel, Doctor en Derecho,
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Valencia, Valencia, España.
Espinosa-Saldaña, Eloy, Doctor en Derecho,
Profesor Principal de Derecho Constitucional de las Universidades Católica de Lima
y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú.
Fernández Rozas, José Carlos, Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Internacional
Privado de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España.
III
Leible, Stefan, Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Civil,
Derecho Comparado y Derecho Internacional, Universidad de Bayreuth, Bayreuth, Alemania.
Marinoni, Luiz Guilherme, Doctor en Derecho, Profesor Titular de Derecho Procesal,
Universidad Federal de Paraná, Curitiba, Brasil.
Ortells Ramos, Manuel, Doctor en Derecho,
Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Valencia, Valencia, España.
Pinochet Olave, Ruperto, Doctor en Derecho, Profesor Asociado de Derecho Civil,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, Chile.
Sala Franco, Tomás, Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho del Trabajo,
Universidad de Valencia, Valencia, España.
Villagrasa Alcaide, Carlos, Doctor en Derecho,
Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Barcelona, Barcelona, España.
Representante legal
Álvaro Rojas Marín
Rector Universidad de Talca
ISSN 0717-2877
IV
Índice
ÍNDICE
Página
Definición y características de la Revista Ius et Praxis.................................. I
Instrucciones a los autores....................................................................... 1
Editorial.................................................................................................. 15
El cuerpo de los trabajos se dividirá en secciones numeradas con arábigos, con rúbrica
justificada y separada del cuerpo de su discurso. Éste podrá ser nuevamente subdividido en
parágrafos señalados con números arábigos, seguidos de un punto (1.). Los títulos deben ir
justificados a la izquierda, en negrita.
Afiliación de autores: Los trabajos deben contener información completa acerca de la
afiliación de cada uno de los autores, incluyendo obligatoriamente la institución en la que
están adscritos, ciudad, país y correo electrónico. En caso de haber más de una afiliación
por autor, se debe indicar una, la principal.
Para facilitar el proceso de revisión anónima por pares académicos, los colaboradores deben
señalar en una primera página separable del texto principal el nombre del autor, así como
toda otra información que pueda revelar su identidad.
Referencias bibliográficas: La información bibliográfica efectivamente consultada deberá
incorporarse como nota abreviada a pie de página y como referencia completa al final del
trabajo, siguiendo rigurosamente la estructura indicada en el título “Normas sobre referencias
bibliográficas”.
2.1. Sobre los Artículos de Investigación:
Carácter científico: Sólo se aceptarán artículos originales e inéditos referidos a un estudio
o investigación de interés en el mundo jurídico, que esté terminado o cuyo avance permita
la comunicación de sus resultados.
Extensión: No podrán tener una extensión total superior a las 40 páginas tamaño carta,
incluidas notas a pie de página, bibliografía y apéndices en su caso.
Título del artículo, resumen y palabras clave en dos idiomas: La primera página del texto
incluirá el título, tanto en castellano como en inglés. Luego, se incluirán dos resúmenes,
en castellano e inglés, de 300 caracteres máximo y con tres palabras clave o descriptores
generales de la materia tratada, a efectos de facilitar su búsqueda y recuperación en bases
bibliográficas electrónicas (en ambos idiomas).
2.2. Sobre los Ensayos:
Los ensayos deberán consistir en documentos o comentarios críticos, cuya extensión no
podrá ser superior a 25 páginas tamaño carta, incluidas notas a pie de página y apéndices
en su caso.
2.3. Sobre los comentarios de la sección Jurisprudencia:
Las colaboraciones que se presenten para ser publicadas en la sección Jurisprudencia deberán
consistir en comentarios de sentencias actuales o de líneas jurisprudenciales, cuyo análisis
revista relevancia para el área disciplinaria de que tratan. Los comentarios no podrán tener
una extensión total superior a 15 páginas tamaño carta, incluidas notas a pie de página y
apéndices en su caso.
2.4. Sobre las Recensiones:
Las recensiones deberán consistir en reseñas o comentarios de libros que expongan breve-
mente su contenido y que a la vez contengan una valoración crítica del mismo. Su extensión
no podrá ser superior a 10 páginas tamaño carta, incluidas notas a pie de página y apéndices
en su caso.
pauta de evaluación que considerará la relevancia y coherencia del análisis, entre otros as-
pectos. Sobre esta base, el Comité editorial decidirá en definitiva la publicación o el rechazo
del trabajo propuesto. Cuando la evaluación sugiera modificaciones menores, se pedirá al
autor introducirlas. Luego de evaluados los trabajos recibidos y, en su caso, de subsanadas
por el autor las observaciones que se hicieren en el proceso de revisión, se procederá a su
aceptación a publicación.
3.2.2. En cuanto a las Recensiones:
Si el Director de la Revista considera en principio admisible el trabajo, lo pondrá en conoci-
miento del Comité editorial, el cual ejecutará un nuevo examen de fondo. Cuando el examen
sugiera modificaciones menores, se pedirá al autor introducirlas. En el caso de confirmar la
admisión, se procederá a la aceptación a publicación.
4. Sobre la publicación de trabajos
Aprobado un trabajo, se procederá a la publicación en un plazo breve. La Revista Ius et
Praxis se reserva el derecho de decidir el volumen y número específico en que se publicará
el trabajo de acuerdo a la disponibilidad.
Los autores tendrán derecho a un ejemplar de la revista y al número de separatas que deter-
mine la Dirección.
5. Normas sobre referencias bibliográficas
Ius et Praxis se basa en los estándares determinados por las normas NCH1143.OF1999 = ISO
690:1987 sobre referencias bibliográficas, la que ha sido declarada norma chilena oficial por
Resolución Nº 75 de 1999 del Ministerio de Economía, Diario Oficial de 24 de febrero de
1999; y NCH1143/2.OF2003, correspondiente a una homologación de la norma ISO 690-2
y que ha sido declarada norma chilena oficial por Resolución Nº 92 de 2003 del Ministerio
de Economía, Diario Oficial de 13 de marzo de 2003.
5.1. Referencias abreviadas al pie de página
Las notas y citas bibliográficas deberán colocarse a pie de cada página, utilizando letra Times
New Roman 10, en texto justificado, numeradas mediante caracteres arábigos y en formato
superíndice.
Por no orientar adecuadamente al lector, no se deben utilizar abreviaturas como “cfr.”, “vid.”,
“oo.”, “cit.”, “op. cit.”, “ídem”, “dir.”, etc. Para referirse a un texto completo, debe citarse
la totalidad de páginas que contiene la obra citada (no usar “passim” u otra abreviatura).
Cuando se indiquen las páginas de la obra en la referencia bibliográfica, deben utilizarse
las abreviaturas “p.” y “pp.” que significan página y páginas, respectivamente.
Se sugiere a los colaboradores no abusar de la autocitación y procurar una exhaustiva revisión
de la bibliografía nacional.
Las notas y citas estarán construidas de la siguiente forma:
a) Referencia abreviada de obras
En las referencias abreviadas de libros, artículos de revista, capítulos y formatos electrónicos
se señalará en la nota al pie: sólo el primer apellido del autor (en mayúsculas), el año (en
paréntesis), y el número o números de la página o de las páginas precisas en que aparece la
referencia citada.
Los lectores podrán verificar los datos completos de la referencia en la “bibliografía citada”,
al final del trabajo.
Se recomienda no efectuar citas de trabajos que no han sido confrontados directamente por
el autor, ya sea críticamente o siguiendo sus planteamientos.
Ejemplos:
– Obras con un autor: Llanos (1977), p. 134.
– Obras con dos autores (los apellidos se unen por medio de la conjunción y): Fraser Y
Honeth (2006), p. 20.
– Si una obra tiene tres, cuatro o más autores, se citan todos los autores en la lista de re-
ferencias final. En las notas al pie de página se escribe solamente el apellido del primer
autor seguido de et al. (del latín et al ii: y otros), año de publicación y página respectiva:
Espinosa-Saldaña et al. (2005), p. 31.
– En el caso que se citen dos o más obras de diferentes autores en una misma referencia,
se escriben los apellidos y respectivos años de publicación, separados por un punto y
coma dentro de un mismo paréntesis: Varios autores (García (2007), p. 84; Nogueira
(2007), p. 145; Cea (2006), p. 135) concluyeron que…
Si se citan dos o más obras de un mismo autor, publicadas en un mismo año, se distinguirán
entre sí, con letras minúsculas a), b), c), etc., a continuación del año y dentro del paréntesis.
b) Referencia abreviada de normas jurídicas
Se deberá indicar en cada caso el número de la ley y su año.
Los lectores podrán verificar los datos completos de la ley señalada en el listado de “normas
jurídicas citadas”, al final del trabajo.
Ejemplo:
Ley Nº 18.525, de 1986.
c) Referencia abreviada de jurisprudencia
Las citas de sentencias al pie de página deberán indicar el nombre del tribunal, el rol y la
fecha.
Los lectores podrán verificar los datos completos de la referencia en la “jurisprudencia citada”,
al final del trabajo.
Ejemplo:
Corte Suprema, rol Nº 204-08, de 30 de julio de 2009.
5.2. Referencias completas al final del trabajo
5.2.1. Bibliografía citada
Todas las referencias de libros, artículos de revistas, capítulos de obras colectivas y fuentes
electrónicas deberán incluirse al final del artículo respectivo bajo el título “BIBLIOGRAFÍA
CITADA” (letra Times, 10), clasificado si fuere necesario.
Este listado se limitará a la bibliografía efectivamente referenciada en el respectivo trabajo y se
ordenará alfabéticamente por su primer elemento, que es el apellido del autor (en mayúsculas),
junto a su año de publicación en paréntesis. Si se citan dos o más obras de un mismo autor,
publicadas en un mismo año, se distinguirán entre sí, con letras minúsculas a), b), c), etc.,
a continuación del año y dentro del paréntesis. El o los apellidos del autor se escribirán en
mayúsculas y el nombre en altas y bajas. En esta lista, la referencia a los artículos de revista
y de capítulo de libros hará indicación de los números de página de inicio y final.
a) Referencia de libro
Elementos: AUTOR (ES) ya sea institución o persona, / (año de publicación): Título de la pu-
blicación, número de edición (excepto la primera) (Lugar de publicación, Editorial), número
del volumen o tomo.
Llanos Mansilla, Hugo (1977): Teoría y práctica del Derecho Internacional Público (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile).
Nogueira Alcalá, Humberto (2009): Derechos Fundamentales y garantías constitucionales
(Santiago, Editorial Librotecnia), tomo III.
b) Referencia de traducción
Elementos: AUTOR (ES) ya sea institución o persona, / (año de publicación): Título de la
publicación, número de edición (excepto la primera), (Traducc. Nombre del traductor, Lugar
de publicación, Editorial), número del volumen o tomo.
Le Torneau, Philippe (2004): La Responsabilidad Civil (Traducc. Javier Tamayo Jaramillo,
Bogotá, Editorial Legis).
c) Referencia de capítulo de libro
Elementos: AUTOR (ES) del capítulo (año de publicación): “Título del capítulo”, en: Respon-
sabilidad de la obra completa o coordinador del libro, Título del libro (lugar de publicación/
editorial) paginación.
Cancado Trindade, Antonio (1993): “La interacción entre el derecho internacional y el dere-
cho interno en la protección de los derechos humanos”, en: AA.VV., El juez y la defensa de
la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos (San José, Ediciones Instituto
Interamericano de Derechos Humanos) pp. 230-250.
d) Referencia de artículo de revista
Elementos: AUTOR (es) del artículo (año): “Título del artículo”, en: Título de la Revista (vo-
lumen, número), paginación.
Hernández, Antonio María (2002): “La inconstitucionalidad del corralito financiero y banca-
rio”, en: Revista Ius et Praxis (Año 2, Nº 2), pp. 141-164.
e) Referencia a documentos en formato electrónico
Elementos: AUTOR (ES) del documento (año): “Título del documento”, en: datos de la fuente
electrónica en que se encuentra. Disponible en: enlace al sitio electrónico [fecha de visita].
Carnevali, Raúl (2006): “Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a es-
tablecimientos de autoservicio. Consideraciones político criminales relativas a la pequeña
delincuencia patrimonial”, en: Política Criminal (Nº 1, Año 2). Disponible en: http://www.
politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_2.pdf [visitado el 28/02/2008].
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2009): “Informe Sobre Desarrollo
Humano Superando Barreras: movilidad y desarrollo humano”. Disponible en: http://hdr.
undp. org/en/media/HDR_2009_ES_Complete.pdf [visitado el 16/01/2010].
Por regla general, la información de la fuente se puede obtener del propio documento. La
fecha de consulta es imprescindible para los documentos en línea.
5.2.2. Normas jurídicas citadas
Se deberán considerar al final del trabajo, en un listado, todas las referencias legales o nor-
mativas, bajo el título: “NORMAS JURÍDICAS CITADAS” (letra Times, 10). Dicho listado se
limitará a las normas efectivamente citadas o referidas en el trabajo.
Elementos: Tipo de norma, número de la norma, denominación oficial, si la tiene. Título de
la publicación en que aparece oficialmente, fecha de publicación con indicación de día,
mes y año.
Ley Nº 18.525, sobre importación de mercancías al país. Diario Oficial, 30 de junio de 1986.
5.2.3. Jurisprudencia citada
Se deberá considerar al final del trabajo un listado de todas las referencias jurisprudencia-
les, bajo el título: “JURISPRUDENCIA CITADA” (letra Times, 10). Dicho listado se limitará
a las sentencias efectivamente referidas o citadas en el trabajo. Las sentencias se ordenarán
cronológicamente y si existen diversas sentencias en el mismo tiempo, se ordenarán alfabé-
ticamente por el nombre de las partes.
Elementos: Nombre de las partes (año): Tribunal que la dictó/ fecha con indicación de día,
mes y año / (tipo de acción y procedimiento correspondiente) en: Identificación de la sede
de edición en que ha sido publicada la sentencia, indicaciones de volumen, año, secciones
y página.
Tamaya con Atocha (1999): Corte Suprema 6 abril 1999 (acción de nulidad de concesión
minera) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 96 (1999), II, sección 7ª, pp. 65-73.
En caso de que una sentencia haya sido publicada por dos sedes editoriales distintas, el autor
deberá citar exclusivamente aquella que utilizó en su trabajo.
En caso de citar jurisprudencia de otros países, se deberá ocupar el sistema propio de refe-
rencia que utilizan las cortes y tribunales de origen de la sentencia.
Ejemplos: Estados Unidos: Whalen v. Roe, 429 U.S. 589 (1977).
España: STC 3349/2013.
Colombia: Sentencia T-406 de 1992, Corte Constitucional de Colombia, M.P. Ciro Angarita
Barón.
INSTRUCTIONS TO AUTHORS
1. Submission of works
Contributors to the Journal must submit their works as per the following strict instructions:
Submission Dates: Articles can be sent at any time during the year.
How to submit works: All contributions can be sent in one of the two following ways:
a) Authors can submit their work directly to the electronic platform www.revistaiepraxis.cl
following the instructions given by the Open Journal System (OJS).
b) Alternatively, authors can attach the contribution in an e-mail sent to the Journal
(revista-praxis@utalca.cl) with the subject heading ‘Presenta manuscrito a la Revista
Ius et Praxis’.
In both cases, besides the publication request, contributors must state the names of the author
(s) and the section of the Journal their work is intended for. Should articles on doctrine be
submitted, the disciplinary area must be indicated. It must also be mentioned whether the
work has been submitted to other publishing houses as part of a larger work.
When submitting a piece of work, the author commits to:
• Not sending the same work to other periodicals for their consideration, either simultaneously
or thereafter.
• Knowing and respecting the publishing norms and policies of Ius et Praxis.
• Transferring to Ius et Praxis the rights of reproduction once the document has been admit-
ted. The author will maintain full ownership of his/her work and must answer to the Journal
regarding any infraction of intellectual or industrial property law.
• Knowing and accepting the conditions established in the Creative Commons Attribution 3.0
Unported license.
2. General requirements for the presentation of articles
Layout: Contributions must be written in spanish, in A4 size pages with margins of 3 cm The
lines should be single-spaced, without a space between paragraphs and without an inden-
tation in the first line. The text should be justified and written in Times New Roman 12 for
main content and 10 for footnotes.
It is recommended that italics are used for: the titles of works and journals; the titles of sour-
ces; the transcription of source texts (for example, articles of a code or law, or paragraphs of
a sentence); words in another language; and to highlight a word or phrase of the work and its
citations.
The body of works will be divided into numbered sections using Arabic numbers. The headings
will be justified and separated from the body of the text. The latter will be divided again into
paragraphs ordered by Arabic numbers, followed by a dot (1.). Titles must be justified to the
left, in black.
Affiliation of authors: Works must contain full information regarding the affiliation of all
authors, and should include the institution they are linked to, as well as the city, country and
contact e-mail. Should an author be affiliated to more than one institution, only the main
one should be indicated.
In order to make the academic peer review process easier, collaborators must mention in a
first page separable from the main text the name of the author as well as all other information
which may reveal his/her identity.
Referencing: Reference information must be incorporated as an abbreviated footnote and
the complete reference must be indicated at the end of the work. This must be done strictly
following the structure indicated in the section entitled ‘Referencing Norms‘.
2.1. On Research Articles:
Scientific nature: Only original and previously unpublished articles related to a study or
investigation of interest to the judicial world, which is finished or whose status enables the
communication of their results, will be accepted.
Length: Works must not exceed a total of 40 A4 size pages, including footnotes, references
and appendices.
Title, abstract and key words in two languages: The first page of the text will include the title
in Spanish as well as in English. Then two abstracts will be included, one in Spanish and one
in English, each having a maximum length of 300 words, with three key words or general
descriptors of the matter, aimed at making the search and retrieval in electronic databases
(in both languages) easier.
2.2. On Essays:
Essays must be critical commentaries or documents whose length must not exceed 25 A4
size pages, including footnotes and appendices.
The first page of the text will include the title in Spanish as well as in English.
2.3. On Comments in the Case Notes Section:
Contributions presented to be published in the Case Notes section must be composed of com-
ments regarding current sentences or cases whose analysis is of relevance for the disciplinary
area they deal with. Comments must not exceed 15 A4 size pages, including footnotes and
appendices.
The first page of the text will include the title in Spanish as well as in English.
2.4. On Book Reviews:
Books reviews must be articles or commentaries which briefly expose the content of a book
while, at the same time, providing a critical assessment of it. Their length must not exceed
10 A4 size pages, including footnotes and appendices.
3. On the procedure for the acceptance of works
3.1. On Research Articles:
Originality requirement: Only original and unpublished works will be accepted.
Preliminary examination: Once contributions have been received, the Journal’s Editorial
Board will carry out a preliminary examination in order to verify that the subject of the
work matches the judicial discipline it is intended for, and to express a first opinion on
the compliance with formal requirements, as well as an opinion on originality, relevance
and quality. Should there be no observations in this regard, the application process will be
continued.
The Editor-in-Chief has the right to reject a contribution if it does not correspond to a scientific
field about which the Journal publishes content, or if its underlying quality is clearly and
indisputably inferior. Should the contribution not comply with formal requirements, it may
be sent back to the author so that the proper corrections are made.
Double blind review: This Journal uses the double blind review system. Submitted articles
will be reviewed by, at least, two national or foreign academic pairs, outside of this Journal’s
editorial institution and the Editorial Committee. For the designation of arbiters, preference
will be given to academics holding a doctorate or a master’s degree in their respective fields.
Due to the strictness of the double blind review process, the anonymity of the author and that
of the academic pairs will be maintained throughout the assessment process. The assessment
will be made based on an arbitration guideline in order to determine compliance with the
standards of originality, quality, relevance, coherence and premise of the works, among others.
The list of arbiters is published once a year.
On observing that a work submitted for consideration is not original or presents problems of
plagiarism or copyright, evaluators must immediately inform the Journal’s Editorial Board.
The pair of reviewers must abstain from the assessment process in the event that they recog-
nize the identity of the author.
Should reports suggest minor modifications be made to the text; the author will be asked to
incorporate them. Should there be disagreement among reviewers, the work will be submit-
ted to a third party for assessment. According to the result of arbitration, the Editorial Board
reserves the right to accept or reject the publication of submitted works, as well as the right
to suggest changes of form to the author which do not imply altering the essence of the work.
Correction requests: Requesting the authors to make corrections to their work at any stage
of the assessment process does not imply, by any means, commitment to publication by Ius
et Praxis, since that commitment shall only be confirmed by sending an official acceptance
letter.
3.2. Special norms
3.2.1. On Essays and Comments of the Case Notes Section:
If the Editor-in-Chief considers the work to be admissible, he/she will convey this to the Edi-
torial Committee, which, if necessary, will submit the manuscript to the evaluation of a pair
of review, which will then execute a final examination based on an assessment guideline that
will consider the relevance and coherence of the analysis, among other aspects. The Editorial
Committee will make the final decision on the publication or rejection of a submitted work.
If the assessment suggests minor modifications, the author will be asked to introduce them.
Once the submitted work has been reviewed and, where applicable, the corrections made,
the work will be accepted for publication.
Examples:
– Works by one author: Llanos (1977), p. 134.
– Works by two authors (the Spanish conjunction ‘y’ should be placed between the authors’
surnames): Fraser y Honeth (2006), p. 20.
– If a work has three, four or more authors, all authors shall be cited in the final list of
references. In the footnotes only the surname of the first author is to be mentioned,
followed by et al. (from the Latin expression ‘et alii’: and others), year of publication
and cited page: Espinosa-Saldaña et al. (2005), p. 31.
– Should two or more works by different authors be cited in the same reference, the authors’
surnames and the respective years of publication of their works are to be indicated, se-
parated by a semicolon within the same bracket. Example: Many authors (García (2007),
P. 84; Nogueira (2007), P. 145; CEA (2006), p. 135) have concluded that…
Should two or more works by the same author, published in the same year, be cited,
they are to be distinguished from one another by using lowercase letters a), b), c), etc.
followed by the year and within the brackets.
b) Abbreviated references of legal norms
For each case, the number of the law as well as its year must be indicated. Readers will
be able to verify the full details of the indicated law in the list of ‘cited legal norms’ at
the end of the work.
Example:
Law Nº 18.525, of 1986.
c) Abbreviated references of Case Notes
The citation of sentences in footnotes must indicate the name of the court, its identification
number and date of the sentence.
Readers will be able to verify the full details of the reference in the ‘case note citations’
section at the end of the work.
Example:
Supreme Court, Identification number Nº 204-08, of 30th July, 2009.
5.2. Full references at the end of the work
5.2.1. Cited works
All references to books, journal articles, chapters of collective works and electronic sources
must be included at the end of the respective article under the title ‘CITED WORKS’ (Times
New Roman, 10), classified if necessary.
This list will be limited to the literature referenced in the work and will be ordered alpha-
betically by its first element, namely the author’s surname (in capital letters) followed by the
year of publication in brackets. Should two or more works by the same author, published
in the same year, be cited, they are to be distinguished from one another using lowercase
letters a), b), c), etc., followed by the year and inside brackets. The author’s surname (s) will
be written in capital letters; the first name will have the initial letter capitalised and the rest
in lowercase. In this list, references to journal articles and book chapters will indicate the
first and last pages of the cited content.
a) Book references
Elements: AUTHOR (S), either an institution or a person/ (year of publication): Title of the
publication, edition number (unless it is the first edition) (Place of publication, Publishing
House), number of volume or tome.
Example: Llanos Mansilla, Hugo (1977): Teoría y práctica del Derecho Internacional
Público (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
Nogueira Alcalá, Humberto (2009): Derechos Fundamentales y garantías constitucionales
(Santiago, Editorial Librotecnia), tomo III.
b) Translation references
Elements: AUTHOR (S), either an institution or a person/ year of publication): Title of the
publication, edition number (unless it is the first edition) (Traducc. (Transl.) Name of the
translator, place of publication, Publishing House), number of volume.
Example: Le Torneau, Philippe (2004): La Responsabilidad Civil (Transl. Javier Tamayo
Jaramillo, Bogotá, Editorial Legis).
c) Book chapter references
Elements: AUTHOR (S) of the chapter (year of publication): ‘Title of the chapter’, in: Editor
of the complete work or coordinator of the book, Title of book (place of publication/
Publishing House) pages.
Example: Cancado Trindade, Antonio (1993): ‘La interacción entre el derecho internacional
y el derecho interno en la protección de los derechos humanos’, en: AA.VV., El juez y
la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos (San José,
Ediciones Instituto Interamericano de Derechos Humanos) pp. 230-250.
d) Journal article references
Elements: AUTHOR (S) of the article (year): ‘Title of the article’, in: Title of the Journal
(volume, number), pages.
Example: Hernández, Antonio María (2002): ‘La inconstitucionalidad del corralito finan-
ciero y bancario’, en: Revista Ius et Praxis (Año 2, Nº 2), pp. 141-164.
e) References to documents in electronic format
Elements: AUTHOR (S) of the document (year): ‘Title of the document’, in: details of the
electronic source where the document was found. Available at: link to the website [date
of visit].
Example: Carnevali, Raúl (2006): ‘Criterios para la punición de la tentativa en el delito de
hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones político criminales relativas
a la pequeña delincuencia patrimonial’, en: Política Criminal (Nº 1, Año 2). Disponible
en: http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_2.pdf [visitado el 28/02/2008].
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2009): ‘Informe Sobre Desarrollo
Humano Superando Barreras: movilidad y desarrollo humano’. Disponible en: http://hdr.
undp. org/en/media/HDR_2009_ES_Complete.pdf [visitado el 16/01/2010].
The source information can generally be obtained from the document itself. The date of
visit is essential for online documents.
5.2.2. Cited legal norms
All legal or normative references must be indicated in a list at the end of the work, under the
title ‘CITED LEGAL NORMS’ (Times New Roman, 10). This list should only include norms
that were cited or referred to in the work.
Elements: Type of norm, number of the norm, official denomination if it has one. Title of the
publication in which it officially appears, date of publication indicating day, month and year.
Example: Ley Nº 18.525, sobre importación de mercancías al país. Diario Oficial, 30 de
junio de 1986.
5.2.3. Cited cases
A list of all case references must be included at the end of the work under the title ‘CITED
CASES’ (Times New Roman, 10). This list should only include sentences which were cited
or referred to in the work. Sentences will be ordered chronologically. Should there be more
than one sentences issued at the same time, they will be ordered alphabetically by the names
of the parties involved.
Elements: Names of the parties (year): Court that issued the resolution/ date indicating day,
month and year / (type of action and the corresponding procedure) in: Identification of the
publication in which the sentence has been published, indication of volume, year, sections
and pages.
Example: Tamaya con Atocha (1999): Corte Suprema 6 abril 1999 (acción de nulidad de
concesión minera) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 96 (1999), II, sección 7ª,
pp. 65-73.
In the event that a sentence has been published by two different publications, the author
must only cite the one used for the work.
Should cases from other countries be cited, the reference system used by the tribunals and
courts issuing the sentence must be used.
Examples: United States: Whalen v. Roe, 429 U.S. 589 (1977).
Spain: STC 3349/2013.
Colombia: Sentencia T-406 de 1992, Corte Constitucional de Colombia, M.P. Ciro Angarita
Barón.
Editorial
¿Cuántas citas tiene un artículo científico? Esta es, sin duda, una pregunta
que muchos nos hemos realizado al emprender una tarea de investigación que
aspira a ser seria y reconocida entre nuestros pares. Pero es una pregunta que
teóricamente no tiene respuesta.
Serán obligatorias, en una buena investigación, tantas citas como sean opor-
tunas y necesarias. Sin abusar, es claro que el carácter científico entre nosotros
viene, entre otros elementos, dado por el número de referencias y fuentes bi-
bliográficas que avalan un trabajo de investigación bien construido y sustentado.
Pero esto no responde a quien se encuentra ante la difícil tarea de generar
conocimiento científico y, menos todavía a quien está dando sus primeros pa-
sos en estas andaduras. La experiencia en la generación de conocimiento es
importante para poder superar este tipo de interrogantes.
Sin entrar a solucionar este enigma, entregaré algunos datos que quizá pu-
dieran dar luces a quienes se disponen a enfrentar un desafío de esta índole. Para
ello tomaré como muestra los últimos cinco números de nuestra publicación, es
decir aquellos comprendidos entre el año 2013 y el presente 2015, solamente
hasta el número uno, publicado en el mes de julio.
De este modo, resulta que en los últimos cinco números publicados el pro-
medio total es de 95 notas al pie. Pareciera, entonces, una cuestión sencilla:
un artículo científico de 25 páginas debe contener, algo así como cuatro notas
al pie por página. Al menos eso es lo que pareciera entregar el promedio en
este período.
En todo caso, las estadísticas están –derechamente– para romperse y es por
ello que algunos datos complementarios resultan, también, interesantes. En el
número uno de 2014, un artículo fue publicado rigurosamente y cumpliendo
con todos los requerimientos científicos con tan solo 29 notas al pie. En el otro
extremo, encontramos que tanto en 2013 como en el primer número de 2015,
algunos artículos superaron ampliamente las 160 notas al pie.
Estamos, casi como al principio, no se puede predecir el número de notas
al pie. Pero podemos señalar que los promedios para 2013, fueron 98 y 108
(números 1 y 2); para 2014, fueron 68 y 97 (números 1 y 2); y el primer núme-
ro de 2015 tuvo un promedio de 104 notas al pie. Quizá no podamos dar un
número exacto, ni un mínimo de rigor científico pero lo cierto es que –por lo
menos en esta pequeña muestra– hay una tendencia que gravita en torno a las
100 notas al pie.
Solamente nos faltaría cruzar este dato con el volumen de elementos biblio-
gráficos citados, para poder entregar un “consejo” totalmente cierto. Quizá en
otra ocasión, o quizá lo más sabio sea observar este número para ver si es que
se mantiene la tendencia e ir constatando cuántas son las obras mínimas para
asegurar el exitoso cumplimiento de los requisitos que devienen en la aproba-
ción de un trabajo como artículo científico.
Con este cometido, entonces, los dejamos cordialmente emplazados a re-
visar tanto el fondo, como esta particular forma, en los altamente calificados
artículos que tenemos el honor de poder presentar.
*1 Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, 1991; MBA Economía y
Dirección Internacional de Empresas, MEDI, Universidad Autónoma de Madrid, 1997; European Master
in Law and Economics, Complutense und Hamburg Universität, 1998; Doctor en Derecho Privado,
Universidad Complutense de Madrid, 2002; Profesor Titular, Facultad de Derecho de la Universidad
FinisTerrae.
Correo electrónico: rbarcia@uft.cl.
** Inició sus estudios en el Instituto Nacional y en la Facultad de Filosofía de la Universidad de Chile.
Abogado de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho, con mención en Derecho Privado por la
Universidad de Chile. Máster Universitario en Derecho Privado por la Universidad Complutense de
Madrid. Doctor en Derecho Civil por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Jornada de
Derecho Civil en la Universidad Gabriela Mistral. Ha sido profesor de Derecho Civil en las Universi-
dades de Chile y de Talca. Correo electrónico: jose.rivera@ugm.cl
No podemos dejar de agradecer la invaluable contribución de profesor Gonzalo Ruz en el tratamiento
del Derecho francés.
Abreviaruras: BGB = Bürgerliches Gesetzbuch [Código Civil alemán]; CA = Corte de Apelaciones; CCCh
= Código Civil chileno; CCE = Código Civil español; Code = Código Civil Francés; Codice Civile =
Código Civil italiano; LMC = Ley de Matrimonio Civil (Ley Nº 19.947/2004); LTF = Ley de Tribunales
de Familia (Ley Nº 19.968/2004); TC = Tribunal Constitucional.
las posiciones que niegan de forma tajante tal posibilidad1, ni las que la admiten
lisa y llanamente2.
1
No son pocos los autores que están en principio en contra de dicha posibilidad, como Severín (2008),
pp. 99-140 y Turner (2012), pp. 165-173.
2
Tampoco son pocos los autores que se inclinan a favor de la aplicación de las reglas de la respon-
sabilidad extracontractual al Derecho de Familia, con matices por cierto. Ruz (2009), pp. 672-677;
Domínguez (2010), pp. 671-685; Larrocau (2010), pp. 99-124; Barrientos (2011), p. 563 y Otárola
(2012), pp. 125-134.
Naturalmente, la doctrina decimonónica se oponía a ello, por dos clases de razones: la primera era
inconfesada y consistía en la forma de entender al matrimonio, que era un terreno en el cual primaba
el poder del marido, a través de la potestad marital; y la segunda, más actual por cierto, es que la
lógica del Derecho de Familia es diversa al Derecho Patrimonial. Así, la aplicación, sin más del De-
recho Patrimonial a las relaciones de familia era un absurdo, como si un marido hubiese exigido que
su mujer cumpliera a la fuerza con el deber de seguirlo en su domicilio o el deber de tener relaciones
sexuales. Sin embargo, autores, como Claro Solar y Meza Barros, señalaban que el incumplimiento a
ciertos deberes del matrimonio generaban consecuencias, aunque ellas no eran la indemnización de
perjuicios, ni menos el cumplimiento forzado. En este sentido, Claro Solar señalaba que el incum-
plimiento del deber de cohabitación o a seguir el domicilio del marido, por parte de la mujer, daba
lugar a la pérdida de su deber de alimentos que recaía sobre el marido. Así, también lo entendían los
tribunales en los tiempos de Claro Solar. Por otra parte, Meza Barros, estando de acuerdo con la idea
precedente, indicaba que si el marido no aceptaba en el hogar común a su mujer, ésta tenía a su favor
un derecho de alimentos. Véase, Claro (1992), pp. 30-31 y Meza (1979), pp. 82-83.
3
Medina (2008), pp. 9-11.
4
Esta doctrina proviene de los Estados Unidos de América, Corte de Mississippi, “Hewellette vs. Geor-
ge” (1891). Vargas destaca que esta teoría habría sido planteada por Blackstone y que se sustenta en la
unidad de la familia en cuanto a que hombre y mujer son uno solo en el matrimonio. De esta forma,
esta posición tendría un sustento bíblico (GÉNESIS 2:24). A ello se sumaba el derecho a disciplinar
física y moderadamente a la mujer. Véase Vargas (2009), pp. 107-109. En este mismo sentido: Roca i
Trías (2000), pp. 534-535 y Romero (2009), p. 35.
5
Medina (2008), pp. 8-9.
6
Valenzuela (2012), p. 266.
7
Otárola (2012), p. 133.
8
El TS, como destaca Vargas, mediante una sentencia de 4 de diciembre de 1959, reconoce que los
deberes del matrimonio, son deberes jurídicos, pero no son ejecutables. En este sentido su sanción es
tenue. Vargas (2009), pp. 128 y 129.
9
En el ex-artículo 233 del CC, que entró en vigencia con la promulgación de dicho cuerpo legal, se
establecía que “[e]l padre tendrá la facultad de corregir i castigar moderadamente a sus hijos, y cuando
esto no alcanzare, podrá imponerles la pena de detención hasta por un mes en un establecimiento
correccional”. La referida norma agregaba en sus incisos 2º a 4º que “[b]astará al efecto la demanda del
padre, y el juez en virtud de ella expedirá la orden de arresto. Pero si el hijo hubiere cumplido diez y
seis años, no ordenará el juez el arresto, sino después de calificar los motivos, y podrá extenderlo hasta
por seis meses a lo más. El padre podrá a su arbitrio hacer cesar el arresto”. Este artículo fue modificado
por la Ley Nº 4.447/28, siendo su nueva redacción del siguiente tenor: “Artículo 233. El padre tendrá la
facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos. Cuando lo estimare necesario, podrá recurrir
al tribunal de menores, a fin de que éste determine sobre la vida futura del menor por el tiempo que
estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir veinte años de
edad. La resolución del juez de menores no podrá ser modificada por la sola voluntad del padre”. A su
vez, la Ley Nº 18.802 volvió a modificar la norma precedente preceptuando lo siguiente: “Artículo 233.
Los padres tendrán la facultad de corregir y castigar moderadamente a los hijos. Cuando lo estimaren
necesario, podrán recurrir al tribunal de menores, a fin de que éste determine sobre la vida futura del
menor por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para
cumplir veinte años de edad. Las resoluciones del juez de menores no podrán ser modificadas por la
sola voluntad de los padres”.
10
Vargas (2009), pp. 139-144.
11
Barcia y Riveros (2011a), pp. 249-278; (2011b), pp. 93-113.
12
En este sentido, se ha señalado que “[e]l incumplimiento del deber conyugal, sólo genera respon-
sabilidad civil si es de tal magnitud que, a través de él, se dañen derechos fundamentales o bienes de
uno de los cónyuges, y siempre y cuando sea doloso”. Romero (2008), p. 31.
13
En Chile, Severín desarrolla magistralmente este punto por cuanto muchas de las causales de divorcio
culpable no pueden ser calificadas ni siquiera como anti-jurídicas en otros contextos, como ocurre con
el alcoholismo crónico o el homosexualismo, que son causales de divorcio culposo, por lo que mala-
mente el divorcio «per se» podría llevar a la indemnización de perjuicios por incumplimiento grave de
los deberes del matrimonio. Sin embargo, contextualizadas dichas situaciones sí que podrían conducir
a una indemnización de perjuicios. Como si una madre o un padre alcohólicos dañen gravemente a
sus hijos, producto de su conducta bajo la influencia del alcohol, negándose además a someterse a
un tratamiento de rehabilitación. Severín (2008), pp. 123-124.
14
En el Common Law, se hablaba de la “interpousal immunity” y de la “parental immunity”. Ésta
última, originada en la jurisprudencia de USA (casos “Hewellette vs. George” de 1891, “McKelvey vs.
McKelvey” de 1903 y “Roller vs. Roller” de 1905), se funda en la especialidad del Derecho de Familia
y en la mantención de la paz y armonía en la familia. Véase, Vargas (2009), pp. 20-21.
el Derecho de familia e infancia –dentro del cual opera el Derecho del ma-
trimonio– es un Derecho de principios en el cual la integración del Derecho
debe hacerse conforme a máximas, reglas, principios y normas. Pero tal vez la
crítica más fuerte contra la aplicación automática de la responsabilidad civil
a la infracción estatutaria del matrimonio, como ya hemos planteado, es que
dicha posición genera un intervencionismo judicial excesivo15.
c. El Derecho no entra a analizar los errores que las personas pueden haber
cometido en la vida, que caen en el fuero interno, como puede ser la mala
elección del cónyuge o de la pareja16.
d. Los deberes del matrimonio son jurídicos, pero no generan los efectos
de las obligaciones17.
e. El principio de especialidad18 impide que la transgresión a un deber del
matrimonio lleve aparejada consecuencias jurídicas distintas a las previstas por
el ordenamiento jurídico19. Así, Ruz agrega que la reparación integral del daño
tiene por objeto eliminar el perjuicio patrimonial de la víctima o el acreedor,
pero en el Derecho de Familia lo que hay detrás de los deberes es una preten-
sión de cumplimiento. Lo que se busca es que se cumpla con ciertos estándares
éticos, y la reparación se presenta en este sentido como algo no buscado por el
Derecho20. Mendoza Alonso señala que en el Derecho de Familia, los cónyuges
estarían amparados por un estatuto de derechos y deberes específico que, al ser
alterados por las normas sobre responsabilidad civil, atentarían contra el interés
de la familia, bajo una perspectiva puramente individualista21.
15
Barcia (2011c), pp. 26-27 y 392-393.
A este respecto Romero expresa que: “[e]s curioso, sin embargo, constatar que hay un grupo de
16
autores que basan la negativa a la indemnización o reparación entre cónyuges por incumplimiento de
deberes conyugales en lo que ellos denominan “errores de elección”. Se pronuncian en este sentido,
Bidart Campos, Salvador Coderch y Ruiz García […]”. Romero (2011), p. 41.
17
Romero Coloma señala que: “[l]a naturaleza de la relaciones de familia suelen generar vínculos de
solidaridad y altruismo contrarios a la formulación de reclamaciones jurídicas entre las partes afecta-
das”. Romero (2008), p. 27.
18
En dicho orden de ideas, se ha señalado que: “[l]as soluciones a los problemas familiares deben
buscarse dentro del Derecho de familia […]”. Algarra (2012), p. 13.
19
Por vía de ejemplo se puede mencionar la sentencia del TS de 30 de julio de 1999. La demanda
fue motivada por una acción de impugnación presentada por la madre, en contra del marido, una vez
declarado el divorcio por cese efectivo de la convivencia e infidelidad de la mujer. El demandante alega
daños morales y patrimoniales. El TS niega la demanda, por estimar que no caben dentro del artículo
1101 del Código Civil español, cuestión que está regulada por el artículo 82 del mismo cuerpo legal
(dar lugar a la separación matrimonial). Véase, Romero (2011), p. 23.
20
Ruz (2009), p. 676.
21
Mendoza (2011), p. 47.
22
Mendoza (2011), pp. 42-43.
23
Rodríguez Guitán señala como posibles argumentos que excluyen a la indemnización de perjuicios
en el ámbito familiar, los siguientes: (1) Existencia de una regla de moralidad que impide la interposición
de una demanda de responsabilidad civil entre los miembros de una familia. (2) El modelo de familia
que recogen los códigos civiles decimonónicos. (3) Existencia de barreras institucionales impuestas
por el propio Código civil. (4) El carácter ético o moral de los deberes familiares. (4) El peligro de
proliferación de demandas triviales y el aumento de la conflictividad en el seno de la familia. (6) La
indemnización de los daños entre familiares no cumple las funciones propias de la responsabilidad
civil, y (7) Aplicación exclusiva y excluyente de las normas del Derecho familiar para resolver los daños
entre los integrantes de la misma. Rodríguez (2009), pp. 33 y ss.
24
Sáinz-Cantero y Pérez (2012), pp. 4-5.
En Venezuela, Domínguez se pregunta, a propósito de la posibilidad de demandar indemnización
25
26
Vargas (2009), p. 32.
27
Rodríguez Guitán (2009), pp. 40-41.
28
En este sentido, Romero señala que: “[d]esde luego, el peligro de multiplicidad de pleitos y la pre-
servación de la paz familiar no deben alegarse para excluir toda responsabilidad civil […]”. Romero
(2008), p. 31.
29
Romero (2011), p. 17.
30
A este respecto, Algarra señala que: “[e]l Derecho de familia no es un conjunto de normas absolu-
tamente cerrado y de aplicación exclusiva y excluyente, sino que debe abrirse al Derecho de daños
cuando éstos efectivamente se produzcan […]”. Algarra (2012), p. 13.
31
Romero (2011), p. 29.
32
En Italia, “[l]a violación de un deber conyugal puede determinar un daño resarcible, aparte de los
remedios propios del derecho de familia, cuando el mismo derive de la lesión de intereses fundamen-
tales de la persona merecedores de tutela, como la salud, el honor o la integridad moral”. Algarra
(2012), p. 26.
33
Véase Bustos (2012), pp. 129-159.
En todo caso en la actualidad la imputabilidad se suele asimilar a la ilicitud y a la aniti-juricidad. La
34
culpa en este sentido es calificada como una infracción estatutaria. Así, Barros nos señala que “…se ha
definido la culpa como ilicitud, esto es, como la conducta contraria a derecho”. Barros (2006), p. 95.
nosotros, se puede consultar el artículo 197 del CCCh que establece una ac-
ción de indemnización de perjuicios por entablar una acción de filiación de
mala fe35 o el artículo 328, del mismo cuerpo legal, respecto de los alimentos
obtenidos con dolo36; etc. Es verdad que estas normas se refieren al Derecho de
Familia en general y no al matrimonial, pero la solución aplicable al Derecho
matrimonial naturalmente puede provenir del Derecho de Familia en general.
También coincidimos con los autores que señalan que estas reglas no pueden
llevarnos a concluir que el legislador ha establecido la imposibilidad absoluta
de recurrir a la indemnización de perjuicios respecto del incumplimiento de
los deberes del matrimonio. El planteamiento que recogemos es admitir la
indemnización de perjuicios de forma excepcional, es decir, no permitir una
aplicación general de la responsabilidad extracontractual al incumplimiento de
deberes ético-jurídicos, sino acogerla sólo para ilícitos agravados y no como
una simple aplicación mecánica de un ilícito infraccional, como lo sería si la
responsabilidad civil proviniera de una sentencia que declara a un cónyuge
como culpable en el divorcio37.
35
A este respecto, el artículo 197.2º del CCCh establece que “[l]a persona que ejerza una acción de
filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a
indemnizar los perjuicios que cause al afectado”.
36
Por su parte, el artículo 328 CCCh dispone que: “[e]n el caso de dolo para obtener alimentos,
serán obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han
participado en el dolo”.
37
En España, existen casos en que se prevé por el ordenamiento jurídico una forma de indemnización
específica para resarcir los daños y perjuicios entre familiares, aun cuando, se enmarcan dentro del
Derecho familiar patrimonial (el cónyuge que se aprovecha del lucro de forma exclusiva, la genera-
ción dolosa de un perjuicio de la sociedad de gananciales y los actos ejecutados con la intención de
defraudad al otro cónyuge). Rodríguez (2009), pp. 102 y ss.
38
Vargas (2009), p. 21.
39
Romero (2011), p. 43. Véase también, Rodríguez (2011), pp. 1 y ss.
40
Vargas Aravena (2009), p. 38.
41
Véase, Ferrer (2001), pp. 3 y ss.
42
Romero (2011), p. 17.
43
Romero (2011), pp. 43-44.
44
En España, la sentencia del TS de 30 de junio de 2009, le concede una indemnización de daños y
perjuicios al padre, que vio afectado su derecho de visitas, por el traslado (sin su consentimiento) de
la madre y su hijo a Florida. Ramos (2012), p. 398.
45
López de la Cruz señala, respecto de Francia, que: “[e]n la jurisprudencia, es destacada por los autores
la sentencia de la Corte de Casación de 9 de noviembre de 1965, en la que, aplicándose los principios
del Derecho de daños, se concede una indemnización a la esposa por los perjuicios sufridos como
consecuencia de la negativa de su marido a admitirla en el domicilio conyugal. La Corte de Casación
anuló la sentencia del Tribunal de apelación que rechazaba la petición de la esposa por no haberse
tramitado la separación o el divorcio a la vez que se solicitaba el resarcimiento del daño”. López de la
Cruz (2010), p. 16.
46
En Italia, a fines de la década de los 80, comienza a reconocerse la indemnización de daños en materia
familiar, particularmente con la sentencia 184/1986 de 14 de julio, que ordena indemnizar el daño a
la “vita di relazione” y el perjuicio estético en la persona. Confróntese, López de la Cruz (2010), p. 18.
47
Algarra (2012), pp. 17-18.
48
La opinión contraria manifiestan Terre y Fenouillet, que critican la Reforma del 2004 por conside-
rarla un retroceso en los alcances de la indemnización de perjuicio. Terre y Fenouillet (2005), p. 480.
49
La determinación de los daños, por lo que se condena a un cónyuge, deben ser fundados. No basta
con señalar las circunstancias, sino que la gravedad debe ser acreditada. Así, la Reforma del 2004
al exigir que dicho daño debe provenir de “las consecuencias particularmente graves sufridas por el
hecho de la disolución del matrimonio” aumenta las exigencias para dar lugar a la indemnización de
perjuicios. Ver: Cass. civ. 1re, 1er juillet 2009.
50
Bénabent (2010), pp. 256-257. Como señala el profesor Massip (Petites affiches, 28 janvier 2010, Nº 20,
p. 11) comentando un fallo de la primera sala civil de la Corte de casación de 1º de julio de 2009, la
nueva redacción del art. 266 amplía y al mismo tiempo restringe la anterior disposición. Por una parte
la amplía porque la anterior sólo consideraba los casos de divorcio por culpa, esta nueva redacción
también incluye los casos de divorcio por cese de convivencia. Por otra parte, la restringe, pues los
perjuicios reparables son sólo aquellos de una particular gravedad. El nuevo texto, sin embargo, no
precisa, como el antiguo, si la extensión de los daños a reparar incluyen también el daño material y el
moral, sin embargo concluye que debe admitirse que, redactado en esos términos generales, el nuevo
texto contribuye a cubrir los dos tipos de perjuicios.
51
Sin embargo, la Corte de casación francesa también ha dispuesto (Cass. Civ. 6 de marzo de 2013
Nº 12.12.338), que esta compatibilidad no permite que el actor invoque ambos estatutos al mismo
tiempo, uno en subsidio del otro. En el caso en cuestión, la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence
en fallo de 20 de diciembre de 2010, había rechazado la demanda de perjuicios de la actora señalando
que no había probado que la falta atribuible al marido era de una particular gravedad, en los términos
que exige el art. 266; sin embargo, de oficio considera que el perjuicio atribuible a la falta podía ser
reparado bajo el art. 1382 y otorga a la actora una indemnización de 5.000 euros. La Corte de Casación
censura la sentencia de la corte de apelaciones bajo el fundamento que ésta última ha modificado
el objeto del litigio (violación de los arts. 4, 12 y 16 del CPC). La doctrina que se extrae entonces es
que los dos textos no pueden ser utilizados uno en subsidio del otro, pueden obtenerse reparaciones
fundadas en los dos estatutos pero no emplearlas de manera alternativa, una para el caso que no sea
acogida la otra. Lo anterior no obsta, como lo sentenció la propia Corte de casación en un fallo de
la segunda sala civil de 30 de noviembre de 2000 (Nº 98.19.141), que la aplicación de ambos textos
(arts. 266 y 1382) pueda acumularse cuando las condiciones de uno y otro se cumplan.
52
El artículo 1382 del Code dispone que: “Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autri un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer” (cualquier hecho del hombre que
dañe a otro, obliga a aquel por cuya culpa éste se produjo, a reparlo). Code Civil, p. 1669.
53
El artículo 2059 del Code (Danni non patrimoniali) dispone que: “il danno non patrimoniale debe
essere risarcito solo nei determinati dalla legge”. Scicchitano (2012), p. 471.
54
Bénabent (2010), pp. 256-257.
55
A este respecto Mulon nos señala que “[l]e droit du divorce n’échappe naturellement pas au droit
commun de la responsabilité, et notamment à l’article 1382 du Code civil, aux termes duquel quicon-
que cause à autrui un dommage peut être contraint à le réparer. Pour autant, la réparation du préjudice
s’avère, en la matière, moins aisée qu’il n’y paraît, les préjudices résultant d’un divorce pouvant revêtir
différentes formes, parfois malaisées à déterminer. En outre, le système dualiste de réparation des pré-
judices liés au divorce actuellement en vigueur –qui impose que les préjudices liés à la dissolution du
lien conjugal soient réparés sur le fondement de l’article 266 du Code civil, et les autres préjudices
sur celui de l’article 1382 précité–, génère un contentieux lourd qui conduit à s’interroger sur une
simplification du régime d’indemnisation en matière de divorce, et notamment sur l’opportunité de
supprimer purement et simplement l’article 266” ([e]l derecho de divorcio no escapa naturalmente al
Derecho común de la responsabilidad, y en particular al artículo 1382 del Código Civil, en virtud del
cual quién cause a un tercero un daño puede ser obligado a reparar dicho daño. Para esto, la repara-
ción del perjuicio resulta, en la materia, menos fácil por cuanto los daños resultantes de un divorcio
pueden revestir distintas formas, a veces difíciles de determinar. Además, el sistema dual de reparar los
daños relacionados con el divorcio actualmente en vigencia –que exige que los daños relacionados
con la disolución del vínculo conyugal se reparen sobre la base del artículo 266 del Código Civil, y
las otras pérdidas, conforme al artículo 1382 antes citado, genera un contencioso pesado que lleva a
preguntarse sobre la simplificación del régimen de indemnización del divorcio, y en particular sobre
la conveniencia de suprimir pura y simplemente el artículo 266). Mulon (2014), p. 6
56
En este sentido se ha sostenido que: “[l]a jurisprudencia alemana ha afirmado en repetidas ocasio-
nes que la normativa particular del Derecho de familia excluye cualquier pretensión de naturaleza
aquiliana”. López de la Cruz (2010), p. 17.
El § 823 (Schadensersatzpflicht) del BGB dispone que: “(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das
57
Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen
widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein
Verstoß gegen dieses aunch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nu rim Falle des Vers-
chuldens ein”. Schulze (2005), p. 999. § 823 (Obligación de indemnizar por daños). (1) Quien, dolosa
o negligentemente, de forma antijurídica dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u
otro derecho de otra persona, está obligado a indemnizarle cualquier daño causado por esto. (2) La
misma obligación incumbe a aquel que infrinja una ley que tenga como objeto la protección de otro.
Si, de acuerdo con las disposiciones de la ley, la infracción de ésta es posible sin culpa, la obligación
de indemnizar sólo aparece en caso de culpa. Airanova (1998), pp. 261-262.
58
Algarra es de la opinión que: “[l]a violación de los deberes conyugales tiene como consecuencia
la posibilidad de demandar la separación o el divorcio, pero no los posibles daños, porque eso sería
contrario a la esencia del matrimonio”. Algarra (2012), p. 19.
59
Romero (2011), p. 32.
60
Romero (2011), p. 68.
61
La norma de la referencia es del siguiente tenor: “(Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung) Wer in
einer gegen die guten Sitten vertoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem
anderen zum Ersatz des schadens verpflichtet”. Münchener Kommentar Zum Bürgerlichen Gesetzbuch
(2009), p. 2159.
Traducción (Eiranova): § 826 del BGB (Daño doloso contrario a las buenas costumbres). Quien dolo-
samente causa un daño a otra persona de una manera contraria a las buenas costumbres está obligado
a indemnizarle por el daño. Eiranova (1998), p. 262.
62
El § 1353 del BGB (Eheliche Lebensgemeinschaft)dispone que: “(1) Die Ehe wird auf Lebenszeit
geschlossen die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen
füreinander Verantwortung. (2) Ein Ehegatte ist nicht verflichtet, dem Verlangen des anderen Ehegatten
nach Herstellung der Gemeinschaft Folge zu leisten, wenn sich das Verlangen als Mißbrauch seines
Rechtes darstellt oder wenn die Ehe gescheitert ist”. Münchener Kommentar Zum Bürgerlichen Gesetzbuch
(2000), p. 200.
Traducción (Eiranova): § 1353 del BGB (La comunidad conyugal). (1) El matrimonio se contrae de por
vida. Los esposos están recíprocamente obligados a vivir en comunidad conyugal. (2) Tras la constitu-
ción de lo comunidad conyugal el cónyuge no estará obligado a atender la exigencia del otro en coso
de que ésta constituya abuso de su derecho. Lo mismo se aplicará en caso de ruptura matrimonial.
Eiranova (1998), p. 407.
63
Véase Algarra (2012), pp. 19-21.
El matrimonio era considerado como una causal de inmunidad particular respecto de demandas
64
entre cónyuges. Ello era una consecuencia de la forma en que se entendía el matrimonio, como un
poder del marido sobre la mujer y un derecho a excluir al resto. Así, por ejemplo, tampoco se admitía
una demanda patrimonial de la mujer contra su marido por administración fraudulenta o negligente.
Naturalmente, no era posible demandar a la mujer casada, por cuanto era incapaz. Epstein (1999),
pp. 613-615.
65
En este sentido, se rechazó la indemnización de daños en el caso “Zepeda vs. Zepeda”, en 1963.
La Corte de Illinois decidió no condenar al progenitor de un hijo nacido fuera del matrimonio. El de-
mandante argumentaba que el padre sedujo a la progenitora con falsas promesas de matrimonio, sin
embargo, la Corte, si bien reconoce que se daban en la especie los requisitos de un tort, resuelve, en
definitiva, que de acogerse la demanda, ello daría lugar a consecuencias sociales indeseables. Romero
(2009), pp. 16 y 35-37.
66
Romero Coloma señala que: “[e]n similar sentido se ha manifestado el Derecho en Inglaterra, donde
la regla de que no existían daños entre cónyuges fue cayendo en desuso y, finalmente, fue derogada
por la Law Reform (Husband and Wife) en 1962, que reconoció a cada cónyuge legitimación para
interponer acciones contra el otro como si no hubieran estado casados”. Romero (2009), p. 36.
67
Epstein (1999), pp. 613-614.
68
Véase Algarra (2012), p. 14.
69
Véase Algarra (2012), p. 39.
70
Algarra (2012), p. 15 y Romero (2008), pp. 47 y ss.
74
La norma de la referencia es del siguiente tenor: “[s]ans préjudice de l’application de l’article 270,
des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d’une
particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu’il était défendeur à un
divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’avait lui-même formé aucune
demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint. Cette
demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce”. Code Civil (2012), p. 419.
75
Terre y Fenouillet se refieren a la evolución de esta norma. Para ello abordan la Reforma de 1975,
caracterizada por un rechazo del divorcio culpable y por el establecimiento de la compensación eco-
nómica, se encuentra al origen del actual art. 266 del Code. Sin embargo, la jurisprudencia francesa
tempranamente había reconocido la posibilidad de demandar por la vía de la responsabilidad extracon-
tractual frente a incumplimiento de deberes del matrimonio que fuesen graves. Por la indemnización,
a que hacía referencia la Reforma de 1975 respecto del artículo 266 del Code, se podía condenar al
cónyuge culpable del divorcio a la reparación del daño material o moral que había sufrido el otro
contrayente. Esta acción se daba dentro del divorcio y necesariamente comprendía los perjuicios que
el divorcio generaba al cónyuge inocente. Naturalmente, se trataba de una acción de perjuicios por
el daño reparable que no tenía que ver ni con la capacidad económica de los cónyuges, ni con las
necesidades del cónyuge inocente. Terre y Fenouillet señalan que la jurisprudencia había rechazado
esta acción invocando la pena que generaba el término de una larga vida en común, aún cuando daba
lugar a ella en casos graves. Así se resolvió conceder la indemnización cuando un cónyuge, sufriendo
la expulsión del hogar común, debió soportar las infidelidades del otro cónyuge.
En este sentido, los referidos autores señalan que “[e]n raison du divorce, il est dans certaines conditions
possible d’obtenir des dommages-intérêts en raison du droit commun de la responsabilité civile en
application des articles 1382 et 1383 du code civil: violences, atteintes à la dignité, etc. Mais, signe d’un
temps ou le divorce pour faute régnait sans partage, il était prévu, dans le droit antérieur à la reforme
de 1975, qu´ «indépendamment de toute autre réparation due par l´époux contre lequel le divorce a
été prononcé, les juges pourront allouer au conjoint qui a obtenu le divorce des dommages-intérêts
pour le préjudice matériel ou moral à lui causé par la dissolution du mariage» (anc. art. 301, al. 2, c.
civ). Le caractère indemnitaire de ces dommages-intérêts était attesté par le fait qu´ils ont été accordés
même à l’époux disposant de ressources suffisantes” ([e]n razón del divorcio, bajo ciertas condiciones
es posible obtener indemnización de perjuicios sustentado en el derecho común de la responsabilidad
civil de conformidad con los artículos 1382 y 1383 del Código Civil, por violencia, atentados a la
dignidad, etc. Sin embargo, signo de una época donde el divorcio culpable reinaba sin contrapeso,
se preveía, en el derecho anterior a la reforma de 1975, que “independientemente a cualquiera otra
reparación debida por el cónyuge contra quien se pronunciaba el divorcio, los jueces podían otorgar
al cónyuge que había obtenido el divorcio indemnización de perjuicios por el daño material o moral
que le hubiese causado la disolución del matrimonio” (antiguo art. 301, inciso 2º c. civ). El carácter
reparatorio de esta indemnización de perjuicios estaba expresado por el hecho que ella era acordada
incluso al cónyuge que disponía de recursos suficientes.
La reforma de 1975 modificaría el artículo 266 del Code, disponiendo que “Quand le divorce est pro-
noncé aux torts exclusifs de l’un des époux, celui-ci peut être condamné a des dommages-intérêts en
réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du mariage fait subir a son conjoint. Ce
dernier ne peut demander des dommages-intérêts qu’à l’occasion de l’action en divorce” (cuando el
divorcio haya sido pronunciado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, éste podrá ser condenado
a una indemnización de perjuicios para reparar el daño material o moral que por la disolución del
matrimonio sufre su cónyuge. Este último no podrá reclamar daños y perjuicios que sean consecuencia
de la acción de divorcio). Terre y Fenouillet (2005), pp. 479-480.
76
En un caso donde la sentencia de divorcio es pronunciada por culpa de ambos cónyuges, la Corte de
Casación casa y anula una sentencia de la Corte de París que había dejado entrever que la declaración de
divorcio constituía en sí misma la reparación de un perjuicio. La Corte de Casación fija la doctrina por la
cual establece que para rechazar una demanda de indemnización de perjuicios fundada en el art. 1382
los jueces del fondo deben constatar la ausencia de un perjuicio distinto al causado por la disolución
del matrimonio. En concreto, para la indemnización de los daños resultantes de la disolución del matri-
monio se aplica el art. 266 mientras que para reparar un perjuicio distinto, la disciplina del art. 1382 es
la que debe aplicarse. Así resuelve la sentencia del alto tribunal: “[v]u les articles 266 et 1382 du Code
civil; Attendu que le prononcé du n’a pas pour objet la réparation d’un préjudice, que les dommages-
intérêts prévus par l’article 266 du Code civil réparent le préjudice causé par la rupture du lien conjugal
tandis que ceux prévus par l’article 1382 du même Code, réparent le préjudice résultant de toute autre
circonstance ; Attendu que pour débouter Mme Le Y de sa demande de dommages-intérêts fondée sur
l’article 1382 du code civil, la cour d’appel énonce que celle-ci n’établit pas l’existence d’un préjudice
matériel et moral distinct de celui réparé par l’accueil de sa demande en divorce; Qu’en statuant ainsi, la
cour d’appel a violé les textes susvisés. Par ces motifs: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a
rejeté la demande de dommages-intérêts de Mme Le Y., l’arrêt rendu entre les parties par la cour d’appel
de Paris” (Vistos, los artículos 266 y 1382 del Código civil; Considerando que la sentencia de divorcio no
tiene por objeto la reparación de un daño; que las indemnizaciones de perjuicios previstas en el Art. 266
del Código civil reparan el daño causado por la ruptura del matrimonio mientras que las previstos por
el artículo 1382 del mismo Código, reparan un daño resultante de otra circunstancia; Considerando que
para rechazar la demanda de indemnización de perjuicios de la Sra. Le Y. fundada en el artículo 1382
del Código Civil, la Corte [de apelaciones] señala que ésta no establece la existencia de un daño material
o moral distinto de aquel ya reparado al acogerse su demanda de divorcio; Que, al resolver así la Corte
de Apelaciones ha violado los textos antes mencionados. Por estos motivos: casa y anula, pero sólo en
la parte que rechaza la demandad de indemnización de perjuicios de la Sra. Le Y., la sentencia dictada
entre las partes por la Corte de apelaciones de París). Ver: L’essentiel de la Jurisprudencie civile. Famille,
Gualino, 2e édition, París, Francia, p. 98.
77
V. Sentencia de la primera sala civil de 23.01.2007 y sentencia de la misma sala de 5 de noviembre
de 2008.En otro fallo de la 1ª Sala civil de la Corte de Casación, de 1º de julio de 2009 (Nº 08-17.825,
Bull. civ. I, Nº 145; D. 2009. 1897, obs. C. Le Douaron), una Corte de Apelaciones admite la aplicación
del art. 266 del Code en el caso de un marido que después de 39 años de matrimonio deja a su mujer
en condiciones difíciles para buscar una nueva compañía. La Corte de casación, sin embargo, censura
esta decisión estimando que estos motivos son insuficientes para caracterizar “las consecuencias de
particular gravedad”, que exige el art. 266. La Corte de Apelaciones había justificado la aplicación
del art. 266 por la actitud del marido y no por las consecuencias dañosas de la separación. La misma
doctrina sigue una sentencia de la misma sala civil de 18 de enero de 2012 (Civ. 1re, 18 janv. 2012,
Nº 11-10.959) y 6 de marzo de 2013 (Nº 12.12.338).
En este sentido, Algarra Prats señala que: “[Esta sentencia] tiene una importancia decisiva en todo el
78
proceso que ha llevado a la actual situación en el Derecho italiano, pues hasta ese momento, la Corte
de Casación no se había pronunciado de modo claro sobre la aplicabilidad del art. 2043 C.c. italiano
en caso de violación de los deberes conyugales”. Algarra (2012), pp. 24-25.
79
Confróntese: Algarra (2012), p. 25.
80
Confróntese: Vargas (2009), p. 134.
81
En Italia, se ha discutido la posible indemnización de daños, a propósito de las siguientes materias:
la violazione del dovere di fedeltà (Cass. 18 settembre 1997, Nº 9287; Cass. 30 gennaio 1992, Nº 961;
Cass. 7 setttembre 1999, Nº 9472; Trib. Brescia 14 ottobre 2006); la violazione degli obblighi di mante-
nimento (Cass. 17 settembre iugno 1996, Nº 8305; Cass. 2 marzo 1994, Nº 2038; Cass. 7 giugno 2000,
Nº 7713); la lesione del rapporto genitoriale (Trib. Roma 13 giugno 2000, DFP, 2002; App. Bologna
10 febbraio 2004, FD, 2006); la condotte violente in famiglia (Cass. 2 settembre 2005, Nº 17710); la
responsabilità aggravata per lite temeraria (Trib. Bologna 20 settembre 2005, Nº 2418); la seduzione
con promessa di matrimonio (Cass. 10 giugno 1948, Nº 1434; Cass. 10 agosto 199, Nº 8733; Cass.
8 luglio 1993, Nº 7493; Cass. 27 novembre 1986, Nº 6994). Confróntese: Sella (2011), pp. 235-252.
82
En este sentido, la Sentencia de Casación de 31 de mayo de 2003, Nº 8828, destaca la protección
del interés de carácter constitucional, que no tiene un carácter puramente económico, cuya lesión sí
se encuentra protegida por lo dispuesto en el artículo 2043 del CC, con la limitación contenida en el
artículo 2059 respecto del daño. Confróntese: Sella (2010), p. 557.
83
El artículo 2043 (Risarcimento per fatto illecito) del Codice civile dispone que: “[c]ualquier acto
malicioso o negligente, que causa daño a otra persona, obliga al agente que cometió el acto a pagar
daños y perjuicios”. Confróntese: Di Majo (2012), p. 506. Al respecto, vid.: Cass., 1 ottobre 1994, n.
7989; Cass., 27 luglio 1998, n. 7357; Cass., sez. Lav., 29 settembre 1998, n. 9734; Cass., 27 luglio
1998, n. 7337; Cass., 27 giugno 1989, 3117, in Foro pad., 1990, I, 271; Cass., 26 giugno 1995, n.
7231; Cass., 17 maggio 1997, n. 4426. Confróntese: Galgano (2001), pp. 1302-1303; Buoncristiano
(1997), pp. 2308 y ss.
84
Algarra (2012), p. 24.
85
Confróntese: Romero (2011), pp. 18-20.
quizás, por la complejidad que tienen los asuntos familiares86. Así, la Sentencia
de Casación de 27 de noviembre de 2003 confirma el fallo en cuya virtud se
descarta la solicitud de separación de los cónyuges, por cuanto existe una
enorme dificultad para determinar la causa que motivó el fracaso de la unión
matrimonial, ello debido a la falta de relaciones íntimas, situación tolerada por
el cónyuge del solicitante”87. Cabe hacer presente en este punto, la limitación al
resarcimiento del daño moral, que dispone el artículo 2059 del Codice civile88.
La referida norma al establecer que sólo deben ser indemnizados, los supuestos
de daño moral, expresamente previstos en la ley, ha servido en algunos casos
como limitación y en otros como amparo a la acción indemnizatoria89. Esta es
además la tendencia que se ha impuesto en el Código civil suizo (art. 151), y
que se está imponiendo en Argentina. Ortiz de Rozas, admitiendo esta posibili-
dad en el Derecho argentino, destaca varios fallos posteriores a 1997, “[…] en
los que se resolvió que el comportamiento merecedor de la sanción por daño
moral no está dada por la sola configuración de alguna causal de divorcio (en
el caso se trataba de injurias y adulterio durante la separación de hecho), sino
por ‘el obrar malicioso, de clara y excluyente inspiración nociva hacia el otro
cónyuge’”90. En igual sentido el Proyecto de Código Civil argentino de 1999
admitía esta posibilidad en la medida que concurrieran los siguientes requisitos:
a) Se haya dado lugar a un divorcio culpable de forma exclusiva por el
demandado.
b) Que la indemnización se plantee en el proceso de separación.
c) Que haya habido responsabilidad del otro cónyuge que debe haber obrado
con dolo o culpa grave91.
En los países del “common law” se admite la indemnización de perjuicios
por incumplimiento de los deberes del matrimonio, si ha habido dolo, como
86
Confróntese: Sesta (2012), p. 413.
87
Sella (2011), p. 236.
88
Y sobre todo la interpretación restrictiva de la misma. Confróntese: Trabucchi (2009), p. 2195. Con-
fróntese: Alpa (1995), p. 446; Franzoni (1993), pp. 1155 y ss.; Ziviz (1991), pp. 2176-2177.
89
En este sentido, Buoncristiano; Cirillo; Cuffaro y Roselli, plantean que es claro que el artículo 2059
del CC, limita la indemnización por concepto de daño moral, salvo las excepciones que establece: el
caso penalmente relevante, los casos en que se emplean expresiones insultantes dentro de un proceso
y la responsabilidad del Estado por el daño moral resultante de una privación de libertad. Confróntese:
Buoncristiano; Cirillo; Cuffaro y Roselli (1997), p. 2371.
90
Ortiz de Rozas (2001), p. 180.
91
En este sentido, Medina señala que: “[En el Derecho de Familia] el factor de atribución sigue siendo
la culpa o el dolo, y más precisamente de la culpa grave que, si bien no fue admitida en términos
generales en el Código Civil argentino, sí lo fue en el de Derecho de Familia”. Medina (2008), p. 24.
92
A este respecto, Cretney y Fleming, citados por Roca i Trías, se refieren a la acción indemnizatoria que
tiene el marido por la privación de los servicios de la mujer, por actos imputables a terceras personas.
Roca I Trías (2000), pp. 558-559.
93
En este sentido, Corral expresa que: “[u]na adaptación de la responsabilidad a las relaciones familia-
res podría fundarse con mayor plausibilidad en los textos normativos actuales en sede de justificación
del daño y no en el grado de culpa del autor de la ofensa (como en algunas partes de la monografía
se insinúa, pero se desarrolla). En general, sostenemos que no todo daño debe ser reparado por medio
de la responsabilidad civil sino aquellos que son significativos porque sobrepasan un umbral mínimo
de tolerancia”. Corral (2009), pp. 180-181.
94
Véase, Vargas (2009), p. 148.
95
Vargas (2009), p. 151.
96
En este punto, Algarra expresa lo siguiente: “[e]n definitiva, la responsabilidad aquiliana presupone
que la lesión se refiera a derechos de la persona no creados por el vínculo matrimonial, porque lo
que se protege con la responsabilidad civil no son aquellos valores que el matrimonio ha constituido
ex novo para los cónyuges, como el deber de fidelidad; la violación de este deber no produce nece-
sariamente la obligación de resarcir ningún daño si no se han lesionado otros valores que haya que
proteger”. Algarra (2012), pp. 26-27.
incumplimiento del deber de vivir en el hogar común por parte de uno de los
cónyuges. Ante lo cual el gran historiador del Derecho razona de la siguiente
forma: “…¿Solicitar indemnización de perjuicios?: sí el incumplimiento de la
obligación de vivir en el hogar conyugal se debe a un acto imputable a malicia
o negligencia de uno de los cónyuges y tal acto genera un daño en el otro, nada
parece que obstaría a que, sin necesidad de solicitar la separación judicial o la
declaración de divorcio, el cónyuge afectado demandara la reparación de tales
daños, sobre la base de la regla general sentada en el artículo 2329 del Código
Civil”97. Nos inclinamos a favor de autores, como Segura, que exigen un alto
grado de imputabilidad para que proceda la indemnización de perjuicios98.
Severín es de la idea que en esta materia estamos frente a un vacío regulatorio
–por cuanto a diferencia de otros países no hay una norma que establezca di-
rectamente la responsabilidad por incumplimiento grave de deberes conyugales,
como la francesa– que se debe llenar ponderando dos principios: uno general
del derecho: todo daño debe ser reparado y otro específico del Derecho de
Familia: la unidad y protección de la familia, que lleva a que sea esta rama del
Derecho la que regule las relaciones de familia99.
Esta posición es la sostenida por parte de la doctrina española100, y también
en cierta medida por la francesa, como ya se ha analizado.
En definitiva, de la precedente argumentación y de lo hasta aquí analizado
del Derecho comparado, es dable concluir que la responsabilidad por incumpli-
miento de deberes del matrimonio sólo procede como una causal calificada de
ilicitud, o agravada de imputabilidad, como sucede en los siguientes supuestos:
97
Barrientos (2011), p. 563.
98
Segura (2003), p. 124.
99
Severín (2008), pp. 113-114 y 129-140.
100
Rodríguez (2003), pp. 65 y ss.
101
Véase De Verda y Beamonte (2012), pp. 161 y ss.
102
Roca i Trías (2000), pp. 552 y ss.
103
Véase Vargas (2009), pp. 180-184.
104
Severín (2008), pp. 139-140.
105
Véase Barceló (2012), pp. 88 y ss.
El autor recién citado señala que: “[…] la discusión está entre quienes sostienen que se responde
106
únicamente por dolo (o culpa grave) y quienes, en cambio, estiman que se satisface el requisito de la
intervención de culpa o negligencia contenido en el art. 1902 C.c. tanto si el acto ilícito es imputable
al sujeto que lo realiza a título de dolo como si lo es a título de culpa”. Barceló (2012), pp. 86-87.
Como señala Vargas, esta posición, por la cual procede indemnización de perjuicios por infracción
107
de deberes del matrimonio, que, a su vez, constituye tutela de derechos fundamentales, es generalizada
en Italia. A este respecto se cita a Bona, De Verda y Marín.
En virtud de lo anterior en los países que se ha aceptado la indemnización de perjuicios por incum-
108
plimiento de deberes vía jurisprudencial, como en Argentina, no se ha aceptado por las consecuencias
del divorcio en sí mismas Ortiz de Rozas (2001), p. 185.
Así se ha estimado en España, ya sea por infracción a los derechos de igualdad, libertad, honor,
109
112
Barcia y Riveros (2011), pp. 270-271.
Autores como Vidal y Pizarro se adscribieron tempranamente a ella con diversos sustentos; pero
113
posteriormente mantuvieron otras posiciones. Pizarro (2004), pp. 88 y 89; Vidal (2004), pp. 280 y 281
y Pizarro y Vidal (2009), pp. 31 y 89. Esta doctrina sería revisada por Barrientos que entendía que la
categoría de derechos patrimoniales –es decir, de derechos personales y reales– no era aplicable a la
compensación económica; por Céspedes y Vargas, que sostuvieron que la compensación económica, a
pesar que da lugar a una obligación legal de contenido patrimonial, se sustenta en la equidad, y tiene
por finalidad entregarle herramientas al cónyuge más débil para que pueda reiniciar dignamente su
vida separada; y, por Barcia y Riveros que señalaron que esta figura era de naturaleza extrapatrimonial,
no resarcitoria, aunque eventualmente genere dicho efecto. Barrientos (2007), p. 17; Céspedes y Vargas
(2008), pp. 450-454 y Barcia y Riveros (2011a), pp. 262-263.
114
El rechazo a relacionar la compensación económica con la indemnización de perjuicios, a lo menos
en torno a la naturaleza de la institución, o sea respecto de la aplicación del artículo 61 de la LMC,
se puede apreciar de forma sumamente clara en el fallo de la CA de Santiago de 4 de noviembre del
2010, Rol Ingreso de la Corte Nº 890-2010. Dicha sentencia, en su considerando 5º, resuelve: “[q]ue,
en realidad, de la demanda se trasunta la idea de la actora de verse indemnizada por los malos tratos
que recibió durante la convivencia por parte de su marido. Debe consignarse, en todo caso, que dicha
violencia está demostrada en estos autos, desde que se acogió la acción de divorcio por culpa, sin que
el demandado se haya alzado en contra de esta decisión. Empero, no es la compensación económica
una institución creada para reparar este tipo de perjuicio y puede la actora, si así lo estima, perseguir
la responsabilidad del demandado de acuerdo a las normas generales del Código Civil, en la sede y
de acuerdo al procedimiento correspondientes, pero lo que no puede pretender es que el supuesto
perjuicio que le habrían irrogado los malos tratos del demandado le sean indemnizados por la vía del
artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil”. La sentencia no es decisiva en torno al rol que juega la
buena o mala fe como criterio de determinación del «quantum» por cuanto el fallo se sustenta en que
no se dan los requisitos de procedencia de la figura establecidos en el artículo 61 de la LMC.
115
La doctrina entiende que la buena fe no se refiere sólo al demandante, sino a ambas partes a falta
de una referencia explícita de la norma. Turner (2005), p. 500. Sin perjuicio de lo cual, Gómez de la
Torre entiende que la buena o mala fe se refiere al cónyuge beneficiario en la medida que ha provocado
la ruptura. Gómez de la Torre (2005), p. 14. Turner (2004), p. 500 y Gómez de la Torre (2005), p. 14.
116
Estas posiciones combinan de una forma bastante aceptable las tesis contrapuestas en consideración
a las cuales, por una parte, el matrimonio sería un contrato y, por la otra una institución. De esta forma
el matrimonio en cuanto a su constitución es un contrato, por cuanto debe cumplir con los requisitos
de existencia y validez del acto jurídico, pero una vez constituido es una institución.
La referida norma faculta al juez para denegar o reducir prudencialmente el monto de la compen-
117
sación respecto del cónyuge culpable. Ésta es la única interpretación posible, si no se quiere entender
que simplemente se trata de una reiteración. En contra está Turner que entiende que una graduación
de la culpa, que lleve a determinar el “quantum”, exige el reconocimiento de dicha graduación. Turner
(2005), p. 499. Por otra parte, otros autores, como Corral, simplemente entienden que la buena o
mala fe del cónyuge beneficiario no influye por cuanto a éste se le aplica el artículo 62.2º de la LMC.
118
Vargas se opone a esta posibilidad, por cuanto la compensación económica, de acuerdo al artículo
61 de la LMC, tendría como fundamento que: “[…] se [le] compense [al cónyuge débil] el menoscabo
económico sufrido por esta causa”. Sin embargo, para Vargas, la norma precedente, establece los
requisitos de procedencia de la compensación económica, pero no se refiere para nada a la determi-
nación del “quantum”. El artículo 62 de la LMC se refiere a la mala fe como criterio de determinación
del “quantum”, y, conforme el análisis de Vargas, sólo se aplica hasta el monto del desequilibrio
patrimonial. No compartimos dicho criterio por cuanto éste, vacío de contenido, debe ser llenado por
la buena y mala fe, que es una consideración ética, que excede la función resarcitoria, y por ende va
más allá de la mantención del equilibrio patrimonial entre los cónyuges. Vargas (2009), pp. 170-175.
119
El artículo 97 del CCE dispone que: “[e]l cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un
desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una
pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio
regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su
importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: […] 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.
[…]”. Véase Díaz (2013), p. 1017.
La tesis aquí planteada es novedosa por cuanto, a pesar del tenor literal del artículo 62 de la LMC
120
–en lo que respecta a la buena y mala fe–, revisada la jurisprudencia en materia de compensación
económica, no hay referencia a la mala fe en los términos analizados precedentemente.
121
Respecto de la competencia se ha entendido que la competencia es de los tribunales civiles. El
fallo de la CS, de fecha 17 de diciembre del 2008, en autos rol Nº 5298-08, resuelve que un TF no
tiene competencia para conocer en un procedimiento ordinario de familia de una demanda de indem-
nización de perjuicios, presentada por el ex marido, contra su ex mujer y madre de sus hijos, por la
cual aquél contribuyó a la mantención de la menor que en realidad no era su hija, gracias al actuar
doloso de la demandada. Número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ19126. Ello sin perjuicio
que una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 25 de octubre del 2007, en
autos Rol Nº 909-2007, resuelve que “[d]entro del concepto de relaciones de familia se comprenden
indudablemente los derechos y deberes recíprocos que el matrimonio impone a los cónyuges, que se
regulan fundamentalmente en los artículos 131 y siguientes del Código Civil, como son el deber de
fidelidad, de socorro, de ayuda mutua o asistencia, de respeto y protección recíprocos, derecho y deber
de vivir en el hogar común, de cohabitación, de auxilio y de expensas para la litis. Por consiguiente,
si tales son las relaciones de familia de orden personal que el matrimonio genera entre los cónyuges,
forzoso es concluir que una demanda, aunque sea de indemnización de perjuicios, que se funde en
la infracción de alguno de los deberes antes señalados, es de competencia del Juzgado de Familia”.
122
Número de identificador Lexis Nexis: 38473.
abstracto, pero sólo en cuanto a tercero. Ello por aplicación de la Ley Nº 18.092
al cheque, conforme al artículo 11.3º del DL 707. De este modo, la Corte esti-
mó, en cuanto al fondo del acuerdo, que carecía de causa por cuanto el daño
moral en nuestro ordenamiento jurídico no se indemniza en sede contractual
(fundamento décimo tercero de la sentencia). Y agrega, en el considerando
siguiente, que el pretender una indemnización de perjuicio por relaciones
extramatrimoniales adolecería de causa ilícita e iría contra la regulación del
adulterio, que es una normativa de orden público cuya transgresión no genera
indemnización de perjuicios. Finalmente, en el considerando décimo séptimo
resuelve que el pacto adolecería también de objeto ilícito. En resumidas cuentas
la Corte estaría aplicando el principio de especialidad.
Una sentencia reciente de la Corte Suprema, de 13 de junio del 2012, Rol
Nº 263-2010, también desechó la indemnización por daño moral por incumpli-
miento de deberes en el matrimonio, recurriendo al principio de la especialidad.
El fallo rechazó una demanda por daño moral de un marido contra su mujer y
un tercero con quien habría mantenido relaciones sexuales en circunstancias
que una de sus hijas matrimoniales habría sido hija del demandado. A pesar
que estas circunstancias se prueban en el juicio, la sentencia de primera y
segunda instancia, confirmada por la Corte Suprema, desechó la demanda. En
el considerando cuarto, del fallo de la Corte Suprema se resuelve que “[…] el
adulterio no es fuente de la responsabilidad extracontractual”123. Por su parte,
la sentencia de Corte Suprema, Causa Nº 778/2011 (Sala Primera Civil), de 6 de
123
La sentencia de segunda instancia es de la Octava Sala de la CA de Santiago, de 10 de noviembre
del 2009, pronunciada en autos “Prado con Alcalde y otro”, Rol Nº 7738-07. En este sentido en el
referido fallo se resuelve lo siguiente: DÉCIMO NOVENO: Que, en consecuencia, teniendo presente el
cúmulo de disposiciones que sancionaban y sancionan el adulterio, es posible concluir que el adulterio,
desde siempre, ha sido calificado por el legislador como infracción grave al deber de fidelidad de los
cónyuges y no como delito o cuasidelito civil. En efecto, los diferentes ordenamientos jurídicos han
tratado de mantener los conflictos matrimoniales dentro de cierto grado de discreción, por lo cual, los
legisladores, anticipándose al conflicto, han precisado las consecuencias de la infracción, como en el
caso de autos, al deber de fidelidad. Es decir, el derecho de familia por su especialidad, contempla sus
propias sanciones, no siendo aplicable en consecuencia, las normas generales sobre responsabilidad
civil y por ende no corresponde –en un caso como el de autos– solicitar ni mucho menos conceder la
reparación del daño moral. VIGÉSIMO: Que, desde otro punto de vista, y tan sólo como un ejercicio
intelectual, si se consideraran aplicables las normas del derecho común, tampoco sería posible consi-
derar que el adulterio constituya un hecho ilícito civil. En efecto, si se tiene en consideración –que los
delitos se caracterizan por el dolo y los cuasidelitos por la culpa– resulta en extremo dificultoso con-
cebir que un adulterio se haya cometido por uno de los cónyuges con el propósito único y deliberado
de causar daño al otro cónyuge, como así también, resulta difícil de imaginar un adulterio cometido
simplemente por culpa o negligencia. El adulterio, como fenómeno sociológico de la humanidad, no
puede encuadrarse bajo los parámetros de la responsabilidad civil extracontractual. VIGÉSIMO PRIME-
RO: Que, finalmente, el hecho que el adulterio siempre haya tenido una sanción especial, establecida
por el legislador en consideración a la naturaleza de la institución del matrimonio, piedra fundamental
del derecho de familia, no permite considerarlo fuente de responsabilidad extracontractual como lo
pretende el demandante, pues la normas que regulan tales materias se refieren a la reparación de
daños derivados de obligaciones de carácter patrimonial, motivo por el cual no resulta jurídicamente
procedente acoger la presente demanda”. Identificador Microjuris: MJJ31795.
124
Id. vLex: VLEX-436244906.
CL/JUR/8275/2011. En este mismo sentido, se puede citar la sentencia de casación de la Corte Su-
125
prema (Cuarta Sala Mixta) de 28 de septiembre de 2012, Causa Nº 6200/2010, Resolución Nº 79733.
Id. vLex: VLEX-436785398.
126
Sentencia del TC, Rol Nº 1490-09-INA, 31 de marzo del 2009, c. 15º.
hubiera sido portadora del mismo virus con anterioridad (gran porcentaje de
los adultos lo portan), que el marido no lo hubiera contraído antes de contraer
matrimonio (caso en el cual la infidelidad no sería la causa del daño), entre varias
otras hipótesis posibles de imaginar, que hacen imposible dar por establecido el
nexo causal entre las supuestas infidelidades del marido y el cáncer padecido
por su mujer. Al respecto debe tenerse en cuenta que la infección por el papi-
loma humano es la infección de transmisión sexual más frecuente en el mundo
y que tal como consta en el informe acompañado a fojas 133, en la mayoría
de las mujeres con virus del papiloma humano la infección se produce antes
de los veinticinco años suele durar de ocho a diez meses y en condiciones de
inmunidad habituales, es eliminada en la mayoría de los casos, solo persiste el
10% de las infecciones a los treinta y cinco años (I. Gómez García, et al/ Actas
Urol Esp. 2005; 29 (4) 365-372)”127. En igual sentido resolvió una sentencia
reciente, en autos “Moller con Moller”, ante el 10º Juzgado Civil de Santiago,
causa Rol Nº C-9243-2012. En dicha causa el tribunal de primera instancia,
reconociendo la procedencia de la responsabilidad extracontractual respecto de
un padre que no había reconocido voluntariamente a una hija y respecto de la
cual no se había preocupado en lo absoluto, resolvió que la actora no acreditó
la culpa128. Ambos fallos, aunque interesantes, son criticables por cuanto no
sustentan adecuadamente la aplicación de la responsabilidad extracontractual
al incumplimiento de deberes extrapatrimoniales. Sin perjuicio que la crítica
precedente es injusta por cuanto en definitiva las sentencias no dan lugar a la
responsabilidad extracontractual, se echa de menos el que los fallos hayan des-
echado la responsabilidad civil sin recurrir a un mayor análisis respecto de este
tema. El segundo fallo además desconoce los criterios de imputación objetiva,
desde que reconoce la falta de reconocimiento de filiación y el incumplimien-
to de los deberes inherentes a la filiación por parte del padre, lo que debería
considerarse como un incumplimiento calificado del estatuto filiativo, que daría
lugar a la responsabilidad civil. Naturalmente, este razonamiento es plenamente
aplicable al estatuto del matrimonio.
Cl/JUR/1094/2012.
127
128
En este sentido el referido fallo resuelve que “VIGÉSIMO TERCERO: Que, constituyen presupuestos
necesarios para hacer nacer una responsabilidad extracontractual, en los términos de los artículos
2314 y siguientes del Código Civil, que exista un acto o hecho del o los demandados que se haya
realizado con dolo o culpa, que se irroguen perjuicios para el demandante y se verifique una relación
de causalidad entre tal acto o hecho y los daños sufridos”.
El fallo es criticable por cuanto, de lo señalado en sus considerandos, se desprende que el padre reco-
nocido forzosamente por no comparecencia no se ocupó de su hija, lo que naturalmente constituye
una causal de imputación objetiva. Al parecer la sentencia entiende la imputabilidad únicamente en
sentido subjetivo (ver considerandos vigésimo sexto y séptimo del fallo). Véase: Barcia (2006a) y (2007b).
La tesis que hemos planteado por tanto podría dar luces de solución a muchos
casos en que habiendo infracción estatutaria en el matrimonio, es necesario
recurrir a algún criterio adicional que determine la responsabilidad civil, como
lo sería: la gravedad o profundidad de la violación del estatuto matrimonial.
VIII. Conclusiones
VIII.1. Conclusiones generales
El planteamiento general, en torno a la indemnización de perjuicios por
incumplimiento de deberes extrapatrimoniales en el matrimonio, es que, aún
generándose daño moral, la indemnización en principio no procede, salvo
los casos especiales previamente analizados. Además, de los argumentos
precedentemente planteados, respaldan esta conclusión, los principios de la
intervención mínima del Estado y la dignidad del ser humano, que impiden
que la esfera íntima de las personas sea violentada por el Estado. Sin perjuicio
de lo anterior, como se ha estudiado, ésta es sólo una regla general por cuanto
en caso de responsabilidad penal, de ilícitos agravados, que generan violación
a otros estatutos jurídicos, aunque no se genere tutela penal, y en especial en
la medida que se violenten derechos fundamentales, naturalmente procederá
la indemnización de perjuicios. Además, conforme a los argumentos que ya
se han dado, un ilícito civil agravado puede dar lugar a la indemnización de
perjuicios, pero la justificación estatutaria de la responsabilidad no está en el
Derecho matrimonial.
Por ello también debemos concluir que, a pesar que el reconocer una acción
de perjuicios por incumplimiento de deberes en el matrimonio es sumamente
invasiva del Estado de Derecho –porque debemos tomar consciencia en que
lo que estamos cediendo a nuestros jueces: la calificación jurídica de nuestra
moralidad–, esta cesión se hace indispensable en un Estado de Derecho mo-
derno, respetuoso de los derechos fundamentales. Lo único que le pediríamos
a los jueces es que en sus fallos no trasunten sus creencias morales, por cuanto
lo que les estamos solicitando es que determinen “lo bueno” y “lo malo” de
nuestro comportamiento ético, por lo que a los menos exigimos criterios obje-
tivos y claros para su determinación, como los que se sugieren en la presente
investigación.
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to de obligaciones matrimoniales y por el ejercicio abusivo del divorcio
Introducción
En general no se compra para pagar el precio, sino en procura de satisfacer
un determinado propósito. El precio es lo que cuesta satisfacerlo. Por eso es
que cualquier versión pragmáticamente plausible del contrato de compraventa
debe incorporar de alguna manera el propósito que se procura satisfacer, en
términos de que la prestación del vendedor únicamente se entiende cumplida
cuando la cosa es adecuada o conforme para cumplir con ese propósito. No
basta, entonces, la entrega.
La cosa puede resultar disconforme ya sea porque su materialidad no re-
sulta apta para el propósito o bien porque su situación jurídica no lo permite
o lo obstaculiza. Podemos, entonces, hablar de disconformidad material y de
disconformidad jurídica.
En este trabajo proponemos una primera aproximación al tratamiento de la
disconformidad jurídica al abrigo del Título XXIII del Libro IV del Código Civil.
Hemos dividido este trabajo en dos partes. En la primera (I) nuestro interés
consiste en acumular ordenadamente ciertos materiales que pavimenten nuestra
aproximación hacia la falta de conformidad jurídica en la compraventa que
regula el Código Civil. De esta manera, comenzamos precisando dos nociones,
en nuestra opinión, indispensables, la del propósito práctico del contrato y la
de conformidad de la cosa vendida (1). En segundo lugar, nos ocupamos de
examinar tanto el supuesto de hecho como las consecuencias jurídicas de la
falta de conformidad jurídica en la Convención de las Naciones Unidas sobre
contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 (CISG) y en la
Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Common
European Sales Law (CESL) (2). Este examen nos permitirá aproximarnos de mejor
manera al tratamiento de la falta de conformidad jurídica en la compraventa
regulada por el Código Civil.
En la segunda parte nos ocupa tratar la falta de conformidad jurídica en el
Código Civil (II). Comenzamos estudiando la regulación de la venta de cosa
ajena (1). A continuación, nos ocupa la situación de los derechos y pretensiones,
comenzando por la evicción (2) y, en tercer lugar, otros supuestos de hecho que
no caen bajo el dominio del saneamiento por evicción (3).
Como es habitual, ponemos fin al trabajo con unas conclusiones.
1
De Castro (1997), p. 34.
2
Corte Suprema, Rol Nº 3325-12, de 31 de octubre de 2012.
3
Corte Suprema, Rol Nº 1287-08, de 19 de mayo de 2008.
4
Corte de Apelaciones, Rol Nº 3073-03, de 29 de noviembre de 2007.
5
Esta afirmación merece una explicación. Tal y como lo considera hoy en día la Corte Suprema, el
error sustancial recae sobre cualidades esenciales en el sentido del inciso segundo del artículo 1454,
para determinar cuáles características han de considerarse como esenciales aquellas que suelen
entenderse incorporadas según las exigencias del tráfico jurídico (sobre esto puede consultarse la
interesante sentencia de dicho tribunal: Corte Suprema, Rol Nº 1908-10, de 19 de enero de 2010. Si
esto resulta correcto, entonces, a falta de indicio sobre la voluntad de las partes, el propósito práctico
puede desprenderse de las exigencias del tráfico jurídico.
alio6, es decir, aquellas en que se entrega una cosa diversa de aquella debida.7
Pero, en general –al menos tratándose del aliud pro alio material– esto debería
resultar suficientemente obvio como para desarrollarlo extensivamente.
Más desafiante resultan los casos en los que no se discute la identidad de la
cosa entregada, sino que, como sucedía en los casos presentados en el número
anterior, la cosa no era conforme a lo que exigía el contrato. Y esto lleva a la
segunda noción que interesa desarrollar con alguna extensión en este trabajo:
la conformidad de la cosa vendida.
La cosa entregada debe ser conforme al contrato. Esto parece suficientemente
obvio, para hacerlo un poco menos podemos preguntarnos ahora ¿qué significa
que la cosa sea conforme al contrato?
La respuesta es que no hay una sola respuesta; la expresión “conformidad”
no tiene un solo uso, por lo mismo, convendrá considerar, aunque sea breve-
mente estos usos.
Como ha señalado Zamir, en el uso más abstracto la expresión “conformidad”
se confunde con cumplimiento y “disconformidad” con incumplimiento”.8 Sin
embargo, el uso que suele dársele al limitar su ámbito al contrato de compraven-
ta es notablemente más reducido. Tratándose de la compraventa, el lugar más
obvio para comenzar la búsqueda es la CISG que parece haber popularizado
el uso del concepto respecto del contrato de compraventa.
En su artículo 35-1 de la CISG dispone:
El vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo
correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o
embaladas en la forma fijada por el contrato.9
E, inmediatamente, el artículo 36 de la CISG indica que el vendedor será
responsable de toda falta de conformidad.
Como puede apreciarse, en la CISG, el uso de la expresión “conformidad”
se limita a cuestiones materiales de la cosa vendida, incluidos su envase o
embalaje. En la misma línea encontramos ahora el artículo 2 de la Directiva
1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999,
6
Corte Suprema, Rol Nº 5320-03, de 27 de julio de 2005.
7
Como uno de nosotros ha señalado en otro lugar, según la doctrina, el aliud pro alio puede asumir
dos versiones. En primer lugar, se manifiesta cuando se entrega una cosa diversa en su identidad física
a la prevista en el contrato. A esta primera versión puede denominársele “material”. La segunda ma-
nifestación tiene lugar cuando existe identidad física entre lo debido y lo entregado, sin embargo la
cosa no resulta apta para cumplir con el propósito práctico del contrato, entendido como las concretas
necesidades que determinaron al comprador a adquirirla. Véase: De la Maza (2012 a), p. 639.
8
Zamir (1991), p. 38.
9
Sobre el tema puede consultarse Morales (1997).
10
Una mirada a la Directiva en Fenoy (1996); Castilla (2003).
11
Ver Huet et al. (2012), pp. 213-219.
12
Zoll (2012), p. 480.
13
Ver, por ejemplo, Vaquer (2011), pp. 19-20.
14
Así, por ejemplo, para el derecho alemán puede consultarse Zimmermann (2008), p. 132, para la
reciente modificación al derecho de obligaciones española puede consultarse Vaquer (2011), p. 20. El
caso de la CISG es un poco más complicado, al respecto puede consultarse Janal (2008), pp. 223-230.
exige entregar la cosa debida, sino también que esa cosa se adecue al resultado
garantizado por el contrato.
La corrección de esta idea puede intentar probarse acudiendo, en principio,
al artículo 1824 y las obligaciones que impone al vendedor: entrega y sanea-
miento. A continuación, resulta útil prestar atención al artículo 1837, cuyo
tenor es el siguiente:
La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al com-
prador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder
de los efectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.
En tercer lugar, puede considerarse la autorizada opinión de Alessandri
Rodríguez, quien comenta lo siguiente:
Dos hechos pueden impedir que el comprador goce tranquila y pací-
ficamente de la cosa: las pretensiones que tenga un tercero sobre el
dominio de toda o parte de la cosa vendida, y las pretensiones que ese
mismo tercero pueda tener respecto de algún derecho real que debe
ejercitarse sobre la cosa y que importe una limitación de su dominio.
En ambos casos, el comprador es turbado en su dominio y posesión
y privado de una parte de él. Por consiguiente, no goza de la cosa en
forma convenida.
15
Alessandri (2003c), p. 8.
16
De la Maza (2012a).
17
Ver, aunque no exactamente respecto del Código Civil chileno –pero aún así aplicable a él– Morales
(2006), pp. 98-101.
18
Díez-Picazo (2010), p. 135.
19
Mullis (2007), p. 170.
20
Miquel (1997), p. 365.
21
Mullis (2007), p. 170.
22
Miquel (1997), pp. 365-366, señala como ejemplos, garantías y privilegios de los acreedores, bajo
algunas condiciones, reservas de dominio, derechos de retención, acciones revocatorias o paulianas, etc.
23
Schlechtriem Ybutler (2009), p. 133. La discusión, sin embargo, parece un poco más compleja. Miquel
(1997), p. 368, señala que hay quienes consideran que habría disconformidad jurídica únicamente
cuando las limitaciones de derecho público involucran un derecho de privación de la cosa; otros han
señalado que habría un defecto jurídico cuando la regulación de derecho público establezca una
titularidad independiente para una persona distinta del comprador.
24
Zoll (2012), p. 482.
25
Miquel (1997), pp. 370-371.
26
Miquel (1997), pp. 358-359.
27
Zoll (2012), p. 482.
Ver, por ejemplo, Miquel (1997), p. 371; Mullis (2007), p. 172; Schlechtriem Ybutler (2009). Opiniones
28
Sobre la idea de incumplimiento esencial en la CISG puede consultarse Cabanillas (1997), pp. 212-
32
222.
33
Sobre este tema puede consultarse, en general, Vidal (2006).
34
Ver Janal (2008), pp. 223-230.
35
Como señala Miquel (1997), p. 375, en la CISG, el artículo 50 que disciplina la reducción del pre-
cio, se refiere a falta de conformidad y, como ya ha quedado dicho, la expresión “conformidad” en la
CISG parece limitarse a cuestiones materiales y no jurídicas. Ver mayor desarrollo de la discusión en
Jansen (2014), pp. 334-336.
36
Ver De la Maza (2012a), p. 637.
En otro lugar uno de nosotros se ha referido con mucho mayor detalle a la venta de cosa ajena. Ver
37
De la Maza y Torres (2015). Esta sección reposa, en parte importante en ese trabajo.
38
Alessandri (2003b), p. 573.
39
Alessandri (2003b), pp. 309-310.
40
Luzzatto (1953), pp. 175-178.
esta situación, pues todo indica que compró la cosa asumiendo el riesgo de la
existencia de otro titular del dominio41.
La hipótesis que resulta más complicada es aquella en que el vendedor
vende como propia una cosa ajena y el comprador ignora que la cosa es de
otro y no existe un pacto expreso en el que, de alguna manera, el vendedor se
obligue a transferir el dominio.
En esta última situación podemos replantear –modificándola ligeramente– la
pregunta formulada más arriba, en los siguientes términos: ¿se obliga, natural-
mente –es decir, a falta de pacto expreso–, el vendedor a transferir el dominio
de la cosa vendida?
En el ámbito nacional, tanto la doctrina mayoritaria42 como la opinión de
la Corte Suprema43 parece ser que, naturalmente al menos, esa obligación no
41
En este sentido Miquel (2006), pp. 248-249, cita un caso que, aunque referido a derechos de terceros
sobre la cosa distintos del dominio, resulta útil. Se trata de una sentencia del Tribunal Supremo español
con fecha 15 de noviembre de 1993, en que la cosa se encontraba hipotecada. Esta situación era desco-
nocida para la vendedora, pero la compradora la conocía. El Tribunal consideró que no había existido
incumplimiento pues “la compradora ha asumido el riesgo inherente a la existencia y conocimiento
del gravamen y, consiguientemente, la posibilidad de que la hipoteca fuera objeto de ejecución...:”
En el ámbito nacional Alessandri (2003b), p. 228 señala:
…si el vendedor ignora que la cosa es ajena, pero el comprador lo sabe y el dueño la reivindica de
manos de éste, no puede exigir de aquel ninguna indemnización, pues el vendedor estaba de buena
fe y él compró a sabiendas de lo que podía ocurrir.
Ver, por ejemplo, Alessandri (2003b), p. 659; Barros (1932), pp. 121 y 132; Meza (1995), p. 111;
42
3. Derechos y pretensiones
Resultará útil comenzar advirtiendo que el lugar en el que intuitivamente
ha de comenzar a buscarse la situación de la conformidad jurídica respecto de
derechos y pretensiones de terceros es la evicción. Recordemos las palabras
de Alessandri Rodríguez:
Pero puede ocurrir también que el comprador; sin ser turbado en su
dominio o posesión, no saque de la cosa la utilidad que tuvo en vista
al contratar o que le sirva para el objeto a que la destina. De ser así el
vendedor tampoco ha cumplido con su obligación de entregar puesto
que aquel, al pagar el precio, lo hizo con la intención de adquirir una
cosa que tuviera tales cualidades y que le fuera útil y servicial. No te-
niéndolas, ha faltado el móvil del contrato, la causa determinante de
su obligación, porque es casi seguro que no la habría comprado si al
tiempo de la venta hubiera conocido sus vicios o defectos.
44
Según Díez-Picazo (2010), pp. 58-59.
No existe base, en nuestro Derecho positivo, para entender que en todo contrato de compraventa se
produzca una obligación de transmitir la propiedad por imperio de la buena fe contractual. Sin embargo,
de ello no se puede deducir que, por lo menos en algunos casos, la buena fe no imponga esa obligación.
La cuestión es entonces determinar en qué casos puede inducirse que existe, como consecuencia de la
buena fe, la obligación de transmitir la propiedad. A nuestro juicio, es posible encontrar por lo menos
dos supuestos. Si no se olvida que la buena fe se encuentra muy relacionada con la confianza que las
declaraciones de voluntad y los comportamientos concluyentes suscitan, habrá que entender que el
vendedor tiene, por buena fe, obligación de transmitir la propiedad, si le constaba o debía constarle,
que el comprador había actuado sobre la base de la confianza en adquirir el dominio. Creemos que
existe también obligación contractual de transferir la propiedad en todos aquellos supuestos en que al
vendedor le conste, o deba constarle, que las finalidades económicas pretendidas por el comprador
solo pueden conseguirse convirtiéndose en propietario de la cosa comprada.
a. La evicción
Parece adecuado comenzar con alguna palabra sobre qué uso vamos a dar
aquí a la expresión “evicción”.47 Aparentemente, en términos etimológicos, la
expresión proviene de evincere, ser vencido en juicio.48 Esta noción emparenta
la evicción con la pérdida –total o parcial– de la cosa comprada por sentencia
judicial. Sin embargo, cuando empleemos la expresión evicción en estas páginas
no nos vamos a referir exclusivamente a la privación de la cosa y las indemni-
zaciones y restituciones a que puede dar lugar, sino más bien, al régimen de
tutela del comprador (el saneamiento) que se activa cuando, según las disposi-
ciones del párrafo 7º del Título XXIII del Libro IV del Código Civil, se perturba
el dominio y la posesión pacífica del comprador y que incluye la defensa del
comprador y las eventuales indemnizaciones y restituciones.49 En este sentido,
nuestra comprensión de la evicción sigue la de Díez-Picazo quien la considera
45
Alessandri (2003c), p. 8.
46
Alessandri (2003c), p. 51 y pp. 57-59.
47
Los usos son variados, como señala Pothier (1841), pp. 47-48.
“En el foro se da este nombre no solo á la sentencia que ordena la dimisión, sino también la demanda
por la cual se solicita. En ese sentido se dice que el vendedor está obligado á defender y asegurar al
comprador de toda clase de evicciones relativas á la cosa vendida, que quiere decir que está obligado
á defenderle de todas las instancias, ya sea de reivindicación, ya hipotecarias, ya de otras cualesquiera
en que se intente que deje vacua y expedita la posesión de la cosa comprada: y quiere además decir
que en caso de no cumplir el vendedor con esto, deberá sanear ó indemnizar al comprador de todos
los daños y perjuicios”.
48
Durán (2002), p. 42.
Sobre esto, aunque en el derecho español puede consultarse Rodríguez (1990), pp. 95-103. Para el
49
• La doctrina
La doctrina ha considerado que la evicción es de aplicación general en el
derecho de contratos51, sin embargo, nos limitaremos a la compraventa, por lo
mismo, convendrá comenzar prestando atención a la autorizada opinión de
Alessandri Rodríguez. Sugiere este autor distinguir según se trate de un caso de
evicción total o parcial; si es evicción total, este autor distingue los siguientes
supuestos52:
1º cuando la cosa vendida era ajena y su dueño se presenta reivindi-
cándola;
50
Díez-Picazo (2010), p. 120.
51
A propósito de la aplicación del saneamiento de la evicción en otros negocios o actos jurídicos, véase:
Anabalon (1946), p. 154, que sostiene que: “El saneamiento por evicción no es una creación, como
puede imaginarse a primera vista, que se aplica únicamente en el contrato de compraventa (art. 1837)
y comprendido en éste el de permutación (Art. 1900), sino que abarca las adquisiciones onerosas en
general, siempre que haya un adquirente a quien un tercero pretende privar del todo o parte de la cosa
que recibiera, en razón de una causa anterior al título de la tradición. Tanto es así que en nuestro Código
Civil existen disposiciones que extienden aquella obligación a otras instituciones jurídicas, como ser:
las adjudicaciones particionales (Art. 1345); el contrato de arrendamiento en el caso de arrendarse una
cosa ajena (Art. 1916) y la sociedad, en cuanto a los aportes de los socios (Art. 2085). La transacción,
en cuanto es traslaticia de dominio, siempre; o, si se quiere, en los casos que lo sea, en conformidad
a la distinción doctrinaria que se contiene en el inciso final del artículo 703 del Código Civil, dará
lugar a la citación de evicción, es decir, cada vez que se transija sobre cosas de dominio cierto. De
un modo excepcional, en determinadas adquisiciones a título gratuito procede aquella acción, y son
ellas: las donaciones remuneratorias (Art. 1435) y las donaciones con causa onerosa en los casos
particulares del artículo 1423 del mismo Código”. En el mismo sentido: Costa y Peña (1990), pp. 112-
155. Los autores, en concreto, aluden al contrato de Sociedad (art. 2085), a propósito de los aportes
en propiedad o usufructo; la Donación (art. 1423), en particular las donaciones con causa onerosa;
la Partición (art. 1345) en caso de que un comunero se haya adjudicado la cosa común y luego sea
privado de ella por un tercero; la Dación en Pago, en el supuesto de que el acreedor sufra evicción de
la cosa recibida en pago; la Permuta por aplicación de las reglas de la Compraventa; y la Hipoteca,
que si bien el autor reconoce que no se encuentra plenamente configurada, sostiene que es posible
encontrar en su reglamentación, ciertos rasgos de ella. Tratándose del contrato de arrendamiento, el
artículo 1916 inciso 2º establece que en el caso de arrendamiento de cosa ajena, el arrendatario de
buena fe, tendrá acción de saneamiento contra el arrendador en caso de evicción.
52
Alessandri (2003c), pp. 50-51.
2º cuando la cosa vendida está gravada con una hipoteca que el com-
prador no conoció o que, conociendo, debió sanear el vendedor y por
no pagarla, el acreedor hipotecario lo desposee de ella;
3º Cuando la cosa comprada está afecta a un pacto de retroventa y, en
general, a una condición resolutoria, como si el vendedor debe una
parte del precio y su antecesor, por su falta de pago, pide la resolución
de la venta a consecuencia de la cual reivindica la cosa del segundo
comprador quien, por lo tanto, será privado de ella por sentencia judicial
y por causa anterior a la venta.
Continúa el autor señalando que:
En todos los demás casos hay evicción parcial y son:
1º Cuando parte de la cosa vendida era ajena y su propietario la reivin-
dica (…)
2º Cuando un tercero pretende sobre la cosa un derecho de usufructo,
uso, habitación, hipoteca, censo o servidumbre que viene a disminuir
el derecho del comprador (…)
3º Cuando el comprador es privado por un tercero de una servidumbre
activa o de un derecho de aguas que creyó incorporado al predio com-
prado y comprendido en la venta (…)
4º Cuando el comprador se ve obligado a pagar una deuda que pesa
sobre el predio vendido para no ser molestado en su posesión y dominio
tales como réditos, censos, hipotecas, etc.
5º Cuando un tercero reclama sobre la cosa el cumplimiento de un
contrato de arrendamiento celebrado con el vendedor.53
Pues bien, según la opinión de Alessandri Rodríguez, hay espacio para
acudir al régimen del saneamiento frente a casos de venta de cosa ajena,
cuando existen otros derechos reales diversos del dominio que graven la cosa
vendida, cuando existen derechos personales de terceros que puedan terminar
lesionando la situación jurídica del comprador. Como se ve –y como suce-
día en la CISG y en la CESL– los supuestos de hecho de la evicción resultan
ser bastante variados. De hecho, siguiendo la opinión de Pothier, Alessandri
Rodríguez, extiende el saneamiento de la evicción a supuestos en lo que la
privación no recae exactamente sobre la cosa o parte de ella, sino sobre su
53
Alessandri (2003c), p. 51.
valor o parte de su valor; la cita a Pothier empleada por el autor, que ilustra
bien el punto es la siguiente:
Se llama evicción no sólo la sentencia que condena a abandonar una
cosa lisa y llanamente, sino la que condena a pagar o a obligarse a alguna
cosa. Por esta razón, si el comprador de un predio, condenado a virtud
de una acción hipotecaria, paga la hipoteca para evitar el abandono de
aquél, que vale tanto o más que el crédito del demandante, ha sufrido
evicción sobre la cosa, puesto que no puede conservarla sino dando
dinero, por cuya razón el vendedor lo debe sanear, reembolsando lo
que ha pagado.54
54
Alessandri (2003c), p. 52.
55
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 27 de enero de 1987.
56
Anabalón (1946), p. 154.
57
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 18 de agosto de 1981.
58
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 23 de abril de 1980.
En ese sentido, por ejemplo, puede consultarse: Corte Suprema, Rol Nº 13553-13, de 22 de octubre
59
de 2014; Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 2349-13, de 20 de junio de 2014; Corte Suprema,
Rol Nº 2917-13, de 13 de mayo de 2014; Corte Suprema, Rol Nº 3882-97, de 7 de noviembre de 1998.
60
Corte Suprema, no registra rol, de 29 de abril de 1950.
61
Alessandri (2003c), p. 51.
62
Corte de Apelaciones de La Serena, Rol Nº 612-13, de 20 de mayo de 2014.
63
Corte de Apelaciones de Concepción, de 9 de enero de 2002 y Tribunal de letras, de 9 de mayo
de 2000.
64
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 31 de agosto de 1949.
65
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 31 de diciembre de 1982.
66
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 31 de diciembre de 1982, Considerando 5º.
Y agrega:
Que no obsta a lo anterior la circunstancia de tratarse de un proce-
dimiento especial de reclamo de ilegalidad de un decreto alcaldicio.
Lo importante es tener en cuenta que la sola dictación del decreto en
referencia, y su notificación para que sea cumplido dentro de cierto
plazo que se ha fijado, constituye una pretensión cierta de amenaza de
la posesión de parte del predio, suficiente para que el afectado haga uso
de sus derechos en relación a su tradente (…).67
Ante todo, nos encontramos ante una entrega justificada en un contrato de
compraventa, por lo que en ese sentido, la sentencia no presenta gran novedad.
Lo relevante para nosotros, es que la Corte entiende –hasta el punto de conside-
rarlo obvio– que la dictación de un acto administrativo, como lo es un decreto
alcaldicio, puede provocar la privación de la posesión de parte del inmueble,
lo cual constituye un fundamento suficiente para recurrir a las normas sobre
evicción. Por lo tanto –aunque resulte excesivo en razón de la falta de eviden-
cia– podemos entender que si el tercero que reclama derechos o pretensiones
corresponde a un ente público, y en el ejercicio de su potestad pública, dicta
un acto administrativo que pudiere provocar el despojo o pérdida de la cosa, el
adquirente puede recurrir a la disciplina de la evicción. Para ello, la causa que
motive el acto administrativo debe ser anterior al momento de la adquisición
de la cosa68, pues en caso contrario no se cumpliría con el artículo 1839, al
tratarse de una evicción con causa posterior a la venta.
Pues bien, consultada la opinión de la doctrina y los tribunales todo parece
indicar que el supuesto de hecho del saneamiento de la evicción resulta ser
extremadamente amplio y que la clave para determinarlo consiste en prestar
atención a si el derecho o pretensión del tercero lesiona de alguna manera re-
levante el dominio y posesión pacífica que el vendedor asegura al comprador.
67
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 31 de diciembre de 1982, Considerando 6º.
68
Rodríguez (1990), p. 199.
69
Alessandri (2003c), p. 29.
70
Alessandri (2003b), p. 29.
71
Alessandri (2003b), p. 29.
72
Alessandri (2003b), p. 30.
73
Díez (2009), p. 253.
74
Anabalón (1946), pp. 79-80.
75
El artículo 1852 inciso final establece que: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y
la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho
a pedir la rescisión de la venta”, el término “rescisión”, desde luego, es entendido como resolución.
la acción resolutoria en caso de evicción parcial, toda vez que la parte evicta
sea de tal importancia, que permita presumir al juez que no habría celebrado
el contrato sin ella.
Por otra parte, en la doctrina española, Durán Rivacoba, ha sostenido que la
normativa de la evicción en el derecho español –muy similar a la de nuestro CC–
resulta suficientemente operativa por sí sola, y por ende no requiere apoyo de las
reglas generales del incumplimiento contractual. Si bien el autor reconoce que
ambos conjuntos de normas tienen ciertas similitudes, basa su negativa en que
ambos operan en diferentes planos. Considera que la obligación del vendedor
en la compraventa se ve satisfecha con la entrega en los términos del artículo
1445 del CC español, cuyo contenido es similar a nuestro artículo 1793. Por
ello, el vendedor cumplirá con su obligación al constatarse el título y el modo de
adquirir dentro del negocio jurídico; pero las posteriores responsabilidades que
le generen la obligación de saneamiento, pertenecen a la esfera de la evicción
y no a la esfera del incumplimiento. Dicha distinción de planos de acción a
juicio del autor, impide que el acreedor afectado pueda resguardar sus intereses
a través del régimen general de remedios en el supuesto planteado y, más aún,
tampoco sería conveniente para él, pues la evicción tiende a resarcir el daño de
manera objetiva mientras que el incumplimiento desde la óptica de la culpa76.
Por lo que toca a la opinión de los tribunales superiores de justicia, una
reciente sentencia de la Corte Suprema de 19 de enero de 201577 parece ali-
nearse con las opiniones expuestas. El comprador de un predio, deudor de un
saldo del precio intenta una excepción de contrato no cumplido contra el co-
bro de ese saldo señalando que no puede considerarse que la vendedora haya
cumplido con sus obligaciones por el solo hecho de inscribir la propiedad. En
este caso, añade el comprador, ha sido demandado por una causa anterior a
la venta e impedido de la explotación de los bosques existentes en el predio.
El razonamiento del Tribunal es extenso, pero, aún así convendrá transcribirlo
para su adecuada comprensión.
DECIMOCUARTO: Que, la excepción de incumplimiento la hace valer
la actora en la existencia de una medida precautoria decretada en un
juicio de dominio iniciado por un tercero antes de trabarse la presente
litis, que impide el disfrute de las facultades de uso, goce y disposición
de lo vendido, por causa anterior a la venta, no bastando la inscripción
de lo vendido para cumplir con sus obligación, sino que también está
76
Durán (2002), pp. 49-56. Pueden consultarse, además, aunque esta vez respecto del derecho ar-
gentino las opiniones de Wayar (1989).
77
Corte Suprema, Rol Nº 10758-2014, de 19 de enero de 2015.
78
En el mismo sentido ver: Corte Suprema, Rol Nº 299-12, de 4 de junio de 2012.
79
Uno de nosotros se ha detenido con mayor morosidad sobre esto en De la Maza y Torres (2015), por
lo mismo, esta sección constituye una adaptación de lo dicho allí.
80
Alessandri (2003c), pp. 295-306.
81
Alessandri (2003c), p. 297.
real del cual surja la acción y que no haya sido informado al comprador, sin
necesidad de que dicha acción haya sido ejercida por el titular.82 El supuesto
de hecho de la falta de conformidad jurídica en la segunda situación quedaría
configurado por la existencia de un derecho real, no sería necesario el ejercicio
de una acción judicial.
Los tribunales superiores de justicia parecen haberlo entendido también de
esta manera. Así, por ejemplo, se ha utilizado la facultad de depositar el precio
del artículo 1872 tratándose de prohibiciones de enajenar83 y sobre todo, de
hipotecas.84 Respecto de estas últimas, existen un par de sentencias que nos
muestran, con total claridad, que el depósito al cual alude el artículo 1872 puede
hacerse antes de que el comprador sea notificado de una acción en su contra.85
¿Qué sucede, ahora, con las consecuencias jurídicas de esta falta de con-
formidad jurídica? La respuesta, en opinión de Alessandri Rodríguez es que,
únicamente, autorizaría al vendedor a depositar el precio con la autoridad de
la justicia, no puede, entonces, retenerlo ni resolver el contrato por incumpli-
miento.86 No obstante esta autorizada opinión, en ocasiones, los tribunales
superiores de justicia parecen haber considerado que el artículo 1872 sería
una manifestación circunscrita a la compraventa de la excepción de contrato
no cumplido, establecida, según la comprensión de nuestros tribunales, en el
artículo 1552.87 Así, por ejemplo, en una sentencia de la Corte Suprema de 28
de mayo de 201488 encontramos la siguiente opinión al respecto:
Que, rebasando su supeditación a las situaciones vinculadas con la mora,
puede sostenerse –y así lo ha entendido la jurisprudencia y la mayor
parte de la doctrina– que el artículo 1552 recién transcrito consagra en
nuestro ordenamiento la excepción de inejecución asimismo conocida
como “exceptio non adimpleti contractus”; a cuyos efectos también
alude el mismo Código, a propósito de los contratos de compraventa y
permuta, en sus artículos 1826 inciso 3º, 1872 y 1980.89
82
Alessandri (2003c), p. 302.
83
Corte Suprema, no registra rol, de 26 de diciembre de 1907.
84
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 18 de mayo de 1904.
Ver Corte Suprema, no registra rol, de 6 de septiembre de 1926 y Corte Suprema, no registra rol,
85
de 24 de marzo de 1926.
Alessandri (2003c), p. 306. Ver, sin embargo, pp. 309-310, respecto del pacto de transferencia sin
86
derecho de terceros.
87
Para una mirada crítica al respecto puede consultarse Mejíaz (2013), pp. 389-412.
88
Corte Suprema, Rol Nº 1859-13, de 18 de marzo de 2014.
En el mismo sentido: Corte Suprema, Rol Nº 951-13, de 18 de marzo de 2014 y Corte Suprema, Rol
89
ii. Derechos reales y/o gravámenes en que no recibe aplicación el artículo 1872
Nos interesa considerar brevemente cuatro sentencias. Los hechos de la
primera sentencia, de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de 16 de noviembre
de 200990, se configuran por la venta de un predio. El predio se vendió: “ad
corpus en el estado en que se encuentra lo vendido y que la parte compradora
declara conocer y aceptar, con sus derechos, usos, costumbres y servidumbres
activas y pasivas, libre de todo gravamen, prohibición, embargo y juicio pen-
diente”. Según consta en el propio contrato, el comprador recibió materialmente
el inmueble a su entera satisfacción. Sin embargo, a comienzos del año 2001,
el comprador comenzó a observar cómo las noticias sobre la existencia de
terceros que alegaban derechos sobre el predio adquirido, se transformaban en
actos. Estas alegaciones, de diversa naturaleza, en algunos casos, se tornaron
en vías de hecho, ocupándose por terceros distintos sectores del predio, y en
otros, se derivó en diversas acciones judiciales, situaciones que en su conjunto,
llevaron al demandante a alegar una disconformidad en la entrega, solicitando
la indemnización de daños por incumplimiento de obligaciones contractuales.
La Corte de Apelaciones de Valdivia consideró que no existía incumplimiento
de la obligación de entrega, en los siguientes términos:
desde una perspectiva estrictamente jurídica, es parecer de esta Corte
que la hipótesis sub lite no puede configurar per se un incumplimiento
contractual que pueda dar origen directamente a una indemnización de
perjuicios. Las razones para arribar a esa conclusión son las siguientes:
A) La doctrina y la jurisprudencia de los Tribunales tienen largamente
establecido que no incumple con su obligación de entregar el vende-
dor que entrega física y jurídicamente la cosa, pero no hace dueño al
comprador, en razón de que no era dueño del bien de que se trataba.
Tal aseveración se funda lógicamente en la plena validez de la venta
de cosa ajena, declarada formal y explícitamente por el artículo 1815
del Código Civil, y en la existencia de la obligación de garantía, que
comprende la obligación de saneamiento de la evicción, dentro de las
obligaciones naturales del contrato de compraventa.
Y añade, más adelante:
Que, entonces, si jurídicamente no constituye incumplimiento con-
tractual (de la obligación de entregar en la compraventa) el hecho de
que todo el objeto del contrato (la totalidad del predio, en la especie)
resulte ser de dominio ajeno, entonces, a fortiori, menos puede serlo la
90
Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol Nº 339-09, de 16 de noviembre de 2009.
circunstancia de que una sección menor del mismo sea objeto de disputa
dominical, como ocurre en la especie.
Finalmente, en lo que interesa más directamente a este trabajo, señala:
En consecuencia, el vendedor no incumple cuando no hace dueño al
comprador, porque su obligación no era hacerlo dueño; su obligación
es proporcionarle una posesión pacífica y útil, y para ello se consagran
en específico mecanismos de la citación de evicción y las determinadas
acciones redhibitoria y quanti-minoris, que concretan la responsabilidad
del vendedor, estableciendo las obligaciones de defensa judicial para el
caso de amenaza judicial de pérdida total o parcial de la cosa y de indem-
nización subsidiaria para el caso de concretarse ese riesgo; la posibilidad
de rescindir y la obligación de indemnizar cuando los vicios ocultos son
tales que afectan gravemente la funcionalidad del bien; y la obligación
de rebajar el precio en caso contrario (…) Que la situación sub lite, en
que el comprador ha sufrido turbaciones y quizá (aunque no se haya
probado) una evicción parcial del predio adquirido, está expresamente
prevista como materia de citación de evicción, en los artículos 1852,
1853 y 1854 del Código Civil (…) En otros términos, resulta palmario
que el legislador sujeta la indemnización de los perjuicios, también en
caso de evicción parcial, al hecho de no haberse cumplido con la natural
obligación de saneamiento que incumbe a todo vendedor, obligación
para cuya procedencia concreta es menester, de modo indispensable,
que se lo cite legalmente. Desde luego, si se pensara que existe conflic-
to normativo entre el contenido de estas normas y las generales sobre
indemnización de daños contractuales (y a juicio de esta Corte, no lo
hay, se trata simplemente de una especificación legislativa respecto de
la necesidad de constituir en mora respecto de la obligación de defensa)
tendrán aplicación preferente las primeras, simplemente en aplicación
del principio de especialidad: Lex specialis derogat legi generali.
Los hechos de la segunda sentencia, de la Corte de Apelaciones de
Concepción, de 1 de diciembre de 199391 son los siguientes. Se trata de la venta
de un departamento. En la cláusula cuarta del contrato las partes establecieron
que la venta se hacía en el estado que se encuentra actualmente el departa-
mento, con todos sus usos, derechos, costumbres y servidumbres, libre de todo
gravamen, prohibición y embargo, con todo lo edificado y planteado. Sin per-
juicio del contenido de dicha cláusula, con posterioridad a la entrega material
del inmueble, la compradora constató que el predio se encontraba gravado por
una hipoteca a favor del Banco del Estado de Chile, junto a una prohibición
91
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 1171-92, de 1 de diciembre de 1993.
92
El rechazo de la acción se fundó en que en este caso, el cumplimiento en especie no era posible
de la forma en que se planteaba, con lo cual, por cierto, concordamos.
93
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 1171-92, de 1 de diciembre de 1993.
94
Corte de Apelaciones de La Serena, Rol Nº 612-13, de 20 de mayo de 2014.
95
Corte Suprema, Rol Nº 14243-13, de 2 de septiembre de 2014.
96
Corte Suprema, Rol Nº 14243-13, de 2 de septiembre de 2014, Considerando 7º.
97
De la Maza (2012b).
• Existe incumplimiento
Para comenzar a explorar los casos de falta de registro, conviene detenernos
en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de septiembre de 201498, cuyos
hechos son los siguientes. Las partes celebraron un contrato de arrendamiento
con opción de compra, también conocido como leasing, sobre un vehículo grúa
horquilla, que como corresponde según el contrato de que se trata, permite al
comprador (en rigor arrendatario), adquirir el dominio del bien luego de pagar la
última cuota. El problema surgió, porque el vehículo no pudo inscribirse desde
el principio a nombre del Banco, pues el Registro Civil rechazó la inscripción,
exigiendo nuevos antecedentes que nunca fueron aportados. Cuando el deman-
dante exigió al Banco la inscripción a su nombre, éste se negó argumentando
que ya había hecho la tradición del bien por medio de su entrega material, y
que por lo mismo la falta de inscripción no era de su responsabilidad.
En consideración a los hechos descritos, la compradora ejerció una acción
de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual.
A partir de los hechos descritos, la Corte Suprema entiende, correctamente
en nuestra opinión, que la cuestión planteada consiste:
“en saber si el hecho de que el banco demandado se haya desentendido
de su deber de aportar los antecedentes documentales necesarios para
inscribir el vehículo, constituye un incumplimiento contractual (...)”99.
La Corte Suprema, reconoce que conforme al artículo 33 de la Ley
Nº 18.290100 (en adelante “Ley de Tránsito”) en relación con el artículo 684 del
Código Civil, la tradición de un vehículo no se obtiene a partir de la inscrip-
ción en el registro respectivo, sin embargo, debe tenerse presente el artículo
35 de la misma Ley, que establece entre las distintas funciones que cumple
98
Corte Suprema, Rol Nº 14243-13, de 2 de septiembre de 2014.
99
Corte Suprema, Rol Nº 14243-13, de 2 de septiembre de 2014, considerando séptimo.
100
El artículo 33 de la Ley de Tránsito establece que: “La constitución del dominio, su transmisión,
transferencia y los gravámenes sobre vehículos motorizados se sujetarán a las normas que el derecho
común establece para los bienes muebles”. Véase, Ley Nº 18.290, de 1984.
101
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 6579-09, de 7 de octubre de 2010.
102
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 1078-09, de 29 de enero de 2010.
a las dos anteriores. Los hechos del caso quedan configurados por un contrato
de compraventa de un automóvil usado, añadiéndose en el contrato “en el
estado en que se encuentra que es conocido por el comprador”. El precio de
venta se fijó en la suma de $ 4.800.000, pagaderos en una cuota al contado por
$ 3.000.000, y el saldo de $ 1.800.000 se pagaría en forma de arriendo en nueve
cuotas de $ 200.000 y que vencerían los días 30 de cada mes, venciendo la
última cuota el día 30 de septiembre de 2006. En la cláusula tercera, se estipuló
que la entrega material y la inscripción del vehículo en el respectivo registro, se
realizaría el día lunes 2 de octubre de 2006 en el domicilio del comprador. En
la cláusula quinta, se estableció que ambas partes debían presentar el vehículo
ante un servicio técnico autorizado de la marca, para certificar su estado tanto
de pintura como mecánico.
La compradora demandó el cumplimiento del contrato, por cuanto alegó
que llegado el plazo en que se completaron las cuotas que cubrirían el saldo, la
vendedora no cumplió con su obligación de entregar el vehículo como tampoco
la de transferirlo a su nombre.
La Corte entendió en su razonamiento, que el vendedor entregó la cosa
vendida, ya que el dio en arriendo el automóvil al comprador, hasta el día 30
de septiembre de 2006 quien debía pagar como renta mensual la suma de
$ 200.000, señalando además que:
La inscripción del vehículo en el Registro Nacional de Vehículos Moto-
rizados en el Registro Civil e Identificación a su nombre, que echa de
menos el actor, es sólo un trámite administrativo, y no implica incum-
plimiento de la obligación de hacer la tradición del automóvil de que
se trata”.
La cuarta sentencia pertenece a la Corte de Apelaciones de Copiapó y es
de 8 de marzo de 2005103. Los hechos son los siguientes:
El promitente vendedor y demandando compró a un tercero una camio-
neta, sin haberse inscrito a su nombre en el registro correspondiente,
la cual prometió vender al demandante mediante la intervención y
firma del tercero señalado, la cual, en definitiva, no se produjo. Por lo
anterior, el demandante solicitó la resolución del contrato de promesa
con indemnización de perjuicios. En lo que a nosotros nos interesa, el
Tribunal entendió en primer lugar, que la intervención del tercero en el
contrato resultaba irrelevante por tratarse de la figura establecida en el
art. 1450 del CC, y en segundo lugar, que no obstante las partes habían
suscrito un contrato de promesa, el que según el tribunal se encontra-
ba desprovisto de toda condición que fije la época de celebración del
• Registro e incumplimiento
¿Qué podemos desprender de este grupo de sentencias?105 Ante todo, una
cuestión relativamente obvia y es que en el derecho chileno la inscripción de
los vehículos motorizados no constituye tradición. Sin embargo, la pregunta no
es exactamente esa. La cuestión es si la falta de inscripción puede considerarse
como un supuesto de falta de conformidad jurídica en la entrega.
Nuestra opinión es que, particularmente la primera sentencia –la de la Corte
Suprema de 2 de septiembre de 2014– se orienta en la dirección correcta al
104
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 356-00, de 8 de junio de 2011.
Una cuestión que no vamos a considerar es la importancia de la presencia de contratos de leasing.
105
La razón es que nos parece que la distinción, para estos efectos, con la compraventa es innecesaria;
después de todo, involucran una compraventa y el momento en el que se sitúan los casos es precisa-
mente el de la compraventa.
Bibliografía citada
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Resumen
La prueba del dominio no es algo ‘diabólico’. Ella depende de si lo discutido es la titularidad o el
ejercicio del derecho y no de haber probado que éste pudo adquirirse por medio de la prescripción.
Este artículo examina cómo las acciones reales anticipan esas exigencias de prueba, así como el
rol que en ella cumplen la posesión y la inscripción conservatoria tratándose de inmuebles. En el
caso chileno la prueba del dominio es una decisión guiada por reglas –judiciales y legales– que
limitan la soberanía del juez.
Abstract
The proof of the domain is not ‘evil’. It depends on whether the ownership or the execution of the
right is being discussed and not that this it has been acquired by prescription. This article examines
how the actions in rem anticipate these proof requirements, and the role that the possession
and the property registration of things play on them. Chilean practice shows that the proof of
the domainis a decision guided by rules –judicial and legislative– that limit judicial sovereignty.
Palabras claves
Acciones reales, Estándares de prueba, Posesión y propiedad
Key words
Actions in rem, Standards of proof, Possession and property
I. Titularidad y ejercicio
Para saber cómo se protege el dominio en Chile es preciso confiar en lo
que la propia Corte Suprema chilena ha señalado al respecto. Si esta idea es
correcta, entonces léase el considerando que viene a continuación, el cual si
bien es extenso captura de un modo singularmente claro la imagen que tiene
la Corte Suprema acerca de cómo se defiende el dominio en un juicio:
1
Por todas: Corte Suprema, Rol Nº 5127-2011, 31 enero 2012, c. 19º.
retrato, la reivindicatoria es una acción que persigue dos objetivos: que el juez
reconozca (= haga “constar” o declare) el dominio sobre la cosa por parte de
quien demanda y que, junto con ello, le ordene al demandado restituir esa cosa
(= “la recuperación de la materialidad del objeto”).2 Si bien esta descripción es
correcta en cuanto a cuáles son los objetivos de la acción reivindicatoria, me
parece que la distinción entre acciones directas e inectas –tan arraigada en la
cultura jurídica chilena– oculta la discusión que se plantea entre los litigantes
cuando se ejerce una acción real, debido a que ella apela a una categoría que
es demasiado opaca, la de perturbaciones consumadas y no consumadas,3 que
no precisa el modo en que el demandado ha interferido con la posición jurídica
del dueño. Entre otras cosas, esto ha contribuido a que la prueba del dominio
sea comprendida como una tarea sumamente difícil, una ‘prueba diabólica’.4 Por
ello creo que, en lugar de esta clasificación entre acciones directas e indirectas,
sería más útil trabajar con una que rescate el conflicto aludido por cada acción
real, en el entendido de que algunas de ellas protegen la titularidad del dominio,
mientras que otras amparan su ejercicio. En este sentido, por ejemplo, si María
no puede dormir porque su vecino algunas veces escucha música demasiado
fuerte, o tiene que verlo pasear cada mañana por el jardín que ella ha cuidado,lo
que estaría en juego sería el dominio de María sobre su vivienda, pero no en
términos de quién es el titular –en ninguno de los casos el vecino disputa que
María sea dueña de su casa– sino del ejercicio del dominio –de uno de sus
atributos, el uso–, por lo que el conflicto entre María y su vecino no precisa de
la acción reivindicatoria sino de una acción cuyo fin sea proteger el ejercicio
del dominio (i. e., una querella de amparo, una acción negatoria, una acción
de demarcación y cerramiento, o incluso una medida cautelar innovativa).
Bajo la idea de que lo disputado en un juicio civil puede ser la titularidad o
el ejercicio del dominio, este trabajo investiga cómo las acciones reales modulan
sus exigencias probatorias con respecto al dominio. Tal como lo advertía la Corte
Suprema chilena, en el fallo citado al comienzo, “el Derecho Privado contiene
una considerable cantidad de acciones que con mayor o menor intensidad
tienden a un común cometido: la defensa del dominio”. Según lo demuestra
este artículo, esa pluralidad de acciones puede justificar diversos estándares
2
De allí que una mejor imagen, más precisa y sucinta, acerca de cómo la justicia chilena entiende que
se protege la titularidad del dominio se encuentra en un fallo de 1892, según el cual la reivindicatoria
“es una acción de defensa de la propiedad, dirigida al reconocimiento del derecho y a la restitución
de la cosa a su dueño, por el tercero que la posea” (1892): Corte de Apelaciones Presidente Aguirre
Cerda, 11 junio 1892 (acción reivindicatoria) en: Gaceta de los Tribunales (Nº 89, segunda parte), p. 84,
citada en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Código Civil y Leyes Complementarias
(1996), p. 332.
3
Alessandri et al. (1997), p. 255.
4
La explicación se encuentra en: Larroucau (2014), pp. 103 y ss.
de prueba para el dominio, aunque eso no impide que haya una regla de apli-
cación común y residual para todas ellas. A estos efectos el trabajo se dividirá
en tres partes. Primero, se indagarán las exigencias de prueba en el caso de la
acción reivindicatoria (considerando sus distintas modalidades), así como en
las acciones ‘innominada’ meramente declarativa de dominio, de precario y
las posesorias. Esta parte mostrará, por un lado, que todas las acciones reales
calibran sus exigencias de prueba según el tipo de conflicto de que se trate, es
decir, según el modo en que el demandado interfirió el dominio (o la posesión)
del actor; y, por otra, que es necesaria una idea amplia de cosa juzgada para
impedir que los juicios se reiteren aprovechando que existe una multiplicidad
de acciones. Hecho esto, el análisis se concentrará especialmente en el juicio
de reivindicación de inmuebles para explorar cómo incide la prueba de la po-
sesión en la prueba del dominio y el papel que desempeña la inscripción en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces (en adelante, el Registro). Esta segunda
parte concluirá que puede cumplirse con la regla (de primer orden) que ordena
probar el dominio mediante la inscripción conservatoria de la cosa, siempre que
se presuma que lo normal en la práctica chilena es que las personas negocian
sobre cosa propia. Por último, se introducirán las principales reglas de prueba
que guían el juicio de hecho cuando se discute sobre la titularidad o el ejer-
cicio del dominio, especialmente en cuanto a precisar cuál de las partes tiene
que aportar la información y a los indicios que influyen en la valoración de las
pruebas. Junto con ello, se bosquejará una propuesta de estándares de prueba
para las acciones reales que tome nota de todos los aprendizajes anteriores, y
se aludirá al control del juicio de hecho que llevan a cabo las Cortes chilenas.
Resta decir que, para confeccionar este trabajo, se revisó detenidamente el
universo de sentencias dictadas a contar del año 2000, sobre todo las de Cortes
de Apelaciones y de la Corte Suprema.
5
Corte Suprema, Rol Nº 3287-1999, 27 septiembre 2000, c. 3º.
6
Por todas: Corte Suprema, Rol Nº 1409-2012, 30 enero 2013, cs. 7º y 8º.
7
Por ejemplo, en el Código Civil de Brasil (art. 1228: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”)
y en los de Paraguay, Bolivia, Portugal, Italia y Suiza: Peñailillo (2013), pp. 49-52.
8
Corte Suprema, Rol Nº 4471-2000, 30 enero 2002, cs. 2º y 3º.
9
Vergara (1958), p. 23.
10
O, por lo menos, utilizar la acción publiciana en subsidio de la acción reivindicatoria: Larenas
(1934), pp. 14-15.
11
Alessandri et al. (1997), pp. 271-272.
12
Alessandri et al. (1997), p. 273.
13
De la jurisprudencia contraria se puede dejar constancia a través de un fallo de 1935, de la Corte
de Concepción, en que se decidió que “no es indiferente aducir como fundamento de la acción
reivindicatoria ejercitada, el derecho de dominio que puede desprenderse de esos títulos, y el que
pudiera en definitiva asistirle al actor invocando una posesión material por tiempo inmemorial, ya
que esos dos diversos fundamentos, aun cuando se encuentran legalmente amparados por una misma
acción, constituyen causas de pedir distintas” (1935): Corte de Apelaciones de Concepción, 17 junio
1935 (acción reivindicatoria) en: Revista de Derecho de la Universidad de Concepción (Nº 13), c. 2º
(redacción del Ministro Juan Jerónimo Ortúzar).
Montiel y Ortiz con Rosales (1992): Corte Suprema, 12 mayo 1992 (acción del art. 915) en: Legal-
14
injusto detentador del inmueble el umbral de prueba del dominio del actor es
siempre menos elevado que si la reivindicatoria se dirige en contra del actual
poseedor. Es más, en aquel mismo fallo la Corte de Valdivia dejó en claro que
el estándar en el caso del injusto detentador era bajo, al sostener lo siguiente:
“la demandante de reivindicación acreditó su dominio sobre el inmueble […]
con la correspondiente inscripción de dominio [antecedente] que no fue des-
conocido por la demandada que se lo reconoce expresamente”.20
Si en el escenario del art. 915 lo normal es que el conflicto diga relación con
el ejercicio del dominio, no con su titularidad, entonces no solo es razonable
proponer que esta reivindicatoria se tramite en un juicio sumario (art. 680 inci-
so 1º Código de Procedimiento Civil),21 sino que, en este ámbito, la demanda
deberá rechazarse cuando sea el demandado quien pruebe el dominio por
medio de la inscripción conservatoria –que acredita “la posesión inscrita o, en
principio, la apariencia de una posesión inscrita del inmueble materia de la
litis”–22 y, en cambio, se acogerá cuando sea el actor quien demuestre su do-
minio y el demandado no pruebe que su limitación al ejercicio de ese derecho
está justificada; como no pudo hacerlo, por ejemplo, una vecina que levantó
un muro que desplazó la línea divisoria con el terreno contiguo,23o quien tenía
una servidumbre de tránsito pero ocupó el terreno para estacionar vehículos,
construir un cobertizo y plantar árboles.24 Como se verá en la tercera parte de
este trabajo, la carga de la prueba depende de los hechos discutidos y no de
la calidad de actor o demandado: así, mientras cada uno trata de probar su
dominio, es el actor quien intenta acreditar que la tenencia de la cosa por el
demandado no es legítima, al mismo tiempo en que éste procura lo contrario.
Corte Suprema, Rol Nº 5209-2006, 17 diciembre 2007, c. 5º: “Los demandados ocupan el Terreno
23
que se reivindica en virtud de un erróneo emplazamiento del muro medianero que separa los predios
de las partes. Debe concluirse que ellos son injustos detentadores del retazo de Terreno que se reclama”.
24
Ruiz con Kummelin (2005): Corte Suprema, 29 agosto 2005 (acción del art. 915) en: Microjuris
MJJ17600 (redacción del Abogado Integrante José Fernández).
Lathrop (2011), pp. 9-21.
25
26
Lathrop (2011), p. 20.
27
Lathrop (2011), p. 15.
28
Lathrop (2011), p. 21.
29
Peñailillo (2013), p. 54.
de dominio […] no las contempla la ley con esa designación o nombre, y ésta
sola circunstancia sería suficiente para que no pudieran prosperar”,30 hoy los
jueces admiten a tramitación las acciones ‘innominadas’. Por cierto, como se
trata de una disputa sobre quién es el dueño de la cosa, no hay que olvidar
que esta acción ‘innominada’ se tramitará en un juicio de lato conocimiento.31
30
Levancini y otro con sucesión Poblete y otro (1940): Juzgado Civil de Concepción, 28 marzo 1940
(acción reivindicatoria) en: Revista de Derecho de la Universidad de Concepción (Nº 43-44), c. 3º
(redacción del Juez Gabriel Leyton).
31
Una de las fórmulas usadas ha sido demandar, en lo principal, acción ‘innominada’ de dominio y, en
subsidio, acción en contra de injusto detentador y, además, acción reivindicatoria: Faundes con Servicio
de Vivienda y Urbanismo Región del Bío Bío (2011): Corte Suprema, Rol Nº 3831-2009, 18 mayo 2011
(acción ‘innominada’de dominio) (Primera Sala: redacción del Abogado Integrante Domingo Hernández).
32
Corte Suprema, Rol Nº 2489-2012, 25 marzo 2013 (acción de precario), c. 7º (Primera Sala: redac-
ción del Ministro Alfredo Pfeffer): “La cosa pedida, entonces, esto es, la restitución o devolución de
una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la carencia absoluta de nexo jurídico entre quien
tiene u ocupa esa cosa y el dueño de ella o entre aquél y la cosa misma”.
33
Por todas: Corte Suprema, Rol Nº 2146-2012, 25 marzo 2013 (acción de precario), c. 12º (Primera
Sala: redacción del Abogado Integrante Jorge Lagos).
34
Corte Suprema, Rol Nº 3675-2012, 24 junio 2013 (acción de precario), c. 5º (Primera Sala: redac-
ción del Abogado Integrante Jorge Baraona): “El derecho de propiedad no se agota únicamente en la
facultad de disposición. Los atributos del dominio también comprenden las facultades de uso y goce,
que legítimamente los dueños de una cosa que no detentan materialmente pueden aspirar a recuperar
a fin de conservarla y de este modo, recibir el provecho que representa el hecho de servirse de la cosa
según su naturaleza y de los frutos que de ella provengan. De este modo, el ejercicio de la acción de
precario naturalmente constituye un acto meramente conservativo de la cosa común”.
35
Rostión (2014), pp. 26-91.
36
Rostión (2014), pp. 38-39.
título se encuentra vigente y contiene alguna cláusula que la avale; (ii) títulos
que implican la tenencia de la cosa (como el arrendamiento, el comodato o el
usufructo) y justifican esa tenencia; (iii) títulos que conducen al dominio (como
la compraventa, las sucesiones y el DL Nº 2695), en cuyo caso puede abrirse
una discusión en torno a la titularidad del dominio; y (iv) algunos casos que
desbordan los márgenes del juicio de precario, como aquel en que se demanda
de precario a quien es poseedor de la cosa.
Como en los dos primeros grupos las discusiones se refieren al ejercicio del
dominio, el juicio debe ser sumario y el dominio, si se reclama un inmueble, se
prueba mediante la inscripción conservatoria. Pero en los dos últimos grupos, en
cambio, es bastante probable que exista un debate acerca de la titularidad del
dominio, de modo que la discusión no debería ventilarse en un juicio sumario
y, de haberse demandado por esa vía, tendría que convertirse el juicio en uno
de lato conocimiento.37
37
Larroucau y Rostión (2013), pp. 86-88.
Por todas: Corte Suprema, Rol Nº 2674-2009, 12 octubre 2010 (querella de restitución), c. 8º (Primera
38
39
Corte Suprema, Rol Nº 3167-2012, 23 mayo 2013 (querella de amparo) c. 4º (Primera Sala: redacción
de la Ministra Rosa María Maggi).
40
Corte Suprema, Rol Nº 4135-1999, 29 enero 2001 (acción reivindicatoria), c. 9º (Primera Sala:
redacción del Abogado Integrante René Abeliuk): “No pueden los jueces del fondo, sin cometer el
error a que se ha hecho referencia, en una acción en que sólo se pide recuperar la posesión que se ha
perdido, analizar ambas inscripciones y concluir que sólo una de ellas tiene eficacia por derivar la otra
de una inscripción cuya cancelación se ordenó por sentencia ejecutoriada y, todavía, calificar la del
querellado como «de papel». Comparar ambas inscripciones y preferir una sobre la otra es una cons-
trucción lógica que de ninguna manera puede realizarse en una querella como la intentada en autos”.
41
Art. 923: “En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se
alegue. Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos
cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos
que los que puedan probarse de la misma manera”.
42
Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nº 1002-2010, 30 mayo 2011 (querella de amparo), c. 4º
(redacción de la Abogada Integrante María Latife): “El debate posesorio en estos procedimientos
excluye el dominio que por una u otra parte se alegue, pues éste debe desarrollarse exclusivamente
sobre el hecho de la posesión; por ello lo que debe justificarse es la posesión alegada y el derecho
a ser protegido que emana de esta misma posesión, y no la propiedad de la cosa. Pueden exhibirse
títulos de dominio para comprobar la posesión, pero estos por sí solos no bastan para acreditarla. Se
demuestra la existencia de la posesión por diversos medios, según el caso, por la respectiva inscrip-
ción conservatoria, testigos, confesión judicial, inspección personal del tribunal, etc. Por ende, los
títulos que ambas partes han acompañado, si bien, son un aporte más en el debate posesorio que se
ha planteado, no resuelven la controversia y sólo constituyen un elemento de juicio que refuerza la
prueba rendida en dicho sentido”.
43
Corte Suprema, Rol Nº 5433-2004, 19 diciembre 2006 (acción reivindicatoria), cs. 1º y 2º (Primera
Sala: redacción de la Ministra Margarita Herreros): “Habría bastado a la actora para llevar adelante sus
pretensiones interponer una simple acción posesoria, que no tiene señalado en la ley procedimiento
lato, sino brevísimo, teniendo como modelo el juicio sumario, pero aún más breve y simplificado [no
obstante lo cual] la circunstancia que la demandante haya reclamado a través de un juicio ordinario
y no sumario, como correspondía, es una deficiencia de la que no ha podido derivar agravio alguno
para el demandado que sea reparable sólo con la invalidación del fallo. Por el contrario, en el caso
que nos ocupa, el procedimiento empleado le ha proporcionado, sin lugar a dudas, mayores garantías
para hacer valer y probar sus excepciones o defensas, y reviste también, al igual que los sumarios, el
carácter de declarativo”.
45
Corte Suprema, Rol Nº 1078-2006, 13 noviembre 2007 (acción de prescripción adquisitiva), c. 5º y
6º (Primera Sala: redacción del Ministro Sergio Muñoz): “No resultan atendibles las argumentaciones del
recurso en cuanto pretende explicar que en el primer juicio, la controversia se centró en el dominio y
prevalencia entre uno y otro modo de adquirir, sucesión por causa de muerte de la sucesión demandante
y tradición por parte de la demandada y que en el presente juicio la causa de pedir es únicamente la
posesión, puesto que esta última circunstancia no guarda del todo correspondencia con la demanda,
en la que se solicita se declare que adquirió por prescripción adquisitiva, el dominio del inmueble,
es así como resulta efectivo lo concluido por los Jueces del grado en que sostiene que la causa de
pedir se radica en el derecho de dominio, el que se discutió en ambos juicios” (destacados añadidos).
46
Corte Suprema, Rol Nº 1829-2007, 23 julio 2008 (acción reivindicatoria), c. 8º (Primera Sala: re-
dacción del Ministro Sergio Muñoz).
47
La Corte de Puerto Montt, a raíz de un juicio en donde se ejerció, en lo principal, una acción de
‘mera certeza’ y, en subsidio, una acción para que se “declare que el inmueble que posee constituye
un resto no expropiado” de un terreno que habría sido adquirido, en último término, por prescripción,
afirmó –con dureza– que “ejercidas una y otra pretensión en un mismo libelo revelan debilidad en la
confianza de la teoría del caso y del derecho en que se sustenta y ejerce, y una manipulación perversa
de las facultades que proporciona el ordenamiento procesal, que se contrapone al principio de buena fe
que debe imperar entre los litigantes, pues se extralimita con el abuso del derecho, igualmente vedado
a los litigantes”, Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Nº 45-201304, marzo 2014 (acción de
‘mera certeza’), c. 6º (redacción del Ministro Leopoldo Vera).
48
Corte Suprema, Rol Nº 962-2009, 13 diciembre 2010 (acción reivindicatoria), cs. 7º y 8º (Primera
Sala: redacción del Abogado Integrante Domingo Hernández): “Si bien la superficie en litigio forma
parte de dos secciones de sendas calles, abiertas al uso público, el órgano estatal contra el cual se
dirige la acción no comprobó, correspondiéndole hacerlo, que el Terreno en que se ubican las vías
mencionadas se haya incorporado al Plan Regulador Comunal, previa su expropiación, con lo cual no se
pueden tener por acreditados los supuestos copulativos exigibles para que un bien de dominio privado
pueda pasar, al dominio Terrestre [En este sentido] la explicación esbozada proporciona información
suficiente como para concluir que la persona jurídica de derecho público que es sujeto pasivo de la
acción de dominio de autos, no es dueña de la extensión de Terreno objeto de la litis y que tampoco
ésta ha podido entrar a formar parte del dominio público, por no haberse comprobado los requisitos
que deben reunirse para ello, precedentemente reseñados”.
cosas a otras personas, por cierto, ¿pero cómo llegaron esas otras personas
a ser dueñas de esas cosas? Toda cadena de propiedad o de títulos debe
tener un primer eslabón. Alguien debe haber hecho algo para forjar ese
eslabón. El derecho nos indica qué pasos debemos seguir para pasar a
ser dueños de cosas, pero necesitamos una teoría que nos explique por
qué esos pasos sirven al fin”.52
Así como esta (re)mos de acuerdo en que los jueces no deben buscar aquel
“primer eslabón”, interrogándose respecto de si una de las partes es dueña de
la cosa porque la posee o, por ejemplo, porque cuenta con el reconocimiento
de los demás miembros de la comunidad, también podemos estar de acuerdo
en que no es razonable que, en todos los casos, se interrogue sobre la calidad
de los antecesores en la tenencia de la cosa. Una forma de morigerar esta prue-
ba ‘diabólica’ es presumir que quien demanda recibió la cosa del verdadero
dueño, lo que en último término supone presumir que las personas vendemos
(o celebramos negocios sobre) cosa propia, no ajena. Luego, los informes de
títulos que se fabrican para demostrar que existe una cadena de inscripciones
que cubre un cierto tiempo (hasta diez años) solo serán necesarios si el debate
acerca de quién es el verdadero dueño de la cosa se vuelve muy complejo y
–como se mostró en la primera parte– los casos en que se discute la titularidad
son la minoría en las acciones reales. Para la mayoría de los juicios que promue-
ven las acciones reales, entonces, es claro que bastará con probar la posesión
para establecer el dominio, porque en el Derecho chileno la posesión presume
dominio. Y eso, en el caso de un inmueble, se consigue fácilmente mediante
su inscripción en el Registro.
52
Rose (1985), p. 13.
53
Savigny (1845), pp. 16-19.
Claro Solar (1935), p. 360. En esta misma línea: Alessandri, et al. (1997), p. 282; Peñailillo (2006),
54
p. 528. Que la posesión es un hecho también se concluye del art. 762 del Código Civil colombiano:
Ternera y Mantilla (2010), p. 122.
Tapia (1947), p. 174.
55
Art. 702 inciso 4º: “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla,
57
hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”.
58
Art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista,
y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla”.
59
Art. 925: “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo
da lugar el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesión”.
60
Corte Suprema, Rol Nº 2000-2005. 18 junio 2007 (querella de amparo), c. 6º (Primera Sala: redacción
de la Ministra Margarita Herreros). De allí que sea difícil entender que el voto en contra del Ministro
Archibaldo Loyola no fuese suscrito por los demás Ministros, en un caso en que estaba “acreditado
en el proceso que la demandante construyó en el lote reivindicado una cabaña y una piscina, hechos
que constituyen manifestaciones positivas del dominio, en los términos previstos en el artículo 925
tema es si tiene algún sentido reforzar con más evidencias una posesión que
ya se prueba con la inscripción en el Registro. Distinto sería el caso en que se
enfrenta el titular de una inscripción obtenida vía D.L. Nº 2.695 (con menos
de un año de antigüedad) a un poseedor material, porque allí “la inscripción
de menos de un año no tiene el valor de excluir la prueba de la posesión por
hecho materiales [aunque] entre el antiguo poseedor inscrito y el titular de la
inscripción regularizadora (o entre aquél y el poseedor material) la cuestión sea
distinta”.61 Esta última afirmación se enmarca dentro de la tesis defendida por
Fernando Atria en cuanto a que el Derecho chileno cobijaría dos regímenes
de posesión:el del Código Civil, una posesión inscrita de inmuebles que rige
como una excepción en favor de la “aristocracia terrateniente”,62 y el del D.L.
Nº 2.695, “un régimen normal de posesión material que en principio es de
duración indefinida”63 lectura que le suma un interesante capítulo a un debate
cuya historia es importante recordar para entender las exigencias de prueba en
los juicios que suscitan las acciones reales.
del Código Civil. En consecuencia, la demandante ha probado haber tenido la posesión material del
inmueble reivindicado, que unida a la posesión inscrita, la cual no es discutida, le otorgan pleno do-
minio sobre el inmueble, lo que hacía procedente la demanda de reivindicación intentada”, Corte de
Apelaciones de Temuco, Rol Nº 1791-2003, 24 mayo 2005 (acción reivindicatoria), c. 1º (redacción
del Abogado Integrante Gabriel Montoya).
61
Atria (2004), p. 42.
62
Atria (2011), pp. 232-236.
63
Atria (2011), p. 230; Atria (2005), p. 75: “Las reglas sobre saneamiento contienen el verdadero ré-
gimen de la posesión de bienes inmuebles en el derecho chileno […] es el equivalente funcional del
art. 2510: es la verdadera regla de clausura del sistema de posesión de inmuebles”.
64
Trucco (1910), p. 133.
65
Mewes (1913), p. 4.
66
Álvarez (1926), pp. 15-25.
67
Por ejemplo: Corte Suprema, Rol Nº 3918-2011, 04 abril 2012 (acción reivindicatoria), c. 4º (Primera
Sala: redacción del Ministro Sergio Muñoz; con el voto en contra del Ministro Carlos Cerda): “No es
efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teoría [de la posesión inscrita] no habría nunca lugar a
la prescripción extraordinaria contra título inscrito, porque la habrá cada vez que la posesión sea irre-
gular, cuando el título no sea justo, cuando haya sido adquirida de mala fe; y los títulos injustos tienen
la virtud de cancelar la inscripción anterior y conferir la posesión; y en este caso siendo la posesión
irregular, por el título injusto, la prescripción a que de origen será extraordinaria”.
68
Corte de Apelaciones de Concepción, de 17 de junio de 1935, c. 5º.
69
Urrutia (1934), pp. 7 y 11.
Art. 920 inciso 1º: “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de
70
72
Orozco con Díaz (1971): Corte Suprema, 03 agosto 1971 (acción reivindicatoria) en: Revista de
Derecho y Jurisprudencia (Tomo LXVIII, sec. 1ª), c. 7º (redacción del Ministro Eduardo Varas), citado
en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Código Civil y Leyes Complementarias (1996),
p. 350.
73
Fundación Fernando Fueyo Laneri (2003), pp. 235-236; Caprile (2012), p. 255.
74
Feliú (2011), p. 26.
75
Valpuesta (1993), pp. 44-49.
en algo que fuera anticipado por Rudolf von Ihering, en el siglo XIX, en cuanto
a que “la protección de la posesión, como exterioridad de la propiedad, es un
complemento necesario de la protección de la propiedad, una facilitación de
la prueba en favor del propietario”.76 Con todo, como es patente en casos de
dobles inscripciones, esta presunción de dominio no es siempre todo lo estable
que esperaría quien ejerce una acción real.
(3.) Desempate
¿Qué pasa si los dos litigantes tienen inscrito el inmueble a su nombre?
Este hecho es probable en el contexto de una práctica registral en que existen
diferencias entre las descripciones de los terrenos y sus deslindes reales.77
Humberto Trucco propuso que si coincidían dos o más cadenas de inscripcio-
nes (superposición de inscripciones) debía preferirse la más antigua (porque
“radica en el primer inscrito un derecho inextinguible mientras no haya una
debida cancelación de su inscripción”).78 La Corte Suprema, en cambio, ha
fraguado otra regla:
“No pueden existir dos posesiones distintas sobre una misma cosa y, por
ello, frente a la superposición detectada entre las inscripciones de dominio
vigentes de los inmuebles de las partes, procediendo conforme a la teoría de
la posesión inscrita, se aboca a determinar si concurren el corpus y el animus,
como elementos de la posesión de la demandada y determina que ninguno de
los antecedentes aportados por ésta demuestran la tenencia material, por lo que
no concurre la totalidad de los presupuestos de admisibilidad de la prescripción
adquisitiva en su caso y por ello, encontrándose su inscripción de dominio
desprovista de los elementos de la posesión, no puede conservarla”.79
Es decir, entre dos o más inscripciones se prefiere a quien prueba una po-
sesión material,80 mediante “hechos positivos”,81 lo cual reduce la inscripción
76
Ihering (1889), pp. 85-107.
77
Peñailillo (2006), p. 529.
78
Trucco (1910), pp. 137-138.
79
Corte Suprema, Rol Nº 3283-2011, 31 enero 2012 (acción reivindicatoria), c. 3º (Primera Sala:
redacción del Ministro Juan Escobar).
80
Corte Suprema, Rol Nº 8536-2010, 29 marzo 2012, c. 14º (Primera Sala: redacción de la Abogada
Integrante Maricruz Gómez de la Torre): “Esta Corte coincide con la reflexión de la sentencia de primera
instancia, confirmada por la Corte de Apelaciones, al establecer que «se debe recurrir a la prueba de
la posesión integral del inmueble, esto es, la posesión material e inscripción registral vigente, por lo
tanto, contando ambas partes con inscripción, debe ser preferido aquel título que representa una rea-
lidad posesoria material efectiva, manifestada por actos positivos de aquellos a que sólo da derecho
el dominio»”.
81
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 2503-2012, 30 mayo 2013 (acción reivindicatoria), c.
6º (redacción de la Ministra Carolina Figueroa): “A fin de resolver la controversia, se debe recurrir a la
prueba de la posesión integral del inmueble, esto es, la posesión material e inscripción registral vigente,
por lo tanto, contando ambas partes con inscripción, debe ser preferido aquel título que representa
una realidad posesoria material efectiva, manifestada por actos positivos de aquellos a que sólo da
derecho el dominio”.
82
Corte Suprema, Rol Nº 3257-2004, 16 octubre 2006 (acción reivindicatoria), c. 16º (Primera Sala:
redacción del Abogado Integrante Óscar Herrera): “Nunca tuvieron derecho alguno sobre los inmuebles
que reclaman, ni tampoco se ha acreditado que hayan tenido la posesión material de ellos, consti-
tuyendo las inscripciones que invocan una simple «inscripción de papel» que carece de la virtud de
interrumpir la posesión inscrita de las antecesoras del recurrente”.
Corte Suprema, Rol Nº 6651-2005, 03 julio 2007 (acción reivindicatoria), c. 3º (Primera Sala: re-
83
ción de las actoras, que provenía de una partición, por sobre la inscripción del
demandado que provenía de una regularización vía DL Nº 2695. En definitiva,
el desempate en caso de dobles inscripciones es una tema que sigue abierto
dentro de la Corte Suprema, la que a veces acude a la posesión material,85 en
una postura defendida por el profesor Emilio Rioseco86 y aceptada en el estu-
dio de la Fundación Fernando Fueyo en 2003 “por motivos de equidad”,87 en
otros a la prioridad registral, que fuera la tesis de Humberto Trucco en 1910,88
y en algunas ocasiones, como en el ejemplo antes citado, a ‘la historia de la
propiedad raíz’.89
85
Corte Suprema, Rol Nº 2683-2009, 12 enero 2011 (acción reivindicatoria), c. 11º (Primera Sala:
redacción de la Abogada Integrante Maricruz Gómez de la Torre): “Es necesario, en consecuencia, que
la nueva inscripción vaya acompañada de la tenencia real del inmueble para que confiera posesión.
De esta forma, el poseedor inscrito anterior que primero pierde la tenencia del inmueble, pierde la
posesión desde que se verifica la inscripción a nombre de la persona que ejerce el poder de hecho
sobre la cosa”.
86
Rioseco Enríquez (1996), pp. 122-124, 169-170: “El problema de las inscripciones paralelas se
resuelve, precisamente, a través de la prueba de la posesión material del predio […] Lo mismo puede
decirse para calificar el valor atributivo de posesión de una mera «inscripción de papel»”.
87
Fundación Fernando Fueyo Laneri (2003), p. 299.
88
Corte Suprema, Rol Nº 9499-2009, 12 mayo 2011 (acción reivindicatoria), c. 8º (Primera Sala:
redacción del Ministro Juan Araya; voto en contra del Ministro Sergio Muñoz): “Concurre también a
abonar la correcta resolución […] el principio o criterio registral de prioridad –plasmado en el aforismo
«prior in tempore, potior in iure»–, de acuerdo con cuyo enunciado, entre varios derechos entre sí
incompatibles debe prevalecer la protección al primer adquirente con la condición que la inscripción
cronológicamente anterior no adolezca de vicios y reúna todos los requisitos establecidos por la ley
para que el derecho que en ella se registra pueda surtir los efectos jurídicos que le son propios. Tal
principio, proyectado al caso sub judice, favorece el interés de la parte demandante, en cuanto, según se
adelantó, la posesión inscrita que aquella ostenta se remonta a una época anterior a la del demandado”.
89
Flores y Peña (2014), p. 99: “Es mucho más sencillo y aplicable saber qué inscripción se apartó de
la cadena sucesiva a saber o entender que [sic] significa ser «poseedor material»”.
90
Corte Suprema, Rol Nº 712-2007, 07 mayo 2008 (acción reivindicatoria), c. 5º (Primera Sala: re-
dacción del Ministro Milton Juica).
91
Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 81-1999, 28 diciembre 2000, c. 8º (redacción del Ministro
Leopoldo Llanos), citado en Jurisprudencia de la acción reivindicatoria (Santiago de Chile, LexisNexis),
2003, p. 20: “La actora no probó que su antecesor en el dominio y tradente hubiese sido poseedor ins-
crito, y por tanto se le reputara dueño del retazo del suelo que se expresa en la demanda. Sigue de ello
que no se le hizo tradición, ni adquirió el dominio por ese modo –ni justificó haberlo hecho a través de
algún otro– de la cosa reivindicada, de acuerdo a lo que dispone el artículo 682 del Código del ramo”.
92
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 967-2010, 28 diciembre 2010 (acción reivindicatoria),
c. 4º (redacción de la Ministra Sara Herrera): “Habiendo el actor adquirido el inmueble por un medio
derivativo, tiene que acreditar que la persona de quien lo adquirió tenía los derechos que le trasmitió,
lo que no ha hecho en autos […] Como el dominio debe probarse a través de la posesión, que es la
forma de exteriorizarse, es obvio que la inscripción-tradición a nombre del reivindicador sirve para
acreditar su anterior posesión, pero no el dominio, puesto que el artículo 682 del Código Civil denota
esta insuficiencia. De aquí que se pide al reivindicador la prueba de dominio por medio de una pres-
cripción adquisitiva, es decir, una posesión útil y continuada durante el plazo legal”.
93
Corte Suprema,Rol Nº 5283-2004, 24 enero 2007 (acción reivindicatoria), c. 5º (Primera Sala: re-
dacción del Abogado Integrante Hernán Álvarez): “La escritura pública de compraventa del inmueble
sublite, no objetada, hace plena prueba sobre el hecho de haberse otorgado y su fecha, y en cuanto a
sus declaraciones hacen fe en contra de los declarantes y la respectiva inscripción del título traslaticio
de dominio en el respectivo Conservador de Bienes Raíces permite concluir que el demandante es
poseedor inscrito del inmueble y como tal se presume dueño, mientras otro no justifique serlo”. En
este mismo sentido: Corte Suprema,Rol Nº 4089-2012, 11 octubre 2012 (acción reivindicatoria), c. 4º
(Primera Sala: redacción del Abogado Integrante Emilio Pfeffer): “La inscripción de dominio invocada
en su favor por el actor principal hace presumir su propiedad sobre el retazo de terreno ubicado al
norte de la parcela Nº 19 del Proyecto de Parcelación El Sauce, en la parte que se ubica entre la línea
del Ferrocarril del Estado Transandino Los Andes Mendoza y el Río Aconcagua”; Corte Suprema,, Rol
Nº 5135-2012, 21 marzo 2013 (acción reivindicatoria) c. 8º (Primera Sala: redacción de la Ministra
Rosa María Maggi): “Cabe destacar que la inscripción de dominio a nombre del demandante aparece
como un hecho indesmentible dentro de los antecedentes, pues no sólo se encuentra acreditada feha-
ciente y válidamente por el certificado respectivo, sino que así también implícitamente lo reconoce la
demandada y demandante reconvencional, justamente con motivo de ejercer las acciones reconven-
cionales aludidas anteriormente”.
94
Art. 706 incisos 1º y 2º: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos translaticios de dominio
la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla,
y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato”; art. 707 inciso 1º: “La buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”.
95
Corte Suprema, Rol Nº 1148-2011, de 14 de marzo de 2012, c. 20º: “La mala fe concurrente, se
tendrá por justificada en el caso de marras, teniendo para ello principalmente en consideración que,
según se expresó en los fundamentos precedentes, no obstante haber tenido conocimiento la deman-
dada que a quien actuaba en representación del demandante se le había revocado el mandato que
le permitía enajenar a su nombre la propiedad, insistió en perseguir, hasta obtener, que el bien fuera
inscrito a su nombre, desconociendo tal relevante circunstancia”.
96
Gesche (1942), p. 155.
97
Art. 682 inciso 1º: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada”.
98
Corte Suprema, Rol Nº 5127-2011, de 31 de enero de 2012, c. 10º.
99
Art. 1698 inciso 1º: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.
100
Larroucau y Rostión (2013), pp. 62-81.
Corte Suprema, Rol Nº 933-2011, 29 enero 2013 (querella de restitución) c. 1º (Tercera Sala: re-
101
dacción del Ministro Juan Escobar): “La acción intentada por el Fisco de Chile es la de restitución del
inmueble en cuestión fundada en el artículo 19 del Decreto Ley Nº 1.939 de 1977, que establece la
posibilidad del Fisco de ejercer las acciones posesorias establecidas en el Título IV del Libro III del
Código de Procedimiento Civil respecto de los ocupantes ilegales de bienes raíces fiscales. Como puede
advertirse, es requisito de la acción que la ocupación del inmueble fiscal por parte de los demandados
sea ilegal, situación que en el caso de autos no concurre, desde que, como se dejó asentado por el
sentenciador de primera instancia y consta de la prueba rendida en la causa, la ocupación del inmueble
en sus inicios fue consecuencia de la adjudicación que le hizo la Cooperativa de Vivienda y Servicios
Habitacionales Cerro Grande al demandado Edgardo Torres por escritura pública de 13 de julio de
1981, título que fue inscrito a nombre de este último en el Registro de Propiedad del año 1983 del
Conservador de Bienes Raíces de La Serena”.
Amunátegui (2013), p. 73: “Una perturbación posesoria de carácter indirecto que, sin disputar la
102
tenencia material del bien, proyecta influencias sobre el mismo de tal naturaleza que le impiden, le
dificultan o le hacen incómodo a su titular el ejercicio de actos posesorios sobre el mismo producto
de la acción de un tercero sobre sus propios bienes”.
103
Geisse con Murúa (1946): Corte Suprema, 19 agosto 1946 (acción reivindicatoria), en: Revista de
Derecho y Jurisprudencia (Tomo XLIV, sec. 1ª) c. 1º (redacción del Ministro Juan Ríos), citado en Reper-
torio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Código Civil y Leyes Complementarias (1996), p. 339.
104
Palominos con Bello (1917): Corte Suprema, 09 mayo 1917 (acción reivindicatoria), en: Revista
de Derecho y Jurisprudencia (Tomo XIV, sec. 1ª), c. 1º (redacción del Ministro Fóster Recabarren),
citado en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Código Civil y Leyes Complementarias
(1996), p. 338.
Art. 590: “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites terri-
105
107
Corte Suprema, Rol Nº 274-2007, 14 julio 2008 (acción reivindicatoria), c. 5º (Primera Sala: re-
dacción del Ministro Juan Araya).
Savigny (1845), p. 24.
108
109
Savigny (1845), p. 25.
En la expropiación se permite acudir al avalúo fiscal para seguir el proceso expropiatorio en contra
110
de quien figura como dueño (art. 6, DL Nº 2186), una regla que José Joaquín Ugarte cree que solo
puede aplicarse a los inmuebles no inscritos “porque para ellos a veces no hay otro indicio mejor de
domino o posesión”: Ugarte (2008), p. 646.
111
Varas (2008), p. 582.
112
Salah (2010), p. 658.
113
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 651-2010, 31 enero 2011 (acción reivindicatoria), c.
10º y 11º (redacción de la Ministra Jéssica González): “El concepto de posesión denota un estado de
hecho que se apoya en la realidad de la tenencia de la cosa, con ánimo de señor y dueño, la que
nunca detentó el señor Salinas Astorga en forma ininterrumpida y tampoco la tuvieron aquellos que
de él derivan su inscripción en la cadena registral, resultando no apto para ese fin, el hecho acaecido
en enero del año 2003 y el pago de algunas cuotas de impuesto territorial, desde que aun constitu-
yendo actos de señor y dueño, son aislados en el tiempo y no representan una realidad posesoria.
Es la demandante la dueña del inmueble, debiendo ser respetado el derecho de dominio de que es
titular en toda su integridad”.
114
Urrutia (1934), p. 6.
115
Caballero (2013), p. 29.
116
Urquieta (2012), pp. 195 y ss.
117
Por todas: Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 1948-95, 28 enero 2000 (acción hipotecaria),
c. 3º (redacción del Ministro Gonzalo Morales): “La norma legal en Chile se rige el sistema inscriptorio
[sic] de propiedad, la hipoteca, según ya se dijo, forma parte del sistema inscriptorio [sic] cuando recae
en un inmueble, caso de autos, y sólo es admisible como prueba de ello la competente inscripción
que así lo reconoce y ello se prueba mediante el respectivo certificado del Conservador de Bienes
Raíces, y en autos se ha dicho que el lote 23 está libre de hipotecas, lo que no se ha podido desvirtuar
en estos autos. El colofón no puede ser otro que el rechazo de la demanda de fojas 1 y siguientes”.
del Código Civil, que establece que el poseedor es reputado dueño –pues al
demandarse de reivindicación se le reconoció al demandado su calidad de po-
seedor–, concluyendo que de este modo no se habría acreditado en la especie
por el actor, el dominio de las especies que pretende reivindicar”.118 En aquel
caso la Corte Suprema echó mano a la prevalecía de la ley especial por sobre
la ley general (arts. 4 y 13) para modificar el resultado, demostrando de paso
que ella sí puede revisar, cuando decide hacerlo, la valoración de la prueba.
(Este será el asunto que, en breve, cerrará el artículo).
Corte Suprema,, Rol Nº 4361-2006, 23 agosto 2007 (acción reivindicatoria), c. 5º (Primera Sala:
118
redacción del Ministro Sergio Muñoz); art. 830 inciso final, Código de Comercio: “La persona natural
o jurídica a cuyo nombre figure inscrita la nave en el registro de matrícula respectivo, se presumirá
poseedora regular de ella, salvo prueba en contrario” y art. 13 inciso 2º, D.L. Nº 2.222: “Se presumirá
poseedor regular de la nave a la persona natural o jurídica a cuyo nombre figure inscrita en el Registro
de Matrícula respectivo, salvo prueba en contrario”.
119
Corte de Apelaciones de La Serena, Rol Nº 45-2012, 10 julio 2012 (acción reivindicatoria) c. 7º
(redacción del Ministro Fernando Ramírez).
Alessandri, et al. (1997), p. 278.
120
0,5 (en una escala en donde 0 es ignorancia y 1 es certeza). Esta regla funciona
bien porque en este caso los falsos positivos (acoger la reivindicatoria cuando
no correspondía) y los falsos negativos (rechazarla cuando era procedente) son
errores “idénticos” en el sentido de que es igualmente repudiable equivocarse
en contra del “dueño no poseedor” que en contra del “poseedor no dueño”.
Con todo, como en un juicio reivindicatorio al demandado se le presume dueño
la regla P>0,5 le protege más a él, ya que será el actor quien deberá acreditar
que es más probable que él sea el dueño a que lo sea el demandado;121 esto
funciona así porque la regla de la probabilidad prevaleciente acude a la inercia
de mantener las cosas tal como están si es que la persona que ejerce la acción
no alcanza el umbral de 0,5.122
¿Qué estándar debe aplicarse a los juicios –la mayoría de ellos tratándose
de acciones reales– en que lo discutido es el ejercicio del dominio? Tal como lo
hiciera la justicia civil española durante el siglo XX, la idea por la que me inclino
es que la intensidad de la prueba debe alinearse con el nivel de contradicción que
opone el demandado.123 Si el demandado no disputa el derecho de dominio, sino
–como en el ejemplo de María y su vecino señalado en un comienzo– discute
lo legítimo de su uso o goce de la cosa, el estándar de prueba también debería
ser la regla P>0,5, teniendo en cuenta los indicios y presunciones de dominio
que existen en el Derecho vigente. Ahora bien, y retomando otra frase de Arturo
Alessandri, Manuel Somarriva y Hernán Vodanovic, en cuanto a que “nuestros
tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las presunciones de
dominio, de manera que en cada caso la solución no está «prefabricada» y hay
que construirla paso a paso y caminando con pies de plomo”,124 es importante
recalcar la necesidad práctica de esta “doctrina general” en cuanto a los están-
dares de prueba porque es tarea de ellos informarles a los ciudadanos, antes
de que comience el juicio, acerca de cuán intensos serán sus esfuerzos como
litigantes y acerca de cuál de ellos correrá con el riesgo de que se cometa un
error al decidir los hechos en la sentencia.
En el caso chileno, esta “doctrina general” de los estándares de prueba puede
discutirse a partir de los tres escenarios que distinguiera el profesor Luis Claro
Solar (pensados para inmuebles no inscritos, pero que bien pueden generalizarse
a otras hipótesis). Dichos escenarios eran los siguientes:125 (i) que ambas partes
Para una propuesta de estándares de prueba en la acción reivindicatoria según se trate de muebles
121
Corte Suprema, Rol Nº 9431-2011, 25 mayo 2012 (acción ‘de reconocimiento de derechos y recu-
126
peración de tierras indígenas’) c. 5º (Cuarta Sala: redacción de la Abogada Integrante Virginia Halpern).
127
Corte Suprema, Rol Nº 3283-2011, de 31 de enero de 2012, c. 13º.
Por todas: Corte Suprema, Rol Nº 5763-2005, 29 octubre 2007 (acción reivindicatoria) c. 2º (Primera
128
general, de todas las acciones reales. La Corte Suprema solo decide intervenir
cuando se infringe alguna de las leyes reguladoras de la prueba; la razón para
ello está minuciosamente detallada en este considerando:
“El legislador ha adoptado la decisión política básica y fundamental en
cuanto al sistema probatorio, el procedimiento y la ponderación, ajustarse
a él es una obligación de los magistrados. Ante tal determinación legisla-
tiva, su transgresión trae aparejada una sanción, cuál es su ineficacia, la
que se declara mediante una acción de nulidad. Así, las leyes reguladoras
de la prueba en el sistema probatorio civil están referidas: 1) a aquellas
normas que instituyen los medios de prueba que pueden utilizarse para
demostrar los hechos en un proceso; 2) las que precisan la oportunidad
en que pueden valerse de ellos; 3) las que se refieren al procedimiento
que las partes y el juez deben utilizar para ofrecer, aceptar y aportar las
probanzas al juicio; 4) a aquellas reglas que asignan el valor probatorio
que tiene cada uno de los medios individualmente considerados y 5)
a las que disciplinan la forma como el sentenciador debe realizar la
ponderación comparativa entre los medios de la misma especie y entre
todos los reconocidos por el ordenamiento legal.
Empero, sólo a algunas de las normas relativas a la prueba se le reconoce
el carácter de esenciales respecto de la actividad probatoria y que es
objetivamente ponderada por el legislador –que permite justificar la in-
tervención del Tribunal de Casación–, pues no queda dentro del criterio o
decisión subjetiva de los magistrados que aquilatan los antecedentes, por
ello su conculcación se puede producir en las siguientes circunstancias:
a) al aceptar un medio probatorio que la ley prohíbe absolutamente o
respecto de la materia de que se trata; b) por el contrario, al rechazar
un medio que la ley acepta; c) al alterar el onus probandi o peso de la
prueba, en quien queda radicada la carga de aportar los elementos que
acreditan los hechos que conforman la litis; d) al reconocer a un medio
de prueba un valor distinto que el asignado expresamente por el legislador
o hacerlo sin que se cumplan los supuestos objetivamente determinados
por el legislador; e) igualmente, a la inversa, al desconocer el valor que
el legislador asigna perentoriamente a un elemento de prueba, cuando
éste cumple efectivamente los supuestos legales, y f) al alterar el orden
de precedencia en que deben ser llamados los medios probatorios y que
la ley les asignare, en su caso.
Se excluye de la labor anterior la ponderación comparativa de una misma
clase de medio probatorio o de la apreciación que se realiza en conjunto
de todos los medios. Esta exclusión se justifica en el antecedente que la
Corte Suprema, Rol Nº 11746-2011, 05 abril 2012 (acción reivindicatoria) c. 6º (Primera Sala:
130
redacción del Ministro Nibaldo Segura) (destacados añadidos). Otro considerando tipo para referirse
a este mismo asunto es el siguiente: “Como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte [dichas leyes
reguladoras de la prueba] se entienden vulneradas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores
invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza,
desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno
determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley le diere. Se ha re-
petido que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o
prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos
para apreciar las pruebas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son
susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sentenciadores basadas en
disposiciones que entregan libremente la justipreciación [sic] de los diversos elementos probatorios”;
por todas: Corte Suprema, Rol Nº 5026-2012,10 enero 2013 (acción reivindicatoria) c. 9º (Primera
Sala: redacción del Ministro Alfredo Pfeffer).
131
Corte Suprema, Rol Nº 4253-2007, 05 agosto 2008 (denuncia de obra nueva) c. 4º (Primera Sala:
redacción del Ministro Milton Juica).
132
Larroucau (2012b), pp. 187-190.
Corte Suprema, Rol Nº 2233-2001,18 junio 2002 (acción reivindicatoria) c. 6º (Primera Sala: re-
134
Conclusiones
Las conclusiones que arroja este trabajo en cada una de sus partes son las
que siguen:
1. La distinción entre acciones reales que protegen la titularidad del dominio
y acciones que protegen su ejercicio sirve para medir la intensidad de la prueba
a que se someten las partes en el juicio. En el lenguaje de la acción publicia-
na (i) si se reivindica en contra del actual poseedor el umbral de prueba debe
construirse en torno a determinar quién es el verdadero dueño, porque lo que se
discute es la titularidad del dominio sobre la cosa, (ii) pero si lo que se disputa
es su ejercicio, entonces basta con probar que se tiene igual o mejor derecho
sobre la cosa. Esto último es lo que ocurre con las diversas variantes de la acción
reivindicatoria –ficta, publiciana, art. 915– así como con la acción ‘innominada’
meramente declarativa de dominio (salvo que el demandado niegue el dominio
del actor), la acción de precario (a menos que se demande a un poseedor o en
otros casos que desbordan al precario) y en las acciones posesorias. En cuanto
al procedimiento aplicable, el debate sobre el dominio debe tener lugar en un
juicio de lato conocimiento, mientras que en los demás casos la discusión puede
ser sumaria. Por último, la Corte Suprema ha esgrimido una noción amplia del
objeto pedido y de la causa de pedir para evitar que mediante la cosa juzgada
se reiteren los juicios en torno al dominio y la posesión dada la pluralidad de
acciones existentes.
2. Como la posesión presume dominio, en el caso de los inmuebles la ins-
cripción conservatoria demuestra su posesión y hace lo mismo con el dominio.
Si bien existe un intenso debate al respecto, se reconoce a la inscripción en el
Registro como la mejor evidencia disponible para el dueño de un inmueble,
una línea de árboles añosos y un cerco de piedra, el que ha sido en parte destruido, levantando los
demandados un cerco de estacas en la forma indicada en la complementación de peritaje de fs. 101”.
Corte Suprema, Rol Nº 850-2002, 27 agosto 2003 (acción reivindicatoria), cs. 1º y 4º (Primera
137
Sala: redacción del Abogado Integrante Enrique Barros): “No se puede hacer lugar a la objeción
del demandado respecto a la extemporaneidad del referido informe pericial, porque la medida para
mejor resolver que lo motivó fue decretada por el tribunal dentro del plazo que establece el artículo
159 inciso primero del Código de Procedimiento Civil; y, además, porque debe entenderse cumplida
esa medida dentro del plazo que establece el inciso tercero de esa misma disposición, porque a ese
efecto resulta suficiente que el perito haya jurado desempeñar el encargo y fijado fecha para el reco-
nocimiento, aunque el informe sea evacuado con posterioridad, porque, atendida la naturaleza de la
diligencia decretada, resulta técnicamente imposible y contrario a la buena fe procesal exigir que el
reconocimiento y el informe también se realicen en el plazo de veinte días que establece esa norma”.
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a cargo de Gonzalo Figueroa, María del Pilar Aspillaga y Marcelo Montero,
1996, Tomo III, 749 pp.
*1Estudio que hace parte del Proyecto FONDECYT REGULAR Nº 1131129, cuyo investigador respon-
sable es el autor. Se deja constancia del mismo modo que el texto fue concluido durante la estancia de
investigación que realizara en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia en el marco del
Proyecto indicado. Agradezco al distinguido profesor Dr. Manuel Ortells Ramos su gentil invitación
para visitar el prestigioso departamento de Derecho Procesal de Valencia, tanto como sus comentarios
y observaciones a este trabajo.
**2Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia. Profesor de Derecho procesal de la Universi-
dad Católica del Norte. Dirección postal Calle Larrondo 1281, Coquimbo (Campus Guayacán UCN).
Correo electrónico: cdrio@ucn.cl
how the current reform proposal –undergoing legislative processing– could come to impact in
the issue of configuration of the recourse motives that would take place instead of cassation (the
extraordinary recourse).
Palabras clave
Motivo de casación, Infracción de ley, Infracción de norma constitucional, Infracción de norma
infralegal, Infracción de normas reguladoras de la prueba, Reforma procesal civil
Key words
Cassation cause, Violation of law, Violation of constitutional norm, Violation of infra-legal
norm, Proof regulatory norm violation, Civil procedural reform
1
Espinosa (s/f), pp. 165 y ss.; Fernández (2000), pp. 153-154; Paillás (2008), pp. 61-93; Romero, Agui-
rrezábal y Baraona (2008), pp. 248 y 259; Mosquera y Maturana (2010), pp. 295 y ss.
2
Romero et al. (2008), pp. 248 y 259.
3
Por todos, Muñoz (2008), p. 54.
Carnelutti (1959), pp. 259-261. También Nappi (2006), pp. 78-79; Boré (1988), pp. 371 y ss. y p. 572;
4
7
Fernández (1993), pp. 55 y ss.; (2001), pp. 77 y ss.; y (2005), pp. 97 y ss.
8
Mosquera y Maturana (2010), pp. 295-296.
9
Mosquera y Maturana (2010), pp. 295-296.
10
Zúniga (2005), pp. 15 y ss.
11
Atria (2005), pp. 284-285.
12
Fernández (1993), pp. 55 y ss.; (2001), pp. 77 y ss; y (2005), pp. 97 y ss.
13
Véase, Montero Aroca (2000), pp. 115-117.
14
En el sistema de control de constitucionalidad de las leyes y específicamente en la inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, en el modelo chileno se le reconoce legitimación activa a las partes del
proceso pendiente, quienes pueden formular el requerimiento directamente ante el Tribunal Constitu-
cional, ello sin perjuicio del examen de oficio que deba hacer todo juez ordinario en los asuntos que
se le someten. Esta es una diferencia neta con otros sistemas como, por ejemplo, el modelo italiano,
en donde las partes solo pueden pedir la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad al juez
ordinario que sustancia el proceso, quien decide si remite la cuestión al control de constitucionalidad
solicitado, tal como lo prevé el art. 23 de la Ley 87/1953. Obviamente, también tiene el poder de
oficio para plantearlo él mismo si considera concurrente una cuestión de inconstitucionalidad. Véase,
Belletti (2007), pp. 418 y ss.
15
Obra citada.
16
Compartimos las opiniones de Letelier (2007), pp. 539-574.
17
En el caso alemán ocurriría algo semejante derivado de lo dispuesto en el art. 100.1º de la Consti-
tución alemana, véase Walter (2001), pp. 744-745.
18
Letelier (2007), pp. 539-574.
19
Cuestión que ha sido discutida por la doctrina desde hace bastantes años. La derogación tácita en
el caso que se expone fue defendida específicamente por Fernández (1993), pp. 55 y ss.
año para la prescripción extintiva de las acciones que puedan tener terceros y
especialmente el propietario del inmueble. Con el primer precepto se afectaría el
dominio por la vía de una resolución administrativa. Con el segundo –mediante
una prescripción de muy corto tiempo– se limita seriamente la posibilidad de
impetrar tutela jurisdiccional, lo cual llega en concreto a afectar los atributos
del dominio, al convertirlo en un derecho con una precaria tutela jurídica.
Como se ha dicho, el verdadero asunto relevante para nuestro análisis no es,
no obstante, si las reflexiones jurídicas ofrecidas por la SCS son correctas, sino
si le está permitido a la CS declarar en sentencia de casación que un precepto
legal preconstitucional haya sido derogado tácitamente por la Constitución pos-
terior, y acabar entonces censurando la infracción de un precepto constitucional.
Planteado el asunto en términos generales este merecería una respuesta
negativa en la inmensa mayoría de supuestos imaginables, fundamentalmente
de nuevo por la insalvable falta de densidad normativa del texto constitucional
y la bajísima precisión técnica de aquel, cuestión que inicialmente excluye que
un precepto legal pueda estar –normativamente hablando– en contradicción
con un precepto constitucional (salvo que haya una norma constitucional que
contenga un mandato jurídico regulatorio o claramente derogatorio20). Con
todo, cabe reconocer que dicha posibilidad no puede negarse de forma general,
cuando lo cierto es que siempre corresponde a la propia CS evaluar la densidad
normativa como presupuesto necesario para poder formular un juicio de con-
tradicción entre dos normas jurídicas (entre dos mandatos jurídicos en sentido
propio), y que acabe derivando en una censura casacional por la aplicación de
una norma legal derogada por una norma constitucional.
De este modo, el caso propuesto (del D.L. Nº 2.695) podría hacer surgir la
duda sobre el extremo justamente porque el art. 19 Nº 24 de la Constitución
escapa a esa constante mezquindad normativa del texto constitucional y en este
caso va más allá de la pura enunciación de principios ambiguos, y se anima a
consagrar garantías sustanciales del mismo derecho fundamental de propiedad,
que sin duda operan como condiciones materiales para las fuentes formales de
rango inferior. En este supuesto podría parecer plausible plantearse una deroga-
ción tácita de normas legales previas que aparezcan en «contradicción» con la
norma constitucional posterior. Una idea como la indicada resulta razonable,
pero lo cierto es que en este caso la respuesta ha de ser negativa. Y esto es así,
puesto que para que una norma sea derogada tácitamente por otra posterior ha
20
Nótese que en Chile no existe una norma que derogue expresamente los preceptos legales ante-
riores a la Constitución, salvo lo que limitadamente establece la disposición Cuarta Transitoria de la
Constitución. Tampoco contiene una norma o cláusula general derogatoria por medio de la cual se
deroguen tácitamente todos los preceptos legales contrarios a la Constitución, como sí acontece con
la Constitución española o con la alemana art. 123.1.
21
Como hemos apuntado con anterioridad, cierta doctrina constitucional ha avalado la aproximación
(sino la confusión) de la derogación tácita de la ley y su control casacional y el control de constitu-
cionalidad de la ley, lo que de algún modo el profesor Fernández (2001), pp. 97 y ss, entendía que se
justificaba por la falta de un mecanismo que conciliaría la eficacia normativa de la constitución y el
control concentrado de constitucionalidad de las leyes, en los términos en que por ejemplo sí se re-
suelve en Derecho español, con los arts. 163 CE y 5 LOPJ. En nuestra opinión una justificación de esta
especie desde la reforma de 2005 ya no es procedente, en tanto estimamos que en nuestro Derecho,
a partir de aquella época, existe el mismo mecanismo que echa en falta el autor citado y que permite
superar la pugna de principios e intereses.
22
Ha manifestado sus dudas sobre este punto Muñoz (2010), pp. 142-143
23
Espinosa (s/f), pp. 172-173; Fernández (2000), pp. 153-154; Romero et al. (2008), p. 231; Mosquera
y Maturana (2010), p. 298.
Boré (1988), pp. 371 y ss. y 572 y ss.; Jobard-Chevallier y Chevallier (2006), pp. 51 y ss.; Couchez y
27
30
Nappi (2006), pp. 80-85.
31
Así lo ha defendido Nieva (2010), pp. 141-142, para la casación española en materia social, cuando
a propósito del art. 222 de la LPL, que contempla como motivo de esta casación la «infracción legal»,
señala una reflexión que resulta pertinente para la casación civil chilena que considera una fórmula
del motivo muy semejante. El autor español apunta que «[s]ea como fuere, sobre el motivo único de
casación, la ‘infracción legal’, muy brevemente, debe indicarse que ha de ser posible alegar cualquier
norma jurídica laboral como infringida, es decir, no solamente las que estrictamente sean ‘leyes’». Y
añade seguidamente que «[e]s obvio que el término ‘infracción legal’ está utilizado de manera impropia,
por lo que debe aceptarse cualquier vulneración del ordenamiento jurídico empleada por el juez a
quo en su sentencia, lo que incluye a los reglamentos, pues no hay nada que resulte más absurdo que
considerar solamente las infracciones de una ley y olvidarse de las infracciones de dichos reglamen-
tos, que no son más que explicaciones y concreciones de la ley imprescindibles para su aplicación».
32
Respectivamente, véase SCS de 12 de septiembre de 2001, rol 2269-99, Legal Publishing CL/
JUR/353/2001; SCS de 30 de agosto de 2007, rol 3743-2006, Microjuris, MJCH_MJJ8168. También
Fernández (2000), pp. 153-154, quien comenta SCS de 6 de diciembre de 1999, rol 2771-99 que
contiene el mismo criterio comentado en el sentido que la infracción de norma reglamentaria no sería
susceptible de ser denunciada por la vía del recurso de casación en el fondo.
33
Ortells (2010b), p. 556; Bellido (2014), p. 409. Para un análisis crítico de la propuesta contenida en
la LECiv española realizado con anterioridad a su entrada en vigor, y específicamente sobre la amplitud
del o los motivos de casación puede consultarse Morón Palomino (1998), pp. 29 y ss. Y para consultar
la cuestión de la tradicional orientación de la casación española y la amplitud de su cobertura, de
especial provecho Vázquez Sotelo (1979), y específicamente pp. 142 y ss.
34
En realidad no existe infracción posible en tanto la jurisprudencia no constituye norma.
35
Esta idea está en Toro y Echeverría (1902), pp. 728-729, y también en Espinosa (s/f), p. 170.
36
Romero, Aguirrezábal y Baraona (2008), p. 247.
37
Véase arriba.
Nótese el paralelismo que puede establecerse con el modelo angloamericano, véase Summers (1997),
38
p. 360.
Por otra parte, lo anterior no opera –de iure condito– como a veces se quiere
sugerir, en el sentido que la jurisprudencia ingresaría por esta vía como fuente del
Derecho y que, incluso más, ella recibiría cobertura casacional. En un análisis
jurídico positivo exacto, ni lo uno ni lo otro. Y ambas cosas quedan refutadas
con el mismo alcance del art. 782. Como hemos apuntado, este permite el re-
chazo de fondo in limine, pero nunca, a la inversa, la estimación in limine por
«infracción» de doctrina jurisprudencial, cuestión que supondría la censura de la
sentencia impugnada justamente por contravenir (o desconocer), violar o aplicar
(o inaplicar) erróneamente una doctrina jurisprudencial, a la que el juez ha de
quedar sometido en tanto “norma positiva” que hace parte del ordenamiento
jurídico, cuestión que a mayor abundamiento aparece expresamente proscrita
en el Ordenamiento chileno por el inciso primero del art. 3 del CC.
En fin, también se ha argumentado que el mecanismo del art. 782 de rechazo
in limine, en combinación con el art. 780 –que permite obtener el conocimiento
en pleno del recurso cuando exista dispersión jurisprudencial– supondría el
reconocimiento del carácter vinculante de la jurisprudencia39. Sin embargo,
ello tampoco tiene respaldo jurídico, puesto que la misma Corte Suprema pue-
de variar su jurisprudencia sin romper vínculo alguno, con tal que justifique
razonadamente su evolución y la superación de su misma jurisprudencia. En
nuestro sistema jurídico no hay norma alguna que le imponga a los tribunales
sumisión a la jurisprudencia emanada de la CS. Nótese que el art. 780 CPC parte
de ese supuesto, contemplando un mecanismo para unificar la jurisprudencia al
interior del máximo tribunal (tribunal de casación), necesario justamente porque
la propia CS no se vincula a sus precedentes, y en ese contexto normativo se
buscan vías de armonización de valores opuestos: por una parte, la necesidad
de unificar cuanto más se pueda (la producción sincrónica de decisiones)
y, por otra, el interés de no sofocar con la vinculación jurídica la necesaria
evolución jurisprudencial en el tiempo (visión diacrónica de la producción de
jurisprudencia)40.
39
Romero, et al. (2008), pp. 248-249.
De allí que al interior de la misma Corte Suprema se haya discutido sobre este extremo. Véase,
40
41
Romero, et al. (2008), pp. 239-240.
42
Opinión que resulta además próxima a la sostenida por la jurisprudencia chilena. En oposición,
Romero, et al. (2008), pp. 239-240. Nótese que los autores se refieren primero a los principios generales
del Derecho y apuntan: “La dificultad en rigor surge cuando está fundamentada directamente en el
principio general del derecho. En este caso, como se anticipaba, la Corte Suprema ha declarado que
el tema no es susceptible de denunciarse por la vía de la casación en el fondo.»
«Entendemos que este punto reclama una profunda revisión. Si son cada vez más frecuentes los casos
donde se acude a la aplicación de los principios generales, se hace evidente que estamos frente a una
realidad normativa que no se puede eludir.»
«Un atisbo de cambio por parte de la Corte Suprema en esta materia se advierte en algunos pronuncia-
mientos. Así, en la histórica sentencia de fecha 9 de mayo de 2001, nuestro máximo Tribunal procedió
a validar como una auténtica norma decisioria de la litis la aplicación de una de las más típicas mani-
festaciones del principio general de la buena [fe], la denominada doctrina de los actos propios. Para el
tema que aquí importa, la Corte Suprema le asignó a esta institución un valor normativo, admitiendo
que la aplicación de esta regla es controlable a través de la casación, al declarar que aún el caso de
haber existido los errores de derecho denunciados en la casación en el fondo, ‘desde que igualmente
la demanda habría de ser rechazada por aplicación de la doctrina de los actos propios (…)’».
«A ese pronunciamiento de la Corte Suprema se deben agregar otros por parte de los jueces del fondo,
los que inspirados en la misma regla han procedido a rechazar una determinada acción por el solo
hecho que la pretensión deducida era contraria a la doctrina de los actos propios.»
«Desde el punto de vista jurídico, el solo hecho que se desestime la demanda con la invocación a esta
doctrina obliga a indagar acerca del control de esta decisión por la vía de la casación en el fondo. Es
evidente que este tipo de sentencias no están aplicando una norma decisoria de la litis fundada en
una ley, sino que todo lo contrario, resuelven la controversia a través de la nada pacíficos principios
generales del derecho».
A nuestro juicio el ejemplo dado de aplicación de los principios de Derecho no pasa de ser el típico
caso de consideraciones de obiter dicta y no un auténtico caso de ratio decidendi, y por lo tanto, no se
constituye en verdadera aplicación de norma decisoria litis de estos principios. Pero además de aquello
en el trabajo de los autores en este apartado y en otros sucesivos parece confundirse la aplicación de
normas y principios con el problema de su control casacional.
43
Morón (2001), pp. 164-165; Bellido (2014), pp. 412-413, o Serra (1993), p. 265.
Lo indicado encuentra una cierta correspondencia en los Ordenamientos del Common Law. Véase
44
difícil tipificar la relación jurídica sometida a la decisión judicial. En la práctica los principios de los
actos propios y del enriquecimiento injusto son los más frecuentemente denunciados como infringidos
en casación”.
47
Boré (1988), pp. 377-379; Ortells (2010b), p. 557.
48
Con relación a la función de integración judicial mediante la maximización, es decir, por medio de
la creación de criterios de decisión, puede consultarse Falcón y Tella (2005), pp. 147-188 y 190-191,
con relación a la equidad.
49
Falcón y Tella (2005), pp. 190-191.
50
Otra cosa –obviamente distinta– es que los principios generales de la legislación deban considerarse
como constitutivos de un elemento de interpretación, conforme lo reconoce el art. 24 CC., pero a
través de esta vía –como es natural– no se puede acabar en la aplicación de un precepto inaplicable
o en la inaplicación de un precepto aplicable, sino a lo sumo intentado una interpretación armónica
con un principio jurídico, en cuanto aquello sea plausible en el caso.
51
Cabe hacer la precisión de que lo dicho no debe ser confundido con la función hermenéutica de la
equidad natural del art. 24 CC: tampoco por esta vía (ni por otra) se puede llegar a suscribir la afirma-
ción de que la invocación de la equidad permita desvincularse del Derecho positivo, pues ella sólo
resulta en nuestro sistema una fuente supletoria o un elemento de interpretación, pero ni aun en este
caso –como elemento de interpretación– permite eludir la atribución de significado correcto a la norma
positiva, con independencia de las preferencias del intérprete sobre lo que resulta o no equitativo. Por
eso discrepamos de las opiniones que creen posible el recurso a la equidad incluso contra legem. En
esta posición Romero, et al. (2008), pp. 240-246.
52
Falcón y Tella (2005), pp. 147-188 y 190-191.
53
Con respecto a cómo debiera articularse el control casacional atendida la naturaleza de la decisión
en equidad, autores como Romero, et al. (2008), p. 246, apelan a la técnica del control “que se realiza
en relación al ejercicio de facultades discrecionales de la autoridad administrativa”, lo cual supone
atribuir también este carácter a la decisión jurisdiccional basada en la equidad, cuestión que no nos
parece completamente certera.
54
Al respecto Del Río (2012), pp. 280-283. También confróntese Delgado (2012), pp. 131 y ss.
55
Nótese que las Actas de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, en
su sesión 85, llegó a establecer que la doctrina legal del precepto del proyecto (artículo 791) debía
entenderse como “la que, derivaba más o menos directamente de la ley o de los principios y reglas
del derecho, se halla generalmente recibida por la jurisprudencia de los tribunales”. Véase, Espinosa
(s/f), p. 170.
56
Una observación semejante hace Delgado (2012), p. 131.
otras fuentes normativas, partiendo por la legal, las que aparecen inexplica-
blemente preteridas57.
En cuanto al segundo criterio de interés general (si acaso en lugar del motivo),
el cual está referido a la necesidad de crear, fijar o modificar jurisprudencia,
llama la atención que la misma se predique respecto de una categoría jurídica
indeterminada, que no se sabe si goza o no de autonomía respecto de las nor-
mas de Derecho positivo.
Por otra parte, con respecto a ese mismo supuesto del artículo 409 del
Proyecto, parece del todo conveniente dar un preciso concepto legal vinculante
de cuándo se va a entender formada la mencionada doctrina jurisprudencial
(consistente y uniforme), lo que requiere de la específica fijación de criterios
cuantitativos, como la cantidad de fallos que la configuran –dos o más–; de
los criterios cualitativos, tal como la determinación de qué órganos deba
derivar esa doctrina jurisprudencial –si solo doctrina de la Corte Suprema o
también de Cortes de Apelaciones–; de los criterios temporales, esto es, en
qué época deba haberse producido la jurisprudencia que configura la doc-
trina jurisprudencial –si períodos breves, o más bien amplios, con tal que no
aparezca contradicha–.
Lo que parece desaconsejable es señalar lo de la doctrina jurisprudencial
y no hacer mención alguna a las cuestiones precedentes, menos si se tiene
en cuenta nuestro débil desarrollo jurídico, tanto práctico como doctrinal,
cuestión que hace sumamente riesgoso y poco sensato dejar conferidas estas
cuestiones a un presunto desarrollo supletorio a cargo de la jurisprudencia o
de la dogmática58.
En fin, la correcta distinción entre motivo (la infracción de norma de
Derecho) y el interés casacional en lugar del tratamiento único del interés
general con referencia a la doctrina jurisprudencial sin más, omitiendo el
tratamiento del motivo del recurso, resulta decisiva. En efecto, en el primer
caso aquella referencia a la doctrina jurisprudencial estaría conectada esen-
cialmente a la interpretación judicial respecto de una norma. En el segundo
supuesto, en cambio, podría sugerirse la errada idea de estar refiriéndose al
concepto de precedente o jurisprudencia como fuente formal y autónoma
en sí mismo. Y en este segundo caso lo más absurdo es que se constituiría
57
Del Río (2012), p. 282.
58
Cabe observar que de algún modo un problema ocasionado por razones semejantes se ha presen-
tado con la aplicación de la norma prevista en el art. 780 del CPC, en relación con el art. 782, que
contemplan la posibilidad de pedir que un recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto
por el pleno de la Corte Suprema, en el caso que existan diversas interpretaciones jurídicas sostenidas
en distintos fallos por la misma Corte Suprema. La falta de regulación y precisión ha influido en la
práctica inaplicación del precepto en cuestión. Véase en términos generales, Mosquera y Maturana
(2010), pp. 312-313.
59
Del Río (2012), p. 282.
60
Otras veces utiliza como expresión equivalente –aunque técnicamente no lo sea– aquella que
señala que la infracción de ley relevante para la casación en el fondo es la que está referida a la ley
sustantiva o material.
SCS de 4 de enero de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª; SCS, rol 6783-2008, de 7 de diciembre de 2009, Legal
61
Publishing CL/JUR/4502/2009; SCS, rol 1343-2008, de 15 de diciembre de 2009, Legal Publishing CL/
JUR/4841/2009; SCS, rol 4118-2010, de 7 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8069/2010;
SCS, rol 2281-2010, de 13 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8194/2010; SCS, rol 4994-
2008, de 26 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8802/2010; SCS, rol 7535-2009, de 4 de
mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011; SCS, rol 5037-2011, de 6 de julio de 2011, Legal
Publishing CL/JUR/5429/2011; SCS, rol 6661-2009, de 12 de agosto de 2011, Legal Publishing CL/
JUR/6510/2011; SCS, rol 7803-12, de 30 de noviembre de 2012, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012;
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013.
Véase. por todas SCS, rol 7803-12, de 30 de noviembre de 2012, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012.
62
SCS de 4 de enero de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª; SCS, rol 6783-2008, de 7 de diciembre de 2009, Legal
63
Publishing CL/JUR/4502/2009; SCS, rol 1343-2008, de 15 de diciembre de 2009, Legal Publishing CL/
JUR/4841/2009; SCS, rol 4118-2010, de 7 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8069/2010;
SCS, rol 2281-2010, de 13 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8194/2010; SCS, rol 4994-
2008, de 26 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8802/2010; SCS, rol 7535-2009, de 4 de
mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011; SCS, rol 5037-2011, de 6 de julio de 2011, Legal
Publishing CL/JUR/5429/2011; SCS, rol 6661-2009, de 12 de agosto de 2011, Legal Publishing CL/
JUR/6510/2011; SCS, rol 7803-12, de 30 de noviembre de 2012, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012;
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013.
64
SCS, rol 7535-2009, de 4 de mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011, que estima la
infracción de la norma reguladora sobre la prueba confesional.
65
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013, que estima la
infracción de la norma reguladora de la prueba del art. 1700 CC.
actos jurídicos, que únicamente podrían probarse con los documentos que
dan cuenta de los mismos, y prohíben la prueba por otra fuente y medio, ya
que la propuesta de nuevo Código contempla este supuesto expresamente en
su artículo 29566. El precepto en cuestión señala que “[s]in embargo el acto o
contrato solemne sólo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista
por el legislador”, con lo cual la limitación probatoria que se consagra resul-
taría ser semejante a la prevista en el artículo 1701 del Código Civil. Pero, por
el contrario, no quedarían comprendidas las limitaciones probatorias previstas
en los arts. 1709 y 1710 del CC relativas a los actos o contratos que contengan
la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM o la demanda de
un crédito que debía ser consignado por escrito y no lo fue. Existiendo norma
expresa que limita la prohibición probatoria para los actos solemnes, los cuales
no podrían ser probados sino por la correspondiente solemnidad, las otras limi-
taciones legales quedarían tácitamente derogadas por la norma que consagra
la regla general de la libertad probatoria.
El artículo 295 del PCPC está previsto dentro de las normas referidas a la valoración de la prueba,
66
en lugar de ubicarla –en donde debía– en el artículo 286 como una matización o excepción a la regla
general de la libertad de medios probatorios.
67
SCS, rol 7535-2009, de 4 de mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011, que estima la
infracción de la norma reguladora sobre la prueba confesional.
68
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013, que estima la
infracción de la norma reguladora de la prueba del art. 1700 CC.
69
En este punto además debe advertirse que aun en un sistema de libre valoración (valoración racional)
es posible defender la necesidad de ofrecer tutela casacional ante una valoración manifiestamente
irracional o absurda. Véase Vázquez Sotelo (1979), p. 142; Morón Palomino (1998), p. 9, y de él mismo
(2001), pp. 175 y ss. Actualmente estos asuntos específicamente mencionados parecen encontrar mejor
cauce como motivo del denominado recurso extraordinario, conforme fluye del artículo 469.1.2º de
la LECiv, conforme lo indica, entre otros Bellido (2013), pp. 231 y ss. Nótese sin embargo que igual
predicamento no es trasladable para el caso de las normas de valoración legal, que en cuanto infracción
in iudicando debe continuar siendo incardinada en el motivo de casación, aunque ese no haya sido
el parecer jurisprudencial. Véase por todos a Ortells (2014), pp. 446-448.
70
Con todo, nótese cómo Micheli (1961) en varios lugares de la obra y especialmente p. 235, insiste
en la idea que la carga de la prueba es esencialmente una regla de juicio, y en cuanto tal distinta de
las denominadas reglas de prueba, no obstante lo cual entiende que se traduce igualmente en un error
in iudicando al cual debe darse cobertura casacional. Estima desde la perspectiva del motivo de casa-
ción que la infracción de las reglas de la carga de la prueba constituye un error in iudicando de iure
procedendi que se traduce en una infracción sustancial de derecho. Así el autor quiere remarcar de la
utilización de la regla de juicio en el confín del derecho procesal, donde se contempla la disciplina
de la actividad de enjuiciamiento destinada a declarar una precisa aplicación de norma sustancial en
razón del o de los criterios de distribución de la prueba de los supuestos fáctico normativos de aquella.
Por eso las reglas sobre la carga de la prueba se han considerado que constituyen lo que se denomina
“el derecho para la aplicación del derecho”.
71
Al respecto, pueden consultarse las reflexiones de Larrocau (2014), pp. 65-72.
72
Corral (2012), pp. 107-117, y también Domínguez (2013), pp. 787-798.
Una explicación crítica sobre la propuesta legislativa inicial puede encontrarse en Corral (2012),
73
pp. 107-117, y en la misma línea Domínguez (2013), pp. 787-798. Confróntese González (2013),
pp. 13 y ss.
74
Con independencia de la discutible denominación de la regla contenida en el art. 294 inciso 2º del
Proyecto, como “carga dinámica de la prueba”, el punto relevante es determinar a qué cosa exacta-
mente se está autorizando al juez con ese precepto. ¿Se le está autorizando al juez a hacer aquello
que a menudo hace el legislador, como es presumir determinados hechos y por esa vía a desplazar
el objeto de prueba al hecho que excluye o le priva de eficacia a aquel? Con todo, aun en ese caso
la parte favorecida con la modificación habrá de probar como mínimo el supuesto del que arranca
la inferencia judicial. ¿O se estará autorizando al juez a poner la carga subjetiva en un sujeto distinto
del que resulta beneficiado con el hecho que ha de probarse, o cómo mínimo dando un poder al juez
para imponerle a la parte contraria el deber de colaborar con la aportación de prueba que posea para
que la aporte en su propio perjuicio? Entonces, con ello se estaría concediendo una autorización al
juez para proceder a imponerle al demandado, por ejemplo, una conducta probatoria a favor de la
contraria y en su propio perjuicio, por razones semejantes o parcialmente convergentes con aquellas
que se pueden vislumbrar en algún supuesto legal de las denominadas medidas prejudiciales proba-
torias, como las de los números 3 y 4 del artículo 273 del CPC en vigor. Con todo, esto que puede
parecer sumamente arriesgado sin un estudio cabal y la debida regulación, no afecta ni tiene que ver
con la carga material de la prueba, puesto que el hecho sigue estando –en principio– necesitado de
prueba, y la insuficiencia probatoria sigue afectando al sujeto que ha afirmado el hecho. Salvo, claro
está, que al mismo tiempo de dotar al juez con el poder de imponerle la colaboración probatoria a la
contraria respecto de un hecho que puede perjudicarle, además se contemple como sanción que la
no aportación culposa o dolosa de la prueba acabe con el establecimiento del hecho, sin embargo,
realmente no probado.
Estas arduas cuestiones de técnica procesal desde luego no pueden despacharse en un inciso dentro
de un artículo, además, confuso e impreciso. Ciertamente un régimen como este entraña riesgos de
excesos de todo tipo. Véase, la exposición de Prütting (2006), pp. 59-78, respecto de los parágrafos
142, 144 y 643 de la Ordenanza Procesal Civil alemana.
8. Conclusiones
Consideramos que en el curso del trabajo ha quedado clara la necesidad de
desarrollar una interpretación dogmática actualizada del motivo de casación
en el fondo, de modo de ofrecer una cobertura casacional que guarde corres-
pondencia con el fin nomofiláctico de defensa del Derecho positivo, que no se
ciñe únicamente a la ley o a las denominadas fuentes formales con rango de
ley. Para eso se ha propiciado un análisis específico y particularizado, que evita
incurrir en la tentación simplificadora y generalizante de esgrimir coberturas
casacionales ilimitadas o sin matices técnicos.
En segundo término, en el estudio hemos tomado posición sobre las concretas
hipótesis recursivas que plantean dudas acerca de la posibilidad de incardinación
casacional, justificando en qué medida y con qué límites se puede promover
una interpretación legal (del artículo 767 CPC) que permita darles cobertura
casacional, por ejemplo, a la infracción de las normas constitucionales o bien
a las infracciones de normas infralegales.
Por otra parte, se ha tomado una posición precisa sobre el argumento fre-
cuente de la relevancia casacional de la infracción de la doctrina jurisprudencial
(o del precedente), atendido el actual sistema en vigor que en principio no la
contempla como supuesto integrado en el motivo de casación, y desde esa
75
En la jurisprudencia de la Corte Suprema no es infrecuente encontrar casos de infracción de normas
reguladoras sobre la carga legal probatoria, que acaban dando lugar a la casación de la sentencia de
mérito. Así por ejemplo en el último tiempo SCS, rol 6783-2008, de 7 de diciembre de 2009, Legal
Publishing CL/JUR/4502/2009; SCS, rol 8005-2011, de 17 de enero de 2012, Legal Publishing CL/
JUR/124/2012.
Bibliografía citada
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Jurisprudencia citada
Banco de Crédito e Inversiones con Hurtado, Corte Suprema, 7 de diciembre
de 2009, rol 6783-2008, Legal Publishing CL/JUR/4502/2009.
Centro de Diálisis Renca Ltda. con Riquelme, Corte Suprema, 7 de octubre de
2010, rol 4118-2010, Legal Publishing CL/JUR/8069/2010.
Copec S.A. con Spencer e hijo Ltda., Corte Suprema, 13 de octubre de 2010,
rol 2281-2010, Legal Publishing CL/JUR/8194/2010.
Corredores de Propiedades Vidal Ltda. con Inmobiliaria Las Encinas Ltda.,
Corte Suprema, 12 de agosto de 2011, rol 6661-2009, Legal Publishing
CL/JUR/6510/2011.
Fisco de Chile con Importadora y Exportadora Bendell S.A., Corte Suprema, 20
de marzo de 2013, rol 11908-2011, Legal Publishing CL/JUR/618/2013.
Orden de la Compañía de María N.S. con Alcalde de Providencia, Corte
Suprema, 6 de diciembre de 1999, rol 2771-99.
Penta Vida Compañía de Seguros S.A. con Salinas, Corte Suprema, 17 de enero
de 2012, rol 8005-2011, Legal Publishing CL/JUR/124/2012.
Perry con Ceballos, Corte Suprema, 6 de julio de 2011, rol 5037-2011, Legal
Publishing CL/JUR/5429/2011.
San Martín con Servicio de Salud Ñuble, Corte Suprema, 26 de octubre de 2010,
rol 4994-2008, Legal Publishing CL/JUR/8802/2010.
Servicom Talcahuano Ltda. con Empresa Constructora Tecsa S.A., Corte Suprema,
30 de noviembre de 2012, rol 7803-12, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012.
Sociedad doctor Manuel Díaz y Cía. Ltda. con Servicio de Impuestos Internos,
Corte Suprema 4 de enero de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª.
Soria con Servicio de Impuestos Internos, Corte Suprema, 15 de diciembre de
2009, rol 1343-2008, Legal Publishing CL/JUR/4841/2009.
Superior FruitService S.A. con Oceánica S.A., Corte Suprema, 4 de mayo de
2011, rol 7535-2009, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011.
2
Eduardo Jequier Lehuedé*-**
Resumen
El presente trabajo apunta a revisar la evolución histórica del arbitraje, con especial referencia al
derecho español en cuanto fuente de la legislación actualmente vigente en Chile sobre arbitraje
interno. El estudio histórico-jurídico del arbitraje permitirá identificar y comprender, precisamente,
el origen de las dificultades que ha experimentado dicha institución en su desarrollo y la errática
evolución dogmática que ha tenido en el tiempo, con concepciones doctrinales y manifestaciones
normativas marcadas por el contexto histórico-político en que cada una de ellas se inserta,
respectivamente. Dicho análisis adquiere una relevancia especial si se considera que el fenómeno
apuntado se proyecta hasta nuestros días a través de figuras que, como el arbitraje forzoso o la
revisión del mérito del laudo por la justicia ordinaria, se mantienen enquistadas aun en nuestro
ordenamiento jurídico sobre arbitraje interno, pese a tener un origen bien definido en el derecho
medieval castellano y, por ende, en un contexto de poder monárquico absolutista que nada tiene
que ver con el constitucionalismo moderno que impera en la actualidad. La investigación, por
lo mismo, muestra así una clara vocación de lege ferenda.
Abstract
This paper reviews the historical development of arbitration, with special reference to the laws
of Spain: the main source of legislation on domestic arbitration currently in force in Chile. The
historical study of arbitration law allows to identify and understand the origin of the difficulties
experienced by arbitration in its development and the erratic dogmatic evolution trough history.
Dogmatic evolution has been full of doctrinal concepts and standards that need to be put into
historical and political context.
This analysis is especially relevant when considering that those difficulties have arrived to
our time as legal institutions such us compulsory arbitration or merit review by the ordinary
court, despite medieval Castilian origin and, therefore, an absolute monarchy origin that has
*1Trabajo realizado en el marco del Proyecto Anillo de Investigación en Ciencias Sociales CONICYT
SOC1406.
**2Doctor en Derecho, Universitat de Valencia. Mg. en Derecho de la Empresa, P. Universidad Católica
de Chile. Profesor de Derecho Comercial, Universidad de Los Andes, Chile (Av. Monseñor Álvaro del
Portillo 12.455, Las Condes, Santiago). E.mail: ejequier@uandes.cl.
nothing to do with modern constitutionalism. Therefore, this paper has a clear vocation de
legel ferenda.
Palabras clave
Historia del arbitraje, Arbitraje interno, Chile, Arbitraje forzoso,
Derecho castellano, Derecho romano
Key words
History of arbitration, Domestic arbitration, Chile, Compulsory arbitration,
Castilian Law, Roman Law
Introducción
Remontarnos en el tiempo, en busca del específico origen del arbitraje
como mecanismo de solución heterocompositiva de conflictos, anterior incluso
al proceso y al concepto de jurisdicción como hoy se conoce, presenta obstá-
culos y desafíos difíciles de abordar si consideramos que, a fin de cuentas, se
trata de una institución cuya evolución ha ido a la par con la historia misma
de la civilización. Me parece, además, que desentrañar el momento, el lugar
y el ámbito preciso de nacimiento del arbitraje puede plantear de inicio un
problema cuya solución escapa al objeto de esta investigación, con el riesgo
adicional que implica el adentrarse en un camino de tal entidad con escasas
fuentes monográficas y estudios específicos.
Sin embargo, nos parece al mismo tiempo que incursionar brevemente
en el recorrido histórico del arbitraje, partiendo desde un origen definido o
claramente reconocible como es el que se encuentra en el Derecho Romano1,
constituye un ejercicio necesario y útil. Como dice De Castro2, el arbitraje no
nos viene dado a priori pues, por el contrario, constituye una figura cambiante
en el tiempo como resultado del entramado social y el variado juego de inte-
reses imperantes en cada momento y sociedad. Por lo mismo, volver la mirada
al pasado nos permitirá conocer los principales aspectos de la institución y su
eficacia como sistema de solución de conflictos, por una parte; y nos llevará
también a constatar, por otro lado, las dificultades que ha experimentado en
su desarrollo histórico y la errática evolución dogmática que ha tenido en el
tiempo, con concepciones doctrinales y manifestaciones normativas marcadas
precisamente por el contexto histórico-político en que cada una de ellas se ge-
neró y desenvolvió. Tal fenómeno, por lo demás, se proyecta hasta nuestros días
a través de figuras que, como el arbitraje forzoso, se mantienen enquistadas aún
1
Diversas son las obras de carácter general que, con mayor o menor profundidad, abordan el desa-
rrollo histórico del arbitraje y sus manifestaciones más remotas. Destacable resulta entre ellas la obra
de Merchán Álvarez (1981).
2
De Castro (1979), p. 624.
3
Así por ejemplo en el Génesis, 31:36-37.
4
Moreira y Andreatta (1997), p. 3.
5
Según el catedrático romanista Valiño, las razones de esta convivencia entre arbitraje y el procedimien-
to ordinario, que surge en la medida que el Estado asume el monopolio de la potestas, se encuentran
fundamentalmente en que el árbitro no estaba obligado a sujetarse a la plantilla formularia, “de manera
que, por ejemplo, en las reclamaciones de derecho estricto podía llevar a cabo compensaciones entre
las pretensiones de las partes y en general asumir la misma actitud que desempeñaba el juez iudicia
bonae fidei; y, por otra parte, porque aquellos conflictos en que el Pretor no daba una acción decretal,
por no estar previstas en el Edicto, podían ser resueltas por el criterio equitativo del árbitro. Valiño del
Río, en Buigues (1990), p. 19.
oficial fue el origen del proceso y, por ende, la primera forma de hacer justicia
en Roma. Así, y en palabras de Wlassak6, “el proceso privado romanista derivaría
de una oficialización o legalización de antiguos procedimientos arbitrales y, por
tanto, en el arbitraje debería verse en último término la raíz del proceso romano”.
Durante la época arcaica romana, caracterizada por el sistema de las legis
actiones o acciones de la ley7 (cinco en total), vigentes desde la Ley de las XII
Tablas (462 a.C.)8 hasta el siglo II d.C., destaca –en lo que aquí concierne– la
denominada legis actio per iudicis arbitrive postulationem, que habilitaba prin-
cipalmente para hacer efectiva una sposio9, provocar la partición de la cosa
común (actio communio dividendo) o para pedir la división del haber hereditario
(actio familiae erciscundae)10. Al tratarse de una legis actio, durante la fase in
iure el magistrado que daba la acción procedía a nombrar directamente a un
iudex o, en su caso, designaba al arbiter elegido por las partes para resolver la
disputa, confiriéndole mandato para ello. Gaspar11, invocando un texto de las
Instituciones de Gayo, señala que la fase de designación del juez o del árbitro
se desarrollaba en los siguientes términos:
“El demandante manifestaba: ex sponsione te mihi X milia sestertion
dare oportere aio: id postulo aias an neges –afirmo que me debes dar
mil sestercios en virtud de una promesa solemne: te insto a que digas
si es o no cierto–. El adversario replicaba que no era verdad, y el actor
decía a su vez: quando tu negas, te praetor iudicem sirve arbitrum pos-
tulo dades –puesto que lo niegas, a ti Pretor ruego que nombres un juez
o un árbitro”.
No existe, sin embargo, claridad en la doctrina al momento de precisar las
razones que determinaban la designación de un iudex o de un arbiter. Según
6
Wlassak (1921), p. 20.
7
Su denominación como “acciones de ley” deriva de la exigencia de plantear los hechos invocados
en la acción con estricto apego a los términos literales y taxativos que establecía para tal efecto la ley,
bajo sanción de perder en caso contrario la acción y con ella el juicio. Se aplicaron únicamente a los
ciudadanos romanos –cives romani–, como parte del ius civile romanorum.
8
Para algunos autores, sin embargo, la legis actio sacramento y la manus iniectio serían anteriores a
las XII Tablas. Así por ejemplo Daza y Rodríguez (1997), p. 100.
9
Promesa sacral cuyo incumplimiento no tenía en un principio más sanción que la religiosa, pero que
al incorporarse a las legis actiones adquirió contenido patrimonial y pudo reclamarse judicialmente
(Cervantes (2006), p. 298).
10
Según Fernández, sin embargo, la legis actio per iudicius arbitrive postulationem (sic) sólo habili-
taba para provocar la división de la herencia a través de un árbitro. La división de la cosa común, en
cambio, la sitúa en la Ley Licinia del 210 a.C. (Fernández, pp. 139 y 140. Briseño, en cambio, junto
con la división de la herencia y de la cosa común incluye entre estas actio la denominada “finium
regundorum” y la “actio aquae pluvial arcendae”. Briseño (1963), p. 40.
11
Gaspar (1998), p. 29, nota 11. En el mismo sentido García (2000), pp. 196 y 197.
12
Daza y Rodríguez, p. 112.
13
En el mismo sentido se pronuncian Arangio (1980), p. 89 y D’Ors (1991), p. 171.
14
Reglero, pp. 32 y 33.
15
Buigues, tomando como base un texto del jurista Próculo –recogido siglos después en el Digesto,
17.2.76– le asigna al arbiter ex compomisso un carácter procesal, de naturaleza heterocompositiva y
cuyo nombramiento derivaba del compromissum. Se trata, en consecuencia, de un arbitraje por el cual
las partes optan voluntariamente para resolver una controversia jurídica, como alternativa al proceso
ordinario. La opinión del árbitro (sententia), en estos casos, debía ser congruente con los límites pre-
fijados en el compromissum, siendo además inapelable. El arbiter bonus vir, en cambio (o arbitrio de
un hombre recto), tenía un carácter esencialmente negocial y su función, a diferencia del arbitrer ex
compromisso, no iba más allá de emitir su opinión o estimación sobre un tema asignado. No se trataba,
por ende, de un árbitro llamado a resolver un conflicto jurídico entre las partes, sino de uno llamado
a completar, de manera independiente y con base en criterios objetivos, alguno de los elementos de
una relación jurídica existente entre las partes (por ejemplo la determinación del precio de un contrato
de compraventa, como ocurre hasta hoy) (Buigues (1990) pp. 31 y 57 y ss.).
16
En términos generales, la cognitio consistía en que todo el proceso, desde su inicio hasta la dictación
de la sentencia, estaba a cargo de un funcionario del Estado, experto en derecho. A diferencia del ordo
iudiciorum privatorum, además, en este sistema el magistrado está dotado de imperium para conocer
del litigio y dictar su sentencia, haciéndola cumplir incluso por medios coercitivos. Esa sentencia,
además, al emanar de un órgano público, puede ser revisada por otro magistrado de jerarquía superior.
17
He utilizado hasta aquí este concepto para diferenciarlo del arbitraje público a que se refiere la
doctrina romanista por todos, de Ruggiero (1971), p. 34, caracterizado por la concurrencia de dos
requisitos: (a) cuando las partes o el objeto del arbitraje, o ambas, eran públicas (por ejemplo con-
flictos entre ciudades o la fijación de límites entre provincias o estados); y (b) cuando la persona que
desempeñaba el cargo tenía respaldo oficial en razón del cargo que desempeñaba o de la delegación
que recibía de su titular (por ejemplo arbitrajes desempeñados por magistrados romanos o provincia-
les, o por senadores o el Senado mismo como órgano). Para Buigues, en cambio, sólo el segundo de
los requisitos apuntados era determinante para calificar como público un arbitraje, por oposición al
privado (Buigues (1990), p. 69).
Como señalan Merino y Chillón18, en fin, “el reconocimiento a las partes para
que privadamente, fuera del procedimiento judicial ordinario, puedan resolver
sus disputas encargando el fallo a un tercero, señala el punto de formación
jurídico-técnico del arbitraje en el derecho romano”.
18
Merino y Chillón, pp. 111 y 112.
19
Confróntese, Barona (2005); Merchán, p. 39.
Esta circunstancia lleva a Martínez García a sostener que la función de los árbitros, en el sistema
20
esencialmente legalista que consagró el Liber, tuvo un carácter público, considerada por lo mismo
como parte del sistema estatal. (Martínez (2000), p. 66).
21
El Fuero Juzgo no tuvo una promulgación territorial, sino que se fue aplicando a las distintas villas
y ciudades musulmanas del sur de España, como Derecho local o municipal, en la medida que eran
reconquistadas por el rey castellano. Sin embargo, será aplicado en América y particularmente en
Chile, hasta el siglo XIX.
22
El concepto de alcalde en el Fuero Real es utilizado para designar a funcionarios que, designados
por el rey o por la voluntad de las partes, tenían la función de juzgar y aplicar las normas del mismo
Fuero. “Ningun ome no sea osado de judgar pleytos, si no fuere alcalde puesto por el rey, o a placer
de amas las partes, que lo tomen por avenencia, para judgar algun pleyto…” (Fuero Real, I, 7, 2).
Posteriormente, las Leyes de Estilo (Leyes 213 y 218) reemplazaron este término por el de árbitro,
retomándose luego en el Espéculo (Confróntese, Merchán (1981), pp. 40 y 69).
23
Todos los pleitos que acaecieren también de justizia como de otras cosas, judguelo los alcalles que
fueron puestos por el rey, o los que pusieren los alcaldes en su logar, asi como manda la ley; mas los
alcaldes que fueron puestos por aneniencia de las partes non judgue ningun pleito de justizia”. (Fuero
Real, I, 7,4). No son claros, sin embargo, los datos que entrega el Fuero Real al momento de definir
las materias propias de los pleitos de justicia. Sobre el particular puede consultarse a Gaspar (1998),
pp. 35 y 36.
aveniencia que eran nombrados por las partes para que juzgasen en Derecho
las contiendas “como si fuesen jueces ordinarios”24–por una parte–, y los jueces
de avenencia denominados en las Partidas como arbitradores, albedriadores o
comunales amigos –por la otra–, nombrados también por las partes y facultados
para resolver las contiendas entre éstas “en cualquier manera que ellos toviesen
por bien”25, tal cual se mantiene hasta hoy en algunas legislaciones (y entre
ellas la chilena)26.
Se mantuvo además, tal como ocurrió en el Derecho romano, el carácter
inapelable del laudo arbitral, reconociéndose, sin embargo, la posibilidad de
reclamación ulterior por medio del denominado “recurso de reducción y al-
bedrío de buen varón”, cuando el laudo había sido dictado “maliciosamente
o por engaño”27.
Especial énfasis se pone en la Partidas en cuanto al origen esencialmente
voluntario del arbitraje, señalándose explícitamente allí que todo cuanto hicie-
ren los avenidores, apartándose del mandato de las partes, carecía enteramente
de valor28. Sin embargo, existe en las Partidas una primera manifestación de
arbitraje forzoso en materia mercantil y, concretamente, en lo que concier-
ne a las cuentas entre socios de una compañía29, la que junto a otros usos y
Según Reglero, esta es la primera manifestación del arbitraje de Derecho en el Derecho medieval
24
que si algunos fiziessen pleyto en su compañía, desta guisa; que de cada uno dellos óbviese tanta parte
en la ganancia, o en la pérdida, quanta dixesse alguno otro que nombrasen; e aquel que señalasen para
esto, fiziesse las partes guisadas, e derechas, deven estar por su alvedrío. Mas si las fiziere desaguisa-
das, como si mandasse tomar mayor parte al uno, que al otro, en la ganancia, o en las pérdidas, non
mostrando alguna derecha razon que lo mandava, estonce no valdria el albedrío; ante dezimos, que
debe ser enderecado por alvedrío, de omes buenos, que caten, si alguno de ellos merece mayor parte,
por ser mas sabidor, o por llevar mayor trabajo segund diximos en la ley ante dexta. E si fallaren que
es assi devengela dar, según entendieren que es guisado; e si non manden que lo partan igualmente”.
30
Ejemplo de lo señalado lo constituye la Carta de Hermandad entre los consejos de Santander, Lare-
do, Castro Urdiales, Vitoria, Bermeo, Guetaria, San Sebastián y Fuenterrabia, acordada el 4 de mayo
de 1296, “para dirimir querellas y hacer prosperar el comercio”. El sistema consistió en implementar
una suerte de institución judicial de carácter arbitral para resolver las controversias surgidas entre
miembros de las comunidades referidas, los que debían ocurrir a una tercera villa de la hermandad
para someterse allí al juicio de hombres buenos elegidos por las mismas partes involucradas. Se decía
al respecto en la Carta de Hermandad: “…Si los de Fuente arrabia hobieren querellado los de San
Sebastian, o los de San Sebastian de los de Fuente arrabia, que vengan a Guetaria aquellos que el
pleyto hobieren, e que demanden dos omes buenos dende de la villa a so placer de las partes, e que
les libren luego so pleyto sin detenimiento ninguno”. Confróntese, Merchán (1981), p. 143, nota 54.
31
“E sobre todo deven prometer de guardar, e de obedece el mandamiento, e los juyzios, que los
avenidores fiziessen sobre aquel pleyto, so cierta pena que peche la parte, que non quisiere estar por
ello, a la otra que obedecio el mandamiento de los avenidores. Ca si pena non fuesse puesta, non
serian tenudas las partes de obedecer el mandamiento, nin el juyzio, que diessen entrellos. Fueras
ende si callasen, e lo non contradixessen, desde el dia que fuesse dada la sentencia, fatsa diez dias.
Ca entonce, moguer non y fuesse puesta pena, tenudas serian las partes de guardar el juyzio…”
Partidas, III, 4, 23.
32
“E si por aventura non fuese puesta, a la sazon que fueren escogidos los avenidores; entonces dezi-
mos, que quien non se pagare del juyzio dellos, que lo debe decir luego, e non sera despues tenudo de
obedecerlo. Mas si lo toviesen las partes por bueno, diciendo, cuando avian judgado, que se pagavan
del juyzio; o escribiendo por sus manos la carta de la sentencia, que la confirmavan … tal sentencia
como esta debe valer”. Partidas, III, 4, 35.
33
Leyes de Toro, “Introducción”, en Academia de la Historia (1848), p. 553.
Se trató básicamente de una recopilación de las sentencias dictadas por los tribunales españoles,
34
Real (de 1490) y las Leyes de Toro (de 1505), ninguno de los cuales contiene
normas sobre arbitraje. Sin embargo, y considerando el carácter subsidiario que
se le dio a las Partidas, según se dijo recién, parece acertado entender que sus
normas sobre arbitraje fueron precisamente las aplicadas durante la vigencia
de estos cuerpos y recopilaciones normativas35.
Esta idea se confirma en la Ley Primera de las Leyes de Toro, que señalan: “…Por las quales leyes
35
de este nuestro libro mandamos que se libren primeramente todos los pleytos Civiles y Criminales,
y los pleytos, y las contiendas que no se pudieren librar por las leyes de este nuestro libro, y por los
dichos fueros, mandamos que se libren por las leyes de las siete partidas que el rey D. Alfonso nuestro
bisabuelo mandó ordena, como que hasta aqui no se halla que fuesen publicadas por mandados del
Rey, ni fueron avidas ni recibidas por leyes”.
36
Tras el matrimonio de los Reyes Católicos y la unión de Castilla y Aragón, se produce un reforzamiento
del Derecho emanado del Rey, con la consiguiente y paulatina decadencia de los Derechos locales.
37
“Ningun hombre sea osado de juzgar pleyto, sino fuere Alcalde puesto por Nos, ó á placer de las
partes que lo tomen por avenencia para juzgar algun pleyto”. Nueva Recopilación, IV, 21, 4; Novísima
Recopilación, XI, 1,2.
38
“Porque acaece, que las partes por bien de paz y concordia, y por evitar costas y pleytos y con-
tiendas, ántes de entrar en contienda de juicio, y otras veces estando pleytos pendientes en el nuestro
Consejo y en las nuestras Audiencias, ó ante otros Jueces, y algunas veces teniendo la parte sentencia
ó sentencias en su favor pasadas en cosa juzgada, sabiéndolo, acuerdan de poner y comprometer los
tales pleytos y contiendas en manos de Jueces árbitros juris, para que determinen conforme á Derecho,
ó de Jueces amigos, árbitros arbitradores, y prometen de estar por la sentencia que dieren…”. Nueva
Recopilación, IV, 21,4; Novísima Recopilación, XI, 17, 4.
39
Nueva Recopilación, IV, 21,4; Novísima Recopilación, XI, 17, 4.
40
Este carácter ejecutorio de la sentencia arbitral fue tomado de la Ley de Madrid, compuesta a su
turno por las Ordenanzas de Madrid (1502) y algunas disposiciones de las Cortes de Toledo (1529).
41
Su antecedente inmediato fue la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, que consideraba al
arbitraje como el mecanismo más razonable de resolución de conflictos y como un derecho fundamental
de los ciudadanos, al señalar en su artículo 5º: “le droit des citoyens de terminer définitivement leurs
contestations pa la voie de l’arbitrage, ne peut recevoir aucune atiente par les actes du povoir legislatif”.
42
La disposición se refería al laudo arbitral como una “sentencia”, que se ejecutaría de inmediato “si
las partes al hacer el compromiso, no se hubieren reservado el derecho a apelar”. Sin embargo, para
entender esta disposición y el derecho de revisión que garantiza, se debe tener en cuenta el momento
histórico al que me he referido y la concepción ideológica del Estado liberal que caracteriza a la Cons-
titución de 1812, por lo que resultaba lógico –en ese contexto– reconocer también en ella la misma
libertad de las partes para recurrir contra el laudo si así lo acordaban.
43
En su exposición de motivos, la Constitución gaditana consideró esta facultad como “el derecho que
tiene todo individuo de una sociedad a terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros … fundado
en el incontrastable principio de libertad natural”, lo que se plasma luego en el artículo 280 de su texto.
44
La razón de ello es clara: se trataba de jueces que venían del antiguo régimen y a los que ahora,
con el principio de separación de los poderes del Estado recién implantado, se les dotaba de inde-
pendencia y autonomía.
45
Mejías (1998), p. 16.
46
La norma, que se remitía a su vez a los artículos 323 y 345 del Código de Comercio de 1829, fue
tomada al parecer de la Ordenanza de Bilbao de 1737, Capítulo X, Ley 16, que a su vez se habría ins-
pirado en la legislación francesa y, concretamente, en un Edicto de 1560, bajo el reinado de Francisco
II de Francia, que hacía obligatorio el arbitraje en los negocios entre parientes y entre comerciantes;
y en la Ordonnance de Commerse Terrestre de 1673, iniciativa de Jean-Baptiste Colbert, Ministro de
Luis XIV, que estableció la obligatoriedad del arbitraje respecto de los conflictos surgidos entre socios
de compañías mercantiles, prescribiendo al efecto que todo estatuto social debía contener “la cláusula
de someterse a los árbitros para las controversias que sobrevengan entre los asociados y, aun cuando la
cláusula fuere omitida, uno de los asociados podrá nombrarlo, estando los demás obligados a actuar
de igual manera pues, en caso contrario, será nombrado por el Juez para quienes se han rehusado a
hacerlo”. Confróntese, Roca (1992), p. 109.
47
Este sistema concluyó, sin embargo, pocos años después, al organizarse en Francia la jurisdicción
consular que comprendía todos los conflictos comerciales, partiendo con un Edicto de 1563 (que
instituyó el Tribunal de Comercio de París) y continuando luego con otros tantos que extendieron la
misma jurisdicción al resto de Francia, que incluía precisamente todas aquellas controversias o dife-
que se conformaba con el fallo, para ser oído en la segunda instancia (artículo
774.7). La mayor novedad fue que el art. 816 amplió incluso la posibilidad de
revisión jurisdiccional del laudo por vía de recurso extraordinario de casación,
interpuesto ahora en contra del fallo de apelación de la entonces Audiencia
del Distrito.
En cuanto al arbitraje de equidad, hasta entonces inatacable según se dijo
más arriba, la ley para la reforma de la casación civil, de 1870, permitió también
el recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, sobre la base de causa-
les específicas señaladas en la misma ley modificatoria. El mismo tratamiento
impugnatorio fue luego recogido por la Ley de 1881.
Por último, la Ley de 1855 elimina toda referencia al arbitraje forzoso, reto-
mando definitivamente la senda de voluntariedad que caracteriza la esencia de
la institución y que se mantiene hasta hoy en el Derecho español, con algunas
excepciones que han sido sin embargo superadas según se verá en el capítulo
siguiente.
5. Conclusión preliminar
En síntesis, al recorrer quince siglos de evolución jurídica en España hemos
querido mostrar cómo los vaivenes y avatares de la historia, prolífica en culturas
y tradiciones, han ido modelando la institución arbitral y marcado en ésta su
huella a la par con las ideologías políticas y filosóficas que la han escoltado en
el tiempo. Durante esos quince siglos, sin embargo, ha permanecido también
50
Es la solución que se contempla hasta hoy en la legislación chilena, que en este aspecto muestra
un significativo retraso.
51
La única excepción se contiene en el Código de Comercio de 1829 y en su Ley procesal de 1830,
que por algún tiempo introducen la figura del arbitraje forzoso en determinadas materias.
A este juicio arbitral se refiere Dougnac (2006), pp. 61 y 62.
52
54
El texto completo del proyecto puede consultarse en Sesiones de los Cuerpos Legislativos de la
República de Chile. 1811 a 1845 (1887), pp. 212 a 255.
55
El Reglamento de 1812 señalaba al respecto: “XVII. La facultad judiciaria residirá en los tribunales
y jueces ordinarios. Velará el Gobierno sobre el cumplimiento de las leyes y de los deberes de los
magistrados, sin perturbar sus funciones. Queda inhibido de todo lo contencioso”. El de 1814, por
su parte, establecía: “Los asuntos contenciosos en cualquiera de los ramos de Justicia, Hacienda y
Guerra, se iniciarán o seguirán en la Intendencia de provincia. Los de provisiones de ejército y sus
incidencias, en la de ejército”.
56
Dougnac (1996), p. 65. No es correcta sin embargo la referencia que este autor hace aquí a las
Partidas, 3, 4, 35, por cuanto en ese cuerpo de leyes el laudo arbitral era inapelable, lo que cambia
sólo a partir de la Nueva Recopilación, p. 41, nota 87, y p. 45, nota 100.
fallos arbitrales, disponiendo al efecto que una vez comprometidas las partes y
estipulada una multa en el mismo compromiso, “no se admite la apelación sin
pagar previamente la pena señalada; y para el caso de que los comprometidos
renunciaren al beneficio de la alzada, no pueda en tribunal alguno superior
admitírseles la apelación o reclamación”.
La Constitución Política de 1822, por su parte, hacía también una parca
referencia al arbitraje en su Título VII, Capítulo III, “De los Jueces de Paz”,
creándose allí el denominado “Tribunal de Concordia”. Según el artículo 191
de la Constitución, las funciones de dicho tribunal consistían en “conciliar y
componer a los litigantes”, agregando que en caso de no conseguirlo “procurarán
se comprometan en hombres buenos…”57. Se mantiene entonces la concepción
del arbitraje como una alternativa previa a la jurisdicción ordinaria, originada
en todo caso de la voluntad de las partes.
La Constitución Política de 1823, de 29 de diciembre, conocida también
como la Constitución moralista de Juan Egaña, contemplaba normas de arbi-
traje en su Título XVI, artículos 176 a 179, aunque bajo la nomenclatura de
“Juicios prácticos”58, regulados a su turno en el Reglamento de Administración
de Justicia de 1824, elaborado por Mariano Egaña y publicado como Ley el 2
de junio de ese año. Según el artículo 177 de la Constitución de 1823, en estos
asuntos las partes podían ser compelidas en un plazo perentorio a designar ante
el juez conciliador o el juez ordinario “a una o dos personas” que resolvieran
sus disputas, las que podrían actuar como arbitradores si las partes así lo acor-
daban (en cuyo caso sus sentencias devenían en inapelables). Por otra parte, el
artículo 149 Nº 8 de la misma Carta Política facultaba a la Corte Suprema para
obligar a compromiso ante uno de sus Ministros “en los negocios contenciosos
que puedan ocasionar escandalosas disensiones y ruinas a las familias o al
Estado”, lo que se reglamentaba a su turno en el artículo 160 del Reglamento
recién mencionado. En consecuencia, las normas referidas constituyen la pri-
mera manifestación de arbitrajes forzosos en el ordenamiento jurídico chileno,
según veremos más adelante.
En la Constitución de 1828 se contempla nuevamente la figura de los jueces
de paz, abandonándose en cambio los denominados “juicios prácticos”.
Posteriormente la Constitución de 1833 no contempló normas sobre arbitraje
ni se refirió al mismo en su articulado, limitándose a señalar en su artículo 114
57
Según Dougnac, esta norma habría sido tomada de la Constitución de Cádiz de 1812. Esa Carta
Magna, sin embargo, no contemplaba en su articulado la institución de los jueces de paz, y si bien
se refería a los “hombres buenos”, les atribuía la función de conciliadores (artículo 283). Dougnac
(1996), p. 65.
58
Según el artículo 176, se trataba de conflictos en materia de “deslindes, direcciones, localidades,
giros de aguas, internaciones, pertenencias de minas y demás objetos que esencialmente exigen co-
nocimientos locales”.
59
Confróntese, Valle (1909).
60
Romero (1999), p. 483.
61
El artículo 176 de la Lei de organización… señalaba:
“Art. 176. Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:
1º La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil;
2º La partición de bienes;
3º Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del jerente o del liquidador de las
sociedades comerciales;
4º Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad co-
lectiva o en comandita comercial, o entre los asociados en una participación, en el caso del art. 415
del Código de Comercio.
Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos tienen la
libre disposición de sus bienes i concurren al acto”.
62
Tal obligatoriedad surge según se dijo de la Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales de
Chile, de 1875,y luego del Código Orgánico de Tribunales de 1943, artículo 227 Nº 2. Según Somarriva,
tal carácter se justificaría porque “la partición supone de ordinario actividad en el partidor, quien es el
llamado a encauzar la partición cuando se producen roces y dificultades entre los interesados; lo que
no se aviene con los jueces ordinarios civiles, cuya actuación es eminentemente pasiva”. Somarriva
(1956), p. 91.
63
Tal disposición sería complementada también por la Lei de organización y atribuciones de los Tribu-
nales y posteriormente por el Código Orgánico de Tribunales, que siguiendo la tendencia del Código de
Comercio español de 1829 y su ley procesal de 1830, hizo obligatorio el arbitraje sobre estas materias.
Conclusiones
1. El arbitraje, como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, se
funda desde sus más remotos orígenes históricos en la libertad y en la autono-
mía de la voluntad. La libertad en que se funda el arbitraje constituye además
un derecho fundamental de la persona humana, reconocido expresamente en
la Constitución Política de 1980.
2. El arbitraje forzoso se origina en España en la legislación medieval cas-
tellana del siglo XIII –Código de las Siete Partidas–, la que se aplicó en Chile
hasta la dictación del Código de Comercio de 1865, la ley procesal de 1875 y
finalmente el COT.
En Francia, por su parte, el arbitraje obligatorio se encuentra ya en norma-
tivas de los siglos XVI y XVII y especialmente en las ordenanzas del ministro
Colbert, las que fueron recogidas posteriormente por el Código de Comercio
napoleónico de 1807, que influyó también en el C. de Com. chileno de 1865.
Estas legislaciones tienen en común, a su vez, tres aspectos principales:
a) Todas ellas surgen en un contexto de absolutismo monárquico muy anterior
al constitucionalismo moderno, en el que no se concebía siquiera la separación
de funciones en el ejercicio del poder.
Lo dicho explica entonces la subsistencia ya endémica de figuras como el
arbitraje forzoso, vigente hasta hoy en el ordenamiento positivo chileno sobre ar-
bitraje interno pese a constituir una manifestación propia del derecho medieval.
Surgido en efecto en una época en donde no se concebía siquiera la separación
de funciones en el ejercicio del poder y en donde la justicia distributiva y con-
mutativa era impartida por y en nombre del rey, dada la ausencia de tribunales
dedicados exclusivamente a ejercer la función jurisdiccional (como se conocen
hoy en los sistemas constitucionales modernos), el origen del arbitraje forzoso
se sitúa en un momento histórico que precede con mucho al constitucionalismo
moderno y al iusnaturalismo racionalista, que surge de las ideas reformistas libe-
rales de fines del siglo XVIII. En ese contexto, pues, puede entenderse acaso que
en determinadas situaciones su fuente no haya sido ya la voluntad de las partes,
sino excepcionalmente la voluntad del soberano impuesta por un acto de ley.
Sin embargo, y mirada la misma figura a la luz de los derechos fundamentales
de la libertad y de la tutela judicial efectiva que estructuran el moderno Estado
de Derecho, la conclusión no puede ser la misma64.
64
Sobre la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso en Chile puede consultarse nuestro trabajo,
Jequier (2011), pp. 453-498.
65
Cabe mencionar en este punto el Anteproyecto de “Ley de Arbitraje Interno”, preparado por el
Ministerio de Justicia el año 2013 y anunciado incluso en el Mensaje del Proyecto de Código Procesal
Civil, como una de las leyes necesarias y complementarias del mismo. En dicho Anteproyecto se plantea
un esquema renovado del arbitraje doméstico, tanto en sus aspectos funcionales como orgánicos, y
se incluyen precisamente disposiciones que atañen a un arbitraje societario esencialmente voluntario,
en cuya redacción participamos. Sobre este Anteproyecto y sus disposiciones en materia de arbitraje
societario puede consultarse nuestro trabajo “Arbitraje societario y arbitraje forzoso en el Anteproyecto
de Ley de arbitraje interno. Algunas propuestas”, en Picand (2014), pp. 195-239.
66
Un antecedente relevante en este sentido fue la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 5 de oc-
tubre de 1855, que consideraba precisamente al arbitraje como un juicio y lo clasificaba en arbitraje
de derecho (Título XV, “Del Juicio Arbitral”) y de equidad (Título XVI, “Del juicio de amigables com-
ponedores”), lo que repercutía también en la posibilidad y forma de impugnar el laudo. Respecto del
arbitraje de derecho, la ley permitía en su artículo 814 el recurso de apelación contra el laudo, sin más
restricciones que el pago de una multa que debía pagar el apelante al apelado que se conformaba con
el fallo, para ser oído en la segunda instancia (artículo 774.7). La mayor novedad fue que el art. 816
amplió incluso la posibilidad de revisión jurisdiccional del laudo por vía de recurso extraordinario
de casación, interpuesto ahora en contra del fallo de apelación de la entonces Audiencia del Distrito.
67
Sentencia de 4 de agosto de 2009, C.5º, Rol Nº 9134-2007.
Bibliografía citada
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cio en el derecho patrio chileno”, en: Revista de Estudios Histórico-Jurídicos
(Nº 18), pp. 111-168.
Introducción
Tradicionalmente, las aguas subterráneas han sido las grandes olvidadas de
los legisladores y gestores de recursos hídricos. Como consecuencia de ello, aun
cuando forman parte de un ciclo hidrológico único, y están estrechamente inte-
rrelacionadas con aquellas de índole superficial, su regulación ha sido escueta
1
La falta de consideración de las aguas subterráneas por el Derecho y por las políticas hidrológicas
nacionales ha sido bastante denunciada en España, donde se habla de un “desprestigio” de este tipo
de recurso, y de una verdadera “hidroesquizofrenia”. En este sentido, véase Llamas (1982), quien alu-
de a las causas de la dialéctica entre aguas superficiales y subterráneas y a interesantes antecedentes
históricos que explicarían el mencionado olvido.
2
Sólo en 2014 se dictó un reglamento sobre aguas subterráneas. Hasta entonces, las lagunas legales se
llenaban a través de dos vías: recurriendo a las reglas propias de las aguas superficiales, lo cual no siem-
pre es coherente y suficiente; y/o, empleando las directrices de actos administrativos de orden interno
de la Dirección General de Aguas (DGA), antecesores del citado reglamento, los cuales admitían serios
cuestionamientos, entre otros, por invadir competencias exclusivas del legislador en varios supuestos.
3
Sobre la situación fáctica de las aguas subterráneas en Chile, el desconocimiento existente a su res-
pecto, y el aumento de su utilización, véanse Pinto (1993); Muñoz (1999) y (2000); y, Arumí y Oyarzún
(2006). A su vez, un panorama de la conflictividad y de las líneas jurisprudenciales recientes en torno
a este tema, puede verse Rivera (2015), en prensa.
4
Matizando algo esta conceptualización, se ha dicho que son aquellas que normalmente están en el
subsuelo, y que sólo ocasionalmente aparecen a flor de tierra; cuando afloran a la superficie, como
vegas o pantanos, se llaman aguadas. En este sentido, ver Lira y De la Maza (1940), p. 36.
5
Ver arts. 5º de los Códigos de 1951 y 1967, y 2º inc. final del Código de 1981.
6
Sobre este punto, Pinto ha manifestado la necesidad de adecuar la legislación a la realidad física de
las aguas subterráneas. Luego, Figueroa advierte que las aguas subterráneas tienen un comportamiento
distinto a las superficiales, generando una especificidad de las primeras frente a estas últimas; así, por
ejemplo, la indisponibilidad es diferente en ambos supuestos. Por su parte, Arias postula la pertinen-
cia de estudiar las disposiciones que regulan las aguas subterráneas, con miras a su simplificación,
unificación y sistematización, y a revisar la procedencia de un estatuto jurídico particular para ellas.
Asimismo, Vergara enfatiza que estamos frente a una materia de conocimiento técnico complejo y
reciente, que requiere una gestión especial y un análisis separado de las aguas superficiales. Ver Pinto
(1993), p. 177; Figueroa (2000), pp. 343-344; Arias (2001), p. 263; y Vergara (2014), pp. 65 y 164.
7
Este escueto pronunciamiento revela, a juicio de Lira, el desconocimiento y la consecuente subesti-
mación de las aguas subterráneas que existía en esa época. El Código de Aguas 1951 habría advertido
la relevancia de las aguas subterráneas y la inconveniencia de la escasez regulatoria en su ámbito,
extrayéndolas del dominio privado. Véase Lira (1956), pp. 74-75.
8
En este sentido, Lira (1956), pp. 43-44 y (1983) p. 44; y Guzmán y Ravera (1998), p. 91.
9
Silva (1950), p. 44.
Según algunos textos y estudios de la época, el Código de 1951 terminó con el silencio que imperaba
10
hasta ese momento sobre aguas subterráneas, ya que el legislador habría visualizado los beneficios
que su aprovechamiento tendría para el país. En esta línea, Silva (1950), p. 45.
11
Estas prescripciones estaban dirigidas, según entiende Lira, a fomentar o estimular la iniciativa privada
para el alumbramiento de aguas subterráneas. Véase Lira (1956), pp. 125-127.
12
Parece distinguirse entre “permiso” (para labores de exploración) y “merced” (para explotación y
aprovechamiento de las aguas). El procedimiento, los requisitos y las potestades administrativas que
se aplicaban a este permiso de exploración se detallaban en los arts. 281 a 292 del Código de 1951.
13
“…no existe conveniencia en permitir obtener mercedes de aguas subterráneas en suelo ajeno, por
los transtornos y molestias que tendría que soportar el dueño de los Terrenos. Quizás si cuando se
adelanten los estudios técnicos sobre aguas subterráneas, que hasta ahora son muy inciertos, una ley
especial podría contemplar la idea en referencia” (Lira, (1956), p. 127). Si bien el régimen en vigor
no contempla una prohibición semejante a la establecida en el Código de 1951, debe advertirse que
la exploración y explotación de aguas subterráneas en Terrenos ajenos de dominio particular llevan
implícita una notoria dificultad de acceso para el interesado en ejecutar dichas labores y obtener los
derechos de aprovechamiento respectivos. En efecto, tal interesado queda totalmente sujeto a la vo-
luntad del propietario del suelo, no existiendo, ante la negativa de este último, medios que le permitan
aprovechar aguas disponibles (bien nacional de uso público). Es una situación curiosa, que no se da
respecto a aguas superficiales, y que, por cierto, cabe examinar con mayor rigurosidad.
14
Existe un precedente más antiguo en los Códigos de Minería de 1874 (art. 9º), 1888 (art. 9º) y 1932
(art. 85), que preceptuaban: “Las aguas procedentes de los trabajos subterráneos de las minas pertene-
cen a éstas”. Con ello, precisa Silva, el legislador fomentaba el desarrollo de la industria minera. No se
trataba de una asignación de propiedad de tales aguas al dueño de la mina; lo que se admitía era que
éste podía aprovecharlas en su laboreo y explotación, no en otros destinos diversos. Véase Silva (1950),
p. 44. Se percibe así, desde las primeras alusiones a esta figura, el carácter limitado y restringido del
“derecho de aguas halladas en labores mineras”.
15
El Mensaje del Ejecutivo que propuso la aprobación de la Ley Nº 16.640 precisaba: “…En lo que
respecta a las subterráneas, todas las legislaciones europeas, entre las que merece destacarse la fran-
cesa, establecen un control estricto que abarca todos los aspectos técnicos relativos a la excavación
de pozos, al alumbramiento y aprovechamiento de esas aguas, a pesar de cualquier disposición de
orden civil en cuanto a su dominio, el que paulatinamente ha ido perdiendo todo contenido efectivo,
incluso en los países tradicionalmente más individualistas en lo que respecta al derecho de propiedad”.
16
“Si revisamos el Código de Aguas actual, el concepto que existe de aguas subterráneas es, de alguna
manera, arcaico y más bien pobre en cuanto a sus potencialidades y su capacidad de desarrollo. Pare-
ciera que al legislador se le olvidaron las aguas subterráneas y puso un apéndice en el cual habla de la
exploración y explotación de ellas. Allí se trató de ir resolviendo algunos aspectos. Sin embargo, falta
crear conciencia y conocer cuál es la verdadera situación, dentro del ámbito de los recursos naturales,
de las aguas subterráneas, para poder legislar sobre su aprovechamiento y su administración” (Peralta
(1993), p. 39). En la misma dirección, Vergara denuncia que el Código aborda parcial y fragmentaria-
mente un tema que requiere, por responsabilidad legislativa, un tratamiento sistemático, por medio
de un capítulo especial, por ejemplo. Véase Vergara (2014), p. 165.
17
Atendida la doble tipología de derechos de aprovechamiento existente en Chile, esta mención debiera
incluir también o entenderse extensiva a aquellos “reconocidos”. Ver arts. 7º D.L. Nº 2.603 de 1979 y
19 Nº 24 inc. final Constitución Política (CPR).
18
La novedad, en ese sentido, no fue demasiada; ha sido, más bien, un mero cambio de ropaje, mo-
tivado, en alguna medida, por las críticas que generaba el hecho que una resolución administrativa
fuera, en la práctica, la principal fuente regulatoria del aprovechamiento de aguas subterráneas.
19
Cabe incluir, asimismo, la gestión colectiva, a través de organizaciones de usuarios, de las aguas
subterráneas. Esta temática, sin embargo, se excluye del presente análisis, pues su enfoque es el estatuto
individual de los titulares de derechos de aguas subterráneas.
20
Éste es el sustrato legal del denominado principio de “unidad de la corriente”, formulado doctri-
nariamente en Chile por Vergara (1997). Ahora bien, el art. 3º CA no es novedoso en relación a los
textos codificados previos; idéntica precisión se encontraba en el art. 8º de los Códigos de Aguas de
1951 y 1967.
21
A este respecto se ha sostenido que “las corrientes superficiales aportan aguas de recarga a los
acuíferos subterráneos, y, por el contrario, los embalses subterráneos realizan aportaciones a los flujos
superficiales de agua, permitiendo muchas veces la subsistencia de estos flujos de agua que, de otra
manera, podrían desaparecer. Este mismo fenómeno, de la interrelación entre los distintos flujos de
aguas, puede provocar que un embalse subterráneo se vea afectado por las extracciones de agua de
un curso superficial o que, por contrapartida, la cantidad o calidad de agua de un río se deteriore por
las extracciones en un acuífero subterráneo”, González (1995), p. 33. En realidad, sostiene Getches,
casi no hay aguas subterráneas que estén totalmente desconectadas de las aguas superficiales. Véase
Getches (2000), p. 349.
Además, como precisa Pérez, “La gestión del agua es interdependiente, fácilmente se comprende
22
que no se pueden independizar los problemas de cantidad y calidad del recurso, de forma que la
sobreexplotación, la salinización y la contaminación se interconexionan y agravan mutuamente”,
Pérez (1994), p. 49.
23
Sobre ello ver Vergara (1998); y Rivera (2013).
24
Algo similar ocurre en materia de minas, en que se distinguen las etapas de exploración y explo-
tación, pues si bien los minerales pueden encontrarse en la superficie, lo que facilita su explotación,
por lo general “se tiene que recurrir al laboreo subterráneo mediante excavación de pozos, socavones
o galerías…”. Vergara (2010), p. 27. Hay un riesgo e incerteza importante en el aprovechamiento de
estos recursos naturales del subsuelo (aguas y minerales), lo cual va acompañado, además, de altos
costos económicos. En ese contexto, entonces, el rol del Derecho es crucial, pues es necesaria la
existencia de reglas que confieran claridad y seguridad al sistema. Con relación a ello se ha sostenido
que “…los recursos hídricos subterráneos ponen de manifiesto la incapacidad financiera del Estado
para destinar recursos a su descubrimiento y cuantificación, lo cual, en términos prácticos, conduce
al hecho de que, un recurso que se sabe existente en general pero que no ha sido ni descubierto ni
cuantificado en concreto, equivale a que no exista en absoluto… Son precisamente los inversionistas
privados, que motivados por la necesidad de aportar recursos hídricos a sus proyectos económicos
particulares, toman el riesgo de invertir grandes cantidades de dinero, en campañas de exploración de
aguas subterráneas y mallas de sondajes… Por ello, lo mínimo que el Derecho puede hacer, al igual
que ocurre analógicamente en el régimen minero, es de alguna manera compensar la aleatoriedad y
magnitud del riesgo económico, con seguridad jurídica…”. Tala (1999), p. 51.
25
Art. 9º inc. final Decreto Nº 203, de 2014. Respecto a ello, puede afirmarse que la noción jurídica
de aguas subterráneas excluye la posibilidad de afloramiento natural de las mismas; es fundamental la
intervención del hombre. En este sentido ver Boettiger (2008), p. 360; y Arévalo (2011b), pp. 185-186.
26
Cabe tener presente que “En suelo ajeno sólo se podrá explorar previo acuerdo con el dueño del
predio, y en bienes nacionales con la autorización de la Dirección General de Aguas” (art. 58 inc. 4º
CA). Sobre este punto, conviene llamar nuevamente la atención en torno a las limitaciones existentes
para aprovechar aguas subterráneas ubicadas en inmuebles particulares de terceros. Según precisa Lira,
ésta fue una materia discutida en el proceso de redacción del Código de 1981. Así, una tesis abogaba por
permitir la exploración y aprovechamiento en suelo ajeno, sustentándose, principalmente, en el carácter
de bien nacional de uso público del agua, en el precedente de la legislación minera, y, en el postulado
de que ello era conveniente y necesario para el desarrollo del recurso. Por otro lado, la concepción
que finalmente triunfó sostenía que el alumbramiento y explotación de aguas subterráneas en suelo
ajeno implicaba un grave perjuicio para el dominio del predio superficial, podía deteriorar la calidad
del suelo y dar lugar a abusos, pues todos preferirían alumbrar aguas en los predios vecinos y evitarse
las molestias de las instalaciones correspondientes en sus inmuebles. Véase Lira (1983), pp. 45-46.
27
Aquí debe precisarse el caso de los bienes fiscales, regionales y municipales, los que en estricto
rigor se rigen por las reglas del sistema posesorio inscrito de Derecho privado, y son distintos de los
“bienes nacionales de uso público”. El art. 58 inc. 4º CA es ambiguo, pues utiliza, de manera genérica,
la expresión “bienes nacionales”; procede preguntarse si ella incorpora todas esas categorías de bienes,
en relación a los cuales hay regímenes diferenciados y órganos administrativos con competencias di-
versas. El Reglamento (Decreto Nº 203, de 2014) no terminó con esta ambigüedad, pues utiliza ambas
fórmulas (“bienes nacionales” y “bienes nacionales de uso público”).
28
En efecto, “es la Dirección General de Aguas la que, para explorar aguas subterráneas, “autoriza”
la construcción de pozos de sondaje en tales bienes públicos… en el pozo que ha sido construido en
el cauce natural con autorización de la Dirección General de Aguas, otorgada en el procedimiento
de “exploración”, es donde se “alumbran” aguas, cumpliendo su objetivo esta primera fase, de “ex-
ploración”. Y, es con la misma obra hidráulica, así construida y autorizada, que se inicia la segunda
fase de “explotación”, ante la misma Dirección General de Aguas. Fase precedida ineludiblemente,
de este modo, por la de “exploración”, en el caso de los Terrenos de bienes públicos” Vergara (2006),
pp. 168-169.
Luego, una vez finalizada dicha exploración, y siempre que haya presentado
en tiempo y forma el informe correspondiente, se confiere al concesionario la
preferencia para obtener el derecho de aprovechamiento sobre las aguas de-
tectadas. La citada preferencia puede hacerse efectiva dentro del plazo de la
concesión de exploración y hasta tres meses después de terminada ésta.
Ahora bien, la preferencia indicada no es absoluta29; si dentro del plazo
de 6 meses contados desde la presentación de la solicitud (para estos efectos,
se entiende que la fecha de presentación de la solicitud es aquella que otorgó
la concesión de exploración), otros peticionarios solicitan derechos sobre las
mismas aguas, y no hay disponibilidad para satisfacer todos los requerimientos,
la regla de mercado irrumpe en este escenario, procediéndose al respectivo re-
mate. Sin embargo, esta excepción no se aplica si la concesión de exploración
también hubiese sido otorgada mediante remate; en este evento prevalece la
preferencia del concesionario de exploración, como absoluta30.
iii) Improcedente rol normativo de la Dirección General de Aguas. Al ampa-
ro de lo prescrito por el legislador en los arts. 58 y 59 CA31, la DGA emitió las
resoluciones 207 de 1983; 186 de 1996; 341 de 2005; y 425 de 200732, sobre
normas de exploración y explotación de aguas subterráneas.
Resulta desajustada la rara“delegación” en bloque que los arts. 58 inc. 1º y
59 CA realizan a la autoridad administrativa, desajuste que se acentúa ante la
incompleta intervención del Código en estas materias33. Sin perjuicio de ello,
29
Con anterioridad a las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.017, de 2005, la preferencia
del concesionario de exploración sí tenía este carácter absoluto, y las solicitudes se preferían unas a
otras por su fecha y hora de presentación. Sobre ello, ver Boettiger (2008), pp. 362-363, quien afirma
que tal régimen sí fomentaba la investigación y exploración particular de aguas subterráneas.
30
Criticando este paralelismo, Boettiger postula que se ha creado una categoría preferencial de permisos
de exploración: aquellos adquiridos vía remate. El resto no confiere la preferencia ni la seguridad en
torno a la inversión que, en todos los casos, implican las labores de exploración. Ello, a juicio de la
autora, desincentiva la actividad privada en la exploración de aguas subterráneas, no existen razones
de fondo que avalen este trato desigual y puede llevar a situaciones injustas. Véase Boettiger (2008),
pp. 365-370. En una posición distinta, postulando que es adecuada la inclusión del mecanismo de
remate, pues restringe la discrecionalidad de la DGA y da coherencia al sistema, contemplando un
mecanismo único para aguas superficiales y subterráneas ante peticiones contemporáneas, ver Carrasco
(2007), pp. 55-57.
31
Disponen, en lo pertinente, estas normas: “Cualquiera persona puede explorar con el objeto de
alumbrar aguas subterráneas, sujetándose a las normas que establezca la Dirección General de Aguas”
(art. 58 inc. 1º CA); y, “La explotación de aguas subterráneas deberá efectuarse en conformidad a normas
generales, previamente establecidas por la Dirección General de Aguas” (art. 59 CA).
Ésta se mantuvo vigente hasta marzo de 2014, cuando se publicó el Reglamento sobre normas de
32
exploración y explotación de aguas subterráneas. Entre ambos textos, como se anuncia supra, existe
una notoria coincidencia.
Criticando esta situación véase Vergara (2014), pp. 228-235, quien sostiene “…¿es correcta y pro-
33
cedente la actuación del legislador al conferir, en los arts. 58 y 59 del CA, facultades “normativas” a
un órgano administrativo? ¿Cuál es el alcance de la expresión “normas” que usan los arts. 58 y 59 del
CA? De partida, cabe eliminar dos posibilidades: que sean potestades o normas legislativas o regula-
torias, por no corresponderle a un órgano de la Administración dictar leyes o reglamentos…” (p. 231).
34
A estas resoluciones cabe agregar otro acto administrativo interno de la DGA, en que también se
incluyen reglas sobre aguas subterráneas, y que en la práctica se aplican como auténticas normas
legales o reglamentarias: trátase del Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de
Recursos Hídricos, de 2008.
35
Sobre esta cuestión, Pinto precisa que el acuífero normalmente se considera desde dos dimensiones,
pero existe una tercera (la profundidad) que ha quedado olvidada. Ver Pinto (1993), p. 177. Asimismo,
Muñoz advierte que “…el acto originario de constitución de un derecho de aprovechamiento de agua
subterránea no determina que su explotación deba hacerse desde una determinada cota, al igual que
no asegura que el ejercicio de un derecho de agua superficial se haga siempre a un mismo nivel o
altura de agua. Es decir, un titular de un derecho de agua subterránea tiene determinado un punto de
extracción y un caudal que puede explotar debiendo este procurarse de las condiciones necesarias
para su ejercicio, no siendo ello responsabilidad del Estado”. Muñoz (1999), p. 321.
En este sentido ver Zañartu (2001), p. 545; Carrasco (2007), pp. 68-70 y 78; y, Vergara (2013a),
36
de 2007. Véase Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 119-2013, de 1 de octubre de 2013; y Corte
Suprema, Rol Nº 1652-2010, de 25 de septiembre de 2012.
38
La determinación de la disponibilidad de aguas subterráneas se ha transformado en uno de los
puntos más álgidos y discutidos a nivel jurisprudencial en los últimos años. En relación a ello pueden
verse Muñoz (1999); Figueroa (2000); y Rivera (2015), en prensa.
39
Cabe advertir que, al enunciar la mencionada exigencia, el art. 147 bis CA dispone que ella es sin
perjuicio de lo establecido en otros preceptos del Código, entre los cuales se menciona al art. 129 bis
1. Este artículo se refiere al caudal ecológico mínimo, limitación ambiental que sólo es aplicable a
los nuevos derechos que se constituyan sobre aguas superficiales. Por lo tanto, hay aquí una remisión
incorrecta del legislador.
40
A este respecto, la Contraloría General de la República ha precisado que “…la referencia que la
norma legal en examen hace a la consideración de las condiciones de uso existentes y previsibles
–al igual que de los antecedentes técnicos de recarga y descarga–, dice relación con la exigencia
orientada a que la aludida Dirección debe verificar que la explotación del respectivo acuífero sea la
apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, y no con la determinación, a través
de esas condiciones, de la disponibilidad específica susceptible de ser constituida como derecho de
aprovechamiento en términos tales de distinguir entre los caudales nominalmente otorgados y el uso
efectivo que sus titulares hacen de éstos” (dictamen Nº 37.298, de 12 de junio de 2013).
41
Sobre ello ver Arévalo (1999), p. 20; y, Vergara (2000), pp. 174-177 y (2014), pp. 157-162 y 182-
183. Ambos autores hablan de usos “mínimos” o “limitados”, advirtiendo Vergara que ellos deben
igualmente respetar las reglas generales del ejercicio de todo derecho de aprovechamiento (principio
de unidad de la corriente, unidad regulatoria de todos los derechos de aguas, respeto a los derechos
de terceros y otros límites comunes).
42
Siguiendo una línea similar, esta temática ha sido abordada también en sede jurisprudencial, para
lo cual puede verse Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 274-2014, de 28 de abril de 2014. De
Contraloría General de la República, ver dictamen Nº 25.837, de 13 de mayo de 2010.
43
Arévalo (1999), p. 20.
44
Sobre la historia legislativa y el estatuto jurídico actual de esta figura, puede verse el completo y
fundado trabajo de Vergara (2000), pp. 145-179.
45
Cabe igualmente tener presente lo dispuesto en los arts. 8º inc. final de la Ley Nº 18.097, de 1982,
Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (“Los titulares de concesiones mineras tendrán los
derechos de agua que en su favor establezca la ley”) y 74 del Código Sanitario (“No se podrá ejecutar
labores mineras en sitios donde se han alumbrado aguas subterráneas, en terrenos particulares ni en
aquellos lugares cuya explotación pueda afectar el caudal o la calidad natural del agua, sin previa
autorización del Servicio Nacional de Salud, el que fijará las condiciones de seguridad y el área de
protección de la fuente o caudal correspondiente. / El Servicio Nacional de Salud podrá ordenar en todo
caso la paralización de las obras o faenas cuando ellas puedan afectar el caudal o la calidad del agua”).
46
Vergara advierte que, por un criterio cronológico, en lo referente al contenido material del derecho
en cuestión, es indudable que prevalece el art. 110 del Código de Minería; en todo lo demás (estatuto
y ejercicio del derecho) rige el Código de Aguas. Véase Vergara (2000), pp. 164-165 y (2010), pp. 495-
496. En la misma línea, ver Alburquenque (2000), p. 14; y, Arévalo (2011a), p. 175.
47
En esta dirección véase Arévalo (1999), pp. 20-21; Alburquenque (2000), pp. 14-15; y Vergara
(2000), pp. 165-174.
48
Señala el art. 33 letra c) del D.S. Nº 1.220, de 1998: “(…) deberán registrarse en el Catastro Públi-
co de Aguas los siguientes derechos de aprovechamiento: c) Aquellos a que se refiere el artículo 56
inciso segundo del Código de Aguas, el artículo 110 del Código de Minería y el artículo 8º de la Ley
Nº 18.097, de 1982, Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras”.
49
El art. 27 incs. 1º y 2º de la citada Ley preceptúa: “El titular de la concesión de energía geotérmica
tiene, por el solo ministerio de la ley, y en la medida necesaria para el ejercicio de la concesión, el
derecho de aprovechamiento, consuntivo y de ejercicio continuo, de las aguas subterráneas alumbradas
en los trabajos de exploración o de explotación. Este derecho de aprovechamiento es inherente a la
concesión de energía geotérmica y se extinguirá con ésta. / Dentro del plazo de seis meses, contado
desde el alumbramiento de las aguas subterráneas, el concesionario de energía geotérmica deberá
informar a la Dirección General de Aguas, respecto de la ubicación del punto de captación, de las
características técnicas de la extracción y de los caudales extraídos”.
50
“En efecto, encontrar aguas en una faena minera es, en la práctica, un verdadero problema, toda
vez que significa tener que invertir capital en drenar esa agua, o lo que es peor, suspender las faenas”.
Alburquenque (2000), p. 15.
51
Sobre ello, Arévalo precisa que, salvo una situación contemplada en la Ley General de Pesca y
Acuicultura, la minería es el único caso en que el destino/uso de las aguas se convierte en un cri-
terio de asignación de derechos de aprovechamiento. A su vez, aparte de la generación de energía
geotérmica, la minería es la única actividad económica que tiene asociados derechos de aguas por
el sólo ministerio de la ley. Ello se debe, sostiene el autor, a su importancia en la economía del país.
Ver Arévalo (2011a), p. 174.
52
De la Corte Suprema, véanse los siguientes fallos: Rol Nº 5826-2009, de 28 de octubre de 2011;
Rol Nº 4914-2011, de 2 de abril de 2013; y Rol Nº 6997-2012, de 12 de noviembre de 2013. Estos
pronunciamientos se han referido, fundamentalmente, a los presupuestos o requisitos del derecho de
aguas halladas en labores mineras y al lugar en que éstas pueden ser utilizadas; una sistematización
de dichos criterios jurisprudenciales puede verse en Rivera (2015), en prensa.
53
Cabe hacer presente que se encuentran en tramitación parlamentaria algunos proyectos de ley
que pretenden modificar la situación descrita, en el sentido que resumidamente se indica: imponer a
explotadores mineros la obligación de utilizar agua desalada, disminuyendo la extracción de aguas
Terrestres, tanto superficiales como subterráneas (Boletín Nº 8006-08, ingresado con fecha 2 de no-
viembre de 2011); y eliminar el derecho de aprovechamiento reconocido por el sólo ministerio de la
ley a concesionarios mineros y geotérmicos, precisando que deberán informar a la autoridad sobre
las aguas halladas y solicitar la concesión de uso temporal de dichas aguas, de acuerdo a las reglas
generales del Código del ramo (Boletín Nº 8960-33, ingresado con fecha 23 de mayo de 2013).
54
En este sentido ver dictámenes Nºs. 81.918, de 12 de diciembre de 2013, y 22.556, de 31 de marzo
de 2014.
55
Informe final Nº 27, de 23 de abril de 2014.
56
En efecto, se presentaron más de 50.000 solicitudes, cuestión que ha sido constatada por la propia
DGA en algunos procesos judiciales suscitados a partir de la aplicación de estas disposiciones. A título
meramente ejemplar, ver relación de antecedentes de hecho en los siguientes fallos: Corte Suprema,
Rol Nº 929-2014, de 31 de julio de 2014; y Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1042-2013, de
5 de agosto de 2013. Debe notarse que este tema ha sido bastante conflictivo, ocupando un destacado
lugar en la agenda jurisprudencial de las aguas en los últimos años.
Dato también develado por la DGA en las sedes judiciales mencionadas en la nota previa.
57
Sin perjuicio de ello, se previó que podían incorporarse nuevas áreas en caso que antecedentes téc-
58
nicos demostraren una afectación del acuífero en el mediano y largo plazo. Quedaron exceptuadas de
esta prohibición las solicitudes presentadas por comunidades agrícolas organizadas según el D.F.L. Nº 5,
de 1968, por pequeños productores agrícolas y campesinos, y por indígenas y comunidades indígenas.
59
De acuerdo a Figueroa, si existe declaración de reducción temporal o de área de restricción, estamos
frente a una disponibilidad condicionada de aguas subterráneas, pues se tiene el derecho de aprove-
chamiento, pero estará limitado temporalmente en su ejercicio, o será de carácter provisional (únicos
que pueden constituirse en áreas de restricción). Siguiendo este razonamiento, ante una declaración
de zona de prohibición, la indisponibilidad de aguas sería total o absoluta. Ver Figueroa (2000), p. 344.
60
Como precisan algunos autores, se denota la ausencia de normas sobre calidad de aguas subterráneas
y su protección de la contaminación en el Código; cuestión relevante, y que debe ser cuidadosamente
abordada. Véase Lira (1983), p. 49; y, Peralta (1993), p. 44.
61
En esta línea ver Arévalo (1999), p. 24 y (2011c), p. 237; Muñoz (1999), p. 321, y, Gallardo (2002),
p. 265.
62
En este sentido ver Arévalo (2011c), pp. 240-241.
Se trata de las comunidades de aguas subterráneas, entidad propia y exclusiva para este tipo de
63
usuarios; y, de las juntas de vigilancia, que deben ejercer jurisdicción sobre “todas” las aguas de la
cuenca respectiva.
64
De acuerdo a ello, esta solicitud no podría presentarla, por ejemplo, un titular de derechos de aguas
en una fuente superficial vinculada al “sector hidrogeológico de aprovechamiento común”. Este criterio
no es adecuado, pues rompe el principio de unidad de la corriente y la vinculación e interconexión
existente entre aguas superficiales y subterráneas, explicada más arriba, todo lo cual tiene sustento
legal y reglamentario.
65
Sobre este punto ver Arévalo (1999), p. 24 y (2011d), pp. 256-257, quien precisa que si bien su
conceptualización es propia de una medida preventiva, las exigencias que involucra la declaración
de área de restricción distan bastante de una determinación de ese tipo; sería, a su juicio, la más com-
pleja de las limitaciones a la explotación de aguas subterráneas. Destacando el mencionado carácter
preventivo, véase Muñoz (1999), p. 322; Gallardo (2002), p. 266; y, Carrasco (2007), p. 66.
66
Así, por ejemplo, se contempla la concurrencia de antecedentes técnicos demostrativos de riesgo
de contaminación por desplazamiento de aguas contaminadas o de la interfase agua dulce-salada.
Ello claramente está enfocado en el factor cualitativo, en tanto que el Código centra su atención en la
cantidad o disponibilidad de aguas para perfilar el área de restricción.
Carrasco (2007), pp. 67-70. Cabe constatar que la vigencia temporal de las declaraciones de áreas
67
DGA puede o no aplicar estas declaraciones a solicitudes de derechos presentadas con anterioridad
a su publicación. Sobre ello, y afirmando que, habiéndose acreditado la existencia de aguas y la no
afección a derechos de terceros, la DGA deberá haber emitido y publicado previamente dichas decla-
raciones para denegar legítimamente una solicitud de derecho de aprovechamiento, véanse Figueroa
(2000), pp. 344-347; Zañartu (2001), p. 543; Vergara (2007), pp. 154-155; y, Arévalo y Muñoz (2011),
pp. 244-251. La tendencia jurisprudencial de los últimos años, no obstante, muestra una orientación
distinta; un recuento de ello puede verse en Rivera (2015), en prensa.
68
A través de la constitución de estos derechos, precisa Muñoz, la legislación permite explotar el acuí-
fero más allá de cierto nivel seguro; la DGA considera como recurso disponible para otorgar derechos
definitivos y permanentes la recarga media de un acuífero. Véase Muñoz (2001), p. 520.
69
Nuevamente, sólo se incluye la situación de los derechos de aguas subterráneas y no los potenciales
efectos que podrían generarse respecto a titularidades o fuentes superficiales.
70
La referida precariedad se hace más latente si se tiene presente que las resoluciones que dejan sin
efecto derechos provisionales están exentas del trámite de toma de razón, según ha advertido recien-
temente el órgano contralor. Véanse dictámenes Nos 40.467, de 6 de junio de 2014, y, 44.799, de 19
de junio de 2014.
71
¿Procede que la DGA tenga competencias en materia ambiental? Señalando que ello desnaturaliza
la normativa y la institucionalidad ambiental, descoordina al sector público y confunde al ciudadano,
ver Carrasco (2007), p. 66.
72
Tal inclusión podría tener su origen en el art. 68 CA, que, aunque no alusivo a los derechos provisio-
nales propiamente tales, se ubica luego de las referencias a las declaraciones de áreas de restricción,
disponiendo que “La Dirección General de Aguas podrá exigir la instalación de sistemas de medida
en las obras y requerir la información que se obtenga”. En todo caso, la legislación no precisa que ello
será una condición de ejercicio de estos derechos provisionales.
73
En esta materia –derechos provisionales– también se aplica el mecanismo de remate previsto en
los arts. 142 y ss. CA. En efecto, el art. 1º transitorio inc. 3º de la Ley Nº 20.017, de 2005, prescribe:
“Los derechos de aprovechamiento solicitados que se encuentren pendientes de resolver a la fecha
de publicación de la presente ley que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65 y 66 del
Código de Aguas puedan ser constituidos en carácter de provisional y que sean incompatibles entre
sí según lo dispone el inciso primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de uno o varios
remates públicos que al efecto realizará la Dirección General de Aguas, de acuerdo al procedimiento
señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código de Aguas”. En la misma línea se
encuentra el art. 31 inc. 2º Decreto Nº 203, de 2014.
74
No se menciona la eventual afección a derechos “reconocidos”, lo cual, entiendo, puede deberse
a una simple confusión terminológica o exclusión involuntaria del Reglamento.
75
Al existir declaración de área de restricción, la comunidad debiera existir, ya que ésta se constituye
por mandato legal (art. 65 CA), siendo responsabilidad de los usuarios organizarse. Ahora bien, ello no se
verifica en la práctica; y no se establecen plazos ni consecuencias por el incumplimiento de este deber.
Siguiendo la literalidad del art. 196 CA, la comunidad se entiende organizada cuando está registrada
en la DGA. Sin embargo, la existencia misma de la comunidad no depende de este registro; es un
tema que reviste varias aristas e interpretaciones, y que, por no representar el objeto central de este
texto, por ahora sólo se enuncia.
76
En cierta forma, ésto aminora la precariedad registral de los derechos provisionales, pues, aun cuando
la ley no lo dispone así, la Contraloría ha precisado que es improcedente su inscripción conservatoria
(ver dictamen Nº 19.545, de 26 de abril de 2005). A este respecto, coincido con Arévalo cuando se
manifiesta contrario a este criterio, pues los derechos provisionales, aun con una condición incierta en
cuanto a su duración, son igualmente “derechos de aprovechamiento de aguas”, debiendo aplicárseles
las mismas prescripciones que rigen para la generalidad de ellos. Ver Arévalo (2011e), p. 265.
3. Zona de prohibición
Fundándose en la protección del acuífero, puede decretarse zona de pro-
hibición para nuevas explotaciones. Es la determinación más extrema en esta
índole, pues se traduce en un cierre de la fuente de abastecimiento para el
otorgamiento de derechos de aprovechamiento. Este cierre no es definitivo; a
petición fundada de parte, la DGA deberá pronunciarse sobre su mantención
o alzamiento, considerando los resultados de nuevas investigaciones o estudios
en el acuífero (arts. 63 y 64 CA).
Sobre esta cuestión, puede señalarse que el Reglamento, en relación al
contenido de la Resolución DGA 425, de 2007, simplifica la hipótesis que
hace procedente esta declaración: cuando se hayan constituido derechos que
comprometan toda la disponibilidad fijada por la DGA para el otorgamiento
de derechos definitivos y provisionales (art. 35 Decreto Nº 203, de 2014)77. Se
elimina, por tanto, el factor cualitativo y ambiental que contemplaba el aludido
pronunciamiento administrativo a estos efectos.
1. Área de protección
Se trata de un radio o perímetro fijado respecto a cada derecho de aprove-
chamiento, y que implica una prohibición para terceros y para la propia DGA,
pues allí no pueden instalarse obras de extracción similares (arts. 61 y 140
Nº 1 CA). Entre las captaciones cuyas áreas de protección deben respetarse,
se incluyen no sólo los derechos “constituidos” por acto de autoridad, sino
también aquellos que estén en proceso de ser regularizados conforme a los
procedimientos establecidos en los arts. 2º transitorio CA y 4º y 6º transitorios
de la Ley Nº 20.017, de 200578 (arts. 20 f) y 26 Decreto Nº 203, de 2014).
77
Relevante dato o antecedente técnico que exigirá estudios acabados de la autoridad administrativa.
Habría sido positivo incluir también, para esta determinación, un informe de la organización de usua-
rios correspondiente (comunidad de aguas subterráneas, en su caso, y junta de vigilancia de la cuenca
respectiva), de modo de tener en cuenta la interrelación entre aguas superficiales y subterráneas).
78
Sin perjuicio de los cuestionamientos que pueden asociarse a los procedimientos expeditos con-
templados en los arts. 4º y 6º transitorios de la Ley Nº 20.017, de 2005, referidos supra, es positivo,
al menos, que el Reglamento aluda a ellos como lo que realmente son: herramientas de “regulariza-
ción” de usos preexistentes, no de constitución de nuevos derechos, como la propia Ley Nº 20.017
confusamente dispone.
79
Históricamente, la extensión del área de protección (fijada, primero, en resoluciones administrativas
y actualmente en un Reglamento) ha sido la misma. Ahora bien, ¿es correcto, desde el punto de vista
hidrogeológico, establecer un parámetro y dimensión uniforme para todas las explotaciones de aguas
subterráneas? ¿No habrá factores que necesariamente alteran esto? Sobre este punto se ha precisado que
“Las áreas de protección no solamente han sido mal definidas para el caso de acuíferos no renovables,
sino que en general se concluye que el concepto aplicado es errado debido a que las áreas de influencia
de los pozos son muy variables y la determinación particular de ésta puede hacerse usando las constantes
elásticas del acuífero, variables elementales para controlar y proteger el recurso” (Pinto (1993) p. 177).
80
A este respecto, pueden citarse, especialmente, el D.F.L. Nº 237, de 1931, sobre fuentes termales,
y el D.S. Nº 106, de 1997, que aprueba el Reglamento de aguas minerales. Se trata de una temática
escasamente tratada y que envuelve interesantes aristas y problemáticas, pero que, atendido el objetivo
de este trabajo, no se pueden incluir en esta oportunidad.
81
Igual regla se encontraba en los arts. 57 del Código de Aguas de 1951 y 68 del Código de 1967.
En la misma línea de estas disposiciones, el art. 2º de la Ley Nº 19.657, de 2000, sobre concesiones de
energía geotérmica, señala que “Las disposiciones de esta ley no se aplicarán a las aguas termales, mine-
rales o no minerales, que se utilicen para fines sanitarios, turísticos o de esparcimiento. / La explotación
y utilización de las aguas termales a que se refiere el inciso anterior se regirán por las disposiciones
del Decreto con Fuerza de Ley Nº 237, de 1931, o por las normas generales o especiales que, en cada
caso, fueren aplicables. / El ámbito de aplicación de esta ley abarcará el territorio continental, insular
y antártico incluyendo las aguas interiores, mar territorial y zona económica exclusiva”.
82
El Reglamento acentúa la potestad de la DGA de exigir la instalación de sistemas de medición de
niveles, calidad y volúmenes explotados. Ello no se limita sólo a los supuestos de zonas de prohibición
o áreas de restricción (como ocurría en la Resolución DGA 425, de 2007), sino que se hace extensiva
a la generalidad de las comunidades o usuarios individuales, independientemente de la existencia de
las mencionadas declaraciones. Asimismo, se especifican con mayor detalle los sistemas de medición
requeridos (art. 40 Decreto Nº 203, de 2014).
83
Muñoz (2001), p. 523.
84
Carrasco (2007), p. 71.
b) incorpora los presupuestos que deben reunirse para que la DGA apruebe
las obras de recarga: que se cumplan las disposiciones contenidas en el art. 48
del Reglamento, y que no se ocasione la colmatación del acuífero (concepto
técnico, sin precisión en dicho pronunciamiento) ni la contaminación de las
aguas (art. 49 Decreto Nº 203, de 2014). Estas exigencias no figuran en el Código
de Aguas ni lo hacían en la Resolución DGA 425, de 2007.
c) Como otro tema sin precedentes en el escenario anterior al Reglamento,
se regula el procedimiento y los requisitos para la constitución de derechos
provisionales con cargo a obras de recarga artificial (art. 50 Decreto Nº 203,
de 2014 ). En este ámbito:
i) Deben seguirse las reglas procedimentales establecidas en el párrafo 1º
del Título I del Libro Segundo del Código de Aguas, y reunirse los antecedentes
que el Reglamento consigna para las solicitudes de constitución de derechos
de aguas subterráneas.
ii) Para que opere la preferencia configurada a favor de quien efectúa la re-
carga, se requiere que el solicitante señale que tiene la aprobación de una obra
en esta línea y particularice la resolución correspondiente. Ahora bien, la aludida
preferencia se refiere sólo al sector hidrogeológico de aprovechamiento común
directamente influenciado por la recarga; excepcionalmente podrá hacerse
efectiva en un lugar distinto, pero siempre que esté claramente interrelacionado
con aquél y que el o los puntos de captación del derecho provisional estén en
una zona directamente influenciada por la recarga artificial.
iii) Las condiciones que deben concurrir para que la DGA constituya el
derecho provisional son los siguientes: procedencia legal de la solicitud (de
acuerdo a las reglas del Código de Aguas y del Reglamento); obra de recarga
artificial aprobada a favor del solicitante y que se encuentre operando85; balance
hídrico que determine el volumen adicional que la infiltración produce en el
sector hidrogeológico de aprovechamiento común donde se encuentra el punto
de captación del derecho solicitado86; e, inexistencia de perjuicio por parte de
este último a otros derechos previos.
d) Crea el Registro Público de Obras de Recarga Artificial de Acuíferos, como
parte del Registro Público referente a las aguas subterráneas en el CPA (artículo
tercero Decreto Nº 203, de 2014).
85
Con ello queda claro que este proceso de constitución de derechos provisionales se limita sólo a
quienes han efectuado las respectivas obras de recarga. Entonces, ¿para qué se establece una prefe-
rencia a favor de estos últimos?
86
¿Este balance hídrico y, en general, la medición de los efectos de la infiltración, considera las po-
tenciales consecuencias que ello podría provocar en aguas superficiales?
87
A saber: la solicitud debe ser legalmente procedente; deben haberse realizado las publicaciones y
radiodifusiones correspondientes; no deben haberse presentado oposiciones; debe haberse practicado
la visita a terreno por parte de la DGA; el nuevo punto debe encontrarse fuera del área de protección
de otros derechos de aprovechamiento; el nuevo punto debe estar en el mismo sector hidrogeológico
de aprovechamiento común que el original; y, el punto de captación original debe encontrarse desha-
bilitado, si procediere (lo que ocurrirá cuando la solicitud de cambio sea total, pues también se admite
que la petición sea por parte del volumen asociado a un derecho determinado).
88
A título ejemplar pueden citarse los arts. 3º, 22 y 263 CA y 20 del Decreto Nº 203, de 2014.
pondiere, Resolución de Calificación Ambiental favorable; y, respeto a las disposiciones del Reglamento.
90
Sobre una perspectiva más amplia de esta materia, particularmente sobre los vicios formales que no
afectan la validez del acto administrativo, puede verse el trabajo de Vergara (2013c).
91
A este respecto, cabe recordar lo sucedido con el empleo de la misma expresión en el art. 131 CA, y
que generó varias y diversas formas de entenderla. La Contraloría General de la República contribuyó a
su clarificación, para lo cual pueden verse sus dictámenes Nºs. 40.961, de 29 de noviembre de 1994;
950, de 11 de enero de 1995; 26.409, de 20 de mayo de 2009; y 66.689, de 21 de octubre de 2011
(este último referido, precisamente, a aguas subterráneas).
brevemente sólo en esta última: acuífero o parte del mismo que presenta carac-
terísticas hidrológicas espacio-temporales que posibilitan su delimitación para
fines de evaluación o gestión independiente.
Esta noción supone la existencia de un completo y acabado mapeo y estudio
hidrogeológico de las aguas subterráneas en nuestro país, pues sólo de ese modo
podrá determinarse cuándo se está en presencia de un sector hidrogeológico
de aprovechamiento común. Las consecuencias de ello no son menores, pues
tal delimitación permite que ese sector no sólo se evalúe, sino que se gestione
independientemente, esto es, en forma separada de los sectores contiguos o
vecinos (por distintas organizaciones de usuarios, en su caso). Desde un primer
momento, ello aparece como una excepción a una regla general muy acentuada
en el Código del ramo: la gestión integrada, y a través de una única organiza-
ción de usuarios de las aguas, las cuales, en virtud del principio de unidad de
la corriente deben considerarse en sus diversas manifestaciones o tipologías:
superficiales y subterráneas92.
Si la definición de interrelaciones y la procedencia de seccionamientos es
complicado en materia de aguas superficiales, la tarea es, per se, más compleja
tratándose de aguas subterráneas. La autoridad y los particulares deberán ser
especialmente rigurosos y cuidadosos en este aspecto.
92
En este sentido, véanse arts. 3º, 22, 263, 264 y 265 CA. En sede doctrinal, puede verse Vergara
(2014), pp. 368-370.
93
La Resolución 425 diferenciaba entre las peticiones ingresadas antes o después del 16 de noviem-
bre de 2005; sólo para estas últimas regía totalmente (contenido y procedimiento) dicha Resolución.
Conclusiones
1º La regulación jurídica de las aguas subterráneas ha sido muy escueta,
pese a que son mencionadas desde los primeros textos normativos dictados en
nuestro país; es especialmente precaria su historia legislativa, en comparación
al recurso superficial.
2º No siempre las reglas de las aguas superficiales son directamente apli-
cables a las subterráneas, ni permiten resolver de un modo adecuado todas sus
peculiaridades y especificidades.
3º En el régimen vigente, las sumarias reglas de las aguas subterráneas se
encuentran dispersas en el Código de Aguas de 1981 (enfocado centralmente
en aguas superficiales, y desprovisto de un capítulo acabado sobre subterrá-
neas); en algunas leyes sectoriales (básicamente, Código de Minería, Ley sobre
concesiones de energía geotérmica y Ley Nº 20.017, de 2005, que modifica el
Código de Aguas); y, en el reciente Reglamento sobre normas de exploración
y explotación sobre aguas subterráneas (Decreto Nº 203, de 2014), que vino a
94
A estos efectos, ver arts. 6º, 12, 29 y 30 del Decreto Nº 203, de 2014.
A título ejemplar, véanse Corte Suprema, Rol Nº 2762-2011, de 5 de junio de 2013; y, Corte Suprema,
95
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configuración (recurso de casación en el fondo / sentencia de reemplazo).
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Entidad e implicancias del derecho de agua ipso iure para bebida y uso
doméstico (recurso de apelación).
Productos de Acero S.A. con Dirección General de Aguas (2014):Corte Suprema,
Rol Nº 929-2014, de 31 de julio de 2014. Regularización de derechos de
aguas subterráneas en virtud de la Ley 20.017. Efectos de Ley 20.411 (re-
curso de casación en el fondo/sentencia de reemplazo).
2
Raúl Fernández Toledo**
Resumen
Mediante el presente trabajo se determinan los requisitos que deben cumplirse para que una conducta
del trabajador dependiente pueda ser calificada en forma legítima como falta laboral. Cuestión
que es de gran importancia, porque solamente cuando se está en presencia de una falta laboral el
empleador puede ejercer lícitamente el poder disciplinario de que está dotado, imponiendo una
sanción disciplinaria al trabajador infractor. Es por ello que se establecen los diversos requisitos
configuradores de la falta laboral, su contenido y los problemas asociados a la noción de falta
laboral, en el contexto del ordenamiento jurídico laboral nacional. De esta forma, el autor realiza
una construcción dogmática de la falta laboral en el contexto de la normativa vigente en Chile.
Abstract
Through the present work there are determined the requirements that must be fulfilled in order that
a conduct of the dependent employee can be legitimately qualified as professional misconduct.
Issue that is of great importance, because only when we are in the presence of an employment
misconduct the employer can lawfully exercise the disciplinary power with which it is provided,
by imposing a disciplinary sanction to the offending employee. Therefore, there are established
the diverse requirements that configure professional misconduct, its contents and the problems
associated with the notion of professional misconduct, in the context of the Chilean legal system.
Thus, the author makes a dogmatic construction of professional misconduct in the context of current
legislation in Chile.
Palabras clave
Poder disciplinario, Falta laboral, Conducta extralaboral, Tipicidad, Culpabilidad
Key words
Disciplinary power, Professional misconduct, Extra labor conduct, Typicality, Culpability
*1Abreviaturas: GJ (Gaceta Jurídica); RDJ (Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribu-
nales); RFM (Revista Fallos del Mes).
**2Licenciado en Derecho por la Universidad de Concepción, Magíster en Derecho del Trabajo y
Seguridad Social impartido en conjunto por la Universidad de Talca y la Universidad de Valencia.
Profesor de Derecho del Trabajo, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Dirección postal:
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Avenida Santa María Nº 636, Providencia, Chile. Correo
electrónico rfernandez@derecho.uchile.cl
1. Generalidades
El contrato individual de trabajo se caracteriza por su ejecución de tracto
sucesivo, en que el trabajador presta servicios personales al empleador bajo
dependencia y subordinación. Con el propósito que el empleador logre que
sus trabajadores dependientes ejecuten correctamente las labores encomenda-
das, mantengan el orden al interior de la organización empresarial y sancione
las conductas que constituyen una transgresión de las órdenes, instrucciones
u obligaciones que deben observar los trabajadores, se le reconoce por el
ordenamiento jurídico el poder disciplinario1. Es en virtud de este poder que
puede imponer una sanción al trabajador que ha vulnerado la disciplina
laboral, constituyéndose en el garante principal de la efectividad del poder
de dirección de que, también, está dotado el empleador2. Esto porque, si no
existiera la posibilidad que el empleador pudiera sancionar a los trabajadores
que con su conducta infringen las órdenes e instrucciones que les imparte,
el poder de dirección sería un mero poder moral, al no poder el empresario
castigar su transgresión o tener la posibilidad de ello3. Es por eso que el po-
der disciplinario asegura y garantiza la efectividad del ejercicio del poder de
dirección, al permitir al empleador asegurar jurídicamente su autoridad y el
cumplimiento de sus órdenes y mandatos, con el objeto de alcanzar el interés
de la empresa.
La posibilidad de imponer sanciones por el empleador ha sido reconoci-
da expresamente por diversas normas del Código del Trabajo y su legislación
complementaria. Es así, que el artículo 160 del Código del Trabajo reconoce
al empleador el derecho a llevar a cabo el despido disciplinario en contra de
los trabajadores que incurren en ciertas faltas laborales graves, extinguiéndose
el contrato individual de trabajo sin derecho a indemnización. Por su parte,
el artículo 154 Nº 10 del mismo Código establece que el empleador puede
sancionar con amonestación escrita, amonestación verbal o multa de hasta
el veinticinco por ciento de la remuneración diaria al trabajador que vulnera
las obligaciones y/o prohibiciones establecidas en el reglamento interno de
orden, higiene y seguridad. La Ley Nº 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y
1
Lizama (2003), p. 80.
2
Fernández (2014), p. 136.
3
Olea y Casas (2006), sostienen: “El poder de dirección sería un mero poder moral si no estuviera
acompañado de sancionar los incumplimientos a las órdenes generales o especiales del empresario.
A esto es a lo que se denomina poder sancionador, o en terminología más generalizada, poder disci-
plinario. Este poder es del empresario, como correlato de su poder de dirección y del auténtico deber
de obediencia que genera en el trabajador”. En términos similares: Terradillos (2004), p. 16; Fernández
-Costales (2005), p. 39; Rodríguez (2008), pp. 15-19.
4
Dispone este artículo: “Las empresas o entidades estarán obligadas a mantener al día los reglamen-
tos internos de higiene y seguridad en el trabajo y los trabajadores a cumplir con las exigencias que
dichos reglamentos les impongan. Los reglamentos deberán consultar la aplicación de multas a los
trabajadores que no utilicen los elementos de protección personal que se les haya proporcionado o
que no cumplan las obligaciones que les impongan las normas, reglamentaciones o instrucciones sobre
higiene y seguridad en el trabajo. La aplicación de tales multas se regirá por lo dispuesto en el Párrafo
I del Título III del Libro I del Código del Trabajo”.El artículo 20 del Decreto Supremo Nº 40, del Mi-
nisterio del Trabajo y Previsión Social, refiriéndose al reglamento de higiene y seguridad en el trabajo,
dispone “el reglamento contemplará sanciones a los trabajadores que no lo respeten en cualquiera de
sus partes. Las sanciones consistirán en multas en dinero que serán proporcionales a la gravedad de la
infracción, pero no podrán exceder de la cuarta parte del salario diario y serán aplicadas de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 153 del Código del Trabajo. Estos fondos se destinarán a otorgar pre-
mios a los obreros del mismo establecimiento o faena, previo el descuento de un 10% para el fondo
destinado a la rehabilitación de alcohólicos que establece la Ley Nº 16.744”.
5
Fernández (1991), p. 153.
6
Castro (1993), p. 117; Terradillos (2004), p. 27.
7
Especialmente se recurrió a las investigaciones que los autores nacionales han realizado sobre el poder
disciplinario o sobre una de las etapas del mismo, sea en monografías, obras de derecho colectivo,
como también en artículos publicados en revistas especializadas. Por su parte, la doctrina extranjera se
utilizó como argumento de refuerzo en forma recurrente, debido a que han sido los autores extranjeros
quienes han tratado en numerosos trabajos de investigación al poder disciplinario empresarial, utilizán-
dose especialmente obras de autores españoles e italianos y algunas de autores franceses y uruguayos.
8
Se ha considerado como universo de estudio las sentencias de los Tribunales de Justicia, es decir,
de los Juzgados del Trabajo y de los Juzgados Civiles con competencia en lo laboral, de las Cortes de
Apelaciones del país y de la Corte Suprema, que hayan sido publicadas a partir del año 1980 en las
revistas especializadas a saber: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Revista Fallos del Mes y Gaceta
Jurídica. A este universo de estudio se plantean tres excepciones. Primero, debido a que no todas las
sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones se publican en revistas especializadas,
su revisión también se ha efectuado a través de la página web del Poder Judicial. En segundo lugar, la
revisión de las sentencias judiciales pronunciadas por los tribunales del país indicados desde el año
2000 se ha efectuado, igualmente, a través de los buscadores electrónicos Microjuris y Legal Publishing.
Y tercero, se consideraron sentencias judiciales cuyo conocimiento se ha obtenido a consecuencia
del ejercicio de la profesión.
9
Se consideran los dictámenes emanados de la Dirección del Trabajo desde el año 1990, pronunciados
sobre el poder disciplinario, sea directamente o de forma implícita, publicados en la página web de
la Dirección del Trabajo.
10
Las expresiones “falta laboral”, “incumplimiento laboral” e “infracción laboral” se emplearán indis-
tintamente en el presente trabajo, considerándose sinónimas.
11
Camerlynck et al. (1984), p. 425. En igual sentido: Fernández - Costales (2005), p. 46.
12
Lega (1956), p. 205.
13
Castro (2003), pp. 118-119. En similares términos Poquet, para quien la falta laboral es “el incumpli-
miento de cualquier obligación impuesta a los trabajadores, por las normas legales o convencionales,
o asumidas por éstos en el contrato individual”, Poquet (2011), p. 113. Por su parte, Santana señala:
“Constituye falta disciplinaria la acción u omisión que suponga una infracción o incumplimiento de
las obligaciones laborales del trabajador”, Santana (2001), p. 61.
Dispone el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 40: “El reglamento deberá comprender como mínimo
14
Dispone esta norma: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
17
Sobre la consideración de las sanciones laborales como penas privadas véase, especialmente:
20
Monstuschi (1991), p. 21; Fernández (1991), pp. 236-237; Mainardi (2002), p. 170; Di Paola (2010),
pp. 13-14; Mazzotta (2011), p. 540; Rodríguez (2008), p. 183; Mainardi (2012), p. 92.
21
Cremades (1969), pp. 170-172; Fernández (1991), pp. 155-115; Castro (1993), p. 59; Gil (1993),
pp. 37-41;Carcelén (2001), pp. 31-34; Terradillos (2004), pp. 31-32; Fernández -Costales (2005), p. 56;
Olea y Casas (2006), p. 442; Sagardoy et al. (2006), p. 209; Cruz (2010), p. 221; Poquet (2011), pp. 47-
49; Mazzotta (2011), p. 545.
22
Carcelén (2001), p. 33; Fernández (2014), p. 152.
23
Corte de Apelaciones de Iquique, Rol Reforma Laboral Nº 68-2014, 16 de enero de 2015.
24
Fernández (1991), p. 153; Castro (1993), p. 58; Gil (1993), p. 37; Rodríguez (2008), p. 37; Poquet
(2011), pp. 47-49.
25
Fernández (1991), p. 159; Poquet (2011), p. 46.
26
Cremades (1969), p. 172.
27
Fernández (1991), p. 160.
28
Fernández (1991), p. 160.
29
Gil (1991), p. 33.
30
Spagnuolo (1972), pp. 50 ss.; Fernández (1991), p. 161.
31
Fernández (1991), pp. 157-159.
los deberes básicos del trabajador que contemplan el Código del Trabajo y el
contrato de trabajo.
El artículo 160 del Código del Trabajo no contiene una lista cerrada de incum-
plimientos laborales, pese a la aparente intención de su encabezado. Debido a la
amplitud con que se hallan mencionadas en este precepto algunas de las causas
del despido disciplinario, especialmente la del Nº 7, es bizantina la discusión
acerca del carácter cerrado, tasado o ejemplar del listado que contiene dicho
precepto. Incluso más, el legislador se podría haber ahorrado la enumeración de
faltas laborales que permiten aplicar el despido disciplinario debido a la amplios
términos en que se encuentra formulada la causal del Nº 7 del artículo 160 del
Código del Trabajo. Este precepto está redactado con una amplitud suficiente
para comprender las restantes causas de despido disciplinario32.
Al ser las normas legales que rigen la terminación del contrato individual
de trabajo absolutamente imperativas33, las partes por medio de la autonomía
individual o colectiva no pueden alterar dicha determinación, no pudiendo
agregar nuevas causales que tipifiquen faltas laborales que permitan extinguir
el contrato individual de trabajo a través del despido disciplinario ni suprimir
las existentes. Tampoco el empleador puede alterar unilateralmente las causales
o agregar nuevas causales a través del reglamento interno de orden, higiene y
seguridad34, del código de conducta u otro cuerpo normativo interno.
b) El reglamento interno y el reglamento de higiene y seguridad en el trabajo.
No debe pasarse por alto que el titular del poder disciplinario es el empleador,
es a él a quien la legislación le ha reconocido dicho poder, siendo una emana-
ción natural del contrato de trabajo35. Si bien el empresario en el ordenamiento
jurídico nacional no es el único sujeto legitimado para determinar ex-novo qué
conductas deben ser sancionadas y cuáles no, compartiendo esta facultad junto
a otros sujetos de derecho36, es el sujeto más naturalmente legitimado para in-
dividualizar las conductas que puede sancionar. Esto porque el ordenamiento
jurídico concede facultades punitivas al empleador para el mantenimiento del
orden en la empresa, asegurando el correcto desarrollo de la actividad produc-
tiva de que es titular y la debida convivencia entre los trabajadores que emplea.
Si el empleador es el titular del poder de dirección en razón del cual puede
32
Para una discusión similar en el Derecho Español véase: Olea y Casas (2006), pp. 515-516.
Las normas absolutamente imperativas impiden la negociación colectiva y la contratación individual
33
sobre las materias por ellas reguladas. Véase sobre la materia: Sala (2003), pp. 127-137.
34
Gamonal y Guidi (2012), p. 251.
35
Se señala que “al igual que ocurre con el poder de dirección, el disciplinario tiene su fuente jurídica
inmediata en la celebración del contrato de trabajo, y su origen mediato en la voluntad de la ley”,
Montoya (2014), p. 369.
36
Fernández (1991), p. 139.
37
Fernández (1991), p. 160.
38
Si bien la doctrina considera que el reglamento interno es manifestación del poder de reglamen-
tación del empleador (en este sentido Gamonal y Guidi (2012), pp. 96-100), nada impide que en el
mismo se establezca una tipificación de las faltas laborales como también de las obligaciones y pro-
hibiciones que deben observar los trabajadores cuya transgresión configura una falta laboral, la que
es presupuesto del ejercicio del poder disciplinario, que es otro poder del empleador. Tanto el poder
de reglamentación como el poder de disciplinario forman parte del poder de dirección en sentido
amplio, interrelacionándose frecuentemente. Véanse en este sentido los siguientes dictámenes de la
Dirección del Trabajo: Dictamen Nº 2.084/104 de 17 de abril de 1987, Dictamen Nº 3.659/0180 de
2 de octubre de 2001, Dictamen Nº 2.856/162 de 30 de agosto de 2002, Dictamen Nº 2.010/035 de
10 de junio de 2009, Dictamen Nº 5.073/082 de 16 de diciembre de 2014.
39
Macchiavello (1986), p. 251.
Decreto Supremo Nº 40, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1969.
41
Lanata (2010), p. 43; Gamonal y Guidi (2012), p. 100. En el mismo sentido: dictamen de la Dirección
del Trabajo Nº 2.680/127 de 17 de julio de 2001.
Melisy Sáez (2009), pp. 625-626: “Es del caso señalar que si bien el Reglamento de Orden, Seguridad
42
e Higiene y el Reglamento de Higiene y Seguridad son instrumentos distintos, que regulan cada uno
cuestiones específicas; uno, la ordenación del trabajo y, el otro, las normas sobre seguridad y salud
en el centro de trabajo, parece razonable entender, como lo ha hecho la Dirección del Trabajo, que
cuando exista la obligación de tener ambos reglamentos, se cumple con dicha obligación al integrarlos
en un solo texto que contenga toda la regulación”.
43
Se ha sostenido que “el reglamento delimita lo que puede hacer cada trabajador, en el marco de
la organización. Al respecto, se establecen qué hechos del trabajador se consideran faltas, el procedi-
miento de comprobación, la defensa, las sanciones, los recursos. O sea, en este punto, el empleador
reglamenta sus facultades disciplinarias”, Macchiavello (1986), p. 249.
44
La doctrina nacional señala refiriéndose a las condiciones comunes de trabajo: “este concepto es
sumamente amplio y puede entenderse de acuerdo a lo planteado por el profesor uruguayo Oscar Ermida
como “conjunto de derechos, obligaciones, facultades, potestades y deberes propios de las relaciones
individuales y aun colectiva”. En este sentido: Caamaño (2008), p. 130; Caamaño y Ugarte (2008), p. 53.
45
Señala el artículo 306 inciso 2º del Código del Trabajo: “No serán objeto de negociación colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y adminis-
trar la empresa y aquellas ajenas a la misma”. Véase sobre el sentido de esta norma: Dictamen de la
Dirección del Trabajo Nº 5.603/88, de 25 de julio de 1989, que hace referencia a las facultades de
administración en sentido amplio.
46
Rivero (1986), pp. 83-84; Fernández (1991), p. 42 nota 53; Gil (1993), p. 35.
47
Fernández (1991), p. 161.
48
Se ha resuelto que la causal de incumplimiento grave prevista en el artículo 160 Nº 7 del Código
del Trabajo se configura tanto cuando se incumple el contrato de trabajo mismo como cuando se
transgreden obligaciones y prohibiciones del reglamento interno cuando aquél se remite a éste. En este
sentido: Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de julio de 2003, GJ Nº 277 (2003), p. 268; Corte de
Apelaciones de Santiago, 21 de septiembre de 2005, GJ Nº 303 (2005), pp. 246-247. En igual sentido
la doctrina: Lanata (2010), p. 281; Gamonal y Guidi (2012), p. 284; Walker y Arellano (2014), p. 403.
49
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1.524-2014, 5 de enero de 2015, que
sostiene: “Cuarto: si se despide al trabajador por las causales de la letra c) del Nº 1 y del Nº 7 del
artículo 160 del Código del Trabajo, fundadas ambas en que aquél golpeó a otro trabajador, menester
es que ese actuar sea antijurídico, lo que no sucede en la especie pues ya se ha dicho que el tribunal
de la instancia ha fijado como un hecho que la agresión del actor a otro operario de la empresa lo
fue en defensa legítima suya y de otra empleada que estaba siendo atacada. Y no se trata de traer al
derecho laboral instituciones del derecho penal, se trata simplemente que, al igual que en el derecho
penal el actuar típico puede no ser delito si falta la antijuridicidad, como ocurre si se actúa en legítima
defensa, en materia laboral no se configuran las causales esgrimidas si ha quedado asentado que el
actor se limitó a defenderse de un ataque injusto, pues ello le quita el carácter antijurídico a su obrar,
éste se conforma a Derecho, pues todo individuo tiene la prerrogativa de defenderse él y de defender
a terceros frente a agresiones ilegítimas: ello sirve de eximente penal y de justificación de la conducta
que el empleador entiende ilegítima y adecuada a las causales referidas”. En el mismo sentido: Corte
de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1.685-2014, 28 de enero de 2015.
50
Mainardi (2002), p. 254; Di Paola (2010), p. 84.
51
El profesor Gil señala: “La descripción de los hechos sancionables en el ámbito laboral cumple
cabalmente la segunda de las funciones que se asignan a los tipos penales, a saber: la de garantía, en
el sentido de que sólo podrán sancionarse los comportamientos que se hallen descritos, aún en forma
genérica, en la ley o en el convenio colectivo o norma sectorial”, Gil (1993), p. 38.
52
Gil (1993), p. 38.
53
En este sentido: Castro (1993), pp. 62-63. Para lo sostenido por un sector de la doctrina italiana al
respecto véase: Mainardi (2002), pp. 254-256; Di Paola (2010), pp. 84-86; Lazzari (2012), pp. 47-50.
Sin embargo, resulta acertado sostener que no es exigible una integral trans-
posición del principio penal de la tipicidad de los ilícitos al ámbito de poder
disciplinario empresarial, rigiendo el mismo con mayor elasticidad, en base al
cual se excluye la taxatividad penal, debido a que la norma disciplinaria no
crea el ilícito, sino que solamente determina la correlación entre la sanción y
la falta54. La exigencia de la precisa y preliminar individualización de cada falta
o comportamiento calificable como infracción disciplinaria puede entenderse
satisfecha mediante la determinación de categorías de faltas sancionables55, es
decir, basta con que el comportamiento que deba observar el dependiente se
encuentre determinando en sus elementos esenciales y que exista una correla-
ción entre la falta laboral y la sanción correspondiente. Debe, eso sí, precisarse
que es necesario que las normas de conducta sean debidamente enunciadas en
forma adecuada, que permitan un preventivo y puntual conocimiento por parte
del trabajador de las mismas, en la medida de lo posible56.
La predeterminación de las conductas sancionables debe ser flexible, desde
que las mismas vienen contempladas en los cuerpos normativos pertinentes en
función meramente cognoscitiva y no constitutiva del incumplimiento laboral57.
Afirmación que, además, de lo señalado encuentra sustento en dos argumen-
tos. Es así, que se sostiene que el poder disciplinario, por su propia naturaleza,
requiere de flexibilidad. Esto porque si el empleador tiene la facultad de di-
rección, correspondiéndole en virtud de la misma la organización productiva
54
Spagnuolo y Ferraro (1975), p. 159. Se sostiene que “la falta laboral […] no es producto de la tipifi-
cación previa […] las garantías para el trabajador han de buscarse en el control de lo que el empresario
ha estimado como falta laboral y de la adecuación de las medidas punitivas empresariales a la conducta
del trabajador y a la finalidad […] empresarial”, Cremades (1969), p. 172. El profesor Gil señala: “la
descripción de los comportamientos laborales ilícitos cumple una función de garantía y, aun cuando
no tiene por qué ser en extremo precisa y minuciosa, tampoco puede ser tan vaga y difusa que atribuya
al empresario una facultad incondicionada para ejercer el poder disciplinario”, Gil (1993), p. 40. Por
su parte los profesores Olea y Casas señalan: “el poder disciplinario no está en lo laboral sujeto en la
misma medida que el penal o público de sanción a la regla estricta nullum crimen sine lege y no exige,
por tanto, tipificación precisa y cerrada de los actos y conductas sancionables, aunque sí desde luego
la presencia de éstos”, Olea y Casas (2006), p. 442.
55
Spagnuolo y Ferraro (1975), p. 159.
56
Existen diversos argumentos por los cuales no es trasladable íntegramente el principio de tipicidad
penal (nullum crimen sine lege) al régimen disciplinario empresarial. El derecho penal protege intereses
relevantes de la sociedad, mientras que el poder disciplinario opera al interior del contrato individual
de trabajo, siendo funcional a la tutela de intereses no generales sino particulares del empleador,
vinculados a su poder de dirección. Por otro lado, la tipicidad de la norma penal deriva de la función
de cualificar un determinado acto como delito, creando el ilícito penal, en cambio en el ámbito dis-
ciplinario las normas se limitan a calificar ciertas conductas como faltas laborales, más no las crean.
Véase sobre estos argumentos: Mainardi (2002), pp. 229-230; Lazzari (2012), pp. 47-50. En similares
términos: Gil (1993), pp. 37-38.
57
Mainardi (2002), p. 257.
58
Fernández (1991), p. 155.
59
Megnoni (1985), p. 404.
60
Fernández (1991), p. 155; Papaleoni (1996), pp. 169-170; Mainardi (2002), p. 257; Di Paola (2010),
p. 85; Lazzari (2012), pp. 48-49. Se ha resuelto: “6º) […] el legislador laboral ha supuesto que el con-
trato contiene pactos tácitos que se relacionan con la educación, el decoro y las buenas relaciones
que deben mantenerse entre quienes laboran en un mismo lugar. Ciertamente algunas empresas lo
manifiestan en los reglamentos internos de orden, higiene y seguridad, pero esta materialización es
también ejemplar, toda vez que entender que el contrato, anexos o reglamento interno contienen un
catálogo taxativo de las obligaciones que se le imponen al trabajador, llevaría al absurdo de tener que
plasmar obligaciones tales como saludar al llegar a la oficina, no maltratar a los subordinados, no tocar
inapropiadamente a las trabajadoras, etc., lo que claramente atenta contra la más básica inteligencia”
(Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1.244-2014, 16 de enero de 2015).
61
Zangari (1971), p. 22; D’Avossa (1989), pp. 38-39; Mainardi (2002), p. 257.
62
Poquet (2011), p. 47.
Por otro lado, debe tenerse presente que ciertos deberes y obligaciones
que deben cumplir las partes forman parte de la naturaleza de la relación
laboral, no siendo necesario que se precisen por escrito previamente a su
infracción, tal como ocurre con los deberes de actuar de buena fe y honesti-
dad63, de mantener buen trato con los compañeros de trabajo y superiores64
y, en general, con los deberes que forman parte del contenido ético-jurídico
del contrato de trabajo,puesto que constituyen atributos de la conducta que
deben regir el actuar de todo contratante en el cumplimiento de sus obliga-
ciones y prohibiciones sin necesidad de tipificación previa65. El artículo 1546
63
Corte Suprema, 31 de julio de 1990, GJ Nº 122 (1990), p. 90, que sostiene “3º. […] se deben entender
incorporadas a aquél las normas de honradez inherentes a toda actividad humana, aun cuando no exista
texto expreso que así lo imponga, dado que la honradez no puede quedar sujeta a la existencia o no
de una disposición expresa que la establezca”; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral
Nº 1118-2010, 17 de diciembre de 2010, sostiene: “5º) […] la honradez es un atributo insoslayable
en la conducta de todas las partes de un contrato, contrato que, para llegar a simbolizar “la ley” a
que hace referencia el artículo 1545 del Código Civil, ha de tener no solo en su génesis sino también
en sus actos preparatorios todos los pormenores de la buena fe, a la que debe rendirse culto durante
todo el desarrollo de la relación contractual […]. Como tal, la buena fe y la honestidad no necesitan
texto expreso en ninguna relación contractual, puesto que constituyen atributos de la conducta de la
persona que deben por sí solos embellecer el actuar de todo contratante en todos los ámbitos en que
dentro del vínculo laboral se desempeñe”.
64
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1.244-2014, 16 de enero de 2015, que
concluye: 6º) Que, como se ha sostenido por nuestros tribunales, el contrato de trabajo se encuentra
también marcado por un contenido ético, es decir, por el imperio de ciertos principios que las partes
deben respetar, entre ellos, el deber de respeto y buen trato a que ambas se encuentran obligadas,
deber que además se extiende a las personas que conforman el grupo humano que erige la empresa,
se trata de un contenido implícito, vinculado a los valores que deben regir las relaciones humanas,
así las cosas, no es necesario que un contrato contenga la obligación de tratar con respeto a los jefes
superiores y a los trabajadores subordinados, para entender que la obligación está contenida en el
pacto laboral”.
65
Corte Suprema, Rol Nº 821-2012, 18 de octubre de 2012. Sentencia recaída en recurso de unificación
de jurisprudencia, que sostiene: Tercero: Que si bien es cierto en el contrato de trabajo de la actora
nada se dice respecto de la forma de uso del beneficio de los pasajes liberados, como lo ha declarado
esta Corte en otras oportunidades, la señalada convención se caracteriza también por su contenido
ético, es decir, por el imperio de ciertos principios que las partes deben respetar, entre ellos, el deber
de fidelidad y lealtad a que ambas se encuentran obligadas. Por lo mismo, las relaciones laborales han
de desenvolverse en un clima de confianza, el que se genera en la medida que las partes cumplan con
sus obligaciones en la forma estipulada, de buena fe, principio del cual se encuentra imbuida toda la
legislación nacional y consagrado, especialmente en materia contractual, en el artículo 1546 del Có-
digo Civil. De esta manera, los mencionados deberes constitutivos de la carga ética aludida, son claras
directrices del comportamiento de los contratantes durante la vigencia de su vinculación, sujetándolos
a varias obligaciones que, con independencia de su explicitación en el texto del contrato pertinente
o consensuados expresamente, emanan de la naturaleza de la relación laboral y deben considerarse
integrantes del mismo”. En similares términos: Corte Suprema, Rol Nº 2512-2011, 2 de enero de 2012;
Corte Suprema, Rol Nº 1162-2012; 3 de enero de 2013.
66
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Reforma Laboral Nº 428-2014, 13 de enero de 2015.
67
Gaete (1967), p. 243; Walker y Arellano (2014), p. 461. En igual sentido un sector de la jurisprudencia:
Corte Suprema, 8 de septiembre de 1981, RDJ, T LXXVIII, 2ª parte, sección 3ª (1981), p. 97; Corte de
Apelaciones de Santiago, 12 de junio de 1986, GJ Nº 72,1986, p. 95; Corte Suprema, 28 de mayo de
2002, GJ Nº 263 (2002), p. 189, que sostiene: “Primero: Que para que el empleador pueda invocar
la causal consignada en el artículo 160 Nº 2 del Código del Trabajo, se requiere la existencia de dos
requisitos, que deben darse en forma copulativa, cuales son: a) que el trabajador realice negociaciones
dentro del giro del negocio; y b) que estas negociaciones hubieren sido prohibidas en el respectivo
contrato de trabajo en forma específica”; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Reforma Laboral
Nº 130-2014, 14 de octubre de 2014.
68
Thayer y Novoa (2010), p. 53; Irureta (2012 a), p. 81.
Se diferencian en la ejecución del contrato de trabajo los “deberes de prestación” y los “deberes
69
de conducta”. Se señala que “los primeros tienen una especial connotación económica, y se traducen
en el cumplimiento de prestaciones recíprocas y típicas del contrato de trabajo (el trabajador aporta
su fuerza laboral y el empleador paga una remuneración por ello). Los segundos vienen a calificar o
descalificar el íntegro cumplimiento de los primeros; presentan un carácter eminentemente ético y
dicen relación con el cumplimiento de las obligaciones contraídas dentro del marco de buena fe lo
cual, por lo demás, está expresamente reconocido en el artículo 1546 del Código Civil, según cuyo
mandato los contratos deben ejecutarse de buena fe”, Lanata (2010), p. 282. En igual sentido: Corte de
Apelaciones de Concepción, 13 de octubre de 2000, RDJ, T. XCVII, 2ª parte, sección 3ª (2000), p. 183.
70
Mainardi (2002), pp. 120 ss.
71
En el Código del Trabajo se contempla como causal de extinción del contrato de trabajo en el artículo
160, al disponer: “3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos
días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo,
la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad,
faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de
la obra”. Véase un análisis de esta causal de despido: Irureta (2013 c), pp. 39-65. Se ha discutido en
la jurisprudencia judicial si las inasistencias injustificadas al trabajo que no se subsumen en la causal
del artículo 160 Nº 3 pueden dar lugar a la configuración de la causal de despido del Nº 7 del mismo
artículo, habiéndose pronunciado la Corte Suprema en recurso de unificación de jurisprudencia en
sentido afirmativo, esto es, que puede encuadrarse dicha conducta en la causal de incumplimiento grave
de las obligaciones que impone el contrato (Corte Suprema, Rol Nº 1242-2013, 13 de junio de 2013).
72
Se establece como causal de despido disciplinario en el artículo 160 Nº 4 del Código del Trabajo
el: “Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e
injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del emplea-
dor o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas
en el contrato”.
73
Los atrasos reiterados pueden configurar la causal de despido del artículo 160 Nº 7 del Código del
Trabajo, siendo justificado el despido. Véanse: Corte Suprema, Rol Nº 883-2010, 28 de abril de 2010;
Corte Suprema, Rol Nº 3729-2010, 19 de agosto de 2010; Corte Suprema, Rol Nº 4125-2010, 20 de
octubre de 2010; Corte Suprema, Rol Nº 1575-2011, 24 de diciembre de 2011; Corte de Apelaciones
de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 339-2012, 19 de noviembre de 2012; Primer Juzgado de Letras
del Trabajo de Santiago, RIT O-84-2013, 16 de abril de 2013; Corte Suprema, Rol Nº 1242-2013, 13
de junio de 2013; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 175-2014, 1 de agosto
de 2014.
74
Se comprenden entre estas conductas: falsificación de firma del cliente en documentos a presentar
al empleador necesarios para obtener un producto crediticio (Juzgado de Letras del Trabajo de Antofa-
gasta, RIT 0-815-2012, 17 de enero de 2014; Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral
Nº 375-2014, 2 de octubre de 2014), agresiones físicas a clientes (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
Reforma Laboral Nº 503-2014, 21 de agosto de 2014), trato vejatorio a la intimidad del cliente mediante
llamados telefónicos para cobrar el crédito adeudado al empleador (Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol Reforma Laboral Nº 1765-2012, 22 de marzo de 2013); agresiones verbales y físicas de clientes
(Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 368-2013, 27 de noviembre de 2013).
75
Véase: Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT O-1579-2012, 16 de agosto de 2012;
Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán, RIT O-254-2013, 29 de abril de 2014; Segundo Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, RIT O-4027-2013, 25 de febrero de 2014; Corte de Apelaciones de San
Miguel, Rol Reforma Laboral Nº 144-2014, 13 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de Valparaíso,
Rol Reforma Laboral Nº 440-2014, 25 de noviembre de 2014.
76
Véase: Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 875-2014, 25 de noviembre de
2014.
77
Existe una causal de despido disciplinario que sanciona estas faltas laborales, la del artículo 160 Nº 5
del Código del Trabajo, que dispone: “Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la
seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores,
o a la salud de éstos”. La sentencia de la Corte Suprema, de 23 de mayo de 2013, Rol Nº 292-2013,
pronunciada en recurso de unificación de jurisprudencia, determinando el sentido de esta causal de
despido, concluye: “Sexto: Que esta causal, contemplada en el Nº 5 del artículo 160 del Código del
Trabajo, supone en primer término que los hechos ejecutados por el dependiente sean extremadamente
imprudentes o con una negligencia considerable. No se requiere entonces una intencionalidad especial,
sino un olvido inexcusable de las precauciones que la prudencia común aconseja y que conduce a
la realización de hechos que, de mediar malicia, constituirían delito. Deberán, además, afectar a los
bienes jurídicos establecidos en la norma referida, expresión que no puede entenderse como sinónimo
de producción cierta de un daño, sino sólo como la posibilidad concreta de que ese perjuicio se pro-
duzca, atendido que en el caso en que lo amenazado sea la salud de otros dependientes la disposición
del artículo 184 del Código del ramo prevé la obligación esencial del empleador de adoptar todas
las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los dependientes”. Véanse: Corte
Suprema, 23 de abril de 1993, RDJ, T. XC, 2ª parte, sección 3ª (1993), pp. 28-29; Corte de Apelaciones
de la Serena, 24 de julio de 2002, RFM Nº 517 (2002), p. 3606; Corte Suprema, 28 de abril de 2005,
GJ Nº 298 (2005), pp. 254-255; Corte de Apelaciones de Talca, Rol Reforma Laboral Nº 100-2014,
29 de julio de 2014; Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Reforma Laboral Nº 326 -2014, 17 de
diciembre de 2014.
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de abril de 1988, GJ Nº 102 (1988), pp. 78-79; Corte de
78
83
Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo Antofagasta, 17 de enero de 2014, RIT O-815-2012.
Corte Suprema, 6 de julio de 1988, GJ Nº 97 (1988), p. 81; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
84
p. 35; Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, 29 de abril de 1985, GJ Nº 58 (1985), p. 174; Corte
Suprema, 9 de marzo de 1999, RFM Nº 484 (1999), pp. 216-217; Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol Nº 667202009, 12 de mayo de 2010.
87
Se contempla como causal de despido disciplinario: “Alguna de las conductas indebidas de carácter
grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: 1. […] c) Vías de hecho ejercidas
por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador” (artículo 160 Nº 1 del Código
del Trabajo).
88
Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de julio de 1998, GJ Nº 217 (1998), p. 205; Corte Suprema, 6
de noviembre de 2002, RFM Nº 504 (2002), p. 3948.
89
Se establece en el artículo 160 del Código del Trabajo como causal de despido: “Alguna de las
conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:
1. […] d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador”. Véase: Corte Suprema, 8 de septiembre
de 2004, GJ Nº 291 (2004), pp. 205-206.
90
El artículo 160 del Código del Trabajo señala como causal de despido: “Alguna de las conductas
indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: 1. […] b)
conductas de acoso sexual”. Véase sobre el acoso sexual en Chile: Caamaño (2004), pp. 93-114; Lanata
(2004), pp. 83-104; Lizama y Ugarte (2005); Caamaño et al. (2005); Koch (2005), pp. 83-87; Palavecino
(2006), pp. 105-123.
91
El artículo 160 del Código del Trabajo tipifica como causal de despido: “Alguna de las conduc-
tas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: 1. […]
f) Conductas de acoso laboral”. Véase sobre la regulación del acoso laboral en Chile: Gamonal y Prado
(2009); Palavecino (2012), pp. 13-28; Caamaño (2013), pp. 65-77; Caamaño y Ugarte (2014), pp. 67-90.
92
Cremades (1969), p. 240; Castro (1993), pp. 211-2014; Mainardi (2002), p. 168; Di Paola (2010),
p. 14; Mainardi (2012), pp. 89-90; Terradillos (2004), pp. 66-67; Poquet (2011), pp. 110-111. En igual
sentido en la doctrina nacional: Macchiavello (1986), I, p. 253; Gamonal y Guidi (2012), p. 102; Fer-
nández (2014), pp. 173-174.
93
Corte Suprema, 13 de septiembre de 1999, RDJ, T. XCVI, 2ª parte, sección 3ª (1981), p. 200.
94
Irureta (2011), pp. 177 ss. Véanse: Corte Suprema, 8 de septiembre de 1981, RDJ, T. LXXVIII, 2ª
parte, sección 3ª (1981), p. 97; Corte Suprema, 1 de diciembre de 1983, RFM Nº 301 (1983), p. 792;
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de junio de 1986, GJ Nº 72 (1986), p. 95; Corte Suprema, 28
de mayo de 2002, GJ Nº 263 (2002), p. 189; Corte Suprema, 15 de abril de 2003, RDJ, T. C, 2ª parte,
sección 3ª (2003), pp. 50-51; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2147-2010, 3 de marzo de
2011; Corte de Apelaciones de Talca, Rol Reforma Laboral Nº 138-2014, 25 de agosto de 2014; Corte
de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Reforma Laboral Nº 130-2014, 14 de octubre de 2014.
95
Puede mencionarse: apropiación de dineros de propiedad del empleador (Corte de Apelaciones de
Santiago, 26 de agosto de 1987, GJ Nº 86 (1987), pp. 86-87; Corte Suprema, 13 de mayo de 2003, GJ
Nº 275 (2003), pp. 220-221; Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de enero de 2004, GJ Nº 288 (2004),
p. 267); apropiación de mercaderías del empleador (Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de noviembre
de 1987, GJ Nº 89 (1987), p. 85; Corte Suprema, 5 de agosto de 1999, RFM Nº 489 (1999), p. 1847;
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 981-2012, 9 de octubre de 2012; Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1841-2012, 26 de agosto de 2013; Corte de Apela-
ciones de Puerto Montt, Rol Reforma Laboral Nº 113-2014, 15 de septiembre de 2014); apropiación de
especies de propiedad del empleador (Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de septiembre de 1990,
RFM Nº 382 (1990), p. 551; Corte Suprema, 22 de abril de 1996, RDJ, T. XCIII, 2ª parte, sección 3ª
(1981), pp. 44-45; Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de diciembre de 2001, GJ Nº 261 (2002),
p. 156; Corte Suprema, 23 de julio de 2002, RDJ, T. XCIX, 2ª parte, sección 3ª (2002), p. 169; Corte
Suprema, Rol Nº 272-2010, 15 de abril de 2010, identificador LegalPublishing CL/JUR/17017/2010;
Corte de Apelaciones de La Serena, Rol Reforma Laboral Nº 17-2014, 5 de mayo de 2014; Corte de
Apelaciones de San Miguel, Rol Reforma Laboral Nº 229-2014, 27 de agosto de 2014).
96
Cuando se extingue el contrato de trabajo por esta falta laboral se invocan las causales de los artículos
160 Nº 1 letra a) y 7º del Código del Trabajo, conjunta o separadas indistintamente, declarándose jus-
tificado el despido. Véase cuando se ha invocado la causal de falta de probidad del artículo 160 Nº 1
letra a) del Código del Trabajo: Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1926-2013,
5 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 588-2014, 15 de sep-
tiembre de 2014; Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Reforma Laboral Nº 86-2014; 11 de junio de
2014; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Reforma Laboral Nº 113-2014, 15 de septiembre de
2014; Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol Reforma Laboral Nº 178-2014, 5 de diciembre de 2014.
Véase cuando se ha invocado la causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato del artículo 160 Nº 7 junto a la causal de falta de probidad: Corte de Apelaciones de Arica, Rol
Reforma Laboral Nº 24-2014, 11 de julio de 2014. Véase cuando se ha invocado solamente la causal
del artículo 160 Nº 7: Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Reforma Laboral Nº 127-2013, 8 de
julio de 2013; Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Reforma Laboral Nº 27 de agosto de 2014,
Rol Reforma Laboral Nº 229-2014.
Corte Suprema, 20 de junio de 2001, GJ Nº 252 (2001), p. 162.
97
Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de junio de 1987, GJ Nº 84 (1987), p. 95; Corte Suprema, 24
98
100
Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de octubre de 2004, GJ Nº 292 (2004), pp. 256-257.
101
Fernández (2014), p. 5.
Fernández (1991), pp. 190-191; Mainardi (2002), p. 129; Di Paola (2010), pp. 68-70; Rodríguez
102
una causal del despido disciplinario o para imponer una sanción disciplinaria
conservativa105. De este modo, en la extinción del contrato individual de trabajo
por faltas laborales debe considerarse la buena fe según un criterio objetivo de
garantía de la confianza del empleador en el cumplimiento futuro del trabajo
por el dependiente, pudiéndose considerar la lesión sólo en directa y específica
correlación con el incumplimiento del trabajador, con su posición de trabajo
en la empresa y la gravedad de la conducta106.
La confirmación de la irrelevancia para la configuración de la falta laboral
de conductas extrañas a la relación contractual encuentra sustento en diversas
disposiciones contenidas en la legislación laboral. Tratándose del reglamento
interno, los artículos 153 y 154 Nº 9 del Código del Trabajo dejan en claro que
solamente deben contemplarse en el mismo las obligaciones, prohibiciones y
normas que deben observar los dependientes con ocasión de su permanencia
en la empresa. Respecto al reglamento de higiene y seguridad, el artículo 67
de la Ley Nº 16.744 señala que las disposiciones de seguridad en el trabajo
que puede imponer el empleador a los trabajadores deben contenerse en dicho
reglamento interno. El artículo 7º del Código del Trabajo, al definir el contrato de
trabajo, y el artículo 10 del mismo Código, que establece el contenido mínimo
del contrato de trabajo, revelan que las obligaciones que deben contenerse en
el mismo deben estar en directa conexión con las labores que se compromete a
ejecutar el trabajador. Los artículos 6º, 303, 344 y 345 del Código del Trabajo, al
determinar el contenido de los instrumentos colectivos de trabajo, señalan que
pueden regular las condiciones comunes de trabajo, siendo, por tanto, extraño
a su objeto contener estipulaciones que no dicen relación con la conducta a
observar en su calidad de trabajador dependiente quienes son parte del mismo.
La conducta extralaboral del trabajador es irrelevante para fines disciplinarios
como regla general. Lo que el trabajador hace o deja de hacer fuera de su jor-
nada de trabajo y lugar de trabajo, cuando no está a disposición del empleador
no constituye objetivo de disciplina, del mismo modo, que no constituye un
ámbito lícito de ejercicio del poder de dirección empresarial107. La necesaria
naturaleza contractual laboral de la falta laboral impide que el poder disciplinario
pueda ser ejercido por el empleador frente a las conductas extralaborales del
trabajador. Regla general que es manifestación del valor superior de la libertad
de la persona, que permite al trabajador determinar su conducta libremente en
cualquier situación en que no resulta constreñido por las obligaciones laborales.
Mainardi (2002), pp. 129 ss.; Morato (2011), p. 107; Di Paola (2010), p. 69; Congeduti (2011), p. 9;
105
109
Corte Suprema, 8 de septiembre de 1981, RDJ, T. LXXVIII, 2ª parte, sección 3ª (1981), p. 97; Corte
Suprema, 1 de diciembre de 1983, RFM Nº 301 (1983), p. 792; Corte de Apelaciones de Santiago, 12
de junio de 1986, GJ Nº 72 (1986), p. 95; Corte Suprema, 28 de mayo de 2002, GJ Nº 263 (2002),
p. 189; Corte Suprema, 15 de abril de 2003, RDJ, T. C, 2ª parte, sección 3ª (2003), pp. 50-51; Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2147-2010, 3 de marzo de 2011; Corte de Apelaciones de Talca, Rol
Reforma Laboral Nº 138-2014, 25 de agosto de 2014; Puerto Montt, Rol Reforma Laboral Nº 130- 2014,
14 de octubre de 2014.
Gómez (2009), p. 82.
110
Se ha considerado falta de probidad trabajar para otra empresa durante el reposo total prescrito por
111
una licencia médica. Véanse: Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 369-2012,
3 de diciembre de 2014; Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 488-2014, 30
de enero de 2015.
112
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de junio de 1995, RDJ, T. XCII, 2ª parte, sección 3ª (1995),
pp. 126-127 (desconexión y conexión de medidor fuera de la jornada de trabajo para hurtar energía
eléctrica).
Se ha declarado justificado el despido fundado en la sustracción de mercaderías fuera de la jor-
113
115
Pérez (2013), p. 57.
116
Fernández (1991), pp. 191 ss.; Mainardi (2002), p. 132; Congeduti (2011), p. 9.
117
Fernández (1991), pp. 191 ss.; Mainardi (2002), p. 132.
118
Di Paola (2010), p. 68.
Particularmente en el actual proceso penal la detención y la prisión preventiva, y en el anterior
119
122
Irureta (2013 c), p. 53.
Corte de Apelaciones de San Miguel, 6 de mayo de 1996, RDJ, T. XCIII, 2ª parte, sección 3ª (1996),
123
pp. 99-100;
Corte Suprema, 2 de noviembre de 1999, RDJ, T. XCVI, 2ª parte, sección 3ª (1999), pp. 223-224;
124
contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas: […] g) Privación de libertad del tra-
bajador, mientras no exista sentencia condenatoria”.
128
García (1997), pp. 69-70.
129
Montuschi (1973), p. 176.
Numerosos autores califican las sanciones disciplinarias como penas privadas, pudiendo mencio-
130
narse: Monstuschi (1991), p. 21; Macchiavello (1986), p. 253; Fernández (1991), p. 236; Mainardi (2002),
p. 170; Di Paola (2010), pp. 13-14; Rodríguez (2008), p. 183; Mainardi (2012), p. 92.
Santana (2001), p. 63; Mainardi (2002), pp. 134 ss.; Di Paola (2010), pp. 241 ss.; Castro (1993),
131
bilidad penal, no siendo necesario una condena penal para aplicar una sanción disciplinaria, debido
a que las faltas laborales se configuran en forma independiente a los delitos. En este sentido: Corte
Suprema, 23 de junio de 1980, RDJ, T. LXXVII, 2ª parte, sección 3ª (1980), pp. 53-54; Corte de Ape-
laciones de Santiago, 30 de enero de 1989, RDJ, T. LXXXVI, 2ª parte, sección 3ª (1989), p. 44; Corte
de Apelaciones de Santiago, 26 de octubre de 1989, GJ Nº 112 (1989), p. 109; Corte Suprema, 14
de junio de 1994, RDJ, T. XCI, 2ª parte, sección 3ª (1994), p. 92; Corte de Apelaciones de Santiago,
12 de septiembre de 1997, GJ Nº 207 (1997), p. 183; Corte Suprema, Rol Nº 272-2010, 15 de abril
de 2010, identificador LegalPublishing CL/JUR/17017/2010; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
Reforma Laboral Nº 1786-2013, 7 de mayo de 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma
Laboral Nº 1926-2013, 5 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Reforma Laboral
Nº 86-2014, 11 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1926-
2013, 5 de junio de 2014, que señala: “5º […] caber tener en cuenta que la responsabilidad laboral y
la criminal son independientes por lo que lo decidido en un ámbito no significa, per se, que lo mismo
debe resolverse en la otra sede o que la sustituya”.
Mainardi (2002), p. 135.
134
137
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de diciembre de 1984, GJ Nº 54 (1984), p. 154; Corte de
Apelaciones de Santiago, 30 de enero de 1989, GJ Nº 103 (1989), p. 83; Corte de Apelaciones de San-
tiago, 12 de septiembre de 1997, GJ Nº 207 (1997), p. 183, que sostiene: “3º) […] se ha configurado su
respecto la causal de caducidad del contrato invocado por la actora […] en nada altera tal conclusión
la circunstancia que en la causa criminal incoada en su contra y traída a la vista, se haya dispuesto la
libertad de la empleada, por falta de méritos, por cuanto como se ha sostenido invariablemente por
la jurisprudencia, una cosa es la responsabilidad penal y otra su responsabilidad laboral derivada del
contrato de trabajo que ha vinculado a las partes, bastando aquí que los antecedentes demuestren que
en realidad se tuvo un comportamiento incorrecto o falto de probidad”; Corte Suprema, Rol Nº 272-
2010, 15 de abril de 2010, identificador LegalPublishing CL/JUR/17017/2010.
Mainardi (2002), pp. 135-136.
138
Véanse para el derecho italiano especialmente: Mancini (1957), p. 25; Montuschi (1973), p. 119;
139
Mainardi (2002), pp. 136 ss.; Di Paola (2010), pp. 50 ss. Para el derecho español véanse especialmente:
Fernández (1991), pp. 182 ss.; Castro (1993), pp. 180-185; Rodríguez (2008), p. 87; Poquet (2011),
pp. 190-194.
Véase un resumen de esta doctrina en: Mainardi (2002), pp. 138 ss. Véase igualmente: Di Paola
140
Mannacio (2001), p. 835; Assanti (1963), p. 101, tratando el incumplimiento contractual, sostiene
141
que es necesario el elemento de la voluntad sólo para el caso de la sanción extintiva de la relación
de trabajo.
142
Mainardi (2002), p. 138.
Mancini (1957), p. 25; Montuschi (1973), p. 119; Luque (1999), p. 465; Santana (2001), p. 61; Di
143
Paola (2010), p. 51. Fernández (1991), pp. 182 ss.; Castro (1993), p. 180; Rodríguez (2008), p. 87;
Poquet (2011), p. 190.
144
Fernández (1991), pp. 182 ss.; Mainardi (2002), pp. 136 ss.
145
Fernández (1991), pp. 182 ss.; Mainardi (2002), pp. 136 ss.
146
Fernández (1991), pp. 182 ss.; Mainardi (2002), pp. 137 ss.
151
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 732-2012, 2 de octubre de 2012. En
igual sentido: Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1639-2011, 17 de mayo
de 2012, identificador microjuris MJJ31902, que sostiene a propósito del despido disciplinario: “los
hechos invocados por la demandada para la desvinculación del actor y que dicen relación con los
atrasos reiterados, para configurar la causal esgrimida, deben revestir una gravedad tal que produzcan el
quiebre del vínculo, es decir, el incumplimiento ha de ser de trascendencia negativa, de mucha entidad
o importancia, de manera tal que perturbe sensiblemente el normal funcionamiento de la empresa, y
requiere para su calificación, una contextualización fáctica, que además, debe estar absolutamente
vinculado con la intencionalidad del trabajador, siendo necesario, entonces, que el acto o conducta
sea atribuible a dolo o negligencia inexcusable de aquél”.
Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 1986, GJ Nº 75 (1986), p. 68; Corte de
152
Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 78-2013, 8 de abril de 2013; Corte de Apelaciones
de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 133-2014, 20 de mayo de 2014; Corte de Apelaciones de San
Miguel, Rol Reforma Laboral Nº 200-2013, 10 de julio de 2013; Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol Reforma Laboral Nº 989-2014, 28 de noviembre de 2014,
Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de julio de 2003, RFM Nº 514 (2003), p. 2504; Corte de Ape-
153
laciones de Copiapó, Rol Reforma Laboral Nº 73-2012, 18 de marzo de 2013; Corte de Apelaciones
de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1170-2013, 10 de diciembre de 2013.
154
Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta, RIT O-815-2012, 17 de enero de 2014.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1750-2013, 8 de mayo de 2014; Corte
155
Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT O-1641-2013, 5 de agosto de 2013, identifi-
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 630-2012, 4 de noviembre de 2012; senten-
cia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 316-2014, 29 de agosto de 2014.
158
Di Paola (2010), pp. 51 ss.
159
Para el despido disciplinario véase: Irureta (2013 a), p. 163.
160
Véase Irureta (2012 b), p. 98. Se ha señalado al respecto: “la concurrencia de un acto injurioso
requiere no solo de voluntariedad sino que, además, de un claro animus injuriandi. La concurrencia
de este ánimo es esencial, pues en definitiva ello permitirá resolver el verdadero sentido o alcance
de expresiones aparentemente injuriosas. Como se ha dicho en materia penal, pero aplicable a la
esfera laboral, el simple proceso de constatación de hechos no basta, ya que sobre el sentido literal de
las palabras debe prevalecer la intención con que ellas se pronuncian. En consecuencia, cuando se
intenta aplicar la causal de injurias ella termina enfocándose hacia toda falta de respeto, ejecutadas
en forma despectiva, despreciativa y altamente ofensiva, con el expreso ánimo de injuriar. Y si falta
ese ánimo, difícilmente podrá configurarse la causal. Ese sería el caso, por ejemplo, de las palabras
aparentemente injuriosas pronunciadas por un trabajador extranjero que desconoce los alcances del
idioma, o el supuesto de la ofensa originada en una agresión previa al trabajador en la cual se busca
responder a una provocación más que desplegar un determinado animus. También harían desaparecer
la ilicitud de la expresión cuando esta es proferida en razón de un deseo de divertir, de corregir o bien
de informar o aconsejar, entre otros […]. En materia laboral, la exigencia de un especial ánimo de
injuria se ha estructurado como un requisito ampliamente asumido por la jurisprudencia aun cuando
de calificación más flexible que la exigida en el ámbito penal. Lo anterior no implica que la ofensa
deba estar desprovista de un especial ánimo de injuriar; simplemente, la valoración de ese ánimo así
como la configuración de la infracción tiende a ser en la práctica técnicamente menos rigurosa que
aquella que se ocupa en sede penal”. Irureta (2012 b), pp. 98 ss.
161
Irureta (2013 a), p. 164. Se agrega por el autor citado: “Si no se exigiese intencionalidad, entonces
sería factible alegar que los meros descuidos, las negligencias simples o las desidias del trabajador no
deben ser soportados por el empleador en virtud de la ajenidad. […] Claramente, la redacción utilizada
por el Código no pretende asimilar el dolo penal con la voluntariedad de la conducta ilícita laboral.
Como ya se ha dicho, la causal del artículo 160 Nº 6 CT no implica la comisión de un delito penal
de daño. Por el contrario, lo que subyace en la norma del Código del Trabajo es una intención lesiva
que la mayor parte de las veces será evaluada por la magnitud del daño. De igual forma, la presencia
de un dolo perjudicial no exige la concurrencia de un ánimo de venganza. Tampoco se requiere una
especial intención de impedir el ejercicio del poder de dirección por parte del empleador. Más aún,
perfectamente el daño se puede provocar por simple diversión, o por pura maldad. Lo relevante es que
exista intencionalidad (no mera imprudencia) en la comisión del acto perjudicial, cuestión que permite
vincular la causal disciplinaria con una típica hipótesis de mala fe subjetiva”. Irureta (2013 a), pp. 164 ss.
162
Corte Suprema, Rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013, sostiene: “[…] Se trata de una causal sub-
jetiva y supone en primer término que los hechos ejecutados por el dependiente sean extremadamente
imprudentes o con una negligencia considerable. No se requiere entonces una intencionalidad especial,
sino un olvido inexcusable de las precauciones que la prudencia común aconseja y que conduce a la
realización de hechos que, de mediar malicia, constituirían delito”.
Gómez (2009), p. 94. Se ha declarado justificado el despido cuando el trabajador no ha acreditado una
163
6. Conclusiones
La determinación de la noción de falta laboral es de mucha relevancia,
porque solamente cuando se está en presencia de la misma el empleador puede
legítimamente ejercer el poder disciplinario de que está dotado. Por el contrario,
si la conducta del trabajador dependiente no se encuadra en el concepto de
falta laboral, la misma no puede ser castigada por el empleador, al carecer el
poder disciplinario de su presupuesto de ejercicio.
En la legislación laboral nacional no existe definición alguna de falta laboral.
Sin embargo, teniendo presente la regulación jurídica del poder disciplinario,
es posible conceptualizar la falta laboral como la conducta observada por el
165
Luján (1997), pp. 23 ss.
Corte Suprema, Rol Nº 232-2010, 24 de marzo de 2014, identificador microjuris MJJ23033 Segundo
166
Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT O-1579-2012, 16 de agosto de 2012; Corte Suprema,
Rol Nº 1721-2012, 5 de octubre de 2012; Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán, RIT O-254-2013,
29 de abril de 2014.
167
Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol Nº 195-2009, 12 de marzo de 2010, identificador mi-
crojuris MJJ23165.
Véanse: Corte Suprema, 23 de mayo de 2013, Rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013; Corte de
168
Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 85-2014, 2 de abril de 2014; Corte de Apelaciones
de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 76-2014, 9 de mayo de 2014; Corte de Apelaciones de Valparaí-
so, Rol Reforma Laboral Nº 84-2014, 12 de mayo de 2014; Corte de Apelaciones de Concepción, Rol
Reforma Laboral Nº 326-2014, 17 de diciembre de 2014. Todas sentencias recaídas en juicios donde
se discute la configuración de la causal de despido del artículo 160 Nº 5 del Código del Trabajo, que
emplea la expresión “imprudencias temerarias”.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1639-2011, 17 de mayo de 2012,
169
configurar una falta laboral, salvo cuando con la misma resulte lesionada la
empresa misma o la posición contractual del trabajador, caso en que sí existe
una falta laboral.
Como consecuencia de lo señalado en el párrafo anterior, la comisión de
delitos fuera de la jornada de trabajo por parte del dependiente no configura
una falta laboral, salvo cuando se afecta la organización productiva empresarial
o sus intereses, lo que debe ser acreditado por el empleador.
Es posible que la conducta del trabajador dependiente configure simultá-
neamente una falta laboral y un delito. Debido a que la falta laboral se confi-
gura en forma independiente a la existencia de un delito, el empleador puede
sancionar aquélla sin necesidad de esperar la condena penal con autoridad de
cosa juzgada por la misma conducta, no resultando vulnerada la presunción de
inocencia, la cual solamente opera en materia penal, más no en sede laboral.
Esto es así, porque la responsabilidad disciplinaria laboral existe autónomamente
de la responsabilidad penal, por tanto, aun cuando el trabajador sea absuelto
en sede penal puede ser sancionado laboralmente por el empleador. La única
excepción a esta regla es que la falta laboral contemple como requisito de
existencia para su configuración la condena previa en sede penal, caso en el
cual será necesario esperar una sentencia penal condenatoria con autoridad de
cosa juzgada para sancionar laboralmente al dependiente.
La culpabilidad es un elemento de existencia de la falta laboral, por tanto,
si no concurre no hay falta laboral. Al ser la sanción laboral con que se castiga
la falta laboral una verdadera pena privada, que tiene un carácter punitivo,
necesariamente debe concurrir la culpabilidad, de lo contrario, es imposible
formularle un juicio de reproche al trabajador. En la generalidad de los casos
es indiferente que concurra el dolo o la culpa, salvo que la normativa laboral
exija una culpabilidad calificada, caso en el cual si no concurre no se configura
la falta laboral.
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Keywords
Equality, Discrimination, Constitutional Justice
1. Introducción
La igualdad es un concepto jurídico que puede abordarse desde múltiples
dimensiones, lo que ha dado lugar a nociones alternativas de este concepto1. Es
así como, en el derecho comparado, la visión de la igualdad como un concepto
unívoco ha ido dando paso a la convivencia de diversas nociones de igualdad, las
que se pueden superponer dentro del mismo sistema jurídico. Entre los múltiples
esfuerzos por reconocer, identificar y caracterizar los distintos tipos de igualdad,
2
McCrudden y Prechal (2009), pp. 1-50. Véanse también, Michelman (1986), pp. 24-36; Ferrajoli
(2010), pp. 73-76.
3
Aristóteles (2009) Libro V.
Por ejemplo, Correa (2011), pp. 96-126; Fermandois (2006). Respecto a la Corte Suprema, véase,
4
5
Stanley (1967), p. 63. Contrastar con Westen (1990), p. 123.
6
Véanse, Westen (1990), pp. 185-193; Réaume (2003), p. 648; Sadurski (2008), pp. 94-98.
7
El voto de minoría atribuye la cita a la obra Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Ar-
gentino y Comparado, Tomo 4, p. 263.
y los miembros de partidos políticos. Este fallo adopta la doctrina del voto de
minoría de Valenzuela en el Rol Nº 28 de 1985, convirtiéndola en la opinión
del Tribunal Constitucional (considerando 72), con pequeñas modificaciones,
tales como la eliminación de la segunda parte de la cita a Linares Quintana.
Una diferencia importante, sin embargo, es que incorpora en la definición de
igualdad ante la ley la segunda parte de la fórmula aristotélica, señalando que:
“la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser
iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circuns-
tancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren
en situaciones diferentes” (considerando 72).
El énfasis en la importancia de tratar diferenciadamente a quienes se encuen-
tren en situaciones disímiles es entendible dado que el fallo declarara incons-
titucional la disposición legal que permite que se otorgue la misma sustitución
de pena (30 días de prisión) a condenados a multas de muy diverso monto
(considerando 73). Cabe destacar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional
no está declarando que toda desigualdad, por relevante que sea, requiere siem-
pre un trato desigual, sino que, en ciertos casos, simplemente no es razonable
tratar situaciones distintas de la misma forma.
Posteriormente, el fallo Rol Nº 219 de 1995, sobre el proyecto de ley que
concedía un reajuste extraordinario de un 10% de ciertas pensiones, hace suya
la doctrina sobre igualdad contenida en el fallo Rol Nº 53 de 1988, así como
la referencia a Linares Quintana (considerando 17). Se enfatiza nuevamente la
necesidad de tratar en forma desigual a los desiguales, sin hacerse cargo expreso
de los alcances de dicha obligación (¿es una exigencia realmente, o más bien una
tolerancia?, ¿depende de la entidad de la diferencia o de sus consecuencias?).
También se recalca la importancia de que las diferencias no sean arbitrarias.
Estos tres fallos del Tribunal Constitucional (roles Nos 28, 53 y 219) constitu-
yen la base sobre la cual se ha levantado toda su jurisprudencia posterior que
refleja adhesión a una noción tradicional de la igualdad constitucional. Es así
como diversos fallos, al adscribir y reproducir de distintas maneras la fórmula
aristotélica de igualdad, citan textualmente estos tres fallos, invocándolos como
un todo indivisible8. Excepcionalmente, algunos fallos consagran la misma
8
Por ejemplo, Tribunal Constitucional Rol Nº 1951-11, de 13 de septiembre de 2012; Rol Nº 1812
(1816-1817)-10, de 18 de agosto de 2011; Rol Nº 988-11, de 24 de junio de 2011; Rol Nº 1399-09,
de 4 de noviembre de 2010 (acumulado 1469); Rol Nº 1414-09, de 14 de septiembre de 2010; Rol
Nº 1448-09, de 7 de septiembre de 2010; Rol Nº 1365-09, de 8 de abril de 2010; Rol Nº 1140-08, de
14 de enero de 2009. En ocasiones se cita sólo uno o dos de tales fallos, o segmentos de la doctrina
de igualdad contenida en ellos, por ejemplo Rol Nº 1307-09, de 20 de enero de 2011; Rol Nº 1502-
09, de 9 de septiembre de 2010; Rol Nº 1348-09, de 27 de abril de 2010; Rol Nº 1273-08, de 20 de
abril de 2010; Rol Nº 1365-09, de 8 de abril de 2010; Rol Nº 1535-09, de 28 de enero de 2010; Rol
Nº 784-07, de 20 de diciembre de 2007; Rol Nº 787-07, de 18 de diciembre de 2007; Rol Nº 790-07,
doctrina, o parte de ella, sin citar o invocar los tres fallos señalados9, o lo hacen
invocando fallos posteriores que a su vez se referían a los tres originales10.
Muy posteriormente, en el año 2010, se dictan dos sentencias con una
diferencia de una semana, las que vienen a innovar en esta materia. Se trata
de los roles Nº 1273 y 1348, ambos de 2010, sobre la inaplicabilidad del
artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 (“Ley de Isapres”). Estos fallos, luego de
relacionar muy casualmente, casi al pasar, las nociones de igualdad con las de
dignidad y justicia (considerandos 52 y 38, respectivamente), dan a entender
la importancia de su evolución (considerandos 53 y 39, respectivamente). Así,
después de situar el texto actual del 19 Nº 2 de la Constitución en la tradición
constitucional chilena, sostienen que la jurisprudencia nacional ha “trazado
una línea interpretativa uniforme sobre la igualdad” que atiende a la jurispru-
dencia comparada. Aquella emanaría del ya comentado voto de minoría de la
sentencia Rol Nº 28 de 1985, así como de un fallo de la Corte Suprema de la
misma época que señalaría textualmente que “El principio de isonomía exige
que sean tratadas de igual modo las situaciones iguales y de manera distinta
las desiguales”. El elemento novedoso surge cuando se enfatiza la complejidad
de la determinación del significado exacto, y las consecuencias jurídicas, de la
noción de igualdad constitucional (considerandos 52 del Rol Nº 1273 y 38 del
Rol Nº 1348). Citando textualmente a Linares Quintana, se destaca que hoy la
igualdad “no se agota en el contenido de la justicia; ya que hay otros contenidos
como el de la valoración de la persona humana como fin en sí mismo”. Más
aún, siguiendo la obra del mismo autor, así como sus referencias, se destaca que:
“no existen dos hombres o dos situaciones iguales, siempre la afirmación
de una igualdad implica una elección de cuál es la calidad esencial que
determina la igualdad y cuáles las calidades no esenciales que no la
determinan y pueden descartarse” (considerandos 58 del Rol Nº 1273
y 44 del Rol Nº 1348).
En otras palabras, “cuándo, cómo, y por qué hay que equiparar o diferen-
ciar en el trato a personas, conductas y situaciones” (considerandos 59 del Rol
Nº 1273 y 45 del Rol Nº 1348).
Como podemos observar, los fallos roles Nº 1273 y Nº 1348 tocan tangen-
cialmente uno de los problemas fundamentales de la concepción tradicional
de igualdad, cual es su “vacuidad”11. En efecto, esta noción de igualdad ha sido
acusada de ser una fórmula vacía, sin contenido real más allá del meramente
relacional, por cuanto no provee un criterio sustantivo de comparación. En
efecto, la fórmula aristotélica nos señala qué tratamiento aplicar una vez que
ya hemos determinado si las personas o situaciones son iguales o desiguales,
pero no nos da un criterio para determinar cuándo deben considerarse como
iguales o desiguales. Es así como cualquier parámetro bastaría para calificar
dos entidades de iguales o desiguales. Del mismo modo, la noción tradicional
de igualdad tampoco entrega orientación respecto de cómo priorizar entre dis-
tintos estándares de comparación que, aplicados a una situación dada, arrojan
resultados contradictorios en cuanto a la igualdad o desigualdad de personas o
circunstancias. A lo más podría afirmarse que dos personas son iguales/desiguales
en un sentido determinado, y que a la vez son desiguales/iguales en otros. Es en
relación a este grave problema que los fallos roles Nº 1273 y Nº 1348 invocan
la teoría alemana de las igualdades y desigualdades “esenciales”. Es cierto que
el Tribunal Constitucional ensaya una definición de igualdad esencial (“cuan-
do ‘personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de
partida (tertium comparationis), son comparables’” (considerandos 60 del Rol
Nº 1273 y 46 del Rol Nº 1348), y que afirma que no debe tratarse igualmente
a las desigualdades esenciales. Sin embargo, no se explaya en cómo debe
entenderse, ni menos aplicarse, esta doctrina, y lo poco que se avanza va más
bien orientado al test de acuerdo al cual se deben juzgar las desviaciones a la
igualdad que a una mayor elaboración de la noción de igualdad en sí misma12.
Posteriormente, el fallo Rol Nº 1710 de 2010, recaído sobre la acción
de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 38 ter de la Ley de
Isapres, vino a confirmar gran parte de lo establecido en estas materias por las
sentencias roles Nº 1273 y Nº 1348. Un detalle interesante es que se explicitó
que las sentencias dictadas en 1985 por el Tribunal Constitucional y la Corte
Suprema (mencionadas en los fallos roles Nº 1273 y Nº 1348 como la fuente
de la jurisprudencia uniforme chilena en materia de igualdad), “asumieron la
difundida y clásica fórmula de Aristóteles” (considerando 98). De esta forma, se
confirmaba una vez más que la noción dominante de igualdad constitucional en
11
Westen (1990), pp. 3-318.
Véase también a este respecto el fallo Tribunal Constitucional Rol Nº 1419-09, de 9 de noviembre
12
de 2010.
13
Fredman (2001), p. 17.
14
Aristóteles (2009), Libro V. En Chile, véase, Valdés (1992), p. 13.
En algunos sistemas jurídicos se ha precisado que el trato desigual a los desiguales es sólo per-
15
mitido, pero no requerido. Véase, por ejemplo, los fallos del Consejo Constitucional Francés CC
79/107; 80/128; 87/232; 89/266; 91/290; 91/291; 92/316; 2007/557, y 2011/222. Algo similar puede
apreciarse en las sentencias del Tribunal Constitucional Español STC 86/1985; 20/1986, y 16/1994.
16
Por ejemplo, Tribunal Constitucional Rol Nº 2438-13, de 10 de abril de 2014; Rol Nº 811-07, de
31 de enero de 2008; Rol Nº 280-98, de 20 de octubre de 1998.
17
Por ejemplo, Tribunal Constitucional Rol Nº 2377-12, de 10 de diciembre de 2013 (prevención); Rol
Nº 2022-11, de 29 de marzo de 2012; Rol Nº 1824-10, de 9 de diciembre de 2010 (voto de minoría).
18
Véase también el voto de minoría del fallo Rol Nº 1413-09, de 16 de noviembre de 2010, c. 2º
donde se afirma que la distribución de penas debe sujetarse a “un criterio de igualdad proporcional,
atendiendo a la situación específica de las personas involucradas”.
19
Por ejemplo, Tribunal Constitucional, Rol Nº 2022-11, de 29 de marzo de 2012.
20
Pérez (2007), p. 22. En Chile, véase también el anális de Fernández (2001), pp. 260-275; Bulnes
(2009), p. 17; Nogueira (1997), p. 168.
Véase también Mccristal (1994), p. 166; Green (1998), p. 126; Loury (1987), pp. 253-259. Contrastar
21
24
La referencia que hace el Tribunal Constitucional al fallo es “Corte Suprema, 4 de enero 1968, RDJ,
t. 65, sec. 1ª, p. 26”.
25
Sobre esta materia, véanse los roles Nº 2541-13, de 18 de noviembre de 2013; Nº 2512-13, de
30 de diciembre de 2013 (prevención); Nº 1295-08, de 6 de octubre de 2009; Nº 467-06, de 14 de
el artículo 19 Nº 20 sobre igualdad ante las cargas públicas26. En efecto, cuando
el legislador crea normas que se aplican sólo a un grupo de población, y ello
implica un beneficio o una desventaja, se toca una fibra altamente sensible de
la igualdad constitucional. Debemos recordar a este respecto que la noción
moderna de igualdad, y en particular de igualdad de oportunidades, que surge
a partir de la Revolución Francesa, tiene como principal objetivo terminar con
el privilegio de ciertos grupos27. Esta noción impone dos exigencias al legisla-
dor: le impide reconocer (y perpetuar) la preexistencia de castas sujetas a tratos
privilegiados o desaventajados, y le prohíbe crear tales grupos. Ello no significa
que la ley no pueda hacer distinciones, pero estas deben ser justificables en
base a razonamientos distintos a la sola pertenencia a un grupo, de acuerdo
a las diversas alternativas de test de igualdad que se emplee (razonabilidad,
proporcionalidad, etc.).
En la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional, la noción de
privilegio fue particularmente discutida en la sentencia Rol Nº 2386 de 2013,
que rechazó un requerimiento senatorial en contra de la modificación de la Ley
General de Pesca y Acuicultura. Más allá de la definición concreta de privilegio
(que se relaciona al test de igualdad aplicado, e.g., diferencia no racional o razo-
nable, ventaja exorbitante, beneficio no justificado), dicho fallo deja constancia
de la carga retóricamente negativa de la palabra “privilegio” (incompatible con
la igualdad). El voto de minoría es particularmente incisivo en esta materia,
refiriéndose al rechazo del privilegio en la historia constitucional chilena; a
la posibilidad de que normas “aparentemente neutras” contengan privilegios
indirectos; y al hecho de que el privilegio gatille un “escrutinio particularmente
estricto, pues si existe un privilegio, debe ser justificado de manera muy especial
para no ser contrario a la igualdad ante la ley” (considerando 22).
Posteriormente encontramos el fallo Rol Nº 2195 de 2013, por el cual se
rechaza un recurso de inaplicabilidad en contra el artículo 206 del Código Civil,
sobre los plazos otorgados a ciertos hijos para reclamar la filiación. En un voto
particular de rechazo, se expresa que:
“tratándose del otorgamiento de un beneficio, como los plazos que se
cuestionan, el legislador hace uso de una facultad que es de carácter
Constitucional Rol Nº 1710-10, de 6 de agosto de 2010, c. 9º, donde se declara que “la ausencia de
privilegios, [es] un valor esencial en una república democrática”.
Contrástese con el rechazo a la noción del “funcionario más favorecido”, contenida en el voto de
28
Véanse, por ejemplo, Gómez (2013), pp. 17-293; Peña (2008), pp. 725-745; Fermandois (2007),
30
pp. 175-192; Saenger (2007), pp. 305-348. Véanse también, entre otras, las sentencias del Tribunal
Constitucional Rol Nº 1710-10, de 6 de agosto de 2010; Rol Nº 480-06, de 27 de julio de 2006.
31
Tribunal Constitucional Rol Nº 2166-12 (acumulado con roles Nºs. 2167-12, 2168-12, 2169-12,
2170-12, 2171-12, 2172-12, 2173-12), de 24 de enero de 2013; Rol Nº 1414-09, de 14 de septiembre
de 2010; Rol Nº 811-07, de 31 de enero de 2008; Rol Nº 977-07, de 8 de enero de 2008.
32
McCrudden y Prechal (2009), pp. 17 y 21.
33
Esta visión de igualdad es común en el ámbito de los tratados internacionales (véanse, por ejemplo,
la Convención Europea de Derechos Humanos y la Convención Interamericana contra Toda Forma de
Discriminación e Intolerancia).
34
Cea (2012), pp. 151- 173; Evans (1999), pp. 139-148; Silva (2006), pp. 136-145.
Ejemplos de fallos del Tribunal Constitucional sobre igualdad procesal son los roles Nº 2337-12,
35
36
Cuatro ministros acogieron y cuatro rechazaron. Como el Presidente no tiene voto dirimente en re-
cursos de inaplicabilidad, se rechazó, y de ahí que denominemos voto de “mayoría” al de los ministros
que votaron en contra del recurso.
37
Véase también, en relación a la función social de la propiedad, el fallo del Tribunal Constitucional
Rol Nº 2299-12, de 29 de enero de 2014.
38
Véase en esta materia a Aldunate (2008), pp. 225-267.
tal o cual derecho, pero si tal derecho se reconoce, debe hacerse para todos.
Se concibe así la igualdad como una garantía de distribución de los derechos
fundamentales, que es justamente en lo que consiste esta segunda noción de
igualdad que estamos analizando.
Finalmente, quisiéramos destacar la sentencia Rol Nº 811 de 2008, donde
se cita textualmente un fallo de la Corte Suprema que señala lo siguiente:
“la igualdad consiste en que todos los habitantes, cualquiera que sea su
posición social, su fortuna o su origen, gozan de los mismos derechos, lo
que supone la igualdad de todos para ser sujetos de derecho, mediante la
protección legal al derecho de todos. La garantía se traduce en el amparo
de bienes jurídicos y valores humanos de carácter políticosocial y no
patrimoniales” (considerando 19. El subrayado es nuestro).
El fragmento transcrito deja claro que, para la Corte Suprema y el Tribunal
Constitucional, la igualdad es igualdad de derechos, lo que comprende no sólo
titularidad de los mismos, sino también su protección legal (el “goce”)39. Este
fallo, por tanto, nos demuestra una visión de la igualdad plenamente coinci-
dente con la segunda noción que estamos analizando, formulada a un nivel
de abstracción que contrasta con lo que veremos en la sección siguiente. Del
mismo modo, sirve de contrapunto a lo analizado previamente, en cuanto a
que cuando el Tribunal Constitucional emite declaraciones explícitas acerca
de la naturaleza de la igualdad, lo hace en los términos propios de la igualdad
general o aristotélica (como lo hace en el mismo Rol Nº 811, considerando 18).
39
Esta noción de “goce” de derechos también se vincula a la igualdad de facto. Véase, por ejemplo,
el Rol Nº 1348-09, de 27 de abril de 2010.
40
Sobre estos fallos, véase Mujica (2013), pp. 531-589.
demuestra que el análisis sobre la igualdad ahonda en materias que son propias
de seguridad social.
Finalmente, existe una cuarta alternativa, referida a casos donde el Tribunal
Constitucional se enfoca en el (o los) derecho (s) distinto (s) a la igualdad, y ésta
última se convierte en sólo una arista más (e incluso relativamente menor) de su
análisis. Es lo que ocurre, por ejemplo, en la sentencia Rol Nº 2273 de 2013,
en la cual se discute extensamente acerca de los derechos de los extranjeros,
en particular los de migrar/residir y de locomoción, y donde la igualdad entre
nacionales y extranjeros como titulares de derechos es sólo una consideración
entre varias otras que realiza el Tribunal Constitucional.
41
McCrudden y Prechal (2009), pp. 23-25. Véase también Michelman (1986), pp. 27-29.
42
Véase, Díaz de Valdés (en prensa).
Véanse Sunstein (1994), pp. 2428-2433; FISS (1976), pp. 147-156; Michelman (1976), pp. 27-28;
43
46
Véase nota precedente.
47
Véase Fiss (1976), pp. 107-177.
sujetos “directos e independientes” de derechos. En materia de igualdad ante la ley, esto puede
observarse, por ejemplo, en los roles Nº 2014-11, de 6 de noviembre de 2011; Nº 1881-10, de 3
de noviembre de 2011; Nº 1691-10, de 14 de junio de 2011; Nº 1801-10, de 12 de abril de 2011;
Nº 1683-10, de 4 de enero de 2011; Nº 1710-10, de 6 de agosto de 2010; Nº 1273-08, de 20 de
abril de 2010 (y su progenie en materia de “igualdad esencial” entre grupos); Nº 1348-09, de 27
de abril de 2010.
49
Confróntese Brest (1976), pp. 16-22; Sunstein (1994), pp. 2439-2452.
Tribunal Constitucional roles Nº 2273-12, de 4 de julio de 2013; Nº 2257-12, de 10 de septiembre
50
52
McCrudden y Prechal (2009), p. 28. Traducción propia.
53
McCrudden y Prechal (2009), pp. 35-37. Traducción propia.
54
Se define discriminación directa como “una diferencia de trato que consiste en forma explícita en
distinciones basadas en el sexo o en una de las categorías reconocidas de discriminación”, y la indirecta
como aquella que “se produce cuando una ley, una política o un programa que parecen neutros (por
ejemplo en lo que atañe a hombres y mujeres) tienen un efecto discriminatorio en el momento de su
aplicación. En ese caso, el resultado o efecto final provoca una situación de desventaja de la mujer con
respecto al hombre, debido a las desigualdades existentes no tratadas por una medida supuestamente
neutra” (considerando 104).
4.5. Evaluación
En síntesis, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como regla gene-
ral, no ha acogido la noción de igualdad como no discriminación en razón de
factores asociados a la pertenencia a ciertos grupos. Esta noción de igualdad se
fundamenta en la importancia de los colectivos, los que en cierto grado sustitu-
yen al individuo como foco de preocupación. Esta aproximación pareciera ser
extraña a nuestro Tribunal Constitucional, que si bien en ocasiones menciona
a grupos y colectivos, no los considera como sujetos de derecho dotados, por
ejemplo, de legitimidad activa. Del mismo modo, tampoco ha desarrollado las
nociones de discriminación directa e indirecta.
El juicio anterior, en todo caso, debe calificarse desde una doble perspectiva.
En primer término, el Tribunal Constitucional sí ha demostrado preocupación por
la situación de ciertos grupos, a lo menos desde la perspectiva de la “igualdad
sociológica”, vale decir, de asegurar el mismo trato para todos sin que factores
como la raza o el sexo modifiquen el trato igualitario. Esto podría constituir
el germen de una mayor consideración hacia los grupos, transición facilitada
por la reciente aparición del concepto de “categoría sospechosa”. En segundo
lugar, existen diversos votos de minoría y prevenciones que sí han recogido
la tercera noción de igualdad analizada en esta sección, especialmente en su
preocupación “anticasta”, lo que a su vez redunda en la mayor protección de
ciertos grupos desaventajados (mujeres, jóvenes), y no en la prohibición absoluta
de la distinción en virtud de factores personales.
En ciertos casos podría ser de gran utilidad. Considérense, por ejemplo, los fallos sobre el artículo 225
55
del Código Civil, roles Nº 2306-12, de 30 de mayo de 2013; Nº 2156-11, de 20 de noviembre de 2012.
McCrudden y Prechal (2009), pp. 41-43. Véanse también los fallos del Tribunal Constitucional español
56
STC 12/2008 y 13/2009, así como las sentencias de la Corte Suprema mexicana AC 2/2002; 21/2009,
y 63/2009. En Chile, véase Nogueira (1997), pp. 175-178.
57
Véase Alexy (2002), p. 276.
58
Confróntese Nogueira (1997), p. 168.
59
Si bien las medidas de discriminación positiva pueden ser compatibles con el tercer sentido de
igualdad antes analizado, este cuarto sentido de igualdad va más allá, ya que puede configurarlas
como un imperativo derivado del mandato constitucional de igualdad.
60
Fernández (2004), p. 101. Confróntese Atria (1997), pp. 96-102.
61
Fernández (2004), p. 101.
62
Westen (1990), pp. 173-176.
63
Véase, por ejemplo, Radcliffe (1997), pp. 253-279.
Véanse, Lloyd-Thomas (1977), pp. 400-401; Westen (1990), pp. 176-177; Schaar (1967), pp. 231-238.
64
65
Confróntense, RAE (1981), pp. 75-76; Buchanan (1995), pp. 105-135; Fishkin (1987), pp. 32-48;
Lloyd-Thomas (1977), pp. 401-404; Gross (1987), pp. 120-142; Goldman (1987), pp. 96-97; Schaar
(1967), pp. 238-239.
Green (1998), p. 42; Buchanan (1995), pp. 123-124; Nickel (1987), p. 111; Radcliffe (1997), p. 261;
66
algunos de los obstáculos relevantes que enfrentan los individuos que persiguen
los mismos objetivos67.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque en ciertas ocasiones
ha invocado la igualdad de oportunidades, no ha profundizado en su contenido,
ni tampoco en sus exigencias o consecuencias68. Una excepción relativa es el
fallo Rol Nº 805 de 2007, a propósito de la igualdad de oportunidades en el
ingreso a los cargos públicos. Se señaló que:
“el mencionado precepto ha establecido requisitos adicionales para ser
nombrado en ciertos cargos de los Servicios de Salud, los que resultan
razonables atendida la valoración de la experiencia que ellos reflejan y
los objetivos que persigue el proyecto de ley, y ha contemplado para su
provisión, entre quienes cumplen con los requisitos legalmente estableci-
dos, un sistema de nombramiento basado en el mérito de los postulantes,
con todo lo cual se satisfacen los principios de legalidad e igualdad de
oportunidades en el ingreso a los cargos públicos” (considerando 9).
Este fallo, por tanto, reconoce expresamente la relación entre igualdad de
oportunidades y mérito (si bien no profundiza en qué se entiende exactamente
por este, o los problemas asociados a su valoración y comparación)69. También
vincula las desviaciones a la igualdad de oportunidades al test de racionalidad
(tal y como lo hace la noción tradicional de igualdad), considerando para ello
el contenido de la diferencia y los propósitos que se espera alcanzar.
Adicionalmente, algunas sentencias han invocado la igualdad de oportunida-
des para justificar ciertas diferencias. Es el caso del fallo Rol Nº 2541 de 2013,
donde el Tribunal Constitucional aceptó la posibilidad de otorgar una segunda
concesión televisiva sólo a TVN, para la transmisión de señales regionales o de
concesionarios sin medios propios, de forma de “dar voces a la región, a las
comunas y a sus comunidades” (considerando 83). El Tribunal Constitucional,
entre otras normas y principios, invocó el deber estatal de asegurar el derecho
a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, contenido en
el artículo 1º inciso 5º de la Constitución. Algo similar, aunque con menos
nitidez, puede observarse en una prevención de la sentencia Rol Nº 2512 de
2013, que justifica la exención de ciertos grupos (“pequeñas comunidades
agrícolas e indígenas”) de la prohibición legal de constitución de derechos de
67
Confróntense, Goldman (1987), pp. 88-103; Westen (1990), pp. 163-179.
Por ejemplo, Rol Nº 228-95, de 15 de diciembre de 1995; Rol Nº 141-92, de 12 de febrero de 1992;
68
70
Confróntese Nogueira (1997), p. 171.
71
Por ejemplo, Rol Nº 2320-12, de 14 de agosto de 2013 (voto de minoría).
5.6. Evaluación
La igualdad material o fáctica aparece rara vez formulada explícitamente
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No obstante lo anterior, aque-
lla se insinúa detrás de la invocación a la situación concreta de las partes que
Véanse, por ejemplo, las visiones contradictorias de Abrams (1997), pp. 411-418, y Nickel (1972),
72
pp. 113-114.
73
Véase la taxonomía de discriminaciones positivas de Mccrudden (2011), pp. 10-21.
Véanse, entre otros, Scott (2005), pp. 1-191; Gaspard et al. (2000), pp. 9-185; Amar (1999), pp. 7-251;
74
6. Conclusiones
1. La noción de igualdad dominante en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, desde sus inicios y hasta nuestros días, es la aristotélica o tra-
dicional, que ordena tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Esta
doctrina quedó firmemente asentada sobre tres fallos (voto de minoría Rol Nº 28
de 1985, Rol Nº 53 de 1988 y Rol Nº 219 de 1995).
2. No existiría una exigencia constitucional dirigida al legislador, para que
este trate desigual a los desiguales. No hay declaraciones de inconstitucionalidad
por este “vicio”, sino sólo declaraciones retóricas sin mayores consecuencias
en los casos concretos en cuyo marco se formularon. La preocupación del
Tribunal Constitucional ha estado focalizada, en tanto, en que la introducción
de distinciones no sea arbitraria.
3. La generalidad de la ley es valorada por el Tribunal Constitucional, si
no como una garantía, al menos como una suerte de “presunción” de que se
cumple con el mandato de igualdad en la ley.
4. El Tribunal Constitucional adopta sólo ocasionalmente una noción de
igualdad como distribución o protección de derechos fundamentales. Ello ha
ocurrido tanto a nivel abstracto, cuando teoriza acerca de la igualdad constitu-
cional como igualdad de derechos, como a nivel más concreto, cuando analiza
la inconstitucionalidad de una norma legal que vulnerara simultáneamente la
igualdad y otros derechos fundamentales.
5. El Tribunal Constitucional no parece haber adoptado la noción de igual-
dad como no discriminación en razón de factores asociados a la pertenencia a
ciertos grupos. Esto podría variar dada la incipiente aparición, especialmente
en votos de minoría y prevenciones, de elementos e instituciones afines a esta
tercera forma de igualdad, tales como la preocupación “anticasta”, las categorías
sospechosas y la discriminación indirecta.
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Oficiales de la Comisión Constituyente”. Disponible en: www.leychile.cl/
Consulta/antecedentes_const_1980 [9/12/2014].
Jurisprudencia citada
Tribunal Constitucional
Hipermercado Arauco Limitada, respecto del artículo 53 inc. 3 del Código
Tributario (2014): Tribunal Constitucional 15 abril 2014 (Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.
cl, Rol Nº 2489-13.
Myriam Fischmann Torres, respecto del artículo 2331 del Código Civil (2014):
Tribunal Constitucional 15 abril 2014 (Requerimiento de inaplicabili-
dad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol
Nº 2513-13.
Insico S.A., respecto del artículo 32 de la Ley Nº 18.695 (2014): Tribunal
Constitucional 10 abril 2014 (Requerimiento de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2438-13.
Sergio Larraín Sáez, respecto del numeral cuarto del artículo 54 de la Ley
de Matrimonio Civil (2014): Tribunal Constitucional 10 abril 2014
(Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2435-13.
Corte de Apelaciones de Arica, respecto de la expresión por “accidentes del
trabajo” a que se refiere la Ley Nº 16.744 (2014): Tribunal Constitucional
4 marzo 2014 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad)
en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2456-13.
Constructora Santa Beatriz S.A. respecto de los artículos 29 y 30 de la Ley
Nº 17.288 (2014): Tribunal Constitucional 29 enero 2014 (requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.
cl, Rol Nº 2299-12.
Julia del Carmen Alcalde Villalón, respecto del artículo único de la Ley Nº 20.411
(2013): Tribunal Constitucional 30 diciembre 2013 (Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.
cl, Rol Nº 2512-13.
Ciudadana haitiana Sonia Fortilus, respecto de los artículos 13, 64 Nº 2 y 67
del Decreto Ley Nº 1.094 (2013): Tribunal Constitucional 10 septiembre
2013 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2257-12.
Corte de Apelaciones de Rancagua, respecto del artículo 75 de la Ley Nº 18.695
(2013): Tribunal Constitucional 10 diciembre 2013 (Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.
cl, Rol Nº 2377-12.
Grupo de Diputados, respecto de los preceptos que indican del proyecto de ley
que permite la introducción de la televisión digital terrestre (2013): Tribunal
Banco Bilbao Viscaya Argentaria, Chile (BBVA), respecto del inciso cuarto del
artículo 171 del Código Tributario (2013): Tribunal Constitucional 2 mayo
2013 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2259-12.
Inmobiliaria Los Acantos Golf Limitada, respecto del inciso cuarto del artícu-
lo 171 del Código Tributario (2013): Tribunal Constitucional 2 mayo 2013
(Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2204-12.
Grupo de Senadores, respecto de los incisos segundo y tercero del nuevo
artículo 112 B introducidos por el proyecto de ley que modifica la Ley
Nº 19.039 (2013): Tribunal Constitucional 22 marzo 2013 (Requerimiento
de inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2411-13.
Inversiones Mañío Limitada, respecto de los artículos 23, inciso tercero, y
24, inciso primero, ambos del Decreto Ley Nº 3.063 (2013): Tribunal
Constitucional 14 marzo 2013 (Requerimiento de inaplicabilidad por in-
constitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2134-11.
Minera Límite S.A. respecto del “inciso primero del artículo 70 del Código de
Minería y el inciso segundo del artículo 2º de la Ley Nº 19.573, interpretativo
de aquél” (2013): Tribunal Constitucional 24 enero 2013 (Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl,
Rol Nº 2166-12 (acumulados roles Nos 2167-12, 2168-12, 2169-12, 2170-
12, 2171-12, 2172-12, 2173-12).
Grupo de Senadores artículo 1º, numerales 20, 3, letra c) y 48 del proyecto de
ley que modifica la Ley Nº 18.892 (2013): Tribunal Constitucional 23 enero
2013 (Requerimiento de inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucio-
nal.cl, Rol Nº 2387-12 (acumulado Rol Nº 2388-12).
Pablo Andrés Torrealba Gárate, respecto del artículo 225, inciso tercero
del Código Civil (2012): Tribunal Constitucional 20 noviembre 2012
(Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2156-11.
Proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación (2012): Tribunal
Constitucional 13 noviembre 2012 (Control de constitucionalidad) en: www.
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2231-12.
Jaime Antonio Illanes Piedrabuena respecto del artículo 53, incisos 3º y 5º, parte
última del Código Tributario (2012): Tribunal Constitucional 13 septiembre
2012 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1951-11.
Proyecto de ley que amplía el plazo que se concedió a los sostenedores de
establecimientos educacionales para ajustarse a las exigencias prescritas
en el literal a) del artículo 46 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 (2012):
Fernando Molina Vallejo, respecto del artículo 2331 del Código Civil (2010):
Tribunal Constitucional 9 noviembre 2010 (Requerimiento de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1419-09.
Jaime Eduardo Rosso Bacovic, respecto de los artículos 7º, inciso tercero, 8º
Nº 5, y 22 Nº 3, de la Ley Nº 18.175 (2010): Tribunal Constitucional 16
noviembre 2010 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad)
en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1413-09.
Adolfo Paúl Latorre, respecto del inciso final del numeral 1º del artículo 42 de la
Ley sobre Impuesto a la Renta (2010): Tribunal Constitucional 4 noviembre
2010 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1399-09. (Acumulado Rol Nº 1469-09).
Ingeniería y Construcción Pesada Limitada (INCOPESA), respecto del artículo 43,
Nº 1, de la Ley Nº 18.175 (2010): Tribunal Constitucional 14 septiembre
2010 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad), Rol
Nº 1414-09.
Nelson Arnaldo Pino San Martín, respecto del inciso segundo del artículo 277
del Código Procesal Penal (2010): Tribunal Constitucional 9 septiembre
2010 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1502-09.
Sindicato de Trabajadores de la Empresa Portuaria Coquimbo, respecto del
inciso final del artículo 31 del D.F.L. Nº 1 (2010): Tribunal Constitucional 7
septiembre 2010 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad)
en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1448-09.
Artículo 38 ter de la Ley de Isapres (2010): Tribunal Constitucional 6 agosto
2010 (Control de constitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl,
Rol Nº 1710-10.
Sociedad Clasificadora de Materiales de Minería Limitada y Sociedad Legal
Minera Santa Laura Uno y Dos respecto del inciso antepenúltimo del artícu-
lo 768 del Código de Procedimiento Civil (2010): Tribunal Constitucional
22 junio 2010 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad)
en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1373-09.
Corte de Apelaciones de Talca, respecto del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933
(2010): Tribunal Constitucional 27 abril 2010 (Requerimiento de inaplica-
bilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol
Nº 1348-09.
María Angélica Valenzuela Márquez, respecto del artículo 38 ter de la Ley
Nº 18.933 (2010): Tribunal Constitucional 20 abril 2010 (Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.
cl, Rol Nº 1273-08.
Gustavo Iván Quilaqueo Bustos respecto de los artículos 5º, 6º, 16, 17, 18
y 1º transitorio, inciso segundo, de la Ley Nº 19.970 (2010): Tribunal
Constitucional 8 abril 2010 (Requerimiento de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1365-09.
María Rocío Zamorano Pérez, respecto del inciso segundo del artículo 277
del Código Procesal Penal (2010): Tribunal Constitucional 28 enero 2010
(Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tri-
bunalconstitucional.cl, Rol Nº 1535-09.
Catorce Compañías de Seguros Generales respecto de los artículos 3º y 4º
del Decreto Ley Nº 1.757 (2009): Tribunal Constitucional 6 octubre 2009
(Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tri-
bunalconstitucional.cl, Rol Nº 1295-08.
Juez Presidente del Juzgado de Familia de Pudahuel, señor Carlo Marcelo
Casaula Mezzano respecto del artículo 206 del Código Civil (2009):
Tribunal Constitucional 29 septiembre 2009 (Requerimiento de inaplica-
bilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol
Nº 1340-09.
Presidente del Colegio de Abogados de Chile A.G., señor Enrique Barros Bourie,
en representación de dicha entidad respecto del texto íntegro del artículo 595
del Código Orgánico de Tribunales (2009): Tribunal Constitucional 29 julio
2009 (Requerimiento de inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucio-
nal.cl, Rol Nº 1254-08.
María José Arancibia Obrador respecto del artículo 595 del Código Orgánico de
Tribunales (2009): Tribunal Constitucional 14 enero 2009 (Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.
cl, Rol Nº 1140-08.
Proyecto de ley que fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria (2008):
Tribunal Constitucional 30 diciembre 2008 (Control de constitucionalidad)
en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1243-08.
Carolina Gajardo Salazar, respecto del inciso segundo del artículo 387 del
Código Procesal Penal (2008): Tribunal Constitucional 7 octubre 2008
(Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1130-08.
Silvia Peña Wasaff, respecto del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 (2008):
Tribunal Constitucional 26 junio 2008 (Requerimiento de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 976-07.
Juio Magri Rabaglio, respecto de los artículos 188, 199 y 199 bis del Código
Civil (2008): Tribunal Constitucional 13 mayo 2008 (Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.
cl, Rol Nº 834-07.
1
Giovanny Andrés Vega*
2
Angela Schembri Peña**
3
Juan Camilo Piñerez***
Resumen
El presente escrito tiene como propósito aproximarse de manera teórica y descriptiva a los
problemas jurídicos sustanciales y procedimentales planteados por un eventual litigio de
delimitación marítima ante la Corte Internacional de Justicia, en el supuesto en que el territorio
de uno de los Estados desaparecería con posterioridad a la emisión del fallo. El presente escrito
complementa la literatura actualmente existente en relación con la potencial desaparición de los
Estados-Isla como consecuencia del cambio climático y el incremento del nivel del mar, y sobre la
capacidad del derecho internacional para proveer una respuesta satisfactoria. Sin perjuicio de la
elucidación descriptiva del derecho internacional relevante a cada uno de los problemas jurídicos
*1Giovanny Vega Barbosa, Profesor de Derecho Internacional y Codirector del Grupo de Investigación
sobre el Derecho del Mar de la Universidad del Rosario. Bogotá D.C, Colombia. Entrenador del con-
curso Philip C. Jessup International Moot Court Competition de la misma Universidad. En su vida pro-
fesional se ha desempeñado como Asesor del Grupo de Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos
Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia; Coordinador del
Grupo Consultivo de la misma Dirección y como Asesor del Grupo Interno de Trabajo de Asuntos ante
la Corte Internacional de Justicia de ese Ministerio. Admitido al curso “Directed Studies” en el Curso
de Derecho Internacional Público de la Academia de Derecho Internacional de La Haya en verano del
año 2013-Director General: James Crawford/ Tutora “Directed Studies”: Patricia Galvao Tellez. Correo
electrónico: giovanny.vega@urosario.edu.co.
**2Angela Schembri Peña, abogada de la Universidad del Rosario. Bogotá D.C, Colombia. Integrante del
Grupo de Investigación sobre el Derecho del Mar de la misma Universidad. Actualmente, estudiante en
la Universidad Paris I Panthéon-Sorbonne, Master I de Derecho Internacional General. Paris, Francia.
Correo electrónico: schembri.angela@urosario.edu.co.
***3Juan Camilo Piñerez, abogado de la Universidad del Rosario (Bogotá D.C, Colombia) e integrante del
Grupo de Investigación sobre el Derecho del mar de la misma universidad. Orador en representación
de la Universidad del Rosario en el concurso Philip C. Jessup International Moot Court Competition
(2011) y Coentrenador (2013-2014). Correo electrónico: pinerez.juan@urosario.edu.co.
referidos, los autores promueven la delimitación marítima como herramienta que puede y debe
complementar las actuales estrategias de los Estados-Isla frente a la conservación de sus recursos
naturales e independencia, no obstante la desaparición de su territorio como consecuencia de
la inhabitabilidad o el sumergimiento.
Abstract
This article purports to analyze descriptively and theoretically the substantial and procedural legal
issues derived from a potential litigation on maritime delimitation before the International Court
of Justice in a scenario where the territory of one of the States concerned will inevitably disappear
after the rendering of the judgment. This work complements the current literature with respect to
the potential disappearance of Island-States due to climate change and sea level rise, and about
the suitability of public international to provide a satisfactory answer. Together with a descriptive
elucidation of the international law relevant to each of the legal issues addressed, the authors
encourage Island-State to avail of maritime delimitation as a tool that may strengthen their current
political and legal strategies for the preservation of their natural resources and independence
notwithstanding the disappearance of their original territory.
Palabras clave
Delimitación marítima, Cambio climático, Corte Internacional de Justicia
Keywords
Maritime delimitation, Climate change, International Court of Justice
Introducción
El cambio climático y sus consecuencias antropogénicas son hoy una
realidad cuyo reconocimiento por parte de la comunidad internacional en-
cuentra expresión en el numeral 2º del artículo 1 de la Convención Marco de
las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (“UNFCCC” por sus siglas en
inglés)1. Así mismo, el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático ha
reconocido que dentro de los efectos adversos del cambio climático se incluye
el incremento del nivel del mar y que este fenómeno afecta especialmente a
las islas de poca altitud2.
Siendo este un supuesto que podríamos llamar pacífico, la doctrina inter-
nacional moderna se ha dado a la tarea de abordar –y en algunos casos anti-
cipar– los problemas jurídicos que en el derecho internacional público podría
propiciar la eventual desaparición del territorio estatal como consecuencia
del calentamiento global y sus efectos en el incremento del nivel del mar. Así
mismo, los tratadistas se han ocupado de cuestiones propias del derecho del
mar como el carácter ambulatorio de las líneas de base para la medición de la
1
De conformidad con el artículo 1º de la Convención: “2. Climate change’ means a change of climate
which is attributed directly or indirectly to human activity that alters the composition of the global
atmosphere and which is in addition to natural climate variability observed over comparable time
periods”. 1771 UNTS 107.
2
Moss et al. (1998), p. 339.
anchura del mar territorial. Como aspecto en común, estos dos escenarios han
sido abordados a partir de instituciones clásicas y básicas del derecho interna-
cional público, entre ellas, la noción de territorio y Estado; las doctrinas de la
sucesión y de la continuidad; y la noción de isla bajo el derecho internacional
consuetudinario.
De otra parte, una problemática de menor atención ha sido la cuestión
de la delimitación de los espacios marítimos en eventos en donde al menos
uno de los Estados concernidos experimenta el riesgo de desaparición de su
territorio. Aún más inexplorado resulta el anterior supuesto en sede de adju-
dicación internacional. A este respecto corresponde señalar que la cuestión
de la inestabilidad de las costas no es un problema ajeno a la jurisprudencia
internacional sobre delimitación marítima, especialmente cuando lo que se
aborda es la delimitación del mar territorial3. Sin embargo, el supuesto en que
uno de los Estados parte del proceso de delimitación perdería su territorio con
posterioridad a la resolución judicial del conflicto, genera problemas jurídicos
que se proyectarían y llevarían al límite la aplicación de principios básicos del
derecho del mar–la tierra domina el mar– y de la administración de justicia
internacional –imposibilidad de emitir pronunciamientos sin utilidad prácti-
ca–. De otra parte, fallos arbitrales recientes como el del Tribunal constituido
bajo el Anexo VII de la Convención sobre el Derecho del Mar en el Arbitraje
sobre la Frontera Marítima en la Bahía de Bengala entre Bangladesh e India4,
nos permiten encontrar en la adjudicación internacional una herramienta útil
para que los Estados-Islas en riesgo de sumergimiento consoliden sus derechos
marítimos frente a sus vecinos.
Los anteriores supuestos constituyen el objeto de estudio del presente es-
crito no solo por su importancia y novedad temática intrínseca, sino porque
en nuestra consideración, las precitadas circunstancias –las que vendrán y las
que ya atestiguamos– disponen de la potencialidad para generar controversias
jurídicas internacionales de una gran complejidad. También resulta del objeto
del presente escrito el análisis de la dimensión litigiosa de estos supuestos. En
nuestra consideración, esta dimensión es de atención obligada máxime cuando
se observa que los tribunales internacionales en general y la Corte Internacional
de Justicia en particular, constituyen hoy en día un foro eficaz y confiable para
la resolución de las disputas marítimas más importantes5.
3
Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean (2007), p. 659.
4
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration between The People’s Re-
public of Bangladesh and the Republic of India (2014).
5
Case concerning the Maritime Dispute (Peru v. Chile), Application instituting proceedings, 16 January
2008. Disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/files/137/14385.pdf. [visitado el 28/06/2014]. El
caso de los Estados latinoamericanos es ilustrativo a este respecto. En efecto, aunque los Estados de las
objetivo ni la opinio juris necesaria para señalar que la categoría de “refugiado medioambiental” hace
parte del derecho internacional consuetudinario.
ILC Draft Articles on State Responsibility of States for the Internationally Wrongful Acts with Com-
8
juridical fact must be appreciated in the light of the law contemporary with it, and not the law in force
at the time when a dispute arises” … “The same principle which subjects the act creative of a right to
the law in force at the time the right arises, demands that the existence of the right, in other words, its
continued manifestations, shall follow the conditions required by the evolution of law”. Ver Island of
Palmas case (1928), pp. 845 y 839.
13
Un ejemplo histórico lo constituye la imposibilidad de la República Democrática del Congo de
lograr un fallo de fondo sobre la responsabilidad de Ruanda por hechos que en su consideración eran
constitutivos de genocidio y tortura, entre otros. Armed Activities on the Territory of the Congo (New
Application: 2002 (2006), p. 6. Más recientemente, Islas Marshall presentó varias solicitudes contra
potencias nucleares que, en su consideración, han incumplido con sus obligaciones bajo el Tratado
sobre No Proliferación de Armas Nucleares. Sin embargo, en relación con varios de ellos, Islas Marshall
apela al forum prorrogatum y por lo tanto, a un consentimiento posterior inequívoco de la jurisdicción
de la Corte, en ausencia de un consentimiento expreso previo. A la fecha, la Lista General de casos
de la Corte solo contiene los casos contra Estados que han manifestado su consentimiento de con-
formidad con el numeral 2º del artículo 36 de su Estatuto. Al respecto ver aplicaciones contra India,
Reino Unido y Pakistán. Case concerning Negotiations relating to Cessation of the Nuclear Arms Race
and to Nuclear Disarmament (Marshall Islands v. Pakistan), Application Instituting Proceedings against
Pakistan/United Kingdom/India, submitted on 24 april 2014.
14
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration between The People’s Re-
public of Bangladesh and the Republic of India (2014).
1. Situación hipotética
La República de Andrea es un Estado-Isla cuyos derechos marítimos se
solapan con los de los Estados Unidos de Niamuro, la República de Aurina, la
Federación de Mabuba y la República Independiente de Saratobo. La economía
esencialmente industrial de estos últimos Estados los ubica en el grupo de más
grandes generadores de gases de efecto invernadero.
Como consecuencia de su trabajo conjunto y mancomunado durante la
Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, los 5 Estados presentaron una
declaración conjunta mediante la cual reconocieron la jurisdicción obligato-
ria de la Corte Internacional de Justicia en relación con todos los asuntos que,
estando gobernados por el derecho internacional del mar, pudieran ser objeto
de disputa entre las Partes. La declaración es ampliamente analizada en libros
de texto y se reconoce en el derecho internacional como la “GLOSOC” por sus
siglas en inglés “Great Law of the Sea Optional Clause Declaration”. Todos los
Estados son Miembros de las Naciones Unidas y por lo tanto, ipso facto Partes
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en adelante también “la Corte”).
Estudios científicos, entre ellos, los del Panel Intergubernamental sobre Cambio
Climático, anticipan que el territorio de Andrea resultará inhabitable en un período
inferior a 10 años. Sin embargo, el 95% del territorio de la República de Andrea
ya se encuentra inundado y el restante se inunda en pleamar. Esta situación ha
generado que gran parte de la población haya decidido migrar a otros Estados, entre
ellos, los Estados industrializados vecinos. Pese a la precariedad de la situación, la
implementación de proyectos de innovación ha permitido que la vida en Andrea
se desenvuelva sobre plataformas metálicas que cubren la totalidad de la isla.
15
La experiencia de los “moot court competitions” –y con especial cariño hacemos referencia al Philip
C. Jessup– nos demuestra que la aproximación a problemas jurídicos complejos a partir del análisis de
un caso hipotético no solo es útil desde un punto de vista pedagógico, sino que se constituye en un
verdadero semillero para la formación de los próximos practicantes y académicos del derecho inter-
nacional público. Por lo tanto, este artículo es también un homenaje a aquellos estudiantes que con
valentía asumen tan importante reto en las diferentes facultades de derecho de Latinoamérica y el mundo.
Aunque sirve a los propósitos de delimitación temática del presente escrito, esta práctica no es
17
extraña en el procedimiento ante la Corte. Al respecto ver: Corfu Channel (1949), p. 244; Ahmadou
Sadio Diallo (2012), p. 324.
del Estatuto. Después de superar su gran sorpresa por lo que consideraron una
actuación “sorpresiva”, “mezquina”, “ilegal” y “torpe” por parte de la República
de Andrea, y dentro del término previsto por la Corte para que esta presentara
su escrito de Memoria, los Estados demandados presentaron 4 escritos idénticos
de excepciones preliminares mediante los cuales solicitaron lo siguiente:
Primero, que la Corte declare que no tiene jurisdicción porque con indepen-
dencia de la constatación de una base de jurisdicción conforme al artículo 36
del Estatuto, la República de Andrea no cumple con los requisitos previstos por
el artículo 34 del Estatuto para comparecer ante la Corte;
Segundo, que la Corte declare que no dispone de jurisdicción para resol-
ver la materia objeto de la disputa porque ante la inminente desaparición del
territorio de la República de Andrea, pronunciarse de fondo implicaría un des-
conocimiento de los límites impuestos por su función judicial;
Tercero, como solicitud subsidiaria, y solo en el evento en que la Corte
asuma jurisdicción en el presente caso, que la Corte declare infundadas las pre-
tensiones de la República de Andrea porque, en la fecha de la Solicitud Andrea
ya no posee territorio y, por lo tanto, no existe un evento de superposición de
derechos marítimos en el presente caso;
Cuarto, como solicitud subsidiaria, y solo en el evento en que la Corte asuma
jurisdicción en el presente caso, que declare: Que ante la inestabilidad del terri-
torio del demandante, no es posible proceder a la delimitación (a); Que bajo el
derecho internacional vigente, los Estados demandados no son responsables por
un hecho internacionalmente ilícito y por lo tanto, no se encuentran legalmente
obligados a compensar a la República de Andrea por los daños supuestamente
sufridos como consecuencia de los efectos del calentamiento global (b). Sin
embargo, los Estados solicitan que este último alegato solo se estudie en el
evento excepcional en el que la Corte falle a favor del demandante.
18
Shany (2014), p. 70. Stanimir (2006), pp. 29-38.
19
Para efectos de comprender el alcance de las expresiones “ipso facto”, “reciprocidad” y “sin nece-
sidad de acuerdo especial” se recomienda ver Case concerning right of passage over Indian territory
(1957), p. 125.
20
Proporcionalmente son pocos los casos que se han tramitado ante la Corte Internacional de Justicia
de conformidad con un Acuerdo Especial o compromis. Entre ellos el Acuerdo Especial de 21 de julio
de 1970 entre Burkina Faso y Niger por el que se sometió ante la Corte la “Frontier Dispute ( (2005),
p. 90; El acuerdo especial de 31 de agosto de 1990 entre Libia y Chad en el caso de la Territorial
Dispute (1994), p. 6.
21
La disputa entre Alemania e Italia en relación con el caso de las inmunidades jurisdiccionales se
resolvería en virtud de la cláusula compromisoria contenida en el artículo 1 de la Convención Europea
para el Arreglo Pacífico de Disputas del 29 de abril de 1957. Ver: Jurisdictional Immunities of the State
(2012), p. 99. Más recientemente, Application of the International Convention on the Elimination of
All Forms of Racial Discrimination (2011), p. 70.
22
Case concerning the Northern Cameroons (1963), p. 15, p. 29.
23
Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex (1932), p. 161.
24
Haya de la Torre Case (1951), pp. 78-79
25
Northern Cameroons (1963), p. 15, p. 30.
26
Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase (1950), p. 74; South
West Africa (1962), p. 328; New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda)
(2006), p. 40, para. 90); Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of
Racial Discrimination (2011), p. 84, para. 30.
27
De conformidad con el artículo 59 del Estatuto: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para
las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”. La evolución de la posición de la Corte
en relación con el denominado “tercer Estado necesario” puede rastrearse en los siguientes casos: Case
of the Monetary Gold Removed from Rome in 1943 (1954), p. 19; Certain Phosphate Lands in Nauru
(1992), p. 240. Recientemente, aunque sin un rol protagónico dentro del razonamientode la Corte:
Application of the Interim Accord of 13 September 1995 (2011), p. 644.
28
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
En todo caso, el análisis del numeral 1º del artículo 35 del Estatuto debe ser complementado con
29
una referencia necesaria al numeral 1º del artículo 93 de Carta de las Naciones Unidas, de la cual el
Estatuto es parte integrante, que indica que los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes
en el Estatuto de la Corte. 1 UNTS XVI.
30
Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (1996),
p. 613, para. 25 in fine.
31
Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (1996),
p. 613, para. 26.
32
Crawford considera que con la inclusión del reconocimiento dentro de esos defectos procedi-
mentales de fácil resolución la Corte le restó toda connotación sustancial al acto de reconocimiento.
Crawford (2006), p. LVI.
33
Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (1996),
p. 613, para. 26.
34
Legality of Use of Force (2004), p. 279.
35
Certain Norwegian Loans (1957), p. 25; Aerial Incident of 10 August 1999 (2000), p. 24, para. 26.
36
Legality of Use of Force (2004), p. 298-9, para. 46.
37
Legality of Use of Force (2004), p. 293, para. 30.
38
Legality of Use of Force (2004), p. 299, para. 46
“There is no doubt that Serbia and Montenegro is a State for the purpose of Article 34, paragraph
39
1, of the Statute”. (Destacado fuera de texto). Legality of Use of Force (2004), p. 299, para. 46 in fine.
Aunque como se verá en páginas posteriores, consideramos que la existencia del Estado es un asunto
40
gobernado por el derecho internacional público, reconocemos que las discusiones sobre este particular
podrían repercutir en interrogantes sobre la ausencia de un derecho aplicable y el correlativo riesgo
de pronunciar un non liquet, así como en una politización innecesaria de la argumentación jurídica.
41
En principio el artículo 31 (3) (c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reduce
la relevancia práctica de este cuestionamiento, pues la interpretación de un tratado no puede obviar
el derecho internacional general aplicable a la disposición. 1155 UNTS 331. Al respecto se sugiere
analizar el fallo de la Corte Internacional de Justicia en el caso Oil Platforms, en donde el derecho
inmanente a la legítima defensa bajo el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas es interpretado a
la luz de los requisitos de “proporcionalidad” y “necesidad”, inexistentes en la Carta, pero vinculantes
bajo el derecho internacional general. Oil Platforms (2003), p. 161.
42
Crawford (2006), p. 4.
43
Chen afirma: “a State, if it exists in fact must exist in law”. Chen (1951), p. 38.
44
Lauterpacht (1948), p. 91.
45
Lauterpacht (1948), pp. 23-24.
46
Crawford (2006), p. 5.
47
Crawford (2006), p. 5.
48
El gobierno del Presidente Mohamed Siad Barre fue el último gobierno estable en Somalia. En el año
de 1990 un grupo de oposición armada adquirió el control de la mayor parte del país. Aquel grupo
se dividió en 1991 por enfrentamientos entre clanes tradicionales y así surgieron dos movimientos: el
Movimiento Patriótico Somalí (MPS) en el sur, y el Movimiento Nacional Somalí (MNS) en el norte.
Paralelamente el grupo “Congreso Unido Somalí” (CUS) tomó la capital del país, provocando la salida
del presidente Barre.
49
Raic (2002), p. 71.
50
Park (2011), p. 10.
51
“Artículo 1. El Estado como persona de Derecho Internacional debe reunir los siguientes requisitos:
I. Población permanente.
pp. 1492-1497.
Brownlie (2008), p. 70.
54
57
Schoiswohl (2004).
58
Rayfuse y Scott (2012), p. 248.
59
El análisis sobre la preservación de la identidad del Estado escapa al objeto de estudio del presente
trabajo. Sin embargo, la modificación de la identidad del Estado generaría un problema jurídico bajo
el artículo 35 del Estatuto por cuanto, de verificarse, el Estado ya no sería miembro de la Carta de las
Naciones Unidas y, por lo tanto, perdería su status de parte del Estatuto hasta tanto obtenga nuevamente
su membresía. En efecto, aunque el tratamiento de este asunto es casi inexistente en la doctrina inter-
nacional que aborda la cuestión de la desaparición de Estado, resulta teóricamente plausible –no por
ello acertado– alegar que como consecuencia de la transformación de su territorio o la fusión con otro,
un Estado perdería su identidad y por lo tanto, su Membresía en las Organización de Naciones Unidas.
60
Sobre la competencia de la Corte Internacional de Justicia en relación con asuntos con un trasfondo
político incluso más amplio que el del debate legal, así como en relación con temáticas atribuidas de
forma primaria a otros órganos de las Naciones Unidas ver: Questions of Interpretation and Application
of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (1998), p. 23, para. 36;
United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (1980), p. 20, para. 37.
61
En su Fallo de 19 de noviembre de 2012 en el Diferendo Territorial y Marítimo entre Nicaragua y
Colombia la Corte Internacional de Justicia tomó nota del acuerdo entre las partes sobre el carácter
consuetudinario del artículo 101 de la Convención sobre el Derecho del Mar en lo relativo al régimen
jurídico de las islas. Territorial and Maritime Dispute (2012), p. 624, p. 673, para. 138.
del Convenio de Ginebra de 1958 sobre Mar Territorial y Zona Contigua omite
cualquier referencia semejante62.
Aunque la doctrina destaca el carácter radical de la modificación efectuada63,
es así mismo crítica en relación con la indeterminación de las nociones de inha-
bitabilidad y vida económica en el numeral 3º antes aludido64. En efecto, lejos de
contar con una definición autorizada y consistente sobre el alcance de los criterios
ya mencionados, solo es posible evidenciar tímidas aproximaciones doctrinales
que como la de Brown relacionan la habitabilidad con la existencia de agua
potable65. Por su parte, la Resolución No. 4 de la Conferencia Imperial de 1923,
documento que estableció las pautas de la política exterior de Gran Bretaña en
relación con los límites de sus aguas territoriales, interpretó las palabras “capable
of use or habitation” como un compromiso para que se considerase como isla a
aquella que podía mantener su utilidad sin ningún tipo de interferencia artificial66.
Sin perjuicio de lo anterior, la interpretación del artículo 121 de la
Convención sobre el Derecho del Mar a la luz de los criterios consuetudinarios
de interpretación de los tratados nos permite arribar a conclusiones relevantes
para nuestro análisis. En efecto, con base en el entendimiento del sentido literal
de los términos empleados, por supuesto en buena fe y de conformidad con
el objeto y fin de la Convención, notamos que el numeral 3º del artículo 121
precitado utiliza la partícula “o” para enlistar los criterios sin los cuales una
“extensión natural de tierra rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel
de esta en pleamar”, únicamente es titular de un mar territorial de 12 millas
náuticas. De esta forma, es posible colegir que la aptitud para mantener la habi-
tación humana y la vida económica son criterios alternativos y no cumulativos.
Como corolario, si a pesar de haber perdido su aptitud para ser habitada, la isla
sigue siendo idónea para mantener una vida económica propia, esta seguirá
siendo titular de una plataforma continental y una zona económica exclusiva67.
En nuestra posición, esta posibilidad no es remota porque la explotación
de recursos naturales, renovables y no renovables, así como el potencial para
el turismo de los Estados-Isla son fácilmente defendibles como actividades
económicas para cuya viabilidad no es imprescindible una presencia humana
permanente o continua.
62
Dubner (1995), p. 300.
63
Brown (1994), p. 149.
64
Diaz et al. (2007), p. 533.
65
Brown (1994), p. 150.
66
Imperial Conference, Report of Inter-Departmental Committee on the Limits of Territorial Waters
(1923), p. 5.
67
Dubner (1995), p. 300.
68
Territorial and Maritime Dispute (2012), pp. 644 y ss. paras. 36 y ss.
69
Dubner (1995), p. 300.
ILC, Report of the International Law Commission Covering the Work of its Eight Session (1956),
70
pp. 16-17.
Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (2007),
71
p. 704, para.143.
72
La inhabitabilidad de la isla como consecuencia del cambio climático ya ha sido advertida por el
Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático, el cual proyecta desplazamientos forzados por
el incremento del nivel del mar, los climas extremos y las altas temperaturas. Park (2011), p. 13.
73
Los problemas jurídicos estrictamente procedimentales de este supuesto ya fueron abordados en el
Título II (2) en relación con los límites de la función judicial de la Corte, acápite en el que se esboza-
ron varios argumentos que favorecen un pronunciamiento de la Corte, entre ellos, la existencia de un
supuesto fáctico actual que prima facie desarrolla el contenido de una norma de derecho internacional
y que por lo tanto, permite a la Corte resolver el asunto conforme al silogismo clásico. Así mismo, se
aludió al pronunciamiento de la Corte en el Diferendo Territorial y Marítimo (Nicaragua c. Colombia)
en el que se aludió a la función social del proceso de delimitación.
74
El trabajo de la Oficina de Asuntos Oceánicos y del Derecho del Mar de las Naciones Unidos resalta
por su sistematicidad y análisis de la práctica estatal relevante. Office for Ocean Affairs and the Law of
Aunque las fórmulas varían desde aquellas que sugieren la fijación de una línea
de base normal, una línea de base recta, hasta el uso del lado del arrecife que
da al mar, entre otras, estas guardan dos puntos en común, a saber, la referencia
a la línea de baja mar y la referencia a la cartografía a gran escala reconocida
oficialmente por el Estado ribereño75. En este sentido, es posible anticipar que
si el cambio climático se manifiesta en el incremento del nivel de las aguas,
en muchos Estados los puntos de base históricamente fijados en su cartografía
oficial se encuentren sumergidos actualmente o quedarán sumergidos en fechas
no muy lejanas.
El precitado escenario no genera problemas únicamente en relación con la
fijación de límites, sino también en el establecimiento de fronteras marítimas ya
sea por mutuo acuerdo o por decisión de un tribunal internacional76. En efecto,
según lo prevé el artículo 15 de la precitada Convención sobre el Derecho del
Mar, la regla general para la delimitación del mar territorial es la fijación de una
línea media que tendrá como punto de referencia “las líneas de base a partir de
las cuales se mida la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados”.
Sin embargo, el precitado artículo también prevé que:
“No obstante, esta disposición no será aplicable cuando, por la exis-
tencia de derechos históricos o por otras circunstancias especiales, sea
necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados en otra forma”.
(Destacado fuera de texto).
El problema jurídico en comento fue abordado in extenso por el Tribunal
Arbitral constituido bajo el Anexo VII de la Convención sobre el Derecho del
Mar que resolvió el Arbitraje sobre la Frontera Marítima en la Bahía de Bengala
entre Bangladesh e India77. En efecto, con ocasión de la delimitación del mar
the Sea, Baselines: An Examination of the Relevant Provisions of the United Nations Convention on the
Law of the Sea (1989). Disponible en: http://www.un.org/depts/los/doalos_publications/publicationstexts/
The%20Law%20of%20the%20Sea_Baselines.pdf [visitado el 28/06/2014].
75
La Convención exige que la línea de baja mar se designe con el signo apropiado en las “cartas
reconocidas oficialmente por el Estado ribereño”. Los signos describen, inter alia, formaciones de
bajamar, arrecifes, parches de arrecife.
76
Aunque escapa al objeto específico de estudio del presente trabajo, aprovechamos este pie de pá-
gina para proponer una utilización más precisa de los términos “límite” y “frontera” marítima. En este
sentido, apoyamos el sector doctrinal que defiende el uso del término “límite marítimo” para referirse
a la demarcación unilateral que el Estado hace en sus áreas marítimas, cuando estas no se superponen
o afectan los espacios marítimos de otros Estados. Dupuy y Vignes (Eds.) (1991), p. 426. De otra parte,
apoyamos el uso del término “frontera” en relación con espacios sometidos a delimitación, por mutuo
acuerdo o adjudicación internacional, considerando que el atributo de permanencia y estabilidad
también es predicable de las fronteras marítimas.
77
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration between The People’s Re-
public of Bangladesh and the Republic of India (2014).
territorial entre las partes y en sus consideraciones en relación con los puntos de
base seleccionados por ellas, el Tribunal abordó de manera directa y exhaustiva
el escenario en donde los puntos de base de uno de los Estados estaban desti-
nados a desaparecer como consecuencia del cambio climático.
En este caso, tras indicar que el desacuerdo entre las partes respecto de la
metodología de delimitación aplicable a cada espacio marítimo no había sido
óbice para que las partes propusieran sus respectivos puntos de base, el Tribunal
puso de presente aquellos efectivamente propuestos para la construcción o
trazado de la línea de equidistancia provisional78. Así mismo, el Tribunal indicó
que la cuestión de los puntos de base sugeridos hacía parte de la disputa79.
Bangladesh había objetado algunos de los puntos de base propuestos por
India argumentando su inexistencia como formaciones de bajamar dada la
imposibilidad de constatar su existencia en la visita efectuada al área. Según lo
observó el Tribunal, el alegato en relación con los puntos I-1 y I-2, localizados
en South Talpatty/NewMoore Island, fueron particularmente agudos y se diri-
gieron a demostrar su inexistencia como consecuencia del sumergimiento y la
ausencia de evidencia en imágenes satelitales. Sin perjuicio de las precitadas
consideraciones, Bangladesh planteaba una posición de fondo más radical:
que la inestabilidad de la zona era tal que hacía inviable la identificación de
puntos de base y a fortiori la construcción de una línea provisional equidis-
tante. En particular, Bangladesh aludió a los efectos del cambio climático y el
incremento del nivel del agua. El alegato es resumido por el Tribunal, en los
siguientes términos:
“213. Bangladesh argues that the instability of the coastline is a major
factor weighing against the use of the provisional equidistance/relevant
circumstances method, in particular in view of the potential effect of
climate change and sea level rise in the Bay of Bengal. Within a few
years, Bangladesh submits, the low tide elevations chosen by India will
likely have changed or disappeared. Even the coastal locations of the
base points chosen by Bangladesh will probably be submerged”. (Des-
tacado fuera de texto).
Por esta razón, Bangladesh alegaba que debía exceptuarse la metodología
general prevista en el artículo 15 supra y, por lo tanto, el mar territorial debía
delimitarse mediante el trazado de un ángulo de bisectriz de 180 grados80.
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration (2014), pp. 57-58 paras. 193-4.
78
79
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration (2014), p. 58, para. 195.
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration between The People’s Re-
80
public of Bangladesh and the Republic of India (2014), p. 61, para. 208.
81
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration (2014), p. 62, para. 211.
Maritime Delimitation in the Black Sea (2009), p. 105, para. 127.
82
Bangladesh señaló que dentro de pocos años, las formaciones de bajamar escogidas por India, e
incluso las suyas, estarían sumergidas. Ver para. 213.
83
Para una discusión litigiosa que pone en evidencia que la “permanencia” y “estabilidad” no son
atributos exclusivos de las fronteras terrestres sino también de las marítimas, ver: Delimitation of the
Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (1984), p. 265 y Case concerning the delimitation of
maritime boundary between Guinea-Bissau and Senegal (1989), pp. 144 y ss, para. 63 y ss.
84
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration between The People’s Re-
public of Bangladesh and the Republic of India (2014), p. 63, paras. 216-7.
85
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration (2014), p. 63, paras. 216-7.
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration between The People’s Re-
86
public of Bangladesh and the Republic of India (2014), p. 63, para. 218.
Así mismo, consideramos que los argumentos que soportan esa decisión
disponen de la consistencia jurídica suficiente para ser aplicados de manera
convincente en otros supuestos fácticos. En efecto, la decisión final del Tribunal
no se limita a reproducir decisiones judiciales previas en relación con la esta-
bilidad de las fronteras, y por el contrario, las acompaña con consideraciones
de carácter técnico, pragmático y otros que, aunque económicos ab initio, se
fundamentan en una preocupación por la supervivencia misma del Estado y
de su población. Finalmente, se trata de un pronunciamiento que cumple con
una función social verificable pues, al dar cuenta de una dificultad moderna,
se vale de las herramientas que la misma modernidad ofrece para resolverla de
manera satisfactoria a los intereses de la comunidad internacional.
4. Conclusiones
Contrario a lo expresado por los Estados demandados de nuestro caso hi-
potético, la decisión de un Estado Isla amenazado por el cambio climático de
acudir ante la Corte Internacional de Justicia con el propósito de que las fronteras
marítimas con sus Estados vecinos se resuelvan con efectos de cosa juzgada no
es “sorpresiva”, “mezquina”, “ilegal” y “torpe”.
En efecto, el acceso a la Corte Internacional de Justicia o ante cualquier
otro tribunal es consistente con la obligación de los Estados de resolver sus
controversias a través de mecanismos pacíficos, razón por la cual no constituye
una actuación inamistosa. No se trata tampoco de una actuación torpe porque
como lo demuestra la decisión del Tribunal en el caso entre Bangladesh e India,
la delimitación marítima no se ve frustrada por el sumergimiento futuro de los
puntos de base y, por el contrario, cuando esta se gesta en sede de adjudicación
tiene como resultado un fallo con fuerza de cosa juzgada y que, por lo tanto,
no puede ser alterado por el sumergimiento posterior de una parte o incluso de
la totalidad del territorio estatal.
Sobre este último punto debemos señalar que los efectos de la cosa juzga-
da de las decisiones de la Corte Internacional de Justicia, esto es, su carácter
vinculante, final y definitivo, solo podrían verse afectados a través del recurso
de revisión previsto en el artículo 61 de su Estatuto, curso de acción altamente
reglado y restringido desde su concepción87.
Sin perjuicio de lo anterior, el carácter sorpresivo del recurso ante la Corte
Internacional de Justicia, o ante otro tribunal internacional, no vicia o deslegi-
tima el uso del recurso en sí mismo. En primer lugar, porque por regla general
el acceso a la Corte no está condicionado a la aproximación diplomática
87
Sobre la precisión que el hecho no debe ocurrir con posterioridad al fallo cuya revisión se solicita,
ver: Application for Revision of the Judgment of 11 July 1996 in the Case concerning Application of
the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (2003), p. 30.
88
Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002), (2006), p. 6.
Al respecto ver el artículo 21 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
89
las Naciones Unidas afirmando que el incremento del nivel del mar tendría
como efecto: “the death of a nation”. Posteriormente, un grupo de pequeños
Estados-Isla conformaron una organización denominada “Association of Small
Islands States”, por medio de la cual reclamaban la reducción de las emisiones
de gases de efecto invernadero.
Sin perjuicio de lo anterior, las Maldivas han planeado medidas de adapta-
ción a largo plazo consistentes, inter alia, en movilizar un gran número de sus
habitantes a islas más grandes como parte de lo que denominan “Safe Islands
Projects”. Este proyecto va acompañado de la construcción de islas artificiales
de mayor elevación y el establecimiento de un fondo financiero para la compra
de nuevas tierras con el fin de relocalizar a la población. También fue construido
“The Great Wall Of Malé”, un muro alrededor de la capital que busca mitigar
los efectos de las inundaciones
En este contexto, los Estados-Isla, que día a día pierden la batalla frente
al mar, pueden hacer uso de la delimitación marítima para hacer valer en el
futuro y de manera estable y permanente los puntos de base hoy fijados en las
cartas de gran escala que reconocen como oficiales. Se trata entonces de que
los Estados-Isla introduzcan en la defensa jurídica de sus derechos marítimos
el argumento de la estabilidad de las fronteras marítimas. Para este efecto, los
Estados-Isla pueden hacer suyas las consideraciones del Tribunal que resolvió
la controversia entre Bangladesh e India, el cual encontró en la necesidad de
garantizar a los Estados el acceso, disfrute y disposición de sus recursos natu-
rales, un argumento poderoso a favor de la viabilidad de la delimitación en
escenarios de altísima inestabilidad. Así mismo, los argumentos del Tribunal
sobre los avances de la tecnología y su utilidad para ubicar coordenadas geo-
gráficas pueden usarse para enfrentar las preocupaciones de quienes prefieren
puntos de base visibles.
En todo caso, la decisión de un Estado de acudir ante la Corte Internacional
de Justicia genera importantes obstáculos procedimentales que deberán ser
solventados de manera previa. En primer lugar, es necesario verificar que to-
dos y cada uno de los Estados concernidos ha consentido a la jurisdicción de
la Corte sobre la materia objeto de disputa. En segundo lugar, un Estado-Isla
en una situación tan precaria y extrema como la que enfrentaba la hipotéti-
ca República de Andrea al momento de presentar su Solicitud, deberá estar
preparada para afrontar un eventual debate en relación con los denominados
prerrequisitos de jurisdicción. En efecto, aunque aún no ocurre en la práctica de
la Corte, sigue siendo teóricamente viable que un demandante refute el estatus
de “Estado” de su contraparte y, con ello, su derecho a comparecer ante la
Corte en los términos del artículo 34 del Estatuto. En todo caso, como ya vimos,
a pesar de que los prerrequisitos estatutarios contenidos en los artículos 34 y
35 no dependen del consentimiento estatal, la Corte Internacional de Justicia
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* El presente artículo de investigación e innovación hace parte del proyecto de investigación “La
medida cautelar en el proceso de responsabilidad extracontractual del Estado por desplazamiento
forzado en Colombia” desarrollado por el Grupo de Investigación en Derecho Público y Semillero de
Investigación en Derecho Administrativo “Louis Antoine Macarel” de la Universidad Libre Seccional
Cúcuta, Colombia, adscrito a la línea de investigación “Conocimiento, innovación y desarrollo soste-
nible regional”, sublínea “Justicia, derecho procesal y sistema penal acusatorio”. El autor agradece la
contribución al proceso investigativo como Semilleros de investigación a los estudiantes Bayron Omar
Albarracín Monsalve, Ana Milena Chaustre González, Paola López Guerrero, María Victoria Carvajalino
Clavijo, Paola Andrea Cárdenas Andrade, Andrea Esther Rincón Jaimes, Daniela Laguado Salazar, Daniela
Ramírez López, Camilo Andrés Prada Álvarez; así mismo, manifiesta la contribución al proceso investigativo
como Auxiliar de investigación del estudiante Jeferson Arley Castellanos Castellanos.
** Director Grupo de Investigación en Derecho Público y del Semillero de Investigación en Derecho
Administrativo “Louis Antoine Macarel” de la Universidad Libre Seccional Cúcuta. Docente en la cátedra
Derecho Administrativo General y Colombiano & Responsabilidad Civil. Abogado, Universidad Libre
Seccional Cúcuta. Especialista en Derecho Público, Universidad Externado de Colombia. Magíster en
Derecho Administrativo (Investigativa), Universidad Externado de Colombia. Magíster (C) en Derecho
Procesal Contemporáneo (Investigativa), Universidad de Medellín. Doctorando (C) en Derecho Procesal
Contemporáneo, Universidad de Medellín. Autor de distintos libros y artículos de investigación. Correo
electrónico: diego.yanez@unilibrecucuta.edu.co; diegoymezabogado@gmail.com.
11
Calamandrei (1962), p. 421.
1. Introducción
La situación de las personas víctimas del desplazamiento forzado en
Colombia descubrió en la jurisprudencia de la Corte Constitucional la existencia
de un Estado de Cosas Inconstitucional2 que, en vigencia de la Constitución
Política de 1991, precisa que los hechos en los que se desenvuelve la vida de
estas personas son contrarios a la Constitución. Este fenómeno calificado en
doctrina como “el flagelo más ignominioso, que atenta contra la convivencia
pacífica del tejido social colombiano”3 y que al mes de septiembre del año 2014
revela que en el país existen cinco millones ochocientos noventa y siete mil
cuatrocientos treinta y cinco víctimas por esta causa4, enfrenta al Estado a uno
2
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela 025. 22 de enero del 2004.
3
Álvarez (2008), p. 13.
4
Unidad para la atención y reparación integral a las víctimas (2014).
5
Alpargatero (2011), pp. 1-118.
6
Yáñez (2013 a), p. 216.
7
Peña (2011), p. 12.
8
Consúltese al respecto: Decreto Ley Nº 01, de 1984, art. 86; Ley Nº 1437, de 2011, art. 140; Cons-
titución Política de Colombia, de 1991, art. 88, inciso 2º.
9
Yáñez (2013 b), pp. 13-46.
10
La línea jurisprudencial existente en las decisiones del Consejo de Estado colombiano y que en la
presente investigación se emplea, se construye desde el año 2002 hasta el año 2010, fechas en las cuales
se emite la primera y última decisión en la materia –sentencia fundadora y arquimédica–. Consúltese
frente a la metodología de análisis de jurisprudencia: López (2006), pp. 1-366. Para el período reseñado
aún no había entrado en vigencia en Colombia el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo: Ley 1437, de 2011; para la época indicada se encontraba en vigencia el
Código Contencioso Administrativo: Decreto Ley Nº 01, de 1984.
11
Consúltese al respecto: Decreto Ley Nº 01, de 1984, arts. 152-159.
12
Marinoni (2010), Balcázar (2010), Fábrega (1998), Calamandrei (2005).
13
Constitución Política de Colombia, de 1991, art. 2.
14
Ley Nº 446, de 1998, art. 16. “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante
la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá
los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
15
Consúltese al respecto: Sarmiento (2013), pp. 217-247.
3. Hipótesis
Consideramos que la inactividad y el contraste existente entre el papel
del juez en Colombia y el juez internacional18, con la reciente expedición del
Código General del Proceso19 –en adelante CGP– y el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo20 –en adelante CPACA– debe
cambiar; en virtud de estas novedades legislativas procesales ahora el juez en
Colombia cuenta con la efectiva posibilidad de decretar medidas cautelares
preventivas, conservativas, anticipativas, de suspensión, de urgencia y todas
aquellas posibles dentro de la concepción de la medida cautelar innominada,
la cual encuentra como límite la imaginación del litigante y la ponderación
del juez.
Al transformarse el orden jurídico vigente la práctica judicial no debe seguir
la ideología del pasado, existiendo un deber de aplicación que evite que las
nuevas instituciones sean meramente nominales. Ante este nuevo contexto y la
tragedia de las víctimas de una de las violaciones más flagrantes a los derechos
16
Yáñez (2013 b), pp. 13-46.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Caso Pueblo Indígena Kankuamo. Julio
17
5 del 2004.
18
Consúltese al respecto: Yáñez (2012), pp. 7-34.
19
Ley Nº 1564, de 2012.
20
Ley Nº 1437, de 2011.
4. Problema jurídico
¿Cuáles son los presupuestos que harían procedente la acción cautelar in-
nominada y anticipatoria en Colombia, frente a la protección del derecho a la
reparación en su dimensión compensatoria y en la garantía efectiva del derecho
de propiedad en los procesos de responsabilidad del Estado por desplazamiento
forzado?
La cuestión formulada encuentra soporte, de una parte, en el reconocimiento
de la complejidad y la diversidad de funciones que la actividad jurisdiccional
disciplina y la alternancia que depende de lo que el juez pueda realizar más allá
de lo legislado y, de otra, en el mandato de creatividad del abogado que debe
solicitar desde la demanda innovaciones de pretensión que no se muestran en
el clásico conjunto de lo “material” y lo “procesal”, dado que el proceso y la
controversia judicial ya no debe concebirse como una lucha entre las partes21,
donde el derecho se define, en ocasiones, por la diligencia o descuido del
abogado, sino como el verdadero reflejo de una necesidad de derecho sustan-
cial que involucra una tragedia en torno a intereses económicos, una vida en
condiciones dignas y de garantía de la libertad.
Debe precisarse que el objeto de la investigación no aborda el estudio de
la procedencia de la medida cautelar desde los procesos creados a partir de la
perspectiva política de la reparación, como lo son aquellos diseñados en virtud
de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras22 y sus decretos reglamentarios,
se reitera que el objeto se delimita en la perspectiva judicial de la reparación,
donde se define la responsabilidad del Estado y no donde actúa bajo criterios
de solidaridad, dignidad humana, etc.
5. Esquema de resolución
El problema jurídico planteado se resolverá en atención al siguiente or-
den: se examinará i) la problemática del desplazamiento forzado de personas
en Colombia ii) el juicio de responsabilidad del Estado por desplazamiento
forzado en la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano, iii) las medi-
das cautelares en el juicio de responsabilidad del Estado por desplazamiento
21
Gozaíni (2013), pp. 41-57.
22
Ley Nº 1448, de 2011.
23
La presente investigación se tipifica dentro de un enfoque de investigación cualitativo, con un tipo
de investigación descriptivo, correlacional y explicativo, en el cual se emplean como instrumentos de
investigación la ficha de análisis normativo, jurisprudencial y documental, utilizando como técnica
de investigación el análisis de contenidos. Consúltese al respecto: Clavijo et al. (2014), pp. 1-105.
Consúltese al respecto: Rodríguez et al. (2009), pp. 1-271.
24
26
Consúltese al respecto: Yáñez (2013 b), pp. 13-46. El presente capítulo encuentra desarrollo completo
y detallado en la cita de la referencia.
27
López (2006), pp. 1-366.
28
ambitojuridico.com (2014). En reciente publicación de ámbito jurídico en junio 24 del año 2014
se destacó la noticia en torno a las demandas que se presentan contra el Estado, esta se tituló: Más
de 30.000 demandas contra el Estado se presentaron en los cinco primeros meses del año. Dentro de
las causas más costosas para el Estado al mes de mayo se encuentra en tercer lugar el incumplimiento
del deber de seguridad y protección por parte del Estado, cuyo monto asciende a los 28.553.317.302
pesos. La principal causa es la privación injusta de la libertad, la cual asciende a 88.015.556.235
pesos, seguida por la ilegalidad del acto administrativo que impone una sanción fiscal que asciende
a 42.478.347.288.
29
Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad 145. Marzo 12 del 2009. La Corte Constitucio-
nal ha definido el hecho notorio en multiplicidad de decisiones como “…aquél cuya existencia puede
invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle
en capacidad de observarlo. Según el artículo 177 del C.P.C., los hechos notorios no requieren prueba”.
Si bien la Doctrina predica en Colombia que fue el Código General del Proceso la disposición que
32
crea las medidas cautelares innominadas, Ley Nº 1564, de 2012, es discutible esta posición en razón a
que desde el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley Nº 1437,
de 2011, se consagraron las diferentes formas de intervención cautelar –preventiva, anticipatoria, de
urgencia, suspensión, conservatorias– en las que finalmente se materializa la cautela innominada.
Ley Nº 1564, de 2012.
33
34
Consejo de Estado. Auto 1973-12. Agosto 29 del 2013.
35
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela 524. Mayo 20 de 2005.
36
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Caso Comunidad Noman del Pueblo
Indígena Wounaan. Junio 3 del 2011.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Caso Comunidad de Paz de San José de
Apartadó. Noviembre 24 del 2000.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Caso Masacre La Rochela. Noviembre 19
del 2009.
37
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela 786. Septiembre 11 de 2003.
38
Consúltese al respecto: Yáñez (2012), pp. 7-34.
39
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela 159. Marzo 10 de 2011.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Caso Comunidades del Jiguamiandó y del
40
44
Calamandrei (1962).
los presupuestos generales del Estado para el año 2010. La medida acordada
consistió en la transferencia de tres millones de euros a la Universidad, impor-
te de la subvención nominativa otorgada por el Convenio correspondiente al
ejercicio para el año 201145.
En el caso la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de la
Audiencia Nacional adoptó la medida cautelar de “requerir a la Administración
demandada para que procediese a transferir a la Universidad demandante la
cantidad de 3.000.000 en concepto de subvención nominativa no abonada”.
En concreto se verificó el incumplimiento de contenidos obligacionales ad-
quiridos en virtud del Convenio y el vencimiento de los plazos allí establecidos
frente a la subvención a causa de la inactividad administrativa, lo cual tornó
adecuada la orden. Frente a la ponderación circunstanciada de los intereses
en conflicto para adoptar la medida cautelar, al no haberse tenido en cuenta el
contexto de crisis económica y las dificultades presupuestarias alegadas por el
Estado, el Tribunal consideró:
“…Si bien tales medidas suelen requerir la presencia de un fumus boni
iuris fundado, ello no implica pronunciarse sobre el fondo, puesto que
la decisión final no está en modo alguno predeterminada por la medida
cautelar que, como toda la justicia cautelar, trata tan solo de preservar
que el recurso no pierda su finalidad como consecuencia de la dilación
en resolver. En consecuencia, ningún obstáculo existe para que en
determinados supuestos concretos y sin que puedan hacer afirmacio-
nes genéricas, pueda adoptarse una medida positiva en supuestos de
inactividad administrativa contemplados en el artículo 29.1 y al sólo
objeto de evitar la posible pérdida de finalidad del recurso, tal como se
prevé expresamente en el artículo 136 de la propia Ley jurisdiccional.
En puridad, una interpretación como la propuesta por el Abogado del
Estado resulta contradictoria con lo previsto en el citado artículo 136,
referido a la posibilidad de adoptar medidas cautelares en los supuestos
de inactividad administrativa o vías de hecho, lo que resultaría imposible
de entender que en tales casos la medida cautelar –presumiblemente de
carácter positivo en los supuestos de inactividad administrativa– prejuzga
inevitablemente el fondo del asunto.
No tiene razón la Administración, puesto que la Sala de instancia ha ofre-
cido una valoración razonable de los intereses en conflicto en las resoluciones
impugnadas, especialmente en el fundamento jurídico cuarto del segundo Auto,
en el que se rechaza de forma expresa la apelación al interés general relativo a
45
Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Recurso Casación 4586.
Noviembre 19 de 2013.
46
La Sala de instancia motivó al respecto: “Cuarto. Se arguye también en reposición que la medida
ocasionaría una perturbación grave de los intereses generales al poner en riesgo el cumplimiento de
los objetivos de la política de I+D+I, alegándose también que la no autorización por el Ministerio de
Economía y Hacienda se justificó en la falta de ritmo de ejecución y necesidad de financiación de
la actuación financiada que se había visto retrasada en más de un año por causas ajenas a la propia
Administración”. “Tampoco este motivo recursivo puede prosperar”. “Se aduce por el Abogado del
Estado el retraso padecido en la actividad financiada, pero no puede desconocerse que se trataba de
una subvención nominativa con pago anticipado y que el propio Ministerio de Ciencia e Innovación por
resolución 15-11-2011 autorizó la prórroga hasta el 31-12-2012 para la ejecución de las actividades
subvencionadas. Este Tribunal no pone en duda el interés general de os objetivos de I+D+I a que de
forma genérica se alude en el recurso de reposición, pero es de entender que dicho interés general está
también ínsito en el objeto subvencionado de autos, dotado además en los presupuestos generales del
Estado. por otra parte, el artículo 136.1 de la LJ exige que el órgano judicial pondere la perturbación
grave de los intereses generales “en forma circunstanciada”, cuya ponderación “en forma circunstan-
ciada” no resulta hacedera en las actuales condiciones, en las que la no autorización por el Ministerio
de Economía y Hacienda se hizo con una motivación en cierta forma genérica y siguiendo las pautas
marcadas por el acuerdo del Consejo de Ministros de 22-7-2011, cuyo carácter genérico también es
predicable de la invocación que se hace en el recurso de reposición de la afectación de los intereses
generales en relación con los objetivos de I+D+I. En tales condiciones que resultan en función de lo
actuado malamente puede la Sala hacer una ponderación “en forma circunstanciada”, sin que por
mor de lo dicho dispongamos de suficientes elementos de juicio para afirmar que la medida cautelar
causa “una perturbación grave de los intereses generales”.
Conclusiones
La medida cautelar innominada sobre la pretensión pecuniaria en la repa-
ración del perjuicio moral y por alteración de las condiciones de existencia es
de naturaleza anticipativa; la medida cautelar innominada sobre la pretensión
de garantías de seguridad y protección en el lugar de expulsión para la garantía
del derecho de propiedad es de naturaleza conservativa.
Las consecuencia del daño causado y su reparación integral no puede depen-
der del discurso en torno a la existencia o inexistencia de recursos para cubrir
la condena; por el contrario, debe concebirse como un elemento consustancial
al Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, en un esfuerzo por
afianzarse y legitimarse ante una realidad concreta de prestación inadecuada
de un servicio que causa un daño a los derechos fundamentales.
La medida cautelar innominada-anticipatoria frente a la pretensión del reco-
nocimiento en el pago del perjuicio moral y por alteración de las condiciones de
existencia, es posible en el contexto del proceso de responsabilidad del Estado
por desplazamiento forzado en la acción de reparación directa y la acción de
grupo, estos conforme a la línea jurisprudencial existente deben reconocerse
en la orden de pago cautelar en cien –100– y cincuenta –50– salarios mínimos
legales mensuales vigentes –SMLMV– respectivamente.
La medida cautelar innominada-conservatoria frente a la protección del de-
recho de propiedad permite que el Estado, en la lógica del carácter preventivo
de la responsabilidad, garantice en forma efectiva los derechos comprometidos
Bibliografía citada
Alpargatero Ulloa, Leidy Liliana (2011): La política pública de desplazamiento
forzado en Colombia: una visión desde el pensamiento complejo (Bogotá,
Editorial Universidad del Rosario).
Álvarez Díaz, Oscar Luis (2008): Estado social de derecho, Corte Constitucional
y desplazamiento forzado en Colombia (Bogotá, Siglo del Hombre Editores,
Universidad Nacional de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana).
Balcázar Quiroz, José (2010): Teoría de las medidas autosatisfactivas. Una apro-
ximación desde la teoría general del proceso (Lima, ARA Editores E.I.R.L.).
Calamandrei, Piero (1962): Instituciones de derecho procesal civil. Según el
nuevo código, segunda edición (Traducc. Santiago Sentís Melendo, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América), volumen I.
Calamandrei, Piero (2005): Introducción al estudio sistemático de las providencias
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Clavijo Cáceres, Darwin; Guerra Moreno, Débora y Yáñez Meza, Diego Armando
(2014): Método, metodología y técnicas de investigación aplicada al derecho
(Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez y Universidad de Pamplona).
Fábrega, Jorge (1998): Medidas cautelares (Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez Ltda.)
Forero Silva, Jorge (2013): Medidas cautelares en el Código General del Proceso
(Bogotá, Editorial Temis S.A.).
Gozaíni, Osvaldo Alfredo (2013): “¿Tutela diferente o privilegiada?”, en: Congreso
Internacional de Derecho Procesal (Vol. 2, Nº 2), pp. 41-57.
López Medina, Diego Eduardo (2006): El derecho de los jueces. Obligatoriedad del
precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales
y teoría del derecho judicial, segunda edición (Bogotá, Legis Editores S.A.).
Marinoni, Luiz Guilherme (2010): Tutelas urgentes y tutelas preventivas (Lima,
Librería Communitas).
Muñoz Restrepo, Alba Luz, et al. (2009): Derechos de la población desplazada
(Estudio de caso en la ciudad de Medellín). Un análisis teórico, legal y
jurisprudencial de los derechos a la salud, la educación, la vivienda y el
Jurisprudencia citada
Sentencia T-025 de 2004, Corte Constitucional de Colombia, Sala Tercera
de Revisión, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Expediente: T-653010 y
acumulados.
Resolución Caso Pueblo Indígena Kankuamo, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos respecto de la República de Colombia.
Sentencia C-145 de 2009, Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Expediente: RE-137.
Auto suspensión provisional simple nulidad 1973-12 de 2013, Consejo de
Estado de Colombia, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente:
11001-03-25-000-2012-00491-00 (1973-12).
Sentencia T-524 de 2005, Corte Constitucional de Colombia, Sala Séptima de
Revisión, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente: no refiere.
Resolución Caso Comunidad Nonam del Pueblo Indígena Wounaan, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Medidas cautelares.
Resolución Caso Comunidad de Paz de San José de Apartadó, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Medidas provisionales solicitadas por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de Colombia.
Resolución Caso Masacre de La Rochela, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Medidas provisionales respecto de la República de Colombia.
Introducción
Nuestro legislador ha pretendido imbuir con un claro sesgo ideológico acti-
vista1 todas las normas procesales laborales que se consagran en el Libro V del
Código del Trabajo2, tal como ha ocurrido a propósito de la novedosa regulación
procesal de otras materias3. Así, por ejemplo, los principios formativos de impulso
procesal de oficio, buena fe y celeridad, entre otros, han pretendido trasladar
a la judicatura laboral elementos compensatorios propios de la naturaleza de
la relación laboral sustantiva (como podría ser la naturaleza alimentaria de los
derechos en litigio), entregando al juez herramientas que le permitan llevar a
cabo dicha tarea. En otras palabras, el Estado legislador al parecer pretende
encomendar la realización de la justicia social y la redistribución de ingresos
directamente al Estado Juez, para que éste, instrumentalizando el proceso
como medio de realización de fines trascendentales, pueda llevar adelante la
concretización dinámica de las metas políticas impuestas por el propio Estado
(en este caso convendría llamarlo Gobierno).
Expresión de la intención anteriormente descrita la encontramos en textos
normativos que pareciesen consagrar de manera atípica y abierta las potestades
judiciales en sede laboral. Pero cuidado, antes de emprender tránsito por el
camino propuesto es preciso que nos preguntemos, al menos, lo siguiente: ¿es
válido sostener que aquella modalidad de atribución potestativa tiene lugar en
nuestro ordenamiento jurídico vigente?; ¿respeta dicha modalidad potestativa
* Ayudante ad honorem de la cátedra Derecho del Trabajo en el Departamento de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, y de Criminología en el Departamento de Ciencias Penales en la Universidad
de Chile, Santiago, Chile. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile.
Correo electrónico: fruay@ug.uchile.cl; fruaysaez@gmail.com
1
Sobre el estado actual de la cuestión en Chile, respecto de la judicatura en general. consultar: García
y Verdugo (2013).
2
Al respecto consultar: Palavecino (2012), pp. 59-68; Palomo y Matamala (2012), pp. 237-274.
3
Hunter (2011), pp. 73-101; Ruay (2013), pp. 53-82; Hunter (2007), pp. 205-229; Carretta (2014),
pp. 481-495.
4
Bontes y Mirabal (2012).
5
Árbitro es el particular (no funcionario del Estado) a quien se encarga el rol de juzgador por parti-
culares y que no tiene aptitud para ejecutar su laudo. En palabras de Alvarado Velloso “el arbitraje
(o el arbitramiento) es un modo de heterocomposición de litigios que opera como resultado respecto
de ellos y al cual se llega sólo si media, al menos, un principio de autocomposición de los propios
interesados, por la cual aceptan plantear su litigio al árbitro (o al arbitrador) y, eventualmente, acatar
su decisión”. En: AlvaradoVelloso (2011), p. 322.
6
El Constituyente decidió utilizar la denominación clásica sólo respecto de este órgano, no así en el
caso del Legislativo y el Ejecutivo. Aquella consideración especial puede estar fundada en la especial
exclusividad de la actividad judicial respecto del órgano en comento. En cambio, la función legislativa
es ampliamente compartida por el Congreso y el Ejecutivo representado en la figura del Presidente
de la República. En todo caso, de lo que no cabe duda es que con la nominación utilizada se vincula
directamente el ejercicio de la función jurisdiccional con determinados órganos del Estado.
7
Soto Kloss (1996), p. 39.
8
Alvarado Velloso (2011), p. 126.
9
Alvarado Velloso (2011), p. 122.
10
Aldunate (1995), p. 20.
11
Aldunate, en un pie de página señala que “Todos los tribunales ejercen jurisdicción (esto es, la
facultad de desarrollar y satisfacer la función jurisdiccional) art. 73 i. I [actualmente art. 76 i. I]. Y en
principio, sólo ellos […] Pero hay tribunales que no forman parte del Poder Judicial: art. 73. [actualmente
art. 76]. La misma Constitución menciona al menos tres: TC, TCE Y tribunales electorales regionales”.
Aldunate (1995), p. 20.
12
Arts. 52 Nº 2 y 53 Nº 1 de la Constitución de la República, sobre el conocimiento de las acusaciones
a las que allí se hace referencia; y art. 53 Nº 3 de la Constitución, sobre contiendas de competencia. En:
Aldunate (1995), p. 19. En opinión de Alvarado Velloso procedería sólo en el caso del juicio político.
Alvarado Velloso (2011), p. 122.
13
En lo pertinente indica lo siguiente: “Artículo 6º: Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como
a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Artículo 7º: Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que
la ley señale”.
14
Soto Kloss (1996), p. 24.
15
Cea Egaña (2008), p. 252.
16
Reyes (1998), pp. 85-102, p. 85
17
Por ejemplo, en la designación del personal del propio tribunal, o en el desenvolvimiento de la
superintendencia económica de la Corte Suprema, como manifestaciones de algún grado de autonomía
o independencia del Poder Judicial. Sin embargo, tal como señala Aldunate: “la idea de esta autonomía
es crear un espacio de regulación y gestión excluido de los demás poderes, para permitir a la propia
estructura judicial configurar sus “aspectos domésticos”. No existe, sin embargo, una reserva frente al
legislador: la ley siempre podrá entrar a regular estos aspectos” Aldunate (1995), p. 21.
18
Por disposición expresa de la Constitución en su artículo 76 se señala que: “[l]a facultad de conocer
de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusiva-
mente a los tribunales establecidos por la ley”.
19
“No cabe duda alguna que la función jurisdiccional, concretada orgánicamente en los tribunales
de justicia, está comprendida dentro de la actividad que desarrollan los órganos del Estado, puesto
que la disposición indicada [art. 6º Constitución] se refiere genérica y globalmente a todos los órganos
públicos”. Caldera (1982), p. 30.
“La sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar” Soto
20
acto de la toma de razón o de representación ni cualquier otro acto del Estado quedan al margen del
principio”. En: Reyes (1998), pp. 85-102, p. 87.
22
Caldera (2001), p. 87.
23
Soto Kloss (1996), p. 348.
24
Bermudez (2008), p. 273.
25
Fiamma (1991), p. 92.
Un análisis de otro tipo podría realizarse a propósito de las facultades económicas, disciplinarias, y
26
27
“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos”. Art. 19 Nº 3 inc. 5º de la Constitución.
28
Cabe señalar que también está facultado, en el ejercicio de la jurisdicción, para hacer ejecutar lo
resuelto coactivamente. Este elemento diferencia el ejercicio público de la función jurisdiccional con el
árbitro como juzgador privado, y es manifestación de la sustitución por parte de la autoridad, tanto de la
violencia institucionalizada, como del elemento volitivo de los particulares que se encuentran en litigio.
29
Aunque en realidad parece una paradoja: si se permite un ejercicio arbitrario del poder ya no esta-
mos en presencia de su ejercicio legítimo, y por tanto no hay potestad, sino un mero acto de violencia
ilegítima.
30
“Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales […] Los Juzgados del Trabajo […]”
Artículo 5º inciso tercero del Código Orgánico de Tribunales.
31
“Los juzgados a que se refieren los artículos anteriores son tribunales especiales integrantes del Poder
Judicial […]” Artículo 417 Código del Trabajo.
Si bien la totalidad del artículo 444 del Código del Trabajo se encarga de regular las medidas
32
cautelares (prejudiciales y precautorias), creo que por ahora es este extracto del texto normativo que
nutre con mayor consistencia las posibilidades de nuestra discusión. Esto obviamente no significa que
obviemos el resto del precepto, sino que por el contrario; a medida que vayamos avanzando en el
análisis iremos recurriendo a éstos en tanto sean pertinentes.
33
Lanata (2010), p. 70 y también en: Academia Judicial (2008).
34
Ortiz (s/f), pp. 27-28.
35
Señala el profesor que: “ […]corresponde llamarlas peticiones cautelares toda vez que: a) la palabra
petición (y no medida) alude a una de las cinco instancias ya conocidas, de carácter primario, con
contenido pretensional y que no requiere bilateralidad previa. Creo que así se advierte de inmediato
su naturaleza jurídica y se comprende mejor el fenómeno que aquí se describe; y b) la voz cautelar
da clara idea del contenido de este tipo de pretensión, pues proviene de cauto y tal adjetivo muestra
al litigante que intenta asegurar el resultado final de un litigio para el supuesto de obtener sentencia
favorable a la pretensión demandada. Consecuente con ello, el objeto de la petición será siempre
obtener un procedimiento (que es lo que existe en todo lo cautelar)”. Alvarado (2011), p. 772.
Salvo la designación de “proceso” a lo cautelar, puesto que tal denominación permitiría aseverar
38
que es posible pensar lo cautelar en forma diversa del sentido precautorio clásico, como independiente
de un proceso principal.
39
Rey Cantor y Rey Anaya (1996), p. 157.
40
Ovalle (1998), p. 271.
41
Plascencia (2008).
42
Marín intenta relacionar el inciso cuarto del art. 444 CT con los elementos en cuestión, con el afán
de salvar la situación un tanto extraña. Pero dicho ejercicio ni siquiera lo realiza directamente, sino de
manera mediada por la ley procesal de familia, puesto que según su criterio, en ésta inequívocamente
se aludía a los clásicos fumus boni iuris y periculum in mora. En ese sentido, señala que “Pareciera
que la idea de fundamento razonable puede ser reconducida a la idea de verosimilitud (por oposición
a certeza) empleada en materia de familia. Y la idea de necesidad podemos entenderla que engloba la
idea de peligro de no satisfacción del derecho en sede provisional” Marín (2006), p. 22.
43
Marín (2006), p. 21.
por la norma laboral, que impone al juez una función cautelar amplia”44. En
el mismo sentido la Academia Judicial en su Manual de Juicio del Trabajo, al
aceptar que se encarga una función cautelar al órgano jurisdiccional, y que “las
medidas cautelares en juicio del trabajo son de una mayor amplitud respecto de
aquellas aplicables en la antigua legislación, tanto desde los sujetos activos de
las mismas, de la oportunidad para disponerlas, como del contenido de ellas”45.
Si el juez laboral tuviese efectivamente un poder genérico cautelar despren-
dido del precepto en cuestión, aquello significaría que puede decretar no sólo
el número de medidas que estime idóneo para alcanzar uno de los cuatro fines
cautelares establecidos en el precepto, incluyendo las modalidades clásicas, sino
que al arriesgar una interpretación más laxa, la medida misma que decretará no
tendría límite alguno, pudiendo tratarse de una cautelar nominada o innomi-
nada; conservativa o asegurativa; o inclusive de las denominadas innovativas,
autosatisfactivas o anticipatorias.
He aquí el mayor problema. Al aceptar que la denominada “función cautelar
del juez” equivale a la consagración de una potestad cautelar genérica, se abre
la posibilidad de aceptar la dictación de medidas cautelares atípicas e innomina-
das, abriendo los objetivos y finalidades de “lo cautelar”. Especial atención nos
merecen las denominadas medidas innominadas, que pueden definirse como
“aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente
arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que
pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor
de que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación a
la otra”46. Desde otra perspectiva puede incluso realizarse una distinción como
la siguiente: “con las medidas cautelares nominadas, se persigue garantizar las
resultas del juicio, mientras que con las medidas cautelares innominadas, se
evita de manera inmediata que una de las partes pueda causar lesiones graves
o de difícil reparación al derecho de la otra”47, y por lo mismo, representan una
posibilidad de intromisión patrimonial (y en casos incluso extrapatrimonial)
mucho más grave. Es precisamente esta indeterminación potestativa la que
abre ventanas a la arbitrariedad judicial, o la discrecionalidad sin elementos
de control tipificado, lo que viene a significar lo mismo.
A propósito del punto anterior, Evelyn Morales señala que “la implemen-
tación de las medidas cautelares innominadas obedece a la subjetividad con
la que los operadores de justicia acuerdan las mismas; quienes deben hacer
44
Lanata Fuenzalida (2010), p. 73.
45
Academia Judicial (2008), p. 64.
46
Rengel (1989), p. 91.
47
Morales (2008), p. 505.
48
Morales (2008), p. 507.
49
Peyrano, pp. 1-2.
50
Rengel (1989), p. 87.
51
Calamandrei (1945), p. 56.
52
“[…] frente a uno de los principales problemas que comporta la denominada crisis de la Justicia civil,
cual es el de la excesiva duración de los procesos, se hace un llamado a pensar en tutelas diversas de
la ordinaria, cuando el peligro que comporta para los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos
una decisión jurisdiccional “tardía” así lo aconseje, como son las que se denominan tutelas de urgen-
cia, ya sean sumarias, autosatisfactivas, cautelares innovativas o simplemente cautelares, etcétera, que
permiten otorgar la necesaria tutela jurisdiccional al ciudadano que la reclama del Estado, en unos
plazos mucho más breves que la tutela ordinaria” Bordalí (2001), p. 52.
53
Alvarado (2008), p. 91.
54
Cipriani (2007), p. 313.
55
Alvarado (2008), p. 95.
56
Bordalí (2001), p. 58.
57
Morales (2008), p. 511.
58
Bisogno (2003).
59
Alvarado (2008), p. 89.
60
Lo mismo cabe decir sobre la confusión que se produce con los conceptos de fumus boni iuris y
periculum in mora.
61
Palavecino y Ramírez (2010), p. 73.
62
Art. 500 “En caso que el juez estime fundadas las pretensiones del demandante las acogerá inmedia-
tamente; en caso contrario las rechazará de plano […] en caso de no existir antecedentes suficientes
para este pronunciamiento, el tribunal deberá citar a la audiencia establecida en el inciso quinto del
presente artículo”.
63
Bisogno (2003), p. 6.
Estamos en presencia de una relación jurídica entre dos agentes, guiada por el principio jerárquico
64
en virtud del ejercicio unilateral de una potestad, y no frente a una relación triangular perfecta que
configuraría la forma del proceso.
obstáculo podría otorgarse un fundamento sólido que guíe hacia una discusión
democrática en donde se fije de manera definitiva el carácter alimentario de
los derechos laborales. No podemos estar a lo que decida cada juez, en tanto
agente independiente. Sería beneficioso para la seguridad jurídica y el funcio-
namiento del sistema todo el que un tema así de trascendental quede resuelto
en un texto normativo emanado de los órganos correspondientes, y de aquella
manera evitar mayores discusiones.
Una consagración legal que se hace cargo de la particularidad de los de-
rechos tutelados encontramos en el Procedimiento de Tutela. En particular en
la fórmula contenida en el artículo 492 del Código del Trabajo, que señala lo
siguiente:
“Art. 492. El juez, de oficio o a petición de parte, dispondrá en la primera
resolución que dicte, la suspensión de los efectos del acto impugnado,
cuando aparezca de los antecedentes acompañados al proceso que se
trata de lesiones de especial gravedad o cuando la vulneración denun-
ciada pueda causar efectos irreversibles, ello, bajo apercibimiento de
multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales, la que podrá
repetirse hasta obtener el debido cumplimiento de la medida decretada.
Deberá también hacerlo en cualquier tiempo, desde que cuente con
dichos antecedentes.
Contra estas resoluciones no procederá recurso alguno”.
En este caso, si bien existe una consagración expresa en la ley que otorga al
juez la potestad de decretar la suspensión de los efectos del acto impugnado,
cumpliendo al menos con el principio de juridicidad en tanto potestad tipifi-
cada, al realizar un análisis desde el debido proceso, nos cabe la posibilidad
de criticar la imposibilidad de recurrir de la resolución en cuestión, y con ello
eliminar el contradictorio, y la bilateralidad. En otras palabras, es manifesta-
ción de la función cautelar iusfundamental del juez del trabajo, sin embargo,
su forma anticipatoria es contraria a lo prescrito por el contenido del debido
proceso. Estamos ante un prejuzgamiento, que sin duda, tendrá efectos sobre la
solución de fondo, y que por estar ubicada precisamente en el procedimiento
de tutela de derechos fundamentales del trabajador, abre las posibilidades de
decretar providencias desde la interpretación del contenido de los derechos
fundamentales que entren en debate litigioso.
Hasta aquí incluso se vuelve sobreabundante analizar el prejuzgamiento que
significa por parte del juez pronunciarse sobre el fondo del asunto al iniciar el
proceso, sin oír a la contraparte, , simplemente con haber analizado livianamente
la verosimilitud de la pretensión alegada unilateralmente, lo que atenta contra
el principio de igualdad de las partes y afecta directamente la imparcialidad del
juez que será el mismo que a la postre terminará fallando sobre el conflicto.
65
Academia Judicial (2008), p. 65.
66
Academia Judicial (2008), p. 65.
69
Academia Judicial (2008), p. 66.
70
Academia Judicial (2008), p. 66; y además, Lanata (2010), p. 73.
71
Lanata (2010), p. 73.
2.3. Algunos casos de uso de la “potestad cautelar genérica” por los Juzgados
del Trabajo
Quién haya sido el lector que acompañó hasta este punto nuestro diálogo
esperará encontrar al menos la mención de un par de casos “prácticos”; algo de
evidencia jurisprudencial que permita sustentar lo grave de nuestras advertencias.
Sin duda es ardua la labor de indagar por la presencia de resoluciones del estilo
referidas toda vez que éstas pueden ser dictadas y solicitadas durante todo el
transcurso del proceso (incluso antes de ser notificada la demanda)72. Así, no es
recurrente encontrar en las bases de datos usuales la referencia a las mismas,
a menos que hayan sido objeto de algún recurso, y en virtud de aquél, haya
sido revisada la respectiva resolución por los Tribunales Superiores de Justicia.
Sin embargo, hemos encontrado un par de casos ejemplares que nos serán
útiles para graficar la actuación dinámica de la cuestionada potestad.
El primero de los casos trata del ejercicio de la función cautelar que nos
parece menos gravosa para el derecho a defensa de las partes, esto es, el decretar
una medida cautelar precisamente a solicitud de una de las partes, aunque no
se encuentren tipificados de manera íntegra los elementos constitutivos de los
mismos. Hablamos de una resolución dictada el 18 de febrero de 2014 por el
Juez Titular del 3er Juzgado de Letras de Ovalle, en que resuelve “Como se pide,
oficiándose al efecto” en autos laborales Rit T-3-2013. ¿Cuál había sido la peti-
ción de la parte? Ésta indica que en virtud de lo prescrito en el artículo 444 del
Código del Trabajo se sirva el tribunal decretar la retención de dinero hasta un
monto “x” que el demandado principal pudiera tener a su favor como prestador
de servicios de la demandada solidaria. Sin hacer remisión expresa a las nor-
mas supletorias de los artículos 290 y ss. del Código de Procedimiento Civil, ni
recurriendo a más fundamento legal que el contemplado en el texto normativo
del artículo 444 del Código del Trabajo, la parte ha llamado al ejercicio de la
función cautelar genérica del juez del trabajo, obteniendo por parte de éste
una acogida satisfactoria, pero que no aborda tampoco de manera abundante
el fundamento legal del ejercicio de la función cautelar, y la medida cautelar
resultante, dándonos a entender que le ha bastado la razón argumentativa
72
De una u otra manera esta característica se relaciona con la naturaleza jurídica de la resolución
que dicta una medida cautelar, que se bate entre ser determinada como un auto, por un lado, o como
una sentencia interlocutoria, por otro.
otorgada por el peticionante, esto es, que la norma del artículo 444 consagra
una potestad atípica; abierta.
Otro ejemplo, que ya pone en tránsito dinámico la función cautelar del
Tribunal, lo encontramos en la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de
Letras, Garantía y Familia de Aysén, en causa Rit O-2-2010, en fecha siete de
abril de 2010. En dicha resolución, en la parte dispositiva, señala literalmente:
“Que a fin de cautelar los derechos laborales eventuales del demandantes
en conformidad a lo establecido en los artículos 444 y 425 del Código
del Trabajo, reitérese el oficio al Registro Civil para que informe acerca
de la existencia de bienes asociados al rut del empleador demandado,
el que deberá cumplirse dentro de quinto día bajo apercibimiento de
los artículos 238 del Código de Procedimiento Civil y 253 del Código
Penal.- Ofíciese”.
El tribunal utiliza retóricamente el artículo 444 a fin de fundar una antici-
pación diligenciosa en vista de la futura ejecución de lo resuelto condenato-
riamente. Sin embargo, y como ya habrá de haber imaginado el erudito lector,
dicha anticipación omite la posibilidad de recurrir ante la propia sentencia
judicial a través de un recurso de nulidad. Dicta sentencia y en el acto inicia las
diligencias propias de la etapa de cumplimiento. Estamos conscientes de que
la celeridad ha sido uno de los fundamentos sustanciales que han moldeado
la ideación de los nuevos procedimientos laborales, sin embargo el espíritu
progresista que riega su fértil intención en los Tribunales del Trabajo no puede
pretender omitir al menos las ordenaciones básicas de las reglas procedimenta-
les en el ejercicio de la jurisdicción. No porque sea un preciosismo técnico el
pretender su conservación fundamental (distinguir entre procesos de cognición
y ejecución, como mínimo) sino porque estas nociones son manifestaciones
de un derecho fundamental anterior; el derecho a defensa de las partes, y el
derecho a un debido proceso.
A diferencia del primer caso de análisis, sobre retención patrimonial, y li-
mitación a libre circulación de los bienes, la presente resolución resulta menos
intrusiva en su forma de realización, pues se basta en una indagación, que de
no prosperar la etapa de ejecución, no afectaría mayormente al sujeto respecto
del cual se informará la existencia o no de bienes, suponiendo que el carácter
público de la información solicitada no alteraría la integridad iusfundamental
del “eventual” condenado. Tal vez el reverso negativo que se desprendería de
una comparación (por cierto disímil) con la resolución anteriormente referida
aparece de la circunstancia de haber sido esta última dictada oficiosamente por
el juez (la primera fue dictada a petición de parte, ciñéndose a la solicitud), que
reafirma nuestra hipótesis de que la norma está “puesta ahí”, para que los jueces
puedan desde ellas desenvolver sus ideaciones prácticas, no sólo respecto de
Conclusiones
En nuestro ordenamiento jurídico nacional se ha seguido la tradición mo-
derna de sujetar los poderes del Estado a la ley, y hoy más ampliamente, al
Principio de Juridicidad. Si bien este principio consagrado constitucionalmente
no se limita a la tradicional legalidad en su vertiente de vinculación positiva, sí
es posible afirmar que contiene esta dimensión en su dinámica de superación.
En otras palabras, no supera a la tradicional legalidad porque se crea una lectura
nueva de ésta, sino porque la incluye y trasciende (abarcando sujeción a los
derechos fundamentales, por ejemplo).
Dicha concepción es plenamente coherente con la consagración constitu-
cional de la primacía de la persona humana, y desde esa misma lectura, esta
posición se condice a la vez con una lectura garantista del proceso, siendo
esta corriente la que mejor se condice con nuestra Norma Fundamental, y
con los diversos tratados internacionales que consagran garantías de orden
procesal.
Luego, la vinculación de los poderes del Estado (o de las funciones, siendo
más preciso) al principio de juridicidad tiene un alcance particular tratándose
de los tribunales de justicia, quienes ejercen la función jurisdiccional. Respecto
de aquellos será principalmente la ley procesal la que consagre típicamente la
Bibliografía citada
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1. Introducción
Tradicionalmente, las consideraciones morales han sido relevantes para
evaluar las acciones y las actitudes o virtudes de los abogados encargados de
1
Ver Clifford (1999), pp. 70-96.
2
Las reflexiones sobre la ética de las creencias, sin embargo, no comenzaron con Clifford. John Locke,
al discutir el problema de la Fe en su An Essay Concerning Human Understanding, ya había defendido
una posición evidencialista semejante a la de Clifford. Locke asentaba su variante moralista de eviden-
cialismo sobre su concepción metaética del mandato divino. Ver Locke (1975).
3
Ver James (1979), pp. 291-341.
2. El problema
Para visualizar el problema que pretendo abordar puede ser de utilidad
presentar una situación hipotética. Imagine que Ud. ha sido acusado de robar
y está enfrentando un juicio. Un abogado se ha encargado de su defensa y ha
argumentado celosamente por su inocencia. Ud. le ha repetido desde que lo
contrató que, más allá de la evidencia en su contra, Ud. es inocente.
El abogado tiene que preparar los alegatos finales y para eso lo ha citado en
su lujoso despacho. A Ud. siempre le han llamado la atención unas pequeñas
figuras de porcelana que tiene sobre el escritorio. Ud. está casi seguro de que
se trata de porcelana china y en esta ocasión, como en las anteriores oportuni-
dades que ha estado en el despacho, se detiene a verlas. Mientras Ud. conversa
con su abogado ocasionalmente se distrae observando las figuras. Ud. insiste
en que ha sido acusado falsamente del robo. Ud. no es un ladrón. El abogado
lo escucha tomando nota de sus dichos.
De repente una secretaria entra al despacho y le dice a su abogado que tiene
una comunicación telefónica urgente que debe atender en la oficina contigua. El
abogado se excusa por dejarlo solo unos instantes, pero gentilmente le explica
que es una llamada impostergable. Antes de abandonar el despacho recoge
todas las piezas de porcelana y las coloca en un cajón que cierra con llave.
Ud. se queda un poco aturdido por la escena, y piensa: “¿Por qué ha guar-
dado las piezas? ¿Cree que se las voy a robar? ¿Acaso no le he dicho que no soy
un ladrón? ¿Cree que soy culpable del robo a pesar de que está sosteniendo en
el juicio que soy inocente?”. Luego de que la primera oleada de preguntas ha
pasado, Ud. se tranquiliza y piensa que tal vez ha guardado las piezas por otro
motivo. Tal vez se trata de una acción mecánica que no tiene mayor significado.
Una vez que regrese –se dice a sí mismo– le preguntará por lo sucedido y todo
quedará aclarado.
Ni bien el abogado vuelve a la oficina, Ud. le hace la pregunta que le ha
estado dando vuelta por la cabeza. Le pide una explicación por su conducta.
El abogado, un poco perplejo, responde: “Es algo que hago usualmente. Como
Ud. imaginará en mi profesión no me cruzo con la gente más honesta del mun-
do, así que es lógico que tome mis recaudos”. La respuesta lo deja un poco
descolocado, después de todo Ud. le ha dicho mil veces que es inocente y que
no es un ladrón, así que vuelve a preguntarle: “¿Pero Ud. no creerá que soy un
ladrón?”. El abogado le recita una respuesta que parece haberse repetido a sí
mismo muchas veces: “Lo que yo crea o no con relación a Ud. es irrelevante.
Mi trabajo consiste en defenderlo, cuestionar la evidencia en su contra e intentar
4
Ver Keller (2007), p. 27.
5
Ver Keller (2007), p. 31.
6
Stroud (2006), p. 504.
7
Stroud (2006), p. 505.
8
Pettit (1988), p. 163.
9
Ver Keller (2007), p. 9.
10
Keller (2007), p. 6.
11
Keller denomina a este tipo de lealtad “loyalty in advocacy”.
12
Ver Keller (2007), p. 5.
13
Keller (2007), p. 6.
14
Stroud (2006), p. 505.
15
Stroud (2006), pp. 505-506.
20
Ver Keller (2007), pp. 18-20. Aunque Keller distingue la lealtad de interés y la lealtad en las creencias,
parece suponer que de alguna manera se encuentran vinculadas. Así señala: ”…when good friends
form beliefs about each other, they sometimes respond to considerations that have to do with the needs
and interests of their friends, not with aiming at the truth…” Keller (2007), p. 25. Hay dos maneras de
interpretar este párrafo. O bien se entiende que los intereses que son promovidos por la lealtad en las
creencias son de un tipo diferente de aquellos que son promovidos por la lealtad de interés o bien
se entiende que son el mismo tipo de interés. Si se opta por lo primero, la lealtad en las creencias
se distingue por lo que requiere –la formación y mantenimiento de creencias– y por el objetivo que
persigue –promover ciertos intereses específicos–. Si se opta por lo segundo, la lealtad en las creencias
se distingue sólo por lo que requiere. En todo otro sentido, permanece idéntica a la lealtad en interés.
21
Esta visión de la amistad es presentada por Coking y Kennet. Ver Cocking y Kennett (1998), pp. 502-
527.Estar abierto a ser dirigido e interpretado por otro es el modo en que Cocking y Kenett conciben
un rasgo esencial de la amistad: los amigos se preocupan y cuidan del otro. Que la amistad implica
este cuidado y preocupación recíproca es aceptado casi unánimemente por quienes se han dedicado
a su estudio. Ver Telfer (1970), pp. 223-241; Annas (1977), pp. 532-554; Friedman (1994); White (1999),
pp. 19-34.
22
Este elemento de intimidad es puesto de manifiesto por Laurence Thomas. Según Thomas, que los
amigos se confíen recíprocamente aspectos reservados y secretos de sus vidas es lo que ayuda a
generar el vínculo de confianza que caracteriza a la amistad. Ver Thomas (1987), pp. 217-236. Esta
tesis es independiente de la que sostiene que la intimidad es un elemento de la amistad. Cocking y
Kennett tienen razón en rechazar la idea de que la confianza se genera por la intimidad. Ver Cocking
y Kennett (1998), p. 518. Sin embargo, no creo que a partir de esto pueda negarse que la intimidad es
un elemento de la amistad.
íntimo es el de “…to escape a little from your individuality, to reduce the in-
tensity of being you…”23
Puesto de otro modo, un valor que confieren los amigos a nuestra vida es
el de la compañía. Este, por supuesto, no es el único valor de la amistad, pero
indudablemente tener un amigo implica no estar solo, recluido en la propia
individualidad. La amistad, en este sentido, relaja los límites y barreras que
nos separan de los otros permitiendo que alguien entre a nuestro recinto más
íntimo. Este conocimiento íntimo que los amigos poseen de nosotros nos vuelve
especialmente receptivos a sus opiniones. Un amigo es quien nos conoce mejor
que nosotros mismos, de allí la importancia que conferimos a las opiniones que
tiene sobre nuestra persona. Esto, a su vez, pone a las personas en una posición
de vulnerabilidad frente a sus amigos, lo que justifica las especiales exigencias
vinculadas con la amistad. Entre éstas se encuentran las exigencias de lealtad
en las creencias en sus diferentes manifestaciones.
La especial vulnerabilidad que una persona tiene frente a las opiniones
que de ella posee un amigo es lo que justifica que los amigos deban evaluar
la evidencia negativa que tienen en relación con la persona a quienes los une
un lazo de amistad de un modo escrupuloso, minimizando su impacto, cons-
truyendo hipótesis explicativas más favorables. Esto también explica que las
personas tengan el deber de someter a un escrutinio estricto a aquellas fuentes
de información que arrojan datos negativos sobre quienes son sus amigos. Esta
vulnerabilidad, adicionalmente explica el deber que tienen los amigos, no sólo
de brindar interpretaciones alternativas de la evidencia contraria al amigo, sino
también el deber de creerlas. Todas estas exigencias intentan prevenir el im-
pacto que puede tener sobre la autoestima y la propia imagen de una persona
el juicio negativo equivocado de aquel frente a quien ha relajado sus defensas,
mostrándole su costado más íntimo.
Si esta apertura recíproca que los amigos hacen de su intimidad es lo que
justifica las especiales exigencias de lealtad en las creencias que sobre ellos
pesan, es posible inferir que sobre los abogados defensores pesan exigencias
similares. Al menos esto es así en relación con los abogados que ejercen su
profesión en el marco de sistemas acusatorios en los que el abogado es un ce-
loso defensor de los intereses de su cliente. A semejanza de lo que sucede en
la amistad, el abogado le debe a su cliente lealtad en los intereses. El abogado
debe otorgar una prioridad especial a la promoción y defensa de los intereses
de su cliente, a la defensa de su honor, su libertad, su vida y su propiedad. Esta
idea del abogado como celoso defensor de los intereses de su cliente forma
parte de lo que William H. Simon denomina “la visión dominante” del ejercicio
23
Keller (2007), p. 38.
24
Simon (1998), p. 7. Las Model Rules of Professional Conduct de la American Bar Association son un
claro ejemplo de las reglas que regulan la profesión de abogado en un sistema adversarial. La regla
1.6 (a) establece que “(a) lawyer shall not reveal information relating to the representation of a client”.
Additionally the Model Rules recognizes that “(a) lawyer must also act with commitment and dedication
to the interests of the client and with zeal in advocacy upon the client’s behalf”. (ABA Model Rules,
art. 1.3, cmt.1). Este deber debe ser sopesado con el deber de candor establecido en la regla 3.3 (1): “A
lawyer shall not knowingly make a false statement of fact or law to a tribunal or fail to correct a false
statement of material fact or law previously made to the tribunal by the lawyer…”. Con relación a los
estándares de prueba, el privilegio abogado-cliente y el privilegio establecido en la quinta enmienda
son especialmente importantes. Los Criminal Justice Standards de la ABA también son relevantes. El
standard 4–7.6 establece que “…(t)he interrogation of all witnesses should be conducted fairly, objec-
tively, and with due regard for the dignity and legitimate privacy of the witness, and without seeking
to intimidate or humiliate the witness unnecessarily. Defense counsel’s belief or knowledge that the
witness is telling the truth does not preclude cross-examination…”. El estandard 4-7.7 señala que “… in
closing argument to the jury, defense counsel may argue all reasonable inferences from the evidence
in the record. Defense counsel should not intentionally misstate the evidence or mislead the jury as to
the inferences it may draw”. Por ultimo, el standard 4-7.8 enfatiza que “…(d) Defense counsel should
not intentionally refer to or argue on the basis of facts outside the record whether at trial or on appeal,
unless such facts are matters of common public knowledge based on ordinary human experience or
matters of which the court can take judicial notice”.
25
Ver Fried (1976), pp. 1060-1089.
26
La necesidad del abogado de tener acceso a toda la información posible por parte del cliente es
generalmente utilizada para justificar el deber de confidencialidad. Este es un punto ulterior de se-
mejanzas entre los deberes que surgen de la amistad y los que surgen de la relación abogado/cliente.
Jeremy Bentham y más recientemente David Luban han desarrollado una crítica a esta justificación. Ver
Luban (1988), pp. 189-191. Para quienes se sienten atraídos por esta línea de crítica todavía es posible
suscribir lo que señalo en el texto sobre la cantidad de información a la que tiene acceso un abogado.
Basta que compartan la idea de que para ejercitar una defensa legal eficiente el abogado necesita
conocer información del cliente que se encuentra en su esfera de intimidad. La crítica de Benthan y
Luban pone en duda la afirmación de que sin el deber de confidencialidad los clientes vayan a temer
revelar información potencialmente relevante. Ambos, sin embargo, no cuestionan que para ejercitar
la defensa es necesario que el abogado tenga acceso al mayor monto de información posible. Esto sólo
basta para el argumento ofrecido en el texto.
causa. Las creencias del abogado estarían sesgadas y su juicio sobre qué se
encuentra probado y qué no estaría igualmente sesgado. Dado que lo que le
interesa al cliente en última instancia es la decisión adoptada por el juez, y
dado que este no le debe ninguna lealtad en las creencias, podría suceder que
el abogado creyese falsamente que ha brindado elementos suficientes al juez
para justificar un dictamen favorable a su cliente pero que lo creyese en parte
debido al sesgo que posee a favor de su cliente.
Expresado técnicamente el problema es el siguiente. La lealtad en las creen-
cias del abogado determina que éste aplique un estándar de prueba sesgado a
favor de su cliente. El juez, en cambio, no posee este sesgo y aplica un estándar
de prueba no sesgado. Como la función del abogado es ofrecer argumentos que
sirvan para justificar una decisión judicial a favor de su cliente, el que utilice
un estándar de prueba sesgado diferente al utilizado por el juez conspira en
contra de que cumpla eficazmente su misión27.
Pienso que, más allá de las apariencias, el problema no es tan grave como
parece. En primer lugar, que la lealtad en las creencias no provoque ceguera
sobre los hechos hace perfectamente posible que el abogado sepa que el juz-
gador está utilizando un estándar de prueba diferente al suyo y que, por tanto,
guíe su práctica defensiva a partir de este dato. En segundo lugar, en aquellos
sistemas procesales que incorporan la presunción de inocencia el estándar de
prueba del juzgador y el abogado no serán discrepantes. La existencia de la
presunción sesga el estándar de prueba dentro del proceso de la misma ma-
nera que la lealtad en las creencias del abogado. Allí donde la presunción de
inocencia está en pie, el estándar de prueba posee un sesgo no epistémico a
favor del acusado. La prueba para condenar debe ser lo suficientemente fuerte
como para derrotar la presunción de inocencia28.
Agradezco a un evaluador anónimo el haberme hecho notar la necesidad de enfrentar este problema.
27
28
Es posible ofrecer una justificación del principio de inocencia en la misma concepción de legitimidad
política que presento en la próxima sección. Aunque no puedo detenerme en este punto aquí, la idea
básica es la siguiente. La coacción estatal está moralmente justificada cuando es ejercitada por una
comunidad política donde cada ciudadano es tratado como un autor. Tratar a los ciudadanos como
coautores de una empresa colectiva implica presumir que cada uno ha hecho su parte, es decir que
cada uno ha cumplido las reglas que organizan la empresa colectiva. Por lo tanto, un sistema procesal
que no incluye la regla de la presunción de inocencia –y el estándar de prueba correlativo– no trata
a los ciudadanos como autores y no es apto para administrar la coacción de modo que se encuentre
moralmente justificada.
El principio de inocencia, sin embargo, no exige que el juzgador deba creer en la inocencia del acusado.
Se trata de una regla institucional que exige tratarlo como si fuese inocente, es decir, como si hubiese
hecho su parte. La lealtad en las creencias, por el contrario, brinda razones para que el abogado tenga
cierta opinión sobre su cliente. Para una discusión sobre los diferentes contextos a los que es aplicable
el principio de inocencia, puede verse Duff (2013), pp. 170-192.
29
He expuesto esta concepción de legitimidad en Seleme (2010), pp. 73-99.
Lo señalado presupone que la existencia del Estado se encuentra justificada, tema que no he abor-
30
Un sistema que impide que los intereses o las opiniones del acusado sean escu-
chados no satisface el interés que todos los ciudadanos en tanto autores tienen
en la responsabilidad deliberativa. En un sistema inquisitivo los ciudadanos son
tratados como meros súbditos de quien se requiere sumisión, y no como autores
que merecen ser escuchados y respetados.
El sistema acusatorio al garantizar que las opiniones y los intereses de los
acusados sean tenidos en cuenta a la hora de dictar sentencia, ubica a los acu-
sados en el rol de autores dentro del proceso penal. Esto a su vez hace que el
acusado pueda ser visto como autor de la condena que se le impone. Finalmente,
que el acusado sea el autor de la condena hace que la imposición de la misma
se encuentre moralmente justificada.
Lo que he señalado en esta última sección es esquemático pero puede
ayudar a ver la manera en que las razones de legitimidad política justifican
que los abogados deban lealtad en las creencias en relación a sus clientes. El
sistema acusatorio se encuentra justificado en la exigencia de tratar a los ciu-
dadanos como autores de las decisiones que se les aplican de modo coercitivo.
Los ciudadanos son tratados como autores cuando el entramado institucional
permite, entre otras cosas, que sus opiniones e intereses cuenten. La exigencia
propia del sistema acusatorio de que los abogados sean celosos defensores de
los intereses de sus clientes está orientada a satisfacer este interés de autoría.
Esta celosa defensa requiere que el abogado tenga acceso al ámbito de intimi-
dad del cliente. Este acceso a la intimidad del cliente por parte del abogado
lo vuelve especialmente vulnerable a sus opiniones, y es esta vulnerabilidad
la que justifica las exigencias de lealtad en las creencias que pesan sobre el
abogado. Por lo tanto, las razones que en última instancia justifican la lealtad
en las creencias del abogado son de índole política y tienen que ver con la
exigencia de que los ciudadanos sean tratados como autores.
Las razones de moralidad política que exigen que los ciudadanos sean trata-
dos como autores justifican que los abogados deban a sus clientes lealtad en la
promoción de sus intereses. Son estas mismas razones las que fundan la exigencia
lealtad en las creencias. Se trata de razones que nada tienen que ver con la verdad
de la creencia que el abogado alberga. Son razones políticas, no epistémicas.
Bibliografía citada
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Ignacio Rostión*
1. Introducción
Realizar una taxonomía de la aplicación de la Ley Nº 19.628 sobre Protección
de la Vida Privada (en adelante LPVP) en el desarrollo jurisprudencial chileno
es a lo menos una tarea multidisciplinaria.
Así, y sólo por plantearlo en los términos más generales posibles, el desarrollo
legislativo que continúa tras el mandato constitucional del artículo 19 Nº 4: “La
Constitución asegura a todas las personas: 4º El respeto y protección a la vida
privada y a la honra de la persona y su familia”, ha tenido incidencia tanto en
el sector público como privado.1
Debido a lo antes indicado, el presente análisis es acotado, ya que sólo hará
alusión a un punto específico que ha surgido en la discusión jurisprudencial de
la LPVP, cual es, la importancia de una “fuente legal” (que pronto se explicará)
y aplicación de la Ley Nº 19.628 a las Personas Jurídicas (en adelante PJ), todo
esto en el ámbito de la jurisprudencia del recurso de protección. Como primera
cuestión se indicará como la acción de protección ha sido acogida para tutelar
de manera rápida y efectiva la vulneración de derechos sobre datos personales.
Luego el enfoque se tornará únicamente sobre los juicios que han buscado la
eliminación de la información en bases de datos que almacenan información
financiera o comercial de las PJ por ser una comunicación de información ilegal
o arbitraria. Luego se estudiará la importancia de manifestar el consentimiento
de forma expresa, tal y como lo solicita la LPVP con lo que se podría comu-
nicar información a las bases de datos cuando no está un instrumento finan-
ciero expresamente indicado dentro del catálogo del art. 17 de la LPVP, esto
luego relacionarlo con la taxatividad imperante que posee dicho catálogo de
instrumentos financieros, ya que este punto marca una frontera difusa con el que
se puede comenzar a hablar de la legitimación activa de las PJ para manifestar
sus alegaciones cuando consideran vulnerados sus derechos constitucionales por
haber sido publicadas en bases de datos, conforme a instrumentos financieros
no contemplados en la LPVP y sin haber prestado su consentimiento.
2
Uriarte (2009), p. 45.
3
Bauzá (2002), p. 47.
4
Bazán (2005), p. 111.
5
Véase Riande (2014), p. 8: “El derecho a la autodeterminación informativa hace referencia a la pre-
rrogativa que todo individuo tiene frente a cualquier ente público o privado, por lo cual nadie debe
introducirse, sin autorización expresa (de él mismo o por mandato de la ley), en aquellos aspectos que
no son públicos –sino de su vida personal, familiar, documentos, correspondencia y domicilio–, para
conocerlos, conservarlos, procesarlos y/o transmitirlos, independientemente de que dicha acción le
cause o no, algún daño o molestia”.
6
Ver Oberg (2009), pp. 45-52.
7
Corte Suprema, Rol Nº 11256-2011, de 27 de enero de 2012, c. 6º.
8
González (1994).
9
España: T.C. 254/1993, de 20 de julio de 1993: “En el presente caso estamos ante un instituto de
garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto
que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales
agresiones a la dignidad y la libertad de las personas provenientes de un uso ilegitimo del tratamiento
mecanizado de datos, lo que la Constitución llama ‘la informática’ (…) La llamada libertad informática
es, así, también, derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático”.
(Considerandos 6º y 7º).
10
Hess (2002), p. 9.
11
Jervis (2006), p. 115.
12
Diario Sesiones del Senado, 2 de junio de 1999, Sesión 2, T. 60, p. 123.
13
Figueroa (2013), p. 869.
14
Jervis (2006), p. 86. En el mismo sentido: Saarenpää (2003), pp. 15-29.
ahora, los argumentos son básicamente de texto, pero realzados a la luz del
principio de protección y autodeterminación informativa.
3.1. Solicitud de eliminación de las bases de datos por carecer de fuente legal
Como se adelantó, el caso de la publicación en el Boletín Comercial o
Dicom por facturas o deudas controvertidas es de lo más interesante. Así, de la
recopilación de fallos surge un caso del año 2007 “Llanos y Wammes Sociedad
Comercial Ltda. con Dicom Equifax S.A.”, donde la Corte de Apelaciones de
Puerto Montt hace mención a las dos materias que interesan en este trabajo: (1) la
publicación de un instrumento comercial no contemplado en el catálogo del
artículo 17 de la LPVP: “ajustándose a la Ley Nº 19.983, la factura tiene mérito
ejecutivo y su no pago puede dar lugar a su publicación en el boletín comercial
generado por la recurrida”15, y (2) la posibilidad de aplicar la LPVP a una PJ16.
Como se puede intuir, la postura que existe en Llanos y Wammes es la ten-
dencia mayoritaria con respecto a la aplicación de la LPVP a las PJ que prima
en nuestra magistratura, pero que en el caso de los instrumentos comerciales
no contemplados en el catálogo del artículo 17 LPVP, en esta materia específica
ha presentado una notoria disparidad de opiniones. Miremos, por ejemplo, un
caso anterior, fallo del año 2005, Comercializadora Verdemar Ltda. con Empresa
Constructora Trío Ltda. y Dicom Equifax Chile S.A., donde el precio y pago, por
medio de una factura, de una obra material resulta para el tribunal a lo menos
dudoso o controversial, considerándose la comunicación de los datos, debido
a ello un proceder arbitrario. Aquí lo interesante para la época no es el hecho
de haber sido acogido un caso de facturas (ya que el proceder de la recurrida
resultaba para el tribunal a todas luces arbitrario) sino que al mostrarse tan latente
aquella arbitrariedad se considera a la PJ que invoca la tutela, como merecedora
de dicha protección, debido al hecho de verse afectado su prestigio comercial:
“no siéndoles lícita la utilización de medios de información de por sí
legítimos, como una forma de presión de pago de una obligación que
reconocen como controvertida. Así entonces, el proceder de la Cons-
tructora Trío Limitada, no puede sino tildarse de arbitrario y contrario a
15
Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Nº 5367-2007, de 21 de septiembre de 2007, c. 6º.
16
Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Nº 5367-2007, de 21 de septiembre de 2007, c. 5º.
Fallo confirmado por la Corte Suprema con fecha 21 de noviembre del año 2007. “La Ley Nº 19.628
sobre protección de la vida privada, en el Título Preliminar, Disposiciones Generales, artículo 2 letra
f) define para efectos de dicha ley, ‘datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cual-
quier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables’, de manera que
precisamente como deja entrever esta ley la regulación legal que prevé acerca de la protección de
datos de carácter personal, lo es en el marco de la garantía constitucional sobre protección a la vida
privada, propia de las personas naturales”.
17
Corte de Apelaciones de Concepción, , Rol Nº 1744-2005, de 31 de agosto 2005, c. 10º y 11º.
18
Bermúdez (2014), p. 60: “Sostener la eficacia normativa directa de la Constitución supone que ésta
se erige como norma aplicable en juicio, que puede ser utilizada por el juzgador para la resolución
del conflicto, sin necesidad de recurrir al desarrollo legislativo de la norma constitucional”.
19
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 14939-2012, de 6 de diciembre de 2012, c. 6º.
20
Por Dicom entiéndase la base de datos controlada por Equifax Chile S.A.
21
Corte Suprema, Rol Nº 4058-2011, de 3 de agosto del 2011, c. 5º y 6º.
22
Corte Suprema, Rol Nº 8940-2012, de 30 de enero del 2013, c. 8º.
23
Corte Suprema, Rol Nº 4942-2013, de 26 de agosto del 2013, c. 5º, 8º y 9º.
24
Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 755-2010, de 14 de julio de 2010, c. 2º y 3º.
25
Corte de Apelaciones de Chillán, Rol Nº 6-2012, de 13 de marzo de 2012, c. 17º.
26
Corte de Apelaciones de Arica, Rol Nº 469-2005, de 12 de octubre de 2005, c. 5º.
27
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 3583-2011, de 19 de junio del 2011, c. 9º y 10º: “el
artículo 2º de la Ley Nº 19.989 dispone que son considerados deudores de los créditos solidarios todos
aquellos que resulten de la aplicación de las leyes 19.287, 18.501 y 19.484 y, a su vez, el artículo 13
bis de la Ley Nº 19.848, interpreta el artículo 15 inciso 2º de la Ley Nº 19.287, en el sentido que las
nóminas de deudores morosos de los fondos solidarios de crédito universitario son públicas, sin que
les haya sido ni les sea aplicable lo establecido en la ley Nº 19.812 que modificó la Ley Nº 19.628
sobre Protección a la Vida Privada, de modo que los hechos denunciados por la actora no han podido
afectar la garantía constitucional establecida en el Nº 4 del artículo 19 de la Constitucional Política de
la República, puesto que con ello no se ha afectado suhonorabilidad, que es lo protegido por la norma
constitucional señalada; Que en consecuencia existiendo una deuda vencida por parte de la recurrente
para con la Universidad de Magallanes, ésta se encuentra perfectamente legitimada para protestar el
pagaré y disponer la publicación del mismo a través de la empresa recurrida”. Decisión confirmada
por la Corte Suprema. Otros casos importantes de comentar son: Corte Suprema, Rol Nº 11256-2011,
de 27 de enero de 2012, c. 6º y 7º. “Marchant con Banco Estado, se produce el caso de haberse
publicado en el Boletín Comercial una deuda pagada, acogiéndose en definitiva el recurso por los
siguientes argumentos: “No es posible justificar la posición de la recurrida en la circunstancia de que
existirían otras deudas impagas del actor, puesto que el dato en cuestión se refiere sólo a la cuota de
crédito vencida el 22 de febrero de 2010, la que se encuentra solucionada. Que de esta manera, al no
haber solicitado la institución recurrida en forma directa la eliminación del dato caduco que afecta
al recurrente, vulnera el artículo 6º inciso primero de la Ley Nº 19.628, el que mandata que los datos
personales deberán ser eliminados o cancelados cuando su almacenamiento carezca de fundamento
legal o cuando hayan caducado”.
28
Figueroa (2013), p. 869.
29
Confróntese Claude y Ojeda (s/f), p. 6.
fundamentales sean reclamables tanto por uno como por otros30. Como diría
Pulido –en el mismo tenor de nuestras Cortes de justicia–, no existiría razón
para que el derecho positivo no reconozca estos derechos a las PJ: “los derechos
fundamentales no tienen sustento únicamente en la persona como individuo
humano, sino en las distintas formas de vida colectiva, grupal y social, en
donde el individuo pretende alcanzar intereses colectivos o individuales con
la colaboración de otros”31.
En el caso nacional, del trabajo de García y Contreras, se puede leer entre
líneas que nuestra Constitución dotaría de titularidad a la PJ, toda vez que és-
tos indican que “la regla más clara en materia de titularidad se encuentra en
el Capítulo III de la Constitución, la cual establece los ‘Derechos y Deberes
Constitucionales’. El art. 19 prescribe que la Constitución ‘asegura a todas las
personas’ y a continuación enumera derechos constitucionales”32. Luego, al
igual que otros autores, reconocen que estos derechos han sido concebidos a
la persona física, pero la evolución constitucional ha marcado la mutación de
reglas específicas que confieren estas potestades a PJ, pero las consideran como
disposiciones excepcionales. Ángel Gómez concuerda con lo antes planteado,
agregando que esta limitación de titularidad debe también observarse en cuanto
a la forma y fines de la PJ, siendo el caso del derecho al honor y sus derechos
satélites susceptibles de tutela y titularidad por parte de la PJ33.
Por esta parte, dicha excepcionalidad es cada vez menos evidente respec-
to de derechos derivados del honor34, tal como señaló en un antiguo trabajo
Hernando Collazo. Si consideramos a la PJ como titular de un derecho autónomo
diferente al de la intimidad, como podría ser el derecho a la autodeterminación
informativa, se facilitará la extensión de estos derechos para configurar estatutos
protectores de datos de las PJ35. Así, queda la discusión abierta para intentar
definir esta pugna, tal y como veremos más adelante, nuestros tribunales están
sobre la misma línea, al indicar en reiteradas ocasiones que una PJ, por el solo
30
Confróntese Claude y Ojeda (s/f), p. 9.
31
Pulido (2009), p. 8.
32
García y Contreras (2014), pp. 869-870.
Gómez (2000), p. 47: “En el caso del derecho al honor, que para estos autores sólo se podría reconocer
33
hecho de ser tal, no puede quedar en una situación desmejorada cuando se trata
de derechos constitucionales referente al derecho mencionado en este ensayo.
36
Larraín (2011), p. 163: “es mayoritariamente aceptado que se asimile el derecho al honor en las
Personas Jurídicas en base al concepto de buen nombre comercial, pero sería más relevante aceptarlo
asumiendo que el concepto de honor es de carácter fáctico y que comprende dos aspectos (o sen-
tidos): uno objetivo, o sociológico, que consiste en el reconocimiento que los demás hacen de una
persona, consistente en la propia estimación por la persona de su propia dignidad (la apreciación o
valoración que se hace de uno mismo)”; Vidal (2007), p. 7: “El Tribunal Constitucional ha reconocido
ya de manera expresa la titularidad del derecho al honor por parte de las personas jurídicas de De-
recho Privado, en concreto en la STC 135/1995, Sala 2ª, 29.9.1995 (MP: José Gabaldón López; Boe
Nº 246, de 14.10.1995). Y ello lo ha hecho a partir de un concepto de honor en sentido objetivo que
es el que recoge el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el cual define el honor
como buena reputación, ‘la cual como la fama y aún la honra consiste en la opinión que la gente
tiene de una persona buena o positiva, si no van acompañados de adjetivo alguno’”; Barros (2006),
p. 607: “los derechos de la personalidad tienen por objeto proteger viene puramente morales de la
persona humana, de modo que carece de sentido extenderla a las personas jurídicas. Sin embargo,
hay algunos derechos específicos que merecen ser protegidos también respecto de personas jurídicas:
los de privacidad referidos a la imagen y al nombre”.
37
España: STC Español 23/1989.
Arrieta (2009), p. 13. En el mismo sentido: Quezada (2012), p. 138: “Desde el 2011, la protección
38
de datos personales se ha configurado como una doctrina del derecho a la autodeterminación infor-
mativa”; Nogueira (2005), pp. 449-471.
39
Saarenpää (2003), pp. 15-29.
40
Corte Suprema, Rol Nº 8902-2012, de 16 de enero de 2013, c. 4º, 5º y 6º.
41
Véase apartado: II. A).
42
Corte Suprema, Rol Nº 3181-2013, de 19 de agosto de 2013, c. 5º.
43
Corte de Apelaciones de Chillán, Rol Nº 6-2012, de 13 de marzo de 2012, c. 13º.
44
Figueroa (2013), p. 869.
45
Corte Suprema, Rol Nº 6499-2006, de 22 de enero de 2007, c. 6º, 7º y 8º.
46
Corte Suprema, Rol Nº 500-2007, de 20 de marzo del 2007, c. 5º. En el mismo sentido: Corte de
Apelaciones de Temuco, Rol Nº 1178-2007, de 17 de agosto del 2007, c. 11º, Confirmado por la Corte
Suprema; Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 4537-2006, de 5 de abril del 2007, c. 1º y 2º,
Confirmado por la Corte Suprema; Corte Suprema, Rol Nº 1029-2007, de 28 de marzo del 2006, c. 5º
y 6º; Corte Suprema, Rol Nº 4454-2006, de 2 de octubre del 2006, c. 4º, 5º y 6º; Corte de Apelaciones
de Chillán, Rol Nº 30-2006, de 29 de marzo del 2006, c. 5º, 6º y 7º.
Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol Nº 176-2014, de 30 de mayo 2014, c. 5º, considera posible
47
que se pueda comunicar todo tipo de información comercial que derive de una persona jurídica ya
que éstos serían “Datos mercantiles objetivos”; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 7890 y 7891-
2014, de 23 de abril 2014, causas acumuladas; Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 1616-
2014, de 24 de junio 2014; Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 1496-2014, de 18 de agosto
2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 29623-2014, de 21 de julio 2014; Corte Suprema,
Rol Nº 14856-2013, de 6 de marzo 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 7286-2014, de
14 de abril 2014; Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol Nº 98-2014, de 16 de abril 2014; Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 145499-2013, de 28 de enero 2014; Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol Nº 140680-2013, de 24 de enero 2014; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Nº 835-2013,
de 6 de enero 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 10690-2014, de 28 de abril 2014.
carácter personal’. Que así las cosas, debemos entonces concluir nece-
sariamente que sí es aplicable esta normativa a las personas jurídicas y
no solamente ampara a las personas naturales”48.
Y sobre la factura,
“resulta que dicha norma no considera la factura ni tampoco ella reviste
alguna de las propiedades que allí se enumeran, que pudieran permitirle
a la recurrida tener derecho a publicarla en la base de datos de Dicom,
sin la debida autorización y consentimiento expreso del recurrente, lo
que no aconteció en la especie y, por lo mismo, la citada publicación
de la factura Nº 53020, con vencimiento al 21 de noviembre de 2013,
por un monto de $ 39.724.972 es ilegal al quebrantar lo dispuesto en
la citada normativa”49.
Pero la discusión sigue planteada, Ingeniería y Montajes Ambientales SpA,
al igual que la mayoría de los casos que trata la aplicación de la LPVP a las PJ
y la comunicabilidad de las facturas, no han sobrevivido a la instancia de la
Corte Suprema cuando se menciona que la LPVP protege de forma directas a
las PJ. Así, por ejemplo, este caso fue revocado por la Corte Suprema el 28 de
abril del 201450, teniendo la Ministra Egnem entre sus principales argumen-
tos que se trata de un conflicto que se encuentra en el ámbito del derecho
privado, en el que se puede realizar todo aquello que no esté prohibido por
la ley expresamente.
La argumentación anterior ha encontrado firmes detractores en la Corte
Suprema, como son los Ministros Muñoz, Carreño y el Abogado Integrante
Baraona. De sus argumentos se puede desprender la utilización de la doctrina
de la eficacia normativa de la Constitución e igualdad ante la ley, así, es po-
sible desprender de sus votos de disidencia para estos casos la siguiente línea
argumental:
1. El artículo 4º de la LPVP señala las circunstancias en que se puede realizar
una publicación, norma que constituye una disposición protectora de carácter
general y que por tanto debe inspirar la interpretación de la misma. No existe
en esa disposición norma alguna que permita concluir que sólo es aplicable a
personas naturales y que excluya de la protección dispensada a las PJ. Por ello,
no resulta aceptable la argumentación en contrario, la que haría admitir que las
PJ, por el solo hecho de ser tales, quedan en situación desmejorada respecto de
la protección de sus derechos constitucionales.
48
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1951-2014, de 7 de marzo de 2014, c. 6º, 7º y 8º.
49
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1951-2014, de 7 de marzo de 2014, c. 10º.
50
Corte Suprema, Rol Nº 6337-2014, de 28 de abril de 2014.
5. Conclusión
La jurisprudencia expuesta nos permite visualizar un problema latente en
la litigación actual. Es posible indicar que en la LPVP existe un presupuesto
inamovible, la necesidad de consentimiento expreso o de una fuente legal que
permita la comunicación de datos de carácter comercial o financiero. Estos
presupuestos se han visto resaltados con la acogida actual del principio de
protección de datos y de autodeterminación informativa.
Pero el desarrollo jurisprudencial ha enseñado que independiente de estos
presupuestos, se han planteado casos que difuminan los contornos de esta dis-
cusión. Por ejemplo, cuando una PJ solicita la protección de sus derechos sobre
su información, al haberse comunicado información comercial caduca, carente
de fuente legal/consentimiento o es una obligación controvertida. Estos casos
han mostrado una clara falta de uniformidad en las decisiones de los tribunales,
ya que se transitó desde las decisiones que rechazaban estos recursos por ser
una PJ la que promovía la tutela, hasta llegar a los casos en donde se acogie-
ron las alegaciones por ser evidente la ilegalidad del instrumento financiero/
comercial comunicado, lo que comenzó a dar un principio de reconocimiento
sobre la legitimación activa de las PJ para solicitar el resguardo de sus derechos
constitucionales.
Sobre esta postura, véanse los votos de disidencia de los siguientes fallos: Corte Suprema, Rol
51
Bibliografía citada
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so internacional”, en: Chile y la protección de los datos personales. ¿Están
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Jurisprudencia
Corte Suprema, 14 de enero de 2014, Rol Nº 16687-2013.
Corte Suprema, 6 de marzo de 2014, Rol Nº 14856-2013.
Corte Suprema, 7 de marzo de 2014, Rol Nº 1951-2014.
Corte Suprema, 28 de abril de 2014, Rol Nº 6337-2014.
Corte Suprema, 31 de julio de 2014, Rol Nº 11627-2014.
Corte Suprema, 14 de agosto de 2014, Rol Nº 13349-2014.
Corte Suprema, 16 de enero de 2013, Rol Nº 8902-2012.
Corte Suprema, 30 de enero de 2013, Rol Nº 8940-2012.
Corte Suprema, 19 de agosto de 2013, Rol Nº 3181-2013.
Corte Suprema, 26 de agosto de 2013, Rol Nº 4942–2013.
Corte Suprema, 27 de enero de 2012, Rol Nº 11256-2011.
Corte Suprema, 3 de agosto de 2011, Rol Nº 4058-2011.
Corte Suprema, 22 de enero de 2007, Rol Nº 6499-2006.
Corte Suprema, 20 de marzo de 2007, Rol Nº 500-2007.
Corte Suprema, 28 de marzo de 2006, Rol Nº 1029-2007.
Corte Suprema, 2 de octubre de 2006, Rol Nº 4454-2006.
Corte de Apelaciones de Arica, 12 de octubre de 2005, Rol Nº 469-2005.
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 16 de abril de 2014, Rol Nº 98-2014.
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 30 de mayo de 2014, Rol Nº 176-2014.
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 18 de agosto de 2014, Rol Nº 1496-2014.
Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de enero de 2014, Rol Nº 140680-2013.
Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de enero de 2014, Rol Nº 145499-2013.
Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de marzo de 2014, Rol Nº 1951-2014.
Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de abril de 2014, Rol Nº 7890 y 7891-
2014, causas acumuladas.
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de abril de 2014, Rol Nº 7286-2014.
Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de abril de 2014, Rol Nº 10690-2014.
1. Introducción
El 29 de septiembre de 2014 se cumplieron diez años desde que la Ley de
arbitraje comercial internacional (LACI) entró en vigencia en Chile. Transcurrido
este período, resulta un paso obligado analizar las doctrinas que se han asentado
sobre la materia, lo que se hará teniendo a la vista las líneas jurisprudenciales
que se han construido sobre la normativa en cita1.
Con este objetivo, en las siguientes páginas efectuaremos una completa
revisión y análisis respecto de las sentencias que se han dictado en esta última
década, centrándonos en el examen de los tópicos más relevantes de esta ley.
Los fallos nos mostrarán que los principios recogidos por la LACI han sido
ampliamente amparados por los fallos jurisprudenciales, lo que importa reco-
nocer un desarrollo relevante de Chile sobre la cultura arbitral, en general, y
del arbitraje comercial internacional, en particular. Esperamos que este avance
trascienda prontamente en la configuración de una nueva normativa relativa a la
institución arbitral de Derecho interno, cuya reforma aún se encuentra rezagada
a pesar de los esfuerzos que se han emprendido2.
* Este artículo forma parte del Proyecto de Investigación Conicyt-Anillo SOC 1406: “Los métodos al-
ternativos de Solución de Conflictos como herramientas de modernización de la justicia. Construcción
Dogmática a partir de un análisis multidisciplinario”.
** Profesora Asociada de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univer-
sidad de Talca. Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Correo electrónico:
mfvasquez@utalca.cl
1
Que, como sabemos, se aparta del sistema normativo arbitral del Derecho interno. Véase: Vásquez
(2011), pp. 349-350.
2
Cabe recordar que en el año 2013 el Ministerio de Justicia convocó a una Comisión de expertos con
el objeto de elaborar una nueva ley de arbitraje para la sede doméstica. Integraron esta comisión Ale-
jandro Romero Seguel, Cristian Maturana, M. Fernanda Vásquez Palma, Andrés Jana L, Elina Mereminskaya
I., y Jaime Irarrázabal C. Esta comisión realizó un Anteproyecto de Ley que se difundió ampliamente,
sin embargo, no llegó a presentarse al Congreso Nacional.
3
Véase, entre otros, Cordon (1995), p. 57; Gaspar (1998), pp. 52-53.
4
La bibliografía existente el desarrollo del instituto es inabarcable, a modo referencial, véase: Fernández
De Buján (2006); Olivencia (2006.) Chillón y Merino (1991), pp. 33 y ss.; Blackaby, et al. (2006), pp. 61
y ss.; Tweeddale y Tweeddale (1999); Fernández (2008). Para el caso chileno, puede consultarse Alwyn
(2005), pp. 65-75; Varios Autores (2014); Mereminiskaya (2014); Romero y Díaz (2007); Picand (2005);
Ossa y Zamora (2014); Vásquez (2011); Jequier (2013); Jequier (2011), pp. 453-498.
5
Sobre esta materia en extenso: González (1975); Artuch (1997; Vásquez (2011), pp. 281 y ss.
6
“Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las
partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen
constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la
las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre las partes respecto
de una determinada relación jurídica o sólo a alguna de éstas.
En relación con la validez de fórmulas genéricas de atribución de competen-
cia que no expresan detalladamente cada una de las materias que se someten a
arbitraje7, nuestra jurisprudencia las ha aceptado al reconocer y ejecutar laudos
dictados por árbitros cuya competencia deriva de una cláusula arbitral amplia.
Así ocurrió en el caso “Kreditanstalt fur Wiederaufbau”, Rol Nº 5228-2008, de
fecha 15 de diciembre de 2009, oportunidad en que la Excelentísima Corte
Suprema (en adelante ECS o CS) ordenó la ejecución de un laudo que se refería
a “todas las disputas derivadas de este contrato base o de cualquier contrato de
préstamo individual, incluidas las disputas relativas a la validez de este contrato
base o de cualquier contrato de préstamo individual”. Siguiendo este derrotero,
los tribunales nacionales se han inclinado por una interpretación extensiva de
la cláusula arbitral, en armonía con el régimen pro-arbitraje consagrado en el
artículo II de la Convención de Nueva York8.
En cuanto a la forma del acuerdo arbitral y en virtud a la mayoría de los
fallos dictados por los tribunales chilenos en materia de arbitraje internacional,
se colige que se han aceptado variadas posibilidades de redacción, tal como lo
establece el art. 7º Nº 2 de la ley que se refiere a los acuerdos incorporados por
referencia. Ello se aprecia con claridad en el caso “Provimin Ltda. con Danfoss
Nesie Water Hydraulics” Rol Nº 16361-200, 2 de noviembre de 2007, en el cual,
el 21º Juzgado Civil de Santiago (JCS) dio ejecución a un acuerdo de arbitraje que
no estaba contenido en el contrato suscrito por las partes, sino en un documento
existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha
en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de
arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma
parte del contrato” (art. 7º LACI).
7
Un acuerdo de arbitraje puede versar sobre disputas de naturaleza contractual o no. Acerca de este
punto los trabajos preliminares de la Ley Modelo señalan que a la expresión “contractual o no” debe
dársele una interpretación amplia, de manera que abarque todos los casos comerciales no contrac-
tuales que ocurren en la práctica (ej.: Interferencia de terceros en relaciones contractuales, infracción
del derecho de marcas u otra forma de competencia injusta). CNUDMI A/CN.9/264, Comentario
Analítico del texto de la ley sobre arbitraje comercial internacional, bajo el artículo 7º, párrafo 4, 3 a
21 de junio de 1985. Disponible en http://www.unictral.org/uncitral/en/comission/sessions/18th.html.
En compendio CNUDMI, p. 28, párrafo 12.
8
Un caso que parece apartarse de este lineamiento es: Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de
mayo de 2011, Rol Nº 2592, c. 12º (ICAS) sostuvo que “la estipulación contractual en base a la cual la
demandada se ha excepcionado (cláusula arbitral), no puede ser interpretada extensivamente, en los
términos que aquella lo pretende, por ser el arbitraje en nuestro orden jurídico un sistema de resolución
de controversias excepcional”, sin embargo, no resulta del todo claro si este fallo aplica el estatuto
arbitral internacional, toda vez que la Corte tomó especial consideración que la controversia tuvo lugar
entre dos empresas constituidas en Chile, regidas por ley chilena, que celebraron un contrato en Chile
y que al menos en parte debía cumplirse en Chile. No mencionó la LACI como normativa aplicable.
9
Véase: Ossa y Zamora (2014), p. 26.
10
Sobre este tema, véase: Jiménez (2009).
11
Pueden consultarse los casos: I. Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de mayo de 2012, Rol
Nº 431-2012; Corte Suprema, 25 de octubre de 2011, Rol Nº 8694-2010; Corte Suprema, 13 de junio
de 2001, Rol Nº 2395-199; Corte Apelaciones Santiago, 16 de abril de 2001, Rol Nº 4334-1993.
Asimismo, en varios de estos casos se han declarado incompetentes para conocer de la nulidad del
contrato principal en que se encuentra inserta la cláusula arbitral.
12
Esta sentencia fue acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Muñoz, quien estuvo por acoger
el recurso de casación.
13
El Art. 6º dispone: “Las funciones a que se refieren los artículos 11, numerales 3) y 4); 13, numeral
3); 14 y 16, numeral 3), serán ejercidas por el presidente de la Corte de Apelaciones del lugar donde
debe seguirse o se sigue el arbitraje y la del artículo 34, numeral 2), será desempeñada por la respectiva
Corte de Apelaciones”.
14
Petsche (2005).
15
Sobre esta materia, puede consultarse, entre otros: Vásquez (2011), pp. 370 y siguientes; Abeliuk
(2011), pp. 41-53; Bernardo (2002).
y fallo sobre el asunto ventilado ante la judicatura arbitral, revisión que el le-
gislador ha descartado en la LACI. Se reitera lo señalado en el art. 63 letras a) y
c) COT que indica que tratándose de recursos extraordinarios dirigidos contra
jueces árbitros y sus sentencias el legislador procesal sólo contempla una única
instancia a substanciarse en sede de CA. Se agrega que del tenor del art. 545
COT la herramienta procesal en análisis se dirige a corregir faltas o abusos gra-
ves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional, allí
reside su objetivo medular. Que en virtud de las categorías del art. 158 CPC
la sentencia pronunciada por los jueces recurridos, a propósito del recurso de
nulidad contemplado en el art. 34 LACI, no admite su clasificación entre las
sentencia interlocutorias, como tampoco en las definitivas. La resolución que
zanja un recurso de nulidad interpuesto contra el laudo del árbitro internacional
no es de aquellas que fallan un incidente del juicio, fijando derechos perma-
nentes para las partes, ni resuelve sobre un trámite que debe servir de base en
el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria, tampoco pone
fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.
En el mismo sentido, en el caso Rol Nº 7341-2013, “Río Bonito S.A. y otros
con Mera Muñoz Juan Cristóbal y otros”, la ECS, con fecha 16 de diciembre
de 2013, declaró inadmisible un recurso de queja interpuesto en contra de
una sentencia que rechaza un recurso de nulidad deducido conforme a la Ley
Nº 19.971. Sostuvo que de acuerdo al art. 34 LACI el recurso de nulidad que
fue deducido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, que ha originado el
pronunciamiento que motiva la queja, es el único medio de impugnación posi-
ble en contra del laudo arbitral. Además el art. 63 letras a) y c) COT señala que
tratándose de recursos extraordinarios contra jueces árbitros y sus sentencias,
el legislador procesal ha estatuido la única instancia a substanciarse en sede
de Corte de Apelaciones.
Cabe recordar que ya en el año 2006, en el caso “D’Arcy Masius Benton
& Bowles Inc. Chile Ltda. Otero Lathrop Miguel”, Nº 865-2006, la CA, con
fecha 25 de mayo de 2006, resolviendo un recurso de hecho que incidía en
una resolución dictada por un árbitro de derecho, sobre la base que el contrato
se había suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Nº 19.971 y,
por ello, el procedimiento arbitral tenía que someterse a las normas que rigen
el arbitraje chileno interno, decidió rechazar el citado recurso basándose en el
artículo 5º de la ley en referencia, que limita la participación de los tribunales
ordinarios en el arbitraje internacional a los casos previstos en la ley. En su fallo,
la Primera Sala de la Corte sostuvo que la Ley Nº 19.971, de carácter procesal,
rige desde el momento de su entrada en vigencia y las normas del Código de
Procedimiento Civil y otras que regulaban estas materias al momento de cele-
brarse el contrato, no están comprendidas, en caso alguno, dentro de las que
deben entenderse incorporadas a la fecha de su celebración. La Corte agrega
que lo alegado por la recurrente en orden a que esas normas legales por ser su
vigencia posterior a la fecha de celebración del contrato, no serían aplicables
en la especie, carece de fundamento, dado lo preceptuado en los arts. 22 y
24 de la ley de 7 de octubre de 1861, sobre efecto retroactivo de las leyes. Se
concluye que de conformidad a lo establecido en el artículo 5º de la LACI,
sólo cabe resolver que la resolución en que incide el recurso de hecho no es
susceptible de apelación, por lo cual deberá ser desestimado.
16
En el Mensaje de S.E. el Presidente de la República se observa una preocupación en orden a advertir
que el “reconocimiento a la autonomía de la voluntad en la LACI tiene límites en cuanto no podría
declararse internacional una controversia que no tenga efectivamente algún elemento extranjero de
cierta relevancia o contravenga normas de orden público, como por ejemplo, las relativas a la protec-
ción del consumidor”.
En la historia de la ley se aprecia que esta expresión dista de la contenida en el art. 3º del Cco. y
17
de 25 de mayo de 2006, sostuvo que la fecha de solicitud del arbitraje era de-
terminante a la hora de establecer la aplicación de la LACI. Esta interpretación
fue decisiva y ha prevalecido en la jurisprudencia, pues los tribunales nacionales
han sido uniformes en aplicar la LACI a todos los arbitrajes comerciales inter-
nacionales iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia, aun cuando
la fecha en que se pactó la cláusula arbitral era anterior a ella19.
19
Véanse casos “Ann Arbor Foods con Domino’s Pizza Internacional”, Rol Nº 1420-2010, CAS, 9 de
octubre de 2010; “EDF Internacional Soc., Energética Francesa S.A.”, Rol Nº 4390-2010, ECS, 8 de
septiembre de 2011; “Kreditanstalt fur Wiederaufbau”, Rol Nº 5228-2008, ECS, 15 de diciembre de
2009; “Converse Inc.”, Rol Nº 3225-2008, ECS, 8 de septiembre de 2009; “Publicis Groupe Holdings
BV y Publicis Groupe Investments con Árbitro don Manuel José Vial Vial”, Rol Nº 9134-2007, CAS,
4 de agosto de 2009; “Gold Nutrition Industria e Comercio Ltda.”, Rol Nº 6615-2007, ECS, 15 de
diciembre de 2008.
20
Sobre el tema en extenso, Vásquez (2011), pp. 369 y ss.
21
En la misma línea, véase artículo II Nº 3 de la Convención de Nueva York.
Véanse, entre otros, casos; Corte Suprema, 25 de octubre de 2011, Rol Nº 8694-2010; Corte Suprema,
22
23
Esta misma línea argumentativa fue otorgada en los casos: “Provimin Ltda. con Danfoss Nessie
Water Hydraulics”, en que el 21º Juzgado Civil de Santiago acogió una excepción dilatoria de in-
competencia del tribunal fundada en la existencia de una cláusula arbitral incorporada al contrato
principal por referencia; 21º Juzgado Civil de Santiago, 30 de diciembre de 2011, Rol Nº 1886-2011;
24º Juzgado Civil de Santiago, 7 de mayo de 2012, Rol Nº 17277-2011.
24
El artículo 16 Nº 1 primera parte de la LACI lo consagra.
25
Compendio CNUDMI, p. 76, párrafo 3. Sobre el tema en extenso en Vásquez (2011).
26
Por otra parte, es posible encontrar varios fallos en que los tribunales chilenos se han declarado
incompetentes para conocer acerca de la validez de la cláusula arbitral o sobre la competencia del
caso “Kreditanstalt fur Wiederaufbau”, Rol Nº 5228-2008, la ECS con fecha
15 de diciembre de 2009, acogió una solicitud de exequátur, rechazando una
causal de denegación en base a este principio. Afirmó que el tribunal arbitral
“Tenía facultad otorgada por el Reglamento de Arbitraje de la CCI de París
para pronunciarse sobre su propia competencia y le era imposible hacerlo sin
analizar el documento que según Inverraz (demandada) había extinguido todas
las obligaciones pendientes con KFW (demandante). En esta misma línea, debe
destacar el fallo pronunciado en el caso “Productos Naturales de la Sabana S.A.
con Corte Interamericana de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional”,
Rol Nº 6975-2012, ICA de fecha 29 de abril de 2014.
Un caso que parece apartarse de este lineamiento es “Fastpack S.A. con
Bureau Veritas Chile S.A.” (Rol Nº 36961-2009, 14º JCS, 6 de mayo de 2010).
En éste una empresa demandó ante tribunales ordinarios a otra a fin de que se
le indemnizaran los perjuicios derivados de incumplimientos contractuales y,
además, solicitó que se declarara la nulidad de la cláusula arbitral contenida en
el contrato27. La demandada opuso la excepción de incompetencia del tribunal
basada en la existencia de una cláusula arbitral. El 14º JCS acogió parcialmente
dicha excepción sólo respecto de la solicitud de indemnización de perjuicios
fundado en que el incumplimiento contractual apunta al fondo del asunto y
las cuestiones de esta naturaleza deben remitirse a arbitraje según lo ordena el
artículo 8º de la LACI28, pero rechazó la excepción de incompetencia respecto
de la acción de nulidad, por no tratarse de una materia de fondo, invocando
el artículo 16 Nº 1, primera parte de la LACI. Posteriormente, la ICAS revocó
la sentencia del juzgado civil, rechazando la excepción de incompetencia en
su totalidad, sin hacer referencia a la LACI y señalando que, por razones de
debido proceso, las alegaciones sobre la inexistencia o nulidad del acuerdo de
arbitraje pueden ser promovidas ante la justicia ordinaria, sin perjuicio de la
facultad que también tienen los árbitros para conocer y resolver estas materias.
En este caso se rechazó la solicitud de exequátur.
tribunal arbitral incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la LACI. Véanse casos: “Casanueva
Reyes Lizado del C. con Gavilán Villarroel”, Rol Nº 236-2012, Corte de Apelaciones de Chillán, 17 de
agosto de 2012; “Minera Quadra Chile Limitada con Kazazian Bagdasarian y otros”, Rol Nº 2239-2010,
I. Corte de Apelaciones de Santiago, de 3 de agosto de 2011; “Aetna Chile Seguros con Leasing del
Progreso S.A.”, Rol Nº 5114-2005, Excelentísima Corte Suprema, 24 de abril de 2007.
27
La demanda de nulidad de la cláusula arbitral se fundó en ausencia de voluntad, en que lo pactado
en ellas adolecía de objeto ilícito y en que tales estipulaciones tenían causa ilícita.
28
“Que, de la interpretación del artículo citado precedentemente [artículo 8º de la LACI] se puede
deducir que este Juez, mientras exista una cláusula de arbitraje que no haya sido declarada nula,
ineficaz o de ejecución imposible, no sería competente para conocer respecto de la solicitud principal
de autos, teniendo en cuenta que la indemnización de perjuicios con motivo de un incumplimiento
contractual apunta al fondo del asunto, cuestión que a todas luces, debe someterse a una tramitación
arbitral, como acordaron las partes” (considerando 4º).
de una petición de nulidad del laudo arbitral, determinó que “las leyes procesa-
les locales no reciben aplicación alguna en procedimientos de esta naturaleza”
(Considerando 16º). La LACI combina la libertad de las partes para elegir las nor-
mas aplicables al procedimiento arbitral, con un conjunto de reglas supletorias
que no tienen carácter imperativo y que permiten a tribunal arbitral conducir al
arbitraje con independencia de las reglas locales, que regulan el procedimiento
en el arbitraje interno”. En base a estas consideraciones, se rechazó la solicitud.
29
Sobre el tema, Vásquez (2011), pp. 281 y siguientes.
30
Sobre la importancia de estas medidas, véase: Calvo (2005), pp. 9-46.
31
Sobre su entendimiento en Derecho comparado, véase: Barona (2006), p. 63.
Respecto a las medidas provisionales en el arbitraje comercial internacional, véase: Yesilimark (2005).
32
De acuerdo al numeral 3º del art. 34 de la LACI, la petición de nulidad no podrá formularse después
33
de transcurridos tres meses contados desde la fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha
hecho con arreglo al artículo 33, desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal
arbitral. El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones
de nulidad, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes, por un plazo que determi-
ne a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar
cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad.
Las Cortes de Apelaciones colocarán las peticiones de nulidad de inmediato en tabla y gozarán de
preferencia para su vista y fallo.
en conflicto con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran
apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.
b) El tribunal compruebe
i) Que, según la ley chilena, el objeto de la controversia no es susceptible
de arbitraje.
ii) Que el laudo es contrario al orden público de Chile.
Hasta ahora se han rechazado diversas peticiones de nulidad presentadas
en las Cortes de Apelaciones, por no entenderse configurados los presupuestos
exigidos por el legislador para estos efectos. Así, en el caso “Productos Naturales
de la Sabana S.A. con Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional”, Rol Nº 6975- 2012, la ICAS, con fecha 29 de abril de 2014, re-
chazó un recurso de nulidad interpuesto en contra del laudo arbitral. El referido
recurso invocaba el art. 34 Nº 2 letras a) apartado tercero, al haberse impuesto
al recurrente una prestación pecuniaria improcedente. Sustentan la petición de
nulidad en que los árbitros se habrían extralimitado en el desempeño de sus
facultades puesto que en el acta de misión no se les otorgaba competencia para
modificar el contrato. El recurrente cuestiona la condena en costas, por entender
que se ha infringido la ley del contrato, al contener decisiones que exceden los
términos del acuerdo de arbitraje, por tanto se trataría de una controversia no
prevista en dicho acuerdo. La Corte resolvió que el hecho de que la cláusula
compromisoria no forme parte del objeto material del contrato no le afecta, en
cuanto limitación, por lo que estima que no se ha incurrido en ninguna infrac-
ción que autorice la nulidad. Aduce que el pago de las costas que la recurrente
considera improcedentes, se desprende de la observancia de lo establecido en
la cláusula compromisoria. De lo expuesto concluye que el tribunal arbitral se
encontraba facultado para pronunciarse respecto de este punto, de manera que
no se ha incurrido en causal de nulidad alguna.
En el caso “Vergara Varas con Costa Ramírez”, Rol Nº 1971-2012, la Corte
de Apelaciones de Santiago, con fecha 9 de septiembre de 2013, también re-
chazó el recurso. El arbitraje cuyo laudo se impugnaba tenía su fundamento en
el pacto de accionistas celebrado por las partes de este procedimiento, en el
cual mediante la cláusula 23 establecen que toda controversia será sometida a
arbitraje conforme las normas contempladas en la Ley Nº 19.971. El recurrente
argumentaba que, de conformidad a lo señalado en el artículo 34 número 2 letra
a) apartados II y III, este acuerdo sería contrario al orden público por apartarse
de una serie de principios fundamentales tanto en la tramitación como en la
decisión. Enumera, además, una serie de arbitrariedades de las cuales sería
víctima (medida cautelar ruinosa sin previo traslado o análisis alguno; negación
del derecho a ser actor relegando a mero demandante reconvencional, al recibir
la causa a prueba sólo se consideraron los hechos señalados en la demanda;
(art. 14 Reglamento), acción que fue convalidada por las partes; iii) con respecto
a la falta de notificación alegada, carece de pertinencia al efecto, toda vez que
el estatuto legal aplicable es el Reglamento de Arbitraje (1 de enero de 1998);
iv) respecto de la infracción al art. 19 Nº 3 CPR, señala que todo laudo debe
ser sometido a aprobación por parte de la Corte, por tanto no se ha violado
la garantía invocada y iv) De este modo, no se produce el vicio alegado de la
omisión de la recepción de la causa a prueba, conciliación y citación a oír
sentencia, por haberse efectuado una adecuada aplicación del Reglamento de
Arbitraje. En base a estos antecedentes, la Corte rechazó el recurso de nulidad
por falta de fundamentos.
34
Guía ICCA, p. 9. Una eventual discusión que aún no se ha suscitado en nuestro país es si los laudos
arbitrales internacionales pronunciados en Chile requieren ser homologados. La LACI señala que el
artículo 35 se aplica a todos los laudos, independientemente de su sede, mientras que la Convención
de Nueva York regula tanto los laudos emitidos en un Estado distinto de aquel en que se pide su
reconocimiento y ejecución como aquellos que no sean considerados como nacionales del mismo.
parte requirente del exequátur sostenía que la sentencia arbitral reunía todas
las condiciones legales para que éste sea otorgado, y que la parte demandada
no había formulado objeción alguna. El máximo tribunal corroboró la existen-
cia de una cláusula arbitral incluida en los contratos objeto de la controversia
y que la demandada “no se vio impedida de ejercer su derecho a la defensa
sino que simplemente decidió, de forma voluntaria, mantenerse rebelde en
aquel procedimiento, no obstante haber sido debidamente emplazada, actitud
ésta que no puede, de manera alguna, identificarse con indefensión”. Por las
razones expuestas, la solicitud de exequátur fue acogida y el cumplimiento de
la sentencia arbitral autorizado.
Asimismo, la ECS, en el caso “Maw Mauro Stubrin v. Sociedad Inversiones
Morice”, Rol Nº 6600-2005, de fecha 11 de enero de 2007, acogió la solicitud
de exequátur a consecuencia de una sentencia arbitral pronunciada en Argentina
bajo las reglas de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC). El
demandado invocó la violación del orden público, consagrada en el artículo V.2
de la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, como una causal para denegar el reconoci-
miento a un laudo arbitral extranjero. Alegaba que el artículo 246 del Código
de Procedimiento Civil, que exige “el visto bueno u otro signo de aprobación
emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el
fallo”, era una norma de orden público. En el caso en cuestión, no se había
presentado ningún certificado del máximo tribunal de Argentina, sin embargo,
el laudo fue confirmado por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial de la Capital Federal de dicho país y contaba con el certificado
del secretario del Tribunal Arbitral de la CIAC. La CS de Chile sostuvo que esos
certificados permitían “tener como apropiado signo de comprobación de la au-
tenticidad y eficacia del laudo arbitral” y que encontrándose éste ejecutoriado
y cumpliéndose los requisitos establecidos en la Convención de Nueva York,
el exequátur solicitado era procedente.
En el caso “Gold Nutrition Industria y Comercio con Laboratorios Garden
House S.A.”, Rol Nº 6615-2007, la ECS, con fecha 15 de septiembre de 2008,
accedió a la solicitud de exequátur declarando que puede cumplirse en Chile la
sentencia arbitral extranjera que se encuentra ejecutoriada desde el año 2007,
pronunciada por el tribunal arbitral designado conforme a las normas de la
Cámara de Mediación y Arbitraje de São Paulo y que condena a Garden House
S.A., que condenó al pago de una suma de dinero al demandado de dicha causa.
El Excelentísimo Tribunal consideró que la solicitud debía ser resuelta a la luz
de lo dispuesto en los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil y especialmente atento lo estatuido en la Ley Nº 19.971, sobre Arbitraje
Comercial Internacional, sin perjuicio de las normas que establecen tanto la
Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las sentencias Arbitrales
12. Conclusiones
Luego de esta completa revisión y análisis de las sentencias dictadas por los
máximos tribunales del país, hemos constatado la total acogida de los principios
arbitrales protegidos en la LACI, lo que consideramos verdaderamente relevante
en orden a participar de una cultura arbitral de carácter internacional.
En especial, vemos esta solidez en la afirmación del principio competencia-
competencia; la intervención mínima de los tribunales, y el reconocimiento
del recurso de nulidad como única vía para impugnar el laudo arbitral; toda
vez que éstos son precisamente los actuales problemas que plantea el arbitraje
interno. A partir de ello, esperamos que este avance se extrapole prontamente
al sistema arbitral de Derecho interno que aún se mantiene en un compar-
timento estanco en muchos aspectos, por lo que requiere de una urgente
reforma modernizadora.
El panorama es auspicioso y nos permite afirmar no sólo una total incor-
poración de la LACI en la cultura del arbitraje comercial internacional, sino
también que Chile se encuentra en un excelente sitial para convertirse en una
importante sede de arbitraje.
Bibliografía citada
Artuch Iriberri, Elena (1997): El convenio arbitral en el arbitraje comercial in-
ternacional (Madrid, Eurolex).
Aylwin Azócar, Patricio (2005): El juicio arbitral (Santiago, Ed. Jurídica).
Barona Vilar, Silvia (2006): Medidas cautelares en el arbitraje (Madrid, Civitas).
Bernardo San José, Alicia (2002): Arbitraje y jurisdicción. Incompatibilidad y
vías de exclusión (Granada, Comares).
Blackaby, N., et al. (2006): Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional
(Navarra, Aranzadi).
Born, Gary (2001): Internacional Commercial Arbitration (EUA, Transnational
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nacional”, en: Revista de Derecho de la Empresa (Nº 2), pp. 9-46.
Chillón Medina, José María y Merino Marchant, José (1991): Tratado de arbitraje
privado interno e internacional (Madrid, Ed. Civitas).
Fernández Rozas, José Carlos (2008): Tratado del arbitraje comercial en América
Latina (Madrid, Ed. Iustel).
Fernández de Buján, Antonio (2006): Jurisdicción y arbitraje en Derecho romano
(Madrid, Iustel).
Fernández de la Gándara, Luis (1989): El arbitraje comercial internacional
(Madrid, Ed. Tecnos).
I. Introducción
En materia de contratación administrativa la Ley de Bases sobre Contratos
Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios (en adelante LdC)
estableció hace diez años1 el Tribunal de Contratación Pública (en adelante, el
Tribunal), otorgándole competencia en la acción de impugnación contra actos
u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administra-
tivos de contratación, debiendo pronunciarse sobre la ilegalidad o arbitrariedad
del acto u omisión impugnado, ordenando, en su caso, las medidas que sean
necesarias para restablecer el imperio del derecho2. El campo de competencia
de este Tribunal se extiende más allá de los contratos de suministros y presta-
ción de servicios, alcanzando a toda la contratación administrativa municipal3,
abarcando incluso a los contratos administrativos de ejecución y concesión de
obra pública4.
En tal contexto, el presente trabajo se encarga de mostrar la evolución de la
tendencia jurisprudencial presente en los grupos de casos en que el Tribunal ha
II. Problemática
Este Tribunal está llamado por ley para conocer de la acción de impugnación
contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos
administrativos de contratación, debiendo pronunciarse sobre la ilegalidad o
arbitrariedad del acto u omisión impugnado, ordenando, en su caso, las medidas
que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho5.
En el ámbito de su competencia, precisamente, cuando se ha establecido
en el juicio que ha habido una actuación ilegal en el procedimiento adminis-
trativo de contratación, la abrumadora jurisprudencia del Tribunal dispone, para
reestablecer el imperio del derecho, que no cabe privar de efectos al contrato,
aunque se encuentre soportado en un procedimiento viciado.
Como se ve en las sentencias que más adelante se exponen, se califica de
ilegal un acto, y en consecuencia se le priva de efectos, esto es, opera como
cualquier declaración de nulidad, teniendo como causal la ilegalidad del pro-
cedimiento de contratación. Sin embargo, tal declaración no de nulidad no
alcanza al contrato. Para resolver de ese modo, el Tribunal ha utilizado, durante
sus diez años de existencia, criterios diversos para determinar los efectos de la
sentencia que, a pesar de declarar la ilegalidad de un acto del procedimiento
administrativo de contratación, mantiene el vínculo contractual, notándose a
veces, de un criterio meramente pragmático, en ocasiones otro más complejo en
cuanto a su elaboración jurídica, para incluso, caer en una manera peculiar de
resolver la temática, pero siempre manteniendo la intangibilidad del contrato6.
5
Artículos 24 inciso I y 26 inciso I de la LCASYPS.
6
En general con respecto al problema de la nulidad del contrato de la Administración en la literatura
comparada, se pueden consultar: Pouyaud (1991); Rebelo (1994); Sainz (1995); Rebollo (1996), pp. 95-
115; Ballesteros (1997); Teso (1997); Trillo (2001); Palomar (2002); Díaz (2003); Santamaría (2004),
pp. 365-396; Valaguzza (2004), pp. 284-313; Baca (2005); Gallego (2008), pp. 43 a 53; Bermejo (2008);
Gimeno (2009); Díez (2012).
7
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 58-2006, 24 de abril de 2007; Tribunal de Contratación
Pública, Rol Nº 86-2006, 23 de agosto de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 42-2007, 4
de marzo de 2008, entre otras.
8
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 58-2006, 24 de abril de 2007; Tribunal de Contratación
Pública, Rol Nº 86-2006, 23 de agosto de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 41-2007,
25 de septiembre de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 42-2007, 4 de marzo de 2008.
9
Concha (2013), pp. 467-476.
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 58-2006, 24 de abril de 2007; Tribunal de Contratación
10
Pública, Rol Nº 86-2006, 23 de agosto de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 41-2007,
25 de septiembre de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 42-2007, 4 de marzo de 2008.
11
Véanse entre, otros: Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 58-2006, 24 de abril de 2007; Tribunal
de Contratación Pública, Rol Nº 86-2006, 23 de agosto de 2007; Tribunal de Contratación Pública,
Rol Nº 42-2007, 4 de marzo de 2008.
12
En este sentido falla el Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 58-2006, 24 de abril de 2007;
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 86-2006, 23 de agosto de 2007; Tribunal de Contratación
Pública, Rol Nº 41-2007, 25 de septiembre de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 42-
2007, 4 de marzo de 2008.
13
Sólo se ha podido encontrar una sentencia, en que se falla por única vez privando de efectos al
contrato, aunque sin utilizar la expresión nulidad: “de acuerdo con los antecedentes que obran en
autos, el contrato que se ha adjudicado por un plazo de cuatro años, se encuentra en ejecución […] en
consideración a lo cual y con el fin de restablecer el imperio del derecho, conforme a lo establecido
en el inciso primero del artículo 26 de la Ley Nº 19.886, se deja sin efecto el contrato celebrado con
la adjudicataria, retrotrayendo la presente licitación al estado de efectuar una nueva evaluación de las
propuestas, en los términos que se establecen en los Considerandos de la presente sentencia”. En lo
dispositivo se resolvió que “se acoge la demanda de impugnación interpuesta, en cuanto se declaran
ilegales y se dejan sin efecto el Acta de Evaluación Económica […], el Decreto Alcaldicio […], que
adjudicó […] la licitación pública […], y el contrato celebrado con la adjudicataria…”. Tribunal de
Contratación Pública, Rol Nº 243-2012, 9 de enero de 2014. Este, eso sí, es un caso aislado, no se han
encontrado otras sentencias en los mismos términos.
14
Derecho Comunitario Europeo, que ha ordenado la materia. Directiva Comunitaria.
“Artículo 1º. Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro
15
de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán
a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les
aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.
16
Concha (2012).
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 132-2013, 2 de diciembre de 2014. En el mismo sentido,
17
18
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 146-2010, 1 de diciembre de 2011.
19
En este sentido, Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 132-2013, 2 de diciembre de 2014.
20
Con una excepción, Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 7-2012, 18 de enero de 2013.
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 28-2008, 12 de junio de 2009. Sin embargo, dicha situación
21
adjudicó el contrato, el interés público envuelto en los efectos materiales del cumplimiento del contrato,
y en que no es aplicable la nulidad de derecho privado a esta clase actos. Esta sentencia puede ser cues-
tionable, pero no por ello deja de tener algo de razonabilidad, al menos formal, toda vez es clara en su
parte resolutiva en cuanto a desechar el efecto anulatorio: “Que se acoge la demanda de impugnación
[…] en cuanto se declara ilegal y arbitrario, el Decreto Exento […] que adjudicó la propuesta pública
[…], todo ello, sin perjuicio de los derechos que a la demandante puedan corresponder para reclamar
las indemnizaciones que estime procedentes, en la sede jurisdiccional que sea competente”. Tribunal
de Contratación Pública, Rol Nº 73-2009, 22 de julio de 2010. En el mismo sentido, se falló que “se
acoge, la acción de impugnación […] sólo en cuanto se declara ilegal y arbitrario el acto referido a la
evaluación de las ofertas y la resolución que adjudicó la licitación de autos. […] que, en atención a
que a esta fecha se encuentra dictado el Decreto Alcaldicio Adjudicatorio a que dio origen este proceso
de licitación, se reconoce a la demandante el derecho a entablar en la sede respectiva las acciones
jurisdiccionales indemnizatorias y las administrativas pertinentes”. Tribunal de Contratación Pública,
Rol Nº 118-2009, 6 de agosto de 2010; en el mismo sentido, Tribunal de Contratación Pública, Rol
Nº 138-2009, 4 de marzo de 2011.
22
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 142-2013, 9 de septiembre de 2014.
23
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 236-2013, 15 de abril de 2014.
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 78-2013, 24 de abril de 2014. Este fallo es aún más difícil
24
empresa […] el derecho a entablar en las sedes respectivas, las acciones juris-
diccionales indemnizatorias y las administrativas pertinentes”.
En todo este orden de sentencias, no se conoce cuál es el hecho en que
consiste la condición, de modo que la única manera de calificarla es que se trata
de una condición meramente potestativa que depende la voluntad de una parte
(la Administración del Estado), a la que queda sujeta la eficacia de la sentencia.
En cuanto a la precisión del marco para ejercer la voluntad de cumplir o
no con la sentencia, las formulas varían entre: “si por razones o motivos de
orden legal o reglamentario no fuere posible llevar a efecto lo dispuesto en lo
resolutivo de esta sentencia”25; “si en la etapa de ejecución de este fallo, no
pudiese cumplirse con lo dispuesto por este Tribunal en lo resolutivo que ante-
cede, por cualquier motivo de orden legal o administrativo”26; “si por motivos
de orden legal o reglamentario, no se pudiere llevar a efecto lo dispuesto en lo
resolutivo de esta sentencia”27; “si por motivos de orden legal o reglamentario,
no se pudiere llevar a efecto lo dispuesto en lo resolutivo de esta sentencia”28;
“si por cualquier motivo, no pudiere cumplirse con lo resolutivo de este fallo”29;
“que en el evento que la medida antes dispuesta no pudiera llevarse a cabo”30
y “si por cualquier razón de orden legal o administrativo, no pudiese llevarse a
efecto lo dispuesto en lo resolutivo de este fallo”31.
De modo que, en realidad, se trata de una condición que depende de la
voluntad de la Administración, a la queda sometida la eficacia de la sentencia
judicial, por lo que se puede calificar de meramente potestativa. Esto es, la
Administración decide si cumple o no el fallo, configurándose la ineficacia
de la parte dispositiva de la sentencia que ordena retrotraer las cosas al estado
anterior al acto ilegal.
Así entonces, ocurre que, hoy en día, no se argumenta en los considerandos
en contra del efecto anulatorio, sino que establece una parte dispositiva con-
dicional, por lo que si el efecto anulatorio en algunos casos puede proceder,
si no se verifica la condición, no cabrían, entonces, los argumentos en contra
de tal efecto (fundamentalmente los referidos al interés general, invocado en
la parte considerativa del primer subgrupo de sentencias expuestas en trabajo),
que lo descartaba. Se puede apreciar que no existe una solución del asunto lo
25
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 7-2012, 18 de enero de 2013.
26
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 123-2012, 22 de enero de 2013.
27
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 127-2013, 28 de agosto de 2013.
28
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 169-2013, 24 de septiembre de 2013.
29
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 236-2013, 15 de abril de 2014.
30
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 28-2013, 6 de junio de 2013.
31
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 311-2014, 24 de marzo de 2014.
que marca una diferencia con el marco anterior, que derechamente señalaba
que el contrato es eficaz.
Otra cuestión es, en qué situación queda el ganador del juicio cuando la
condición de ineficacia de la sentencia se cumple: sólo se queda con una de-
claración de que puede ejercer otros derechos, toda vez que la fórmula repetida,
luego de expresar la condición, indica que “se reconoce a la demandante el
derecho a entablar en la sede respectiva las acciones jurisdiccionales indemni-
zatorias y las administrativas que fueren pertinentes”32.
Pública, Rol Nº 28-2013, 6 de junio de 2014. En igual sentido, Tribunal de Contratación Pública, Rol
Nº 311-2014, 24 de marzo de 2015.
33
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 126-2012, 25 de abril de 2013.
34
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 243-2012, 9 de enero de 2014.
Bibliografía citada
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Editorial Aranzadi S.A).
Ballesteros Fernández, Ángel (1997): “La invalidez de los contratos”, en: VV.AA.,
Contratos de las administraciones públicas (Madrid, Editorial Abella).
35
Macera (2001).
36
En el tiempo, la fundamentación de las sentencias ha sido irregular. Así, se encuentran muchas
sentencias del año 2014, que resuelven lo mismo que las del año 2007, pero sin la argumentación
para desechar el efecto anulatorio, que estaba presente en estas últimas.
37
En todos estos supuestos, los fallos expresan en la parte dispositiva un eventual derecho a indemni-
zación del ganancioso en el juicio, cuestión que requiere de un análisis por separado.
Teso, Pilar (1997): “La invalidez de los contratos en la Ley 13/95 de 18 de mayo,
de contratos de las administraciones públicas”, en: Cuadernos de Derecho
Judicial (Nº 8), pp. 161-194.
Trillo, Ramón (2001): “El control judicial de la contratación administrativa”,
en: Revista Justicia Administrativa (Año 2001, Nº 10), pp. 5-24.
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(Año XXII, Nº 1), pp. 284-313.