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Ius et Praxis
UNIVERSIDAD DE TALCA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Año 21 • Nº 2 • 2015

ISSN 0717-2877 • TALCA - CHILE
I. ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES

Derecho Civil (Civil Law)
Derecho Procesal (Procedural Law)
Derecho de Aguas (Water Law)
Derecho del Trabajo (Labor Law)
Derecho Constitucional (Constitutional Law)
II. ENSAYOS / ESSAYS

III. JURISPRUDENCIA / CASE COMMENT
IV. RECENSIONES / BOOK REVIEWS
Definición y características de la
Revista Ius et Praxis
Misión
Su principal objetivo es estimular la discusión, comunicación y difusión del conocimiento ju-
rídico, de una forma científica y abierta a la pluralidad del pensamiento, tanto a nivel nacional
como internacional.
Alcance y política editorial

Ius et Praxis es una revista jurídica que publica trabajos originales e inéditos referentes a las
diversas áreas disciplinarias del derecho y las ciencias jurídicas. Las disciplinas se clasifican
normalmente en: Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Tributario y Económico, Derecho
Político, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho del Medio Ambiente, de
Minas y Aguas, Derecho Internacional, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Derecho
Penal y Criminología, Derecho Procesal y Ciencias del Derecho.
Sus números tienen un carácter misceláneo, sin perjuicio de poder editar, cuando se considere
adecuado, números monográficos.
Es una publicación académica de periodicidad semestral, que realiza la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca desde el año 1992.
Se compone de cuatro secciones permanentes: (I) Artículos de Investigación, (II) Ensayos, (III)
Jurisprudencia y (IV) Recensiones.
Constituye una revista arbitrada que utiliza el sistema de revisión por pares a doble ciego (double
blind review).
Mantiene una política de acceso abierto a sus contenidos, a través de la licencia Creative Com-
mons Atribución 3.0 Unported.
Los juicios vertidos por los autores en sus artículos no representan la opinión de la institución
que edita la Revista.
Indización
La Revista Ius et Praxis se encuentra disponible a texto completo en las siguientes bases de datos
comprensivas: biblioteca científica SciELO Chile (http://www.scielo.cl) y Scopus (http://www.
scopus.com).
También es posible encontrarla en los siguientes índices nacionales e internacionales:
http://www.redalyc.org; http://search.ebscohost.com; http://www.vlex.com; http://www.al-dia.cl;
http://www.latindex.unam.mx; http://www.doaj.org; http://dialnet.unirioja.es
I
Definition and characteristics of the journal Ius et Praxis
Mission
The Journal’s main goal is to foster discussion, communication and diffusion of legal knowledge
at both national and international level, in a scientific manner which is open to the plurality of
thought.
Scope and Editorial Policy

Ius et Praxis is a legal journal which prints original and previously unpublished works on diverse
disciplinary areas of law and jurisprudence. Disciplines are generally classified as follows: Civil
Law, Commercial Law, Tax Law, Political Law, Constitutional Law, Administrative Law, Environ-
mental-Mining and Water Law, International Law, Labour and Social Security Law, Criminal Law
and Criminology, Procedural Law and Jurisprudence.
Its editions are of a miscellaneous nature, although monographic editions may be published
when deemed proper.
It is a bi-annual academic publication issued by the Faculty of Judicial and Social Sciences of the
University of Talca since 1992.
The Journal is made up of four sections: (I) Research articles, (II) Essays, (III) Case Notes and (IV)
Book reviews.
It is a peer-reviewed journal which uses the double blind review system.
Journal maintains an open access policy to all of its contents through the Creative Commons
Attribution 3.0 Unported license.
Views or opinions expressed by individual authors in their articles do not necessarily represent
the opinion of the Journal’s publishers.
Indexing
The Journal Ius et Praxis is available in its complete version in the following comprehensive data-
bases: Scientific library SciELO Chile (http://www.scielo.cl) and Scopus (http://www.scopus.com).
It can also be found in the following national and international indexes:
http://www.redalyc.org; http://search.ebscohost.com; http://www.vlex.com; http://www.al-dia.cl;
http://www.latindex.unam.mx; http://www.doaj.org; http://dialnet.unirioja.es
II
Ius et Praxis
Año 21 Nº 2
Equipo editorial
Editor en jefe
Jordi Delgado Castro, Doctor en Derecho
Profesor Asistente de Derecho Procesal
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca.
Editor asociado
Raúl Carnevali Rodríguez, Doctor en Derecho, Profesor Titular Derecho Penal
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca.
Editor asistente
Marie Campos Aguirre
Editor adjunto
Cristabel Poblete Bravo
Licenciada en Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca.
Comité editorial
Brandariz García, José Ángel, Doctor en Derecho,
Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de La Coruña, La Coruña, España.
Caamaño, Eduardo, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho del Trabajo,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile.
Cazor Aliste, Kamel, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional
de la Universidad Católica del Norte, Coquimbo, Chile.
De la Oliva Santos, Andrés, Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Procesal,
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España.
Del Picó Rubio, Jorge, Doctor en Derecho, Profesor Asociado de Ciencias del Derecho
y Derecho Civil, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile.
Embid Irujo, José Miguel, Doctor en Derecho,
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Valencia, Valencia, España.
Espinosa-Saldaña, Eloy, Doctor en Derecho,
Profesor Principal de Derecho Constitucional de las Universidades Católica de Lima
y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú.
Fernández Rozas, José Carlos, Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Internacional
Privado de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España.
III
Leible, Stefan, Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Civil,
Derecho Comparado y Derecho Internacional, Universidad de Bayreuth, Bayreuth, Alemania.
Marinoni, Luiz Guilherme, Doctor en Derecho, Profesor Titular de Derecho Procesal,
Universidad Federal de Paraná, Curitiba, Brasil.
Ortells Ramos, Manuel, Doctor en Derecho,
Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Valencia, Valencia, España.
Pinochet Olave, Ruperto, Doctor en Derecho, Profesor Asociado de Derecho Civil,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, Chile.
Sala Franco, Tomás, Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho del Trabajo,
Universidad de Valencia, Valencia, España.
Villagrasa Alcaide, Carlos, Doctor en Derecho,
Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Barcelona, Barcelona, España.
Representante legal
Álvaro Rojas Marín
Rector Universidad de Talca
ISSN 0717-2877
Avenida Lircay s/n, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Universidad de Talca, Talca. Chile.
Teléfonos: (56-71) 200299 Fax: (56-71) 200410

E-mail: revista-praxis@utalca.cl
Revista editada por LegalPublishing Chile

Dirección: Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 22 510 5000 • www.legalpublishing.cl
CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IV
Índice
ÍNDICE
Página
Definición y características de la Revista Ius et Praxis.................................. I
Instrucciones a los autores....................................................................... 1
Editorial.................................................................................................. 15
I. Artículos de Investigación / Research Articles

Derecho Civil (Civil Law)
¿En qué casos el incumplimiento de deberes del matrimonio
genera responsabilidad civil?............................................................. 19
In what cases the breach of duties of marriage creates liability?
Rodrigo Barcia Lehmann y José M. Rivera Restrepo
Falta de conformidad jurídica y tutela del comprador........................ 61
Lack of legal compliance and protection buyer
Íñigo de la Maza Gazmuri y Juan Pablo Aburto Barahona
Derecho Procesal (Procedural Law)
Acciones reales y estándares de prueba............................................. 109
Actions in rem and standards of proof
Jorge Larroucau Torres
Motivo de casación en el fondo civil en Chile. Problemas y
perspectivas de reforma..................................................................... 161
The cassation cause in the chilean civil core. Problems and
reform perspectives
Carlos del Río Ferretti
Antecedentes histórico-jurídicos del arbitraje interno en Chile.
Planteamientos para una revisión estructural impostergable............... 199
Historical background of the domestic legal arbitration in Chile.
Approaches for urgent structural review
Eduardo Jequier Lehuedé
Derecho de Aguas (Water Law)
Diagnóstico jurídico de las aguas subterráneas.................................. 225
Legal situation of groundwater
Daniela Rivera Bravo
Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 V

2015, pp. V - VIII
Índice
Derecho del Trabajo (Labor Law)

Poder disciplinario del empleador: configuración jurídica de la
falta laboral cometida por el trabajador dependiente......................... 267
Disciplinary power of the employer: juridical configuration of
professional misconduct committed by the dependent employee
Raúl Fernández Toledo
Derecho Constitucional (Constitutional Law)
¿Qué clase de igualdad reconoce el Tribunal Constitucional?............ 317
What Kind of Equality Does the Constitutional Court Ack-
nowledge?
José Manuel Díaz de Valdés J.
La delimitación marítima en el contexto de la desaparición del
territorio estatal como consecuencia del cambio climático: aná-
lisis de los problemas jurídicos procedimentales y sustanciales
de un escenario ya no tan hipotético................................................. 373
Maritime delimitation in the context of the disappearance of
state territory due to climate change: analysis of procedural and
substantial legal issues of a not that hypothetical scenario
Giovanny Andrés Vega, Ángela Schembri Peñay, Juan Camilo
Piñerez
La medida cautelar innominada y anticipatoria en el proceso
de responsabilidad del Estado por desplazamiento forzado en
Colombia........................................................................................... 415
The innominate precautionary measure and anticipatory in the-
process of state responsibility because of forced displacement
in Colombia
Diego Armando Yáñez Meza
II. Ensayos / Essays
La “función” cautelar del Juez en el Proceso laboral. ¿Consagración
de una potestad cautelar genérica?.................................................... 441
Francisco Alberto Ruay Sáez
Ética de las creencias y defensa legal................................................. 481
Hugo Omar Seleme
Sobre la Ley de Protección de la Vida Privada: La importancia
de una “fuente legal” y su aplicación en las Personas Jurídicas.......... 499
Ignacio Rostión Casas
III. Jurisprudencia / Case Comment
Ley chilena de arbitraje comercial internacional: Análisis de las
doctrinas jurisprudenciales, a diez años de su vigencia...................... 523
María Fernanda Vásquez Palma
VI Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

2015, pp. V - VIII
Índice
Causal de nulidad y efecto anulatorio: separabilidad de los

actos precontractuales. Análisis crítico a base de un estudio de
grupo de casos a diez años de funcionamiento del Tribunal de
Contratación Pública......................................................................... 553
Ricardo Concha Machuca
IV. Recensiones / Book Reviews
Jordi Nieva Fenoll - Derecho procesal II. Proceso civil. Marcial
Pons, Madrid, 2015, 557 pp. ............................................................. 569
Cristian Contreras Rojas
Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 VII

2015, pp. V - VIII
Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2, 2015, pp. 1 - 14
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Instrucciones a los autores”
Instrucciones a los autores
1. Del envío de trabajos

Los colaboradores de la Revista deberán ceñir estrictamente sus trabajos a las instrucciones
que se señalan a continuación.
Fechas de recepción de trabajos: Los manuscritos pueden ser presentados en cualquier época
del año.
Forma de remitir los trabajos: Todas las colaboraciones podrán ser remitidas de dos formas:
a) Ingresándolas directamente por sus autores a la plataforma electrónica www.
revistaiepraxis.cl, siguiendo las instrucciones que da el sistema “Open Journal System
(OJS)”.
b) Como alternativa, adjuntando la colaboración al correo electrónico de la revista (revista-
praxis@utalca.cl), bajo el asunto “Presenta manuscrito a la Revista Ius et Praxis”.
En ambos casos debe contenerse, además, la solicitud de publicación, el nombre del autor
(es) y la sección de la Revista a la que postula su trabajo. De tratarse de artículos de doctrina
debe indicarse también el área disciplinaria en que se inserta el trabajo y, en su caso, la cir-
cunstancia de encontrarse sometido a otras sedes de edición como parte de un trabajo más
extenso.
Compromisos que asume el autor al enviar un trabajo:
• No someterlo simultáneamente o con posterioridad a su envío a la consideración de
otras publicaciones periódicas.
• El conocimiento y respeto de las normas y políticas editoriales de Ius et Praxis.
• La cesión a Ius et Praxis de los derechos de reproducción una vez admitida su publica-
ción, conservando el autor la plena propiedad de la obra, respondiendo ante la Revista
por cualquier infracción a las leyes de propiedad intelectual o industrial.
• El conocimiento y adscripción a las condiciones establecidas en la licencia Creative
Commons Atribución 3.0 Unported.
2. Exigencias generales en la presentación de los manuscritos
Formato de los trabajos: Las colaboraciones deben estar escritas en idioma castellano, en
páginas tamaño carta, dejando un margen de 3 cm. en todos los bordes, con interlineado
sencillo, sin espacio entre los párrafos, sin sangría en primera línea, texto justificado y letra
Times New Roman 12 para el texto y 10 para las notas.
Se recomienda que la letra cursiva se emplee para los títulos de obras y revistas; para los
títulos de fuentes; para la transcripción de texto de fuentes (por ejemplo, artículos de un
código o ley o párrafos de una sentencia); para palabras en otro idioma y para destacar una
palabra u oración del trabajo o de sus citas.
Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

2015, pp. 1 - 14
El cuerpo de los trabajos se dividirá en secciones numeradas con arábigos, con rúbrica
justificada y separada del cuerpo de su discurso. Éste podrá ser nuevamente subdividido en
parágrafos señalados con números arábigos, seguidos de un punto (1.). Los títulos deben ir
justificados a la izquierda, en negrita.
Afiliación de autores: Los trabajos deben contener información completa acerca de la
afiliación de cada uno de los autores, incluyendo obligatoriamente la institución en la que
están adscritos, ciudad, país y correo electrónico. En caso de haber más de una afiliación
por autor, se debe indicar una, la principal.
Para facilitar el proceso de revisión anónima por pares académicos, los colaboradores deben
señalar en una primera página separable del texto principal el nombre del autor, así como
toda otra información que pueda revelar su identidad.
Referencias bibliográficas: La información bibliográfica efectivamente consultada deberá
incorporarse como nota abreviada a pie de página y como referencia completa al final del
trabajo, siguiendo rigurosamente la estructura indicada en el título “Normas sobre referencias
bibliográficas”.
2.1. Sobre los Artículos de Investigación:
Carácter científico: Sólo se aceptarán artículos originales e inéditos referidos a un estudio
o investigación de interés en el mundo jurídico, que esté terminado o cuyo avance permita
la comunicación de sus resultados.
Extensión: No podrán tener una extensión total superior a las 40 páginas tamaño carta,
incluidas notas a pie de página, bibliografía y apéndices en su caso.
Título del artículo, resumen y palabras clave en dos idiomas: La primera página del texto
incluirá el título, tanto en castellano como en inglés. Luego, se incluirán dos resúmenes,
en castellano e inglés, de 300 caracteres máximo y con tres palabras clave o descriptores
generales de la materia tratada, a efectos de facilitar su búsqueda y recuperación en bases
bibliográficas electrónicas (en ambos idiomas).
2.2. Sobre los Ensayos:
Los ensayos deberán consistir en documentos o comentarios críticos, cuya extensión no
podrá ser superior a 25 páginas tamaño carta, incluidas notas a pie de página y apéndices
en su caso.
2.3. Sobre los comentarios de la sección Jurisprudencia:
Las colaboraciones que se presenten para ser publicadas en la sección Jurisprudencia deberán
consistir en comentarios de sentencias actuales o de líneas jurisprudenciales, cuyo análisis
revista relevancia para el área disciplinaria de que tratan. Los comentarios no podrán tener
una extensión total superior a 15 páginas tamaño carta, incluidas notas a pie de página y
apéndices en su caso.
2.4. Sobre las Recensiones:
Las recensiones deberán consistir en reseñas o comentarios de libros que expongan breve-
mente su contenido y que a la vez contengan una valoración crítica del mismo. Su extensión
no podrá ser superior a 10 páginas tamaño carta, incluidas notas a pie de página y apéndices
en su caso.
2 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

2015, pp. 1 - 14
3. Del procedimiento seguido para la aprobación de los trabajos

3.1. Sobre artículos de investigación:
Exigencia de originalidad: Sólo se aceptarán trabajos originales e inéditos.
Examen preliminar: Recibidas las colaboraciones se efectuará por parte de la Dirección de
la Revista un examen preliminar destinado a verificar que el tema del trabajo corresponda a
la disciplina jurídica, y a emitir una primera opinión sobre el cumplimiento de las exigencias
formales, así como respecto a su carácter de colaboración original, pertinente y de calidad.
No existiendo observaciones en ese aspecto, se continuará el proceso de postulación.
El Director de la Revista está facultado para rechazar una colaboración cuando no corres-
ponda al ámbito científico sobre el cual publica la Revista, o si su calidad de fondo aparezca
como ostensible e indiscutiblemente inferior. En caso que la colaboración no cumpla las
exigencias formales podrá ser devuelta a su autor para que efectúe la debida corrección.
Revisión por pares: La revista utiliza el sistema de revisión por pares a doble ciego (double
blind review). Los artículos recibidos serán revisados por, al menos, dos pares académicos
nacionales o extranjeros, externos a la institución que edita esta revista y al Comité editorial.
Para la designación de los árbitros se privilegiarán los académicos con el grado de Doctor
o Magíster en sus respectivas especialidades. Dada la rigurosidad del proceso de revisión
por pares a doble ciego, en todo momento de la evaluación se conservará el anonimato del
autor y de los pares evaluadores. Dicha evaluación se efectuará sobre la base de una pauta
de arbitraje a fin de determinar el cumplimiento de los estándares de originalidad, calidad,
pertinencia, coherencia y fundamentación de los trabajos, entre otros. La nómina de árbitros
consultados se publica una vez al año.
Los evaluadores deberán comunicar inmediatamente a la Dirección de la Revista si observan
que el trabajo sometido a su consideración no es original o presenta problemas de plagio o
de derechos de autor.
El par evaluador deberá abstenerse de la evaluación si por cualquier circunstancia reconociere
la identidad del autor o tomare conocimiento de ella.
Si los informes sugieren modificaciones menores, se pedirá al autor introducirlas. En caso
de divergencia de los arbitrajes se sujetará el trabajo a una tercera valoración. De acuerdo
al resultado de los arbitrajes, la Dirección se reserva el derecho de aceptar o rechazar la
publicación de los trabajos recibidos, así como de sugerir al autor o autores cambios de
forma que no impliquen alterar el fondo del trabajo.
Solicitud de correcciones: La solicitud de correcciones a los autores, en cualquier fase del
proceso de evaluación, en ningún caso significa compromiso de publicación por parte de
Ius et Praxis, ya que dicho compromiso sólo se adquiere al momento de enviar la carta de
aceptación del trabajo correspondiente.
3.2. Normas especiales.
3.2.1. En cuanto a los Ensayos y Comentarios de la sección Jurisprudencia:
Si el Director de la Revista considera en principio admisible el trabajo, lo pondrá en cono-
cimiento del Comité editorial, el cual, en caso de ser necesario, someterá el manuscrito a
la evaluación de un par académico para que ejecute un examen de fondo aplicando una
Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 3

2015, pp. 1 - 14
pauta de evaluación que considerará la relevancia y coherencia del análisis, entre otros as-
pectos. Sobre esta base, el Comité editorial decidirá en definitiva la publicación o el rechazo
del trabajo propuesto. Cuando la evaluación sugiera modificaciones menores, se pedirá al
autor introducirlas. Luego de evaluados los trabajos recibidos y, en su caso, de subsanadas
por el autor las observaciones que se hicieren en el proceso de revisión, se procederá a su
aceptación a publicación.
3.2.2. En cuanto a las Recensiones:
Si el Director de la Revista considera en principio admisible el trabajo, lo pondrá en conoci-
miento del Comité editorial, el cual ejecutará un nuevo examen de fondo. Cuando el examen
sugiera modificaciones menores, se pedirá al autor introducirlas. En el caso de confirmar la
admisión, se procederá a la aceptación a publicación.
4. Sobre la publicación de trabajos
Aprobado un trabajo, se procederá a la publicación en un plazo breve. La Revista Ius et
Praxis se reserva el derecho de decidir el volumen y número específico en que se publicará
el trabajo de acuerdo a la disponibilidad.
Los autores tendrán derecho a un ejemplar de la revista y al número de separatas que deter-
mine la Dirección.
5. Normas sobre referencias bibliográficas
Ius et Praxis se basa en los estándares determinados por las normas NCH1143.OF1999 = ISO
690:1987 sobre referencias bibliográficas, la que ha sido declarada norma chilena oficial por
Resolución Nº 75 de 1999 del Ministerio de Economía, Diario Oficial de 24 de febrero de
1999; y NCH1143/2.OF2003, correspondiente a una homologación de la norma ISO 690-2
y que ha sido declarada norma chilena oficial por Resolución Nº 92 de 2003 del Ministerio
de Economía, Diario Oficial de 13 de marzo de 2003.
5.1. Referencias abreviadas al pie de página
Las notas y citas bibliográficas deberán colocarse a pie de cada página, utilizando letra Times
New Roman 10, en texto justificado, numeradas mediante caracteres arábigos y en formato
superíndice.
Por no orientar adecuadamente al lector, no se deben utilizar abreviaturas como “cfr.”, “vid.”,
“oo.”, “cit.”, “op. cit.”, “ídem”, “dir.”, etc. Para referirse a un texto completo, debe citarse
la totalidad de páginas que contiene la obra citada (no usar “passim” u otra abreviatura).
Cuando se indiquen las páginas de la obra en la referencia bibliográfica, deben utilizarse
las abreviaturas “p.” y “pp.” que significan página y páginas, respectivamente.
Se sugiere a los colaboradores no abusar de la autocitación y procurar una exhaustiva revisión
de la bibliografía nacional.
Las notas y citas estarán construidas de la siguiente forma:
a) Referencia abreviada de obras
En las referencias abreviadas de libros, artículos de revista, capítulos y formatos electrónicos
se señalará en la nota al pie: sólo el primer apellido del autor (en mayúsculas), el año (en
paréntesis), y el número o números de la página o de las páginas precisas en que aparece la
referencia citada.

2015, pp. 1 - 14
Los lectores podrán verificar los datos completos de la referencia en la “bibliografía citada”,
al final del trabajo.
Se recomienda no efectuar citas de trabajos que no han sido confrontados directamente por
el autor, ya sea críticamente o siguiendo sus planteamientos.
Ejemplos:
– Obras con un autor: Llanos (1977), p. 134.
– Obras con dos autores (los apellidos se unen por medio de la conjunción y): Fraser Y
Honeth (2006), p. 20.
– Si una obra tiene tres, cuatro o más autores, se citan todos los autores en la lista de re-
ferencias final. En las notas al pie de página se escribe solamente el apellido del primer
autor seguido de et al. (del latín et al ii: y otros), año de publicación y página respectiva:
Espinosa-Saldaña et al. (2005), p. 31.
– En el caso que se citen dos o más obras de diferentes autores en una misma referencia,
se escriben los apellidos y respectivos años de publicación, separados por un punto y
coma dentro de un mismo paréntesis: Varios autores (García (2007), p. 84; Nogueira
(2007), p. 145; Cea (2006), p. 135) concluyeron que…
Si se citan dos o más obras de un mismo autor, publicadas en un mismo año, se distinguirán
entre sí, con letras minúsculas a), b), c), etc., a continuación del año y dentro del paréntesis.
b) Referencia abreviada de normas jurídicas
Se deberá indicar en cada caso el número de la ley y su año.
Los lectores podrán verificar los datos completos de la ley señalada en el listado de “normas
jurídicas citadas”, al final del trabajo.
Ejemplo:
Ley Nº 18.525, de 1986.
c) Referencia abreviada de jurisprudencia
Las citas de sentencias al pie de página deberán indicar el nombre del tribunal, el rol y la
fecha.
Los lectores podrán verificar los datos completos de la referencia en la “jurisprudencia citada”,
al final del trabajo.
Ejemplo:
Corte Suprema, rol Nº 204-08, de 30 de julio de 2009.
5.2. Referencias completas al final del trabajo
5.2.1. Bibliografía citada
Todas las referencias de libros, artículos de revistas, capítulos de obras colectivas y fuentes
electrónicas deberán incluirse al final del artículo respectivo bajo el título “BIBLIOGRAFÍA
CITADA” (letra Times, 10), clasificado si fuere necesario.
Este listado se limitará a la bibliografía efectivamente referenciada en el respectivo trabajo y se
ordenará alfabéticamente por su primer elemento, que es el apellido del autor (en mayúsculas),

2015, pp. 1 - 14
junto a su año de publicación en paréntesis. Si se citan dos o más obras de un mismo autor,
publicadas en un mismo año, se distinguirán entre sí, con letras minúsculas a), b), c), etc.,
a continuación del año y dentro del paréntesis. El o los apellidos del autor se escribirán en
mayúsculas y el nombre en altas y bajas. En esta lista, la referencia a los artículos de revista
y de capítulo de libros hará indicación de los números de página de inicio y final.
a) Referencia de libro
Elementos: AUTOR (ES) ya sea institución o persona, / (año de publicación): Título de la pu-
blicación, número de edición (excepto la primera) (Lugar de publicación, Editorial), número
del volumen o tomo.
Llanos Mansilla, Hugo (1977): Teoría y práctica del Derecho Internacional Público (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile).
Nogueira Alcalá, Humberto (2009): Derechos Fundamentales y garantías constitucionales
(Santiago, Editorial Librotecnia), tomo III.
b) Referencia de traducción
Elementos: AUTOR (ES) ya sea institución o persona, / (año de publicación): Título de la
publicación, número de edición (excepto la primera), (Traducc. Nombre del traductor, Lugar
de publicación, Editorial), número del volumen o tomo.
Le Torneau, Philippe (2004): La Responsabilidad Civil (Traducc. Javier Tamayo Jaramillo,
Bogotá, Editorial Legis).
c) Referencia de capítulo de libro
Elementos: AUTOR (ES) del capítulo (año de publicación): “Título del capítulo”, en: Respon-
sabilidad de la obra completa o coordinador del libro, Título del libro (lugar de publicación/
editorial) paginación.
Cancado Trindade, Antonio (1993): “La interacción entre el derecho internacional y el dere-
cho interno en la protección de los derechos humanos”, en: AA.VV., El juez y la defensa de
la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos (San José, Ediciones Instituto
Interamericano de Derechos Humanos) pp. 230-250.
d) Referencia de artículo de revista
Elementos: AUTOR (es) del artículo (año): “Título del artículo”, en: Título de la Revista (vo-
lumen, número), paginación.
Hernández, Antonio María (2002): “La inconstitucionalidad del corralito financiero y banca-
rio”, en: Revista Ius et Praxis (Año 2, Nº 2), pp. 141-164.
e) Referencia a documentos en formato electrónico
Elementos: AUTOR (ES) del documento (año): “Título del documento”, en: datos de la fuente
electrónica en que se encuentra. Disponible en: enlace al sitio electrónico [fecha de visita].
Carnevali, Raúl (2006): “Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a es-
tablecimientos de autoservicio. Consideraciones político criminales relativas a la pequeña
delincuencia patrimonial”, en: Política Criminal (Nº 1, Año 2). Disponible en: http://www.
politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_2.pdf [visitado el 28/02/2008].

2015, pp. 1 - 14
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2009): “Informe Sobre Desarrollo
Humano Superando Barreras: movilidad y desarrollo humano”. Disponible en: http://hdr.
undp. org/en/media/HDR_2009_ES_Complete.pdf [visitado el 16/01/2010].
Por regla general, la información de la fuente se puede obtener del propio documento. La
fecha de consulta es imprescindible para los documentos en línea.
5.2.2. Normas jurídicas citadas
Se deberán considerar al final del trabajo, en un listado, todas las referencias legales o nor-
mativas, bajo el título: “NORMAS JURÍDICAS CITADAS” (letra Times, 10). Dicho listado se
limitará a las normas efectivamente citadas o referidas en el trabajo.
Elementos: Tipo de norma, número de la norma, denominación oficial, si la tiene. Título de
la publicación en que aparece oficialmente, fecha de publicación con indicación de día,
mes y año.
Ley Nº 18.525, sobre importación de mercancías al país. Diario Oficial, 30 de junio de 1986.
5.2.3. Jurisprudencia citada
Se deberá considerar al final del trabajo un listado de todas las referencias jurisprudencia-
les, bajo el título: “JURISPRUDENCIA CITADA” (letra Times, 10). Dicho listado se limitará
a las sentencias efectivamente referidas o citadas en el trabajo. Las sentencias se ordenarán
cronológicamente y si existen diversas sentencias en el mismo tiempo, se ordenarán alfabé-
ticamente por el nombre de las partes.
Elementos: Nombre de las partes (año): Tribunal que la dictó/ fecha con indicación de día,
mes y año / (tipo de acción y procedimiento correspondiente) en: Identificación de la sede
de edición en que ha sido publicada la sentencia, indicaciones de volumen, año, secciones
y página.
Tamaya con Atocha (1999): Corte Suprema 6 abril 1999 (acción de nulidad de concesión
minera) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 96 (1999), II, sección 7ª, pp. 65-73.
En caso de que una sentencia haya sido publicada por dos sedes editoriales distintas, el autor
deberá citar exclusivamente aquella que utilizó en su trabajo.
En caso de citar jurisprudencia de otros países, se deberá ocupar el sistema propio de refe-
rencia que utilizan las cortes y tribunales de origen de la sentencia.
Ejemplos: Estados Unidos: Whalen v. Roe, 429 U.S. 589 (1977).
España: STC 3349/2013.
Colombia: Sentencia T-406 de 1992, Corte Constitucional de Colombia, M.P. Ciro Angarita
Barón.

2015, pp. 1 - 14
Instructions to authors
INSTRUCTIONS TO AUTHORS
1. Submission of works
Contributors to the Journal must submit their works as per the following strict instructions:
Submission Dates: Articles can be sent at any time during the year.
How to submit works: All contributions can be sent in one of the two following ways:
a) Authors can submit their work directly to the electronic platform www.revistaiepraxis.cl
following the instructions given by the Open Journal System (OJS).
b) Alternatively, authors can attach the contribution in an e-mail sent to the Journal
(revista-praxis@utalca.cl) with the subject heading ‘Presenta manuscrito a la Revista
Ius et Praxis’.
In both cases, besides the publication request, contributors must state the names of the author
(s) and the section of the Journal their work is intended for. Should articles on doctrine be
submitted, the disciplinary area must be indicated. It must also be mentioned whether the
work has been submitted to other publishing houses as part of a larger work.
When submitting a piece of work, the author commits to:
• Not sending the same work to other periodicals for their consideration, either simultaneously
or thereafter.
• Knowing and respecting the publishing norms and policies of Ius et Praxis.
• Transferring to Ius et Praxis the rights of reproduction once the document has been admit-
ted. The author will maintain full ownership of his/her work and must answer to the Journal
regarding any infraction of intellectual or industrial property law.
• Knowing and accepting the conditions established in the Creative Commons Attribution 3.0
Unported license.
2. General requirements for the presentation of articles
Layout: Contributions must be written in spanish, in A4 size pages with margins of 3 cm The
lines should be single-spaced, without a space between paragraphs and without an inden-
tation in the first line. The text should be justified and written in Times New Roman 12 for
main content and 10 for footnotes.
It is recommended that italics are used for: the titles of works and journals; the titles of sour-
ces; the transcription of source texts (for example, articles of a code or law, or paragraphs of
a sentence); words in another language; and to highlight a word or phrase of the work and its
citations.
The body of works will be divided into numbered sections using Arabic numbers. The headings
will be justified and separated from the body of the text. The latter will be divided again into

2015, pp. 1 - 14
paragraphs ordered by Arabic numbers, followed by a dot (1.). Titles must be justified to the
left, in black.
Affiliation of authors: Works must contain full information regarding the affiliation of all
authors, and should include the institution they are linked to, as well as the city, country and
contact e-mail. Should an author be affiliated to more than one institution, only the main
one should be indicated.
In order to make the academic peer review process easier, collaborators must mention in a
first page separable from the main text the name of the author as well as all other information
which may reveal his/her identity.
Referencing: Reference information must be incorporated as an abbreviated footnote and
the complete reference must be indicated at the end of the work. This must be done strictly
following the structure indicated in the section entitled ‘Referencing Norms‘.
2.1. On Research Articles:
Scientific nature: Only original and previously unpublished articles related to a study or
investigation of interest to the judicial world, which is finished or whose status enables the
communication of their results, will be accepted.
Length: Works must not exceed a total of 40 A4 size pages, including footnotes, references
and appendices.
Title, abstract and key words in two languages: The first page of the text will include the title
in Spanish as well as in English. Then two abstracts will be included, one in Spanish and one
in English, each having a maximum length of 300 words, with three key words or general
descriptors of the matter, aimed at making the search and retrieval in electronic databases
(in both languages) easier.
2.2. On Essays:
Essays must be critical commentaries or documents whose length must not exceed 25 A4
size pages, including footnotes and appendices.
The first page of the text will include the title in Spanish as well as in English.
2.3. On Comments in the Case Notes Section:
Contributions presented to be published in the Case Notes section must be composed of com-
ments regarding current sentences or cases whose analysis is of relevance for the disciplinary
area they deal with. Comments must not exceed 15 A4 size pages, including footnotes and
appendices.
The first page of the text will include the title in Spanish as well as in English.
2.4. On Book Reviews:
Books reviews must be articles or commentaries which briefly expose the content of a book
while, at the same time, providing a critical assessment of it. Their length must not exceed
10 A4 size pages, including footnotes and appendices.
3. On the procedure for the acceptance of works
3.1. On Research Articles:
Originality requirement: Only original and unpublished works will be accepted.

2015, pp. 1 - 14
Preliminary examination: Once contributions have been received, the Journal’s Editorial
Board will carry out a preliminary examination in order to verify that the subject of the
work matches the judicial discipline it is intended for, and to express a first opinion on
the compliance with formal requirements, as well as an opinion on originality, relevance
and quality. Should there be no observations in this regard, the application process will be
continued.
The Editor-in-Chief has the right to reject a contribution if it does not correspond to a scientific
field about which the Journal publishes content, or if its underlying quality is clearly and
indisputably inferior. Should the contribution not comply with formal requirements, it may
be sent back to the author so that the proper corrections are made.
Double blind review: This Journal uses the double blind review system. Submitted articles
will be reviewed by, at least, two national or foreign academic pairs, outside of this Journal’s
editorial institution and the Editorial Committee. For the designation of arbiters, preference
will be given to academics holding a doctorate or a master’s degree in their respective fields.
Due to the strictness of the double blind review process, the anonymity of the author and that
of the academic pairs will be maintained throughout the assessment process. The assessment
will be made based on an arbitration guideline in order to determine compliance with the
standards of originality, quality, relevance, coherence and premise of the works, among others.
The list of arbiters is published once a year.
On observing that a work submitted for consideration is not original or presents problems of
plagiarism or copyright, evaluators must immediately inform the Journal’s Editorial Board.
The pair of reviewers must abstain from the assessment process in the event that they recog-
nize the identity of the author.
Should reports suggest minor modifications be made to the text; the author will be asked to
incorporate them. Should there be disagreement among reviewers, the work will be submit-
ted to a third party for assessment. According to the result of arbitration, the Editorial Board
reserves the right to accept or reject the publication of submitted works, as well as the right
to suggest changes of form to the author which do not imply altering the essence of the work.
Correction requests: Requesting the authors to make corrections to their work at any stage
of the assessment process does not imply, by any means, commitment to publication by Ius
et Praxis, since that commitment shall only be confirmed by sending an official acceptance
letter.
3.2. Special norms
3.2.1. On Essays and Comments of the Case Notes Section:
If the Editor-in-Chief considers the work to be admissible, he/she will convey this to the Edi-
torial Committee, which, if necessary, will submit the manuscript to the evaluation of a pair
of review, which will then execute a final examination based on an assessment guideline that
will consider the relevance and coherence of the analysis, among other aspects. The Editorial
Committee will make the final decision on the publication or rejection of a submitted work.
If the assessment suggests minor modifications, the author will be asked to introduce them.
Once the submitted work has been reviewed and, where applicable, the corrections made,
the work will be accepted for publication.

2015, pp. 1 - 14
3.2.2. On Book Reviews:

If the Editor-in-Chief considers the work to be admissible, he/she will convey this to the Edi-
torial Committee, which will carry out a final examination. If the assessment suggests minor
modifications, the author will be asked to introduce them. Should admission be confirmed,
the work will be accepted for publication.
4. On publication of works
Once a work has been approved, it will be published shortly thereafter. The Ius et Praxis
Journal reserves the right to decide the volume and specific number in which the work will
be published, according to the Journal’s availability.
Authors will have the right to one copy of the Journal and to a certain amount of offprints to
be determined by the Editorial Board.
5. Referencing norms
Ius et Praxis follows the standards determined by the NCH1143.OF1999 = ISO 690:1987
norms bibliographical referencing which have been declared official Chilean norms by
Resolution Nº 75 of 1999 by the Chilean Ministry of Economy, which was published in the
Chilean Official Gazette on 24th February, 1999; and norm NCH1143/2.OF2003, the ratifi-
cation of norm ISO 690-2 which was declared an official Chilean norm by Resolution Nº 92
of 2003 by the Ministry of Economy, and was published in the Chilean Official Gazette on
13th March, 2003.
5.1. References in footnotes
Notes and citations must be put in footnotes using Times New Roman font size 10, in justified
text, numbered by Arabic characters in superscript format.
In order to maintain clarity for the reader, no abbreviations, such as, cfr.’, ‘vid.’, ‘oo.’, ‘cit.’,
‘op. cit.’, ‘ídem’, ‘dir.’ may be used. To refer to a full text, all pages containing the cited work
must be enumerated (do not use ‘passim’ or any another abbreviation). When the pages of
the cited work are indicated in the list of references, the abbreviations ‘p. ’ and ‘pp. ’ must
be used, meaning page and pages respectively.
It is suggested that contributors not abuse of auto-referencing, and conduct a thorough review
of the national bibliography.
Notes and citations should be presented as follows:
a) Abbreviated references of works
In abbreviated references of books, journal articles, chapters and electronic formats,
only the author’s surname (in capital letters), the year of publication (in brackets) and the
precise number (s) of pages in which the citations are to be found should be indicated
in the footnote.
Readers will be able to check the complete data of reference in the ‘cited works’ section
at the end of the work.
It is recommended not to cite works which have not been directly referenced by the
author, either critically or following their approaches.

2015, pp. 1 - 14
Examples:
– Works by one author: Llanos (1977), p. 134.
– Works by two authors (the Spanish conjunction ‘y’ should be placed between the authors’
surnames): Fraser y Honeth (2006), p. 20.
– If a work has three, four or more authors, all authors shall be cited in the final list of
references. In the footnotes only the surname of the first author is to be mentioned,
followed by et al. (from the Latin expression ‘et alii’: and others), year of publication
and cited page: Espinosa-Saldaña et al. (2005), p. 31.
– Should two or more works by different authors be cited in the same reference, the authors’
surnames and the respective years of publication of their works are to be indicated, se-
parated by a semicolon within the same bracket. Example: Many authors (García (2007),
P. 84; Nogueira (2007), P. 145; CEA (2006), p. 135) have concluded that…
Should two or more works by the same author, published in the same year, be cited,
they are to be distinguished from one another by using lowercase letters a), b), c), etc.
followed by the year and within the brackets.
b) Abbreviated references of legal norms
For each case, the number of the law as well as its year must be indicated. Readers will
be able to verify the full details of the indicated law in the list of ‘cited legal norms’ at
the end of the work.
Example:
Law Nº 18.525, of 1986.
c) Abbreviated references of Case Notes
The citation of sentences in footnotes must indicate the name of the court, its identification
number and date of the sentence.
Readers will be able to verify the full details of the reference in the ‘case note citations’
section at the end of the work.
Example:
Supreme Court, Identification number Nº 204-08, of 30th July, 2009.
5.2. Full references at the end of the work
5.2.1. Cited works
All references to books, journal articles, chapters of collective works and electronic sources
must be included at the end of the respective article under the title ‘CITED WORKS’ (Times
New Roman, 10), classified if necessary.
This list will be limited to the literature referenced in the work and will be ordered alpha-
betically by its first element, namely the author’s surname (in capital letters) followed by the
year of publication in brackets. Should two or more works by the same author, published
in the same year, be cited, they are to be distinguished from one another using lowercase

2015, pp. 1 - 14
letters a), b), c), etc., followed by the year and inside brackets. The author’s surname (s) will
be written in capital letters; the first name will have the initial letter capitalised and the rest
in lowercase. In this list, references to journal articles and book chapters will indicate the
first and last pages of the cited content.
a) Book references
Elements: AUTHOR (S), either an institution or a person/ (year of publication): Title of the
publication, edition number (unless it is the first edition) (Place of publication, Publishing
House), number of volume or tome.
Example: Llanos Mansilla, Hugo (1977): Teoría y práctica del Derecho Internacional
Público (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
Nogueira Alcalá, Humberto (2009): Derechos Fundamentales y garantías constitucionales
(Santiago, Editorial Librotecnia), tomo III.
b) Translation references
Elements: AUTHOR (S), either an institution or a person/ year of publication): Title of the
publication, edition number (unless it is the first edition) (Traducc. (Transl.) Name of the
translator, place of publication, Publishing House), number of volume.
Example: Le Torneau, Philippe (2004): La Responsabilidad Civil (Transl. Javier Tamayo
Jaramillo, Bogotá, Editorial Legis).
c) Book chapter references
Elements: AUTHOR (S) of the chapter (year of publication): ‘Title of the chapter’, in: Editor
of the complete work or coordinator of the book, Title of book (place of publication/
Publishing House) pages.
Example: Cancado Trindade, Antonio (1993): ‘La interacción entre el derecho internacional
y el derecho interno en la protección de los derechos humanos’, en: AA.VV., El juez y
la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos (San José,
Ediciones Instituto Interamericano de Derechos Humanos) pp. 230-250.
d) Journal article references
Elements: AUTHOR (S) of the article (year): ‘Title of the article’, in: Title of the Journal
(volume, number), pages.
Example: Hernández, Antonio María (2002): ‘La inconstitucionalidad del corralito finan-
ciero y bancario’, en: Revista Ius et Praxis (Año 2, Nº 2), pp. 141-164.
e) References to documents in electronic format
Elements: AUTHOR (S) of the document (year): ‘Title of the document’, in: details of the
electronic source where the document was found. Available at: link to the website [date
of visit].
Example: Carnevali, Raúl (2006): ‘Criterios para la punición de la tentativa en el delito de
hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones político criminales relativas
a la pequeña delincuencia patrimonial’, en: Política Criminal (Nº 1, Año 2). Disponible
en: http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_2.pdf [visitado el 28/02/2008].

2015, pp. 1 - 14
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2009): ‘Informe Sobre Desarrollo
Humano Superando Barreras: movilidad y desarrollo humano’. Disponible en: http://hdr.
undp. org/en/media/HDR_2009_ES_Complete.pdf [visitado el 16/01/2010].
The source information can generally be obtained from the document itself. The date of
visit is essential for online documents.
5.2.2. Cited legal norms
All legal or normative references must be indicated in a list at the end of the work, under the
title ‘CITED LEGAL NORMS’ (Times New Roman, 10). This list should only include norms
that were cited or referred to in the work.
Elements: Type of norm, number of the norm, official denomination if it has one. Title of the
publication in which it officially appears, date of publication indicating day, month and year.
Example: Ley Nº 18.525, sobre importación de mercancías al país. Diario Oficial, 30 de
junio de 1986.
5.2.3. Cited cases
A list of all case references must be included at the end of the work under the title ‘CITED
CASES’ (Times New Roman, 10). This list should only include sentences which were cited
or referred to in the work. Sentences will be ordered chronologically. Should there be more
than one sentences issued at the same time, they will be ordered alphabetically by the names
of the parties involved.
Elements: Names of the parties (year): Court that issued the resolution/ date indicating day,
month and year / (type of action and the corresponding procedure) in: Identification of the
publication in which the sentence has been published, indication of volume, year, sections
and pages.
Example: Tamaya con Atocha (1999): Corte Suprema 6 abril 1999 (acción de nulidad de
concesión minera) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 96 (1999), II, sección 7ª,
pp. 65-73.
In the event that a sentence has been published by two different publications, the author
must only cite the one used for the work.
Should cases from other countries be cited, the reference system used by the tribunals and
courts issuing the sentence must be used.
Examples: United States: Whalen v. Roe, 429 U.S. 589 (1977).
Spain: STC 3349/2013.
Colombia: Sentencia T-406 de 1992, Corte Constitucional de Colombia, M.P. Ciro Angarita
Barón.

2015, pp. 1 - 14
ISSN 0717 - 2877
“Editorial”
Editorial
¿Cuántas citas tiene un artículo científico? Esta es, sin duda, una pregunta
que muchos nos hemos realizado al emprender una tarea de investigación que
aspira a ser seria y reconocida entre nuestros pares. Pero es una pregunta que
teóricamente no tiene respuesta.
Serán obligatorias, en una buena investigación, tantas citas como sean opor-
tunas y necesarias. Sin abusar, es claro que el carácter científico entre nosotros
viene, entre otros elementos, dado por el número de referencias y fuentes bi-
bliográficas que avalan un trabajo de investigación bien construido y sustentado.
Pero esto no responde a quien se encuentra ante la difícil tarea de generar
conocimiento científico y, menos todavía a quien está dando sus primeros pa-
sos en estas andaduras. La experiencia en la generación de conocimiento es
importante para poder superar este tipo de interrogantes.
Sin entrar a solucionar este enigma, entregaré algunos datos que quizá pu-
dieran dar luces a quienes se disponen a enfrentar un desafío de esta índole. Para
ello tomaré como muestra los últimos cinco números de nuestra publicación, es
decir aquellos comprendidos entre el año 2013 y el presente 2015, solamente
hasta el número uno, publicado en el mes de julio.
De este modo, resulta que en los últimos cinco números publicados el pro-
medio total es de 95 notas al pie. Pareciera, entonces, una cuestión sencilla:
un artículo científico de 25 páginas debe contener, algo así como cuatro notas
al pie por página. Al menos eso es lo que pareciera entregar el promedio en
este período.
En todo caso, las estadísticas están –derechamente– para romperse y es por
ello que algunos datos complementarios resultan, también, interesantes. En el
número uno de 2014, un artículo fue publicado rigurosamente y cumpliendo
con todos los requerimientos científicos con tan solo 29 notas al pie. En el otro
extremo, encontramos que tanto en 2013 como en el primer número de 2015,
algunos artículos superaron ampliamente las 160 notas al pie.
Estamos, casi como al principio, no se puede predecir el número de notas
al pie. Pero podemos señalar que los promedios para 2013, fueron 98 y 108
(números 1 y 2); para 2014, fueron 68 y 97 (números 1 y 2); y el primer núme-
ro de 2015 tuvo un promedio de 104 notas al pie. Quizá no podamos dar un
número exacto, ni un mínimo de rigor científico pero lo cierto es que –por lo

2015, pp. 15 - 16
Editorial
menos en esta pequeña muestra– hay una tendencia que gravita en torno a las
100 notas al pie.
Solamente nos faltaría cruzar este dato con el volumen de elementos biblio-
gráficos citados, para poder entregar un “consejo” totalmente cierto. Quizá en
otra ocasión, o quizá lo más sabio sea observar este número para ver si es que
se mantiene la tendencia e ir constatando cuántas son las obras mínimas para
asegurar el exitoso cumplimiento de los requisitos que devienen en la aproba-
ción de un trabajo como artículo científico.
Con este cometido, entonces, los dejamos cordialmente emplazados a re-
visar tanto el fondo, como esta particular forma, en los altamente calificados
artículos que tenemos el honor de poder presentar.
Dr. Jordi Delgado Castro

Editor en jefe

2015, pp. 15 - 16
I. Artículos de Investigación/
Research Articles
ISSN 0717 - 2877
¿En qué casos el incumpliendo de deberes del matrimonio genera responsabilidad civil?
Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann - Prof. Mg. José M. Rivera Restrepo
Trabajo recibido 4 de agosto y aprobado el 1 de diciembre 2014
¿En qué casos el incumplimiento de deberes del matrimonio

genera responsabilidad civil?
¿In what cases the breach of duties of marriage creates liability?
1
Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann*
Prof. Mg. José M. Rivera Restrepo**
Resumen
El presente estudio trata acerca de la procedencia de la responsabilidad civil, a propósito de la
infracción de los deberes matrimoniales. En él, se utiliza doctrina y jurisprudencia española,
alemana, francesa, italiana, entre otras, y se realiza una revisión acerca de los postulados que se
esgrimen en nuestro país sobre el tema.
Abstract
This study discusses the origin of the liability regarding the offense of marital duties. In it, doctrine
and Spanish, German, French, Italian law is used, among others, and reviews about the principles
that are put forward in our country on the subject is made.
Palabras clave
Matrimonio, Indemnización de perjuicios, Responsabilidad,
Incumplimiento, Deberes matrimoniales
Key words
Marriage, Claim for damages, Responsibility, Breach, Marital duties
*1 Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, 1991; MBA Economía y
Dirección Internacional de Empresas, MEDI, Universidad Autónoma de Madrid, 1997; European Master
in Law and Economics, Complutense und Hamburg Universität, 1998; Doctor en Derecho Privado,
Universidad Complutense de Madrid, 2002; Profesor Titular, Facultad de Derecho de la Universidad
FinisTerrae.
Correo electrónico: rbarcia@uft.cl.
** Inició sus estudios en el Instituto Nacional y en la Facultad de Filosofía de la Universidad de Chile.
Abogado de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho, con mención en Derecho Privado por la
Universidad de Chile. Máster Universitario en Derecho Privado por la Universidad Complutense de
Madrid. Doctor en Derecho Civil por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Jornada de
Derecho Civil en la Universidad Gabriela Mistral. Ha sido profesor de Derecho Civil en las Universi-
dades de Chile y de Talca. Correo electrónico: jose.rivera@ugm.cl
No podemos dejar de agradecer la invaluable contribución de profesor Gonzalo Ruz en el tratamiento
del Derecho francés.
Abreviaruras: BGB = Bürgerliches Gesetzbuch [Código Civil alemán]; CA = Corte de Apelaciones; CCCh
= Código Civil chileno; CCE = Código Civil español; Code = Código Civil Francés; Codice Civile =
Código Civil italiano; LMC = Ley de Matrimonio Civil (Ley Nº 19.947/2004); LTF = Ley de Tribunales
de Familia (Ley Nº 19.968/2004); TC = Tribunal Constitucional.

2015, pp. 19 - 60
Artículos de Investigación / Research Articles Rodrigo Barcia Lehmann - José M. Rivera Restrepo
I. Problema de fondo de la responsabilidad civil frente al incumplimiento

de deberes extrapatrimoniales
El problema de fondo, en torno a la pregunta objeto del presente trabajo, es la
libertad y la diferenciación entre Derecho y moral. Esta diferencia es fundamental
en el Derecho moderno y se remonta a una concepción del Derecho que tiene
sus raíces en Tomás de Aquino, que comienza el tortuoso camino que llevará a
diferenciar la moral y el Derecho en Occidente. Si supuestos incumplimientos
de deberes morales generan indemnización de perjuicios, pondremos un coto
en la actuación de la esfera privada de las personas, que en definitiva llevan a
la invisibilidad de ciertos comportamientos y transforma la justicia civil en la
justicia del Cadí.
En esta materia es precisamente en la que de mejor forma se pueden apre-
ciar los peligros de la excesiva intervención de los jueces en la moral de los
individuos (corriente que se ha denominado como neo-constitucionalismo). Esta
corriente de pensamiento, generalizada entre nosotros, podría llevar a que los
jueces estén facultados para poder inmiscuirse en el fuero interno de las per-
sonas, dando lugar a una prueba en que se ventilan los aspectos más íntimos y
difíciles de resolver del ser humano. Los jueces, de esta forma, pueden calificar
el comportamiento de las personas como de “bueno” o “malo” e incidir en su
conducta a través de la indemnización de perjuicios. Esto se puede apreciar en
el caso más relevante, en que eventualmente se podría aplicar la responsabilidad
civil por incumplimiento de deberes del matrimonio, como lo es la infidelidad.
Y ello es evidente porque si se admite el daño moral por incumplimiento del
deber de fidelidad en el matrimonio, ¿por qué no admitirlo en las relaciones
de otra índole en que haya un compromiso entre las parejas no casadas? o en
general ¿frente a cualquier incumplimiento de un deber jurídico/ético? Como se
aprecia de estas preguntas estamos ingresando en un área respecto de la cual el
Derecho moderno, o posmoderno, ha tenido el cuidado de no invadir, como es
la privacidad y dignidad del ser humano. El peligro de la excesiva intervención
judicial es llevarnos a confundir una vez más moral y Derecho, por ello es tan
importante limitar la intervención judicial a casos claros y definidos. Como este
es un trabajo de Derecho civil esta será nuestra tarea.
Estos planteamientos han llevado a una oposición fuerte a siquiera admitir
la posibilidad de dar lugar a la responsabilidad civil por incumplimiento de
deberes extrapatrimoniales y concretamente de los deberes del matrimonio.
Esta posición nos parece comprensible, pero es, sin lugar a dudas, un tanto
extrema. Por lo que el presente trabajo buscará –admitiendo los problemas que
genera la aplicación lisa y llana de la responsabilidad civil al incumplimiento
de los deberes en el matrimonio– desarrollar una teoría que aleje los peligros
de una excesiva intervención del Estado en la familia. Así, no nos satisfacen, ni

2015, pp. 19 - 60
¿En qué casos el incumplimiento de deberes del matrimonio genera responsabilidad civil?
las posiciones que niegan de forma tajante tal posibilidad1, ni las que la admiten
lisa y llanamente2.
II. Falso planteamiento del problema de la aplicación de la responsabilidad

civil al incumplimiento de los deberes del matrimonio
No estamos de acuerdo con algunas doctrinas que señalan como fundamento
de la responsabilidad civil general, en materia de incumplimiento de deberes no
patrimoniales, un supuesto sustento igualitario o de ampliación de la frontera
de la responsabilidad civil3. También se ha señalado que la negación de una
responsabilidad general implica una consagración del abuso al interior de la
familia. Así, se ha planteado que los que niegan tal posibilidad se adscriben a
la tesis de la “inmunidad de responsabilidad” en la familia4. En este sentido, el
Derecho exige a sus integrantes un comportamiento jurídico, que es no dañar
a otro5.
Una segunda vertiente de autores, adscribiéndose a la posición anterior,
buscan aplicar la indemnización de perjuicios como un disuasivo en torno al
1
No son pocos los autores que están en principio en contra de dicha posibilidad, como Severín (2008),
pp. 99-140 y Turner (2012), pp. 165-173.
2
Tampoco son pocos los autores que se inclinan a favor de la aplicación de las reglas de la respon-
sabilidad extracontractual al Derecho de Familia, con matices por cierto. Ruz (2009), pp. 672-677;
Domínguez (2010), pp. 671-685; Larrocau (2010), pp. 99-124; Barrientos (2011), p. 563 y Otárola
(2012), pp. 125-134.
Naturalmente, la doctrina decimonónica se oponía a ello, por dos clases de razones: la primera era
inconfesada y consistía en la forma de entender al matrimonio, que era un terreno en el cual primaba
el poder del marido, a través de la potestad marital; y la segunda, más actual por cierto, es que la
lógica del Derecho de Familia es diversa al Derecho Patrimonial. Así, la aplicación, sin más del De-
recho Patrimonial a las relaciones de familia era un absurdo, como si un marido hubiese exigido que
su mujer cumpliera a la fuerza con el deber de seguirlo en su domicilio o el deber de tener relaciones
sexuales. Sin embargo, autores, como Claro Solar y Meza Barros, señalaban que el incumplimiento a
ciertos deberes del matrimonio generaban consecuencias, aunque ellas no eran la indemnización de
perjuicios, ni menos el cumplimiento forzado. En este sentido, Claro Solar señalaba que el incum-
plimiento del deber de cohabitación o a seguir el domicilio del marido, por parte de la mujer, daba
lugar a la pérdida de su deber de alimentos que recaía sobre el marido. Así, también lo entendían los
tribunales en los tiempos de Claro Solar. Por otra parte, Meza Barros, estando de acuerdo con la idea
precedente, indicaba que si el marido no aceptaba en el hogar común a su mujer, ésta tenía a su favor
un derecho de alimentos. Véase, Claro (1992), pp. 30-31 y Meza (1979), pp. 82-83.
3
Medina (2008), pp. 9-11.
4
Esta doctrina proviene de los Estados Unidos de América, Corte de Mississippi, “Hewellette vs. Geor-
ge” (1891). Vargas destaca que esta teoría habría sido planteada por Blackstone y que se sustenta en la
unidad de la familia en cuanto a que hombre y mujer son uno solo en el matrimonio. De esta forma,
esta posición tendría un sustento bíblico (GÉNESIS 2:24). A ello se sumaba el derecho a disciplinar
física y moderadamente a la mujer. Véase Vargas (2009), pp. 107-109. En este mismo sentido: Roca i
Trías (2000), pp. 534-535 y Romero (2009), p. 35.
5
Medina (2008), pp. 8-9.

2015, pp. 19 - 60
divorcio, no sólo aplicándolo al divorcio culpable, sino también al divorcio

unilateral por separación de cuerpos. A esta vertiente en Chile se adscribe
Valenzuela, que señala “[…] la indemnización de perjuicios también debería
ser admisible por un ejercicio abusivo del derecho a pedir el divorcio por mero
cese de la convivencia (divorcio unilateral o divorcio-repudio). Es abusivo el
ejercicio de esta prerrogativa cuando excede los límites sociales que se consi-
deran aceptables y cuando hay una grave desproporción entre la utilidad del
titular y los perjuicios del sujeto pasivo”6. En igual sentido se puede consultar a
Otárola cuando sostiene que el mantener una relación extramatrimonial supone
culpa y un ataque a los bienes extrapatrimoniales del otro cónyuge7.
Para esta doctrina es naturalmente aplicable la responsabilidad civil para los
casos de incumplimiento de deberes extrapatrimoniales, como el incumplimien-
to a los deberes del matrimonio; y la responsabilidad civil debe proceder frente
a cualquier incumplimiento. Estos autores, una vez despejado este problema,
consecuentemente con ello, simplemente comienzan a analizar los elementos
que integran la responsabilidad civil. Es curioso notar la falta de rigurosidad en
el planteamiento precedente, por cuanto se recurre a autores como Claro Solar,
que defendía, que los deberes en el matrimonio debían engendrar obligaciones
perfectas y no sólo deberes morales, entregados a la conciencia, por cuanto el
matrimonio era un contrato. Pero, el matrimonio no es un contrato, como se
puede apreciar respecto de los deberes del matrimonio, por cuanto la mayoría
son inejecutables. Así, señalado esto, ante la imposibilidad de aplicar las reglas
de la responsabilidad contractual, se recurre al estatuto de la responsabilidad
extracontractual, y se generaliza la tesis de una amplia responsabilidad civil,
en sede extracontractual, por incumplimiento de deberes extrapatrimoniales, y
consecuentemente matrimoniales.
III. Planteamiento realista del problema de la responsabilidad civil al

incumplimiento de los deberes del matrimonio
¿Por qué la posición precedente no es del todo convincente? Fundamentalmente
por dos razones. La primera es que los deberes extrapatrimoniales no son, por
regla general, ejecutables, y segundo porque estas concepciones, tan generales,
confunden ética y Derecho en un sentido inaceptable en un Estado de Derecho8.
A pesar que lo anterior obedece a un planteamiento mucho más general, ello
6
Valenzuela (2012), p. 266.
7
Otárola (2012), p. 133.
8
El TS, como destaca Vargas, mediante una sentencia de 4 de diciembre de 1959, reconoce que los
deberes del matrimonio, son deberes jurídicos, pero no son ejecutables. En este sentido su sanción es
tenue. Vargas (2009), pp. 128 y 129.

2015, pp. 19 - 60
se ve reflejado en el principio de la intervención mínima del Estado en la fa-

milia. No es que el Estado no pueda intervenir en la familia, sino que cuando
lo hace debe ser cuidadoso. Por esta razón, el incumplimiento a deberes del
matrimonio, y en general el incumplimiento de deberes extrapatrimoniales,
sólo traen aparejados los efectos que el propio ordenamiento jurídico establece.
La regla general es que estos deberes, como los deberes de convivencia o de
mantener relaciones sexuales en el matrimonio, no sean ejecutables. Esto no
es nuevo en el Derecho de Familia. De este modo, tempranamente se estimó
por tribunales que el deber de la mujer casada de seguir el domicilio de su
marido o la facultad de corrección de los padres para con sus hijos no eran
ejecutables, independientemente incluso del texto de la ley9. En contra de esta
posición Vargas, recurriendo a la doctrina española, señala que la calidad de
deberes jurídicos y no tan solo morales, de los deberes que se desprenden del
matrimonio, son una consecuencia de su inmodificabilidad e indisponibilidad
por parte de los esposos o cónyuges10.
A pesar que compartimos el juicio de Vargas, en torno a que estamos en
presencia de deberes jurídicos, no podemos dejar de señalar que el que un
deber no sea modificable no lo hace jurídico, por cuanto los deberes morales,
en tanto tales, son verdaderamente inmodificables en un sentido incluso más
estricto que para el Derecho. Esto se puede apreciar de una serie de deberes
como no matarás, no desearás a la mujer de tu prójimo, etc., son máximas
naturalmente indisponibles.
El rechazo a la aplicación lisa y llana de la responsabilidad civil por incum-
plimiento de los deberes del matrimonio se evidencia aún más en el Derecho
9
En el ex-artículo 233 del CC, que entró en vigencia con la promulgación de dicho cuerpo legal, se
establecía que “[e]l padre tendrá la facultad de corregir i castigar moderadamente a sus hijos, y cuando
esto no alcanzare, podrá imponerles la pena de detención hasta por un mes en un establecimiento
correccional”. La referida norma agregaba en sus incisos 2º a 4º que “[b]astará al efecto la demanda del
padre, y el juez en virtud de ella expedirá la orden de arresto. Pero si el hijo hubiere cumplido diez y
seis años, no ordenará el juez el arresto, sino después de calificar los motivos, y podrá extenderlo hasta
por seis meses a lo más. El padre podrá a su arbitrio hacer cesar el arresto”. Este artículo fue modificado
por la Ley Nº 4.447/28, siendo su nueva redacción del siguiente tenor: “Artículo 233. El padre tendrá la
facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos. Cuando lo estimare necesario, podrá recurrir
al tribunal de menores, a fin de que éste determine sobre la vida futura del menor por el tiempo que
estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir veinte años de
edad. La resolución del juez de menores no podrá ser modificada por la sola voluntad del padre”. A su
vez, la Ley Nº 18.802 volvió a modificar la norma precedente preceptuando lo siguiente: “Artículo 233.
Los padres tendrán la facultad de corregir y castigar moderadamente a los hijos. Cuando lo estimaren
necesario, podrán recurrir al tribunal de menores, a fin de que éste determine sobre la vida futura del
menor por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para
cumplir veinte años de edad. Las resoluciones del juez de menores no podrán ser modificadas por la
sola voluntad de los padres”.
10
Vargas (2009), pp. 139-144.

2015, pp. 19 - 60
matrimonial chileno en el que las consecuencias del incumplimiento de deberes

extrapatrimoniales producen efectos particulares. De este modo, a través de la
compensación económica se protegen los acuerdos implícitos en el seno de
la familia (artículos 61 y 62 de la LMC)11; el incumplimiento a los alimentos
impide solicitar el divorcio (art. 55.3º de la LMC), otorga derecho a la mujer a
solicitar la separación de bienes (artículo 155 del CCch) y cesa la obligación
de alimentos recíprocos (artículo 160 del CCch), etc.
Lo anterior, sin embargo, no quiere decir que ciertas circunstancias no
puedan traer aparejadas como consecuencia una indemnización de perjuicios;
pero como el sentido común y una parte importante de la doctrina señala, el
incumplimiento debe ser de una entidad superior a la mera transgresión de un
deber propio del estatuto matrimonial, de filiación o cualquiera que éste sea12.
Antes de seguir con esta línea de argumentación, resumiremos los argumentos a
favor y en contra de admitir la indemnización de perjuicios por incumplimiento
de deberes del matrimonio.
III.1. Argumentos en contra de la aplicación de la responsabilidad civil al

incumplimiento de los deberes del matrimonio:
a. La calificación de cónyuge culpable sólo genera las consecuencias es-
tablecidas de forma directa en la ley, como dar lugar al divorcio culpable o
afectar el “quantum”de la compensación económica en el caso de actuar uno
de los cónyuges de mala fe13.
b. Los principios de la intervención mínima del Estado y protección y unidad
de la familia impiden que se establezca como regla general la indemnización
de perjuicios como incumplimiento a los deberes del matrimonio14. No es del
caso desarrollar los principios precedentemente señalados, ni explicar por qué
11
Barcia y Riveros (2011a), pp. 249-278; (2011b), pp. 93-113.
12
En este sentido, se ha señalado que “[e]l incumplimiento del deber conyugal, sólo genera respon-
sabilidad civil si es de tal magnitud que, a través de él, se dañen derechos fundamentales o bienes de
uno de los cónyuges, y siempre y cuando sea doloso”. Romero (2008), p. 31.
13
En Chile, Severín desarrolla magistralmente este punto por cuanto muchas de las causales de divorcio
culpable no pueden ser calificadas ni siquiera como anti-jurídicas en otros contextos, como ocurre con
el alcoholismo crónico o el homosexualismo, que son causales de divorcio culposo, por lo que mala-
mente el divorcio «per se» podría llevar a la indemnización de perjuicios por incumplimiento grave de
los deberes del matrimonio. Sin embargo, contextualizadas dichas situaciones sí que podrían conducir
a una indemnización de perjuicios. Como si una madre o un padre alcohólicos dañen gravemente a
sus hijos, producto de su conducta bajo la influencia del alcohol, negándose además a someterse a
un tratamiento de rehabilitación. Severín (2008), pp. 123-124.
14
En el Common Law, se hablaba de la “interpousal immunity” y de la “parental immunity”. Ésta
última, originada en la jurisprudencia de USA (casos “Hewellette vs. George” de 1891, “McKelvey vs.
McKelvey” de 1903 y “Roller vs. Roller” de 1905), se funda en la especialidad del Derecho de Familia
y en la mantención de la paz y armonía en la familia. Véase, Vargas (2009), pp. 20-21.

2015, pp. 19 - 60
el Derecho de familia e infancia –dentro del cual opera el Derecho del ma-
trimonio– es un Derecho de principios en el cual la integración del Derecho
debe hacerse conforme a máximas, reglas, principios y normas. Pero tal vez la
crítica más fuerte contra la aplicación automática de la responsabilidad civil
a la infracción estatutaria del matrimonio, como ya hemos planteado, es que
dicha posición genera un intervencionismo judicial excesivo15.
c. El Derecho no entra a analizar los errores que las personas pueden haber
cometido en la vida, que caen en el fuero interno, como puede ser la mala
elección del cónyuge o de la pareja16.
d. Los deberes del matrimonio son jurídicos, pero no generan los efectos
de las obligaciones17.
e. El principio de especialidad18 impide que la transgresión a un deber del
matrimonio lleve aparejada consecuencias jurídicas distintas a las previstas por
el ordenamiento jurídico19. Así, Ruz agrega que la reparación integral del daño
tiene por objeto eliminar el perjuicio patrimonial de la víctima o el acreedor,
pero en el Derecho de Familia lo que hay detrás de los deberes es una preten-
sión de cumplimiento. Lo que se busca es que se cumpla con ciertos estándares
éticos, y la reparación se presenta en este sentido como algo no buscado por el
Derecho20. Mendoza Alonso señala que en el Derecho de Familia, los cónyuges
estarían amparados por un estatuto de derechos y deberes específico que, al ser
alterados por las normas sobre responsabilidad civil, atentarían contra el interés
de la familia, bajo una perspectiva puramente individualista21.
15
Barcia (2011c), pp. 26-27 y 392-393.
A este respecto Romero expresa que: “[e]s curioso, sin embargo, constatar que hay un grupo de
16
autores que basan la negativa a la indemnización o reparación entre cónyuges por incumplimiento de
deberes conyugales en lo que ellos denominan “errores de elección”. Se pronuncian en este sentido,
Bidart Campos, Salvador Coderch y Ruiz García […]”. Romero (2011), p. 41.
17
Romero Coloma señala que: “[l]a naturaleza de la relaciones de familia suelen generar vínculos de
solidaridad y altruismo contrarios a la formulación de reclamaciones jurídicas entre las partes afecta-
das”. Romero (2008), p. 27.
18
En dicho orden de ideas, se ha señalado que: “[l]as soluciones a los problemas familiares deben
buscarse dentro del Derecho de familia […]”. Algarra (2012), p. 13.
19
Por vía de ejemplo se puede mencionar la sentencia del TS de 30 de julio de 1999. La demanda
fue motivada por una acción de impugnación presentada por la madre, en contra del marido, una vez
declarado el divorcio por cese efectivo de la convivencia e infidelidad de la mujer. El demandante alega
daños morales y patrimoniales. El TS niega la demanda, por estimar que no caben dentro del artículo
1101 del Código Civil español, cuestión que está regulada por el artículo 82 del mismo cuerpo legal
(dar lugar a la separación matrimonial). Véase, Romero (2011), p. 23.
20
Ruz (2009), p. 676.
21
Mendoza (2011), p. 47.

2015, pp. 19 - 60
f. A pesar que esta indemnización incentiva a que los cónyuges no se di-

vorcien, en definitiva castiga a los que se casan. Por ello se generan dos incen-
tivos, por una parte los que contraen el matrimonio no pueden desvincularse
del estatuto matrimonial, sin sufrir un alto costo por ello, y por la otra, los que
pueden ingresar no lo hacen por temor a los costos del ingreso.
g. La prescripción extintiva no corre entre cónyuges (artículo 2509 del CCch).
h. En Italia y España22, existe una cierta tendencia, animada por la costumbre
social, en entender que los perjuicios familiares no pueden ser objeto de una
demanda de indemnización de daños y perjuicios. Así, se reconoce una suerte
de principio de inmunidad entre familiares. Sin perjuicio de lo cual, dicho
principio, como veremos, ha comenzado a resquebrajarse23.
j. No es que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, que no se pro-
nuncian sobre esta materia, exista un vacío regulatorio, sino que una decidida
opción por no aplicar las reglas de la responsabilidad civil al incumplimiento
de deberes del matrimonio24.
III.2. Argumentos a favor de la aplicación de la responsabilidad civil al

incumplimiento de los deberes del matrimonio
a. No es admisible que la violación de derechos fundamentales sea resarcible
fuera de la familia, o en el matrimonio, y no en su interior25.
b. Esta posición incentiva la estabilidad del matrimonio, por cuanto ex-ante
evita la ruptura.
22
Mendoza (2011), pp. 42-43.
23
Rodríguez Guitán señala como posibles argumentos que excluyen a la indemnización de perjuicios
en el ámbito familiar, los siguientes: (1) Existencia de una regla de moralidad que impide la interposición
de una demanda de responsabilidad civil entre los miembros de una familia. (2) El modelo de familia
que recogen los códigos civiles decimonónicos. (3) Existencia de barreras institucionales impuestas
por el propio Código civil. (4) El carácter ético o moral de los deberes familiares. (4) El peligro de
proliferación de demandas triviales y el aumento de la conflictividad en el seno de la familia. (6) La
indemnización de los daños entre familiares no cumple las funciones propias de la responsabilidad
civil, y (7) Aplicación exclusiva y excluyente de las normas del Derecho familiar para resolver los daños
entre los integrantes de la misma. Rodríguez (2009), pp. 33 y ss.
24
Sáinz-Cantero y Pérez (2012), pp. 4-5.
En Venezuela, Domínguez se pregunta, a propósito de la posibilidad de demandar indemnización
25
de daños y perjuicios, a un progenitor que incumple su derecho-deber de filiación. Al respecto, la

autora señala que: “[…] puede responder patrimonialmente por dicha omisión como consecuencia
necesaria de una acción por daños y perjuicios, pues hemos reiterado que las relaciones de familia
no escapan de las normas generales sobre responsabilidad civil”. Domínguez (2012), pp. 289-290. Por
su parte, Marín García De Leonardo, en España, señala que: “[l]as normas específicas del Derecho
de Familia no pueden impedir la defensa de los derechos de los que goza un cónyuge como persona
[…]”. Romero (2011), p. 28.

2015, pp. 19 - 60
c. No existe norma en materia de Derecho de Familia que impida la apli-

cación de la responsabilidad civil26.
d. La posición anterior obedece a la regulación dispuesta por la mayoría de
los códigos decimonónicos, que, alentados por una economía de carácter agrí-
cola, de auto-subsistencia y trabajo gratuito entre los integrantes de la familia,
no regularon la posible acción indemnizatoria entre familiares y cónyuges. Ello,
a pesar que, como nos señala Díez-Picazo, desde el punto de vista filosófico,
se consagró igualmente el principio individualista27.
e. Los derechos-deberes en materia familiar, como el deber de fidelidad y
ayuda mutua en el matrimonio, aun cuando se fundamentan en normas mora-
les28, son a la vez verdaderos deberes jurídicos, participando de las caracterís-
ticas propias de éstos29.
f. El hecho que las normas del Derecho de Familia tengan el carácter de
especiales30, no puede servir como excusa para eludir las normas generales del
Derecho de Daños31.
La enumeración precedente no es exhaustiva, y tampoco se desarrolla en
profundidad, pero algunos de estos argumentos serán tratados en detalle a
continuación.
La verdad es que ninguno de los argumentos señalados precedentemente
nos parecen definitivos, por cuanto el Derecho de Daños no se puede apli-
car lisa y llanamente al incumplimiento de un deber matrimonial, entendido
como un ilícito imputable que tiene su sustento en una infracción estatutaria;
pero tampoco parece razonable que, bajo cualquier circunstancia, no exista
responsabilidad civil por incumplimiento de deberes del matrimonio. Es in-
dispensable hacer disquisiciones que nos lleven a poder establecer algunos
criterios que determinen los límites a la responsabilidad civil respecto del
incumplimiento de deberes del matrimonio. Para ello primeramente recurri-
remos a la dogmática comparada.
26
Vargas (2009), p. 32.
27
Rodríguez Guitán (2009), pp. 40-41.
28
En este sentido, Romero señala que: “[d]esde luego, el peligro de multiplicidad de pleitos y la pre-
servación de la paz familiar no deben alegarse para excluir toda responsabilidad civil […]”. Romero
(2008), p. 31.
29
Romero (2011), p. 17.
30
A este respecto, Algarra señala que: “[e]l Derecho de familia no es un conjunto de normas absolu-
tamente cerrado y de aplicación exclusiva y excluyente, sino que debe abrirse al Derecho de daños
cuando éstos efectivamente se produzcan […]”. Algarra (2012), p. 13.
31
Romero (2011), p. 29.

2015, pp. 19 - 60
IV. Situación del Derecho Comparado

Casos de incumplimientos derivados del matrimonio, como la aplicación ma-
liciosa de la presunción “pater is est”32; el incumplimiento al deber de fidelidad
o el incumplimiento de deberes extrapatrimoniales del Derecho de Familia de
carácter general, como la negativa al reconocimiento de la filiación33, no cum-
plimiento u obstrucción al régimen de relación directa y regular (RDR), incum-
plimiento del deber de alimentos, supresión ilegal de la identidad, nacimientos
defectuosos, transmisión de enfermedades contagiosas, el no dar a conocer el
origen biológico por parte de los padres adoptivos, dejar a una criatura en una
situación de desamparo (madre que abandona su hijo), etc., han dado lugar, en
otras latitudes, a una indemnización de perjuicios entre cónyuges, entre padres
no casados, entre parejas y entre madres o padres e hijos.
La doctrina y jurisprudencia comparadas, que han admitido la responsa-
bilidad precedente, han resuelto que el estatuto que se aplica en estos casos
es el de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la responsabilidad
contractual es un sistema más coherente con un estatuto general de responsa-
bilidad por incumplimiento de deberes matrimoniales; pero, como ya se vio,
tal posibilidad está vetada, por absurda. Por ello nos inclinamos claramente,
siguiendo al Derecho comparado, a favor de la responsabilidad extracontrac-
tual. Pues bien, el elemento clave en torno a la aplicación de la responsabilidad
extracontractual, al incumplimiento de los deberes del matrimonio, es la ili-
citud del hecho. La imputabilidad, aunque naturalmente relevante, no es lo
determinante en esta responsabilidad, porque antes de analizar si el marido
o la mujer o el padre o la madre han actuado con culpa o dolo, incurriendo
en algún criterio de imputabilidad objetiva, se debe analizar si la conducta es
ilícita, y para estos efectos no basta con la mera violación estatuaria, como si
una mujer o un hombre son calificados como cónyuge culpable en el divorcio34.
No es tan simple. A favor de este análisis se puede recurrir a los casos en que se
admite la indemnización en el Derecho de Familia y Sucesorio. Y ellos se pue-
den calificar como casos de ilicitud exacerbada, que exceden la transgresión
del respectivo estatuto. También nos parece correcto que la responsabilidad
provenga por aplicación de criterios de imputabilidad agravados. Así, entre
32
En Italia, “[l]a violación de un deber conyugal puede determinar un daño resarcible, aparte de los
remedios propios del derecho de familia, cuando el mismo derive de la lesión de intereses fundamen-
tales de la persona merecedores de tutela, como la salud, el honor o la integridad moral”. Algarra
(2012), p. 26.
33
Véase Bustos (2012), pp. 129-159.
En todo caso en la actualidad la imputabilidad se suele asimilar a la ilicitud y a la aniti-juricidad. La
34
culpa en este sentido es calificada como una infracción estatutaria. Así, Barros nos señala que “…se ha
definido la culpa como ilicitud, esto es, como la conducta contraria a derecho”. Barros (2006), p. 95.

2015, pp. 19 - 60
nosotros, se puede consultar el artículo 197 del CCCh que establece una ac-
ción de indemnización de perjuicios por entablar una acción de filiación de
mala fe35 o el artículo 328, del mismo cuerpo legal, respecto de los alimentos
obtenidos con dolo36; etc. Es verdad que estas normas se refieren al Derecho de
Familia en general y no al matrimonial, pero la solución aplicable al Derecho
matrimonial naturalmente puede provenir del Derecho de Familia en general.
También coincidimos con los autores que señalan que estas reglas no pueden
llevarnos a concluir que el legislador ha establecido la imposibilidad absoluta
de recurrir a la indemnización de perjuicios respecto del incumplimiento de
los deberes del matrimonio. El planteamiento que recogemos es admitir la
indemnización de perjuicios de forma excepcional, es decir, no permitir una
aplicación general de la responsabilidad extracontractual al incumplimiento de
deberes ético-jurídicos, sino acogerla sólo para ilícitos agravados y no como
una simple aplicación mecánica de un ilícito infraccional, como lo sería si la
responsabilidad civil proviniera de una sentencia que declara a un cónyuge
como culpable en el divorcio37.
IV.1. Aplicación de la responsabilidad civil extracontractual al incumplimiento

de deberes del matrimonio
En España, la doctrina por regla general se inclina a favor de tal posibilidad38,
es dable mencionar, en este sentido, a Lacruz Berdejo, Sancho Rebullida, Lete
Del Río, Gete-Alonso y Calera, García Cantero, Tagel Sánchez, Alonso Pérez,
Pérez Mayor e Igartua Arregui39; aunque existen autores que están en contra
como Salvador Coderch, Ruiz García40, Ramos Chaparro, Serrano Gómez,
35
A este respecto, el artículo 197.2º del CCCh establece que “[l]a persona que ejerza una acción de
filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a
indemnizar los perjuicios que cause al afectado”.
36
Por su parte, el artículo 328 CCCh dispone que: “[e]n el caso de dolo para obtener alimentos,
serán obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han
participado en el dolo”.
37
En España, existen casos en que se prevé por el ordenamiento jurídico una forma de indemnización
específica para resarcir los daños y perjuicios entre familiares, aun cuando, se enmarcan dentro del
Derecho familiar patrimonial (el cónyuge que se aprovecha del lucro de forma exclusiva, la genera-
ción dolosa de un perjuicio de la sociedad de gananciales y los actos ejecutados con la intención de
defraudad al otro cónyuge). Rodríguez (2009), pp. 102 y ss.
38
Vargas (2009), p. 21.
39
Romero (2011), p. 43. Véase también, Rodríguez (2011), pp. 1 y ss.
40
Vargas Aravena (2009), p. 38.

2015, pp. 19 - 60
Ferrer Riba41 y Rodríguez Guitán42. El precursor de la opinión imperante fue

Lacruz Berdejo, quien, al analizar el artículo 68 del CCE (antes de la reforma
del 2005), tipificaba al adulterio como la infracción más grave en esta materia,
dando lugar a una indemnización de daños y perjuicios por afectar la dignidad y
sentimientos del cónyuge inocente, sobre la base del ex-artículo 104 del Código
penal español, y que otorgaba acción indemnizatoria no sólo por los daños que
se provocaren a la víctima43, sino también a su familia44.
En Francia45, Italia46 y Argentina se admite la indemnización por incumpli-
miento de deberes del matrimonio. En sede extracontractual, el debate en Francia
se ha centrado en la posibilidad de reclamar perjuicios en caso de infidelidad
matrimonial. La doctrina mayoritaria ha tendido a “privatizar” el deber de fide-
lidad, estableciendo que procede, en esta materia, la acción indemnizatoria,
conforme al mencionado artículo 1382 del Code47.
La Reforma francesa del 2004 nos parece que fue un avance en la regulación
de la indemnización por los perjuicios que genera el divorcio48. La demanda
de indemnización de perjuicios, conforme a esta nueva reglamentación, se da
en dos supuestos. El primero, como se analizará, opera a favor de uno de los
cónyuges, en reparación de las consecuencias particularmente graves sufridas
por el hecho de la disolución del matrimonio, cuando hubiera sufrido una
demanda de divorcio por alteración definitiva del vínculo conyugal sin haber
41
Véase, Ferrer (2001), pp. 3 y ss.
42
Romero (2011), p. 17.
43
Romero (2011), pp. 43-44.
44
En España, la sentencia del TS de 30 de junio de 2009, le concede una indemnización de daños y
perjuicios al padre, que vio afectado su derecho de visitas, por el traslado (sin su consentimiento) de
la madre y su hijo a Florida. Ramos (2012), p. 398.
45
López de la Cruz señala, respecto de Francia, que: “[e]n la jurisprudencia, es destacada por los autores
la sentencia de la Corte de Casación de 9 de noviembre de 1965, en la que, aplicándose los principios
del Derecho de daños, se concede una indemnización a la esposa por los perjuicios sufridos como
consecuencia de la negativa de su marido a admitirla en el domicilio conyugal. La Corte de Casación
anuló la sentencia del Tribunal de apelación que rechazaba la petición de la esposa por no haberse
tramitado la separación o el divorcio a la vez que se solicitaba el resarcimiento del daño”. López de la
Cruz (2010), p. 16.
46
En Italia, a fines de la década de los 80, comienza a reconocerse la indemnización de daños en materia
familiar, particularmente con la sentencia 184/1986 de 14 de julio, que ordena indemnizar el daño a
la “vita di relazione” y el perjuicio estético en la persona. Confróntese, López de la Cruz (2010), p. 18.
47
Algarra (2012), pp. 17-18.
48
La opinión contraria manifiestan Terre y Fenouillet, que critican la Reforma del 2004 por conside-
rarla un retroceso en los alcances de la indemnización de perjuicio. Terre y Fenouillet (2005), p. 480.

2015, pp. 19 - 60
formulado, a su vez, ninguna demanda de divorcio49. El segundo supuesto pro-

cede también exclusivamente por divorcio, cuando éste se hubiere declarado
por culpa exclusiva del cónyuge demandado.
La acción de daños del artículo 266 del Code se produce exclusivamente
por disolución del matrimonio. Antes de la Reforma del 2004, el artículo 266
del Code sólo exigía la culpabilidad del cónyuge; en la actual regulación se
exige, además, que se reparen consecuencias “particularmente graves”50 que
se produzcan como consecuencia de la disolución del matrimonio producido
por el divorcio. La norma precitada, sin embargo, no es incompatible con la
regla general del artículo 1382 del mismo cuerpo legal, toda vez que se tra-
ta de una norma especial cuya aplicación se enmarca dentro de los efectos
que genera el divorcio51. Así, en el Derecho francés, no se ha postulado la
impunidad de los daños causados en el matrimonio, aceptándose la repara-
ción de los perjuicios derivados de las relaciones de familia, sobre la base de
la aplicación del artículo 1382 del Code52, no existiendo ninguna clase de
49
La determinación de los daños, por lo que se condena a un cónyuge, deben ser fundados. No basta
con señalar las circunstancias, sino que la gravedad debe ser acreditada. Así, la Reforma del 2004
al exigir que dicho daño debe provenir de “las consecuencias particularmente graves sufridas por el
hecho de la disolución del matrimonio” aumenta las exigencias para dar lugar a la indemnización de
perjuicios. Ver: Cass. civ. 1re, 1er juillet 2009.
50
Bénabent (2010), pp. 256-257. Como señala el profesor Massip (Petites affiches, 28 janvier 2010, Nº 20,
p. 11) comentando un fallo de la primera sala civil de la Corte de casación de 1º de julio de 2009, la
nueva redacción del art. 266 amplía y al mismo tiempo restringe la anterior disposición. Por una parte
la amplía porque la anterior sólo consideraba los casos de divorcio por culpa, esta nueva redacción
también incluye los casos de divorcio por cese de convivencia. Por otra parte, la restringe, pues los
perjuicios reparables son sólo aquellos de una particular gravedad. El nuevo texto, sin embargo, no
precisa, como el antiguo, si la extensión de los daños a reparar incluyen también el daño material y el
moral, sin embargo concluye que debe admitirse que, redactado en esos términos generales, el nuevo
texto contribuye a cubrir los dos tipos de perjuicios.
51
Sin embargo, la Corte de casación francesa también ha dispuesto (Cass. Civ. 6 de marzo de 2013
Nº 12.12.338), que esta compatibilidad no permite que el actor invoque ambos estatutos al mismo
tiempo, uno en subsidio del otro. En el caso en cuestión, la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence
en fallo de 20 de diciembre de 2010, había rechazado la demanda de perjuicios de la actora señalando
que no había probado que la falta atribuible al marido era de una particular gravedad, en los términos
que exige el art. 266; sin embargo, de oficio considera que el perjuicio atribuible a la falta podía ser
reparado bajo el art. 1382 y otorga a la actora una indemnización de 5.000 euros. La Corte de Casación
censura la sentencia de la corte de apelaciones bajo el fundamento que ésta última ha modificado
el objeto del litigio (violación de los arts. 4, 12 y 16 del CPC). La doctrina que se extrae entonces es
que los dos textos no pueden ser utilizados uno en subsidio del otro, pueden obtenerse reparaciones
fundadas en los dos estatutos pero no emplearlas de manera alternativa, una para el caso que no sea
acogida la otra. Lo anterior no obsta, como lo sentenció la propia Corte de casación en un fallo de
la segunda sala civil de 30 de noviembre de 2000 (Nº 98.19.141), que la aplicación de ambos textos
(arts. 266 y 1382) pueda acumularse cuando las condiciones de uno y otro se cumplan.
52
El artículo 1382 del Code dispone que: “Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autri un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer” (cualquier hecho del hombre que
dañe a otro, obliga a aquel por cuya culpa éste se produjo, a reparlo). Code Civil, p. 1669.

2015, pp. 19 - 60
limitación (como sí lo establece el artículo 2059 del Codice civile53) al resar-

cimiento del perjuicio. En estos términos, se han admitido las demandas por
responsabilidad civil por aplicación de los artículos 1382 y 1383 del Code,
que disciplinan la responsabilidad extracontractual y de forma absolutamente
coetánea e independiente del divorcio por incumplimiento de los deberes
del matrimonio. Bénabent nos señala, a este respecto, que la responsabilidad
aquiliana, que emana del artículo 1382 del Code, exige una imputabilidad
coetánea o no a la causal de divorcio y que incluso se aplica respecto del di-
vorcio por culpa recíproca, y por consentimiento mutuo. En cambio, el artículo
266 del Code procede sólo respecto del perjuicio que es consecuencia del
divorcio, y naturalmente no comprende la prestación compensatoria, es decir,
la compensación económica54. En todo caso el sistema francés no ha estado
exento de críticas por su dualidad de fuentes en materia de indemnización
de perjuicios55.
En Alemania por aplicación del § 823 del BGB no se ha admitido la in-
demnización de perjuicios56 por incumplimiento de deberes matrimoniales57.
53
El artículo 2059 del Code (Danni non patrimoniali) dispone que: “il danno non patrimoniale debe
essere risarcito solo nei determinati dalla legge”. Scicchitano (2012), p. 471.
54
Bénabent (2010), pp. 256-257.
55
A este respecto Mulon nos señala que “[l]e droit du divorce n’échappe naturellement pas au droit
commun de la responsabilité, et notamment à l’article 1382 du Code civil, aux termes duquel quicon-
que cause à autrui un dommage peut être contraint à le réparer. Pour autant, la réparation du préjudice
s’avère, en la matière, moins aisée qu’il n’y paraît, les préjudices résultant d’un divorce pouvant revêtir
différentes formes, parfois malaisées à déterminer. En outre, le système dualiste de réparation des pré-
judices liés au divorce actuellement en vigueur –qui impose que les préjudices liés à la dissolution du
lien conjugal soient réparés sur le fondement de l’article 266 du Code civil, et les autres préjudices
sur celui de l’article 1382 précité–, génère un contentieux lourd qui conduit à s’interroger sur une
simplification du régime d’indemnisation en matière de divorce, et notamment sur l’opportunité de
supprimer purement et simplement l’article 266” ([e]l derecho de divorcio no escapa naturalmente al
Derecho común de la responsabilidad, y en particular al artículo 1382 del Código Civil, en virtud del
cual quién cause a un tercero un daño puede ser obligado a reparar dicho daño. Para esto, la repara-
ción del perjuicio resulta, en la materia, menos fácil por cuanto los daños resultantes de un divorcio
pueden revestir distintas formas, a veces difíciles de determinar. Además, el sistema dual de reparar los
daños relacionados con el divorcio actualmente en vigencia –que exige que los daños relacionados
con la disolución del vínculo conyugal se reparen sobre la base del artículo 266 del Código Civil, y
las otras pérdidas, conforme al artículo 1382 antes citado, genera un contencioso pesado que lleva a
preguntarse sobre la simplificación del régimen de indemnización del divorcio, y en particular sobre
la conveniencia de suprimir pura y simplemente el artículo 266). Mulon (2014), p. 6
56
En este sentido se ha sostenido que: “[l]a jurisprudencia alemana ha afirmado en repetidas ocasio-
nes que la normativa particular del Derecho de familia excluye cualquier pretensión de naturaleza
aquiliana”. López de la Cruz (2010), p. 17.
El § 823 (Schadensersatzpflicht) del BGB dispone que: “(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das
57
Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen
widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

2015, pp. 19 - 60
Ello se debe a que el sistema de responsabilidad extracontractual alemán es

de “numerus clausus”; pero además se ha estimado, acertadamente a nuestro
entender, que la indemnización de perjuicios por incumplimiento de deberes
establece una pena que afecta al divorcio o lo inhibe58. Así, se ha resuelto por
una nutrida jurisprudencia que si no procede la indemnización de perjuicios
respecto del cónyuge culpable, tampoco procede contra el tercero por la in-
fidelidad de uno de los cónyuges59. Sin embargo, recientemente, el Tribunal
Supremo alemán ha comenzado a otorgar indemnización de perjuicios por
infracción de los deberes familiares60. Tampoco es aplicable en la especie, el
§ 826 BGB, que se refiere a los daños derivados de la infracción a las buenas
costumbres61. Por su parte, el § 1353 BGB62, se limita a establecer el deber de
los cónyuges de vivir juntos, sin disponer ninguna acción indemnizatoria. Así, la
jurisprudencia germana se ha abierto a aceptar la aplicación del § 826 BGB en
(2) Die den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein
Verstoß gegen dieses aunch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nu rim Falle des Vers-
chuldens ein”. Schulze (2005), p. 999. § 823 (Obligación de indemnizar por daños). (1) Quien, dolosa
o negligentemente, de forma antijurídica dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u
otro derecho de otra persona, está obligado a indemnizarle cualquier daño causado por esto. (2) La
misma obligación incumbe a aquel que infrinja una ley que tenga como objeto la protección de otro.
Si, de acuerdo con las disposiciones de la ley, la infracción de ésta es posible sin culpa, la obligación
de indemnizar sólo aparece en caso de culpa. Airanova (1998), pp. 261-262.
58
Algarra es de la opinión que: “[l]a violación de los deberes conyugales tiene como consecuencia
la posibilidad de demandar la separación o el divorcio, pero no los posibles daños, porque eso sería
contrario a la esencia del matrimonio”. Algarra (2012), p. 19.
59
Romero (2011), p. 32.
60
Romero (2011), p. 68.
61
La norma de la referencia es del siguiente tenor: “(Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung) Wer in
einer gegen die guten Sitten vertoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem
anderen zum Ersatz des schadens verpflichtet”. Münchener Kommentar Zum Bürgerlichen Gesetzbuch
(2009), p. 2159.
Traducción (Eiranova): § 826 del BGB (Daño doloso contrario a las buenas costumbres). Quien dolo-
samente causa un daño a otra persona de una manera contraria a las buenas costumbres está obligado
a indemnizarle por el daño. Eiranova (1998), p. 262.
62
El § 1353 del BGB (Eheliche Lebensgemeinschaft)dispone que: “(1) Die Ehe wird auf Lebenszeit
geschlossen die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen
füreinander Verantwortung. (2) Ein Ehegatte ist nicht verflichtet, dem Verlangen des anderen Ehegatten
nach Herstellung der Gemeinschaft Folge zu leisten, wenn sich das Verlangen als Mißbrauch seines
Rechtes darstellt oder wenn die Ehe gescheitert ist”. Münchener Kommentar Zum Bürgerlichen Gesetzbuch
(2000), p. 200.
Traducción (Eiranova): § 1353 del BGB (La comunidad conyugal). (1) El matrimonio se contrae de por
vida. Los esposos están recíprocamente obligados a vivir en comunidad conyugal. (2) Tras la constitu-
ción de lo comunidad conyugal el cónyuge no estará obligado a atender la exigencia del otro en coso
de que ésta constituya abuso de su derecho. Lo mismo se aplicará en caso de ruptura matrimonial.
Eiranova (1998), p. 407.

2015, pp. 19 - 60
el caso de engaño malicioso acerca de la concepción de hijos. Se trata del caso

en que una mujer, cometiendo infidelidad, trata de engañar a su marido sobre
su paternidad63 (sentencia del TS alemán,BGH, de 19 de diciembre de 1989).
En Estados Unidos de América64, en principio, no se admitió dicha indem-
nización en consideración a la teoría de la inmunidad de las relaciones de
familia y del matrimonio65. Sin embargo, dicha teoría comenzó a descartarse a
raíz del caso “Thomson v. Thomson”, de 1910. En dicho juicio Jessie Thomson
demandó a su cónyuge, Charles, de indemnización de perjuicios por maltrato.
A pesar que la Corte desechó la demanda el voto de minoría terminaría por
imponerse. El argumento del libelo fue muy simple: si el Derecho permitía
que la mujer demandara por defraudar en sus bienes (en la administración del
marido), con mayor razón debía permitirlo si se viola su integridad.66 En otro
caso “Ashford vs Ashford”, esta vez de 1974, la Corte Suprema de Arizona
admitió una demanda por indemnización de perjuicios de los hijos contra su
padre por la muerte de la madre (el marido ingresa temerariamente un auto
que conducía a un canal en medio de una tormenta, produciendo la muerte
de su mujer y de la mayor parte de su familia). El argumento tradicional para
desechar la demanda en estos casos era la unidad de la familia. Una parte
no podía demandar a la otra fracción de una misma familia; pero esta vez el
principio se dejó de lado por insostenible. Otro tanto sucedió con el argumento
de la tranquilidad doméstica. En igual sentido se pronuncia la Corte de Iowa,
en 1976, en “Coffindaffer vs. Coffindaffer” por las agresiones sufridas por la
cónyuge, de parte de su marido, a la espera de una sentencia de divorcio.
A su vez, antes de estos fallos, se desecharon demandas entre cónyuges por
63
Véase Algarra (2012), pp. 19-21.
El matrimonio era considerado como una causal de inmunidad particular respecto de demandas
64
entre cónyuges. Ello era una consecuencia de la forma en que se entendía el matrimonio, como un
poder del marido sobre la mujer y un derecho a excluir al resto. Así, por ejemplo, tampoco se admitía
una demanda patrimonial de la mujer contra su marido por administración fraudulenta o negligente.
Naturalmente, no era posible demandar a la mujer casada, por cuanto era incapaz. Epstein (1999),
pp. 613-615.
65
En este sentido, se rechazó la indemnización de daños en el caso “Zepeda vs. Zepeda”, en 1963.
La Corte de Illinois decidió no condenar al progenitor de un hijo nacido fuera del matrimonio. El de-
mandante argumentaba que el padre sedujo a la progenitora con falsas promesas de matrimonio, sin
embargo, la Corte, si bien reconoce que se daban en la especie los requisitos de un tort, resuelve, en
definitiva, que de acogerse la demanda, ello daría lugar a consecuencias sociales indeseables. Romero
(2009), pp. 16 y 35-37.
66
Romero Coloma señala que: “[e]n similar sentido se ha manifestado el Derecho en Inglaterra, donde
la regla de que no existían daños entre cónyuges fue cayendo en desuso y, finalmente, fue derogada
por la Law Reform (Husband and Wife) en 1962, que reconoció a cada cónyuge legitimación para
interponer acciones contra el otro como si no hubieran estado casados”. Romero (2009), p. 36.

2015, pp. 19 - 60
accidentes automovilísticos, que buscaban hacer efectivos los seguros, por

supuesto fraude a las compañías aseguradoras. Naturalmente, esta situación
sería corregida por la Married Women`s Act por la cual se admitió la deman-
da por “torts” entre cónyuges. Esta tendencia ya se había impuesto en el RU,
desde la Law Reform de 1962. Pero, también se proveyeron de mecanismos
para evitar la colusión de cónyuges contra las compañías de seguro o sus em-
pleadores. Así, muchos estados distinguen lo cotidiano del matrimonio, como
los accidentes domésticos de los riesgos asegurables, aplicando el principio
de la inmunidad exclusivamente a la primera situación67. Esta diferenciación
podría explicarse con relación a la gravedad del acto por cuanto los accidentes
domésticos, que ocurren naturalmente por negligencia, no podrían dar lugar
a la responsabilidad civil.
IV.2. Violaciones graves al estatuto del matrimonio como presupuesto de la

responsabilidad civil
La jurisprudencia española ha tendido a reconocer la posibilidad de de-
mandar daños y perjuicios ante este supuesto. La expansión del Derecho de
daños en materia familiar, se plasma en la sentencia del Tribunal Supremo de
30 de junio de 2009 (RJ/2009/5490), que aplica el artículo 1902 del CCE a fin
de reparar el perjuicio sufrido por uno de los padres, por el entorpecimiento
de las relaciones paterno-filiales por parte del otro progenitor68. Naturalmente
las infracciones estatutarias del matrimonio, que a su vez transgreden los de-
rechos fundamentales, son consideradas como supuestos de violación grave.
Así, se puede citar la sentencia de 14 de mayo de 2001, que otorga acción
resarcitoria, por la lesión de un derecho fundamental69. Se puede recurrir,
además, a las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 14 de
septiembre de 2001; Audiencia Provincial de Segovia de 30 de septiembre
de 2003; Audiencia Provincial de Valencia de 2 de noviembre de 2004
(confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008);
Audiencia Provincial de Madrid de 10 de julio de 2007; Audiencia Provincial
de Murcia de 30 de enero de 2009, entre muchas otras70. Cabe destacar que no
sólo ante los supuestos de dolo, se acepta la acción indemnizatoria, sino que
67
Epstein (1999), pp. 613-614.
68
Véase Algarra (2012), p. 14.
69
Véase Algarra (2012), p. 39.
70
Algarra (2012), p. 15 y Romero (2008), pp. 47 y ss.

2015, pp. 19 - 60
también en caso de “negligencia grave” (sentencia de la Audiencia Provincial

de Barcelona de 16 de enero de 2007)71.
En contra de la jurisprudencia anterior, la sentencia del Tribunal Supremo
de 22 de julio de 1999 (RJ/1999/5721), denegó una acción indemnizatoria,
por considerar que la actuación de la mujer (el ocultamiento al marido de la
identidad del padre del hijo) no constituye una actuación dolosa, no pudiendo
ser posible, por tanto, aplicar el artículo 1902 CCE (igual criterio siguió el
Tribunal Supremo, en las sentencias de 14 de julio de 2010 (RJ/2010/5152)
y 18 de junio de 2012 (RJ/2012/213465), declarando la prescripción de la
acción resarcitoria)72. En todo caso ambos fallos tienen en común el aceptar
que violaciones “graves” al estatuto matrimonial generan responsabilidad
civil. Lo que sucede es que el fallo del TS de 1999 no consideró doloso el
ocultamiento de la identidad del padre del hijo. Sin embargo, el Tribunal
Supremo, a partir de un fallo de 30 de junio de 1999, viene diferenciando
el estatuto jurídico del matrimonio del de la responsabilidad civil. A este
respecto, Roca I Trías concluye que “[e]n cambio, el argumento de la se-
gunda sentencia se ajusta plenamente a lo que se ha venido insistiendo en
este trabajo, dado que el Tribunal Supremo separa claramente determinados
incumplimientos de los deberes del matrimonio, a los que considera como
causas de separación, de la indemnización. Nos hallamos ante lo que ha-
bía venido aplicándose en nuestro Derecho matrimonial desde el inicio de
su regulación con la Ley de Matrimonio civil de 1870, y que hemos visto
aceptan también los juristas anglosajones: el incumplimiento del deber de
fidelidad, en el caso de la sentencia, no constituye un supuesto de respon-
sabilidad (contractual según el recurso de casación), sino únicamente causa
de separación”73.
En Francia, la referencia a la violación estatutaria grave está consagrada ex-
presamente en el artículo 266 del Code, modificado por la Ley Nº 2004-439, de
26 de mayo de 2005. Así, la norma precedente establece que: “[s]in prejuicio
de la aplicación del artículo 270, se podrá conceder una indemnización por
daños y perjuicios a uno de los cónyuges para reparar las consecuencias de
especial gravedad que sufra por el hecho de la disolución del matrimonio, ya
sea cuando haya sido demandado en un divorcio pronunciado por alteración
definitiva del vínculo matrimonial y sin que hubiese él mismo interpuesto
demanda alguna de divorcio, ya sea cuando el divorcio fuese pronunciado
Barceló (2012), pp. 79-128.

71
Barceló (2012), pp. 30 y 32.

72
Roca i Trías (2000), p. 561. Asimismo, Vargas (2009), p. 149.

73

2015, pp. 19 - 60
por culpa exclusiva de su cónyuge. Esta petición sólo podrá formularse en el

procedimiento de divorcio”74-75. La regla del artículo precedente es exigente
en la determinación de la responsabilidad civil. Así lo ha entendido la Corte
74
La norma de la referencia es del siguiente tenor: “[s]ans préjudice de l’application de l’article 270,
des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d’une
particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu’il était défendeur à un
divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’avait lui-même formé aucune
demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint. Cette
demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce”. Code Civil (2012), p. 419.
75
Terre y Fenouillet se refieren a la evolución de esta norma. Para ello abordan la Reforma de 1975,
caracterizada por un rechazo del divorcio culpable y por el establecimiento de la compensación eco-
nómica, se encuentra al origen del actual art. 266 del Code. Sin embargo, la jurisprudencia francesa
tempranamente había reconocido la posibilidad de demandar por la vía de la responsabilidad extracon-
tractual frente a incumplimiento de deberes del matrimonio que fuesen graves. Por la indemnización,
a que hacía referencia la Reforma de 1975 respecto del artículo 266 del Code, se podía condenar al
cónyuge culpable del divorcio a la reparación del daño material o moral que había sufrido el otro
contrayente. Esta acción se daba dentro del divorcio y necesariamente comprendía los perjuicios que
el divorcio generaba al cónyuge inocente. Naturalmente, se trataba de una acción de perjuicios por
el daño reparable que no tenía que ver ni con la capacidad económica de los cónyuges, ni con las
necesidades del cónyuge inocente. Terre y Fenouillet señalan que la jurisprudencia había rechazado
esta acción invocando la pena que generaba el término de una larga vida en común, aún cuando daba
lugar a ella en casos graves. Así se resolvió conceder la indemnización cuando un cónyuge, sufriendo
la expulsión del hogar común, debió soportar las infidelidades del otro cónyuge.
En este sentido, los referidos autores señalan que “[e]n raison du divorce, il est dans certaines conditions
possible d’obtenir des dommages-intérêts en raison du droit commun de la responsabilité civile en
application des articles 1382 et 1383 du code civil: violences, atteintes à la dignité, etc. Mais, signe d’un
temps ou le divorce pour faute régnait sans partage, il était prévu, dans le droit antérieur à la reforme
de 1975, qu´ «indépendamment de toute autre réparation due par l´époux contre lequel le divorce a
été prononcé, les juges pourront allouer au conjoint qui a obtenu le divorce des dommages-intérêts
pour le préjudice matériel ou moral à lui causé par la dissolution du mariage» (anc. art. 301, al. 2, c.
civ). Le caractère indemnitaire de ces dommages-intérêts était attesté par le fait qu´ils ont été accordés
même à l’époux disposant de ressources suffisantes” ([e]n razón del divorcio, bajo ciertas condiciones
es posible obtener indemnización de perjuicios sustentado en el derecho común de la responsabilidad
civil de conformidad con los artículos 1382 y 1383 del Código Civil, por violencia, atentados a la
dignidad, etc. Sin embargo, signo de una época donde el divorcio culpable reinaba sin contrapeso,
se preveía, en el derecho anterior a la reforma de 1975, que “independientemente a cualquiera otra
reparación debida por el cónyuge contra quien se pronunciaba el divorcio, los jueces podían otorgar
al cónyuge que había obtenido el divorcio indemnización de perjuicios por el daño material o moral
que le hubiese causado la disolución del matrimonio” (antiguo art. 301, inciso 2º c. civ). El carácter
reparatorio de esta indemnización de perjuicios estaba expresado por el hecho que ella era acordada
incluso al cónyuge que disponía de recursos suficientes.
La reforma de 1975 modificaría el artículo 266 del Code, disponiendo que “Quand le divorce est pro-
noncé aux torts exclusifs de l’un des époux, celui-ci peut être condamné a des dommages-intérêts en
réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du mariage fait subir a son conjoint. Ce
dernier ne peut demander des dommages-intérêts qu’à l’occasion de l’action en divorce” (cuando el
divorcio haya sido pronunciado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, éste podrá ser condenado
a una indemnización de perjuicios para reparar el daño material o moral que por la disolución del
matrimonio sufre su cónyuge. Este último no podrá reclamar daños y perjuicios que sean consecuencia
de la acción de divorcio). Terre y Fenouillet (2005), pp. 479-480.

2015, pp. 19 - 60
de Casación, mediante un fallo de 6 de julio del 200576, doctrina que se ha

seguido aplicando por el mismo alto tribunal francés en fallos posteriores77.
En Italia, una sentencia de casación civil, de 10 de mayo del 2005, admitió
una indemnización de perjuicios por nulidad de matrimonio78, cobijada en
el art. 2059 del Codice civile, y concretamente en la reparación de los daños
sufridos por la violación de los derechos fundamentales79. La nulidad procedió
76
En un caso donde la sentencia de divorcio es pronunciada por culpa de ambos cónyuges, la Corte de
Casación casa y anula una sentencia de la Corte de París que había dejado entrever que la declaración de
divorcio constituía en sí misma la reparación de un perjuicio. La Corte de Casación fija la doctrina por la
cual establece que para rechazar una demanda de indemnización de perjuicios fundada en el art. 1382
los jueces del fondo deben constatar la ausencia de un perjuicio distinto al causado por la disolución
del matrimonio. En concreto, para la indemnización de los daños resultantes de la disolución del matri-
monio se aplica el art. 266 mientras que para reparar un perjuicio distinto, la disciplina del art. 1382 es
la que debe aplicarse. Así resuelve la sentencia del alto tribunal: “[v]u les articles 266 et 1382 du Code
civil; Attendu que le prononcé du n’a pas pour objet la réparation d’un préjudice, que les dommages-
intérêts prévus par l’article 266 du Code civil réparent le préjudice causé par la rupture du lien conjugal
tandis que ceux prévus par l’article 1382 du même Code, réparent le préjudice résultant de toute autre
circonstance ; Attendu que pour débouter Mme Le Y de sa demande de dommages-intérêts fondée sur
l’article 1382 du code civil, la cour d’appel énonce que celle-ci n’établit pas l’existence d’un préjudice
matériel et moral distinct de celui réparé par l’accueil de sa demande en divorce; Qu’en statuant ainsi, la
cour d’appel a violé les textes susvisés. Par ces motifs: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a
rejeté la demande de dommages-intérêts de Mme Le Y., l’arrêt rendu entre les parties par la cour d’appel
de Paris” (Vistos, los artículos 266 y 1382 del Código civil; Considerando que la sentencia de divorcio no
tiene por objeto la reparación de un daño; que las indemnizaciones de perjuicios previstas en el Art. 266
del Código civil reparan el daño causado por la ruptura del matrimonio mientras que las previstos por
el artículo 1382 del mismo Código, reparan un daño resultante de otra circunstancia; Considerando que
para rechazar la demanda de indemnización de perjuicios de la Sra. Le Y. fundada en el artículo 1382
del Código Civil, la Corte [de apelaciones] señala que ésta no establece la existencia de un daño material
o moral distinto de aquel ya reparado al acogerse su demanda de divorcio; Que, al resolver así la Corte
de Apelaciones ha violado los textos antes mencionados. Por estos motivos: casa y anula, pero sólo en
la parte que rechaza la demandad de indemnización de perjuicios de la Sra. Le Y., la sentencia dictada
entre las partes por la Corte de apelaciones de París). Ver: L’essentiel de la Jurisprudencie civile. Famille,
Gualino, 2e édition, París, Francia, p. 98.
77
V. Sentencia de la primera sala civil de 23.01.2007 y sentencia de la misma sala de 5 de noviembre
de 2008.En otro fallo de la 1ª Sala civil de la Corte de Casación, de 1º de julio de 2009 (Nº 08-17.825,
Bull. civ. I, Nº 145; D. 2009. 1897, obs. C. Le Douaron), una Corte de Apelaciones admite la aplicación
del art. 266 del Code en el caso de un marido que después de 39 años de matrimonio deja a su mujer
en condiciones difíciles para buscar una nueva compañía. La Corte de casación, sin embargo, censura
esta decisión estimando que estos motivos son insuficientes para caracterizar “las consecuencias de
particular gravedad”, que exige el art. 266. La Corte de Apelaciones había justificado la aplicación
del art. 266 por la actitud del marido y no por las consecuencias dañosas de la separación. La misma
doctrina sigue una sentencia de la misma sala civil de 18 de enero de 2012 (Civ. 1re, 18 janv. 2012,
Nº 11-10.959) y 6 de marzo de 2013 (Nº 12.12.338).
En este sentido, Algarra Prats señala que: “[Esta sentencia] tiene una importancia decisiva en todo el
78
proceso que ha llevado a la actual situación en el Derecho italiano, pues hasta ese momento, la Corte
de Casación no se había pronunciado de modo claro sobre la aplicabilidad del art. 2043 C.c. italiano
en caso de violación de los deberes conyugales”. Algarra (2012), pp. 24-25.
79
Confróntese: Algarra (2012), p. 25.

2015, pp. 19 - 60
por no haber declarado el esposo su impotencia80. La tendencia a admitir la

indemnización de perjuicios respecto de incumplimiento grave de deberes
matrimoniales se había iniciado en 1975, con una sentencia de 19 de junio
de la Corte de Casación Civil. Dicho fallo acogió una acción indemnizatoria
por infracción del deber conyugal de fidelidad81. En este sentido, Fraccon se
declara a favor de la indemnización de daños y perjuicios por infracción de
los derechos-deberes en materia familiar82, sobre la base de una interpretación
extensiva del artículo 2043 del Codice civile83. Se dice que esta norma “[t]iene
un marcado carácter de atipicidad, lo que permite su aplicación a favor de
cualesquiera intereses merecedores de protección”84. Ésta ha sido la posición
mayoritaria de la doctrina, aunque naturalmente no es unánime. De Verda Y
Beamonte se opone a estas tesis, en un comentario a la sentencia de 4 de junio
de 2002, dictada por el Tribunal de Milán. El caso se funda en una demanda
presentada por la mujer en contra de su marido, por cuanto después de ser
novios por siete años, a los dos años de casados la mujer queda embarazada,
lo que significó un cambio radical en la conducta del marido, quien, al final,
le fue infiel, acogiéndose la demanda indemnizatoria, por los daños afectivos,
morales y materiales en contra de la demandante y su hijo85. La jurisprudencia
italiana ha tenido, en el último tiempo, una posición más restrictiva, alentada,
80
Confróntese: Vargas (2009), p. 134.
81
En Italia, se ha discutido la posible indemnización de daños, a propósito de las siguientes materias:
la violazione del dovere di fedeltà (Cass. 18 settembre 1997, Nº 9287; Cass. 30 gennaio 1992, Nº 961;
Cass. 7 setttembre 1999, Nº 9472; Trib. Brescia 14 ottobre 2006); la violazione degli obblighi di mante-
nimento (Cass. 17 settembre iugno 1996, Nº 8305; Cass. 2 marzo 1994, Nº 2038; Cass. 7 giugno 2000,
Nº 7713); la lesione del rapporto genitoriale (Trib. Roma 13 giugno 2000, DFP, 2002; App. Bologna
10 febbraio 2004, FD, 2006); la condotte violente in famiglia (Cass. 2 settembre 2005, Nº 17710); la
responsabilità aggravata per lite temeraria (Trib. Bologna 20 settembre 2005, Nº 2418); la seduzione
con promessa di matrimonio (Cass. 10 giugno 1948, Nº 1434; Cass. 10 agosto 199, Nº 8733; Cass.
8 luglio 1993, Nº 7493; Cass. 27 novembre 1986, Nº 6994). Confróntese: Sella (2011), pp. 235-252.
82
En este sentido, la Sentencia de Casación de 31 de mayo de 2003, Nº 8828, destaca la protección
del interés de carácter constitucional, que no tiene un carácter puramente económico, cuya lesión sí
se encuentra protegida por lo dispuesto en el artículo 2043 del CC, con la limitación contenida en el
artículo 2059 respecto del daño. Confróntese: Sella (2010), p. 557.
83
El artículo 2043 (Risarcimento per fatto illecito) del Codice civile dispone que: “[c]ualquier acto
malicioso o negligente, que causa daño a otra persona, obliga al agente que cometió el acto a pagar
daños y perjuicios”. Confróntese: Di Majo (2012), p. 506. Al respecto, vid.: Cass., 1 ottobre 1994, n.
7989; Cass., 27 luglio 1998, n. 7357; Cass., sez. Lav., 29 settembre 1998, n. 9734; Cass., 27 luglio
1998, n. 7337; Cass., 27 giugno 1989, 3117, in Foro pad., 1990, I, 271; Cass., 26 giugno 1995, n.
7231; Cass., 17 maggio 1997, n. 4426. Confróntese: Galgano (2001), pp. 1302-1303; Buoncristiano
(1997), pp. 2308 y ss.
84
Algarra (2012), p. 24.
85
Confróntese: Romero (2011), pp. 18-20.

2015, pp. 19 - 60
quizás, por la complejidad que tienen los asuntos familiares86. Así, la Sentencia
de Casación de 27 de noviembre de 2003 confirma el fallo en cuya virtud se
descarta la solicitud de separación de los cónyuges, por cuanto existe una
enorme dificultad para determinar la causa que motivó el fracaso de la unión
matrimonial, ello debido a la falta de relaciones íntimas, situación tolerada por
el cónyuge del solicitante”87. Cabe hacer presente en este punto, la limitación al
resarcimiento del daño moral, que dispone el artículo 2059 del Codice civile88.
La referida norma al establecer que sólo deben ser indemnizados, los supuestos
de daño moral, expresamente previstos en la ley, ha servido en algunos casos
como limitación y en otros como amparo a la acción indemnizatoria89. Esta es
además la tendencia que se ha impuesto en el Código civil suizo (art. 151), y
que se está imponiendo en Argentina. Ortiz de Rozas, admitiendo esta posibili-
dad en el Derecho argentino, destaca varios fallos posteriores a 1997, “[…] en
los que se resolvió que el comportamiento merecedor de la sanción por daño
moral no está dada por la sola configuración de alguna causal de divorcio (en
el caso se trataba de injurias y adulterio durante la separación de hecho), sino
por ‘el obrar malicioso, de clara y excluyente inspiración nociva hacia el otro
cónyuge’”90. En igual sentido el Proyecto de Código Civil argentino de 1999
admitía esta posibilidad en la medida que concurrieran los siguientes requisitos:
a) Se haya dado lugar a un divorcio culpable de forma exclusiva por el
demandado.
b) Que la indemnización se plantee en el proceso de separación.
c) Que haya habido responsabilidad del otro cónyuge que debe haber obrado
con dolo o culpa grave91.
En los países del “common law” se admite la indemnización de perjuicios
por incumplimiento de los deberes del matrimonio, si ha habido dolo, como
86
Confróntese: Sesta (2012), p. 413.
87
Sella (2011), p. 236.
88
Y sobre todo la interpretación restrictiva de la misma. Confróntese: Trabucchi (2009), p. 2195. Con-
fróntese: Alpa (1995), p. 446; Franzoni (1993), pp. 1155 y ss.; Ziviz (1991), pp. 2176-2177.
89
En este sentido, Buoncristiano; Cirillo; Cuffaro y Roselli, plantean que es claro que el artículo 2059
del CC, limita la indemnización por concepto de daño moral, salvo las excepciones que establece: el
caso penalmente relevante, los casos en que se emplean expresiones insultantes dentro de un proceso
y la responsabilidad del Estado por el daño moral resultante de una privación de libertad. Confróntese:
Buoncristiano; Cirillo; Cuffaro y Roselli (1997), p. 2371.
90
Ortiz de Rozas (2001), p. 180.
91
En este sentido, Medina señala que: “[En el Derecho de Familia] el factor de atribución sigue siendo
la culpa o el dolo, y más precisamente de la culpa grave que, si bien no fue admitida en términos
generales en el Código Civil argentino, sí lo fue en el de Derecho de Familia”. Medina (2008), p. 24.

2015, pp. 19 - 60
en los casos de padres engañados respecto de su paternidad (tanto fuera como

en el matrimonio)92.
V. Solución al dilema de la responsabilidad civil por incumplimiento de

deberes en el Derecho chileno
Estimamos que se puede dar lugar a la responsabilidad civil, por incum-
plimiento de deberes del matrimonio, en la medida que el ilícito es de una
entidad relevante para el Derecho en general93. Como hemos visto en el
Derecho comparado, varios autores se inclinan por una aplicación restrictiva
de la indemnización por incumplimiento de deberes del matrimonio, e incluso
sostienen el rechazo de la indemnización de perjuicios por infidelidad, como
Albaladejo, Roca I Trias y Romero Coloma94. Como es natural, y ya se ha ana-
lizado, otros autores como Lacruz, están contra la aplicación del principio de
especialidad como criterio excluyente de la responsabilidad por incumplimiento
a los deberes del matrimonio95. No estamos a favor de ninguno de los dos gru-
pos precedentes, sino más bien nos inclinamos por una solución ecléctica. En
consideración a ella estimamos que la sola transgresión al estatuto jurídico del
matrimonio no lleva aparejada la responsabilidad civil; pero existen supuestos en
los que dicha transgresión, unida a otras consideraciones, puede llevar a dicha
responsabilidad96. No estimados, como ha señalado parte importante de nuestra
doctrina, que proceda la indemnización de perjuicios por incumplimiento de
deberes matrimoniales “per se” o como corolario necesario de la declaración de
un cónyuge como culpable o por el no pago de los alimentos. Así, no estamos
de acuerdo con los criterios planteados por autores como Javier Barrientos. El
referido profesor se pregunta si procede la indemnización de perjuicios por
92
A este respecto, Cretney y Fleming, citados por Roca i Trías, se refieren a la acción indemnizatoria que
tiene el marido por la privación de los servicios de la mujer, por actos imputables a terceras personas.
Roca I Trías (2000), pp. 558-559.
93
En este sentido, Corral expresa que: “[u]na adaptación de la responsabilidad a las relaciones familia-
res podría fundarse con mayor plausibilidad en los textos normativos actuales en sede de justificación
del daño y no en el grado de culpa del autor de la ofensa (como en algunas partes de la monografía
se insinúa, pero se desarrolla). En general, sostenemos que no todo daño debe ser reparado por medio
de la responsabilidad civil sino aquellos que son significativos porque sobrepasan un umbral mínimo
de tolerancia”. Corral (2009), pp. 180-181.
94
Véase, Vargas (2009), p. 148.
95
Vargas (2009), p. 151.
96
En este punto, Algarra expresa lo siguiente: “[e]n definitiva, la responsabilidad aquiliana presupone
que la lesión se refiera a derechos de la persona no creados por el vínculo matrimonial, porque lo
que se protege con la responsabilidad civil no son aquellos valores que el matrimonio ha constituido
ex novo para los cónyuges, como el deber de fidelidad; la violación de este deber no produce nece-
sariamente la obligación de resarcir ningún daño si no se han lesionado otros valores que haya que
proteger”. Algarra (2012), pp. 26-27.

2015, pp. 19 - 60
incumplimiento del deber de vivir en el hogar común por parte de uno de los
cónyuges. Ante lo cual el gran historiador del Derecho razona de la siguiente
forma: “…¿Solicitar indemnización de perjuicios?: sí el incumplimiento de la
obligación de vivir en el hogar conyugal se debe a un acto imputable a malicia
o negligencia de uno de los cónyuges y tal acto genera un daño en el otro, nada
parece que obstaría a que, sin necesidad de solicitar la separación judicial o la
declaración de divorcio, el cónyuge afectado demandara la reparación de tales
daños, sobre la base de la regla general sentada en el artículo 2329 del Código
Civil”97. Nos inclinamos a favor de autores, como Segura, que exigen un alto
grado de imputabilidad para que proceda la indemnización de perjuicios98.
Severín es de la idea que en esta materia estamos frente a un vacío regulatorio
–por cuanto a diferencia de otros países no hay una norma que establezca di-
rectamente la responsabilidad por incumplimiento grave de deberes conyugales,
como la francesa– que se debe llenar ponderando dos principios: uno general
del derecho: todo daño debe ser reparado y otro específico del Derecho de
Familia: la unidad y protección de la familia, que lleva a que sea esta rama del
Derecho la que regule las relaciones de familia99.
Esta posición es la sostenida por parte de la doctrina española100, y también
en cierta medida por la francesa, como ya se ha analizado.
En definitiva, de la precedente argumentación y de lo hasta aquí analizado
del Derecho comparado, es dable concluir que la responsabilidad por incumpli-
miento de deberes del matrimonio sólo procede como una causal calificada de
ilicitud, o agravada de imputabilidad, como sucede en los siguientes supuestos:
V.1. Calificación del ilícito como penal

Existe un cierto consenso en el Derecho comparado en que la infracción
estatutaria de los deberes del matrimonio que constituye un ilícito penal gene-
ra indemnización de perjuicios101. Así, Vargas señala que un buen número de
autores, que niegan la indemnización de perjuicios por daño moral, por incum-
plimiento de deberes del matrimonio, la admite en materia de responsabilidad
penal. A este respecto se cita a Roca I Trias102, Ferrer Riba y Rodríguez Gutián103.
En Chile, Severín parece adherir a esta posición cuando señala que se debe
97
Barrientos (2011), p. 563.
98
Segura (2003), p. 124.
99
Severín (2008), pp. 113-114 y 129-140.
100
Rodríguez (2003), pp. 65 y ss.
101
Véase De Verda y Beamonte (2012), pp. 161 y ss.
102
Roca i Trías (2000), pp. 552 y ss.
103
Véase Vargas (2009), pp. 180-184.

2015, pp. 19 - 60
“[d]ejar abierta la posibilidad de obtener una reparación de los casos en que

ha existido algún tipo de violencia intrafamiliar, a la vez que la cerramos, por
ejemplo, para el adulterio, el alcoholismo, la conducta homosexual, etc.”, es
decir, los casos en que hay un delito penal, como eventualmente puede suceder
en la violencia intrafamiliar, generan acción reparatoria y los casos de incum-
plimiento de deberes del matrimonio quedarían excluidos104.
Estos casos no son más que la aplicación de las reglas generales de la res-
ponsabilidad civil. De este modo es indudable que la responsabilidad penal,
tanto por delito como de cuasidelito penal, da lugar a casos de ilícitos civiles
agravados, como el manejo descuidado de un cónyuge que produce la lesión o
la muerte del otro, la violación de los hijos, maltrato físico o psicológico al otro
cónyuge o a los hijos, la suplantación de identidad, acompañada de secuestro
de menores, etc. A favor de esta posición se puede señalar que el estándar de
la prueba en el Derecho Penal es mucho más exigente que en el proceso civil.
Así, por ejemplo, en algunos ordenamientos jurídicos, la responsabilidad civil
es un mecanismo de distribución o de prevención de riesgo. Pero, el Derecho
Penal se inclina a favor de la presunción de inocencia en un sentido radical,
por cuanto la sanción penal conlleva la restricción de los derechos humanos
del transgresor. Por ello, el Derecho Penal, en el Derecho moderno, cumple
una tímida función preventiva, que en la actualidad tiende a suplir el Derecho
Privado105. Esta función preventiva podría cumplirse eventualmente respecto
del incumplimiento de los deberes del matrimonio, pero de forma restrictiva a
los ilícitos penales.
Sin perjuicio de lo ya señalado, a los casos anteriores se suman casos du-
dosos, que se presentan sobre todo en los cuasidelitos penales y civiles, como
el envenenamiento culposo de un cónyuge a otro, que es alérgico y que pro-
duce su muerte o graves consecuencias, las injurias entre cónyuges, etc. Estas
conductas si bien transgredirían los deberes recíprocos de cuidado y respeto,
que se deben los cónyuges, es dudoso que necesariamente deban generar una
indemnización de perjuicios. En consideración a estos casos la responsabilidad
civil no puede ser una consecuencia automática de la responsabilidad penal,
por cuanto habrá que analizar la gravedad del ilícito, uniéndolo a un criterio
de imputabilidad a título de culpa grave o dolo, propio del Derecho civil y no
del Derecho Penal. De lo que no cabe duda es que de haber responsabilidad
penal estamos en presencia de supuestos que potencialmente pueden dar lugar
a la responsabilidad civil entre cónyuges106.
104
Severín (2008), pp. 139-140.
105
Véase Barceló (2012), pp. 88 y ss.
El autor recién citado señala que: “[…] la discusión está entre quienes sostienen que se responde
106
únicamente por dolo (o culpa grave) y quienes, en cambio, estiman que se satisface el requisito de la

2015, pp. 19 - 60
En resumidas cuentas una infracción estatutaria de los deberes del matri-

monio que genere responsabilidad penal potencialmente puede dar lugar a la
responsabilidad civil. El factor determinante de la responsabilidad civil, será
como se analiza más adelante, la agravación del ilícito infraccional.
V.2. Agravación del ilícito infraccional

La agravación del ilícito infraccional puede estar inmerso en la responsa-
bilidad penal, o ser independiente de ella. Así, puede ser que a pesar de no
haber responsabilidad penal, la infracción estatutaria sea de una magnitud que
conlleve aparejada la responsabilidad civil.
En este estadio de nuestro análisis, debemos replantearnos la función de la
responsabilidad extracontractual por cuanto no es posible seguir la tesis que
sostiene que la responsabilidad extracontractual se rige por el principio del resar-
cimiento integral del daño. El Derecho civil moderno está llamado a cumplir una
función disuasiva ante la retirada del Derecho penal. Ello se debe, como hemos
podido apreciar, a que el Derecho penal, en un Estado de Derecho, ha cedido
su función preventiva en pos del debido proceso y la presunción de inocencia.
El entender que el Derecho Civil tiene una función preventiva nos lleva a
preguntarnos en qué consiste dicha función en el Derecho de Familia. Sólo el
plantearnos la pregunta nos da luces sobre el problema que estamos analizando
por cuanto coincidimos con la visión clásica de los autores chilenos de desechar
la aplicación automática del Derecho de Daños al incumplimiento de deberes
matrimoniales. Dicho esto nos inclinamos a favor de la aplicación del Derecho
de Daños a los referidos incumplimientos, pero en caso que estemos en presen-
cia de ilícitos civiles, no penales, agravados. Estos ilícitos penales agravados se
sustentan en consideraciones ajenas o complementarias al incumplimiento de
los deberes matrimoniales.
V.3. Casos específicos de ilícitos infraccionales agravados: violación de derechos

fundamentales
Naturalmente que el principio de especialidad como un límite a la responsa-
bilidad civil por incumplimiento de deberes extrapatrimoniales –que es uno de
los argumentos más fuertes contra la aplicación de la responsabilidad objeto del
presente trabajo– cede ante la violación de derechos fundamentales. Es más el
matrimonio, por estar inmerso en el Derecho de Familia e Infancia se construye
intervención de culpa o negligencia contenido en el art. 1902 C.c. tanto si el acto ilícito es imputable
al sujeto que lo realiza a título de dolo como si lo es a título de culpa”. Barceló (2012), pp. 86-87.

2015, pp. 19 - 60
sobre los derechos fundamentales107. Pero precisamente a raíz de ello es que

la diferenciación entre Derecho y moral, que se traduce en el principio de la
intervención mínima del Estado, es tan relevante.
Por ello es que reiteramos que la regla general es que la infracción a los
deberes del matrimonio no genere por sí sola responsabilidad civil108; pero dicha
responsabilidad debe proceder en los casos en que concurran causas calificadas
de violación de derechos fundamentales, es decir, por incumplimiento de de-
beres del matrimonio109, como podría ser a trasgresión a la dignidad de uno de
los esposos o cónyuges. En este sentido se ha pronunciado una parte importante
de la doctrina española. Para ello se ha recurrido a la calificación del grado de
imputabilidad, requiriéndose además de la lesión a un derecho fundamental
que esta sea intrínsecamente dolosa y grave110. Un ejemplo de la agravación,
en el comportamiento del cónyuge, se aprecia en la sentencia del Tribunal de
Florencia, de 13 de junio del 2000, por el cual el marido no asistió a su mujer
que padecía una esquizofrenia paranoide. Ello se debió, conjuntamente con
otras circunstancias –la mujer pasó encerrada durante cuatro años en un cuarto
en condiciones de degradación física y psíquica–, al hecho de no recibir a su
cónyuge en su hogar una vez que estaba recuperada, desechando las instruc-
ciones médicas que aconsejaban hacerlo. Esta excepción también la considera,
Fraccon y Marín –citados por Vargas– que señalan que el incumplimiento a los
deberes del matrimonio debe ser intrínsecamente grave o reiterado111.
Fuera de los casos analizados es difícil aceptar que la simple calificación
de un cónyuge como culpable pueda dar lugar a la indemnización de perjui-
cios. Un argumento fuerte contra dicha posibilidad es la forma en que se ha
regulado en nuestro Derecho la compensación económica. La compensación
económica en Chile, a diferencia del Derecho Francés, está íntimamente ligada
a la calificación de culpabilidad de uno de los cónyuges respecto de la ruptura.
Esta calificación no tiene que ver con la culpa, como un supuesto de imputa-
bilidad en la responsabilidad, sino como una de las circunstancias que llevan
Como señala Vargas, esta posición, por la cual procede indemnización de perjuicios por infracción
107
de deberes del matrimonio, que, a su vez, constituye tutela de derechos fundamentales, es generalizada
en Italia. A este respecto se cita a Bona, De Verda y Marín.
En virtud de lo anterior en los países que se ha aceptado la indemnización de perjuicios por incum-
108
plimiento de deberes vía jurisprudencial, como en Argentina, no se ha aceptado por las consecuencias
del divorcio en sí mismas Ortiz de Rozas (2001), p. 185.
Así se ha estimado en España, ya sea por infracción a los derechos de igualdad, libertad, honor,
109
intimidad e incluso solidaridad. López de la Cruz (2010), pp. 32-34.

En España, se ha dicho que: “[l]a exigencia de dolo (o de una conducta gravemente negligente) juega,
110
además, un papel importante al surgir como límite de la extensión de la figura de la responsabilidad

civil a las relaciones familiares […]”. Barceló (2012), p. 87.
111
Véase Vargas (2009), p. 189.

2015, pp. 19 - 60
al juez a fijar el “quantum” de la compensación económica. Sin embargo y a

pesar de existir norma expresa, la jurisprudencia no ha considerado los criterios
de imputabilidad como criterios en la determinación del “quantum”, lo que
constituye un argumento fuerte a favor de los que desechan la indemnización
de perjuicios en el divorcio.
VI. La culpabilidad como criterio de determinación del “Quantum” en la

compensación económica
La incidencia de la culpabilidad o los criterios de imputabilidad en la
compensación económica no han sido suficientemente estudiados por nuestra
dogmática civil. Sólo al plantearse la discusión, en torno a la naturaleza de la
compensación económica, la doctrina hace alguna una referencia a una eventual
función punitiva o sancionadora de esta figura que se manifestaría en el artículo
61 de la LMC112. Así, la doctrina chilena se ha referido a la indemnización de
perjuicios en la compensación económica en torno a la naturaleza de dicha
figura. En un comienzo la mayoría de la doctrina civil se inclinó a favor de las
tesis resarcitorias; pero esta posición que fue mayoritaria en la doctrina civil ha
sido revisada113, tanto por la doctrina como por los tribunales, desechándose
del todo114. El análisis que se realiza a continuación se aleja de estas posiciones
por cuanto se centra en la determinación del “quantum”, regulado en el artículo
112
Barcia y Riveros (2011), pp. 270-271.
Autores como Vidal y Pizarro se adscribieron tempranamente a ella con diversos sustentos; pero
113
posteriormente mantuvieron otras posiciones. Pizarro (2004), pp. 88 y 89; Vidal (2004), pp. 280 y 281
y Pizarro y Vidal (2009), pp. 31 y 89. Esta doctrina sería revisada por Barrientos que entendía que la
categoría de derechos patrimoniales –es decir, de derechos personales y reales– no era aplicable a la
compensación económica; por Céspedes y Vargas, que sostuvieron que la compensación económica, a
pesar que da lugar a una obligación legal de contenido patrimonial, se sustenta en la equidad, y tiene
por finalidad entregarle herramientas al cónyuge más débil para que pueda reiniciar dignamente su
vida separada; y, por Barcia y Riveros que señalaron que esta figura era de naturaleza extrapatrimonial,
no resarcitoria, aunque eventualmente genere dicho efecto. Barrientos (2007), p. 17; Céspedes y Vargas
(2008), pp. 450-454 y Barcia y Riveros (2011a), pp. 262-263.
114
El rechazo a relacionar la compensación económica con la indemnización de perjuicios, a lo menos
en torno a la naturaleza de la institución, o sea respecto de la aplicación del artículo 61 de la LMC,
se puede apreciar de forma sumamente clara en el fallo de la CA de Santiago de 4 de noviembre del
2010, Rol Ingreso de la Corte Nº 890-2010. Dicha sentencia, en su considerando 5º, resuelve: “[q]ue,
en realidad, de la demanda se trasunta la idea de la actora de verse indemnizada por los malos tratos
que recibió durante la convivencia por parte de su marido. Debe consignarse, en todo caso, que dicha
violencia está demostrada en estos autos, desde que se acogió la acción de divorcio por culpa, sin que
el demandado se haya alzado en contra de esta decisión. Empero, no es la compensación económica
una institución creada para reparar este tipo de perjuicio y puede la actora, si así lo estima, perseguir
la responsabilidad del demandado de acuerdo a las normas generales del Código Civil, en la sede y
de acuerdo al procedimiento correspondientes, pero lo que no puede pretender es que el supuesto
perjuicio que le habrían irrogado los malos tratos del demandado le sean indemnizados por la vía del
artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil”. La sentencia no es decisiva en torno al rol que juega la

2015, pp. 19 - 60
62 de la LMC, y no en la determinación de las condiciones que se exigen para

la procedencia de la compensación económica en el artículo 61 de la LMC.
La mala fe de los cónyuges, respecto de la nulidad o el divorcio, conforme
al artículo 62.1º de la LMC, no sólo sirve para determinar el quantum (aumen-
tándolo o reduciéndolo), sino también para excluir la compensación económica
(artículo 62.2º de la LMC).
La mala fe, que impediría, reduciría o ampliaría la compensación económi-
ca, dice relación con el conocimiento de la causal de nulidad de matrimonio,
que puede haber tenido tanto el cónyuge beneficiado, como el deudor115.
Naturalmente este supuesto puede ser asimilado a una violación contractual de
la buena fe. Es verdad que el matrimonio es más que un contrato, pero dicha
figura se asimila a un contrato a lo menos respecto de su constitución como
sostienen las posiciones funcionalistas del matrimonio116. En el divorcio, en
cambio, se puede entender que la mala fe dice relación con la mayor o menor
culpabilidad que pudo haber tenido el cónyuge beneficiario en la ruptura. En
este supuesto la mala fe jugaría como una causal de reducción o ampliación
del “quantum” o, incluso, como una causal de extinción de la compensación
económica. Esta materia está regulada en la LMC en dos partes diferentes del
artículo 62. El primer supuesto, al que se refiere el artículo 62.1º de la LMC,
es “la buena o mala fe” (supuestos que constituyen criterios para determinar el
“quantum” de la compensación económica) y el segundo, está regulado en el
artículo 62.2º de la LMC. Esta segunda regulación se aplica respecto del cón-
yuge culpable del divorcio, que puede perder su derecho a la compensación
o ser disminuido prudencialmente por el juez. Así, no parece razonable que el
artículo 62 de la LMC recurra en dos ocasiones a la mala fe del cónyuge be-
neficiario, como causal de rebaja de la pensión compensatoria. La explicación
de esta aparente reiteración consistiría en que el inciso 2º es más restringido
en su ámbito de aplicación, que el inciso 1º, por cuanto éste procede también
respecto de la nulidad. Una segunda diferencia es que en el inciso primero no
sólo se refiere a la mala fe, sino también a la buena fe por lo que dicho inciso
considera la buena fe del cónyuge beneficiario para aumentar el “quantum” de
buena o mala fe como criterio de determinación del «quantum» por cuanto el fallo se sustenta en que
no se dan los requisitos de procedencia de la figura establecidos en el artículo 61 de la LMC.
115
La doctrina entiende que la buena fe no se refiere sólo al demandante, sino a ambas partes a falta
de una referencia explícita de la norma. Turner (2005), p. 500. Sin perjuicio de lo cual, Gómez de la
Torre entiende que la buena o mala fe se refiere al cónyuge beneficiario en la medida que ha provocado
la ruptura. Gómez de la Torre (2005), p. 14. Turner (2004), p. 500 y Gómez de la Torre (2005), p. 14.
116
Estas posiciones combinan de una forma bastante aceptable las tesis contrapuestas en consideración
a las cuales, por una parte, el matrimonio sería un contrato y, por la otra una institución. De esta forma
el matrimonio en cuanto a su constitución es un contrato, por cuanto debe cumplir con los requisitos
de existencia y validez del acto jurídico, pero una vez constituido es una institución.

2015, pp. 19 - 60
la compensación. Una última forma de diferenciar el ámbito de aplicación de

estos incisos, que se refieren a la mala fe del cónyuge beneficiario, es entender
que el artículo 62.1º de la LMC no exige la calificación del cónyuge benefi-
ciario como culpable, por cuanto dicha circunstancia estaría contemplada en
el artículo 62.2º de la LMC117. Nos parece entonces que la norma precedente,
cuando establece que “si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el
juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al
cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto”, está
exigiendo una calificación de gravedad adicional al divorcio culpable. De lo
contrario al juez se le hubiese obligado a denegar o disminuir la compensación
económica118. En el Derecho español es posible, plantear la misma interpreta-
ción por cuanto el juez, conforme al artículo 97, Nº 9 del CCE, puede, en la
determinación del “quantum”, tener en cuenta “cualquier otra circunstancia
relevante”119. Entonces, dentro de dichas circunstancias relevantes, se puede
considerar el incumplimiento de los deberes del matrimonio, por lo que, como
hemos visto, el incumplimiento de deberes conyugales en nuestro Derecho ten-
dría efectos, por lo que la procedencia de la responsabilidad extracontractual
debe reducirse a casos especiales, como los precedentemente analizados120. Así
tenemos que la imputabilidad agravada, como presupuesto sancionatorio, en la
La referida norma faculta al juez para denegar o reducir prudencialmente el monto de la compen-
117
sación respecto del cónyuge culpable. Ésta es la única interpretación posible, si no se quiere entender
que simplemente se trata de una reiteración. En contra está Turner que entiende que una graduación
de la culpa, que lleve a determinar el “quantum”, exige el reconocimiento de dicha graduación. Turner
(2005), p. 499. Por otra parte, otros autores, como Corral, simplemente entienden que la buena o
mala fe del cónyuge beneficiario no influye por cuanto a éste se le aplica el artículo 62.2º de la LMC.
118
Vargas se opone a esta posibilidad, por cuanto la compensación económica, de acuerdo al artículo
61 de la LMC, tendría como fundamento que: “[…] se [le] compense [al cónyuge débil] el menoscabo
económico sufrido por esta causa”. Sin embargo, para Vargas, la norma precedente, establece los
requisitos de procedencia de la compensación económica, pero no se refiere para nada a la determi-
nación del “quantum”. El artículo 62 de la LMC se refiere a la mala fe como criterio de determinación
del “quantum”, y, conforme el análisis de Vargas, sólo se aplica hasta el monto del desequilibrio
patrimonial. No compartimos dicho criterio por cuanto éste, vacío de contenido, debe ser llenado por
la buena y mala fe, que es una consideración ética, que excede la función resarcitoria, y por ende va
más allá de la mantención del equilibrio patrimonial entre los cónyuges. Vargas (2009), pp. 170-175.
119
El artículo 97 del CCE dispone que: “[e]l cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un
desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una
pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio
regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su
importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: […] 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.
[…]”. Véase Díaz (2013), p. 1017.
La tesis aquí planteada es novedosa por cuanto, a pesar del tenor literal del artículo 62 de la LMC
120
–en lo que respecta a la buena y mala fe–, revisada la jurisprudencia en materia de compensación
económica, no hay referencia a la mala fe en los términos analizados precedentemente.

2015, pp. 19 - 60
determinación del «quantum» de la compensación económica, está implícito en

la legislación del matrimonio, lo que hace que ésta pueda ser un criterio aplicable
a la responsabilidad civil por infracción a deberes estatutarios del matrimonio.
VII. Jurisprudencia chilena

En los últimos años tímidamente se están comenzando a dictar fallos que
se refieren a la indemnización de daño moral por incumplimiento de deberes
extrapatrimoniales y del matrimonio121.
Un fallo de la ICA de Rancagua, de 29 de octubre del 2007, en los autos
Rol Nº 672-2007, desechó la pretensión indemnizatoria por daño moral de la
demandante por violación grave y reiterada de los deberes del matrimonio. En
concreto la sentencia resuelve: “[c]abe señalar que este rubro no lo contempla
la Ley 19.947 (se refiere al daño moral), razón suficiente para que sea rechaza-
do su pago (…) La extrapolación que pretende la apelante del pago del daño
moral en los términos que señala [el artículo] 2329 del Código Civil al ámbito
de familia, no resulta pertinente, puesto que, situado dicho pago sólo en el
ámbito extracontractual, recientemente se ha extendido a la responsabilidad
contractual, integración que aún no alcanza a aquellas situaciones que por el
cese de la vida en común puedan afectar seriamente a uno o a ambos cón-
yuges recíprocamente, y que impliquen aquellos sufrimientos a que se refiere
el apelante” (lo agregado entre paréntesis es nuestro)122. En igual sentido, una
sentencia de la CA de Puerto Montt, de 20 de diciembre del 2010, en autos
Rol Nº 181-2010, desechó un acuerdo celebrado entre marido y mujer por el
cual la mujer suscribió veinticuatro cheques de un millón cada uno por haber
tenido una relación extramatrimonial. La Corte estimó que el acuerdo adolecía
de causa, lo que alcanzaba a los cheques por cuanto éste es un instrumento
121
Respecto de la competencia se ha entendido que la competencia es de los tribunales civiles. El
fallo de la CS, de fecha 17 de diciembre del 2008, en autos rol Nº 5298-08, resuelve que un TF no
tiene competencia para conocer en un procedimiento ordinario de familia de una demanda de indem-
nización de perjuicios, presentada por el ex marido, contra su ex mujer y madre de sus hijos, por la
cual aquél contribuyó a la mantención de la menor que en realidad no era su hija, gracias al actuar
doloso de la demandada. Número de identificador Microjuris: MJCH_MJJ19126. Ello sin perjuicio
que una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 25 de octubre del 2007, en
autos Rol Nº 909-2007, resuelve que “[d]entro del concepto de relaciones de familia se comprenden
indudablemente los derechos y deberes recíprocos que el matrimonio impone a los cónyuges, que se
regulan fundamentalmente en los artículos 131 y siguientes del Código Civil, como son el deber de
fidelidad, de socorro, de ayuda mutua o asistencia, de respeto y protección recíprocos, derecho y deber
de vivir en el hogar común, de cohabitación, de auxilio y de expensas para la litis. Por consiguiente,
si tales son las relaciones de familia de orden personal que el matrimonio genera entre los cónyuges,
forzoso es concluir que una demanda, aunque sea de indemnización de perjuicios, que se funde en
la infracción de alguno de los deberes antes señalados, es de competencia del Juzgado de Familia”.
122
Número de identificador Lexis Nexis: 38473.

2015, pp. 19 - 60
abstracto, pero sólo en cuanto a tercero. Ello por aplicación de la Ley Nº 18.092
al cheque, conforme al artículo 11.3º del DL 707. De este modo, la Corte esti-
mó, en cuanto al fondo del acuerdo, que carecía de causa por cuanto el daño
moral en nuestro ordenamiento jurídico no se indemniza en sede contractual
(fundamento décimo tercero de la sentencia). Y agrega, en el considerando
siguiente, que el pretender una indemnización de perjuicio por relaciones
extramatrimoniales adolecería de causa ilícita e iría contra la regulación del
adulterio, que es una normativa de orden público cuya transgresión no genera
indemnización de perjuicios. Finalmente, en el considerando décimo séptimo
resuelve que el pacto adolecería también de objeto ilícito. En resumidas cuentas
la Corte estaría aplicando el principio de especialidad.
Una sentencia reciente de la Corte Suprema, de 13 de junio del 2012, Rol
Nº 263-2010, también desechó la indemnización por daño moral por incumpli-
miento de deberes en el matrimonio, recurriendo al principio de la especialidad.
El fallo rechazó una demanda por daño moral de un marido contra su mujer y
un tercero con quien habría mantenido relaciones sexuales en circunstancias
que una de sus hijas matrimoniales habría sido hija del demandado. A pesar
que estas circunstancias se prueban en el juicio, la sentencia de primera y
segunda instancia, confirmada por la Corte Suprema, desechó la demanda. En
el considerando cuarto, del fallo de la Corte Suprema se resuelve que “[…] el
adulterio no es fuente de la responsabilidad extracontractual”123. Por su parte,
la sentencia de Corte Suprema, Causa Nº 778/2011 (Sala Primera Civil), de 6 de
123
La sentencia de segunda instancia es de la Octava Sala de la CA de Santiago, de 10 de noviembre
del 2009, pronunciada en autos “Prado con Alcalde y otro”, Rol Nº 7738-07. En este sentido en el
referido fallo se resuelve lo siguiente: DÉCIMO NOVENO: Que, en consecuencia, teniendo presente el
cúmulo de disposiciones que sancionaban y sancionan el adulterio, es posible concluir que el adulterio,
desde siempre, ha sido calificado por el legislador como infracción grave al deber de fidelidad de los
cónyuges y no como delito o cuasidelito civil. En efecto, los diferentes ordenamientos jurídicos han
tratado de mantener los conflictos matrimoniales dentro de cierto grado de discreción, por lo cual, los
legisladores, anticipándose al conflicto, han precisado las consecuencias de la infracción, como en el
caso de autos, al deber de fidelidad. Es decir, el derecho de familia por su especialidad, contempla sus
propias sanciones, no siendo aplicable en consecuencia, las normas generales sobre responsabilidad
civil y por ende no corresponde –en un caso como el de autos– solicitar ni mucho menos conceder la
reparación del daño moral. VIGÉSIMO: Que, desde otro punto de vista, y tan sólo como un ejercicio
intelectual, si se consideraran aplicables las normas del derecho común, tampoco sería posible consi-
derar que el adulterio constituya un hecho ilícito civil. En efecto, si se tiene en consideración –que los
delitos se caracterizan por el dolo y los cuasidelitos por la culpa– resulta en extremo dificultoso con-
cebir que un adulterio se haya cometido por uno de los cónyuges con el propósito único y deliberado
de causar daño al otro cónyuge, como así también, resulta difícil de imaginar un adulterio cometido
simplemente por culpa o negligencia. El adulterio, como fenómeno sociológico de la humanidad, no
puede encuadrarse bajo los parámetros de la responsabilidad civil extracontractual. VIGÉSIMO PRIME-
RO: Que, finalmente, el hecho que el adulterio siempre haya tenido una sanción especial, establecida
por el legislador en consideración a la naturaleza de la institución del matrimonio, piedra fundamental
del derecho de familia, no permite considerarlo fuente de responsabilidad extracontractual como lo
pretende el demandante, pues la normas que regulan tales materias se refieren a la reparación de

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marzo de 2012 dispone, en su considerando primero que: “[n]o serían indemni-

zables los perjuicios morales causados al cónyuge que ha sufrido por el actuar
del otro, acogiendo, por consiguiente, la excepción de nulidad de la obligación
por carecer de causa real y lícita”124. La sentencia de la Corte Suprema (Cuarta
Sala Especial) de 14 de octubre de 2011, desechó la acción de indemnización
de perjuicios, declarando la incompetencia del tribunal de instancia (tribunal
de familia), correspondiendo el conocimiento y fallo de estos asuntos al juez de
letras en lo civil competente125. Por su parte, también el Tribunal Constitucional
desechó un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por estimar
que “[d]e la institución matrimonial no surgen inmediata y directamente dere-
chos susceptibles de apreciación pecuniaria y considerando que el contenido
esencial del dominio lo constituye el valor y no la materialidad de la cosa, no
puede sino concluirse que sobre tales derechos incorporales no puede recaer
la propiedad; es decir, no se trata de derechos propietarizables, en cuanto no
tienen contenido o provecho económico inmediatos”126. Un interesante fallo
de la Sala Primera, de la Corte de Apelaciones de Talca, Nº 24458, de 31 de
Agosto de 2012, Ingreso Corte Nº 133/2012, admitió esta posibilidad, aunque,
en definitiva, desechó la demanda. La sentencia del tribunal “a quo” niega la
aplicación de la responsabilidad civil por infracción a los deberes del matri-
monio; pero la Corte de Apelaciones, a pesar que se inclina por su aplicación,
confirma la sentencia por falta de prueba de los elementos de la responsabilidad
civil. De este modo, el fallo resuelve, en su considerando duodécimo, que “[…]
sin entrar a analizar el cumplimiento de cada uno de estas exigencias en el caso
sub lite, esta Corte concuerda con lo razonado por el juez de la instancia, toda
vez, que aun cuando nos inclinemos por la aceptación de la responsabilidad
civil en el seno del matrimonio, de acuerdo con las reglas generales de todo
sistema de responsabilidad, el daño producido debe ser el resultado natural de
la conducta antijurídica e imputable de su autor, esto debe ser atribuible causal
y normativamente a la conducta dolosa o culpable desplegada por el autor. En
la especie, no ha podido comprobarse supuestos que descartan en su esencia
que pueda darse por establecida la relación de causalidad entre las infidelidades
(verdaderas o conjeturadas del marido) y el contagio de la mujer del virus del
papiloma humano, para ello sería necesario descartar que la misma mujer no
daños derivados de obligaciones de carácter patrimonial, motivo por el cual no resulta jurídicamente
procedente acoger la presente demanda”. Identificador Microjuris: MJJ31795.
124
Id. vLex: VLEX-436244906.
CL/JUR/8275/2011. En este mismo sentido, se puede citar la sentencia de casación de la Corte Su-
125
prema (Cuarta Sala Mixta) de 28 de septiembre de 2012, Causa Nº 6200/2010, Resolución Nº 79733.
Id. vLex: VLEX-436785398.
126
Sentencia del TC, Rol Nº 1490-09-INA, 31 de marzo del 2009, c. 15º.

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hubiera sido portadora del mismo virus con anterioridad (gran porcentaje de
los adultos lo portan), que el marido no lo hubiera contraído antes de contraer
matrimonio (caso en el cual la infidelidad no sería la causa del daño), entre varias
otras hipótesis posibles de imaginar, que hacen imposible dar por establecido el
nexo causal entre las supuestas infidelidades del marido y el cáncer padecido
por su mujer. Al respecto debe tenerse en cuenta que la infección por el papi-
loma humano es la infección de transmisión sexual más frecuente en el mundo
y que tal como consta en el informe acompañado a fojas 133, en la mayoría
de las mujeres con virus del papiloma humano la infección se produce antes
de los veinticinco años suele durar de ocho a diez meses y en condiciones de
inmunidad habituales, es eliminada en la mayoría de los casos, solo persiste el
10% de las infecciones a los treinta y cinco años (I. Gómez García, et al/ Actas
Urol Esp. 2005; 29 (4) 365-372)”127. En igual sentido resolvió una sentencia
reciente, en autos “Moller con Moller”, ante el 10º Juzgado Civil de Santiago,
causa Rol Nº C-9243-2012. En dicha causa el tribunal de primera instancia,
reconociendo la procedencia de la responsabilidad extracontractual respecto de
un padre que no había reconocido voluntariamente a una hija y respecto de la
cual no se había preocupado en lo absoluto, resolvió que la actora no acreditó
la culpa128. Ambos fallos, aunque interesantes, son criticables por cuanto no
sustentan adecuadamente la aplicación de la responsabilidad extracontractual
al incumplimiento de deberes extrapatrimoniales. Sin perjuicio que la crítica
precedente es injusta por cuanto en definitiva las sentencias no dan lugar a la
responsabilidad extracontractual, se echa de menos el que los fallos hayan des-
echado la responsabilidad civil sin recurrir a un mayor análisis respecto de este
tema. El segundo fallo además desconoce los criterios de imputación objetiva,
desde que reconoce la falta de reconocimiento de filiación y el incumplimien-
to de los deberes inherentes a la filiación por parte del padre, lo que debería
considerarse como un incumplimiento calificado del estatuto filiativo, que daría
lugar a la responsabilidad civil. Naturalmente, este razonamiento es plenamente
aplicable al estatuto del matrimonio.
Cl/JUR/1094/2012.
127
128
En este sentido el referido fallo resuelve que “VIGÉSIMO TERCERO: Que, constituyen presupuestos
necesarios para hacer nacer una responsabilidad extracontractual, en los términos de los artículos
2314 y siguientes del Código Civil, que exista un acto o hecho del o los demandados que se haya
realizado con dolo o culpa, que se irroguen perjuicios para el demandante y se verifique una relación
de causalidad entre tal acto o hecho y los daños sufridos”.
El fallo es criticable por cuanto, de lo señalado en sus considerandos, se desprende que el padre reco-
nocido forzosamente por no comparecencia no se ocupó de su hija, lo que naturalmente constituye
una causal de imputación objetiva. Al parecer la sentencia entiende la imputabilidad únicamente en
sentido subjetivo (ver considerandos vigésimo sexto y séptimo del fallo). Véase: Barcia (2006a) y (2007b).

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La tesis que hemos planteado por tanto podría dar luces de solución a muchos
casos en que habiendo infracción estatutaria en el matrimonio, es necesario
recurrir a algún criterio adicional que determine la responsabilidad civil, como
lo sería: la gravedad o profundidad de la violación del estatuto matrimonial.
VIII. Conclusiones
VIII.1. Conclusiones generales
El planteamiento general, en torno a la indemnización de perjuicios por
incumplimiento de deberes extrapatrimoniales en el matrimonio, es que, aún
generándose daño moral, la indemnización en principio no procede, salvo
los casos especiales previamente analizados. Además, de los argumentos
precedentemente planteados, respaldan esta conclusión, los principios de la
intervención mínima del Estado y la dignidad del ser humano, que impiden
que la esfera íntima de las personas sea violentada por el Estado. Sin perjuicio
de lo anterior, como se ha estudiado, ésta es sólo una regla general por cuanto
en caso de responsabilidad penal, de ilícitos agravados, que generan violación
a otros estatutos jurídicos, aunque no se genere tutela penal, y en especial en
la medida que se violenten derechos fundamentales, naturalmente procederá
la indemnización de perjuicios. Además, conforme a los argumentos que ya
se han dado, un ilícito civil agravado puede dar lugar a la indemnización de
perjuicios, pero la justificación estatutaria de la responsabilidad no está en el
Derecho matrimonial.
Por ello también debemos concluir que, a pesar que el reconocer una acción
de perjuicios por incumplimiento de deberes en el matrimonio es sumamente
invasiva del Estado de Derecho –porque debemos tomar consciencia en que
lo que estamos cediendo a nuestros jueces: la calificación jurídica de nuestra
moralidad–, esta cesión se hace indispensable en un Estado de Derecho mo-
derno, respetuoso de los derechos fundamentales. Lo único que le pediríamos
a los jueces es que en sus fallos no trasunten sus creencias morales, por cuanto
lo que les estamos solicitando es que determinen “lo bueno” y “lo malo” de
nuestro comportamiento ético, por lo que a los menos exigimos criterios obje-
tivos y claros para su determinación, como los que se sugieren en la presente
investigación.
VIII.2 Conclusiones específicas

a. La jurisprudencia chilena en principio ha acogido los argumentos con-
trarios a la responsabilidad civil por incumplimiento de deberes estatutarios
del matrimonio (con los matices que se han señalado). A pesar que dicha tesis
es correcta es sólo una regla general. Conforme a lo señalado en el presente

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trabajo si bien el incumplimiento de cualquier deber del matrimonio no puede

generar responsabilidad civil –como por ejemplo la trasgresión al deber de
convivencia, socorro o mantener relaciones sexuales– en la medida que dicho
incumplimiento sea agravado debería generarla.
b. Los casos más evidentes de ilícitos agravados, ya han sido analizados,
pero naturalmente puede haber otros. El más evidente es la responsabilidad
penal –respecto de la cual también se plantearon excepciones–, los incumpli-
mientos que generen violación de derechos fundamentales, y finalmente los
casos agravados por la aplicación de otro estatuto jurídico. En realidad esta es
una de las conclusiones que nos parece más destacable del presente trabajo,
por cuanto el ilícito infraccional no vendría dado sólo por la trasgresión del
estatuto del matrimonio, sino por la violación de otro estatuto de relevancia:
libertad sexual, el estatuto del trabajo, discriminación por razón de sexo (por
ejemplo una intriga que planea un cónyuge para que el otro sea despedido
porque desea que esté en la casa), etc.
Bibliografía citada
Algarra Prats, Esther (2012): “Incumplimiento de deberes conyugales y
responsabilidad civil”, en: Moreno Martínez, Juan Antonio (Coordinador) La
responsabilidad civil en las relaciones familiares (Madrid, Editorial Dykinson,
S. L.), pp. 11-60.
Alpa, Guido; Bessone, Mario y Zeno-Zencovich, Vincenzo (1995): Trattato di Diritto
privato. Obbligazioni e Contratti-VI, seconda edizione (Torino, Diritto da
Pietro Rescigno, Unione Tipografico-Editrice Torinese).
Barceló Doménech, Javier (2012): “El criterio de imputación de la responsabilidad
civil en el ámbito familiar”, en: Moreno Martínez, Juan Antonio (Coordinador)
La responsabilidad civil en las relaciones familiares (Madrid, Editorial
Dykinson), pp. 79-128.
Barcia Lehmann, Rodrigo (2006a): “La Asimilación de la Culpa al Dolo desde
una Perspectiva Objetiva del Derecho de los Contratos”, en: Revista Ius et
Praxis (año 12, Nº 2), pp. 75-94.
______ (2007b): “La Asimilación de la Culpa al Dolo desde una Perspectiva
Objetiva del Derecho de los Contratos”, en: Revista Ius et Praxis (año 13,
Nº 1), pp. 29-44.
______ (2011c): Fundamentos del Derecho de Familia e Infancia (Santiago,
Thomson).
Barcia Lehmann, Rodrigo y Riveros Ferrada, Carolina (2011a): “El Carácter
Extrapatrimonial de la Compensación Económica”, en: Revista Chilena del
Derecho (Vol. 38, Nº 2), pp. 249-278.

2015, pp. 19 - 60
______ (2011b): “El Carácter Extrapatrimonial de la Compensación Económica y

su Renuncia”, en: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso (Vol. 37, Nº 2), pp. 93-113.
Barrientos Grandón, Javier (2007): “La Compensación Económica como
´Derecho de uno de los Cónyuges y Obligación Correlativa del Otro’. De
sus Caracteres”, en: Revista Chilena de Derecho Privado (Nº 9).
______ (2011): Derecho de las personas: El derecho matrimonial (Santiago,
Abeledo Perrot Thomson Reuters).
Barros Bourie, Enrique (2006): Tratado de responsabilidad extracontractual
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
Bénabent, Alain (2010): Droit civil: Droit de la famille (París, Montchrestien).
Buoncristiano, Mario; Cirillo, Gianpiero Paolo; Cuffaro, Vincenzo y Roselli,
Federico (1997): “Codice civile”, a cura di Pietro Rescigno (Milano, Giuffrè).
Bustos Moreno, Yolanda (2012): “El resarcimiento del daño causado por la falta
de reconocimiento en la filiación no matrimonial”, en: Moreno Martínez,
Juan Antonio (Coordinador) La responsabilidad civil en las relaciones fami-
liares (Madrid, Editorial Dykinson), pp. 129-159.
Céspedes Muñoz, Carlos y Vargas Aravena, David (2008): “Acerca de la naturaleza
jurídica de la compensación económica: la situación en Chile y en España”,
en: Revista Chilena de Derecho (Vol. 35, Nº 3), pp. 439-462.
Scicchitano, Sergio (2012): Code Civile e Legi Complementari (Milano, Giuffrè).
Corral Talciani, Hernán (2010): “Rodríguez Guitián, Alma María, Responsabilidad
civil en el Derecho de familia: especial referencia al ámbito de las relaciones
paterno-filiales, Civitas, Madrid, 2009, 336 pp. [Recensión]”, en: Revista
Chilena de Derecho (Vol. 37, Nº 1), pp. 177-181.
Claro Solar, Luis (1992): Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado:
De las Personas (Bogotá, Editorial Jurídica de Chile) Tomo II.
Cornu, Gérard (2006): Droit civil: La famille (París, Montchrestien, 9 édition).
De Verda y Beamonte, José Ramón (2012): “Resarcimiento de daño moral por
intromisión ilegítima del otro cónyuge”, en: Moreno Martínez, Juan Antonio
(Coordinador), La responsabilidad civil en las relaciones familiares (Madrid,
Editorial Dykinson), pp. 161-194.
Díaz Martínez, Ana (2013): “Artículos 42 a 106”, en: Bercovitz Rodriguez-Cano,
Rodrigo (director), Comentarios al Código civil, Tomo I (Valencia, Tirant Lo
Blanch), pp. 637-1108.
Di Majo, Adolfo (2012): Codice civile. Con la Costituzione, i Tratati U. E. e le
principali norme complementari (Milano, Giuffrè Editore).
Domínguez Guillén, María Candelaria (2012): La convivencia familiar (antiguo
derecho de visitas) (Caracas, Ediciones Paredes II).

2015, pp. 19 - 60
Domínguez Hidalgo, Carmen (2012): “El principio de reparación integral del

daño y su contenido: algunas consecuencias para el Derecho chileno”,
en: Estudios de Derecho Civil V. Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Concepción (Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing), pp. 671-685.
Eiranova Encinas, Emilio (1998): Código Civil Alemán Comentado. BGB (Madrid,
Marcial Pons).
Ferrer Riba, Joseph (2001): “Domestic relations”. Disponible en: <http://www.
indret.com/>
Franzoni, Massimo (1993): “Dei fatti illeciti. Art. 2043-2059”, en: Commentario
del Codice civile, Scialoja-Branca, Libro quarto-delle obbligazioni (Bologna,
Zanichelli Editore), pp. 1-1301.
Galgano, Francesco (2001): “Dizionario enciclopédico della giurudenza civile”,
a cura di Massino Franzoni (Padova, Casa Editrice Dott Antonio Milani).
Gómez de la Torre, Maricruz (2005): Compensación Económica en la Nueva
Ley de Matrimonio Civil (Seminario, Colegio de Abogados de Santiago de
Chile), p. 14.
Izquierdo Tolsada, Mariano (1997): Aspectos civiles del nuevo Código penal.
(Responsabilidad civil, tutela del derecho de crédito, aspectos de Derecho
de familia y otros extremos) (Madrid, Dykinson).
Larrocau García, María Matilde (2010): “Incumplimiento de las obligaciones
conyugales y en especial del deber de fidelidad como fuente generadora de
responsabilidad civil: A propósito de un fallo pronunciado por el Tribunal
Superior de Justicia de Brasil”, en: Revista Chilena de Derecho de Familia
(Nº 2), pp. 99-124.
Le Torneau, Philippe (2004): La Responsabilidad Civil (Traducc. Javier Tamayo
Jaramillo, Bogotá, Editorial Legis).
López de la Cruz, Laura (2010): “El resarcimiento del daño moral ocasionado por
el incumplimiento de los deberes conyugales”, en: Revista para el Análisis
del Derecho, InDret, 4, Disponible en: <http://www.indret.com/>
Medina, Graciela (2002): Daños en el Derecho de familia (Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni Editores).
______ (2008): Daños en el Derecho de Familia (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni
Editores).
Mendoza Alonso, Pamela (2011): “Daños morales por infidelidad matrimonial.
Un acercamiento al Derecho español”, en: Revista Chilena de Derecho y
Ciencia Política (Vol. 2, Nº 2), pp. 41-64.
Meza Barros, Ramón (1979): Manual de Derecho de la Familia: Colecciones
Manuales Jurídicos (Santiago, Editorial Jurídica).

2015, pp. 19 - 60
Münchener Kommentar Zum Bürgerlichen Gesetzbuch (2009): Band 5,

Schuldrecht, Besonderer Teil III, §§ 705-853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz,
Produkthaftungsgesetz, redakteur Mathias Habersack, 5. Auflage, Verlag C.
H. Beck, München.
Münchener Kommentar Zum Bürgerlichen Gesetzbuch (2000): Band 7,
Familienrecht I, §§ 1297-1588, Vahrg, Vaüg, Hausrats V, redakteur Kurt
Rebmann, 4. Auflage, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München.
Ortiz de Rozas, Abel (2001): “Responsabilidad por daños y perjuicios entre
cónyuges”, en: Revista de Derecho de Daños. Daños en las relaciones de
Familia (Nº 1), pp. 167-188.
Otárola Espinoza, Yasna (2012): “La culpa en materia de Derecho matrimonial”,
en: Estudios de Derecho Civil VIII. Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Santa Cruz (Santiago, LegalPublishing-Thomson Reuters), pp. 125-134.
Pizarro Wilson, Carlos (2004): “La Compensación Económica en la Nueva Ley
de Matrimonio Civil”, en: Revista Chilena de Derecho Privado (Nº 3).
Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, Álvaro (2009): La Compensación
Económica por Divorcio o Nulidad Matrimonial (Santiago, LegalPublishing
Abeledot Perrot).
Ramos Maestre, Áurea (2012): “La responsabilidad civil por el incumplimiento
del derecho de visitas”, en: Moreno Martínez, Juan Antonio (Coordinador),
Roca i Trías, Encarna (2000): “La responsabilidad civil en el Derecho de fami-
lia. Venturas y desventuras de cónyuges, padres e hijos en el mundo de la
responsabilidad civil”, en: Moreno Martínez, Juan Antonio (Coordinador)
Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio (Madrid, Editorial
Rodríguez Guitán, Alma María (2011): “De nuevo sobre la reparación de los
daños en el ámbito del matrimonio: a propósito de la STS de 14 de julio de
2010”, Diario la Ley, Disponible en: <http://www.indret.com/>
______ (2009): Responsabilidad civil en el Derecho de familia: especial referen-
cia al ámbito de las relaciones paterno-filiales (Navarra, Editorial Aranzadi,
S.A.).
Romero Coloma, Aurelia María (2011): Incumplimiento de deberes conyugales
y derecho a indemnización (Madrid, Editorial Reus).
______ (2008): La indemnización entre cónyuges, excónyuges y parejas de
hecho (Valencia, Tirant Lo Blanch).
______ (2009): Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco
de la responsabilidad civil (Barcelona, Editorial Bosch, S.A.).

2015, pp. 19 - 60
Ruz Lartiga, Gonzalo (2009): “La reparación integral del daño: ¿mito o realidad?”,
en: Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Olmué (Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing), pp. 672-677.
Sáinz-Cantero Caparrós, María Belén y Pérez Vallejo, Ana María (2012):
Valoración y reparación de daños entre familiares. Fundamentos para su
reclamación (Granada, Editorial Comares).
Sella, Mauro (2010): I danni non patrimoniali (Milano, Giuffrè).
______ (2011) “I nuovi illeciti. Danni patrimoniale e non patrimoniale” (Torino,
Wolters Kluwer Italia).
Schulze, Reiner (2005): Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar. 4. Auflage
(Baden-Baden, Verlagsgesellschaft).
Segura Riveiro, Francisco (2003): “La Compensación Económica al Cónyuge
más Débil”, en: Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales (Nº 214, Año LXXI, julio-diciembre),
pp. 109-125.
Sella, Mauro (2011): I nuovi illeciti: Danni patrimoniale e non patrimoniale
(Torino, Wolters Kluwer Italia).
______ (2010), I danni non patrimoniali (Milano, Giuffrè).
Severín Fuster, Gonzalo (2008): “Indemnización entre cónyuges por los daños
causados con ocasión del divorcio”, en: Estudios de Derecho Civil III.
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007 (LegalPublishing,
Santiago de Chile), pp. 99-140.
Sesta, Michele (2012): “Infracción de los deberes familiares y responsabilidad:
la experiencia italiana”, en: Moreno Martínez, Juan Antonio (Coordinador)
Terre, Francois y Fenouillet, Dominique (2005): Droit civil: Les personnes. La
famille. Les incapacités (París, Dalloz).
Turner Saelzer, Susan (2004): “Las Prestaciones Económicas entre Cónyuges
Divorciados en la Nueva Ley de Matrimonio Civil”, en: Revista Derecho
(Valdivia) (Vol. XVI, julio 2003), pp. 83-104.
______ (2012): “Deberes personales derivados del matrimonio y daños en la juris-
prudencia chilena”, en: Estudios de Derecho Civil VIII. Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Santa Cruz (Santiago, LegalPublishing-Thomson Reuters),
pp. 165-173.
Trabucchi, Cian (2009): Commentario breve al Codice civile, 9ª edizione a cura
di CIAN Giorgio (Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani).
Valenzuela del Valle, Jimena (2012): “Responsabilidad civil por el incumplimien-
to de obligaciones matrimoniales y por el ejercicio abusivo del divorcio

2015, pp. 19 - 60
unilateral: un estudio de su admisibilidad en Chile”, en: Revista de Derecho

Unversidad Católica del Norte (Vol. 19, Nº 1), pp. 241-269.
Vargas Aravena, David (2009): Daños civiles en el matrimonio (Madrid, Wolters
Kluwer España).
V idal O livares , Álvaro (2004): “La Compensación Económica en la Ley
de Matrimonio Civil. ¿Un Nuevo Régimen de Responsabilidad Civil
Extracontractual?”, en: Revista de Derecho (Nº 215-216, Universidad de
Concepción, Año LXXII), pp. 265-287.
Ziviz, Patricia (1991): “Art. 2059”, en: Cendon, Paolo (Director) Commentario al
Codice civile, volumen quarto, artt. 1655-2059 (Torino, Unione Tipografico-
Editrice Torinese), pp. 2176-2194.

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ISSN 0717 - 2877
Falta de conformidad jurídica y tutela del comprador
Juan Pablo Aburto - Íñigo de la Maza
Trabajo recibido el 30 de enero y aprobado el 31 de marzo del 2015

Lack of legal compliance and protection buyer
1
Juan Pablo Aburto*
2
Íñigo de la Maza**
Resumen
En el ámbito nacional –como probablemente sucede en el extranjero– existe una amplia
variedad de casos relacionada con lo que, con cierta vaguedad, podemos denominar la situación
jurídica de los bienes vendidos. Es decir, casos en los que la situación jurídica del bien frustra
el interés del comprador protegido por el contrato. En este trabajo ofrecemos un primer intento
de sistematización de este mosaico de casos. Para hacerlo nos servimos de dos conceptos clave
del moderno derecho de las obligaciones: el “propósito práctico del contrato” y la “falta de
conformidad”. Debidamente equipados con ellos intentamos responder a dos preguntas: ¿Qué
constituye falta de conformidad jurídica? y ¿Qué consecuencias jurídicas se siguen de ella?
Abstract
In Chile –as probably in everywhere– there is a wide array of cases related to what we can loosely
call the legal situation of the goods sold. Cases where something related to some kind of defects
in title that frustrate the interest of the buyer protected by the contract. In this article we offer a
first attempt of systematization for this mosaic of cases in Chilean Law. In doing so we use two
key concepts of modern law of obligations: the “practical proposal of contract” and “lack of
conformity”. Properly equipped with these two concepts we try to answer two questions. First
what do count as lack of legal conformity? And second what are the legal consequences of lack
of conformity?
Palabras clave
Compraventa, Incumplimiento, Propósito práctico del contrato,
Falta de conformidad jurídica, Evicción
Key words
Sale, Breach of contract, Practical purposse, Lack of legal conformity, Defect in title
*1Abogado; Doctor en Derecho; Profesor Investigador Facultad de Derecho de la Universidad Diego

Portales; Profesor de Derecho Civil; Dirección postal: República 112, Santiago de Chile. Correo elec-
trónico: inigo.delamaza@udp.cl. Este artículo se enmarca en el Proyecto Fondecyt regular Nº 1140130,
Cumplimientos imperfectos: La protección del acreedor frente a los derechos de terceros y vicios
jurídicos de la cosa.
**2Abogado; Magíster en Derecho Civil Patrimonial Universidad Diego Portales, Ayudante de Derecho
Civil en la misma casa de estudios. Dirección postal: República 112, Santiago de Chile. Correo elec-
trónico: juan.aburto@ips.gob.cl.

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Artículos de Investigación / Research Articles Juan Pablo Aburto - Íñigo de la Maza
Introducción
En general no se compra para pagar el precio, sino en procura de satisfacer
un determinado propósito. El precio es lo que cuesta satisfacerlo. Por eso es
que cualquier versión pragmáticamente plausible del contrato de compraventa
debe incorporar de alguna manera el propósito que se procura satisfacer, en
términos de que la prestación del vendedor únicamente se entiende cumplida
cuando la cosa es adecuada o conforme para cumplir con ese propósito. No
basta, entonces, la entrega.
La cosa puede resultar disconforme ya sea porque su materialidad no re-
sulta apta para el propósito o bien porque su situación jurídica no lo permite
o lo obstaculiza. Podemos, entonces, hablar de disconformidad material y de
disconformidad jurídica.
En este trabajo proponemos una primera aproximación al tratamiento de la
disconformidad jurídica al abrigo del Título XXIII del Libro IV del Código Civil.
Hemos dividido este trabajo en dos partes. En la primera (I) nuestro interés
consiste en acumular ordenadamente ciertos materiales que pavimenten nuestra
aproximación hacia la falta de conformidad jurídica en la compraventa que
regula el Código Civil. De esta manera, comenzamos precisando dos nociones,
en nuestra opinión, indispensables, la del propósito práctico del contrato y la
de conformidad de la cosa vendida (1). En segundo lugar, nos ocupamos de
examinar tanto el supuesto de hecho como las consecuencias jurídicas de la
falta de conformidad jurídica en la Convención de las Naciones Unidas sobre
contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 (CISG) y en la
Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Common
European Sales Law (CESL) (2). Este examen nos permitirá aproximarnos de mejor
manera al tratamiento de la falta de conformidad jurídica en la compraventa
regulada por el Código Civil.
En la segunda parte nos ocupa tratar la falta de conformidad jurídica en el
Código Civil (II). Comenzamos estudiando la regulación de la venta de cosa
ajena (1). A continuación, nos ocupa la situación de los derechos y pretensiones,
comenzando por la evicción (2) y, en tercer lugar, otros supuestos de hecho que
no caen bajo el dominio del saneamiento por evicción (3).
Como es habitual, ponemos fin al trabajo con unas conclusiones.
I. Propósito práctico y conformidad jurídica

1. Propósito práctico y conformidad de la cosa vendida
a. El propósito práctico del contrato
Federico de Castro introdujo en la doctrina civil y en la práctica de los
tribunales españoles una noción sencilla, pero extraordinariamente útil para

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pensar la facticidad del contrato, su “propósito práctico”. Para presentarla

convendrá comenzar por la noción de negocio jurídico que acuñó de Castro,
en sus palabras, es:
…la declaración o acuerdo de voluntades, con los que los particulares
se proponen conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de
especial tutela, sea en base sólo a dicha declaración de voluntad, sea
complementada con otros hechos o actos.
Ese resultado al que alude la definición es lo que vamos a considerar como
propósito práctico del contrato.
La segunda tarea consiste en considerar la utilidad de esta noción. Una vez
más podemos acudir a Castro, para quien la principal utilidad de esta noción
es que será el propósito práctico “el que valore el Derecho para dar eficacia al
negocio y una determinada eficacia”.1
Podemos intentar ilustrar esta idea con un caso bien conocido resuelto por
la Corte Suprema en una sentencia de 31 de octubre de 2012.2 Se trata de la
venta de 1.500 toneladas de rodillos de laminación en desuso. La compradora
alega que esos rodillos se le ofrecieron con una determinada concentración de
níquel de la cual, en los hechos, carecían. La vendedora alega que el objeto
de la venta eran las 1500 toneladas de rodillos de laminación en desuso y que
eso fue lo que se entregó. De una manera, quizás excesivamente formalista,
podríamos decir que existió un cumplimiento, después de todo se entregaron
las 1.500 toneladas individualizadas en el contrato. Sin embargo, lo entregado
no era apto para conseguir el resultado cuya consecución garantizaba el con-
trato (la reventa de las 1.500 toneladas). La Corte Suprema entendió que este
resultado se había incorporado al contrato y, por lo tanto, la eficacia del negocio
determinaba que aquello que se había entregado fuera apto para conseguir ese
resultado. Siendo las cosas de otra manera, no obstante la entrega, la vendedora
había incumplido su prestación.
Una tercera cuestión que puede prestar interés es cómo se integra el pro-
pósito práctico al contrato. En el caso que acaba de ser expuesto la integración
se produce a través de la designación expresa de una particular característica
de la cosa (la concentración de níquel). En otros casos la integración puede ser
mucho más explícita o mucho menos explícita.
En las obligaciones de dar, por ejemplo, la integración es mucho más explí-
cita cuando se indica en el contrato qué usos se le pueden dar a la cosa. Ése,
entonces, ha de ser el resultado que se está protegiendo a través del contrato.
Un ejemplo realmente elocuente se encuentra en otro conocido caso, resuelto,
1
De Castro (1997), p. 34.
2
Corte Suprema, Rol Nº 3325-12, de 31 de octubre de 2012.

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esta vez, por una sentencia de la Corte Suprema de 19 de mayo de 2008.3 En

los hechos se arrendó un predio, estableciéndose en la cláusula segunda del
contrato de arrendamiento que el predio únicamente podía dedicarse a un
campo de minigolf. Sin embargo, dicha utilización no era posible por diversas
limitaciones urbanísticas que afectaban al predio. Una de las defensas de la
arrendadora frente a la demanda de terminación del contrato incoada por la
arrendadora consistió en señalar que había cumplido con las obligaciones que
le exigía el contrato de arrendamiento. Había entregado la cosa designada en
el contrato. Esta argumentación no persuadió al tribunal (la sentencia realmente
importante, al menos en términos dogmáticos, es la de la Corte de Apelaciones4).
Había entregado, es cierto, pero esa entrega no había resultado adecuada para
alcanzar el resultado que las partes se propusieron alcanzar al contratar.
Como ha quedado dicho, la integración del propósito práctico al contrato
puede, también ser mucho menos explícita. Siempre tratándose de las obliga-
ciones de entrega, aún si las partes nada han dicho hay ciertas características
que se suponen implícitas en la cosa, aunque las partes ni mencionen esas
características, ni haya como deducirlas de sus negociaciones, ni mencionen el
uso que pretende dársele a la cosa. Esta idea puede aclararse tomando prestada
una cierta terminología de la disciplina de los vicios redhibitorios. Podemos
decir que la cosa entregada no satisface el resultado proyectado por las partes
si no sirve para su uso natural o sólo sirve imperfectamente en los términos del
artículo 1858. De esta manera, aunque nada pueda desprenderse directamente
de la intención de las partes, frecuentemente, resultará posible acceder al pro-
pósito práctico a través del tipo contractual o, incluso, de manera más amplia,
a través de la disciplina de figuras como el error.5
b. La conformidad de la cosa vendida

a. Conformidad material y conformidad jurídica
Al considerar lo expuesto bajo el número anterior resulta sencillo advertir que
no cualquier entrega es apta para satisfacer el propósito práctico del contrato.
Desde luego no lo serán aquellas entregas que corresponden a un aliud pro
3
Corte Suprema, Rol Nº 1287-08, de 19 de mayo de 2008.
4
Corte de Apelaciones, Rol Nº 3073-03, de 29 de noviembre de 2007.
5
Esta afirmación merece una explicación. Tal y como lo considera hoy en día la Corte Suprema, el
error sustancial recae sobre cualidades esenciales en el sentido del inciso segundo del artículo 1454,
para determinar cuáles características han de considerarse como esenciales aquellas que suelen
entenderse incorporadas según las exigencias del tráfico jurídico (sobre esto puede consultarse la
interesante sentencia de dicho tribunal: Corte Suprema, Rol Nº 1908-10, de 19 de enero de 2010. Si
esto resulta correcto, entonces, a falta de indicio sobre la voluntad de las partes, el propósito práctico
puede desprenderse de las exigencias del tráfico jurídico.

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alio6, es decir, aquellas en que se entrega una cosa diversa de aquella debida.7
Pero, en general –al menos tratándose del aliud pro alio material– esto debería
resultar suficientemente obvio como para desarrollarlo extensivamente.
Más desafiante resultan los casos en los que no se discute la identidad de la
cosa entregada, sino que, como sucedía en los casos presentados en el número
anterior, la cosa no era conforme a lo que exigía el contrato. Y esto lleva a la
segunda noción que interesa desarrollar con alguna extensión en este trabajo:
la conformidad de la cosa vendida.
La cosa entregada debe ser conforme al contrato. Esto parece suficientemente
obvio, para hacerlo un poco menos podemos preguntarnos ahora ¿qué significa
que la cosa sea conforme al contrato?
La respuesta es que no hay una sola respuesta; la expresión “conformidad”
no tiene un solo uso, por lo mismo, convendrá considerar, aunque sea breve-
mente estos usos.
Como ha señalado Zamir, en el uso más abstracto la expresión “conformidad”
se confunde con cumplimiento y “disconformidad” con incumplimiento”.8 Sin
embargo, el uso que suele dársele al limitar su ámbito al contrato de compraven-
ta es notablemente más reducido. Tratándose de la compraventa, el lugar más
obvio para comenzar la búsqueda es la CISG que parece haber popularizado
el uso del concepto respecto del contrato de compraventa.
En su artículo 35-1 de la CISG dispone:
El vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo
correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o
embaladas en la forma fijada por el contrato.9
E, inmediatamente, el artículo 36 de la CISG indica que el vendedor será
responsable de toda falta de conformidad.
Como puede apreciarse, en la CISG, el uso de la expresión “conformidad”
se limita a cuestiones materiales de la cosa vendida, incluidos su envase o
embalaje. En la misma línea encontramos ahora el artículo 2 de la Directiva
1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999,
6
Corte Suprema, Rol Nº 5320-03, de 27 de julio de 2005.
7
Como uno de nosotros ha señalado en otro lugar, según la doctrina, el aliud pro alio puede asumir
dos versiones. En primer lugar, se manifiesta cuando se entrega una cosa diversa en su identidad física
a la prevista en el contrato. A esta primera versión puede denominársele “material”. La segunda ma-
nifestación tiene lugar cuando existe identidad física entre lo debido y lo entregado, sin embargo la
cosa no resulta apta para cumplir con el propósito práctico del contrato, entendido como las concretas
necesidades que determinaron al comprador a adquirirla. Véase: De la Maza (2012 a), p. 639.
8
Zamir (1991), p. 38.
9
Sobre el tema puede consultarse Morales (1997).

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sobre Determinados Aspectos de la Venta y las Garantías de los Bienes de

Consumo (Directiva) que, en lo que aquí interesa, dispone:
1. El vendedor estará obligado a entregar al consumidor un bien que sea
conforme al contrato de compraventa.
2. Se presumirá que los bienes de consumo son conformes al contrato si:
a) se ajustan a la descripción realizada por el vendedor y poseen las
cualidades del bien que el vendedor haya presentado al consumidor en
forma de muestra o modelo;
b) son aptos para el uso especial requerido por el consumidor que éste
haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de la celebra-
ción del contrato y éste haya admitido que el bien es apto para dicho uso;
c) son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen bienes del
mismo tipo;
d) presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del
mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar, habida
cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones
públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el
vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad
o el etiquetado.10
En una tradición distinta, en el ámbito francés –y respecto del contrato
de compraventa– la expresión “conformidad”, aunque algo conflictiva por su
superposición con la disciplina de los vicios redhibitorios– se emplea para re-
ferirse a la adecuación de la cosa a las estipulaciones expresas realizadas por
las partes en el contrato respecto de las cualidades de la cosa. Las divergencias,
sin embargo, parecen limitarse a cuestiones materiales.11
Un primer uso, entonces, que se da a la expresión “conformidad” tratándose
de la compraventa se refiere a la adecuación material de la cosa al contrato.
Existe –siempre respecto de la compraventa– un segundo uso que, esta vez,
podemos denominar “jurídico”.
Así, por ejemplo, en el CESL, hasta el momento el último de los instrumentos
normativos a través de los cuales se ha intentado armonizar el derecho de la
compraventa en el ámbito europeo, su artículo 102.1 dispone: “Los bienes y
los contenidos digitales deberán estar libres de cualquier derecho o pretensión
10
Una mirada a la Directiva en Fenoy (1996); Castilla (2003).
11
Ver Huet et al. (2012), pp. 213-219.

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no manifiestamente infundada de terceros”. En el comentario de la norma se

señala lo siguiente:
Art. 102 governs a particular kind of lack of conformity that results from
the existence of third party rights and not obviously unfounded claims
in regard to the goods or digital content.12
Esta “particular especie de falta de conformidad” también puede apreciarse
en el artículo 41 de la CISG, que exige lo siguiente:
El vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera dere-
chos o pretensiones de un tercero, a menos que el comprador convenga
en aceptarlas sujetas a tales derechos o pretensiones. No obstante, si
tales derechos o pretensiones se basan en la propiedad industrial u otros
tipos de propiedad intelectual, la obligación del vendedor se regirá por
el artículo 42.
El uso de la expresión “conformidad” comprensivo de la adecuación jurídica
parece haber ganado cierta tracción entre la doctrina13 y parece sensato que así
sea por dos razones. La primera de ellas es que si lo que la conformidad busca
es que la cosa entregada se adecue al propósito práctico del contrato, resulta
suficientemente evidente que los únicos problemas que pueden suscitarse no
son de adecuación material, sino, también, jurídica. Por otra parte, en general,
el régimen de remedios de la falta de conformidad material y de la existencia
de derechos y pretensiones de terceros es el mismo.14
Existe, entonces, un segundo uso de la expresión “conformidad” que no se
limita a la situación material de la cosa vendida, sino que, más alineada con la
idea de propósito práctico, designa la adecuación tanto material como jurídica
de la cosa al fin protegido por el contrato.
c. Conformidad en el Código Civil, una mirada panorámica

¿Qué sucede con la idea de conformidad en el Código Civil chileno, existe
la exigencia de que las cosas entregadas se adecuen material y jurídicamente
al contrato?
En un sentido al menos, la idea de conformidad no resulta del todo extraña
al tratamiento que prodiga el Código Civil al contrato de compraventa. Es po-
sible afirmar, sin demasiada cautela, que la prestación del vendedor no sólo le
12
Zoll (2012), p. 480.
13
Ver, por ejemplo, Vaquer (2011), pp. 19-20.
14
Así, por ejemplo, para el derecho alemán puede consultarse Zimmermann (2008), p. 132, para la
reciente modificación al derecho de obligaciones española puede consultarse Vaquer (2011), p. 20. El
caso de la CISG es un poco más complicado, al respecto puede consultarse Janal (2008), pp. 223-230.

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exige entregar la cosa debida, sino también que esa cosa se adecue al resultado
garantizado por el contrato.
La corrección de esta idea puede intentar probarse acudiendo, en principio,
al artículo 1824 y las obligaciones que impone al vendedor: entrega y sanea-
miento. A continuación, resulta útil prestar atención al artículo 1837, cuyo
tenor es el siguiente:
La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al com-
prador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder
de los efectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.
En tercer lugar, puede considerarse la autorizada opinión de Alessandri
Rodríguez, quien comenta lo siguiente:
Dos hechos pueden impedir que el comprador goce tranquila y pací-
ficamente de la cosa: las pretensiones que tenga un tercero sobre el
dominio de toda o parte de la cosa vendida, y las pretensiones que ese
mismo tercero pueda tener respecto de algún derecho real que debe
ejercitarse sobre la cosa y que importe una limitación de su dominio.
En ambos casos, el comprador es turbado en su dominio y posesión
y privado de una parte de él. Por consiguiente, no goza de la cosa en
forma convenida.
Pero puede ocurrir también que el comprador; sin ser turbado en su

dominio o posesión, no saque de la cosa la utilidad que tuvo en vista
al contratar o que le sirva para el objeto a que la destina. De ser así el
vendedor tampoco ha cumplido con su obligación de entregar puesto
que aquel, al pagar el precio, lo hizo con la intención de adquirir una
cosa que tuviera tales cualidades y que le fuera útil y servicial. No
teniéndolas, ha faltado el móvil del contrato, la causa determinante
de su obligación, porque es casi seguro que no la habría comprado
si al tiempo de la venta hubiera conocido sus vicios o defectos.
Es natural, entonces, que en uno y otro caso el comprador tenga un
recurso o acción para exigir de vendedor el cumplimiento exacto de su
obligación. Este recurso o acción es el saneamiento.15
Pues bien, en este sentido al menos, es posible afirmar que el Código Civil
chileno exige que las cosas entregadas sean conformes tanto material como
jurídicamente; en el sentido en que el vendedor debe garantizar una posesión
pacífica y útil al comprador.
15
Alessandri (2003c), p. 8.

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2. Conformidad jurídica, supuestos de hecho y consecuencias jurídicas, una

mirada a la CISG y a la CESL
La tutela del comprador frente a la falta de conformidad exige enfrentar
dos tareas distintas. La primera de ellas consiste en determinar cuáles son las
circunstancias que pueden calificarse como faltas de conformidad. La segun-
da, se refiere al examen de la tutela que prodiga el ordenamiento jurídico al
comprador en estos casos.
En otros trabajos he intentado hacer ambas cosas respecto de la discon-
formidad material.16 En éste, como quedó dicho en la introducción me ocupa
intentarlo respecto de la disconformidad jurídica.
Se trata, entonces, al menos, de aproximarse a estas dos cuestiones: ¿qué
circunstancias determinan la disconformidad jurídica? Y ¿cómo se tutela en
estos casos la posición del comprador?
Ahora bien, aunque el Código Civil chileno se pueda leer en clave de dis-
conformidad, lo cierto es que sus redactores no tuvieron a la vista una idea tan
sistemática en mente cuando diseñaron la tutela del comprador. En realidad,
ese diseño obedece más bien a la reunión de materiales de procedencia muy
diversa y de tiempos muy distintos.17 De manera tal que, probablemente, para
aproximarse a las dos cuestiones que interesa examinar aquí en el Código Civil
sea útil hacerlo en forma levemente oblicua, comenzando el examen por la
CISG y el CESL cuya ordenación de estos temas es notablemente más sistemá-
tica que la del Código Civil. Aprovisionados con este conocimiento podremos,
luego, volver al Código Civil.
Comencemos con una correcta síntesis de Díez-Picazo que ilustra el estado
de la cuestión sobre la CISG que, en general, se puede aplicar al CESL; luego
se considerarán las cosas con algo más de detalle.
Señala este autor:
El sistema pendula sobre el dato cierto, de que el vendedor tiene la
obligación de transmitir la propiedad y transmitir una propiedad libre
de derechos de terceros. El vendedor no cumple solo transmitiendo una
propiedad libre de derechos de terceros, sino que también responde si
existieren pretensiones de terceros. Por consiguiente, el hecho de que
la propiedad no se transmita libre de tales derechos o de tales preten-
siones, significa que el [vendedor] no ha cumplido su obligación y. por
consiguiente, se pueden poner en marcha los remedios que en los casos
de incumplimiento le conciernen. De este modo, el comprador tiene
16
De la Maza (2012a).
17
Ver, aunque no exactamente respecto del Código Civil chileno –pero aún así aplicable a él– Morales
(2006), pp. 98-101.

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expedita acción frente al vendedor por el hecho de no haber adquirido

la cosa libre de los terceros sin necesidad de esperar una reclamación de
estos, y tiene también acción cuando existen reclamaciones de terceros
aunque estas sean infundadas.18
Ante todo, tanto la CISG como el CESL obligan al vendedor a transferir la
propiedad de la cosa vendida. El artículo 30 de la CISG dispone que:
El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y
entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condi-
ciones establecidas en el contrato y en la presente Convención.
Por su parte, el artículo 91 b) de la CESL:
El vendedor de bienes o el suministrador de contenidos digitales (en esta
parte denominado «el vendedor») deberá:
(…)
b) transmitir la propiedad de los bienes, incluido el soporte material
utilizado para suministrar los contenidos digitales
Por lo mismo, la venta de cosa ajena constituye una forma de incumpli-
miento. En efecto, si aquel derecho de propiedad del tercero persiste una vez
que se entrega la cosa, no se requiere que aquél formule reclamación alguna,
sea de carácter judicial o extrajudicial, para que nos encontremos frente a un
incumplimiento; éste se ha producido por el solo hecho descrito.19
En segundo lugar, como ya ha quedado dicho, el artículo 41 de la CISG
exige que el vendedor entregue las cosas “libres de cualesquiera derechos o
pretensiones de un tercero”. Y el artículo 102-1 de la CESL exige que las cosas
entregadas se encuentren “libres de cualquier derecho o pretensión no mani-
fiestamente infundada de terceros”. Existen, entonces, casos de disconformidad
jurídica –y, por lo tanto, de incumplimiento contractual– cada vez que existen
derechos o pretensiones de terceros respecto de la cosa entregada.
Este par de normas presenta tres cuestiones que vale la pena considerar. La
primera de ellas es qué ha de entenderse por “derechos y pretensiones de ter-
ceros”. La segunda consiste en determinar si resulta necesario que los terceros
hagan valer esos derechos o pretensiones. En tercer lugar, resultará conveniente
explicar la diferencia entre la CESL que exige que las pretensiones no sean
“manifiestamente infundadas” y la CISG que nada dice al respecto.
18
Díez-Picazo (2010), p. 135.
19
Mullis (2007), p. 170.

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Comenzando por la cuestión de qué ha de entenderse por “derechos y pre-

tensiones”, la expresión “derechos” es deliberadamente amplia. Como señala
Miquel respecto del artículo 41 de la CISG:
El vendedor debe entregar las mercaderías libres de cualesquiera dere-
chos de terceros. Aquí se alude a derechos verdaderamente existentes
en oposición a pretensiones que pueden ser fundadas o simplemente
invocadas. La expresión «derechos» se entiende en el sentido más am-
plio, con tal de que sean susceptibles de afectar al comprador en el uso,
posesión o disposición de las cosas. No importa la naturaleza del derecho
con tal que sean susceptibles de afectar al comprador.20
Lo decisivo, como ha señalado Mullis respecto de la CISG, es si, por así
decirlo, que la situación jurídica del bien impide que el vendedor pueda gozar
pacíficamente de la cosa y utilizarla, revenderla o disponer de otra manera de
la cosa.21
La situación jurídica de la cosa, entonces, puede verse afectada ya sea
porque existen derechos reales (el dominio u otro –por ejemplo un usufructo)
o personales de terceros sobre la cosa.22 Se comprenden, además, derechos
asociados a la propiedad industrial o intelectual, aunque estos se encuentran
tratados en otros preceptos. Lo mismo puede predicarse de la CESL.
Por lo que respecta a cargas, limitaciones u obligaciones derivadas de de-
recho público, en el caso de la CISG, se ha señalado que algunas –en general
aquellas que establecen titularidades distintas de la del comprador sobre la
cosa caerían dentro del artículo 41, otras como las referentes a limitaciones
derivadas de leyes de seguridad nacional, quedarían cubiertas por el artículo
35 de la CISG como supuestos de disconformidad material.23 En la CESL, en
cambio, no parece hacerse esa distinción, señalándose que las restricciones
administrativas que recaen sobre las cosas deben ser tratadas como faltas de
conformidad jurídica.24
20
Miquel (1997), p. 365.
21
Mullis (2007), p. 170.
22
Miquel (1997), pp. 365-366, señala como ejemplos, garantías y privilegios de los acreedores, bajo
algunas condiciones, reservas de dominio, derechos de retención, acciones revocatorias o paulianas, etc.
23
Schlechtriem Ybutler (2009), p. 133. La discusión, sin embargo, parece un poco más compleja. Miquel
(1997), p. 368, señala que hay quienes consideran que habría disconformidad jurídica únicamente
cuando las limitaciones de derecho público involucran un derecho de privación de la cosa; otros han
señalado que habría un defecto jurídico cuando la regulación de derecho público establezca una
titularidad independiente para una persona distinta del comprador.
24
Zoll (2012), p. 482.

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Con respecto a la expresión “pretensiones”, se ha señalado, a propósito

de la CISG, que no es sólo que el vendedor debe transferir la propiedad de la
cosa sin otros derechos de terceros, sino que, además, el comprador no debe
quedar expuesto a reclamaciones posteriores de las cuales deba defenderse con
los correspondientes gastos y molestias que esto le puede llegar a ocasionar.25
La segunda cuestión a la cual interesa prestar alguna atención es si re-
sulta necesario que los terceros hagan valer estos derechos o pretensiones.
Tratándose de la CISG, Miquel González señala que dichas pretensiones no
deben necesariamente hacerse valer de manera judicial para que el vendedor
sea responsable.26 Lo mismo ha sostenido Zoll respecto de la CESL.27 Sobre esto
no parece existir mayor duda: no es necesario que el tercero accione contra
el dueño para que se produzca el incumplimiento, basta que ese derecho o
pretensión exista.
La tercera cuestión que había quedado planteada se refiere a si basta
cualquier pretensión o la protección que se dispensa al comprador se limita
a aquellas pretensiones que no se encuentran obviamente infundadas. A este
respecto existe una diferencia, en principio al menos, importante entre la CISG
y la CESL. La mayoría de los comentaristas de la CISG parecen estimar que no
resulta relevante si el ejercicio de la pretensión sea fundado o no.28 Explicando
la justificación de lo anterior Miquel señala:
No es ni el grado de seriedad ni la previsibilidad de la pretensión lo que
debe tomarse en cuenta, sino la perturbación que se ocasiona al com-
prador y que la pretensión tenga su raíz antes de la entrega.29
Tratándose de la CESCL las cuestiones son distintas. El mismo artículo 102
exige que las pretensiones no sean obviamente infundadas. Una pretensión
sería obviamente infundada cuando: “the right of the third party cannot exist
and the potential or even raised claim cannot be maintained according to every
reasonable legal assesment”.30 Es probable que esa divergencia respecto de la
CISG se explique porque, como se ha señalado respecto del artículo 102, lo
relevante es que la pretensión establezca una situación de incertidumbre legal
para el comprador, y eso es, precisamente, lo que se quiere evitar.31 Desde
25
Miquel (1997), pp. 370-371.
26
Miquel (1997), pp. 358-359.
27
Zoll (2012), p. 482.
Ver, por ejemplo, Miquel (1997), p. 371; Mullis (2007), p. 172; Schlechtriem Ybutler (2009). Opiniones
28
en contra pueden encontrarse recogidas brevemente en Miquel (1997), p. 371.

29
Miquel (1997), p. 372.
30
Zoll (2012), p. 482.
31
Zoll (2012), p. 482.

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luego, una pretensión totalmente implausible no genera el nivel de incerti-

dumbre requerido. Existe, entonces, una diferencia, sin embargo, es probable
que, en la práctica, su alcance sea más bien menor, porque lo cierto es que
una pretensión totalmente implausible será considerada, al abrigo de la CISG,
como un incumplimiento más bien irrelevante.32
Pues bien, al completar las tres cuestiones planteadas –qué entender por
derecho y pretensión; la necesidad (o no) de hacerlos valer judicialmente; y su
carácter fundado o infundado– se dispone de un conjunto de materiales res-
pecto a los supuestos de disconformidad jurídica que contienen la CISG y la
CESL. A continuación –y de manera igualmente panorámica– convendrá echar
un vistazo muy breve a las consecuencias de la falta de conformidad jurídica.
Se trata de una cuestión –la de las consecuencias jurídicas– notablemente
más sencilla de exponer que la del supuesto de hecho y la razón es que no
existen remedios especiales frente a la falta de conformidad jurídica, ni en la
CISG ni en la CESL. Ambos cuerpos normativos se caracterizan por disponer
–con ciertos detalles– de una concepción unitaria de incumplimiento y un solo
conjunto de remedios.33 Para decirlo de otra manera, a diferencia de lo que
–como se verá– sucede en el Código Civil chileno, frente a los casos de falta
de conformidad jurídica no es necesario considerar si existió un supuesto que
caiga dentro de la órbita del saneamiento o bien dentro del de la obligación de
entrega. Lo que resulta necesario es determinar si se satisfacen los requisitos
de los distintos remedios frente al incumplimiento34, es decir: la pretensión de
cumplimiento si ésta es posible, la reducción del precio, al menos en el CESL35,
la resolución del contrato, si el incumplimiento es esencial, y la indemnización
de daños y perjuicios.
Pues bien, al considerar tanto la CISG como la CESL se aprende tanto res-
pecto del supuesto de hecho de la falta de conformidad jurídica (derechos y
pretensiones, sea que se hayan ejercido judicialmente o no) como respecto de
las consecuencias jurídicas (es decir, el recurso a los remedios propios del in-
cumplimiento contractual). Con estos materiales podemos ahora dirigir nuestra
atención hacia el Código Civil chileno.
Sobre la idea de incumplimiento esencial en la CISG puede consultarse Cabanillas (1997), pp. 212-
32
222.
33
Sobre este tema puede consultarse, en general, Vidal (2006).
34
Ver Janal (2008), pp. 223-230.
35
Como señala Miquel (1997), p. 375, en la CISG, el artículo 50 que disciplina la reducción del pre-
cio, se refiere a falta de conformidad y, como ya ha quedado dicho, la expresión “conformidad” en la
CISG parece limitarse a cuestiones materiales y no jurídicas. Ver mayor desarrollo de la discusión en
Jansen (2014), pp. 334-336.

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II. La conformidad jurídica en el Código Civil

1. El Código Civil. ¿Dónde buscar?
Como ya ha quedado dicho, el régimen de la conformidad como es tratada
en la CISG o en la CESL, y el de los saneamientos aspiran a lo mismo: la ade-
cuación material y jurídica de la cosa al contrato. Pero, conviene agregar ahora,
no lo hacen de la misma manera.
Por lo que toca a la conformidad, tal y como es tratada en la CISG o en
la CESL, nos encontramos frente a un supuesto de incumplimiento contrac-
tual que da derecho al comprador, según corresponda a un único régimen
de remedios.
En cambio, en el Título XXIII del Código Civil chileno conviven dos regí-
menes de remedios. Al primero lo podemos denominar general y lo encon-
tramos en los artículos 1826 y 1489.36 Se trata de un régimen general pues
recibe aplicación si no existe otro régimen más específico. Junto a él, existen
otros tres regímenes específicos: el de la cabida, el de la evicción y el de los
vicios redhibitorios.
Esta diferencia entre régimen general y regímenes específicos de remedios
hemos de compaginarla con las dos obligaciones que impone el contrato de
compraventa al vendedor, es decir entrega y saneamiento. Respecto del incum-
plimiento de la obligación de entrega diremos que, salvo que se presente un
problema de cabida, se aplican los remedios generales. Respecto de la evicción
y de los vicios redhibitorios, en cambio, existen regímenes específicos de tutela
del comprador.
Esta diferencia es importante para examinar la situación de la conformidad
jurídica en el derecho chileno ya sea respecto de su supuesto de hecho como
de sus consecuencias jurídicas.
Tratándose de la CISG y del CESL, el lugar natural para explorar la situa-
ción de la conformidad jurídica eran los preceptos relativos a la obligación
de transferir el dominio y los derechos y pretensiones de terceros. Tratándose
del Código Civil, las cosas no deberían ser distintas, convendrá, entonces,
comenzar dando una mirada a la regulación de la venta de cosa ajena y a la
evicción. No se trata, por cierto, de realizar un examen monográfico de estas
cuestiones, sino, más bien de considerarlas en procura de detectar el supuesto
de hecho y las consecuencias jurídicas de la falta de conformidad jurídica en
el derecho chileno.
36
Ver De la Maza (2012a), p. 637.

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2. La venta de cosa ajena37

Ante todo, la pregunta es ésta ¿constituye la venta de cosa ajena un supuesto
de disconformidad jurídica en el derecho chileno? O, para plantear las cosas
de otra manera ¿incumple con sus obligaciones el vendedor que entrega una
cosa ajena?
Para clarificar esta pregunta convendrá una aclaración preliminar. El in-
cumplimiento aquí no tiene que ver con que el verdadero dueño demande
al comprador –ese sería un caso de evicción– sino solamente con el hecho
de que el comprador no se haya hecho dueño de la cosa por la entrega. Al
plantear las cosas de esta manera, aparece con toda claridad que lo que debe
determinarse es si el contrato de compraventa obliga al vendedor a transferir
el dominio.
Muy probablemente la respuesta a esta pregunta aconseje alguna distinción.
Como quedó dicho más arriba, el propósito práctico puede incorporarse al
contrato de diversas maneras. Una de ellas es que las partes introduzcan pactos
que indiquen al intérprete que dicho propósito quedará satisfecho únicamente
si la cosa o su situación jurídica satisfacen algunos requisitos. De esta manera,
todo indica que las partes pueden pactar la obligación de transferir el dominio
y, de no ser así, existirá incumplimiento contractual por el solo hecho de no
haber transferido el dominio con la entrega. Así parece haberse aceptado en
Chile, tanto respecto de la posibilidad de introducir este pacto en el contrato
de compraventa38 como del hecho que la no transferencia del dominio permite
acudir a los remedios generales propios del incumplimiento contractual.39
Una situación semejante a la anterior tiene lugar cuando cuando la cosa ha
sido vendida como ajena, de manera que el vendedor ha asumido la obligación
de procurar al comprador la propiedad y posesión. Señala Luzzato que, en este
caso, si no se transfiere la propiedad existe incumplimiento por disponerlo el
contrato de esta manera.40 Por lo mismo, nuevamente, el comprador tiene acceso
a los remedios generales.
En los casos anteriores no parece demasiado dudoso que existe una falta de
conformidad jurídica. Hay otros en los que lo evidente es lo contrario, es decir
que no existe dicha disconformidad. Así, por ejemplo cuando el vendedor no
haya declarado que la cosa era ajena, pero el vendedor tiene conocimiento de
En otro lugar uno de nosotros se ha referido con mucho mayor detalle a la venta de cosa ajena. Ver
37
De la Maza y Torres (2015). Esta sección reposa, en parte importante en ese trabajo.
38
Alessandri (2003b), p. 573.
39
Alessandri (2003b), pp. 309-310.
40
Luzzatto (1953), pp. 175-178.

2015, pp. 61 - 108
esta situación, pues todo indica que compró la cosa asumiendo el riesgo de la
existencia de otro titular del dominio41.
La hipótesis que resulta más complicada es aquella en que el vendedor
vende como propia una cosa ajena y el comprador ignora que la cosa es de
otro y no existe un pacto expreso en el que, de alguna manera, el vendedor se
obligue a transferir el dominio.
En esta última situación podemos replantear –modificándola ligeramente– la
pregunta formulada más arriba, en los siguientes términos: ¿se obliga, natural-
mente –es decir, a falta de pacto expreso–, el vendedor a transferir el dominio
de la cosa vendida?
En el ámbito nacional, tanto la doctrina mayoritaria42 como la opinión de
la Corte Suprema43 parece ser que, naturalmente al menos, esa obligación no
41
En este sentido Miquel (2006), pp. 248-249, cita un caso que, aunque referido a derechos de terceros
sobre la cosa distintos del dominio, resulta útil. Se trata de una sentencia del Tribunal Supremo español
con fecha 15 de noviembre de 1993, en que la cosa se encontraba hipotecada. Esta situación era desco-
nocida para la vendedora, pero la compradora la conocía. El Tribunal consideró que no había existido
incumplimiento pues “la compradora ha asumido el riesgo inherente a la existencia y conocimiento
del gravamen y, consiguientemente, la posibilidad de que la hipoteca fuera objeto de ejecución...:”
En el ámbito nacional Alessandri (2003b), p. 228 señala:
…si el vendedor ignora que la cosa es ajena, pero el comprador lo sabe y el dueño la reivindica de
manos de éste, no puede exigir de aquel ninguna indemnización, pues el vendedor estaba de buena
fe y él compró a sabiendas de lo que podía ocurrir.
Ver, por ejemplo, Alessandri (2003b), p. 659; Barros (1932), pp. 121 y 132; Meza (1995), p. 111;
42
Díez (1988), pp. 142-143; Barcia (2007), pp. 75-76.

43
Ver, por ejemplo, Corte Suprema, Rol Nº 9480-09, de 26 de septiembre de 2011, en la que la Corte
de Apelaciones establece con particular elocuencia su doctrina en los siguientes términos:
Octavo: (…) La premisa propuesta engarza con el contenido de la obligación del vendedor y especí-
ficamente apunta a la interrogante de si el vendedor, mediante la entrega, es obligado o no a hacer
dueño de la cosa al comprador.
La respuesta doctrinaria es categórica: el vendedor está obligado a dar al comprador la posesión
tranquila y pacífica de la cosa vendida, tanto legal como material, pero no a transferir el dominio.
Esta inferencia emana de la correlación del artículo 1824 y los artículos 1815 y 724, todos del Código
Civil. El artículo 1815 dispone que pueden venderse las cosas ajenas. Si estuviera obligado a propor-
cionar el dominio de la cosa al comprador, podría vender únicamente aquéllas sobre las cuales tuviera
un derecho de propiedad, ya que no puede transferir el dominio el que no lo tiene. […]
Practicada ésta, su obligación de entregar se entiende debidamente cumplida y el comprador no puede
pedir la resolución del contrato, aunque posteriormente sea privado de la cosa, sin perjuicio de su
posibilidad, en este último evento, de ejercitar la acción de evicción, como ya se indicó.
Lo resume magistralmente Pothier, quien señala: “el vendedor no se obliga por el contrato a transferir
la propiedad de la cosa que vende, si no es su propietario. Sólo se obliga a poner al comprador en
posesión de la cosa y a defenderlo contra todos los que posteriormente quisieran quitársela o pretender
sobre ella algún derecho.
“Por esto es que si alguno me ha vendido de buena fe una heredad que no le pertenecía, pero que
me ha puesto en posesión de la misma, aunque yo descubra después que no era su dueño, no tengo
ninguna acción en su contra, en tanto no sea turbado por otra persona” (Pothier, citado por Alessandri
(2003b), pp. 661-662).

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existe. Por lo mismo, en esos casos no existiría disconformidad jurídica, salvo

que, como Díez-Picazo, se estime que, en algunos supuestos, el principio
general de buena fe incorpora al contrato de compraventa la obligación de
transferir el dominio.44
Pues bien, en una apretada síntesis, puede afirmarse que la venta de cosa
ajena no necesariamente configura un caso de incumplimiento contractual; o,
para decirlo de otra manera, que el solo hecho de la existencia de un derecho
de dominio de terceros sobre la cosa vendida no necesariamente configura un
supuesto de hecho de una falta de conformidad jurídica. Lo será cuando las
partes hayan pactado la transferencia del dominio o, si se acepta la función
integradora de la buena fe a este respecto, cuando este principio general del
derecho, a falta de pacto expreso, así lo exija.
3. Derechos y pretensiones
Resultará útil comenzar advirtiendo que el lugar en el que intuitivamente
ha de comenzar a buscarse la situación de la conformidad jurídica respecto de
derechos y pretensiones de terceros es la evicción. Recordemos las palabras
de Alessandri Rodríguez:
Pero puede ocurrir también que el comprador; sin ser turbado en su
dominio o posesión, no saque de la cosa la utilidad que tuvo en vista
al contratar o que le sirva para el objeto a que la destina. De ser así el
vendedor tampoco ha cumplido con su obligación de entregar puesto
que aquel, al pagar el precio, lo hizo con la intención de adquirir una
cosa que tuviera tales cualidades y que le fuera útil y servicial. No te-
niéndolas, ha faltado el móvil del contrato, la causa determinante de
su obligación, porque es casi seguro que no la habría comprado si al
tiempo de la venta hubiera conocido sus vicios o defectos.
44
Según Díez-Picazo (2010), pp. 58-59.
No existe base, en nuestro Derecho positivo, para entender que en todo contrato de compraventa se
produzca una obligación de transmitir la propiedad por imperio de la buena fe contractual. Sin embargo,
de ello no se puede deducir que, por lo menos en algunos casos, la buena fe no imponga esa obligación.
La cuestión es entonces determinar en qué casos puede inducirse que existe, como consecuencia de la
buena fe, la obligación de transmitir la propiedad. A nuestro juicio, es posible encontrar por lo menos
dos supuestos. Si no se olvida que la buena fe se encuentra muy relacionada con la confianza que las
declaraciones de voluntad y los comportamientos concluyentes suscitan, habrá que entender que el
vendedor tiene, por buena fe, obligación de transmitir la propiedad, si le constaba o debía constarle,
que el comprador había actuado sobre la base de la confianza en adquirir el dominio. Creemos que
existe también obligación contractual de transferir la propiedad en todos aquellos supuestos en que al
vendedor le conste, o deba constarle, que las finalidades económicas pretendidas por el comprador
solo pueden conseguirse convirtiéndose en propietario de la cosa comprada.

2015, pp. 61 - 108
Es natural, entonces, que en uno y otro caso el comprador tenga un

recurso o acción para exigir de vendedor el cumplimiento exacto de su
obligación. Este recurso o acción es el saneamiento.45
Sin embargo, al visitar las normas que configuran la fisonomía de la evic-
ción se descubre con rapidez que la búsqueda no termina allí. Por una razón
evidente: la disciplina de la evicción exige que el tercero haya ejercido judi-
cialmente una acción en contra del comprador.46 Por lo mismo, para tratar los
derechos y pretensiones, hemos dividido entre aquellos casos que caen dentro
del ámbito de la evicción y aquellos que no. Al interior de cada una de las
categorías divididas consideramos dos cuestiones: el supuesto de hecho y las
consecuencias jurídicas.
a. La evicción
Parece adecuado comenzar con alguna palabra sobre qué uso vamos a dar
aquí a la expresión “evicción”.47 Aparentemente, en términos etimológicos, la
expresión proviene de evincere, ser vencido en juicio.48 Esta noción emparenta
la evicción con la pérdida –total o parcial– de la cosa comprada por sentencia
judicial. Sin embargo, cuando empleemos la expresión evicción en estas páginas
no nos vamos a referir exclusivamente a la privación de la cosa y las indemni-
zaciones y restituciones a que puede dar lugar, sino más bien, al régimen de
tutela del comprador (el saneamiento) que se activa cuando, según las disposi-
ciones del párrafo 7º del Título XXIII del Libro IV del Código Civil, se perturba
el dominio y la posesión pacífica del comprador y que incluye la defensa del
comprador y las eventuales indemnizaciones y restituciones.49 En este sentido,
nuestra comprensión de la evicción sigue la de Díez-Picazo quien la considera
45
46
Alessandri (2003c), p. 51 y pp. 57-59.
47
Los usos son variados, como señala Pothier (1841), pp. 47-48.
“En el foro se da este nombre no solo á la sentencia que ordena la dimisión, sino también la demanda
por la cual se solicita. En ese sentido se dice que el vendedor está obligado á defender y asegurar al
comprador de toda clase de evicciones relativas á la cosa vendida, que quiere decir que está obligado
á defenderle de todas las instancias, ya sea de reivindicación, ya hipotecarias, ya de otras cualesquiera
en que se intente que deje vacua y expedita la posesión de la cosa comprada: y quiere además decir
que en caso de no cumplir el vendedor con esto, deberá sanear ó indemnizar al comprador de todos
los daños y perjuicios”.
48
Durán (2002), p. 42.
Sobre esto, aunque en el derecho español puede consultarse Rodríguez (1990), pp. 95-103. Para el
49
ámbito nacional Alessandri (2003c), pp. 14-17.

2015, pp. 61 - 108
como “…un régimen particular de responsabilidad contractual, que se anuda al

incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la obligación del vendedor”.50
i. Los supuestos de hecho de la evicción

¿Qué circunstancias, entonces, activan la tutela del saneamiento por evic-
ción? Para responder a esta pregunta podemos comenzar prestando atención a
la doctrina y continuar por las decisiones de los tribunales superiores de justicia.
• La doctrina
La doctrina ha considerado que la evicción es de aplicación general en el
derecho de contratos51, sin embargo, nos limitaremos a la compraventa, por lo
mismo, convendrá comenzar prestando atención a la autorizada opinión de
Alessandri Rodríguez. Sugiere este autor distinguir según se trate de un caso de
evicción total o parcial; si es evicción total, este autor distingue los siguientes
supuestos52:
1º cuando la cosa vendida era ajena y su dueño se presenta reivindi-
cándola;
50
Díez-Picazo (2010), p. 120.
51
A propósito de la aplicación del saneamiento de la evicción en otros negocios o actos jurídicos, véase:
Anabalon (1946), p. 154, que sostiene que: “El saneamiento por evicción no es una creación, como
puede imaginarse a primera vista, que se aplica únicamente en el contrato de compraventa (art. 1837)
y comprendido en éste el de permutación (Art. 1900), sino que abarca las adquisiciones onerosas en
general, siempre que haya un adquirente a quien un tercero pretende privar del todo o parte de la cosa
que recibiera, en razón de una causa anterior al título de la tradición. Tanto es así que en nuestro Código
Civil existen disposiciones que extienden aquella obligación a otras instituciones jurídicas, como ser:
las adjudicaciones particionales (Art. 1345); el contrato de arrendamiento en el caso de arrendarse una
cosa ajena (Art. 1916) y la sociedad, en cuanto a los aportes de los socios (Art. 2085). La transacción,
en cuanto es traslaticia de dominio, siempre; o, si se quiere, en los casos que lo sea, en conformidad
a la distinción doctrinaria que se contiene en el inciso final del artículo 703 del Código Civil, dará
lugar a la citación de evicción, es decir, cada vez que se transija sobre cosas de dominio cierto. De
un modo excepcional, en determinadas adquisiciones a título gratuito procede aquella acción, y son
ellas: las donaciones remuneratorias (Art. 1435) y las donaciones con causa onerosa en los casos
particulares del artículo 1423 del mismo Código”. En el mismo sentido: Costa y Peña (1990), pp. 112-
155. Los autores, en concreto, aluden al contrato de Sociedad (art. 2085), a propósito de los aportes
en propiedad o usufructo; la Donación (art. 1423), en particular las donaciones con causa onerosa;
la Partición (art. 1345) en caso de que un comunero se haya adjudicado la cosa común y luego sea
privado de ella por un tercero; la Dación en Pago, en el supuesto de que el acreedor sufra evicción de
la cosa recibida en pago; la Permuta por aplicación de las reglas de la Compraventa; y la Hipoteca,
que si bien el autor reconoce que no se encuentra plenamente configurada, sostiene que es posible
encontrar en su reglamentación, ciertos rasgos de ella. Tratándose del contrato de arrendamiento, el
artículo 1916 inciso 2º establece que en el caso de arrendamiento de cosa ajena, el arrendatario de
buena fe, tendrá acción de saneamiento contra el arrendador en caso de evicción.
52
Alessandri (2003c), pp. 50-51.

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2º cuando la cosa vendida está gravada con una hipoteca que el com-
prador no conoció o que, conociendo, debió sanear el vendedor y por
no pagarla, el acreedor hipotecario lo desposee de ella;
3º Cuando la cosa comprada está afecta a un pacto de retroventa y, en
general, a una condición resolutoria, como si el vendedor debe una
parte del precio y su antecesor, por su falta de pago, pide la resolución
de la venta a consecuencia de la cual reivindica la cosa del segundo
comprador quien, por lo tanto, será privado de ella por sentencia judicial
y por causa anterior a la venta.
Continúa el autor señalando que:
En todos los demás casos hay evicción parcial y son:
1º Cuando parte de la cosa vendida era ajena y su propietario la reivin-
dica (…)
2º Cuando un tercero pretende sobre la cosa un derecho de usufructo,
uso, habitación, hipoteca, censo o servidumbre que viene a disminuir
el derecho del comprador (…)
3º Cuando el comprador es privado por un tercero de una servidumbre
activa o de un derecho de aguas que creyó incorporado al predio com-
prado y comprendido en la venta (…)
4º Cuando el comprador se ve obligado a pagar una deuda que pesa
sobre el predio vendido para no ser molestado en su posesión y dominio
tales como réditos, censos, hipotecas, etc.
5º Cuando un tercero reclama sobre la cosa el cumplimiento de un
contrato de arrendamiento celebrado con el vendedor.53
Pues bien, según la opinión de Alessandri Rodríguez, hay espacio para
acudir al régimen del saneamiento frente a casos de venta de cosa ajena,
cuando existen otros derechos reales diversos del dominio que graven la cosa
vendida, cuando existen derechos personales de terceros que puedan terminar
lesionando la situación jurídica del comprador. Como se ve –y como suce-
día en la CISG y en la CESL– los supuestos de hecho de la evicción resultan
ser bastante variados. De hecho, siguiendo la opinión de Pothier, Alessandri
Rodríguez, extiende el saneamiento de la evicción a supuestos en lo que la
privación no recae exactamente sobre la cosa o parte de ella, sino sobre su
53

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valor o parte de su valor; la cita a Pothier empleada por el autor, que ilustra
bien el punto es la siguiente:
Se llama evicción no sólo la sentencia que condena a abandonar una
cosa lisa y llanamente, sino la que condena a pagar o a obligarse a alguna
cosa. Por esta razón, si el comprador de un predio, condenado a virtud
de una acción hipotecaria, paga la hipoteca para evitar el abandono de
aquél, que vale tanto o más que el crédito del demandante, ha sufrido
evicción sobre la cosa, puesto que no puede conservarla sino dando
dinero, por cuya razón el vendedor lo debe sanear, reembolsando lo
que ha pagado.54
• Los tribunales superiores de justicia

Antes de entrar en supuestos específicos que es posible deslindar de las deci-
siones de los tribunales, convendrá decir alguna palabra respecto de la amplitud
con que estos han considerado la procedencia del saneamiento por evicción.
En este sentido, podemos comenzar prestando atención al tipo de contratos al
que se aplica. Sobre el particular, una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 27 de enero de 198755 señala lo siguiente:
(…) la citación de evicción procede sólo tratándose de contratos onerosos
y por excepción en los contratos gratuitos cuando expresamente se ha
pactado el saneamiento o cuando el legislador lo ha previsto, como es
el caso de la donación (…)
De esta manera, la Corte parece implicar, como se ha entendido por la doc-
trina que la evicción opera, en general, en los contratos de carácter oneroso.56
A continuación, situándonos ahora en el contrato de compraventa, los tri-
bunales se han pronunciado sobre la procedencia de la evicción según el tipo
de cosa vendida. Una vez más, resulta extremadamente amplia. En este sentido,
en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 18 de agosto de 1981
se lee lo siguiente:
(…) la evicción da derecho al saneamiento tanto cuando recae sobre
muebles o inmuebles, como cuando tiene por objeto cosas incorporales,
pues que los artículos 1837 y 1838 del Código Civil, hablan de cosa
vendida sin distinción. El vendedor está obligado a sanear la evicción
54
55
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 27 de enero de 1987.
56
Anabalón (1946), p. 154.

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cualquiera sea la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el juicio

en que se dicte la sentencia en que se produce.57
Como puede verse, la sentencia resulta útil en un segundo sentido referido a
la amplitud de la procedencia de la evicción, pues se refiere al tipo de procedi-
miento o juicio a través del cual el tercero se dirige en contra del comprador. La
misma idea se reitera en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
de 23 de abril de 1980, en los siguientes términos:
Que esta reconocida amplitud del instituto en estudio, encuentra su
razón de ser en la lógica jurídica. Si la evicción es el desposeimiento
de la cosa adquirida por sentencia judicial, basada en causa anterior
al título que permitió la tradición, es evidente que toda demanda in-
tentada en contra del adquirente, en que el objeto pedido si se acoge
lo priva de cosa de su dominio, constituye evicción. Si, por otra parte,
la evicción así descrita tiene por base el derecho de saneamiento que
naturalmente asiste al adquirente en contra de su tradente, y, por último,
si aquél (adquirente), para tener derecho a que éste (tradente) lo sanee es
imprescindible que lo haya citado al juicio, resulta incuestionable que la
citación de evicción puede tener lugar en todo asunto en el que, de ser
acogida la demanda que lo puso en marcha, termine con la privación,
desposeimiento o desmembramiento material de la cosa adquirida por
el demandado, de aquel cuyo advenimiento al juicio solicita.58
Advertido, entonces, lo anterior, conviene prestar atención a algunos de los
supuestos de hecho específicos que es posible encontrar en las decisiones de
los tribunales superiores.
Tratándose de derechos reales, el más obvio ha de ser el dominio y, por lo
tanto, el ejercicio de la acción reivindicatoria. Una rápida mirada a las senten-
cias de los tribunales superiores muestra un frecuente empleo del régimen de
la evicción frente al ejercicio de la acción reivindicatoria59.
Otra acción a través de la cual se ha procurado tutelar el dominio, y frente a
la cual los compradores se han servido del régimen de la evicción, es la propia
del comodato precario. En este sentido conviene prestar alguna atención a la
sentencia de la Corte Suprema de 29 de abril de 195060. En el presente caso,
una persona ocupa un predio por la entrega de aquél que le realizó el aparente
57
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 18 de agosto de 1981.
58
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 23 de abril de 1980.
En ese sentido, por ejemplo, puede consultarse: Corte Suprema, Rol Nº 13553-13, de 22 de octubre
59
de 2014; Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 2349-13, de 20 de junio de 2014; Corte Suprema,
Rol Nº 2917-13, de 13 de mayo de 2014; Corte Suprema, Rol Nº 3882-97, de 7 de noviembre de 1998.
60
Corte Suprema, no registra rol, de 29 de abril de 1950.

2015, pp. 61 - 108
dueño, a través de un título de comodato precario. Quien dice ser dueño de

tal inmueble intenta la restitución a través de la acción de comodato precario.
La demandada, antes de contestar a demanda en la audiencia respectiva, pide
que se cite de evicción a sus vendedoras –una comunidad– pues desconoce el
dominio de la actora. La Corte Suprema, dando aplicación general al sanea-
miento de la evicción establece que:
tampoco se puede sostener que este juicio especial de la citación de
evicción no proceda legalmente en el comodato precario, puesto que
al respecto no existe razón alguna en la legislación civil que induzca a
pensar en ese sentido (…) la citación de evicción se aplica a toda clase
de juicios, siempre que para ello concurran todos los elementos jurídicos
que se han referido y porque además este procedimiento de amparo que
la ley ha otorgado al comprador que es objeto de un ataque de parte
de un tercero, ha sido puesto, en nuestra estructura procesal, entre los
juicios especiales (…)
Respecto de otros derechos reales, diversos del dominio, es posible consi-
derar el caso de la hipoteca. Así, por ejemplo, Alessandri Rodríguez menciona
una antigua sentencia de la Corte de Apelaciones de 1888 en la que, respecto
de la evicción se lee:
Que la existencia de una hipoteca o censo inscrito gravando la cosa
comprada puede traer y trae, en efecto, la privación del todo o parte de
esa misma cosa, puesto que el acreedor en uso de su derecho puede
hacer vender, con intervención de la justicia y para pagarse, la propiedad
afecta a su crédito.61
Mucho más recientemente, aunque obiter dicta, la Corte de Apelaciones
de la Serena62, parece haberlo entendido de la misma manera tratándose de
una hipoteca recaída sobre unas pertenencias mineras; objeto de un contrato
de compraventa en cuya cláusula tercera se estipuló que la entrega se hace
libre de gravámenes o limitaciones al dominio, mientras que en la cláusula
cuarta del mismo, se establece que la entrega material se hace en el acto a
entera satisfacción del comprador y con conocimiento material y jurídico. La
parte compradora demandó la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios, reclamando que la vendedora no cumplió con su obligación de
entrega en los términos que reza el contrato, por cuanto la cosa se encontraba
afectada por una hipoteca, debiendo además, efectuar ciertos pagos al acreedor
61
62
Corte de Apelaciones de La Serena, Rol Nº 612-13, de 20 de mayo de 2014.

2015, pp. 61 - 108
hipotecario con el fin de explotar el yacimiento. En el considerando cuarto de

dicha sentencia, que niega lugar a la acción deducida, se lee:
No hay evicción puesto que el comprador no ha sido privado de la cosa
por sentencia judicial. Tampoco hay vicios redhibitorios, ya que la hipo-
teca de que se trata estaba inscrita regularmente con más de 7 años de
antelación a la venta, de modo que tal situación con la debida formalidad
por vía de publicidad pudo y debió ser conocida por el comprador si
hubiese desplegado un mínimo de diligencia. Es más, si, con todo, fuese
efectivo el desconocimiento que alega el comprador demandado, aquel
se debería a una negligencia grave de su parte que no resulta excusable
desde el punto de vista jurídico, tal como el propio legislador se encarga
de establecer en el artículo 1858 regla 3ª del Código Civil.
Lo que aquí importa de esta sentencia es simplemente el hecho de que,
en principio, la evicción ampara al comprador cuando se trata de hipotecas.
Siempre tratándose de los derechos reales, podemos considerar un caso
de prenda. Se trata de una sentencia de 09 de enero de 2002 de la Corte de
Apelaciones de Concepción que confirma la del tribunal de instancia de fe-
cha 09 de mayo de 200063. Los hechos corresponden a la venta de un taxibús
que, a la fecha del contrato, se encontraba prendado a favor de un tercero.
Cinco meses después de la venta el vehículo fue retirado de circulación por
una orden judicial pues el demandado (el vendedor) no había cumplido con
sus obligaciones contraídas al adquirir el vehículo. El comprador demandó la
resolución del contrato, alegando incumplimiento de la obligación de entrega
pues, en su opinión, la entrega debía realizarse sin limitaciones al dominio. El
tribunal de instancia y la Corte de Apelaciones de Concepción consideraron
que no había existido incumplimiento de la obligación de entrega pues ésta
limitaba su alcance al traspaso legal y material de la cosa. “El vendedor –señala
el tribunal– no se obliga a dar la propiedad al comprador, sino a constituirlo
en poseedor”. Y añade:
Otra cosa y muy distinta a la infracción de la obligación de entrega lo
constituye el hecho que el actor se haya visto turbado en la posesión
pacífica y tranquila del vehículo por vías de derecho, el embargo y retiro
de que habla en su demanda toda vez que esto cae en el campo de la
obligación de saneamiento y específicamente de la evicción.
En la misma demanda (fs. 22) se reconoce que el taxibús estuvo seis
meses en poder del demandante y, en razón de ello, malamente puede
63
Corte de Apelaciones de Concepción, de 9 de enero de 2002 y Tribunal de letras, de 9 de mayo
de 2000.

2015, pp. 61 - 108
discurrirse acerca de la vulneración de la obligación de entrega, pues

todos los tópicos de argumentación enderezados para tales efectos en
el escrito de demanda redundan en el fondo en una supuesta infracción
a la obligación de saneamiento que evidentemente, es ajena a la funda-
mentación de la acción resolutoria intentada.
A continuación prestamos atención a las acciones posesorias. Tratándose
de ellas, nos encontramos con una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago64, relativa a una querella de restitución, en la que la parte demandada
promovió un incidente sobre citación de evicción. La Corte, junto con señalar
que la acción para pedir el saneamiento de la evicción no sólo procede en el
juicio ordinario sino que en cualquiera, ratificando lo que venimos diciendo
en torno a su amplio ámbito de aplicación, establece que el objeto de la
evicción es “amparar al comprador no sólo en el dominio, sino que también
en la posesión”.
El examen de las sentencias de los tribunales superiores de justicia
muestra que también se ha recurrido al régimen de la evicción en aquellos
casos en que la cosa comprada se encuentra afecta a cargas y limitaciones
administrativas. De esta manera, la sentencia de 31 de diciembre de 1982 de
la Corte de Apelaciones de Santiago65, se pronuncia sobre un caso en el que
el dueño de un inmueble interpuso un reclamo de ilegalidad en contra de la
I. Municipalidad de Las Condes, con ocasión de la dictación de un decreto
alcaldicio que ordenó la demolición de un cierre exterior del inmueble,
por cuanto se verificó una disconformidad con el respectivo plano de loteo.
En el trámite de las gestiones indicadas, el reclamante solicitó que se cite
de evicción a la Sociedad Financiera Latinoamericana de Desarrollo S.A.,
de quien adquirió la propiedad. Sobre la petición, la Corte establece en el
Considerando 5º:
“Que resulta obvio que al dictarse un decreto por parte de la Ilustre Mu-
nicipalidad de Las Condes que ordena la demolición dentro del plazo
de 30 días de un cierre exterior de la propiedad del reclamante, está
afectando el dominio y la posesión de parte de su propiedad, por cuanto
su superficie está expuesta a ser reducida, y en tal caso el afectado se
encuentra en el legítimo derecho de citar a su vendedor a fin de que
lo asista en su defensa, en los términos y bajo los apercibimientos que
establece la ley”.66
64
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 31 de agosto de 1949.
65
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 31 de diciembre de 1982.
66
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 31 de diciembre de 1982, Considerando 5º.

2015, pp. 61 - 108
Y agrega:
Que no obsta a lo anterior la circunstancia de tratarse de un proce-
dimiento especial de reclamo de ilegalidad de un decreto alcaldicio.
Lo importante es tener en cuenta que la sola dictación del decreto en
referencia, y su notificación para que sea cumplido dentro de cierto
plazo que se ha fijado, constituye una pretensión cierta de amenaza de
la posesión de parte del predio, suficiente para que el afectado haga uso
de sus derechos en relación a su tradente (…).67
Ante todo, nos encontramos ante una entrega justificada en un contrato de
compraventa, por lo que en ese sentido, la sentencia no presenta gran novedad.
Lo relevante para nosotros, es que la Corte entiende –hasta el punto de conside-
rarlo obvio– que la dictación de un acto administrativo, como lo es un decreto
alcaldicio, puede provocar la privación de la posesión de parte del inmueble,
lo cual constituye un fundamento suficiente para recurrir a las normas sobre
evicción. Por lo tanto –aunque resulte excesivo en razón de la falta de eviden-
cia– podemos entender que si el tercero que reclama derechos o pretensiones
corresponde a un ente público, y en el ejercicio de su potestad pública, dicta
un acto administrativo que pudiere provocar el despojo o pérdida de la cosa, el
adquirente puede recurrir a la disciplina de la evicción. Para ello, la causa que
motive el acto administrativo debe ser anterior al momento de la adquisición
de la cosa68, pues en caso contrario no se cumpliría con el artículo 1839, al
tratarse de una evicción con causa posterior a la venta.
Pues bien, consultada la opinión de la doctrina y los tribunales todo parece
indicar que el supuesto de hecho del saneamiento de la evicción resulta ser
extremadamente amplio y que la clave para determinarlo consiste en prestar
atención a si el derecho o pretensión del tercero lesiona de alguna manera re-
levante el dominio y posesión pacífica que el vendedor asegura al comprador.
ii. Las consecuencias jurídicas de la evicción

Como hemos dicho más arriba, a diferencia de la CISG y de la CESL, en
el Título XXIII del Libro IV del Código Civil se dispone un régimen general y
un régimen especial de remedios, en este caso, el saneamiento de la evicción.
Parte de lo que hace especial ese régimen de remedios es que la forma en que
dispone la tutela del comprador es diversa a la de los artículos 1826 y 1489.
Ahora bien, en este trabajo no nos interesa demasiado examinar la especial
fisonomía del régimen de tutela de la evicción ya sea respecto de la defensa
67
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 31 de diciembre de 1982, Considerando 6º.
68
Rodríguez (1990), p. 199.

2015, pp. 61 - 108
en juicio o de las indemnizaciones y restituciones que origina la pérdida de

la cosa por sentencia judicial. Queremos, en cambio, presentar un problema
de concurrencia y es el siguiente: ¿qué sucede, por ejemplo, si el vendedor es
notificado de una acción reivindicatoria por un tercero cuyos derechos eran
anteriores al contrato de venta? Desde luego, puede acudir a la tutela que
la prodiga el régimen de saneamiento de la evicción. Esto no parece ofrecer
mayor duda. Sin embargo ¿puede, alternativamente, acudir al régimen general
de remedios de los artículos 1489 y 1826? Esta es una pregunta que no parece
haber llamado especialmente la atención de la doctrina nacional, por lo mismo
nos ha parecido útil considerarla, prestando atención tanto a la opinión de los
autores como a la de los tribunales superiores de justicia.
Sobre el particular, Alessandri Rodríguez es de la opinión de que el compra-
dor no puede pedir la resolución del contrato debiendo asilarse en el régimen
del saneamiento de la evicción, por cuanto el legislador señaló una acción es-
pecial, derogando con ello el artículo 148969. Corrobora esta idea, a juicio del
autor, que la ley mencionó expresamente la posibilidad de pedir la resolución
en caso de falta de entrega de la cosa y de pago del precio, lo que no dispuso
para el caso de ser evicto el comprador70. Aún más, señala que los efectos del
saneamiento son los mismos de la resolución –restitución del precio e indem-
nización de perjuicios– y que la acción de saneamiento es más beneficiosa71.
Si bien el autor se pronuncia acerca de la incompatibilidad de ambas ac-
ciones, señala que hay sólo un caso en el que el comprador puede pedir la
resolución de la venta por inejecución de la obligación de saneamiento; que
acaece cuando el vendedor en el contrato expresamente se ha obligado a en-
tregar la cosa exenta de todo gravamen o derecho ajeno, y producida la entrega
lo declarado no es efectivo72.
Una opinión semejante parece encontrarse en otros autores como Diez
Duarte73 y Anabalon74, quienes han sostenido que procede la acción de sanea-
miento de la evicción en desmedro del régimen general de remedios, en virtud
del artículo 1852 inciso final75, que excepcionalmente da derecho a interponer
69
70
71
72
73
Díez (2009), p. 253.
74
Anabalón (1946), pp. 79-80.
75
El artículo 1852 inciso final establece que: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y
la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho
a pedir la rescisión de la venta”, el término “rescisión”, desde luego, es entendido como resolución.

2015, pp. 61 - 108
la acción resolutoria en caso de evicción parcial, toda vez que la parte evicta
sea de tal importancia, que permita presumir al juez que no habría celebrado
el contrato sin ella.
Por otra parte, en la doctrina española, Durán Rivacoba, ha sostenido que la
normativa de la evicción en el derecho español –muy similar a la de nuestro CC–
resulta suficientemente operativa por sí sola, y por ende no requiere apoyo de las
reglas generales del incumplimiento contractual. Si bien el autor reconoce que
ambos conjuntos de normas tienen ciertas similitudes, basa su negativa en que
ambos operan en diferentes planos. Considera que la obligación del vendedor
en la compraventa se ve satisfecha con la entrega en los términos del artículo
1445 del CC español, cuyo contenido es similar a nuestro artículo 1793. Por
ello, el vendedor cumplirá con su obligación al constatarse el título y el modo de
adquirir dentro del negocio jurídico; pero las posteriores responsabilidades que
le generen la obligación de saneamiento, pertenecen a la esfera de la evicción
y no a la esfera del incumplimiento. Dicha distinción de planos de acción a
juicio del autor, impide que el acreedor afectado pueda resguardar sus intereses
a través del régimen general de remedios en el supuesto planteado y, más aún,
tampoco sería conveniente para él, pues la evicción tiende a resarcir el daño de
manera objetiva mientras que el incumplimiento desde la óptica de la culpa76.
Por lo que toca a la opinión de los tribunales superiores de justicia, una
reciente sentencia de la Corte Suprema de 19 de enero de 201577 parece ali-
nearse con las opiniones expuestas. El comprador de un predio, deudor de un
saldo del precio intenta una excepción de contrato no cumplido contra el co-
bro de ese saldo señalando que no puede considerarse que la vendedora haya
cumplido con sus obligaciones por el solo hecho de inscribir la propiedad. En
este caso, añade el comprador, ha sido demandado por una causa anterior a
la venta e impedido de la explotación de los bosques existentes en el predio.
El razonamiento del Tribunal es extenso, pero, aún así convendrá transcribirlo
para su adecuada comprensión.
DECIMOCUARTO: Que, la excepción de incumplimiento la hace valer
la actora en la existencia de una medida precautoria decretada en un
juicio de dominio iniciado por un tercero antes de trabarse la presente
litis, que impide el disfrute de las facultades de uso, goce y disposición
de lo vendido, por causa anterior a la venta, no bastando la inscripción
de lo vendido para cumplir con sus obligación, sino que también está
76
Durán (2002), pp. 49-56. Pueden consultarse, además, aunque esta vez respecto del derecho ar-
gentino las opiniones de Wayar (1989).
77
Corte Suprema, Rol Nº 10758-2014, de 19 de enero de 2015.

2015, pp. 61 - 108
obligado al saneamiento y a amparar al comprador en el dominio y

posesión pacífica de la cosa vendida;
DECIMOQUINTO: Que el contrato de compraventa es por su naturale-
za bilateral e impone a las partes contratantes obligaciones recíprocas
que deben cumplir, en la forma y condiciones estipuladas, para estar
en situación de ejercer las acciones que les confiere la ley. Según el
artículo 1824 del Código Civil, las obligaciones del vendedor se re-
ducen en general a dos: la entrega o tradición, y al saneamiento de la
cosa vendida. La principal obligación del comprador es la de pagar el
precio convenido en el lugar y el tiempo estipulado (artículos 1871 y
1872 C.C.). La obligación de entregar del vendedor, tratándose de bie-
nes raíces, se satisface cuando se verifica la inscripción de la escritura
pública y cuando el comprador entra en posesión material del inmueble
vendido. El artículo 1837 dispone que “La obligación de saneamiento
comprende dos objetos; amparar al comprador en el dominio y posesión
pacífica de la cosa vendida, y responder de los efectos ocultos de ésta,
llamada vicios redhibitorios”.
En lo que interesa al recurso, la jurisprudencia ha señalado: I. Uno de los
objetos de la obligación de saneamiento es el amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa vendida. Y este objeto se traduce
en dos obligaciones diversas: a) amparar al comprador en la posesión
de la cosa vendida, o lo que es lo mismo, defender en los juicios que se
entablen relativos a la cosa haciendo cesar toda turbación o embarazo,
y b) obligación de pago de la evicción, esto es, la obligación en dinero
que debe satisfacerse, una vez pronunciada la sentencia judicial que
priva al comprador de todo o parte de la cosa vendida. II. El amparo que
el vendedor debe prestar al comprador de la cosa vendida se traduce
en pagar las indemnizaciones que, con arreglo a la ley, corresponde
al comprador en caso de que por la evicción declarada por sentencia
judicial sea privado del todo o parte de la cosa vendida.
La obligación del vendedor de defender y amparar al comprador es
patrimonial (Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Año
1970, t.VII, p. 251);
DECIMOSEXTO: Que los jueces del grado sostuvieron que el demandado
“no puede alegar como excepción la del contrato no cumplido por las
actoras, por haberse efectuado la tradición de dicha cesión de derechos y
cuota de dominio, con la entrega de la cosa vendida e inscrita a nombre
de la demandada Sociedad Forestal Matraquin Limitada” (considerando
20º sentencia de primera instancia).

2015, pp. 61 - 108
Concluyendo que “la vendedora cumplió cabalmente con sus obligacio-

nes emanadas del contrato celebrado con la demandada de autos, por el
contrario, ésta ha permanecido en mora de su obligación contractual de
pago del saldo de precio, sin que pueda excusarse del cumplimiento de
tal obligación en la existencia de un juicio reivindicatorio seguido en su
contra por Forestal Mininco S.A.”. Por consiguiente, se encuentra probado
en autos que el vendedor cumplió con el primero de los presupuestos
establecidos en el artículo 1824 del Código Civil, a saber: la obligación
de entregar del vendedor, mediante la inscripción de la escritura públi-
ca en el Registro de Propiedad del correspondiente Conservador y la
posesión material del inmueble vendido.
DECIMOSÉPTIMO: Que, relación al segundo de los presupuestos esta-
blecido en el referido artículo 1824, estos es, el saneamiento de la cosa
vendida, los jueces del grado igualmente han hecho una aplicación
correcta del artículo 1552 del Código Civil al rechazar la excepción en
él contemplada, por ser inconciliable con los fundamentos expuestos
por el demandado, ya que de prosperar la acción reivindicatoria iniciada
en su contra con posterioridad al perfeccionamiento del contrato aún en
tramitación, los artículos 1837, 1845, 1847, 1848, 1849, 1850 y 1851,
imponen la obligación al vendedor de defender al comprador y, si no se
le cumple tiene la de indemnizarle los perjuicios; pero no lo privan de
otros derechos suyos, en este caso, a obtener el pago íntegro y oportuno
del precio de la compraventa.
¿Qué es lo que, en nuestra opinión, entiende la Corte? La respuesta es que
considera que en este caso no procede un remedio general por incumplimiento
–la excepción de contrato no cumplido pues no existe incumplimiento de la
obligación de entrega, que sería aquel que permite el recurso a los remedios
generales, sino que un supuesto de evicción que debe ser canalizado según su
propia disciplina78.
Pues bien ¿qué puede concluirse respecto de la pregunta formulada sobre
las consecuencias jurídicas en aquellos casos en que nos encontramos con
supuestos de hecho susceptibles de canalizarse a través del régimen de la
evicción? La respuesta, en nuestra opinión, es que tanto la doctrina como los
tribunales superiores de justicia han entendido que el régimen especial de la
evicción desplaza al de los remedios generales, por lo mismo, el comprador
debe canalizar sus pretensiones a través del régimen de la evicción. Siguiendo
el artículo 13 del Código Civil el problema de concurrencia se soluciona con
un desplazamiento de la ley general a favor de la especial.
78
En el mismo sentido ver: Corte Suprema, Rol Nº 299-12, de 4 de junio de 2012.

2015, pp. 61 - 108
b. Falta de conformidad jurídica en casos en los que no procede la evic-

ción Como hemos dicho más arriba, el lugar más intuitivo para la búsqueda
de los supuestos de falta de conformidad en lo relativo a derechos y preten-
siones de terceros es el régimen de la evicción. Sin embargo, la búsqueda
no termina allí. El estudio de la CISG y la CESL enseña que estos derechos y
pretensiones que configuran falta de conformidad jurídica pueden existir sin
que se haya intentado una acción judicial en contra del comprador ¿Qué su-
cede en el ámbito nacional, particularmente en la actividad de los tribunales
superiores de justicia?
Una vez más, sin pretensiones exhaustivas, nuestra búsqueda de sentencias
arroja algunos casos que conviene considerar.
En primer lugar, consideraremos la situación de los derechos reales y graváme-
nes, distinguiendo según se aplique o no el artículo 1872. A continuación, presta-
remos atención a casos de falta de registro tratándose de vehículos motorizados.
i. Derechos reales y/o gravámenes en que se puede aplicar el artículo 187279

El tenor del precepto es el siguiente:
El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el
lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o
probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le
haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar
el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el
vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio.
Nuestro interés sobre él se encuentra depositado en el inciso segundo que
establece un medio de tutela para el comprador diverso de la disciplina de la
evicción. Se trata de lo que puede denominarse “exceptio inminentis evictio-
nis”. Alessandri Rodríguez señala que el campo operativo del inciso segundo
queda determinado por dos situaciones diversas.80 La primera de ellas tiene
lugar cuando se ha turbado al comprador en la posesión de la cosa, la segunda
cuando el comprador acredita que existe una acción real en contra de la cosa.
En opinión de Alessandri, la primera situación exige que se haya entablado un
juicio contra del vendedor pretendiendo derechos sobre la cosa vendida o sobre
su posesión.81 En la segunda situación, en cambio, basta que exista un derecho
79
Uno de nosotros se ha detenido con mayor morosidad sobre esto en De la Maza y Torres (2015), por
lo mismo, esta sección constituye una adaptación de lo dicho allí.
80
Alessandri (2003c), pp. 295-306.
81

2015, pp. 61 - 108
real del cual surja la acción y que no haya sido informado al comprador, sin
necesidad de que dicha acción haya sido ejercida por el titular.82 El supuesto
de hecho de la falta de conformidad jurídica en la segunda situación quedaría
configurado por la existencia de un derecho real, no sería necesario el ejercicio
de una acción judicial.
Los tribunales superiores de justicia parecen haberlo entendido también de
esta manera. Así, por ejemplo, se ha utilizado la facultad de depositar el precio
del artículo 1872 tratándose de prohibiciones de enajenar83 y sobre todo, de
hipotecas.84 Respecto de estas últimas, existen un par de sentencias que nos
muestran, con total claridad, que el depósito al cual alude el artículo 1872 puede
hacerse antes de que el comprador sea notificado de una acción en su contra.85
¿Qué sucede, ahora, con las consecuencias jurídicas de esta falta de con-
formidad jurídica? La respuesta, en opinión de Alessandri Rodríguez es que,
únicamente, autorizaría al vendedor a depositar el precio con la autoridad de
la justicia, no puede, entonces, retenerlo ni resolver el contrato por incumpli-
miento.86 No obstante esta autorizada opinión, en ocasiones, los tribunales
superiores de justicia parecen haber considerado que el artículo 1872 sería
una manifestación circunscrita a la compraventa de la excepción de contrato
no cumplido, establecida, según la comprensión de nuestros tribunales, en el
artículo 1552.87 Así, por ejemplo, en una sentencia de la Corte Suprema de 28
de mayo de 201488 encontramos la siguiente opinión al respecto:
Que, rebasando su supeditación a las situaciones vinculadas con la mora,
puede sostenerse –y así lo ha entendido la jurisprudencia y la mayor
parte de la doctrina– que el artículo 1552 recién transcrito consagra en
nuestro ordenamiento la excepción de inejecución asimismo conocida
como “exceptio non adimpleti contractus”; a cuyos efectos también
alude el mismo Código, a propósito de los contratos de compraventa y
permuta, en sus artículos 1826 inciso 3º, 1872 y 1980.89
82
83
Corte Suprema, no registra rol, de 26 de diciembre de 1907.
84
Corte de Apelaciones de Santiago, no registra rol, de 18 de mayo de 1904.
Ver Corte Suprema, no registra rol, de 6 de septiembre de 1926 y Corte Suprema, no registra rol,
85
de 24 de marzo de 1926.
Alessandri (2003c), p. 306. Ver, sin embargo, pp. 309-310, respecto del pacto de transferencia sin
86
derecho de terceros.
87
Para una mirada crítica al respecto puede consultarse Mejíaz (2013), pp. 389-412.
88
Corte Suprema, Rol Nº 1859-13, de 18 de marzo de 2014.
En el mismo sentido: Corte Suprema, Rol Nº 951-13, de 18 de marzo de 2014 y Corte Suprema, Rol
89
Nº 9540-09, de 26 de julio de 2011.

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ii. Derechos reales y/o gravámenes en que no recibe aplicación el artículo 1872
Nos interesa considerar brevemente cuatro sentencias. Los hechos de la
primera sentencia, de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de 16 de noviembre
de 200990, se configuran por la venta de un predio. El predio se vendió: “ad
corpus en el estado en que se encuentra lo vendido y que la parte compradora
declara conocer y aceptar, con sus derechos, usos, costumbres y servidumbres
activas y pasivas, libre de todo gravamen, prohibición, embargo y juicio pen-
diente”. Según consta en el propio contrato, el comprador recibió materialmente
el inmueble a su entera satisfacción. Sin embargo, a comienzos del año 2001,
el comprador comenzó a observar cómo las noticias sobre la existencia de
terceros que alegaban derechos sobre el predio adquirido, se transformaban en
actos. Estas alegaciones, de diversa naturaleza, en algunos casos, se tornaron
en vías de hecho, ocupándose por terceros distintos sectores del predio, y en
otros, se derivó en diversas acciones judiciales, situaciones que en su conjunto,
llevaron al demandante a alegar una disconformidad en la entrega, solicitando
la indemnización de daños por incumplimiento de obligaciones contractuales.
La Corte de Apelaciones de Valdivia consideró que no existía incumplimiento
de la obligación de entrega, en los siguientes términos:
desde una perspectiva estrictamente jurídica, es parecer de esta Corte
que la hipótesis sub lite no puede configurar per se un incumplimiento
contractual que pueda dar origen directamente a una indemnización de
perjuicios. Las razones para arribar a esa conclusión son las siguientes:
A) La doctrina y la jurisprudencia de los Tribunales tienen largamente
establecido que no incumple con su obligación de entregar el vende-
dor que entrega física y jurídicamente la cosa, pero no hace dueño al
comprador, en razón de que no era dueño del bien de que se trataba.
Tal aseveración se funda lógicamente en la plena validez de la venta
de cosa ajena, declarada formal y explícitamente por el artículo 1815
del Código Civil, y en la existencia de la obligación de garantía, que
comprende la obligación de saneamiento de la evicción, dentro de las
obligaciones naturales del contrato de compraventa.
Y añade, más adelante:
Que, entonces, si jurídicamente no constituye incumplimiento con-
tractual (de la obligación de entregar en la compraventa) el hecho de
que todo el objeto del contrato (la totalidad del predio, en la especie)
resulte ser de dominio ajeno, entonces, a fortiori, menos puede serlo la
90
Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol Nº 339-09, de 16 de noviembre de 2009.

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circunstancia de que una sección menor del mismo sea objeto de disputa
dominical, como ocurre en la especie.
Finalmente, en lo que interesa más directamente a este trabajo, señala:
En consecuencia, el vendedor no incumple cuando no hace dueño al
comprador, porque su obligación no era hacerlo dueño; su obligación
es proporcionarle una posesión pacífica y útil, y para ello se consagran
en específico mecanismos de la citación de evicción y las determinadas
acciones redhibitoria y quanti-minoris, que concretan la responsabilidad
del vendedor, estableciendo las obligaciones de defensa judicial para el
caso de amenaza judicial de pérdida total o parcial de la cosa y de indem-
nización subsidiaria para el caso de concretarse ese riesgo; la posibilidad
de rescindir y la obligación de indemnizar cuando los vicios ocultos son
tales que afectan gravemente la funcionalidad del bien; y la obligación
de rebajar el precio en caso contrario (…) Que la situación sub lite, en
que el comprador ha sufrido turbaciones y quizá (aunque no se haya
probado) una evicción parcial del predio adquirido, está expresamente
prevista como materia de citación de evicción, en los artículos 1852,
1853 y 1854 del Código Civil (…) En otros términos, resulta palmario
que el legislador sujeta la indemnización de los perjuicios, también en
caso de evicción parcial, al hecho de no haberse cumplido con la natural
obligación de saneamiento que incumbe a todo vendedor, obligación
para cuya procedencia concreta es menester, de modo indispensable,
que se lo cite legalmente. Desde luego, si se pensara que existe conflic-
to normativo entre el contenido de estas normas y las generales sobre
indemnización de daños contractuales (y a juicio de esta Corte, no lo
hay, se trata simplemente de una especificación legislativa respecto de
la necesidad de constituir en mora respecto de la obligación de defensa)
tendrán aplicación preferente las primeras, simplemente en aplicación
del principio de especialidad: Lex specialis derogat legi generali.
Los hechos de la segunda sentencia, de la Corte de Apelaciones de
Concepción, de 1 de diciembre de 199391 son los siguientes. Se trata de la venta
de un departamento. En la cláusula cuarta del contrato las partes establecieron
que la venta se hacía en el estado que se encuentra actualmente el departa-
mento, con todos sus usos, derechos, costumbres y servidumbres, libre de todo
gravamen, prohibición y embargo, con todo lo edificado y planteado. Sin per-
juicio del contenido de dicha cláusula, con posterioridad a la entrega material
del inmueble, la compradora constató que el predio se encontraba gravado por
una hipoteca a favor del Banco del Estado de Chile, junto a una prohibición
91
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 1171-92, de 1 de diciembre de 1993.

2015, pp. 61 - 108
de gravar, enajenar y arrendar, a favor del mismo Banco.La compradora alegó

una disconformidad en la entrega, por cuanto ésta se había pactado libre de
derechos de terceros, por lo que dedujo acción de cumplimiento, cuya petición
concreta consistía en obligar a la vendedora a alzar el gravamen y prohibición
en el plazo que se indica y, en caso contrario, se embarguen bienes para lograr
el alzamiento. Dedujo además la acción de indemnización de perjuicios. No
obstante la acción deducida es rechazada92, la Corte entendió lo siguiente:
si la cosa vendida está con cargas o si existen derechos o aún si la cosa
es ajena, la obligación de saneamiento se hace efectiva desde que el
tercero reclame su derecho, en tanto que mientras ello no suceda, si el
comprador advierte la existencia de tales derechos, aunque no reclama-
dos por su titular, puede prevalecerse de las acciones a que da lugar el
cumplimiento de la obligación de entregar93.
Una tercera sentencia, de la Corte de Apelaciones de la Serena94, nos pre-
senta los siguientes hechos. Se trata de la venta de unas pertenencias mineras,
en la cláusula tercera del contrato se estipuló que la entrega se hacía libre
de gravámenes o limitaciones al dominio, mientras que en la cláusula cuarta
del mismo, y a entera satisfacción del comprador y con conocimiento mate-
rial y jurídico. La parte compradora demandó la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios, alegando que la vendedora no cumplió con su
obligación de entrega en los términos que reza el contrato, por cuanto habría
una disconformidad jurídica, precisamente, que la cosa se encontraba afectada
por una hipoteca en favor de ENAMI. La Corte, en el considerando cuarto de
la sentencia, razona que:
cabe apuntar que la sentencia apelada señala que no ha resultado
probado que existiese un deber u obligación específico de entregar la
cosa sin el gravamen de hipoteca, con independencia de las declara-
ciones que las partes puedan hacer en el contrato, puesto que ellas son
únicamente declaraciones y no el establecimiento de una obligación.
Y nótese que junto con declarar que la transferencia del bien vendido
se hace libre de gravámenes o limitaciones al dominio en la cláusula
tercera del contrato, al mismo tiempo en la cláusula cuarta del propio
contrato se indica y declara que la entrega material se hace en el acto
a entera satisfacción del comprador, y con conocimiento del estado
jurídico y material del bien vendido,de modo que esta segunda declara-
92
El rechazo de la acción se fundó en que en este caso, el cumplimiento en especie no era posible
de la forma en que se planteaba, con lo cual, por cierto, concordamos.
93
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 1171-92, de 1 de diciembre de 1993.
94
Corte de Apelaciones de La Serena, Rol Nº 612-13, de 20 de mayo de 2014.

2015, pp. 61 - 108
ción viene a contrarrestar a la primera, y la única forma de armonizarla

sería concluir que la primera no excluía la existencia de la hipoteca, la
cual en todo caso el comprador –como se declara en el propio contrato
de compraventa– conocía, en tanto recibió a su entera satisfacción el
bien vendido, y conociendo el estado jurídico del mismo. Pero, aun
si no existiese este expreso reconocimiento de recibir el bien a entera
satisfacción y con pleno conocimiento de su estado material y jurídico,
el comprador pudo y debió tomar conocimiento de la existencia de la
hipoteca a favor de Enami con el despliegue de una diligencia mínima
destinada a examinar los títulos correspondientes, más aun cuando la
hipoteca como consta a fojas 258 está debidamente inscrita y singulariza
exactamente las pertenencias mineras que la soportan (…)
Una cuarta sentencia, de la Corte de Apelaciones de Antofagasta confirmada
por la Corte de Suprema, de 22 de septiembre de 200995 trata de la venta de un
tractor camión. En el contrato se declaró que al vehículo se encontraba libre
de prendas y prohibiciones, y que esa declaración era causal determinante de
la celebración del contrato. Sin embargo, existía una prenda y una prohibición
de enajenar. La compradora ejerció la acción resolutoria por incumplimiento
de la obligación de entrega en los términos que reza el contrato, en atención
a la disconformidad jurídica de la cosa vendida. La Corte de Apelaciones de
Antofagasta consideró incumplida dicha obligación por la presencia de la pro-
hibición de enajenar señalando que:
es de cargo del banco, cumplir con la obligación final de poner los an-
tecedentes necesarios para lograr la inscripción del vehículo, a nombre
del cliente. No basta en este sentido con haberse hecho la tradición
material, conforme con el Código Civil, si esa tradición no logra darle
la presunción de dominio al accipiens96.
Expuestas las cuatro sentencias las cosas no resultan demasiado claras. Ante
todo, podemos comenzar con las semejanzas. En las cuatro decisiones existen
derechos reales de terceros y en ninguno de los casos, aparentemente, el tercero
los ha hecho valer judicialmente. En todos los casos, además, existen pactos de
transferir sin derechos de terceros.
En principio, en esa situación, nosotros nos sentiríamos tentados de afirmar
que, existiendo un pacto de entrega libre de derechos y pretensiones de ter-
ceros, la existencia de estos configura un incumplimiento de la obligación de
entrega que autoriza acudir a los remedios generales del incumplimiento. Así
95
Corte Suprema, Rol Nº 14243-13, de 2 de septiembre de 2014.
96
Corte Suprema, Rol Nº 14243-13, de 2 de septiembre de 2014, Considerando 7º.

2015, pp. 61 - 108
lo entiende la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 1993

y la de Antofagasta, confirmada por la Suprema en 2009. Sin embargo, no lo
entienden de esa manera las sentencias de la Corte de Apelaciones de Valdivia
de 2009 y de la Corte de Apelaciones de La Serena de 2014. En la primera de
ellas parece señalarse que frente a los derechos y pretensiones de terceros,
la única tutela a la que puede acudir el comprador es la de la evicción. En el
caso de la Corte de Apelaciones de La Serena, en cambio, lo que el Tribunal
considera es que el demandante no podía ignorar la existencia de la hipoteca.
Cuestión que, conviene advertirlo, también señala en otro lugar la sentencia
de la Corte de Valdivia.
En nuestra opinión, el argumento de la Corte de Valdivia es incorrecto, como
uno de nosotros ha sostenido, no existe inconveniente para que las partes mo-
delen la obligación de entrega incorporando una entrega libre de derechos y
pretensiones de terceros.97 Resulta mucho más interesante el argumento de que
el comprador no puede ignorar la existencia de los derechos reales y da lugar
a una pregunta extremadamente interesante ¿puede alegarse la ignorancia de
derechos reales que constan en registros públicos? O, más ampliamente, para
cubrir el caso resuelto por la Corte de Valdivia ¿qué nivel de diligencia debemos
exigir al comprador para informarse de la situación jurídica de la cosa que está
comprando? Se trata, sin embargo, de una pregunta que excede las pretensiones
de este trabajo.
Nuestra conclusión de las sentencias examinadas es que, en el ámbito na-
cional, no resulta completamente evidente que, aún con un pacto de entrega
libre de derechos y pretensiones de terceros, la existencia de estos configure
un supuesto de disconformidad jurídica que autorice un remedio distinto de
los propios de la disciplina de la evicción. Y éste es un punto particularmente
importante, porque, si como nosotros creemos el supuesto de la evicción es
particularmente amplio, en cada caso no es claro si hay que esperar la demanda
del tercero para que el comprador disponga de algún tipo de tutela frente al
derecho o pretensión del tercero.
iii. Falta de registro

Nos interesa mostrar ahora un problema que alude a la situación jurídica de
la cosa vendida pero que no entra en el dominio del saneamiento de la evicción
pues no existen derechos de terceros ni cargas o gravámenes que afecten al
comprador. Se trata de ventas de vehículos motorizados en las cuales el ven-
dedor no inscribe el vehículo a nombre del comprador.
97
De la Maza (2012b).

2015, pp. 61 - 108
El caso es interesante por, al menos, dos razones. La primera de ellas es que,

como ha quedado dicho no queda cubierto por la obligación de saneamiento,
sin embargo, como se verá, afecta a la situación jurídica de la cosa. En segundo
lugar, porque ha sido fallado en múltiples ocasiones por los tribunales superiores
de justicia y, en algunos casos se ha considerado que existe incumplimiento
contractual y, en otros no. En las primeras dos sentencias los tribunales estiman
que existió incumplimiento o, si se quiere, falta de conformidad jurídica. En las
dos posteriores se estima lo contrario. En ese orden las examinamos.
• Existe incumplimiento
Para comenzar a explorar los casos de falta de registro, conviene detenernos
en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de septiembre de 201498, cuyos
hechos son los siguientes. Las partes celebraron un contrato de arrendamiento
con opción de compra, también conocido como leasing, sobre un vehículo grúa
horquilla, que como corresponde según el contrato de que se trata, permite al
comprador (en rigor arrendatario), adquirir el dominio del bien luego de pagar la
última cuota. El problema surgió, porque el vehículo no pudo inscribirse desde
el principio a nombre del Banco, pues el Registro Civil rechazó la inscripción,
exigiendo nuevos antecedentes que nunca fueron aportados. Cuando el deman-
dante exigió al Banco la inscripción a su nombre, éste se negó argumentando
que ya había hecho la tradición del bien por medio de su entrega material, y
que por lo mismo la falta de inscripción no era de su responsabilidad.
En consideración a los hechos descritos, la compradora ejerció una acción
de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual.
A partir de los hechos descritos, la Corte Suprema entiende, correctamente
en nuestra opinión, que la cuestión planteada consiste:
“en saber si el hecho de que el banco demandado se haya desentendido
de su deber de aportar los antecedentes documentales necesarios para
inscribir el vehículo, constituye un incumplimiento contractual (...)”99.
La Corte Suprema, reconoce que conforme al artículo 33 de la Ley
Nº 18.290100 (en adelante “Ley de Tránsito”) en relación con el artículo 684 del
Código Civil, la tradición de un vehículo no se obtiene a partir de la inscrip-
ción en el registro respectivo, sin embargo, debe tenerse presente el artículo
35 de la misma Ley, que establece entre las distintas funciones que cumple
98
Corte Suprema, Rol Nº 14243-13, de 2 de septiembre de 2014.
99
Corte Suprema, Rol Nº 14243-13, de 2 de septiembre de 2014, considerando séptimo.
100
El artículo 33 de la Ley de Tránsito establece que: “La constitución del dominio, su transmisión,
transferencia y los gravámenes sobre vehículos motorizados se sujetarán a las normas que el derecho
común establece para los bienes muebles”. Véase, Ley Nº 18.290, de 1984.

2015, pp. 61 - 108
dicha inscripción, la presunción de dominio que opera en favor de la persona

a cuyo nombre aparezca el vehículo. Sobre ello, el máximo tribunal señaló en
el considerando 7º que:
Esta Corte estima que, no obstante ser claro que la inscripción no tras-
pasa el dominio del vehículo, sin embargo, ella le permite gozar a su
titular de la presunción de dominio que establece el artículo 38 antes
citado. Se trata de una peculiaridad del régimen de los vehículos moto-
rizados que no pueden desatenderse, en un contrato de leasing como
el de autos, porque el usuario del crédito, con todo derecho, tiene la
expectativa que, al término del contrato, efectivamente obtendrá la
inscripción a su nombre del bien, para gozar del beneficio jurídico que
ya se ha indicado. Por lo mismo, es de cargo del banco, cumplir con
la obligación final de poner los antecedentes necesarios para lograr la
inscripción del vehículo, a nombre del cliente. No basta en este sentido
con haberse hecho la tradición material, conforme con el Código Civil,
si esa tradición no logra darle la presunción de dominio al accipiens,
por faltarle la inscripción.
Adicionalmente, la Corte Suprema, echando mano al criterio de la buena fe
objetiva –a propósito de que el recurrente de casación señaló como infringido el
artículo 1546 CC– entiende que no cabe duda que en el caso se ha incumplido
el contrato, pues si bien se realizó la tradición, la inscripción es necesaria para
“lograr el beneficio jurídico cabal de dicha tradición”, y que, precisamente, la
obtención de la inscripción en favor del comprador, emana de la naturaleza de
la obligación.
La segunda sentencia que consideraremos, de 7 de octubre de 2010101, corres-
ponde a la Corte de Apelaciones de Santiago. Los hechos son los siguientes. Las
partes celebraron un contrato de compraventa de carácter consensual sobre un
vehículo, que no obstante su falta de escrituración, fue acreditado por medio de
una declaración jurada emanada del demandado, y en aplicación del principio
de prueba por escrito, que opera como excepción a lo dispuesto en los artículos
1708 a 1710, relativos a la prueba de las obligaciones. La compradora ejerció la
acción resolutoria con indemnización de perjuicios, por cuanto la parte vendedora
no inscribió el vehículo a su nombre. El Tribunal acogió la resolución del contrato.
• No existe incumplimiento

La siguiente sentencia, de la Corte de Apelaciones de Concepción de 29
de enero de 2010102, según veremos, entiende la cuestión de manera diversa
101
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 6579-09, de 7 de octubre de 2010.
102
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 1078-09, de 29 de enero de 2010.

2015, pp. 61 - 108
a las dos anteriores. Los hechos del caso quedan configurados por un contrato
de compraventa de un automóvil usado, añadiéndose en el contrato “en el
estado en que se encuentra que es conocido por el comprador”. El precio de
venta se fijó en la suma de $ 4.800.000, pagaderos en una cuota al contado por
$ 3.000.000, y el saldo de $ 1.800.000 se pagaría en forma de arriendo en nueve
cuotas de $ 200.000 y que vencerían los días 30 de cada mes, venciendo la
última cuota el día 30 de septiembre de 2006. En la cláusula tercera, se estipuló
que la entrega material y la inscripción del vehículo en el respectivo registro, se
realizaría el día lunes 2 de octubre de 2006 en el domicilio del comprador. En
la cláusula quinta, se estableció que ambas partes debían presentar el vehículo
ante un servicio técnico autorizado de la marca, para certificar su estado tanto
de pintura como mecánico.
La compradora demandó el cumplimiento del contrato, por cuanto alegó
que llegado el plazo en que se completaron las cuotas que cubrirían el saldo, la
vendedora no cumplió con su obligación de entregar el vehículo como tampoco
la de transferirlo a su nombre.
La Corte entendió en su razonamiento, que el vendedor entregó la cosa
vendida, ya que el dio en arriendo el automóvil al comprador, hasta el día 30
de septiembre de 2006 quien debía pagar como renta mensual la suma de
$ 200.000, señalando además que:
La inscripción del vehículo en el Registro Nacional de Vehículos Moto-
rizados en el Registro Civil e Identificación a su nombre, que echa de
menos el actor, es sólo un trámite administrativo, y no implica incum-
plimiento de la obligación de hacer la tradición del automóvil de que
se trata”.
La cuarta sentencia pertenece a la Corte de Apelaciones de Copiapó y es
de 8 de marzo de 2005103. Los hechos son los siguientes:
El promitente vendedor y demandando compró a un tercero una camio-
neta, sin haberse inscrito a su nombre en el registro correspondiente,
la cual prometió vender al demandante mediante la intervención y
firma del tercero señalado, la cual, en definitiva, no se produjo. Por lo
anterior, el demandante solicitó la resolución del contrato de promesa
con indemnización de perjuicios. En lo que a nosotros nos interesa, el
Tribunal entendió en primer lugar, que la intervención del tercero en el
contrato resultaba irrelevante por tratarse de la figura establecida en el
art. 1450 del CC, y en segundo lugar, que no obstante las partes habían
suscrito un contrato de promesa, el que según el tribunal se encontra-
ba desprovisto de toda condición que fije la época de celebración del
Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 11-2005, de 8 de marzo de 2005.

103

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contrato prometido, lo que en verdad se materializó entre las partes fue

un contrato de compraventa, que ha de reputarse perfecto en cuanto
las partes convinieron el precio y la cosa, y habiéndose realizado la
tradición, no procedía acoger la acción interpuesta.
En el considerando 6º de la sentencia, la Corte establece lo siguiente:
cabe considerar que la inscripción registral de vehículos motorizados,
no importa la tradición de la especie; que el régimen jurídico en la trans-
ferencia de aquellos es idéntico al de las demás cosas muebles; y, que
su inscripción en un registro especial y la presunción legal de dominio
que ello implica, tiene por finalidad razones de publicidad del dominio
de dichos bienes, seriedad en la transferencia y control tributario.
En el mismo sentido, aunque a propósito de una tercería de dominio, en una
sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 8 de junio de 2011104,
se reafirma la idea de que la transferencia de propiedad de los vehículos moto-
rizados sólo requiere la existencia de título y tradición realizada conforme a la
normativa común para los bienes muebles, y que las inscripciones registrales
de vehículos:
Son medidas de publicidad que pone en conocimiento de la comunidad
todos los antecedentes necesarios para una adecuada identificación
de los bienes cuya inscripción se ordena, ello atendida su importan-
cia patrimonial y como forma de asegurar a terceros la información
necesaria, para ejercer adecuadamente sus derechos respecto a este
tipo de bienes, pero no son una solemnidad del acto o una forma de
efectuar la tradición.
• Registro e incumplimiento
¿Qué podemos desprender de este grupo de sentencias?105 Ante todo, una
cuestión relativamente obvia y es que en el derecho chileno la inscripción de
los vehículos motorizados no constituye tradición. Sin embargo, la pregunta no
es exactamente esa. La cuestión es si la falta de inscripción puede considerarse
como un supuesto de falta de conformidad jurídica en la entrega.
Nuestra opinión es que, particularmente la primera sentencia –la de la Corte
Suprema de 2 de septiembre de 2014– se orienta en la dirección correcta al
104
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Nº 356-00, de 8 de junio de 2011.
Una cuestión que no vamos a considerar es la importancia de la presencia de contratos de leasing.
105
La razón es que nos parece que la distinción, para estos efectos, con la compraventa es innecesaria;
después de todo, involucran una compraventa y el momento en el que se sitúan los casos es precisa-
mente el de la compraventa.

2015, pp. 61 - 108
considerar que existe incumplimiento. El punto no es que el registro sea un

trámite administrativo –como lo señala la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Copiapó de 8 de marzo de 2005–, el punto es más bien que la falta de
inscripción, por así decirlo, lesiona la posición jurídica del vehículo respecto
del comprador, impidiéndole darle todos los usos que permite el contrato de
compraventa. Por lo mismo, en nuestra opinión, no resulta necesario que, como
sucede en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de octubre
de 2010, se haya pactado la obligación de inscribir, ésta se entiende incorporada
al contrato sin necesidad de pacto y su incumplimiento autoriza al comprador
a recurrir al régimen general de remedios.
Mirando hacia delante: a manera de conclusión

Creemos haber ido desarrollando conclusiones a lo largo de este trabajo que
nos evitan el costo de hacerlo extensamente ahora. Sin embargo, y en términos
extremadamente generales, convendrá esbozar alguna idea. Ante todo, casi
cualquier investigación acerca del incumplimiento contractual precisa hacerse
cargo del propósito práctico del contrato. A su vez, tratándose de la compra-
venta, el propósito práctico nos enseña que es necesario prestar atención a la
utilidad material y jurídica de la cosa. Para hacerlo sistemáticamente dispone-
mos de buenos modelos como los de la CISG y de la CESL que nos enseñan a
distinguir entre el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas de la falta
de conformidad jurídica. Al intentar aplicar este esquema en el derecho chileno
encontramos diferencias severas con estos cuerpos normativos. En primer lugar,
no existe –o así se acepta generalmente– obligación de transferir el dominio
de la cosa vendida, por lo tanto no resulta evidente si la cosa vendida, por el
hecho de ser ajena, configura o no un supuesto de falta de conformidad jurídica.
Parece necesario determinar si existió o no un pacto que lo exigiera o –mucho
más complicado– si la buena fe lo exigía.
Por lo que toca a las pretensiones y derechos de terceros, la principal dis-
cusión es si se satisfacen o no los requisitos del régimen de saneamiento por
evicción. Si así sucede, el comprador puede recurrir a él y, según se desprende
de las sentencias y de la opinión de los autores, no puede acudir a los remedios
generales. Si no se satisfacen los requisitos de la evicción –específicamente
porque el tercero no ha ejercitado judicialmente los derechos y pretensiones,
la situación es extremadamente difusa y, en realidad encontramos supuestos
muy diversos entre sí y decisiones judiciales aparentemente contradictorias.
No es un panorama precisamente alentador. Nuestra sugerencia consiste en
simplificarlo. Creemos que esto se puede hacer al abrigo de un régimen como
el de la CISG y el de la CESL. Sugerimos, entonces, dos modificaciones:
(1) Imponer al vendedor la obligación de transferir el dominio;

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(2) Eliminar la necesidad de que el tercero accione judicialmente contra

el vendedor para que este disponga de mecanismos de tutela.
Estimamos que estas modificaciones no requieren de modificaciones del
Código –aunque sería mejor que así fuese. La obligación de transferir el dominio
puede entenderse integrada al contrato según las exigencias de la buena fe. Por
otra parte, al menos antes de que el tercero ejerza la acción puede considerarse,
como lo hace la Corte de Apelaciones de Concepción, que resulta posible el
recurso a los remedios generales.
En nuestra opinión, la actual situación es extremadamente confusa y no
hemos sabido encontrar buenos argumentos para mantener un régimen como
el que tenemos. Creemos, en cambio, que hay buenas razones en términos de
justicia y eficiencia para simplificar el sistema como lo hemos propuesto.
Alessandri Rodríguez, Arturo (2003): De la compraventa y de la promesa de venta
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile), tomo I, volumen 1.
Alessandri Rodríguez, Arturo (2003b): De la compraventa y de la promesa de
venta (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), tomo I, volumen 2.
Alessandri Rodríguez, Arturo (2003c): De la compraventa y de la promesa de
venta (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), tomo II, volumen 1.
Anabalón Sanderson, Carlos (1946): Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil
Chileno (Santiago, Ediciones de la Universidad de Chile), tomo II.
Barcia Lehmann, Rodrigo (2007): Lecciones de Derecho Civil Chileno (Santiago,
Barros Errázuriz, Alfredo (1932): Curso de Derecho Civil (Santiago, Editorial
Nascimiento), volumen 3.
Cabanillas Sanchez, Antonio (1997): “Comentario al artículo 46”, en Díez-Picazo,
Luis (director y coordinador), La compraventa internacional de mercade-
rías. Comentario de la Convención de Viena (España, Thomson Civitas),
pp. 212-222.
Castilla Barea, Margarita (2003): “La determinación de la “falta de conformidad”
del bien con el contrato a tenor del art. 2 de la directiva 1999/44/C.E., del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo, sobre determinados
aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo”, en: Anuario
de la facultad de derecho (vol. XXI), pp. 275-337.
De Castro y Bravo, Federico (1997): El negocio jurídico (Madrid, Civitas,
reimp.).
Costa, Vasco y Peña, Carlos (1990): Hacia una Teoría General de la Evicción
(Seminario I, Santiago, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales).

2015, pp. 61 - 108
De Maza Gazmuri, Iñigo (2012a): “El régimen de los cumplimientos defec-

la
tuosos en la compraventa”, en: Revista Chilena de Derecho (vol. 39, Nº 3),
pp. 629-663.
De la Maza Gazmuri, Iñigo (2012b): “Configuración de la obligación de entre-
gar a través de la autonomía privada: derechos de terceros”, en Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (XXXIX, 2do
Semestre), pp. 95-114.
De la Maza Gazmuri, Iñigo y TORRES Urzúa, Ricardo (2015): “La protección
del comprador en la venta de cosa ajena”, en: Revista Chilena de Derecho
(en prensa).
Diez Duarte, Raúl (1988): La compraventa en el Código Civil chileno (Santiago,
Editorial Conosur).
Díez Duarte, Raúl (2009): La compraventa (Santiago, Ediciones Jurídicas El Jurista).
Díez-Picazo, Luis (2010): Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial (Cizur
Menor, Thomson Reuters), tomo IV.
D urán R ivacoba , Ramón (2002): Evicción y Saneamiento (Cizur Menor,
Civitas-Aranzadi).
Fenoy Picón, Nieves (1996): El sistema de protección del comprador (Madrid,
Cuadernos de Derecho Registral).
Huet, Jérome, et al. (2012): Traité de Droit Civil. Les principaux contrats spé-
ciaux (Paris, LGDJ).
Janal, Ruth (2008): “The Seller´s responsibility for Third Party Intellectual
Property Rights under the Vienna Sales Convention”, en: Andersen, Camila
B. y Schroeter, Ulrich (eds.), Sharing International Commercial Law across
National Boundaries: Festschrift for Albert H. Kritzer on the Ocassion
of his Eightieth Birthday (London, Wildy, Simmonds & Hill Publishing),
pp. 203-231.
Jansen, Sanne (2014): “Price Reduction Under the CISG: A 21st Century
Perspective”, en: Journal of Law & Commerce (vol. 32-2), pp. 324-379.
Luzzatto, Ruggero (1953): “La compraventa según el nuevo código civil italiano”
(Traducc. Francisco Bonet Ramón, Madrid, Instituto Editorial Reus).
Mejías Alonzo, Claudia (2013): “La excepción de contrato no cumplido y su
consagración en el Código Civil chileno”, en: Revista Chilena de Derecho
(vol. 40, Nº 2), pp. 389-412.
Meza Barros, Ramón (1995): Manual de Derecho Civil (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile), tomo I.
Miquel González, José María (1997): “Comentario al artículo 41”, en: Díez-
Picazo, Luis (director y coordinador), La compraventa internacional de
mercaderías. Comentario de la Convención de Viena (España, Thomson
Civitas), pp. 355-376.

2015, pp. 61 - 108
Miquel González, José María (2006): “Algunos problemas de la responsabilidad

por la transmisión de la propiedad en la compraventa”, en Revista de
Derecho (Nº 26), pp. 233-269.
Morales Moreno, Antonio Manuel (1997): “Comentario al artículo 35”, en:
Díez-Picazo, Luis (director y coordinador), La compraventa internacional
de mercaderías Comentario de la Convención de Viena (España, Thomson
Civitas) pp. 286-312.
Morales Moreno, Antonio Manuel (2006): La modernización del derecho de
obligaciones (Cizur Menor, Navarra Thomson Civitas).
Huber, Peter y Mullis, Alastair (2007): The CISG: A new textbook for students
and practitioners (Munich, Sellier).
Pothier, Robert (1841): Tratado del contrato de Compra y Venta (Barcelona,
Imprenta y litrografía de J. Roger).
Rodríguez Morata, Federico (1990): Venta de cosa ajena y evicción (Barcelona,
José María Bosch Editor).
Schlechtriem, Peter y Butler, Petra (2009): UN Law on International Sales (Berlin
Heidelberg, Springer).
Vaquer, Antoni (2011): “El principio de conformidad: ¿supraconcepto en el
Derecho de obligaciones?”, en: Anuario de Derecho Civil (tomo LXIV,
fasc. I), pp. 369-399.
Vidal Olivares, Álvaro (2006): La protección del comprador régimen de la
Convención de Viena y su contraste con el Código Civil (Valparaíso,
Ediciones Universitarias de Valparaíso).
Wayar, Ernesto (1989): Evicción y Vicios redhibitorios (Buenos Aires, Editorial
Astrea), tomo I.
Zamir, Eyal (1991): “Toward a general concept of conformity in the performance
of contracts”, en: Lousiana Law Review (volume 52, number 1), pp. 4-89.
Zimmermann, Reinhard (2008): El nuevo derecho alemán de las obligaciones
(traducc. Esther Arroyo i Amayuelas, Barcelona, Bosch).
Zoll, Fryderyk (2012): “Article 97 Goods or digital content not accepted by the
buyer”, en: Schulze, Reiner (ed.), Common European Sales of Law (Munchen,
C.H. Beck, Hart, Nomos), pp. 479-485.
Jurisprudencia citada
Abel Hernán Mamani Choque con Ernesto Vargas Jélvez (2005), Corte de
Apelaciones de Copiapó 8 marzo de 2005 (resolución de contrato, tradición
inscripción de vehículos motorizados), cita online: CL/JUR/2892/2005.

2015, pp. 61 - 108
Agrícola Paula Ltda. con Banco de Chile (1998): Corte Suprema 7 noviembre
1998 (acción reivindicatoria, saneamiento de la evicción), cita online: CL/
JUR/849/1998.
Cecinas La Preferida S.A. con sociedad Comercial Salinak Limitada (2005),
Corte Suprema 27 julio 2005 (resolución de contrato, indemnización de
perjuicios, entrega de producto distinto al convenido, compraventa), cita
online CL/JUR/3930/2005.
Comercial Minera San Cristóbal Limitada con Empresa Minera Oriel Jeraldo y Cía.
Limitada (2014): Corte de Apelaciones de La Serena 20 mayo 2014 (incum-
plimiento, enajenación bien hipotecado), cita online: CL/JUR/2807/2014.
Consorcio de Trasportes Trancura Limitada contra Tocale Tuna Romilio Perfecto
(2010): Corte Suprema 19 enero 2010 (compraventa, error sustancial), cita
online CL/JUR/815/2010.
Domínguez Ossandón, Willie con Vera Lillo, Mario (2010): Corte de Apelaciones
de Santiago 7 octubre 2010 (compraventa de vehículos, inscripción del
vehículo, incumplimiento contractual, indemnización de perjuicios), cita
online: MJJ25259.
Enriqueta Céspedes Oreste con Banco de Chile (2014): Corte Suprema 22 octubre
2014 (Restitución del exceso de precio de compraventa declarada resuelta
por lesión enorme), cita online: CL/JUR/9120/2014.
Exportadora de Frutas Del Sur S.A. con Servicios Integrales de Transporte S.A.
(2011): Corte Suprema 26 julio 2011 (Incumplimiento, Excepción de contrato
no cumplido), cita online: CL/JUR/5958/2011.
Francisco Vergara Jara con Congregación de los Sagrados Corazones de Jesús
y María (2014): Corte de Apelaciones de Valparaíso 20 junio 2014 (acción
reivindicatoria), cita online CL/JUR/3599/2014.
Glide Diversiones Limitada con Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A.
(2007): Corte de Apelaciones de Santiago 29 noviembre 2007 (arrendamien-
to, principio de buena fe contractual, responsabilidad precontractual), cita
online: CL/JUR/3963/2007
Glide Diversiones Limitada con Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A.
(2008): Corte Suprema, 19 mayo 2008 (arrendamiento, principio de buena fe
contractual, responsabilidad precontractual), cita online: CL/JUR/5837/2008.
González con Ureta (1981): Corte de Apelaciones de Santiago 18 agosto
1981 (saneamiento de la evicción, cosas incorporales), cita online: CL/
JUR/39/1981.
Industrias Lahsen Limitada con Constructora Puerto Iquique S.A. (2013): Corte
Suprema, 27 agosto 2013 (incumplimiento de contrato, excepción de con-
trato no cumplido), cita online: CL/JUR/1898/2013.

2015, pp. 61 - 108
Inversiones Cardoen SpA con Sociedad Inversiones B.I.L. Ltda. (2014): Corte
Suprema, 13 mayo 2014 (compraventa, citación de evicción), cita online:
CL/JUR/2371/2014.
José Hilario Arriagada Sepúlveda con Ricardo Fernández Toloza (2002): Corte
de Apelaciones de Concepción, de 9 de enero de 2002 (venta de vehículo,
registro y evicción), cita online: CL/JUR/1334/2002.
José Soto Hernández con Astilleros Daniel Tadeo Cárcamo Pérez E.I.R.L. (2014):
Corte Suprema 18 marzo 2014 (incumplimiento de compraventa, excepción
de contrato no cumplido), cita online: CL/JUR/454/2014.
Kaiser Labbé y otros con Fisco (1987): Corte de Apelaciones de Santiago 27
enero de 1987 (abandono de procedimiento, citación de evicción), cita
online: MJJ3231.
Lizarralde con Petzold (1926): Corte Suprema 24 marzo 1926 (Consignación del
precio de acuerdo al artículo 1872) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia
Tomo 23 (1926), II, Sección 2ª, pp. 75 y ss.
Lorca Villagrán, Nelson Andrés con Sociedad Comercial Horizonte Limitada
(2014): Corte Suprema 18 marzo 2014 (incumplimiento de compraventa,
excepción de contrato no cumplido), cita online: CL/JUR/454/2014.
Matte con Silva (1980): Corte de Apelaciones de Santiago 23 abril 1980 (acción
reivindicatoria, contratos en los que procede la citación de evicción), cita
online: CL/JUR/6/1980.
Montanares Bustamante, Víctor con Amigo Vega, Nathalie (2010): Corte de
Apelaciones de Concepción 29 enero 2010 (compraventa de vehículos,
inscripción del vehículo, incumplimiento contractual, indemnización de
perjuicios), cita online: MJJ23112.
Morales López y López Limitada con Banco Itaú Chile (2014): Corte Suprema
2 septiembre 2014 (compraventa de vehículos, inscripción del vehículo,
incumplimiento contractual, indemnización de perjuicios), cita online:
MJJ38700.
Municipalidad de Valparaíso con Fisco (1907): Corte Suprema 26 diciembre 1907
(acción reivindicatoria) en: Gaceta Jurídica Nº 1155 (1907), pp. 889 y ss.
Orlandini Ortiz, Juan Domingo Antonio con Fernández Vásquez, Patricio (2012):
Corte Suprema 4 junio de 2012 (obligación de entrega, incumplimiento,
indemnización de perjuicios), cita online: CL/JUR/1025/2012.
Pagani con Rosemberg (1949): Corte de Apelaciones de Santiago 31 agosto
1949 (juicios en que procede el saneamiento de la evicción) en: Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 47 (1950), II, Sección 2ª, p. 1.

2015, pp. 61 - 108
Picó con Delancon (1950): Corte Suprema 29 abril 1950 (saneamiento de

la evicción en juicio de comodato precario) en: Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo 47 (1950), II, Sección 1ª, pp. 297 y ss.
Rodrigo Toro Mancilla con Banco Santander Chile (2009): Corte de Apelaciones
de Valdivia 16 noviembre 2009 (indemnización de perjuicios, obligación
de entrega) cita Online: MJJ22361.
Rodrigo Toro Mancilla con Banco Santander Chile (2011): Corte Suprema 26
septiembre 2011 (indemnización de perjuicios, obligación de entrega), cita
Online: CL/JUR/ 9809/2011.
Rodríguez Gallego Myriam y otra con Sociedad Forestal Matraquín Ltda., Corte
Suprema 19 enero 2015 (cumplimiento de contrato, contrato de compra-
venta. obligación de saneamiento), cita online: CL/JUR/258/2015.
Ruperto Pinochet con Onofre Pradema y otra (1926): Corte Suprema 6 Septiembre
1926 (incumplimiento del contrato) en: Gaceta Jurídica, 2º sem., Nº 118
(1926), pp. 525 y ss.
Sáez Placencio, Hortencia con Morales Pirmante, Reinaldo y otro (2012): Corte
Suprema 21 junio 2012 (transferencia de vehículo motorizado, indemniza-
ción de perjuicios), cita online: CL/JUR/1158/2012.
Schaub Galbiati, Eric (1982): Corte de Apelaciones de Santiago 31 diciembre
1982 (reclamo de ilegalidad municipal, saneamiento de la evicción), cita
online: MJJ6279.
Silva Escandón, María Gabriela con Silva Dosque (1993): Corte de Apelaciones
de Concepción 1 diciembre 1993 (compraventa, obligaciones del ven-
dedor, saneamiento de la evicción, tradición, embargo), cita online: CL/
JUR/66/1993.
Sin identificación de partes (1904): Corte de Apelaciones de Santiago 18 mayo
1904 en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo II (1904), II, Sección
2ª, pp. 72 y ss.
Sin identificación de partes (2011): Corte de Apelaciones de San Miguel 8 junio
2011 (tercería de dominio sobre vehículo, forma de adquirir el dominio
sobre vehículos, prueba de la transferencia de propiedad de vehículos), cita
online: CL/JUR/720/2001.
Zorin S.A. con Compañía Siderúrgica Huachipato S.A. (2012): Corte Suprema
31 octubre 2012 (compraventa, cumplimiento imperfecto de la obligación
de entrega), cita online: CL/JUR/2412/2012.

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ISSN 0717 - 2877
Acciones reales y estándares de prueba
Jorge Larroucau Torres
Trabajo recibido el 5 de agosto de 2014 y aprobado el 4 de junio de 2015

Actions in Rem and Standards of Proof
Jorge Larroucau Torres*

1
Resumen
La prueba del dominio no es algo ‘diabólico’. Ella depende de si lo discutido es la titularidad o el
ejercicio del derecho y no de haber probado que éste pudo adquirirse por medio de la prescripción.
Este artículo examina cómo las acciones reales anticipan esas exigencias de prueba, así como el
rol que en ella cumplen la posesión y la inscripción conservatoria tratándose de inmuebles. En el
caso chileno la prueba del dominio es una decisión guiada por reglas –judiciales y legales– que
limitan la soberanía del juez.
Abstract
The proof of the domain is not ‘evil’. It depends on whether the ownership or the execution of the
right is being discussed and not that this it has been acquired by prescription. This article examines
how the actions in rem anticipate these proof requirements, and the role that the possession
and the property registration of things play on them. Chilean practice shows that the proof of
the domainis a decision guided by rules –judicial and legislative– that limit judicial sovereignty.
Palabras claves
Acciones reales, Estándares de prueba, Posesión y propiedad
Key words
Actions in rem, Standards of proof, Possession and property
I. Titularidad y ejercicio
Para saber cómo se protege el dominio en Chile es preciso confiar en lo
que la propia Corte Suprema chilena ha señalado al respecto. Si esta idea es
correcta, entonces léase el considerando que viene a continuación, el cual si
bien es extenso captura de un modo singularmente claro la imagen que tiene
la Corte Suprema acerca de cómo se defiende el dominio en un juicio:
*1Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción; Doctor en Derecho, Uni-

versidad de Chile. Profesor de Derecho Civil, Universidad Católica del Norte, Coquimbo. Dirección
postal: Facultad de Derecho, Larrondo 1281. Correo: jorge.larroucau@ucn.cl. Este artículo es parte de
una investigación financiada mediante un proyecto Fondecyt Iniciación (Nº 11121293: “Los estánda-
res de prueba en la justicia civil patrimonial”, 2013-2014) cuyo apoyo agradezco en esta nota. Todas
las reglas citadas corresponden al Código Civil chileno (1855) a menos que se indique lo contrario.

2015, pp. 109 - 160
Artículos de Investigación / Research Articles Jorge Larroucau Torres
“El Derecho Privado contiene una considerable cantidad de acciones que

con mayor o menor intensidad tienden a un común cometido: la defensa
del dominio. Todas ellas se determinan por ser su objeto más o menos
directo la protección de tal derecho, razón por la cual son calificadas
como acciones protectoras.
La doctrina tradicional divide en dos grupos las acciones que protegen
el dominio.
El primero está constituido por las acciones dominicales propiamente
dichas y que son las que lo protegen en forma directa. El segundo está
configurado por acciones que protegen el dominio solamente de mane-
ra indirecta (porque su misión específica es atender otras situaciones),
como las acciones posesorias y la acción publiciana por ejemplo. Entre
las acciones protectoras directas o acciones de dominio propiamente
tales se encuentra la acción reivindicatoria.
También en doctrina se distingue entre las acciones de dominio simple-
mente declarativas, donde sólo se persigue la declaración del derecho en
referencia, esto es, aquella que se concede al propietario para obtener la
declaración judicial de ser el titular del derecho de dominio, acallando
a la parte contraria que lo discute o se lo arroga (en nuestra legislación
no existe disposición que la regule expresamente); y otras que, junto al
carácter indicado tienen también naturaleza condenatoria.
En la acción reivindicatoria el actor afirma tener el derecho de dominio,
pidiendo al juez que lo haga reconocer o constar y que, como conse-
cuencia de ello, ordene la restitución de la cosa a su poder por el que
la posee, o sea, se trata de una acción de dominio que tiene también un
carácter eminentemente condenatorio al perseguir la restitución de la
cosa.Es decir, en la acción en comento, el demandante no se conforma
con la declaración mencionada, sino que también requiere la recupe-
ración de la materialidad del objeto; pretende se reconozca su dominio
y, al mismo tiempo, que se integre en él inmediatamente al legítimo
propietario”.1
Según esta explicación, las acciones reales –un nombre que la Corte
Suprema no utiliza– son formas de defender el dominio, aunque no todas ellas
lo defienden de igual manera. Así, mientras que unas son acciones directas
–allí el paradigma es la acción reivindicatoria–, otras brindan una protección
indirecta –tal como ocurre con las acciones posesorias–. Luego, según este
1
Por todas: Corte Suprema, Rol Nº 5127-2011, 31 enero 2012, c. 19º.

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retrato, la reivindicatoria es una acción que persigue dos objetivos: que el juez
reconozca (= haga “constar” o declare) el dominio sobre la cosa por parte de
quien demanda y que, junto con ello, le ordene al demandado restituir esa cosa
(= “la recuperación de la materialidad del objeto”).2 Si bien esta descripción es
correcta en cuanto a cuáles son los objetivos de la acción reivindicatoria, me
parece que la distinción entre acciones directas e inectas –tan arraigada en la
cultura jurídica chilena– oculta la discusión que se plantea entre los litigantes
cuando se ejerce una acción real, debido a que ella apela a una categoría que
es demasiado opaca, la de perturbaciones consumadas y no consumadas,3 que
no precisa el modo en que el demandado ha interferido con la posición jurídica
del dueño. Entre otras cosas, esto ha contribuido a que la prueba del dominio
sea comprendida como una tarea sumamente difícil, una ‘prueba diabólica’.4 Por
ello creo que, en lugar de esta clasificación entre acciones directas e indirectas,
sería más útil trabajar con una que rescate el conflicto aludido por cada acción
real, en el entendido de que algunas de ellas protegen la titularidad del dominio,
mientras que otras amparan su ejercicio. En este sentido, por ejemplo, si María
no puede dormir porque su vecino algunas veces escucha música demasiado
fuerte, o tiene que verlo pasear cada mañana por el jardín que ella ha cuidado,lo
que estaría en juego sería el dominio de María sobre su vivienda, pero no en
términos de quién es el titular –en ninguno de los casos el vecino disputa que
María sea dueña de su casa– sino del ejercicio del dominio –de uno de sus
atributos, el uso–, por lo que el conflicto entre María y su vecino no precisa de
la acción reivindicatoria sino de una acción cuyo fin sea proteger el ejercicio
del dominio (i. e., una querella de amparo, una acción negatoria, una acción
de demarcación y cerramiento, o incluso una medida cautelar innovativa).
Bajo la idea de que lo disputado en un juicio civil puede ser la titularidad o
el ejercicio del dominio, este trabajo investiga cómo las acciones reales modulan
sus exigencias probatorias con respecto al dominio. Tal como lo advertía la Corte
Suprema chilena, en el fallo citado al comienzo, “el Derecho Privado contiene
una considerable cantidad de acciones que con mayor o menor intensidad
tienden a un común cometido: la defensa del dominio”. Según lo demuestra
este artículo, esa pluralidad de acciones puede justificar diversos estándares
2
De allí que una mejor imagen, más precisa y sucinta, acerca de cómo la justicia chilena entiende que
se protege la titularidad del dominio se encuentra en un fallo de 1892, según el cual la reivindicatoria
“es una acción de defensa de la propiedad, dirigida al reconocimiento del derecho y a la restitución
de la cosa a su dueño, por el tercero que la posea” (1892): Corte de Apelaciones Presidente Aguirre
Cerda, 11 junio 1892 (acción reivindicatoria) en: Gaceta de los Tribunales (Nº 89, segunda parte), p. 84,
citada en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Código Civil y Leyes Complementarias
(1996), p. 332.
3
Alessandri et al. (1997), p. 255.
4
La explicación se encuentra en: Larroucau (2014), pp. 103 y ss.

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de prueba para el dominio, aunque eso no impide que haya una regla de apli-
cación común y residual para todas ellas. A estos efectos el trabajo se dividirá
en tres partes. Primero, se indagarán las exigencias de prueba en el caso de la
acción reivindicatoria (considerando sus distintas modalidades), así como en
las acciones ‘innominada’ meramente declarativa de dominio, de precario y
las posesorias. Esta parte mostrará, por un lado, que todas las acciones reales
calibran sus exigencias de prueba según el tipo de conflicto de que se trate, es
decir, según el modo en que el demandado interfirió el dominio (o la posesión)
del actor; y, por otra, que es necesaria una idea amplia de cosa juzgada para
impedir que los juicios se reiteren aprovechando que existe una multiplicidad
de acciones. Hecho esto, el análisis se concentrará especialmente en el juicio
de reivindicación de inmuebles para explorar cómo incide la prueba de la po-
sesión en la prueba del dominio y el papel que desempeña la inscripción en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces (en adelante, el Registro). Esta segunda
parte concluirá que puede cumplirse con la regla (de primer orden) que ordena
probar el dominio mediante la inscripción conservatoria de la cosa, siempre que
se presuma que lo normal en la práctica chilena es que las personas negocian
sobre cosa propia. Por último, se introducirán las principales reglas de prueba
que guían el juicio de hecho cuando se discute sobre la titularidad o el ejer-
cicio del dominio, especialmente en cuanto a precisar cuál de las partes tiene
que aportar la información y a los indicios que influyen en la valoración de las
pruebas. Junto con ello, se bosquejará una propuesta de estándares de prueba
para las acciones reales que tome nota de todos los aprendizajes anteriores, y
se aludirá al control del juicio de hecho que llevan a cabo las Cortes chilenas.
Resta decir que, para confeccionar este trabajo, se revisó detenidamente el
universo de sentencias dictadas a contar del año 2000, sobre todo las de Cortes
de Apelaciones y de la Corte Suprema.
II. Acciones reales

En Arica, una sociedad anónima intentó recuperar un terreno ocupado por
pescadores de la caleta Camarones y para ello demandó de reivindicación al
Fisco, pensando que los pescadores habían contado “con ayuda de determi-
nadas instituciones, como la Municipalidad de la comuna de Camarones, la
Gobernación Provincial de Arica y la Secretaría Regional Ministerial de Bienes
Nacionales de la Región de Tarapacá”, pero su acción no prosperó porque, para
la Corte Suprema, “al ser los mencionados pescadores los poseedores materiales
del inmueble, al instalar en el lugar un pequeño poblado, es contra ellos que debe
dirigirse la demanda”.5 Lo que este fallo rememora es que la reivindicatoria es
5
Corte Suprema, Rol Nº 3287-1999, 27 septiembre 2000, c. 3º.

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una acción generosa en cuanto a su legitimación activa, ya que pueden ejercerla

el dueño, el nudo propietario (= dueño que no goza del bien), el propietario
fiduciario (= aquel cuyo dominio está expuesto a transferirse a otra persona si
se verifica una condición (art. 893), así como quien “ha perdido la posesión
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción”
(art. 894 inciso 1º), e incluso el “supuesto propietario” en el contexto del DL
Nº 2695 (art. 10 inciso 2). Pero esta amplitud no alcanza a la cosa reivindicada,
pues solamente puede ejercerse cuando “no se está en posesión”, lo que si bien
se entiende de un modo amplio –tanto para quien perdió una posesión que ya
tenía, como para quien nunca tuvo esa posesión–, no serviría para recuperar
ciertas cosas, como créditos o universalidades jurídicas. Y donde las limitaciones
se notan más claramente es en su legitimación pasiva, ya que la reivindicatoria
debe dirigirse en contra del “actual poseedor” (art. 895) porque lo que a través
de ella se discute es la titularidad del dominio, no su ejercicio. Ello era lo que
ocurría en el caso de Arica: tanto la empresa como los pescadores se creían
dueños del terreno junto al río Camarones.
Otras acciones reales, en cambio, tienen por objeto una discusión acerca
de los límites del ejercicio del dominio; ello es lo que ocurre, por ejemplo, con
la acción de precario y con la querella de amparo, que permiten poner fin a las
interferencias en la posesión de la cosa, teniendo en cuenta que al poseedor que
demanda se le presume dominio (art. 700 inciso 2). Ahora bien, sea cual sea el
fin perseguido –titularidad o ejercicio–, un rasgo común a todas las acciones
reales es la existencia de una regla (de primer orden) que exige que se demuestre
el dominio (o la posesión en algunos casos) sobre la cosa que se reclama. Ello
puede verse incluso en el caso de una acción tan específica como la de demar-
cación y cerramiento, cuyo fin es proteger el ejercicio del dominio –es un “acto
de conservación de la cosa”– entre dueños de terrenos colindantes (art. 843),
por medio de un juicio sumario (art. 680 Nº 2 Código de Procedimiento Civil):
la Corte Suprema exige que “para que prospere la acción de cerramiento es
menester que sea ejercida por quien tiene dominio sobre un bien”.6 Tratándose,
entonces, de una exigencia común a todas las acciones reales, es preciso saber
cómo esta regla –que se pruebe el dominio (o la posesión)– se relaciona con el
modo en que el demandado ha interferido con el dominio (o la posesión) del
actor en cada caso, y es en este punto donde la distinción entre acciones que
protegen la titularidad o el ejercicio resulta útil. Esta clasificación enseña que,
salvo en el supuesto clásico de la reivindicatoria –una discusión entre el “dueño
no poseedor” y el “poseedor no dueño”– las acciones reales articulan parejas
disparejas, ya que mientras una reclama el dominio (a veces la posesión), la
6
Por todas: Corte Suprema, Rol Nº 1409-2012, 30 enero 2013, cs. 7º y 8º.

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otra sostiene que su intervención respecto de la cosa es legítima. Lo que esta

primera parte intentará mostrar es cómo los esfuerzos de las partes al rendir la
prueba deben tener en cuenta esta (dis)paridad de pretensiones.
(1.) Acción reivindicatoria

En Chile, a diferencia de otras experiencias del Derecho comparado, no se ha
instalado claramente la regla de que la legitimación pasiva de la reivindicatoria
incluye a quien detenta la cosa sin poseerla.7 Si bien la categoría del llamado
“injusto detentador”, a que alude el art. 915, se ha entendido como referida al
mero tenedor, ello forma parte de un debate al que se aludirá pronto. El punto
aquí es que la apertura de la legitimación pasiva en la reivindicatoria cuenta
como una razón más para indagar si la prueba del dominio es igual de exigente
cuando se demanda al poseedor que si se acciona en contra de quien retiene
indebidamente la cosa sin poseerla. Considérense, para abrir este análisis, dos
de las variantes de la reivindicatoria. Primero, el caso de la reivindicatoria ficta
(= la acción para la restitución de lo que obtuvo quien enajenó la cosa cuando
su persecución es “imposible o difícil”, art. 898), en la que ha sido una de sus
instancias judiciales más frecuentes: la del comunero que reivindica el precio
que otro comunero consiguió tras vender el inmueble común. En un caso así,
la Corte Suprema rechazó la demanda porque, a diferencia de los dos fallos de
instancia, estimó que los actores no habían probado su dominio, a pesar que
presentaron la inscripción de la posesión efectiva, la inscripción especial de
herencia y las escrituras públicas de la cesión de los derechos: la Corte Suprema
decidió que “tales instrumentos, como se aprecia de su sola relación, son insufi-
cientes para demostrar el derecho cuotativo [sic] de cada uno sobre el predio”.8
Es cierto que aquí la reivindicatoria se parece más a una acción personal que
a una real, porque solo puede dirigirse en contra de quien enajenó la cosa,
pero el ejemplo sirve para escribir la pregunta que se trata de responder: ¿Cuán
elevado debió ser el esfuerzo probatorio de los comuneros para demostrar su
dominio sobre la cosa vendida? Segundo, el caso de la acción publiciana. Bajo
la idea de que esta acción supone una “ficción de dominio”9 se le ha aconsejado
al dueño reivindicar por esta vía, y no como propietario,10 porque sería más
fácil probar una posesión regular sobre la cosa que su dominio, y porque no
7
Por ejemplo, en el Código Civil de Brasil (art. 1228: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”)
y en los de Paraguay, Bolivia, Portugal, Italia y Suiza: Peñailillo (2013), pp. 49-52.
8
Corte Suprema, Rol Nº 4471-2000, 30 enero 2002, cs. 2º y 3º.
9
Vergara (1958), p. 23.
10
O, por lo menos, utilizar la acción publiciana en subsidio de la acción reivindicatoria: Larenas
(1934), pp. 14-15.

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valdría la pena acreditar el dominio si la posesión (bajo ciertas condiciones) lo

presume (“una posesión avalorada por el justo título y la buena fe, se erige en
una presunción de dominio de gran fuerza”).11 En base a esta intuición es que
Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Hernán Vodanovic observaron que “los
tribunales, considerando fines prácticos, han estimado que el actor que hace uso
de la acción reivindicatoria debe estimarse que implícitamente invoca también
la acción publiciana si no logra probar su dominio sobre la cosa reclamada,
pero sí el mejor derecho a poseer que el contendor”,12 tendencia judicial que
contiene implícitamente dos notas que son claves en este debate: (i) la cercanía
de la prueba de la posesión con la prueba del dominio y (ii) la prohibición de
usar la causa de pedir como forma de evitar la cosa juzgada en las acciones
reales.13Sobre esto último se volverá al final de esta primera parte.
Como se puede ver, en el lenguaje de la acción publiciana se encuentra la
mejor aproximación a la prueba judicial del dominio, al decir que “se concede
la misma acción [reivindicatoria], aunque no se pruebe dominio [pero sí pose-
sión regular]” (art. 894 inciso 1º) y que ella “no valdrá ni contra el verdadero
dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho” (art. 894 inciso 2º).
Al tenor de esta nomenclatura es que, en mi opinión, puede apostarse por lo
siguiente: (i) cuando se reivindica en contra del actual poseedor la prueba se
dirige a determinar quién es el verdadero dueño de la cosa, porque lo que allí se
discute es la titularidad del dominio; (ii) pero si lo que se disputa es el ejercicio
del derecho, entonces basta con saber si se tiene igual o mejor derecho sobre
la cosa. Cuando se contrastan las acciones reales de la legislación chilena con
este modelo el resultado es que casi todas ellas calzan en el segundo supuesto:
así ocurre con las variantes de la reivindicatoria –ficta, publiciana, art. 915– y
con las acciones ‘innominada’ meramente declarativa de dominio (salvo que
el demandado niegue el dominio del demandante), de precario (a menos que
se demande a un poseedor o en algunos otros casos en que el precario se des-
borda) y las posesorias. Para demostrar esto es preciso revisar lo que la propia
jurisprudencia reciente ha señalado sobre estas acciones, comenzando con la
11
Alessandri et al. (1997), pp. 271-272.
12
Alessandri et al. (1997), p. 273.
13
De la jurisprudencia contraria se puede dejar constancia a través de un fallo de 1935, de la Corte
de Concepción, en que se decidió que “no es indiferente aducir como fundamento de la acción
reivindicatoria ejercitada, el derecho de dominio que puede desprenderse de esos títulos, y el que
pudiera en definitiva asistirle al actor invocando una posesión material por tiempo inmemorial, ya
que esos dos diversos fundamentos, aun cuando se encuentran legalmente amparados por una misma
acción, constituyen causas de pedir distintas” (1935): Corte de Apelaciones de Concepción, 17 junio
1935 (acción reivindicatoria) en: Revista de Derecho de la Universidad de Concepción (Nº 13), c. 2º
(redacción del Ministro Juan Jerónimo Ortúzar).

2015, pp. 109 - 160
reivindicatoria en su variante del art. 915: la acción en contra de quien “pose-

yendo a nombre ajeno retenga indebidamente”.
La Corte Suprema ha resuelto varias veces que “el art. 915 del Código Civil
consagra una excepción a las reglas establecidas respecto de contra quién se
puede dirigir la acción reivindicatoria, esto, porque permite ejercerla, no en
contra de un poseedor, sino en contra de un mero tenedor”.14 Si bien esta idea
no es la única que se ha barajado en la literatura chilena,15 ella ha logrado
posicionarse como la tesis judicial mayoritaria con el objetivo de abrirle paso
a quien intenta reivindicar un inmueble en contra de un poseedor (material)
dentro de un sistema en que –también bajo la idea mayoritaria– la inscripción
conservatoria es la única forma de adquirir esa posesión.16
Pero esta apertura en la legitimación pasiva de la reivindicatoria condujo,
por ejemplo a la Corte de Valdivia, a pensar que es“irrelevante en este caso la
discusión acerca de si la demandada es poseedora o tenedora del inmueble”,17
conclusión que es errónea por lo que aquí se ha dicho con respecto a la prue-
ba. Quizás cuando el actor ignora si el demandado es un poseedor o un mero
tenedor de la cosa dicho conocimiento sea “irrelevante” en el sentido de que
será el juez quien califique jurídicamente el caso:18 por ejemplo, si se probó
que la resolución emitida por Bienes Nacionales en favor de quien regularizaba
su tenencia del terreno había quedado sin efecto (DL Nº 2695), entonces el
interesado era un injusto detentador del mismo en contra de quien procedía
la reivindicatoria.19 El error radica, a mi juicio, en que si el demandado es un
Montiel y Ortiz con Rosales (1992): Corte Suprema, 12 mayo 1992 (acción del art. 915) en: Legal-
14
Publishing Nº 11896, c. 9º (redacción del Abogado Integrante Patricio Mardones).

15
Pérez Peña (2014), pp. 389-395.
16
Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nº 690-2006, 18 mayo 2007, c. 4º en: LegalPublishing
Nº 38072, Rol Nº 690-2006, c. 4º: “En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde
acción reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado
materialmente. Bien puede sostenerse, que no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de
la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y podría
en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor”.
17
Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol Nº 668-2005, 27 septiembre 2005, c. 3º: “Por lo tanto, permi-
tiendo la ley ejercer esta acción tanto contra el poseedor como contra quien la retenga indebidamente
y aunque lo haga sin ánimo de señor y dueño, mal puede rechazarse la demanda porque no se hubiese
probado que la demandada era poseedora del bien que se trata de reivindicar”.
18
Por ello me parece errónea la decisión de la Corte de Concepción que se olvida del iura novit curia
y establece “a mayor abundamiento [que] la demanda también debe ser rechazada porque el actor no
invocó para fundar su acción el artículo 915 del Código Civil prescribe que las reglas de este título se
aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble,
aunque lo haga sin ánimo de señor o dueño”, Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 1617-
2012, 28 enero 2013, c. 6º.
19
Corte Suprema, Rol Nº 6322-2011, 30 enero 2013, c. 8º.

2015, pp. 109 - 160
injusto detentador del inmueble el umbral de prueba del dominio del actor es
siempre menos elevado que si la reivindicatoria se dirige en contra del actual
poseedor. Es más, en aquel mismo fallo la Corte de Valdivia dejó en claro que
el estándar en el caso del injusto detentador era bajo, al sostener lo siguiente:
“la demandante de reivindicación acreditó su dominio sobre el inmueble […]
con la correspondiente inscripción de dominio [antecedente] que no fue des-
conocido por la demandada que se lo reconoce expresamente”.20
Si en el escenario del art. 915 lo normal es que el conflicto diga relación con
el ejercicio del dominio, no con su titularidad, entonces no solo es razonable
proponer que esta reivindicatoria se tramite en un juicio sumario (art. 680 inci-
so 1º Código de Procedimiento Civil),21 sino que, en este ámbito, la demanda
deberá rechazarse cuando sea el demandado quien pruebe el dominio por
medio de la inscripción conservatoria –que acredita “la posesión inscrita o, en
principio, la apariencia de una posesión inscrita del inmueble materia de la
litis”–22 y, en cambio, se acogerá cuando sea el actor quien demuestre su do-
minio y el demandado no pruebe que su limitación al ejercicio de ese derecho
está justificada; como no pudo hacerlo, por ejemplo, una vecina que levantó
un muro que desplazó la línea divisoria con el terreno contiguo,23o quien tenía
una servidumbre de tránsito pero ocupó el terreno para estacionar vehículos,
construir un cobertizo y plantar árboles.24 Como se verá en la tercera parte de
este trabajo, la carga de la prueba depende de los hechos discutidos y no de
la calidad de actor o demandado: así, mientras cada uno trata de probar su
dominio, es el actor quien intenta acreditar que la tenencia de la cosa por el
demandado no es legítima, al mismo tiempo en que éste procura lo contrario.
(2.) Acción ‘innominada’ meramente declarativa del dominio

Como su nombre lo dice, esta es una acción para que se declare el derecho
de dominio sin que sea necesaria la restitución de la cosa, y se ejerce en contra
de quien niegue, desconozca o perturbe la propiedad de otro.25 Esta acción
separa la pregunta respecto de quién es el dueño de la cosa, de la pregunta
Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol Nº 668-2005, de 27 de septiembre de 2005, c. 1º.

20
Pérez Peña (2014), p. 402.

21
Primer Juzgado Civil de Concepción, Rol Nº 1355-98, 08 octubre 2001, c. 10º.

22
Corte Suprema, Rol Nº 5209-2006, 17 diciembre 2007, c. 5º: “Los demandados ocupan el Terreno
23
que se reivindica en virtud de un erróneo emplazamiento del muro medianero que separa los predios
de las partes. Debe concluirse que ellos son injustos detentadores del retazo de Terreno que se reclama”.
24
Ruiz con Kummelin (2005): Corte Suprema, 29 agosto 2005 (acción del art. 915) en: Microjuris
MJJ17600 (redacción del Abogado Integrante José Fernández).
Lathrop (2011), pp. 9-21.
25

2015, pp. 109 - 160
acerca de su restitución –según ha dicho la Corte Suprema, los dos objetivos de

la reivindicatoria–, y aunque con ello se arriesga a duplicar los juicios (“porque
la acción declarativa es presupuesto de la acción reivindicatoria”)26 su fuerte
estaría en aquellos casos en que al dueño solo le interesa el reconocimiento de
tal y no la restitución de la cosa. El ejemplo que ofrece Fabiola Lathrop es el de
un comodatario que “se niega a restituir la cosa prestada al dueño comodante
y la acción personal emanada se encuentra prescrita [Allí] éste podría ejercer la
acción declarativa de dominio, es decir, obligar al comodatario a reconocerlo
como dueño sin que se solicite que se le condene a restituir”.27 La cuestión, si-
guiendo con el mismo ejemplo, es si al comodante no le convendría más acudir
a la acción de precario, y la duda no se limita a que la acción ‘innominada’ solo
sirva para “preparar el camino hacia esa acción general restitutoria”,28 sino que
ella –a diferencia del precario, por ejemplo– oculta varios de los problemas que
giran en torno a la defensa judicial del dominio. Para decirlo de otro modo, si
la ‘innominada’ es una acción que procede “con la sola exigencia de que (sin
ser indispensable una expresa consagración legal) el propietario demuestre su
dominio y que la cosa sobre que recae está en manos de otro sin una explicación
aceptable en Derecho que lo justifique”,29esta acción deja todas las preguntas
importantes sin una respuesta, entre ellas: ¿Cómo se prueba el dominio cuya
declaración se reclama? ¿Qué procedimiento se ha de seguir? ¿Quién demuestra
que la tenencia está justificada? ¿Qué cuenta cómo una justificación? Dudas
como éstas son las que las acciones reales intentan responder tras lento e in-
acabado proceso de formalización que no debiera diluirse en la tentación de
las acciones ‘innominadas’.
De esta acción ‘innominada’, con todo, es interesante destacar dos aspectos:
(i) el que ella propenda a un examen de la titularidad del dominio de forma
independiente de la restitución, lo que permite insistir en la idea que si el deman-
dado niega el dominio del actor se deberá probar quién es el verdadero dueño
de la cosa, mientras que en los demás casos deberá dirimirse quién tiene igual
o mejor derecho sobre ella; y que (ii) en la justicia civil se observa un cambio
en cuanto a la forma de abordar estas acciones: así, mientras que en 1940 por
ejemplo, la Corte de Concepción confirmaba un fallo que había desestimado
la acción del heredero que pretendía la ineficacia (nulidad) y la cancelación
de las inscripciones hechas por otro heredero, en atención a que “las acciones
ejercitadas con la denominación de ineficacia de cada una de las inscripciones
26
Lathrop (2011), p. 20.
27
Lathrop (2011), p. 15.
28
Lathrop (2011), p. 21.
29
Peñailillo (2013), p. 54.

2015, pp. 109 - 160
de dominio […] no las contempla la ley con esa designación o nombre, y ésta
sola circunstancia sería suficiente para que no pudieran prosperar”,30 hoy los
jueces admiten a tramitación las acciones ‘innominadas’. Por cierto, como se
trata de una disputa sobre quién es el dueño de la cosa, no hay que olvidar
que esta acción ‘innominada’ se tramitará en un juicio de lato conocimiento.31
(3.) Acción de precario

La Primera Sala (Civil) de la Corte Suprema ha conservado todos los luga-
res comunes del precario. Por ello reitera que es una acción real“que tiene el
dueño de una cosa determinada para exigir de quien la ocupa, sin título que
lo justifique, la restitución, por existir mera tolerancia de su parte”32 y que, en
el caso de un inmueble, la inscripción conservatoria es suficiente prueba del
dominio del actor.33 Esto se explica nuevamente porque la acción de precario
se limita (o se debería limitar) a fijar los márgenes del ejercicio del dominio; de
allí que le sea útil, por ejemplo, al comunero que pretende conservar la cosa en
común.34 Es por eso que el debate más intenso gira en torno a los antecedentes
que (no) justifican la tenencia de la cosa,35un aspecto en donde pueden identi-
ficarse al menos cuatro grupos de casos:36 (i) títulos que generan obligaciones
desvinculadas de la tenencia de la cosa (como la promesa, el mandato o el
contrato de trabajo), en donde la limitación al dominio solo se justifica si dicho
30
Levancini y otro con sucesión Poblete y otro (1940): Juzgado Civil de Concepción, 28 marzo 1940
(acción reivindicatoria) en: Revista de Derecho de la Universidad de Concepción (Nº 43-44), c. 3º
(redacción del Juez Gabriel Leyton).
31
Una de las fórmulas usadas ha sido demandar, en lo principal, acción ‘innominada’ de dominio y, en
subsidio, acción en contra de injusto detentador y, además, acción reivindicatoria: Faundes con Servicio
de Vivienda y Urbanismo Región del Bío Bío (2011): Corte Suprema, Rol Nº 3831-2009, 18 mayo 2011
(acción ‘innominada’de dominio) (Primera Sala: redacción del Abogado Integrante Domingo Hernández).
32
Corte Suprema, Rol Nº 2489-2012, 25 marzo 2013 (acción de precario), c. 7º (Primera Sala: redac-
ción del Ministro Alfredo Pfeffer): “La cosa pedida, entonces, esto es, la restitución o devolución de
una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la carencia absoluta de nexo jurídico entre quien
tiene u ocupa esa cosa y el dueño de ella o entre aquél y la cosa misma”.
33
Por todas: Corte Suprema, Rol Nº 2146-2012, 25 marzo 2013 (acción de precario), c. 12º (Primera
Sala: redacción del Abogado Integrante Jorge Lagos).
34
Corte Suprema, Rol Nº 3675-2012, 24 junio 2013 (acción de precario), c. 5º (Primera Sala: redac-
ción del Abogado Integrante Jorge Baraona): “El derecho de propiedad no se agota únicamente en la
facultad de disposición. Los atributos del dominio también comprenden las facultades de uso y goce,
que legítimamente los dueños de una cosa que no detentan materialmente pueden aspirar a recuperar
a fin de conservarla y de este modo, recibir el provecho que representa el hecho de servirse de la cosa
según su naturaleza y de los frutos que de ella provengan. De este modo, el ejercicio de la acción de
precario naturalmente constituye un acto meramente conservativo de la cosa común”.
35
Rostión (2014), pp. 26-91.
36
Rostión (2014), pp. 38-39.

2015, pp. 109 - 160
título se encuentra vigente y contiene alguna cláusula que la avale; (ii) títulos
que implican la tenencia de la cosa (como el arrendamiento, el comodato o el
usufructo) y justifican esa tenencia; (iii) títulos que conducen al dominio (como
la compraventa, las sucesiones y el DL Nº 2695), en cuyo caso puede abrirse
una discusión en torno a la titularidad del dominio; y (iv) algunos casos que
desbordan los márgenes del juicio de precario, como aquel en que se demanda
de precario a quien es poseedor de la cosa.
Como en los dos primeros grupos las discusiones se refieren al ejercicio del
dominio, el juicio debe ser sumario y el dominio, si se reclama un inmueble, se
prueba mediante la inscripción conservatoria. Pero en los dos últimos grupos, en
cambio, es bastante probable que exista un debate acerca de la titularidad del
dominio, de modo que la discusión no debería ventilarse en un juicio sumario
y, de haberse demandado por esa vía, tendría que convertirse el juicio en uno
de lato conocimiento.37
(4.) Acciones posesorias

Las acciones posesorias aúnan un conjunto de querellas, denuncias e inter-
dictos cuya “razón de ser”, según la Corte Suprema chilena:
“Estriba en la conservación de la paz social mediante la protección de la
apariencia de dominio, protegiéndose la probabilidad más o menos cierta
de que coincidan respecto de los bienes raíces la situación de poseedor
y dueño, soslayando el problema jurídico que plantea determinar quién
tiene derecho a la propiedad y se limitan a resolver la situación en el
puro campo de los hechos”.38
Son muchos los temas que esta tesis de la Corte Suprema invita a discutir,
pero limitando su análisis a los objetivos de este trabajo bastará con notar cómo
ante una discusión sobre la titularidad del dominio lo que se recomienda ejer-
cer es una acción reivindicatoria, no una posesoria. Así lo hizo, por ejemplo,
la Corte de La Serena cuando “atendida la gran cantidad de juicios que se han
suscitado en relación a los terrenos sobre que versa el presente conflicto, sin
que se tengan éxito en sus resultados definitivos, sería tal vez más apropiado
y beneficioso para los involucrados, intentar acciones que busquen esclarecer
el dominio, cabida y/o deslindes de los terrenos, mediante acciones y procedi-
mientos de lato conocimiento, puesto que atendida la especial naturaleza de
los interdictos posesorios, no pueden discutirse, acreditarse ni menos resolverse
mediante el interdicto a que se refieren los autos”. Y, en esa misma sentencia,
37
Larroucau y Rostión (2013), pp. 86-88.
Por todas: Corte Suprema, Rol Nº 2674-2009, 12 octubre 2010 (querella de restitución), c. 8º (Primera
38
Sala: redacción del Ministro Guillermo Silva).

2015, pp. 109 - 160
la Corte de La Serena agregó una idea sobre la que se volverá en la segunda

parte de este artículo:
“La existencia de una inscripción a estos efectos incide en la acreditación
del hecho mismo de la posesión. Pero la falta de dicha inscripción no
la excluye, ya que es perfectamente posible acreditar materialmente las
condiciones de existencia de la posesión [aunque] desde luego la inscrip-
ción de dominio ofrece un respaldo jurídico a la posesión (al poseedor)
muy fuerte y que prácticamente resulta difícil de enervar; puesto que
el legislador ha querido ofrecer una tutela reforzada a esta hipótesis”.39
Cuando se llega a este punto en el estudio de las acciones reales las premisas
sobre las cuales trabaja la justicia civil chilena pueden identificarse del siguiente
modo: (i) la inscripción conservatoria de un inmueble es prueba suficiente de su
posesión, no de su dominio, (ii) para probar la titularidad del dominio se requiere
de un juicio con mayores garantías que el (sumario) especial de las acciones
posesorias (Título IV, Libro III Código de Procedimiento Civil), (iii) la falta de
inscripción en el Registro no impide “acreditar materialmente las condiciones
de existencia de la posesión” de un inmueble y, por último, (iv) que en los jui-
cios por acciones reales la posesión presume el dominio. Como no será posible
detenerse en ello es preciso destacar ahora el vínculo entre la premisa (ii) y la
prueba del dominio a raíz de un caso de dobles inscripciones en donde la Corte
Suprema insistió en que el debate sobre el dominio debe ser planteado en un
juicio de lato conocimiento,aunque las acciones posesorias no impiden que se
rinda prueba sobre el dominio.40 Dicho de otra forma, la prueba del dominio
en las acciones posesorias se considera irrelevante (“no se tomará en cuenta”),
no inadmisible; o, para decirlo con más precisión aún, lo que se prohíbe en
un juicio posesorio es discutir la falta de integridad o falsedad de los títulos de
dominio (art. 923),41 algo que la Corte de Rancagua ha explicado muy bien a
39
Corte Suprema, Rol Nº 3167-2012, 23 mayo 2013 (querella de amparo) c. 4º (Primera Sala: redacción
de la Ministra Rosa María Maggi).
40
Corte Suprema, Rol Nº 4135-1999, 29 enero 2001 (acción reivindicatoria), c. 9º (Primera Sala:
redacción del Abogado Integrante René Abeliuk): “No pueden los jueces del fondo, sin cometer el
error a que se ha hecho referencia, en una acción en que sólo se pide recuperar la posesión que se ha
perdido, analizar ambas inscripciones y concluir que sólo una de ellas tiene eficacia por derivar la otra
de una inscripción cuya cancelación se ordenó por sentencia ejecutoriada y, todavía, calificar la del
querellado como «de papel». Comparar ambas inscripciones y preferir una sobre la otra es una cons-
trucción lógica que de ninguna manera puede realizarse en una querella como la intentada en autos”.
41
Art. 923: “En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se
alegue. Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos
cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos
que los que puedan probarse de la misma manera”.

2015, pp. 109 - 160
propósito de un caso de querella de amparo.42Y como tampoco podrá discutirse

aquí, también cabe destacar que en la justicia civil se le reconoce al actor un
derecho a renunciar a discutir la posesión en un juicio sumario y llevar el debate
a uno de lato conocimiento.43
En lo que sigue, entonces, el análisis se concentrará en las premisas (i), (iii)
y (iv), con un especial énfasis en la idea –que para un abogado puede resultar
obvia– que, mientras en un juicio reivindicatorio la prueba de la posesión
presume dominio, en los juicios posesorios no se sigue el camino inverso (=
dominio no presume posesión). Esto deja de manifiesto que la relación entre
el domino y la posesión es clave a la hora de pensar los estándares de prueba
en las acciones reales.
(5.) Cosa juzgada

Para que no se repitan durante años las discusiones sobre un mismo asunto
–como la propiedad de un bien– es que existe la cosa juzgada. En el caso del
dominio, la cosa juzgada impide que la discusión se replique gracias a que existe
en la ley chilena una pluralidad de acciones reales, en lo que puede llamarse el
consejo Barros Errázuriz, ya que fue el profesor Alfredo Barros Errázuriz quien
sugirió que “aunque no es necesario que el actor exprese la causa o razón por-
que se pide el dominio, bastando decir que le pertenece la cosa que se trata de
reivindicar; sin embargo, siempre es útil expresarla porque si en mérito de la
causa deducida no se declarase el dominio en su favor, podría posteriormente,
42
Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nº 1002-2010, 30 mayo 2011 (querella de amparo), c. 4º
(redacción de la Abogada Integrante María Latife): “El debate posesorio en estos procedimientos
excluye el dominio que por una u otra parte se alegue, pues éste debe desarrollarse exclusivamente
sobre el hecho de la posesión; por ello lo que debe justificarse es la posesión alegada y el derecho
a ser protegido que emana de esta misma posesión, y no la propiedad de la cosa. Pueden exhibirse
títulos de dominio para comprobar la posesión, pero estos por sí solos no bastan para acreditarla. Se
demuestra la existencia de la posesión por diversos medios, según el caso, por la respectiva inscrip-
ción conservatoria, testigos, confesión judicial, inspección personal del tribunal, etc. Por ende, los
títulos que ambas partes han acompañado, si bien, son un aporte más en el debate posesorio que se
ha planteado, no resuelven la controversia y sólo constituyen un elemento de juicio que refuerza la
prueba rendida en dicho sentido”.
43
Corte Suprema, Rol Nº 5433-2004, 19 diciembre 2006 (acción reivindicatoria), cs. 1º y 2º (Primera
Sala: redacción de la Ministra Margarita Herreros): “Habría bastado a la actora para llevar adelante sus
pretensiones interponer una simple acción posesoria, que no tiene señalado en la ley procedimiento
lato, sino brevísimo, teniendo como modelo el juicio sumario, pero aún más breve y simplificado [no
obstante lo cual] la circunstancia que la demandante haya reclamado a través de un juicio ordinario
y no sumario, como correspondía, es una deficiencia de la que no ha podido derivar agravio alguno
para el demandado que sea reparable sólo con la invalidación del fallo. Por el contrario, en el caso
que nos ocupa, el procedimiento empleado le ha proporcionado, sin lugar a dudas, mayores garantías
para hacer valer y probar sus excepciones o defensas, y reviste también, al igual que los sumarios, el
carácter de declarativo”.

2015, pp. 109 - 160
en otro juicio, reclamarlo por otra causa que no se hubiese expresado en la

anterior demanda”.44 El consejo Barros Errázuriz lo ha neutralizado la Corte
Suprema entendiendo de manera amplia la causa de pedir como “el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio” (art. 177 Código de Procedimiento
Civil). Así, por ejemplo, a raíz de un juicio en que ambas instancias acogieron la
excepción de cosa juzgada (el primero había sido un juicio de reivindicación y,
el segundo, uno de prescripción adquisitiva), y en el que se rechazó el recurso
de casación en el fondo (el recurrente alegaba que la causa de pedir había sido
diferente: en el primer caso el dominio, en el segundo la posesión), la Corte
Suprema despejó cualquier duda acerca de cómo interpretar el objeto pedido
y la causa de pedir en las acciones reales. En cuanto al objeto:
“Es el beneficio jurídico inmediato que se reclama y al cual se pretende
tener derecho, por lo que la identidad corresponde determinarla [en] ese
beneficio jurídico y no en la materialidad misma. No resulta apropiado
que la igualdad se busque en la sustancia y accidentes de las acciones,
como tampoco que exista similitud completa entre las pretensiones,
sino en lo que se precisa obtener en definitiva, esto es, el provecho que
se reclama”.
Y en cuanto a la causa:
“Es el antecedente jurídico o material en que se sustenta el derecho que
se reclama, el cual los magistrados del fondo determinaron era el derecho
de dominio sobre la parcela en disputa […] Hay identidad de causa de
pedir si las causas de ambos pleitos se identifican de tal modo que para
acoger la acción deducida en el juicio sería indispensable aceptar la
tesis jurídica que se desconoció en el fallo anterior, esto es que el actor
es poseedor y en consecuencia dueño del predio, no obstante que en
el anterior pleito ninguna de estas circunstancias fue atendida, por el
contrario, le fueron reconocidas a la parte contraria”.45
Gracias a esta lectura la Corte Suprema ha zanjado casos como el de una
persona que perdió un juicio reivindicatorio, en 2002, y que volvió a demandar
Barros Errázuriz (1915), p. 205.

44
45
Corte Suprema, Rol Nº 1078-2006, 13 noviembre 2007 (acción de prescripción adquisitiva), c. 5º y
6º (Primera Sala: redacción del Ministro Sergio Muñoz): “No resultan atendibles las argumentaciones del
recurso en cuanto pretende explicar que en el primer juicio, la controversia se centró en el dominio y
prevalencia entre uno y otro modo de adquirir, sucesión por causa de muerte de la sucesión demandante
y tradición por parte de la demandada y que en el presente juicio la causa de pedir es únicamente la
posesión, puesto que esta última circunstancia no guarda del todo correspondencia con la demanda,
en la que se solicita se declare que adquirió por prescripción adquisitiva, el dominio del inmueble,
es así como resulta efectivo lo concluido por los Jueces del grado en que sostiene que la causa de
pedir se radica en el derecho de dominio, el que se discutió en ambos juicios” (destacados añadidos).

2015, pp. 109 - 160
en 2004, en lo principal, en base a una reivindicatoria y, “en subsidio demanda

de reivindicación de conformidad al artículo 915 del Código Civil, y en forma
subsidiaria, acción innominada en razón de lo prevenido en el artículo 582 del
referido estatuto normativo, en relación al artículo 19 Nº 24 de la Constitución
Política de la República”. En esa oportunidad la Corte Suprema resolvió que
“existe en ambos juicios la identidad de la causa de pedir, o sea, del fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio, el cual se sustenta en el dominio del
actor respecto de la porción del inmueble que se intenta recuperar y la posesión
o tenencia de ella por parte [de] los demandados”.46 Como se ha dicho, tanto
la reivindicatoria como la acción ‘innominada’ meramente declarativa de do-
minio abren un debate acerca de la titularidad del derecho, teniendo la misma
causa de pedir; pero la acción del art. 915, en cambio, invita a discutir sobre
el ejercicio del dominio, no su titularidad, de modo que por esa vía podría ha-
berse generado un nuevo juicio entre las partes. El que ello no ocurriese puede
explicarse, al menos, por dos motivos: (i) porque la Corte Suprema interpretó
de manera más amplia su propia tesis de que la causa de pedir incluye a todas
las acciones que “se identifican de tal modo que para acoger la acción dedu-
cida en el juicio sería indispensable aceptar la tesis jurídica que se desconoció
en el fallo anterior”, y/o (ii) por la tendencia de los actores a acumular sus
acciones (esa vez: reivindicatoria + art. 915 + ‘innominada’),47 un hábito que
la clasificación entre acciones directas e indirectas está lejos de inhibir y que
podría corregirse mediante aquella que separa los debates del dominio, entre
titularidad y ejercicio.
III. “…caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión

y propiedad serían términos idénticos…”
Este famoso vaticinio que Andrés Bello introdujera en su Mensaje al Congreso
chileno de 1855 enmarca el análisis de esta segunda parte. Aquí el asunto se
enfoca en la prueba del dominio en la reivindicación de inmuebles, o sea, en un
conflicto en que un “dueño no poseedor” discute sobre la titularidad del dominio
46
Corte Suprema, Rol Nº 1829-2007, 23 julio 2008 (acción reivindicatoria), c. 8º (Primera Sala: re-
dacción del Ministro Sergio Muñoz).
47
La Corte de Puerto Montt, a raíz de un juicio en donde se ejerció, en lo principal, una acción de
‘mera certeza’ y, en subsidio, una acción para que se “declare que el inmueble que posee constituye
un resto no expropiado” de un terreno que habría sido adquirido, en último término, por prescripción,
afirmó –con dureza– que “ejercidas una y otra pretensión en un mismo libelo revelan debilidad en la
confianza de la teoría del caso y del derecho en que se sustenta y ejerce, y una manipulación perversa
de las facultades que proporciona el ordenamiento procesal, que se contrapone al principio de buena fe
que debe imperar entre los litigantes, pues se extralimita con el abuso del derecho, igualmente vedado
a los litigantes”, Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Nº 45-201304, marzo 2014 (acción de
‘mera certeza’), c. 6º (redacción del Ministro Leopoldo Vera).

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con un “poseedor no dueño”, lo que invita a detenerse en la vieja relación entre

posesión y propiedad. Ella puede rastrearse incluso en uno de los modos más
radicales de perder el dominio, la expropiación, que tal como fuera diseñada
en Chile permite distinguir los momentos “de la toma de posesión material
del bien expropiado y de la inscripción del acto expropiatorio” (Título V, D.L.
Nº 2.186). Esto es interesante porque denota que existe una secuencia entre la
posesión y el dominio: ya sea con acuerdo o en virtud del acto expropiatorio,
la posesión de la cosa es lo primero que existe (“el expropiado entregará a la
entidad expropiante la posesión material del bien”, art. 21 inciso 1º), adquirién-
dose después el dominio cuando se inscribe el título en el Registro (art. 22). Lo
curioso es que con esta secuencia la expropiación se aleja del modo en que se
adquiere el dominio de un inmueble en condiciones de mercado, en donde la
cuestión parece ir al revés: el dominio se adquiere luego de una inscripción en
el Registro, inscripción que normalmente no viene precedida de una posesión
(material) de la cosa. Y, tal como se dijera a propósito de las acciones posesorias
en la primera parte, la inscripción en el Registro es la (única) forma de adquirir
la posesión y el dominio de inmuebles, por lo que resulta sorprendente que los
jueces enfaticen que dicha inscripción solo prueba la posesión, no el domi-
nio, contradiciendo la premisa (iv) antes señalada a propósito de las acciones
posesorias. Este asunto es sorprendente porque dichas sentencias parecen no
tomar en cuenta el que uno de los efectos jurídicos de la posesión sea que ella
presume dominio y, además, porque esa idea se desentiende del protocolo se-
guido en los mercados, en donde, a diferencia de la expropiación, la posesión
y el dominio suelen coincidir en un solo momento.
El asunto ahora es discernir si el dominio de un inmueble puede ser probado
exclusivamente por medio de su inscripción, para lo cual será preciso dar cuenta
de la cercanía que existe entre la posesión y el dominio, y la posibilidad que la
inscripción no coincida con la posesión –algo que es ostensible en el caso de
dobles inscripciones–. Como esto último ha sido uno de los asuntos más discu-
tidos en la práctica judicial y en la literatura civil, será lo primero a examinar.
Es sabido que las lecturas que compiten por darle una respuesta al dilema
del divorcio entre la posesión (material) y la inscripción (del dominio) suelen
reducirse a dos, para cuya presentación sirve un fallo de la Corte Suprema que
se dictó justamente a propósito de un juicio reivindicatorio tras una expropiación
que tuvo lugar en El Tabo. En ese caso la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“El veredicto recurrido discurre implícitamente en el sentido de inter-
pretar que la inscripción registral sintetiza y representa, por sí sola, los
dos elementos básicos que caracterizan la posesión, designados en el
artículo 700 del Código Civil (tenencia material y ánimo de señor y
dueño), aun cuando el titular inscrito carezca de la tenencia material y

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aun por sobre la posesión y tenencia material del verdadero poseedor,

que la detenta desde tiempo inmemorial. Tal es la llamada teoría de la
inscripción ficción […] Sin embargo, es la tesis contraria la que ha ganado
el favor de la doctrina y jurisprudencia más reciente [la cual] sostiene que
la inscripción no es por sí sola medio constitutivo de una posesión que
no se tiene, sino que un requisito legal para solemnizar la tenencia con
ánimo de señor o dueño, que caracteriza únicamente la posesión […]
Sin tenencia con ánimo de señor y dueño, entonces, no hay posesión y,
si bien es cierto que el artículo 724 exige inscripción respecto de ciertos
bienes, no lo es menos que esta formalidad es exigida en concurrencia
con el hecho y circunstancias constitutivas de la posesión, tal como ésta
ha sido legalmente definida en el mentado artículo 700. Esta segunda
es la doctrina de la inscripción garantía”.48
Por lo tanto, para saber si quien ejerce una acción real puede (o debe) probar
su dominio mediante la inscripción conservatoria es preciso entrar en el debate
de si la inscripción es una ficción de posesión o una garantía de la misma. El
impacto más elocuente de esta polémica en la prueba es que, en el primer
caso, la inscripción en el Registro es una prueba que no admite evidencias en
contrario, mientras que, en el segundo, configura una presunción simplemente
legal de posesión (y, con ello, de dominio) de la cosa. Pero la cuestión no se
agota en esto. Como la inscripción conservatoria de un inmueble es la forma
en que se hace su tradición (art. 686), su valor probatorio tiene que lidiar con
un segundo problema, que fue presentado impecablemente por la Corte de
Valdivia en este considerando:
“No resulta posible, pues, afirmar que las inscripciones dominicales
vigentes de los actores sean de aquellas denominadas «de papel»,
puesto que su posesión registral se encuentra respaldada con la po-
sesión material de que dan cuenta las pruebas allegadas al proceso, y
no objetadas por los demandados, como, a vía puramente ejemplar, el
pago de contribuciones; el reconocimiento estatal de la validez de los
48
Corte Suprema, Rol Nº 962-2009, 13 diciembre 2010 (acción reivindicatoria), cs. 7º y 8º (Primera
Sala: redacción del Abogado Integrante Domingo Hernández): “Si bien la superficie en litigio forma
parte de dos secciones de sendas calles, abiertas al uso público, el órgano estatal contra el cual se
dirige la acción no comprobó, correspondiéndole hacerlo, que el Terreno en que se ubican las vías
mencionadas se haya incorporado al Plan Regulador Comunal, previa su expropiación, con lo cual no se
pueden tener por acreditados los supuestos copulativos exigibles para que un bien de dominio privado
pueda pasar, al dominio Terrestre [En este sentido] la explicación esbozada proporciona información
suficiente como para concluir que la persona jurídica de derecho público que es sujeto pasivo de la
acción de dominio de autos, no es dueña de la extensión de Terreno objeto de la litis y que tampoco
ésta ha podido entrar a formar parte del dominio público, por no haberse comprobado los requisitos
que deben reunirse para ello, precedentemente reseñados”.

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títulos, precisamente basado en la existencia de posesión material; el

acta de entrega material del inmueble por parte del Fisco, después de
una frustrada expropiación; y el hecho de haber tenido un administrador
en el predio. Esa circunstancia hace que, jurídicamente, la única pre-
gunta pendiente para resolver la cuestión de si se encuentra acreditado
el dominio es la relativa a si las sucesivas inscripciones registrales de
los títulos se extienden, en la persona del actual titular, o agregando la
posesión de los antecesores, por un período de tiempo superior a diez
años, que es el de la prescripción adquisitiva extraordinaria”.49
Si la nuestra fuese esa época pensada por Andrés Bello, en donde inscrip-
ción, posesión y dominio son “términos idénticos”, quien reivindica una cosa,
como en el caso fallado por la Corte de Valdivia, acompañando su inscripción
conservatoria, no tendría necesidad de probar, además, que tiene la posesión
material (lo que en ese caso se hizo mediante al pago del impuesto territorial,
el reconocimiento estatal de la validez de los títulos y el que hubiese un ad-
ministrador del predio). Pero incluso en una época –como la nuestra– en que
se discute si la inscripción es una ficción o (solo) una garantía de la posesión,
¿existe “jurídicamente” una “pregunta pendiente” respecto del dominio de
quien acompañó una de esas inscripciones a su nombre? Esta “pregunta pen-
diente” únicamente tiene sentido cuando se cree que “el dominio sólo puede
probarse (exigencia racional) por medio de la prescripción”,50 y es esa “pregunta
pendiente” la que hace de la prueba del dominio algo ‘diabólico’.51 Es decir,
solo si se sospecha que la cosa pudo recibirse de quien no era su dueño es
que tiene asidero que, además de la inscripción, se pruebe que “las sucesivas
inscripciones registrales de los títulos se extienden, en la persona del actual
titular, o agregando la posesión de los antecesores, por un período de tiempo
superior a diez años, que es el de la prescripción adquisitiva extraordinaria”.
Cuando se mira esto desde el derecho al acceso a la justicia, la exigencia de
una “cadena de inscripciones” ciertamente que encarece el ejercicio de una
acción real. Pero no tan solo eso; ella también abre la puerta para que el juez
civil se formule otra pregunta:
“¿Cómo llegamos a ser dueños de las cosas? Ésta es una pregunta funda-
mental para cualquiera que reflexiona sobre la propiedad. Uno compra
Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol Nº 404-2007, 04 septiembre 2007 (acción reivindicatoria) c.

49
18º (redacción del Abogado Integrante Juan Andrés Varas).

50
Rodríguez Grez (1994), pp. 18 y 146.
51
Rioseco Enríquez (1996), p. 77: “La inscripción no es prueba del dominio, sino de la posesión del
inmueble, por lo cual para demostrar el dominio habrá que recurrir a una prueba indirecta, a través de
la posesión anterior del reivindicador, en cuanto haya sido de mejor derecho que la del actual poseedor
del inmueble. Especialmente referida la primera a la adquisición del dominio por la prescripción”.

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cosas a otras personas, por cierto, ¿pero cómo llegaron esas otras personas
a ser dueñas de esas cosas? Toda cadena de propiedad o de títulos debe
tener un primer eslabón. Alguien debe haber hecho algo para forjar ese
eslabón. El derecho nos indica qué pasos debemos seguir para pasar a
ser dueños de cosas, pero necesitamos una teoría que nos explique por
qué esos pasos sirven al fin”.52
Así como esta (re)mos de acuerdo en que los jueces no deben buscar aquel
“primer eslabón”, interrogándose respecto de si una de las partes es dueña de
la cosa porque la posee o, por ejemplo, porque cuenta con el reconocimiento
de los demás miembros de la comunidad, también podemos estar de acuerdo
en que no es razonable que, en todos los casos, se interrogue sobre la calidad
de los antecesores en la tenencia de la cosa. Una forma de morigerar esta prue-
ba ‘diabólica’ es presumir que quien demanda recibió la cosa del verdadero
dueño, lo que en último término supone presumir que las personas vendemos
(o celebramos negocios sobre) cosa propia, no ajena. Luego, los informes de
títulos que se fabrican para demostrar que existe una cadena de inscripciones
que cubre un cierto tiempo (hasta diez años) solo serán necesarios si el debate
acerca de quién es el verdadero dueño de la cosa se vuelve muy complejo y
–como se mostró en la primera parte– los casos en que se discute la titularidad
son la minoría en las acciones reales. Para la mayoría de los juicios que promue-
ven las acciones reales, entonces, es claro que bastará con probar la posesión
para establecer el dominio, porque en el Derecho chileno la posesión presume
dominio. Y eso, en el caso de un inmueble, se consigue fácilmente mediante
su inscripción en el Registro.
(1.) Posesión como dominio

Friedrich Karl von Savigny consideraba que “la posesión es al mismo tiempo
un derecho y un hecho” porque aunque no sea “primitivamente más que un
hecho” ella “produce ciertos efectos jurídicos”, que para Savigny se reducían a
dos: la posesión puede fabricar el dominio por la vía de la prescripción y habilita
para ejercer las acciones posesorias.53 Estos efectos suman, en Chile, uno que es
importante para la prueba del dominio: la posesión presume el dominio de la
cosa (art. 700 inciso 2º), de modo que hablar de la prueba de la posesión implica
hablar de la prueba del dominio. De allí que sea útil atender a lo siguiente: la
posesión es un hecho que puede probarse por medio de testigos (“cualquiera
que sea el valor de la cosa que se reivindica, porque se refiere a los hechos
de adquisición de la cosa y de posesión que en ella ha tenido el reivindicador
52
Rose (1985), p. 13.
53
Savigny (1845), pp. 16-19.

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o sus antecesores”).54 Es más, en la experiencia judicial chilena, si las inscrip-

ciones no alcanzaban para cubrir el plazo de la prescripción extraordinaria
los abogados echaban mano de la información para perpetua memoria,55 que
según el Código de Procedimiento Civil de 1903 implicaba que “los tribunales
admitirán la prueba de testigos que ante ellos se promuevan, con tal que no se
refieran a hechos de que pueda resultar perjuicio a persona conocida y deter-
minada” (art. 909), con“el valor de una presunción legal” (art. 914 inciso 2). Y
si a esto se le suma el debate en torno a si la tradición también es un hecho,56
cuya ocurrencia puede incluso presumirse,57 resulta que las declaraciones de
testigos se presentan como una prueba importante en la discusión sobre el
dominio. La pregunta es sí, además de relevante, el testimonio de un testigo
es admisible cuando lo que se reclama es un inmueble y se cuenta con una
inscripción conservatoria.
Para responder a esta pregunta cabe recordar que el Código Civil incluyó,
como formas de ‘notificar al mundo’ de la posesión de un inmueble, primero,
a la “inscripción” (art. 924)58 y, luego,a los “hechos positivos, de aquellos a
que sólo da lugar el dominio” (art. 925),59y que la jurisprudencia ha entendido
la relación entre estas dos reglas del siguiente modo: la prueba de “hechos
positivos” sirve “para comprobar esa posesión, por ejemplo cuando se trata
de inmuebles no inscritos, o para reforzar la prueba de la inscripción; para
complementarla o para resolver el conflicto en caso de existir [una] serie de
inscripciones paralelas y no ligadas entre sí; pero no es posible valerse de tales
comprobaciones si se trata de posesión inscrita y ha durado un año o más”.60El
Claro Solar (1935), p. 360. En esta misma línea: Alessandri, et al. (1997), p. 282; Peñailillo (2006),
54
p. 528. Que la posesión es un hecho también se concluye del art. 762 del Código Civil colombiano:
Ternera y Mantilla (2010), p. 122.
Tapia (1947), p. 174.
55
Soza (2003), pp. 287 y ss.; Barrientos (2003), pp. 11 y ss.

56
Art. 702 inciso 4º: “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla,
57
hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”.
58
Art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista,
y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla”.
59
Art. 925: “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo
da lugar el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesión”.
60
Corte Suprema, Rol Nº 2000-2005. 18 junio 2007 (querella de amparo), c. 6º (Primera Sala: redacción
de la Ministra Margarita Herreros). De allí que sea difícil entender que el voto en contra del Ministro
Archibaldo Loyola no fuese suscrito por los demás Ministros, en un caso en que estaba “acreditado
en el proceso que la demandante construyó en el lote reivindicado una cabaña y una piscina, hechos
que constituyen manifestaciones positivas del dominio, en los términos previstos en el artículo 925

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tema es si tiene algún sentido reforzar con más evidencias una posesión que
ya se prueba con la inscripción en el Registro. Distinto sería el caso en que se
enfrenta el titular de una inscripción obtenida vía D.L. Nº 2.695 (con menos
de un año de antigüedad) a un poseedor material, porque allí “la inscripción
de menos de un año no tiene el valor de excluir la prueba de la posesión por
hecho materiales [aunque] entre el antiguo poseedor inscrito y el titular de la
inscripción regularizadora (o entre aquél y el poseedor material) la cuestión sea
distinta”.61 Esta última afirmación se enmarca dentro de la tesis defendida por
Fernando Atria en cuanto a que el Derecho chileno cobijaría dos regímenes
de posesión:el del Código Civil, una posesión inscrita de inmuebles que rige
como una excepción en favor de la “aristocracia terrateniente”,62 y el del D.L.
Nº 2.695, “un régimen normal de posesión material que en principio es de
duración indefinida”63 lectura que le suma un interesante capítulo a un debate
cuya historia es importante recordar para entender las exigencias de prueba en
los juicios que suscitan las acciones reales.
(2.) Breve historia de una inscripción

A comienzos del siglo XX el debate acerca de la inscripción en el Registro se
concentró en lo que tres estudiantes de Derecho presentaron como sus trabajos para
licenciarse en la Universidad de Chile. En 1910, Humberto Trucco, logró publicar
su trabajo en la Revista de Derecho y Jurisprudencia e introdujo la llamada ‘teoría’
de la posesión inscrita (arts. 724, 728 y 730 inciso 2º) o inscripción-ficción, según
la cual se tienen “por el solo hecho de la inscripción, los dos elementos constituti-
vos de la posesión: la tenencia y el ánimo de señor”.64 En 1913, Humberto Mewes
–quien décadas más tarde sería Contralor General de la República– postulaba que
la inscripción “casi siempre, es prueba de posesión”, de modo que “para obtener la
certidumbre de que la propiedad de un bien raíz, o de un derecho real que gravite
en él, pertenece al que actualmente lo tiene inscrito a su nombre, de suerte que el
que lo adquiera quede a salvo de futuras reivindicaciones, es menester hacer un
del Código Civil. En consecuencia, la demandante ha probado haber tenido la posesión material del
inmueble reivindicado, que unida a la posesión inscrita, la cual no es discutida, le otorgan pleno do-
minio sobre el inmueble, lo que hacía procedente la demanda de reivindicación intentada”, Corte de
Apelaciones de Temuco, Rol Nº 1791-2003, 24 mayo 2005 (acción reivindicatoria), c. 1º (redacción
del Abogado Integrante Gabriel Montoya).
61
Atria (2004), p. 42.
62
Atria (2011), pp. 232-236.
63
Atria (2011), p. 230; Atria (2005), p. 75: “Las reglas sobre saneamiento contienen el verdadero ré-
gimen de la posesión de bienes inmuebles en el derecho chileno […] es el equivalente funcional del
art. 2510: es la verdadera regla de clausura del sistema de posesión de inmuebles”.
64
Trucco (1910), p. 133.

2015, pp. 109 - 160
estudio atento de la legalidad de las causas próximas y remotas de la adquisición

del derecho de propiedad por cada uno de los poseedores del inmueble, durante
el espacio de tiempo en que su posesión autoriza a ganarlo por prescripción”.65
Ese análisis de las “causas próximas y remotas” es justamente lo que pretenden los
informes de títulos que elaboran los abogados. Y, finalmente, en 1926, Humberto
Álvarez defendería que la inscripción en el Registro otorga la posesión regular del
inmueble, pero cuando falta esa inscripción todavía se puede adquirir la posesión,
aunque ella será irregular.66
Si bien la idea de Humberto Álvarez ha sido acogida incluso por sentencias
recientes,67 ya en la década de los treinta imperaba la propuesta de Humberto
Trucco en cuanto a que la inscripción es la única forma de “cubrir y proteger”
la posesión de un inmueble.68 Para contar bien esta historia, por cierto, hay que
recordar que entonces Humberto Trucco impartía clases de Derecho procesal
en la Universidad de Chile y además, que entre 1934 y 1937 se desempeñó
como Presidente de la Corte Suprema (un cargo que ocuparía nuevamente entre
1944 y 1950). Pero también se debe notar que 1934 fue el año en que Leopoldo
Urrutia (quien entonces ya había sido Presidente de la Corte Suprema en dos
oportunidades) publicaba, también en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, el
artículo en que sostenía que la inscripción solo es una garantía de la posesión de
inmuebles “contra actos físicos de apoderamiento” (art. 728) y siempre que no
sea “de papel” (“la inscripción solemniza un hecho verdadero, y, por lo tanto,
no puede solemnizar apoderamientos que no han existido”),69 lectura dentro de
la cual se enmarca el argumento de Fernando Atria según el cual en las acciones
posesorias hay un plazo que no es de prescripción sino que informa que, tras
un año (art. 920),70 el usurpador tiene que ser tratado como poseedor (presunto
dueño de la cosa).71 La postura de Leopoldo Urrutia, por cierto, tuvo acogida
dentro de la jurisprudencia civil: así, por ejemplo, en el caso de alguien que
65
Mewes (1913), p. 4.
66
Álvarez (1926), pp. 15-25.
67
Por ejemplo: Corte Suprema, Rol Nº 3918-2011, 04 abril 2012 (acción reivindicatoria), c. 4º (Primera
Sala: redacción del Ministro Sergio Muñoz; con el voto en contra del Ministro Carlos Cerda): “No es
efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teoría [de la posesión inscrita] no habría nunca lugar a
la prescripción extraordinaria contra título inscrito, porque la habrá cada vez que la posesión sea irre-
gular, cuando el título no sea justo, cuando haya sido adquirida de mala fe; y los títulos injustos tienen
la virtud de cancelar la inscripción anterior y conferir la posesión; y en este caso siendo la posesión
irregular, por el título injusto, la prescripción a que de origen será extraordinaria”.
68
Corte de Apelaciones de Concepción, de 17 de junio de 1935, c. 5º.
69
Urrutia (1934), pp. 7 y 11.
Art. 920 inciso 1º: “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de
70
un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella”.

71
Atria (2012), pp. 271-274.

2015, pp. 109 - 160
compró un inmueble no inscrito que no era de la vendedora, y que lo inscribió

por avisos (art. 58 del Registro) para luego reivindicar en contra de quien lo po-
seía materialmente por más de cuarenta años, la Corte Suprema sostuvo –nótese
bien– que se aplicaba el art. 925 y no el art. 924, y en su voto de prevención,
además, los Ministros Eduardo Varas y Juan Pomés señalaron que “la inscripción
conservatoria es un símbolo de posesión pero no puede por el solo hecho de
otorgarse, crear una posesión que nunca ha existido [de modo que] si una persona
vende un inmueble ajeno que no se encuentra inscrito y cuya posesión tampoco
tiene, el comprador por el solo hecho de inscribir, no adquiere la posesión del
inmueble, mientras no sea capaz de hacer cesar la posesión anterior”.72
A la luz de esta historia, ¿qué es lo que prueba la inscripción finalmente?
Lo que ella prueba es la posesión actual de la cosa, pero –como curiosamente
advierten algunas sentencias judiciales– no su dominio, algo que en opinión
de varios especialistas en Derecho registral “representa la deficiencia básica
del sistema”.73 Ello por cuanto “la inscripción no es una garantía de propiedad
ni de los derechos reales sino sólo una constancia de posesión [de modo que]
el objetivo preventivo del informe de títulos no es indagar si el actual poseedor
inscrito es o no es el verdadero dueño del inmueble [sino] investigar si alguien
podría obtener que la justicia ordene cancelar la inscripción vigente”.74 Desde
el punto de vista registral, entonces, la inscripción debería probar derechamente
el dominio, dado que, desde 1857, el Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces señala que en el Registro de Propiedad se inscriben “las trans-
laciones del dominio” (art. 32 inciso 1º) y que son los “títulos translaticios de
dominio” los que deben inscribirse (art. 52 Nº 1). Es más, si la anotación del
título en el Repertorio del Registro es, durante dos meses, “presuntiva”, solo
puede serlo del derecho de dominio (art. 16), de modo que el certificado –de
‘dominio vigente’– que emite el Conservador de Bienes Raíces no puede limi-
tarse a garantizar que la inscripción no ha sido cancelada (art. 728), sino que
debe probar el dominio de la cosa sobre la cual recae.
En mi opinión, creo que este asunto pierde dramatismo cuando se recuerda
que uno de los efectos de la posesión es la presunción de dominio, de modo que
quien acompaña la inscripción del inmueble debe presumirse dueño. Así, por
ejemplo, la justicia española consideró a lo largo del siglo XX que la inscripción
registral del terreno concedía a su titular una presunción legal de dominio,75
72
Orozco con Díaz (1971): Corte Suprema, 03 agosto 1971 (acción reivindicatoria) en: Revista de
Derecho y Jurisprudencia (Tomo LXVIII, sec. 1ª), c. 7º (redacción del Ministro Eduardo Varas), citado
en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Código Civil y Leyes Complementarias (1996),
p. 350.
73
Fundación Fernando Fueyo Laneri (2003), pp. 235-236; Caprile (2012), p. 255.
74
Feliú (2011), p. 26.
75
Valpuesta (1993), pp. 44-49.

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en algo que fuera anticipado por Rudolf von Ihering, en el siglo XIX, en cuanto
a que “la protección de la posesión, como exterioridad de la propiedad, es un
complemento necesario de la protección de la propiedad, una facilitación de
la prueba en favor del propietario”.76 Con todo, como es patente en casos de
dobles inscripciones, esta presunción de dominio no es siempre todo lo estable
que esperaría quien ejerce una acción real.
(3.) Desempate
¿Qué pasa si los dos litigantes tienen inscrito el inmueble a su nombre?
Este hecho es probable en el contexto de una práctica registral en que existen
diferencias entre las descripciones de los terrenos y sus deslindes reales.77
Humberto Trucco propuso que si coincidían dos o más cadenas de inscripcio-
nes (superposición de inscripciones) debía preferirse la más antigua (porque
“radica en el primer inscrito un derecho inextinguible mientras no haya una
debida cancelación de su inscripción”).78 La Corte Suprema, en cambio, ha
fraguado otra regla:
“No pueden existir dos posesiones distintas sobre una misma cosa y, por
ello, frente a la superposición detectada entre las inscripciones de dominio
vigentes de los inmuebles de las partes, procediendo conforme a la teoría de
la posesión inscrita, se aboca a determinar si concurren el corpus y el animus,
como elementos de la posesión de la demandada y determina que ninguno de
los antecedentes aportados por ésta demuestran la tenencia material, por lo que
no concurre la totalidad de los presupuestos de admisibilidad de la prescripción
adquisitiva en su caso y por ello, encontrándose su inscripción de dominio
desprovista de los elementos de la posesión, no puede conservarla”.79
Es decir, entre dos o más inscripciones se prefiere a quien prueba una po-
sesión material,80 mediante “hechos positivos”,81 lo cual reduce la inscripción
76
Ihering (1889), pp. 85-107.
77
Peñailillo (2006), p. 529.
78
Trucco (1910), pp. 137-138.
79
redacción del Ministro Juan Escobar).
80
Corte Suprema, Rol Nº 8536-2010, 29 marzo 2012, c. 14º (Primera Sala: redacción de la Abogada
Integrante Maricruz Gómez de la Torre): “Esta Corte coincide con la reflexión de la sentencia de primera
instancia, confirmada por la Corte de Apelaciones, al establecer que «se debe recurrir a la prueba de
la posesión integral del inmueble, esto es, la posesión material e inscripción registral vigente, por lo
tanto, contando ambas partes con inscripción, debe ser preferido aquel título que representa una rea-
lidad posesoria material efectiva, manifestada por actos positivos de aquellos a que sólo da derecho
el dominio»”.
81
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 2503-2012, 30 mayo 2013 (acción reivindicatoria), c.
6º (redacción de la Ministra Carolina Figueroa): “A fin de resolver la controversia, se debe recurrir a la

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de quien no ha demostrado posesión material a una ‘inscripción de papel’.82

Así, la Corte Suprema ha reiterado que:
“En opinión de esta Corte la idea básica o central sobre el particular, ra-
dica en que la calidad de inmueble de la cosa, no altera la naturaleza del
fenómeno jurídico denominado posesión y que consiste en la tenencia
de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño
tenga la cosa por sí o a través de otro que la tenga en su lugar y en su
nombre. De esta manera la inscripción conservatoria debe tener por objeto
favorecer y proteger un estado de hecho que no puede ser reemplazado
por ninguna ficción jurídica. En la colisión de intereses entre uno que tiene
una simple inscripción en su favor, desprovista de la tenencia física y otro
que, efectivamente, tiene la cosa raíz en su poder, con ánimo de señor,
debe ser preferido este último, con tanta mayor razón si, a esa realidad
objetiva, acompaña, también, inscripción en su favor, cualesquiera que
sean los defectos de origen de forma de que adolezca”.83
Por lo tanto, la regla (de primer orden) que exige probar el dominio se
cumple, tratándose de los inmuebles, mediante la regla (de segundo orden)
de acompañar la inscripción en el Registro (que prueba posesión y presume
dominio); pero si ambos litigantes disponen de una inscripción, entonces opera
la regla (de tercer orden) que se inclina por quien ha demostrado una posesión
material (la frase final, “cualesquiera que sean los defectos de origen de forma de
que adolezca” es claramente un exceso si se consideran los casos de violencia)
por sobre la prioridad registral. Pero incluso aquí la cuestión no es pacífica,
pues la Corte Suprema también ha usado otra regla (de tercer orden): “En caso
de inscripciones paralelas, para atender cuál debe prevalecer, debe preferirse
aquella que se concatena con las inscripciones anteriores y pueda establecer
la historia de la propiedad raíz”.84 Nótese que aquella vez se prefirió la inscrip-
prueba de la posesión integral del inmueble, esto es, la posesión material e inscripción registral vigente,
por lo tanto, contando ambas partes con inscripción, debe ser preferido aquel título que representa
una realidad posesoria material efectiva, manifestada por actos positivos de aquellos a que sólo da
derecho el dominio”.
82
Corte Suprema, Rol Nº 3257-2004, 16 octubre 2006 (acción reivindicatoria), c. 16º (Primera Sala:
redacción del Abogado Integrante Óscar Herrera): “Nunca tuvieron derecho alguno sobre los inmuebles
que reclaman, ni tampoco se ha acreditado que hayan tenido la posesión material de ellos, consti-
tuyendo las inscripciones que invocan una simple «inscripción de papel» que carece de la virtud de
interrumpir la posesión inscrita de las antecesoras del recurrente”.
83
dacción del Ministro Sergio Muñoz).

84
Corte Suprema, Rol Nº 1347-2001, 10 diciembre 2001, cs. 6º y 7º (Primera Sala: redacción del
Ministro Eleodoro Ortiz), citado en Jurisprudencia de la acción reivindicatoria (Santiago de Chile,
LexisNexis), 2003, p. 98.

2015, pp. 109 - 160
ción de las actoras, que provenía de una partición, por sobre la inscripción del
demandado que provenía de una regularización vía DL Nº 2695. En definitiva,
el desempate en caso de dobles inscripciones es una tema que sigue abierto
dentro de la Corte Suprema, la que a veces acude a la posesión material,85 en
una postura defendida por el profesor Emilio Rioseco86 y aceptada en el estu-
dio de la Fundación Fernando Fueyo en 2003 “por motivos de equidad”,87 en
otros a la prioridad registral, que fuera la tesis de Humberto Trucco en 1910,88
y en algunas ocasiones, como en el ejemplo antes citado, a ‘la historia de la
propiedad raíz’.89
(4.) ¿Negocios propios o ajenos?

Para cerrar esta segunda parte es preciso volver al evento que ha de ser el
más habitual en esta clase de juicios: el caso en que el sujeto que reivindica
es el único que acompaña una inscripción del inmueble a su nombre. En ese
caso, ¿se presume que adquirió la cosa del verdadero dueño o debe sospe-
charse que lo hizo de quien no era propietario? A pesar de todo lo dicho sobre
inscripción, posesión y propiedad, la Corte Suprema a veces respalda la actitud
de la sospecha:
“La actora acompañó únicamente documentos consistentes en un con-
trato de compraventa y un certificado de dominio vigente, instrumento
este último que da cuenta de la inscripción a su nombre más no la de los
85
redacción de la Abogada Integrante Maricruz Gómez de la Torre): “Es necesario, en consecuencia, que
la nueva inscripción vaya acompañada de la tenencia real del inmueble para que confiera posesión.
De esta forma, el poseedor inscrito anterior que primero pierde la tenencia del inmueble, pierde la
posesión desde que se verifica la inscripción a nombre de la persona que ejerce el poder de hecho
sobre la cosa”.
86
Rioseco Enríquez (1996), pp. 122-124, 169-170: “El problema de las inscripciones paralelas se
resuelve, precisamente, a través de la prueba de la posesión material del predio […] Lo mismo puede
decirse para calificar el valor atributivo de posesión de una mera «inscripción de papel»”.
87
Fundación Fernando Fueyo Laneri (2003), p. 299.
88
Corte Suprema, Rol Nº 9499-2009, 12 mayo 2011 (acción reivindicatoria), c. 8º (Primera Sala:
redacción del Ministro Juan Araya; voto en contra del Ministro Sergio Muñoz): “Concurre también a
abonar la correcta resolución […] el principio o criterio registral de prioridad –plasmado en el aforismo
«prior in tempore, potior in iure»–, de acuerdo con cuyo enunciado, entre varios derechos entre sí
incompatibles debe prevalecer la protección al primer adquirente con la condición que la inscripción
cronológicamente anterior no adolezca de vicios y reúna todos los requisitos establecidos por la ley
para que el derecho que en ella se registra pueda surtir los efectos jurídicos que le son propios. Tal
principio, proyectado al caso sub judice, favorece el interés de la parte demandante, en cuanto, según se
adelantó, la posesión inscrita que aquella ostenta se remonta a una época anterior a la del demandado”.
89
Flores y Peña (2014), p. 99: “Es mucho más sencillo y aplicable saber qué inscripción se apartó de
la cadena sucesiva a saber o entender que [sic] significa ser «poseedor material»”.

2015, pp. 109 - 160
propietarios anteriores. Al no mediar tal probanza, no ha podido acogerse

la acción de dominio de autos, desde que no se ha establecido la con-
currencia de los presupuestos que la hacen procedente, particularmente
tener el reivindicante el dominio del bien que se pretende reivindicar”.90
Cabe observar que esa vez se le negó la reivindicatoria a quien se oponía
a una regularización vía DL Nº 2695. Y esta misma sospecha ha sido cultiva-
da por algunas decisiones de Cortes de Apelaciones, como las de Temuco91 y
Concepción.92 Con todo, como un nuevo ejemplo de jurisprudencia contra-
dictoria, hoy se observa que la otra alternativa también ha sido expresamente
aceptada por la Corte Suprema, cuando ella presume que lo normal es que
una persona reciba la cosa de su dueño.93 Este segundo camino cuenta a su
favor con la presunción legal de buena fe en las transferencias patrimoniales,
90
Corte Suprema, Rol Nº 712-2007, 07 mayo 2008 (acción reivindicatoria), c. 5º (Primera Sala: re-
dacción del Ministro Milton Juica).
91
Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 81-1999, 28 diciembre 2000, c. 8º (redacción del Ministro
Leopoldo Llanos), citado en Jurisprudencia de la acción reivindicatoria (Santiago de Chile, LexisNexis),
2003, p. 20: “La actora no probó que su antecesor en el dominio y tradente hubiese sido poseedor ins-
crito, y por tanto se le reputara dueño del retazo del suelo que se expresa en la demanda. Sigue de ello
que no se le hizo tradición, ni adquirió el dominio por ese modo –ni justificó haberlo hecho a través de
algún otro– de la cosa reivindicada, de acuerdo a lo que dispone el artículo 682 del Código del ramo”.
92
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 967-2010, 28 diciembre 2010 (acción reivindicatoria),
c. 4º (redacción de la Ministra Sara Herrera): “Habiendo el actor adquirido el inmueble por un medio
derivativo, tiene que acreditar que la persona de quien lo adquirió tenía los derechos que le trasmitió,
lo que no ha hecho en autos […] Como el dominio debe probarse a través de la posesión, que es la
forma de exteriorizarse, es obvio que la inscripción-tradición a nombre del reivindicador sirve para
acreditar su anterior posesión, pero no el dominio, puesto que el artículo 682 del Código Civil denota
esta insuficiencia. De aquí que se pide al reivindicador la prueba de dominio por medio de una pres-
cripción adquisitiva, es decir, una posesión útil y continuada durante el plazo legal”.
93
Corte Suprema,Rol Nº 5283-2004, 24 enero 2007 (acción reivindicatoria), c. 5º (Primera Sala: re-
dacción del Abogado Integrante Hernán Álvarez): “La escritura pública de compraventa del inmueble
sublite, no objetada, hace plena prueba sobre el hecho de haberse otorgado y su fecha, y en cuanto a
sus declaraciones hacen fe en contra de los declarantes y la respectiva inscripción del título traslaticio
de dominio en el respectivo Conservador de Bienes Raíces permite concluir que el demandante es
poseedor inscrito del inmueble y como tal se presume dueño, mientras otro no justifique serlo”. En
este mismo sentido: Corte Suprema,Rol Nº 4089-2012, 11 octubre 2012 (acción reivindicatoria), c. 4º
(Primera Sala: redacción del Abogado Integrante Emilio Pfeffer): “La inscripción de dominio invocada
en su favor por el actor principal hace presumir su propiedad sobre el retazo de terreno ubicado al
norte de la parcela Nº 19 del Proyecto de Parcelación El Sauce, en la parte que se ubica entre la línea
del Ferrocarril del Estado Transandino Los Andes Mendoza y el Río Aconcagua”; Corte Suprema,, Rol
Nº 5135-2012, 21 marzo 2013 (acción reivindicatoria) c. 8º (Primera Sala: redacción de la Ministra
Rosa María Maggi): “Cabe destacar que la inscripción de dominio a nombre del demandante aparece
como un hecho indesmentible dentro de los antecedentes, pues no sólo se encuentra acreditada feha-
ciente y válidamente por el certificado respectivo, sino que así también implícitamente lo reconoce la
demandada y demandante reconvencional, justamente con motivo de ejercer las acciones reconven-
cionales aludidas anteriormente”.

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salvo que se pruebe lo contrario:94 por ejemplo, no habrá buena fe si el com-

prador de la cosa sabía que el vendedor era un mandatario cuyo poder había
terminado.95
Sea cual sea la presunción judicial que se imponga en este punto –buena
fe o sospecha–, lo cierto es que ella pasará a ser tan solo una de las piezas
que integran la regulación de la prueba del dominio en Chile, un área en que
convergen tanto reglas legisladas como otras que son dictadas por la propia
jurisprudencia. A los principales aspectos de este estatuto probatorio se dedica
la última parte del artículo.
IV. Prueba judicial

Un derecho real como el de dominio, a diferencia de un derecho perso-
nal, cuenta con “publicidad en su creación y especificación del objeto sobre
que recae”,96 dos resguardos que deberían contribuir a que fuese más fácil
su prueba en un juicio. Pero a estas alturas es claro que, por varios motivos,
ello no siempre es así. Lo que resta por analizar es cómo se regula en Chile la
prueba del dominio desde el punto de vista del Derecho de prueba. La idea es
pensar en un caso como el del apartado anterior, en que el actor acompaña
un título y una inscripción a su favor pero en donde el demandado igualmente
le cuestiona el que haya adquirido el dominio de la cosa (art. 682).97¿Quién
tiene la carga de la prueba en ese escenario? ¿Qué indicios son relevantes
para decidir? ¿Cuál es el estándar de prueba aplicable? ¿Pueden las Cortes
revisar el juicio de hecho? La disciplina que ofrece respuestas a preguntas de
este tipo es el Derecho de prueba y estos son los temas a los que ahora se les
deberá prestar atención.
94
Art. 706 incisos 1º y 2º: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos translaticios de dominio
la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla,
y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato”; art. 707 inciso 1º: “La buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”.
95
Corte Suprema, Rol Nº 1148-2011, de 14 de marzo de 2012, c. 20º: “La mala fe concurrente, se
tendrá por justificada en el caso de marras, teniendo para ello principalmente en consideración que,
según se expresó en los fundamentos precedentes, no obstante haber tenido conocimiento la deman-
dada que a quien actuaba en representación del demandante se le había revocado el mandato que
le permitía enajenar a su nombre la propiedad, insistió en perseguir, hasta obtener, que el bien fuera
inscrito a su nombre, desconociendo tal relevante circunstancia”.
96
Gesche (1942), p. 155.
97
Art. 682 inciso 1º: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada”.

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(1.) Carga de la prueba

La Corte Suprema chilena le concede a quien es demandado mediante una
acción real una pasividad inicial en cuanto a la prueba que requiere el juez.
Esta regla consta de dos partes: (i) quien afirma algo que altera lo que normal-
mente ocurre es quien debe entregar pruebas que demuestren lo que dice y,
(ii) mientras ello no ocurra, al demandado le basta con negar lo que sostiene el
actor. Dicho en los propios términos de la Corte Suprema:
“El demandado que simplemente niega los hechos que han sido sos-
tenidos por el actor, no necesita presentar prueba alguna en apoyo de
ésta. Pero, si el demandante acredita los presupuestos fácticos en que
funda su pretensión, la situación anterior se invierte. Así, el demandante
deberá probar los hechos constitutivos, que son aquéllos que producen
el nacimiento de un derecho o de una situación jurídica que antes
no existía y que son el fundamento de su demanda, encontrándose el
demandado, por su parte, en la necesidad de probar los hechos extin-
tivos, impeditivos o modificativos capaces de justificar el rechazo de la
demanda del actor”.98
En favor de esta pasividad inicial del demandado se aduce el art. 1698.99 Por
lo tanto, si quien reivindica un inmueble acompaña su inscripción no puede el
demandado guardar silencio, o decirse poseedor (presunto dueño), sino que tiene
que esforzarse por demostrarlo, lo que en la práctica configurará una carga de la
prueba compartida. Y lo mismo ocurre con las demás acciones reales. Piénsese,
por ejemplo, en el precario, en donde el actor prueba la individualización de la
cosa, su dominio sobre ella y que se encuentra en poder del demandado, mien-
tras este último es quien aporta antecedentes para justificar que su tenencia no
proviene de la ignorancia o de la mera tolerancia del dueño.100 En el precario, al
igual que en otros juicios –recuérdese lo dicho sobre la acción del art. 915– la
carga de la prueba depende de los hechos discutidos, no de las posiciones de
demandante o demandado. Así, por ejemplo, ante una querella de restitución
en contra de un “ocupante ilegal” de un bien nacional de uso público (art. 19,
D.L. Nº 1.939),101 tanto el Consejo de Defensa del Estado como el demanda-
98
Corte Suprema, Rol Nº 5127-2011, de 31 de enero de 2012, c. 10º.
99
Art. 1698 inciso 1º: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.
100
Larroucau y Rostión (2013), pp. 62-81.
Corte Suprema, Rol Nº 933-2011, 29 enero 2013 (querella de restitución) c. 1º (Tercera Sala: re-
101
dacción del Ministro Juan Escobar): “La acción intentada por el Fisco de Chile es la de restitución del
inmueble en cuestión fundada en el artículo 19 del Decreto Ley Nº 1.939 de 1977, que establece la
posibilidad del Fisco de ejercer las acciones posesorias establecidas en el Título IV del Libro III del

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do tienen que probar que la ocupación es (i)legítima. La propia categoría de

inmisión, entendida de una manera amplia,102 ilustra sobre el extenso campo
que tienen los litigantes para moverse cuando tratan de probar la normalidad o
necesidad de sus actos y, con ello, de justificar o repudiar el cómo se ha inter-
venido el dominio o la posesión de otro. Sin ir más lejos, dentro de esta línea se
enmarca la tesis de la Corte Suprema de que no es el reivindicante quien tiene
que probar que el demandado no adquirió el dominio de la cosa por prescrip-
ción (“porque no hay ninguna presunción legal de que el poseedor material
es reputado adquirente del dominio por prescripción”).103 Es por ello que la ya
antigua observación que hiciera la Corte Suprema, en 1917, en cuanto a que
el juez decide “si el demandante, con la prueba por él producida” demostró
o no el dominio sobre la cosa, debe ser reformulada:104 el juez decide en base
a información que proviene de ambas partes, aunque a veces la carga de una
de ellas sea más pesada que la otra. Solo para graficarlo con un caso similar al
citado, si el Fisco reivindica un terreno que no se encuentra inscrito le bastará
con la presunción de dominio a su favor (art. 590),105 de modo que tendrá que
ser el ocupante quien pruebe que su ocupación no es ilegal porque cuenta
con un antecedente que lo habilita (sea una autorización, una concesión, un
contrato).106
Código de Procedimiento Civil respecto de los ocupantes ilegales de bienes raíces fiscales. Como puede
advertirse, es requisito de la acción que la ocupación del inmueble fiscal por parte de los demandados
sea ilegal, situación que en el caso de autos no concurre, desde que, como se dejó asentado por el
sentenciador de primera instancia y consta de la prueba rendida en la causa, la ocupación del inmueble
en sus inicios fue consecuencia de la adjudicación que le hizo la Cooperativa de Vivienda y Servicios
Habitacionales Cerro Grande al demandado Edgardo Torres por escritura pública de 13 de julio de
1981, título que fue inscrito a nombre de este último en el Registro de Propiedad del año 1983 del
Conservador de Bienes Raíces de La Serena”.
Amunátegui (2013), p. 73: “Una perturbación posesoria de carácter indirecto que, sin disputar la
102
tenencia material del bien, proyecta influencias sobre el mismo de tal naturaleza que le impiden, le
dificultan o le hacen incómodo a su titular el ejercicio de actos posesorios sobre el mismo producto
de la acción de un tercero sobre sus propios bienes”.
103
Geisse con Murúa (1946): Corte Suprema, 19 agosto 1946 (acción reivindicatoria), en: Revista de
Derecho y Jurisprudencia (Tomo XLIV, sec. 1ª) c. 1º (redacción del Ministro Juan Ríos), citado en Reper-
torio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Código Civil y Leyes Complementarias (1996), p. 339.
104
Palominos con Bello (1917): Corte Suprema, 09 mayo 1917 (acción reivindicatoria), en: Revista
de Derecho y Jurisprudencia (Tomo XIV, sec. 1ª), c. 1º (redacción del Ministro Fóster Recabarren),
citado en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Código Civil y Leyes Complementarias
(1996), p. 338.
Art. 590: “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites terri-
105
toriales, carecen de otro dueño”.

Alessandri, Somarriva y Vodanovic (1997), p. 276.
106

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Ahora bien, en donde la Corte Suprema sí ha tenido un gran acierto ha sido

en diferenciar la función que cumple la carga de la prueba de la función que
desempeña el estándar de prueba:
“El artículo 1698 del Código Civil sólo contiene la norma básica de
nuestro derecho positivo relacionada con la distribución de la carga
probatoria, razón por la cual si lo que se sostiene, como ocurre en la
especie, es que la prueba rendida por determinada parte es insuficiente
para demostrar la existencia de un determinado hecho, debe atacarse, si
resulta procedente, la norma que sirvió a los jueces del fondo para dar
por establecido este hecho, pero no esta disposición, desde que no se ha
alegado ni justificado una eventual alteración del peso de la prueba”.107
Las preguntas acerca de quién debe probar el dominio y cuándo esa prueba
es suficiente son dos cuestiones distintas, aunque relacionadas entre sí. Es más,
en este punto hay que recordar el modo en que Savigny entendió el vínculo entre
ambas. Savigny abandonó la explicación según la cual se protegía la posesión
de una cosa por medio de acciones debido a que de la posesión se presumía
el dominio y adoptó, en su lugar, la idea de que dicho resguardo se debía a
“la unión de este estado puramente de hecho con la persona que posee y cuya
inviolabilidad sirve al mismo tiempo para protegerla contra toda especie de
violaciones que podrían también dirigirse contra la persona misma”.108 Lo rele-
vante de ese giro para los efectos de este análisis es que debido a ese cambio –el
abandono de la presunción de dominio– Savigny se vio forzado a explicar “la
circunstancia de que en materia de reivindicación la prueba incumbe al deman-
dante, y que su acción es rechazada cuando ninguna de las partes logra formar
prueba”. Según su segunda postura, “el motivo de eso no es que se presuma la
propiedad en el demandado, sino que se encuentra en el principio de que en
general el juez debe únicamente prestar auxilio al que le convence de la exis-
tencia de un derecho, y que en todos los demás casos su acción debe ser nula.
En una acción personal el demandante debe igualmente presentar prueba, y la
causa de esto no es tampoco la presunción de la no existencia de la deuda”.109
A la luz de la práctica judicial chilena está claro que Savigny habría ganado
y perdido –al mismo tiempo– de haber apostado con ese argumento: ganado,
porque en Chile efectivamente se usa la convicción judicial para decidir los
hechos; perdido, porque como se acaba de ilustrar, aquello que normalmente
ocurre –no tener una deuda con otro, por ejemplo– sí es un criterio que guía
107
dacción del Ministro Juan Araya).
Savigny (1845), p. 24.
108
109
Savigny (1845), p. 25.

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el reparto de la carga de la prueba, aunque no sea el único. Si, como se sugiere

más adelante, la convicción judicial debe cederle su espacio a los estándares
de prueba en la decisión sobre la suficiencia de la prueba, entonces apostar
con el segundo Savigny para explicar cómo se prueba el dominio es perder por
completo la apuesta.
(2.) Indicios y valoración

El Derecho chileno alberga un conjunto de indicios que guían la prueba
del dominio, sobre todo con respecto a los inmuebles. Uno de los indicios más
importantes es la inscripción de la cosa en un registro público: así, además de
la tan mencionada inscripción conservatoria, cabe destacar el avalúo fiscal a
cargo del Servicio de Impuestos Internos110y los archivos que lleva la Dirección
de Obras Municipales. Otros indicios son la autorización del Fisco respecto
de los títulos en la propiedad austral111 y el pago del impuesto territorial.En el
caso de los impuestos, en particular, se destaca que el D.L. Nº 2.695 permita
estimar “como plena prueba de la posesión material” su pago (art. 4 inciso 2º)
en atención a la “regularidad, continuidad y duración” del mismo; y si ese pago
cubriese los cinco años anteriores a la solicitud, entonces “hará plena prueba”
de la posesión del terreno. Esta es una regla de peso probatorio que debe ser
aplicada con cuidado, lo cual implica que “deben analizarse el conjunto de
hechos tendientes a acreditar la posesión material del inmueble para después
determinar quién tiene un mejor derecho sobre el mismo”,112 ya que –sobre
todo en este contexto– se entiende que prevalece la “realidad posesoria”.113
En el caso de los muebles, en tanto, es donde más claro se ve la regla de que
probada la posesión se presume el dominio (= ‘posesión es título’ o “por interés
público notorio, fluye naturalmente la consecuencia que […] el poseedor tiene
En la expropiación se permite acudir al avalúo fiscal para seguir el proceso expropiatorio en contra
110
de quien figura como dueño (art. 6, DL Nº 2186), una regla que José Joaquín Ugarte cree que solo
puede aplicarse a los inmuebles no inscritos “porque para ellos a veces no hay otro indicio mejor de
domino o posesión”: Ugarte (2008), p. 646.
111
Varas (2008), p. 582.
112
Salah (2010), p. 658.
113
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 651-2010, 31 enero 2011 (acción reivindicatoria), c.
10º y 11º (redacción de la Ministra Jéssica González): “El concepto de posesión denota un estado de
hecho que se apoya en la realidad de la tenencia de la cosa, con ánimo de señor y dueño, la que
nunca detentó el señor Salinas Astorga en forma ininterrumpida y tampoco la tuvieron aquellos que
de él derivan su inscripción en la cadena registral, resultando no apto para ese fin, el hecho acaecido
en enero del año 2003 y el pago de algunas cuotas de impuesto territorial, desde que aun constitu-
yendo actos de señor y dueño, son aislados en el tiempo y no representan una realidad posesoria.
Es la demandante la dueña del inmueble, debiendo ser respetado el derecho de dominio de que es
titular en toda su integridad”.

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el dominio aparente”).114 Y si hay registros públicos, toca acudir a ellos. Así,

por ejemplo, “se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a
cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario” (art. 44,
D.F.L. Nº 1 de 2009), o la anotación en la cuenta abierta en la depositaria de
valores bursátiles si se quiere demostrar esa singular clase de dominio que
promueve tal mercado.115Otro tanto ocurre con los bienes inmateriales, que no
son propiamente bienes incorporales (art. 565 inciso 1º), en donde también hay
indicios que conducen a una presunción de dominio: lo distintivo de una marca,
la novedad de una patente o la originalidad de la obra de un autor.116 Así, por
ejemplo, en la propiedad intelectual se presume la autoría de una obra en favor
de quien aparece como autor en su divulgación, ya sea “mediante indicación
de su nombre, seudónimo, firma o signo que lo identifique de forma usual”
(art. 8 inciso 1º, Ley Nº 17.336), lo que no niega que el dominio se adquiriere
“por el solo hecho de la creación de la obra” (art. 1 inciso 1º, Ley Nº 17.336).
La duda aquí es ¿cómo estos indicios –y otros que no se han mencionado–
pueden actuar bajo un modelo de valoración de la prueba que confía en los
jueces? O, dicho de otro modo, bajo un modelo de valoración libre o de sana
crítica, ¿puede alguno de estos indicios demostrar el dominio por sí solo? Si bien
en el caso de los inmuebles la inscripción conservatoria prueba su posesión, por
lo que presume dominio –y fija cuestiones tan centrales como si una hipoteca
grava o no la cosa–,117 la apuesta de un modelo de libre valoración es que la
jueza o el juez considere todos los indicios disponibles, tanto de forma indivi-
dual como en su conjunto, antes de decidir qué hechos han sido probados. Se
debe analizar, entonces, cómo se compagina esta exigencia con la presencia de
indicios cuyo peso probatorio es elevado –como el pago continuo del impuesto
territorial en el contexto del DL Nº 2695–, pues no hay en la jurisprudencia una
sola forma de proceder cuando existen indicios que se contraponen entre sí.
Un buen ejemplo de esto último fue el caso en que se reivindicó una lancha,
en donde la Corte Suprema casó el fallo porque estimó que “los sentenciadores
del fondo no están en lo correcto al estimar que la presunción establecida en
artículo 830 del Código de Comercio cede ante la presunción del artículo 700
114
Urrutia (1934), p. 6.
115
Caballero (2013), p. 29.
116
Urquieta (2012), pp. 195 y ss.
117
Por todas: Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 1948-95, 28 enero 2000 (acción hipotecaria),
c. 3º (redacción del Ministro Gonzalo Morales): “La norma legal en Chile se rige el sistema inscriptorio
[sic] de propiedad, la hipoteca, según ya se dijo, forma parte del sistema inscriptorio [sic] cuando recae
en un inmueble, caso de autos, y sólo es admisible como prueba de ello la competente inscripción
que así lo reconoce y ello se prueba mediante el respectivo certificado del Conservador de Bienes
Raíces, y en autos se ha dicho que el lote 23 está libre de hipotecas, lo que no se ha podido desvirtuar
en estos autos. El colofón no puede ser otro que el rechazo de la demanda de fojas 1 y siguientes”.

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del Código Civil, que establece que el poseedor es reputado dueño –pues al
demandarse de reivindicación se le reconoció al demandado su calidad de po-
seedor–, concluyendo que de este modo no se habría acreditado en la especie
por el actor, el dominio de las especies que pretende reivindicar”.118 En aquel
caso la Corte Suprema echó mano a la prevalecía de la ley especial por sobre
la ley general (arts. 4 y 13) para modificar el resultado, demostrando de paso
que ella sí puede revisar, cuando decide hacerlo, la valoración de la prueba.
(Este será el asunto que, en breve, cerrará el artículo).
(3.) Estándares de prueba

En 2012, la Corte de La Serena dictó una sentencia que Savigny podría
haber firmado, ya que ella desechó una acción reivindicatoria en base a que
“el demandado, correspondiéndole, no ha allegado [sic] a los autos, elemento
de convicción útil alguno, destinado a demostrar la existencia de la donación
del terreno”.119 Pero así como la pasividad inicial del demandado es una re-
gla que no impide que la carga de la prueba termine siendo compartida a lo
largo del juicio –de modo que el juez fallará con datos aportados por ambos
litigantes–, la convicción judicial no es la única forma –de hecho, es la más
cuestionada– de dirimir los hechos probados en un litigio. El Derecho de prueba
le encomienda esta función al estándar de prueba, el cual exige tomar ciertas
decisiones normativas en torno a lo que discuten las partes, lo que en el marco
de las acciones reales es, como se ha visto, la titularidad o el ejercicio del do-
minio (o la posesión) de una cosa. Cuando se llega a este punto sirve recordar
la frase de que así como “el derecho no puede vivir de la imaginación jurídica
y exigir una demostración perfecta de punta a punta”120 es razonable creer que
la ‘prueba completa’ del dominio no puede ser la regla que reemplace a la
convicción judicial en las discusiones acerca de la titularidad de ese derecho.
Como la convicción –en su variante subjetiva– no informa sobre los grados de
corroboración que se obtienen de la prueba rendida, un estándar de prueba
adecuado para estos casos es la regla de la probabilidad prevaleciente, la cual
exige demostrar los hechos con un grado de probabilidad que sea superior a
Corte Suprema,, Rol Nº 4361-2006, 23 agosto 2007 (acción reivindicatoria), c. 5º (Primera Sala:
118
redacción del Ministro Sergio Muñoz); art. 830 inciso final, Código de Comercio: “La persona natural
o jurídica a cuyo nombre figure inscrita la nave en el registro de matrícula respectivo, se presumirá
poseedora regular de ella, salvo prueba en contrario” y art. 13 inciso 2º, D.L. Nº 2.222: “Se presumirá
poseedor regular de la nave a la persona natural o jurídica a cuyo nombre figure inscrita en el Registro
de Matrícula respectivo, salvo prueba en contrario”.
119
Corte de Apelaciones de La Serena, Rol Nº 45-2012, 10 julio 2012 (acción reivindicatoria) c. 7º
(redacción del Ministro Fernando Ramírez).
Alessandri, et al. (1997), p. 278.
120

2015, pp. 109 - 160
0,5 (en una escala en donde 0 es ignorancia y 1 es certeza). Esta regla funciona
bien porque en este caso los falsos positivos (acoger la reivindicatoria cuando
no correspondía) y los falsos negativos (rechazarla cuando era procedente) son
errores “idénticos” en el sentido de que es igualmente repudiable equivocarse
en contra del “dueño no poseedor” que en contra del “poseedor no dueño”.
Con todo, como en un juicio reivindicatorio al demandado se le presume dueño
la regla P>0,5 le protege más a él, ya que será el actor quien deberá acreditar
que es más probable que él sea el dueño a que lo sea el demandado;121 esto
funciona así porque la regla de la probabilidad prevaleciente acude a la inercia
de mantener las cosas tal como están si es que la persona que ejerce la acción
no alcanza el umbral de 0,5.122
¿Qué estándar debe aplicarse a los juicios –la mayoría de ellos tratándose
de acciones reales– en que lo discutido es el ejercicio del dominio? Tal como lo
hiciera la justicia civil española durante el siglo XX, la idea por la que me inclino
es que la intensidad de la prueba debe alinearse con el nivel de contradicción que
opone el demandado.123 Si el demandado no disputa el derecho de dominio, sino
–como en el ejemplo de María y su vecino señalado en un comienzo– discute
lo legítimo de su uso o goce de la cosa, el estándar de prueba también debería
ser la regla P>0,5, teniendo en cuenta los indicios y presunciones de dominio
que existen en el Derecho vigente. Ahora bien, y retomando otra frase de Arturo
Alessandri, Manuel Somarriva y Hernán Vodanovic, en cuanto a que “nuestros
tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las presunciones de
dominio, de manera que en cada caso la solución no está «prefabricada» y hay
que construirla paso a paso y caminando con pies de plomo”,124 es importante
recalcar la necesidad práctica de esta “doctrina general” en cuanto a los están-
dares de prueba porque es tarea de ellos informarles a los ciudadanos, antes
de que comience el juicio, acerca de cuán intensos serán sus esfuerzos como
litigantes y acerca de cuál de ellos correrá con el riesgo de que se cometa un
error al decidir los hechos en la sentencia.
En el caso chileno, esta “doctrina general” de los estándares de prueba puede
discutirse a partir de los tres escenarios que distinguiera el profesor Luis Claro
Solar (pensados para inmuebles no inscritos, pero que bien pueden generalizarse
a otras hipótesis). Dichos escenarios eran los siguientes:125 (i) que ambas partes
Para una propuesta de estándares de prueba en la acción reivindicatoria según se trate de muebles
121
o inmuebles (inscritos y no inscritos): Larroucau (2014), pp. 117-122.

Larroucau (2012a), pp. 783-808.
122
Valpuesta (1993), pp. 69-77, 88-95.

123
Alessandri, et al. (1997), p. 280.

124
Claro Solar (1935), pp. 363-365.

125

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acompañen un título de dominio, (ii) que ninguna de ellas disponga de prueba,

y (iii) que solo el actor aporte evidencias. Obviamente que las soluciones que
diera el profesor Claro Solar para cada uno de estos casos deben ser discutidas
ya que si el estándar de prueba refleja un compromiso con los bienes en juego,
lo que hay detrás de sus respuestas es una toma de partido sobre cuestiones tan
relevantes como las relaciones entre la inscripción en un registro público, la
posesión y el dominio de las cosas. La convicción a la que acuden los jueces
chilenos debe ser reformulada o abandonada porque decisiones de este tipo
no pueden quedar entregadas a las preferencias judiciales.
(4.) Soberanía judicial y leyes reguladoras de la prueba

En Rapa Nui, a casi cuatro mil kilómetros de distancia de la Corte Suprema
chilena, el Juzgado de Letras y Garantía de Isla de Pascua rechazó una acción ‘de
reconocimiento de derechos y recuperación de tierras indígenas’ confeccionada
en base a las reglas de la reivindicatoria. La Corte de Valparaíso ratificó ese fallo
y, cuando el caso llegó a la Corte Suprema, ella esgrimió la soberanía judicial
para no revisar los hechos fijados por el tribunal de Isla de Pascua:
“La modificación de los presupuestos fácticos asentados en los autos y la
convicción a la que ha arribado el tribunal a partir de los mismos no es
posible por la presente vía, por cuanto el establecimiento de los hechos
conforme a la valoración de las pruebas rendidas de acuerdo a las reglas
que al efecto fija el legislador, corresponde a facultades privativas de los
jueces de la instancia y no es susceptible, en general, de revisión por este
medio, salvo que para ello se hayan desatendido las normas reguladoras
de la prueba y se haya denunciado el error de derecho respectivo”.126
Con esta estrategia lo que la Corte Suprema impide es “promover que se
lleve a cabo [una] nueva valoración de las probanzas [sic], distinta de la ya
efectuada por los jueces del mérito, […] actividad que resulta extraña a los fines
de la casación en el fondo”.127 Así lo ha resuelto, en reiteradas ocasiones, tanto a
propósito de la acción reivindicatoria,128 como de la acción de precario129 y, en
Corte Suprema, Rol Nº 9431-2011, 25 mayo 2012 (acción ‘de reconocimiento de derechos y recu-
126
peración de tierras indígenas’) c. 5º (Cuarta Sala: redacción de la Abogada Integrante Virginia Halpern).
127
Por todas: Corte Suprema, Rol Nº 5763-2005, 29 octubre 2007 (acción reivindicatoria) c. 2º (Primera
128
Sala: redacción del Ministro Sergio Muñoz).

129
Por todas: Corte Suprema, Rol Nº 5840-2010, 17 octubre 2012 (acción de precario) c. 9º (Primera
Sala: redacción del Ministro Juan Araya): “En la medida que los jueces del fondo respeten esas pautas
elementales de juzgamiento [leyes reguladoras de la prueba], son soberanos para apreciar la prueba
y, en consecuencia, sus decisiones no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación, tanto
en cuanto se basen en la justipreciación [sic] de los diversos elementos de convicción”.

2015, pp. 109 - 160
general, de todas las acciones reales. La Corte Suprema solo decide intervenir
cuando se infringe alguna de las leyes reguladoras de la prueba; la razón para
ello está minuciosamente detallada en este considerando:
“El legislador ha adoptado la decisión política básica y fundamental en
cuanto al sistema probatorio, el procedimiento y la ponderación, ajustarse
a él es una obligación de los magistrados. Ante tal determinación legisla-
tiva, su transgresión trae aparejada una sanción, cuál es su ineficacia, la
que se declara mediante una acción de nulidad. Así, las leyes reguladoras
de la prueba en el sistema probatorio civil están referidas: 1) a aquellas
normas que instituyen los medios de prueba que pueden utilizarse para
demostrar los hechos en un proceso; 2) las que precisan la oportunidad
en que pueden valerse de ellos; 3) las que se refieren al procedimiento
que las partes y el juez deben utilizar para ofrecer, aceptar y aportar las
probanzas al juicio; 4) a aquellas reglas que asignan el valor probatorio
que tiene cada uno de los medios individualmente considerados y 5)
a las que disciplinan la forma como el sentenciador debe realizar la
ponderación comparativa entre los medios de la misma especie y entre
todos los reconocidos por el ordenamiento legal.
Empero, sólo a algunas de las normas relativas a la prueba se le reconoce
el carácter de esenciales respecto de la actividad probatoria y que es
objetivamente ponderada por el legislador –que permite justificar la in-
tervención del Tribunal de Casación–, pues no queda dentro del criterio o
decisión subjetiva de los magistrados que aquilatan los antecedentes, por
ello su conculcación se puede producir en las siguientes circunstancias:
a) al aceptar un medio probatorio que la ley prohíbe absolutamente o
respecto de la materia de que se trata; b) por el contrario, al rechazar
un medio que la ley acepta; c) al alterar el onus probandi o peso de la
prueba, en quien queda radicada la carga de aportar los elementos que
acreditan los hechos que conforman la litis; d) al reconocer a un medio
de prueba un valor distinto que el asignado expresamente por el legislador
o hacerlo sin que se cumplan los supuestos objetivamente determinados
por el legislador; e) igualmente, a la inversa, al desconocer el valor que
el legislador asigna perentoriamente a un elemento de prueba, cuando
éste cumple efectivamente los supuestos legales, y f) al alterar el orden
de precedencia en que deben ser llamados los medios probatorios y que
la ley les asignare, en su caso.
Se excluye de la labor anterior la ponderación comparativa de una misma
clase de medio probatorio o de la apreciación que se realiza en conjunto
de todos los medios. Esta exclusión se justifica en el antecedente que la

2015, pp. 109 - 160
actividad jurisdiccional considera un componente básico de prudencia

en la decisión, por cuanto las determinaciones que adoptan los jueces,
sustentadas en aquellos preceptos –como se ha dicho–, le otorgan li-
bertad en la justipreciación [sic] de los diversos elementos probatorios,
por lo que quedan al margen del examen que se realiza por la vía de
legalidad en la casación”.130
De este modo, por ejemplo, para la Corte Suprema “es evidente que el
aludido artículo 924 constituye una norma reguladora de la prueba, pues
indica la forma en que se acredita la posesión de los derechos inscritos sobre
inmuebles”.131 O sea, como allí se establecen las condiciones bajo las cuales la
inscripción será la única prueba admisible acerca de la posesión del inmueble
el art 924 contiene un estándar de admisibilidad de las evidencias y, por lo
mismo, como todo estándar que filtra información relevante y admisible para
un juicio debe considerarse una ley reguladora de la prueba.132
Pero cuando se arriba a este punto es preciso notar que, junto con la so-
beranía judicial, algunas veces la Corte Suprema sí revisa “la ponderación
comparativa” de la prueba. Así, para tomar un solo ejemplo, a propósito de
una acción de demarcación y cerramiento la Corte Suprema casó de oficio la
sentencia de segunda instancia por “prescindir de la cabal ponderación de la
prueba rendida en autos, como al carecer su sentencia de los razonamientos
indispensables para fundar sus conclusiones y sustentar su determinación”. En
ese caso la insuficiencia en el discurso probatorio del fallo no era aceptable
por lo siguiente:
“Los jueces, para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el cons-
tituyente y el legislador, han debido ponderar toda la prueba rendida
Corte Suprema, Rol Nº 11746-2011, 05 abril 2012 (acción reivindicatoria) c. 6º (Primera Sala:
130
redacción del Ministro Nibaldo Segura) (destacados añadidos). Otro considerando tipo para referirse
a este mismo asunto es el siguiente: “Como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte [dichas leyes
reguladoras de la prueba] se entienden vulneradas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores
invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza,
desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno
determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley le diere. Se ha re-
petido que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o
prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos
para apreciar las pruebas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son
susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sentenciadores basadas en
disposiciones que entregan libremente la justipreciación [sic] de los diversos elementos probatorios”;
por todas: Corte Suprema, Rol Nº 5026-2012,10 enero 2013 (acción reivindicatoria) c. 9º (Primera
Sala: redacción del Ministro Alfredo Pfeffer).
131
Corte Suprema, Rol Nº 4253-2007, 05 agosto 2008 (denuncia de obra nueva) c. 4º (Primera Sala:
redacción del Ministro Milton Juica).
132
Larroucau (2012b), pp. 187-190.

2015, pp. 109 - 160
en autos, tanto aquélla en que se sustenta la decisión, como la descar-

tada o aquélla que no logra producir la convicción del sentenciador
en el establecimiento de los hechos, lo cual no se logra con la simple
enunciación de tales elementos, sino que con una valoración racional
y pormenorizada de los mismos”.133
Por esto concluyo citando cuatro casos en que la Corte Suprema modificó
de oficio la decisión sobre los hechos invocando una infracción a las leyes
reguladoras de la prueba, a efectos de discutir si lo que la Corte Suprema hizo
fue que primase su propia valoración de la prueba por sobre la de los jueces de
instancia. Primero, el Juzgado de Letras de San José de la Mariquina acogió una
reivindicatoria ordenando restituir cerca de 370 m², fallo que la Corte de Valdivia
revocó pero cuya decisión fue casada de oficio por la Corte Suprema al estimar
que los dichos en la contestación a la querella de restitución seguida entre las
mismas partes, en un juicio anterior, donde la demandada negó haber usado la
fuerza pero reconoció haber alterado los cercos adentrándose once metros en
el terreno de la actora,“involucran un reconocimiento o confesión espontánea
de hechos personales, prestada en juicio diverso, pero seguido entre las mismas
partes que actualmente litigan. Por ende, es constitutivo de un medio de prueba
legal y, como tal, debió ser materia de análisis en la sentencia impugnada, no
obstante lo cual es sencillamente omitido en ese fallo”.134 Segundo, la Corte
Suprema casó de oficio y rechazó los fallos de instancia que no consideraron
como prueba del dominio a la inscripción conservatoria, la presunción de
buena fe y una posesión regular del terreno de más de cinco años.135 Tercero,
la Corte Suprema casó de oficio debido a que el peritaje, a su entender, “hace
completa prueba para convencer al tribunal que los demandados ocupan parte
del predio de los actores”.136 Y, cuarto, la Corte Suprema casó de oficio un fallo
Corte Suprema, Rol Nº 1409-2012, de 30 de enero de 2013, cs. 9º y 11º.

133
Corte Suprema, Rol Nº 2233-2001,18 junio 2002 (acción reivindicatoria) c. 6º (Primera Sala: re-
134
dacción del Ministro Enrique Tapia).

135
Corte Suprema, Rol Nº 4480-2001, 25 noviembre 2002 (acción reivindicatoria), c. 3º (Primera Sala:
redacción del Ministro Eleodoro Ortiz): “[La actora] ha tenido –por sí misma– la posesión inscrita del
inmueble correspondiente al resto de la Parcela Nº 45 y parte proporcional en los bienes comunes
[…] desde el día 1º de octubre de 1982. Luego, contando con un justo título, constituido por el alu-
dido instrumento de fojas 92, favoreciéndola la presunción de buena fe, no desvirtuada en autos, y
habiéndose extendido esa posesión regular por más de cinco años, ha de considerarse acreditado el
dominio que esa actora adujo como fundamento de su pretensión”.
136
Corte Suprema, Rol Nº 2728-2002, 21 julio 2003 (acción reivindicatoria), c. 1º (Primera Sala:
redacción del Abogado Integrante René Abeliuk): “Con la prueba pericial rendida en autos, a fs. 79,
complementada con el informe de fs. 99 a 102, cuyo valor probatorio se aprecia de conformidad con
las reglas de la sana crítica, se hace completa prueba para convencer al tribunal que los demandados
ocupan parte del predio de los actores, en una superficie de 72 hectáreas, habiendo alterado el des-
linde original en la forma indicada en el croquis de fs. 99. El límite primitivo estaba compuesto por

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de la Corte de Valparaíso que había revocado un fallo del Segundo Juzgado de

Letras de Quilpué, porque aunque el peritaje se acompañó fuera de plazo la
buena fe procesal exigía que se valorase como evidencia.137
Conclusiones
Las conclusiones que arroja este trabajo en cada una de sus partes son las
que siguen:
1. La distinción entre acciones reales que protegen la titularidad del dominio
y acciones que protegen su ejercicio sirve para medir la intensidad de la prueba
a que se someten las partes en el juicio. En el lenguaje de la acción publicia-
na (i) si se reivindica en contra del actual poseedor el umbral de prueba debe
construirse en torno a determinar quién es el verdadero dueño, porque lo que se
discute es la titularidad del dominio sobre la cosa, (ii) pero si lo que se disputa
es su ejercicio, entonces basta con probar que se tiene igual o mejor derecho
sobre la cosa. Esto último es lo que ocurre con las diversas variantes de la acción
reivindicatoria –ficta, publiciana, art. 915– así como con la acción ‘innominada’
meramente declarativa de dominio (salvo que el demandado niegue el dominio
del actor), la acción de precario (a menos que se demande a un poseedor o en
otros casos que desbordan al precario) y en las acciones posesorias. En cuanto
al procedimiento aplicable, el debate sobre el dominio debe tener lugar en un
juicio de lato conocimiento, mientras que en los demás casos la discusión puede
ser sumaria. Por último, la Corte Suprema ha esgrimido una noción amplia del
objeto pedido y de la causa de pedir para evitar que mediante la cosa juzgada
se reiteren los juicios en torno al dominio y la posesión dada la pluralidad de
acciones existentes.
2. Como la posesión presume dominio, en el caso de los inmuebles la ins-
cripción conservatoria demuestra su posesión y hace lo mismo con el dominio.
Si bien existe un intenso debate al respecto, se reconoce a la inscripción en el
Registro como la mejor evidencia disponible para el dueño de un inmueble,
una línea de árboles añosos y un cerco de piedra, el que ha sido en parte destruido, levantando los
demandados un cerco de estacas en la forma indicada en la complementación de peritaje de fs. 101”.
Corte Suprema, Rol Nº 850-2002, 27 agosto 2003 (acción reivindicatoria), cs. 1º y 4º (Primera
137
Sala: redacción del Abogado Integrante Enrique Barros): “No se puede hacer lugar a la objeción
del demandado respecto a la extemporaneidad del referido informe pericial, porque la medida para
mejor resolver que lo motivó fue decretada por el tribunal dentro del plazo que establece el artículo
159 inciso primero del Código de Procedimiento Civil; y, además, porque debe entenderse cumplida
esa medida dentro del plazo que establece el inciso tercero de esa misma disposición, porque a ese
efecto resulta suficiente que el perito haya jurado desempeñar el encargo y fijado fecha para el reco-
nocimiento, aunque el informe sea evacuado con posterioridad, porque, atendida la naturaleza de la
diligencia decretada, resulta técnicamente imposible y contrario a la buena fe procesal exigir que el
reconocimiento y el informe también se realicen en el plazo de veinte días que establece esa norma”.

2015, pp. 109 - 160
algo que se ve fortalecido, además, gracias a la presunción judicial –basada en

la buena fe– de que lo normal es que se negocie sobre cosa propia, no ajena.
Tratándose de un caso de dobles inscripciones, en tanto, la Corte Suprema se
ha inclinado por la posesión material como regla de desempate, aunque a veces
también ha acudido a la idea de la prioridad registral o a ‘la historia de la pro-
piedad raíz’, vías estas últimas que de todos modos resultan menos ‘diabólicas’
que exigir que se demuestre en el juicio que la cosa pudo haberse adquirido
mediante prescripción extraordinaria.
3. El Derecho civil chileno contiene una regla que le concede al deman-
dado una pasividad inicial en cuanto a la carga de la prueba: el demandado
no requiere aportar pruebas mientras el demandante no haga probable que el
dominio (o la posesión) que reclama efectivamente le corresponda (art. 1698).
También el Derecho civil alberga una serie de indicios en cuanto al dominio
(y la posesión) que guían la valoración de las pruebas y la decisión sobre los
hechos. Con todo, en la práctica chilena es la convicción judicial la que obra
como si fuese un estándar probatorio, a pesar de que existen buenas razones
para que su lugar lo ocupe el estándar de la probabilidad prevaleciente (P>0,5)
cuya aplicación debiese ser general y supletoria. Por último, una lectura atenta
de la jurisprudencia reciente deja entrever que la Corte Suprema a veces restrin-
ge la soberanía judicial y revisa el juicio de hecho, aunque todavía queda por
dilucidar si esa revisión cuenta o no como una nueva valoración de la prueba
hecha por la propia Corte Suprema.
Álvarez González, Humberto (1926): La Inscripción no es requisito, garantía, ni
prueba de la posesión de los Bienes Raíces (Memoria de Prueba, Universidad
de Chile; Santiago de Chile, Imprenta y Librería «Artes y Letras»).
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic Haklicka,
Antonio (1997): Tratado de los derechos reales (Santiago, Editorial Jurídica
de Chile), 6ª ed., Tomo II.
Amunátegui Perelló, Carlos (2013): “Hacia un concepto de inmisiones en el de-
recho chileno”, en: Revista Chilena de Derecho (Vol. 40, Nº 1), pp. 46-86.
Atria Lemaître, Fernando (2012): “La posesión inscrita y la protección del do-
minio y la posesión”, en: Elorriaga, Fabián, Estudios de Derecho Civil VII
(Santiago de Chile, Thomson Reuters), pp. 267-276.
_______ (2011): “La tierra para el que la trabaja”, Figueroa, Gonzalo, Estudios
de Derecho Civil VI (Santiago de Chile, AbeledoPerrot), pp. 229-236.
_______ (2005): “Derechos reales”, en: Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez (Nº 2), pp. 29-97.

2015, pp. 109 - 160
_______ (2004): “Derechos reales”, en: Revista de Derecho de la Universidad

Adolfo Ibáñez (Nº 1), pp. 21-56.
Barrientos Grandon, Javier (2003): “De la «tradición» y su definición en el
Código Civil chileno. A propósito del artículo 670”, en: Revista Chilena de
Derecho Privado (Nº 1), pp. 11-108.
Barros Errázuriz, Alfredo (1915): Curso de Derecho Civil. Primer año. Según
el Programa aprobado por la Facultad de Derecho de la Universidad del
Estado. Explicaciones de la clase de don Alfredo Barros Errázuriz (Santiago
de Chile, Imprenta Chile), 2ª ed., Volumen I.
Caballero Germain, Guillermo (2013): “La propiedad sobre los valores custodia-
dos en el Depósito Central de Valores”, en: Domínguez, Carmen; González,
Joel; Barrientos, Marcelo y Goldenberg, Juan Luis, Estudios de Derecho Civil
VIII (Santiago de Chile, Thomson Reuters), pp. 27-36.
Caprile Biermann, Bruno (2012): “Por la reforma del derecho registral chileno”,
en: Elorriaga, Fabián, Estudios de Derecho Civil VII (Santiago de Chile,
Thomson Reuters), pp. 249-266.
Claro Solar, Luis (1935): Explicaciones de derecho civil chileno y compara-
do (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile), Volumen IV, Tomo IX,
reimpresión.
Feliú Segovia, Juan (2011): Manual de estudio de títulos de dominio de la pro-
piedad inmobiliaria (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile), 4ª ed.
revisada y actualizada, reimpresión 2013.
Flores Durán, María Fernanda y Peña Henríquez, Carlos (2014): Sistema registral
inmobiliario chileno: Diagnóstico de sus problemas actuales e intentos de
reforma (Santiago de Chile, Thomson Reuters).
Fundación Fernando Fueyo Laneri (2003): Estudios sobre reformas al Código
Civil y Código de Comercio. Cuarta parte. Derecho Registral Inmobiliario
Gesche Müller, Bernardo (1942): “El contrato como modo de adquirir”, en: Revista
de Derecho de la Universidad de Concepción (Nº 41-42), pp. 149-161.
Ihering, Rudolf von (1889): La posesión (Traducc. Adolfo Posada, Madrid,
Editorial Reus).
Larenas Larenas, Alfredo (1934): “Los juicios de dominio. Subsiste en nuestro
Derecho la acción publiciana”, en: Revista de Derecho de la Universidad
de Concepción (Nº 6), pp. 5-15.
Larroucau Torres, Jorge y Rostión Casas, Ignacio (2013): “Del juicio de precario”,
en: Barcia, Rodrigo, Fundamentos de derechos reales en el derecho chileno
(Santiago de Chile, Thomson Reuters), pp. 37-105.

2015, pp. 109 - 160
Larroucau Torres, Jorge (2014): “La ‘prueba completa’ del dominio en la acción
reivindicatoria”, en: Turner, Susan y Varas, Juan Andrés, Estudios de Derecho
Civil IX (Santiago de Chile, Thomson Reuters), pp. 103-123.
_______ (2012a): “Hacia un estándar de prueba civil”, en: Revista Chilena de
Derecho (Volumen 39, Nº 3), pp. 783-808.
_______ (2012b): “Por un estándar amplio de admisibilidad de pruebas en la
justicia civil”, en: Actas del Congreso Internacional de Derecho. En home-
naje al Centenario de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso
(Valparaíso, Edeval), Tomo IV, pp. 185-218.
Lathrop Gómez, Fabiola (2011): “Procedencia de la acción meramente declara-
tiva del dominio en el derecho chileno”, en: Revista Ius et Praxis (Año 17,
Nº 2), pp. 3-24.
Mewes Bruna, Humberto (1913): La prueba del dominio de los bienes raíces
adquiridos por la tradición (Memoria de Prueba, Universidad de Chile;
Valparaíso, Imprenta Royal).
Peñailillo Arévalo, Daniel (2013): “Expansiones y restricciones de la reivindi-
cación en el Derecho contemporáneo”, en: Céspedes, Carlos, Estudios de
derecho patrimonial. En homenaje a los 35 años de la Facultad de Derecho
de la UCSC (Santiago de Chile, Thomson Reuters), pp. 47-83.
_______ (2006): Los bienes. La propiedad y otros derechos reales (Santiago,
Pérez Peña, María Francisca (2014): “La protección del dueño ante quien retiene
indebidamente un bien. Análisis jurisprudencial del artículo 915 del Código
de Bello”, en: Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte
(Vol. 21, Nº 1), pp. 387-421.
Rioseco Enríquez, Emilio (1996): La posesión inscrita ante la jurisprudencia
Rodríguez Grez, Pablo (1994): De las posesiones inútiles en la legislación chilena
Rose, Carol (1985): “La posesión como origen de la propiedad” (Traducc. Lucas
Grossman), en: El derecho de propiedad en clave interdisciplinaria (Buenos
Aires, Colección de Ciencias Jurídicas), pp. 13-30.
Rostión Casas, Ignacio (2014): El precario en la jurisprudencia chilena (1996 a
2013) (Santiago de Chile, Thomson Reuters).
Salah Abusleme, María Agnes (2010): “El D.L. Nº 2.695, naturaleza jurídica y
funciones”, en: Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil 2005-2009 (Santiago de Chile, AbeledoPerrot), Tomo I, pp. 647-662.
Savigny, Friedrich Karl von (1845): Tratado de la posesión, según los principios del
derecho romano (Madrid, Imprenta de la Sociedad Literaria y Topográfica).

2015, pp. 109 - 160
Soza Ried, María de los Ángeles (2003): “La naturaleza jurídica de la tradición:
¿Acto o hecho jurídico?”, en: Revista Chilena de Derecho (Vol. 30, Nº 2),
pp. 287-305.
Tapia Arqueros, Hugo (1947): “Algunas informaciones sobre los informes de
títulos”, en: Revista de Derecho de la Universidad de Concepción (Nº 60),
pp. 171-184.
Ternera Barrios, Francisco y Mantilla Espinoza, Fabricio (2010): “Posesión y re-
tención. ¿Hechos, derecho o quimeras?”, en: Revista Chilena de Derecho
Privado (Nº 15), pp. 115-141.
Trucco Franzani, Humberto (1910): “Teoría de la posesión inscrita, dentro del
Código Civil chileno”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia (Tomo VII),
pp. 131-145.
Ugarte Godoy, José Joaquín (2008): “La presunción dominical y la determinación
del sujeto pasivo del proceso expropiatorio de un inmueble inscrito”, en:
Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009
(Santiago de Chile, AbeledoPerrot), Tomo I, pp. 639-646.
Urquieta Salazar, Carlos (2012): “Propiedad y posesión sobre bienes inmateria-
les”, en: Elorriaga, Fabián, Estudios de Derecho Civil VII (Santiago de Chile,
Thomson Reuters), pp. 195-214.
Urrutia Anguita, Leopoldo (1934): “Vulgarización sobre la posesión ante el
Código Civil chileno”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia (Tomo
XXXI), pp. 5-12.
Valpuesta Fernández, María Rosario (1993): Acción reivindicatoria, titularidad
dominical y prueba (Valencia, Tirant Lo Blanch).
Varas Braun, Juan Andrés (2008): “Propiedad austral, limitaciones al dominio y
valor de los precedentes australes”, en: Estudios de Derecho Civil. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil 2005-2009 (Santiago de Chile, AbeledoPerrot),
Tomo I, pp. 577-593.
Vergara Bezanilla, José Pablo (1958): “Notas sobre la naturaleza de la acción
publiciana en el derecho chileno”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia
(Tomo LV), pp. 22-30.
Normas jurídicas
Código Civil (1855).
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, 24 de junio de 1857.
Código de Comercio (1865).
Código de Procedimiento Civil (1903).
Ley Nº 17.336, propiedad intelectual, 02 de octubre de 1970.

2015, pp. 109 - 160
D.L. Nº 1.939, normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes

del Estado, 10 de noviembre de 1977.
D.L. Nº 2.186, aprueba ley orgánica de procedimiento de expropiaciones, 09
de junio de 1978.
D.L. Nº 2.222, ley de navegación, 31 de mayo de 1978.
D.L. Nº 2.695, fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propie-
dad raíz y para la constitución de dominio sobre ella, 21 de julio de 1979.
D.F.L. Nº 1, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley de tránsito,
29 de octubre de 2009.
Jurisprudencia
Farías con Corporación de Desarrollo Social de Buin (2013): Corte Suprema,
24 junio 2013 (acción de precario) en: LegalPublishing CL/JUR/1378/2013,
Rol Nº 3675-2012 (Primera Sala: redacción del Abogado Integrante Jorge
Baraona).
Inmobiliaria Phoenix S.A. con Comunidad Agrícola Alcones (2013): Corte
Suprema, 23 mayo 2013 (querella de amparo) en: LegalPublishing CL/
JUR/1103/2013, Rol Nº 3167-2012 (Primera Sala: redacción de la Ministra
Rosa María Maggi).
Bustamante y Boero con Soto (2013): Corte Suprema, 25 marzo 2013 (acción de
precario) en: LegalPublishing CL/JUR/642/2013, Rol Nº 2489-2012 (Primera
Sala: redacción del Ministro Alfredo Pfeffer).
Sociedad Inmobiliaria y Comercial Bastimentos S.A. con Merino (2013): Corte
Suprema, 25 marzo 2013 (acción de precario) en: LegalPublishing CL/
JUR/641/2013, Rol Nº 2146-2012 (Primera Sala: redacción del Abogado
Integrante Jorge Lagos).
Rocky Reach Securities INC con Rosales (2013): Corte Suprema, 21 marzo
2013 (acción reivindicatoria) en: LegalPublishing CL/JUR/634/2013, Rol
Nº 5135-2012 (Primera Sala: redacción de la Ministra Rosa María Maggi).
Municipalidad de Puerto Montt con Paredes y otro (2013): Corte Suprema, 30
enero 2013 (acción reivindicatoria) en: LegalPublishing CL/JUR/227/2013,
Rol Nº 6322-2011 (Tercera Sala: redacción del Ministro Sergio Muñoz).
Sánchez con Smith (2013): Corte Suprema, 30 enero 2013 (acción de demar-
cación y cerramiento) en: LegalPublishing CL/JUR/229/2013, Rol Nº 1409-
2012 (Primera Sala: redacción del Ministro Guillermo Silva).
Fisco con Torres y otra (2013): Corte Suprema, 29 enero 2013 (querella de res-
titución) en: LegalPublishing CL/JUR/223/2013, Rol Nº 933-2011 (Tercera
Sala: redacción del Ministro Juan Escobar).

2015, pp. 109 - 160
Agrícola Industrial y Comercial Artificio de Pedegua S.A. con Sociedad Agrícola

El Sauce Ltda. (2013): Corte Suprema, 10 enero 2013 (acción reivindicato-
ria) en: LegalPublishing CL/JUR/70/2013, Rol Nº 5026-2012 (Primera Sala:
redacción del Ministro Alfredo Pfeffer).
Inmobiliaria Cóndor Ltda. con Ortiz y otros (2012): Corte Suprema, 17 octu-
bre 2012 (acción de precario) en: LegalPublishing CL/JUR/2317/2012, Rol
Nº 5840-2010 (Primera Sala: redacción del Ministro Juan Araya).
Compañía Ganadera de Tongoy Limitada con San Nicolás (2012): Corte
Suprema, 11 octubre 2012 (acción reivindicatoria) en: LegalPublishing CL/
JUR/2273/2012, Rol Nº 4089-2012 (Primera Sala: redacción del Abogado
Integrante Emilio Pfeffer).
Hito con Hotelera Interamericana S.A. (2012): Corte Suprema, 25 mayo 2012
(acción ‘de reconocimiento de derechos y recuperación de tierras indíge-
nas’) en: LegalPublishing CL/JUR/969/2012, Rol Nº 9431-2011 (Cuarta Sala:
redacción de la Abogada Integrante Virginia Halpern).
Sociedad Pesquera Entre Islas Limitada con Gatica (2012): Corte Suprema, 05
abril 2012 (acción reivindicatoria) en: LegalPublishing CL/JUR/773/2012,
Rol Nº 11746-2011 (Primera Sala: redacción del Ministro Nibaldo Segura).
Gallegos con Labra (2012): Corte Suprema, 04 abril 2012 (acción reivindicatoria)
en: LegalPublishing CL/JUR/3247/2012, Rol Nº 3918-2011 (Primera Sala:
redacción del Ministro Sergio Muñoz).
Tarrio con Forestal Tornagaleones S.A. (2012): Corte Suprema, 29 marzo 2012
(acción reivindicatoria) en: LegalPublishing CL/JUR/753/2012, Rol Nº 8536-
2010 (Primera Sala: redacción de la Abogada Integrante Maricruz Gómez
de la Torre).
Barreda con Illia (2012): Corte Suprema, 31 enero 2012 (acción reivindicatoria)
en: LegalPublishing CL/JUR/331/2012, Rol Nº 3283-2011 (Primera Sala:
redacción del Ministro Juan Escobar).
Pérez de Arce con Valencia (2012): Corte Suprema, 31 enero 2012 (acción
reivindicatoria) en: LegalPublishing CL/JUR/261/2012, Rol Nº 5127-2011
(Primera Sala: redacción del Ministro Alfredo Pfeiffer).
Jara con Díaz (2011): Corte Suprema, 12 mayo 2011 (acción reivindicatoria) en:
VLEX-333036522, Rol Nº 9499-2009 (Primera Sala: redacción del Ministro
Juan Araya).
Faundes con Servicio de Vivienda y Urbanismo Región del Bío Bío (2011):
Corte Suprema, 18 mayo 2011 (acción ‘innominada’ de dominio) en:
VLEX-333054346, Rol Nº 3831-2009 (Primera Sala: redacción del Abogado
Integrante Domingo Hernández).

2015, pp. 109 - 160
Empresa Monte Verde S.A. con Valenzuela (2011): Corte Suprema, 12 enero 2011
(acción reivindicatoria) en: VLEX-333063130, Rol Nº 2683-2009 (Primera
Sala: redacción de la Abogada Integrante Maricruz Gómez de la Torre).
Jara con Municipalidad de El Tabo (2010): Corte Suprema, 13 diciembre 2010
2009 (Primera Sala: redacción del Abogado Integrante Domingo Hernández).
Soto con Rojas (2010): Corte Suprema, 12 octubre 2010 (querella de restitu-
ción) en: VLEX-333064534, Rol Nº 2674-2009 (Primera Sala: redacción del
Ministro Guillermo Silva).
Subiabre con Soto y otro (2008): Corte Suprema, 05 agosto 2008 (denuncia
de obra nueva) en: LegalPublishing CL/JUR/3102/2008, Rol Nº 4253-2007
(Primera Sala: redacción del Ministro Milton Juica).
Valenzuela con Ortiz y otros (2008): Corte Suprema, 23 julio 2008 (acción
reivindicatoria) en: VLEX-332896842, Rol Nº 1829-2007 (Primera Sala:
redacción del Ministro Sergio Muñoz).
Hohmann con Venegas (2008): Corte Suprema, 14 julio 2008 (acción reivindi-
catoria) en: LegalPublishing CL/JUR/2921/2008, Rol Nº 274-2007 (Primera
Sala: redacción del Ministro Juan Araya).
Inversiones e Inmobiliaria Puerta del Sol con Lazcano (2008): Corte Suprema, 07
mayo 2008 (acción reivindicatoria) en: LegalPublishing CL/JUR/2271/2008,
Rol Nº 712-2007 (Primera Sala: redacción del Ministro Milton Juica).
Pizarro con Casas del Valle (2007): Corte Suprema, 17 diciembre 2007 (acción
del art. 915) en: LegalPublishing Nº 24598, Rol Nº 5209-2006 (Primera Sala:
redacción del Ministro Juan Araya).
Agrícola e Inmobiliaria Montolín S.A. con Pérez y otros (2007): Corte Suprema,
13 noviembre 2007 (acción de prescripción adquisitiva) en: LegalPublishing
CL/JUR/5279/2007, Rol Nº 1078-2006 (Primera Sala: redacción del Ministro
Sergio Muñoz).
De la Fuente con Muñoz (2007): Corte Suprema, 29 octubre 2007 (acción
reivindicatoria) en: LegalPublishing CL/JUR/2340/2007, Rol Nº 5763-2005
(Primera Sala: redacción del Ministro Sergio Muñoz).
González con Aranzasti (2007): Corte Suprema, 23 agosto 2007 (acción reivin-
dicatoria) en: VLEX-332818270, Rol Nº 4361-2006 (Primera Sala: redacción
del Ministro Sergio Muñoz).
González con Marín (2007): Corte Suprema, 03 julio 2007 (acción reivindica-
toria) en: LegalPublishing CL/JUR/3559/2007, Rol Nº 6651-2005 (Primera
Sala: redacción del Ministro Sergio Muñoz).
Invecsur Ltda. con Gatica y otro (2007): Corte Suprema, 18 junio 2007 (quere-
lla de amparo) en: Microjuris MJJ10184, Rol Nº 2000-2005 (Primera Sala:
redacción de la Ministra Margarita Herreros).

2015, pp. 109 - 160
Constructora La Turbina Limitada con Sociedad Pilater (2007): Corte Suprema,

24 enero 2007 (acción reivindicatoria) en: VLEX-332895582, Rol Nº 5283-
2004 (Primera Sala: redacción del Abogado Integrante Hernán Álvarez).
Ruiz con Amenábar (2006): Corte Suprema, 19 diciembre 2006 (acción reivin-
dicatoria) en: VLEX-251248922, Rol Nº 5433-2004 (Primera Sala: redacción
de la Ministra Margarita Herreros).
Ayala y otros con Ossandón (2006): Corte Suprema, 16 octubre 2006 (acción
reivindicatoria) en: Fallos del Mes (Nº 538), Rol Nº 3257-2004 (Primera
Sala: redacción del Abogado Integrante Óscar Herrera).
Ruiz con Kummelin (2005): Corte Suprema, 29 agosto 2005 (acción del art. 915)
en: Microjuris MJJ17600 (redacción del Abogado Integrante José Fernández).
Passalacqua con Covarrubias (2003): Corte Suprema, 27 agosto 2003 (acción
reivindicatoria) en: Fallos del Mes (Nº 513), Rol Nº 850-2002 (Primera Sala:
redacción del Abogado Integrante Enrique Barros).
Polanco y otro con Saavedra y otros (2003): Corte Suprema, 21 julio 2003 (ac-
ción reivindicatoria) en: Fallos del Mes (Nº 512), Rol Nº 2728-2002 (Primera
Sala: redacción del Abogado Integrante René Abeliuk).
Romero con Garrido (2002): Corte Suprema, 25 noviembre 2002 (acción reivin-
dicatoria) en: LegalPublishing CL/JUR/429/2002, Rol Nº 4480-2001 (Primera
Sala: redacción del Ministro Eleodoro Ortiz).
Salamanca con Delgado y otra (2002): Corte Suprema, 18 junio 2002 (acción
reivindicatoria) en: Fallos del Mes (Nº 500), Rol Nº 2233-2001 (Primera
Sala: redacción del Ministro Enrique Tapia).
Celsi y otro con Escobar (2002): Corte Suprema, 30 enero 2002 (acción rei-
vindicatoria) en: Fallos del Mes (Nº 497), Rol Nº 4471-2000 (Primera Sala:
redacción del Abogado Integrante José Fernández).
Lagunas y otra con Alfaro (2001): Corte Suprema, 10 diciembre 2001, Rol
Nº 1347-2001 (Primera Sala: redacción del Ministro Eleodoro Ortiz).
Inmobiliaria y Forestal Maitenes S.A. con Bosques Arauco S.A. (2001): Corte
Suprema, 29 enero 2001 (acción reivindicatoria) en: VLEX-32116613,
Rol Nº 4135-1999 (Primera Sala: redacción del Abogado Integrante René
Abeliuk).
Sociedad Agrícola Camarones Ltda. con Fisco (2000): Corte Suprema, 27
septiembre 2000 (acción reivindicatoria) en: Fallos del Mes (Nº 502), Rol
Nº 3287-1999 (Primera Sala).
Montiel y Ortiz con Rosales (1992): Corte Suprema, 12 mayo 1992 (acción del
art. 915) en: LegalPublishing Nº 11896 (redacción del Abogado Integrante
Patricio Mardones).

2015, pp. 109 - 160
Orozco con Díaz (1971): Corte Suprema, 03 agosto 1971 (acción reivindicatoria)
en: Revista de Derecho y Jurisprudencia (Tomo LXVIII, sec. 1ª), pp. 230-233
(redacción del Ministro Eduardo Varas).
Geisse con Murúa (1946): Corte Suprema, 19 agosto 1946 (acción reivindicato-
ria) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia (Tomo XLIV, sec. 1ª), pp. 76-86
(redacción del Ministro Juan Ríos).
Palominos con Bello (1917): Corte Suprema, 09 mayo 1917 (acción reivindica-
toria) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia (Tomo XIV, sec. 1ª), pp. 563-
577 (redacción del Ministro Fóster Recabarren).
Vera con Municipalidad de Puerto Montt (2014): Corte de Apelaciones de Puerto
Montt, 04 marzo 2014 (acción de ‘mera certeza’) en: Microjuris MJJ37266,
Rol Nº 45-2013 (redacción del Ministro Leopoldo Vera).
Inmobiliaria Lomos de Orios y otros con Yáñez y otros (2007): Corte de
Apelaciones de Valdivia, 04 septiembre 2007 (acción reivindicatoria) en:
VLEX-30404736, Rol Nº 404-2007 (redacción del Abogado Integrante Juan
Andrés Varas).
Inmobiliaria Inversiones Socoepa S.A. con Delgado (2005): Corte de Apelaciones
de Valdivia, 27 septiembre 2005 (acción del art. 915) en: LegalPublishing
Nº 35314, Rol Nº 668-2005 (redacción de la Abogada Integrante Helga
Steffen).
Carrasco con Pichún (2005): Corte de Apelaciones de Temuco, 24 mayo 2005
(acción reivindicatoria) en: Fallos del Mes (Nº 547), Rol Nº 1791-2003 (re-
dacción del Abogado Integrante Gabriel Montoya).
_______ (2000): Corte de Apelaciones de Temuco, 28 diciembre 2000, Rol
Nº 81-1999 (redacción del Ministro Leopoldo Llanos).
Toledo con Canales (2013): Corte de Apelaciones de Concepción, 28 enero
2013 (acción reivindicatoria) en: LegalPublishing CL/JUR/439/2013, Rol
Nº 1617-2012 (redacción del Ministro Claudio Gutiérrez).
Sáez con Sáez (2010): Corte de Apelaciones de Concepción, 28 diciembre 2010
(acción reivindicatoria) en: VLEX-235825475, Rol Nº 967-2010 (redacción
de la Ministra Sara Herrera).
_______ (1935): Corte de Apelaciones de Concepción, 17 junio 1935 (acción
reivindicatoria) en: Revista de Derecho de la Universidad de Concepción
(Nº 13) (redacción del Ministro Juan Jerónimo Ortúzar).
Osorio con NN (2011): Corte de Apelaciones de Rancagua, 30 mayo 2011
(querella de amparo) en: LegalPublishing CL/JUR/4534/2011, Rol Nº 1002-
2010 (redacción de la Abogada Integrante María Latife).
Acevedo con Sociedad Aravena Hermanos Limitada (2007): Corte de Apelaciones
de Rancagua, 18 mayo 2007 (acción del art. 915) en: LegalPublishing

2015, pp. 109 - 160
Nº 38072, Rol Nº 690-2006 (redacción de la Abogada Integrante María

Latife).
_______ (1892): Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, 11 junio 1892
(acción reivindicatoria) en: Gaceta de los Tribunales (Nº 89, segunda parte).
Ferrada con Sociedad Inmobiliaria Santa Yolanda (2011): Corte de Apelaciones
de Santiago, 31 enero 2011 (acción reivindicatoria) en: VLEX-339905374,
Rol Nº 651-2010 (redacción de la Ministra Jéssica González).
Andaur con Álamos (2013): Corte de Apelaciones de Valparaíso, 30 mayo 2013
2012 (redacción de la Ministra Carolina Figueroa).
Banco del Estado de Chile con Fhorma Construcciones Limitada (2000): Corte
de Apelaciones de Valparaíso, 28 enero 2000 (acción hipotecaria) en: Fallos
del Mes (Nº 501), Rol Nº 1948-95 (redacción del Ministro Gonzalo Morales).
Sociedad de Inversiones San Sebastián Limitada con Rivera (2012): Corte
de Apelaciones de La Serena, 10 julio 2012 (acción reivindicatoria) en:
LegalPublishing CL/JUR/1311/2012, Rol Nº 45-2012 (redacción del Ministro
Fernando Ramírez).
Etcheberry con Sociedad Rucalhue Asesorías e Inversiones Limitada (2001):
Primer Juzgado Civil de Concepción, 08 octubre 2001 (acción del art. 915)
en: LegalPublishing Nº 38055, Rol Nº 1355-98 (redacción del Juez César
Panés).
Levancini y otro con sucesión Poblete y otro (1940): Juzgado Civil de Concepción,
28 marzo 1940 (acción reivindicatoria) en: Revista de Derecho de la
Universidad de Concepción (Nº 43-44) (redacción del Juez Gabriel Leyton).
Otros documentos
Jurisprudencia de la acción reivindicatoria (Santiago de Chile, LexisNexis),
2003, 188 pp.
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Código Civil y Leyes
Complementarias (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), 3ª Ed. Actualizada
a cargo de Gonzalo Figueroa, María del Pilar Aspillaga y Marcelo Montero,
1996, Tomo III, 749 pp.

2015, pp. 109 - 160
ISSN 0717 - 2877
Motivo de casación en el fondo civil en Chile. Problemas y perspectivas de reforma
Carlos del Río Ferretti
Trabajo recibido el 27 de noviembre de 2014 y aprobado el 20 de mayo de 2015

1
Motivo de casación en el fondo civil en Chile.
Problemas y perspectivas de reforma*
“The cassation cause in the Chilean civil core.
Problems and reform perspectives”
2
Carlos del Río Ferretti**
Resumen
Este estudio está dedicado al análisis del motivo del recurso de casación, puesto que siendo una
cuestión esencial en la configuración legal del recurso, en nuestro Ordenamiento jurídico, no
obstante, existen indefiniciones y en la práctica forense persisten dudas sobre distintos aspectos
vinculados a esta materia, respecto de los cuales se cuenta con pocos estudios dogmáticos
destinados a su aclaración. El artículo contribuye con una reflexión orientada, primero, a
indagar sobre la amplitud de la infracción normativa que pueda ser censurada por este medio
de impugnación, actualmente abarcada con la expresión contenida en el art. 767 del Código de
Procedimiento Civil sobre la «infracción de ley». En segundo término, el análisis pretende avanzar
apuntes sobre los aspectos que ameritarían un estudio para su reformulación con ocasión de una
futura reforma al proceso civil entero, y cómo la actual propuesta de reforma –en tramitación
legislativa– podría llegar a incidir en el asunto de la configuración del o de los motivos del recurso
que vendría a tomar el lugar de la casación (el recurso extraordinario).
Abstract
This article is dedicated to the analysis of the cassation recourse cause, since, although it is an
essential question in the legal configuration of the recourse, there is a lack of definitions in our
legislation, and in the forensic practice there persist doubts relative to different aspects linked to
this matter. In addition, there are few dogmatic studies published to help in their clarification.
The article contributes with an oriented reflection, first, to enquire about the vastness of the
normative infraction that might be censured by this means of impeachment. Currently this is
addressed with the expression contained in art. 767 of the Civil Procedural Code about “violation
of law”. In second terms, the analysis pretends to progress on the notes about those aspects that
would justify a study for its reformulation given a future reform to the entire civil procedure, and
*1Estudio que hace parte del Proyecto FONDECYT REGULAR Nº 1131129, cuyo investigador respon-
sable es el autor. Se deja constancia del mismo modo que el texto fue concluido durante la estancia de
investigación que realizara en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia en el marco del
Proyecto indicado. Agradezco al distinguido profesor Dr. Manuel Ortells Ramos su gentil invitación
para visitar el prestigioso departamento de Derecho Procesal de Valencia, tanto como sus comentarios
y observaciones a este trabajo.
**2Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia. Profesor de Derecho procesal de la Universi-
dad Católica del Norte. Dirección postal Calle Larrondo 1281, Coquimbo (Campus Guayacán UCN).
Correo electrónico: cdrio@ucn.cl

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Artículos de Investigación / Research Articles Carlos del Río Ferretti
how the current reform proposal –undergoing legislative processing– could come to impact in
the issue of configuration of the recourse motives that would take place instead of cassation (the
extraordinary recourse).
Palabras clave
Motivo de casación, Infracción de ley, Infracción de norma constitucional, Infracción de norma
infralegal, Infracción de normas reguladoras de la prueba, Reforma procesal civil
Key words
Cassation cause, Violation of law, Violation of constitutional norm, Violation of infra-legal
norm, Proof regulatory norm violation, Civil procedural reform
1. Introducción: el motivo del recurso de casación como una cuestión

clásica en su configuración legal, y no obstante todavía problemática en
nuestro Derecho. La denominada infracción de ley
Con seguridad una de las cuestiones clásicas con relación al régimen casa-
cional es la referida al motivo del recurso, lo cual tiene además la calidad de
esencial atendida la naturaleza del recurso en cuestión: el objeto abstracto del
recurso de casación viene determinado por el motivo. De allí es que el estudio
y escrutinio dogmático de este aspecto de su régimen resulte decisivo.
Lo esperable entonces sería encontrarse con profusos análisis doctrinales
y una nutrida jurisprudencia que hubiese llevado el estudio de la configura-
ción del motivo a unas cotas en donde la discusión a su respecto ya hubiese
agotado los problemas más manifiestos o relevantes, limitando con ello el
debate plausible a matices específicos sobre puntos muy concretos acerca de
la configuración del motivo del recurso. Sin embargo, no es esta la situación
dogmático-jurisprudencial en nuestro medio, sino, al contrario, todavía persisten
dudas e indefiniciones relevantes sobre este extremo.
La doctrina chilena1 trata del alcance o cobertura casacional por la vía de
interpretar lo que se ha de entender por ley y por infracción de esta, lo cual viene
naturalmente determinado por lo dispuesto en el art. 767 CPC, en tanto se ha
considerado que allí se encuentra consagrado el motivo de casación en el fondo
en nuestro proceso civil. En lo pertinente este precepto señala que “[e]l recurso
de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias (...), siempre que se hayan
pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido sustancial-
mente en lo dispositivo de la sentencia”. Preliminarmente un precepto como el
indicado podría sugerir una cierta limitación a las posibilidades interpretativas,
especialmente si se tiende a suscribir un concepto estricto y formal de ley, en
cuyo caso se arribaría a la conclusión de que la infracción relevante es la de
la ley, y con ello se inferiría así mismo que quedan excluidas todas las demás
1
Espinosa (s/f), pp. 165 y ss.; Fernández (2000), pp. 153-154; Paillás (2008), pp. 61-93; Romero, Agui-
rrezábal y Baraona (2008), pp. 248 y 259; Mosquera y Maturana (2010), pp. 295 y ss.

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normas no legales. Con todo, la opinión dominante y mayoritaria introdujo

matizaciones importantes a la interpretación del precepto en cuestión y que de
forma sintética se puede condensar en la idea que el concepto de ley no debía
venir determinado por la concepción formal estricta de tal, sino más bien habría
de referirse a un concepto material abarcador de toda norma jurídica a la que
se le reconociese naturaleza o rango legal y que se integrase en un concepto
más amplio de ley. Esta forma de entender el asunto no recibió un tratamiento
acabado y sistemático, sino más bien se solía invocar como una forma de dar
entrada al control casacional a normas jurídicas de origen no legislativo pero
de rango legal, como es el caso de los Decretos Leyes o de los Decretos con
Fuerza de Ley, o como un medio para afirmar de manera general la cobertura
de los tratados internacionales o de la Constitución.
Algunos autores2, sin embargo, han buscado una vía distinta a la de la
interpretación del art. 767 CPC, al auspiciar una presunta superación de la
causal prevista en aquel precepto, desde que se verificara la reforma de la Ley
Nº 19.374 y que vino a modificar –entre otros– el art. 772. En esa norma re-
formada se eliminó la necesidad de singularizar el precepto legal infringido, y
se dispuso en su lugar el requisito de indicar el error de Derecho que se habría
producido en la sentencia, lo cual ha sido interpretado no tan solo como una
modificación de los requisitos de interposición del recurso, sino como una
norma que incidiría en la configuración de la causal misma de casación. Esta
vendría a prevalecer sobre la previsión del art. 767, con la que se encontraría
en una relación antinómica: así la norma legal posterior producía la deroga-
ción tácita del precepto legal anterior. De esta manera haciendo prevalecer el
art. 772 reformado se sugería que la referencia a la necesidad de determinar
el error de Derecho, y no la precisa ley infringida, tenía como efecto que el
motivo abarcaba la infracción de cualquier norma jurídica, y no tan solo la de
la ley o de aquellas de rango legal.
El argumento interpretativo precedente tuvo una finalidad razonable, como
era la búsqueda de espacios para dar entrada a la casación a «fuentes del
Derecho» distintas de la ley. El cauce para ese propósito era de esta manera
generoso, pues no quedaba atado de ninguna manera al precepto del art. 767
CPC, y con ello el camino quedaba despejado para llegar a afirmar que la infrac-
ción de cualquier norma jurídica tenía trascendencia casacional, inclusive con
independencia de si ella formaba parte del Derecho positivo en su sentido más
estricto, vale decir, con independencia de si se trata de normas jurídicas dadas
(emanadas) formalmente (escritas) por una autoridad con potestad normativa.
2
Romero et al. (2008), pp. 248 y 259.

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No nos parece, sin embargo, acertada esa forma de interpretación de los

preceptos indicados, puesto que el art. 772 CPC no contenía, ni contiene tam-
poco –tras la reforma– el motivo del recurso. El establecimiento de la norma
que dispone que «(e)l escrito en que se deduzca el recurso de casación deberá
1) (e) xpresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la senten-
cia recurrida, y 2) (s)eñalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo», no tuvo por finalidad sino única-
mente atenuar el rigor formal3 con el que se habían interpretado los requisitos
de interposición del recurso, de manera que la falta de mención precisa de un
precepto infringido (o de todos y cada uno de ellos) y la falta de acierto exacto
sobre el tipo de infracción llegaran a embarazar la admisibilidad o estimación
de fondo del recurso, cuestión que obviamente parecía un exceso atendido la
indudable aplicación del principio de iura novit curia. La interpretación judi-
cial restrictiva fue la que primó hasta la modificación indicada, ya que hasta
ese momento encontraba asidero por lo demás en la redacción precedente del
artículo 772 CPC, que justamente indicaba que el escrito de interposición del
recurso debía hacer “mención expresa y determinada de la ley o leyes que se
supongan infringidas, de la forma en que se ha producido la infracción y de
la manera como ésta influye en lo dispositivo del fallo”. Así, la modificación
de estos requisitos de interposición en el art. 772 supuso en consecuencia una
relajación normativa en cuanto al cumplimiento de aquellos, pero en caso
alguno una reformulación del motivo del recurso que seguía estando previsto
en el art. 767.
En efecto, en nuestra opinión, el camino interpretativo rigurosamente exacto
parte con el ineludible reconocimiento que la determinación de la amplitud
tiene que estar vinculada al art. 767 CPC. Ciertamente una redacción distinta de
este, que en lugar de referirse a “la infracción de ley” aludiera a la “infracción
de una norma de Derecho” permitiría una superación clara de la interpretación
restrictiva, amparada en el contenido gramatical del precepto. Con todo, la falta
de una redacción así de deseable no constituye un impedimento insalvable para
propiciar una interpretación más armónica con las finalidades del recurso de
casación (la defensa del Derecho objetivo y la unificación de jurisprudencia).
Y la razón para sostener una cosa como esta es que –en la línea interpretativa
expuesta al inicio– el legislador no utiliza en un único sentido el concepto de
ley. Desde luego, a veces refiere el término como sinónimo de “legislación”,
comprendiendo con ello a otras fuentes normativas. Con todo, el argumento
anterior sobre el carácter ambiguo de la voz ley no es la clave de la solución
–como se suele esgrimir–, sino más bien un indicio. Aquella clave en realidad
3
Por todos, Muñoz (2008), p. 54.

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se encuentra en lo que hace años apuntara Carnelutti4, cuando reconocía que el

Código de Procedimiento Civil italiano de 1940, al haber modificado la fórmula
del motivo de casación por error de fondo, puso de manifiesto que lo que se
constituía en relevante a efectos de la denuncia de infracción por esta vía no
era una determinada calidad de la fuente normativa que se invocara, sino la
calidad del mandato que emanaba de ella. Así, el autor indicado señalaba que
el Código italiano de 1940, superando en este punto a la legislación precedente,
ya no aludía a una fuente determinada sino al carácter de norma del mandato.
Sostenía que un mandato se constituye en norma en la medida que posea el
carácter de general, lo que resulta ser independiente de la fuente formal en que
se halle contenido. De este modo –explicaba– quedan excluidos de esta cate-
goría aquellos mandatos particulares o concretos. Y añadía que con esta forma
de enfoque podía concluirse, por ejemplo, que la infracción de un precepto
legal –de la ley formal– no resulta simple y automáticamente relevante a efectos
de recurso de casación, puesto que puede ser perfectamente posible que la ley
formal contenga un mandato particular (que denomina ley impropia) y, siendo
de esta manera, concluía que en ese supuesto debía excluirse la denuncia de
infracción de una ley de esta especie por la vía del recurso de casación. Desde
esta perspectiva el punto decisivo estriba entonces en determinar si se trata de
una norma positiva, entendida esta como mandato jurídico de carácter general5,
en lugar de quedarse entrampado en la concepción gramatical de la fórmula
legal, haciendo caso omiso de la comprensión científica pertinente y armónica
con los mismos fines que se reconocen al instituto de la casación actualmente.
Con las aclaraciones y precisiones anteriores resulta menester hacer un
escrutinio sobre la discusión respecto de las hipótesis que quedarían compren-
didas dentro del motivo del art. 767.
2. La infracción de norma constitucional

En el trabajo de determinación de la amplitud del motivo de casación en
el fondo, una parte de la doctrina –al considerar la cobertura ofrecida por el
concepto de infracción de ley– ha mantenido sin duda6 que la infracción de
un precepto constitucional resulta perfectamente denunciable por la vía del
recurso de casación en el fondo. Esta aseveración en principio no plantea ob-
jeciones teóricas si al texto constitucional se le reconoce valor normativo y al
Carnelutti (1959), pp. 259-261. También Nappi (2006), pp. 78-79; Boré (1988), pp. 371 y ss. y p. 572;
4
Couchez y Lagarde (2014), p. 483; Morón Palomino (2001), p. 156.

5
Con detalles y matices, Nappi (2006), pp. 78-79.
6
Véase, por todos Romero, Aguirrezábal y Baraona (2008), pp. 236-237.

2015, pp. 161 - 198
mismo tiempo se estima posible su aplicación directa7. Dado lo anterior, como

mínimo habría que convenir que es denunciable en casación una infracción
de precepto constitucional cuando este tiene el carácter de regulatorio de una
situación jurídica interpartes y acaba siendo el precepto aplicable al caso con-
creto. Ciertamente también es posible la denuncia de infracción de un precepto
constitucional cuando este aparece conjuntamente infringido con un precepto
legal, en cuyo caso podríamos decir que la infracción constitucional se cita
como una forma de recalcar la ilegitimidad jurídica de la sentencia recurrida.
Con todo, un asunto que no siempre se considera es aquel de cuánto relieve
puede tener la Constitución como norma directamente aplicable, cuando en el
caso chileno la misma adolece de una manifiesta falta de densidad normativa y
de calidad técnico-jurídica, rasgos muy acusados en el texto constitucional chi-
leno, de modo que en pocos casos la Constitución contiene mandatos jurídicos
que operen como normas decisorias de la litis en el Derecho civil (o no criminal
en general). Así podría afirmarse que la infracción de norma constitucional, si
bien teóricamente está comprendida en la fórmula del motivo del art. 767, tiene
una trascendencia práctica limitada.
2.1. La denuncia en casación de la infracción de un precepto constitucional

cuando el juez aplica una norma legal presuntamente inconstitucional
De acuerdo a lo expuesto cabe plantearse un segundo supuesto (distinto del
anterior) que presenta dificultades, como es el tocante a la denuncia de infracción
de un precepto constitucional cuando el juez decide aplicar un precepto legal
presuntamente inconstitucional8. ¿Podría invocarse la infracción de una norma
constitucional a causa de que el juez ha decidido aplicar una norma legal, si
se entiende que el juez se halla sometido a la ley? La respuesta de Mosquera y
Maturana9, como de Zúñiga10 y Atria11, es negativa, puesto que esgrimen que el
juez al aplicar la ley –aun inconstitucional– lo que hace es obedecer o cumplir
con un deber de sumisión y de aplicación de aquella, y no puede –a pretexto
de dar aplicación directa a la norma constitucional– preterir la aplicación de
una norma legal, puesto que por esa vía se acaba desconociendo el monopolio
del control de constitucionalidad. En una posición opuesta se ha manifestado
Fernández12, quien es partidario de la relevancia casacional en este caso de la
7
Fernández (1993), pp. 55 y ss.; (2001), pp. 77 y ss.; y (2005), pp. 97 y ss.
8
Mosquera y Maturana (2010), pp. 295-296.
9
Mosquera y Maturana (2010), pp. 295-296.
10
Zúniga (2005), pp. 15 y ss.
11
Atria (2005), pp. 284-285.
12
Fernández (1993), pp. 55 y ss.; (2001), pp. 77 y ss; y (2005), pp. 97 y ss.

2015, pp. 161 - 198
infracción de normas constitucionales con base esencialmente en el carácter

jurídico vinculante y de aplicación directa de la norma constitucional, derivados
del artículo 6º de la Constitución.
Con todo, un enfoque exacto del asunto exige que al argumento de la sumi-
sión a la ley de los jueces se añada una puntualización relevante, consistente
en apuntar que el deber de sumisión es a aquella ley (rectius, Derecho) que sea
constitucionalmente legítima –al menos si creemos en el principio de suprema-
cía constitucional–, con lo cual ese sometimiento no debe entenderse como
automático e irreflexivo, que impida la reacción frente a la inconstitucionalidad
de un precepto legal.
Precisamente con respecto a la duda formulada, cabe reconocer en primer
lugar que siempre corresponde a la CS el poder de interpretar la ley y en esa
función interpretativa promover interpretaciones conformes con la Constitución,
con lo cual, visto el asunto desde la perspectiva de la casación no puede des-
conocerse que sea perfectamente denunciable y censurable una interpretación
de la ley disconforme con la Constitución (con una norma constitucional). La
CS entonces dentro de este marco puede y debe ejercer su poder casacional
censurando interpretaciones legales disconformes con la norma constitucional,
fijando al tiempo la interpretación legal conforme con aquella, siempre sin
rebasar los márgenes que le corresponde en su función hermenéutica de la ley.
Nótese sin embargo que este cauce debe partir del reconocimiento de que se
censura una interpretación de la ley en contraste con la Constitución.
Hecha la matización anterior la hipótesis que se enuncia es distinta de la
denuncia y censura de una interpretación legal disconforme con la Constitución.
Ahora se trata de la denuncia de una infracción de norma constitucional preci-
samente por la aplicación de una norma legal presuntamente inconstitucional.
Obviamente, esta hipótesis problemática desde el punto de vista de su cobertura
casacional, solo tiene sentido planteársela si se entiende que el problema con-
creto –de carácter normativo– no encuentra solución por vía interpretativa de la
propia norma legal, de modo que en la especie se presenta una falta de adecua-
ción normativa estricta de la ley a la Constitución, insuperable por aquella vía.
Dado este supuesto la pregunta inicial tiene más precisión: puede denun-
ciarse en casación la infracción de norma constitucional cuando el juez ha
decidido aplicar un precepto legal inconstitucional. En nuestro concepto la
respuesta práctica ha de ser positiva, existiendo para ello dos fundamentos
de respaldo claros. En efecto, el primero estriba en el reconocimiento del
carácter normativo de la Constitución: esta es una norma jurídica y no una
«norma programática», de modo que en esa condición hace parte del Derecho
objetivo que es menester tutelar o proteger por medio de la casación. El se-
gundo fundamento radica a su turno en que una denuncia de este tipo resulta
imposible de distinguir en abstracto con los supuestos anteriores referidos a la

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interpretación legal conforme o bien al caso de la falta o incorrecta aplicación

de la propia Constitución cuando sea esta la única norma aplicable al caso, y
no se encuentre implicado entonces un precepto legal inconstitucional. Por lo
demás una posición en contrario tampoco tiene sentido procesal alguno, puesto
que la formulación de la denuncia podría perfectamente evitar la objeción de
falta de cobertura casacional simplemente afirmando la infracción de norma
constitucional o de incorrecta (disconforme) interpretación de ley, omitiendo
la denuncia en el recurso de la presunta inconstitucionalidad del precepto
legal para que aquello no pueda ser en absoluto considerado una denuncia y
pretensión recursiva inadecuadas.
Con todo, lo expuesto no implica pretender que por la vía del recurso de
casación se pueda acabar promoviendo una suerte de control difuso de consti-
tucionalidad realizado por la CS. Al contrario, como el deber de sometimiento
es al Derecho (la ley) constitucionalmente legítimo13, el juez ordinario debe a
su vez precaver –examinar de oficio14– la eventual inconstitucionalidad y, en
caso de estimarla concurrente, utilizar el mecanismo jurídico previsto en ese
caso, como es el planteamiento de la cuestión de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad15. Este es un poder-deber y no una potestad facultativa16, conclusión
que entendemos se deriva de lo dispuesto en el art. 93 inciso duodécimo de
la Constitución y en los arts. 3, 44 y 79 de la LOTC, aun cuando todos esos
preceptos no establezcan de forma concluyente que se trata de una potestad
de ejercicio necesario, como, por ejemplo, sí se establece de forma clara en el
Ordenamiento español, según lo disponen los arts. 163 CE y 5 LOPJ17. En otro
caso –de no considerarse sino una potestad facultativa– se arribaría al absurdo
de que advertida una inconstitucionalidad por el juzgador, este pueda decidir
si se somete al principio de supremacía constitucional y formula la cuestión
13
Véase, Montero Aroca (2000), pp. 115-117.
14
En el sistema de control de constitucionalidad de las leyes y específicamente en la inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, en el modelo chileno se le reconoce legitimación activa a las partes del
proceso pendiente, quienes pueden formular el requerimiento directamente ante el Tribunal Constitu-
cional, ello sin perjuicio del examen de oficio que deba hacer todo juez ordinario en los asuntos que
se le someten. Esta es una diferencia neta con otros sistemas como, por ejemplo, el modelo italiano,
en donde las partes solo pueden pedir la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad al juez
ordinario que sustancia el proceso, quien decide si remite la cuestión al control de constitucionalidad
solicitado, tal como lo prevé el art. 23 de la Ley 87/1953. Obviamente, también tiene el poder de
oficio para plantearlo él mismo si considera concurrente una cuestión de inconstitucionalidad. Véase,
Belletti (2007), pp. 418 y ss.
15
Obra citada.
16
Compartimos las opiniones de Letelier (2007), pp. 539-574.
17
En el caso alemán ocurriría algo semejante derivado de lo dispuesto en el art. 100.1º de la Consti-
tución alemana, véase Walter (2001), pp. 744-745.

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de inaplicabilidad o si, por el contrario, se inclina por aplicar en el caso aquel

precepto ilegítimo18.
Ahora bien, entendida correctamente aquella potestad de promover la cues-
tión de inaplicabilidad como de ejercicio necesario, correlativamente habría que
concluir que efectuado el escrutinio y desechada la inconstitucionalidad por el
Tribunal Constitucional, el precepto legal ha de ser necesariamente aplicado,
no pudiendo obviarse esto a pretexto de una presunta inconstitucionalidad.
2.2. El caso de la derogación tácita de un precepto legal por la norma

constitucional posterior: ¿Juicio de contradicción o juicio de adecuación?
La tercera situación relacionada con lo expuesto es la que se formula en la
tesis de la presunta derogación tácita de un precepto legal por una norma cons-
titucional posterior y la posibilidad de plantear un asunto como este mediante
el recurso de casación.
Sobre este punto resulta sumamente interesante la cuestión suscitada res-
pecto de la posibilidad de hacer un examen de esta especie en situaciones en
que se considera haberse producido una incorrecta determinación y aplicación
de una norma legal que se estima derogada tácitamente por la Constitución,
circunstancia a la cual se atribuye la connotación de infracción de una norma
constitucional. ¿Puede en tal supuesto plantearse un recurso de casación ante
la CS con el fin de que esta conozca y eventualmente declare (censure) una
infracción de un precepto constitucional por haberse aplicado en la sentencia
impugnada una norma legal tácitamente derogada por aquel? Tal es el asunto
resuelto en la SCS de 28 de septiembre de 2010, rol 1018-2009, en donde se
declaró que los artículos 15 y 16 del D.L. Nº 2.695 de 1979 habían sido dero-
gados tácitamente por la Constitución de 198019, ya que aquellos estarían en
contradicción con su art. 19 Nº 24, norma posterior, que consagra como derecho
fundamental el derecho de propiedad, el cual al estar en contradicción con el
D.L. Nº 2.695 (Normas para la regularización de la pequeña propiedad raíz y
para la constitución del dominio sobre ella), especialmente con sus arts. 15 y
16, dichos preceptos quedarían tácitamente derogados. En el caso del primer
precepto, la contradicción se concretaría porque en este se establece que me-
diante una resolución de autoridad administrativa se constituya en poseedor
regular al peticionario, con independencia de que existan otras inscripciones de
dominio precedentes. Con respecto al segundo precepto, la contradicción con el
texto constitucional vendría dada por la previsión de un plazo brevísimo de un
18
Letelier (2007), pp. 539-574.
19
Cuestión que ha sido discutida por la doctrina desde hace bastantes años. La derogación tácita en
el caso que se expone fue defendida específicamente por Fernández (1993), pp. 55 y ss.

2015, pp. 161 - 198
año para la prescripción extintiva de las acciones que puedan tener terceros y
especialmente el propietario del inmueble. Con el primer precepto se afectaría el
dominio por la vía de una resolución administrativa. Con el segundo –mediante
una prescripción de muy corto tiempo– se limita seriamente la posibilidad de
impetrar tutela jurisdiccional, lo cual llega en concreto a afectar los atributos
del dominio, al convertirlo en un derecho con una precaria tutela jurídica.
Como se ha dicho, el verdadero asunto relevante para nuestro análisis no es,
no obstante, si las reflexiones jurídicas ofrecidas por la SCS son correctas, sino
si le está permitido a la CS declarar en sentencia de casación que un precepto
legal preconstitucional haya sido derogado tácitamente por la Constitución pos-
terior, y acabar entonces censurando la infracción de un precepto constitucional.
Planteado el asunto en términos generales este merecería una respuesta
negativa en la inmensa mayoría de supuestos imaginables, fundamentalmente
de nuevo por la insalvable falta de densidad normativa del texto constitucional
y la bajísima precisión técnica de aquel, cuestión que inicialmente excluye que
un precepto legal pueda estar –normativamente hablando– en contradicción
con un precepto constitucional (salvo que haya una norma constitucional que
contenga un mandato jurídico regulatorio o claramente derogatorio20). Con
todo, cabe reconocer que dicha posibilidad no puede negarse de forma general,
cuando lo cierto es que siempre corresponde a la propia CS evaluar la densidad
normativa como presupuesto necesario para poder formular un juicio de con-
tradicción entre dos normas jurídicas (entre dos mandatos jurídicos en sentido
propio), y que acabe derivando en una censura casacional por la aplicación de
una norma legal derogada por una norma constitucional.
De este modo, el caso propuesto (del D.L. Nº 2.695) podría hacer surgir la
duda sobre el extremo justamente porque el art. 19 Nº 24 de la Constitución
escapa a esa constante mezquindad normativa del texto constitucional y en este
caso va más allá de la pura enunciación de principios ambiguos, y se anima a
consagrar garantías sustanciales del mismo derecho fundamental de propiedad,
que sin duda operan como condiciones materiales para las fuentes formales de
rango inferior. En este supuesto podría parecer plausible plantearse una deroga-
ción tácita de normas legales previas que aparezcan en «contradicción» con la
norma constitucional posterior. Una idea como la indicada resulta razonable,
pero lo cierto es que en este caso la respuesta ha de ser negativa. Y esto es así,
puesto que para que una norma sea derogada tácitamente por otra posterior ha
20
Nótese que en Chile no existe una norma que derogue expresamente los preceptos legales ante-
riores a la Constitución, salvo lo que limitadamente establece la disposición Cuarta Transitoria de la
Constitución. Tampoco contiene una norma o cláusula general derogatoria por medio de la cual se
deroguen tácitamente todos los preceptos legales contrarios a la Constitución, como sí acontece con
la Constitución española o con la alemana art. 123.1.

2015, pp. 161 - 198
de estar efectivamente en «contradicción» con esta. Y para declararlo de este

modo habrá de tratarse de normativas referidas a una misma materia, de suerte
que realmente se pueda predicar la existencia de mandatos opuestos entre la
anterior regulación legal y la posterior regulación constitucional, y se pueda
concluir entonces que la primera ha de quedar lógicamente excluida por esta.
Así, para que haya «contradicción» debe ser posible inferir de forma indubita-
da el mandato jurídico y, en consecuencia, el efecto de la norma posterior de
privar de vigor o vigencia a la norma antecedente sobre la materia. Lo dicho
no obstante no concurre en el caso referido, puesto que –como se ha dicho–
un presupuesto esencial es que las normas estén estableciendo una regulación
incompatible sobre una misma materia, y lo cierto es que el art. 19 Nº 24 de
la Constitución establece y regula el derecho fundamental de propiedad y sus
garantías, pero al mismo tiempo entrega al legislador el tratamiento de las otras
materias –por el contrario, ordinarias– referidas al modo de adquirir, de usar y
disponer de los bienes y las referidas a limitaciones y obligaciones que derivan
de su función social, con lo cual la norma constitucional opera en el ámbito
del establecimiento y determinación de contenido de un derecho fundamen-
tal, mientras que la ley (el D.L. Nº 2.695) configura las materias de regulación
ordinaria del derecho subjetivo del modo ya indicado, de manera que no son
normas sobre un mismo objeto y por eso su relación no puede ser exactamente
de “contradicción” y, por lo tanto, de exclusión. La relación entre estas normas
es de “adecuación” y “condicionamiento” (a raíz del principio de supremacía
constitucional), en donde la norma infraconstitucional (la ley) en la regulación
de las materias que le son propias debe adecuarse a los condicionamientos
constitucionales, cuestión que ya no se refiere a su vigencia sino derechamen-
te a su validez o legitimidad constitucional. Y es precisamente esto lo que se
controla por medio del juicio de constitucionalidad de las leyes: un juicio de
adecuación de la ley a la norma constitucional supraordenada que marca los
límites al legislador sobre el ámbito legítimo de configuración normativo-legal.
Por las razones indicadas, cuando la SCS de 28 de septiembre de 2010, rol
1018-2009, mediante el conocimiento de un recurso de casación en el fondo
declara la derogación tácita de los preceptos legales del D.L. Nº 2.695 de 1979
por haber sido derogados con la entrada en vigor de la Constitución, y por esa
vía declara la infracción de varios preceptos constitucionales y especialmente
el del art. 19 Nº 24, lo que en realidad está realizando es un juicio negativo de
adecuación de los preceptos legales a la norma constitucional, propio de un
control de constitucionalidad que en nuestro sistema de jurisdicción constitu-
cional concentrado pertenece exclusivamente al Tribunal Constitucional21. Este
21
Como hemos apuntado con anterioridad, cierta doctrina constitucional ha avalado la aproximación
(sino la confusión) de la derogación tácita de la ley y su control casacional y el control de constitu-

2015, pp. 161 - 198
es un caso típico en donde si el juez estimaba una eventual inconstitucionalidad

sobrevenida, en lugar de precipitarse a hacer el control de constitucionalidad
de ley por su cuenta o, por el contrario, de resignarse sin más a la aplicación
del precepto legal aparentemente inconstitucional, pero vigente, debía plantear
la necesaria cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad consagrada
en el artículo 93 Nº 6 de la Constitución.
3. La infracción de normas jurídicas infralegales

Para seguir con el análisis tocante a la cobertura dada por el motivo del re-
curso de casación (art. 767) también corresponde plantearse el problema de la
infracción de las normas jurídicas infralegales y su inclusión en aquel. Lo cierto es
que la opinión de la doctrina chilena frecuentemente partidaria de la relevancia
casacional de la infracción de la norma constitucional, no obstante el limitado
rendimiento práctico, contrasta con la casi unanimidad existente en orden a
no discutir y dar por buena la doctrina que niega sin matices la posibilidad de
denunciar la infracción de normas infralegales. En efecto, llama la atención el
entusiasmo con que la doctrina suele apoyar la afirmación generalista de la
relevancia casacional de la infracción de “normas” constitucionales cuando la
utilidad práctica es cuantitativamente escasa, mientras paralelamente pasa “de
puntillas” con un análisis escueto sobre el conjunto de normas jurídicas que
contienen auténticos mandatos generales y abstractos aplicables para la solución
de casos concretos, pero que son sin embargo normas jurídicas infralegales.
Así se descarta que la casación sea procedente por infracción de una norma
reglamentaria, de un decreto supremo o de otra norma jurídica infralegal22.
Los autores que se han ocupado de la determinación de la cobertura casa-
cional23, en términos generales apuntan de manera invariable que la jurispru-
dencia de la CS le ha negado la “calidad de ley” a los decretos supremos, a los
reglamentos, a los dictámenes de la Contraloría y a las circulares administrativas,
y concluyen que con ello ha querido establecerse de manera clara que todas
estas normas no tienen acceso a la casación, esto es, su infracción no resulta
denunciable por esta vía recursiva. La doctrina ha avalado sin matices la posi-
cionalidad de la ley, lo que de algún modo el profesor Fernández (2001), pp. 97 y ss, entendía que se
justificaba por la falta de un mecanismo que conciliaría la eficacia normativa de la constitución y el
control concentrado de constitucionalidad de las leyes, en los términos en que por ejemplo sí se re-
suelve en Derecho español, con los arts. 163 CE y 5 LOPJ. En nuestra opinión una justificación de esta
especie desde la reforma de 2005 ya no es procedente, en tanto estimamos que en nuestro Derecho,
a partir de aquella época, existe el mismo mecanismo que echa en falta el autor citado y que permite
superar la pugna de principios e intereses.
22
Ha manifestado sus dudas sobre este punto Muñoz (2010), pp. 142-143
23
Espinosa (s/f), pp. 172-173; Fernández (2000), pp. 153-154; Romero et al. (2008), p. 231; Mosquera
y Maturana (2010), p. 298.

2015, pp. 161 - 198
ción de la jurisprudencia, consistente en considerar que el artículo 767 del CPC

hace referencia a la infracción de ley y, por extensión, a todas aquellas fuentes
con rango de ley, vale decir, ubicadas en el mismo nivel normativo, y entonces
contrario sensu aquello excluiría la relevancia casacional de las infracciones
de todas las fuentes de rango infralegal.
Al respecto –tal como señalamos al principio– desde hace tiempo24 el pro-
cesalismo extranjero puso de manifiesto que lo que se constituía en relevante a
efectos de la denuncia de infracción por esta vía no era una determinada calidad
de la fuente que se invocara, sino la calidad del mandato que emanaba de ella25.
Por otra parte se apuntaba26 lo que con posterioridad vino a quedar como algo
indiscutido, en el sentido que puedan emanar normas de Derecho relevantes a
efectos de cobertura casacional de la potestad administrativa.
En Derecho francés los criterios en vigor son semejantes a los indicados,
en tanto no cabe duda que el concepto de ley se utiliza en su acepción ma-
terial, vale decir, refiriéndolo a la norma general y abstracta, y por eso mismo
no se discute que ella pueda abarcar otras fuentes normativas que reúnan esas
características aunque no sean desde luego ley en su sentido formal, e incluso
posean un rango normativo infralegal27.
En el último tiempo, Nappi28 ha singularizado los criterios decisivos para de-
terminar lo que ha de entenderse por norma de Derecho, y al respecto ha dicho:
“Son tres las condiciones de utilizabilidad de un criterio de cualificación
como motivo de recurso en los sentidos del art. 360.1, n. 3, cpc o del
art. 606.1, letra b, cpp”.
«a) la universabilidad;»
«b) la juridicidad;»
«c) la sustancialidad, en el sentido de pertenencia al derecho material
antes que procesal.»
Este autor29 considera que el criterio de universabilidad supone que aquel
esté referido a clases de sujetos, «previniendo discriminaciones», tanto como
a clases de acciones, para favorecer «la certeza de las calificaciones». Así, la
universabilidad de la norma permite que de ella se desprenda un criterio de
Carnelutti (1959), t. II, pp. 259-261.

24
Carnelutti (1959), t. II, p. 259. También Nappi (2006), p. 77.

25
Carnelutti (1959), t. II, p. 260.

26
Boré (1988), pp. 371 y ss. y 572 y ss.; Jobard-Chevallier y Chevallier (2006), pp. 51 y ss.; Couchez y
27
Lagarde (2014), p. 483.

Nappi (2006), p. 78.
28
Nappi (2006), pp. 78-79.

29

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enjuiciamiento aplicable a casos semejantes, que es lo realmente relevante a

efectos de determinar la cobertura casacional de una norma, y por esta razón
se descarta que una regla que sirva de criterio de enjuiciamiento derivada de
un contrato pueda quedar cubierta por el motivo de casación, puesto que no
se trata de un criterio universalizable, en tanto únicamente es útil como tal
respecto de la relación contractual a que está referido.
Nappi30 reconoce la naturaleza de norma con este carácter de universabilidad
a los reglamentos administrativos siempre que posean una función normativa.
Se atribuye dicha función a aquella reglamentación administrativa que «espe-
cifica» o «integra» la regulación contenida en la legislación «con efectos no
circunscritos a los sujetos de una particular categoría».
En nuestra opinión no debiera ser discutible en el Derecho chileno la rele-
vancia casacional de las normas infralegales provenientes de la potestad regla-
mentaria, en cuanto las mismas contengan mandatos jurídicos universalizables
capaces de funcionar como criterios normativos decisorios de la cuestión de
fondo planteada31.
Ciertamente en nuestro Derecho tenemos casos en las materias laboral y
civil, en donde la regulación infralegal resulta decisiva, en tanto se contienen
normas de carácter general y abstracto que pueden aplicarse para la decisión
de la cuestión de fondo, y de la cual depende aquella. Nótese, por ejemplo, el
caso del Decreto Nº 969 de 1933 del Ministerio del Trabajo, el cual contiene
el Reglamento que regula, entre otras cosas, el registro y cálculo de las horas
extraordinarias, y que todavía se halla en vigor de conformidad al artículo 3º
transitorio del Código del Trabajo, resultando frecuentemente aplicado en sede
administrativa y judicial; o el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces de 1857, el que contempla y regula todo el sistema registral a cargo de
los Conservadores de Bienes Raíces, normas también frecuentemente decisivas
(y de fondo) en cualquier asunto en que se discuta una cuestión civil registral
en sede jurisdiccional. O la reglamentación infralegal que regula sectores com-
pletos de la actividad jurídico-material en nuestro país, como es, por ejemplo,
30
Nappi (2006), pp. 80-85.
31
Así lo ha defendido Nieva (2010), pp. 141-142, para la casación española en materia social, cuando
a propósito del art. 222 de la LPL, que contempla como motivo de esta casación la «infracción legal»,
señala una reflexión que resulta pertinente para la casación civil chilena que considera una fórmula
del motivo muy semejante. El autor español apunta que «[s]ea como fuere, sobre el motivo único de
casación, la ‘infracción legal’, muy brevemente, debe indicarse que ha de ser posible alegar cualquier
norma jurídica laboral como infringida, es decir, no solamente las que estrictamente sean ‘leyes’». Y
añade seguidamente que «[e]s obvio que el término ‘infracción legal’ está utilizado de manera impropia,
por lo que debe aceptarse cualquier vulneración del ordenamiento jurídico empleada por el juez a
quo en su sentencia, lo que incluye a los reglamentos, pues no hay nada que resulte más absurdo que
considerar solamente las infracciones de una ley y olvidarse de las infracciones de dichos reglamen-
tos, que no son más que explicaciones y concreciones de la ley imprescindibles para su aplicación».

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toda la normativa de Derecho urbanístico-inmobiliario o medioambiental, y en

donde la Corte Suprema32 ha negado la cobertura casacional a las denuncias de
infracción de normas reglamentarias que desarrollan o completan las normas
legales que utilizan la técnica de la remisión normativa, o que regulan de forma
íntegra un ámbito de la actividad jurídica.
Lo que sí sería discutible y matizable es aquello relativo a si son relevantes
autónomamente las infracciones reglamentarias, pudiendo ser invocadas de
forma independiente, o si estas no puedan ingresar a control casacional si no
es en conjunto con las normas legales que especifican o integran, de modo
que deba denunciarse la infracción de estas a raíz de la violación o incorrecta
interpretación o aplicación de las normas infralegales reglamentarias. Esta última
resulta ser la opción de la casación civil española33: las normas administrativas
no tienen acceso directo a la casación, de modo que siempre se deba invocar
la ley integrada o desarrollada junto a la norma reglamentaria. Se señala incluso
que la estimación de la denuncia solo podrá tener lugar en la medida que la
norma infralegal resulta integrando y desarrollando la ley de forma armónica
y consistente, puesto que, en otro caso, el Tribunal Supremo queda impedido
de declarar la infracción de la norma reglamentaria que está en oposición o en
contradicción a la ley que integra o desarrolla, en atención a que en la LOPJ
existe el art. 6 que prohíbe a los jueces aplicar normas reglamentarias contrarias
a la ley.
El razonamiento y matiz indicados parece perfectamente aplicable para el
caso chileno, ya que si la norma infralegal desarrolla o integra una norma legal,
la infracción de ella redunda al mismo tiempo en la infracción de un precepto
legal, cuestión que ha de denunciarse conjuntamente, puesto que además de
aquello el tribunal de casación debería constatar que la regulación reglamentaria
infringida sea perfectamente armónica con el precepto legal que efectivamente
aparece integrado o desarrollado, ya que, si no, el juez de mérito como el de
casación no puede considerarse vinculado a la norma reglamentaria infralegal
que se presenta en contradicción al precepto legal de rango jurídico superior
(reflejo del principio de jerarquía normativa).
32
Respectivamente, véase SCS de 12 de septiembre de 2001, rol 2269-99, Legal Publishing CL/
JUR/353/2001; SCS de 30 de agosto de 2007, rol 3743-2006, Microjuris, MJCH_MJJ8168. También
Fernández (2000), pp. 153-154, quien comenta SCS de 6 de diciembre de 1999, rol 2771-99 que
contiene el mismo criterio comentado en el sentido que la infracción de norma reglamentaria no sería
susceptible de ser denunciada por la vía del recurso de casación en el fondo.
33
Ortells (2010b), p. 556; Bellido (2014), p. 409. Para un análisis crítico de la propuesta contenida en
la LECiv española realizado con anterioridad a su entrada en vigor, y específicamente sobre la amplitud
del o los motivos de casación puede consultarse Morón Palomino (1998), pp. 29 y ss. Y para consultar
la cuestión de la tradicional orientación de la casación española y la amplitud de su cobertura, de
especial provecho Vázquez Sotelo (1979), y específicamente pp. 142 y ss.

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Con todo, la denuncia conjunta de la norma infralegal reglamentaria con la

legal debe ser una exigencia cuando aquella integra o desarrolla a esta, pero no,
obviamente, en el caso que la reglamentaria sea la única regulación existente que
toma el lugar de lo que debería o podría estar regulado en la ley. Esta situación
acontece a menudo cuando el legislador entrega de forma íntegra la regulación
de una materia a la reglamentación de la autoridad, no previendo siquiera un
marco regulatorio más o menos preciso. En este caso la infracción de la norma
reglamentaria se hace relevante por sí misma y podrá así ser denunciada por
sí sola, ya que la denuncia conjunta de una infracción de un precepto legal
(que contenga un mandato jurídico de fondo) no es posible, en tanto la norma
legal con frecuencia –si existe– se limita a una remisión global de una materia
a la potestad reglamentaria de alguna autoridad administrativa o gubernativa.
4. La “infracción de la jurisprudencia” como motivo de casación

Del mismo modo, en el último tiempo se ha suscitado la cuestión de la
“infracción de jurisprudencia” como motivo de casación. Con relación a este
extremo existe una clara mayoría de autores que ha sostenido que en nuestro
Derecho la “infracción” de aquella34 no puede configurar el motivo de casación
en el fondo. Dicha mayoría apunta que esta cuestión es indiscutible, aun cuan-
do el Proyecto de CPC de don José Bernardo Lira establecía como causal de
casación en el fondo la infracción de “doctrina legal” (jurisprudencia), lo cual
en definitiva no prosperó, habiendo sido eliminada del texto legal definitivo35.
Como se anticipara anteriormente, existe una posición minoritaria36 que
junto con considerar que la eliminación de la “infracción de jurisprudencia” ha
sido causa de incertidumbre jurídica y de dispersión de criterios en las diversas
decisiones judiciales características de nuestro Derecho, estima al mismo tiempo
que tal circunstancia de falta de cobertura de la “infracción jurisprudencial”
con sus perniciosas consecuencias habría venido a ser corregida con la reforma
de la Ley Nº 19.374 de febrero de 1995. Se ha dicho con antelación que esta
posición37 afirma encontrar respaldo en una pretendida antinomia entre los arts.
767 y 772. Este último, tras la reforma, ya no se refiere más a la determinación
de la o las leyes infringidas como requisitos de interposición del recurso sino
únicamente exige la expresión de los errores de Derecho, lo cual se ha queri-
do considerar una suerte de cambio de fórmula en la concepción del motivo,
introducido por el artículo 772, el que siendo aparentemente más amplio que
34
En realidad no existe infracción posible en tanto la jurisprudencia no constituye norma.
35
Esta idea está en Toro y Echeverría (1902), pp. 728-729, y también en Espinosa (s/f), p. 170.
36
Romero, Aguirrezábal y Baraona (2008), p. 247.
37
Véase arriba.

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el 767, que se sigue refiriendo a la infracción de ley, venía a quedar superado

(tácitamente derogado se supone) por el art. 772. Por esta vía se quiso esgrimir
una presunta ampliación del motivo del recurso de casación, con la entrada en
este incluso de la “infracción de jurisprudencia”. Con todo, esta posición basada
en la presunta antinomia del art. 772 con el art. 767, no resulta correcta, como
tampoco lo es la opinión que sostiene que la modificación del art. 772 influya
en la configuración del motivo del 767, puesto que aquel precepto únicamente
se encuentra previsto para la determinación de los requisitos de interposición,
y que vino a quitar el excesivo rigor formal, y reconoció en definitiva el iura
novit curia.
Sin embargo, la opinión criticada ha dado –en respaldo a la entrada de la
“infracción de jurisprudencia”– un segundo argumento que se asila en la modi-
ficación del precepto contenido en el art. 782 CPC, y que también se introdujo
con la Ley Nº 19.374. En aquel precepto se implantó un cambio consistente
en permitir en fase de admisibilidad el rechazo in limine por manifiesta falta
de fundamento, lo cual –dicen los autores que defienden la postura– la CS ha
utilizado en varias ocasiones como una vía para fortalecer su jurisprudencia,
cuestión que se ha traducido en el rechazo in limine porque el recurso contradice
–“infringe”– una jurisprudencia de la Sala respectiva de la CS. Al respecto cabe
señalar que es evidente que tal potestad para rechazar in limine puede ser una
vía para aprovechar la jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema con el fin
de resolver en el fondo un recurso de casación por medio de un procedimiento
simplificadísimo, limitándose en la práctica a dar por buena la interpretación
uniforme de la Corte Suprema sobre el extremo que pretende discutir el re-
curso38. Pero lo anterior está muy lejos de avalar la cobertura casacional de la
“infracción jurisprudencial” –lo que resulta una cosa muy distinta–, consistente
en pretender que constituya una forma de reconocer su carácter vinculante y la
trascendencia casacional de su “infracción”. Una cosa es dar por buena su propia
interpretación legal, calificándola para el propósito únicamente de rechazar un
recurso en oposición a ella, y otra bien distinta es predicar que la “infracción”
a esa doctrina jurisprudencial constituya causal de casación en sí misma. El re-
chazo in limine es una decisión de fondo en donde la jurisprudencia uniforme
de la CS es aprovechada como una forma de fundamentación o motivación per
relationem, en virtud de la cual se da por buena (se ratifica) aquella doctrina y
se desestima su revisión y modificación justamente por no existir argumentos
o antecedentes que así lo ameriten. A nuestro juicio, este es el enfoque justo y
completo sobre la jurisprudencia por la vía del art. 782 CPC.
Nótese el paralelismo que puede establecerse con el modelo angloamericano, véase Summers (1997),
38
p. 360.

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Por otra parte, lo anterior no opera –de iure condito– como a veces se quiere
sugerir, en el sentido que la jurisprudencia ingresaría por esta vía como fuente del
Derecho y que, incluso más, ella recibiría cobertura casacional. En un análisis
jurídico positivo exacto, ni lo uno ni lo otro. Y ambas cosas quedan refutadas
con el mismo alcance del art. 782. Como hemos apuntado, este permite el re-
chazo de fondo in limine, pero nunca, a la inversa, la estimación in limine por
«infracción» de doctrina jurisprudencial, cuestión que supondría la censura de la
sentencia impugnada justamente por contravenir (o desconocer), violar o aplicar
(o inaplicar) erróneamente una doctrina jurisprudencial, a la que el juez ha de
quedar sometido en tanto “norma positiva” que hace parte del ordenamiento
jurídico, cuestión que a mayor abundamiento aparece expresamente proscrita
en el Ordenamiento chileno por el inciso primero del art. 3 del CC.
En fin, también se ha argumentado que el mecanismo del art. 782 de rechazo
in limine, en combinación con el art. 780 –que permite obtener el conocimiento
en pleno del recurso cuando exista dispersión jurisprudencial– supondría el
reconocimiento del carácter vinculante de la jurisprudencia39. Sin embargo,
ello tampoco tiene respaldo jurídico, puesto que la misma Corte Suprema pue-
de variar su jurisprudencia sin romper vínculo alguno, con tal que justifique
razonadamente su evolución y la superación de su misma jurisprudencia. En
nuestro sistema jurídico no hay norma alguna que le imponga a los tribunales
sumisión a la jurisprudencia emanada de la CS. Nótese que el art. 780 CPC parte
de ese supuesto, contemplando un mecanismo para unificar la jurisprudencia al
interior del máximo tribunal (tribunal de casación), necesario justamente porque
la propia CS no se vincula a sus precedentes, y en ese contexto normativo se
buscan vías de armonización de valores opuestos: por una parte, la necesidad
de unificar cuanto más se pueda (la producción sincrónica de decisiones)
y, por otra, el interés de no sofocar con la vinculación jurídica la necesaria
evolución jurisprudencial en el tiempo (visión diacrónica de la producción de
jurisprudencia)40.
5. Supuestos en que limitadamente podría reconocerse relevancia a la

«infracción de jurisprudencia» en casos de lagunas normativas
5.1. La «infracción de jurisprudencia» basada en principios generales del
Derecho en supuestos de lagunas normativas
Se ha discutido en nuestro medio la posibilidad de denunciar la «infracción»
de los principios generales del Derecho, puesto que una parte de la doctrina
39
Romero, et al. (2008), pp. 248-249.
De allí que al interior de la misma Corte Suprema se haya discutido sobre este extremo. Véase,
40
Muñoz (2008), pp. 52-63.

2015, pp. 161 - 198
nacional41 ha planteado la cobertura casacional de aquella. Primeramente, es

innegable que si el principio aparece normativizado en un precepto legal que
lo recoja y sancione pueda invocarse infringido previsto en aquel precepto,
en cuyo caso lo que se censura con la casación no es tanto la infracción del
principio del Derecho, como la infracción de la propia ley que lo reconoce y
le dota de eficacia jurídica.
Completamente distinto, en cambio, es el caso de la «infracción» del princi-
pio en sí mismo. A nuestro juicio la alegación de haberse infringido un principio
del Derecho con completa autonomía de la ley no tiene cobertura casacional.
En este caso en sentido estricto ni siquiera puede hablarse que exista una «in-
fracción» de una norma jurídica positiva, puesto que el principio de Derecho no
contiene un mandato jurídico general y abstracto, adecuado para su aplicación
a un caso concreto como norma decisoria del objeto litigioso. Y por lo demás
tampoco tiene respaldo normativo en el sistema jurídico chileno una pretendida
relevancia casacional de la «infracción» de los principios de Derecho42.
41
Romero, et al. (2008), pp. 239-240.
42
Opinión que resulta además próxima a la sostenida por la jurisprudencia chilena. En oposición,
Romero, et al. (2008), pp. 239-240. Nótese que los autores se refieren primero a los principios generales
del Derecho y apuntan: “La dificultad en rigor surge cuando está fundamentada directamente en el
principio general del derecho. En este caso, como se anticipaba, la Corte Suprema ha declarado que
el tema no es susceptible de denunciarse por la vía de la casación en el fondo.»
«Entendemos que este punto reclama una profunda revisión. Si son cada vez más frecuentes los casos
donde se acude a la aplicación de los principios generales, se hace evidente que estamos frente a una
realidad normativa que no se puede eludir.»
«Un atisbo de cambio por parte de la Corte Suprema en esta materia se advierte en algunos pronuncia-
mientos. Así, en la histórica sentencia de fecha 9 de mayo de 2001, nuestro máximo Tribunal procedió
a validar como una auténtica norma decisioria de la litis la aplicación de una de las más típicas mani-
festaciones del principio general de la buena [fe], la denominada doctrina de los actos propios. Para el
tema que aquí importa, la Corte Suprema le asignó a esta institución un valor normativo, admitiendo
que la aplicación de esta regla es controlable a través de la casación, al declarar que aún el caso de
haber existido los errores de derecho denunciados en la casación en el fondo, ‘desde que igualmente
la demanda habría de ser rechazada por aplicación de la doctrina de los actos propios (…)’».
«A ese pronunciamiento de la Corte Suprema se deben agregar otros por parte de los jueces del fondo,
los que inspirados en la misma regla han procedido a rechazar una determinada acción por el solo
hecho que la pretensión deducida era contraria a la doctrina de los actos propios.»
«Desde el punto de vista jurídico, el solo hecho que se desestime la demanda con la invocación a esta
doctrina obliga a indagar acerca del control de esta decisión por la vía de la casación en el fondo. Es
evidente que este tipo de sentencias no están aplicando una norma decisoria de la litis fundada en
una ley, sino que todo lo contrario, resuelven la controversia a través de la nada pacíficos principios
generales del derecho».
A nuestro juicio el ejemplo dado de aplicación de los principios de Derecho no pasa de ser el típico
caso de consideraciones de obiter dicta y no un auténtico caso de ratio decidendi, y por lo tanto, no se
constituye en verdadera aplicación de norma decisoria litis de estos principios. Pero además de aquello
en el trabajo de los autores en este apartado y en otros sucesivos parece confundirse la aplicación de
normas y principios con el problema de su control casacional.

2015, pp. 161 - 198
Especialmente interesante, por el contrario, puede ser el supuesto de la

recepción de un principio jurídico en la doctrina jurisprudencial y su eventual
incardinación en el motivo casacional43-44, ya que eso permitiría viabilizar un
control sobre la función de integración normativa desplegada por los jueces
en casos de laguna normativa45-46, como puede ser el supuesto de figuras jurí-
dicas contractuales o negociales atípicas. En este supuesto lo denunciable es
el principio de Derecho, pero tal como ha sido formulado por la jurispruden-
cia, al momento de tener que resolver casos sin una previsión positiva en el
Ordenamiento. Debe aclararse que lo anterior no se constituye en una suerte
de casación por infracción de jurisprudencia, sino únicamente en los casos
excepcionales en donde claramente cumpla una función de integración –a
falta de norma positiva–, supuesto en el cual la jurisprudencia genera (infiere)
un mandato jurídico (a partir del principio) y que luego aplica47. En este caso,
la integración judicial supondrá un esfuerzo de maximización del principio del
Derecho, que es lo que permite que aquel funcione en una hipótesis concreta
como criterio normativo de decisión48.
Lo precedente –cabe insistir– solo es posible dentro de los límites que hemos
apuntado, de modo que no creemos sostenible que los principios generales del
Derecho puedan tener aplicación contra legem49 y que además su infracción
–en este supuesto– pueda denunciarse vía recurso de casación, pues aquello
subvierte por completo nuestro sistema jurídico positivo50.
43
Morón (2001), pp. 164-165; Bellido (2014), pp. 412-413, o Serra (1993), p. 265.
Lo indicado encuentra una cierta correspondencia en los Ordenamientos del Common Law. Véase
44
Bankowski, et al. (1997), p. 324.

45
Summers (1997), pp. 366-368, describe la función integradora de los tribunales frente a casos en
donde no existe norma legal o procedente (laguna normativa) y debe ser resuelto entonces por primera
vez (first impression), supuesto en el cual puede observarse cómo la jurisprudencia genera criterios de
decisión basados en principios y valores destinados a colmar la laguna.
Serra señala que los principios “pueden ser útiles en algunos casos extremos en que resulte muy
46
difícil tipificar la relación jurídica sometida a la decisión judicial. En la práctica los principios de los
actos propios y del enriquecimiento injusto son los más frecuentemente denunciados como infringidos
en casación”.
47
Boré (1988), pp. 377-379; Ortells (2010b), p. 557.
48
Con relación a la función de integración judicial mediante la maximización, es decir, por medio de
la creación de criterios de decisión, puede consultarse Falcón y Tella (2005), pp. 147-188 y 190-191,
con relación a la equidad.
49
Falcón y Tella (2005), pp. 190-191.
50
Otra cosa –obviamente distinta– es que los principios generales de la legislación deban considerarse
como constitutivos de un elemento de interpretación, conforme lo reconoce el art. 24 CC., pero a
través de esta vía –como es natural– no se puede acabar en la aplicación de un precepto inaplicable
o en la inaplicación de un precepto aplicable, sino a lo sumo intentado una interpretación armónica
con un principio jurídico, en cuanto aquello sea plausible en el caso.

2015, pp. 161 - 198
5.2. La “infracción de jurisprudencia” basada en la equidad en supuestos de

laguna normativa
Se han producido asimismo referencias dogmáticas a la equidad y a la tras-
cendencia casacional de su “infracción”. La equidad en nuestro Ordenamiento
tiene reconocimiento como fuente del Derecho supletoria, tal como se des-
prende de los artículos 170 Nº 5 CPC y 10 COT, a la cual el juez debe acudir
cuando se halla en la necesidad de integrar el Ordenamiento en caso que este
no contemple norma positiva que resuelva un asunto51.
La necesidad de control de las decisiones de esta especie parece venir
provocada por el innegable grado de incerteza jurídica que representa la mis-
ma como criterio normativo para la decisión del asunto. En cuanto al control
casacional de la decisión apoyada en la equidad debe observarse que desde
un cierto punto de vista la situación es análoga a la de la costumbre, ya que
tanto una como otra –de forma supletoria– toman el lugar de la norma positiva
que se necesita para resolver (norma decisoria litis) el asunto que se ha plan-
teado. Desde este punto de vista parece sensato un control casacional sobre la
aplicación de la equidad al caso concreto, del mismo modo que se consiente
respecto a la costumbre, puesto que en ambos supuestos nos encontramos con
fuentes normativas que toman el lugar de la norma positiva, valiendo como si
lo fuesen, por expresa disposición legal que así lo prevé. Y resulta sensato con-
sentir el control casacional, ya que también habría necesidad de nomofilaxis,
vale decir, de defensa del Derecho, tanto como de unificación jurisprudencial
acerca de la interpretación de aquel.
Sin embargo, hay también una diferencia entre costumbre y equidad, y que
bien puede hacer surgir la duda sobre la pertinencia de la relevancia casacional
de la infracción normativa en el segundo supuesto. Aquella estriba en que la
costumbre opera como fuente del Derecho de la que emana una norma (man-
dato normativo) con un grado de definición que hace indudable su entidad o
existencia propia, objetivamente constatable (cuestión que incluso habrá de
acreditarse), y fijada la misma el juzgador deberá proceder a determinar su re-
levancia para el caso e interpretarla –atribuyéndole un significado– y a aplicarla
al caso concreto. En cambio, la equidad no resulta sino una remisión abstracta
51
Cabe hacer la precisión de que lo dicho no debe ser confundido con la función hermenéutica de la
equidad natural del art. 24 CC: tampoco por esta vía (ni por otra) se puede llegar a suscribir la afirma-
ción de que la invocación de la equidad permita desvincularse del Derecho positivo, pues ella sólo
resulta en nuestro sistema una fuente supletoria o un elemento de interpretación, pero ni aun en este
caso –como elemento de interpretación– permite eludir la atribución de significado correcto a la norma
positiva, con independencia de las preferencias del intérprete sobre lo que resulta o no equitativo. Por
eso discrepamos de las opiniones que creen posible el recurso a la equidad incluso contra legem. En
esta posición Romero, et al. (2008), pp. 240-246.

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–casi una interpelación al sentido de recta consciencia jurídica del juzgador–

y en consecuencia la norma o mandato jurídico, más que ser investigado y
acreditado en su entidad y contenido, viene (re)construido por el juzgador, y
allí la creación, la interpretación y la aplicación de la norma aparece como
un proceso mucho menos plausible de separación y distinción concreta. Con
todo, aun con esta gran diferencia puede ser útil la cobertura casacional en el
sentido que las decisiones en equidad, supletorias del vacío legal habrán de
crear una jurisprudencia susceptible de consolidarse y de valer –mientras el
vacío permanezca– como fuente orientadora de nuevas decisiones de equidad,
con lo cual se presenta como algo deseable alcanzar una cierta estabilidad y
certeza en las futuras decisiones basadas en ella, lo que convendría asegurar
mediante la casación.
El control casacional de la equidad puede ser correctamente articulado solo
si se cuenta con el establecimiento de criterios normativos estables, desarro-
llados por la doctrina jurisprudencial. El mismo criterio de decisión o máxima
judicial basado en la equidad52 debe estar fijado y dotado de contenido por
la jurisprudencia, puesto que es esto lo que permite adoptar una decisión y
posteriormente hace posible el control casacional y la correspondiente eva-
luación de la «infracción» denunciada53 con respecto al criterio de equidad
previamente fijado.
6. Posible incidencia de la reforma procesal civil en la configuración de un

motivo de naturaleza casacional
Todo lo dicho anteriormente pone –a nuestro juicio– en evidencia la conve-
niencia de aprovechar la reforma al proceso civil que se discute en el Congreso
para la precisa regulación del motivo o motivos del recurso de naturaleza
casacional que se quiera establecer, circunstancia que permitiría actualizar la
concepción de este extremo fundamental en la configuración de un recurso
extraordinario, con independencia de su precisa denominación. Sin embargo
el proyecto de CPC no ha asumido esta cuestión en su propuesta. Incluso al
contrario, en determinados aspectos introduce notas de confusión que pueden
constituirse en fuentes de incertidumbre jurídica en el futuro.
52
Falcón y Tella (2005), pp. 147-188 y 190-191.
53
Con respecto a cómo debiera articularse el control casacional atendida la naturaleza de la decisión
en equidad, autores como Romero, et al. (2008), p. 246, apelan a la técnica del control “que se realiza
en relación al ejercicio de facultades discrecionales de la autoridad administrativa”, lo cual supone
atribuir también este carácter a la decisión jurisdiccional basada en la equidad, cuestión que no nos
parece completamente certera.

2015, pp. 161 - 198
Así, el Proyecto no trata claramente el establecimiento de los motivos del

recurso, sino de una manera implícita y ambigua. El análisis debe centrarse en
los arts. 405 y 409 del Proyecto54.
El encabezamiento del primero (art. 405) dice referirse al objeto del recurso
extraordinario, lo cual podría suponer una alusión a la pretensión recursiva o a
los posibles motivos que puedan fundar la pretensión. No obstante, el precepto
del art. 405 dispone lo que sigue: «Objeto. El agraviado por una sentencia podrá
ocurrir excepcionalmente ante la Corte Suprema con los propósitos que en este
título se señalan y cumpliéndose los requisitos que se indican, para solicitarle
que se avoque al conocimiento del asunto por estimarse afectado un interés
general», y lo cierto es que el precepto no se refiere en absoluto ni a lo uno ni
a lo otro, y al final contiene una referencia oblicua a la competencia funcional
de la Corte Suprema, además de un manifiesto error sintáctico y jurídico, como
es aquella mención vacía que refiere que la Corte Suprema deba «avocarse al
conocimiento del asunto». ¿De qué asunto? No se sabe, puesto que no se ha di-
cho nada sobre los motivos del recurso ni tampoco sobre la pretensión recursiva.
Una buena técnica legislativa –en nuestra opinión– sería partir sistemáticamente
señalando primero los motivos y luego la pretensión recursiva. Y solo habiendo
apuntado y distinguido bien estas dos cosas cabe hacer referencia a la cuestión
del interés general (casacional), si con ello se quiere introducir alguna forma
de selección de asuntos. A este respecto no está de más tener presente que
el motivo fija la sustancia de lo que es denunciable por la vía del recurso de
casación o extraordinario, mientras que el interés general (o casacional) opera
como un requisito concreto aplicable al momento del juicio de admisibilidad
(selección concreta de asuntos).
Así, resulta imprescindible regular nítidamente los motivos del recurso,
y consagrar claramente que un motivo del recurso consiste en el error en la
determinación, interpretación o aplicación de una norma de derecho positivo
material, o de doctrina jurisprudencial, cuando ésta complementa o completa
un precepto jurídico, o reconoce y aplica la costumbre o un principio jurídico55.
La referencia al Derecho positivo material puede resultar una obviedad, pero
lo cierto es que tal como está concebido el denominado recurso extraordinario
(en su lagunosa regulación), aquello no aparece cubierto, por sorprendente que
parezca esta afirmación.
54
Al respecto Del Río (2012), pp. 280-283. También confróntese Delgado (2012), pp. 131 y ss.
55
Nótese que las Actas de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, en
su sesión 85, llegó a establecer que la doctrina legal del precepto del proyecto (artículo 791) debía
entenderse como “la que, derivaba más o menos directamente de la ley o de los principios y reglas
del derecho, se halla generalmente recibida por la jurisprudencia de los tribunales”. Véase, Espinosa
(s/f), p. 170.

2015, pp. 161 - 198
Con respecto al problema esencial de la confusa regulación también hay

que atender al artículo 409. Este dispone lo siguiente:
«Interés general. La Corte Suprema determinará avocarse al conocimiento
del asunto cuando la mayoría de los miembros de la sala respectiva estime
que concurre un interés general que haga necesaria su intervención».
«Solo podrá estimarse que concurre un interés para avocarse al conoci-
miento del asunto en los siguientes casos:»
«a) Cuando se hubiere infringido en forma esencial, en la sentencia o
en el procedimiento del cual ella emanare, un derecho o garantía fun-
damental contemplado en la Constitución Política de la República o en
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes y;»
«b) En caso que considere pertinente fijar, uniformar, aclarar o modificar,
una doctrina jurisprudencial».
El precepto citado, como se ve, lleva por encabezado exactamente el de-
nominado «interés general», y pretende la regulación de esto omitiendo, sin
embargo, el tratamiento previo del motivo o motivos de casación. Y con ese
equívoco se corre el riesgo de entender que el motivo no importa o no existe
o que el interés general toma su lugar, y ello acabe derivando en la conclusión
de que tal cosa al final resulta en una suerte de autorización abierta o ilimitada
para la selección discrecional de asuntos.
Dicho de otra manera: el artículo 409 dice establecer criterios sobre lo
que habrá de entenderse por interés general, aun cuando confusamente y con
prescindencia de los motivos del recurso. No ha advertido el prelegislador
que en un recurso extraordinario o de naturaleza casacional si hay algo que
debe estar claro es justamente sobre qué tipos de infracciones de Derecho se
autoriza la impugnación56. Es más, un modelamiento de un pretendido interés
general requiere de aquello también. En otro caso, ¿sobre qué cosas entonces
se modela ese interés?
Por lo demás, como advertíamos antes, si consideramos al artículo 409,
por el contrario, desde la perspectiva de los motivos, se observa que su
cobertura es completamente deficitaria e insatisfactoria, pues en el primer
supuesto hace referencia a la infracción esencial de derechos o garantías
fundamentales, casi en idénticos términos al art. 373 letra a) del CPP, aunque
obviamente en el proceso civil tenga menos trascendencia práctica que en el
proceso penal y, por supuesto, mucho menos relevancia que la infracción de
56
Una observación semejante hace Delgado (2012), p. 131.

2015, pp. 161 - 198
otras fuentes normativas, partiendo por la legal, las que aparecen inexplica-
blemente preteridas57.
En cuanto al segundo criterio de interés general (si acaso en lugar del motivo),
el cual está referido a la necesidad de crear, fijar o modificar jurisprudencia,
llama la atención que la misma se predique respecto de una categoría jurídica
indeterminada, que no se sabe si goza o no de autonomía respecto de las nor-
mas de Derecho positivo.
Por otra parte, con respecto a ese mismo supuesto del artículo 409 del
Proyecto, parece del todo conveniente dar un preciso concepto legal vinculante
de cuándo se va a entender formada la mencionada doctrina jurisprudencial
(consistente y uniforme), lo que requiere de la específica fijación de criterios
cuantitativos, como la cantidad de fallos que la configuran –dos o más–; de
los criterios cualitativos, tal como la determinación de qué órganos deba
derivar esa doctrina jurisprudencial –si solo doctrina de la Corte Suprema o
también de Cortes de Apelaciones–; de los criterios temporales, esto es, en
qué época deba haberse producido la jurisprudencia que configura la doc-
trina jurisprudencial –si períodos breves, o más bien amplios, con tal que no
aparezca contradicha–.
Lo que parece desaconsejable es señalar lo de la doctrina jurisprudencial
y no hacer mención alguna a las cuestiones precedentes, menos si se tiene
en cuenta nuestro débil desarrollo jurídico, tanto práctico como doctrinal,
cuestión que hace sumamente riesgoso y poco sensato dejar conferidas estas
cuestiones a un presunto desarrollo supletorio a cargo de la jurisprudencia o
de la dogmática58.
En fin, la correcta distinción entre motivo (la infracción de norma de
Derecho) y el interés casacional en lugar del tratamiento único del interés
general con referencia a la doctrina jurisprudencial sin más, omitiendo el
tratamiento del motivo del recurso, resulta decisiva. En efecto, en el primer
caso aquella referencia a la doctrina jurisprudencial estaría conectada esen-
cialmente a la interpretación judicial respecto de una norma. En el segundo
supuesto, en cambio, podría sugerirse la errada idea de estar refiriéndose al
concepto de precedente o jurisprudencia como fuente formal y autónoma
en sí mismo. Y en este segundo caso lo más absurdo es que se constituiría
57
Del Río (2012), p. 282.
58
Cabe observar que de algún modo un problema ocasionado por razones semejantes se ha presen-
tado con la aplicación de la norma prevista en el art. 780 del CPC, en relación con el art. 782, que
contemplan la posibilidad de pedir que un recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto
por el pleno de la Corte Suprema, en el caso que existan diversas interpretaciones jurídicas sostenidas
en distintos fallos por la misma Corte Suprema. La falta de regulación y precisión ha influido en la
práctica inaplicación del precepto en cuestión. Véase en términos generales, Mosquera y Maturana
(2010), pp. 312-313.

2015, pp. 161 - 198
en motivo (o en interés) la infracción de un precedente, pero no la violación

o infracción de una norma de Derecho positivo. De hecho –como ya se ha
dicho– esta hipótesis no aparece precisamente cubierta. De esta manera el
recurso extraordinario aparece completa y totalmente desvinculado a la fina-
lidad nomofiláctica o de defensa del Derecho positivo, salvo en los limitados
márgenes en que se pueda entender lesionado un derecho fundamental, en
tanto cabe concluir que aquello supone al tiempo la infracción de la corres-
pondiente norma constitucional que lo reconoce59.
7. La incidencia de la reforma con relación a la infracción de normas

reguladoras de la prueba
Cabe sopesar, por último, la propuesta de reforma del proceso civil con
relación a las repercusiones que pueda tener sobre el motivo del recurso de
casación y la cobertura de la infracción de las denominadas leyes reguladoras
de la prueba, extremo que se presenta necesitado de análisis no solamente por
el acusado déficit técnico en el Proyecto respecto de la regulación del denomi-
nado recurso extraordinario, tal como hemos intentado explicar en el apartado
anterior, sino además porque en el mismo se proponen modificaciones sobre el
régimen probatorio que pueden –prima facie– hacer dudar sobre la mantención
y la pertinencia de la denominada infracción de las leyes reguladoras de la
prueba como infracción casacionalmente relevante, tal cual tradicionalmente
se ha considerado en la casación chilena.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha tenido en el tiempo ciertas posi-
ciones bastante estables, al menos en vía de principios, como es, por ejemplo,
que el recurso de casación en el fondo sea medio adecuado para censurar
las infracciones de ley «llamadas a dirimir la controversia» o denominadas
“decisoria Litis”60. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, ha sostenido de
forma invariable que quedan excluidos del examen casacional (de fondo) los
errores in procedendo o de inejecución de normas procesales y los errores en
el juicio de hecho. Y justamente con relación a este último extremo, estima que
las infracciones de las normas reguladoras de la prueba se presentan como una
matización a lo indicado precedentemente, puesto que la denuncia de una de
esas infracciones sí podría derivar no obstante en la censura casacional al juicio
de hecho que resulta de aquella.
59
Del Río (2012), p. 282.
60
Otras veces utiliza como expresión equivalente –aunque técnicamente no lo sea– aquella que
señala que la infracción de ley relevante para la casación en el fondo es la que está referida a la ley
sustantiva o material.

2015, pp. 161 - 198
Con respecto a este tema, la jurisprudencia de la Corte Suprema61 ha dado

un concepto prácticamente invariable sobre las leyes reguladoras, considerando
que son las que establecen y determinan la carga de la prueba, las que deter-
minan los medios (fuentes) de prueba admisibles, las que determinan el valor
probatorio de un medio de prueba en particular y las que fijan las preferencias de
unos sobre otros, de forma vinculante para el juzgador. Aparejado a lo anterior
la misma jurisprudencia suele ofrecer ideas que permiten modelar la naturaleza
de la categoría jurídica de dichas normas reguladoras, indicando al respecto
que estas constituyen normas básicas de juzgamiento fáctico, que contienen
deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los jueces62.
Generalmente la jurisprudencia de la Corte Suprema ofrece en sus decisio-
nes una consagración de los supuestos normativos en que va a considerar que
aquellas son infringidas. Encontramos al respecto una declaración clásica sobre
este asunto, la que señala que “se entienden vulneradas las normas reguladoras
de la prueba, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus
probandi; rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza,
desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando
la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden
de precedencia que la ley les diere”. Esta declaración se repite prácticamente
en los mismos términos en casi todas las sentencias de la Corte Suprema que
analizan la materia63.
Así, de la jurisprudencia de la Corte Suprema se desprende claramente el
concepto de leyes reguladoras de la prueba y los tipos de normas que quedan
comprendidas dentro de este, tanto como las hipótesis de infracción que se
SCS de 4 de enero de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª; SCS, rol 6783-2008, de 7 de diciembre de 2009, Legal
61
Publishing CL/JUR/4502/2009; SCS, rol 1343-2008, de 15 de diciembre de 2009, Legal Publishing CL/
JUR/4841/2009; SCS, rol 4118-2010, de 7 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8069/2010;
SCS, rol 2281-2010, de 13 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8194/2010; SCS, rol 4994-
2008, de 26 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8802/2010; SCS, rol 7535-2009, de 4 de
mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011; SCS, rol 5037-2011, de 6 de julio de 2011, Legal
Publishing CL/JUR/5429/2011; SCS, rol 6661-2009, de 12 de agosto de 2011, Legal Publishing CL/
JUR/6510/2011; SCS, rol 7803-12, de 30 de noviembre de 2012, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012;
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013.
Véase. por todas SCS, rol 7803-12, de 30 de noviembre de 2012, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012.
62
SCS de 4 de enero de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª; SCS, rol 6783-2008, de 7 de diciembre de 2009, Legal
63
Publishing CL/JUR/4502/2009; SCS, rol 1343-2008, de 15 de diciembre de 2009, Legal Publishing CL/
JUR/4841/2009; SCS, rol 4118-2010, de 7 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8069/2010;
SCS, rol 2281-2010, de 13 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8194/2010; SCS, rol 4994-
2008, de 26 de octubre de 2010, Legal Publishing CL/JUR/8802/2010; SCS, rol 7535-2009, de 4 de
mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011; SCS, rol 5037-2011, de 6 de julio de 2011, Legal
Publishing CL/JUR/5429/2011; SCS, rol 6661-2009, de 12 de agosto de 2011, Legal Publishing CL/
JUR/6510/2011; SCS, rol 7803-12, de 30 de noviembre de 2012, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012;
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013.

2015, pp. 161 - 198
puedan verificar a su respecto. Ahora bien, la reforma al proceso civil proyec-

tada –como anticipábamos– plantea la cuestión de determinar cuán alterado
podría verse lo descrito por influjo de aquella. Las principales dudas podrían
venir provocadas por la cuestión de si lo precedente no tendría que tender
a la desaparición en un sistema de libertad probatoria y en donde impere la
valoración conforme la sana crítica y, por otra, si un efecto también semejante
no debiera producirse así mismo con el establecimiento de la determinación
judicial –que no legal– de la carga de la prueba en lo que se ha denominado
por algunos como carga dinámica de la prueba. Seguidamente analizamos cada
situación separadamente.
7.1. Libertad probatoria e infracción de las leyes reguladoras que determinan

los medios de prueba admisibles (rectius, eficaces) o establecen limitaciones
probatorias específicas
Con relación a este primer punto se puede estimar que en un modelo procesal
con libertad probatoria (de medios) para la acreditación de los hechos necesi-
tados de prueba se excluya naturalmente el planteamiento de la infracción de
leyes reguladoras sobre este extremo, en tanto no parece pertinente plantearse
un quebrantamiento de un mandato jurídico vinculante para el juez al momento
de juzgar y dar por probado un hecho con base en la acreditación de aquel por
un medio de prueba legalmente privado de eficacia probatoria con relación a
un hecho determinado.
Precisamente el Proyecto de CPC en su art. 286 inciso 1º dispone que “(...)
Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del
conflicto sometido a la decisión del tribunal podrán ser probadas por cualquier
medio obtenido, ofrecido e incorporado al proceso en conformidad a la ley”.
Un precepto como el transcrito aparece estableciendo un régimen de libertad
probatoria que sustituye el régimen legal de prueba que con matices está vigente
en nuestro proceso civil y que se caracteriza por el establecimiento o determi-
nación de las fuentes de prueba que se puedan aportar al proceso, excluyendo
a todas las demás no expresamente previstas en la norma.
Con todo, para ser más exactos, cabe consignar que nuestro proceso civil
en vigor solo consulta un sistema de prueba legal atenuado. En efecto, ello es
así, aun cuando existan preceptos como los de los arts. 341 CPC y 1698 inciso
2º del CC. Si bien estos preceptos no distinguen entre fuente y medio de prueba
(como se hace en la dogmática moderna), lo que habría permitido encauzar
cualquier soporte en donde conste información sobre un hecho por la vía de
un medio de prueba legal (el procedimiento legal a través del cual ingresa al
proceso la información contenida en la fuente), lo cierto es que lo anterior no es
un óbice insalvable para concluir en una interpretación semejante a la indicada,

2015, pp. 161 - 198
basándose exactamente en la distinción técnica antes señalada, cuestión que en

definitiva le acabaría restando el carácter restrictivo al denominado sistema de
prueba legal en vigor. Pero además de lo anterior y asumiendo que los arts. 341
CPC y 1698 inciso 2º del CPC pretendiesen limitar las fuentes probatorias, y
no determinar solamente los medios o procedimientos probatorios previstos en
el proceso civil, los mismos tampoco causarían gran constricción en orden a
limitar las posibilidades de aportación de fuentes de prueba con eficacia pro-
batoria, en tanto las hipótesis posibles de fuentes acaban encontrando siempre
acomodo en algunos de aquellos «medios de prueba» legalmente previstos. Y
los casos que en algún momento pudieron plantear alguna duda interpretativa
han quedado despejados por expresa disposición legal a favor de la permisión
de una fuente probatoria respecto de la cual hubiesen existido eventuales repa-
ros o dificultades para incardinarla en algún «medio» legal, tal como acontece
con el art. 348 bis CPC.
Ahora bien, y no obstante lo apuntado, en la ley perduran limitaciones
probatorias específicas, como acontece con las inhabilidades de los testigos
en virtud de las cuales no se consiente el aprovechamiento de la declaración
testifical de determinados sujetos, o el supuesto del art. 402 del CPC referido
a la confesión de hechos personales64, o también los diversos supuestos de
presunciones de Derecho que impiden prueba en contrario, o así mismo la
más relevante como resulta ser la limitación probatoria para la acreditación
de determinados actos jurídicos que no pueden probarse sino únicamente por
la fuente documental y a través de la prueba documental65. Estas normas son
sin duda leyes reguladoras de la prueba. En todos estos casos es perfectamente
plausible plantearse una infracción a estas leyes reguladoras de la prueba con
relevancia casacional. ¿Desaparecen todas estas situaciones con el Proyecto, de
modo que hace inconducente formularse la cuestión de la necesaria cobertura
recursiva de las infracciones de las leyes reguladoras indicadas? Estimamos que
la respuesta a la cuestión debe ser negativa. Ciertamente desaparecen los casos
específicos de la confesión (del 402 CPC) y los de la inhabilidad de testigos
(de los arts. 357 y 358 CPC), en tanto la regulación proyectada establece una
normativa que prescinde de aquellos. Sin embargo subsisten, por ejemplo, las
presunciones de Derecho que impiden toda prueba en contrario del hecho
presumido como una limitación absoluta determinada –sobre un hecho deter-
minado que se presume–, puesto que el Código proyectado expresamente lo
establece así en el art. 295 inc. 3º. También van a subsistir sin duda aquellas
normas reguladoras de la prueba que limitan la acreditación de determinados
64
SCS, rol 7535-2009, de 4 de mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011, que estima la
infracción de la norma reguladora sobre la prueba confesional.
65
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013, que estima la
infracción de la norma reguladora de la prueba del art. 1700 CC.

2015, pp. 161 - 198
actos jurídicos, que únicamente podrían probarse con los documentos que
dan cuenta de los mismos, y prohíben la prueba por otra fuente y medio, ya
que la propuesta de nuevo Código contempla este supuesto expresamente en
su artículo 29566. El precepto en cuestión señala que “[s]in embargo el acto o
contrato solemne sólo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista
por el legislador”, con lo cual la limitación probatoria que se consagra resul-
taría ser semejante a la prevista en el artículo 1701 del Código Civil. Pero, por
el contrario, no quedarían comprendidas las limitaciones probatorias previstas
en los arts. 1709 y 1710 del CC relativas a los actos o contratos que contengan
la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM o la demanda de
un crédito que debía ser consignado por escrito y no lo fue. Existiendo norma
expresa que limita la prohibición probatoria para los actos solemnes, los cuales
no podrían ser probados sino por la correspondiente solemnidad, las otras limi-
taciones legales quedarían tácitamente derogadas por la norma que consagra
la regla general de la libertad probatoria.
7.2. La valoración de la prueba conforme la sana crítica y su incidencia en la

infracción de las leyes reguladoras que tasan el valor de los medios de prueba
Respecto a la infracción de las leyes reguladoras que fijan el valor probatorio
de los medios, debe apuntarse que efectivamente en el proceso civil existen
variadas normas legales de tasación probatoria de diversos medios de prueba
que constriñen los márgenes de ponderación racional del juez, el cual queda
en una medida más o menos relevante sometido a la estimación y a la ponde-
ración –singular y comparativa– legalmente orientadas por normas precisas, las
que naturalmente se constituyen en leyes reguladoras de la prueba, tal como las
ha entendido la Corte Suprema. Existen en nuestro Derecho vigente múltiples
ejemplos consagrados en el CPC y en otros cuerpos legales, como son los casos
del valor de la confesión, según arts. 399 y 402 del CPC y 1713 del CC67; o
aquel del precepto contenido en el art. 398 del CPC, sobre la confesión extra-
judicial; o el del art. 408 del CPC, sobre el valor de la inspección personal; o
el del art. 1700 del CC68 con relación al valor del instrumento público, y el del
art. 1702 del CC con relación al art. 346 del CPC, respecto de los instrumentos
El artículo 295 del PCPC está previsto dentro de las normas referidas a la valoración de la prueba,
66
en lugar de ubicarla –en donde debía– en el artículo 286 como una matización o excepción a la regla
general de la libertad de medios probatorios.
67
SCS, rol 7535-2009, de 4 de mayo de 2011, Legal Publishing CL/JUR/9689/2011, que estima la
infracción de la norma reguladora sobre la prueba confesional.
68
SCS, rol 11908-2011, de 20 de marzo de 2013, Legal Publishing CL/JUR/618/2013, que estima la
infracción de la norma reguladora de la prueba del art. 1700 CC.

2015, pp. 161 - 198
privados reconocidos o mandados a tener por reconocidos, o el caso de la

presunción legal de los hechos declarados probados en otro juicio entre las
mismas partes, conforme lo dispone el art. 427 inc. 2º del CPC, y el caso del
mismo art. 427 inciso 1º, respecto de un hecho certificado por un ministro de
fe, el que se entenderá acreditado salvo que hubiere prueba en contrario que
le permita al juez desvincularse del mandato acerca del valor prefijado ex
lege. En estos supuestos –como en varios otros– se está en presencia de leyes
reguladoras de la prueba que son entonces susceptibles de ser infringidas si no
son observadas por el juzgador en su juicio de hecho, y son en consecuencia
también denunciables vía recurso de casación.
¿Desaparecen estas leyes reguladoras con la propuesta legislativa de modo
que a su respecto no quepa ya plantearse la necesidad de cobertura recursi-
va? La respuesta exacta de nuevo es negativa69. El precepto contemplado en
el Proyecto en el art. 295 inciso 1º dispone que la valoración de la prueba se
hará conforme la sana crítica «[s]alvo que la ley atribuya un valor determinado
a un medio probatorio», cuestión que luego aparece refrendada en el art. 297
inciso 1º. Así, por ejemplo, el art. 306 inciso 1º del Proyecto confiere valor de
plena prueba a los instrumentos públicos (repitiendo en lo sustancial lo señalado
en el art. 1700 del CC). En consecuencia, deberá estarse a los principios de la
lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicamente
afianzados en la ponderación de la prueba, salvo texto legal que expresamente
contemple una regla de apreciación diversa. Podemos inferir que la intención del
Proyecto es la de armonizar la regla general de valoración racional de la sana
crítica con la existencia de normas especiales que contemplen reglas legales
de ponderación para determinados medios o supuestos. Con lo expuesto cabe
concluir que si bien el Proyecto parece invertir la regla imperante en nuestro
CPC vigente, estableciendo por regla general la valoración libre de pautas o
tasaciones legales, lo cierto es que subsiste la norma de tasación más relevante
en el ámbito del proceso civil como es aquella expresamente consagrada en
el art. 306 del Proyecto y así mismo también subsisten todas aquellas normas
previstas en leyes especiales, puesto que así lo consienten los arts. 295 inciso
1º y 297 inciso 1º del Proyecto.
69
En este punto además debe advertirse que aun en un sistema de libre valoración (valoración racional)
es posible defender la necesidad de ofrecer tutela casacional ante una valoración manifiestamente
irracional o absurda. Véase Vázquez Sotelo (1979), p. 142; Morón Palomino (1998), p. 9, y de él mismo
(2001), pp. 175 y ss. Actualmente estos asuntos específicamente mencionados parecen encontrar mejor
cauce como motivo del denominado recurso extraordinario, conforme fluye del artículo 469.1.2º de
la LECiv, conforme lo indica, entre otros Bellido (2013), pp. 231 y ss. Nótese sin embargo que igual
predicamento no es trasladable para el caso de las normas de valoración legal, que en cuanto infracción
in iudicando debe continuar siendo incardinada en el motivo de casación, aunque ese no haya sido
el parecer jurisprudencial. Véase por todos a Ortells (2014), pp. 446-448.

2015, pp. 161 - 198
7.3. La carga de la prueba como ley reguladora de la prueba y la relevancia

casacional de su infracción
Conforme a la legislación vigente, por último, no cabe duda que la carga
de la prueba viene siempre legalmente establecida y que el juzgador se halla
irremisiblemente sometido en su enjuiciamiento de hecho a las normas legales
que la configuran. Por esta razón es que la Corte Suprema la considera uno de
los tipos de norma reguladora de la prueba70. De allí que tampoco quepa duda
sobre la cobertura casacional de la infracción de las normas que establecen la
carga de la prueba aplicable al caso.
Con todo, tocante a este aspecto corresponde apuntar que la norma sobre
carga de la prueba prevista inicialmente en el Proyecto junto con dar una regla
legal de distribución de aquella entre las partes (semejante a la del art. 1698 del
CC), le permitiría al juez modificarla en función de la facilidad o disponibilidad
probatoria de las mismas71, cuestión que –según la norma– quedaba únicamen-
te sometida al requisito de comunicar la alteración judicial de la distribución
legal, con el propósito de ofrecerle un tiempo y oportunidad adecuados a las
partes para reaccionar ante ella y evitar las consecuencias negativas que se
podían derivar si no evacuaban suficientemente la mencionada carga (ahora
judicial, y no legal)72. Esta regla consentía la alteración judicial de la regla le-
gal, y fue denominada por algunos como la carga dinámica de la prueba73-74.
70
Con todo, nótese cómo Micheli (1961) en varios lugares de la obra y especialmente p. 235, insiste
en la idea que la carga de la prueba es esencialmente una regla de juicio, y en cuanto tal distinta de
las denominadas reglas de prueba, no obstante lo cual entiende que se traduce igualmente en un error
in iudicando al cual debe darse cobertura casacional. Estima desde la perspectiva del motivo de casa-
ción que la infracción de las reglas de la carga de la prueba constituye un error in iudicando de iure
procedendi que se traduce en una infracción sustancial de derecho. Así el autor quiere remarcar de la
utilización de la regla de juicio en el confín del derecho procesal, donde se contempla la disciplina
de la actividad de enjuiciamiento destinada a declarar una precisa aplicación de norma sustancial en
razón del o de los criterios de distribución de la prueba de los supuestos fáctico normativos de aquella.
Por eso las reglas sobre la carga de la prueba se han considerado que constituyen lo que se denomina
“el derecho para la aplicación del derecho”.
71
Al respecto, pueden consultarse las reflexiones de Larrocau (2014), pp. 65-72.
72
Corral (2012), pp. 107-117, y también Domínguez (2013), pp. 787-798.
Una explicación crítica sobre la propuesta legislativa inicial puede encontrarse en Corral (2012),
73
pp. 107-117, y en la misma línea Domínguez (2013), pp. 787-798. Confróntese González (2013),
pp. 13 y ss.
74
Con independencia de la discutible denominación de la regla contenida en el art. 294 inciso 2º del
Proyecto, como “carga dinámica de la prueba”, el punto relevante es determinar a qué cosa exacta-
mente se está autorizando al juez con ese precepto. ¿Se le está autorizando al juez a hacer aquello
que a menudo hace el legislador, como es presumir determinados hechos y por esa vía a desplazar
el objeto de prueba al hecho que excluye o le priva de eficacia a aquel? Con todo, aun en ese caso
la parte favorecida con la modificación habrá de probar como mínimo el supuesto del que arranca
la inferencia judicial. ¿O se estará autorizando al juez a poner la carga subjetiva en un sujeto distinto

2015, pp. 161 - 198
Desde luego un cambio como el que se describe incidiría en nuestro objeto de

análisis puesto que el juez de mérito no incurriría en infracción de norma legal
sobre la carga probatoria si ha procedido a una redistribución previa diversa a
la legalmente correspondiente. Y a la inversa, la infracción de la regla de carga
probatoria concurriría únicamente cuando el juzgador en su fallo desatienda
la regla sin más, sin antes haber procedido a su alteración y a la comunicación
debida de esa alteración. Pero mediando la debida y oportuna comunicación,
la norma legal le consentiría alterar la carga legal de la prueba, atendiendo a
los criterios de disponibilidad y facilidad que concretamente pueda presentarse
en un caso con relación a las partes, y juzgar conforme a la propia alteración
de la carga. Podría surgir únicamente la duda de si el juez –habiendo alterado
ex ante la carga y comunicada esta a las partes en forma oportuna– pueda des-
atender su propia redistribución y volver (atenerse) a la regla legal en su juicio.
Aquello podría tener trascendencia casacional en tanto pudiese esgrimirse que
tal situación implica una infracción normativa al pasar por encima de su pro-
pia redistribución de carga y aplicar la regla legal, puesto que en ese caso no
solo acabaría desoyendo su propia redistribución, sino además infringiendo el
mismo precepto (294 inciso segundo) que contempla esta redistribución y que
da a entender que el juicio de fondo habrá de ajustarse a aquella no pudiendo
luego el juzgador acabar volviendo a la carga legal. Sin embargo, este extremo
de la propuesta contenida en el Proyecto ha sido eliminado a raíz del debate
y tramitación legislativos –en el primer trámite constitucional en la Cámara
de Diputados– como consta en Acta de Sesión 117ª, de 22 de enero de 2014,
Legislatura 361ª. De no prosperar entonces la propuesta explicada del Proyecto,
en la práctica la regla general y legal de distribución será la que se señala en
del que resulta beneficiado con el hecho que ha de probarse, o cómo mínimo dando un poder al juez
para imponerle a la parte contraria el deber de colaborar con la aportación de prueba que posea para
que la aporte en su propio perjuicio? Entonces, con ello se estaría concediendo una autorización al
juez para proceder a imponerle al demandado, por ejemplo, una conducta probatoria a favor de la
contraria y en su propio perjuicio, por razones semejantes o parcialmente convergentes con aquellas
que se pueden vislumbrar en algún supuesto legal de las denominadas medidas prejudiciales proba-
torias, como las de los números 3 y 4 del artículo 273 del CPC en vigor. Con todo, esto que puede
parecer sumamente arriesgado sin un estudio cabal y la debida regulación, no afecta ni tiene que ver
con la carga material de la prueba, puesto que el hecho sigue estando –en principio– necesitado de
prueba, y la insuficiencia probatoria sigue afectando al sujeto que ha afirmado el hecho. Salvo, claro
está, que al mismo tiempo de dotar al juez con el poder de imponerle la colaboración probatoria a la
contraria respecto de un hecho que puede perjudicarle, además se contemple como sanción que la
no aportación culposa o dolosa de la prueba acabe con el establecimiento del hecho, sin embargo,
realmente no probado.
Estas arduas cuestiones de técnica procesal desde luego no pueden despacharse en un inciso dentro
de un artículo, además, confuso e impreciso. Ciertamente un régimen como este entraña riesgos de
excesos de todo tipo. Véase, la exposición de Prütting (2006), pp. 59-78, respecto de los parágrafos
142, 144 y 643 de la Ordenanza Procesal Civil alemana.

2015, pp. 161 - 198
el Proyecto en su art. 294, al indicar que “[c]orresponde la carga de probar los

fundamentos de hecho contenidos en la norma jurídica a la parte cuya aplica-
ción beneficie, salvo que una disposición legal expresa distribuya con criterios
diferentes o de una manera diversa la carga de probar los hechos relevantes
entre las partes”. En consecuencia la carga de la prueba estará establecida por
una norma legal, norma reguladora de la prueba, la cual no es modificable por
el propio juez, sino únicamente –como apunta el mismo precepto– por otra
norma reguladora que establezca una regla legal especial respecto de la antes
mencionada.
Pero en uno u otro supuesto aquellas operan como leyes reguladoras y en
tanto cuales ellas pueden ser infringidas por el juzgador del mismo modo que
hasta ahora, con lo cual en este punto se mantendría en idénticos términos la
pertinencia recursiva de la infracción de las normas legales reguladoras de la
carga de la prueba75.
8. Conclusiones
Consideramos que en el curso del trabajo ha quedado clara la necesidad de
desarrollar una interpretación dogmática actualizada del motivo de casación
en el fondo, de modo de ofrecer una cobertura casacional que guarde corres-
pondencia con el fin nomofiláctico de defensa del Derecho positivo, que no se
ciñe únicamente a la ley o a las denominadas fuentes formales con rango de
ley. Para eso se ha propiciado un análisis específico y particularizado, que evita
incurrir en la tentación simplificadora y generalizante de esgrimir coberturas
casacionales ilimitadas o sin matices técnicos.
En segundo término, en el estudio hemos tomado posición sobre las concretas
hipótesis recursivas que plantean dudas acerca de la posibilidad de incardinación
casacional, justificando en qué medida y con qué límites se puede promover
una interpretación legal (del artículo 767 CPC) que permita darles cobertura
casacional, por ejemplo, a la infracción de las normas constitucionales o bien
a las infracciones de normas infralegales.
Por otra parte, se ha tomado una posición precisa sobre el argumento fre-
cuente de la relevancia casacional de la infracción de la doctrina jurisprudencial
(o del precedente), atendido el actual sistema en vigor que en principio no la
contempla como supuesto integrado en el motivo de casación, y desde esa
75
En la jurisprudencia de la Corte Suprema no es infrecuente encontrar casos de infracción de normas
reguladoras sobre la carga legal probatoria, que acaban dando lugar a la casación de la sentencia de
mérito. Así por ejemplo en el último tiempo SCS, rol 6783-2008, de 7 de diciembre de 2009, Legal
Publishing CL/JUR/4502/2009; SCS, rol 8005-2011, de 17 de enero de 2012, Legal Publishing CL/
JUR/124/2012.

2015, pp. 161 - 198
perspectiva hemos apuntado en qué medida aquello puede ser encarado en

una futura reforma procesal civil.
El estudio así mismo ha analizado la propuesta de recurso extraordinario
contenida en el Proyecto de Código Procesal Civil, con la finalidad de contrastar
esa regulación con la necesidad de contar con una modelación de un motivo del
recurso de casación (o del recurso de naturaleza casacional que tome su lugar),
y se han puesto de relieve diversas imprevisiones normativas que requieren ser
solventadas en la tramitación legislativa pendiente, de modo que la reforma que
se pretenda aprobar suponga un auténtico progreso legislativo que se traduzca
en un futuro mejor funcionamiento de un instituto procesal tan relevante como
el recurso destinado a dar acceso al tribunal supremo encargado de la defensa
del derecho objetivo y, por otra parte, de asegurar un razonable grado de unifi-
cación jurisprudencial (sincrónica), sin perder de vista que aquello se hace en
un sistema jurídico de derecho legislado (positivo y no jurisprudencial).
Aguirrezábal Grünstein, Maite; Baraona González, Jorge y Romero Seguel,
Alejandro (2008): “Revisión crítica de la causal fundante del recurso de
casación en el fondo en materia civil”, en: Ius et Praxis (Año 14, Nº 1),
pp. 225-259.
Atria Lemaitre, Fernando (2005): “Proceso civil. Comentario a la jurisprudencia
del año 2004”, en: Revista de Derecho UAI (Nº 2), pp. 249-353.
Bankowski, Zenon, MacCormick, D. N. y Marshall, G. (1997): “Precedent in the
United Kingdom”, en: A.A.V.V., editado por MacCormick, Neil y Summers,
Robert, Interpreting Precedents (Farnham, Ashgate), pp. 315-354.
Baraona Vilar, Silvia, et al. (2000): Derecho Jurisdiccional I, Parte General (10ª
Edición, Valencia, Tirant Lo Blanch).
Belletti, Michele; D’Orlando, Elena; Ferioli, Elena y Mezzetti, Luca (2007): La
giustizia costituzionale (Padova, Cedam).
Bellido Penadés, Rafael (2013): El recurso extraordinario por infracción procesal
(Madrid, La Ley-WoltersKluwer).
Bellido Penadés, Rafael (2014): El recurso de casación civil (Madrid, La
Ley-WoltersKluwer).
Boré, Jacque (1988): La cassation en materia civile (París, Sirey).
Calamandrei, Piero (1945): La casación civil (Traducc. Sentís Melendo y Alcalá
Zamora y Castillo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina).
Carnelutti, Francesco (1959): Instituciones del proceso civil (traducción Sentís
Melendo, Buenos Aires, EJEA).

2015, pp. 161 - 198
Corral Talciani, Hernán (2012): “Sobre la carga de la prueba en el Proyecto de

Código Procesal Civil”, en: Cuadernos de Extensión Jurídica Universidad
de Los Andes (Nº 23), pp. 107-117.
Couchez, Gérard y Lagarde, Xavier (2014): Procédure civile, 17ª edición (París,
Sirey).
Delgado Castro, Jordi (2012): “El recurso extraordinario en el proyecto de Código
Procesal Civil”, en: Revista Ius et Praxis (Año 18, Nº 2), pp. 125-146.
Del Río Ferretti, Carlos (2012): “Función y finalidad de los recursos de natura-
leza casacional: conceptos útiles para el diseño del nuevo Código Procesal
Civil”, en Cuadernos de Extensión Jurídica Nº 23, Universidad de los Andes,
pp. 271-283.
Domínguez Hidalgo, Carmen (2013): “La introducción de las cargas probatorias
dinámicas en el derecho chileno”, en: A.A.V.V., Estudios de Derecho civil
IX (Santiago de Chile, Thomson Reuters).
Echeverría Reyes, Aníbal y Toro Melo, David (1902): Código de Procedimiento
Civil anotado (Santiago de Chile, Imprenta, litografía y Encuadernación
Barcelona).
Espinosa Solís de Ovando, Alejandro: De los recursos procesales en el Código de
Procedimiento Civil (Santiago de Chile, Editorial Nascimento).
Falcón y Tella, María José (2005): Equidad, Derecho y Justicia (Madrid, Editorial
Universitaria Ramón Areces).
Fernández González, Miguel Ángel (1993): “La inaplicabilidad del Decreto Ley
Nº 2695 y derogación tácita”, en: Revista de Derecho Universidad Austral
(Vol. IV), pp. 55-56.
F ernández G onzález , Miguel Ángel (2001): “La fuerza normativa de la
Constitución”, en: Revista de Derecho Público (Vol. 63), pp. 77-102.
Fernández González, Miguel Ángel (2005): “Constitución y casación: ”¿De la
falta de aplicación al monopolio constitucional”, en: Revista del Centro de
Estudios Constitucionales (Año 3, Nº 1), pp. 97-118.
Fernández Richard, José (2000): “Infracción a una norma reglamentaria de la ley
general de urbanismo y construcciones, no puede ser atacada por la vía del
recurso de casación”, en: Gaceta Jurídica (Nº 236), pp. 153-154.
González Coulón, María de los Ángeles (2013): La carga dinámica de la prueba
y sus límites (Santiago, Thomson Reuters).
Lagarde, Xavier y Couchez, Gérard (2014): Procédure civile , 17ª edición (París,
Sirey).

2015, pp. 161 - 198
Larrocau Torres, Jorge (2014): “¿Cómo se prueba la responsabilidad civil médi-

ca en la justicia chilena?”, en: Revista de Derecho, UACh (V. XXVII, Nº 2),
pp. 65-72.
Letelier Wartenberg, Raúl (2007): “Jueces ordinarios y justicia constitucional”,
en: Revista chilena de Derecho (Vol. 34, Nº 3), pp. 539-574.
Maturana, Cristián y Mosquera, Mario (2010): Los recursos procesales (Santiago,
Micheli, Gian Antonio (1961): La carga de la prueba (Traducc. SentisMelendo,
Buenos Aires, Ejea).
Morón Palomino, Manuel (1998): “El recurso de casación civil y su reforma”,
en: Diario La Ley, ref. D-177, tomo III.
Morón Palomino, Manuel (2001): La nueva casación civil (Madrid, Colex).
Muñoz Gajardo, Sergio (2008): “Uniformidad de jurisprudencia. Informe”, rol
AD (asunto administrativo) 168-2008, inédito.
Muñoz Gajardo, Sergio (2010): “Presente y futuro de la casación civil en Chile”,
en: Derecho procesal contemporáneo (Coordinador Tavolari Oliveros,
Santiago de Chile, Thomson Reuters), tomo I.
Nappi, Aniello (2006): Il sindacato di legittimità nei giudizi civili e penali di
cassazione (Torino, Giappichelli Editore).
Nieva Fenoll, Jordi (2010): El recurso de casación (Santiago de Chile, Editorial
AbeledoPerrot).
Ortells Ramos, Manuel; Mascarell Navarro, María José; Cámara Ruiz, Juan; Juan
Sánchez, Ricardo; Bonet Navarro, José; Bellido Penadés, Rafael; Cucarella
Galiana, Luis Andrés y Martín Pastor, José (2010): Derecho procesal civil
(Navarra, Aranzadi).
Paillás, Enrique (2008): El recurso de casación en materia civil: Derecho chileno
y comparado (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
Prütting, Hanns (2006): “Presentación de documentos y dirección del proceso”,
en: Código Procesal Civil alemán (Traducc. Ortiz Pradillo y Pérez Ragone
(Montevideo, Fundación Konrad Adenauer), pp. 59-78.
Serra Domínguez, Manuel (1993): “El recurso de casación”, en: La reforma de
los procesos civiles (Madrid, Civitas).
Summers, Robert (1997): “Precedent in the United State (New York State)”, en:
A.A.V.V., Interpreting Precedents (Farnham, Ashgate), pp. 355-406.
Toro Melo, David y Echeverría Reyes, Aníbal (1902): Código de Procedimiento
Civil anotado (Santiago de Chile Imprenta, litografía y Encuadernación
Barcelona).

2015, pp. 161 - 198
Vázquez Sotelo, José Luis (1979): La casación civil (revisión crítica) (Barcelona,
Ediser).
Walter, Gerhard (2001): “I diritti fondamentali nel processo civile tedesco”, en:
Rivista di Diritto Processuale (LVI, Nº 3), pp. 733-749.
Zúñiga Urbina, Francisco (2005): “Control de constitucionalidad y casación”,
en: Revista del Centro de Estudios Constitucionales (Año 3, Nº 2), pp. 15-27.
Banco de Crédito e Inversiones con Hurtado, Corte Suprema, 7 de diciembre
de 2009, rol 6783-2008, Legal Publishing CL/JUR/4502/2009.
Centro de Diálisis Renca Ltda. con Riquelme, Corte Suprema, 7 de octubre de
2010, rol 4118-2010, Legal Publishing CL/JUR/8069/2010.
Copec S.A. con Spencer e hijo Ltda., Corte Suprema, 13 de octubre de 2010,
rol 2281-2010, Legal Publishing CL/JUR/8194/2010.
Corredores de Propiedades Vidal Ltda. con Inmobiliaria Las Encinas Ltda.,
Corte Suprema, 12 de agosto de 2011, rol 6661-2009, Legal Publishing
CL/JUR/6510/2011.
Fisco de Chile con Importadora y Exportadora Bendell S.A., Corte Suprema, 20
de marzo de 2013, rol 11908-2011, Legal Publishing CL/JUR/618/2013.
Orden de la Compañía de María N.S. con Alcalde de Providencia, Corte
Suprema, 6 de diciembre de 1999, rol 2771-99.
Penta Vida Compañía de Seguros S.A. con Salinas, Corte Suprema, 17 de enero
de 2012, rol 8005-2011, Legal Publishing CL/JUR/124/2012.
Perry con Ceballos, Corte Suprema, 6 de julio de 2011, rol 5037-2011, Legal
Publishing CL/JUR/5429/2011.
San Martín con Servicio de Salud Ñuble, Corte Suprema, 26 de octubre de 2010,
rol 4994-2008, Legal Publishing CL/JUR/8802/2010.
Servicom Talcahuano Ltda. con Empresa Constructora Tecsa S.A., Corte Suprema,
30 de noviembre de 2012, rol 7803-12, Legal Publishing CL/JUR/2762/2012.
Sociedad doctor Manuel Díaz y Cía. Ltda. con Servicio de Impuestos Internos,
Corte Suprema 4 de enero de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª.
Soria con Servicio de Impuestos Internos, Corte Suprema, 15 de diciembre de
Superior FruitService S.A. con Oceánica S.A., Corte Suprema, 4 de mayo de

2015, pp. 161 - 198
ISSN 0717 - 2877
Antecedentes histórico-jurídicos del arbitraje interno en Chile.
Planteamientos para una revisión estructural impostergable
Eduardo Jequier Lehuedé
Trabajo recibido el 16 de octubre de 2014 y aprobado el 7 de julio de 2015
Antecedentes histórico-jurídicos del arbitraje interno

en Chile. Planteamientos para una revisión estructural
impostergable*1
Historical background of the domestic legal arbitration
in Chile. Approaches for urgent structural review
2
Eduardo Jequier Lehuedé*-**
Resumen
El presente trabajo apunta a revisar la evolución histórica del arbitraje, con especial referencia al
derecho español en cuanto fuente de la legislación actualmente vigente en Chile sobre arbitraje
interno. El estudio histórico-jurídico del arbitraje permitirá identificar y comprender, precisamente,
el origen de las dificultades que ha experimentado dicha institución en su desarrollo y la errática
evolución dogmática que ha tenido en el tiempo, con concepciones doctrinales y manifestaciones
normativas marcadas por el contexto histórico-político en que cada una de ellas se inserta,
respectivamente. Dicho análisis adquiere una relevancia especial si se considera que el fenómeno
apuntado se proyecta hasta nuestros días a través de figuras que, como el arbitraje forzoso o la
revisión del mérito del laudo por la justicia ordinaria, se mantienen enquistadas aun en nuestro
ordenamiento jurídico sobre arbitraje interno, pese a tener un origen bien definido en el derecho
medieval castellano y, por ende, en un contexto de poder monárquico absolutista que nada tiene
que ver con el constitucionalismo moderno que impera en la actualidad. La investigación, por
lo mismo, muestra así una clara vocación de lege ferenda.
Abstract
This paper reviews the historical development of arbitration, with special reference to the laws
of Spain: the main source of legislation on domestic arbitration currently in force in Chile. The
historical study of arbitration law allows to identify and understand the origin of the difficulties
experienced by arbitration in its development and the erratic dogmatic evolution trough history.
Dogmatic evolution has been full of doctrinal concepts and standards that need to be put into
historical and political context.
This analysis is especially relevant when considering that those difficulties have arrived to
our time as legal institutions such us compulsory arbitration or merit review by the ordinary
court, despite medieval Castilian origin and, therefore, an absolute monarchy origin that has
*1Trabajo realizado en el marco del Proyecto Anillo de Investigación en Ciencias Sociales CONICYT
SOC1406.
**2Doctor en Derecho, Universitat de Valencia. Mg. en Derecho de la Empresa, P. Universidad Católica
de Chile. Profesor de Derecho Comercial, Universidad de Los Andes, Chile (Av. Monseñor Álvaro del
Portillo 12.455, Las Condes, Santiago). E.mail: ejequier@uandes.cl.

2015, pp. 199 - 224
Artículos de Investigación / Research Articles Eduardo Jequier Lehuedé
nothing to do with modern constitutionalism. Therefore, this paper has a clear vocation de
legel ferenda.
Palabras clave
Historia del arbitraje, Arbitraje interno, Chile, Arbitraje forzoso,
Derecho castellano, Derecho romano
Key words
History of arbitration, Domestic arbitration, Chile, Compulsory arbitration,
Castilian Law, Roman Law
Introducción
Remontarnos en el tiempo, en busca del específico origen del arbitraje
como mecanismo de solución heterocompositiva de conflictos, anterior incluso
al proceso y al concepto de jurisdicción como hoy se conoce, presenta obstá-
culos y desafíos difíciles de abordar si consideramos que, a fin de cuentas, se
trata de una institución cuya evolución ha ido a la par con la historia misma
de la civilización. Me parece, además, que desentrañar el momento, el lugar
y el ámbito preciso de nacimiento del arbitraje puede plantear de inicio un
problema cuya solución escapa al objeto de esta investigación, con el riesgo
adicional que implica el adentrarse en un camino de tal entidad con escasas
fuentes monográficas y estudios específicos.
Sin embargo, nos parece al mismo tiempo que incursionar brevemente
en el recorrido histórico del arbitraje, partiendo desde un origen definido o
claramente reconocible como es el que se encuentra en el Derecho Romano1,
constituye un ejercicio necesario y útil. Como dice De Castro2, el arbitraje no
nos viene dado a priori pues, por el contrario, constituye una figura cambiante
en el tiempo como resultado del entramado social y el variado juego de inte-
reses imperantes en cada momento y sociedad. Por lo mismo, volver la mirada
al pasado nos permitirá conocer los principales aspectos de la institución y su
eficacia como sistema de solución de conflictos, por una parte; y nos llevará
también a constatar, por otro lado, las dificultades que ha experimentado en
su desarrollo histórico y la errática evolución dogmática que ha tenido en el
tiempo, con concepciones doctrinales y manifestaciones normativas marcadas
precisamente por el contexto histórico-político en que cada una de ellas se ge-
neró y desenvolvió. Tal fenómeno, por lo demás, se proyecta hasta nuestros días
a través de figuras que, como el arbitraje forzoso, se mantienen enquistadas aún
1
Diversas son las obras de carácter general que, con mayor o menor profundidad, abordan el desa-
rrollo histórico del arbitraje y sus manifestaciones más remotas. Destacable resulta entre ellas la obra
de Merchán Álvarez (1981).
2
De Castro (1979), p. 624.

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Antecedentes histórico-jurídicos del arbitraje interno en Chile
en nuestro ordenamiento jurídico sobre arbitraje interno, pese a tener un origen

bien definido en el derecho medieval castellano y, por ende, en un contexto de
poder monárquico absolutista que nada tiene que ver con el constitucionalismo
moderno que impera en la actualidad.
Esta misma diversidad de concepciones, entonces, que se evidencia ya en
las fuentes más remotas del Derecho Romano, hace necesaria la revisión de
las mismas para definir claramente el contenido y la esencia de la institución
arbitral, entendida como aquel sistema por el cual las partes acuerdan someter
un conflicto de relevancia jurídica a la consideración de una o más personas
independientes, designadas por ellas, por un tercero o por la justicia en subsidio,
sujetándose a su decisión; y para diferenciarla por ende de otras instituciones
que, calificadas también como arbitraje en las fuentes referidas, no responden,
sin embargo, a la concepción heterecompositiva recién apuntada.
I. La autonomía de la voluntad como fuente del arbitraje privado en el

derecho romano
El origen remoto del arbitraje puede encontrarse en las primeras controversias
que en la antigüedad fueron sometidas a la resolución de un tercero imparcial,
ya fuera el jefe de la familia, el sabio, el jefe o sacerdote de la tribu o del clan,
etc. Es así como ya en la Biblia encontramos casos de arbitraje3, cuando se
relata el conflicto entre Jacob y el arameo Labán, a consecuencia de los ídolos
sustraídos por Raquel, esposa del primero. Más atrás incluso, y como señala
Moreira Texeira4, si consideramos a las primeras tribus habitando cavernas como
la forma más incipiente de vida social, ya allí podremos encontrar por cierto
al arbitraje como práctica de mantención o preservación de la integridad de
sus miembros.
Sin embargo, el arbitraje encuentra su origen más inmediato en el Derecho
Romano clásico y justinianeo, en donde existe y convive con el ordo iudiciorum
privatorum5 hasta perder su protagonismo frente al desarrollo y fortalecimiento
del Estado en la solución de los conflictos. En esta parte la doctrina romanista
ha sostenido incluso, aunque no de forma unánime, que el juicio del árbitro no
3
Así por ejemplo en el Génesis, 31:36-37.
4
Moreira y Andreatta (1997), p. 3.
5
Según el catedrático romanista Valiño, las razones de esta convivencia entre arbitraje y el procedimien-
to ordinario, que surge en la medida que el Estado asume el monopolio de la potestas, se encuentran
fundamentalmente en que el árbitro no estaba obligado a sujetarse a la plantilla formularia, “de manera
que, por ejemplo, en las reclamaciones de derecho estricto podía llevar a cabo compensaciones entre
las pretensiones de las partes y en general asumir la misma actitud que desempeñaba el juez iudicia
bonae fidei; y, por otra parte, porque aquellos conflictos en que el Pretor no daba una acción decretal,
por no estar previstas en el Edicto, podían ser resueltas por el criterio equitativo del árbitro. Valiño del
Río, en Buigues (1990), p. 19.

2015, pp. 199 - 224
oficial fue el origen del proceso y, por ende, la primera forma de hacer justicia
en Roma. Así, y en palabras de Wlassak6, “el proceso privado romanista derivaría
de una oficialización o legalización de antiguos procedimientos arbitrales y, por
tanto, en el arbitraje debería verse en último término la raíz del proceso romano”.
Durante la época arcaica romana, caracterizada por el sistema de las legis
actiones o acciones de la ley7 (cinco en total), vigentes desde la Ley de las XII
Tablas (462 a.C.)8 hasta el siglo II d.C., destaca –en lo que aquí concierne– la
denominada legis actio per iudicis arbitrive postulationem, que habilitaba prin-
cipalmente para hacer efectiva una sposio9, provocar la partición de la cosa
común (actio communio dividendo) o para pedir la división del haber hereditario
(actio familiae erciscundae)10. Al tratarse de una legis actio, durante la fase in
iure el magistrado que daba la acción procedía a nombrar directamente a un
iudex o, en su caso, designaba al arbiter elegido por las partes para resolver la
disputa, confiriéndole mandato para ello. Gaspar11, invocando un texto de las
Instituciones de Gayo, señala que la fase de designación del juez o del árbitro
se desarrollaba en los siguientes términos:
“El demandante manifestaba: ex sponsione te mihi X milia sestertion
dare oportere aio: id postulo aias an neges –afirmo que me debes dar
mil sestercios en virtud de una promesa solemne: te insto a que digas
si es o no cierto–. El adversario replicaba que no era verdad, y el actor
decía a su vez: quando tu negas, te praetor iudicem sirve arbitrum pos-
tulo dades –puesto que lo niegas, a ti Pretor ruego que nombres un juez
o un árbitro”.
No existe, sin embargo, claridad en la doctrina al momento de precisar las
razones que determinaban la designación de un iudex o de un arbiter. Según
6
Wlassak (1921), p. 20.
7
Su denominación como “acciones de ley” deriva de la exigencia de plantear los hechos invocados
en la acción con estricto apego a los términos literales y taxativos que establecía para tal efecto la ley,
bajo sanción de perder en caso contrario la acción y con ella el juicio. Se aplicaron únicamente a los
ciudadanos romanos –cives romani–, como parte del ius civile romanorum.
8
Para algunos autores, sin embargo, la legis actio sacramento y la manus iniectio serían anteriores a
las XII Tablas. Así por ejemplo Daza y Rodríguez (1997), p. 100.
9
Promesa sacral cuyo incumplimiento no tenía en un principio más sanción que la religiosa, pero que
al incorporarse a las legis actiones adquirió contenido patrimonial y pudo reclamarse judicialmente
(Cervantes (2006), p. 298).
10
Según Fernández, sin embargo, la legis actio per iudicius arbitrive postulationem (sic) sólo habili-
taba para provocar la división de la herencia a través de un árbitro. La división de la cosa común, en
cambio, la sitúa en la Ley Licinia del 210 a.C. (Fernández, pp. 139 y 140. Briseño, en cambio, junto
con la división de la herencia y de la cosa común incluye entre estas actio la denominada “finium
regundorum” y la “actio aquae pluvial arcendae”. Briseño (1963), p. 40.
11
Gaspar (1998), p. 29, nota 11. En el mismo sentido García (2000), pp. 196 y 197.

2015, pp. 199 - 224
Daza y Rodríguez12, fundados en un texto de Cicerón, la diferencia podría es-

tar en que la designación del arbiter correspondía en aquellos casos en que la
existencia de la obligación era incierta; mientras que si se trataba de una deuda
cierta y determinada (pecunia certa), el nombramiento recaía en un iudex13.
Para Reglero14, en cambio, el criterio diferenciador residía en la naturaleza de la
cuestión litigiosa, reconociendo en todo caso la falta de uniformidad doctrinal
en este punto. Así, por regla general se habrían sometido al iudex cuestiones del
ius civiles stricti iuris, “mientras que el arbiter podía conocer de otras cuestiones
que, aun perteneciendo también al ius civile, necesitaban para ser resueltas que
se dejara al que hubiera de decidirlas una cierta libertad de apreciación, o bien
en procesos que requerían gran discreción, singularmente los bonae fidei iudicia”.
Junto a las acciones de la ley, la doctrina reconoce también el procedimiento
formulario o per formulam, así denominado por tratarse de un escrito (fórmula)
redactado por las partes y por el magistrado, quien luego lo entregaba al juez
privado como guía en la resolución del conflicto. A partir del siglo II a.C., en
efecto, el arbitraje convivió con el proceso formulario u oficial, mantenién-
dose así como una manifestación exclusiva de la voluntad de los interesados.
Durante la época clásica, además, coexistieron en Roma dos tipos de árbitros,
los que perduraron en el tiempo mientras que el proceso formulario terminó
por desaparecer definitivamente, en el siglo IV d.C.: el arbiterex compromisso
y el arbiter boni viri15.
El segundo sistema procesal que se aplicó en Roma, ya en la época post-
clásica, fue el de la denominada cognitio extra-ordinem16, que reemplazó al
12
Daza y Rodríguez, p. 112.
13
En el mismo sentido se pronuncian Arangio (1980), p. 89 y D’Ors (1991), p. 171.
14
Reglero, pp. 32 y 33.
15
Buigues, tomando como base un texto del jurista Próculo –recogido siglos después en el Digesto,
17.2.76– le asigna al arbiter ex compomisso un carácter procesal, de naturaleza heterocompositiva y
cuyo nombramiento derivaba del compromissum. Se trata, en consecuencia, de un arbitraje por el cual
las partes optan voluntariamente para resolver una controversia jurídica, como alternativa al proceso
ordinario. La opinión del árbitro (sententia), en estos casos, debía ser congruente con los límites pre-
fijados en el compromissum, siendo además inapelable. El arbiter bonus vir, en cambio (o arbitrio de
un hombre recto), tenía un carácter esencialmente negocial y su función, a diferencia del arbitrer ex
compromisso, no iba más allá de emitir su opinión o estimación sobre un tema asignado. No se trataba,
por ende, de un árbitro llamado a resolver un conflicto jurídico entre las partes, sino de uno llamado
a completar, de manera independiente y con base en criterios objetivos, alguno de los elementos de
una relación jurídica existente entre las partes (por ejemplo la determinación del precio de un contrato
de compraventa, como ocurre hasta hoy) (Buigues (1990) pp. 31 y 57 y ss.).
16
En términos generales, la cognitio consistía en que todo el proceso, desde su inicio hasta la dictación
de la sentencia, estaba a cargo de un funcionario del Estado, experto en derecho. A diferencia del ordo
iudiciorum privatorum, además, en este sistema el magistrado está dotado de imperium para conocer
del litigio y dictar su sentencia, haciéndola cumplir incluso por medios coercitivos. Esa sentencia,
además, al emanar de un órgano público, puede ser revisada por otro magistrado de jerarquía superior.

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sistema formulario a partir de la Constitución de Constancio y Constante del año

342 d.C. En consecuencia, con la implantación de la cognitio extra-ordinem
desaparece definitivamente en Roma el sistema de bipartición del proceso, con
lo que el proceso pierde definitivamente su carácter privado y, por lo mismo, su
naturaleza esencialmente arbitral. La implantación de este sistema, en síntesis,
marca el punto de separación, hasta hoy, entre el arbitraje fundado en el com-
promissum y el proceso oficial, como medios de heterocomposición de disputas.
En los siglos posteriores, el arbitraje se mantuvo y convivió como alternativa
al proceso ordinario. Sin embargo, paulatinamente fue perdiendo terreno como
consecuencia, principalmente, de la no exigibilidad de las sentencias que im-
ponían condenas pecuniarias, y de la falta de certeza jurídica y eficacia en el
cumplimiento de las sentencias.
De lo que va dicho puede concluirse, en síntesis, que durante la evolución
del Derecho Romano el arbitraje privado17, como medio de solución de con-
flictos jurídicos, coexistió con el procedimiento oficial de las legis actiones y
con el procedimiento formulario, ambos de carácter esencialmente arbitral a
mi parecer, aunque con las importantes diferencias ya apuntadas respecto del
arbitraje compromisario. La misma coexistencia se observa también tras el ad-
venimiento del proceso cognitivo extraordinario del Derecho post clásico, en
que la potestad jurisdiccional es asumida íntegramente por el poder político
del imperio, iniciándose con ello un paulatino proceso de desuso del arbitraje
como alternativa frente al proceso oficial.
Desde su mismo origen entonces, tal como se ha ido mostrando durante
las distintas etapas de su evolución, la fuente única y esencial del arbitraje en
Roma –y desde mucho antes en verdad– radica en la voluntad de las partes. Es
precisamente el reconocimiento de esa voluntad lo que marca el punto de partida
del arbitraje en el Derecho Romano, sancionada a través del compromissum
(reconocido y protegido como cualquier otro pacto lícito en un principio –nu-
dum pactum– y reforzado luego en su cumplimiento a través de la stipulatio
poenae y de la actio ex stipulatu) y del receptum (consagrado por el pretor a
partir del siglo II d.C. mediante el edictum de receptis).
17
He utilizado hasta aquí este concepto para diferenciarlo del arbitraje público a que se refiere la
doctrina romanista por todos, de Ruggiero (1971), p. 34, caracterizado por la concurrencia de dos
requisitos: (a) cuando las partes o el objeto del arbitraje, o ambas, eran públicas (por ejemplo con-
flictos entre ciudades o la fijación de límites entre provincias o estados); y (b) cuando la persona que
desempeñaba el cargo tenía respaldo oficial en razón del cargo que desempeñaba o de la delegación
que recibía de su titular (por ejemplo arbitrajes desempeñados por magistrados romanos o provincia-
les, o por senadores o el Senado mismo como órgano). Para Buigues, en cambio, sólo el segundo de
los requisitos apuntados era determinante para calificar como público un arbitraje, por oposición al
privado (Buigues (1990), p. 69).

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Como señalan Merino y Chillón18, en fin, “el reconocimiento a las partes para
que privadamente, fuera del procedimiento judicial ordinario, puedan resolver
sus disputas encargando el fallo a un tercero, señala el punto de formación
jurídico-técnico del arbitraje en el derecho romano”.
II. El Arbitraje en el Derecho histórico español

En el capítulo anterior se ha pasado revista a la evolución del arbitraje pri-
vado desde los tiempos más remotos del Derecho Romano, que arroja como
constante –según se dijo– el carácter esencialmente voluntario de la institución.
Retomamos ahora el mismo análisis a partir de las primeras y más relevantes
fuentes normativas del arbitraje en el Derecho histórico español, que marcaron
su influjo en la normativa aplicada en Chile hasta entrado el siglo XIX y, desde
allí, en la legislación actualmente vigente sobre arbitraje interno. Este recorrido,
que por cierto centraremos en los hitos más relevantes, permitirá definir el mo-
mento y los motivos por los cuales el arbitraje, de fuente estrictamente voluntaria
según se lo conoció en sus orígenes, fue evidenciando los primeros síntomas
de obligatoriedad y de intervención del poder del Estado –el monarca– en el
mérito de las decisiones de los árbitros.
1. Liber Iudiciorum, Fuero Juzgo y Fuero Real
La segunda etapa del derecho visigodo en España, regida por el Breviario
de Alarico, se caracteriza por la aparición del Liber Iudiciorum (654 d.C.), que
subsistió incluso después de la invasión de la península por los musulmanes,
en el año 711 d.C.
En materia arbitral, el Liber marca el punto de inicio de lo que en doctrina
se ha denominado como la concepción judicialista del arbitraje19, por oposición
al carácter jurídico-privado del mismo; pero judicialista no en cuanto a dejar
de considerarlo como mecanismo alternativo de la justicia oficial, con fuente
única en la voluntad y en la libertad de las partes, sino por la potestad de juzgar
que se le reconoce aquí a los árbitros, propia e inherente como sabemos a la
función estatal Si bien no existe en este cuerpo de leyes un tratamiento espe-
cífico del arbitraje, su Libro III, Título I (De iudicis et iudicalis), consideraba a
los árbitros como jueces (iudex ex consenso partium), por lo que recibían los
mismos derechos, tenían las mismas obligaciones y se los nombraba incluso
de igual forma que a estos últimos20. De aquí entonces que, a partir del Liber,
18
Merino y Chillón, pp. 111 y 112.
19
Confróntese, Barona (2005); Merchán, p. 39.
Esta circunstancia lleva a Martínez García a sostener que la función de los árbitros, en el sistema
20
esencialmente legalista que consagró el Liber, tuvo un carácter público, considerada por lo mismo
como parte del sistema estatal. (Martínez (2000), p. 66).

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pierde también vigencia y se prescinde derechamente de la necesidad de esti-

pular una pena para el cumplimiento del laudo arbitral.
Lo anterior se mantuvo luego en el Fuero Juzgo, en cuanto simple traducción
del primero al romance castellano y con vigencia en Castilla hasta la época
moderna21; y luego en el Fuero Real, dictado durante el reinado de Alfonso X el
Sabio (1255). En este último, el arbitraje es tratado sistemáticamente en el Libro
I, Título VII, “Del oficio de los alcaldes”22, y en el Libro II (sobre procedimientos
en general), reconociéndose explícitamente allí la facultad de las partes para
designar de común acuerdo a un tercero imparcial –alcaldes de aveniencia–
para dirimir un conflicto.
Destacable resulta el hecho que el Fuero Real, a diferencia de los cuerpos
legales antes mencionados, procuró delimitar el ámbito material de aplicación
del arbitraje al distinguir entre “pleitos de justizia” y “pleitos de otras cosas”,
proscribiendo la intervención de los alcaldes de avenencia en los primeros23.
Se trataría, en consecuencia, de una primera manifestación legal explícita de
arbitrajes prohibidos, que aún se mantiene en el Derecho chileno vigente,
manteniéndose para los restantes casos la voluntad de las partes como única
fuente de arbitraje.
2. Código de las Siete Partidas

Llegamos así al Código de las Siete Partidas, publicadas también por Alonso X
el Sabio en 1256, que trata ampliamente sobre el arbitraje en la Partida III, Título
IV, Leyes XXIII a XXXV, bajo la denominación genérica de jueces de avenencia.
En primer término, la Ley XXIII, “Quantas maneras son de Juezes de ave-
nencia, e como deven ser puestos”, distingue entre los árbitros o jueces de
21
El Fuero Juzgo no tuvo una promulgación territorial, sino que se fue aplicando a las distintas villas
y ciudades musulmanas del sur de España, como Derecho local o municipal, en la medida que eran
reconquistadas por el rey castellano. Sin embargo, será aplicado en América y particularmente en
Chile, hasta el siglo XIX.
22
El concepto de alcalde en el Fuero Real es utilizado para designar a funcionarios que, designados
por el rey o por la voluntad de las partes, tenían la función de juzgar y aplicar las normas del mismo
Fuero. “Ningun ome no sea osado de judgar pleytos, si no fuere alcalde puesto por el rey, o a placer
de amas las partes, que lo tomen por avenencia, para judgar algun pleyto…” (Fuero Real, I, 7, 2).
Posteriormente, las Leyes de Estilo (Leyes 213 y 218) reemplazaron este término por el de árbitro,
retomándose luego en el Espéculo (Confróntese, Merchán (1981), pp. 40 y 69).
23
Todos los pleitos que acaecieren también de justizia como de otras cosas, judguelo los alcalles que
fueron puestos por el rey, o los que pusieren los alcaldes en su logar, asi como manda la ley; mas los
alcaldes que fueron puestos por aneniencia de las partes non judgue ningun pleito de justizia”. (Fuero
Real, I, 7,4). No son claros, sin embargo, los datos que entrega el Fuero Real al momento de definir
las materias propias de los pleitos de justicia. Sobre el particular puede consultarse a Gaspar (1998),
pp. 35 y 36.

2015, pp. 199 - 224
aveniencia que eran nombrados por las partes para que juzgasen en Derecho
las contiendas “como si fuesen jueces ordinarios”24–por una parte–, y los jueces
de avenencia denominados en las Partidas como arbitradores, albedriadores o
comunales amigos –por la otra–, nombrados también por las partes y facultados
para resolver las contiendas entre éstas “en cualquier manera que ellos toviesen
por bien”25, tal cual se mantiene hasta hoy en algunas legislaciones (y entre
ellas la chilena)26.
Se mantuvo además, tal como ocurrió en el Derecho romano, el carácter
inapelable del laudo arbitral, reconociéndose, sin embargo, la posibilidad de
reclamación ulterior por medio del denominado “recurso de reducción y al-
bedrío de buen varón”, cuando el laudo había sido dictado “maliciosamente
o por engaño”27.
Especial énfasis se pone en la Partidas en cuanto al origen esencialmente
voluntario del arbitraje, señalándose explícitamente allí que todo cuanto hicie-
ren los avenidores, apartándose del mandato de las partes, carecía enteramente
de valor28. Sin embargo, existe en las Partidas una primera manifestación de
arbitraje forzoso en materia mercantil y, concretamente, en lo que concier-
ne a las cuentas entre socios de una compañía29, la que junto a otros usos y
Según Reglero, esta es la primera manifestación del arbitraje de Derecho en el Derecho medieval
24
español (Reglero, p. 39.)

25
Partidas, III, 4, 23. Sobre el particular puede consultarse también a Alcover (s/f), p. 11.
26
No comparto la conclusión de Reglero (Reglero, p. 39), en cuanto a equiparar esta figura con la del
arbitrador o arbiter boni viri del Derecho romano. A diferencia de este último, en efecto, el albedriador
de las Partidas es un árbitro designado por las partes no para completar una relación negocial preexis-
tente sino, mucho más que eso, para resolver derechamente conflictos de relevancia jurídica entre ellas.
27
“Ca si maliciosamente, o por engaño fuesse dada la sentencia, devese enderecar, e enmendar según
albedrío de algunos omes buenos, que sean escogidos para esto de los Juezes ordinarios de aquel lugar,
do tal cosa acaesciesse”. (Partidas, III, 4, 23). Al respecto puede consultarse a Barona (2005), p. 1330.
Véase también a Gaspar (1998), pp. 38 y 39.
28
“E de si deven decir, en que manera otorgan poderio a los avenidores, que delibren estos pleytos,
que ponen en su mano: porque ellos non han poderio de oyrlos, nin de librarlos, si non de aquellas
cosas, e en aquella manera, que las partes gelo otorgaren”. Partidas, III, 4, 23.
En la Partida V, 10, 5, que trata del arbitraje sobre las cuentas entre socios, se dice: “…Otrosi dezimos,
29
que si algunos fiziessen pleyto en su compañía, desta guisa; que de cada uno dellos óbviese tanta parte
en la ganancia, o en la pérdida, quanta dixesse alguno otro que nombrasen; e aquel que señalasen para
esto, fiziesse las partes guisadas, e derechas, deven estar por su alvedrío. Mas si las fiziere desaguisa-
das, como si mandasse tomar mayor parte al uno, que al otro, en la ganancia, o en las pérdidas, non
mostrando alguna derecha razon que lo mandava, estonce no valdria el albedrío; ante dezimos, que
debe ser enderecado por alvedrío, de omes buenos, que caten, si alguno de ellos merece mayor parte,
por ser mas sabidor, o por llevar mayor trabajo segund diximos en la ley ante dexta. E si fallaren que
es assi devengela dar, según entendieren que es guisado; e si non manden que lo partan igualmente”.

2015, pp. 199 - 224
manifestaciones dispersas30, constituyen la semilla del arbitraje forzoso sobre

asuntos mercantiles en el Derecho castellano y, desde allí, en el Derecho chi-
leno actual. La Ley XXIV, por último, establecía un elenco de asuntos que no
podían someterse al conocimiento de avenidores, mejorando así en precisión
con respecto a los cuerpos de leyes ya mencionados y, concretamente, sobre
las materias de arbitraje prohibido.
Finalmente, y no obstante el carácter judicialista que se imprime también a
la institución arbitral en las Partidas, se retoma igualmente en ellas el sistema de
penas del Derecho romano, para el caso de incumplimiento del pacto arbitral.
En caso contrario –esto es, si no se estipulaba la pena–, las partes no tendrían
obligación alguna de cumplir la sentencia; salvo que ésta no fuere impugnada
en el plazo de diez días contados desde su dictación (reiterándose así el siste-
ma de confirmación tácita implantado en Roma por Justiniano31), o cuando tal
ratificación era explícita32.
Con todo, el Código de las Siete Partidas no llegó a ser adoptado efectiva-
mente por los pueblos de España, considerándoselo incluso como un código
subsidiario por las Cortes de Alcalá en 134833. A la dictación de las Partidas,
en fin, le siguió la promulgación de las Leyes de Estilo34, el Ordenamiento de
Alcalá (de 1348), las Ordenanzas Reales de Castilla (de 1485), el Ordenamiento
30
Ejemplo de lo señalado lo constituye la Carta de Hermandad entre los consejos de Santander, Lare-
do, Castro Urdiales, Vitoria, Bermeo, Guetaria, San Sebastián y Fuenterrabia, acordada el 4 de mayo
de 1296, “para dirimir querellas y hacer prosperar el comercio”. El sistema consistió en implementar
una suerte de institución judicial de carácter arbitral para resolver las controversias surgidas entre
miembros de las comunidades referidas, los que debían ocurrir a una tercera villa de la hermandad
para someterse allí al juicio de hombres buenos elegidos por las mismas partes involucradas. Se decía
al respecto en la Carta de Hermandad: “…Si los de Fuente arrabia hobieren querellado los de San
Sebastian, o los de San Sebastian de los de Fuente arrabia, que vengan a Guetaria aquellos que el
pleyto hobieren, e que demanden dos omes buenos dende de la villa a so placer de las partes, e que
les libren luego so pleyto sin detenimiento ninguno”. Confróntese, Merchán (1981), p. 143, nota 54.
31
“E sobre todo deven prometer de guardar, e de obedece el mandamiento, e los juyzios, que los
avenidores fiziessen sobre aquel pleyto, so cierta pena que peche la parte, que non quisiere estar por
ello, a la otra que obedecio el mandamiento de los avenidores. Ca si pena non fuesse puesta, non
serian tenudas las partes de obedecer el mandamiento, nin el juyzio, que diessen entrellos. Fueras
ende si callasen, e lo non contradixessen, desde el dia que fuesse dada la sentencia, fatsa diez dias.
Ca entonce, moguer non y fuesse puesta pena, tenudas serian las partes de guardar el juyzio…”
Partidas, III, 4, 23.
32
“E si por aventura non fuese puesta, a la sazon que fueren escogidos los avenidores; entonces dezi-
mos, que quien non se pagare del juyzio dellos, que lo debe decir luego, e non sera despues tenudo de
obedecerlo. Mas si lo toviesen las partes por bueno, diciendo, cuando avian judgado, que se pagavan
del juyzio; o escribiendo por sus manos la carta de la sentencia, que la confirmavan … tal sentencia
como esta debe valer”. Partidas, III, 4, 35.
33
Leyes de Toro, “Introducción”, en Academia de la Historia (1848), p. 553.
Se trató básicamente de una recopilación de las sentencias dictadas por los tribunales españoles,
34
aplicando las Siete Partidas y el Fuero Real.

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Real (de 1490) y las Leyes de Toro (de 1505), ninguno de los cuales contiene
normas sobre arbitraje. Sin embargo, y considerando el carácter subsidiario que
se le dio a las Partidas, según se dijo recién, parece acertado entender que sus
normas sobre arbitraje fueron precisamente las aplicadas durante la vigencia
de estos cuerpos y recopilaciones normativas35.
3. Nueva y Novísima Recopilación

Tras el descubrimiento de América, en el siglo XVI, surgió en España la ne-
cesidad de trazar las pautas de un nuevo ordenamiento que pudiese ajustarse
a las particulares relaciones con las Indias, conservando no obstante las bases
del Derecho castellano. Sin embargo, y al mismo tiempo, desde fines del siglo
XV las regulaciones castellanas se encontraban dispersas en una multiplicidad
de fueros locales y en el Derecho oficial emanado de diversas leyes y ordenan-
zas dictadas por el rey y las Cortes36, lo que reforzaba la necesidad de volver
a recopilarlo y refundirlo.
En 1567, durante el reinado de Felipe II, se promulga la Nueva Recopilación,
que en sus nueve libros reúne las normas contenidas en ordenamientos ante-
riores (principalmente el Ordenamiento de Alcalá, el Fuero Juzgo, Fuero Real
y las Leyes de Estilo). Sus normas, sin embargo, fuente de múltiples dudas y
confusiones, debieron ser reestudiadas durante el reinado de Carlos IV, quien
en el año 1805 dictó en su reemplazo la Novísima Recopilación.
Tanto la Nueva como la Novísima Recopilación, aunque parcas al referirse
al arbitraje,mantienen la consideración del árbitro como juez y lo tratan conjun-
tamente con los jueces ordinarios37. Ambas recopilaciones conservan también
la distinción entre jueces árbitros de Derecho –árbitros juris– y Jueces amigos o
árbitros arbitradores, permitiendo el recurso a ellos de manera amplia e incluso
respecto de asuntos ya fallados si las partes así lo acordaban38; pero al mismo
Esta idea se confirma en la Ley Primera de las Leyes de Toro, que señalan: “…Por las quales leyes
35
de este nuestro libro mandamos que se libren primeramente todos los pleytos Civiles y Criminales,
y los pleytos, y las contiendas que no se pudieren librar por las leyes de este nuestro libro, y por los
dichos fueros, mandamos que se libren por las leyes de las siete partidas que el rey D. Alfonso nuestro
bisabuelo mandó ordena, como que hasta aqui no se halla que fuesen publicadas por mandados del
Rey, ni fueron avidas ni recibidas por leyes”.
36
Tras el matrimonio de los Reyes Católicos y la unión de Castilla y Aragón, se produce un reforzamiento
del Derecho emanado del Rey, con la consiguiente y paulatina decadencia de los Derechos locales.
37
“Ningun hombre sea osado de juzgar pleyto, sino fuere Alcalde puesto por Nos, ó á placer de las
partes que lo tomen por avenencia para juzgar algun pleyto”. Nueva Recopilación, IV, 21, 4; Novísima
Recopilación, XI, 1,2.
38
“Porque acaece, que las partes por bien de paz y concordia, y por evitar costas y pleytos y con-
tiendas, ántes de entrar en contienda de juicio, y otras veces estando pleytos pendientes en el nuestro
Consejo y en las nuestras Audiencias, ó ante otros Jueces, y algunas veces teniendo la parte sentencia

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tiempo incorporan, por primera vez en el ordenamiento jurídico español, la

posibilidad de apelar de la sentencia de unos y otros (sin perjuicio de la nulidad
del laudo y del recurso de reducción y albedrío de buen varón, que se man-
tiene), con la consiguiente intervención de la justicia ordinaria en el fondo del
asunto sometido al conocimiento de árbitros y, por ende, con la consustancial
desnaturalización de la institución arbitral en cuanto tal39.
Establecen, además, un régimen de ejecución inmediata de las sentencias
arbitrales –lo que también constituye una novedad en relación a los cuerpos
legales anteriores–, previo afianzamiento de la obligación de restituir lo reci-
bido con sus frutos, para el caso en que la sentencia fuere después revocada40.
4. El arbitraje a partir del siglo XIX

El siglo XIX, con su potente corriente codificadora inspirada en la legisla-
ción napoleónica y en las ideas de libertad y autonomía de la persona humana
surgidas de la Revolución francesa, se caracteriza por la marcada presencia
que adquiere el arbitraje como alternativa de solución de conflictos y, en un
extremo, con preeminencia incluso frente al sistema jurisdiccional estatal, según
pasamos a revisar.
En España, la consagración expresa del arbitraje adquirió su más notoria
expresión con la dictación de la Constitución de Cádiz de 1812, que lo con-
sideró como un derecho fundamental y medio alternativo preponderante de
resolución de controversias41.
Se reconoció además, por primera y única vez en el ordenamiento cons-
titucional español (artículo 281), el carácter obligatorio y ejecutable de la
decisión contenida en la sentencia arbitral; pero se mantuvo al mismo tiempo
la posibilidad de apelar de la misma cuando las partes así lo habían estipula-
do en el compromiso, reiterándose así –aunque matizado por esta alusión al
ó sentencias en su favor pasadas en cosa juzgada, sabiéndolo, acuerdan de poner y comprometer los
tales pleytos y contiendas en manos de Jueces árbitros juris, para que determinen conforme á Derecho,
ó de Jueces amigos, árbitros arbitradores, y prometen de estar por la sentencia que dieren…”. Nueva
Recopilación, IV, 21,4; Novísima Recopilación, XI, 17, 4.
39
Nueva Recopilación, IV, 21,4; Novísima Recopilación, XI, 17, 4.
40
Este carácter ejecutorio de la sentencia arbitral fue tomado de la Ley de Madrid, compuesta a su
turno por las Ordenanzas de Madrid (1502) y algunas disposiciones de las Cortes de Toledo (1529).
41
Su antecedente inmediato fue la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, que consideraba al
arbitraje como el mecanismo más razonable de resolución de conflictos y como un derecho fundamental
de los ciudadanos, al señalar en su artículo 5º: “le droit des citoyens de terminer définitivement leurs
contestations pa la voie de l’arbitrage, ne peut recevoir aucune atiente par les actes du povoir legislatif”.

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acuerdo previo– el retroceso que en este aspecto habían mostrado la Nueva y

la Novísima Recopilación42.
En la Constitución de 1812, en síntesis, la facultad de las partes para someter
sus asuntos disponibles a la resolución de árbitros fue expresamente reconocida
entre sus normas fundamentales, en cuanto expresión de la libertad de la persona
humana como principio filosófico–político rector de todas sus disposiciones43.
Como contrapartida, la Carta Fundamental no hizo referencia alguna a la tutela
judicial efectiva como derecho fundamental de los ciudadanos, procurando por
esa vía limitar al máximo la intervención de los jueces estatales para potenciar
desde allí el recurso a métodos alternativos de heterocomposición44. Como se-
ñala Mejías45, refiriéndose al tenor de los artículos 280 y 281 de la Constitución,
“tales artículos vendrían a garantizar lo que podría denominarse ‘derecho a la
tutela arbitral’, en paralelo a un inexistente reconocimiento del ‘derecho a la
tutela judicial’”.
A partir de la Carta de 1812, las sucesivas Constituciones españolas del siglo
XIX (1837, 1845, 1856 y 1869) no vuelven a mencionar siquiera la institución
del arbitraje, cuya regulación fue recogida en cambio en los Códigos procesales
de la época.
4.1. El arbitraje en la fase de codificación

Durante la primera parte del siglo XIX el arbitraje adopta una nueva pers-
pectiva y se incorpora especialmente en las nuevas codificaciones de la época,
lo que da origen a una larga discusión doctrinal sobre la naturaleza contractual
o jurisdiccional del mismo.
Por una parte, el arbitraje fue mencionado en el Código de Comercio de
1829 (artículos 323 y 345), en el Proyecto de Código Civil de 1851 (Libro III,
Título XV) y en el Código Civil de 1889 (Libro IV, Título XIII, artículos 1820 y
1821), respectivamente, como manifestación clara del carácter jurídico-privado
42
La disposición se refería al laudo arbitral como una “sentencia”, que se ejecutaría de inmediato “si
las partes al hacer el compromiso, no se hubieren reservado el derecho a apelar”. Sin embargo, para
entender esta disposición y el derecho de revisión que garantiza, se debe tener en cuenta el momento
histórico al que me he referido y la concepción ideológica del Estado liberal que caracteriza a la Cons-
titución de 1812, por lo que resultaba lógico –en ese contexto– reconocer también en ella la misma
libertad de las partes para recurrir contra el laudo si así lo acordaban.
43
En su exposición de motivos, la Constitución gaditana consideró esta facultad como “el derecho que
tiene todo individuo de una sociedad a terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros … fundado
en el incontrastable principio de libertad natural”, lo que se plasma luego en el artículo 280 de su texto.
44
La razón de ello es clara: se trataba de jueces que venían del antiguo régimen y a los que ahora,
con el principio de separación de los poderes del Estado recién implantado, se les dotaba de inde-
pendencia y autonomía.
45
Mejías (1998), p. 16.

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que se le otorgó al compromiso y, desde allí, como fundamento para quienes

propugnaron la naturaleza contractualista de la institución en su conjunto; pero
por otro lado, sin embargo, fueron los Códigos procesales los que lo regularon
y desarrollaron efectivamente como un juicio más –aunque con características
propias–, manteniendo por ende la corriente judicialista iniciada siglos antes
en el Liber Iudiciorum según paso a comprobar.
A) Ley de Enjuiciamiento sobre los Negocios y Causas de Comercio

En primer término, la Ley de Enjuiciamiento sobre los Negocios y Causas
de Comercio, de 24 de julio de 1830, regulaba en su Título VI el arbitraje de
derecho y de equidad, conceptualizándolos como juicio arbitral strictu sensu
y de amigable componedor, respectivamente.
En lo que concierne a la posibilidad de revisión y control jurisdiccional del
laudo arbitral, la ley de 1830 permitía por regla general el recurso de apelación
en los casos de arbitraje de derecho, salvo contadas excepciones. En el arbitraje
de equidad, en cambio, la apelación del laudo no estaba permitida.
La Ley procesal de 1830, por último, incorpora en su artículo 255 la figura
del arbitraje forzoso cuando se trataba de dirimir controversias entre socios46,
recogida antes por el Código de las Siete Partidas (Partida V, 10,5) y luego por las
Ordenanzas de Bilbao de 1737. Este mismo fenómeno se presenta también en
el derecho histórico francés, en donde la obligatoriedad del arbitraje aparece ya
en un edicto del mes agosto de 1560, dictado durante el reinado de Francisco
II de Francia, que hizo obligatorio el arbitraje en los negocios entre parientes y
entre comerciantes por asuntos relativos a su comercio, lo que alcanzaba por
ende a los socios de sociedades mercantiles47. Posteriormente, la Ordonnance
de Commerse Terrestre de 1673, iniciativa esta vez del ministro Jean-Baptiste
46
La norma, que se remitía a su vez a los artículos 323 y 345 del Código de Comercio de 1829, fue
tomada al parecer de la Ordenanza de Bilbao de 1737, Capítulo X, Ley 16, que a su vez se habría ins-
pirado en la legislación francesa y, concretamente, en un Edicto de 1560, bajo el reinado de Francisco
II de Francia, que hacía obligatorio el arbitraje en los negocios entre parientes y entre comerciantes;
y en la Ordonnance de Commerse Terrestre de 1673, iniciativa de Jean-Baptiste Colbert, Ministro de
Luis XIV, que estableció la obligatoriedad del arbitraje respecto de los conflictos surgidos entre socios
de compañías mercantiles, prescribiendo al efecto que todo estatuto social debía contener “la cláusula
de someterse a los árbitros para las controversias que sobrevengan entre los asociados y, aun cuando la
cláusula fuere omitida, uno de los asociados podrá nombrarlo, estando los demás obligados a actuar
de igual manera pues, en caso contrario, será nombrado por el Juez para quienes se han rehusado a
hacerlo”. Confróntese, Roca (1992), p. 109.
47
Este sistema concluyó, sin embargo, pocos años después, al organizarse en Francia la jurisdicción
consular que comprendía todos los conflictos comerciales, partiendo con un Edicto de 1563 (que
instituyó el Tribunal de Comercio de París) y continuando luego con otros tantos que extendieron la
misma jurisdicción al resto de Francia, que incluía precisamente todas aquellas controversias o dife-

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Colbert durante el reinado de Luis XIV, estableció la obligatoriedad del arbitra-

je respecto de los conflictos surgidos entre socios de compañías mercantiles,
prescribiendo al efecto que todo estatuto social debía contener “la cláusula
de someterse a los árbitros para las controversias que sobrevengan entre los
asociados y, aun cuando la cláusula fuere omitida, uno de los asociados podrá
nombrarlo, estando los demás obligados a actuar de igual manera pues, en caso
contrario, será nombrado por el Juez para quienes se han rehusado a hacerlo”.48
Poco más de un siglo después, la Ley de 16 y 24 de agosto de 1790 reiteró el
carácter obligatorio del arbitraje en materia de conflictos societarios y, por último,
el Código de Comercio francés de 1807 amplió la mencionada figura forzosa a
las sociedades de capital, al señalar en su art. 51 que “toda controversia entre
socios y por razón de la sociedad, será juzgada por árbitros”.49
B) Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855

En la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC– de 5 de octubre de 1855, el arbitraje
es tratado también como un juicio y vuelve a ser clasificado en arbitraje de
derecho (Título XV, “Del Juicio Arbitral”) y de equidad (Título XVI, “Del juicio
de amigables componedores”), lo que repercutía también en la posibilidad y
forma de impugnar el laudo. Paralelamente, sin embargo, el Código Civil ha-
blaba simplemente de compromiso, sin distinción alguna.
Respecto del arbitraje de derecho, la ley mantuvo el criterio de permitir en
su artículo 814 el recurso de apelación contra el laudo, aunque ahora sin más
restricciones que el pago de una multa que debía pagar el apelante al apelado
rencias ocurridas en el seno de “compañías, sociedades o asociaciones constituidas o por constituir”.

Confróntese, Muñoz (1978), p. 386.
48
Artículo 9 del Título IV de la Ordenanza (traducción libre del autor).
Con posterioridad a la Revolución, además, la importancia del arbitraje en Francia fue exagerada al
punto de hacerse obligatorio para los negocios entre parientes y, en la práctica, para todos los negocios
en general, en contrapeso y como resguardo ante la autonomía e independencia con que se dotaba
ahora a los jueces en cuanto miembros de uno de los poderes del Estado, que provenían, sin embargo,
del antiguo régimen. Sentís señala al respecto que tras la Revolución francesa surgió una marcada
tendencia por suprimir toda manifestación del régimen judicial antiguo, lo que se manifiesta clara-
mente en una ley del mes de Brumario del año II de la República francesa (año 1794 del calendario
gregoriano), que hizo “tabla rasa del procedimiento, pues pretendió regular todo el procedimiento en
solos 17 artículos, pero la verdad es que suprimió los abogados, las costas judiciales y casi los jueces,
pues los reducía a la categoría de árbitros públicos”. Tan desproporcionada fue esta legislación que,
al discutirse años después el Código de Procedimiento Civil de Napoleón de 1806, y como reacción
a ella, el arbitraje estuvo a punto de ser eliminado como sistema de heterocomposición, aun cuando
estuviere originado en la voluntad de las partes. Finalmente, sin embargo, “prevaleció con el carácter
de institución voluntaria”. Sentís (1934), p. 135.
49
Traducción libre del autor. Con la Ley de 17 de julio de 1856 se eliminó definitivamente la figura
del arbitraje obligatorio en el Derecho francés.

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que se conformaba con el fallo, para ser oído en la segunda instancia (artículo
774.7). La mayor novedad fue que el art. 816 amplió incluso la posibilidad de
revisión jurisdiccional del laudo por vía de recurso extraordinario de casación,
interpuesto ahora en contra del fallo de apelación de la entonces Audiencia
del Distrito.
En cuanto al arbitraje de equidad, hasta entonces inatacable según se dijo
más arriba, la ley para la reforma de la casación civil, de 1870, permitió también
el recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, sobre la base de causa-
les específicas señaladas en la misma ley modificatoria. El mismo tratamiento
impugnatorio fue luego recogido por la Ley de 1881.
Por último, la Ley de 1855 elimina toda referencia al arbitraje forzoso, reto-
mando definitivamente la senda de voluntariedad que caracteriza la esencia de
la institución y que se mantiene hasta hoy en el Derecho español, con algunas
excepciones que han sido sin embargo superadas según se verá en el capítulo
siguiente.
C) Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, por su parte, que influyó tam-
bién en la normativa contenida en el Código de Procedimiento Civil de 1902,
la tendencia de regular el arbitraje como juicio –aunque no encuadrable en las
demás figuras procesales– no presenta mayores modificaciones, unificándose
simplemente en el Libro II, Título V, sobre jurisdicción contenciosa, los dos tipos
de arbitraje que reconocía la LEC 1855 (artículos 790 al 839)
La sentencia arbitral –arbitraje de derecho– es generalmente apelable50, pero
cobra carácter de ejecutoria tal como lo sería una sentencia judicial, con efecto
de cosa juzgada, en los casos en que no se apelare. Contra la sentencia de la
Audiencia del Distrito, por último, se reconoce también el recurso de casación,
con lo que se equipara aún más a la sentencia arbitral con la que se dicta en
un procedimiento judicial. En el arbitraje de amigables componedores, por su
parte, se concede recurso de casación según se dijo más arriba.
5. Conclusión preliminar
En síntesis, al recorrer quince siglos de evolución jurídica en España hemos
querido mostrar cómo los vaivenes y avatares de la historia, prolífica en culturas
y tradiciones, han ido modelando la institución arbitral y marcado en ésta su
huella a la par con las ideologías políticas y filosóficas que la han escoltado en
el tiempo. Durante esos quince siglos, sin embargo, ha permanecido también
50
Es la solución que se contempla hasta hoy en la legislación chilena, que en este aspecto muestra
un significativo retraso.

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constante e inmutable un aspecto fundamental del arbitraje, propio de su esencia

y que nutre su fisonomía en cuanto mecanismo alternativo de heterocomposi-
ción de conflictos, tal como lo hiciera en el Derecho Romano e incluso desde
antes: me refiero a la autonomía de la voluntad y a la libertad individual, que
se manifiesta a su turno en una doble dimensión: (a) una que puede calificarse
como positiva, esto es, que las partes son libres para someter o no sus asuntos
disponibles al conocimiento de árbitros, para que los resuelvan aplicando el
derecho o criterios de equidad y con pleno efecto de cosa juzgada, sustrayéndo-
los de esta forma de la justicia ordinaria; y (b) otra negativa, esto es, que nadie
pueda ser obligado como contrapartida a renunciar a esta última51.
III. El arbitraje en la evolución legislativa chilena

En el Derecho chileno la figura del arbitraje tiene sin duda una larga tradición
jurídica, cuyos principales momentos y aspectos paso a revisar.
1. Arbitraje en el derecho indiano

En Chile, al igual que en el resto de los territorios conquistados de las Indias,
se aplicaron en primer término las normas especialmente dictadas para América
(Derecho Indiano propiamente tal) y, supletoriamente, el Derecho castellano
vigente en el siglo XVI, al que ya me he referido.
En consecuencia, en materia de arbitraje la primera regulación aplicada en
Chile provino del Código de las Siete Partidas, cuyas disposiciones sirvieron
de base para la tramitación del primer arbitraje de que se tiene aquí noticia,
seguido en el año 1544 entre Pedro de Valdivia y su socio Francisco Martínez
de Vergara para resolver sobre la liquidación de la sociedad constituida entre
ambos en Arequipa, en el año 153952.
2. Arbitraje en la época republicana

Tras la emancipación en el siglo XIX siguió aplicándose en Chile la regula-
ción contenida en las Partidas y, luego, en la Nueva y Novísima Recopilación,
promoviéndose especialmente en un primer momento los mecanismos de la
conciliación y del arbitraje como medios expeditos de hacer justicia53 (aunque
sin llegar a hacerlo obligatorio en este último caso).
51
La única excepción se contiene en el Código de Comercio de 1829 y en su Ley procesal de 1830,
que por algún tiempo introducen la figura del arbitraje forzoso en determinadas materias.
A este juicio arbitral se refiere Dougnac (2006), pp. 61 y 62.
52
Confróntese, Dougnac (1996), pp. 111 y ss.

53

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Una primera manifestación normativa que puede encontrarse sobre el

arbitraje en el período de organización de la República en Chile se contiene
en el proyecto de Constitución Política de Juan Egaña, de 1811, que se refería
expresamente al arbitraje como medio alternativo de solución de disputas. El
proyecto, si bien no llegó nunca a concretarse, procuraba privilegiar en efecto
la vía del arbitraje para resolver de manera expedita los conflictos entre partes,
recibiendo sin duda en esta parte el influjo de las corrientes ideológicas impe-
rantes en la época de la ilustración y que sirvieron de base, en España, para la
dictación de la Constitución gaditana de 1812.
En concreto, se creaba en este proyecto un Tribunal de paz (artículo 13),
estableciéndose luego que en aquellos casos en que fallaba la avenencia ante
sus jueces las partes podían optar entre someter la disputa respectiva al cono-
cimiento de árbitros –si la materia lo permitía– o, en su defecto, ante la justicia
ordinaria54. Para tal efecto, entre los meses de septiembre y octubre del mismo
año el primer Congreso Nacional propuso incluso al Tribunal Supremo, de re-
ciente creación, que despachara los reglamentos necesarios para la creación de
los tribunales arbitrales encargados de resolver las contiendas referidas antes de
recurrir a los tribunales ordinarios, lo que finalmente tampoco llegó a realizarse.
En el Reglamento Constitucional Provisorio de 26 de octubre de 1812 y,
luego, en el Reglamento para el Gobierno provisorio de 1814, nada se dice
sobre arbitraje, encomendándose en cambio la administración de justicia en
forma exclusiva a los jueces ordinarios55.
Por su parte, en la denominada Constitución Provisoria de 1818, de 8 de
agosto, se hacía una tímida referencia al arbitraje en su Título V, Capítulo III,
artículo 25, señalándose allí: “Deberá establecerse un Juzgado de Paz, y en el
ínterin lo será todo juez de primera instancia, que antes de darle curso, llamará
a las partes y tratará de reducirlas a una transacción o compromiso extrajudicial;
y poniéndose constancia de no haber tenido efecto esta diligencia, sólo correrá
la demanda”. Asimismo, y como apunta Dougnac56, el 24 de agosto de 1819 el
Senado se vio en la necesidad de reforzar el cumplimiento y ejecución de los
54
El texto completo del proyecto puede consultarse en Sesiones de los Cuerpos Legislativos de la
República de Chile. 1811 a 1845 (1887), pp. 212 a 255.
55
El Reglamento de 1812 señalaba al respecto: “XVII. La facultad judiciaria residirá en los tribunales
y jueces ordinarios. Velará el Gobierno sobre el cumplimiento de las leyes y de los deberes de los
magistrados, sin perturbar sus funciones. Queda inhibido de todo lo contencioso”. El de 1814, por
su parte, establecía: “Los asuntos contenciosos en cualquiera de los ramos de Justicia, Hacienda y
Guerra, se iniciarán o seguirán en la Intendencia de provincia. Los de provisiones de ejército y sus
incidencias, en la de ejército”.
56
Dougnac (1996), p. 65. No es correcta sin embargo la referencia que este autor hace aquí a las
Partidas, 3, 4, 35, por cuanto en ese cuerpo de leyes el laudo arbitral era inapelable, lo que cambia
sólo a partir de la Nueva Recopilación, p. 41, nota 87, y p. 45, nota 100.

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fallos arbitrales, disponiendo al efecto que una vez comprometidas las partes y
estipulada una multa en el mismo compromiso, “no se admite la apelación sin
pagar previamente la pena señalada; y para el caso de que los comprometidos
renunciaren al beneficio de la alzada, no pueda en tribunal alguno superior
admitírseles la apelación o reclamación”.
La Constitución Política de 1822, por su parte, hacía también una parca
referencia al arbitraje en su Título VII, Capítulo III, “De los Jueces de Paz”,
creándose allí el denominado “Tribunal de Concordia”. Según el artículo 191
de la Constitución, las funciones de dicho tribunal consistían en “conciliar y
componer a los litigantes”, agregando que en caso de no conseguirlo “procurarán
se comprometan en hombres buenos…”57. Se mantiene entonces la concepción
del arbitraje como una alternativa previa a la jurisdicción ordinaria, originada
en todo caso de la voluntad de las partes.
La Constitución Política de 1823, de 29 de diciembre, conocida también
como la Constitución moralista de Juan Egaña, contemplaba normas de arbi-
traje en su Título XVI, artículos 176 a 179, aunque bajo la nomenclatura de
“Juicios prácticos”58, regulados a su turno en el Reglamento de Administración
de Justicia de 1824, elaborado por Mariano Egaña y publicado como Ley el 2
de junio de ese año. Según el artículo 177 de la Constitución de 1823, en estos
asuntos las partes podían ser compelidas en un plazo perentorio a designar ante
el juez conciliador o el juez ordinario “a una o dos personas” que resolvieran
sus disputas, las que podrían actuar como arbitradores si las partes así lo acor-
daban (en cuyo caso sus sentencias devenían en inapelables). Por otra parte, el
artículo 149 Nº 8 de la misma Carta Política facultaba a la Corte Suprema para
obligar a compromiso ante uno de sus Ministros “en los negocios contenciosos
que puedan ocasionar escandalosas disensiones y ruinas a las familias o al
Estado”, lo que se reglamentaba a su turno en el artículo 160 del Reglamento
recién mencionado. En consecuencia, las normas referidas constituyen la pri-
mera manifestación de arbitrajes forzosos en el ordenamiento jurídico chileno,
según veremos más adelante.
En la Constitución de 1828 se contempla nuevamente la figura de los jueces
de paz, abandonándose en cambio los denominados “juicios prácticos”.
Posteriormente la Constitución de 1833 no contempló normas sobre arbitraje
ni se refirió al mismo en su articulado, limitándose a señalar en su artículo 114
57
Según Dougnac, esta norma habría sido tomada de la Constitución de Cádiz de 1812. Esa Carta
Magna, sin embargo, no contemplaba en su articulado la institución de los jueces de paz, y si bien
se refería a los “hombres buenos”, les atribuía la función de conciliadores (artículo 283). Dougnac
(1996), p. 65.
58
Según el artículo 176, se trataba de conflictos en materia de “deslindes, direcciones, localidades,
giros de aguas, internaciones, pertenencias de minas y demás objetos que esencialmente exigen co-
nocimientos locales”.

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que sería una ley especial la que regularía la organización y atribuciones de

todos los Tribunales y juzgados de la República. En cumplimiento al referido
mandato constitucional, con fecha 15 de octubre de 1875 se publicó la Lei de
Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile, cuyo Título XI, artículos
172 a 191, estuvo íntegramente dedicado a los jueces árbitros59. Esta legislación,
como señala Romero60, es la directa antecesora de la actual regulación que sobre
la materia se contiene en el Código Orgánico de Tribunales, Título IX, artículos
222 a 243, introduciéndose definitivamente así la figura del arbitraje forzoso
(interno) en la legislación procesal chilena, hasta nuestros días61.
Sin embargo, ya antes el Código Civil de 1855, vigente a partir del 1º de
enero de 1857, había contemplado normas sobre arbitraje en el Título X, Libro
III, sobre partición de bienes, inspiradas sin duda en el Código de las Partidas
aunque con carácter obligatorio.62 También el Código de Comercio de 23 de
noviembre de 1865, vigente desde del 1º de enero de 1867 hasta hoy, se refi-
rió al arbitraje entre las menciones que debían incluirse en el estatuto de una
sociedad colectiva en punto a la forma en que debe verificarse la liquidación y
división del haber social (artículo 354 Nº 9) y, en lo que concierne a los conflictos
entre los socios, si éstos deben someterse o no a la resolución de arbitradores
(artículo 354 Nº 10)63.
Finalmente, el Código de Procedimiento Civil, promulgado el 28 de agosto
de 1902, desarrolla el arbitraje interno en el Título IX, Libro III, “Del Juicio
59
Confróntese, Valle (1909).
60
Romero (1999), p. 483.
61
El artículo 176 de la Lei de organización… señalaba:
“Art. 176. Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:
1º La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil;
2º La partición de bienes;
3º Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del jerente o del liquidador de las
sociedades comerciales;
4º Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad co-
lectiva o en comandita comercial, o entre los asociados en una participación, en el caso del art. 415
del Código de Comercio.
Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos tienen la
libre disposición de sus bienes i concurren al acto”.
62
Tal obligatoriedad surge según se dijo de la Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales de
Chile, de 1875,y luego del Código Orgánico de Tribunales de 1943, artículo 227 Nº 2. Según Somarriva,
tal carácter se justificaría porque “la partición supone de ordinario actividad en el partidor, quien es el
llamado a encauzar la partición cuando se producen roces y dificultades entre los interesados; lo que
no se aviene con los jueces ordinarios civiles, cuya actuación es eminentemente pasiva”. Somarriva
(1956), p. 91.
63
Tal disposición sería complementada también por la Lei de organización y atribuciones de los Tribu-
nales y posteriormente por el Código Orgánico de Tribunales, que siguiendo la tendencia del Código de
Comercio español de 1829 y su ley procesal de 1830, hizo obligatorio el arbitraje sobre estas materias.

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Arbitral”, artículos 628 a 644, complementando así las normas contenidas en

el Código Orgánico de Tribunales con un marcado carácter jurisdiccional.
Conclusiones
1. El arbitraje, como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, se
funda desde sus más remotos orígenes históricos en la libertad y en la autono-
mía de la voluntad. La libertad en que se funda el arbitraje constituye además
un derecho fundamental de la persona humana, reconocido expresamente en
la Constitución Política de 1980.
2. El arbitraje forzoso se origina en España en la legislación medieval cas-
tellana del siglo XIII –Código de las Siete Partidas–, la que se aplicó en Chile
hasta la dictación del Código de Comercio de 1865, la ley procesal de 1875 y
finalmente el COT.
En Francia, por su parte, el arbitraje obligatorio se encuentra ya en norma-
tivas de los siglos XVI y XVII y especialmente en las ordenanzas del ministro
Colbert, las que fueron recogidas posteriormente por el Código de Comercio
napoleónico de 1807, que influyó también en el C. de Com. chileno de 1865.
Estas legislaciones tienen en común, a su vez, tres aspectos principales:
a) Todas ellas surgen en un contexto de absolutismo monárquico muy anterior
al constitucionalismo moderno, en el que no se concebía siquiera la separación
de funciones en el ejercicio del poder.
Lo dicho explica entonces la subsistencia ya endémica de figuras como el
arbitraje forzoso, vigente hasta hoy en el ordenamiento positivo chileno sobre ar-
bitraje interno pese a constituir una manifestación propia del derecho medieval.
Surgido en efecto en una época en donde no se concebía siquiera la separación
de funciones en el ejercicio del poder y en donde la justicia distributiva y con-
mutativa era impartida por y en nombre del rey, dada la ausencia de tribunales
dedicados exclusivamente a ejercer la función jurisdiccional (como se conocen
hoy en los sistemas constitucionales modernos), el origen del arbitraje forzoso
se sitúa en un momento histórico que precede con mucho al constitucionalismo
moderno y al iusnaturalismo racionalista, que surge de las ideas reformistas libe-
rales de fines del siglo XVIII. En ese contexto, pues, puede entenderse acaso que
en determinadas situaciones su fuente no haya sido ya la voluntad de las partes,
sino excepcionalmente la voluntad del soberano impuesta por un acto de ley.
Sin embargo, y mirada la misma figura a la luz de los derechos fundamentales
de la libertad y de la tutela judicial efectiva que estructuran el moderno Estado
de Derecho, la conclusión no puede ser la misma64.
64
Sobre la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso en Chile puede consultarse nuestro trabajo,
Jequier (2011), pp. 453-498.

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b) Ellas influyeron directamente al legislador chileno, quien las tomó como

base precisamente para la codificación mercantil y la legislación procesal ya
mencionada.
c) La figura del arbitraje forzoso se aplicó fundamentalmente a asuntos
comerciales y societarios, caracterizados por tratarse de conflictos entre co-
merciantes y entre parientes, en el caso de las sociedades personalistas, todos
los cuales requerían de una solución rápida y especializada para restaurar o
mantener la paz familiar. Los socios, en efecto, eran por lo general familiares
entre sí –o estaban vinculados al menos por íntimas relaciones de confianza–,
pues en aquel entonces sólo se conocían las “compañías”, nacidas durante la
baja edad media en el seno de las grandes familias italianas de comerciantes.
Se hace indispensable, por lo mismo, una pronta revisión de la normativa
vigente en Chile sobre arbitraje interno, que suprima toda manifestación de
arbitraje forzoso sobre asuntos societarios mercantiles y, en general, sobre ma-
terias disponibles en Derecho65.
3. El derecho histórico muestra que la intervención de los tribunales estatales
en la revisión del mérito de los laudos arbitrales, a través de los recursos pro-
cesales de derecho común –apelación, casación–, es también una creación del
derecho medieval castellano. En consecuencia, resulta indispensable proscribir
también tal injerencia y restringir la intervención jurisdiccional a la revisión
externa del laudo, a través de una acción de anulación por causales tasadas
como la que consagra actualmente la Ley Nº 19.971, sobre Arbitraje Comercial
Internacional, y en general la Ley Modelo UNCITRAL de 1985.
Como se dijo supra, el mecanismo recursivo recién señalado, aplicable bási-
camente a los arbitrajes de derecho y mixto, se explica –más no se justifica– por
sus antecedentes históricos y por la concepción que se tenía del arbitraje en
el derecho medieval castellano, en donde el monarca se reservaba la facultad
de impartir justicia y de intervenir en los procesos judiciales, aun cuando éstos
se siguieran ante árbitros. La legislación chilena sobre arbitraje interno, por lo
mismo, a diferencia de lo que ocurre en aquellos ordenamientos que cuentan
con regulaciones modernas sobre arbitraje, admite todavía –y para estos casos–
la completa revisión del laudo arbitral por parte de los órganos jurisdiccionales
estatales, aun en sus aspectos de fondo, resultando procedentes por ende los
65
Cabe mencionar en este punto el Anteproyecto de “Ley de Arbitraje Interno”, preparado por el
Ministerio de Justicia el año 2013 y anunciado incluso en el Mensaje del Proyecto de Código Procesal
Civil, como una de las leyes necesarias y complementarias del mismo. En dicho Anteproyecto se plantea
un esquema renovado del arbitraje doméstico, tanto en sus aspectos funcionales como orgánicos, y
se incluyen precisamente disposiciones que atañen a un arbitraje societario esencialmente voluntario,
en cuya redacción participamos. Sobre este Anteproyecto y sus disposiciones en materia de arbitraje
societario puede consultarse nuestro trabajo “Arbitraje societario y arbitraje forzoso en el Anteproyecto
de Ley de arbitraje interno. Algunas propuestas”, en Picand (2014), pp. 195-239.

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recursos procesales en su contra en conformidad a las normas comunes (en

particular los de apelación y casación formal y de fondo)66.
Con todo, la circunstancia descrita desnaturaliza por completo la propia
esencia de la institución arbitral, pues si las partes han optado libremente
por este equivalente jurisdiccional es porque, precisamente, su intención ha
sido sustraerla del conocimiento de los órganos estatales, que no deben in-
tervenir por lo mismo en lo que concierne a la decisión de fondo del asunto
controvertido.
Radicalmente distinta es la situación en la Ley sobre Arbitraje Comercial
Internacional –LACI– Nº 19.971, que recoge en plenitud el principio de inter-
vención restringida de los tribunales estatales en el juicio arbitral. Siguiendo el
mecanismo de impugnación de la Ley Modelo UNCITRAL de 1985, en efecto,
la LACI sólo contempla el denominado recurso de nulidad como “único re-
curso”, del que conocerá la Corte de Apelaciones respectiva sobre la base de
causales tasadas que apuntan al examen o revisión externa del laudo y no al
mérito o contenido de la decisión de fondo (art. 34 de la LACI). Así lo señaló
precisamente la Corte de Apelaciones de Santiago, al destacar que el recurso de
nulidad está diseñado en la LACI como un recurso extraordinario y de derecho
estricto, “donde la actuación del Tribunal se limita a verificar la concurrencia
de las causales invocadas en relación a los hechos que las fundamentan. La
acción otorga competencia a la Corte para examinar el cumplimiento de las
formas del juicio arbitral, especialmente en cuanto a las garantías formales que la
propia ley establece de modo imperativo, para asegurar una correcta génesis del
laudo”67. Entendemos también, por último, que contra la sentencia de la Corte
de Apelaciones no procede el recurso de queja ante la Corte Suprema, pese a
ejercer dicho tribunal la superintendencia directiva, correccional y económica
de todos los tribunales de la Nación (art. 540 del COT). Así se desprende del
carácter de lex specialis de la LACI, a lo que debe añadirse lo dispuesto por
su art. 5º cuando advierte que, en los asuntos regidos por ella, “no intervendrá
ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga”.
66
Un antecedente relevante en este sentido fue la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 5 de oc-
tubre de 1855, que consideraba precisamente al arbitraje como un juicio y lo clasificaba en arbitraje
de derecho (Título XV, “Del Juicio Arbitral”) y de equidad (Título XVI, “Del juicio de amigables com-
ponedores”), lo que repercutía también en la posibilidad y forma de impugnar el laudo. Respecto del
arbitraje de derecho, la ley permitía en su artículo 814 el recurso de apelación contra el laudo, sin más
restricciones que el pago de una multa que debía pagar el apelante al apelado que se conformaba con
el fallo, para ser oído en la segunda instancia (artículo 774.7). La mayor novedad fue que el art. 816
amplió incluso la posibilidad de revisión jurisdiccional del laudo por vía de recurso extraordinario
de casación, interpuesto ahora en contra del fallo de apelación de la entonces Audiencia del Distrito.
67
Sentencia de 4 de agosto de 2009, C.5º, Rol Nº 9134-2007.

2015, pp. 199 - 224
Academia de la Historia (1848): Los Códigos Españoles Concordados y anotados
(Madrid, Imprenta de la Publicidad).
Alcala-Zámora y Castillo, Niceto (2000): Proceso, autocomposición y autode-
fensa (Ciudad de México, Edit. UNAM).
Alcover San Pedro, Amparo, Arbitraje Privado, Interno e Internacional, desde la
Perspectiva Española, Tesis Doctoral (Facultad de Derecho, Departamento
de Derecho Procesal, Universitat de València).
Barona Vilar, Silvia (2005): “Arbitraje y justicia en España en el siglo XXI”, en
Juris Poiesis (año 8, Nº 8, Río de Janeiro, julio).
Barona Vilar, Silvia (2005): “Fomento de los ADRs en España (Hacia un sistema
de tutela plural del ciudadano que permita la desconflictivización y la bús-
queda de la paz social)”, en “Seqüência. Revista do Curso de Pós-Graduacão
em Direito da UFCS” (Nº 51, año XXV, diciembre de 2005).
Briseño Sierra, Humberto (1963): El arbitraje en el Derecho privado (Ciudad de
México, Imprenta Universitaria).
Buigues Oliver, Gabriel (1990): La solución amistosa de los conflictos en Derecho
romano: El arbiter ex compromisso (Madrid, Montecorvo).
Cervantes Bravo, Irina Graciela (2006): “El arbitraje como origen del proceso y
su evolución histórica hasta la etapa de codificación del Derecho procesal
español”, en: Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (Tomo XVIII,
Universidad del País Vasco, Mayo), pp. 295-317.
Daza Martínez, Jesús y Rodríguez Ennes, Luis (1997): Instituciones de Derecho
Privado Romano (Madrid, Closas-Orcoyen).
De Ruggiero, Ettore (1971): L’arbitrato púbblico in relazione col privato presso
i romani. Ristampa anastasica invariatta dell’edizione (Roma 1893, Roma).
Del Valle Valenzuela, Alfredo (1909): La Lei de organización y atribuciones de
los Tribunales i sus modificaciones (Santiago, Cervantes).
Díez-Picazo Giménez, Ignacio y Vegas Torres, Jaime (2004): Derecho Procesal
Civil. Proceso concursal - Arbitraje (Madrid, Editorial Universitaria, Centro
de Estudios Ramón Areces).
Dougnac Rodríguez, Antonio (2006): “Antecedentes históricos sobre la regula-
ción del arbitraje en Chile”, en Picand Albónico, Eduardo (coord.), Estudios
de Arbitraje. Libro Homenaje al profesor Patricio Aylwin Azócar, 1ª ed.
Dougnac Rodríguez, Antonio (1996): “La conciliación previa a la entrada en jui-
cio en el derecho patrio chileno”, en: Revista de Estudios Histórico-Jurídicos
(Nº 18), pp. 111-168.

2015, pp. 199 - 224
Fernández de Buján, Antonio (2006): Jurisdicción y Arbitraje en Derecho Romano

(Madrid, Iustel, Portal Derecho S.A.).
García Garrindo, Manuel Jesús (2000): Derecho Privado Romano: casos, accio-
nes, instituciones (Madrid, Dykinson).
Gaspar Lera, Silvia (1998): El ámbito de aplicación del arbitraje (Pamplona,
Aranzadi).
Jequier Lehuedé, Eduardo (2011): “El Arbitraje forzoso en Chile (Un examen de
constitucionalidad en el ordenamiento jurídico chileno)”, en: Revista de
Estudios Constitucionales (Año 9, Nº 2), pp. 453-498.
Martínez García, Elena (2000): El arbitraje como solución de conflictos en
propiedad intelectual, Tesis Doctoral (Facultad de Derecho Univesitat de
València, Departamento de Derecho Procesal, Valencia).
Mejías Gómez, Juan Francisco (1998): “Resolución alternativa de conflictos”, en:
Curso sobre Resolución alternativa de conflictos (Arbitraje, Conciliación),
VV.AA. (Generalitat Valenciana, Consejo General del Poder Judicial).
Muñoz Planas, José María (1978): “Algunos Problemas del arbitraje en materia
de sociedades mercantiles”, en VV.AA., Estudios de Derecho Mercantil en
Homenaje a Rodrigo Uría (Madrid, Civitas).
Real Academia Española: Fuero Juzgo en latín y castellano. Cotejado con los
más antiguos y preciosos Códices (Madrid, 1815).
Roca Martínez, José María (1992): Arbitraje e instituciones arbitrales (Barcelona,
Bosch).
Romero Seguel, Alejandro (1999) “Nociones generales sobre la justicia arbitral”,
en Revista Chilena de Derecho (Vol. 26, Nº 2, 1999).
Sentis Melendo, Santiago (1934): Derecho Procesal Civil, Criminal y Organización
Judicial (Apéndice a la 4ª edición de la obra Organización de Tribunales y
Leyes de Procedimiento) (Madrid, Reus).
Somarriva Undurraga, Manuel (1956): Indivisión y Partición (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile), Tomo II.
Valiño, Emilio (1976): Instituciones de Derecho Privado Romano (Universitat
de Valencia, Facultad de Derecho).
Vásquez Palma, Mª Fernanda (2009): Arbitraje en Chile (Santiago, LegalPublishing).

2015, pp. 199 - 224
ISSN 0717 - 2877
Diagnóstico jurídico de las aguas subterráneas
Daniela Rivera Bravo
Trabajo recibido el 22 de octubre de 2014 y aprobado el 5 de mayo de 2015
Diagnóstico jurídico de las aguas subterráneas*1

Legal situation of groundwater
Daniela Rivera Bravo**
Resumen
El trabajo ofrece un panorama de la situación jurídica actual de las aguas subterráneas en Chile,
describiendo las principales reglas del Derecho vigente. Se divide en tres apartados: el primero,
destinado a una contextualización general de la normativa, destacando sus hitos centrales en
textos históricos y contemporáneos; el segundo, dirigido a identificar las figuras e instituciones
que el régimen en vigor contempla; y, el tercero, enfocado a la enunciación de algunas novedades
que pueden advertirse en el Decreto Nº 203, de 2014, que aprueba el Reglamento sobre normas
de exploración y explotación de aguas subterráneas.
Abstract
The present article offers a broad view of the actual legal situation in Chile concerning underground
waters, describing the main rules of law in force. This work is divided into three sections: the
first one attempts to give a general context of the regulation that governs the use of underground
waters, highlighting its main accomplishments based on historical and contemporary texts; the
second, aims to identify the institutions established by this regulation; and, the third one, focuses
on the enunciation of some novelties that can be appreciated in the Decree Nº 203, of 2014,
which approves rules of exploration and exploitation of underground waters.
Palabras clave
Aguas subterráneas, Insuficiencia regulatoria, Desconocimiento
Key words
Groundwater, Regulatory failure, Lack of knowledge
Introducción
Tradicionalmente, las aguas subterráneas han sido las grandes olvidadas de
los legisladores y gestores de recursos hídricos. Como consecuencia de ello, aun
cuando forman parte de un ciclo hidrológico único, y están estrechamente inte-
rrelacionadas con aquellas de índole superficial, su regulación ha sido escueta
* Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Iniciación en Investigación Nº 11130660 (2013-2016),

auspiciado por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología (Fondecyt-Conicyt), y que se titula: Particu-
laridades del Derecho de Aguas Subterráneas. Instituciones y principios jurídicos en Chile.
**1Licenciada en Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca; Magíster en Ciencia Jurídica y Doctora en
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Investigadora y Profesora de Derecho de Aguas
del Programa de Derecho Administrativo Económico, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile.

2015, pp. 225 - 266
Artículos de Investigación / Research Articles Daniela Rivera Bravo
en comparación con estas últimas1. Si bien esta tendencia ha experimentado

algunas variaciones en los años recientes, la precariedad del tratamiento de las
aguas subterráneas sigue siendo,en términos generales, una nota característica
de los regímenes jurídicos a nivel mundial.
En Chile, el Código de Aguas de 1981 (CA), y también los textos que le
precedieron, fueron diseñados, en esencia, para aguas superficiales, por lo que
contienen escasos pronunciamientos sobre aguas subterráneas2. Por su parte,
las particularidades del recurso subterráneo requieren, en varios aspectos, res-
puestas especializadas. Hasta ahora, según se comprobará en este diagnóstico,
tales respuestas no están suficientemente claras o, simplemente, no existen.
De este modo, someto a evaluación el statu quo de una temática cuya re-
levancia se ha acentuado en el último tiempo, producto del incremento de la
explotación de aguas subterráneas en un escenario de escasez cuasi permanente.
En este contexto, y a la luz del vigente estatuto jurídico de las aguas subterráneas,
incluyo alusiones a ciertas problemáticas que se están produciendo en relación
a ellas, señalando los criterios utilizados para resolverlas, y precisando aquellas
cuestiones que siguen careciendo de soluciones adecuadas.
La legislación no ha ido a la par con las exigencias de esta compleja materia;
y los aportes jurisprudenciales y doctrinales han sido también reducidos. Ello ha
dificultado el aprovechamiento y la gestión de un recurso que, paradojalmente,
aunque físicamente oculto a nuestros ojos, se vuelve cada vez más visible3.
I. Historia normativa de las aguas subterráneas: un lento alumbramiento

Desde sus orígenes, nuestras leyes han definido a las aguas subterráneas
como aquellas que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas4.
1
La falta de consideración de las aguas subterráneas por el Derecho y por las políticas hidrológicas
nacionales ha sido bastante denunciada en España, donde se habla de un “desprestigio” de este tipo
de recurso, y de una verdadera “hidroesquizofrenia”. En este sentido, véase Llamas (1982), quien alu-
de a las causas de la dialéctica entre aguas superficiales y subterráneas y a interesantes antecedentes
históricos que explicarían el mencionado olvido.
2
Sólo en 2014 se dictó un reglamento sobre aguas subterráneas. Hasta entonces, las lagunas legales se
llenaban a través de dos vías: recurriendo a las reglas propias de las aguas superficiales, lo cual no siem-
pre es coherente y suficiente; y/o, empleando las directrices de actos administrativos de orden interno
de la Dirección General de Aguas (DGA), antecesores del citado reglamento, los cuales admitían serios
cuestionamientos, entre otros, por invadir competencias exclusivas del legislador en varios supuestos.
3
Sobre la situación fáctica de las aguas subterráneas en Chile, el desconocimiento existente a su res-
pecto, y el aumento de su utilización, véanse Pinto (1993); Muñoz (1999) y (2000); y, Arumí y Oyarzún
(2006). A su vez, un panorama de la conflictividad y de las líneas jurisprudenciales recientes en torno
a este tema, puede verse Rivera (2015), en prensa.
4
Matizando algo esta conceptualización, se ha dicho que son aquellas que normalmente están en el
subsuelo, y que sólo ocasionalmente aparecen a flor de tierra; cuando afloran a la superficie, como
vegas o pantanos, se llaman aguadas. En este sentido, ver Lira y De la Maza (1940), p. 36.

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Dicha conceptualización forma parte de las disposiciones generales de todos los

Códigos de Aguas dictados desde 1951 en nuestro país, los cuales comienzan
sosteniendo que las aguas terrestres pueden ser superficiales o subterráneas5.
Ahora bien, la gran diferencia entre estas dos modalidades de presentación del
recurso en su estado natural (visibilidad-no visibilidad), no se traduce en una
distinción de trato regulatorio: todo está orientado hacia las aguas superficiales;
la presencia de las aguas subterráneas en la normativa siempre ha sido muy
tímida, por lo que su estatuto jurídico es bastante limitado.
Aunque podría pensarse que la falta de especificaciones legislativas respecto
a las aguas subterráneas no produce inconvenientes, pues pueden aplicárseles las
mismas prescripciones que a las aguas superficiales, la realidad pronto requiere
especialización. Es que el hecho de que no estén naturalmente a la vista del
hombre complica no sólo el conocimiento y comprensión de sus características
y dinámicas, sino también su uso, administración y control6.
A efectos de conocer la evolución que ha experimentado este tema, reviso
seguidamente la forma en que las aguas subterráneas han sido reguladas en los
principales textos codificados dictados hasta hoy.
1. Código Civil de 1857: carácter privado de las aguas subterráneas

El Código Civil de 1855, que entró en vigencia en 1857, contenía, en su
primigenio art. 945, una disposición relativa a aguas subterráneas; allí se sos-
tenía que:“Cualquiera puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de ello
resulte menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo, pero si de ello no
reportare utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio
ajeno, será obligado a cegarlo”7.
De acuerdo a ello, la propiedad del suelo se extendía hacia las aguas que
pudieren encontrarse en el subsuelo, de modo que el dueño respectivo podía
5
Ver arts. 5º de los Códigos de 1951 y 1967, y 2º inc. final del Código de 1981.
6
Sobre este punto, Pinto ha manifestado la necesidad de adecuar la legislación a la realidad física de
las aguas subterráneas. Luego, Figueroa advierte que las aguas subterráneas tienen un comportamiento
distinto a las superficiales, generando una especificidad de las primeras frente a estas últimas; así, por
ejemplo, la indisponibilidad es diferente en ambos supuestos. Por su parte, Arias postula la pertinen-
cia de estudiar las disposiciones que regulan las aguas subterráneas, con miras a su simplificación,
unificación y sistematización, y a revisar la procedencia de un estatuto jurídico particular para ellas.
Asimismo, Vergara enfatiza que estamos frente a una materia de conocimiento técnico complejo y
reciente, que requiere una gestión especial y un análisis separado de las aguas superficiales. Ver Pinto
(1993), p. 177; Figueroa (2000), pp. 343-344; Arias (2001), p. 263; y Vergara (2014), pp. 65 y 164.
7
Este escueto pronunciamiento revela, a juicio de Lira, el desconocimiento y la consecuente subesti-
mación de las aguas subterráneas que existía en esa época. El Código de Aguas 1951 habría advertido
la relevancia de las aguas subterráneas y la inconveniencia de la escasez regulatoria en su ámbito,
extrayéndolas del dominio privado. Véase Lira (1956), pp. 74-75.

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extraerlas y utilizarlas libremente, incluso si se generaban perjuicios a un tercero.

Esta amplia permisividad, que fue considerada como una manifestación de la
teoría del abuso del derecho8, daba cuenta del carácter privado que detentaban
las aguas subterráneas: su propietario era el dueño del suelo. Era, según otros,
una aplicación del concepto romano de propiedad, en cuya virtud el dueño
del suelo no lo era sólo de la superficie, sino también del cielo y del subsuelo9.
2. Código de Aguas de 1951: directrices iniciales para su exploración y

aprovechamiento
El primer texto codificado de aguas de nuestro país varió el tratamiento
que el recurso subterráneo tenía en la norma civil previamente revisada (que
fue derogada, aunque ese texto original se ha mantenido, salvo un matiz,en
todos los códigos de aguas posteriores, incluso el vigente)10. Ello no se tradujo,
sin embargo, en un marco regulatorio detallado, sino en el establecimiento de
prescripciones básicas; a saber:
a) Se limitó a la bebida y uso doméstico el derecho ipso iure del propie-
tario del suelo, reconocido desde la legislación civil, para aprovechar las
aguas subterráneas que se encontraren en sus terrenos. Para cualquier otra
utilización o destino era obligatoria la obtención de la correspondiente
merced (arts. 22 y 53).
b) En terrenos de “propiedad nacional” se reconocía (art. 22):
i) el derecho del Fisco para aprovechar las aguas alumbradas producto
de la ejecución de obras; y,
ii) la facultad de los particulares de catear y cavar para alumbrar aguas
subterráneas, en los términos consagrados en la ley.
c) Respecto a labores de exploración se disponía que (arts. 50, 51 y 52)11:
i) cualquiera podía efectuarlas en terreno propio (esto es, sin necesidad
de permiso administrativo);
ii) en bienes nacionales se requería “permiso” de la DGA (una vez com-
probada la existencia de aguas subterráneas, el interesado gozaba de
8
En este sentido, Lira (1956), pp. 43-44 y (1983) p. 44; y Guzmán y Ravera (1998), p. 91.
9
Silva (1950), p. 44.
Según algunos textos y estudios de la época, el Código de 1951 terminó con el silencio que imperaba
10
hasta ese momento sobre aguas subterráneas, ya que el legislador habría visualizado los beneficios
que su aprovechamiento tendría para el país. En esta línea, Silva (1950), p. 45.
11
Estas prescripciones estaban dirigidas, según entiende Lira, a fomentar o estimular la iniciativa privada
para el alumbramiento de aguas subterráneas. Véase Lira (1956), pp. 125-127.

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derecho preferente para solicitar la “merced” respectiva, conservando

el derecho de aprovechamiento aunque las aguas salieran del predio en
que fueron alumbradas)12; y
iii) estaba prohibido explorar en suelo particular ajeno13.
d) A los dueños de pertenencias mineras, carboníferas, salitreras o petro-
líferas se les reconocía el derecho ipso iure para aprovechar, dentro de
ellas, las aguas halladas en sus labores, mientras mantuvieran el dominio
de dichas pertenencias y en la medida necesaria para su explotación.
Encontramos acá un antecedente del “derecho de aguas halladas en
labores mineras”14, que luego reviso en el contexto del régimen vigente.
e) Como un aspecto importante de destacar, el legislador de 1951 advirtió
y dejó constancia de la conexión e interrelación entre aguas superficiales
y subterráneas del siguiente modo:
i) prescribiendo que la solicitud de exploración de aguas subterráneas en
bienes nacionales debía indicar los aprovechamientos de aguas superfi-
ciales y subterráneas existentes en la zona respectiva (art. 282 Nº 4); y
ii) sosteniendo que el derecho de aprovechamiento se entiende sin
perjuicio de otros derechos constituidos previamente en corrientes su-
perficiales o subterráneas (art. 56).
12
Parece distinguirse entre “permiso” (para labores de exploración) y “merced” (para explotación y
aprovechamiento de las aguas). El procedimiento, los requisitos y las potestades administrativas que
se aplicaban a este permiso de exploración se detallaban en los arts. 281 a 292 del Código de 1951.
13
“…no existe conveniencia en permitir obtener mercedes de aguas subterráneas en suelo ajeno, por
los transtornos y molestias que tendría que soportar el dueño de los Terrenos. Quizás si cuando se
adelanten los estudios técnicos sobre aguas subterráneas, que hasta ahora son muy inciertos, una ley
especial podría contemplar la idea en referencia” (Lira, (1956), p. 127). Si bien el régimen en vigor
no contempla una prohibición semejante a la establecida en el Código de 1951, debe advertirse que
la exploración y explotación de aguas subterráneas en Terrenos ajenos de dominio particular llevan
implícita una notoria dificultad de acceso para el interesado en ejecutar dichas labores y obtener los
derechos de aprovechamiento respectivos. En efecto, tal interesado queda totalmente sujeto a la vo-
luntad del propietario del suelo, no existiendo, ante la negativa de este último, medios que le permitan
aprovechar aguas disponibles (bien nacional de uso público). Es una situación curiosa, que no se da
respecto a aguas superficiales, y que, por cierto, cabe examinar con mayor rigurosidad.
14
Existe un precedente más antiguo en los Códigos de Minería de 1874 (art. 9º), 1888 (art. 9º) y 1932
(art. 85), que preceptuaban: “Las aguas procedentes de los trabajos subterráneos de las minas pertene-
cen a éstas”. Con ello, precisa Silva, el legislador fomentaba el desarrollo de la industria minera. No se
trataba de una asignación de propiedad de tales aguas al dueño de la mina; lo que se admitía era que
éste podía aprovecharlas en su laboreo y explotación, no en otros destinos diversos. Véase Silva (1950),
p. 44. Se percibe así, desde las primeras alusiones a esta figura, el carácter limitado y restringido del
“derecho de aguas halladas en labores mineras”.

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3. Código de Aguas de 1967: vigorización del rol de la autoridad administrativa

Producto de las modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Agraria,
surge un nuevo Código de Aguas en el año 1967. En lo relativo al recurso
subterráneo, este texto siguió en gran medida a su antecesor de 1951, pero se
introdujeron nuevas regulaciones15, según se explicita a continuación:
a) Se fortalecen las potestades de la DGA, facultándola para regular,
paralizar y prohibir las exploraciones de aguas subterráneas, dotándola,
asimismo, de atribuciones sancionatorias ante el incumplimiento de las
disposiciones que dictare en este ámbito (art. 61). Esta norma es el pre-
cedente del vigente art. 58 CA, que, como se revisa infra, contiene una
rara especie de delegación regulatoria a una autoridad administrativa.
b) Se mantiene el derecho general para explorar y alumbrar aguas subte-
rráneas en terreno propio, señalándose ahora que ello deberá efectuarse
en conformidad a las normas que determine la DGA.
c) Se otorga a los Servicios, Instituciones y Empresas del Estado el dere-
cho a explorar y cavar en terrenos privados y nacionales cuya tenencia
se hubiere entregado a un particular, para alumbrar aguas subterráneas;
todo con autorización previa de la DGA. Como contrapartida, se reco-
noció el derecho del dueño del terreno a ser indemnizado por el daño
emergente que le provocare la ejecución de las obras. Los mencionados
Servicios, Instituciones y Empresas del Estado tenían, a su vez, la pre-
ferencia para obtener el derecho de aprovechamiento sobre las aguas
alumbradas (art. 66).
De este modo, el Código de 1967 habilita, aunque sólo respecto a determi-
nados sujetos, la exploración y explotación de aguas subterráneas en inmuebles
privados de terceros, lo cual estaba prohibido totalmente en el régimen anterior.
4. Código de 1981: incompleto tratamiento de las aguas subterráneas

En la actualidad, seguimos teniendo una ley insuficiente en lo referente a
aguas subterráneas, pues los artículos del Código de 1981 dedicados a regularlas
son menos de su décima parte (alrededor de 30 de un total de 317 disposiciones
15
El Mensaje del Ejecutivo que propuso la aprobación de la Ley Nº 16.640 precisaba: “…En lo que
respecta a las subterráneas, todas las legislaciones europeas, entre las que merece destacarse la fran-
cesa, establecen un control estricto que abarca todos los aspectos técnicos relativos a la excavación
de pozos, al alumbramiento y aprovechamiento de esas aguas, a pesar de cualquier disposición de
orden civil en cuanto a su dominio, el que paulatinamente ha ido perdiendo todo contenido efectivo,
incluso en los países tradicionalmente más individualistas en lo que respecta al derecho de propiedad”.

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permanentes y 13 transitorias)16.Así, este texto denota una inadecuada despreo-

cupación por las aguas subterráneas; ello es tan evidente que ni siquiera sus
lineamientos esenciales están especificados, como corresponde, en sede legal.
Aunque complementariamente existe un puñado de reglas dispersas en otras
leyes especiales, lejos estamos de tener un régimen acabado y coherente.
Atendido a que el contenido de estas prescripciones se desarrolla en el
próximo apartado, por ahora sólo adelanto los aspectos que la legislación,
especialmente a partir del Código de 1981, considera sobre las aguas subterrá-
neas: conceptualización y nociones generales; origen de los derechos de apro-
vechamiento; protección y limitaciones a su explotación; y, gestión colectiva
de derechos de aguas subterráneas.
5. El novísimo Reglamento sobre normas de exploración y explotación de aguas

subterráneas, de 2014
Hace poco ha ingresado a escena un Reglamento sobre normas de explo-
ración y explotación de aguas subterráneas. El Decreto Nº 203, de 20 de mayo
de 2013, fue publicado y comenzó a regir el día 7 de marzo de 2014. En sus
considerandos, el Ejecutivo reconoce la necesidad de reglamentar la exploración
y explotación de aguas subterráneas y otorgar certeza jurídica y técnica a los
usuarios en un contexto de sustentabilidad y eficacia; todo ello sin afectar el ejer-
cicio de derechos constituidos17 sobre las mismas aguas. Asimismo, se advierte
la procedencia de profundizar ciertos conceptos técnicos y de incorporar otros
nuevos para enfrentar la diversidad de aristas que se presentan en este tema.
El Reglamento tiene casi la misma estructura formal (y similar desarrollo de
fondo) que la Resolución DGA 425, de 2007 (la anterior regulación “adminis-
trativa” de la materia)18, e incluye los siguientes capítulos:
16
“Si revisamos el Código de Aguas actual, el concepto que existe de aguas subterráneas es, de alguna
manera, arcaico y más bien pobre en cuanto a sus potencialidades y su capacidad de desarrollo. Pare-
ciera que al legislador se le olvidaron las aguas subterráneas y puso un apéndice en el cual habla de la
exploración y explotación de ellas. Allí se trató de ir resolviendo algunos aspectos. Sin embargo, falta
crear conciencia y conocer cuál es la verdadera situación, dentro del ámbito de los recursos naturales,
de las aguas subterráneas, para poder legislar sobre su aprovechamiento y su administración” (Peralta
(1993), p. 39). En la misma dirección, Vergara denuncia que el Código aborda parcial y fragmentaria-
mente un tema que requiere, por responsabilidad legislativa, un tratamiento sistemático, por medio
de un capítulo especial, por ejemplo. Véase Vergara (2014), p. 165.
17
Atendida la doble tipología de derechos de aprovechamiento existente en Chile, esta mención debiera
incluir también o entenderse extensiva a aquellos “reconocidos”. Ver arts. 7º D.L. Nº 2.603 de 1979 y
19 Nº 24 inc. final Constitución Política (CPR).
18
La novedad, en ese sentido, no fue demasiada; ha sido, más bien, un mero cambio de ropaje, mo-
tivado, en alguna medida, por las críticas que generaba el hecho que una resolución administrativa
fuera, en la práctica, la principal fuente regulatoria del aprovechamiento de aguas subterráneas.

2015, pp. 225 - 266
a) Exploración de aguas subterráneas (en inmuebles de dominio privado

y en bienes nacionales); y,
b) Explotación de aguas subterráneas (disposiciones generales; áreas
de protección; limitaciones a la explotación; comunidades de aguas
subterráneas; cambio de punto de captación y/o restitución; cambio
de fuente de abastecimiento; puntos alternativos de captación y/o res-
titución; recarga artificial; disposiciones especiales; y, disposiciones
transitorias).
Este pronunciamiento tampoco desarrolla totalmente el régimen de las
aguas subterráneas. Se advierten, no obstante, algunos puntos en que hay in-
tromisión y variaciones del esquema del Código del ramo, los que particularizo
más adelante, a la luz de los análisis pertinentes. Igualmente, otras referencias
puntuales al contenido del Reglamento se realizan en seguida, al precisar las
orientaciones normativas sobre aguas subterráneas.
II. Ejes regulatorios de las aguas subterráneas

Al sistematizar las prescripciones legislativas y reglamentarias sobre el tópico
en estudio, percibiremos que las reglas centrales son las siguientes19:
A/ Origen del derecho de aprovechamiento: concesión y reconocimiento de

situaciones especiales
1. Directriz preliminar: vinculación entre aguas superficiales y subterráneas
El Código de 1981 parte declarando que la cuenca u hoya hidrográfica
constituye una unidad, conformada por las aguas superficiales y subterráneas
que afluyen a ella, de forma continua o discontinua (art. 3º CA)20. Esta regla
es una robusta constatación de la realidad, la que es posible confirmar desde
las perspectivas geográfica, hidrológica e hidrogeológica, con múltiples y
relevantes implicancias jurídicas. En función de ello, surge automáticamente
un deber para la autoridad administrativa al constituir derechos de aprovecha-
miento: considerar y respetar, como natural efecto del principio de unidad de
la corriente, la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, de
19
Cabe incluir, asimismo, la gestión colectiva, a través de organizaciones de usuarios, de las aguas
subterráneas. Esta temática, sin embargo, se excluye del presente análisis, pues su enfoque es el estatuto
individual de los titulares de derechos de aguas subterráneas.
20
Éste es el sustrato legal del denominado principio de “unidad de la corriente”, formulado doctri-
nariamente en Chile por Vergara (1997). Ahora bien, el art. 3º CA no es novedoso en relación a los
textos codificados previos; idéntica precisión se encontraba en el art. 8º de los Códigos de Aguas de
1951 y 1967.

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modo de no afectar derechos de terceros (arts. 22 CA y 20 e) Decreto Nº 203,

de 2014).
Esta última disposición reglamentaria incluye una conceptualización de
“interferencia” entre aguas superficiales y subterráneas (la Resolución DGA
425, de 2007, se refería a “interconexión”), precisando que ella se da cuando
la extracción de aguas subterráneas provoca una reducción del volumen de las
fuentes superficiales; a lo que agrego su contrapartida: cuando el aprovecha-
miento de aguas superficiales afecta a las subterráneas21.
Como puede apreciarse, la noción reglamentaria de interferencia es res-
tringida, pues se centra en el aspecto cuantitativo de las aguas, omitiendo las
eventuales afecciones a su calidad. Esta cuestión, me parece, debe ser revisa-
da; la contaminación de las aguas (particularmente de las subterráneas, cuya
recuperación es lenta, difícil y a veces casi imposible) es uno de los mayores
desafíos de los regímenes jurídicos a nivel mundial22.
Señalado ello, debe precisarse que la DGA será quien deba determinar, en
cada caso, la existencia de la mencionada interferencia. Es una tarea comple-
ja, por lo que serán cruciales los estudios técnicos ejecutados por este mismo
Servicio, y también los que puedan aportar los interesados.
2. Régimen general: la concesión

La concesión es, por excelencia, la fórmula que da origen a los derechos
de aprovechamiento. El reconocimiento de usos consuetudinarios, aun cuan-
do es el antecedente inmediato de la mayoría de las titularidades de aguas en
nuestro país, operó sólo para aquellas situaciones iniciadas antes de la entrada
en vigencia del Código de 1981, varias de las cuales aún se encuentran en vías
de regularización (arts. 7º D.F.L. Nº 2.603 de 1979, 19 Nº 24 inc. final CPR y
2º transitorio CA)23.
21
A este respecto se ha sostenido que “las corrientes superficiales aportan aguas de recarga a los
acuíferos subterráneos, y, por el contrario, los embalses subterráneos realizan aportaciones a los flujos
superficiales de agua, permitiendo muchas veces la subsistencia de estos flujos de agua que, de otra
manera, podrían desaparecer. Este mismo fenómeno, de la interrelación entre los distintos flujos de
aguas, puede provocar que un embalse subterráneo se vea afectado por las extracciones de agua de
un curso superficial o que, por contrapartida, la cantidad o calidad de agua de un río se deteriore por
las extracciones en un acuífero subterráneo”, González (1995), p. 33. En realidad, sostiene Getches,
casi no hay aguas subterráneas que estén totalmente desconectadas de las aguas superficiales. Véase
Getches (2000), p. 349.
Además, como precisa Pérez, “La gestión del agua es interdependiente, fácilmente se comprende
22
que no se pueden independizar los problemas de cantidad y calidad del recurso, de forma que la
sobreexplotación, la salinización y la contaminación se interconexionan y agravan mutuamente”,
Pérez (1994), p. 49.
23
Sobre ello ver Vergara (1998); y Rivera (2013).

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Aunque la técnica concesional es regulada en términos generales, esto es,

cubriendo aguas superficiales y subterráneas, es posible identificar algunas
particularidades para estas últimas; a saber:
a) Dualidad de etapas: exploración y explotación. A diferencia de las aguas
superficiales, las subterráneas no están naturalmente a la vista del hombre, por
lo que es necesario, en primer lugar, estudiar y determinar su real existencia;
sólo una vez comprobado lo anterior, se obtendrá el derecho para aprovecharlas
(extraerlas), de acuerdo a los términos establecidos en el título concesional24.
Así, en tal aprovechamiento se distingue una fase de “exploración” (labores
geofísicas de prospección y/o perforación del subsuelo para detectar aguas
subterráneas25) y otra de “explotación” (extracción y utilización propiamente
tal). Ambas fases deben desarrollarse de acuerdo a las normas que establezca
la DGA (arts. 58, 58 bis, 59 y 60 CA).
En relación a este tema es posible formular las siguientes apreciaciones:
i) Carácter de la concesión de exploración en relación a la posterior explota-
ción. Una de las preguntas que surge de inmediato es si resulta obligatorio contar
con una concesión de exploración para luego poder obtener la de explotación;
dicho en otros términos, ¿la concesión de exploración es un requisito habilitante
para el otorgamiento de la concesión de explotación?
De acuerdo a los preceptos legales y reglamentarios correspondientes, la
concesión de exploraciónno fue establecida estricta y literalmente como una
condición sine qua non de la solicitud de un derecho de aprovechamiento
de aguas subterráneas, salvo la excepción que luego se anuncia. Lo que se
24
Algo similar ocurre en materia de minas, en que se distinguen las etapas de exploración y explo-
tación, pues si bien los minerales pueden encontrarse en la superficie, lo que facilita su explotación,
por lo general “se tiene que recurrir al laboreo subterráneo mediante excavación de pozos, socavones
o galerías…”. Vergara (2010), p. 27. Hay un riesgo e incerteza importante en el aprovechamiento de
estos recursos naturales del subsuelo (aguas y minerales), lo cual va acompañado, además, de altos
costos económicos. En ese contexto, entonces, el rol del Derecho es crucial, pues es necesaria la
existencia de reglas que confieran claridad y seguridad al sistema. Con relación a ello se ha sostenido
que “…los recursos hídricos subterráneos ponen de manifiesto la incapacidad financiera del Estado
para destinar recursos a su descubrimiento y cuantificación, lo cual, en términos prácticos, conduce
al hecho de que, un recurso que se sabe existente en general pero que no ha sido ni descubierto ni
cuantificado en concreto, equivale a que no exista en absoluto… Son precisamente los inversionistas
privados, que motivados por la necesidad de aportar recursos hídricos a sus proyectos económicos
particulares, toman el riesgo de invertir grandes cantidades de dinero, en campañas de exploración de
aguas subterráneas y mallas de sondajes… Por ello, lo mínimo que el Derecho puede hacer, al igual
que ocurre analógicamente en el régimen minero, es de alguna manera compensar la aleatoriedad y
magnitud del riesgo económico, con seguridad jurídica…”. Tala (1999), p. 51.
25
Art. 9º inc. final Decreto Nº 203, de 2014. Respecto a ello, puede afirmarse que la noción jurídica
de aguas subterráneas excluye la posibilidad de afloramiento natural de las mismas; es fundamental la
intervención del hombre. En este sentido ver Boettiger (2008), p. 360; y Arévalo (2011b), pp. 185-186.

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requiere es que el particular compruebe, antes de la presentación de la men-

cionada solicitud, la efectiva existencia de aguas subterráneas (arts. 60 CA y 20
a) Decreto Nº 203, de 2014). Dicha comprobación podrá provenir de labores
de alumbramiento ejecutadas en el marco de una concesión de exploración, o
bien, al margen de ella. En la práctica, esta última opción se da en los alumbra-
mientos que se producen en inmuebles privados26; pero si se trata de “bienes
nacionales”27, la concesión de exploración es la única vía de acceso legítima28.
La posición del concesionario de exploración en “bienes nacionales” se ve
fortalecida con ciertas prerrogativas reconocidas a su favor. Se trata de la exclu-
sividad para efectuar trabajos de exploración en el área fijada (art. 15 Decreto
Nº 203, de 2014) y la preferencia para obtener el derecho de aprovechamiento
sobre las aguas alumbradas (arts. 58 bis CA y 17 Decreto Nº 203, de 2014).
ii) Exclusividad y preferencia del concesionario de exploración en bienes
públicos. Obtenida la concesión de exploración, su titular goza, en primer
lugar, de un derecho de exclusividad para desarrollar las tareas tendientes a la
detección de aguas.
26
Cabe tener presente que “En suelo ajeno sólo se podrá explorar previo acuerdo con el dueño del
predio, y en bienes nacionales con la autorización de la Dirección General de Aguas” (art. 58 inc. 4º
CA). Sobre este punto, conviene llamar nuevamente la atención en torno a las limitaciones existentes
para aprovechar aguas subterráneas ubicadas en inmuebles particulares de terceros. Según precisa Lira,
ésta fue una materia discutida en el proceso de redacción del Código de 1981. Así, una tesis abogaba por
permitir la exploración y aprovechamiento en suelo ajeno, sustentándose, principalmente, en el carácter
de bien nacional de uso público del agua, en el precedente de la legislación minera, y, en el postulado
de que ello era conveniente y necesario para el desarrollo del recurso. Por otro lado, la concepción
que finalmente triunfó sostenía que el alumbramiento y explotación de aguas subterráneas en suelo
ajeno implicaba un grave perjuicio para el dominio del predio superficial, podía deteriorar la calidad
del suelo y dar lugar a abusos, pues todos preferirían alumbrar aguas en los predios vecinos y evitarse
las molestias de las instalaciones correspondientes en sus inmuebles. Véase Lira (1983), pp. 45-46.
27
Aquí debe precisarse el caso de los bienes fiscales, regionales y municipales, los que en estricto
rigor se rigen por las reglas del sistema posesorio inscrito de Derecho privado, y son distintos de los
“bienes nacionales de uso público”. El art. 58 inc. 4º CA es ambiguo, pues utiliza, de manera genérica,
la expresión “bienes nacionales”; procede preguntarse si ella incorpora todas esas categorías de bienes,
en relación a los cuales hay regímenes diferenciados y órganos administrativos con competencias di-
versas. El Reglamento (Decreto Nº 203, de 2014) no terminó con esta ambigüedad, pues utiliza ambas
fórmulas (“bienes nacionales” y “bienes nacionales de uso público”).
28
En efecto, “es la Dirección General de Aguas la que, para explorar aguas subterráneas, “autoriza”
la construcción de pozos de sondaje en tales bienes públicos… en el pozo que ha sido construido en
el cauce natural con autorización de la Dirección General de Aguas, otorgada en el procedimiento
de “exploración”, es donde se “alumbran” aguas, cumpliendo su objetivo esta primera fase, de “ex-
ploración”. Y, es con la misma obra hidráulica, así construida y autorizada, que se inicia la segunda
fase de “explotación”, ante la misma Dirección General de Aguas. Fase precedida ineludiblemente,
de este modo, por la de “exploración”, en el caso de los Terrenos de bienes públicos” Vergara (2006),
pp. 168-169.

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Luego, una vez finalizada dicha exploración, y siempre que haya presentado
en tiempo y forma el informe correspondiente, se confiere al concesionario la
preferencia para obtener el derecho de aprovechamiento sobre las aguas de-
tectadas. La citada preferencia puede hacerse efectiva dentro del plazo de la
concesión de exploración y hasta tres meses después de terminada ésta.
Ahora bien, la preferencia indicada no es absoluta29; si dentro del plazo
de 6 meses contados desde la presentación de la solicitud (para estos efectos,
se entiende que la fecha de presentación de la solicitud es aquella que otorgó
la concesión de exploración), otros peticionarios solicitan derechos sobre las
mismas aguas, y no hay disponibilidad para satisfacer todos los requerimientos,
la regla de mercado irrumpe en este escenario, procediéndose al respectivo re-
mate. Sin embargo, esta excepción no se aplica si la concesión de exploración
también hubiese sido otorgada mediante remate; en este evento prevalece la
preferencia del concesionario de exploración, como absoluta30.
iii) Improcedente rol normativo de la Dirección General de Aguas. Al ampa-
ro de lo prescrito por el legislador en los arts. 58 y 59 CA31, la DGA emitió las
resoluciones 207 de 1983; 186 de 1996; 341 de 2005; y 425 de 200732, sobre
normas de exploración y explotación de aguas subterráneas.
Resulta desajustada la rara“delegación” en bloque que los arts. 58 inc. 1º y
59 CA realizan a la autoridad administrativa, desajuste que se acentúa ante la
incompleta intervención del Código en estas materias33. Sin perjuicio de ello,
29
Con anterioridad a las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.017, de 2005, la preferencia
del concesionario de exploración sí tenía este carácter absoluto, y las solicitudes se preferían unas a
otras por su fecha y hora de presentación. Sobre ello, ver Boettiger (2008), pp. 362-363, quien afirma
que tal régimen sí fomentaba la investigación y exploración particular de aguas subterráneas.
30
Criticando este paralelismo, Boettiger postula que se ha creado una categoría preferencial de permisos
de exploración: aquellos adquiridos vía remate. El resto no confiere la preferencia ni la seguridad en
torno a la inversión que, en todos los casos, implican las labores de exploración. Ello, a juicio de la
autora, desincentiva la actividad privada en la exploración de aguas subterráneas, no existen razones
de fondo que avalen este trato desigual y puede llevar a situaciones injustas. Véase Boettiger (2008),
pp. 365-370. En una posición distinta, postulando que es adecuada la inclusión del mecanismo de
remate, pues restringe la discrecionalidad de la DGA y da coherencia al sistema, contemplando un
mecanismo único para aguas superficiales y subterráneas ante peticiones contemporáneas, ver Carrasco
(2007), pp. 55-57.
31
Disponen, en lo pertinente, estas normas: “Cualquiera persona puede explorar con el objeto de
alumbrar aguas subterráneas, sujetándose a las normas que establezca la Dirección General de Aguas”
(art. 58 inc. 1º CA); y, “La explotación de aguas subterráneas deberá efectuarse en conformidad a normas
generales, previamente establecidas por la Dirección General de Aguas” (art. 59 CA).
Ésta se mantuvo vigente hasta marzo de 2014, cuando se publicó el Reglamento sobre normas de
32
exploración y explotación de aguas subterráneas. Entre ambos textos, como se anuncia supra, existe
una notoria coincidencia.
Criticando esta situación véase Vergara (2014), pp. 228-235, quien sostiene “…¿es correcta y pro-
33
cedente la actuación del legislador al conferir, en los arts. 58 y 59 del CA, facultades “normativas” a

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y precisamente producto de estos evidentes vacíos o lagunas regulatorias, la

autoridad administrativa se convirtió, durante muchos años, en la autora de
detalladas “regulaciones” sobre aguas subterráneas34. A este respecto puede
observarse que:
1º La resolución administrativa (en sus diversas versiones) abordó la ex-
ploración y explotación de aguas subterráneas con mucho mayor detalle
que el Código de 1981. No obstante, varios asuntos seguían (y siguen)
sin tener una respuesta coherente y acabada. Entre ellos pueden citarse
la recarga artificial de acuíferos, las comunidades de aguas subterráneas,
el acceso (servidumbres) para aprovechamiento de aguas subterráneas
en predios privados, la reperforación o profundización de pozos35, en-
tre otros. La verdad es que todos estos temas envuelven problemáticas
jurídicas y prácticas, cuyas soluciones, hasta hoy (en una metáfora de
la realidad de las aguas subterráneas), se mantienen ocultas en el seno
de la tierra.
2º Tal como lo advirtieron algunos autores, la técnica empleada admitía
serias críticas36. En verdad, a través de un mero acto administrativo de
orden interno, dictado en virtud de potestades jerárquicas del Director
General de Aguas respecto únicamente de los funcionarios de su Servicio,
se invadió el ámbito competencial exclusivo del legislador y se incorpo-
raron nuevos mandatos “normativos” conductuales a los administrados.
Ello, ciertamente, carecía de legitimidad37.
un órgano administrativo? ¿Cuál es el alcance de la expresión “normas” que usan los arts. 58 y 59 del
CA? De partida, cabe eliminar dos posibilidades: que sean potestades o normas legislativas o regula-
torias, por no corresponderle a un órgano de la Administración dictar leyes o reglamentos…” (p. 231).
34
A estas resoluciones cabe agregar otro acto administrativo interno de la DGA, en que también se
incluyen reglas sobre aguas subterráneas, y que en la práctica se aplican como auténticas normas
legales o reglamentarias: trátase del Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de
Recursos Hídricos, de 2008.
35
Sobre esta cuestión, Pinto precisa que el acuífero normalmente se considera desde dos dimensiones,
pero existe una tercera (la profundidad) que ha quedado olvidada. Ver Pinto (1993), p. 177. Asimismo,
Muñoz advierte que “…el acto originario de constitución de un derecho de aprovechamiento de agua
subterránea no determina que su explotación deba hacerse desde una determinada cota, al igual que
no asegura que el ejercicio de un derecho de agua superficial se haga siempre a un mismo nivel o
altura de agua. Es decir, un titular de un derecho de agua subterránea tiene determinado un punto de
extracción y un caudal que puede explotar debiendo este procurarse de las condiciones necesarias
para su ejercicio, no siendo ello responsabilidad del Estado”. Muñoz (1999), p. 321.
En este sentido ver Zañartu (2001), p. 545; Carrasco (2007), pp. 68-70 y 78; y, Vergara (2013a),
36
pp. 253-264 y (2013b), pp. 253-268.

No obstante lo expuesto, algunas sentencias afirmaron la validez de la mencionada Resolución 425,
37
de 2007. Véase Corte de Apelaciones de Copiapó, Rol Nº 119-2013, de 1 de octubre de 2013; y Corte
Suprema, Rol Nº 1652-2010, de 25 de septiembre de 2012.

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b) Conservación y protección del acuífero en la determinación de dispo-

nibilidad de aguas subterráneas. De acuerdo a lo establecido en los arts. 22
y 141 inc. final CA, los requisitos para la constitución de todo derecho de
aprovechamiento son: procedencia legal de la solicitud, inexistencia de per-
juicios a derechos de terceros y disponibilidad de aguas38. En la definición
de este último elemento, en el caso de las aguas subterráneas, la DGA debe
incluir un aspecto adicional (es decir, no sólo basta comprobar la existencia
material de aguas y que ellas no estén asociadas a derechos constituidos o
reconocidos preexistentes): la explotación del acuífero debe ser la adecuada
para su conservación y protección en el largo plazo, de acuerdo a antece-
dentes técnicos de recarga y descarga y a las condiciones de uso existentes y
previsibles. Toda esta información debe ser de público conocimiento (arts. 147
bis inc. final CA y 20 d) Decreto Nº 203, de 2014)39.
En importante medida, esta noción, incorporada al Código del ramo por la
Ley Nº 20.017, de 2005, recogió el criterio administrativo del “uso previsible”,
empleado en su momento por la DGA y en cuya virtud se consideraraban como
“disponibles” aquellas aguas que no eran usadas por los respectivos titulares
de derechos. Ello introdujo distorsiones, pues en el régimen jurídico vigente
no existe la obligación de utilización efectiva del recurso, de modo que la
falta de uso no afecta la conservación del derecho por parte de sus titulares.
En estas condiciones, todos los volúmenes asociados a derechos contituidos
o reconocidos, independientemente de si se usan o no, no están disponibles
para el otorgamiento de nuevas titularidades40.
38
La determinación de la disponibilidad de aguas subterráneas se ha transformado en uno de los
puntos más álgidos y discutidos a nivel jurisprudencial en los últimos años. En relación a ello pueden
verse Muñoz (1999); Figueroa (2000); y Rivera (2015), en prensa.
39
Cabe advertir que, al enunciar la mencionada exigencia, el art. 147 bis CA dispone que ella es sin
perjuicio de lo establecido en otros preceptos del Código, entre los cuales se menciona al art. 129 bis
1. Este artículo se refiere al caudal ecológico mínimo, limitación ambiental que sólo es aplicable a
los nuevos derechos que se constituyan sobre aguas superficiales. Por lo tanto, hay aquí una remisión
incorrecta del legislador.
40
A este respecto, la Contraloría General de la República ha precisado que “…la referencia que la
norma legal en examen hace a la consideración de las condiciones de uso existentes y previsibles
–al igual que de los antecedentes técnicos de recarga y descarga–, dice relación con la exigencia
orientada a que la aludida Dirección debe verificar que la explotación del respectivo acuífero sea la
apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, y no con la determinación, a través
de esas condiciones, de la disponibilidad específica susceptible de ser constituida como derecho de
aprovechamiento en términos tales de distinguir entre los caudales nominalmente otorgados y el uso
efectivo que sus titulares hacen de éstos” (dictamen Nº 37.298, de 12 de junio de 2013).

2015, pp. 225 - 266
2. Tres casos especialísimos de derechos de aprovechamiento de aguas

subterráneas
La legislación contempla tres supuestos muy excepcionales de derechos
de aguas subterráneas, en que la titularidad no surge por la vía concesional
(regla general), sino que nace por el sólo ministerio de la ley. Además, estamos
frente a unos “usos limitados o restringidos”41; de ahí que estas hipótesis deben
interpretarse restrictivamente. Se trata de los siguientes casos:
a) Bebida y usos domésticos. De acuerdo al art. 56 inc.1º CA, cualquiera
puede cavar pozos en suelo propio para bebidas y usos domésticos. A este res-
pecto, debe consignarse que el Reglamento precisa que la noción de “bebida
y uso doméstico” corresponde al aprovechamiento que una persona o familia
realiza del agua que ella misma extrae de un pozo para fines de bebida, aseo
personal y cultivo de productos hortofrutícolas indispensables para su subsisten-
cia, sin objetos económicos o comerciales (art. 51 Decreto Nº 203, de 2014)42.
Sin perjuicio de estimar correcta esta conceptualización, debe advertirse que
el Reglamento está precisando una noción legal, y no es procedente que ello
sea asumido desde esta instancia; la interpretación legislativa queda fuera de
la potestad reglamentaria de ejecución.
En función de la aplicación restrictiva que corresponde a esta norma, ella
supone que la persona favorecida con este derecho ipso iure no tenga acceso
al agua para satisfacer menesteres básicos por otras vías o medios, como es la
cobertura de agua potable o saneamiento, tanto en zonas urbanas como rurales43.
b) Aguas halladas en labores mineras44. Asimismo, el concesionario minero
tiene, por el sólo ministerio de la ley, el derecho de aprovechar las aguas que
encontrare en sus faenas y que fueren necesarias para su explotación (arts. 56
inc. 2º CA y 110 Código de Minería45).
41
Sobre ello ver Arévalo (1999), p. 20; y, Vergara (2000), pp. 174-177 y (2014), pp. 157-162 y 182-
183. Ambos autores hablan de usos “mínimos” o “limitados”, advirtiendo Vergara que ellos deben
igualmente respetar las reglas generales del ejercicio de todo derecho de aprovechamiento (principio
de unidad de la corriente, unidad regulatoria de todos los derechos de aguas, respeto a los derechos
de terceros y otros límites comunes).
42
Siguiendo una línea similar, esta temática ha sido abordada también en sede jurisprudencial, para
lo cual puede verse Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 274-2014, de 28 de abril de 2014. De
Contraloría General de la República, ver dictamen Nº 25.837, de 13 de mayo de 2010.
43
Arévalo (1999), p. 20.
44
Sobre la historia legislativa y el estatuto jurídico actual de esta figura, puede verse el completo y
fundado trabajo de Vergara (2000), pp. 145-179.
45
Cabe igualmente tener presente lo dispuesto en los arts. 8º inc. final de la Ley Nº 18.097, de 1982,
Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (“Los titulares de concesiones mineras tendrán los
derechos de agua que en su favor establezca la ley”) y 74 del Código Sanitario (“No se podrá ejecutar

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El Código de Minería es más amplio en la definición de este derecho, pues

lo asigna, en forma genérica, al “titular de concesión minera”, que puede ser
de exploración o explotación; el Código de Aguas, en cambio, utiliza la voz
“dueño de pertenencias mineras”, restringiéndolo, por tanto, al concesionario de
explotación. En este punto, y en lo relativo al contenido de la titularidad, prima-
ría la prescripción del Código de Minería, posterior a la normativa de aguas46.
Los presupuestos de hecho que deben reunirse para el surgimiento de este
derecho de aprovechamiento son: existencia de una concesión minera (de
exploración o explotación, ya constituida); las aguas deben ser halladas en la
ejecución de las labores propias de la concesión (dicho hallazgo es, por ende,
fortuito); estas aguas solo pueden ser empleadas para la exploración, explotación
y beneficio de minerales, y en la medida que tales faenas lo requieran; y, la
concesión debe mantenerse vigente (es decir, el derecho de aguas es accesorio
a ésta)47.
El Reglamento de aguas subterráneas no contiene alusiones explícitas a esta
figura; sólo establece que los pozos para bebidas y usos domésticos son la única
excepción al deber de respeto generalizado a las áreas de protección (art. 1 b
Decreto Nº 203, de 2014). Se deja fuera, por ende, el derecho de aguas halladas
en labores mineras, que sí era considerado dentro de tales excepciones en la
Resolución DGA 425, de 2007.
Por último, cabe señalar que es bastante decidor que este excepcional
derecho esté incluido dentro de aquellos que deben registrarse en el Catastro
Público de Aguas (CPA)48.
c) Aguas alumbradas en el ejercicio de concesiones de energía geotérmica.
Aunque el Código precisa que, fuera de los dos casos previamente menciona-
dos, todo aprovechamiento de aguas subterráneas requerirá la correspondiente
labores mineras en sitios donde se han alumbrado aguas subterráneas, en terrenos particulares ni en
aquellos lugares cuya explotación pueda afectar el caudal o la calidad natural del agua, sin previa
autorización del Servicio Nacional de Salud, el que fijará las condiciones de seguridad y el área de
protección de la fuente o caudal correspondiente. / El Servicio Nacional de Salud podrá ordenar en todo
caso la paralización de las obras o faenas cuando ellas puedan afectar el caudal o la calidad del agua”).
46
Vergara advierte que, por un criterio cronológico, en lo referente al contenido material del derecho
en cuestión, es indudable que prevalece el art. 110 del Código de Minería; en todo lo demás (estatuto
y ejercicio del derecho) rige el Código de Aguas. Véase Vergara (2000), pp. 164-165 y (2010), pp. 495-
496. En la misma línea, ver Alburquenque (2000), p. 14; y, Arévalo (2011a), p. 175.
47
En esta dirección véase Arévalo (1999), pp. 20-21; Alburquenque (2000), pp. 14-15; y Vergara
(2000), pp. 165-174.
48
Señala el art. 33 letra c) del D.S. Nº 1.220, de 1998: “(…) deberán registrarse en el Catastro Públi-
co de Aguas los siguientes derechos de aprovechamiento: c) Aquellos a que se refiere el artículo 56
inciso segundo del Código de Aguas, el artículo 110 del Código de Minería y el artículo 8º de la Ley
Nº 18.097, de 1982, Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras”.

2015, pp. 225 - 266
concesión (art. 57 CA), la Ley Nº 19.657, de 2000, sobre concesiones de

energía geotérmica, incluye otra hipótesis de derecho de aguas subterráneas
reconocido por el sólo ministerio de la ley49. Dicho derecho está configurado de
manera similar al que favorece al concesionario minero, pero con las siguientes
particularidades:
i) Se explicita o tipifica el derecho, atribuyéndole los caracteres de con-
suntividad y continuidad; y,
ii) Se configura una obligación para el concesionario: poner en conoci-
miento de la DGA la ubicación de la captación, características técnicas
de la extracción y caudales extraídos; ello, dentro del plazo de seis meses
contado desde el alumbramiento de las aguas.
d) Necesidad de revisión de excepciones al régimen concesional. No corres-
ponde profundizar sobre este asunto en este texto, pero debe advertirse que la
tendencia legislativa de exclusión de ciertos aprovechamientos de aguas de la
institucionalidad concesional no es nueva en nuestro país: en materia de pozos
domésticos proviene desde el Código Civil de 1855, y, respecto a las aguas
halladas en labores mineras, existen antecedentes en el Código de Minería de
1874. Por cierto, la novedad es la inclusión de la energía geotérmica en este
mismo grupo (año 2000).
Tratándose de pozos para bebidas y usos domésticos puede presumirse que
el legislador entendió, dada la particularidad y especificidad del objeto previsto
en la norma, que se trata de un uso limitado, y que, en tal carácter, no afecta
mayormente a otros usuarios de la respectiva fuente subterránea. En la hipótesis
de concesionarios mineros y de energía geotérmica, el legislador se refiere a
aguas halladas fortuitamente a propósito del ejercicio de una concesión, esto es,
no deliberadamente encontradas; en múltiples ocasiones, dichas aguas obstacu-
lizan las labores de exploración o explotación, y afectan su seguridad, de modo
que deben ser extraídas del lugar en que se encontraron50. En ese contexto, se
49
El art. 27 incs. 1º y 2º de la citada Ley preceptúa: “El titular de la concesión de energía geotérmica
tiene, por el solo ministerio de la ley, y en la medida necesaria para el ejercicio de la concesión, el
derecho de aprovechamiento, consuntivo y de ejercicio continuo, de las aguas subterráneas alumbradas
en los trabajos de exploración o de explotación. Este derecho de aprovechamiento es inherente a la
concesión de energía geotérmica y se extinguirá con ésta. / Dentro del plazo de seis meses, contado
desde el alumbramiento de las aguas subterráneas, el concesionario de energía geotérmica deberá
informar a la Dirección General de Aguas, respecto de la ubicación del punto de captación, de las
características técnicas de la extracción y de los caudales extraídos”.
50
“En efecto, encontrar aguas en una faena minera es, en la práctica, un verdadero problema, toda
vez que significa tener que invertir capital en drenar esa agua, o lo que es peor, suspender las faenas”.
Alburquenque (2000), p. 15.

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facilita su aprovechamiento por los concesionarios que las necesitaren en sus

faenas, presumiéndose igualmente que su utilización será limitada51.
Algunos conflictos se han suscitado en los últimos años a propósito de las
aguas halladas en labores mineras52. El tenor de las discusiones generadas parece
indicar que la configuración y diseño de estas figuras deben ser revisados, deter-
minando sus condiciones a la luz del escenario jurídico e hidrológico actual53.
3. Flexibilización o alteración de reglas concesionales y de regularización para

las aguas subterráneas
Además de las hipótesis recién enunciadas, pueden encontrarse otras en
que el legislador modifica sus propias reglas para atender ciertas situaciones
puntuales. Son las que se indican brevemente a continuación:
a) Pozos de emergencia ante una extraordinaria sequía. De acuerdo al
art. 314 CA, ante una declaración de zona de escasez (procedente en caso de
extraordinaria sequía), y por el mismo período de duración de dicha decla-
ración, la DGA se encuentra habilitada para autorizar extracciones de aguas
superficiales y subterráneas sin que sea necesario constituir derechos de apro-
vechamiento y sin las limitaciones de la figura del caudal ecológico mínimo.
Respecto a las aguas subterráneas, es lo que comúnmente se conoce como
“pozos de emergencia”.
Varias dificultades se encuentran asociadas a esta cuestión. Es un espacio
nebuloso, donde la “emergencia” parece justificar la flexibilización de las exi-
gencias legales y aumentar la discrecionalidad de las autoridades administrativas
51
Sobre ello, Arévalo precisa que, salvo una situación contemplada en la Ley General de Pesca y
Acuicultura, la minería es el único caso en que el destino/uso de las aguas se convierte en un cri-
terio de asignación de derechos de aprovechamiento. A su vez, aparte de la generación de energía
geotérmica, la minería es la única actividad económica que tiene asociados derechos de aguas por
el sólo ministerio de la ley. Ello se debe, sostiene el autor, a su importancia en la economía del país.
Ver Arévalo (2011a), p. 174.
52
De la Corte Suprema, véanse los siguientes fallos: Rol Nº 5826-2009, de 28 de octubre de 2011;
Rol Nº 4914-2011, de 2 de abril de 2013; y Rol Nº 6997-2012, de 12 de noviembre de 2013. Estos
pronunciamientos se han referido, fundamentalmente, a los presupuestos o requisitos del derecho de
aguas halladas en labores mineras y al lugar en que éstas pueden ser utilizadas; una sistematización
de dichos criterios jurisprudenciales puede verse en Rivera (2015), en prensa.
53
Cabe hacer presente que se encuentran en tramitación parlamentaria algunos proyectos de ley
que pretenden modificar la situación descrita, en el sentido que resumidamente se indica: imponer a
explotadores mineros la obligación de utilizar agua desalada, disminuyendo la extracción de aguas
Terrestres, tanto superficiales como subterráneas (Boletín Nº 8006-08, ingresado con fecha 2 de no-
viembre de 2011); y eliminar el derecho de aprovechamiento reconocido por el sólo ministerio de la
ley a concesionarios mineros y geotérmicos, precisando que deberán informar a la autoridad sobre
las aguas halladas y solicitar la concesión de uso temporal de dichas aguas, de acuerdo a las reglas
generales del Código del ramo (Boletín Nº 8960-33, ingresado con fecha 23 de mayo de 2013).

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intervinientes. Así, la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH), en coordinación,

se supone, con la DGA, impulsa la perforación de pozos para abastecimiento a
poblaciones. Sobre dicho proceder, la Contraloría, al controlar la legalidad de
los actos correspondientes, ha emitido escuetos pronunciamientos, indicando
que los aprueba en el entendido que se cumplirá la normativa pertinente del
Código de Aguas (por lo tanto, actuando un tanto a ciegas, sobre hechos in-
ciertos, confiando en la corrección de los procedimientos que se ejecutarán)54.
Otra anomalía sobre este tema fue constatada en una auditoría practicada
por la Contraloría General de la República (CGR) a la DGA, cuyos resultados
se conocieron en abril de 201455. Se detectó que los usuarios suelen continuar
extrayendo agua de los mencionados pozos, supuestamente “de emergencia”,
aun después que ha cesado la vigencia de las declaraciones de zona de escasez.
Se configuraría así un supuesto de uso de aguas sin título legítimo, lo que fue
catalogado, por el órgano contralor, como una deficiencia administrativa en el
control de la extracción del recurso.
b) Constitución menos rigurosa y regularizaciones expeditas de derechos de
aguas: la inusitada e improcedente habilitación de la Ley Nº 20.017, de 2005.
Como digo más arriba, los únicos usos consuetudinarios que pueden conside-
rarse como derechos de aprovechamiento “reconocidos” son aquellos iniciados
antes de la entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981 (29 de octubre de
1981). Después, todos los nuevos derechos deben nacer de un procedimiento
concesional reglado (salvo que se trate de los derechos ipso iure). Sin embargo,
en las disposiciones transitorias de la Ley Nº 20.017, de 2005, que consagró
la reforma más importante realizada hasta el momento al Código de 1981, se
incluyen las siguientes regulaciones excepcionales:
i) Flexibilización de requisitos para constituir derechos en virtud de solicitu-
des presentadas hasta el 1 de enero de 2000. Se trata de una reacción legislativa
frente a las demoras de la DGA, pues su objeto es dar respuesta a peticiones
que, a la entrada en vigor de la citada Ley Nº 20.017, llevaban más de 5 años
en tramitación.
Así, el art. 3º transitorio de la Ley Nº 20.017 precisa que la DGA constituirá,
como consuntivos, definitivos, permanentes y continuos, y hasta por un caudal
de dos litros por segundo, los derechos vinculados a solicitudes presentadas
en la fecha indicada y cuya resolución estuviere pendiente o con recursos sin
resolver, siempre que se reunieren los siguientes requisitos: 1º procedencia legal
de la solicitud (menciones del art. 140 CA y publicaciones conforme art. 131
54
En este sentido ver dictámenes Nºs. 81.918, de 12 de diciembre de 2013, y 22.556, de 31 de marzo
de 2014.
55
Informe final Nº 27, de 23 de abril de 2014.

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CA); 2º si el derecho recayere sobre aguas subterráneas, probar dominio del

predio donde se ubica el pozo o la autorización de quien correspondiere si tal
predio es ajeno; 3º acreditar alumbramiento de aguas en la obra de captación;
y, 4º demostrar que las obras de captación no están en áreas de protección de
otros derechos.
Por lo tanto, la prohibición de causar perjuicio a derechos de terceros y la
propia disponibilidad del recurso son evaluados de un modo bastante menos
riguroso en este caso.
ii) Regularizaciones expeditas de derechos de aguas subterráneas. Aun
cuando los arts. 4º y 5º transitorios de la Ley Nº 20.017 se refieran a “constituir”
derechos, lo que permiten estas diposiciones es, en realidad, una formaliza-
ción o regularización de situaciones preexistentes. En efecto, se posibilitó la
regularización de derechos de ejercicio permanente respecto a captaciones
construidas antes del 30 de junio de 2004, con las siguientes limitaciones de
caudal: hasta dos litros por segundo para las regiones primera a metropolitana
(ambas inclusive), y hasta cuatro litros por segundo en el resto del país.
La solicitud de regularización debía cumplir una serie de presupuestos:
1º utilizar el formulario dispuesto por la DGA para estos fines; 2º acreditar
dominio del predio donde se ubicaba la captación o la autorización de quien
correspondiere si tal predio era ajeno; 3º probar antigüedad de la obra y el
caudal susceptible de ser regularizado; y 4º las obras de captación no debían
estar situadas en áreas de protección de otros derechos.
Al amparo de estas normas, ingresó a la DGA un enorme volumen de pe-
ticiones, provocando un importante colapso administrativo56. Además, estas
prescripciones buscaban proteger a pequeños productores o comunidades
agrícolas y al abastecimiento humano en áreas rurales; sin embargo, muchas
solicitudes se presentaron desde otros sectores, con cierto abuso, desvirtuando
estos fines57. Por todo ello, el propio legislador debió dar un paso atrás, y a través
de las Leyes Nºs. 20.411, de 2009, y 20.491, de 2011, se prohibió la regulari-
zación de derechos en virtud del art. 4º transitorio de la Ley Nº 20.017 en un
conjunto de acuíferos ubicados desde la primera a la sexta región del país58.
56
En efecto, se presentaron más de 50.000 solicitudes, cuestión que ha sido constatada por la propia
DGA en algunos procesos judiciales suscitados a partir de la aplicación de estas disposiciones. A título
meramente ejemplar, ver relación de antecedentes de hecho en los siguientes fallos: Corte Suprema,
Rol Nº 929-2014, de 31 de julio de 2014; y Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1042-2013, de
5 de agosto de 2013. Debe notarse que este tema ha sido bastante conflictivo, ocupando un destacado
lugar en la agenda jurisprudencial de las aguas en los últimos años.
Dato también develado por la DGA en las sedes judiciales mencionadas en la nota previa.
57
Sin perjuicio de ello, se previó que podían incorporarse nuevas áreas en caso que antecedentes téc-
58
nicos demostraren una afectación del acuífero en el mediano y largo plazo. Quedaron exceptuadas de

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B/ Limitaciones a la explotación de aguas subterráneas

Como una particularidad de las aguas subterráneas frente a las superficiales,
la DGA está dotada de la potestad de restringir o limitar su aprovechamiento
ante determinadas circunstancias. En este punto, y pese a la desregulación que
impera en este ámbito, la legislación, y ahora el Reglamento, dan cuenta de
un mayor control e intervención administrativa respecto a este recurso todavía
desconocido.
Las medidas consagradas en esta línea a se enfocan básicamente en la
“cantidad” o disponibilidad de aguas subterráneas59; el aspecto cualitativo no
es mayormente contemplado, salvo algunas inclusiones recientes efectuadas por
el Reglamento60. En orden de menor a mayor intensidad, las referidas medidas
son las siguientes:
1. Reducción temporal del ejercicio de derechos de aguas subterráneas

Si la explotación de aguas subterráneas por algunos usuarios provoca
perjuicios a otros titulares de derechos, la autoridad, a petición de uno o más
afectados, puede decretar la reducción temporal del ejercicio de derechos de
aprovechamiento (arts. 62 CA y 29 Decreto Nº 203, de 2014). Esta determinación
implica el reconocimiento de la conexión de los acuíferos, y de la influencia
que existe entre captaciones vecinas, lo que permite catalogarla como una
medida de carácter local61.
Se trata, en la práctica, de una suerte de prorrateo, a cuyo respecto el
Reglamento especifica sus causales con detalles técnicos, describe el procedi-
miento para solicitar su adopción (aplicación de las normas generales de los
arts. 130 y 131 CA) y menciona expresamente las formalidades que debe cumplir
el acto administrativo final declarativo.
Ahora bien, esta medida ha tenido nula aplicación práctica, pues nunca se
ha decretado; y es que sólo procede a petición de parte, por lo que difícilmente
esta prohibición las solicitudes presentadas por comunidades agrícolas organizadas según el D.F.L. Nº 5,
de 1968, por pequeños productores agrícolas y campesinos, y por indígenas y comunidades indígenas.
59
De acuerdo a Figueroa, si existe declaración de reducción temporal o de área de restricción, estamos
frente a una disponibilidad condicionada de aguas subterráneas, pues se tiene el derecho de aprove-
chamiento, pero estará limitado temporalmente en su ejercicio, o será de carácter provisional (únicos
que pueden constituirse en áreas de restricción). Siguiendo este razonamiento, ante una declaración
de zona de prohibición, la indisponibilidad de aguas sería total o absoluta. Ver Figueroa (2000), p. 344.
60
Como precisan algunos autores, se denota la ausencia de normas sobre calidad de aguas subterráneas
y su protección de la contaminación en el Código; cuestión relevante, y que debe ser cuidadosamente
abordada. Véase Lira (1983), p. 49; y, Peralta (1993), p. 44.
61
En esta línea ver Arévalo (1999), p. 24 y (2011c), p. 237; Muñoz (1999), p. 321, y, Gallardo (2002),
p. 265.

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los usuarios solicitarán a la autoridad la imposición de una determinación que

conlleva una afección transitoria al ejercicio de sus propios derechos62.
Observando lo que sucede en aguas superficiales, y la labor de distribución
desarrollada por las organizaciones de usuarios, parece que lo más ajustado
sería que este “prorrateo” de aguas subterráneas quedara también dentro de las
funciones propias de las organizaciones correspondientes. Tales organizaciones
están específicamente contempladas en la legislación63, aunque hay problemas
en su puesta en marcha y funcionamiento.
2. Área de restricción y derechos provisionales

a) Declaración administrativa. En el evento de existir riesgo de grave dismi-
nución de un acuífero, con el consecuente perjuicio a los titulares de derechos
en el mismo, procede, de oficio o a petición de un usuario del respectivo sec-
tor64, la declaración de área de restricción (art. 65 CA). Se trata, por ende, de
una medida preventiva65.
El Reglamento contiene una enumeración de situaciones que definen su
aplicación (art. 30 Decreto Nº 203, de 2014); si se revisa con detención, pue-
de percibirse que no todas ellas se enmarcan en la causal general consagrada
en el Código (riesgo de grave disminución de un acuífero)66. Por lo tanto, el
Reglamento estaría excediéndose en este punto; es la ley, y no una norma de
inferior rango, la que debe precisar cuándo, bajo qué circunstancias y qué
derechos se pueden afectar ante una declaración de esta índole67.
62
En este sentido ver Arévalo (2011c), pp. 240-241.
Se trata de las comunidades de aguas subterráneas, entidad propia y exclusiva para este tipo de
63
usuarios; y, de las juntas de vigilancia, que deben ejercer jurisdicción sobre “todas” las aguas de la
cuenca respectiva.
64
De acuerdo a ello, esta solicitud no podría presentarla, por ejemplo, un titular de derechos de aguas
en una fuente superficial vinculada al “sector hidrogeológico de aprovechamiento común”. Este criterio
no es adecuado, pues rompe el principio de unidad de la corriente y la vinculación e interconexión
existente entre aguas superficiales y subterráneas, explicada más arriba, todo lo cual tiene sustento
legal y reglamentario.
65
Sobre este punto ver Arévalo (1999), p. 24 y (2011d), pp. 256-257, quien precisa que si bien su
conceptualización es propia de una medida preventiva, las exigencias que involucra la declaración
de área de restricción distan bastante de una determinación de ese tipo; sería, a su juicio, la más com-
pleja de las limitaciones a la explotación de aguas subterráneas. Destacando el mencionado carácter
preventivo, véase Muñoz (1999), p. 322; Gallardo (2002), p. 266; y, Carrasco (2007), p. 66.
66
Así, por ejemplo, se contempla la concurrencia de antecedentes técnicos demostrativos de riesgo
de contaminación por desplazamiento de aguas contaminadas o de la interfase agua dulce-salada.
Ello claramente está enfocado en el factor cualitativo, en tanto que el Código centra su atención en la
cantidad o disponibilidad de aguas para perfilar el área de restricción.
Carrasco (2007), pp. 67-70. Cabe constatar que la vigencia temporal de las declaraciones de áreas
67
de restricción y zonas de prohibición ha generado bastantes conflictos; en concreto, se discute si la

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b) Derechos provisionales.En áreas de restricción no se produce (como su-

cede en la zona de prohibición) un cierre total de la fuente subterránea, dado
que la DGA, de modo limitado, puede otorgar “derechos provisionales”68, sobre
cuyo régimen puede consignarse lo siguiente:
i) Poseen un precario estatus, ya que pueden ser limitados prudencialmente
por la DGA en el evento de constatarse un descenso sostenido de los niveles
del sector hidrogeológico de aprovechamiento común o de parte del mismo, o
cuando el ejercicio del derecho provisional haya afectado a otros componentes
de dicho sector (vegas, bofedales, salares, sitios Ramsar, entre otros)69; y, pueden
ser dejados sin efecto si se constata perjuicio a derechos preexistentes (arts. 66
CA y 34 Decreto Nº 203, de 2014)70.
Nos encontramos acá con un concepto técnico indeterminado (“descenso
sostenido de los niveles”), que sólo viene a acentuar el ámbito de discreciona-
lidad que, por su carácter prudencial, lleva implícita esta atribución concedida
a la autoridad administrativa. Asimismo, estamos frente a un supuesto en que
la variable ambiental se incorpora al quehacer de la DGA (perjuicio a otros
componentes del sector hidrogeológico)71. Ambas cuestiones, a mayor abunda-
miento, tienen únicamente sustento reglamentario, pues el Código sólo alude
a una causal genérica para limitar o dejar sin efecto derechos provisionales:
constatación de perjuicio a derechos ya constituidos.
ii) El Reglamento incorpora, como condición de ejercicio de estos derechos,
la obligación de sus titulares de contar con sistemas de control y monitoreo en
DGA puede o no aplicar estas declaraciones a solicitudes de derechos presentadas con anterioridad
a su publicación. Sobre ello, y afirmando que, habiéndose acreditado la existencia de aguas y la no
afección a derechos de terceros, la DGA deberá haber emitido y publicado previamente dichas decla-
raciones para denegar legítimamente una solicitud de derecho de aprovechamiento, véanse Figueroa
(2000), pp. 344-347; Zañartu (2001), p. 543; Vergara (2007), pp. 154-155; y, Arévalo y Muñoz (2011),
pp. 244-251. La tendencia jurisprudencial de los últimos años, no obstante, muestra una orientación
distinta; un recuento de ello puede verse en Rivera (2015), en prensa.
68
A través de la constitución de estos derechos, precisa Muñoz, la legislación permite explotar el acuí-
fero más allá de cierto nivel seguro; la DGA considera como recurso disponible para otorgar derechos
definitivos y permanentes la recarga media de un acuífero. Véase Muñoz (2001), p. 520.
69
Nuevamente, sólo se incluye la situación de los derechos de aguas subterráneas y no los potenciales
efectos que podrían generarse respecto a titularidades o fuentes superficiales.
70
La referida precariedad se hace más latente si se tiene presente que las resoluciones que dejan sin
efecto derechos provisionales están exentas del trámite de toma de razón, según ha advertido recien-
temente el órgano contralor. Véanse dictámenes Nos 40.467, de 6 de junio de 2014, y, 44.799, de 19
de junio de 2014.
71
¿Procede que la DGA tenga competencias en materia ambiental? Señalando que ello desnaturaliza
la normativa y la institucionalidad ambiental, descoordina al sector público y confunde al ciudadano,
ver Carrasco (2007), p. 66.

2015, pp. 225 - 266
sus captaciones, y de enviar tal información a la DGA (art. 31 Decreto Nº 203,

de 2014)72.
iii) Los derechos provisionales pueden transformarse en definitivos una vez
transcurridos cinco años de ejercicio efectivo y siempre que titulares de dere-
chos preexistentes no aleguen ni acrediten haber sufrido daño (art. 67 CA)73.
Respecto a este punto, pueden añadirse las siguientes precisiones derivadas
del Reglamento:
1º La obligación de uso efectivo del agua que debe cumplir el solicitante
respectivo debe ser, al menos, equivalente al 80% del volumen total anual del
derecho provisional durante cada año del plazo de cinco años fijado en el
art. 67 CA. Ahora bien, si tal uso se interrumpiere, el mencionado plazo de cinco
años comenzará a contarse nuevamente, desde la reanudación de la extracción
(art. 33 Decreto Nº 203, de 2014).
Sobre esto último cabe preguntarse qué sucede, por ejemplo, si no hay
disponibilidad de recursos para alcanzar una utilización del 80% del volumen
anual asignado. Siguiendo los estrictos y literales criterios del Reglamento, ten-
dríamos que responder que ello implicaría una interrupción del plazo exigido, y,
en definitiva, la pérdida del tiempo cumplido o reunido hasta ese momento. Así,
lo que se está imponiendo es una obligación de uso del agua para los titulares
de derechos provisionales, la cual no se ajusta a la libertad de uso/no uso que
otorga el Código del ramo.
Además del uso efectivo del recurso, para la transformación de derechos
provisionales en definitivos no deben haberse afectado derechos definitivos
ya constituidos en el sector hidrogeológico de aprovechamiento común74.
En función de la interconexión entre aguas superficiales y subterráneas y
72
Tal inclusión podría tener su origen en el art. 68 CA, que, aunque no alusivo a los derechos provisio-
nales propiamente tales, se ubica luego de las referencias a las declaraciones de áreas de restricción,
disponiendo que “La Dirección General de Aguas podrá exigir la instalación de sistemas de medida
en las obras y requerir la información que se obtenga”. En todo caso, la legislación no precisa que ello
será una condición de ejercicio de estos derechos provisionales.
73
En esta materia –derechos provisionales– también se aplica el mecanismo de remate previsto en
los arts. 142 y ss. CA. En efecto, el art. 1º transitorio inc. 3º de la Ley Nº 20.017, de 2005, prescribe:
“Los derechos de aprovechamiento solicitados que se encuentren pendientes de resolver a la fecha
de publicación de la presente ley que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65 y 66 del
Código de Aguas puedan ser constituidos en carácter de provisional y que sean incompatibles entre
sí según lo dispone el inciso primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de uno o varios
remates públicos que al efecto realizará la Dirección General de Aguas, de acuerdo al procedimiento
señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código de Aguas”. En la misma línea se
encuentra el art. 31 inc. 2º Decreto Nº 203, de 2014.
74
No se menciona la eventual afección a derechos “reconocidos”, lo cual, entiendo, puede deberse
a una simple confusión terminológica o exclusión involuntaria del Reglamento.

2015, pp. 225 - 266
del principio de la unidad de la corriente, ¿no debería también considerarse

para estos efectos la posible afección a derechos de aguas superficiales en
la cuenca?
2º La solicitud de transformación de derechos provisionales en definitivos
debe notificarse a la comunidad de aguas “organizada” en el respectivo sector
hidrogeológico de aprovechamiento común, en caso que ésta exista (art. 32
Decreto Nº 203, de 2014)75.
En aras a una gestión integrada de las aguas superficiales y subterráneas,
hubiese sido apropiado que este deber de notificación se hubiera extendido
también a la junta de vigilancia competente.
iv) El Reglamento ha incluido un precepto que, sin soporte legal, conlleva
un trato especial a los derechos provisionales: no estarán sujetos a la prorrata
que aplique la comunidad de aguas subterráneas a la que pertenecieren ni a la
reducción temporal que decrete el Director General de Aguas (art. 41 Decreto
Nº 203, de 2014).
Pareciera que el objetivo del Reglamento en este punto es no afectar o inte-
rrumpir el cómputo del plazo de cinco años de uso efectivo que se exige para la
transformación de los derechos provisionales en definitivos. No obstante, debe
tenerse presente que las medidas mencionadas (prorrata o reducción tempo-
ral) están contempladas para períodos de escasez hídrica, circunstancia ante
la cual lo más equitativo es que “todos” los usuarios ajusten sus derechos a la
disponibilidad existente. Por lo tanto, un foco de potenciales conflictos puede
vislumbrarse en este ámbito.
v) El Reglamento crea el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento
de Aguas de Carácter Provisional, el cual formará parte del Registro sobre aguas
subterráneas del CPA (artículo segundo Decreto Nº 203, de 2014)76.
75
Al existir declaración de área de restricción, la comunidad debiera existir, ya que ésta se constituye
por mandato legal (art. 65 CA), siendo responsabilidad de los usuarios organizarse. Ahora bien, ello no se
verifica en la práctica; y no se establecen plazos ni consecuencias por el incumplimiento de este deber.
Siguiendo la literalidad del art. 196 CA, la comunidad se entiende organizada cuando está registrada
en la DGA. Sin embargo, la existencia misma de la comunidad no depende de este registro; es un
tema que reviste varias aristas e interpretaciones, y que, por no representar el objeto central de este
texto, por ahora sólo se enuncia.
76
En cierta forma, ésto aminora la precariedad registral de los derechos provisionales, pues, aun cuando
la ley no lo dispone así, la Contraloría ha precisado que es improcedente su inscripción conservatoria
(ver dictamen Nº 19.545, de 26 de abril de 2005). A este respecto, coincido con Arévalo cuando se
manifiesta contrario a este criterio, pues los derechos provisionales, aun con una condición incierta en
cuanto a su duración, son igualmente “derechos de aprovechamiento de aguas”, debiendo aplicárseles
las mismas prescripciones que rigen para la generalidad de ellos. Ver Arévalo (2011e), p. 265.

2015, pp. 225 - 266
3. Zona de prohibición
Fundándose en la protección del acuífero, puede decretarse zona de pro-
hibición para nuevas explotaciones. Es la determinación más extrema en esta
índole, pues se traduce en un cierre de la fuente de abastecimiento para el
otorgamiento de derechos de aprovechamiento. Este cierre no es definitivo; a
petición fundada de parte, la DGA deberá pronunciarse sobre su mantención
o alzamiento, considerando los resultados de nuevas investigaciones o estudios
en el acuífero (arts. 63 y 64 CA).
Sobre esta cuestión, puede señalarse que el Reglamento, en relación al
contenido de la Resolución DGA 425, de 2007, simplifica la hipótesis que
hace procedente esta declaración: cuando se hayan constituido derechos que
comprometan toda la disponibilidad fijada por la DGA para el otorgamiento
de derechos definitivos y provisionales (art. 35 Decreto Nº 203, de 2014)77. Se
elimina, por tanto, el factor cualitativo y ambiental que contemplaba el aludido
pronunciamiento administrativo a estos efectos.
C/ Resguardos al aprovechamiento de aguas subterráneas

En la legislación es posible identificar, además,algunas directrices parti-
culares de resguardo a los recursos hídricos subterráneos y a los derechos de
aprovechamiento existentes sobre ellos. Lo anterior puede sistematizarse del
siguiente modo:
1. Área de protección
Se trata de un radio o perímetro fijado respecto a cada derecho de aprove-
chamiento, y que implica una prohibición para terceros y para la propia DGA,
pues allí no pueden instalarse obras de extracción similares (arts. 61 y 140
Nº 1 CA). Entre las captaciones cuyas áreas de protección deben respetarse,
se incluyen no sólo los derechos “constituidos” por acto de autoridad, sino
también aquellos que estén en proceso de ser regularizados conforme a los
procedimientos establecidos en los arts. 2º transitorio CA y 4º y 6º transitorios
de la Ley Nº 20.017, de 200578 (arts. 20 f) y 26 Decreto Nº 203, de 2014).
77
Relevante dato o antecedente técnico que exigirá estudios acabados de la autoridad administrativa.
Habría sido positivo incluir también, para esta determinación, un informe de la organización de usua-
rios correspondiente (comunidad de aguas subterráneas, en su caso, y junta de vigilancia de la cuenca
respectiva), de modo de tener en cuenta la interrelación entre aguas superficiales y subterráneas).
78
Sin perjuicio de los cuestionamientos que pueden asociarse a los procedimientos expeditos con-
templados en los arts. 4º y 6º transitorios de la Ley Nº 20.017, de 2005, referidos supra, es positivo,
al menos, que el Reglamento aluda a ellos como lo que realmente son: herramientas de “regulariza-
ción” de usos preexistentes, no de constitución de nuevos derechos, como la propia Ley Nº 20.017
confusamente dispone.

2015, pp. 225 - 266
La referida área de protección se materializa en un círculo con centro en la

ubicación efectiva del pozo, y su dimensión es, por regla general, de 200 metros
medidos en terreno, salvo que, en la constitución de nuevos derechos, se solicite
justificadamente una extensión superior (arts. 26 y 27 Decreto Nº 203, de 2014)79.
En este contexto, el Reglamento ha introducido novedades, contemplando
un área de protección especial para las fuentes cuyas aguas hayan sido de-
claradas “curativas”, según el Decreto Nº 106, de 1997. Se hace alusión a los
requisitos que debe reunir la solicitud respectiva y al procedimiento aplicable
(art. 28 Decreto Nº 203, de 2014). Sin embargo, ningún criterio se entrega a la
autoridad administrativa para fijar esta área de protección especial, por lo que
es una cuestión que quedará entregada a su discrecionalidad.
Un último dato sobre esta materia: aunque la adquisición del derecho para
aprovechar las aguas medicinales y mineromedicinales se rige por las disposi-
ciones del Código de Aguas, su ejercicio debe efectuarse en conformidad a las
leyes especiales dictadas al efecto80 (art. 29 CA)81. La exclusión de este supuesto
del marco jurídico especial de las aguas terrestres no es una singularidad del
Derecho chileno, sino que se da también en otros regímenes, donde las aguas
mineromedicinales y/o termales cuentan con un estatuto particular.
2. Incidencia del estado cuantitativo de las aguas subterráneas en la aprobación

de obras relativas a aguas superficiales
De acuerdo a la ley, serán denegadas las solicitudes de autorización para
efectuar modificaciones o nuevas obras en cauces naturales que impliquen
79
Históricamente, la extensión del área de protección (fijada, primero, en resoluciones administrativas
y actualmente en un Reglamento) ha sido la misma. Ahora bien, ¿es correcto, desde el punto de vista
hidrogeológico, establecer un parámetro y dimensión uniforme para todas las explotaciones de aguas
subterráneas? ¿No habrá factores que necesariamente alteran esto? Sobre este punto se ha precisado que
“Las áreas de protección no solamente han sido mal definidas para el caso de acuíferos no renovables,
sino que en general se concluye que el concepto aplicado es errado debido a que las áreas de influencia
de los pozos son muy variables y la determinación particular de ésta puede hacerse usando las constantes
elásticas del acuífero, variables elementales para controlar y proteger el recurso” (Pinto (1993) p. 177).
80
A este respecto, pueden citarse, especialmente, el D.F.L. Nº 237, de 1931, sobre fuentes termales,
y el D.S. Nº 106, de 1997, que aprueba el Reglamento de aguas minerales. Se trata de una temática
escasamente tratada y que envuelve interesantes aristas y problemáticas, pero que, atendido el objetivo
de este trabajo, no se pueden incluir en esta oportunidad.
81
Igual regla se encontraba en los arts. 57 del Código de Aguas de 1951 y 68 del Código de 1967.
En la misma línea de estas disposiciones, el art. 2º de la Ley Nº 19.657, de 2000, sobre concesiones de
energía geotérmica, señala que “Las disposiciones de esta ley no se aplicarán a las aguas termales, mine-
rales o no minerales, que se utilicen para fines sanitarios, turísticos o de esparcimiento. / La explotación
y utilización de las aguas termales a que se refiere el inciso anterior se regirán por las disposiciones
del Decreto con Fuerza de Ley Nº 237, de 1931, o por las normas generales o especiales que, en cada
caso, fueren aplicables. / El ámbito de aplicación de esta ley abarcará el territorio continental, insular
y antártico incluyendo las aguas interiores, mar territorial y zona económica exclusiva”.

2015, pp. 225 - 266
disminuciones en la recarga natural de los acuíferos, y que no consideren me-

didas de mitigación apropiadas (art. 129 bis 2 CA). Se hace latente en este punto
la interrelación entre aguas superficiales y subterráneas, aunque restringido,
por ahora, sólo a la cantidad del recurso; la calidad sigue siendo un elemento
excluido.
Para la adopción de este tipo de determinaciones, el conocimiento de las
fuentes hídricas es un factor esencial. Y, en ese sentido, cabe traer a colación
dos importantes facultades y deberes de la DGA:
a) puede exigir la instalación de sistemas de medición en obras de captación
y solicitar los antecedentes resultantes de ello (art. 68 CA)82; y
b) debe instituir una red de estaciones de control de calidad, cantidad y ni-
veles de aguas superficiales y subterráneas en cada cuenca u hoya hidrográfica.
Dicha información tiene carácter público (art. 129 bis 3 CA).
3. Recarga artificial de acuíferos

Se refiere a los métodos dirigidos a aumentar los recursos de una fuente sub-
terránea, a través de una intervención directa en sus procesos de recarga83. Como
un resguardo del aspecto cuantitativo de las fuentes subterráneas, se reconoce
una legitimación activa general para efectuar este tipo de obras, debiendo para
ello contar con autorización previa de la DGA. De este modo, se entrega a los
particulares la responsabilidad de mantener el equilibrio de los acuíferos sin
recarga natural84. Y como incentivo a la realización de estas labores, y, a su vez,
como compensación a quien las haya ejecutado, se le reconoce una preferencia
para obtener derechos provisionales sobre las aguas inyectadas mientras dure
la recarga (arts. 66 inc. 2º CA y 47 Decreto Nº 203, de 2014).
Pese a tratarse de un tema bastante complejo y que envuelve numerosas
aristas, el Código es especialmente escueto al abordarlo. El Reglamento, por su
parte, complementa en los siguientes sentidos:
a) precisa los antecedentes que debe incluir la solicitud y el procedimiento
de su tramitación (art. 48 Decreto Nº 203, de 2014);
82
El Reglamento acentúa la potestad de la DGA de exigir la instalación de sistemas de medición de
niveles, calidad y volúmenes explotados. Ello no se limita sólo a los supuestos de zonas de prohibición
o áreas de restricción (como ocurría en la Resolución DGA 425, de 2007), sino que se hace extensiva
a la generalidad de las comunidades o usuarios individuales, independientemente de la existencia de
las mencionadas declaraciones. Asimismo, se especifican con mayor detalle los sistemas de medición
requeridos (art. 40 Decreto Nº 203, de 2014).
83
Muñoz (2001), p. 523.
84
Carrasco (2007), p. 71.

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b) incorpora los presupuestos que deben reunirse para que la DGA apruebe
las obras de recarga: que se cumplan las disposiciones contenidas en el art. 48
del Reglamento, y que no se ocasione la colmatación del acuífero (concepto
técnico, sin precisión en dicho pronunciamiento) ni la contaminación de las
aguas (art. 49 Decreto Nº 203, de 2014). Estas exigencias no figuran en el Código
de Aguas ni lo hacían en la Resolución DGA 425, de 2007.
c) Como otro tema sin precedentes en el escenario anterior al Reglamento,
se regula el procedimiento y los requisitos para la constitución de derechos
provisionales con cargo a obras de recarga artificial (art. 50 Decreto Nº 203,
de 2014 ). En este ámbito:
i) Deben seguirse las reglas procedimentales establecidas en el párrafo 1º
del Título I del Libro Segundo del Código de Aguas, y reunirse los antecedentes
que el Reglamento consigna para las solicitudes de constitución de derechos
de aguas subterráneas.
ii) Para que opere la preferencia configurada a favor de quien efectúa la re-
carga, se requiere que el solicitante señale que tiene la aprobación de una obra
en esta línea y particularice la resolución correspondiente. Ahora bien, la aludida
preferencia se refiere sólo al sector hidrogeológico de aprovechamiento común
directamente influenciado por la recarga; excepcionalmente podrá hacerse
efectiva en un lugar distinto, pero siempre que esté claramente interrelacionado
con aquél y que el o los puntos de captación del derecho provisional estén en
una zona directamente influenciada por la recarga artificial.
iii) Las condiciones que deben concurrir para que la DGA constituya el
derecho provisional son los siguientes: procedencia legal de la solicitud (de
acuerdo a las reglas del Código de Aguas y del Reglamento); obra de recarga
artificial aprobada a favor del solicitante y que se encuentre operando85; balance
hídrico que determine el volumen adicional que la infiltración produce en el
sector hidrogeológico de aprovechamiento común donde se encuentra el punto
de captación del derecho solicitado86; e, inexistencia de perjuicio por parte de
este último a otros derechos previos.
d) Crea el Registro Público de Obras de Recarga Artificial de Acuíferos, como
parte del Registro Público referente a las aguas subterráneas en el CPA (artículo
tercero Decreto Nº 203, de 2014).
85
Con ello queda claro que este proceso de constitución de derechos provisionales se limita sólo a
quienes han efectuado las respectivas obras de recarga. Entonces, ¿para qué se establece una prefe-
rencia a favor de estos últimos?
86
¿Este balance hídrico y, en general, la medición de los efectos de la infiltración, considera las po-
tenciales consecuencias que ello podría provocar en aguas superficiales?

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La recarga artificial es, como puede verse, un procedimiento complejo, en

cuyo marco reaparece la inquietud planteada en otras partes de este trabajo:
¿ninguna intervención le corresponde en este proceso a la comunidad de aguas
subterráneas y/o a la junta de vigilancia competentes en el sector en que se
pretende ejecutar este tipo de obras?
III. Novedades reglamentarias: algunas notas sobre el Decreto Nº 203, de

2014
Para finalizar este recorrido por la regulación de las aguas subterráneas, se
enuncian algunos criterios aportados por el Reglamento, lo que parece relevante
en su diagnóstico.
1. Derechos no consuntivos de aguas subterráneas

Sin símil en la Resolución DGA 425, de 2007, se consagra explícitamente la
posibilidad de constituir derechos no consuntivos de aguas subterráneas, para
lo cual se requiere que los puntos de captación y de restitución se encuentren
en el mismo “sector hidrogeológico de aprovechamiento común”. En la restitu-
ción deberán observarse las exigencias contempladas en el Reglamento sobre
prohibición de afectación a derechos de terceros y calidad de las aguas del
“acuífero” (art. 25 Decreto Nº 203, de 2014).
A través de ello, se alude indirectamente a la generación de electricidad
mediante el uso de aguas subterráneas. Esta posibilidad, no obstante, nunca tuvo
impedimentos legislativos (las tipologías de derechos de aprovechamiento, o
la naturaleza de los mismos, se consagran en el Código para la generalidad de
las aguas, sin distinción), por lo que estrictamente hablando no era necesaria
una autorización reglamentaria.
Sin embargo, las dificultades parecen provenir desde el ámbito técnico y
práctico; surge desde ya, como una cuestión de especial interés, la devolución
de las aguas subterráneas a su fuente (claramente no es lo mismo restituir aguas
a un río que a un acuífero o sector hidrogeológico de aprovechamiento común).
2. Lugar de ejercicio de derechos de aguas subterráneas y nuevas potestades

administrativas
a) Cambios de punto de captación y/o restitución. En este ámbito se reco-
nocen nuevas potestades para la DGA, inexistentes en el Código de Aguas (y
tampoco contempladas en la Resolución DGA 425, de 2007). Se trata de lo
siguiente (arts. 42 y 43 Decreto Nº 203, de 2014):
i) Autorizar cambios de puntos de restitución (directamente relacionado
con la concesión de derechos de aprovechamiento no consuntivos de aguas
subterráneas, ahora explícitamente permitida).

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ii) Autorizar provisoriamente un cambio de punto de captación (nada se dice

respecto al de restitución, desconociéndose si se trata de una omisión volunta-
ria o un olvido del Reglamento). Ello tendrá lugar cuando el proceso tenga un
grado importante de avance, lo que queda demostrado con una simple lectura
de las condiciones que deben reunirse87.
iii) Autorizar cambios de punto de captación y/o restitución de derechos
provisionales. Esta aprobación trae como consecuencia que debe comenzar a
computarse nuevamente el plazo de 5 años de uso efectivo del agua (al menos
el 80% del volumen asignado) que se requiere para transformar en definitivas
esas titularidades.
En todos estos casos, se incorpora la obligación del titular del derecho res-
pectivo de deshabilitar las obras originales, en forma total o parcial (según lo
pedido), antes de ejercer el derecho en el nuevo punto. Dicha inhabilitación
implica ejecutar las actuaciones reglamentariamente descritas, lo cual deberá
ser verificado y aprobado por la DGA.
Respecto a las situaciones mencionadas, procede destacar dos aspectos:
1º Ninguna intervención se reconoce a la comunidad de aguas subterráneas
que pudiere existir en la zona sobre la cual recaen las solicitudes de cambio
de puntos de captación y/o restitución. Menos aún se considera una eventual
participación de la junta de vigilancia competente, lo cual es a todas luces in-
adecuado, demostrando una especie de doble contradicción del Reglamento,
y de la normativa de aguas en general:
– Primero, se busca fomentar la organización de comunidades de aguas
subterráneas en el país, pero, de la mano, se las excluye de importantes
procesos, en que estas entidades claramente debieran tener un rol más
activo, al menos a través de informes que ayuden a la autoridad admi-
nistrativa a adoptar decisiones más ajustadas a la realidad.
– Segundo, se pretende, a través de la declaración de una serie de dis-
posiciones en esa línea, que las aguas superficiales y subterráneas se
administren y gestionen conjuntamente88. Sin embargo, las juntas de
87
A saber: la solicitud debe ser legalmente procedente; deben haberse realizado las publicaciones y
radiodifusiones correspondientes; no deben haberse presentado oposiciones; debe haberse practicado
la visita a terreno por parte de la DGA; el nuevo punto debe encontrarse fuera del área de protección
de otros derechos de aprovechamiento; el nuevo punto debe estar en el mismo sector hidrogeológico
de aprovechamiento común que el original; y, el punto de captación original debe encontrarse desha-
bilitado, si procediere (lo que ocurrirá cuando la solicitud de cambio sea total, pues también se admite
que la petición sea por parte del volumen asociado a un derecho determinado).
88
A título ejemplar pueden citarse los arts. 3º, 22 y 263 CA y 20 del Decreto Nº 203, de 2014.

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vigilancia brillan por su ausencia en esta regulación particular de las

aguas subterráneas.
2º El Reglamento sostiene que se aceptarán las solicitudes de cambio de
puntos de captación y/o restitución que no acompañen el certificado del CPA si
la inscripción respectiva ha sido solicitada con más de 30 días de anticipación y
se cumplen los requisitos establecidos en el D.S. Nº 1.220, de 1998 (Reglamento
del CPA). Se debilita con ello la figura del CPA y, particularmente, el carácter
de requisito habilitante para actuaciones ante la DGA que le asigna el propio
Código a este registro administrativo; al mismo tiempo, se admite tácitamente
que este proceso de registro está lejos de ser sencillo, ágil y expedito (especial-
mente para aquellos derechos cuyos títulos no están perfeccionados).
b) Puntos alternativos de captación y/o restitución. Trátese de una figura
recogida por el Reglamento que no tiene antecedentes en el Código ni en la
Resolución DGA 425, de 2007, pero sí en la práctica.
Las solicitudes de puntos alternativos de captación y/o restitución deben
aludir a un mismo sector hidrogeológico de aprovechamiento común, y pueden
referirse al todo o parte del caudal del respectivo derecho. En general, se aplica
el mismo procedimiento y se requieren idénticos antecedentes y requisitos que
para los cambios de puntos de captación y/o restitución89.
Aprobada la solicitud, surge una obligación para el titular del derecho y
una potestad para la DGA: como condición previa al ejercicio del derecho, el
primero deberá instalar un sistema de medición de niveles y caudales explotados
en los puntos de que se trate, lo cual tiene que ser aprobado por la mencionada
autoridad; esta última, a su vez, podrá requerir en cualquier momento la in-
formación proveniente del aludido sistema (art. 45 Decreto Nº 203, de 2014).
c) Cambio de fuente de abastecimiento. Sobre esta materia, el Reglamento
(arts. 44 y 45 Decreto Nº 203, de 2014):
i) Considera una nueva potestad para la DGA al momento de aprobar un
cambio de fuente de abastecimiento: indicar el caudal autorizado a extraer,
de acuerdo a la “interacción existente entre la antigua y la nueva fuente”. Este
último es un concepto técnico indeterminado, no señalándose nada sobre su
manifestación o concreción; se trata, por tanto, de otro espacio entregado a la
discrecionalidad administrativa.
Estamos prácticamente ante una reiteración del proceso constitutivo de de-
rechos de aprovechamiento, donde la determinación del caudal es uno de los
elementos centrales. Y es que podría darse que la DGA alterara el caudal fijado
Es decir, solicitud legalmente procedente; inexistencia de perjuicios a derechos de terceros; si corres-

89
pondiere, Resolución de Calificación Ambiental favorable; y, respeto a las disposiciones del Reglamento.

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en el título de constitución o regularización del derecho objeto del cambio de

fuente.
ii) Tal como ocurre en el cambio de punto de captación y/o restitución, se
incorpora la obligación de deshabilitar las obras originales antes de ejercer el
derecho en la nueva fuente (se entiende que la inhabilitación es aquí total, pues
no hay posibilidad de solicitar un cambio parcial de fuente de abastecimiento).
Nuevamente conviene llamar la atención sobre la omisión de las organi-
zaciones de usuarios competentes en este proceso (comunidades de aguas
subterráneas y junta de vigilancia). Como se sostiene supra, ello da cuenta de
una importante falencia y atenta contra una resolución realmente “informada”
de este tipo de asuntos.
3. Flexibilidad procedimental: vicios formales no esenciales no son causal de

rechazo de solicitudes
En una disposición sin precedentes en el Código del ramo ni en la Resolución
DGA 425, de 2007, el Reglamento introduce expresamente un factor de flexibi-
lidad administrativa ante errores u omisiones de las solicitudes que no afecten
su acertada inteligencia por parte de terceros. De este modo, no será causal de
rechazo la presencia de equívocos o falencias “no sustanciales” o “no esencia-
les”, como podríamos llamarles (art. 53 Decreto Nº 203, de 2014)90.
Se trata, me parece, de una positiva incorporación, aunque todo dependerá
de la aplicación que haga de ella la DGA. Ahora bien, la “acertada inteligencia
de terceros” es una noción que puede dar lugar a diversas interpretaciones91,
pero el pronunciamiento reglamentario incluye un ejemplo de los supuestos
incluidos en esta conceptualización, orientando dicha determinación.
4. Conceptualizaciones técnicas y jurídicas

En otra manifestación sin antecedentes sectoriales previos, el Reglamento
entrega una serie de definiciones técnicas y jurídicas: demanda comprometida,
interacción o interrelación, interferencia, nivel, perfil estratigráfico, recarga y
sector hidrogeológico de aprovechamiento común (art. 54 Decreto Nº 203, de
2014). Sin que ello implique restar importancia al resto, por ahora me detendré
90
Sobre una perspectiva más amplia de esta materia, particularmente sobre los vicios formales que no
afectan la validez del acto administrativo, puede verse el trabajo de Vergara (2013c).
91
A este respecto, cabe recordar lo sucedido con el empleo de la misma expresión en el art. 131 CA, y
que generó varias y diversas formas de entenderla. La Contraloría General de la República contribuyó a
su clarificación, para lo cual pueden verse sus dictámenes Nºs. 40.961, de 29 de noviembre de 1994;
950, de 11 de enero de 1995; 26.409, de 20 de mayo de 2009; y 66.689, de 21 de octubre de 2011
(este último referido, precisamente, a aguas subterráneas).

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brevemente sólo en esta última: acuífero o parte del mismo que presenta carac-
terísticas hidrológicas espacio-temporales que posibilitan su delimitación para
fines de evaluación o gestión independiente.
Esta noción supone la existencia de un completo y acabado mapeo y estudio
hidrogeológico de las aguas subterráneas en nuestro país, pues sólo de ese modo
podrá determinarse cuándo se está en presencia de un sector hidrogeológico
de aprovechamiento común. Las consecuencias de ello no son menores, pues
tal delimitación permite que ese sector no sólo se evalúe, sino que se gestione
independientemente, esto es, en forma separada de los sectores contiguos o
vecinos (por distintas organizaciones de usuarios, en su caso). Desde un primer
momento, ello aparece como una excepción a una regla general muy acentuada
en el Código del ramo: la gestión integrada, y a través de una única organiza-
ción de usuarios de las aguas, las cuales, en virtud del principio de unidad de
la corriente deben considerarse en sus diversas manifestaciones o tipologías:
superficiales y subterráneas92.
Si la definición de interrelaciones y la procedencia de seccionamientos es
complicado en materia de aguas superficiales, la tarea es, per se, más compleja
tratándose de aguas subterráneas. La autoridad y los particulares deberán ser
especialmente rigurosos y cuidadosos en este aspecto.
5. Aplicación retroactiva de las normas reglamentarias

El único artículo transitorio del Decreto Nº 203, de 2014, precisa que las
solicitudes que se encuentren pendientes deberán continuar tramitándose de
acuerdo a lo dispuesto en este Reglamento. Si bien esta disposición tiene su
génesis en la Resolución DGA 425, de 2007, ahora se da una solución única y
diversa a la anterior: las nuevas normas se aplicarán a las solicitudes pendientes,
sin distinguir su estado de tramitación o fecha de ingreso93.
Ante ello, conviene recordar que la aplicación retroactiva de las normas es
excepcional y que sólo puede ser establecida por ley. Por lo tanto, estaríamos
frente a un pronunciamiento improcedente del Reglamento. Se alteran las reglas
del juego no sólo para los procesos que se inicien con posterioridad a su entrada
en vigencia (como sería lógico), sino también para quienes ya han presentado
sus solicitudes cumpliendo las antiguas prescripciones; y ello puede significar,
en algunos puntos, la imposición de condiciones o exigencias más gravosas
para los particulares.
92
En este sentido, véanse arts. 3º, 22, 263, 264 y 265 CA. En sede doctrinal, puede verse Vergara
(2014), pp. 368-370.
93
La Resolución 425 diferenciaba entre las peticiones ingresadas antes o después del 16 de noviem-
bre de 2005; sólo para estas últimas regía totalmente (contenido y procedimiento) dicha Resolución.

2015, pp. 225 - 266
6. Algunas cuestiones adicionales

Sin perjuicio del carácter principalmente descriptivo de este trabajo, y no
siendo ésta, por tanto, la sede para efectuar mayores comentarios del Reglamento,
creo conveniente agregar algunas observaciones generales:
a) Pese a que se incorpora, incluso definiéndolo, el concepto de “sector
hidrogeológico de aprovechamiento común”, no hay un empleo uniforme del
mismo en el texto, no quedando tampoco clara la razón por la cual se usa, en
cada caso, ésta u otra expresión para referirse a los depósitos de agua subterrá-
nea. Así, por ejemplo, se habla de “sector hidrogeológico de aprovechamiento
común” (arts. 20 c); 22; 25 inc. 1º; 29 a) y c); 30; 31; 32; 33 b); 34; 37; 38 a),
b) y h); 42; 46; 48, 3a); 50; y, 54 g); de “acuífero” (arts. 5º d); 13 d) y e); 18;
20 a); 25 inc. 2º; 27; 41; 47; 48 inc. 1º y 3b); 49; y, 54 d), f) y g); de “fuente
subterránea” (art. 38 g); y, “zona acuífera” (art. 54 e).
b) Se sostiene expresamente que los plazos para efectuar actuaciones dentro
de los procedimientos administrativos contemplados son de días “hábiles”94.
Aunque esta precisión se subentendía producto de la aplicación supletoria de
la Ley Nº 19.880, de 2003 (art. 25), es igualmente útil su explicitación para
evitar confusiones. Se siguen así, además, las directrices de jurisprudencia uni-
formemente sentada sobre este punto95.
Conclusiones
1º La regulación jurídica de las aguas subterráneas ha sido muy escueta,
pese a que son mencionadas desde los primeros textos normativos dictados en
nuestro país; es especialmente precaria su historia legislativa, en comparación
al recurso superficial.
2º No siempre las reglas de las aguas superficiales son directamente apli-
cables a las subterráneas, ni permiten resolver de un modo adecuado todas sus
peculiaridades y especificidades.
3º En el régimen vigente, las sumarias reglas de las aguas subterráneas se
encuentran dispersas en el Código de Aguas de 1981 (enfocado centralmente
en aguas superficiales, y desprovisto de un capítulo acabado sobre subterrá-
neas); en algunas leyes sectoriales (básicamente, Código de Minería, Ley sobre
concesiones de energía geotérmica y Ley Nº 20.017, de 2005, que modifica el
Código de Aguas); y, en el reciente Reglamento sobre normas de exploración
y explotación sobre aguas subterráneas (Decreto Nº 203, de 2014), que vino a
94
A estos efectos, ver arts. 6º, 12, 29 y 30 del Decreto Nº 203, de 2014.
A título ejemplar, véanse Corte Suprema, Rol Nº 2762-2011, de 5 de junio de 2013; y, Corte Suprema,
95
Rol Nº 10951-2011, de 21 de marzo de 2013.

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reemplazar una serie de resoluciones administrativas de la DGA que, durante

años, y atendidas las lagunas legales existentes, fueron la gran directriz de las
aguas subterráneas.
4º El actual esquema legislativo, ahora complementado reglamentariamen-
te, aborda temáticas bien puntuales relativas a aguas subterráneas, a saber:
origen concesional y vía reconocimiento de derechos de aprovechamiento
sobre ellas; limitaciones administrativas a su explotación; medidas de resguar-
do a su aprovechamiento; y, promoción de la gestión colectiva del recurso.
Todo ello a través de un puñado de prescripciones tímidamente enunciadas
desde el Código, y mayormente detalladas por el Reglamento que entró en
vigencia el año 2014.
5º El Reglamento sobre aguas subterráneas sigue, en importante medida, la
estructura y contenido de la Resolución DGA 425, de 2007. Así, lo que se observa
a este respecto es más bien un cambio de ropaje jurídico; sin perjuicio de ello,
hay algunas cuestiones, novedades reglamentarias, que cabe revisar cuidadosa-
mente, pues no tienen sustento legal, y se traducen, en varios supuestos, en la
dotación de potestades a la autoridad administrativa (DGA), en la ampliación
de su margen de discrecionalidad y en la incorporación de conceptos técnicos
y jurídicos indeterminados.
6ºAun cuando la dictación del citado Reglamento es un aporte al débil régi-
men de las aguas subterráneas, existen relevantes aristas que siguen generando
interrogantes y problemáticas prácticas, como son, las comunidades de aguas
subterráneas; la recarga artificial de acuíferos; la profundización de pozos; las
limitaciones a la explotación de aguas subterráneas; el acceso a su aprovecha-
miento en terrenos particulares de terceros, entre otros.
Asimismo, la calidad de las aguas, en general, es un tema desprovisto de
un tratamiento jurídico sistemático, en cuyo contexto se mezclan y cruzan
potestades de las autoridades ambientales y de la propia DGA. Aunque el
Código de Aguas se centra en el aspecto cuantitativo y en la disponibilidad del
recurso, el Reglamento de aguas subterráneas introduce, en varios puntos, el
factor cualitativo y la variable ambiental en el quehacer de la citada autoridad
administrativa. Habrá que observar, en todo caso, cómo se implementan y
aplican estas prescripciones.
Alburquenque, Winston (2000): “Los derechos de aguas del minero”, en: Revista
de Derecho Administrativo Económico, Vol. II, Nº 1, pp. 13-20.
Arévalo, Gonzalo (1999): “Apuntes sobre el régimen jurídico de las aguas sub-
terráneas”, en: Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. I, Nº 1,
pp. 11-26.

2015, pp. 225 - 266
_______ (2011a): “Derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que

se adquieren por el sólo ministerio de la ley”, en: Vergara, Alejandro
(dir.), Código de Aguas Comentado (Santiago, Editorial Abeledo Perrot),
pp. 172-178.
_______ (2011b): “Exploración de aguas subterráneas”, en: Vergara, Alejandro
pp. 182-216.
_______ (2011c): “Reducción temporal del ejercicio de los derechos de apro-
vechamiento”, en: Vergara, Alejandro (dir.), Código de Aguas Comentado
(Santiago, Editorial Abeledo Perrot) pp. 237-244.
_______ (2011d): “Declaración de área de restricción”, en: Vergara, Alejandro
pp. 256-263.
_______ (2011e): “Posibilidad de otorgar derechos de aprovechamiento pro-
visionalmente y las obras de recarga artificial”, en: Vergara, Alejandro
pp. 264-268.
Arévalo, Gonzalo y Muñoz, Gonzalo (2011): “(Ir)retroactividad de las declaracio-
nes de área de restricción formuladas por la Dirección General de Aguas”,
en: Actas de Derecho de Aguas ( Nº 1), pp. 243-251.
Arias, Patricio (2001): “Colisión de derechos: concesiones mineras y permisos
para explorar aguas subterráneas”, en: Revista de Derecho Administrativo
Económico de Recursos Naturales (Vol. III, Nº 2), pp. 473-476.
Arumí, J.L. y Oyarzún, R.A. (2000): “Las aguas subterráneas en Chile”, en: Boletín
Geológico y Minero (Nº 117 (1), pp. 37-45.
Boettiger, Camila (2008): “Algunas consideraciones en torno a la preferencia
del explorador de aguas subterráneas en Chile”, en: Actualidad Jurídica
(Nº 18), pp. 359-370.
Carrasco, Edesio (2007): “Comentarios al nuevo régimen de aguas subterráneas
a partir de la reforma al Código de Aguas de 2005”, en: Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte (Año 14, Nº 2), pp. 53-80.
Figueroa, Luis Simón (2000): “Determinación de aguas disponibles subterrá-
neas”, en: Revista de Derecho Administrativo Económico (Vol. II, Nº 2),
pp. 343-347.
Gallardo, Silvia (2002): “Medidas que limitan la explotación de aguas subte-
rráneas y su aplicación práctica”, en: Revista de Derecho Administrativo
Económico (Nº 1), pp. 265-270.
Getches, David (2000): “Las leyes de aguas subterráneas en los Estados Unidos”,
en: Revista de Derecho Administrativo Económico (Vol. II, Nº 2), pp. 349-352.

2015, pp. 225 - 266
González, Andrés (1995): “Bases hidrológicas de las aguas subterráneas”, en:

Revista de Derecho de Aguas (Vol. VI), pp. 19-56.
Guzmán Alcalde, Alberto y Ravera Herrera, Ernesto (1998): Estudio de las aguas
en el Derecho chileno (Santiago, Ediciones Jurídicas Congreso).
Llamas Madurga, M. Ramón (1982): “Influencia de las aguas subterráneas de
Madrid en la política y en la legislación hidráulica de España”, en Actas I
Congreso Nacional de Derecho de Aguas. Comunicaciones a la Ponencia
II: Aguas Subterráneas. Murcia, mayo 1982 (Consejo Regional de Murcia,
Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia), pp. 1-37.
Lira Urquieta, Pedro y De la Maza, Lorenzo (1940): Régimen legal de las aguas
en Chile (Santiago, Editorial Nascimento).
Lira Ovalle, Samuel (1956): El Derecho de Aguas ante la cátedra (Santiago,
Colección Manuales Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales
Universidad Católica de Chile).
_______ (1983): “Constitución y transferencia de los derechos de aguas”, en:
Nuevo Código de Aguas, Colección Seminarios Nº 3 (Santiago, Ediciones
Facultad de Derecho Universidad de Chile), pp. 43-56.
Muñoz, Jaime (1999): “Gestión de acuíferos. Disponibilidad técnica y jurídica
de aguas subterráneas”, en: Revista de Derecho Administrativo Económico
(Vol. I, Nº 2), pp. 315-323.
_______ (2000): “Situación de las aguas subterráneas en Chile: demanda, dis-
ponibilidad, caudales concedidos”, en: Revista de Derecho Administrativo
Económico de Recursos Naturales (Vol. II, Nº 1), pp. 203-210.
_______ (2001): “Gestión de aguas subterráneas, derechos provisionales y recar-
ga artificial de acuíferos”, en: Revista de Derecho Administrativo Económico
de Recursos Naturales (Vol. III, Nº 2), pp. 519-526.
Peralta, Fernando (1993):“Aguas subterráneas, un recurso inexplorado y desco-
nocido”, en: Derecho en la Región, Seminario Política Nacional de Aguas,
Legislación y Administración de Cuencas, Universidad de Talca (Año I,
Nº 1), pp. 37-46.
Pérez, Emilio (1994): “Problemas jurídicos del agua en la agricultura”, en: Revista
de Derecho de Aguas (Vol. V), pp. 41-59.
Pinto, José (1993): “Política Nacional de Aguas y el agua subterránea”, en:
Revista de Derecho de Aguas (Vol. 4), pp. 173-177.
Rivera Bravo, Daniela (2013): Usos y derechos consuetudinarios de aguas. Su
reconocimiento, subsistencia y ajuste (Santiago, Thomson Reuters).
_______ (2015): “Las aguas subterráneas en conflicto: su realidad y líneas ju-
risprudenciales recientes”, en prensa.

2015, pp. 225 - 266
Silva, Mario (1950): Régimen legal de las aguas en Chile (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile).
Tala Japaz, Alberto (1999): Derecho de Recursos Naturales. Ambiente, aguas,
minas (Santiago, Ediciones Jurídicas La Ley).
Vergara Blanco, Alejandro (1997): “El principio de unidad de la corriente en el
Derecho de Aguas”, en: Revista de Derecho de Aguas (Vol. VIII), pp. 41-50.
_______ (1998a): “Bases y principios del derecho de aguas. En especial de los
usos consuetudinarios”, en: Revista Anuario, Facultad de Ciencias Jurídicas,
Universidad de Antofagasta, (s/n) pp. 119-123.
_______ (2000): “Reconocimiento ipso iure y ejercicio del especialísimo derecho
de aprovechamiento de aguas halladas en labores mineras”, en: Revista de
Derecho Universidad Católica del Norte, Actas de las II Jornadas de Derecho
de Minería (s/n), pp. 145-179.
_______ (2006): “Competencia administrativa para autorizar el uso y cons-
trucción de obras hidráulicas en cauces naturales. El caso de los pozos de
exploración y explotación de aguas subterráneas”, en: Revista de Derecho
Administrativo Económico (Nº 16), pp. 167-178.
_______ (2007): “Potestades administrativas para denegar solicitudes de derechos
de aguas subterráneas y retroactividad”, en: Revista Chilena de Derecho
(Vol. 34, Nº 1), pp. 153-159.
_______ (2010): Instituciones de Derecho Minero (Santiago, Abeledo Perrot).
_______ (2013a): “Potestades regulatorias de la Dirección General de Aguas:
deferencia judicial e indefensión de los administrados”, en: Actas de Derecho
de Aguas (Nº 1), pp. 253-264.
_______ (2013b): “Modificación del marco regulatorio de las aguas por medio
de actos de orden interno emanados de la Dirección General de Aguas”,
en: Actas de Derecho de Aguas (Nº 2), pp. 253-268.
_______ (2013c): “Vicios de procedimiento o de forma que no afectan la va-
lidez del acto administrativo: las formalidades no esenciales”, en: Ferrada
Bórquez, Juan Carlos (coord.): La nulidad de los actos administrativos en el
Derecho chileno (Santiago, Abeledo Perrot-LegalPublishing), pp. 267-284.
_______ (2014): Crisis institucional del agua. Descripción del modelo, crítica a
la burocracia y necesidad de tribunales especiales (Santiago, LegalPublishing
Chile).
Zañartu, Hipólito (2001): “Aguas subterráneas: ¿necesidad de un nuevo en-
foque?”, en: Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos
Naturales (Vol. III, Nº 2), pp. 539-545.

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Documentos citados
Informe final Nº 27/2013, División de Infraestructura y Regulación, Subdivisión
de Auditoría, Contraloría General de la República, sobre auditoría a los de-
rechos de aguas otorgados y denegados, en la Dirección General de Aguas,
del Ministerio de Obras Públicas (23 de abril de 2014).
1. Sentencias Tribunales Ordinarios de Justicia

Fisco de Chile con Sociedad Contractual Minera Compañía de Salitre y Yodo
Soledad (2011): Corte Suprema, Rol Nº 5826-2011, de 28 de octubre de
2011. Derecho de aguas halladas en labores mineras. Daño ambiental (re-
curso de casación en el fondo y sentencia de reemplazo).
Zúñiga Devia, Jorge con DGA (2012): Corte Suprema, Rol Nº 1652-2010, de 25
de septiembre de 2012, Identificador Legal Publishing: CL/JUR/2101/2012.
Constitución de derechos de aguas subterráneas (recurso de casación en
el fondo).
Sociedad Contractual Minera Compañía Minera Negreros con Dirección General
de Aguas (2013): Corte Suprema, Rol Nº 10951-2011, de 21 de marzo de
2013. Plazo de interposición de recursos de reconsideración y reclama-
ción en materia de aguas es de días hábiles. Aplicación supletoria de Ley
Nº 19.880 (recurso de casación en el fondo).
Dirección General de Aguas con Sociedad Legal Minera NX Uno de Peine (2013):
Corte Suprema, Rol Nº 4914-2011, de 2 de abril de 2013, Identificador Legal
Publishing: CL/JUR/718/2013. Aguas subterráneas y derecho de aprovecha-
miento del minero (recurso de casación en el fondo).
Sociedad Copefrut S.A. con Dirección General de Aguas (2013): Corte Suprema,
Rol Nº 2762-2011, de 5 de junio de 2013. Plazos establecidos en Código de
Aguas son de días hábiles. Aplicación supletoria de Ley Nº 19.880 (recurso
de casación en el fondo).
Guzmán Alcalde, Alberto con Dirección General de Aguas (2013): Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1042-2013, de 5 de agosto de 2013
(recurso de reclamación).
De la Fuente Valenzuela Felipe con DGA (2013): Corte de Apelaciones de
Copiapó, Rol Nº 119-2013, de 1 de octubre de 2013, Identificador Legal
Publishing: CL/JUR/2168/2013. Exploración de aguas subterráneas en bienes
nacionales de uso público (recurso de reclamación).

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Minera Los Pelambres con Dirección General de Aguas (2013): Corte Suprema,
Rol Nº 6997-2012, de 12 de noviembre de 2013. Derecho de aguas halla-
das en labores mineras. Inclusión del concepto de “proyecto minero” en su
configuración (recurso de casación en el fondo / sentencia de reemplazo).
Rodríguez Fredes, Sergio Ramsés con Hernández Duarte, Óscar (2014): Corte
de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 274-2014, de 28 de abril de 2014.
Entidad e implicancias del derecho de agua ipso iure para bebida y uso
doméstico (recurso de apelación).
Productos de Acero S.A. con Dirección General de Aguas (2014):Corte Suprema,
Rol Nº 929-2014, de 31 de julio de 2014. Regularización de derechos de
aguas subterráneas en virtud de la Ley 20.017. Efectos de Ley 20.411 (re-
curso de casación en el fondo/sentencia de reemplazo).
2. Dictámenes Contraloría General de la República

Dictamen Nº 40.961, de 29 de noviembre de 1994. Publicación de solicitud de
derechos de aprovechamiento de aguas. Datos necesarios para su acertada
inteligencia.
Dictamen Nº 950, de 11 de enero de 1995. Publicación de solicitud de de-
rechos de aprovechamiento de aguas. Datos necesarios para su acertada
inteligencia.
Dictamen Nº 19.545, de 26 de abril de 2005. Procedimiento constitutivo de
derechos de aguas subterráneas.
Dictamen Nº 26.409, de 20 de mayo de 2009. Publicación solicitud de de-
rechos de aprovechamiento de aguas. Datos necesarios para su acertada
inteligencia.
Dictamen Nº 25.837, de 13 de mayo de 2010. Agua para bebida y uso domés-
tico. Derecho de aprovechamiento por el sólo ministerio de la ley.
Dictamen Nº 66.689, de 21 de octubre de 2011. Formalidades constitución
derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas. Entidad de los datos
necesarios para acertada inteligencia de la solicitud.
Dictamen Nº 37.298, de 12 de junio de 2013. Requisito adicional para consti-
tución de derecho de aguas subterráneas (art. 147 bis inc. 5º CA).
Dictamen Nº 81.918, de 12 de diciembre de 2013: Construcción e implemen-
tación de pozos de emergencia por la DOH en zonas con escasez hídrica.
Dictamen Nº 22.556, de 31 de enero de 2014: Ejecución de obras relativas al
abastecimiento humano en período de sequía. Deberes DOH.
Dictamen Nº 40.467, de 6 de junio de 2014. Exención de trámite de toma de
razón de resolución que deja sin efecto derechos provisionales de aguas
subterráneas.

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Dictamen Nº 44.799, de 19 de junio de 2014. Exención de trámite de toma de

razón de resolución que deja sin efecto derechos provisionales de aguas
subterráneas.

2015, pp. 225 - 266
ISSN 0717 - 2877
Poder disciplinario del empleador: configuración jurídica de la falta laboral
cometida por el trabajador dependiente
Raúl Fernández Toledo
Trabajo recibido el 1 de marzo y aprobado el 22 de abril de 2015
Poder disciplinario del empleador:

Configuración jurídica de la falta laboral cometida
por el trabajador dependiente*1
Disciplinary power of the employer:
juridical configuration of professional misconduct
committed by the dependent employee
2
Raúl Fernández Toledo**
Resumen
Mediante el presente trabajo se determinan los requisitos que deben cumplirse para que una conducta
del trabajador dependiente pueda ser calificada en forma legítima como falta laboral. Cuestión
que es de gran importancia, porque solamente cuando se está en presencia de una falta laboral el
empleador puede ejercer lícitamente el poder disciplinario de que está dotado, imponiendo una
sanción disciplinaria al trabajador infractor. Es por ello que se establecen los diversos requisitos
configuradores de la falta laboral, su contenido y los problemas asociados a la noción de falta
laboral, en el contexto del ordenamiento jurídico laboral nacional. De esta forma, el autor realiza
una construcción dogmática de la falta laboral en el contexto de la normativa vigente en Chile.
Abstract
Through the present work there are determined the requirements that must be fulfilled in order that
a conduct of the dependent employee can be legitimately qualified as professional misconduct.
Issue that is of great importance, because only when we are in the presence of an employment
misconduct the employer can lawfully exercise the disciplinary power with which it is provided,
by imposing a disciplinary sanction to the offending employee. Therefore, there are established
the diverse requirements that configure professional misconduct, its contents and the problems
associated with the notion of professional misconduct, in the context of the Chilean legal system.
Thus, the author makes a dogmatic construction of professional misconduct in the context of current
legislation in Chile.
Palabras clave
Poder disciplinario, Falta laboral, Conducta extralaboral, Tipicidad, Culpabilidad
Key words
Disciplinary power, Professional misconduct, Extra labor conduct, Typicality, Culpability
*1Abreviaturas: GJ (Gaceta Jurídica); RDJ (Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribu-
nales); RFM (Revista Fallos del Mes).
**2Licenciado en Derecho por la Universidad de Concepción, Magíster en Derecho del Trabajo y
Seguridad Social impartido en conjunto por la Universidad de Talca y la Universidad de Valencia.
Profesor de Derecho del Trabajo, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Dirección postal:
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Avenida Santa María Nº 636, Providencia, Chile. Correo
electrónico rfernandez@derecho.uchile.cl

2015, pp. 267 - 316
Artículos de Investigación / Research Articles Raúl Fernández Toledo
1. Generalidades
El contrato individual de trabajo se caracteriza por su ejecución de tracto
sucesivo, en que el trabajador presta servicios personales al empleador bajo
dependencia y subordinación. Con el propósito que el empleador logre que
sus trabajadores dependientes ejecuten correctamente las labores encomenda-
das, mantengan el orden al interior de la organización empresarial y sancione
las conductas que constituyen una transgresión de las órdenes, instrucciones
u obligaciones que deben observar los trabajadores, se le reconoce por el
ordenamiento jurídico el poder disciplinario1. Es en virtud de este poder que
puede imponer una sanción al trabajador que ha vulnerado la disciplina
laboral, constituyéndose en el garante principal de la efectividad del poder
de dirección de que, también, está dotado el empleador2. Esto porque, si no
existiera la posibilidad que el empleador pudiera sancionar a los trabajadores
que con su conducta infringen las órdenes e instrucciones que les imparte,
el poder de dirección sería un mero poder moral, al no poder el empresario
castigar su transgresión o tener la posibilidad de ello3. Es por eso que el po-
der disciplinario asegura y garantiza la efectividad del ejercicio del poder de
dirección, al permitir al empleador asegurar jurídicamente su autoridad y el
cumplimiento de sus órdenes y mandatos, con el objeto de alcanzar el interés
de la empresa.
La posibilidad de imponer sanciones por el empleador ha sido reconoci-
da expresamente por diversas normas del Código del Trabajo y su legislación
complementaria. Es así, que el artículo 160 del Código del Trabajo reconoce
al empleador el derecho a llevar a cabo el despido disciplinario en contra de
los trabajadores que incurren en ciertas faltas laborales graves, extinguiéndose
el contrato individual de trabajo sin derecho a indemnización. Por su parte,
el artículo 154 Nº 10 del mismo Código establece que el empleador puede
sancionar con amonestación escrita, amonestación verbal o multa de hasta
el veinticinco por ciento de la remuneración diaria al trabajador que vulnera
las obligaciones y/o prohibiciones establecidas en el reglamento interno de
orden, higiene y seguridad. La Ley Nº 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y
1
Lizama (2003), p. 80.
2
Fernández (2014), p. 136.
3
Olea y Casas (2006), sostienen: “El poder de dirección sería un mero poder moral si no estuviera
acompañado de sancionar los incumplimientos a las órdenes generales o especiales del empresario.
A esto es a lo que se denomina poder sancionador, o en terminología más generalizada, poder disci-
plinario. Este poder es del empresario, como correlato de su poder de dirección y del auténtico deber
de obediencia que genera en el trabajador”. En términos similares: Terradillos (2004), p. 16; Fernández
-Costales (2005), p. 39; Rodríguez (2008), pp. 15-19.

2015, pp. 267 - 316
Enfermedades Profesionales en su artículo 674 legitima la facultad del emplea-

dor de imponer multas a los trabajadores que no cumplen con las normas de
higiene y seguridad en el trabajo, remitiéndose para ello al título del Código
del Trabajo que regula el reglamento interno.
Debido a que en el poder disciplinario existen intereses diversos invo-
lucrados, el interés del empresario –titular del mismo– y los intereses de los
trabajadores afectados con su ejercicio, aquél se encuentra sujeto a diversos
límites, en las diversas fases que comprende su ejercicio. En una aproximación
temporal cronológica del ejercicio del poder disciplinario es posible encontrar
tres etapas trascendentales: la de la determinación de la conducta sancionable,
constituida por la falta laboral, la de la fijación de la sanción a imponer y la
de la imposición de la sanción5. Cada una de ellas tiene límites y requisitos
que deben ser observados por el empleador si desea que la sanción impuesta
al dependiente cumpla su función y no sea cuestionada, si es impugnada por
el trabajador afectado.
Tratándose de la falta laboral, es el presupuesto desencadenante del ejercicio
del poder disciplinario o, si se prefiere, el objeto de las correcciones en que se
materializa dicho poder6. Si no se configura aquélla no resulta posible ejercer
el poder disciplinario, al carecer de causa y, de ejercerse, deberá sancionarse
de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, por haberse materializado ilegíti-
mamente. Es por ello que es relevante determinar cuándo se está en presencia
de una falta laboral. De ahí, que en la presente investigación se responde a la
pregunta de ¿cuáles son los requisitos que debe cumplir una conducta del tra-
bajador dependiente para que pueda ser calificada de falta laboral? Pregunta de
la cual surgen una serie de preguntas específicas, destacando las siguientes: ¿es
necesario una determinación previa de las conductas que puede sancionar el
4
Dispone este artículo: “Las empresas o entidades estarán obligadas a mantener al día los reglamen-
tos internos de higiene y seguridad en el trabajo y los trabajadores a cumplir con las exigencias que
dichos reglamentos les impongan. Los reglamentos deberán consultar la aplicación de multas a los
trabajadores que no utilicen los elementos de protección personal que se les haya proporcionado o
que no cumplan las obligaciones que les impongan las normas, reglamentaciones o instrucciones sobre
higiene y seguridad en el trabajo. La aplicación de tales multas se regirá por lo dispuesto en el Párrafo
I del Título III del Libro I del Código del Trabajo”.El artículo 20 del Decreto Supremo Nº 40, del Mi-
nisterio del Trabajo y Previsión Social, refiriéndose al reglamento de higiene y seguridad en el trabajo,
dispone “el reglamento contemplará sanciones a los trabajadores que no lo respeten en cualquiera de
sus partes. Las sanciones consistirán en multas en dinero que serán proporcionales a la gravedad de la
infracción, pero no podrán exceder de la cuarta parte del salario diario y serán aplicadas de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 153 del Código del Trabajo. Estos fondos se destinarán a otorgar pre-
mios a los obreros del mismo establecimiento o faena, previo el descuento de un 10% para el fondo
destinado a la rehabilitación de alcohólicos que establece la Ley Nº 16.744”.
5
6
Castro (1993), p. 117; Terradillos (2004), p. 27.

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empleador?, en la afirmativa, ¿quiénes son los sujetos legitimados para realizar

esta tipificación previa?, ¿cuáles son los instrumentos en que debe realizarse la
tipificación de las conductas que pueden sancionarse por el empleador?, ¿qué
requisitos debe cumplir la tipificación previa de las conductas sancionables?,
¿qué tipos de comportamientos del trabajador pueden sancionarse?, ¿solamente
los observados en la ejecución de la prestación laboral o también conductas
extralaborales?, ¿es la culpabilidad un elemento integrante de la falta laboral?,
o, por el contrario, ¿ésta solamente tiene incidencia en la graduación de la
falta laboral? ¿cuál es la relación entre una conducta que simultáneamente da
lugar a un incumplimiento laboral y a un ilícito penal? Todos problemas que se
responden en el presente trabajo.
Para lograr los objetivos propuestos, se recurrió a las fuentes normativas y
bibliográficas7. También se acudió a la jurisprudencia judicial8 y administrativa9,
que si bien no es fuente formal del derecho en nuestro ordenamiento jurídico,
tiene una trascendencia fundamental en la construcción dogmática de la falta
laboral, debido a que es abundante, especialmente respecto del despido dis-
ciplinario. De esta forma, de pronunciamientos particulares realizados por los
Tribunales de Justicia en juicios donde se ha impugnado el despido disciplinario
de que han sido objeto los trabajadores, se extraen elementos que sirven para
establecer cuál es la configuración de falta laboral10 existente en el Derecho
del Trabajo chileno.
7
Especialmente se recurrió a las investigaciones que los autores nacionales han realizado sobre el poder
disciplinario o sobre una de las etapas del mismo, sea en monografías, obras de derecho colectivo,
como también en artículos publicados en revistas especializadas. Por su parte, la doctrina extranjera se
utilizó como argumento de refuerzo en forma recurrente, debido a que han sido los autores extranjeros
quienes han tratado en numerosos trabajos de investigación al poder disciplinario empresarial, utilizán-
dose especialmente obras de autores españoles e italianos y algunas de autores franceses y uruguayos.
8
Se ha considerado como universo de estudio las sentencias de los Tribunales de Justicia, es decir,
de los Juzgados del Trabajo y de los Juzgados Civiles con competencia en lo laboral, de las Cortes de
Apelaciones del país y de la Corte Suprema, que hayan sido publicadas a partir del año 1980 en las
revistas especializadas a saber: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Revista Fallos del Mes y Gaceta
Jurídica. A este universo de estudio se plantean tres excepciones. Primero, debido a que no todas las
sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones se publican en revistas especializadas,
su revisión también se ha efectuado a través de la página web del Poder Judicial. En segundo lugar, la
revisión de las sentencias judiciales pronunciadas por los tribunales del país indicados desde el año
2000 se ha efectuado, igualmente, a través de los buscadores electrónicos Microjuris y Legal Publishing.
Y tercero, se consideraron sentencias judiciales cuyo conocimiento se ha obtenido a consecuencia
del ejercicio de la profesión.
9
Se consideran los dictámenes emanados de la Dirección del Trabajo desde el año 1990, pronunciados
sobre el poder disciplinario, sea directamente o de forma implícita, publicados en la página web de
la Dirección del Trabajo.
10
Las expresiones “falta laboral”, “incumplimiento laboral” e “infracción laboral” se emplearán indis-
tintamente en el presente trabajo, considerándose sinónimas.

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2. Aproximación a la noción de falta laboral

No existe ninguna norma legal ni reglamentaria en el ordenamiento jurídico
laboral nacional que defina la falta laboral en que puede incurrir el trabajador,
que habilita al empleador ejercer el poder disciplinario mediante la imposición
de una sanción. Indefinición que no es ajena en el derecho comparado, donde
tampoco se encuentra un concepto de falta laboral. De ahí, que la doctrina
extranjera defina la infracción laboral desde un punto de vista meramente
descriptivo, situación que no existe en la doctrina nacional, donde no hay un
concepto de falta laboral. Así, en la doctrina extranjera se encuentran definicio-
nes, como aquellas que sostienen que “la falta disciplinaria supone la violación
injustificada de una obligación profesional lícitamente impuesta”11 o, bien, que
la falta laboral constituye “una acción u omisión cometida conscientemente por
el trabajador en violación de los deberes que le incumben en base al contrato
de trabajo”12. También, se han definido las faltas laborales como “las acciones
u omisiones punibles que supongan una infracción o incumplimiento de los
deberes laborales del trabajador, consignadas en los convenios y en las leyes
de trabajo vigentes, siempre y cuando se cometan con la intención de infringir
o con mera negligencia”13.
Debido a que todas las definiciones antes expuestas han sido formuladas
por la doctrina española, italiana y francesa tomando en consideración las
circunstancias particulares de la legislación vigente en los ordenamientos ju-
rídicos respectivos no son trasladables per se al ordenamiento jurídico laboral
chileno. Esto porque cada ordenamiento jurídico tiene particularidades propias,
no quedando al margen el poder disciplinario del empleador y, por lo mismo,
tampoco el concepto de falta laboral, que constituye el presupuesto de ejercicio
del poder disciplinario.
Ante la omisión en que incurre el legislador nacional, al no contener una
definición de falta laboral, resulta necesario acudir a las normas del Código del
Trabajo y otras normas especiales que se identifican como fuentes reguladoras
de la materia, además, de recurrir a la doctrina extranjera que sirva de apoyo
para formular un concepto de falta laboral. En efecto, destacan diversas nor-
mas laborales. Es así, que los artículos 153, 154 números 5 y 9 del Código del
Trabajo, que regulan el contenido del reglamento interno de orden, higiene y
11
Camerlynck et al. (1984), p. 425. En igual sentido: Fernández - Costales (2005), p. 46.
12
Lega (1956), p. 205.
13
Castro (2003), pp. 118-119. En similares términos Poquet, para quien la falta laboral es “el incumpli-
miento de cualquier obligación impuesta a los trabajadores, por las normas legales o convencionales,
o asumidas por éstos en el contrato individual”, Poquet (2011), p. 113. Por su parte, Santana señala:
“Constituye falta disciplinaria la acción u omisión que suponga una infracción o incumplimiento de
las obligaciones laborales del trabajador”, Santana (2001), p. 61.

2015, pp. 267 - 316
seguridad, determinan que el mismo debe contener las obligaciones y prohi-

biciones a que deben sujetarse los trabajadores de la empresa, en relación con
sus labores, permanencia y vida en las dependencias de las respectiva empresa
o establecimiento. Por su parte, el artículo 154 Nº 10 del Código del Trabajo
establece las sanciones que puede contemplar el reglamento interno y que
puede aplicar el empleador a los trabajadores que incurren en infracciones a
las obligaciones y prohibiciones contempladas en el mismo; el artículo 160 del
Código del Trabajo señala las causales del despido disciplinario; los artículos
6º, 303, 344 inciso 2º y 351 del Código del Trabajo disponen que el objeto de
los instrumentos colectivos de trabajo es establecer condiciones comunes de
trabajo para las trabajadores sujetos al mismo. El artículo 67 de la Ley Nº 16.744
señala que las órdenes e instrucciones a que deben sujetarse los trabajadores en
materia de seguridad deben contenerse en el reglamento de higiene y seguri-
dad en el trabajo. Artículo, este último, que es complementado con el Decreto
Supremo Nº 40, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece las
exigencias del reglamento de higiene y seguridad en el trabajo14, disponiendo
que debe contener dicho reglamento las obligaciones (artículo 18) y prohibi-
ciones (artículo 19) que deben observar los trabajadores en materia de higiene
y seguridad en el trabajo. Finalmente, existen normas especiales que rigen en
actividades económicas específicas, destacando los artículos 38, 39, 40 y 41
del Reglamento de Seguridad Minera (Decreto Supremo Nº 132, del Ministerio
de Minería, de 2004).
Teniendo presente lo dispuesto en las normas legales indicadas, es posible dar
un concepto preliminar de falta laboral, señalando que constituye la conducta
observada por el trabajador dependiente que provoca la transgresión de alguna
obligación o prohibición consignada previamente en el contrato individual de
trabajo, en el reglamento interno, en el reglamento de higiene y seguridad en el
trabajo, en el instrumento colectivo de trabajo o en las normas laborales vigentes
emanadas del Estado, sea con la intención de infringir o con mera negligencia.
Se dice que es un concepto preliminar, porque debe demostrarse si el mismo
se ajusta a las exigencias que la legislación laboral nacional vigente establece
para la configuración de un incumplimiento laboral sancionable. No obstante
ello, lo que sí resulta claro es que para estar en presencia de una falta laboral
deben infringirse por el trabajador dependiente obligaciones o prohibiciones
que deben estar establecidas previamente en ciertos instrumentos que señala
la normativa laboral.
Dispone el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 40: “El reglamento deberá comprender como mínimo
14
un preámbulo y cuatro capítulos destinados respectivamente a disposiciones generales, obligaciones,

prohibiciones y sanciones”.

2015, pp. 267 - 316
3. Tipificación previa de las conductas del trabajador dependiente

sancionables por el empleador
Debido a que el ejercicio del poder disciplinario constituye un acto de auto-
tutela privada15, el reconocimiento de la posibilidad concreta de aplicar por el
empleador una sanción a sus trabajadores por transgresión a la disciplina laboral
ha de provenir de la ley o de una fuente a que se remita la ley16. Esto significa
que constituye un presupuesto indispensable de su ejercicio la determinación
previa, en forma abstracta, no sólo de las sanciones que puede aplicar el em-
pleador, sino también de las obligaciones y prohibiciones cuya transgresión por
el dependiente configuran un incumplimiento laboral.
Al ser el Código del Trabajo –que contiene disposiciones de rango legal– el
cuerpo normativo que reconoce expresamente el poder disciplinario del em-
pleador, surge como primera duda si la tipificación de la conducta que deben
observar los trabajadores necesariamente debe ser realizada por disposiciones
jurídicas de jerarquía legal, al igual que ocurre con los ilícitos penales, según lo
ordena el artículo 19 Nº 3 inciso 9º de la Constitución Política de la República17.
Posibilidad que necesariamente debe rechazarse desde el momento en que se
reconoce que el poder sancionador empresarial es un derecho subjetivo de
orden jurídico privado que nada tiene que ver con el ius puniendi del Estado18.
Atendido el tenor literal del artículo 19 Nº 3 inciso 9º de la Constitución Política
de la República no cabe duda que la vigencia del principio de legalidad formal
aparece referido a los delitos, que son sancionados por órganos del Estado, cuyo
castigo protege intereses generales de la sociedad; característica que no existe
en los incumplimientos laborales sancionables, ni en las sanciones con que el
empleador castiga los mismos, las que tienen carácter privado19.
Sin embargo, debido a que en virtud del ejercicio del poder disciplinario se
imponen verdaderas penas privadas20 no se niega la vigencia del principio de
legalidad en su vertiente material, es decir, del principio de tipicidad, conforme
Gil (1993), p. 36; Rodríguez (2008), pp. 14-15.

15
Gil (1993), p. 36.

16
Dispone esta norma: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
17
expresamente descrita en ella”.

18
Cruz (2010), p. 219: “la afirmación del carácter privado del poder disciplinario conduce a la con-
clusión de que no pueda pretenderse aplicar mecánicamente las garantías del ejercicio de los poderes
sancionadores públicos. En particular, ello comporta que el trabajador no puede reclamar el respeto a
los condicionantes del ejercicio de la sanción pública impuestos constitucionalmente”.
Castro (1993), pp. 56-58; Terradillos (2004), pp. 31-32.
19
Sobre la consideración de las sanciones laborales como penas privadas véase, especialmente:
20
Monstuschi (1991), p. 21; Fernández (1991), pp. 236-237; Mainardi (2002), p. 170; Di Paola (2010),
pp. 13-14; Mazzotta (2011), p. 540; Rodríguez (2008), p. 183; Mainardi (2012), p. 92.

2015, pp. 267 - 316
al cual los hechos sancionables en el ámbito laboral deben encontrarse previa-

mente tipificados21. De este modo, sólo podrán sancionarse por el empleador
los comportamientos que se encuentren previamente descritos, aun en forma
genérica en la ley o en los instrumentos a que la misma se remita22. De no estar
determinadas previamente las obligaciones y prohibiciones laborales que deben
observar los trabajadores no se puede configurar la falta laboral23.
El fundamento de la aplicación del principio de tipicidad en el ámbito del
poder disciplinario empresarial no sólo emana de su naturaleza de principio ge-
neral del derecho imperante en todos los poderes punitivos de que están dotados
ciertos sujetos de derecho público o derecho privado, cuyo ejercicio permite
aplicar penas públicas o privadas24, sino también, en que la propia normativa
laboral reconoce su vigencia en diversas normas contenidas en el Código del
Trabajo. Ahora bien, el principio de tipicidad en materia de predeterminación
de incumplimientos laborales y de normas de conducta cuya transgresión ge-
nera una falta laboral no está exento de dificultades, generando diversas dudas,
siendo dos las principales.
La primera cuestión consiste en determinar cuáles son los instrumentos en
que deben tipificarse las normas de conducta que rigen el actuar del trabaja-
dor, cuya infracción puede legítimamente sancionar el empleador. La que, a
su vez, plantea el problema de saber qué papel corresponde al empleador en
la individualización de las faltas laborales, de las obligaciones y prohibiciones
que deben cumplir los trabajadores. Ello implica resolver si el empleador es el
único legitimado para determinar ex-novo qué conductas deben ser sancionadas
y cuáles no o, por el contrario, comparte esa facultad con la parte trabajadora,
sean los trabajadores individualmente considerados o en forma colectiva.
En la doctrina parece prevalecer la idea de que es el empleador el sujeto
naturalmente legitimado para individualizar las infracciones laborales25. Ello
porque a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Penal, donde el sujeto que
sanciona no es el mismo que determina qué hechos han de ser sancionados,
función que en los Estados Democráticos corresponde al legislador, en el poder
disciplinario del empleador la situación es distinta. El ordenamiento jurídico
21
Cremades (1969), pp. 170-172; Fernández (1991), pp. 155-115; Castro (1993), p. 59; Gil (1993),
pp. 37-41;Carcelén (2001), pp. 31-34; Terradillos (2004), pp. 31-32; Fernández -Costales (2005), p. 56;
Olea y Casas (2006), p. 442; Sagardoy et al. (2006), p. 209; Cruz (2010), p. 221; Poquet (2011), pp. 47-
49; Mazzotta (2011), p. 545.
22
Carcelén (2001), p. 33; Fernández (2014), p. 152.
23
Corte de Apelaciones de Iquique, Rol Reforma Laboral Nº 68-2014, 16 de enero de 2015.
24
Fernández (1991), p. 153; Castro (1993), p. 58; Gil (1993), p. 37; Rodríguez (2008), p. 37; Poquet
(2011), pp. 47-49.
25
Fernández (1991), p. 159; Poquet (2011), p. 46.

2015, pp. 267 - 316
confiere al empleador facultades punitivas para el mantenimiento del orden

productivo en la empresa26, que le permite seleccionar las conductas contrarias
a los intereses de la empresa y, que merecen una sanción aplicada por él mismo.
De este modo, en el poder disciplinario existe una inmediación estructural entre
las facultades que derivan del mismo y el sujeto que las ejerce, “inmediación
que se conecta con la defensa del interés de ese sujeto, porque en su misma
mano se depositan su determinación y defensa; de ahí que aparezca como par-
ticularmente legitimado el titular de ese interés para concretar cómo y cuándo
ha sido lesionado, y para poner en marcha los mecanismos adecuados para su
defensa”27. Esta unidad básica que existe entre el empleador, su interés y las
medidas de defensa de ese interés, es la que justifica que “el sujeto que sanciona
puede ser el mismo que individualiza los hechos que han de ser sancionados”28.
Ahora bien, para que el poder disciplinario exista y pueda ser reconocido
como tal, no es necesario que el empleador y solamente él sea quien determine
qué hechos han de ser sancionados. Es así, que el contrato individual de trabajo
y la negociación colectiva pueden imponer obligaciones y prohibiciones a los
trabajadores que son parte de los mismos, compartiendo el empleador una
de las fases del poder disciplinario: el de la determinación de las conductas
sancionables, más no el de la imposición de la sanción (artículo 306 inciso 2º
del Código del Trabajo).
La decisión de imponer una sanción al trabajador infractor y la imposición
misma se han reservado exclusivamente al empleador, formando parte de lo
que podríamos denominar “Orden Público Laboral”. El que sea el empleador
quien determine si ejerce o no su facultad sancionadora para la defensa de su
interés es un rasgo definitorio de todo derecho subjetivo potestativo –carácter
que tiene el ejercicio del poder disciplinario29– y no podría negarse al empleador
su ejercicio, porque se negaría el derecho mismo. Pero la atribución exclusiva
del ejercicio del poder disciplinario al empresario no significa necesariamente
el dominio por parte del empleador de todas las fases del mecanismo sancio-
nador30. El poder disciplinario sigue cumpliendo su función cuando la fase de
determinación de las conductas sancionables es compartida por los sujetos
de la relación laboral y se atribuye al empleador en forma exclusiva la fase de
imposición o no de una sanción al trabajador infractor. Y esto es así, porque la
naturaleza de autotutela privada del ejercicio del poder disciplinario no queda
26
Cremades (1969), p. 172.
27
28
29
Gil (1991), p. 33.
30
Spagnuolo (1972), pp. 50 ss.; Fernández (1991), p. 161.

2015, pp. 267 - 316
desconocida cuando en la fase de determinación de las conductas sancionables

intervienen terceras personas, por el contrario, revela que dicho poder queda
sometido cada vez más a mayores controles técnicos.
La segunda cuestión está vinculada al problema de determinar con qué están-
dar deben tipificarse los comportamientos, las obligaciones y prohibiciones que
debe observar el trabajador, esto es, cómo debe realizarse la individualización
de las conductas sancionables. Lo que revela la necesidad de conocer cuál es
el nivel de precisión con que dichas conductas deben ser individualizadas y,
sobre todo, en qué momento. Circunstancia que genera la duda sobre si las
conductas que configuran faltas laborales deben estar previamente determina-
das en todas sus circunstancias para poder sancionarlas el empleador o, por el
contrario, el empleador puede caso por caso decidir si una conducta a la luz
de las circunstancias concurrentes puede ser calificada de falta laboral31.
3.1. Cuerpos normativos en que deben tipificarse las conductas sancionables

Resulta claro que no rige en materia disciplinaria empresarial el principio
de legalidad formal propio del Derecho Penal, que según definición consti-
tucional consagra las garantías de “ningún delito sin ley” y “ninguna sanción
sin ley”, debido a que la ley no se ocupa de tipificar las faltas y sanciones
laborales, o al menos no exclusivamente, encomendando, también, a otros
cuerpos normativos esta labor, debiéndose determinar cuáles son los mismos.
Al examinarse el Código del Trabajo se puede observar que el mismo no sólo
establece algunas faltas laborales sino que también atribuye competencia para
determinar las conductas sancionables al reglamento interno, a la negociación
colectiva y al contrato individual de trabajo, esto es, lleva a cabo una atribu-
ción de titularidad de la facultad de determinar las conductas sancionables,
encomendándosela no sólo al empleador exclusivamente sino también a éste
en conjunto con los trabajadores, individual o colectivamente considerados,
debiéndose determinar los instrumentos a través de los cuales debe realizarse
esa individualización:
a) La ley. Las normas legales no solamente otorgan cobertura a otros cuerpos
normativos y reglamentarios para predeterminar las conductas sancionables,
sino que también establecen algunas faltas laborales. Es así, que el Código del
Trabajo en el artículo 160 establece una enumeración de las faltas laborales,
esto es, de los comportamientos del trabajador que justifican la aplicación y
materialización del despido disciplinario. Analizada esta norma, se observa que
contiene una enumeración de incumplimientos laborales graves, que vulneran
31
Fernández (1991), pp. 157-159.

2015, pp. 267 - 316
los deberes básicos del trabajador que contemplan el Código del Trabajo y el
contrato de trabajo.
El artículo 160 del Código del Trabajo no contiene una lista cerrada de incum-
plimientos laborales, pese a la aparente intención de su encabezado. Debido a la
amplitud con que se hallan mencionadas en este precepto algunas de las causas
del despido disciplinario, especialmente la del Nº 7, es bizantina la discusión
acerca del carácter cerrado, tasado o ejemplar del listado que contiene dicho
precepto. Incluso más, el legislador se podría haber ahorrado la enumeración de
faltas laborales que permiten aplicar el despido disciplinario debido a la amplios
términos en que se encuentra formulada la causal del Nº 7 del artículo 160 del
Código del Trabajo. Este precepto está redactado con una amplitud suficiente
para comprender las restantes causas de despido disciplinario32.
Al ser las normas legales que rigen la terminación del contrato individual
de trabajo absolutamente imperativas33, las partes por medio de la autonomía
individual o colectiva no pueden alterar dicha determinación, no pudiendo
agregar nuevas causales que tipifiquen faltas laborales que permitan extinguir
el contrato individual de trabajo a través del despido disciplinario ni suprimir
las existentes. Tampoco el empleador puede alterar unilateralmente las causales
o agregar nuevas causales a través del reglamento interno de orden, higiene y
seguridad34, del código de conducta u otro cuerpo normativo interno.
b) El reglamento interno y el reglamento de higiene y seguridad en el trabajo.
No debe pasarse por alto que el titular del poder disciplinario es el empleador,
es a él a quien la legislación le ha reconocido dicho poder, siendo una emana-
ción natural del contrato de trabajo35. Si bien el empresario en el ordenamiento
jurídico nacional no es el único sujeto legitimado para determinar ex-novo qué
conductas deben ser sancionadas y cuáles no, compartiendo esta facultad junto
a otros sujetos de derecho36, es el sujeto más naturalmente legitimado para in-
dividualizar las conductas que puede sancionar. Esto porque el ordenamiento
jurídico concede facultades punitivas al empleador para el mantenimiento del
orden en la empresa, asegurando el correcto desarrollo de la actividad produc-
tiva de que es titular y la debida convivencia entre los trabajadores que emplea.
Si el empleador es el titular del poder de dirección en razón del cual puede
32
Para una discusión similar en el Derecho Español véase: Olea y Casas (2006), pp. 515-516.
Las normas absolutamente imperativas impiden la negociación colectiva y la contratación individual
33
sobre las materias por ellas reguladas. Véase sobre la materia: Sala (2003), pp. 127-137.
34
Gamonal y Guidi (2012), p. 251.
35
Se señala que “al igual que ocurre con el poder de dirección, el disciplinario tiene su fuente jurídica
inmediata en la celebración del contrato de trabajo, y su origen mediato en la voluntad de la ley”,
Montoya (2014), p. 369.
36

2015, pp. 267 - 316
organizar la producción e impartir instrucciones a los trabajadores, es natural

que se concedan los instrumentos necesarios para singularizar las conductas
que atentan contra el poder de dirección. De ahí, que resulta natural la legi-
timación del titular del interés en la organización productiva “para concretar
cómo y cuándo ha sido lesionado, y para poner en marcha los mecanismos
adecuados para su defensa”37.
El instrumento de que dispone el empleador para tipificar tanto las infrac-
ciones laborales como las obligaciones y prohibiciones cuya transgresión por
los trabajadores configuran una infracción laboral es el reglamento interno38.
Así lo demuestran los artículos 153 y 154 del Código del Trabajo. El artículo
153 inciso 1º, establece en lo pertinente“Las empresas […] estarán obligadas
a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que con-
tenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores,
en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la
respectiva empresa o establecimiento”. Por su parte, el artículo 154 señala “El
reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:
[…] 5. Las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores. […]
9. Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban
observarse en la empresa o establecimiento”.
El reglamento interno es elaborado unilateralmente por el empresario, siendo
su confección obligatoria en empresas que ocupan normalmente 10 o más tra-
bajadores (artículo 153 inciso 1º del Código del Trabajo), y facultativo cuando
se ocupan menos de esa cantidad de trabajadores39. El delegado de personal,
cualquier trabajador o las organizaciones sindicales solamente pueden impugnar
las disposiciones del reglamento que consideren ilegales mediante presenta-
ción efectuada ante la autoridad competente, sin perjuicio que las mismas de
oficio exijan modificar las disposiciones que se estimen ilegales (artículo 153
inciso final del Código del Trabajo), pero no pueden ellos mismos realizar las
modificaciones, facultad solamente reservada al empleador.
37
38
Si bien la doctrina considera que el reglamento interno es manifestación del poder de reglamen-
tación del empleador (en este sentido Gamonal y Guidi (2012), pp. 96-100), nada impide que en el
mismo se establezca una tipificación de las faltas laborales como también de las obligaciones y pro-
hibiciones que deben observar los trabajadores cuya transgresión configura una falta laboral, la que
es presupuesto del ejercicio del poder disciplinario, que es otro poder del empleador. Tanto el poder
de reglamentación como el poder de disciplinario forman parte del poder de dirección en sentido
amplio, interrelacionándose frecuentemente. Véanse en este sentido los siguientes dictámenes de la
Dirección del Trabajo: Dictamen Nº 2.084/104 de 17 de abril de 1987, Dictamen Nº 3.659/0180 de
2 de octubre de 2001, Dictamen Nº 2.856/162 de 30 de agosto de 2002, Dictamen Nº 2.010/035 de
10 de junio de 2009, Dictamen Nº 5.073/082 de 16 de diciembre de 2014.
39
Macchiavello (1986), p. 251.

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Conjuntamente con el reglamento interno, se encuentra el reglamento

de higiene y seguridad en el trabajo40, que deben elaborar las empresas
independientemente del número de trabajadores que ocupen, en el cual
deben contenerse las obligaciones y prohibiciones que debe observar el
trabajador en materia de higiene y seguridad en el trabajo (artículo 67 de la
Ley Nº 16.744)41. Generalmente el reglamento interno y el reglamento de
higiene y seguridad en el trabajo, no obstante ser distintos, se contienen en
el mismo documento42.
Según se puede observar, las normas de conducta que deben establecer
el reglamento interno y el reglamento de higiene y seguridad en el trabajo
adoptan esencialmente la forma de obligaciones y prohibiciones a que deben
sujetarse los trabajadores en relación a sus labores, permanencia, vida, higiene
y seguridad en la empresa. Por tanto, su vulneración configura una falta labo-
ral. Ello sin perjuicio que el reglamento interno pueda legítimamente tipificar
en abstracto faltas laborales cuya configuración en el caso concreto puede
sancionar el empleador, no existiendo norma que impida esta posibilidad en
la legislación laboral43.
c) La negociación colectiva y el contrato individual de trabajo. El empleador
y la ley no son los únicos legitimados para establecer las conductas que pueden
ser sancionadas, también lo puede realizar el empleador en conjunto con el
trabajador al celebrar el contrato individual de trabajo o con un conjunto de
trabajadores o con un sindicato si celebra un instrumento colectivo de trabajo,
existiendo, por tanto, una titularidad compartida en la singularización de las
conductas que pueden ser sancionadas.
Tratándose del contrato individual de trabajo, es posible la concertación
de común acuerdo por las partes de las obligaciones y prohibiciones a que se
sujetará el trabajador durante el desarrollo de la relación laboral. El artículo
160 Nº 7 del Código del Trabajo es la disposición legal que otorga competencia
Las exigencias del reglamento de higiene y seguridad en el trabajo se encuentran establecidas en el

40
Decreto Supremo Nº 40, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1969.
41
Lanata (2010), p. 43; Gamonal y Guidi (2012), p. 100. En el mismo sentido: dictamen de la Dirección
del Trabajo Nº 2.680/127 de 17 de julio de 2001.
Melisy Sáez (2009), pp. 625-626: “Es del caso señalar que si bien el Reglamento de Orden, Seguridad
42
e Higiene y el Reglamento de Higiene y Seguridad son instrumentos distintos, que regulan cada uno
cuestiones específicas; uno, la ordenación del trabajo y, el otro, las normas sobre seguridad y salud
en el centro de trabajo, parece razonable entender, como lo ha hecho la Dirección del Trabajo, que
cuando exista la obligación de tener ambos reglamentos, se cumple con dicha obligación al integrarlos
en un solo texto que contenga toda la regulación”.
43
Se ha sostenido que “el reglamento delimita lo que puede hacer cada trabajador, en el marco de
la organización. Al respecto, se establecen qué hechos del trabajador se consideran faltas, el procedi-
miento de comprobación, la defensa, las sanciones, los recursos. O sea, en este punto, el empleador
reglamenta sus facultades disciplinarias”, Macchiavello (1986), p. 249.

2015, pp. 267 - 316
al contrato individual de trabajo para tipificar las obligaciones a que debe

sujetarse el trabajador, cuya transgresión si es grave habilita para aplicar el
despido disciplinario. Pero no es la única norma que permite a la convención
laboral establecer las obligaciones y prohibiciones laborales, también lo son
los artículos 6º y 7º del Código del Trabajo, al definir el contrato individual de
trabajo, y el artículo 10 del mismo Código, que establece el contenido míni-
mo del mismo, destacando su número 7, que permite “los demás pactos que
acordaren las partes”. Por su parte, el artículo 160 Nº 2 del Código del Trabajo
permite estipular la prohibición de competencia, al establecer como causa del
despido disciplinario las “Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del
giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo
contrato por el empleador”.
Respecto a la negociación colectiva, al tener por objeto establecer condicio-
nes comunes de trabajo (artículo 303 del Código del Trabajo) que se pactarán
en un instrumento colectivo de trabajo, sea un contrato colectivo, un convenio
colectivo o fallo arbitral (artículos 6º, 344 y 351 del Código del Trabajo), pueden
comprenderse en los mismos las obligaciones y prohibiciones que deben obser-
var los trabajadores en la empresa mientras ejecutan sus labores44. No existen
dudas de esta posibilidad, debido a que las obligaciones y prohibiciones que
deben cumplir los trabajadores mientras ejecutan sus labores constituyen condi-
ciones comunes de trabajo, porque determinan la forma en que el dependiente
debe ejecutar el trabajo convenido, moldeando su conducta en la empresa. No
resulta vulnerado el artículo 306 inciso 2º del Código del Trabajo45, porque el
mismo, en nuestra opinión, solamente prohíbe que el ejercicio concreto de im-
poner sanciones no pueda ser compartido por el empleador con organizaciones
sindicales o grupos de trabajadores, radicándose solamente en el empleador la
posibilidad de imponer sanciones a sus dependientes, no pudiendo la misma
ser objeto de la negociación colectiva, al formar parte de la facultad de orga-
nizar la empresa. Es el empleador el único que tiene la facultad para valorar
una conducta reprochable, y decidir o no imponer una sanción como también
materializar la misma, al ser el núcleo esencial del derecho potestativo en que
44
La doctrina nacional señala refiriéndose a las condiciones comunes de trabajo: “este concepto es
sumamente amplio y puede entenderse de acuerdo a lo planteado por el profesor uruguayo Oscar Ermida
como “conjunto de derechos, obligaciones, facultades, potestades y deberes propios de las relaciones
individuales y aun colectiva”. En este sentido: Caamaño (2008), p. 130; Caamaño y Ugarte (2008), p. 53.
45
Señala el artículo 306 inciso 2º del Código del Trabajo: “No serán objeto de negociación colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y adminis-
trar la empresa y aquellas ajenas a la misma”. Véase sobre el sentido de esta norma: Dictamen de la
Dirección del Trabajo Nº 5.603/88, de 25 de julio de 1989, que hace referencia a las facultades de
administración en sentido amplio.

2015, pp. 267 - 316
se erige el ejercicio del poder disciplinario46, y no podría negarse o compartirse

porque se negaría el derecho mismo47.
Debido a la complejidad de las relaciones laborales, que es cada vez más
creciente, atendida la mayor sofisticación de la producción de bienes y servi-
cios, es admisible que los cuerpos normativos antes señalados se remitan a otras
reglamentaciones internas o externas a la empresa, que establecen obligaciones
y prohibiciones. Lo que es legítimo, teniendo el mismo rango de validez que
el cuerpo normativo que establece su remisión. Es así, que si el reglamento
interno establece que los trabajadores deben observar las obligaciones y pro-
hibiciones contenidas en procedimientos internos, código de conducta y otras
normas internas de la empresa, la transgresión de estas obligaciones y prohibi-
ciones habilita para castigar al infractor con las sanciones contempladas en el
reglamento interno, desde que se vulnera el reglamento interno mismo, en la
norma que se remite a otras normas, ordenando que sean observadas por los
trabajadores. Asimismo, si es el contrato individual de trabajo el que establece
una remisión en igual sentido, su transgresión da lugar a las mismas sanciones
que proceden cuando se vulnera el contrato de trabajo mismo48. Como con-
trapartida, estas otras normas se sujetan a los mismos límites que los cuerpos
normativos antes señalados.
Por otra parte, debe tenerse presente que aun cuando la conducta del tra-
bajador vulnere obligaciones o prohibiciones previamente tipificadas, no será
falta laboral si la conducta no es antijurídica, como ocurre si se actúa en defensa
legítima propia o de otra persona49, al concurrir una eximente de responsabilidad
46
Rivero (1986), pp. 83-84; Fernández (1991), p. 42 nota 53; Gil (1993), p. 35.
47
48
Se ha resuelto que la causal de incumplimiento grave prevista en el artículo 160 Nº 7 del Código
del Trabajo se configura tanto cuando se incumple el contrato de trabajo mismo como cuando se
transgreden obligaciones y prohibiciones del reglamento interno cuando aquél se remite a éste. En este
sentido: Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de julio de 2003, GJ Nº 277 (2003), p. 268; Corte de
Apelaciones de Santiago, 21 de septiembre de 2005, GJ Nº 303 (2005), pp. 246-247. En igual sentido
la doctrina: Lanata (2010), p. 281; Gamonal y Guidi (2012), p. 284; Walker y Arellano (2014), p. 403.
49
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1.524-2014, 5 de enero de 2015, que
sostiene: “Cuarto: si se despide al trabajador por las causales de la letra c) del Nº 1 y del Nº 7 del
artículo 160 del Código del Trabajo, fundadas ambas en que aquél golpeó a otro trabajador, menester
es que ese actuar sea antijurídico, lo que no sucede en la especie pues ya se ha dicho que el tribunal
de la instancia ha fijado como un hecho que la agresión del actor a otro operario de la empresa lo
fue en defensa legítima suya y de otra empleada que estaba siendo atacada. Y no se trata de traer al
derecho laboral instituciones del derecho penal, se trata simplemente que, al igual que en el derecho
penal el actuar típico puede no ser delito si falta la antijuridicidad, como ocurre si se actúa en legítima
defensa, en materia laboral no se configuran las causales esgrimidas si ha quedado asentado que el
actor se limitó a defenderse de un ataque injusto, pues ello le quita el carácter antijurídico a su obrar,
éste se conforma a Derecho, pues todo individuo tiene la prerrogativa de defenderse él y de defender
a terceros frente a agresiones ilegítimas: ello sirve de eximente penal y de justificación de la conducta

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disciplinaria. No se trata de traer al Derecho Laboral instituciones del Derecho

Penal, se trata simplemente que, al igual que en el Derecho Penal, el actuar
típico puede no ser falta laboral si falta la antijuridicidad.
3.2. Modo de tipificación de las conductas sancionables

La función de garantía asignada al régimen de predeterminación de las con-
ductas sancionables reside esencialmente en el grado de especificidad de las
obligaciones y prohibiciones que deben observar los trabajadores. La tipicidad
de las normas de conducta persigue evitar que el empleador pueda crear la falta
laboral con posterioridad a la conducta del trabajador, además, de posibilitar
el conocimiento en vía preventiva por parte del trabajador de las obligaciones
y prohibiciones laborales como también las consecuencias de su infracción,
pudiendo orientar su propia conducta en el contexto laboral50. Cumple así la
tipicidad en materia de incumplimientos laborales una función de garantía, en
el sentido que sólo pueden sancionarse los comportamientos que vulneran las
obligaciones y prohibiciones establecidas aún de forma genérica en la ley, en
el instrumento colectivo de trabajo, en el contrato individual de trabajo, en el
reglamento interno o en el reglamento de higiene y seguridad en el trabajo51. De
este modo, si la conducta del trabajador no vulnera algunas de las obligaciones
o prohibiciones establecidas en los instrumentos señalados o éstos no califican
un hecho como falta laboral, el empleador no podrá ejercer legítimamente el
poder disciplinario, por ausencia de un requisito constitutivo52: la predetermi-
nación de la conducta sancionable.
Tal exigencia, también imperante en el derecho comparado, ha conducido
a parte de la doctrina extranjera a sostener subsistente en materia disciplinaria
empresarial el principio de tipicidad en los mismos términos que en materia
penal, exigiendo en la determinación previa de las faltas laborales, de las obli-
gaciones y prohibiciones laborales el respeto de un rígido criterio de taxativi-
dad, excluyendo la utilización de normas analógicas y de fórmulas generales
o amplias en la determinación de la conducta a observar53.
que el empleador entiende ilegítima y adecuada a las causales referidas”. En el mismo sentido: Corte
de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1.685-2014, 28 de enero de 2015.
50
Mainardi (2002), p. 254; Di Paola (2010), p. 84.
51
El profesor Gil señala: “La descripción de los hechos sancionables en el ámbito laboral cumple
cabalmente la segunda de las funciones que se asignan a los tipos penales, a saber: la de garantía, en
el sentido de que sólo podrán sancionarse los comportamientos que se hallen descritos, aún en forma
genérica, en la ley o en el convenio colectivo o norma sectorial”, Gil (1993), p. 38.
52
Gil (1993), p. 38.
53
En este sentido: Castro (1993), pp. 62-63. Para lo sostenido por un sector de la doctrina italiana al
respecto véase: Mainardi (2002), pp. 254-256; Di Paola (2010), pp. 84-86; Lazzari (2012), pp. 47-50.

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Sin embargo, resulta acertado sostener que no es exigible una integral trans-
posición del principio penal de la tipicidad de los ilícitos al ámbito de poder
disciplinario empresarial, rigiendo el mismo con mayor elasticidad, en base al
cual se excluye la taxatividad penal, debido a que la norma disciplinaria no
crea el ilícito, sino que solamente determina la correlación entre la sanción y
la falta54. La exigencia de la precisa y preliminar individualización de cada falta
o comportamiento calificable como infracción disciplinaria puede entenderse
satisfecha mediante la determinación de categorías de faltas sancionables55, es
decir, basta con que el comportamiento que deba observar el dependiente se
encuentre determinando en sus elementos esenciales y que exista una correla-
ción entre la falta laboral y la sanción correspondiente. Debe, eso sí, precisarse
que es necesario que las normas de conducta sean debidamente enunciadas en
forma adecuada, que permitan un preventivo y puntual conocimiento por parte
del trabajador de las mismas, en la medida de lo posible56.
La predeterminación de las conductas sancionables debe ser flexible, desde
que las mismas vienen contempladas en los cuerpos normativos pertinentes en
función meramente cognoscitiva y no constitutiva del incumplimiento laboral57.
Afirmación que, además, de lo señalado encuentra sustento en dos argumen-
tos. Es así, que se sostiene que el poder disciplinario, por su propia naturaleza,
requiere de flexibilidad. Esto porque si el empleador tiene la facultad de di-
rección, correspondiéndole en virtud de la misma la organización productiva
54
Spagnuolo y Ferraro (1975), p. 159. Se sostiene que “la falta laboral […] no es producto de la tipifi-
cación previa […] las garantías para el trabajador han de buscarse en el control de lo que el empresario
ha estimado como falta laboral y de la adecuación de las medidas punitivas empresariales a la conducta
del trabajador y a la finalidad […] empresarial”, Cremades (1969), p. 172. El profesor Gil señala: “la
descripción de los comportamientos laborales ilícitos cumple una función de garantía y, aun cuando
no tiene por qué ser en extremo precisa y minuciosa, tampoco puede ser tan vaga y difusa que atribuya
al empresario una facultad incondicionada para ejercer el poder disciplinario”, Gil (1993), p. 40. Por
su parte los profesores Olea y Casas señalan: “el poder disciplinario no está en lo laboral sujeto en la
misma medida que el penal o público de sanción a la regla estricta nullum crimen sine lege y no exige,
por tanto, tipificación precisa y cerrada de los actos y conductas sancionables, aunque sí desde luego
la presencia de éstos”, Olea y Casas (2006), p. 442.
55
Spagnuolo y Ferraro (1975), p. 159.
56
Existen diversos argumentos por los cuales no es trasladable íntegramente el principio de tipicidad
penal (nullum crimen sine lege) al régimen disciplinario empresarial. El derecho penal protege intereses
relevantes de la sociedad, mientras que el poder disciplinario opera al interior del contrato individual
de trabajo, siendo funcional a la tutela de intereses no generales sino particulares del empleador,
vinculados a su poder de dirección. Por otro lado, la tipicidad de la norma penal deriva de la función
de cualificar un determinado acto como delito, creando el ilícito penal, en cambio en el ámbito dis-
ciplinario las normas se limitan a calificar ciertas conductas como faltas laborales, más no las crean.
Véase sobre estos argumentos: Mainardi (2002), pp. 229-230; Lazzari (2012), pp. 47-50. En similares
términos: Gil (1993), pp. 37-38.
57
Mainardi (2002), p. 257.

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de la actividad empresarial, no puede privársele de la posibilidad de valorar

cuándo una conducta atenta contra el orden en la organización58, la que debe
calificarse con cierta elasticidad y, a eso conduce, precisamente, la tipificación
interna de las conductas sancionables. De exigirse una tipificación rígida de las
obligaciones y prohibiciones laborales se corre el riesgo que el poder discipli-
nario quede privado de su vitalidad59.
También,se fundamenta la flexibilidad de la tipificación de las conductas
laborales que pueden ser sancionadas, en las peculiaridades del trabajo que
realizan los trabajadores en la empresa. Éstas vuelven imposible predecir todas
las conductas que pueden producirse con el resultado de alterar el orden en la
empresa y la convivencia entre los trabajadores60. Es por ello que de exigirse
por el ordenamiento laboral un riguroso listado de faltas importaría congelar
el estado de cosas en un determinado momento sin posibilidad de poder con-
siderar las conductas ilícitas que pueden tener lugar en el futuro y que no han
sido tipificadas previamente en alguno de los instrumentos idóneos para ello,
y que pueden aconsejar su sanción61.
En consecuencia, el principio de legalidad en su vertiente tipicidad no
significa que deba existir una tipificación rígida y taxativa de las infracciones
laborales que limite por completo al empresario su facultad de valorar las con-
ductas e incumplimientos de los trabajadores, lo que sería contrario al correcto
desarrollo de la actividad empresarial, que conlleva una dinamicidad y agilidad
necesaria para el mantenimiento de la misma en la actual economía llena de
competitividad y adaptaciones a los cambios62. De ahí, que sea necesario tener
en cuenta la multitud de acontecimientos y conductas que pueden concurrir
en el caso concreto, y la posibilidad de valorarlas por el empleador, dotándolo
de la posibilidad de sancionarlas legítimamente o no.
58
59
Megnoni (1985), p. 404.
60
Fernández (1991), p. 155; Papaleoni (1996), pp. 169-170; Mainardi (2002), p. 257; Di Paola (2010),
p. 85; Lazzari (2012), pp. 48-49. Se ha resuelto: “6º) […] el legislador laboral ha supuesto que el con-
trato contiene pactos tácitos que se relacionan con la educación, el decoro y las buenas relaciones
que deben mantenerse entre quienes laboran en un mismo lugar. Ciertamente algunas empresas lo
manifiestan en los reglamentos internos de orden, higiene y seguridad, pero esta materialización es
también ejemplar, toda vez que entender que el contrato, anexos o reglamento interno contienen un
catálogo taxativo de las obligaciones que se le imponen al trabajador, llevaría al absurdo de tener que
plasmar obligaciones tales como saludar al llegar a la oficina, no maltratar a los subordinados, no tocar
inapropiadamente a las trabajadoras, etc., lo que claramente atenta contra la más básica inteligencia”
(Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1.244-2014, 16 de enero de 2015).
61
Zangari (1971), p. 22; D’Avossa (1989), pp. 38-39; Mainardi (2002), p. 257.
62
Poquet (2011), p. 47.

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Por otro lado, debe tenerse presente que ciertos deberes y obligaciones
que deben cumplir las partes forman parte de la naturaleza de la relación
laboral, no siendo necesario que se precisen por escrito previamente a su
infracción, tal como ocurre con los deberes de actuar de buena fe y honesti-
dad63, de mantener buen trato con los compañeros de trabajo y superiores64
y, en general, con los deberes que forman parte del contenido ético-jurídico
del contrato de trabajo,puesto que constituyen atributos de la conducta que
deben regir el actuar de todo contratante en el cumplimiento de sus obliga-
ciones y prohibiciones sin necesidad de tipificación previa65. El artículo 1546
63
Corte Suprema, 31 de julio de 1990, GJ Nº 122 (1990), p. 90, que sostiene “3º. […] se deben entender
incorporadas a aquél las normas de honradez inherentes a toda actividad humana, aun cuando no exista
texto expreso que así lo imponga, dado que la honradez no puede quedar sujeta a la existencia o no
de una disposición expresa que la establezca”; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral
Nº 1118-2010, 17 de diciembre de 2010, sostiene: “5º) […] la honradez es un atributo insoslayable
en la conducta de todas las partes de un contrato, contrato que, para llegar a simbolizar “la ley” a
que hace referencia el artículo 1545 del Código Civil, ha de tener no solo en su génesis sino también
en sus actos preparatorios todos los pormenores de la buena fe, a la que debe rendirse culto durante
todo el desarrollo de la relación contractual […]. Como tal, la buena fe y la honestidad no necesitan
texto expreso en ninguna relación contractual, puesto que constituyen atributos de la conducta de la
persona que deben por sí solos embellecer el actuar de todo contratante en todos los ámbitos en que
dentro del vínculo laboral se desempeñe”.
64
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1.244-2014, 16 de enero de 2015, que
concluye: 6º) Que, como se ha sostenido por nuestros tribunales, el contrato de trabajo se encuentra
también marcado por un contenido ético, es decir, por el imperio de ciertos principios que las partes
deben respetar, entre ellos, el deber de respeto y buen trato a que ambas se encuentran obligadas,
deber que además se extiende a las personas que conforman el grupo humano que erige la empresa,
se trata de un contenido implícito, vinculado a los valores que deben regir las relaciones humanas,
así las cosas, no es necesario que un contrato contenga la obligación de tratar con respeto a los jefes
superiores y a los trabajadores subordinados, para entender que la obligación está contenida en el
pacto laboral”.
65
Corte Suprema, Rol Nº 821-2012, 18 de octubre de 2012. Sentencia recaída en recurso de unificación
de jurisprudencia, que sostiene: Tercero: Que si bien es cierto en el contrato de trabajo de la actora
nada se dice respecto de la forma de uso del beneficio de los pasajes liberados, como lo ha declarado
esta Corte en otras oportunidades, la señalada convención se caracteriza también por su contenido
ético, es decir, por el imperio de ciertos principios que las partes deben respetar, entre ellos, el deber
de fidelidad y lealtad a que ambas se encuentran obligadas. Por lo mismo, las relaciones laborales han
de desenvolverse en un clima de confianza, el que se genera en la medida que las partes cumplan con
sus obligaciones en la forma estipulada, de buena fe, principio del cual se encuentra imbuida toda la
legislación nacional y consagrado, especialmente en materia contractual, en el artículo 1546 del Có-
digo Civil. De esta manera, los mencionados deberes constitutivos de la carga ética aludida, son claras
directrices del comportamiento de los contratantes durante la vigencia de su vinculación, sujetándolos
a varias obligaciones que, con independencia de su explicitación en el texto del contrato pertinente
o consensuados expresamente, emanan de la naturaleza de la relación laboral y deben considerarse
integrantes del mismo”. En similares términos: Corte Suprema, Rol Nº 2512-2011, 2 de enero de 2012;
Corte Suprema, Rol Nº 1162-2012; 3 de enero de 2013.

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del Código Civil, aplicable al contrato de trabajo en virtud de la aplicación

supletoria del Código Civil, deja en claro que no sólo existen obligaciones
expresas, sino también que emanan de la naturaleza del contrato, de la ley
o la costumbre66, confirmando la tipicidad atenuada de las obligaciones y
prohibiciones laborales.
La única excepción a la tipicidad atenuada de las faltas laborales la consti-
tuye, al parecer, la prohibición de competencia desleal durante el contrato de
trabajo prevista en el artículo 160 Nº 2 del Código del Trabajo, que exige entre
sus requisitos, que conste por escrito en el respectivo contrato por el emplea-
dor67. Sin embargo, no es una opinión unánime, puesto que existe un sector de
la doctrina que sostiene que la regla general es la prohibición de competencia,
la que sólo se puede alterar en caso de autorización del empleador68, no exi-
giendo, por tanto, una escrituración previa.
Al regir una tipicidad atenuada, se configura la falta laboral no sólo cuando
se vulneran obligaciones y prohibiciones previamente escritas, sino también
cuando se infringen deberes y prohibiciones implícitos emanados de la buena
fe contractual, de la costumbre o de la naturaleza del contrato. Incluso, cuando
se transgreden las órdenes e instrucciones verbales impartidas por el empleador
en el contexto de la relación de trabajo.
4. Área del incumplimiento laboral y conductas extrañas al contrato de

trabajo
Con la plena certeza que tutela la posición jurídica del empleador –primaria
y secundaria o accesoria– en el contrato de trabajo, la delimitación del campo
de actuación del ejercicio del poder disciplinario se circunscribe al ámbito del
incumplimiento de una obligación o prohibición laboral, sea de fuente legal,
contractual o reglamentaria en sentido estricto, por parte del trabajador. Fuentes
que regulan, indistintamente, los deberes de prestación y de conducta69 que debe
66
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Reforma Laboral Nº 428-2014, 13 de enero de 2015.
67
Gaete (1967), p. 243; Walker y Arellano (2014), p. 461. En igual sentido un sector de la jurisprudencia:
Corte Suprema, 8 de septiembre de 1981, RDJ, T LXXVIII, 2ª parte, sección 3ª (1981), p. 97; Corte de
Apelaciones de Santiago, 12 de junio de 1986, GJ Nº 72,1986, p. 95; Corte Suprema, 28 de mayo de
2002, GJ Nº 263 (2002), p. 189, que sostiene: “Primero: Que para que el empleador pueda invocar
la causal consignada en el artículo 160 Nº 2 del Código del Trabajo, se requiere la existencia de dos
requisitos, que deben darse en forma copulativa, cuales son: a) que el trabajador realice negociaciones
dentro del giro del negocio; y b) que estas negociaciones hubieren sido prohibidas en el respectivo
contrato de trabajo en forma específica”; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Reforma Laboral
Nº 130-2014, 14 de octubre de 2014.
68
Thayer y Novoa (2010), p. 53; Irureta (2012 a), p. 81.
Se diferencian en la ejecución del contrato de trabajo los “deberes de prestación” y los “deberes
69
de conducta”. Se señala que “los primeros tienen una especial connotación económica, y se traducen

2015, pp. 267 - 316
observar el trabajador en la prestación de trabajo y con ocasión de la misma,

complementándose mutuamente.
La división que realiza la doctrina entre conducta del trabajador que se
traduce sobre el plano disciplinario en: incumplimiento de la obligación de
prestación, conducta que afecta la organización de la empresa y conducta que
atenta contra la obligación de observar la disciplina del trabajo impartida por
el empleador o sus colaboradores, tiene utilidad para analizar la amplia gama
de comportamientos sancionables tenidos por el trabajador dependiente70. Esta
distinción no tiene relevancia para los efectos de determinar el tipo de sanción
que puede imponer el empleador, debido a que tanto la transgresión de los de-
beres de prestación como los deberes de conducta permiten imponer cualquiera
de las sanciones, sean conservativas o extintivas de la relación laboral, en la
medida que cumplan los requisitos del incumplimiento laboral sancionable y
la gravedad necesaria.
Tanto en los reglamentos internos como en los contratos individuales de
trabajo es posible encontrar una multiplicidad de disposiciones que contemplan,
deberes, obligaciones y prohibiciones, muchos de las cuales son similares entre
dependientes de la misma empresa como entre diversas empresas, especialmente
las contenidas en el reglamento interno y en el reglamento de higiene y seguri-
dad en el trabajo, sin perjuicio que existan disposiciones diversas. Esto último
se debe principalmente a la heterogeneidad de actividades que desarrollan las
empresas, los valores que representan, lo que conduce a establecer normas
internas diversas entre ellas por esas circunstancias, destinadas a proteger los
intereses particulares de cada empleador.
Teniendo presente la debida relación entre el contrato individual de trabajo,
el reglamento interno y el Código del Trabajo, constituye falta laboral la con-
ducta del dependiente que configura un incumplimiento de la prestación de
trabajo en relación a la modalidad de ejecución con violación de la obligación
de diligencia, que deriva de la naturaleza de la prestación debida. Constituyen
infracciones de este primer tipo, a título ejemplificativo, según la mayoría de las
fuentes de naturaleza convencional, reglamentaria interna y legal: la ausencia
en el cumplimiento de prestaciones recíprocas y típicas del contrato de trabajo (el trabajador aporta
su fuerza laboral y el empleador paga una remuneración por ello). Los segundos vienen a calificar o
descalificar el íntegro cumplimiento de los primeros; presentan un carácter eminentemente ético y
dicen relación con el cumplimiento de las obligaciones contraídas dentro del marco de buena fe lo
cual, por lo demás, está expresamente reconocido en el artículo 1546 del Código Civil, según cuyo
mandato los contratos deben ejecutarse de buena fe”, Lanata (2010), p. 282. En igual sentido: Corte de
Apelaciones de Concepción, 13 de octubre de 2000, RDJ, T. XCVII, 2ª parte, sección 3ª (2000), p. 183.
70
Mainardi (2002), pp. 120 ss.

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injustificada al trabajo71, el abandono injustificado del trabajo72, el retardo en

el inicio de la ejecución del trabajo diario73, la suspensión no autorizada o
término anticipado de la prestación de trabajo, la negativa o el retardo en el
traslado dispuesto por el empleador, el comportamiento incorrecto respecto
a los clientes del empleador74, el deficiente rendimiento, la ejecución lenta o
negligente de la prestación laboral75, la negligencia en el cuidado del local a su
cargo o de los materiales de trabajo puestos a su cuidado76, la no ejecución del
71
En el Código del Trabajo se contempla como causal de extinción del contrato de trabajo en el artículo
160, al disponer: “3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos
días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo,
la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad,
faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de
la obra”. Véase un análisis de esta causal de despido: Irureta (2013 c), pp. 39-65. Se ha discutido en
la jurisprudencia judicial si las inasistencias injustificadas al trabajo que no se subsumen en la causal
del artículo 160 Nº 3 pueden dar lugar a la configuración de la causal de despido del Nº 7 del mismo
artículo, habiéndose pronunciado la Corte Suprema en recurso de unificación de jurisprudencia en
sentido afirmativo, esto es, que puede encuadrarse dicha conducta en la causal de incumplimiento grave
de las obligaciones que impone el contrato (Corte Suprema, Rol Nº 1242-2013, 13 de junio de 2013).
72
Se establece como causal de despido disciplinario en el artículo 160 Nº 4 del Código del Trabajo
el: “Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e
injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del emplea-
dor o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas
en el contrato”.
73
Los atrasos reiterados pueden configurar la causal de despido del artículo 160 Nº 7 del Código del
Trabajo, siendo justificado el despido. Véanse: Corte Suprema, Rol Nº 883-2010, 28 de abril de 2010;
Corte Suprema, Rol Nº 3729-2010, 19 de agosto de 2010; Corte Suprema, Rol Nº 4125-2010, 20 de
octubre de 2010; Corte Suprema, Rol Nº 1575-2011, 24 de diciembre de 2011; Corte de Apelaciones
de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 339-2012, 19 de noviembre de 2012; Primer Juzgado de Letras
del Trabajo de Santiago, RIT O-84-2013, 16 de abril de 2013; Corte Suprema, Rol Nº 1242-2013, 13
de junio de 2013; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 175-2014, 1 de agosto
de 2014.
74
Se comprenden entre estas conductas: falsificación de firma del cliente en documentos a presentar
al empleador necesarios para obtener un producto crediticio (Juzgado de Letras del Trabajo de Antofa-
gasta, RIT 0-815-2012, 17 de enero de 2014; Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral
Nº 375-2014, 2 de octubre de 2014), agresiones físicas a clientes (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
Reforma Laboral Nº 503-2014, 21 de agosto de 2014), trato vejatorio a la intimidad del cliente mediante
llamados telefónicos para cobrar el crédito adeudado al empleador (Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol Reforma Laboral Nº 1765-2012, 22 de marzo de 2013); agresiones verbales y físicas de clientes
(Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 368-2013, 27 de noviembre de 2013).
75
Véase: Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT O-1579-2012, 16 de agosto de 2012;
Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán, RIT O-254-2013, 29 de abril de 2014; Segundo Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, RIT O-4027-2013, 25 de febrero de 2014; Corte de Apelaciones de San
Miguel, Rol Reforma Laboral Nº 144-2014, 13 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de Valparaíso,
Rol Reforma Laboral Nº 440-2014, 25 de noviembre de 2014.
76
Véase: Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 875-2014, 25 de noviembre de
2014.

2015, pp. 267 - 316
trabajo extraordinario legítimamente solicitado por el empleador o convenido

por las partes.
Constituyen, igualmente, faltas laborales las conductas del trabajador que
atentan contra las normas e instrucciones impartidas por el empleador que tute-
lan el regular desenvolvimiento del trabajo, pudiéndose mencionar a modo de
ejemplo: la inobservancia de las disposiciones de servicio o de ejecución de la
prestación laboral, el comportamiento denigratorio en contra del empleador, la
inobservancia de la forma de informar y justificar la enfermedad que le impide
ejecutar la prestación debida, la inobservancia de las normas en materia de se-
guridad en la empresa o de seguridad en el trabajo77, llegar al trabajo en estado
de intemperancia alcohólica78 o bajo la influencia de drogas79, el consumo de
alimentos80, de bebidas alcohólicas o de drogas81 durante la jornada de trabajo,
dormir en el lugar de trabajo82, la falsificación de documentos en el lugar de
77
Existe una causal de despido disciplinario que sanciona estas faltas laborales, la del artículo 160 Nº 5
del Código del Trabajo, que dispone: “Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la
seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores,
o a la salud de éstos”. La sentencia de la Corte Suprema, de 23 de mayo de 2013, Rol Nº 292-2013,
pronunciada en recurso de unificación de jurisprudencia, determinando el sentido de esta causal de
despido, concluye: “Sexto: Que esta causal, contemplada en el Nº 5 del artículo 160 del Código del
Trabajo, supone en primer término que los hechos ejecutados por el dependiente sean extremadamente
imprudentes o con una negligencia considerable. No se requiere entonces una intencionalidad especial,
sino un olvido inexcusable de las precauciones que la prudencia común aconseja y que conduce a
la realización de hechos que, de mediar malicia, constituirían delito. Deberán, además, afectar a los
bienes jurídicos establecidos en la norma referida, expresión que no puede entenderse como sinónimo
de producción cierta de un daño, sino sólo como la posibilidad concreta de que ese perjuicio se pro-
duzca, atendido que en el caso en que lo amenazado sea la salud de otros dependientes la disposición
del artículo 184 del Código del ramo prevé la obligación esencial del empleador de adoptar todas
las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los dependientes”. Véanse: Corte
Suprema, 23 de abril de 1993, RDJ, T. XC, 2ª parte, sección 3ª (1993), pp. 28-29; Corte de Apelaciones
de la Serena, 24 de julio de 2002, RFM Nº 517 (2002), p. 3606; Corte Suprema, 28 de abril de 2005,
GJ Nº 298 (2005), pp. 254-255; Corte de Apelaciones de Talca, Rol Reforma Laboral Nº 100-2014,
29 de julio de 2014; Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Reforma Laboral Nº 326 -2014, 17 de
diciembre de 2014.
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de abril de 1988, GJ Nº 102 (1988), pp. 78-79; Corte de
78
Apelaciones de Santiago, 5 de septiembre de 1989, GJ Nº 111 (1989), p. 105; Corte Suprema, 14 de

octubre de 2002, GJ Nº 268 (2002), p. 180; Corte Suprema, Rol Nº 2230-2011, 2 de diciembre de
2011; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Reforma Laboral Nº 179 - 2014, 27 de enero de 2015.
79
Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de septiembre de 2005, GJ Nº 303 (2005), pp. 246-247; Corte
de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 23-2014, 16 de abril de 2014.
80
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de mayo de 2012, Rol Reforma Laboral
Nº 1616-2011, identificador microjuris MJJ31937.
81
Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol Reforma Laboral Nº 30-2014, 20 de junio de 2014.
Corte Suprema, 28 de mayo de 1986, GJ Nº 71 (1986), pp. 69-70; Corte de Apelaciones de Santiago,
82
5 de septiembre de 1989, GJ Nº 111 (1989), p. 105; Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de noviembre

de 1998, GJ Nº 221 (1998), p. 206.

2015, pp. 267 - 316
trabajo83, la alteración del sistema de control dispuesto por el empleador para

la presencia en el trabajo y cumplimiento de jornada de trabajo84, la transgre-
sión de la prohibición de fumar en el lugar de trabajo, la no comunicación del
cambio de domicilio, la instigación a otros trabajadores para cometer conductas
de insubordinación.
También entran en la categoría de conductas que afectan el regular y ordi-
nario funcionamiento de la organización empresarial aquellas conductas que,
por el carácter violento, litigioso o injurioso, pueden alterar la tranquilidad del
ambiente laboral y la relación interpersonal entre el empleador y el trabajador
infractor, pudiendo ser la falta laboral, incluso, relevante para efectos penales, si
configura también un ilícito penal. Pertenecen a esta categoría de infracciones
laborales: la riña o altercado pendenciero con colegas de trabajo85, discusiones
con compañeros de trabajo86, lesiones a su superior jerárquico87 o compañero
de trabajo88, injurias a su empleador89, comportamientos de carácter sexual90 o
que configuran un acoso laboral91. Todas faltas laborales lesivas de la dignidad
de la persona.
83
Sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo Antofagasta, 17 de enero de 2014, RIT O-815-2012.
Corte Suprema, 6 de julio de 1988, GJ Nº 97 (1988), p. 81; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
84
Reforma Laboral Nº 587-2014, 26 de junio de 2014.

85
Véase Irureta (2013 b), pp. 179-206.
Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de enero de 1988, RDJ, T. LXXXV, 2ª parte, sección 3ª (1988),
86
p. 35; Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, 29 de abril de 1985, GJ Nº 58 (1985), p. 174; Corte
Suprema, 9 de marzo de 1999, RFM Nº 484 (1999), pp. 216-217; Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol Nº 667202009, 12 de mayo de 2010.
87
Se contempla como causal de despido disciplinario: “Alguna de las conductas indebidas de carácter
grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: 1. […] c) Vías de hecho ejercidas
por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador” (artículo 160 Nº 1 del Código
del Trabajo).
88
Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de julio de 1998, GJ Nº 217 (1998), p. 205; Corte Suprema, 6
de noviembre de 2002, RFM Nº 504 (2002), p. 3948.
89
Se establece en el artículo 160 del Código del Trabajo como causal de despido: “Alguna de las
conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:
1. […] d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador”. Véase: Corte Suprema, 8 de septiembre
de 2004, GJ Nº 291 (2004), pp. 205-206.
90
El artículo 160 del Código del Trabajo señala como causal de despido: “Alguna de las conductas
indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: 1. […] b)
conductas de acoso sexual”. Véase sobre el acoso sexual en Chile: Caamaño (2004), pp. 93-114; Lanata
(2004), pp. 83-104; Lizama y Ugarte (2005); Caamaño et al. (2005); Koch (2005), pp. 83-87; Palavecino
(2006), pp. 105-123.
91
El artículo 160 del Código del Trabajo tipifica como causal de despido: “Alguna de las conduc-
tas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: 1. […]
f) Conductas de acoso laboral”. Véase sobre la regulación del acoso laboral en Chile: Gamonal y Prado
(2009); Palavecino (2012), pp. 13-28; Caamaño (2013), pp. 65-77; Caamaño y Ugarte (2014), pp. 67-90.

2015, pp. 267 - 316
Igualmente, no parece existir debate que forman parte de las infracciones

relevantes sobre el plano disciplinario la violación de la obligación de buena
fe. En este caso la violación puede ser fuente de responsabilidad disciplinaria
y, a la vez, de responsabilidad civil, aunque esta última no se haga efectiva,
no existiendo impedimento en su concurrencia conjunta en base a una misma
conducta, por cuanto la primera no se dirige a reparar el daño eventualmente
causado al empleador, mientras que la segunda puede ser activada aun en
ausencia de sanción disciplinaria y hasta ejercerse antes de la extinción del
contrato de trabajo92. La violación de la obligación de buena fe se manifiesta
en comportamientos tales como: la ejecución en la empresa durante la jornada
laboral de trabajo propio93 o de un tercero, apoderamiento de documentos de
la empresa, la revelación de secretos o información reservada de la empresa, la
ejecución de actividades económicas en competencia o en conflicto de intereses
con el empleador94, la sustracción de especies de propiedad del empleador95
o que se encuentran bajo su custodia96, la falsificación de documentos del
92
Cremades (1969), p. 240; Castro (1993), pp. 211-2014; Mainardi (2002), p. 168; Di Paola (2010),
p. 14; Mainardi (2012), pp. 89-90; Terradillos (2004), pp. 66-67; Poquet (2011), pp. 110-111. En igual
sentido en la doctrina nacional: Macchiavello (1986), I, p. 253; Gamonal y Guidi (2012), p. 102; Fer-
nández (2014), pp. 173-174.
93
Corte Suprema, 13 de septiembre de 1999, RDJ, T. XCVI, 2ª parte, sección 3ª (1981), p. 200.
94
Irureta (2011), pp. 177 ss. Véanse: Corte Suprema, 8 de septiembre de 1981, RDJ, T. LXXVIII, 2ª
parte, sección 3ª (1981), p. 97; Corte Suprema, 1 de diciembre de 1983, RFM Nº 301 (1983), p. 792;
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de junio de 1986, GJ Nº 72 (1986), p. 95; Corte Suprema, 28
de mayo de 2002, GJ Nº 263 (2002), p. 189; Corte Suprema, 15 de abril de 2003, RDJ, T. C, 2ª parte,
sección 3ª (2003), pp. 50-51; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2147-2010, 3 de marzo de
2011; Corte de Apelaciones de Talca, Rol Reforma Laboral Nº 138-2014, 25 de agosto de 2014; Corte
de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Reforma Laboral Nº 130-2014, 14 de octubre de 2014.
95
Puede mencionarse: apropiación de dineros de propiedad del empleador (Corte de Apelaciones de
Santiago, 26 de agosto de 1987, GJ Nº 86 (1987), pp. 86-87; Corte Suprema, 13 de mayo de 2003, GJ
Nº 275 (2003), pp. 220-221; Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de enero de 2004, GJ Nº 288 (2004),
p. 267); apropiación de mercaderías del empleador (Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de noviembre
de 1987, GJ Nº 89 (1987), p. 85; Corte Suprema, 5 de agosto de 1999, RFM Nº 489 (1999), p. 1847;
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 981-2012, 9 de octubre de 2012; Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1841-2012, 26 de agosto de 2013; Corte de Apela-
ciones de Puerto Montt, Rol Reforma Laboral Nº 113-2014, 15 de septiembre de 2014); apropiación de
especies de propiedad del empleador (Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de septiembre de 1990,
RFM Nº 382 (1990), p. 551; Corte Suprema, 22 de abril de 1996, RDJ, T. XCIII, 2ª parte, sección 3ª
(1981), pp. 44-45; Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de diciembre de 2001, GJ Nº 261 (2002),
p. 156; Corte Suprema, 23 de julio de 2002, RDJ, T. XCIX, 2ª parte, sección 3ª (2002), p. 169; Corte
Suprema, Rol Nº 272-2010, 15 de abril de 2010, identificador LegalPublishing CL/JUR/17017/2010;
Corte de Apelaciones de La Serena, Rol Reforma Laboral Nº 17-2014, 5 de mayo de 2014; Corte de
Apelaciones de San Miguel, Rol Reforma Laboral Nº 229-2014, 27 de agosto de 2014).
96
Cuando se extingue el contrato de trabajo por esta falta laboral se invocan las causales de los artículos
160 Nº 1 letra a) y 7º del Código del Trabajo, conjunta o separadas indistintamente, declarándose jus-
tificado el despido. Véase cuando se ha invocado la causal de falta de probidad del artículo 160 Nº 1

2015, pp. 267 - 316
empleador durante la ejecución del trabajo97, la entrega de información falsa

para obtener beneficios patrimoniales de parte del empleador98, la utilización
de herramientas de producción de la empresa para negocios personales99, la
apropiación de dineros entregados por clientes100. Según se puede observar, en
la jurisprudencia existe una presunción in re ipsa de máxima gravedad de tales
conductas, que puede dar lugar a la sanción de máxima gravedad: el despido
disciplinario.
Existe toda una serie de comportamientos de relevancia disciplinaria difícil-
mente catalogables dentro de las infracciones a los deberes de conducta o de
prestación, siendo sustancialmente reconducibles a la generalísima obligación
de buena fe en el contrato de trabajo, entrando en la órbita de esa obligación
contractual, que tiene reconocimiento en el artículo 1546 del Código Civil e
incidencia sobre el deber de fidelidad. Se trata siempre a título ejemplificativo:
el fraude y daño al empleador, la percepción de compensación o regalías de
parte de terceros para el desenvolvimiento normal del trabajo, el descrédito de
la empresa frente a clientes o terceros, entre otros.
La enumeración de infracciones laborales derivada de la práctica contrac-
tual, de la normativa interna, de la ley y de la casuística jurisprudencial con-
serva un margen de exhaustividad de carácter relativo. Esto porque el poder
disciplinario consciente todavía en circunscribir el área de incumplimientos
relevantes para fines disciplinarios al ámbito de los comportamientos que
afectan las obligaciones laborales y a aquellas disposiciones que resguardan en
sentido amplio la relación de trabajo, con tendencia a excluir toda conducta
que resguarda intereses externos a los del empleador u observada en la vida
privada del trabajador sin conexión alguna con la relación laboral. Situación
letra a) del Código del Trabajo: Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1926-2013,
5 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 588-2014, 15 de sep-
tiembre de 2014; Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Reforma Laboral Nº 86-2014; 11 de junio de
2014; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Reforma Laboral Nº 113-2014, 15 de septiembre de
2014; Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol Reforma Laboral Nº 178-2014, 5 de diciembre de 2014.
Véase cuando se ha invocado la causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato del artículo 160 Nº 7 junto a la causal de falta de probidad: Corte de Apelaciones de Arica, Rol
Reforma Laboral Nº 24-2014, 11 de julio de 2014. Véase cuando se ha invocado solamente la causal
del artículo 160 Nº 7: Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Reforma Laboral Nº 127-2013, 8 de
julio de 2013; Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol Reforma Laboral Nº 27 de agosto de 2014,
Rol Reforma Laboral Nº 229-2014.
Corte Suprema, 20 de junio de 2001, GJ Nº 252 (2001), p. 162.
97
Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de junio de 1987, GJ Nº 84 (1987), p. 95; Corte Suprema, 24
98
de enero de 1992, RFM Nº 398 (1992), pp. 891-892.

Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1987, GJ Nº 91 (1987), pp. 74-75.
99
100
Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de octubre de 2004, GJ Nº 292 (2004), pp. 256-257.

2015, pp. 267 - 316
que es defendida tanto por la doctrina nacional101 y extranjera102 como por la

jurisprudencia judicial103 y administrativa104 nacional. Lo que resulta acertado,
porque si en virtud del poder disciplinario se sancionan conductas que vulneran
disposiciones legales, contractuales, del reglamento interno, del reglamento
de higiene y seguridad en el trabajo u otras normas internas a que se remiten
aquellos cuerpos normativos, los que solamente deben regular la conducta que
debe observar el dependiente en la empresa durante la ejecución del trabajo
como regla general, no pueden sancionarse las conductas extrañas al trabajo,
que ninguna conexión tienen con el mismo. De este modo, si dichos cuerpos
normativos contemplan disposiciones que determinan el comportamiento del
dependiente más allá del trabajo convenido, que no protegen los intereses del
empleador, no es legítima la sanción disciplinaria impuesta por transgresión de
estas normas, al exceder las mismas el ámbito de competencia que le otorga el
legislador al poder disciplinario. Se trata de normas de conducta que entran a
regular la vida privada extralaboral del dependiente.
Sin embargo, el problema es complejo, invistiendo la temática de la re-
levancia de conductas extrañas a la relación laboral para fundar la extinción
extraordinaria del contrato de trabajo por despido disciplinario o la aplicación
de sanciones conservativas, una cuestión que requiere precisiones. La posición
dominante es aquella que considera el comportamiento del todo extraño a la
relación de trabajo como irrelevante para proceder a su extinción fundado en
101
Fernández (1991), pp. 190-191; Mainardi (2002), p. 129; Di Paola (2010), pp. 68-70; Rodríguez
102
(2008), p. 86; Cruz (2010), p. 222; Congeduti (2011), p. 9.

103
Se ha declarado injustificado el despido cuando se imputan al trabajador conductas que no dicen
relación con el contrato de trabajo, sino con la vida privada del trabajador o extraña a la relación de
trabajo. En este sentido: Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de mayo de 1989, GJ Nº 107 (1989),
pp. 88-89; Corte Suprema, 11 de junio de 1992, RFM Nº 403 (1992), p. 357; Corte de Apelaciones de
Santiago, 15 de abril de 1997, GJ Nº 202 (1997), pp. 178-179.
104
Dictamen Nº 2.856/162 de la Dirección del Trabajo de 30 de agosto de 2002, el cual sostiene:
“al empresario le es reconocido el ejercicio de una serie de facultades o prerrogativas que tienen
por objeto el logro del referido proyecto empresarial en lo que al ámbito laboral se refiere, y que se
traducen en la libertad para contratar trabajadores, ordenar las prestaciones laborales, adaptarse a las
necesidades de mercado, controlar el cumplimiento y ejecución del trabajo convenido, y sancionar
las faltas o los incumplimientos contractuales del trabajador. Estas facultades, que responden a lo que
genéricamente se denomina poder de dirección –comprendiendo en este concepto amplio tanto el
poder de dirección strictu sensu como el disciplinario–, si bien encuentran, como se dijo, sustento en
la garantía constitucional de la libertad de empresa y el derecho de propiedad en cuanto conforman
un cúmulo de facultades organizativas para el empresario, se definen y concretizan en cuanto a su
extensión y configuración –ratio jurídica– en el contrato de trabajo –dichos poderes no pueden ejer-
cerse más allá de la relación laboral y extenderse a la actividad extralaboral del trabajador–, a lo que
debemos agregar la ley –será el legislador el que regule el ejercicio legítimo de este poder estableciendo
normas mínimas irrenunciables, así como su uso no arbitrario”.

2015, pp. 267 - 316
una causal del despido disciplinario o para imponer una sanción disciplinaria
conservativa105. De este modo, en la extinción del contrato individual de trabajo
por faltas laborales debe considerarse la buena fe según un criterio objetivo de
garantía de la confianza del empleador en el cumplimiento futuro del trabajo
por el dependiente, pudiéndose considerar la lesión sólo en directa y específica
correlación con el incumplimiento del trabajador, con su posición de trabajo
en la empresa y la gravedad de la conducta106.
La confirmación de la irrelevancia para la configuración de la falta laboral
de conductas extrañas a la relación contractual encuentra sustento en diversas
disposiciones contenidas en la legislación laboral. Tratándose del reglamento
interno, los artículos 153 y 154 Nº 9 del Código del Trabajo dejan en claro que
solamente deben contemplarse en el mismo las obligaciones, prohibiciones y
normas que deben observar los dependientes con ocasión de su permanencia
en la empresa. Respecto al reglamento de higiene y seguridad, el artículo 67
de la Ley Nº 16.744 señala que las disposiciones de seguridad en el trabajo
que puede imponer el empleador a los trabajadores deben contenerse en dicho
reglamento interno. El artículo 7º del Código del Trabajo, al definir el contrato de
trabajo, y el artículo 10 del mismo Código, que establece el contenido mínimo
del contrato de trabajo, revelan que las obligaciones que deben contenerse en
el mismo deben estar en directa conexión con las labores que se compromete a
ejecutar el trabajador. Los artículos 6º, 303, 344 y 345 del Código del Trabajo, al
determinar el contenido de los instrumentos colectivos de trabajo, señalan que
pueden regular las condiciones comunes de trabajo, siendo, por tanto, extraño
a su objeto contener estipulaciones que no dicen relación con la conducta a
observar en su calidad de trabajador dependiente quienes son parte del mismo.
La conducta extralaboral del trabajador es irrelevante para fines disciplinarios
como regla general. Lo que el trabajador hace o deja de hacer fuera de su jor-
nada de trabajo y lugar de trabajo, cuando no está a disposición del empleador
no constituye objetivo de disciplina, del mismo modo, que no constituye un
ámbito lícito de ejercicio del poder de dirección empresarial107. La necesaria
naturaleza contractual laboral de la falta laboral impide que el poder disciplinario
pueda ser ejercido por el empleador frente a las conductas extralaborales del
trabajador. Regla general que es manifestación del valor superior de la libertad
de la persona, que permite al trabajador determinar su conducta libremente en
cualquier situación en que no resulta constreñido por las obligaciones laborales.
Mainardi (2002), pp. 129 ss.; Morato (2011), p. 107; Di Paola (2010), p. 69; Congeduti (2011), p. 9;
105
Brégou (2012), pp. 40, 48-50.

106
Mainardi (2002), pp. 129 ss.; Congeduti (2011), p. 9.
Montoya (1965), p. 193; Gómez (2009), p. 82; Mainardi (2002), p. 130; Di Paola (2010), p. 69;
107
Congeduti (2011), p. 9; Pérez (2013), p. 56.

2015, pp. 267 - 316
La anterior no significa, como correctamente se ha observado, que eventuales

situaciones extralaborales puedan ser utilizadas, en determinadas circunstancias,
para extinguir el contrato individual de trabajo por despido disciplinario o, bien,
para fundar la aplicación de una sanción laboral conservativa del contrato de
trabajo, al constituir faltas laborales. Tales conductas, no por ser ejecutadas fuera
de la jornada de trabajo, deben ser consideradas solo una accesión disciplinaria;
su gravedad debe ser evaluada al igual que cualquier falta laboral, por el carácter
ontológico de las mismas, siendo lo relevante que se encuentren comprendidas
en el ámbito de comportamientos contractualmente relevantes108. Se trata de las
obligaciones laborales que despliegan sus efectos cuando el trabajador deja de
estar a disposición del empleador, constituyendo una manifestación de la buena
fe contractual, concretizada en deberes de índole negativa o abstencionista,
destacando: el deber de no competencia desleal109, el deber de no ofender al
empleador u otras personas relacionadas con la empresa, el deber de no revelar
secretos empresariales110, el deber de no trabajar para otro empleador durante
el goce de licencia médica con reposo total111, el deber de no realizar fuera
de la jornada de trabajo actividades que, por su naturaleza o efectos, lesionan
bienes de la empresa112, el deber de no sustraer o hurtar bienes de la empresa
fuera de la jornada de trabajo113 o durante el goce de vacaciones114. De este
modo, se observa que del contrato de trabajo derivan una serie de obligaciones,
Mainardi (2002), p. 130; Di Paola (2010), p. 69; Brégou (2012), pp. 48-49.

108
109
Corte Suprema, 8 de septiembre de 1981, RDJ, T. LXXVIII, 2ª parte, sección 3ª (1981), p. 97; Corte
Suprema, 1 de diciembre de 1983, RFM Nº 301 (1983), p. 792; Corte de Apelaciones de Santiago, 12
de junio de 1986, GJ Nº 72 (1986), p. 95; Corte Suprema, 28 de mayo de 2002, GJ Nº 263 (2002),
p. 189; Corte Suprema, 15 de abril de 2003, RDJ, T. C, 2ª parte, sección 3ª (2003), pp. 50-51; Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2147-2010, 3 de marzo de 2011; Corte de Apelaciones de Talca, Rol
Reforma Laboral Nº 138-2014, 25 de agosto de 2014; Puerto Montt, Rol Reforma Laboral Nº 130- 2014,
14 de octubre de 2014.
Gómez (2009), p. 82.
110
Se ha considerado falta de probidad trabajar para otra empresa durante el reposo total prescrito por
111
una licencia médica. Véanse: Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 369-2012,
3 de diciembre de 2014; Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 488-2014, 30
de enero de 2015.
112
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de junio de 1995, RDJ, T. XCII, 2ª parte, sección 3ª (1995),
pp. 126-127 (desconexión y conexión de medidor fuera de la jornada de trabajo para hurtar energía
eléctrica).
Se ha declarado justificado el despido fundado en la sustracción de mercaderías fuera de la jor-
113
nada de trabajo, aprovechándose de la calidad de trabajador dependiente: Corte de Apelaciones de

Concepción, Rol Reforma Laboral Nº 127-2013, 8 de julio de 2013.
Se ha declarado justificado el despido fundado en la sustracción de mercaderías durante el goce de
114
vacaciones, aprovechándose de la calidad de trabajador dependiente: Corte de Apelaciones de Puerto

Montt, Rol Reforma Laboral Nº 113-2014, 15 de septiembre de 2014.

2015, pp. 267 - 316
cuyo incumplimiento producido aun fuera del lugar de trabajo y ajena de la

prestación del servicio configura una falta laboral115.
Es así, como comportamientos extralaborales excepcionalmente pueden
constituir faltas laborales cuando lesionan intereses legítimos del empleador y
la posición contractual del trabajador.
4.1. Comportamientos extralaborales que configuran ilícitos penales y su

influencia en la configuración de las faltas laborales
Puede suceder que en la vida privada el trabajador incurra en una acción
u omisión que lo hace merecedor de una medida cautelar personal o de una
sanción penal, que es impuesta por los Tribunales de Justicia con competen-
cia penal, no conectada al desenvolvimiento de la relación de trabajo, no
afectando, por tanto, su ejecución, lo que ocurre con las medidas cautelares
personales y penas no privativas de libertad. También, es posible que observe
un comportamiento extralaboral que le hace merecedor de un castigo penal,
que sí puede ser considerado para fines disciplinarios por su influencia sobre
la prestación laboral.
En el primer caso rige el principio de la irrelevancia sobre el plano dis-
ciplinario de la conducta que constituye la comisión de determinado delito
o que provoca la condena penal del trabajador, por no afectar la ejecución
de la prestación laboral y las obligaciones que tiene el dependiente para con
el empleador116. Se trata de una situación totalmente extraña a la relación de
trabajo, no guardando ninguna conexión con la misma, por tanto, queda fuera
del ámbito de acción del poder disciplinario. En el segundo supuesto, incluso,
la predisposición del trabajador a delinquir debidamente demostrada, no puede
constituir per se comportamiento de relevancia disciplinaria, especialmente, para
proceder al despido disciplinario, siendo necesario al fin de imponer una sanción
disciplinaria la demostración de la obligación específica del trabajador de no
ejecutar un determinado hecho de relevancia penal o que afecta su posición en
el trabajo, teniendo incidencia perjudicial sobre la esfera del empleador117. La
prueba de tales circunstancias recae en el empleador, debiendo comprobar que
el episodio delictuoso determinado influye negativamente sobre el ambiente de
trabajo, que hace insostenible la prosecución de la relación de trabajo según el
principio de proporcionalidad.
La conducta extralaboral del dependiente puede tener una particular
gravedad en el ámbito laboral como indicio de un posible perjuicio para la
115
Pérez (2013), p. 57.
116
Fernández (1991), pp. 191 ss.; Mainardi (2002), p. 132; Congeduti (2011), p. 9.
117
Fernández (1991), pp. 191 ss.; Mainardi (2002), p. 132.

2015, pp. 267 - 316
organización empresarial, gravando su expectativa y posibilidad de un correcto

cumplimiento para el futuro de la prestación laboral, pudiendo configurar una
falta laboral. Ahora bien, para proceder al despido disciplinario por conductas
extrañas a la relación de trabajo siempre se requiere una necesaria correlación
con el desenvolvimiento de la relación de trabajo, influyendo necesariamente
tal conducta en el ambiente laboral y en la organización empresarial en for-
ma negativa118. Lo que puede ocurrir en relaciones laborales, en que por sus
características y peculiaridades, la prestación laboral exija un amplio margen
de fidelidad y seriedad por parte del dependiente en su comportamiento en la
vida privada.
Particular relevancia han adquirido en nuestro ordenamiento jurídico las
consecuencias jurídicas que derivan de la imposición al trabajador de medidas
cautelares personales privativas de libertad119, fundadas en conductas extrañas
a la relación laboral, que le impiden concurrir a cumplir su jornada de trabajo.
Esto porque se discute en la jurisprudencia judicial si las ausencias al trabajo
derivadas de una medida cautelar personal impuesta por el órgano competente
están o no justificadas, controversia generada especialmente a propósito de la
impugnación del despido disciplinario fundado en la causal del artículo 160
Nº 3 del Código del Trabajo120. Existen tres tendencias jurisprudenciales.
Un sector de la jurisprudencia121 sostiene que corresponde aplicar el derecho
constitucional y legal de presunción de inocencia al trabajador que se encuentra
privado de libertad producto de una medida cautelar personal, no pudiéndose
aplicar un causal de término de la relación laboral fundada en las inasistencias
a sus labores, por no serle imputable al trabajador dichas inasistencias, atendi-
da la naturaleza de la resolución judical que ordenó su privación de libertad,
esencialmente transitoria, modificable y revocable, no siendo atribuibles a la
voluntad del trabajador los efectos que ésta traiga, y que son imposibles de resistir
por éste, más aún cuando se entiende inocente hasta que no exista condena a
través de una sentencia penal firme y ejecutoriada. De este modo, la privación
de libertad decretada en virtud de una resolución judicial distinta a una sen-
tencia definitiva condenatoria produce la suspensión del contrato individual de
118
Di Paola (2010), p. 68.
Particularmente en el actual proceso penal la detención y la prisión preventiva, y en el anterior
119
procedimiento penal el arresto.

120
Véase Irureta (2013 c), pp. 53 ss.
Corte Suprema, 6 de abril de 1999, RFM Nº 485, 1999, p. 555; Corte de Apelaciones de Santiago,
121
Rol Nº 9973-2009, 5 de julio de 2010, identificador microjuris MJJ24135; Corte de Apelaciones de

Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 728-2010, 27 de agosto de 2010, identificador microjuris MJJ24676;
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 158-2014, 10 de julio de 2014, identificador
microjuris MJJ38211.

2015, pp. 267 - 316
trabajo, no debiendo pagar el empleador las remuneraciones durante los días

de ausencia al trabajo122.
Una segunda posición señala que la ausencia al trabajo que legitima el tér-
mino de la relación laboral es solamente la que carece de justificación. Agrega,
que la detención de un trabajador ordenada por un juez impide concurrir al
desempeño de su actividad por una circunstancia ajena a su voluntad, como
consecuencia de un acto de autoridad ejercido por un funcionario público,
con caracteres de imprevisto e irresistible123, más aun cuando el trabajador es
absuelto posteriormente de los cargos formulados en su contra y que motiva-
ron su privación de libertad por sentencia ejecutoriada124. De este modo, es un
caso fortuito el que impide concurrir al trabajo, estando justificada la ausencia
al trabajo125.
Un tercer sector de la jurisprudencia126 es del criterio que si el trabajador
faltó a sus labores por haber sido detenido legalmente por la autoridad corres-
pondiente y privado de libertad por la judicatura (prisión preventiva en el actual
proceso penal), habiéndosele imputado la comisión de un delito, tal ausencia
es injustificada. Ello porque la acción voluntaria del trabajador que ha llevado
a que un juez haya decretado su privación de libertad si bien es irresistible,
no es imprevisible, toda vez que el trabajador debió prever las consecuencias
penales y procesales de su actuar. No se trata que los jueces con competencia
en lo laboral resuelvan o anticipen juicios que son de índole penal, tarea que
le corresponde a los jueces que conozcan del proceso criminal respectivo,
pero ciertamente, a la hora de decidir si probada la ausencia a sus labores está
justificada, necesariamente debe el tribunal laboral entender que la prisión
preventiva u otra medida cautelar privativa de libertad decretada por un juez
penal nunca puede ser justificante de la inasistencia, sea cual fuere el resultado
posterior del juicio penal, pues no es dable exigirle al empleador que haga una
122
Irureta (2013 c), p. 53.
Corte de Apelaciones de San Miguel, 6 de mayo de 1996, RDJ, T. XCIII, 2ª parte, sección 3ª (1996),
123
pp. 99-100;
Corte Suprema, 2 de noviembre de 1999, RDJ, T. XCVI, 2ª parte, sección 3ª (1999), pp. 223-224;
124
Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de diciembre de 2000, GJ Nº 247 (2001), pp. 208-209.

125
García (1997), p. 67.
126
Corte Suprema, 23 de abril de 1986, RFM Nº 329, 1986, pp. 171-172; Corte Suprema, 4 de enero
de 1995, RDJ, T. XCII, 2ª parte, sección 3ª, 1995, p. 11; Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de junio
de 1998, GJ Nº 216, 1998, p, 197; Corte Suprema, 2 de agosto de 1999, RFM Nº 489, 1999, pp. 1796
-1797; Corte Suprema, 4 de septiembre de 2003, RDJ, T. C, 2ª parte, sección 3ª, 1999, pp. 150-151;
Corte Suprema, 6 de enero de 2004, GJ Nº 283, 2004, p. 280; Corte Suprema, 17 de agosto de 2006,
RFM Nº 536 (2005-2006), p. 2213; Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de octubre de 2005, GJ
Nº 304, (2005), pp. 319-320; Corte Suprema, 29 de noviembre de 2005, RFM Nº 539, (2005-2006),
p. 3149; Corte Suprema, Rol Nº 3547-2010, 29 de julio de 2010, identificador microjuris MJJ243659.

2015, pp. 267 - 316
suerte de adivinación acerca de lo que finalmente decidirá la justicia del crimen

o que espere hasta que exista sentencia ejecutoriada al respecto.
La disparidad de criterios se debe a que no existe una norma legal que
regule orgánicamente la suspensión del contrato individual de trabajo, que
contemple la privación de libertad del trabajador en virtud de una resolución no
condenatoria como supuesto de suspensión del contrato de trabajo. Situación
distinta a la que existe en la legislación laboral española, donde expresamente
se contempla la privación de libertad sin sentencia condenatoria como causa
de suspensión de la relación laboral127.
En lo que sí no existe controversia es que condenado el trabajador a una
pena privativa de libertad en virtud de una sentencia judicial firme y ejecutoria-
da por delitos no cometidos con ocasión del trabajo, es ajustada a derecho la
extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario fundado en la causal
del artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo. Ello porque se establece mediante
una decisión con autoridad de cosa juzgada la culpabilidad del trabajador en
la comisión del hecho ilícito, desapareciendo la función de la presunción de
inocencia, y la inimputabilidad de la imposibilidad de concurrir al trabajo128.
4.2. Ilícitos penales y faltas laborales

En situación diversa se encuentra la posible subsistencia de una responsabi-
lidad penal por comportamientos que afectan la prestación laboral, los cuales,
considerando la normativa contractual e interna del empleador, configuran tam-
bién un incumplimiento laboral. Se trata de conductas que pueden originar, a la
vez, responsabilidad penal y disciplinaria para el trabajador, comprendiéndose
figuras tales como: la riña (dentro del lugar en que se encuentra la empresa),
el comportamiento dañoso de bienes de la empresa, el hurto, el fraude, la
injuria, las lesiones, las conductas de carácter sexual, la muerte de personas a
su cargo. El problema que surge es que no existe claridad en la forma en que
debe proceder el empleador en estas situaciones, esto es, si puede iniciar un
procedimiento disciplinario e imponer una sanción sin esperar la condena pe-
nal o, por el contrario, debe esperar que se condene penalmente al trabajador
delincuente para recién imponer una sanción laboral por los mismos hechos.
Una primera respuesta posible es que se suspende la iniciación del proce-
dimiento disciplinario y, consiguientemente, la materialización de la respon-
sabilidad disciplinaria mientras el trabajador dependiente no sea condenado
Dispone el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores: “Causas y efectos de la suspensión. 1. El

127
contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas: […] g) Privación de libertad del tra-
bajador, mientras no exista sentencia condenatoria”.
128
García (1997), pp. 69-70.

2015, pp. 267 - 316
penalmente mediante sentencia judicial con autoridad de cosa juzgada129. Ello

fundado sobre la base de la vigencia en el contrato de trabajo del principio
de presunción de inocencia que rige en materia penal y de la consideración
que el empleador no puede arrogarse el derecho a imponer vía anticipada una
pena, en este caso, de carácter privado130, temporalmente antes que el mismo
poder estatal.
La segunda respuesta es totalmente diversa. Es posible advertir cómo la
conducta en análisis tiene un carácter de pluriofensividad, al afectar la organi-
zación de la empresa, protegida por la normativa laboral, e intereses sociales y
generales, que tutela el Derecho Penal, pudiendo simultáneamente solicitar el
empleador una reacción general de parte del ordenamiento estatal e imponer
una sanción laboral, por cuanto se trata de una conducta que configura una
falta laboral que existe independiente del ilícito penal131. Al tratarse de una
infracción autónomamente perseguible por parte del empleador, se prescinde
de la presunción de inocencia que impera en el ámbito penal, cuya vigencia
en el derecho disciplinario laboral es negada132. Estas consideraciones excluyen
una relación de prejudicialidad entre el juicio penal y la acción disciplinaria
laboral por la misma falta, reconociéndosele así al empleador la posibilidad de
reaccionar, en términos de inmediatez exigidos por el ordenamiento jurídico
laboral frente a una falta laboral.
Vale sin reserva alguna la regla que la conducta que constituye una falta
laboral es independientemente de la existencia o configuración de un delito133,
moviéndose en dos planos distintos, sin que se complementen, debido a que
129
Montuschi (1973), p. 176.
Numerosos autores califican las sanciones disciplinarias como penas privadas, pudiendo mencio-
130
narse: Monstuschi (1991), p. 21; Macchiavello (1986), p. 253; Fernández (1991), p. 236; Mainardi (2002),
p. 170; Di Paola (2010), pp. 13-14; Rodríguez (2008), p. 183; Mainardi (2012), p. 92.
Santana (2001), p. 63; Mainardi (2002), pp. 134 ss.; Di Paola (2010), pp. 241 ss.; Castro (1993),
131
pp. 121-123; Rodríguez (2008), p. 85; Poquet (2011), p. 119.

Mainardi (2002), p. 134.
132
Se ha resuelto que la responsabilidad disciplinaria del trabajador es independiente de la responsa-

133
bilidad penal, no siendo necesario una condena penal para aplicar una sanción disciplinaria, debido
a que las faltas laborales se configuran en forma independiente a los delitos. En este sentido: Corte
Suprema, 23 de junio de 1980, RDJ, T. LXXVII, 2ª parte, sección 3ª (1980), pp. 53-54; Corte de Ape-
laciones de Santiago, 30 de enero de 1989, RDJ, T. LXXXVI, 2ª parte, sección 3ª (1989), p. 44; Corte
de Apelaciones de Santiago, 26 de octubre de 1989, GJ Nº 112 (1989), p. 109; Corte Suprema, 14
de junio de 1994, RDJ, T. XCI, 2ª parte, sección 3ª (1994), p. 92; Corte de Apelaciones de Santiago,
12 de septiembre de 1997, GJ Nº 207 (1997), p. 183; Corte Suprema, Rol Nº 272-2010, 15 de abril
de 2010, identificador LegalPublishing CL/JUR/17017/2010; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
Reforma Laboral Nº 1786-2013, 7 de mayo de 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma
Laboral Nº 1926-2013, 5 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Reforma Laboral
Nº 86-2014, 11 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1926-
2013, 5 de junio de 2014, que señala: “5º […] caber tener en cuenta que la responsabilidad laboral y

2015, pp. 267 - 316
derivan sus configuraciones de la violación de normas diversas, que forman

parte de diferentes ordenamientos, uno penal y el otro laboral134. De ahí, que
es irrelevante para los efectos de la evaluación de la proporcionalidad de la
sanción laboral el hecho que el incumplimiento laboral constituya, a la vez,
ilícito penal, siendo relevante la idoneidad de la conducta que niega el elemento
fiduciario de la relación de trabajo135.
El empleador, por tanto, puede autónomamente proceder a ejercitar el poder
disciplinario sin preocuparse del desarrollo del procedimiento penal cuando
la falta laboral se configura independientemente de la existencia o no de un
ilícito penal136. Lo que trae como consecuencia que, aun cuando sea absuelto
el trabajador en sede penal la falta laboral se configura y su castigo es válido,
por no requerir la existencia de la falta laboral la configuración de un delito137.
Diversa es la situación de las faltas laborales, que se encuentren descritas
en el reglamento interno, en otros cuerpos normativos internos o en el contrato
de trabajo, que exigen para su configuración la comisión de delitos descritos
en el Código Penal o leyes especiales, caso en el cual el ilícito penal forma
parte como elemento constitutivo del incumplimiento laboral. En este supuesto
solamente la declaración de existencia del delito penal mediante sentencia
penal con efecto de cosa juzgada legitima al empleador a ejercer el poder dis-
ciplinario, puesto que la falta laboral solamente existe si se configura el delito
penal, el cual únicamente será tal cuando la justicia criminal lo declara así
por decisión con autoridad de cosa juzgada138. Antes no existe la falta laboral,
debido a que no existe delito penal, toda vez, que el trabajador dependiente,
como todo ciudadano goza de la presunción de inocencia, estatus que cesa
con la condena penal firme.
la criminal son independientes por lo que lo decidido en un ámbito no significa, per se, que lo mismo
debe resolverse en la otra sede o que la sustituya”.
Mainardi (2002), p. 135.
134
Mainardi (2002), p. 135.

135
Di Paola (2010), p. 241.

136
137
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de diciembre de 1984, GJ Nº 54 (1984), p. 154; Corte de
Apelaciones de Santiago, 30 de enero de 1989, GJ Nº 103 (1989), p. 83; Corte de Apelaciones de San-
tiago, 12 de septiembre de 1997, GJ Nº 207 (1997), p. 183, que sostiene: “3º) […] se ha configurado su
respecto la causal de caducidad del contrato invocado por la actora […] en nada altera tal conclusión
la circunstancia que en la causa criminal incoada en su contra y traída a la vista, se haya dispuesto la
libertad de la empleada, por falta de méritos, por cuanto como se ha sostenido invariablemente por
la jurisprudencia, una cosa es la responsabilidad penal y otra su responsabilidad laboral derivada del
contrato de trabajo que ha vinculado a las partes, bastando aquí que los antecedentes demuestren que
en realidad se tuvo un comportamiento incorrecto o falto de probidad”; Corte Suprema, Rol Nº 272-
2010, 15 de abril de 2010, identificador LegalPublishing CL/JUR/17017/2010.
Mainardi (2002), pp. 135-136.
138

2015, pp. 267 - 316
5. La relevancia del elemento subjetivo en la configuración de la falta laboral

La configuración de la falta laboral hasta ahora considerada exige como
elemento constitutivo de carácter objetivo: la infracción por parte del trabajador
de las obligaciones y/o prohibiciones previamente establecidas en alguno de los
instrumentos que corresponda. Sin embargo, surge el problema de conocer cuál
es la relevancia de la voluntariedad en la ejecución de la conducta por parte
del dependiente. Debiéndose determinar si su existencia en el ordenamiento
jurídico laboral nacional es el elemento subjetivo necesario y de la existencia
de la falta laboral o, por el contrario, solamente es un elemento que debe con-
siderarse para los efectos de calificar la gravedad de la falta laboral, bastando
para la existencia de ésta solamente la vulneración de las normas de conducta
que debe observar el trabajador. En otros términos, la duda que surge es si para
estar en presencia de una falta laboral basta solamente el elemento objetivo,
que es la infracción de una obligación o prohibición laboral o, también, es ne-
cesario el elemento subjetivo, constituido por el dolo o la culpa del trabajador.
Cuestión que es ampliamente discutida en el derecho comparado, que es donde
se ha planteado especialmente la discusión al respecto139.
Una posición minoritaria de la doctrina niega que el elemento subjetivo
forme parte de la estructura de la falta laboral140, como elemento de existencia
de la misma. Opinión que parte de una concepción neutra y objetiva de la
prestación laboral y de los deberes laborales del trabajador. La culpabilidad,
para esta posición, no constituye un requisito de existencia de la falta laboral,
bastando para su configuración únicamente la infracción por parte del trabajador
de las obligaciones y/o prohibiciones que debe observar. Ello, por cuanto, la
violación de las reglas que regulan la ejecución de la prestación de trabajo y la
vida del dependiente en el lugar de trabajo determinan siempre una desviación
del estándar de ejecución de la prestación, de ahí, que el incumplimiento pres-
cinde de la culpabilidad como vicio de la voluntad. Agrega, que el elemento
subjetivo de la culpabilidad solamente es relevante para la calificación de la
gravedad de la falta laboral. Por tanto, la culpabilidad, según esta concepción,
solamente será elemento de existencia del incumplimiento laboral cuando la
ley, el reglamento interno, el reglamento de higiene y seguridad en el trabajo, el
contrato individual de trabajo, el instrumento colectivo o el cuerpo normativo
Véanse para el derecho italiano especialmente: Mancini (1957), p. 25; Montuschi (1973), p. 119;
139
Mainardi (2002), pp. 136 ss.; Di Paola (2010), pp. 50 ss. Para el derecho español véanse especialmente:
Fernández (1991), pp. 182 ss.; Castro (1993), pp. 180-185; Rodríguez (2008), p. 87; Poquet (2011),
pp. 190-194.
Véase un resumen de esta doctrina en: Mainardi (2002), pp. 138 ss. Véase igualmente: Di Paola
140
(2010), pp. 50 y ss.

2015, pp. 267 - 316
a que se remiten estos instrumentos exigen dolo o culpa al individualizar las

obligaciones, prohibiciones y/o faltas laborales141.
En esta concepción, la culpabilidad disciplinaria no resulta diversa de aquella
contractual, en cuando el dependiente ante una situación de incumplimiento
por el hecho que la prestación no es ejecutada o es deficientemente ejecutada,
releva en la misma una cualificación subjetiva culpable. La negligencia coincide,
simplemente, con la inadecuada actividad. En fin, concluye que solamente una
voluntaria desviación de la regla de ejecución de la prestación puede dar lugar
a la responsabilidad disciplinaria142.
Sin embargo, la opinión contraria y predominante en la doctrina es que la
conducta del trabajador, que forma parte integrante de la falta laboral, para ser
susceptible de sanción debe ir acompañada siempre del elemento subjetivo143,
siendo, por tanto, necesario al menos un comportamiento culposo, del cual no
es posible prescindir, al contrario de lo que ocurre con otros factores, como lo
son la existencia de una daño o su entidad, los que solamente tienen relevancia
para calificar la gravedad de la falta laboral a fin de determinar la sanción laboral
que corresponde aplicar144. Si la responsabilidad disciplinaria del trabajador es
de carácter personal, junto con la existencia del hecho objetivo encuadrable en
el incumplimiento laboral debe determinarse su imputación al trabajador (dolo
o culpa), como también el grado de culpabilidad, circunstancia esta última que
tiene relevancia, también, para determinar la proporcionalidad entre la falta y
la sanción impuesta145.
La culpabilidad puede identificarse con la negligencia del trabajador, la im-
pericia o la negativa injustificada de observar las disposiciones e instrucciones
impartidas por el empleador o por sus colaboradores, con el comportamiento
dolosamente tenido en la conducta lesiva de los intereses protegidos con el
sistema disciplinario146, con la conducta maliciosa. La inmanente presencia del
elemento subjetivo en la definición de la falta laboral se encuentra en muchas
cláusulas contractuales y normas internas elaboradas por el empleador, en las
Mannacio (2001), p. 835; Assanti (1963), p. 101, tratando el incumplimiento contractual, sostiene
141
que es necesario el elemento de la voluntad sólo para el caso de la sanción extintiva de la relación
de trabajo.
142
Mainardi (2002), p. 138.
Mancini (1957), p. 25; Montuschi (1973), p. 119; Luque (1999), p. 465; Santana (2001), p. 61; Di
143
Paola (2010), p. 51. Fernández (1991), pp. 182 ss.; Castro (1993), p. 180; Rodríguez (2008), p. 87;
Poquet (2011), p. 190.
144
Fernández (1991), pp. 182 ss.; Mainardi (2002), pp. 136 ss.
145
146

2015, pp. 267 - 316
cuales se contempla la culpa de forma explícita o implícita como elemento

constitutivo de la falta laboral.
Sin perjuicio que la discusión existente en la doctrina comparada puede
plantearse, igualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, por ser las normas
similares, prima la tesis que toda falta laboral no solo debe ser imputable al
trabajador sino que, además, debe ser ejecutada voluntariamente por éste147,
siendo, por tanto, la culpabilidad un elemento de existencia del incumplimiento
laboral. Siguiendo la doctrina comparada, al compartir la responsabilidad dis-
ciplinaria del trabajador ciertos elementos con la responsabilidad penal, siendo
frecuente la utilización de elementos de esa última para sancionar al trabajador,
debe recurrirse, también, a la noción de culpabilidad del Derecho Penal, de la
teoría más clásica, que concibe la culpabilidad como la capacidad del sujeto
para haber obrado de forma distinta a como lo hizo, la que, precisamente,
permite formular reproche a su conducta148. Y todo ello en su doble vertiente,
malicia y negligencia.
Esta posición es más ajustada a la naturaleza del poder disciplinario, cuyo
ejercicio permite imponer al trabajador infractor una sanción laboral, como
castigo a una falta laboral149. Hace surgir una responsabilidad personal con
una finalidad punitiva, en la que queda al margen la consideración del daño
ocasionado al empleador. Solamente desconociendo la naturaleza de la res-
ponsabilidad disciplinaria del trabajador puede negarse que en la base de la
sanción impuesta subyace la idea de castigo al culpable y de prevención de
otras infracciones laborales futuras del mismo infractor o de sus compañeros
de trabajo150.
En la responsabilidad disciplinaria resulta inevitable e imprescindible tomar
en especial consideración la conducta del trabajador, porque sólo puede con-
cebirse una sanción laboral frente al trabajador que se hizo merecedor de ella
por una actuación querida o, en todo caso, no evitada estando en condiciones
de hacerlo. De este modo, la conducta laboral, solamente se podrá sancionar
cuando sea negligente o maliciosa, excluyendo la sanción en los supuestos en
que le es imposible al trabajador obrar de otro modo.
En la jurisprudencia judicial, por su parte, se comparte esta posición de la
necesaria voluntariedad de la conducta del trabajador para que pueda ser san-
cionada. Es esta la concepción consolidada en nuestros Tribunales de Justicia
en relación al despido disciplinario. Conclusiones que pueden ser extendidas
Irureta (2013 b), p. 163.

147

148
Luque (1999), p. 465.

149

150

2015, pp. 267 - 316
a las sanciones conservativas del contrato individual de trabajo dada su gene-

ralidad. De la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia se deduce que para
calificar el despido se realiza una valoración de la conducta del sujeto, de su
conciencia y voluntariedad, que le permitía al trabajador optar por una conducta
distinta. Es así, que se ha resuelto que las causales del despido disciplinario
exigen para su configuración a lo menos un grado de culpabilidad por parte
del trabajador despedido, en tanto éste debe ser considerado en sus particu-
laridades individuales, conforme al criterio normativo que exigen las causales
de despido disciplinario, las que afirman en sí la posibilidad de determinar si
aquél considerado individualmente podía o no actuar de otra manera y en qué
grado, pues, sólo de ese modo se logra determinar si el trabajador defraudó o
no las expectativas que a su respecto confiaba el empleador151.
Igualmente, existen otras afirmaciones jurisprudenciales que evidencian el
alto grado de subjetividad que caracteriza a la responsabilidad disciplinaria. De
este modo, las agravantes o atenuantes empleadas con mayor frecuencia por
los Tribunales de Justicia demuestran cómo queda impregnado todo su régimen
jurídico con este rasgo: la antigüedad del trabajador152, la buena conducta que
haya observado anteriormente153, el tipo de empresa de que se trata o actividad
que desarrolla154, el tipo de cargo o el rango jerárquico que el trabajador san-
cionado ocupa en la empresa155, la reiteración de la conducta156, la reincidencia
151
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 732-2012, 2 de octubre de 2012. En
igual sentido: Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1639-2011, 17 de mayo
de 2012, identificador microjuris MJJ31902, que sostiene a propósito del despido disciplinario: “los
hechos invocados por la demandada para la desvinculación del actor y que dicen relación con los
atrasos reiterados, para configurar la causal esgrimida, deben revestir una gravedad tal que produzcan el
quiebre del vínculo, es decir, el incumplimiento ha de ser de trascendencia negativa, de mucha entidad
o importancia, de manera tal que perturbe sensiblemente el normal funcionamiento de la empresa, y
requiere para su calificación, una contextualización fáctica, que además, debe estar absolutamente
vinculado con la intencionalidad del trabajador, siendo necesario, entonces, que el acto o conducta
sea atribuible a dolo o negligencia inexcusable de aquél”.
Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 1986, GJ Nº 75 (1986), p. 68; Corte de
152
Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 78-2013, 8 de abril de 2013; Corte de Apelaciones
de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 133-2014, 20 de mayo de 2014; Corte de Apelaciones de San
Miguel, Rol Reforma Laboral Nº 200-2013, 10 de julio de 2013; Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol Reforma Laboral Nº 989-2014, 28 de noviembre de 2014,
Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de julio de 2003, RFM Nº 514 (2003), p. 2504; Corte de Ape-
153
laciones de Copiapó, Rol Reforma Laboral Nº 73-2012, 18 de marzo de 2013; Corte de Apelaciones
de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1170-2013, 10 de diciembre de 2013.
154
Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta, RIT O-815-2012, 17 de enero de 2014.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1750-2013, 8 de mayo de 2014; Corte
155
de Apelaciones de Iquique, Rol Reforma Laboral Nº 33-2014, 18 de julio de 2014.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1225-2012, 27 de noviembre de 2012;
156
Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT O-1641-2013, 5 de agosto de 2013, identifi-

2015, pp. 267 - 316
de la conducta sancionada157, etc. Todas estas circunstancias, especialmente

los antecedentes propios del trabajador, demuestran que la responsabilidad
disciplinaria alcanza su máxima subjetivación.
En conclusión, en el ordenamiento jurídico laboral nacional puede afirmarse
que la responsabilidad disciplinaria del trabajador se funda en la culpabilidad,
que necesariamente presupone una capacidad volitiva del trabajador, debiendo
existir una imputabilidad subjetiva en el incumplimiento laboral.
Atendido que la culpabilidad es un elemento subjetivo, su concurrencia
emana de las circunstancias en que se ejecuta la conducta sancionada, que
permiten excluir que el trabajador haya estado en la imposibilidad de obrar de
otro modo. De esta forma, su determinación debe ser efectuada en base a una
noción objetiva y no meramente psicológica de la culpabilidad, en base a la
ordinaria diligencia que debe emplear el trabajador al ejecutar sus labores y
satisfacer el interés del empleador158.
Salvo excepciones, la voluntariedad no supone la concurrencia de un dolo
específico en la ejecución de la conducta, ya que la regla general en materia
de responsabilidad disciplinaria es que la acción reprochada no se haya eje-
cutado con un especial ánimo de provocación del ilícito, bastando la culpa
o negligencia159. Solamente será necesario la concurrencia del dolo, de una
intencionalidad especial o de un cierto tipo de negligencia calificada, cuando
la ley, el reglamento interno, el reglamento de higiene y seguridad en el trabajo,
el instrumento colectivo o el contrato individual de trabajo al establecer tanto
las obligaciones y prohibiciones que debe observar el trabajador como las faltas
laborales la exigen para su configuración, caso en el cual, necesariamente debe
concurrir el tipo de culpabilidad especial que exige la norma.
Tratándose del despido disciplinario, existen diversas causales contenidas
en el artículo 160 del Código del Trabajo que al tipificar las faltas laborales que
permiten su aplicación, exigen un dolo o intencionalidad especial, no bastando
la mera voluntariedad del trabajador ni cualquier grado de negligencia. Así,
tratándose de las injurias proferidas por el trabajador al empleador (artículo
160 Nº 1 letra d] del Código del Trabajo), se exige que en la ejecución del acto
injurioso no sólo concurra la voluntariedad sino que,además, es indispensable
cador LegalPublishing CL/JUR/3143/2013; Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago,

RIT O-4027 -2013, 25 de febrero de 2014; Corte de Apelaciones de Iquique, Rol Reforma Laboral
Nº 33 -2014, 18 de julio de 2014.
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 339-2012, 19 de noviembre de 2012;
157
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 630-2012, 4 de noviembre de 2012; senten-
cia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 316-2014, 29 de agosto de 2014.
158
Di Paola (2010), pp. 51 ss.
159
Para el despido disciplinario véase: Irureta (2013 a), p. 163.

2015, pp. 267 - 316
un claro animus injuriandi160 en el trabajador. La concurrencia de este ánimo

es esencial, pues, en definitiva, es el elemento subjetivo indispensable para
configurar la falta laboral tipificada en el artículo 160 Nº 1 letra d) del Código
del Trabajo que da lugar a la aplicación del despido disciplinario. Lo mismo
ocurre con la causal del artículo 160 Nº 6 del Código del Trabajo, que permite
materializar el despido disciplinario debido a la conducta del trabajador que
produce un “perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones,
maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías”. Se trata
de una norma amplia, que pone el acento en la intencionalidad, y que pretende
sancionar los perjuicios que sufre el empleador a raíz de las acciones dolosas
del trabajador. “De esta forma, en la ocurrencia de la hipótesis establecida en el
artículo 160 Nº 6 del Código del Trabajo debe concurrir un dolo genérico que
refleje conocimiento y voluntad de provocar un perjuicio material en bienes
muebles o inmuebles del empleador (animus dommandi o nocendi)”161. Respecto
de la causal de despido del artículo 160 Nº 5 se exige para su configuración que
160
Véase Irureta (2012 b), p. 98. Se ha señalado al respecto: “la concurrencia de un acto injurioso
requiere no solo de voluntariedad sino que, además, de un claro animus injuriandi. La concurrencia
de este ánimo es esencial, pues en definitiva ello permitirá resolver el verdadero sentido o alcance
de expresiones aparentemente injuriosas. Como se ha dicho en materia penal, pero aplicable a la
esfera laboral, el simple proceso de constatación de hechos no basta, ya que sobre el sentido literal de
las palabras debe prevalecer la intención con que ellas se pronuncian. En consecuencia, cuando se
intenta aplicar la causal de injurias ella termina enfocándose hacia toda falta de respeto, ejecutadas
en forma despectiva, despreciativa y altamente ofensiva, con el expreso ánimo de injuriar. Y si falta
ese ánimo, difícilmente podrá configurarse la causal. Ese sería el caso, por ejemplo, de las palabras
aparentemente injuriosas pronunciadas por un trabajador extranjero que desconoce los alcances del
idioma, o el supuesto de la ofensa originada en una agresión previa al trabajador en la cual se busca
responder a una provocación más que desplegar un determinado animus. También harían desaparecer
la ilicitud de la expresión cuando esta es proferida en razón de un deseo de divertir, de corregir o bien
de informar o aconsejar, entre otros […]. En materia laboral, la exigencia de un especial ánimo de
injuria se ha estructurado como un requisito ampliamente asumido por la jurisprudencia aun cuando
de calificación más flexible que la exigida en el ámbito penal. Lo anterior no implica que la ofensa
deba estar desprovista de un especial ánimo de injuriar; simplemente, la valoración de ese ánimo así
como la configuración de la infracción tiende a ser en la práctica técnicamente menos rigurosa que
aquella que se ocupa en sede penal”. Irureta (2012 b), pp. 98 ss.
161
Irureta (2013 a), p. 164. Se agrega por el autor citado: “Si no se exigiese intencionalidad, entonces
sería factible alegar que los meros descuidos, las negligencias simples o las desidias del trabajador no
deben ser soportados por el empleador en virtud de la ajenidad. […] Claramente, la redacción utilizada
por el Código no pretende asimilar el dolo penal con la voluntariedad de la conducta ilícita laboral.
Como ya se ha dicho, la causal del artículo 160 Nº 6 CT no implica la comisión de un delito penal
de daño. Por el contrario, lo que subyace en la norma del Código del Trabajo es una intención lesiva
que la mayor parte de las veces será evaluada por la magnitud del daño. De igual forma, la presencia
de un dolo perjudicial no exige la concurrencia de un ánimo de venganza. Tampoco se requiere una
especial intención de impedir el ejercicio del poder de dirección por parte del empleador. Más aún,
perfectamente el daño se puede provocar por simple diversión, o por pura maldad. Lo relevante es que
exista intencionalidad (no mera imprudencia) en la comisión del acto perjudicial, cuestión que permite
vincular la causal disciplinaria con una típica hipótesis de mala fe subjetiva”. Irureta (2013 a), pp. 164 ss.

2015, pp. 267 - 316
los hechos ejecutados por el dependiente sean extremadamente imprudentes o

con una negligencia considerable162.
En las restantes causales de despido disciplinario las conductas que las
configuran pueden ser dolosas o culpables, aunque tratándose de la falta de
probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones (artículo 160 Nº 1
letra a] del Código del Trabajo) y la prohibición de competencia desleal (artículo
160 Nº 2 del Código del Trabajo), en que la conducta indebida será general-
mente dolosa o al menos de mala fe, debido a que la estructura de estas faltas
laborales exige una conducta realizada por el trabajador con plena voluntad y
conciencia sobre su carácter infractor del contrato de trabajo.
No obstante la necesaria concurrencia de la culpabilidad para estar en
presencia de una falta laboral, tanto al momento de aplicarse una sanción dis-
ciplinaria como el momento de acreditarse su existencia ante el órgano com-
petente que conoce de la impugnación de la sanción, no se exige una prueba
especial para acreditar la culpabilidad. Así las cosas, el incumplimiento por parte
del trabajador de sus obligaciones y prohibiciones legales, convencionales o
reglamentarias, de cualquier modo que haya ocurrido, genera responsabilidad
disciplinaria, salvo que se acredite por el trabajador una causal exculpatoria163.
Al empleador siempre corresponde acreditar el elemento objetivo del incum-
plimiento laboral (la conducta del trabajador que lo configura) y los elementos
fácticos que ponen de manifiesto su gravedad (reiteración, amonestaciones
previas, resultados lesivos, perjuicio patrimonial, etc.). Salvo excepciones (por
ejemplo, las faltas laborales que exigen una conducta maliciosa o conducta
inexcusable), la noción de culpabilidad no juega en el instante de la configura-
ción de la falta laboral ninguna función, y solamente si el trabajador introduce
elementos que acreditan su exculpación, podrá discutirse el grado de culpa-
bilidad y la culpabilidad misma164 para determinar la configuración de la falta
laboral. En los demás casos, la acreditación de la culpabilidad se integra a los
elementos que cumplen la función de graduar la gravedad de la falta laboral y
162
Corte Suprema, Rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013, sostiene: “[…] Se trata de una causal sub-
jetiva y supone en primer término que los hechos ejecutados por el dependiente sean extremadamente
imprudentes o con una negligencia considerable. No se requiere entonces una intencionalidad especial,
sino un olvido inexcusable de las precauciones que la prudencia común aconseja y que conduce a la
realización de hechos que, de mediar malicia, constituirían delito”.
Gómez (2009), p. 94. Se ha declarado justificado el despido cuando el trabajador no ha acreditado una
163
causal eximente del incumplimiento contractual: Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre

de 1986, GJ Nº 75 (1986), p. 68; Corte Suprema, 31 de marzo de 2004, GJ Nº 286 (2004), pp. 300-
301. Y se ha declarado injustificado el despido cuando el trabajador acredita una eximente, como
legítima defensa: Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1.524-2014, 5 de enero
de 2015; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1.685-2014, 28 de enero de 2015.
164
Gómez (2009), p. 94.

2015, pp. 267 - 316
la proporcionalidad de la sanción con que ha sido castigada, es decir, es uno

de los antecedentes a considerar en el juicio de proporcionalidad, tanto en el
realizado por el empleador como por el órgano que conoce de la impugnación
de la sanción165. Es en los juicios de impugnación del despido disciplinario
donde mayor trascendencia ha tenido la culpabilidad, considerándose por el
juez como elemento para calificar la gravedad de la falta laboral sancionada,
declarándose justificado el despido cuando junto a otros antecedentes concu-
rre la negligencia166, falta de diligencia debida167 o malicia168, y declarándose
injustificado cuando no concurre la culpabilidad169.
Ahora bien, como la culpabilidad es un elemento subjetivo, la prueba
que se rinde para acreditar su concurrencia no es directa, comprobándose los
antecedentes que conducen a establecerla, como lo es el cargo, la reiteración
de la conducta, la capacitación oportuna, el conocimiento de las normas de
conducta que transgrede.
6. Conclusiones
La determinación de la noción de falta laboral es de mucha relevancia,
porque solamente cuando se está en presencia de la misma el empleador puede
legítimamente ejercer el poder disciplinario de que está dotado. Por el contrario,
si la conducta del trabajador dependiente no se encuadra en el concepto de
falta laboral, la misma no puede ser castigada por el empleador, al carecer el
poder disciplinario de su presupuesto de ejercicio.
En la legislación laboral nacional no existe definición alguna de falta laboral.
Sin embargo, teniendo presente la regulación jurídica del poder disciplinario,
es posible conceptualizar la falta laboral como la conducta observada por el
165
Luján (1997), pp. 23 ss.
Corte Suprema, Rol Nº 232-2010, 24 de marzo de 2014, identificador microjuris MJJ23033 Segundo
166
Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT O-1579-2012, 16 de agosto de 2012; Corte Suprema,
Rol Nº 1721-2012, 5 de octubre de 2012; Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán, RIT O-254-2013,
29 de abril de 2014.
167
Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol Nº 195-2009, 12 de marzo de 2010, identificador mi-
crojuris MJJ23165.
Véanse: Corte Suprema, 23 de mayo de 2013, Rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013; Corte de
168
Apelaciones de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 85-2014, 2 de abril de 2014; Corte de Apelaciones
de Valparaíso, Rol Reforma Laboral Nº 76-2014, 9 de mayo de 2014; Corte de Apelaciones de Valparaí-
so, Rol Reforma Laboral Nº 84-2014, 12 de mayo de 2014; Corte de Apelaciones de Concepción, Rol
Reforma Laboral Nº 326-2014, 17 de diciembre de 2014. Todas sentencias recaídas en juicios donde
se discute la configuración de la causal de despido del artículo 160 Nº 5 del Código del Trabajo, que
emplea la expresión “imprudencias temerarias”.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Reforma Laboral Nº 1639-2011, 17 de mayo de 2012,
169
identificador microjuris MJJ31902.

2015, pp. 267 - 316
trabajador dependiente en el contexto de la relación laboral que provoca la

transgresión de alguna obligación o prohibición consignada previamente de
forma legítima en el contrato individual de trabajo, en el reglamento interno, en
el reglamento de higiene y seguridad en el trabajo, en el instrumento colectivo
de trabajo, en las normas laborales del trabajo vigentes emanadas del Estado
o en otros cuerpos normativos a que se remiten aquéllos, sea con la intención
de infringir o con mera negligencia. Definición que revela que la falta laboral
se compone de diversos elementos.
Es indispensable que previamente exista una tipificación de las obligaciones
y prohibiciones que debe observar el trabajador en la ejecución de la relación de
trabajo, como también de las faltas laborales. Tipificación que debe establecerse
en el reglamento interno, en el reglamento de higiene y seguridad en el trabajo,
en el contrato individual de trabajo, en el instrumento colectivo, en las normas
estatales. También es posible que otros cuerpos normativos, tales como códigos
de conductas, procedimientos internos, regulen obligaciones y prohibiciones
que deben observar los trabajadores, lo que será legítimo en la medida que los
cuerpos normativos antes señalados se remitan a éstos, otorgándole competencia
para establecer normas de conducta.
La tipificación no es rígida, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho
Penal con la tipificación de los delitos, debido a que las normas no crean las
faltas laborales, sino que solamente le permiten al trabajador conocer la con-
ducta que deben desplegar y determina la correlación que debe existir entre
las faltas laborales y la sanción aplicada. Por lo demás, muchas obligaciones se
entienden implícitas, emanando de la naturaleza de los servicios y de la buena
fe contractual. Asimismo, no puede obviarse que es prácticamente imposible
predecir la totalidad de conductas que pueden atentar contra los intereses de
la empresa, de ahí que sean lícitas las normas de conductas genéricas.
Debe tenerse presente que aun cuando se vulneren obligaciones y pro-
hibiciones laborales, puede no configurarse la falta laboral si concurre una
causal eximente, como lo puede ser la legítima defensa, al no ser antijurídico
al actuar. Circunstancia que debe ser invocada y acreditada por el trabajador
dependiente.
Debido a que el poder disciplinario opera en el contexto del contrato indi-
vidual de trabajo, solamente deben establecerse obligaciones y prohibiciones
que deba observar el dependiente en la jornada de trabajo o con ocasión de la
prestación laboral, no pudiendo abarcar la conducta que el dependiente deba
observar en su tiempo libre y vida privada, salvo que la conducta extralaboral
afecte intereses de la empresa o le impida ejecutar el trabajo convenido al
dependiente, caso en el cual es lícita la imposición de deberes respecto de la
conducta extralaboral que afecta los intereses de la empresa. De este modo, la
conducta extralaboral del trabajador dependiente por regla general no puede

2015, pp. 267 - 316
configurar una falta laboral, salvo cuando con la misma resulte lesionada la
empresa misma o la posición contractual del trabajador, caso en que sí existe
una falta laboral.
Como consecuencia de lo señalado en el párrafo anterior, la comisión de
delitos fuera de la jornada de trabajo por parte del dependiente no configura
una falta laboral, salvo cuando se afecta la organización productiva empresarial
o sus intereses, lo que debe ser acreditado por el empleador.
Es posible que la conducta del trabajador dependiente configure simultá-
neamente una falta laboral y un delito. Debido a que la falta laboral se confi-
gura en forma independiente a la existencia de un delito, el empleador puede
sancionar aquélla sin necesidad de esperar la condena penal con autoridad de
cosa juzgada por la misma conducta, no resultando vulnerada la presunción de
inocencia, la cual solamente opera en materia penal, más no en sede laboral.
Esto es así, porque la responsabilidad disciplinaria laboral existe autónomamente
de la responsabilidad penal, por tanto, aun cuando el trabajador sea absuelto
en sede penal puede ser sancionado laboralmente por el empleador. La única
excepción a esta regla es que la falta laboral contemple como requisito de
existencia para su configuración la condena previa en sede penal, caso en el
cual será necesario esperar una sentencia penal condenatoria con autoridad de
cosa juzgada para sancionar laboralmente al dependiente.
La culpabilidad es un elemento de existencia de la falta laboral, por tanto,
si no concurre no hay falta laboral. Al ser la sanción laboral con que se castiga
la falta laboral una verdadera pena privada, que tiene un carácter punitivo,
necesariamente debe concurrir la culpabilidad, de lo contrario, es imposible
formularle un juicio de reproche al trabajador. En la generalidad de los casos
es indiferente que concurra el dolo o la culpa, salvo que la normativa laboral
exija una culpabilidad calificada, caso en el cual si no concurre no se configura
la falta laboral.
Assanti, Cecilia (1963): Le sanzioni disciplinari nel rapporto di lavoro (Milano,
Giuffré).
Brégou, Pierre (2012): Le pouvoir disciplinaire de l’employeur (París, Editions
Liaisons).
Caamaño Rojo, Eduardo (2004): “El bien jurídico protegido frente a los actos de
acoso sexual en el lugar de trabajo”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso (Vol. XXV), pp. 93-114.
Caamaño Rojo, Eduardo; Carvajal Godoy, Gabriela; Jiménez Trejo, Patricio (2005):
El acoso sexual en la empresa: análisis de la Ley Nº 20.005 (Santiago,
LexisNexis).

2015, pp. 267 - 316
Caamaño Rojo, Eduardo (2008): “Las materias objeto de negociación colecti-

va y la libertad sindical: el fantasma de los ‘Chicago Boys’ a 30 años del
Plan Laboral”, en Revista de Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Nº 3), pp. 117-138.
Caamaño Rojo, Eduardo; Ugarte Cataldo, José Luis (2010): Negociación colectiva
y libertad sindical: un enfoque crítico (Santiago, LegalPublishing).
Caamaño Rojo, Eduardo (2013): “La sanción del acoso laboral: crónica de una
mala ley con algunas buenas intenciones”, en Revista Laboral Chilena
(Nº 214), pp. 65-77.
Caamaño Rojo, Eduardo; Ugarte Cataldo, José Luis (2014): “El acoso laboral:
tutela y prueba de la lesión de los derechos fundamentales”, en: Revista Ius
et Praxis (Año 20, Nº 1), pp. 67-90.
Camerlynck, Guillaume; Lyon-Caen, Gérard; Pélissier, Jean (1984): Droit du Travail
(París, Dalloz).
Carcelén García, Javier (2001): Faltas y sanciones: el expediente disciplinario
en la empresa (Madrid, FC Editorial).
Castro Arguelles, María Antonia (1993): El régimen disciplinario en la empresa.
Infracciones y sanciones laborales (Pamplona, Aranzadi).
Congeduti, Mara (2011): “Il procedimento disciplinari: elementi, principi e
eegole”, en VV.AA., Licenziamenti e sanzioni nei rapporti di lavoro (Padova,
Cedam), pp. 5-63.
Cremades Sáinz-Pastor, Bernardo (1969): La sanción disciplinaria en la empresa
(Madrid, Instituto de Estudios Constitucionales).
Cruz Villalón, Jesús (2010): Compendio de Derecho del Trabajo (Madrid, Tecnos).
D’Avossa, Edoardo (1989): Il Potere disciplinare nel rapporto di lavoro (Milano,
Ipsoa Informática).
Di Paola, Luigi (2010): Il potere disciplinare nel lavoro privato en el pubblico
impiego privatizzato (Milano, Guiffré Editore).
Fernández López, María Fernanda (1991): El poder disciplinario en la empresa
(Madrid, Editorial Civitas S.A.).
Fernández Toledo, Raúl (2014): “La configuración del poder disciplinario del
empleador en el ordenamiento laboral nacional”, en: VV.AA., Estudios
de regulación empresarial (Santiago, LegalPublishing-Thomson Reuters),
pp. 135-197.
Gaete Berríos, Alfredo (1967): Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Gamonal Contreras, Sergio; Prado López, Pamela (2009): El mobbing o acoso
moral laboral, 3ª edición (Santiago, LegalPublishing).

2015, pp. 267 - 316
Gamonal Contreras, Sergio; Guidi Moggia, Caterina (2012): Manual del Contrato
de Trabajo, 3ª edición revisada y actualizada (Santiago, LegalPublishing).
García Piñeiro, Nuria (1997): “Consideraciones sobre la privación de libertad
como causa de despido”, en VV.AA., Cuestiones actuales sobre el despido
disciplinario (Santiago de Compostela, Universidad Santiago de Compostela),
pp. 65-74.
Gil y Gil, José Luis (1993): Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa
(Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia).
Gómez Abelleira, Francisco Javier (2009): La causalidad del despido disciplinario
(Madrid, Civitas S.A.).
Irureta Uriarte, Pedro (2003): “Las organizaciones de tendencia ante el derecho”,
en Persona y Sociedad (Volumen XVII, Nº 2), pp. 235-248.
Irureta Uriarte, Pedro (2011): “Vigencia del principio de la buena fe en el Derecho
del Trabajo Chileno”, en Revista Ius et Praxis (Año17, Nº 2), pp. 133-188.
Irureta Uriarte, Pedro (2012 a): “La prohibición de competencia y la buena fe
contractual”, en VV.AA. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social (Santiago, LegalPublishing), pp. 59-116.
Irureta Uriarte, Pedro (2012 b): “El estándar normativo de la injuria laboral”, en
Revista de Derecho de la Universidad Austral (Vol. XXV-Nº 2), pp. 83-109.
Irureta Uriarte, Pedro (2013 a): “La ejecución de actos dañosos como fundamento
de extinción del contrato de trabajo”, en Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte (Año 20, Nº 2), pp. 179-206.
Irureta Uriarte, Pedro (2013 b): “La configuración jurídica de las vías de hecho
como causa del despido disciplinario”, en Revista Ius et Praxis (Año 19,
Nº 2), pp. 179-206.
Irureta Uriarte, Pedro (2013 c): “Las inasistencias al trabajo como causa de
terminación del contrato”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral
(Vol. XXVI-Nº 2), pp. 39-65.
Koch Salazar, Carlos (2005): “Algunos alcances de la ley 20.005 sobre acoso
sexual”. Revista Laboral Chilena (Nº 136), pp. 83-87.
Lanata Fuenzalida, Gabriela (2004): “Regulación legal del acoso sexual. Análisis
de la Ley 20.005”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción
(Nº 215-216, año LXXII), pp. 83-104.
Lanata Fuenzalida, Gabriela (2010): Contrato Individual de Trabajo, 4ª edición
actualizada (Santiago, LegalPublishing).
Lazzari, Chiara (2012) “Il códice disciplinare”, en VV.AA. Il potere disciplinare
del datore di lavoro (Torino, UTET Giuridica), pp. 32-85.
Lega, Carlo (1956): Il potere disciplinare del datore di lavoro (Milano, Giuffré).

2015, pp. 267 - 316
Lizama Portal, Luis; Ugarte Cataldo, José Luis (2005): Nueva ley de acoso sexual
(Santiago, LexisNexis).
Lizama Portal, Luis (2003): Derecho del Trabajo (Santiago, Editorial LexisNexis).
L uer G ómez , Nicole (2013): Empresas de tendencia en Chile (Santiago,
LegalPublishing).
Luján Alcaraz, José (1997): “Algunas reflexiones sobre el principio de propor-
cionalidad en la calificación del despido”, en VV.AA., Cuestiones actuales
sobre el despido disciplinario (Santiago de Compostela, Universidad Santiago
de Compostela), pp. 23-32.
Luque Parra, Manuel (1999): Los límites jurídicos de los poderes empresariales
en la relación laboral (Barcelona, J.M. Bosch Editor).
Macchiavello, Guido (1986): Derecho del Trabajo. El contrato individual y la
relación de trabajo (Santiago, Fondo de Cultura Económica), tomo I.
Mainardi, Sandro (2002): Il potere disciplinare nel lavoro privato e pubblico.
Art. 2106 (Milano, Guiffré Editore).
Mainardi, Sandro (2012): “Le sanzioni disciplinari conservative del rapporto di
lavoro”, en VV.AA. Il potere disciplinare del datore di lavoro (Torino, UTET
Giuridica), pp. 89-116.
Mannacio, Giorgo (2001): “Alcolismo e licenziamento per giusta causa”, en Il
Lavoro nella Giurisprudenza (Vol. 9), pp. 832-835.
Mancini, Giuseppe Federico (1957): La responsabilitá contrattuale del prestadore
di lavoro (Milano, Giuffré).
Mazzotta, Oronzo (2011): Diritto del lavoro, quarta edizione (Milano, Giuffré
Editore).
Megnoni, Luigi (1985): “I poteri dell’ emprenditore”, En VV.AA. Diritto e valori
(Bolonia, Il Mulino), pp. 387-407.
Melis, Christian; Sáez, Felipe (2009): El contrato individual de trabajo en los dic-
támenes de la Dirección del Trabajo, 2ª edición (Santiago, LegalPublishing).
Monstuschi, Luigi (1973): Potere disciplinare e rapporto di lavoro (Milano,
Giuffré).
Monstuschi, Luigi (1991): “Potere disciplinare e rapporto di lavoro privato”, en
Quaderni Diritto Lavoro e Relazioni Industriali (Nº 9), pp. 9-26.
Montoya Melgar, Alfredo (1965): El poder de dirección del empresario (Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales).
Montoya Melgar, Alfredo (2014): Derecho del Trabajo, 45ª edición (Madrid,
Tecnos).
Morato García, Rosa María (2011): Derecho de resistencia y ejercicio irregular
del poder de dirección (Granada, Comares).

2015, pp. 267 - 316
Muñiz Fernández-Costales, Javier (2005): Poder disciplinario empresarial y pro-

ceso especial de impugnación de sanciones (Oviedo, Consejo Económico
y Social del Principado de Asturias).
Olea, Manuel Alonso; Casas Bahamonde, María Emilia (2006): Derecho del
Trabajo, 24ª edición (Madrid, Civitas S.A.).
Palavecino Cáceres, Claudio (2006): “El nuevo ilícito de acoso sexual en el
Derecho del Trabajo chileno”, en Revista de Derecho de la Universidad
Austral (Vol. XIX, Nº 1), pp. 105-123.
Palavecino Cáceres, Claudio (2012): “El nuevo ilícito de acoso laboral en el
Derecho del Trabajo chileno”, en Revista Chilena de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social (Vol. 3, Nº 6), pp. 13-28.
Pérez Rey, Joaquín (2013): El despido disciplinario (Albacete, Editorial Bomarzo).
Poquet Catalá, Raquel (2011): La actual configuración del poder disciplinario
empresarial (Valencia, Tirant Lo Blanch).
Rivero Lama, Juan (1986): Limitación de los poderes empresariales y democra-
cia industrial (Zaragoza, Secretariado de Publicaciones, Universidad de
Zaragoza).
Rodríguez-Piñeiro y Bravo-Ferrer, Miguel (1983): “No discriminación en las rela-
ciones laborales”, en VV.AA. Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto
de los Trabajadores (Madrid, Editorial Edersa), tomo IV, pp. 325-452.
Rodríguez Rodríguez, Emma (2008): El poder disciplinario y la negociación
colectiva (Granada, Comares).
Sagardoy, Juan; Gil y Gil, José Luis; Valle, José Luis (2006): Prontuario de Derecho
del Trabajo, 8ª edición (Madrid, Civitas S.A.).
Sala Franco, Tomás (2003): “Los Principios de imperatividad legal, de norma
mínima y de norma más favorable”, en VV. AA. Los principios del Derecho
del Trabajo (Madrid, Centro de Estudios Financieros), pp. 127-137.
Santana, Ricardo (2001): El poder disciplinario del empleador en la empresa
privada (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria).
Spagnuolo Vigorita, Luciano (1972): “Il potere disciplinare dell’ impeditore
e i limiti derivanti dallo Statuto dei Lavoratori”, en VV.AA. Il potere dell’
impeditore e i limiti derivanti dallo Statuto dei Lavoratori (Milano, Giuffré),
pp. 49-65.
Spagnuolo Vigorita, Luciano; Ferraro, Giusepe (1975): “Art. 7 (Sanzioni discipli-
nari)”, en VV.AA. Commentario dello Statuto dei Lavoratori. Tomo I. art. 1-18
(Milano, Giuffré), pp. 145-235.
Suppiej, María Giuseppe (1982): Il rapporto di lavoro: costituzione e svolgimento
(Padova, CEDAM).

2015, pp. 267 - 316
Thayer, William; Novoa, Patricio (2010): Manual de Derecho del Trabajo, 4ª

edición actualizada (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), tomo IV.
Terradillos Ormaetxea, Edurne (2004): El poder disciplinario empresarial.
Principios y garantías (Valencia, Tirant Lo Blanch).
Toledo Aldunate, Enrique (2006): El poder disciplinario del empleador. Tesis
de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales (Valparaíso, Facultad de
Derecho Universidad Católica de Valparaíso).
Zangari, Guido (1971): Potere disciplinare e licenziamento (Milano, Giuffré).
Walker Errázuriz, Francisco; Arellano Ortiz, Pablo (2014): Derecho de las rela-
ciones laborales. Un derecho vivo (Santiago, Librotecnia).

2015, pp. 267 - 316
ISSN 0717 - 2877
¿Qué Clase de Igualdad Reconoce el Tribunal Constitucional?
José Manuel Díaz de Valdés J.
Trabajo recibido el 30 de enero y aprobado el 14 de junio de 2015
¿Qué Clase de Igualdad Reconoce el Tribunal Constitucional?*

What Kind of Equality Does the Constitutional
Court Acknowledge?
José Manuel Díaz de Valdés J.**

Resumen
Se analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre igualdad, estudiando su
aproximación a cuatro formas de entender aquella. Se postula que no obstante la creciente
recepción de nociones alternativas, dicha jurisprudencia se mantiene firmemente ligada a la
igualdad tradicional o aristotélica.
Abstract
This article discusses the case-law of the Constitutional Court about equality, analysing how it
deals with four different ways to understand equality. It is affirmed that, disregarding the increasing
reception of alternative notions, such case-law is firmly committed to traditional or Aristotelian
equality.
Palabras Clave
Igualdad, Discriminación, Justicia Constitucional
Keywords
Equality, Discrimination, Constitutional Justice
1. Introducción
La igualdad es un concepto jurídico que puede abordarse desde múltiples
dimensiones, lo que ha dado lugar a nociones alternativas de este concepto1. Es
así como, en el derecho comparado, la visión de la igualdad como un concepto
unívoco ha ido dando paso a la convivencia de diversas nociones de igualdad, las
que se pueden superponer dentro del mismo sistema jurídico. Entre los múltiples
esfuerzos por reconocer, identificar y caracterizar los distintos tipos de igualdad,
* Este artículo se enmarca en el proyecto FONDECYT de Iniciación en Investigación, folio Nº 11140287.

Agradezco la acuciosa labor de investigación de mi ayudante, señor Francisco Rivadeneira Domínguez.
** Profesor de Derecho Constitucional UDD y PUC, Santiago, Chile. Doctor en Derecho (Universidad
de Oxford). Magíster en Derecho (Universidad de Harvard, Universidad de Cambridge y PUC). Correo
electrónico: jdiazdevaldes@udd.cl.
1
Véase, RAE (1981), pp. 1-210.

2015, pp. 317 - 372
Artículos de Investigación / Research Articles José Manuel Díaz de Valdés J.
destacamos el realizado por McCrudden y Prechal2, elaborado sobre la base de

la comparación de diversos ordenamientos jurídicos europeos. Siguiendo este
trabajo, parcialmente modificado y adicionado por otros aportes doctrinarios,
así como por las ideas propias del autor, este artículo adopta una visión cua-
tripartita de la igualdad constitucional. Sobre la base de la noción aristotélica
de igualdad, que ordena tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales3,
se reconoce el desarrollo de tres concepciones adicionales: la igualdad como
protección o distribución de bienes públicos importantes (e.g., derechos funda-
mentales); la igualdad como no discriminación en razón de factores asociados
a la pertenencia a algunos grupos, y la igualdad material o fáctica.
En este marco conceptual, y teniendo presente las críticas de falta de cla-
ridad y coherencia que la doctrina nacional ha dirigido a la jurisprudencia
constitucional sobre igualdad4, el objeto del presente trabajo es analizar dicha
jurisprudencia, de forma de identificar su doctrina acerca de las cuatro nocio-
nes de igualdad constitucional antes enunciadas. Para ello, hemos analizado
el conjunto de sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional hasta abril
del año 2014, referidas al artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la
República (igualdad en/ante la ley), así como al artículo 1º inciso final (igualdad
de oportunidades), recaídas principalmente en recursos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Además de las decisiones de mayoría, se han revisado
votos de minoría y prevenciones.
Tratándose de una visión panorámica, se ha perseguido la identificación de
tendencias por sobre la discusión de interesantes matices particulares, siguiendo
una estructura temática y cronológica. Del mismo modo, se ha privilegiado la
retórica utilizada por el Tribunal Constitucional al referirse a la igualdad, sin
perjuicio de la consideración de ciertos elementos contextuales de cada caso.
Para evitar repeticiones y confusiones, frente a la existencia de un conjunto de
sentencias sobre un mismo tema, se optó por utilizar la más representativa para el
tema en comento, en ocasiones complementada por algunos fallos adicionales.
La hipótesis central de este artículo es que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, no obstante sus confusiones, vacíos, contradicciones y otros
problemas, permanece firmemente anclada en la igualdad aristotélica o tradi-
cional. Ello no obsta, sin embargo, a que se pueda encontrar en ella indicios
de otros tipos de igualdad constitucional.
2
McCrudden y Prechal (2009), pp. 1-50. Véanse también, Michelman (1986), pp. 24-36; Ferrajoli
(2010), pp. 73-76.
3
Aristóteles (2009) Libro V.
Por ejemplo, Correa (2011), pp. 96-126; Fermandois (2006). Respecto a la Corte Suprema, véase,
4
Atria (1997), pp. 111-143.

2015, pp. 317 - 372
2. El Dominio de la Igualdad General o Tradicional

La visión tradicional de la igualdad se construye sobre la mencionada fór-
mula aristotélica de tratar igual a los iguales (personas/casos) y desigual a los
desiguales. Como puede observarse, la noción en comento consta de dos partes.
Mientras la primera exige un tratamiento idéntico para asegurar la igualdad,
la segunda requiere un tratamiento diverso para alcanzar el mismo objetivo.
Cabe destacar que la igualdad general es la forma más establecida, extendida
y común de entender la igualdad, así como la más popular y fácil de aplicar
por los tribunales. Aquella refleja la idea fundamental de que el ordenamiento
constitucional considera a los individuos como esencialmente iguales, y por lo
mismo, merecedores de un trato igualitario5.
2.1. Los Fundamentos y la Evolución Posterior

El antecedente fundamental a este respecto lo constituye el fallo Rol Nº 28
de 1985 sobre el proyecto de ley que establecía normas para las entidades
financieras en liquidación. Lo curioso es que fue el solitario voto de minoría
del ministro Eugenio Valenzuela Somarriva, el que comenzaría una larga línea
jurisprudencial que llega hasta nuestros días. En su voto, el ministro Valenzuela
señala que el artículo 19 Nº 2 consagra el “principio general” de la igualdad
ante la ley, la cual consiste en que:
“las normas jurídicas deben ser siempre iguales para todas las personas
que se encuentran en las mismas circunstancias y que no deben conce-
derse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o
graven a otros que se hallen en condiciones similares” (considerando 4).
Cabe hacer dos observaciones. En primer lugar, el texto se refiere a la
igualdad en la ley, vale decir, en el contenido de las normas jurídicas. En otras
palabras, la libertad del legislador (regulador, etc.) queda restringida, ya que no
puede crear grupos privilegiados o desaventajados. No se refiere, por tanto, a
que la ley se aplique sólo a las personas y situaciones cubiertas por ella y no a
otras (y viceversa)6, ni tampoco a que la ley se aplique por parte de las autori-
dades públicas “con la misma mano” o intensidad. En segundo término, la cita
precedente concreta en un grado la abstracción aristotélica, al señalar que lo
que debe ser “igual” para aplicar la misma norma jurídica son las “circunstan-
cias” o “condiciones” en que se encuentran las personas. Al tratarse de términos
abiertos, se entrega gran flexibilidad al juez para identificarlas (y valorarlas) en
cada caso. No obstante lo cual, no queda claro si dicha flexibilidad permitiría
5
Stanley (1967), p. 63. Contrastar con Westen (1990), p. 123.
6
Véanse, Westen (1990), pp. 185-193; Réaume (2003), p. 648; Sadurski (2008), pp. 94-98.

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incluir, por ejemplo, características personales de los individuos tales como

la edad, la religión o el sexo. En otras palabras, el énfasis estaría puesto en el
entorno objetivo de la persona y no en sus rasgos subjetivos.
A continuación del texto transcrito, el voto de minoría en comento incor-
pora en su voto una cita textual al autor argentino Segundo Linares Quintana7:
“No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha
de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas
del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable
entre quienes no se encuentren en la misma condición; por lo que ella
no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones
diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda
a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de
personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo”
(considerando 4).
Esta cita complementa la reflexión anterior en cuanto se refiere a la segunda
parte de la fórmula aristotélica: tratar desigual a los desiguales. Se rechaza así
lo que el argentino denomina “igualdad absoluta”. No es igual dar exactamente
lo mismo a todas las personas. Así, por ejemplo, no respeta la igualdad el pa-
dre que, frente a la exigencia de alimento, entrega a todos sus hijos la misma
barra de chocolate, siendo que uno de ellos es diabético. En otras palabras, la
igualdad no es uniformidad, sino que también requiere diferenciación. Ahora
bien, Linares Quintana exige ciertos requisitos a esta diferenciación para que
sea compatible con la igualdad: i) la distinción debe ser razonable; ii) no debe
ser arbitraria ni obedecer a hostilidad; iii) no debe constituir un favor indebido
o privilegio. La imposición de tales exigencias evidencia que la segunda parte
de la fórmula aristotélica no constituye una suerte de “espejo” de la primera.
En efecto, la igualdad asume como estándar básico un trato idéntico. Cuando
el trato es diferente, aunque tenga como fin la igualdad, queda sujeto a limi-
taciones. En primer término, aquel debe justificarse. No es lo “obvio”, como
sí lo podría ser el trato idéntico. En segundo lugar, existen restricciones a las
diferencias que se pueden hacer. En tercer término, surge la duda de si el trato
diferenciado puede exigirse al legislador, o si es meramente tolerado (igualdad
“no impide” trato legislativo diverso). Volveremos a este punto más adelante.
Un segundo hito en esta materia lo constituye el fallo Rol Nº 53 de 1988
sobre la Ley Nº 18.700 Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y
Escrutinios, a propósito de la “plena igualdad” exigida por la Constitución Política
de la República (la “Constitución”), en su artículo 18, entre los independientes
7
El voto de minoría atribuye la cita a la obra Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Ar-
gentino y Comparado, Tomo 4, p. 263.

2015, pp. 317 - 372
y los miembros de partidos políticos. Este fallo adopta la doctrina del voto de
minoría de Valenzuela en el Rol Nº 28 de 1985, convirtiéndola en la opinión
del Tribunal Constitucional (considerando 72), con pequeñas modificaciones,
tales como la eliminación de la segunda parte de la cita a Linares Quintana.
Una diferencia importante, sin embargo, es que incorpora en la definición de
igualdad ante la ley la segunda parte de la fórmula aristotélica, señalando que:
“la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser
iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circuns-
tancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren
en situaciones diferentes” (considerando 72).
El énfasis en la importancia de tratar diferenciadamente a quienes se encuen-
tren en situaciones disímiles es entendible dado que el fallo declarara incons-
titucional la disposición legal que permite que se otorgue la misma sustitución
de pena (30 días de prisión) a condenados a multas de muy diverso monto
(considerando 73). Cabe destacar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional
no está declarando que toda desigualdad, por relevante que sea, requiere siem-
pre un trato desigual, sino que, en ciertos casos, simplemente no es razonable
tratar situaciones distintas de la misma forma.
Posteriormente, el fallo Rol Nº 219 de 1995, sobre el proyecto de ley que
concedía un reajuste extraordinario de un 10% de ciertas pensiones, hace suya
la doctrina sobre igualdad contenida en el fallo Rol Nº 53 de 1988, así como
la referencia a Linares Quintana (considerando 17). Se enfatiza nuevamente la
necesidad de tratar en forma desigual a los desiguales, sin hacerse cargo expreso
de los alcances de dicha obligación (¿es una exigencia realmente, o más bien una
tolerancia?, ¿depende de la entidad de la diferencia o de sus consecuencias?).
También se recalca la importancia de que las diferencias no sean arbitrarias.
Estos tres fallos del Tribunal Constitucional (roles Nos 28, 53 y 219) constitu-
yen la base sobre la cual se ha levantado toda su jurisprudencia posterior que
refleja adhesión a una noción tradicional de la igualdad constitucional. Es así
como diversos fallos, al adscribir y reproducir de distintas maneras la fórmula
aristotélica de igualdad, citan textualmente estos tres fallos, invocándolos como
un todo indivisible8. Excepcionalmente, algunos fallos consagran la misma
8
Por ejemplo, Tribunal Constitucional Rol Nº 1951-11, de 13 de septiembre de 2012; Rol Nº 1812
(1816-1817)-10, de 18 de agosto de 2011; Rol Nº 988-11, de 24 de junio de 2011; Rol Nº 1399-09,
de 4 de noviembre de 2010 (acumulado 1469); Rol Nº 1414-09, de 14 de septiembre de 2010; Rol
Nº 1448-09, de 7 de septiembre de 2010; Rol Nº 1365-09, de 8 de abril de 2010; Rol Nº 1140-08, de
14 de enero de 2009. En ocasiones se cita sólo uno o dos de tales fallos, o segmentos de la doctrina
de igualdad contenida en ellos, por ejemplo Rol Nº 1307-09, de 20 de enero de 2011; Rol Nº 1502-
09, de 9 de septiembre de 2010; Rol Nº 1348-09, de 27 de abril de 2010; Rol Nº 1273-08, de 20 de
abril de 2010; Rol Nº 1365-09, de 8 de abril de 2010; Rol Nº 1535-09, de 28 de enero de 2010; Rol
Nº 784-07, de 20 de diciembre de 2007; Rol Nº 787-07, de 18 de diciembre de 2007; Rol Nº 790-07,

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doctrina, o parte de ella, sin citar o invocar los tres fallos señalados9, o lo hacen
invocando fallos posteriores que a su vez se referían a los tres originales10.
Muy posteriormente, en el año 2010, se dictan dos sentencias con una
diferencia de una semana, las que vienen a innovar en esta materia. Se trata
de los roles Nº 1273 y 1348, ambos de 2010, sobre la inaplicabilidad del
artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 (“Ley de Isapres”). Estos fallos, luego de
relacionar muy casualmente, casi al pasar, las nociones de igualdad con las de
dignidad y justicia (considerandos 52 y 38, respectivamente), dan a entender
la importancia de su evolución (considerandos 53 y 39, respectivamente). Así,
después de situar el texto actual del 19 Nº 2 de la Constitución en la tradición
constitucional chilena, sostienen que la jurisprudencia nacional ha “trazado
una línea interpretativa uniforme sobre la igualdad” que atiende a la jurispru-
dencia comparada. Aquella emanaría del ya comentado voto de minoría de la
sentencia Rol Nº 28 de 1985, así como de un fallo de la Corte Suprema de la
misma época que señalaría textualmente que “El principio de isonomía exige
que sean tratadas de igual modo las situaciones iguales y de manera distinta
las desiguales”. El elemento novedoso surge cuando se enfatiza la complejidad
de la determinación del significado exacto, y las consecuencias jurídicas, de la
noción de igualdad constitucional (considerandos 52 del Rol Nº 1273 y 38 del
Rol Nº 1348). Citando textualmente a Linares Quintana, se destaca que hoy la
igualdad “no se agota en el contenido de la justicia; ya que hay otros contenidos
como el de la valoración de la persona humana como fin en sí mismo”. Más
aún, siguiendo la obra del mismo autor, así como sus referencias, se destaca que:
“no existen dos hombres o dos situaciones iguales, siempre la afirmación
de una igualdad implica una elección de cuál es la calidad esencial que
determina la igualdad y cuáles las calidades no esenciales que no la
determinan y pueden descartarse” (considerandos 58 del Rol Nº 1273
y 44 del Rol Nº 1348).
de 11 de diciembre de 2007; Rol Nº 467-06, de 14 de noviembre de 2006; Rol Nº 280-98, de 20 de

octubre de 1998.
9
Por ejemplo, Tribunal Constitucional, Rol Nº 2456-13, de 4 de marzo de 2014; Rol Nº 2113-11, de 23
de agosto de 2012; Rol Nº 811-07, de 31 de enero de 2008; Rol Nº 797-07, de 24 de enero de 2008.
10
Por ejemplo, Tribunal Constitucional Rol Nº 1801-10, de 12 de abril de 2012, que reproduce el
Rol Nº 1414-09, de 14 de septiembre de 2010, el que a su vez cita los tres fallos en su considerando
14; Rol Nº 1732-10 (acumulado 1800), de 21 de junio de 2011, hace algo similar refiriéndose al Rol
Nº 1414-09, y lo mismo el Rol Nº 1683-10, de 4 de enero de 2011. Véanse también el Rol Nº 1254-
08, de 20 de julio de 2009, al que citan el Rol Nº 2259-12, de 2 de mayo de 2013; Nº 2204-12, de 2
de mayo de 2013; Nº 2489-13, de 15 de abril de 2014, y el Rol Nº 2134-11, de 14 de marzo 2013.
Otro ejemplo es el Rol Nº 1348. que cita el Rol Nº 787-07, de 18 de diciembre de 2007, que a su vez
cita el Rol Nº 53-88, de 5 de abril de 1988, o el Rol Nº 1502-09, de 9 de septiembre de 2010, que
invoca los roles Nº 53-88, de 5 de abril de 1988; Nº 755-07, de 31 de marzo de 2008; Nº 790-07, de
11 de diciembre de 2007; Nº 797-07, de 24 de enero de 2008, y Nº 1535-09, de 28 de enero de 2010.

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En otras palabras, “cuándo, cómo, y por qué hay que equiparar o diferen-
ciar en el trato a personas, conductas y situaciones” (considerandos 59 del Rol
Nº 1273 y 45 del Rol Nº 1348).
Como podemos observar, los fallos roles Nº 1273 y Nº 1348 tocan tangen-
cialmente uno de los problemas fundamentales de la concepción tradicional
de igualdad, cual es su “vacuidad”11. En efecto, esta noción de igualdad ha sido
acusada de ser una fórmula vacía, sin contenido real más allá del meramente
relacional, por cuanto no provee un criterio sustantivo de comparación. En
efecto, la fórmula aristotélica nos señala qué tratamiento aplicar una vez que
ya hemos determinado si las personas o situaciones son iguales o desiguales,
pero no nos da un criterio para determinar cuándo deben considerarse como
iguales o desiguales. Es así como cualquier parámetro bastaría para calificar
dos entidades de iguales o desiguales. Del mismo modo, la noción tradicional
de igualdad tampoco entrega orientación respecto de cómo priorizar entre dis-
tintos estándares de comparación que, aplicados a una situación dada, arrojan
resultados contradictorios en cuanto a la igualdad o desigualdad de personas o
circunstancias. A lo más podría afirmarse que dos personas son iguales/desiguales
en un sentido determinado, y que a la vez son desiguales/iguales en otros. Es en
relación a este grave problema que los fallos roles Nº 1273 y Nº 1348 invocan
la teoría alemana de las igualdades y desigualdades “esenciales”. Es cierto que
el Tribunal Constitucional ensaya una definición de igualdad esencial (“cuan-
do ‘personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de
partida (tertium comparationis), son comparables’” (considerandos 60 del Rol
Nº 1273 y 46 del Rol Nº 1348), y que afirma que no debe tratarse igualmente
a las desigualdades esenciales. Sin embargo, no se explaya en cómo debe
entenderse, ni menos aplicarse, esta doctrina, y lo poco que se avanza va más
bien orientado al test de acuerdo al cual se deben juzgar las desviaciones a la
igualdad que a una mayor elaboración de la noción de igualdad en sí misma12.
Posteriormente, el fallo Rol Nº 1710 de 2010, recaído sobre la acción
de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 38 ter de la Ley de
Isapres, vino a confirmar gran parte de lo establecido en estas materias por las
sentencias roles Nº 1273 y Nº 1348. Un detalle interesante es que se explicitó
que las sentencias dictadas en 1985 por el Tribunal Constitucional y la Corte
Suprema (mencionadas en los fallos roles Nº 1273 y Nº 1348 como la fuente
de la jurisprudencia uniforme chilena en materia de igualdad), “asumieron la
difundida y clásica fórmula de Aristóteles” (considerando 98). De esta forma, se
confirmaba una vez más que la noción dominante de igualdad constitucional en
11
Westen (1990), pp. 3-318.
Véase también a este respecto el fallo Tribunal Constitucional Rol Nº 1419-09, de 9 de noviembre
12
de 2010.

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la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es la igualdad general o “clásica”,

de inspiración aristotélica.
2.2. Tratar Desigual a los Desiguales

Aunque son muchas las sentencias que enuncian la fórmula aristotélica, son
pocas las que se han referido más específicamente a su segunda parte –tratar
desigual a los desiguales–, más allá de la cita a Linares Quintana ya comentada.
Este es un problema generalizado, tal y como lo ha detectado la doctrina nacional
y comparada. En efecto, existe una gran falta de elaboración acerca de cómo
se debe tratar a los desiguales, i.e., en qué sentido y cuán diferente deben ser
tratados. Tampoco existe claridad respecto de cuáles serían las limitaciones al
tratamiento jurídico diverso de los desiguales13, más allá de la idea aristotélica
de “lo proporcional”14. Otra duda relevante es si el trato diferenciado es algo
permitido por la Constitución al legislador, dentro de ciertos límites, o si se
constituye en una verdadera exigencia, al menos en ciertos casos15.
Sobre este último punto, existen indicios en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional de los que se puede colegir que la introducción de diferencias
para tratar a los desiguales no es, al menos como regla general, una exigencia
de la igualdad constitucional. Si bien existen algunos fallos que, a primera vista,
podrían dar la impresión contraria, veremos que un análisis más profundo de
los mismos los hace sustancialmente menos convincentes.
Un primer antecedente lo encontramos en la sentencia Rol Nº 480 de
2006, donde una prevención señaló que el principio de igualdad “impide tratar
de manera igual situaciones en que existen diferencias jurídicas relevantes”
(considerando 1). Los prevenientes, sin embargo, usaron este argumento en
un contexto diverso, intentado justificar una diferente exigencia del principio
de legalidad, en su aplicación en materia penal respecto de su aplicación en
materia administrativa.
Posteriormente, el Rol Nº 807 de 2007, sobre inaplicabilidad de la exigencia del
pago de la indemnización de perjuicios civiles del delito, así como de las costas y
multas, para acceder al beneficio de la libertad vigilada, señaló expresamente que:
“es efectivo que la jurisprudencia, incluyendo la de este propio Tribunal, y
la doctrina han entendido, en diversos casos, que constituye una diferen-
13
Fredman (2001), p. 17.
14
Aristóteles (2009), Libro V. En Chile, véase, Valdés (1992), p. 13.
En algunos sistemas jurídicos se ha precisado que el trato desigual a los desiguales es sólo per-
15
mitido, pero no requerido. Véase, por ejemplo, los fallos del Consejo Constitucional Francés CC
79/107; 80/128; 87/232; 89/266; 91/290; 91/291; 92/316; 2007/557, y 2011/222. Algo similar puede
apreciarse en las sentencias del Tribunal Constitucional Español STC 86/1985; 20/1986, y 16/1994.

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cia arbitraria dar igual trato a situaciones sustancialmente diversas. Esta

dimensión de la igualdad no significa, sin embargo, que toda diferencia
exija un trato legal diferenciado, pues ello haría imposible establecer
reglas generales. Lo que la Constitución prohíbe no es hacer diferencias,
sino hacer diferencias arbitrarias. De igual modo, en la dimensión del
principio de igualdad que el requirente denomina diferenciado, no se
prohíbe dar igual trato a situaciones diferentes, sino hacerlo arbitraria-
mente; esto es, sin un fin lícito que lo justifique; lo prohibido es hacerlo
sin razonable justificación” (considerando 22).
Esta doctrina es citada posteriormente en la sentencia Rol Nº 2042 de 2012
(considerando 18), y nos merece varios comentarios. En primer lugar, no hace
referencia a fallos en los que se haya efectivamente aplicado el criterio (como
una regla de resolución del caso) de que tratar de forma igual situaciones
diversas constituye una discriminación arbitraria. En segundo lugar, resalta la
imposibilidad de llevar este criterio demasiado lejos, ya que haría la tarea legis-
lativa imposible. En tercer término, pone el acento en el test al que se somete el
“trato igualitario” de situaciones diferentes, cuál sería la razonabilidad, la que
a su vez supone un fin lícito. Si bien el análisis de los test de igualdad no es
parte de este trabajo, quisiéramos destacar que varios de los fallos del Tribunal
Constitucional que se refieren al trato diferenciado de situaciones distintas, se
abocan específicamente a este punto, repitiendo la regla de interdicción de la
arbitrariedad16. Finalmente, cabe destacar que, en el fallo en comento, la ac-
ción de inaplicabilidad fue rechazada. Otro tanto ocurrió en el Rol Nº 2042 de
2012, sobre inaplicabilidad de una norma que sujeta el ejercicio de acciones
jurisdiccionales contra ciertas reparticiones públicas a un proceso de mediación
previo y obligatorio. Es decir, al igual que en la prevención mencionada del Rol
Nº 480, el Tribunal Constitucional no ha declarado inconstitucional la norma por
no otorgar un trato diferente a personas que están en una circunstancia distinta.
Evidentemente, una declaración como la señalada daría fe de la intensidad del
compromiso del Tribunal con esta teoría, dando también a conocer su visión
acerca de las consecuencias prácticas de la misma.
A continuación encontramos el fallo Rol Nº 986 de 2008, en el cual se re-
chazó la inaplicabilidad del artículo 387 del Código Procesal Penal en cuanto
negaba la posibilidad de anular el proceso. En este fallo se señaló que:
“la garantía jurídica de la igualdad supone, entonces, la diferenciación
razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; pues
no se impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones
16
Por ejemplo, Tribunal Constitucional Rol Nº 2438-13, de 10 de abril de 2014; Rol Nº 811-07, de
31 de enero de 2008; Rol Nº 280-98, de 20 de octubre de 1998.

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diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda

a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de
personas, o importe indebido, favor o privilegio personal o de grupo”
(considerando 32).
Este considerando ha sido citado posteriormente para sostener la necesidad
de tratar distintamente a los diferentes17. Sin embargo, la primera frase de la cita
debe contextualizarse con el resto de la misma, donde parece señalarse que
el legislador está autorizado a contemplar diferencias, no obligado, y siempre
que no sean arbitrarias. Además debe enfatizarse que nuevamente nos hallamos
frente a un caso donde el legislador introdujo una diferencia que se impugna
ante la justicia constitucional, por lo que el Tribunal Constitucional no está
reprochando al legislador la falta de un trato diferenciado para personas en
distinta situación. Es más, el recurso de inaplicabilidad fue rechazado.
Algo similar ocurre con el Rol Nº 811 de 2008 (citado posteriormente por
el Rol Nº 2438 de 2014), consistente en una inaplicabilidad en contra de una
norma de la Ley General de Bancos que establece un procedimiento ejecutivo
especial en favor de estos últimos. Señala el fallo que:
“la igualdad ante la ley presupone que se trate en forma igual a quienes
son efectivamente iguales, y sólo a ellos, y en forma desigual a quienes
no lo sean” (considerando 18. El subrayado es nuestro).
El texto transcrito se inserta dentro de un conjunto de consideraciones sobre
la igualdad en la ley, pero tal como en los casos antes mencionados, no resuelve
el asunto controvertido. Nuevamente se trata de una inaplicabilidad rechazada
en contra de una norma que establecía una diferencia, por lo que, en definitiva,
el Tribunal Constitucional no está imponiendo al legislador la obligación de
distinguir entre los diferentes.
Un antecedente posterior es el fallo Rol Nº 980 de 2008, el cual señala que
el principio constitucional de igualdad:
“exige tanto tratar de igual manera a quienes son efectivamente iguales
como introducir las diferencias necesarias en el tratamiento de quienes
no se encuentran en la misma situación” (considerando 10).
Adicionalmente, agrega el fallo que la doctrina y jurisprudencia, incluyendo
la del Tribunal Constitucional, estarían contestes en este punto (considerando
10). Una mirada más acuciosa, sin embargo, nos obliga a relativizar la fuerza
de esta declaración. En primer lugar, el Tribunal Constitucional usa este argu-
mento para justificar el trato diferenciado que la ley del consumidor otorga a los
17
Por ejemplo, Tribunal Constitucional Rol Nº 2377-12, de 10 de diciembre de 2013 (prevención); Rol
Nº 2022-11, de 29 de marzo de 2012; Rol Nº 1824-10, de 9 de diciembre de 2010 (voto de minoría).

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derechos de proveedores y consumidores frente a ciertas situaciones. Es decir,

lo que está haciendo el Tribunal Constitucional es justificar la diferencia ya
hecha por el legislador, y no acogiendo una petición de que el legislador deba
otorgar un trato diverso a ciertas situaciones. Es en este último contexto donde
se podría observar si realmente estamos frente a una obligación del legislador
de tratar en forma distinta a los diferentes. En segundo lugar, la jurisprudencia
“conteste” invocada en el fallo hace referencia a los tres fallos originales de
igualdad ya citados (roles Nºs. 28, 53 y 219), así como a dos más (Nºs. 755 y
986), ninguno de los cuales resuelve precisamente el punto en discusión, sino
que se limitan a repetir la fórmula aristotélica ya enunciada.
Más recientemente, una referencia relevante la constituye el voto de mi-
noría del fallo Rol Nº 2133 de 2013, sobre la inaplicabilidad del artículo 4º
de la Ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro
y Prestación de Servicios. Dicha norma impedía a la Administración del
Estado contratar con condenados por prácticas antisindicales o infracción a
los derechos fundamentales del trabajador. Este antecedente contrasta con la
mayoría de los revisados previamente, en cuanto invita a una visión más bien
“de fondo”, o si se quiere “funcional”, del argumento en comento, más que a
la literalidad de las palabras utilizadas por el voto de minoría. En efecto, los
disidentes reprochaban que “la norma trata igual, con una misma y única pena,
a quienes pueden haber cometido infracciones muy desiguales” (considerando
19). No hay aquí una formulación general del principio en discusión (se trata
más bien del principio de proporcionalidad de las sanciones o penas)18, pero
puede entenderse que tal reproche apunta a lo mismo: la necesidad de que
el legislador trate diferenciadamente a los desiguales, al menos en algunas
circunstancias.
En síntesis, no obstante la solicitud de algunos requirentes19, el hecho de
que los fallos que han servido de base a la jurisprudencia de igualdad del
Tribunal Constitucional hayan dejado abierta la posibilidad, y que ciertos fallos
posteriores hayan incorporado una retórica que podría indicar la existencia de
obligación del legislador de distinguir a los diferentes, en los hechos el Tribunal
Constitucional pareciera estar más preocupado de impedir que tales distinciones
sean arbitrarias. En efecto, no hemos encontrado ningún fallo en que el Tribunal
Constitucional haya declarado la inconstitucionalidad de un precepto legal
precisamente por no tratar diferente a los desiguales.
18
Véase también el voto de minoría del fallo Rol Nº 1413-09, de 16 de noviembre de 2010, c. 2º
donde se afirma que la distribución de penas debe sujetarse a “un criterio de igualdad proporcional,
atendiendo a la situación específica de las personas involucradas”.
19
Por ejemplo, Tribunal Constitucional, Rol Nº 2022-11, de 29 de marzo de 2012.

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2.3. Generalidad como Garantía de Igualdad

La noción tradicional de igualdad ha sido comúnmente confundida o iden-
tificada, tanto en Chile como en otros sistemas (e.g., Francia, España, México),
con la generalidad y abstracción de la ley. Es decir, una manera de asegurar un
tratamiento igualitario por parte de la ley era redactándola de forma tal que se
dirigiera a la población en su conjunto, y no a individuos específicos o grupos
de personas20. A su vez, lo anterior se relacionaba a la idea de “ceguera de
la ley”, vale decir, la convicción de que las características personales de los
individuos (e.g., raza, sexo) debían ser, como regla general, irrelevantes para
el sistema jurídico21.
Estas ideas han aparecido de tanto en tanto en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, utilizando diversas variantes22. Tal vez la más evidente se traduce
en señalar que una norma legal no discrimina simplemente porque es general
y abstracta. A esto parece referirse la sentencia Rol Nº 787 de 2007, en la cual
se incorpora una cita al profesor Miguel Ángel Fernández (que reflejaría cierta
jurisprudencia del Tribunal Constitucional)23:
“no hay infracción del principio de igualdad cuando todos los sujetos
que se encuentran en la misma situación son tratados de manera idéntica
por el ordenamiento jurídico, esto es, haciendo simétricos los princi-
pios de igualdad y generalidad, aunque esta última supone respeto por
la primera cuando el tratamiento general no goza de razonabilidad”
(considerando 18).
Cabe destacar que esta cita se repite más tarde en los fallos roles Nº 1273 de
2010 y Nº 1348 de 2010 (dictados con siete días de diferencia), ambos recaídos
sobre un recurso de inaplicabilidad de artículo 38 ter de la Ley de Isapres. Como
puede observarse, la generalidad se entiende como una garantía de igualdad,
si bien la última parte de la cita podría indicar que dicha “equiparación” tiene
un límite, cual sería la razonabilidad del tratamiento similar para todos (si no
es razonable dar el mismo trato a todos, entonces la generalidad vulneraría la
20
Pérez (2007), p. 22. En Chile, véase también el anális de Fernández (2001), pp. 260-275; Bulnes
(2009), p. 17; Nogueira (1997), p. 168.
Véase también Mccristal (1994), p. 166; Green (1998), p. 126; Loury (1987), pp. 253-259. Contrastar
21
con Post (2002), pp. 1-40.

22
En relación a la jurisprudencia de la Corte Suprema, si bien no de la más reciente, véase Atria
(1997), pp. 54-56.
23
El fallo señala que la cita proviene de la obra “Los Derechos Fundamentales en 25 años de Juris-
prudencia del Tribunal Constitucional”. En ella el profesor Fernández emite los juicios citados sobre la
base de los fallos del Rol Nº 435-05, de 3 de febrero de 2005; Rol Nº 145-92, de 16 de noviembre de
1992; Rol Nº 376-03 de 17 de junio de 2003. Véase, Fernández (2006), pp. 36-38.

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igualdad). Como ya vimos, sin embargo, el tratamiento diferente a los diferentes

no ha sido exigido efectivamente por Tribunal Constitucional. Cabe también
destacar que, en el fallo Rol Nº 787, la cuestión discutida no fue resuelta en
base a la igualdad, lo que relativiza de algún modo el considerando en comento.
En el caso de las sentencias roles Nºs. 1273 y 1348, aunque se centraron en
problemas de igualdad, se trata de fallos que mezclan y reúnen una serie de
reflexiones y declaraciones acerca de la igualdad, de modo que muchas de ellas
simplemente son mencionadas, sin explorar sus consecuencias y su aplicación
al caso en concreto. Más aún, ambos fallos declaran inaplicable un precepto
legal que justamente distinguía en razón de sexo y edad.
Otro fallo relevante en esta materia es el Rol Nº 986 de 2008, el que señala
expresamente que:
“la igualdad ante la ley se traduce, entre otras expresiones, en los ca-
racteres de generalidad y abstracción característicos de este tipo de
normas, lo cual supone que todos los gobernados son destinatarios de
ellas” (considerando 29).
El fallo es claro en su consideración a la generalidad como “marca” de
igualdad (si bien reconoce que no es la única expresión posible de esta última).
Cabe destacar que esta declaración ha sido influyente, ya que ha sido citada
textualmente por otros fallos del Tribunal Constitucional, tales como los roles
Nº 834 de 2008, Nº 1373 de 2010, Nº 1846 de 2011 y Nº 2034 de 2012. Otros
fallos la han utilizado, pero como creación propia, i.e., sin reconocer su origen
en el Rol Nº 986 de 2008 (e.g., voto de minoría del Rol Nº 1243 de 2008).
Un matiz interesante puede observarse en la sentencia Rol Nº 467 de 2006,
donde se rechazó un recurso de inaplicabilidad contra una norma legal que
regulaba la licitación pública de monooperadores en los muelles, excluyendo así
otras empresas de muellaje. En materia de igualdad, el Tribunal Constitucional
resolvió que el precepto legal impugnado:
“señala normas de general aplicación para todos aquellos que estén
interesados de concurrir a la licitación de la actividad de muellaje, sin
que pueda advertirse tratamiento disímil para los diversos oferentes. Así
las cosas, la igualdad de estos últimos (incluyendo naturalmente la propia
requirente) no se ha visto en modo alguno alterada” (considerando 58).
Como puede observarse, el argumento de que una ley general no puede
ser sino igualitaria no exige necesariamente que la norma se dirija a toda la
población. Bastaría que abarcara al grupo de la población relevante en el res-
pectivo contexto. Se abre entonces la puerta a normas “generales-sectoriales”
o “generales-grupales”. Es lo que encontramos también el en fallo Rol Nº 811
de 2008, el cual cita textualmente a la Corte Suprema de la siguiente forma:

2015, pp. 317 - 372
“La igualdad ante la ley, no es obstáculo al legislador para contemplar

las circunstancias especiales que puedan afectar a ciertos sectores y
otorgarles tratamientos diferentes de los que gozan otros, siempre que
las normas obliguen a todos los que se encuentran dentro de esos gru-
pos. La norma jurídica requiere caracteres de generalidad, aunque ésta
sea relativa, en contraposición a su individualidad” (considerando 19)24.
La utilidad de esta noción de normas “generales sectoriales” o “generales
grupales”, sin embargo, es limitada a la comparación que se hace con otros
sujetos que pertenecen al respectivo sector o grupo. En ese caso, si a todos se
aplica la misma regla legal, no habría mayor problema de igualdad. La dificultad
se plantea cuando la ley ha seleccionado un grupo, y se compara su situación
con grupos no regulados por la norma. En el caso del fallo Rol Nº 467 antes
mencionado, se compara la empresa de muellaje con otras empresas de mue-
llaje, quedando todas sujetas a la misma norma, lo que se considera suficiente
garantía de igualdad. Sería distinto, sin embargo, si se comparara con otro
tipo de empresas, por ejemplo, de estiba lacustre o aérea, o de transportes en
general. En ese caso, lo que se cuestionaría es por qué la norma se aplica a un
grupo (empresas de muellaje) y no a otros, y en ese contexto el argumento de
la “generalidad sectorial” de la ley no serviría.
En esta línea, resulta provechoso mencionar la sentencia Rol Nº 1846 de
2011, la cual rechaza un recurso de inaplicabilidad en contra de ciertas dis-
posiciones del Decreto Ley Nº 2.974 que Establece Normas Especiales sobre
Créditos que se Otorguen a Pequeños Empresarios Agrícolas y Relativos a la
Prenda Agraria. En dicho fallo, el Tribunal Constitucional cita al Rol Nº 986
arriba mencionado para establecer que la igualdad de la ley se traduce en
generalidad y abstracción (considerando 23), y declara que la norma impug-
nada “es de general aplicación para todos aquellos sujetos que se sometan al
referido decreto ley, sin que se haga diferencia entre ellos” (considerando 24).
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional entra al punto de fondo, cual es si
la diferenciación establecida para este grupo de deudores cumple con los tests
necesarios (razonabilidad, tolerabilidad, etc.).
Otra arista de la “generalidad sectorial” dice relación con los beneficios o
privilegios, así como con las cargas públicas, que se aplican sólo a algunos miem-
bros de la sociedad. En esta materia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
vincula el artículo 19 Nº 2 de la Constitución (igualdad en y ante la ley), con el
artículo 19 Nº 22 sobre no discriminación económica por parte del Estado25, y
24
La referencia que hace el Tribunal Constitucional al fallo es “Corte Suprema, 4 de enero 1968, RDJ,
t. 65, sec. 1ª, p. 26”.
25
Sobre esta materia, véanse los roles Nº 2541-13, de 18 de noviembre de 2013; Nº 2512-13, de
30 de diciembre de 2013 (prevención); Nº 1295-08, de 6 de octubre de 2009; Nº 467-06, de 14 de

2015, pp. 317 - 372
el artículo 19 Nº 20 sobre igualdad ante las cargas públicas26. En efecto, cuando
el legislador crea normas que se aplican sólo a un grupo de población, y ello
implica un beneficio o una desventaja, se toca una fibra altamente sensible de
la igualdad constitucional. Debemos recordar a este respecto que la noción
moderna de igualdad, y en particular de igualdad de oportunidades, que surge
a partir de la Revolución Francesa, tiene como principal objetivo terminar con
el privilegio de ciertos grupos27. Esta noción impone dos exigencias al legisla-
dor: le impide reconocer (y perpetuar) la preexistencia de castas sujetas a tratos
privilegiados o desaventajados, y le prohíbe crear tales grupos. Ello no significa
que la ley no pueda hacer distinciones, pero estas deben ser justificables en
base a razonamientos distintos a la sola pertenencia a un grupo, de acuerdo
a las diversas alternativas de test de igualdad que se emplee (razonabilidad,
proporcionalidad, etc.).
En la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional, la noción de
privilegio fue particularmente discutida en la sentencia Rol Nº 2386 de 2013,
que rechazó un requerimiento senatorial en contra de la modificación de la Ley
General de Pesca y Acuicultura. Más allá de la definición concreta de privilegio
(que se relaciona al test de igualdad aplicado, e.g., diferencia no racional o razo-
nable, ventaja exorbitante, beneficio no justificado), dicho fallo deja constancia
de la carga retóricamente negativa de la palabra “privilegio” (incompatible con
la igualdad). El voto de minoría es particularmente incisivo en esta materia,
refiriéndose al rechazo del privilegio en la historia constitucional chilena; a
la posibilidad de que normas “aparentemente neutras” contengan privilegios
indirectos; y al hecho de que el privilegio gatille un “escrutinio particularmente
estricto, pues si existe un privilegio, debe ser justificado de manera muy especial
para no ser contrario a la igualdad ante la ley” (considerando 22).
Posteriormente encontramos el fallo Rol Nº 2195 de 2013, por el cual se
rechaza un recurso de inaplicabilidad en contra el artículo 206 del Código Civil,
sobre los plazos otorgados a ciertos hijos para reclamar la filiación. En un voto
particular de rechazo, se expresa que:
“tratándose del otorgamiento de un beneficio, como los plazos que se
cuestionan, el legislador hace uso de una facultad que es de carácter
noviembre de 2006; Nº 280-98, de 20 de octubre de 1998; Nº 246-96, de 2 de diciembre de 1996;

Nº 28-85, de 8 de abril de 1985.
26
Sobre esta material véanse los roles Nº 2299-12, de 29 de enero de 2014; Nº 1254-08, de 20 de
julio de 2009; Nº 1140-08, de 14 de enero de 2009; Nº 755-07, de 31 de marzo de 2008; Nº 1130-08,
de 7 de octubre de 2008 y Nº 790-07, de 11 de diciembre de 2007.
Confrontar Buchanan (1995), pp. 19-20; Nickel (1987), p. 111. Véase también al sentencia del Tribunal
27
Constitucional Rol Nº 1710-10, de 6 de agosto de 2010, c. 9º, donde se declara que “la ausencia de
privilegios, [es] un valor esencial en una república democrática”.

2015, pp. 317 - 372
político, la cual puede ejercer con cierta discrecionalidad, lo que, en

una cuestión pacífica, no es sinónimo de arbitrariedad” (considerando 2).
Nos parece curioso el voto en comento, toda vez que la igualdad constitu-
cional, en su relación con la generalidad, es naturalmente desconfiada hacia
los beneficios concedidos sólo a ciertos grupos28. A la inversa de la cita, por
tanto, la discrecionalidad del legislador en estos casos debiera ser menor, o al
menos no variar, pero en ningún caso ser mayor (como señalaba el consideran-
do 22 del voto de minoría del fallo Rol Nº 2386, antes citado). Por otra parte,
la apelación a la “naturaleza política” de la decisión legislativa, si bien podría
servir de base alternativa para justificar una mayor discrecionalidad, tampoco
es demasiado convincente (¿Otorgar todo beneficio es decisión política o sólo
algunos?; ¿cómo determinar qué acto legislativo es suficientemente político
como para invocar una mayor discrecionalidad?, etc.)29.
Un mes después se dicta la sentencia Rol Nº 2320 de 2013, que acogió
la inaplicabilidad de una norma que establecía ciertos requisitos para que los
cónyuges de un grupo de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores
tuvieran acceso a la asignación familiar. En el voto de minoría, se hace referen-
cia a la situación de “privilegio” de la recurrente frente a “la generalidad de los
trabajadores chilenos”, insinuando que no correspondía alegar la extensión de
ese privilegio bajo la apariencia de ser objeto de una desventaja o discriminación
arbitraria (en la forma de los requisitos de acceso a la asignación que se estaban
imputando). Se apela así al tradicional rechazo de la igualdad constitucional
hacia los privilegios.
En cuanto a la característica de “neutralidad” de la ley, que hemos men-
cionado en relación a la generalidad, resulta interesante referirnos al voto de
minoría en el fallo Rol Nº 1801 de 2011. Posteriormente, la doctrina contenida
en él fue adoptada por el Tribunal Constitucional en las sentencias roles Nº 2113
de 2012 y Nº 2456 de 2014. En todos ellos se señaló que el artículo 19 Nº 2
de la Constitución:
“sobre la base de la generalidad característica de la ley, garantiza que
ella sea una misma para todas las personas afectas a sus disposiciones,
sin que pueda, por su intermedio, legislarse a favor o en desmedro
de determinados sujetos atendiendo a impertinentes razones de raza,
condición social, estirpe, fortuna, religión, ideología u otros atributos
Contrástese con el rechazo a la noción del “funcionario más favorecido”, contenida en el voto de
28
minoría de la sentencia Rol Nº 1801-10, de 12 de abril de 2011.

29
Cabe recordar a este respecto la doctrina norteamericana de las “Cuestiones Políticas” o Political
Questions Doctrine. Véase, por ejemplo, Nagel (1989), pp. 643-669; Henkin (1979), pp. 597-625;
Barkow (2002), pp. 237-336; Verdugo (2010), pp. 79-82.

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estrictamente individuales” (considerando 10 del voto de minoría del

Rol Nº 1801; considerando 10 del fallo Rol Nº 2113, y considerando 9
del fallo Rol Nº 2456).
No obstante que la cita anterior toma como punto de partida la generalidad,
en realidad el foco está puesto en las diferencias que pueden hacerse y las que
no. Esto queda más claro al analizar los considerandos conexos al fragmento
citado, donde se hace evidente que una de las limitaciones a las diferencias
aceptables es la consideración a “atributos estrictamente individuales” para la
distribución de privilegios o desventajas, cuestión que precisamente hemos de-
nominado “neutralidad”. No se trata de que el legislador no pueda nunca tomar
en consideración los factores mencionados, o que no pueda beneficiar a alguno
de tales grupos cumpliendo con ciertos requisitos, sino que lo que se pretende
evitar es el uso impertinente de tales factores. Ahora bien, la determinación de
cuándo se pueden utilizar tales criterios, y bajo qué resguardos, dice relación
con el test de igualdad que se aplique.
El tema de la generalidad ha seguido presente en la jurisprudencia reciente,
aunque no parece ocupar un rol decisorio. Es así como el fallo Rol Nº 2022
del 2012 volvió a insistir en que no habría discriminación en normas que es-
tablecen criterios objetivos y “rigen para la generalidad de los sujetos”, si bien
analiza adicionalmente si la diferenciación hecha en la norma cumple con el
test de igualdad necesario (considerando 26). Por su parte, una prevención del
fallo Rol Nº 2386 de 2013 recordó la relación entre igualdad o interdicción del
privilegio y generalidad de la ley (considerando 5).
Otro antecedente interesante en esta materia lo constituyen los fallos roles
Nos 2204 y 2259, ambos de 2013, en los cuales se declara que:
“El requerimiento no justifica cómo una disposición que posee los ca-
racteres comunes a otras normas jurídicas, esto es generalidad y obliga-
toriedad y que se aplica, cabe reiterarlo, a todas las personas, naturales
o jurídicas, que se encuentren en situación de (…), puede conllevar
diferencias arbitrarias en su aplicación. Todas las personas obligadas al
pago del impuesto territorial pueden ser válidamente notificadas “en la
propiedad raíz de cuya contribución se trate”. La norma no establece
diferencias arbitrarias” (considerando 26 del fallo Rol Nº 2204 y consi-
derando 28 del fallo Rol Nº 2259).
No cabe duda que el Tribunal Constitucional valora la generalidad de la
norma jurídica, si no como garantía, al menos como una suerte de “presunción”
de igualdad. Al tenor del considerando descrito, sin embargo, tal “presunción”
podría ser desestimada (aunque el tono que usa el Tribunal Constitucional denota
cierto escepticismo, lo que se vería confirmado por el resultado de aquellos
casos). Ahora bien, estas sentencias son particularmente útiles para introducir

2015, pp. 317 - 372
un tema adicional, cual es la interacción entre generalidad y el control con-

creto de constitucionalidad propio del recurso de inaplicabilidad. En efecto,
la discusión acerca de la naturaleza jurídica del recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad viene de antiguo, y ha adquirido nueva intensidad
después de la reforma constitucional de 2005, la cual transfirió el conocimien-
to de dicho recurso de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional, a la vez
que creó la acción de inconstitucionalidad con efectos especiales. No es el
objeto de este artículo entrar en esta discusión30, sino sólo poner en evidencia
que la efectividad del argumento de la generalidad de la ley como garantía o
“presunción” de igualdad en la ley dependerá, al menos en parte, de cuál sea
la naturaleza que se atribuye al examen de constitucionalidad que se realiza
mediante el recurso de inaplicabilidad. En términos simples, si dicho examen
requiere tomar en consideración situaciones concretas, específicas y a veces
únicas del caso en cuestión, las cuales importan que la aplicación de la norma
produzca efectos inconstitucionales, entonces la generalidad de la ley no sería
demasiado relevante. A la inversa, si el examen de inaplicabilidad debe reali-
zarse con abstracción de las particularidades de hecho del caso en cuestión,
la generalidad de la norma deviene en una consideración más relevante para
juzgar su compatibilidad con la igualdad constitucional.
Cabe también hacerse cargo del fallo Rol Nº 2299 de 2014. El recurso de
inaplicabilidad fue rechazado por falta de quórum (cuatro ministros querían
acogerlo y cuatro rechazarlo. Como el Presidente no tiene voto dirimente en
recursos de inaplicabilidad, se rechazó), y los ministros que querían rechazarlo
señalaron que el hecho de que las limitaciones al dominio impugnadas fueran
establecidas por ley:
“esto es, por una norma de carácter general y obligatorio, garantiza que
se aplicarán, por igual, a todos quienes pretendan construir o afectar
de otro modo, el espacio comprendido dentro de la Zona Típica” (con-
siderando 18).
A primera vista, los ministros parecieran afirmar que la generalidad de la ley
garantizaría su aplicación igualitaria a todos los destinatarios. Esta interpretación,
sin embargo, confunde la igualdad en la ley –responsabilidad del legislador–, de
la igualdad en la aplicación de la ley –la cual compete a otros agentes distintos al
legislador. Para evitar este sinsentido, es necesario contextualizar la declaración
descrita. En efecto, en el caso en cuestión, la recurrente alegó que la declaración
de zona típica se había hecho “con el objeto de impedir la ejecución de un
Véanse, por ejemplo, Gómez (2013), pp. 17-293; Peña (2008), pp. 725-745; Fermandois (2007),
30
pp. 175-192; Saenger (2007), pp. 305-348. Véanse también, entre otras, las sentencias del Tribunal
Constitucional Rol Nº 1710-10, de 6 de agosto de 2010; Rol Nº 480-06, de 27 de julio de 2006.

2015, pp. 317 - 372
proyecto inmobiliario específico” (vistos). En consecuencia, es posible sostener

que los ministros no estaban teorizando sobre la relación entre la igualdad en
la ley y en la aplicación de la ley, sino que estaban respondiendo el reclamo
del recurrente. Es así como, al tratarse de una norma general y aplicable a todos
los que estén en la misma situación del recurrente, este no podría alegar que
se dictó con el solo propósito de dañarlo a él y a su proyecto. Cualquiera sea
el mérito de este argumento, lo cierto es que su impacto en la discusión sobre
generalidad e igualdad es limitado.
Una mención aparte merece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional so-
bre la generalidad de las normas procesales, cuya importancia ha sido destacada
por diversas sentencias. Es así como el voto de minoría del fallo Rol Nº 1373 de
2010 rechaza la inaplicabilidad del artículo 768 del Código de Procedimiento
Penal, en cuanto impide la casación en la forma de ciertas sentencias sobre
juicios especiales que carecen de consideraciones de hecho y de derecho. La
minoría, invocando la declaración genérica del considerando 29 del Rol Nº 986
arriba transcrito, señala que no existiría un problema de igualdad en la ley:
“pues ésta es una regla de general aplicación (…) La importancia de la
generalidad de una norma en materia procesal radica en el hecho de que
se aplica a ambas partes del juicio, quienes se encuentran en la misma
situación para interponer las impugnaciones, asegurándose de ese modo
un principio primordial del procedimiento civil: la bilateralidad de la
audiencia” (considerando 10).
Esta postura se repite textualmente en el voto de “mayoría” (cuatro minis-
tros querían acoger el recurso y cuatro rechazarlo, por lo que la ausencia de
voto dirimente del Presidente implicó que se rechazara), de la sentencia Rol
Nº 2034 de 2012.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en otros fallos, ha aceptado que las
partes en juicio queden sujetas a tratamientos legales diferenciados31, cuestión
que no necesariamente atentaría contra la generalidad de las normas, pero que
de algún modo califica la interpretación que los fallos antes mencionados hacen
del principio de bilateralidad de la audiencia.
En síntesis, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional denota un com-
promiso con la idea de generalidad como garantía, o al menos “presunción”
de igualdad en la ley, sea que se refiera a toda la población, o a grupos de ella,
siempre que en este último caso no se trate de un privilegio o de una carga
injusta. Esta posición del Tribunal Constitucional presenta ciertos problemas. En
31
Tribunal Constitucional Rol Nº 2166-12 (acumulado con roles Nºs. 2167-12, 2168-12, 2169-12,
2170-12, 2171-12, 2172-12, 2173-12), de 24 de enero de 2013; Rol Nº 1414-09, de 14 de septiembre
de 2010; Rol Nº 811-07, de 31 de enero de 2008; Rol Nº 977-07, de 8 de enero de 2008.

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primer término, es una simplificación indebida de la fórmula aristotélica, ya que

olvida la segunda parte de la misma, esto es, la importancia de tratar diferente
a los desiguales para alcanzar la igualdad. En segundo lugar, la generalidad de
la norma no implica la igualdad en la aplicación de la misma, cuestión que
excede la de la competencia del legislador. En tercer término, un tratamiento que
es igual no necesariamente será bueno o justo. Peor aún, normas formalmente
iguales, generales en su aplicación, pueden esconder discriminaciones en contra
de determinados grupos (discriminación indirecta), tal y como explicaremos más
adelante. Finalmente, confiar en la generalidad de la norma como garantía de
igualdad arriesga un examen tautológico de parte de los tribunales: la norma
es igual porque se aplica a todos los que ella dice, y al aplicarse a todos ellos
no puede sino ser igual.
3. La Igualdad como Protección o Distribución de Bienes Públicos

Importantes (Derechos Fundamentales)
Esta noción se focaliza, no en la igualdad como un derecho autónomo, sino
que en la protección o distribución de otros bienes, en especial de derechos
fundamentales32. En otras palabras, lo importante no es proteger la igualdad en
sí misma, sino la igualdad “de algo” o “en algo”33.
Si bien esta idea de igualdad constitucional no es incompatible con la igual-
dad general o tradicional, el bien o derecho asociado asume un rol fundamental.
Así, por ejemplo, provee de criterios para evaluar si un determinado trato debe
considerarse como igual o desigual (según si la diferencia es suficientemente
relevante, desde la perspectiva de ese derecho); asiste en la determinación del
nivel de exigencia del escrutinio que se aplica a las desviaciones (normalmente,
a mayor importancia del bien o derecho, más exigente será dicho examen), y
permite restringir las características personales que pueden utilizarse legítima-
mente para distinguir entre personas.
Ahora bien, el análisis de esta noción de igualdad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional nos obliga a enfrentar un tema más amplio, cual es
la relación entre la igualdad y otros derechos fundamentales en dicha juris-
prudencia. En consecuencia, dedicaremos la primera parte de esta sección a
dicha relación, para luego concentrarnos en las particularidades del análisis
de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional cuando vincula la
igualdad a otros derechos.
32
McCrudden y Prechal (2009), pp. 17 y 21.
33
Esta visión de igualdad es común en el ámbito de los tratados internacionales (véanse, por ejemplo,
la Convención Europea de Derechos Humanos y la Convención Interamericana contra Toda Forma de
Discriminación e Intolerancia).

2015, pp. 317 - 372
Cabe, sin embargo, formular una aclaración previa. No debe confundirse

la igualdad en la protección o distribución de bienes públicos importantes
(como los derechos fundamentales) con lo que se ha llamado por la doctrina y
la jurisprudencia en Chile “igualdad en el ejercicio de los derechos”, haciendo
referencia a la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución.
Como sabemos, dicho numeral se refiere a garantías tales como el derecho a
la acción y el debido o justo proceso “lato sensu”34. Es evidente, por tanto, que
se está hablando de un conjunto de garantías específicas, y no de una noción
de igualdad que se traduce en la protección o distribución de otros derechos
fundamentales. Es así como, si analizamos la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional al respecto, nos damos cuenta que, desde el punto de vista de la
igualdad, lo que se comprende bajo esta nomenclatura son casos de igualdad
procesal. Es decir, cómo se debe entender y aplicar la igualdad en las relaciones
procesales. En términos generales, tales casos se refieren a dos tipos principales
de situaciones: i) diferencias en los derechos, garantías, etc., de las partes del
juicio entre sí, y ii) las prerrogativas o derechos que una o ambas partes gozan
en procedimientos especiales, cuando estos no alcanzan los estándares propios
de procedimientos generales35.
3.1. Relación entre Igualdad y otros Derechos Fundamentales

Una de las doctrinas más reconocidas del Tribunal Constitucional en esta
materia, dice relación con la igualdad como requisito de limitación de los de-
rechos fundamentales. Ya el fallo Rol Nº 226 de 1995 establecía que:
“toda pretendida limitación o restricción a un derecho constitucional-
mente asegurado, puede establecerse únicamente en los casos o circuns-
tancias que en forma precisa y restrictiva indica la Carta Fundamental;
y que, además, tales limitaciones deben ser señaladas con absoluta
precisión, a fin de que no sea factible una incorrecta o contradictoria
interpretación. Asimismo, esa exigida precisión debe permitir la aplica-
ción de las restricciones impuestas de una manera igual para todos los
afectados, con parámetros incuestionables y con una indubitable de-
terminación del momento en que aquellas limitaciones nacen o cesan”
(considerando 47. El subrayado es nuestro).
34
Cea (2012), pp. 151- 173; Evans (1999), pp. 139-148; Silva (2006), pp. 136-145.
Ejemplos de fallos del Tribunal Constitucional sobre igualdad procesal son los roles Nº 2337-12,
35
de 1 de octubre de 2013; Nº 2411-13, de 22 de marzo de 2013; Nº 2166-12 (acumulado con roles

Nºs. 2167-12, 2168-12, 2169-12, 2170-12, 2171-12, 2172-12, 2173-12), de 24 de enero de 2013;
Nº 1414-09, de 14 de septiembre de 2010; Nº 1535-09, de 28 de enero de 2010; Nº 834-07, de 13 de
mayo de 2008; Nº 811-07, de 31 de enero de 2008; Nº 977-07, de 8 de enero de 2008.

2015, pp. 317 - 372
Posteriormente, el fallo Rol Nº 280 de 1998 invocó la sentencia antes citada,

pero refinó la relación en comento al señalar que:
“para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho fun-
damental (…) debe respetarse el principio de igualdad, esto es, deben
imponerse de manera igual para todos los afectados” (considerando 29).
Esta formulación se ha vuelto una constante en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, apareciendo en diversos fallos tales como los roles Nº 546 de
2006 (considerando 12 del “voto de mayoría”)36; Nº 541 de 2006 (considerando
14); Nº 1243 de 2008 (considerando 20 del voto de minoría).Algunos fallos,
sin embargo, han conservado la idea variando en algo su formulación, tales
como la sentencia Rol Nº 1365 de 2010 (“restricciones o limitaciones que se
imponen a un derecho fundamental deben cumplir con los siguientes requisitos
(…) b) respetar el principio de igualdad”)37.
Es importante destacar la importancia de esta línea jurisprudencial, toda
vez que la Constitución no ofrece una regulación precisa en materia de limi-
tación de derechos fundamentales (como tampoco lo hacen normalmente las
constituciones en el derecho comparado)38. Queda claro entonces que, para el
Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales suponen la garantía de su
limitación igualitaria, o dicho de otra forma, que existe una concepción de la
igualdad constitucional que protege el ejercicio de los derechos fundamentales.
Otra declaración interesante del Tribunal Constitucional sobre la relación
entre igualdad y derechos fundamentales podemos encontrarla en los fallos
roles Nº 1373 de 2010 y Nº 1873 de 2011:
“como se acostumbra entender en el derecho internacional de los dere-
chos humanos, si bien la cláusula de igualdad no impone necesariamen-
te, en ciertas condiciones, el reconocimiento de un derecho sustantivo
determinado, si el Estado lo otorga, debe hacerlo de manera equitativa y
no excluyente” (considerando 20 del fallo Rol Nº 1373, y considerando
15 del fallo Rol Nº 1873).
Los fallos anteriores se refieren al derecho a la casación de sentencias que
carecen de consideraciones de hecho y de derecho, el cual no existiría respecto
de ciertas sentencias recaídas sobre juicios especiales. El considerando transcrito
nos parece elocuente: la igualdad no impone siempre la necesidad de reconocer
36
Cuatro ministros acogieron y cuatro rechazaron. Como el Presidente no tiene voto dirimente en re-
cursos de inaplicabilidad, se rechazó, y de ahí que denominemos voto de “mayoría” al de los ministros
que votaron en contra del recurso.
37
Véase también, en relación a la función social de la propiedad, el fallo del Tribunal Constitucional
Rol Nº 2299-12, de 29 de enero de 2014.
38
Véase en esta materia a Aldunate (2008), pp. 225-267.

2015, pp. 317 - 372
tal o cual derecho, pero si tal derecho se reconoce, debe hacerse para todos.
Se concibe así la igualdad como una garantía de distribución de los derechos
fundamentales, que es justamente en lo que consiste esta segunda noción de
igualdad que estamos analizando.
Finalmente, quisiéramos destacar la sentencia Rol Nº 811 de 2008, donde
se cita textualmente un fallo de la Corte Suprema que señala lo siguiente:
“la igualdad consiste en que todos los habitantes, cualquiera que sea su
posición social, su fortuna o su origen, gozan de los mismos derechos, lo
que supone la igualdad de todos para ser sujetos de derecho, mediante la
protección legal al derecho de todos. La garantía se traduce en el amparo
de bienes jurídicos y valores humanos de carácter políticosocial y no
patrimoniales” (considerando 19. El subrayado es nuestro).
El fragmento transcrito deja claro que, para la Corte Suprema y el Tribunal
Constitucional, la igualdad es igualdad de derechos, lo que comprende no sólo
titularidad de los mismos, sino también su protección legal (el “goce”)39. Este
fallo, por tanto, nos demuestra una visión de la igualdad plenamente coinci-
dente con la segunda noción que estamos analizando, formulada a un nivel
de abstracción que contrasta con lo que veremos en la sección siguiente. Del
mismo modo, sirve de contrapunto a lo analizado previamente, en cuanto a
que cuando el Tribunal Constitucional emite declaraciones explícitas acerca
de la naturaleza de la igualdad, lo hace en los términos propios de la igualdad
general o aristotélica (como lo hace en el mismo Rol Nº 811, considerando 18).
3.2. Análisis de Constitucionalidad de la Igualdad en Conexión a otros Derechos

Fundamentales
En esta sección nos referiremos a cómo aborda el Tribunal Constitucional
la argumentación y discusión de aquellos casos en que la constitucionalidad
de una norma se discute, no sólo por su compatibilidad con la igualdad, sino
también con otros derechos constitucionales. Frente a tales casos, el Tribunal
Constitucional ha adoptado cuatro aproximaciones principales
Una primera posibilidad consiste en centrar la atención en el problema de
igualdad. Es así como la argumentación y los razonamientos utilizados para
discutir la compatibilidad de una norma legal con la igualdad constitucional, son
luego extrapolados, o selectivamente utilizados, en forma explícita o implícita,
para resolver la compatibilidad con otros derechos constitucionales. Así, por
ejemplo, la sentencia Rol Nº 1801 de 2011 se refiere a una diferencia de trato
que, junto con constituir una discriminación arbitraria, afectaría el derecho de
39
Esta noción de “goce” de derechos también se vincula a la igualdad de facto. Véase, por ejemplo,
el Rol Nº 1348-09, de 27 de abril de 2010.

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propiedad (artículo 19 Nº 24 de la Constitución). El análisis sobre la violación

de derechos se enfoca completamente en la igualdad. En efecto, una vez esta-
blecida la existencia de discriminación arbitraria, se declara que “por las mismas
razones” se vulnera la propiedad (considerando 30).
Una segunda alternativa que utiliza el Tribunal Constitucional es analizar
conjuntamente, como un todo, la vulneración de la igualdad y de los demás
derechos involucrados. La argumentación en estos casos es “común”. Es el
caso del fallo Rol Nº 1803 de 2011, el cual discute si la imposición de ciertos
requisitos para ingresar a las Fuerzas Armadas afectaría la igualdad en relación
al ejercicio del derecho de acceder a los cargos públicos (artículos 19 Nº 17 y
38 de la Constitución).
Una tercera posibilidad consiste en separar completamente los análisis
respecto de vulneraciones de igualdad y aquellas sufridas por otros derechos
concurrentes al caso. Un ejemplo al respecto lo constituyen algunos fallos so-
bre el artículo 206 del Código Civil (e.g, roles Nº 1340 de 2009 y Nº 2195 de
2013), los cuales se refieren no sólo a la igualdad, sino también al derecho a la
identidad personal (contenido en diversos tratados internacionales, a los cuales
se refiere el artículo 5º de la Constitución)40. Otro ejemplo son las sentencias
sobre el artículo 2331 del Código Civil (e.g, Rol Nº 2085 de 2012 y Nº 2513 de
2014), donde la vulneración de la igualdad es tratada en forma completamente
separada a la vulneración a la esencia del derecho a la honra (artículo 19 Nº 4
en relación al artículo 19 Nº 26 de la Constitución).
Ahora bien, existen ciertos casos que llevan a confusión. En ellos, el Tribunal
Constitucional pareciera seguir la tercera aproximación mencionada, y así
puede indicarlo la estructura formal del fallo. Sin embargo, en su sustancia la
sentencia adopta la segunda alternativa antes explicada. Es así como en el fa-
llo Rol Nº 2022 de 2012, el Tribunal Constitucional separa formalmente en su
análisis la eventual vulneración de la igualdad respecto de la posible infracción
de la libertad de expresión. Sin embargo, un examen más detenido de la sen-
tencia nos demuestra la esencial conexión entre las argumentaciones sobre la
vulneración de ambos derechos (véase desde el considerando 4º en adelante).
Algo similar ocurre en el fallo Rol Nº 2250 de 2013, donde, a primera vista, las
eventuales infracciones a los derechos de seguridad social (artículo 19 Nº 18
de la Constitución) y a la propiedad (artículo 19 Nº 24 de la Constitución), son
sumariamente despachadas después de haber examinado con más detalle la
supuesta afectación de la igualdad (véase también la similar, si bien más sim-
ple, sentencia Rol Nº 2357 de 2013). Una mirada más detenida, sin embargo,
40
Sobre estos fallos, véase Mujica (2013), pp. 531-589.

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demuestra que el análisis sobre la igualdad ahonda en materias que son propias
de seguridad social.
Finalmente, existe una cuarta alternativa, referida a casos donde el Tribunal
Constitucional se enfoca en el (o los) derecho (s) distinto (s) a la igualdad, y ésta
última se convierte en sólo una arista más (e incluso relativamente menor) de su
análisis. Es lo que ocurre, por ejemplo, en la sentencia Rol Nº 2273 de 2013,
en la cual se discute extensamente acerca de los derechos de los extranjeros,
en particular los de migrar/residir y de locomoción, y donde la igualdad entre
nacionales y extranjeros como titulares de derechos es sólo una consideración
entre varias otras que realiza el Tribunal Constitucional.
3.3. Evaluación General

Nos parece que el Tribunal Constitucional adopta sólo ocasionalmente una
noción de igualdad como distribución o protección de derechos fundamentales.
Es cierto que a nivel abstracto ha desarrollado ciertas teorías que, de alguna
forma, apuntan a la igualdad constitucional como igualdad de derechos (y en el
ejercicio de los mismos). Tales ejercicios y declaraciones, sin embargo, sólo sir-
ven de complemento al gran número de fallos donde el Tribunal Constitucional,
al reflexionar en abstracto sobre la igualdad, la concibe primera y claramente
como igualdad general o aristotélica. Ahora bien, si nos enfocamos en lo con-
creto, i.e., en el tipo de análisis que realiza el Tribunal Constitucional cuando
concurren vulneraciones de la igualdad con la de otros derechos fundamen-
tales, es posible sostener que, al menos en ciertas ocasiones, está pensando
en la segunda noción de igualdad. Esto se podría producir solamente cuando
el Tribunal Constitucional enfoca su análisis en los otros derechos afectados,
convirtiéndose la igualdad en una mera consideración dentro de un marco mu-
cho más complejo, y en menor medida cuando se abordan conjuntamente las
eventuales vulneraciones de la igualdad y de los demás derechos involucrados.
4. La Igualdad como No Discriminación en Razón de Factores Asociados a

la Pertenencia a Ciertos Grupos
Esta forma de entender la igualdad constitucional prohíbe (o dificulta seve-
ramente) hacer distinciones basadas en características o factores que definen la
pertenencia a ciertos grupos (e.g., raza, sexo, religión)41. Aunque el individuo
como sujeto de desigualdad no desaparece, se enfatiza con fuerza la noción de
grupo (categoría sujeta a una serie de controversias y dificultades)42. En efecto, la
idea fundamental es la protección de grupos desaventajados, impidiendo así la
41
McCrudden y Prechal (2009), pp. 23-25. Véase también Michelman (1986), pp. 27-29.
42
Véase, Díaz de Valdés (en prensa).

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existencia de “castas” o ciudadanos de “segunda clase”43. La noción de igualdad

constitucional en comento ha permitido el desarrollo de doctrinas esenciales
del derecho antidiscriminatorio contemporáneo, tales como la distinción entre
discriminación directa e indirecta, el acomodo razonable de los discapacitados,
e incluso la discriminación positiva44.
4.1. Individuos y Grupos

Una primera aclaración relevante es que en la mayoría de los casos de
discriminación fallados por el Tribunal Constitucional, no es tan fácil distinguir
nítidamente entre individuos y grupos. En efecto, si bien gran parte de las sen-
tencias revisadas afectan a una o varias personas individualizables (lo que en
parte se debe a las normas sobre legitimación activa del recurso de inaplicabi-
lidad, así como de las gestiones que permiten interponerlo), la argumentación
y los razonamientos, tanto de las partes como del Tribunal Constitucional,
normalmente asumen la pertenencia de tales personas a ciertos grupos. Otra
forma de plantear este fenómeno dice relación con la estructura del examen de
igualdad. Cualquiera sea la forma que este adopte (racionalidad, proporciona-
lidad, etc.), exige considerar el factor que se utiliza para distinguir (y tratar en
forma diferente). Dicho factor normalmente corresponderá a características que
permiten adscribir personas a grupos. Así, por ejemplo, si el factor es el sexo,
se inserta a la personas en el grupo hombres o en el grupo mujeres. Si el factor
es la religión, se adscribe al individuo a grupos tales como Cristianos, Budistas,
o Musulmanes, etc. Si el factor es la edad, se considera a la persona en grupos
tales como jóvenes, adultos, viejos, etc. Y así sucesivamente.
Como consecuencia de lo anterior, existen una serie de fallos del Tribunal
Constitucional en que aparecen mencionados grupos, sin que eso signifique
que nos encontremos con la tercera noción de igualdad tratada en esta sección.
Encontramos así sentencias que se pronuncian sobre la igualdad en relación a
factores tales como el sexo (e.g., roles Nº 976 del 2008 y su progenie45; Nº 2156
de 2012; Nº 2306 de 2013; Nº 2250 de 2013; Nº 2357 de 2013; Nº 2320 de
2013); la nacionalidad (Rol Nº 2273 de 2013; Nº 2257 de 2013); la raza (Rol
Nº 2387 de 2013); el tipo de personalidad (jurídica o natural) (Rol Nº 2022 de
2012); la orientación sexual (roles Nº 1683 de 2011; Nº 1881 de 2011; Nº 2435
de 2014); la militancia partidiaria (roles Nº 228 de 1995; Nº 2062 de 2011); la
situación socioeconómica (roles Nº 807 de 2007; Nº 2512 de 2013); la edad
Véanse Sunstein (1994), pp. 2428-2433; FISS (1976), pp. 147-156; Michelman (1976), pp. 27-28;
43
Peters (1999), pp. 79-81.

44
Confrontar McCrudden y Prechal (2009), pp. 28-29.
45
Se refiere a los casos sobre inaplicabilidad del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933.

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(Rol Nº 976 del 2008 y su progenie)46; la situación prontuarial (Rol Nº 1803 de

2011); y la situación laboral (Rol Nº 790 de 2007).
4.2. Formulación de la Tercera Noción de Igualdad

Fallos que se refieran más expresamente a la igualdad como no discrimi-
nación en razón de factores asociados a la pertenencia a ciertos grupos, en-
contramos muy pocos, y de factura relativamente reciente. Es el caso del voto
de minoría de la sentencia Rol Nº 1683 de 2011, donde invocando al autor
norteamericano Owen Fiss (uno de los principales exponentes de la noción de
igualdad en comento)47, se señala que:
“La igualdad ante la ley no prohíbe sólo la discriminación arbitraria en
términos individuales, sino también la creación de grupos segregados for-
zados a vivir al margen de la sociedad, aislados de la mayoría, siempre en
situación de riesgo, y considerados como inferiores” (considerando 41).
La cita es muy clara en señalar que la igualdad ante la ley es incompatible
con la existencia de grupos que se encuentren en una situación de constante
desventaja, y que por tanto no basta con una mirada que se centre sólo en
individuos aislados, sino que también los considere en cuanto integrantes de
grupos sociales.
Otro fallo donde aparecen indicios de esta tercera noción de igualdad cons-
titucional es el Rol Nº 1348 de 2010, el cual señala que:
“sí resulta admisible que la edad para jubilar sea menor para la mujer
que para el hombre, pues así se beneficia al sector más débil” (consi-
derando 56).
De acuerdo a esta sentencia, un criterio relevante para determinar la cons-
titucionalidad de una diferencia de trato en razón de sexo dice relación con
qué grupo (hombres o mujeres) se beneficia con dicha diferencia. Se evidencia
así la preocupación “anticasta” de la tercera noción de igualdad, que examina
mucho más laxamente las diferencias a favor de los grupos tradicionalmente
discriminados (en este caso, las mujeres).
Otro antecedente es el voto de minoría de la sentencia Rol Nº 1881 de 2011,
sobre matrimonio homosexual, en el que se señala que:
“El punto central –en lo que interesa a esta causa– es determinar si la
prohibición del matrimonio entre iguales evita o refuerza la citada dis-
criminación. La respuesta parece obvia” (considerando 3).
46
Véase nota precedente.
47
Véase Fiss (1976), pp. 107-177.

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Siguiendo la lógica del tipo de igualdad en comento, se pone el énfasis en

el impacto de la distinción sobre la discriminación sufrida por un grupo de la
población. En otras palabras, el propósito “anticasta” de la distinción en análisis
influiría directamente en el juicio acerca de su constitucionalidad.
Pero sin duda el antecedente más explícito y evidente lo encontramos
en el voto de minoría de la sentencia Rol Nº 2231 de 2012, sobre la Ley
Nº 20.609 que Establece Medidas contra la Discriminación (“Ley Zamudio”).
Ahí se señala que:
“Que la igualdad es una categoría relacional que se refiere tanto a la situa-
ción de un individuo en particular como también a la condición en que
se encuentran distintos grupos o colectividades (…)” (considerando 3).
“Que (…) el derecho a la igualdad ante la ley consagrado por la Cons-
titución proscribe la existencia de grupos segregados o colocados en
situación de riesgo, y/ o considerados en cualquier sentido como infe-
riores” (considerando 4).
“Que (…), la legitimidad activa de la acción que se crea en el artículo 3º,
se extiende no sólo a los individuos en cuanto tales sino también en
cuanto pertenecientes a un grupo o colectividad afectados, habilitándolos
para recurrir ante el tribunal de letras respectivo frente a una acción u
omisión discriminatoria que los afecte, invocando derechos supraindi-
viduales” (considerando 6).
Este voto de minoría acentúa que la igualdad ante la ley comprende no sólo
individuos sino también grupos, rechazando la existencia de castas desaventa-
jadas. Lo anterior se reflejaría en la legitimación activa de la Ley Zamudio, si
bien de una forma que no queda clara en el texto del voto de minoría, ya que
no responde la pregunta esencial en esta materia: ¿puede una persona accionar
a nombre del grupo al que pertenece, y los resultados de la acción beneficiar al
grupo? Este punto es muy importante, y al respecto el Tribunal Constitucional,
salvo ciertas referencias muy ocasionales y vagas48, pareciera no considerar a
los grupos en sí mismos como sujetos de derechos, sino a las personas indivi-
duales de que forman parte.
En ciertas ocasiones el Tribunal Constitucional habla de “grupos” o “colectivos”, pero no como

48
sujetos “directos e independientes” de derechos. En materia de igualdad ante la ley, esto puede
observarse, por ejemplo, en los roles Nº 2014-11, de 6 de noviembre de 2011; Nº 1881-10, de 3
de noviembre de 2011; Nº 1691-10, de 14 de junio de 2011; Nº 1801-10, de 12 de abril de 2011;
Nº 1683-10, de 4 de enero de 2011; Nº 1710-10, de 6 de agosto de 2010; Nº 1273-08, de 20 de
abril de 2010 (y su progenie en materia de “igualdad esencial” entre grupos); Nº 1348-09, de 27
de abril de 2010.

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Como puede observarse, no obstante la existencia de indicios (la mayoría

de ellos en votos de minoría), no puede señalarse que el Tribunal Constitucional
haya formulado y adoptado esta tercera noción de igualdad, al menos de forma
suficientemente explícita.
4.3. Categorías Sospechosas

Otro aspecto a considerar dice relación con las categorías sospechosas,
i.e., características o rasgos personales que, como regla general, no deben uti-
lizarse para establecer diferencias entre individuos, tales como la raza, el sexo,
la religión, la opinión política, entre otros. Para la tercera noción de igualdad
constitucional en comento, no toda distinción basada en categorías sospechosas
se considera de la misma forma. Aquellas que refuerzan la vulnerabilidad de
los grupos desaventajados quedan, como regla general, prohibidas, mientras
que aquellas que resultan beneficiosas para los mismos grupos son sometidas
a un examen notoriamente más laxo49.
No obstante que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre
categorías sospechosas es objeto de otro trabajo dedicado exclusivamente
a dicha noción, quisiéramos precisar aquí algunos planteamientos. En pri-
mer término, el Tribunal Constitucional se ha referido expresamente a las
categorías sospechosas sólo muy recientemente, y particularmente durante
el año 201350. Ejemplos de aquellas serían la nacionalidad y la raza. En
segundo lugar, se aprecia cierta confusión con el concepto de “igualdad
sociológica”, según la cual el derecho debe otorgar el mismo trato a todos
sin distinción de sexo, estirpe, condición o similares51. Dicha noción, sin
embargo, se vinculada a las ideas ya mencionadas de neutralidad y ceguera
de la ley. Las categorías sospechosas, en cambio, parten de la base de la
diferencia, en cuanto fuente de discriminación. En tercer término, se trata
de una jurisprudencia aún muy tentativa, confusa, carente de adecuada
conceptualización, o de claridad acerca de las consecuencias del uso de
tales categorías, o incluso de las funciones y fuentes de las mismas. Más
aún, se ha desarrollado principalmente a través de votos de minoría y de-
claraciones obiter. Por todo lo anterior, parece evidente que se trata de una
jurisprudencia que aún dista mucho de consolidarse.
49
Confróntese Brest (1976), pp. 16-22; Sunstein (1994), pp. 2439-2452.
Tribunal Constitucional roles Nº 2273-12, de 4 de julio de 2013; Nº 2257-12, de 10 de septiembre
50
de 2013; Nº 2250-12 de 16 de junio de 2013.

51
Por ejemplo, Rol Nº 811-07, de 31 de enero de 2008; Rol Nº 2456-13, de 4 de marzo de 2014.
Véanse también la Comisión de Estudios de la nueva Constitución Política del Estado, sesión 93 de
5/12/1974, así como Cea (2012), p. 130.

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4.4. Discriminación Directa e Indirecta

Otra dimensión propia de la tercera forma de igualdad en estudio dice rela-
ción con el desarrollo de las categorías de discriminación directa e indirecta. La
primera consiste en el “trato menos favorable que recibe un individuo en razón
de una característica personal”52 tales como el sexo o la raza. La discriminación
indirecta, en cambio, “prohíbe prácticas que formalmente se aplican a todos
pero que tienen el efecto de afectar negativamente a individuos pertenecientes
a ciertos grupos protegidos, a menos que pueda demostrarse que tales prácticas
pueden ser objetivamente justificadas por un fin legítimo que es perseguido por
medios apropiados y necesarios”53.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta área es extraordinaria-
mente incipiente. En efecto, el indicio más claro que puede esperarse en esta
materia es la aparición de la noción de discriminación indirecta, ya que obliga
a formular y distinguir ambos tipos de discriminación (previamente, la discrimi-
nación se entiende básicamente como directa). La discriminación indirecta, sin
embargo, surge muy pocas veces en las sentencias del Tribunal Constitucional.
Tal vez el ejemplo más claro lo constituye la sentencia Rol Nº 1710 de 2010, la
cual, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres,
invocó las definiciones de discriminación directa e indirecta contenidas en
un informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos. Aunque no puede afirmarse que el Tribunal Constitucional declarara
que en el caso existía efectivamente una discriminación indirecta, y no obstante
que la calidad técnica de las definiciones invocadas no era la mejor54, el solo
hecho de formular expresamente el concepto de discriminación indirecta nos
remite a la noción de igualdad entre grupos, y más generalmente, a la tercera
concepción de igualdad.
Existen otros fallos que, si bien no formulan expresamente la noción de dis-
criminación indirecta, podrían haberla recogido implícitamente. Un buen ejem-
plo lo constituye el voto de minoría de la sentencia Rol Nº 2386 de 2013. Con
ocasión de la modificación a la Ley Nº 18.892 General de Pesca y Acuicultura,
52
McCrudden y Prechal (2009), p. 28. Traducción propia.
53
McCrudden y Prechal (2009), pp. 35-37. Traducción propia.
54
Se define discriminación directa como “una diferencia de trato que consiste en forma explícita en
distinciones basadas en el sexo o en una de las categorías reconocidas de discriminación”, y la indirecta
como aquella que “se produce cuando una ley, una política o un programa que parecen neutros (por
ejemplo en lo que atañe a hombres y mujeres) tienen un efecto discriminatorio en el momento de su
aplicación. En ese caso, el resultado o efecto final provoca una situación de desventaja de la mujer con
respecto al hombre, debido a las desigualdades existentes no tratadas por una medida supuestamente
neutra” (considerando 104).

2015, pp. 317 - 372
se afirmó que se estaba concediendo un privilegio arbitrario, señalando que

aquellos podían ser de dos tipos:
“directos o indirectos. En el primer caso, hay un propósito deliberado de
entregarlos. En el segundo, las medidas que lo constituyen son aparen-
temente neutras, pero agravan o empeoran una determinada situación,
por el beneficio que conllevan;”
Aunque nos encontramos frente a una formulación más simple, no cabe duda
que se asimila al de discriminación indirecta. Más aún cuando del contexto
del caso podemos deducir que se trata de diferencias entre grupos, y que la
idoneidad y suficiencia de los medios y razones ofrecidos fueron cuestionadas
por este voto de minoría.
En definitiva, la noción de discriminación indirecta (y directa), se mantiene
generalmente ajena a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no obstante
escasísimos indicios en contrario55.
4.5. Evaluación
En síntesis, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como regla gene-
ral, no ha acogido la noción de igualdad como no discriminación en razón de
factores asociados a la pertenencia a ciertos grupos. Esta noción de igualdad se
fundamenta en la importancia de los colectivos, los que en cierto grado sustitu-
yen al individuo como foco de preocupación. Esta aproximación pareciera ser
extraña a nuestro Tribunal Constitucional, que si bien en ocasiones menciona
a grupos y colectivos, no los considera como sujetos de derecho dotados, por
ejemplo, de legitimidad activa. Del mismo modo, tampoco ha desarrollado las
nociones de discriminación directa e indirecta.
El juicio anterior, en todo caso, debe calificarse desde una doble perspectiva.
En primer término, el Tribunal Constitucional sí ha demostrado preocupación por
la situación de ciertos grupos, a lo menos desde la perspectiva de la “igualdad
sociológica”, vale decir, de asegurar el mismo trato para todos sin que factores
como la raza o el sexo modifiquen el trato igualitario. Esto podría constituir
el germen de una mayor consideración hacia los grupos, transición facilitada
por la reciente aparición del concepto de “categoría sospechosa”. En segundo
lugar, existen diversos votos de minoría y prevenciones que sí han recogido
la tercera noción de igualdad analizada en esta sección, especialmente en su
preocupación “anticasta”, lo que a su vez redunda en la mayor protección de
ciertos grupos desaventajados (mujeres, jóvenes), y no en la prohibición absoluta
de la distinción en virtud de factores personales.
En ciertos casos podría ser de gran utilidad. Considérense, por ejemplo, los fallos sobre el artículo 225
55
del Código Civil, roles Nº 2306-12, de 30 de mayo de 2013; Nº 2156-11, de 20 de noviembre de 2012.

2015, pp. 317 - 372
5. Igualdad Material o Fáctica

Esta aproximación a la igualdad constitucional supone el abandono de una
visión exclusivamente formal de la misma, ya que reconoce la relevancia de
las desigualdades “de facto” o de la “vida real”. En otras palabras, no basta
con que el ordenamiento jurídico otorgue el mismo tratamiento a todas las
personas consideradas en “abstracto”, sino que se debe alcanzar la igualdad
en la realidad específica en que aquellas se encuentran situadas, tomando en
cuenta sus diferencias fácticas. Por lo mismo, esta visión material o sustantiva
de la igualdad exige una promoción activa de la igualdad de oportunidades de
ciertos grupos desaventajados56, e incluso el otorgamiento de un trato diferente
para asegurar una igualdad “real” (i.e., en las condiciones concretas de vida
de las personas57). Esto no sólo cuestiona el antiguo dogma de generalidad
de la ley58, sino que puede incluso conducir a la exigencia de medidas de
discriminación positiva59.
A continuación, veremos las diversas formas en que esta noción de igualdad
podría estar apareciendo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
5.1. Indicios de Formulación Abstracta

Existen ciertos indicios de igualdad material o fáctica en algunas decla-
raciones del Tribunal Constitucional, las que de algún modo trasuntan la
necesidad o conveniencia de superar una noción absolutamente formal y
abstracta de la igualdad. Así, por ejemplo, los fallos roles Nº 1273 y Nº 1348
de 2010, señalan que:
“desde la perspectiva conceptual, la igualdad es sometida por la doctrina
a una doble dimensión. Por una parte, la igualdad como principio, según
el cual los individuos, sin distinción alguna, tienen la misma aptitud
jurídica, que es la que se encuentra en el inicio de la formulación cons-
titucional del número 2º del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental.
Por otra parte, sin embargo, encontramos la igualdad como “ideal de
igualdad efectiva (por ejemplo: económica, de educación, etc.) que las
normas e instituciones deben lograr en forma progresiva, atenuando
McCrudden y Prechal (2009), pp. 41-43. Véanse también los fallos del Tribunal Constitucional español
56
STC 12/2008 y 13/2009, así como las sentencias de la Corte Suprema mexicana AC 2/2002; 21/2009,
y 63/2009. En Chile, véase Nogueira (1997), pp. 175-178.
57
Véase Alexy (2002), p. 276.
58
Confróntese Nogueira (1997), p. 168.
59
Si bien las medidas de discriminación positiva pueden ser compatibles con el tercer sentido de
igualdad antes analizado, este cuarto sentido de igualdad va más allá, ya que puede configurarlas
como un imperativo derivado del mandato constitucional de igualdad.

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las desigualdades de hecho” (Gérard Cornu: Vocabulario Jurídico, Aso-

ciación Henri Capitant, Temis, Bogotá, 1995) (considerandos 63 y 49,
respectivamente)
“el concepto de igualdad atingente al caso de la especie es el de igualdad
efectiva, que se encuentra establecido en el inicio del segundo inciso del
número 9º del artículo 19 de la Constitución: “El Estado protege el libre
e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recupe-
ración de la salud y de rehabilitación del individuo” (considerandos 64
y 50, respectivamente).
El texto transcrito es bastante claro: la igualdad formal o “principio de igual-
dad” se ve complementado por una igualdad “efectiva” que implica el combate
a las desigualdades fácticas o “de hecho”. Dicha igualdad, según el Tribunal
Constitucional, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. En otras palabras,
la superación de las desigualdades de hecho, al menos en ciertas circunstancias,
sería parte del mandato constitucional en materia de igualdad. Adicionalmente,
el fallo Rol Nº 1348 declara que lo anterior también es un mandato del derecho
internacional, al menos en su aplicación en materia sexual:
“la esencia del artículo 3 [del Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales] citado en materia de igualdad es la igualdad de
hecho, no sólo de derecho, entre hombres y mujeres” (considerando 64).
Concluye esta sección del fallo en estudio declarando que la igualdad exigida
es tanto de iure como de facto, lo que se traduce en “impedir el menoscabo o la
desventaja de la mujer respecto del hombre en la consagración y el goce de los
derechos” (considerando 66), lo que a su vez nos conecta con la segunda noción
de igualdad antes estudiada (igualdad de derechos, en su goce y protección).
5.2. Consideración de la Realidad Concreta

Otros indicios de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, apuntan a la consideración de la realidad concreta de las perso-
nas afectadas por la desigualdad que se impugna. A este respecto, y no obstante
la discusión aún abierta acerca de la naturaleza del recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, aquel ha permitido, en ciertas ocasiones, considerar
tales elementos. Es así como existen casos donde el Tribunal Constitucional ha
rechazado consideraciones de igualdad material asociada a la situación concreta
de los requirentes. Por ejemplo, en la sentencia Rol Nº 546 de 2006, incluso la
minoría que quería acoger el recurso de inaplicabilidad rechazó el argumento
de que la noción de solve et repete (obligación de consignar parte de una multa
para poder recurrir contra ella) afectaba la igualdad, al discriminar en contra
de quienes tenían menos recursos. En efecto, se declaró que:

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“De razonar en la forma indicada, debería llegarse a la conclusión

absurda de que toda multa establecida en conformidad a parámetros
objetivos fundados en la conducta de los infractores –como lo son,
por ejemplo, las de la Ley del Tránsito– resultaría discriminatoria al
aplicarse a sujetos de desigual condición económica. De aceptarse el
argumento de la requirente, debería también concluirse que las san-
ciones penales son todas contrarias al principio de igualdad ante la
ley, pues se aplican a sujetos de diversa sensibilidad y a quienes penas
privativas o restrictivas de libertad hacen sufrir de manera desigual”
(Considerando 4).
Tal vez lo más trascendental de esta declaración es la constatación de que
los argumentos de igualdad material tenían límites, ya que de lo contrario se
haría imposible contar con normas jurídicas de general aplicación.
Otro caso interesante en esta materia es el fallo Nº 807 de 2007. Se alegó
que la situación socioeconómica del recurrente impedía pagar una indemni-
zación civil de perjuicios proveniente de un delito, lo que a su vez le impedía
acceder al beneficio de libertad vigilada, con lo que se vulneraría la igualdad.
El Tribunal Constitucional, luego de aclarar que el legislador sí había tenido en
cuenta la situación socioeconómica en esta materia, autorizando al juez a no
exigir el requisito en comento, declaró que:
“La condición económica del obligado no es siempre y frente a toda
obligación, una diferencia que exija un trato diverso de las normas ju-
rídicas” (considerando 23).
Precisando un poco más, la sentencia en comento entregó un criterio de
distinción al respecto, señalando que en relaciones de justicia distributiva, el
monto de ciertas obligaciones debe ser diferenciado según las posibilidades
materiales de los obligados, mientras que:
“en otras relaciones, típicamente en aquellas de intercambio, que la
doctrina ha llamado de justicia conmutativa, la cuantía de las obliga-
ciones se fija sin atención a la condición de los que intercambian, sino
a lo que se intercambia. Este mecanismo es, por lo general, una regla
aceptada y considerada como razonable y justa para establecer el monto
de una indemnización, donde típicamente se atiende a la cuantía de los
daños causados, con independencia de la condición socioeconómica
del responsable de los mismos” (considerando 23).
En definitiva, el Tribunal Constitucional ha abierto un espacio, si bien
limitado, para la consideración de la situación socioeconómica concreta
de las personas al determinar la justicia e igualdad de un determinado tra-
tamiento legal.

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5.3. Condicionantes de Realidad como Determinantes de Razonabilidad o

Arbitrariedad
Existen ciertas ocasiones en que la igualdad material aparece bajo la
forma de la consideración a ciertas condicionantes de realidad. En estos
casos, sin embargo, lo que se discute es la arbitrariedad de la diferencia. En
otras palabras, ciertos hechos se consideran como elementos de juicio para
determinar si una diferencia es o no razonable. Así, por ejemplo, el fallo Rol
Nº 980 de 2008 considera razonables las diferencias que hace el Derecho de
Protección del Consumidor a favor de estos últimos, atendidas las “disparida-
des objetivas” existentes entre proveedores y consumidores (considerandos 9
y 10). Algo similar se puede apreciar en un voto de minoría de la sentencia
Rol Nº 790 de 2007, en la que se cuestiona la racionalidad de imponer la
carga de moderar el gasto público sobre los jubilados, quienes se hayan en
una “situación socioeconómica precaria y vulnerable”, y que por tanto reque-
rirían de la “atención preferente” del Estado. Un ejemplo más reciente puede
encontrarse en la sentencia Rol Nº 2512 del 2013, donde no se considera
arbitrario eximir de una prohibición general a “sectores socioeconómicos
vulnerables” (considerando 2).
Otro caso interesante lo ofrece el voto de minoría de la sentencia Rol
Nº 2274 de 2012, el cual consideró condicionantes de realidad para justi-
ficar las diferencias establecidas por el legislador. Es así como al defender
la constitucionalidad de una ampliación de plazo para que sostenedores de
establecimientos educacionales se ajustasen a ciertos requerimientos legales,
señaló que:
“Habida consideración, entonces, a que las entidades que aspiran a
obtener la calidad de sostenedor educacional pueden ser de naturaleza
muy disímil, resulta adecuado, a juicio de quienes suscriben este voto,
que el legislador –consciente de tales diferencias– amplíe el plazo origi-
nalmente conferido para que todas ellas –sin distinción– puedan obtener
la calidad mencionada. Ello sólo atiende a las naturales diferencias fác-
ticas que el legislador debe atender para promover una igualdad real y
no sólo formal” (considerando 8).
En el voto de minoría en comento, los disidentes consideraron que la na-
turaleza de algunos sostenedores hacía mucho más engorroso cumplir con los
trámites necesarios, y que por tanto el plazo legal, si bien era general, y por
tanto formalmente igual para todos los sostenedores, en la práctica perjudica-
ba ostensiblemente a un grupo de ellos. Ahora bien, esta reflexión se acerca
a la noción de discriminación indirecta antes vista, no obstante que aquella
supone la afectación de un “grupo protegido”, así como ciertos requisitos en
torno al fin legítimo y los medios adecuados, cuya ausencia o presencia fueron,

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precisamente en este caso, objeto de controversia entre la mayoría y la minoría

del Tribunal Constitucional.
5.4. Igualdad de Oportunidades

En cuanto a la igualdad de oportunidades, se trata de un concepto recogido
por nuestra Constitución en su artículo 1º inciso 5º, donde señala que es un
deber del Estado “asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional”. A su vez, el artículo 38 de la Constitución
ordena al legislador orgánico asegurar “la igualdad de oportunidades en el
ingreso a la Administración Pública”.
El contenido de esta noción, sin embargo, es altamente controversial.
Tradicionalmente en Chile, se la asocia al “deber de situar a todos en el mismo
punto de partida (…) y no, por el contrario, igualar en los resultados”60, lo que
“supone la apertura de posibilidades, es decir, que las personas cuenten con op-
ciones semejantes ante las decisiones que deben adoptar en su desenvolvimiento
cotidiano y que se encuentren en la misma situación o posición que otros sujetos
convocados a esas alternativas”61. Esta concepción, sin embargo, es sumamente
ambigua62, ya que puede exigir la igualación de una infinidad de aspectos, o de
muy pocos, dependiendo de qué entendamos por “punto de partida”, “opciones
semejantes”, “oportunidades”, etc.63. Cabe asimismo destacar que una noción
“débil” de la igualdad de oportunidades es compatible con altos grados de des-
igualdad64, mientras que sus versiones “fuertes” pueden ser irreconciliables con la
libertad, la familia e incluso la identidad personal65. Dentro del marco de la noción
de igualdad material o fáctica, sin embargo, resulta evidente que la igualdad de
oportunidades asume un contenido ambicioso, al punto de poder confundirse,
al menos parcialmente, con una igualdad de resultados.
Sin perjuicio de lo anterior, pareciera ser relativamente pacífico afirmar
que la igualdad de oportunidades comprende, a lo menos, dos ideas básicas:
carreras o puestos abiertos a los talentos66 (“meritocracia”), y la remoción de
60
Fernández (2004), p. 101. Confróntese Atria (1997), pp. 96-102.
61
62
Westen (1990), pp. 173-176.
63
Véase, por ejemplo, Radcliffe (1997), pp. 253-279.
Véanse, Lloyd-Thomas (1977), pp. 400-401; Westen (1990), pp. 176-177; Schaar (1967), pp. 231-238.
64
65
Confróntense, RAE (1981), pp. 75-76; Buchanan (1995), pp. 105-135; Fishkin (1987), pp. 32-48;
Lloyd-Thomas (1977), pp. 401-404; Gross (1987), pp. 120-142; Goldman (1987), pp. 96-97; Schaar
(1967), pp. 238-239.
Green (1998), p. 42; Buchanan (1995), pp. 123-124; Nickel (1987), p. 111; Radcliffe (1997), p. 261;
66
Plamenatz (1967), p. 87. Véase, también, Choudhry (2000), p. 153.

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algunos de los obstáculos relevantes que enfrentan los individuos que persiguen
los mismos objetivos67.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque en ciertas ocasiones
ha invocado la igualdad de oportunidades, no ha profundizado en su contenido,
ni tampoco en sus exigencias o consecuencias68. Una excepción relativa es el
fallo Rol Nº 805 de 2007, a propósito de la igualdad de oportunidades en el
ingreso a los cargos públicos. Se señaló que:
“el mencionado precepto ha establecido requisitos adicionales para ser
nombrado en ciertos cargos de los Servicios de Salud, los que resultan
razonables atendida la valoración de la experiencia que ellos reflejan y
los objetivos que persigue el proyecto de ley, y ha contemplado para su
provisión, entre quienes cumplen con los requisitos legalmente estableci-
dos, un sistema de nombramiento basado en el mérito de los postulantes,
con todo lo cual se satisfacen los principios de legalidad e igualdad de
oportunidades en el ingreso a los cargos públicos” (considerando 9).
Este fallo, por tanto, reconoce expresamente la relación entre igualdad de
oportunidades y mérito (si bien no profundiza en qué se entiende exactamente
por este, o los problemas asociados a su valoración y comparación)69. También
vincula las desviaciones a la igualdad de oportunidades al test de racionalidad
(tal y como lo hace la noción tradicional de igualdad), considerando para ello
el contenido de la diferencia y los propósitos que se espera alcanzar.
Adicionalmente, algunas sentencias han invocado la igualdad de oportunida-
des para justificar ciertas diferencias. Es el caso del fallo Rol Nº 2541 de 2013,
donde el Tribunal Constitucional aceptó la posibilidad de otorgar una segunda
concesión televisiva sólo a TVN, para la transmisión de señales regionales o de
concesionarios sin medios propios, de forma de “dar voces a la región, a las
comunas y a sus comunidades” (considerando 83). El Tribunal Constitucional,
entre otras normas y principios, invocó el deber estatal de asegurar el derecho
a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, contenido en
el artículo 1º inciso 5º de la Constitución. Algo similar, aunque con menos
nitidez, puede observarse en una prevención de la sentencia Rol Nº 2512 de
2013, que justifica la exención de ciertos grupos (“pequeñas comunidades
agrícolas e indígenas”) de la prohibición legal de constitución de derechos de
67
Confróntense, Goldman (1987), pp. 88-103; Westen (1990), pp. 163-179.
Por ejemplo, Rol Nº 228-95, de 15 de diciembre de 1995; Rol Nº 141-92, de 12 de febrero de 1992;
68
Rol Nº 1140-08, de 14 de enero de 2009 (prevención); Rol Nº 1273-08, de 20 de abril de 2010, y su

progenie; Rol Nº 1803-10, de 11 de mayo de 2011 (voto de minoría).
69
Díaz de Valdés (en prensa); McCrudden (1998), pp. 543-578.

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aprovechamiento de aguas en ciertas zonas del país, de modo de cautelar “sus

modos culturales de organización y subsistencia” (considerando 14).
A la inversa, también se ha invocado la igualdad de oportunidades para
cuestionar la constitucionalidad de ciertas diferencias. Así, por ejemplo, el voto
de minoría del fallo Rol Nº 548 de 2006, declara que:
“la diferenciación de algunas carreras y programas que obligatoriamente
deben someterse al proceso de acreditación, que constituyen la minoría
de las que se imparten en los establecimientos de educación superior,
sin perjuicio de los motivos de cualquiera índole que se tuvo en con-
sideración para establecerla, afecta la igualdad de oportunidades para
obtener los beneficios de calidad de educación propuestos a obtener
con el despacho de la ley bajo examen” (considerando 9).
De esta forma, se afirma que el Estado falta a su deber de asegurar la parti-
cipación con igualdad de oportunidades, ya que sólo se estaría preocupando
suficientemente de un sector de la población (aquellos que estudien carreras
sujetas a acreditación obligatoria), y no de todos los que se encuentren en la
misma situación (el conjunto de los estudiantes universitarios). Cabe destacar,
en todo caso, que oportunidad se entiende aquí como una mayor probabilidad
de obtener algo (educación de calidad).
Un ejemplo adicional de la utilización de la igualdad de oportunidades
para declarar la inconstitucionalidad de una diferencia establecida por la ley
la encontramos en la sentencia Rol Nº 1502 de 2010, donde se consideró que
otorgar la posibilidad de apelación al Ministerio Público, pero no al imputado,
“hiere injustificadamente su derecho a participar con igualdad de oportunidades
ante los órganos jurisdiccionales” (considerando 12).
5.5. Discriminación Positiva

La discriminación positiva se relaciona con la tercera y cuarta forma de
entender la igualdad, y por lo tanto, con la igualdad de oportunidades. Al res-
pecto, cabe destacar el voto de minoría de la sentencia Rol Nº 2386 de 2013,
donde se señala que:
“en ciertas circunstancias, para “promover la integración armónica de
todos los sectores de la Nación” y “asegurar” la “igualdad de oportuni-
dades en la vida nacional” (artículo 1º) el legislador puede establecer
beneficios directos o indirectos. Así sucede con las medidas de discri-
minación positiva, en que el Estado favorece a personas pertenecien-
tes a grupos históricamente postergados, con un fin compensatorio o
correctivo, para que puedan tener igualdad de condiciones con otras
personas” (considerando 7).

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Encontramos aquí una relación directa entre igualdad de oportunidades

y discriminación positiva: la segunda sería un instrumento al servicio de la
primera. Esta visión coincide plenamente con esta cuarta noción de igualdad
constitucional, tal y como mencionábamos al comienzo de esta sección, ya
que se otorga un trato privilegiado a un grupo desaventajado para asegurar una
igualdad “real” o “de facto”70. Ahora bien, cabe señalar que el fallo en comento
advierte que la discriminación positiva es una “situación excepcional”, que
“requiere estrictas razones” y sujeta a “un escrutinio estricto” (considerando 7).
El fallo precedente pareciera ser el primero que se refiere con cierto deteni-
miento a la discriminación positiva. En efecto, si bien la sentencia Rol Nº 1683
de 2011 menciona esta institución, lo hace en forma completamente accesoria y
sin elaboración alguna a su respecto (salvo en cuanto precisa que “la ley puede
establecer[la] a favor del más débil, incluso en materia penal”, considerando
18). Similarmente, existen otras sentencias que, aunque no tratan el término en
forma expresa, contienen razonamientos que se asemejan al mismo71.
El resto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre discrimina-
ción positiva es muy reciente. Es así como la sentencia Rol Nº 2387 de 2013
señaló que el procedimiento de consulta establecido en el Convenio 169 so-
bre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización
Internacional del Trabajo, requería ser regulado por el legislador, y que sólo así
podría controlar si:
“se han creado condiciones de participación igualitarias para los pueblos
indígenas, que equilibren sus oportunidades y propendan a un desarrollo
equitativo, franqueando un especial derecho de consulta y participación
operativo, que no es sino emanación de la garantía de la igualdad de trato
ante la ley, en cuanto importa una medida de discriminación positiva
tendiente a corregir, eventualmente, determinadas situaciones disminui-
das, en línea con los instrumentos internacionales sobre derechos de los
pueblos indígenas y no discriminación racial, de manera que ningún
sector del pueblo se atribuya el ejercicio de la soberanía, excluyendo a
otro” (considerando 23. El subrayado es nuestro).
Esta referencia, no obstante ser probablemente obiter, plantea ciertos temas
interesantes. En primer término, se afirma claramente que la discriminación
positiva no es discriminación racial, respondiendo a la conocida crítica de que
la primera es, al fin y al cabo, un tipo más de discriminación, cuestión que
70
Confróntese Nogueira (1997), p. 171.
71
Por ejemplo, Rol Nº 2320-12, de 14 de agosto de 2013 (voto de minoría).

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afectaría su legitimidad y permisibilidad constitucional72. En segundo término,

la discriminación positiva en comento apuntaría justamente a lo planteado en
el artículo 1º de nuestra Constitución: igualdad de oportunidades. Se evidencia
de esta forma, nuevamente, el vínculo que se puede hacer en nuestro derecho
entre dicha igualdad y la discriminación positiva. En tercer lugar, en este caso
se otorga un derecho especial de consulta y participación. De esta forma, queda
claro que no toda discriminación positiva exige necesariamente algún tipo de
“resultado tangible” o cuantitativo, como es el caso de las cuotas obligatorias73.
Finalmente, y en relación específicamente a las discriminaciones positivas por
raza o etnia, se las declara compatibles con el principio de soberanía popular,
cuestión ampliamente debatida en otras latitudes (especialmente en Francia a
raíz de las cuotas electorales para mujeres)74.
Posteriormente, los votos de minoría de los fallos roles Nos 2250 y 2357,
ambos de 2013, reafirman la relación anterior, declarando que:
“las medidas de protección de la maternidad son medidas de discrimi-
nación positiva, en que el Estado favorece a las madres, como una ma-
nera de compensar o corregir la situación de desventaja en que quedan
por ese hecho. No se genera, por tanto, una situación activa de ventaja
que sustraiga a cierto grupo de reglas comunes de manera abusiva y sin
justificación. Lo que se busca es, precisamente, generar una regulación
que permita nivelar la cancha respecto de las madres. Se materializa el
mandato constitucional de “promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación” y “asegurar” la “igualdad de oportunidades
en la vida nacional” (artículo 1º, Constitución)” (considerando 36 en
ambos votos de minoría. El subrayado es nuestro).
Se insiste, por tanto, en considerar a la discriminación positiva como
un mecanismo excepcional para promover la igualdad de oportunidades y
alcanzar una mayor igualdad efectiva de los grupos desaventajados de la
sociedad.
5.6. Evaluación
La igualdad material o fáctica aparece rara vez formulada explícitamente
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No obstante lo anterior, aque-
lla se insinúa detrás de la invocación a la situación concreta de las partes que
Véanse, por ejemplo, las visiones contradictorias de Abrams (1997), pp. 411-418, y Nickel (1972),
72
pp. 113-114.
73
Véase la taxonomía de discriminaciones positivas de Mccrudden (2011), pp. 10-21.
Véanse, entre otros, Scott (2005), pp. 1-191; Gaspard et al. (2000), pp. 9-185; Amar (1999), pp. 7-251;
74
Vedel (1999), pp. 26-31.

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expresan ciertos fallos, así como en la consideración de condicionantes de

realidad en la determinación de si una diferencia es razonable o arbitraria. En
otras palabras, esta noción de igualdad se hace presente a través de distintas
formas de “permeabilización” de las sentencias a la realidad.
En relación a la igualdad de oportunidades, si bien aquella posee la poten-
cialidad de fomentar el tipo de igualdad en comento, existe una elaboración
muy escasa sobre su contenido y consecuencias, por lo que ha sido sólo mar-
ginalmente funcional a la promoción de una igualdad material. Finalmente,
cabe destacar la muy reciente aparición de la noción de discriminación positiva
(aunque fundamentalmente en votos de minoría), cuya afinidad con la igualdad
material o fáctica podría augurar una mayor presencia de esta última en la futura
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
6. Conclusiones
1. La noción de igualdad dominante en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, desde sus inicios y hasta nuestros días, es la aristotélica o tra-
dicional, que ordena tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Esta
doctrina quedó firmemente asentada sobre tres fallos (voto de minoría Rol Nº 28
de 1985, Rol Nº 53 de 1988 y Rol Nº 219 de 1995).
2. No existiría una exigencia constitucional dirigida al legislador, para que
este trate desigual a los desiguales. No hay declaraciones de inconstitucionalidad
por este “vicio”, sino sólo declaraciones retóricas sin mayores consecuencias
en los casos concretos en cuyo marco se formularon. La preocupación del
Tribunal Constitucional ha estado focalizada, en tanto, en que la introducción
de distinciones no sea arbitraria.
3. La generalidad de la ley es valorada por el Tribunal Constitucional, si
no como una garantía, al menos como una suerte de “presunción” de que se
cumple con el mandato de igualdad en la ley.
4. El Tribunal Constitucional adopta sólo ocasionalmente una noción de
igualdad como distribución o protección de derechos fundamentales. Ello ha
ocurrido tanto a nivel abstracto, cuando teoriza acerca de la igualdad constitu-
cional como igualdad de derechos, como a nivel más concreto, cuando analiza
la inconstitucionalidad de una norma legal que vulnerara simultáneamente la
igualdad y otros derechos fundamentales.
5. El Tribunal Constitucional no parece haber adoptado la noción de igual-
dad como no discriminación en razón de factores asociados a la pertenencia a
ciertos grupos. Esto podría variar dada la incipiente aparición, especialmente
en votos de minoría y prevenciones, de elementos e instituciones afines a esta
tercera forma de igualdad, tales como la preocupación “anticasta”, las categorías
sospechosas y la discriminación indirecta.

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6. La igualdad material o fáctica aparece rara vez explícitamente en la juris-

prudencia del Tribunal Constitucional. Existen indicios de aquella en ocasiona-
les invocaciones a la situación concreta de las partes, o cuando se consideran
ciertos hechos como elementos de juicio para determinar la razonabilidad de
una diferencia. Si bien las nociones de igualdad de oportunidades y de discri-
minación positiva podrían potenciar la igualdad material o fáctica, la falta de
elaboración sobre la primera y la muy reciente aparición de la segunda, no lo
han permitido.
Abram, Morris (1986): “Affirmative Action: Fair Shakers and Social Engineers”,
en: Harvard Law Review (Vol. 99), pp. 1312-1326.
Aldunate, Eduardo (2008): Derechos Fundamentales y Derechos Humanos
(Santiago, LegalPublishing Chile).
Alexy, Robert (2002): A Theory of Constitutional Rights (New York, Oxford
University Press).
Amar, Micheline (1999): La Piège de la Parité: Arguments pour un débat (Paris,
Pluriel).
Aristóteles (2009): “Ética a Nicómaco”. Disponible en: http://www.cervantesvir-
tual.com/obra-visor-din/la-etica-de-aristoteles--0/html/ [15/12/2014].
Atria, Fernando (1997): Los Peligros de la Constitución. La Idea de Igualdad en la
Jurisdicción Nacional (Santiago, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales).
Barkow, Rachel E. (2002): “More Supreme than Court? The Fall of the Political
Question Doctrine and the Rise of Judicial Supremacy”, en: Columbia Law
Review (Vol. 102, Nº 2), pp. 237-336.
Brest, Paul (1976): “In Defense of the Antidiscrimination Principle”, en: Harvard
Law Review (Vol. 90, Nº 1), pp. 1-54.
Buchanan, Allen (1995): “Equal Opportunity and Genetic Intervention”, en:
Social Philosophy and Policy Foundation (Vol. 12, Nº 2), pp. 105-135.
Bulnes, Luz (2009): “La Igualdad ante la Ley y la Evolución de la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”, en: A.A.V.V., Temas Actuales de Derecho
Constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 17-26.
Cea, José Luis (2012): Derecho Constitucional Chileno (Santiago, Ediciones
UC), tomo I.
Choudhry, Sujit (2000): “Distribution vs. Recognition: The Case of Anti-
Discrimination Laws”, en: George Mason Law Review (Vol. 9, Nº 1),
pp. 145-178.
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política del Estado: “Actas
Oficiales de la Comisión Constituyente”. Disponible en: www.leychile.cl/
Consulta/antecedentes_const_1980 [9/12/2014].

2015, pp. 317 - 372
Correa, Jorge (2011): “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de

Igualdad ante la Ley. ¿Saliendo de la Pura Tautología?”, en: A.A.V.V., Anuario
de Derecho Público (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales).
Díaz de Valdés, José Manuel (2013): “¿Es la Ley Zamudio Verdaderamente una
Ley General Antidiscriminación?”, en: Actualidad Jurídica (Vol. XIV, Nº 28),
pp. 279-297.
Díaz de Valdés, José Manuel (en prensa): “La Igualdad Constitucional: Múltiple
y Compleja”, en: Revista Chilena de Derecho.
Evans, Enrique (1999): Los Derechos Constitucionales (Santiago, Editorial Jurídica
de Chile).
Fermandois, Arturo (2006): Derecho Constitucional Económico (Santiago,
Ediciones Universidad Católica de Chile), tomo I.
Fermandois, Arturo (2007): “Inaplicabilidad y Control Concreto del Tribunal
Constitucional: Enjuiciando la arbitrariedad en la aplicación de la ley”, en:
Revista Actualidad Jurídica (Vol. IX, Nº 17) pp. 175-192.
Fernández, Miguel Ángel (2004): Principio Constitucional de la Igualdad Ante
la Ley (Santiago, LexisNexis).
Fernández, Miguel Angel (2006): Los Derechos Fundamentales en 25 años de
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Santiago, Lom).
Ferrajoli, Luigi (2010): Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil (Madrid, Trotta).
Fishkin, James (1987): Liberty Versys Equal Opportunities”, en: Paul, Ellen, Equal
Opportunity (Oxford, Basil Blackwell) pp. 32-48.
Fiss, Owen M (1976): “Groups and the Equal Protection Clause”, en: Philosophy
and Public Affairs (Vol. 5), pp. 107-177.
Fredman, Sandra (2001): “Combating Racism with Human Rights: The Right to
Equality” en: Fredman, Sandra, Discrimination and Human Rights. The case
of Racism (Oxford, Oxford University Press), pp. 9-44.
Gaspard, Francoise; Servan-Schreiber, Claude; Le Gall, Anne (2000): Au Pouvoir
Citoyennes (Paris, Seuil).
Goldman, Alan (1987): “The Justification of Equal Opportunity”, en: Paul, Ellen,
Equal Opportunity (Oxford, Basil Blackwell), pp. 88-103.
Gómez, Gastón (2013): Las Sentencias del Tribunal Constitucional y sus Efectos
sobre la Jurisdicción Común (Santiago, Ediciones Universidad Diego
Portales).
Green, Phillip (1998): Equality and Dremocracy (New York, New Press).
Gross, Barry (1987): “Real Equal Opportunity”, en: Paul, Ellen, Equal Opportunity
(Oxford, Basil Blackwell) pp. 120-142.
Henkin, Louis (1979): “Is there a Political Question Doctrine?”, en: The Yale Law
Journal (Vol. 85, Nº 5), pp. 597-625.

2015, pp. 317 - 372
Kendrigan, Mary Lou (1984): Political Equality in a Democratic Society (Westport,

Greenwood Press).
Lloyd-Thomas, David (1977): “Competitive Equality of Opportunity”, en: Mind
(Vol.LXXXVI, Nº 343), pp. 388-404.
Loury, Glenn C (1987): “Why Should We Care About Group Inequality?”, en:
Social Philosophy and Policy (Vol. 5, Nº 1), pp. 249-271.
McCristal, Jerome (1994): “Color Blind Remedies and the Intersectionality of
Oppression: Policy Arguments Masquerading As Moral Claims”, en: New
York University Law Review (Vol. 69), pp. 162-196.
McCrudden, Christopher (1998): “Merit Principles”, en: Oxford Journal of legal
Studies (Vol. 18, Nº 4) pp. 543-579.
McCrudden, Christopher (2011) “A Comparative Taxonomy of Positive Action
and Affirmative Action Policies”. Disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=2089374 [09/12/2014].
McCrudden, Christopher y Prechal, Sacha (2009): “The Concepts of Equality
and Non-Discrimination in Europe: A practical approach”. Disponible en:
http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=4553&langId=en [08/12/14].
Michelman, Frank (1986): “The Meanings of Legal Equality”, en: The BlackLetter
Journal (Nº 3), pp. 24-36.
Mujica, Francisco (2013): “No hay interpretación del artículo 206 del Código
Civil que sea compatible con el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política
de la República. Análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional
que se han pronunciado respecto de la inaplicabilidad por inconstitucio-
nalidad del artículo 206 del Código Civil e incisos 3º y 4º del artículo 5º
transitorio de la Ley Nº 19.585”, en: Revista Actualidad Jurídica (Vol. XIV,
Nº 28) pp. 531-589.
Nagel, Robert F. (1989): “Politic Law, Legalistic Politics: A Recent History of the
Political Question Doctrine”, en: The University of Chicago Law Review
(Vol. 56, Nº 2), pp. 643-669.
Nickel, James (1972): “Discrimination and Morally Relevant Characteristics”,
en: Analisys (Vol. 32, Nº 4), pp. 113-114.
Nickel, James (1987): “Equal Opportunity in a Pluralistic Society”, en: Paul, Ellen,
Equal Opportunity (Oxford, Basil Blackwell) pp. 104-119.
Nogueira, Humberto (1997): “El Derecho a la Igualdad en la Jurisprudencia
Constitucional”, en: Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso (Vol. XVIII), pp. 167-184.
Peña, Marisol (2008): “Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Reciente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno”, en: Eduardo Ferrer
Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. La Ciencia del Derecho
Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix Zamudio en

2015, pp. 317 - 372
sus Cincuenta Años como Investigador del Derecho (México, Instituto de

Investigaciones Jurídicas), pp. 725-745.
Pérez Luño, Antonio Enrique (2007): Dimensiones de la Igualdad, 2ª edición
(Madrid, Dykinson).
Peters, Anne (1999): Women, Quotas and Constitutions: A Comparative Study
of Affirmative Action under American, German, EC and International Law
(London, Kluwer Law International).
Plamenatz, John (1967): “Diversity of Rights and Kinds of Equality”, en: Pennock,
Roland y Chapman, John, Equality (New York, Atherton Press), pp. 19-98.
P ost , Robert (2002): “Prejudicial Appearances: The Logic of American
Antidiscrimination Law”, en: California Law Review (Vol. 88, Nº 1), pp. 1-40.
Radcliffe, Janet (1997): “Equality of Opportunity”, en: Ratio (Vol. X, Nº 3)
pp. 253-279.
Rae, Douglas (1981): Equalities (Cambridge, Harvard University Press).
Réaume, Denise G. (2003): “Discrimination and Dignity”, en: Lousiana Law
Review (Vol. 63, Nº 3), pp. 645-695.
Sadurski, Wojciech (2008): Equality and Legitimacy (Oxford, Oxford University
Press).
Schaar, John (1967): “Equality of Opportunity and Beyond”, en: Pennock, Roland
y Chapman, John, Equality (New York, Atherton Press), pp. 228-249.
Scott, Joan (2005): Sexual Equality and the Crisis of French Universalism
(Chicago, The University of Chicago Press)
Silva, Alejandro (2006): Tratado de Derecho Constitucional, 2ª edición (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile), tomo XI.
Stanley, Benn (1967): “Egalitarism and the Equal Consideration of Interests”,
en: Pennock, Roland y Chapman, John, Equality (New York, Atherton Press),
pp. 61-78.
Sunstein, Cass (1994): “The Anticaste Principle”, en: Michigan Law Review
(Vol. 92, Nº 8), pp. 2410-2455.
Valdés, Domingo (1992): La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico
(Santiago, Conosur).
Vedel, George (1999): “La parité mérite mieux qu’un marivaudage législatif!”,
en: Amar, Micheline, Le Piège de la Parité: Arguments pour un débat (Pluriel,
1999), pp. 26-30.
Verdugo, Sergio (2010): “Entre la Responsabilidad Internacional del Estado y la
Supremacía de la Constitución: Una propuesta para Enriquecer el Debate
Nacional”, en: Actualidad Jurídica (Vol. XI, Nº 22), pp. 55-100.
Westen, Peter (1990): Speaking of Equality (Princeton, Princeton University Press).
Williams, Melissa (1998): Voice, Trust and Memory (Princeton, Princeton
University Press).

2015, pp. 317 - 372
Tribunal Constitucional
Hipermercado Arauco Limitada, respecto del artículo 53 inc. 3 del Código
Tributario (2014): Tribunal Constitucional 15 abril 2014 (Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.
cl, Rol Nº 2489-13.
Myriam Fischmann Torres, respecto del artículo 2331 del Código Civil (2014):
Tribunal Constitucional 15 abril 2014 (Requerimiento de inaplicabili-
dad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol
Nº 2513-13.
Insico S.A., respecto del artículo 32 de la Ley Nº 18.695 (2014): Tribunal
Constitucional 10 abril 2014 (Requerimiento de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2438-13.
Sergio Larraín Sáez, respecto del numeral cuarto del artículo 54 de la Ley
de Matrimonio Civil (2014): Tribunal Constitucional 10 abril 2014
(Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2435-13.
Corte de Apelaciones de Arica, respecto de la expresión por “accidentes del
trabajo” a que se refiere la Ley Nº 16.744 (2014): Tribunal Constitucional
4 marzo 2014 (requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad)
en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2456-13.
Constructora Santa Beatriz S.A. respecto de los artículos 29 y 30 de la Ley
Nº 17.288 (2014): Tribunal Constitucional 29 enero 2014 (requerimiento de
cl, Rol Nº 2299-12.
Julia del Carmen Alcalde Villalón, respecto del artículo único de la Ley Nº 20.411
(2013): Tribunal Constitucional 30 diciembre 2013 (Requerimiento de
cl, Rol Nº 2512-13.
Ciudadana haitiana Sonia Fortilus, respecto de los artículos 13, 64 Nº 2 y 67
del Decreto Ley Nº 1.094 (2013): Tribunal Constitucional 10 septiembre
2013 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.
Corte de Apelaciones de Rancagua, respecto del artículo 75 de la Ley Nº 18.695
cl, Rol Nº 2377-12.
Grupo de Diputados, respecto de los preceptos que indican del proyecto de ley
que permite la introducción de la televisión digital terrestre (2013): Tribunal

2015, pp. 317 - 372
Constitucional 18 noviembre 2013 (Requerimiento de inconstitucionalidad)

María Elena Lavín Llona, respecto de los artículos 38 inciso tercero y 38
bis de la Ley Nº 18.933 (2013): Tribunal Constitucional 1 octubre 2013
Grupo de Senadores para que se declare la inconstitucionalidad de los
artículos 1º, numeral 19 y segundo transitorio del proyecto de ley que
modifica la Ley Nº 18.892 (2013): Tribunal Constitucional 27 agosto 2013
(Requerimiento de inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.
cl, Rol Nº 2386-12.
María Fernanda Vila Piérart y otro, respecto de las expresiones “en la forma
que determine el reglamento” e “inválido”, contenidas en la letra a) del
artículo tercero del D.F.L. Nº 150 (2013): Tribunal Constitucional 14 agosto
Banco de Chile, respecto de la oración final del artículo 4º, inciso primero, de la
Ley Nº 19.886 (2013): Tribunal Constitucional 4 julio 2013 (Requerimiento
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.
cl, Rol Nº 2133-11.
Leyla Alejandra Chahín Valenzuela y otros Fiscales del Ministerio Público,
respecto del inciso segundo del artículo 6º de la Ley Nº 20.545 (2013):
Tribunal Constitucional 4 julio 2013 (Requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2357-12.
Ciudadano haitiano Daniel Alerte, respecto de los artículos 13, 64 Nº 2 y 67
del Decreto Ley Nº 1.094 (2013): Tribunal Constitucional 4 julio 2013
Carolina Andrea Llanos Ojeda, respecto de la primera parte del inciso segundo
del artículo 6º de la Ley Nº 20.545 (2013): Tribunal Constitucional 18 junio
Nel Greeven Bobadilla, respecto del artículo 206 del Código Civil (2013):
Tribunal Constitucional 18 junio 2013 (Requerimiento de inaplicabilidad por
Luis Eugenio Palma Bustamante, respecto del artículo 225 del Código Civil
(2013): Tribunal Constitucional 30 mayo 2013 (Requerimiento de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol
Nº 2306-12.

2015, pp. 317 - 372
Banco Bilbao Viscaya Argentaria, Chile (BBVA), respecto del inciso cuarto del
artículo 171 del Código Tributario (2013): Tribunal Constitucional 2 mayo
Inmobiliaria Los Acantos Golf Limitada, respecto del inciso cuarto del artícu-
lo 171 del Código Tributario (2013): Tribunal Constitucional 2 mayo 2013
Grupo de Senadores, respecto de los incisos segundo y tercero del nuevo
artículo 112 B introducidos por el proyecto de ley que modifica la Ley
Nº 19.039 (2013): Tribunal Constitucional 22 marzo 2013 (Requerimiento
de inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2411-13.
Inversiones Mañío Limitada, respecto de los artículos 23, inciso tercero, y
24, inciso primero, ambos del Decreto Ley Nº 3.063 (2013): Tribunal
Constitucional 14 marzo 2013 (Requerimiento de inaplicabilidad por in-
constitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2134-11.
Minera Límite S.A. respecto del “inciso primero del artículo 70 del Código de
Minería y el inciso segundo del artículo 2º de la Ley Nº 19.573, interpretativo
de aquél” (2013): Tribunal Constitucional 24 enero 2013 (Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl,
Rol Nº 2166-12 (acumulados roles Nos 2167-12, 2168-12, 2169-12, 2170-
12, 2171-12, 2172-12, 2173-12).
Grupo de Senadores artículo 1º, numerales 20, 3, letra c) y 48 del proyecto de
ley que modifica la Ley Nº 18.892 (2013): Tribunal Constitucional 23 enero
2013 (Requerimiento de inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucio-
nal.cl, Rol Nº 2387-12 (acumulado Rol Nº 2388-12).
Pablo Andrés Torrealba Gárate, respecto del artículo 225, inciso tercero
del Código Civil (2012): Tribunal Constitucional 20 noviembre 2012
Proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación (2012): Tribunal
Constitucional 13 noviembre 2012 (Control de constitucionalidad) en: www.
Jaime Antonio Illanes Piedrabuena respecto del artículo 53, incisos 3º y 5º, parte
última del Código Tributario (2012): Tribunal Constitucional 13 septiembre
Proyecto de ley que amplía el plazo que se concedió a los sostenedores de
establecimientos educacionales para ajustarse a las exigencias prescritas
en el literal a) del artículo 46 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 (2012):

2015, pp. 317 - 372
Tribunal Constitucional 4 septiembre 2012 (Control de constitucionalidad)

Marta Sepúlveda Vilugrón, respecto del artículo 4º de la Ley Nº 19.531 (2012):
Tribunal Constitucional 23 agosto 2012 (Requerimiento de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2113-11.
Pamela de las Mercedes Bahamondes Moreno, respecto del artículo 43, incisos
primero y segundo, de la ley 19.966 (2012): Tribunal Constitucional 10 julio
ORPI S.A., respecto del artículo 768, inciso segundo, del Código de Procedimiento
Civil (2012): Tribunal Constitucional 5 julio 2012 (Requerimiento de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol
Nº 2034-11.
Gerard Phillippe Bordachar Sotomayor y otros, respecto del artículo 2331 del
Código Civil (2012): Tribunal Constitucional 27 junio 2012 (Requerimiento
cl, Rol Nº 2085-11.
Claudio Rafael Segovia Cofré, en contra de los artículos 36 B letra a) de la Ley
Nº 18.168, conjuntamente con lo dispuesto en los artículos 15 y 18 de la
Ley 18.858 (2012): Tribunal Constitucional 29 marzo 2012 (Requerimiento
cl, Rol Nº 2022-11.
Luisa Carolina Naranjo Soto, respecto del artículo 88 de la Ley Nº 16.744
(2011): Tribunal Constitucional 6 noviembre 2011 (Requerimiento de
cl, Rol Nº 2014-11.
Corte de Apelaciones de Santiago, respecto del artículo 102 del Código Civil
cl, Rol Nº 1881-10.
Laura Muñoz Aramayona, respecto de la expresión comprendida en la parte final
del artículo 256 del Código Procesal Penal (2011): Tribunal Constitucional
27 septiembre 2011 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucio-
nalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 2062-11.
Juzgado de Policía Local de Pencahue, respecto de los artículos 7º y 11 del
Decreto Ley Nº 2.974 (2011): Tribunal Constitucional 6 septiembre 2011
(Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tri-
bunalconstitucional.cl, Rol Nº 1846-10.
Inversiones Rotondo Limitada, respecto del inciso segundo del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil (2011): Tribunal Constitucional 25 agosto

2015, pp. 317 - 372

Isapre Cruz Blanca S.A., respecto del artículo 7º del Auto Acordado sobre tramita-
ción y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales de la Corte
Suprema (2011): Tribunal Constitucional 18 agosto 2011 (Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl,
Rol Nº 1812-10 (acumulado roles Nºs. 1816-10 y 1817-10).
Senadores, respecto de la inconstitucionalidad del Convenio Internacional para
la Protección de Obtenciones Vegetales (2011): Tribunal Constitucional 24
junio 2011 (Requerimiento de inconstitucionalidad) en: www.tribunalcons-
titucional.cl, Rol Nº 1988-11.
Jorge Cabezas Villalobos y otros trabajadores de Televisión Nacional de Chile,
respecto del artículo décimo, letra h), de la Ley Nº 20.285 (2011): Tribunal
Constitucional 21 junio 2011 (Requerimiento de inaplicabilidad por in-
(Acumulado Rol Nº 1800-10).
Sonia Belarmina Elena Pérez Sepúlveda, respecto de los artículos 38, inciso
quinto, de la Ley Nº 18.933 (2011): Tribunal Constitucional 14 junio 2011
Pedro Santibáñez Palma, respecto del inciso tercero del artículo 29 de la Ley
Nº 18.216 (2011): Tribunal Constitucional 12 mayo 2011 (Requerimiento de
cl, Rol Nº 1803-10.
Corte de Apelaciones de Valparaíso, respecto del artículo 4º de la Ley Nº 19.
531, sustituido por el artículo 1º de la Ley Nº 20.224 (2011): Tribunal
Pauline Jeanneret Elsner, respecto de los artículos 22, Nº 2º, y 25 de la
Convención de Varsovia, del año 1929 (2011): Tribunal Constitucional 20
enero 2011 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en:
www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1307-09.
Jorge Washington Sepúlveda Álvarez, respecto del artículo 365 del Código Penal
(2011): Tribunal Constitucional 4 enero 2011 (Requerimiento de inaplicabili-
dad por inconstitucional) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1683-10.
Proyecto de ley que otorga ascenso extraordinario al personal de Carabineros
como reconocimiento póstumo (2010): Tribunal Constitucional 9 diciembre
2010 (Control de constitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl,
Rol Nº 1824-10.

2015, pp. 317 - 372
Fernando Molina Vallejo, respecto del artículo 2331 del Código Civil (2010):
Tribunal Constitucional 9 noviembre 2010 (Requerimiento de inaplicabilidad
Jaime Eduardo Rosso Bacovic, respecto de los artículos 7º, inciso tercero, 8º
Nº 5, y 22 Nº 3, de la Ley Nº 18.175 (2010): Tribunal Constitucional 16
noviembre 2010 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad)
Adolfo Paúl Latorre, respecto del inciso final del numeral 1º del artículo 42 de la
Ley sobre Impuesto a la Renta (2010): Tribunal Constitucional 4 noviembre
tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 1399-09. (Acumulado Rol Nº 1469-09).
Ingeniería y Construcción Pesada Limitada (INCOPESA), respecto del artículo 43,
Nº 1, de la Ley Nº 18.175 (2010): Tribunal Constitucional 14 septiembre
2010 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad), Rol
Nº 1414-09.
Nelson Arnaldo Pino San Martín, respecto del inciso segundo del artículo 277
del Código Procesal Penal (2010): Tribunal Constitucional 9 septiembre
Sindicato de Trabajadores de la Empresa Portuaria Coquimbo, respecto del
inciso final del artículo 31 del D.F.L. Nº 1 (2010): Tribunal Constitucional 7
septiembre 2010 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad)
Artículo 38 ter de la Ley de Isapres (2010): Tribunal Constitucional 6 agosto
Rol Nº 1710-10.
Sociedad Clasificadora de Materiales de Minería Limitada y Sociedad Legal
Minera Santa Laura Uno y Dos respecto del inciso antepenúltimo del artícu-
lo 768 del Código de Procedimiento Civil (2010): Tribunal Constitucional
22 junio 2010 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad)
Corte de Apelaciones de Talca, respecto del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933
(2010): Tribunal Constitucional 27 abril 2010 (Requerimiento de inaplica-
bilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol
Nº 1348-09.
María Angélica Valenzuela Márquez, respecto del artículo 38 ter de la Ley
Nº 18.933 (2010): Tribunal Constitucional 20 abril 2010 (Requerimiento de
cl, Rol Nº 1273-08.

2015, pp. 317 - 372
Gustavo Iván Quilaqueo Bustos respecto de los artículos 5º, 6º, 16, 17, 18
y 1º transitorio, inciso segundo, de la Ley Nº 19.970 (2010): Tribunal
María Rocío Zamorano Pérez, respecto del inciso segundo del artículo 277
del Código Procesal Penal (2010): Tribunal Constitucional 28 enero 2010
Catorce Compañías de Seguros Generales respecto de los artículos 3º y 4º
del Decreto Ley Nº 1.757 (2009): Tribunal Constitucional 6 octubre 2009
Juez Presidente del Juzgado de Familia de Pudahuel, señor Carlo Marcelo
Casaula Mezzano respecto del artículo 206 del Código Civil (2009):
Tribunal Constitucional 29 septiembre 2009 (Requerimiento de inaplica-
bilidad por inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol
Nº 1340-09.
Presidente del Colegio de Abogados de Chile A.G., señor Enrique Barros Bourie,
en representación de dicha entidad respecto del texto íntegro del artículo 595
del Código Orgánico de Tribunales (2009): Tribunal Constitucional 29 julio
2009 (Requerimiento de inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucio-
nal.cl, Rol Nº 1254-08.
María José Arancibia Obrador respecto del artículo 595 del Código Orgánico de
Tribunales (2009): Tribunal Constitucional 14 enero 2009 (Requerimiento de
cl, Rol Nº 1140-08.
Proyecto de ley que fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria (2008):
Tribunal Constitucional 30 diciembre 2008 (Control de constitucionalidad)
Carolina Gajardo Salazar, respecto del inciso segundo del artículo 387 del
Código Procesal Penal (2008): Tribunal Constitucional 7 octubre 2008
Silvia Peña Wasaff, respecto del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 (2008):
Tribunal Constitucional 26 junio 2008 (Requerimiento de inaplicabilidad
Juio Magri Rabaglio, respecto de los artículos 188, 199 y 199 bis del Código
Civil (2008): Tribunal Constitucional 13 mayo 2008 (Requerimiento de
cl, Rol Nº 834-07.

2015, pp. 317 - 372
Universal Agencia de Turismo Limitada, , respecto del artículo 43 de Ley

19.496 (2008): Tribunal Constitucional 13 mayo 2008 (Requerimiento de
cl, Rol Nº 980-07.
Sergio Toloza Rodríguez y don Sergio Urrejola Monckeberg, en su representa-
ción, respecto del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales (2008):
Tribunal Constitucional 31 marzo 2008 (Requerimiento de inaplicabilidad
Sociedad Ocean Front S.A., respecto del artículo 107 de la Ley General de
Bancos (2008): Tribunal Constitucional 31 enero 2008 (Requerimiento de
cl, Rol Nº 811-07.
Aarón David Vásquez Muñoz, respecto del artículo 387, inciso segundo, del
Código Procesal Penal (2008): Tribunal Constitucional 30 enero 2008
Juez Presidente de la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Concepción, respecto del artículo 450, inciso primero, del Código Penal (2008):
Tribunal Constitucional 24 enero 2008 (Requerimiento de inaplicabilidad por
Alcalde de la Municipalidad de Santiago, respecto del artículo 5º de la Ley
Nº 17.322 (2008): Tribunal Constitucional 8 enero 2008 (Requerimiento de
cl, Rol Nº 977-07.
Patricio Cereceda Truan, respecto del artículo 509 del Código de Procedimiento
Penal (2007): Tribunal Constitucional 20 diciembre 2007 (Requerimiento de
cl, Rol Nº 784-07.
Juez Presidente de la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de-
Concepción en relación al artículo 450, inciso primero, del Código Penal
cl, Rol Nº 787-07.
Fernando Coloma Reyes y otros, respecto del artículo 4º de la Ley Nº 18.549
y del artículo 29 de la Ley Nº 18.669 (2007): Tribunal Constitucional 11
diciembre 2007 (Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad)
Libertino Rivas Poblete, respecto de la letra d) del artículo 17, y del artículo 19
de la Ley Nº 18.216 (2007): Tribunal Constitucional 4 octubre 2007

2015, pp. 317 - 372

Proyecto de ley que establece beneficios para el personal del Sector Salud (2007):
Tribunal Constitucional 24 julio 2007 (Control de constitucionalidad) en:
www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 805-07.
Corte de Apelaciones de Santiago, respecto del inciso primero del artículo 42
del DFL Nº 164, de 1991 (2006): Tribunal Constitucional 26 diciembre
Jacobo Kravetz Miranda, respecto del artículo 30 del Decreto Ley Nº 3.538
cl, Rol Nº 546-06.
Sociedad Visal Ltda., respecto del inciso segundo del artículo 23 de la Ley
Nº 19.542 (2006): Tribunal Constitucional 14 noviembre 2006 (Requerimiento
cl, Rol Nº 467-06.
Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 23, 30, inciso segundo del 31, inciso se-
gundo del 42, y 55 permanentes y 5º transitorio del proyecto de ley que
establece un sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educa-
ción superior (2006): Tribunal Constitucional 26 septiembre 2006 (Control
de constitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 548-06.
Diputados acerca del proyecto de ley que rebaja la tasa de los aranceles a las
importaciones e introduce modificaciones a otras normas tributarias y eco-
nómicas (1998): Tribunal Constitucional 20 octubre 1998 (Requerimiento
Iberoamericana de Energía Ibener S. A., respecto de diversas disposiciones de la
Ley Orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2006):
Tribunal Constitucional 27 julio 2006 (Requerimiento de inaplicabilidad por
Proyecto de ley que dispone la restitución por bienes confiscados y adquiridos
por el Estado (1998): Tribunal Constitucional 10 junio 1998 (Control de
Diputados y Senadores respecto del Decreto Supremo Nº 1º, de 10 de enero
de 1996 (1996): Tribunal Constitucional 2 diciembre 1996 (Requerimiento
Senadores respecto del artículo 1º, Nºs. 4 y 8 del Proyecto de Ley que modi-
fica la Ley Nº 18.695 (1995): Tribunal Constitucional 15 diciembre 1995
(Requerimiento de inconstitucionalidad) en: www.tribunalconstitucional.
cl, Rol Nº 228-95.

2015, pp. 317 - 372
Artículo 1º, inciso tercero; artículo 9º, inciso primero; artículo 20, inciso se-

gundo, y artículo 43, inciso segundo, del proyecto de ley sobre “Libertad
de expresión, información y ejercicio del periodismo” (1995): Tribunal
Constitucional 30 octubre 1995 (Control de constitucionalidad) en: www.
Proyecto de reajuste extraordinario de un 10 % a las pensiones que indica y un
aumento adicional a la Educación (1995): Tribunal Constitucional 31 julio
Rol Nº 219-95.
Proyecto de ley orgánica constitucional sobre votaciones populares y escrutinios
(1988): Tribunal Constitucional 5 abril 1988 (Control de constitucionalidad)
Proyecto de ley que establece normas para las entidades financieras en liquida-
ción (1985): Tribunal Constitucional 8 abril 1985 (Control de constitucio-
nalidad) en: www.tribunalconstitucional.cl, Rol Nº 28-85.
Consejo Constitucional Francés

CC 2011/222
CC 2007/557
CC 92/316
CC 91/291
CC 91/290
CC 89/266
CC 87/232
CC 80/128
CC 79/107
Tribunal Constitucional Español
STC 13/2009
STC 12/2008
STC 200/2001
STC 16/1994
STC 20/1986
STC 86/1985
Corte Suprema Mexicana
AC 63/2009
AC 21/2009
AC 2/2002

2015, pp. 317 - 372
ISSN 0717 - 2877
La delimitación marítima en el contexto de la desaparición del territorio estatal como
consecuencia del cambio climático: análisis de los problemas jurídicos
procedimentales y sustanciales de un escenario ya no tan hipotético
Giovanny Andrés Vega - Angela Schembri Peña - Juan Camilo Piñerez
Trabajo recibido el 27 de febrero y aprobado el 20 de mayo de 2015
La delimitación marítima en el contexto de la desaparición

del territorio estatal como consecuencia del cambio climático:
análisis de los problemas jurídicos procedimentales y sustanciales
de un escenario ya no tan hipotético
Maritime delimitation in the context of the disappearance of state
territory due to climate change: Analysis of procedural and
substantial legal issues of a not that hypothetical scenario
1
Giovanny Andrés Vega*
2
Angela Schembri Peña**
3
Juan Camilo Piñerez***
Resumen
El presente escrito tiene como propósito aproximarse de manera teórica y descriptiva a los
problemas jurídicos sustanciales y procedimentales planteados por un eventual litigio de
delimitación marítima ante la Corte Internacional de Justicia, en el supuesto en que el territorio
de uno de los Estados desaparecería con posterioridad a la emisión del fallo. El presente escrito
complementa la literatura actualmente existente en relación con la potencial desaparición de los
Estados-Isla como consecuencia del cambio climático y el incremento del nivel del mar, y sobre la
capacidad del derecho internacional para proveer una respuesta satisfactoria. Sin perjuicio de la
elucidación descriptiva del derecho internacional relevante a cada uno de los problemas jurídicos
*1Giovanny Vega Barbosa, Profesor de Derecho Internacional y Codirector del Grupo de Investigación
sobre el Derecho del Mar de la Universidad del Rosario. Bogotá D.C, Colombia. Entrenador del con-
curso Philip C. Jessup International Moot Court Competition de la misma Universidad. En su vida pro-
fesional se ha desempeñado como Asesor del Grupo de Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos
Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia; Coordinador del
Grupo Consultivo de la misma Dirección y como Asesor del Grupo Interno de Trabajo de Asuntos ante
la Corte Internacional de Justicia de ese Ministerio. Admitido al curso “Directed Studies” en el Curso
de Derecho Internacional Público de la Academia de Derecho Internacional de La Haya en verano del
año 2013-Director General: James Crawford/ Tutora “Directed Studies”: Patricia Galvao Tellez. Correo
electrónico: giovanny.vega@urosario.edu.co.
**2Angela Schembri Peña, abogada de la Universidad del Rosario. Bogotá D.C, Colombia. Integrante del
Grupo de Investigación sobre el Derecho del Mar de la misma Universidad. Actualmente, estudiante en
la Universidad Paris I Panthéon-Sorbonne, Master I de Derecho Internacional General. Paris, Francia.
Correo electrónico: schembri.angela@urosario.edu.co.
***3Juan Camilo Piñerez, abogado de la Universidad del Rosario (Bogotá D.C, Colombia) e integrante del
Grupo de Investigación sobre el Derecho del mar de la misma universidad. Orador en representación
de la Universidad del Rosario en el concurso Philip C. Jessup International Moot Court Competition
(2011) y Coentrenador (2013-2014). Correo electrónico: pinerez.juan@urosario.edu.co.

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Artículos de Investigación / Research Articles Giovanny Vega - Angela Schembri - Juan Piñerez
referidos, los autores promueven la delimitación marítima como herramienta que puede y debe
complementar las actuales estrategias de los Estados-Isla frente a la conservación de sus recursos
naturales e independencia, no obstante la desaparición de su territorio como consecuencia de
la inhabitabilidad o el sumergimiento.
Abstract
This article purports to analyze descriptively and theoretically the substantial and procedural legal
issues derived from a potential litigation on maritime delimitation before the International Court
of Justice in a scenario where the territory of one of the States concerned will inevitably disappear
after the rendering of the judgment. This work complements the current literature with respect to
the potential disappearance of Island-States due to climate change and sea level rise, and about
the suitability of public international to provide a satisfactory answer. Together with a descriptive
elucidation of the international law relevant to each of the legal issues addressed, the authors
encourage Island-State to avail of maritime delimitation as a tool that may strengthen their current
political and legal strategies for the preservation of their natural resources and independence
notwithstanding the disappearance of their original territory.
Palabras clave
Delimitación marítima, Cambio climático, Corte Internacional de Justicia
Keywords
Maritime delimitation, Climate change, International Court of Justice
Introducción
El cambio climático y sus consecuencias antropogénicas son hoy una
realidad cuyo reconocimiento por parte de la comunidad internacional en-
cuentra expresión en el numeral 2º del artículo 1 de la Convención Marco de
las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (“UNFCCC” por sus siglas en
inglés)1. Así mismo, el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático ha
reconocido que dentro de los efectos adversos del cambio climático se incluye
el incremento del nivel del mar y que este fenómeno afecta especialmente a
las islas de poca altitud2.
Siendo este un supuesto que podríamos llamar pacífico, la doctrina inter-
nacional moderna se ha dado a la tarea de abordar –y en algunos casos anti-
cipar– los problemas jurídicos que en el derecho internacional público podría
propiciar la eventual desaparición del territorio estatal como consecuencia
del calentamiento global y sus efectos en el incremento del nivel del mar. Así
mismo, los tratadistas se han ocupado de cuestiones propias del derecho del
mar como el carácter ambulatorio de las líneas de base para la medición de la
1
De conformidad con el artículo 1º de la Convención: “2. Climate change’ means a change of climate
which is attributed directly or indirectly to human activity that alters the composition of the global
atmosphere and which is in addition to natural climate variability observed over comparable time
periods”. 1771 UNTS 107.
2
Moss et al. (1998), p. 339.

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consecuencia del cambio climático: análisis de los problemas jurídicos procedimentales y
sustanciales de un escenario ya no tan hipotético
anchura del mar territorial. Como aspecto en común, estos dos escenarios han
sido abordados a partir de instituciones clásicas y básicas del derecho interna-
cional público, entre ellas, la noción de territorio y Estado; las doctrinas de la
sucesión y de la continuidad; y la noción de isla bajo el derecho internacional
consuetudinario.
De otra parte, una problemática de menor atención ha sido la cuestión
de la delimitación de los espacios marítimos en eventos en donde al menos
uno de los Estados concernidos experimenta el riesgo de desaparición de su
territorio. Aún más inexplorado resulta el anterior supuesto en sede de adju-
dicación internacional. A este respecto corresponde señalar que la cuestión
de la inestabilidad de las costas no es un problema ajeno a la jurisprudencia
internacional sobre delimitación marítima, especialmente cuando lo que se
aborda es la delimitación del mar territorial3. Sin embargo, el supuesto en que
uno de los Estados parte del proceso de delimitación perdería su territorio con
posterioridad a la resolución judicial del conflicto, genera problemas jurídicos
que se proyectarían y llevarían al límite la aplicación de principios básicos del
derecho del mar–la tierra domina el mar– y de la administración de justicia
internacional –imposibilidad de emitir pronunciamientos sin utilidad prácti-
ca–. De otra parte, fallos arbitrales recientes como el del Tribunal constituido
bajo el Anexo VII de la Convención sobre el Derecho del Mar en el Arbitraje
sobre la Frontera Marítima en la Bahía de Bengala entre Bangladesh e India4,
nos permiten encontrar en la adjudicación internacional una herramienta útil
para que los Estados-Islas en riesgo de sumergimiento consoliden sus derechos
marítimos frente a sus vecinos.
Los anteriores supuestos constituyen el objeto de estudio del presente es-
crito no solo por su importancia y novedad temática intrínseca, sino porque
en nuestra consideración, las precitadas circunstancias –las que vendrán y las
que ya atestiguamos– disponen de la potencialidad para generar controversias
jurídicas internacionales de una gran complejidad. También resulta del objeto
del presente escrito el análisis de la dimensión litigiosa de estos supuestos. En
nuestra consideración, esta dimensión es de atención obligada máxime cuando
se observa que los tribunales internacionales en general y la Corte Internacional
de Justicia en particular, constituyen hoy en día un foro eficaz y confiable para
la resolución de las disputas marítimas más importantes5.
3
Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean (2007), p. 659.
4
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration between The People’s Re-
public of Bangladesh and the Republic of India (2014).
5
Case concerning the Maritime Dispute (Peru v. Chile), Application instituting proceedings, 16 January
2008. Disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/files/137/14385.pdf. [visitado el 28/06/2014]. El
caso de los Estados latinoamericanos es ilustrativo a este respecto. En efecto, aunque los Estados de las

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Introducir al lector a los precitados problemas jurídicos en el marco de un

proceso de delimitación es consecuencia de la convicción de los autores en una
premisa básica: que la adjudicación internacional constituye una herramienta
útil pero inexplorada en los propósitos de los Estados-Isla amenazados por el
incremento en el nivel del mar. En nuestro entendimiento, y así lo defendemos,
el fallo de un tribunal internacional competente dispone del valor jurídico sufi-
ciente para cristalizar las fronteras marítimas de los Estados-Isla con sus vecinos
inmediatos de manera previa al total sumergimiento de la base territorial del
Estado. Esta herramienta puede y debe sumarse a las políticas y esfuerzos actuales
de los Estados-Isla para asegurar la soberanía sobre sus recursos naturales, sus
territorios originales y en general, su independencia. El valor agregado del re-
curso al litigio internacional reside en que este último da lugar a un instrumento
de carácter final y jurídicamente vinculante para los Estados concernidos en el
proceso de delimitación. No obstante, entendiendo que la vía judicial involu-
cra problemas jurídicos procedimentales y sustanciales altamente complejos,
nuestro escrito los advierte y provee los elementos conceptuales necesarios para
su comprensión y desarrollo.
Sin perjuicio de las consideraciones introductorias precedentes, y aunque
no constituyen el objeto del presente estudio, nuestra investigación nos permitió
constatar la existencia de una importante producción académica en relación
con otros problemas jurídicos asociados al cambio climático y periféricamente
al sumergimiento del territorio estatal. Entre estos se cuentan destacados esfuer-
zos doctrinales por defender la existencia jurídica de la categoría de refugiado
medioambiental o “environmental refugee”6, como medida dirigida a abordar,
desde el derecho internacional de los derechos humanos, el supuesto de aquella
persona o grupo poblacional que sale de su Estado ante la amenaza inminente
de que sus derechos sean afectados de forma grave y masiva por la erosión del
territorio o, por su inundación y posterior inhabitabilidad7.
Américas permanecieron distantes en algún período (1950-1983), su confianza histórica en la Corte

Internacional de Justicia se ve evidenciada en el sometimiento de las más importantes controversias
ante la Corte, entre ellas sobresalen las relativas a la delimitación marítima de sus espacios conver-
gentes. Fuentes (2014), pp. 79-81. Ana Elizabeth Villalta, miembro del Comité Jurídico Interamericano,
resalta el establecimiento de la Corte Centro-Americana de Justicia, no solo por ser el primer tribunal
internacional moderno –creado mediante el Acuerdo de Washington de 1920 y en funcionamiento
incluso antes que la Corte Permanente de Justicia Internacional– pero sobre todo por su creación para
servir a los más importantes propósitos de los pueblos de la región. Villalta (2006), p. 65.
6
Duong et al. (2009-2010), p. 607.
7
Aunque un desarrollo exhaustivo del asunto escapa a los propósitos del presente escrito, considera-
mos relevante señalar que en opinión de un importante sector de la doctrina, más allá de reducidas
instancias de práctica estatal como la “Declaración de Cartagena” y las declaraciones públicas de altos
funcionarios de Estados-Islas actualmente en riesgo de desaparición, no es posible verificar el elemento

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Así mismo, es posible evidenciar una abundante literatura en relación con

la validez jurídica de reclamaciones de compensación por parte de Estados-
Islas contra Estados que históricamente han generado los más altos niveles de
producción de gases de efecto invernadero. Las discusiones a este respecto
versan sobre los dos elementos de la responsabilidad internacional por el he-
cho internacionalmente ilícito, i.e., (1) atribución de la conducta al Estado y
(2) la violación de una obligación jurídicamente vinculante8. De una parte, la
doctrina que apoya las reclamaciones de compensación parece encontrar en
la denominada no harm-rule9, la fuente legal que permite responsabilizar al
Estado por no ejercer la debida diligencia para prevenir, controlar o reducir los
efectos medioambientales nocivos que las actividades industriales en su terri-
torio o bajo su jurisdicción generan en terceros Estados10. El sector doctrinario
contrario señala que en este supuesto no es posible evidenciar ninguno de los
elementos que componen la responsabilidad internacional del Estado por el
hecho internacionalmente ilícito. En primer lugar, se alega que la contribución
general al problema del calentamiento global genera un criterio de atribución
demasiado amplio, débil, indirecto y sin soporte legal alguno el cual, de acep-
tarse, repercutiría en que todos los Estados del mundo estuviesen obligados a
compensar en función de su emisión histórica de gases de efecto invernadero11.
En relación con la norma sustancial infringida, esta vertiente doctrinal señala
que los grandes emisores de gases de efecto invernadero no pueden ser res-
ponsabilizados por conductas que solo en fecha reciente han encontrado el
suficiente consenso para ser restringidas o limitadas, y cuya prohibición solo
es verificable en algunos instrumentos convencionales12.
objetivo ni la opinio juris necesaria para señalar que la categoría de “refugiado medioambiental” hace
parte del derecho internacional consuetudinario.
ILC Draft Articles on State Responsibility of States for the Internationally Wrongful Acts with Com-
8
mentaries, pp. 34 y ss.

9
Pulp Mills on the River Uruguay (2010), p. 14, para. 193; Legality of the Threat or Use of Nuclear
Weapons (1996), p. 226, para. 29; Construction of a Road in Costa Rica Along the San Juan River
(Nicaragua v. Costa Rica), Order, I.C.J, 13 December 2013, para. 9; Rio Declaration on Environment
and Development) (1992), pple.2; Declaration of the United Nations on the Human Environment
(1972), pple.21; Draft Articles on Prevention of Trans-boundary Harm from Hazardous Activities, with
commentaries, Arts. 1, 3.
10
Tol y Verheyen (2004), p. 1112.
11
Barton (2001), p. 83; Davis (2005), p. 49; Stallard (2009), pp. 165-176.
12
El Grupo de Trabajo de la Comisión de Derecho Internacional liderado por el Profesor Martti Kos-
kiniemi aborda la intertemporalidad como una regla de dos partes, a saber, una que se limita al reco-
nocimiento del derecho que es contemporáneo con el hecho que se analiza, y otra que acepta que se
tomen en consideración los cambios del derecho en el tiempo. Ver: ILC, Fragmentation of International
Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, p. 240, para. 475.
Para el efecto se hace referencia al célebre párrafo del Arbitral Max Huber en el caso Isla Palmas: “… a

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Inspirado en las anteriores consideraciones y con el propósito de abordar las

temáticas y propósitos aludidos, el presente trabajo contiene 4 partes principales:
La primera parte describe un supuesto fáctico en donde los problemas jurí-
dicos a tratar en las dos partes subsiguientes se introducen mediante una situa-
ción hipotética (I). El escenario planteado contempla una disputa que involucra
problemas jurídicos sobre la existencia del Estado, las reclamaciones marítimas
por parte de Estados costeros que día a día pierden la batalla frente al mar, y la
cuestión de la delimitación marítima en el evento en donde al menos uno de los
Estados concernidos perdería su territorio originario con posterioridad al fallo
de delimitación. La disputa planteada encuentra en la Corte Internacional de
Justicia (en adelante también la Corte) el foro para su resolución. La escogencia
de la Corte no es producto del azar y, por el contrario, tiene como propósito
evidenciar, adicionalmente, los problemas procedimentales a los que se vería
enfrentado un Estado cuyo territorio desaparecería en un futuro próximo como
consecuencia del cambio climático y el correlativo incremento del nivel de las
aguas. Paradójicamente, el caso hipotético parte de la premisa del consentimien-
to de los Estados a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, requisito
que en la práctica suele frustrar la solución de fondo de las más importantes
controversias13. La intención no es otra que centrar la discusión en la existencia
del Estado como prerrequisito estatutario de la jurisdicción con independencia
de una base consensual para esta.
La segunda parte aborda las cuestiones procedimentales que un litigio en
los términos y circunstancias descritas podría suscitar. En atención a que el liti-
gio ante la Corte Internacional de Justicia está reservado para Estados parte del
Estatuto, esta sección está dirigida a ilustrar sobre los elementos conceptuales
juridical fact must be appreciated in the light of the law contemporary with it, and not the law in force
at the time when a dispute arises” … “The same principle which subjects the act creative of a right to
the law in force at the time the right arises, demands that the existence of the right, in other words, its
continued manifestations, shall follow the conditions required by the evolution of law”. Ver Island of
Palmas case (1928), pp. 845 y 839.
13
Un ejemplo histórico lo constituye la imposibilidad de la República Democrática del Congo de
lograr un fallo de fondo sobre la responsabilidad de Ruanda por hechos que en su consideración eran
constitutivos de genocidio y tortura, entre otros. Armed Activities on the Territory of the Congo (New
Application: 2002 (2006), p. 6. Más recientemente, Islas Marshall presentó varias solicitudes contra
potencias nucleares que, en su consideración, han incumplido con sus obligaciones bajo el Tratado
sobre No Proliferación de Armas Nucleares. Sin embargo, en relación con varios de ellos, Islas Marshall
apela al forum prorrogatum y por lo tanto, a un consentimiento posterior inequívoco de la jurisdicción
de la Corte, en ausencia de un consentimiento expreso previo. A la fecha, la Lista General de casos
de la Corte solo contiene los casos contra Estados que han manifestado su consentimiento de con-
formidad con el numeral 2º del artículo 36 de su Estatuto. Al respecto ver aplicaciones contra India,
Reino Unido y Pakistán. Case concerning Negotiations relating to Cessation of the Nuclear Arms Race
and to Nuclear Disarmament (Marshall Islands v. Pakistan), Application Instituting Proceedings against
Pakistan/United Kingdom/India, submitted on 24 april 2014.

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que gobernarían una determinación sobre la supervivencia del Estado pese a

la pérdida de su territorio originario, así como a evidenciar la relevancia de
esta determinación bajo los artículos 34 y 35 del Estatuto de la Corte. El aná-
lisis se efectuará a la luz de la noción de “prerrequisito” de jurisdicción de la
Corte Internacional de Justicia, discusión obligada en todo litigio ante la Corte
y pertinente en el escenario sub examine, pero que en general ha pasado des-
apercibida en la doctrina escrita al respecto hasta la fecha. En este estadio, los
autores defenderán que, por razones de buena administración de justicia, una
determinación sobre la continua existencia del Estado no debería ser objeto
de pronunciamiento, salvo en el evento en que uno de los Estados genere un
cuestionamiento en los términos del artículo 34.
La tercera parte analiza la viabilidad de la delimitación marítima en even-
tos en donde la evidencia científica acredita que al menos uno de los Estados
perdería su territorio originario con posterioridad a la emisión del fallo de
delimitación (III). Esta parte se compone de dos secciones: la primera de ellas
dirigida a analizar si un Estado-Isla perdería sus derechos marítimos como
consecuencia del sumergimiento y la inhabitabilidad de parte o la totalidad de
su territorio (1); la segunda, se encamina a determinar si, en un escenario en
donde el Estado-Isla aún preserva el derecho a generar proyecciones marítimas,
la delimitación sería inviable como consecuencia de la desaparición eventual
del territorio en el que se ubican los puntos de base. En esta última sección se
efectuará un análisis exhaustivo del pronunciamiento de 7 de junio de 2014 del
Tribunal Arbitral constituido bajo el Anexo VII de la Convención de Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar y que decidió en el Arbitraje sobre la Frontera
Marítima en la Bahía de Bengala entre Bangladesh e India14.
La cuarta parte, aunque conclusiva, contiene adicionalmente las propuestas
de los autores en relación con la forma en que el litigio ante la Corte Internacional
de Justicia, y ante instancias de adjudicación judicial internacional en general,
puede ser utilizado por los Estados afectados por el cambio climático para ga-
rantizar la intangibilidad de sus derechos marítimos (IV).
Sin perjuicio de su composición, es pertinente indicar que el presente tra-
bajo acomete un análisis teórico, casuístico y propositivo de 3 supuestos de
litigio internacional intrínsecamente relacionados y que son consecuencia de
los efectos del cambio climático en el territorio. La decisión de introducir los
problemas jurídicos a tratar mediante un caso hipotético tiene como propósito
propiciar que el lector aborde el estudio de los diferentes problemas jurídicos ya
14

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no de forma abstracta, sino con ocasión de la situación planteada15, la cual se

inspira en las realidades actuales de Estados-Islas de baja altitud como Tuvalu,
Kiribati e Islas Marshall. Finalmente, corresponde precisar que no obstante la
existencia de referencias incidentales a la situación hipotética, el propósito de
los autores no es el de proveer una respuesta concreta. De esta forma, la apro-
ximación es ante todo descriptiva con miras a dotar al lector de las herramientas
necesarias para aproximarse de manera crítica e independiente a los problemas
jurídicos planteados.
1. Situación hipotética
La República de Andrea es un Estado-Isla cuyos derechos marítimos se
solapan con los de los Estados Unidos de Niamuro, la República de Aurina, la
Federación de Mabuba y la República Independiente de Saratobo. La economía
esencialmente industrial de estos últimos Estados los ubica en el grupo de más
grandes generadores de gases de efecto invernadero.
Como consecuencia de su trabajo conjunto y mancomunado durante la
Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, los 5 Estados presentaron una
declaración conjunta mediante la cual reconocieron la jurisdicción obligato-
ria de la Corte Internacional de Justicia en relación con todos los asuntos que,
estando gobernados por el derecho internacional del mar, pudieran ser objeto
de disputa entre las Partes. La declaración es ampliamente analizada en libros
de texto y se reconoce en el derecho internacional como la “GLOSOC” por sus
siglas en inglés “Great Law of the Sea Optional Clause Declaration”. Todos los
Estados son Miembros de las Naciones Unidas y por lo tanto, ipso facto Partes
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en adelante también “la Corte”).
Estudios científicos, entre ellos, los del Panel Intergubernamental sobre Cambio
Climático, anticipan que el territorio de Andrea resultará inhabitable en un período
inferior a 10 años. Sin embargo, el 95% del territorio de la República de Andrea
ya se encuentra inundado y el restante se inunda en pleamar. Esta situación ha
generado que gran parte de la población haya decidido migrar a otros Estados, entre
ellos, los Estados industrializados vecinos. Pese a la precariedad de la situación, la
implementación de proyectos de innovación ha permitido que la vida en Andrea
se desenvuelva sobre plataformas metálicas que cubren la totalidad de la isla.
15
La experiencia de los “moot court competitions” –y con especial cariño hacemos referencia al Philip
C. Jessup– nos demuestra que la aproximación a problemas jurídicos complejos a partir del análisis de
un caso hipotético no solo es útil desde un punto de vista pedagógico, sino que se constituye en un
verdadero semillero para la formación de los próximos practicantes y académicos del derecho inter-
nacional público. Por lo tanto, este artículo es también un homenaje a aquellos estudiantes que con
valentía asumen tan importante reto en las diferentes facultades de derecho de Latinoamérica y el mundo.

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De otra parte, el Gobierno de Andrea ha empezado a movilizar a la mayo-

ría de sus Ministerios a una isla vecina que compró al Estado Democrático de
Horcano, ubicado a 300 millas de la República de Andrea. Los términos del
acuerdo con el Estado de Horcano demuestran que la República de Andrea
solo dispondrá de prerrogativas de usufructuario, conservándose en el Estado
territorial las funciones en materia de defensa, migratoria, fiscal y sanitaria. Sin
embargo, se reconoce que durante la vigencia del Acuerdo no aplicarán en ese
territorio las leyes ni la jurisdicción del Estado de Horcano, sino únicamente
las de la República de Andrea.
La comunidad internacional ha manifestado gran preocupación por el des-
tino de la República de Andrea. Como efecto colateral, muchos Estados han
decidido suspender las negociaciones de tratados bilaterales con esta República
ante la incertidumbre sobre el cumplimiento de sus obligaciones. Mediante la
Resolución 1803 de 2013, aprobada por consenso en la Asamblea General de
las Naciones Unidas, los Estados Miembros reconocieron el derecho inherente
de la República de Andrea a continuar existiendo y adicionalmente invitaron
a la aplicación permanente del principio pacta sunt servanda en relación con
las obligaciones ya contraídas.
El 1 de enero de 2013, la República de Andrea presentó una Solicitud ante
la Corte Internacional de Justica16, mediante la cual requirió el trazado de una
línea única de delimitación que fije la frontera marítima en relación con las
áreas de superposición de su mar territorial, zona económica exclusiva y la
plataforma continental con los Estados Unidos de Niamuro, la República de
Aurina, la Federación de Mabuba y la República Independiente de Saratobo,
en lo que fuere procedente. Como segunda pretensión, la República de Andrea
solicita se declare la obligación de compensarla por los perjuicios económicos
derivados de la inminente desaparición de su territorio, así como por los gastos
en los que ha incurrido en la compra de una isla y en el traslado de su aparato
gubernamental y población a esta. El demandante solicita sin embargo que la
cuestión sobre la compensación y su monto sean abordados en un procedimiento
posterior que dependerá de la decisión en los méritos de sus pretensiones17. La
República de Andrea fundamenta la jurisdicción de la Corte en el numeral 2º
del artículo 36 de la Corte Internacional de Justicia y para el efecto invoca el
contenido de la GLOSOC.
Los Estados demandados fueron notificados por el Secretario de la Corte de
conformidad con el procedimiento previsto en el numeral 2º del artículo 40
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 40 (1).

16
Aunque sirve a los propósitos de delimitación temática del presente escrito, esta práctica no es
17
extraña en el procedimiento ante la Corte. Al respecto ver: Corfu Channel (1949), p. 244; Ahmadou
Sadio Diallo (2012), p. 324.

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del Estatuto. Después de superar su gran sorpresa por lo que consideraron una
actuación “sorpresiva”, “mezquina”, “ilegal” y “torpe” por parte de la República
de Andrea, y dentro del término previsto por la Corte para que esta presentara
su escrito de Memoria, los Estados demandados presentaron 4 escritos idénticos
de excepciones preliminares mediante los cuales solicitaron lo siguiente:
Primero, que la Corte declare que no tiene jurisdicción porque con indepen-
dencia de la constatación de una base de jurisdicción conforme al artículo 36
del Estatuto, la República de Andrea no cumple con los requisitos previstos por
el artículo 34 del Estatuto para comparecer ante la Corte;
Segundo, que la Corte declare que no dispone de jurisdicción para resol-
ver la materia objeto de la disputa porque ante la inminente desaparición del
territorio de la República de Andrea, pronunciarse de fondo implicaría un des-
conocimiento de los límites impuestos por su función judicial;
Tercero, como solicitud subsidiaria, y solo en el evento en que la Corte
asuma jurisdicción en el presente caso, que la Corte declare infundadas las pre-
tensiones de la República de Andrea porque, en la fecha de la Solicitud Andrea
ya no posee territorio y, por lo tanto, no existe un evento de superposición de
derechos marítimos en el presente caso;
Cuarto, como solicitud subsidiaria, y solo en el evento en que la Corte asuma
jurisdicción en el presente caso, que declare: Que ante la inestabilidad del terri-
torio del demandante, no es posible proceder a la delimitación (a); Que bajo el
derecho internacional vigente, los Estados demandados no son responsables por
un hecho internacionalmente ilícito y por lo tanto, no se encuentran legalmente
obligados a compensar a la República de Andrea por los daños supuestamente
sufridos como consecuencia de los efectos del calentamiento global (b). Sin
embargo, los Estados solicitan que este último alegato solo se estudie en el
evento excepcional en el que la Corte falle a favor del demandante.
2. Las cuestiones procedimentales

De conformidad con el numeral 2º del artículo 36 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, los Estados de nuestra situación hipotética reconocie-
ron la jurisdicción de la Corte “sin restricción alguna y en relación con todos
los asuntos que, estando gobernados por el derecho internacional del mar,
fueran objeto de disputa entre las Partes”. No obstante, según lo representa la
plataforma fáctica expuesta, en el momento de presentar su Solicitud ante la
Corte Internacional de Justicia, el 95% del territorio de la República de Andrea
se encontraba inundado y el restante se inundaba en pleamar. Adicionalmente,
la evidencia científica ya anticipaba que en 10 años el territorio resultaría
inhabitable. Así mismo, gran parte de la población había emigrado a Estados
vecinos y el aparato gubernamental había sido reubicado. Ante este escenario,

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los Estados demandandos reclaman que la Corte declare su falta de jurisdicción

por ausencia de uno de los prerrequisitos de la jurisdicción de la Corte.
A la luz de estas consideraciones y de los hechos preestablecidos, a conti-
nuación se aborda el estudio de la primera excepción preliminar propuesta, y
del derecho aplicable a su resolución. No obstante, con un propósito eminen-
temente pedagógico, se introduce al lector de manera previa a la noción de
prerrequisito de jurisdicción en general.
2.1. Sobre los prerrequisitos de jurisdicción en general

Bajo la teoría general de la adjudicación internacional, la jurisdicción de
los tribunales depende necesariamente del consentimiento del Estado18. Como
consecuencia, un Estado que no ha manifestado, expresa o inequívocamente
su consentimiento, no puede ser constreñido a resolver sus controversias jurí-
dicas con otro Estado ante un tribunal internacional. En el marco de la Corte
Internacional de Justicia, la necesidad del consentimiento se expresa en el
artículo 36 de su Estatuto, el cual contiene cuatro fuentes de jurisdicción, a
saber: i) la declaración de reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de la
Corte (“optional clause”)19; ii) el Acuerdo Especial o compromiso20; iii) la cláu-
sula compromisoria21; iv) el forum prorogatum.
No obstante, la Corte Internacional de Justicia ha señalado con claridad que
existen condiciones de su jurisdicción que no dependen del consentimiento
estatal y que por lo tanto, deberán ser establecidas por la Corte ex ante, ex oficio
y con independencia del consentimiento estatal bajo los términos del artículo 36.
A estas condiciones necesarias de la jurisdicción de la Corte le llamamos pre-
rrequisitos, por cuanto su análisis antecede el análisis del consentimiento a la
jurisdicción de la Corte.
18
Shany (2014), p. 70. Stanimir (2006), pp. 29-38.
19
Para efectos de comprender el alcance de las expresiones “ipso facto”, “reciprocidad” y “sin nece-
sidad de acuerdo especial” se recomienda ver Case concerning right of passage over Indian territory
(1957), p. 125.
20
Proporcionalmente son pocos los casos que se han tramitado ante la Corte Internacional de Justicia
de conformidad con un Acuerdo Especial o compromis. Entre ellos el Acuerdo Especial de 21 de julio
de 1970 entre Burkina Faso y Niger por el que se sometió ante la Corte la “Frontier Dispute ( (2005),
p. 90; El acuerdo especial de 31 de agosto de 1990 entre Libia y Chad en el caso de la Territorial
Dispute (1994), p. 6.
21
La disputa entre Alemania e Italia en relación con el caso de las inmunidades jurisdiccionales se
resolvería en virtud de la cláusula compromisoria contenida en el artículo 1 de la Convención Europea
para el Arreglo Pacífico de Disputas del 29 de abril de 1957. Ver: Jurisdictional Immunities of the State
(2012), p. 99. Más recientemente, Application of the International Convention on the Elimination of
All Forms of Racial Discrimination (2011), p. 70.

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En su célebre decisión en el caso Northern Cameroons, la Corte Internacional

de Justicia se refirió a la naturaleza judicial de su función como un verdadero
límite que, como Corte de Justicia, no puede ignorar y que condiciona su fun-
cionamiento con independencia de la existencia de una base consensual de
jurisdicción conforme al artículo 36 del Estatuto. El párrafo nuclear del histórico
pronunciamiento expresa lo siguiente:
“There are inherent limitations on the exercise of the judicial function
which the Court, as a court of justice, can never ignore. There may thus
be an incompatibility between the desires of an applicant, or, indeed,
of both parties to a case, on the one hand, and on the other hand the
duty of the Court to maintain its judicial character. The Court itself, and
not the parties, must be the guardian of the Court’s judicial integrity”.22
La función judicial emerge entonces como un verdadero prerrequisito pues,
con independencia del consentimiento de los Estados a su jurisdicción, la Corte
debe constatar que la materia sub examine no afecta su naturaleza de Corte de
Justicia para la resolución de controversias jurídicas entre Estados. En la decisión
precitada, la Corte se refirió en específico a supuestos que contrariaban su ca-
rácter judicial, entre ellos, el pronunciamiento sobre las relaciones económicas
entre las partes23 y la forma de implementar uno de sus pronunciamientos24. Sin
embargo, estos supuestos disponen de un carácter estrictamente enunciativo
y, por lo tanto, en relación con cada asunto sometido ante ella, la Corte debe
verificar que el asunto es susceptible de ser resuelto en ejercicio de su función
como una corte judicial para la administración de justicia25.
Por su misma naturaleza, el prerrequisito de mayor mención y desarrollo
en la jurisprudencia de la Corte es el de la existencia de una disputa entre las
partes, y básicamente exige que entre ellas sea posible constatar objetivamente
una controversia sobre una cuestión de hecho o de derecho26. Otro prerre-
quisito de importante y extenso tratamiento en la jurisprudencia de la Corte
es la prohibición contenida en el artículo 59 del Estatuto, y que le impide a
22
Case concerning the Northern Cameroons (1963), p. 15, p. 29.
23
Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex (1932), p. 161.
24
Haya de la Torre Case (1951), pp. 78-79
25
Northern Cameroons (1963), p. 15, p. 30.
26
Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase (1950), p. 74; South
West Africa (1962), p. 328; New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda)
(2006), p. 40, para. 90); Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of
Racial Discrimination (2011), p. 84, para. 30.

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esta pronunciarse sobre un proceso en donde los derechos de terceros Estados

constituirían el objeto material mismo de la disputa ante la Corte27.
Por el contrario, la naturaleza misma de los prerrequisitos consagrados
en los artículos 34 y 35 del Estatuto han generado que su tratamiento haya
sido más bien escaso en la jurisprudencia de la Corte. En todo caso, como se
observa en el subtítulo siguiente, las contadas decisiones sobre el particular
contienen importantes pronunciamientos y reglas jurídicas que contribuyen
a generar claridad sobre el rol del consentimiento estatal en relación con los
requisitos estatutarios para el ejercicio de la jurisdicción y sobre la necesi-
dad sine qua non de corroborar la calidad o status de quienes comparecen
ante la Corte.
2.2. La existencia del Estado como un prerrequisito de la jurisdicción de la Corte

Los numerales 1º de los artículos 34 y 35 del Estatuto de la Corte expresan
lo siguiente, respectivamente:
“1. Sólo los Estados podrán ser partes en casos ante la Corte”.
“1. La Corte estará abierta a los Estados parte en este Estatuto”28.
Las precitadas disposiciones consagran al mismo tiempo requisitos de com-
parecencia ante la Corte –que quien comparezca disponga del estatus jurídico
de Estado y que ese Estado sea parte del Estatuto–, y un limitante del ejercicio
de la jurisdicción de la Corte –solo resolver disputas entre Estados–. Según se
anticipó, ambas disposiciones consagran prerrequisitos estatutarios de la juris-
dicción de la Corte29.
El supuesto previsto en el artículo 34 del Estatuto no ha sido objeto de
un pronunciamiento directo por parte de la Corte Internacional de Justicia.
Sin embargo, en su Fallo de excepciones preliminares en el caso sobre la
Aplicación de la Convención del Genocidio, la Corte debió abordar un argu-
mento formulado por [la otrora] Yugoslavia, Estado que alegaba que, siendo
27
De conformidad con el artículo 59 del Estatuto: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para
las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”. La evolución de la posición de la Corte
en relación con el denominado “tercer Estado necesario” puede rastrearse en los siguientes casos: Case
of the Monetary Gold Removed from Rome in 1943 (1954), p. 19; Certain Phosphate Lands in Nauru
(1992), p. 240. Recientemente, aunque sin un rol protagónico dentro del razonamientode la Corte:
Application of the Interim Accord of 13 September 1995 (2011), p. 644.
28
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
En todo caso, el análisis del numeral 1º del artículo 35 del Estatuto debe ser complementado con
29
una referencia necesaria al numeral 1º del artículo 93 de Carta de las Naciones Unidas, de la cual el
Estatuto es parte integrante, que indica que los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes
en el Estatuto de la Corte. 1 UNTS XVI.

2015, pp. 373 - 414
la base de jurisdicción invocada el artículo XI de la Convención sobre la

Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio, esa disposición no había
entrado en vigor entre las partes ya que estas no se reconocían mutuamente
como Estados. De esta forma:
“the conditions necessary to found the consensual basis of the Court’s
jurisdiction were therefore lacking”30.
En reiteración de una regla trascendental dentro del litigio ante la Corte,
esta señaló que aunque las condiciones de jurisdicción y admisibilidad deben
encontrarse cumplidas en el momento de la presentación de la Solicitud o del
acto que da inicio al procedimiento, la Corte no puede penalizar a uno de los
litigantes por defectos procedimentales que fácilmente podrían remediarse
con posterioridad a la fecha crítica antes mencionada31. A continuación, la
Corte constató que aunque la Solicitud se había radicado el 20 de marzo de
1993 –fecha en la que los Estados no se reconocían mutuamente–, desde el
14 de diciembre de 1995 –en virtud del artículo X del Acuerdo Dayton-Paris–,
los Estados habían aceptado la existencia del otro como soberano dentro de
sus respectivas fronteras territoriales. De esta forma, en lo que la doctrina más
autorizada ha considerado una aceptación implícita de la teoría declarativa del
reconocimiento32, la Corte consideró que no resultaba necesario pronunciarse
sobre los efectos que la ausencia de ese reconocimiento había tenido en la
relación convencional entre los Estados33.
Por su parte, el prerrequisito previsto en el artículo 35 fue abordado de forma
exhaustiva por la Corte en el caso de la Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia
y Montenegro c. Bélgica)34. No obstante, como se observa a continuación, las
reglas jurídicas procedimentales estructuradas por la Corte parecen ser igual-
mente aplicables al prerrequisito del artículo 34.
Las consideraciones de la Corte en el caso en comento se iniciaron con una
precisión: que casos anteriores en donde el demandante había invocado diver-
sas fuentes de jurisdicción –y en donde la Corte había manifestado su libertad
para escoger aquella que le permitiera resolver la disputa de forma más directa
30
Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (1996),
p. 613, para. 25 in fine.
31
p. 613, para. 26.
32
Crawford considera que con la inclusión del reconocimiento dentro de esos defectos procedi-
mentales de fácil resolución la Corte le restó toda connotación sustancial al acto de reconocimiento.
Crawford (2006), p. LVI.
33
p. 613, para. 26.
34
Legality of Use of Force (2004), p. 279.

2015, pp. 373 - 414
y conclusiva–35, no eran asimilables al caso sub examine. Lo anterior, porque

en este caso los Estados demandados habían puesto en duda el derecho del
demandante a comparecer ante la Corte36. Sobre el particular, la Corte manifestó
y reiteró el carácter “fundamental” y previo de la determinación de si un Estado
es o no parte del Estatuto en el momento de la presentación de la Solicitud37.
A continuación, la Corte señaló, en los siguientes términos, que solo Estados,
y Estados parte del Estatuto, pueden activar válidamente la jurisdicción de la
Corte conforme a una de las fuentes de jurisdicción previstas en el artículo 36,
y que su función se encuentra sujeta a la corroboración de esas circunstancias:
“In that situation, subject to any application of paragraph 2 of that Article,
Serbia and Montenegro could not have properly seised the Court, whate-
ver title of jurisdiction it might have invoked, for the simple reason that
Serbia and Montenegro did not have the right to appear before the Court.
The Court can exercise its judicial function only in respect of those States
which have access to it under Article 35 of the Statute. And only those
States which have access to the Court can confer jurisdiction upon it.
It is the view of the Court that it is incumbent upon it to examine first of
all the question whether the Applicant meets the conditions laid down in
Articles 34 and 35 of the Statute and whether the Court is thus open to
it. Only if the answer to that question is in the affirmative will the Court
have to deal with the issues relating to the conditions laid down in Arti-
cles 36 and 37 of the Statute of the Court”38. (Destacado fuera de texto).
Aunque la parte final del párrafo precitado destaca que no existe duda
sobre el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 34 del Estatuto
por parte de Serbia39, el pronunciamiento es substancial en relación con este
artículo por cuanto la determinación de la Corte se efectúa de manera previa al
análisis de cualquier pronunciamiento sobre la base consensual de jurisdicción.
Adicionalmente, el pronunciamiento es de importancia capital para el presente
escrito porque, según lo expresa la Corte, de existir duda sobre alguno de los
prerrequisitos, esta debería resolverse ex officio y de manera previa al análisis
del requisito consensual previsto en el artículo 36. A contrario sensu, la rele-
vancia del pronunciamiento radica en que, aunque en nuestro caso hipotético
35
Certain Norwegian Loans (1957), p. 25; Aerial Incident of 10 August 1999 (2000), p. 24, para. 26.
36
Legality of Use of Force (2004), p. 298-9, para. 46.
37
Legality of Use of Force (2004), p. 293, para. 30.
38
Legality of Use of Force (2004), p. 299, para. 46
“There is no doubt that Serbia and Montenegro is a State for the purpose of Article 34, paragraph
39
1, of the Statute”. (Destacado fuera de texto). Legality of Use of Force (2004), p. 299, para. 46 in fine.

2015, pp. 373 - 414
los Estados objetaron la jurisdicción de la Corte invocando el artículo 34 del

Estatuto, de no haberlo hecho, pero existiendo dudas sobre la existencia del
Estado, el análisis sobre el cumplimiento de ambos prerrequisitos por parte de
la República de Andrea debía abordarse ex officio por la Corte Internacional
de Justicia.
Como elemento que contribuye a la consolidación de las normas jurídicas
ya expuestas, y en particular, como herramienta para la comprensión de la
irrelevancia del consentimiento estatal a la hora de analizar el cumplimiento
de los prerrequisitos contenidos en los artículos 34 y 35, la Corte Internacional
de Justicia señaló:
“36. On this point, however, it is the view of the Court that a distinction
has to be made between a question of jurisdiction that relates to the
consent of party and the question of the right of a party to appear before
the Court under the requirements of the Statute, which is not a matter
of consent. The question is whether as a matter of law Serbia and Mon-
tenegro was entitled to seise the Court as a party to the Statute at the
time when it instituted proceedings in these cases. Since that question
is independent of the views or wishes of the Parties, even if they were
now to have arrived at a shared view on the point, the Court would not
have to accept that view as necessarily the correct one. The function of
the Court to enquire into the matter and reach its own conclusion is thus
mandatory upon the Court irrespective of the consent of the parties and
is in no way incompatible with the principle that the jurisdiction of the
Court depends on consent”. (Destacado fuera de texto).
Un interrogante que de manera colateral genera el precitado Fallo y que
por supuesto no puede ser resuelto conforme a este, es el del umbral o estándar
que debe cumplirse para que ex ante un Estado genere dudas sobre el cumpli-
miento de alguno de los prerrequisitos consignados en los artículos 34 y 35.
Consentimos en que tal preocupación es menos relevante en el supuesto del
numeral 1º del artículo 34 pues es posible anticipar que, en casos de duda, el
Estado demandado sería el más interesado en invocar la excepción preliminar
respectiva.
De otra parte, no podemos pasar por alto que, más allá del texto del Fallo,
las consideraciones de la Corte parecen sugerir una diferencia en el tratamiento
de los prerrequisitos previstos en los artículos 34 y 35. En efecto, aunque el
acuerdo de las Partes sobre la existencia del status de Estado del demandante
influenció en gran medida el pronunciamiento de la Corte en el párrafo 46 (in
fine), ese consentimiento se estimó irrelevante durante el proceso de análisis del
efectivo cumplimiento del prerrequisito del artículo 35. Como consecuencia, la
Corte analizó de forma exhaustiva el cumplimiento objetivo del prerrequisito

2015, pp. 373 - 414
previsto en el artículo 35 pero se limitó a tomar nota del precitado acuerdo en

relación con el artículo 34.
Aunque acatamos el pronunciamiento final de la Corte así como la me-
todología que lo precede, en nuestra consideración esta aproximación no es
congruente. Lo anterior, porque la Corte ya había señalado que ambos prerre-
quisitos conciernen el derecho a comparecer ante la Corte y debían analizarse
de manera previa a cualquier consideración en sede del artículo 36. Por lo
tanto, era posible suponer que en relación con el requerimiento contenido en
el artículo 34 el consentimiento estatal tampoco tenía un carácter decisivo. En
nuestra posición, este diferente tratamiento no puede ser explicado a partir de
una lógica jurídica consistente. El consentimiento estatal simplemente no es
relevante cuando lo que se analiza son los prerrequisitos de jurisdicción.
Por esta razón, nos atrevemos a señalar que la aproximación de la Corte
responde a consideraciones pragmáticas y de buena administración de justicia
frente a un problema jurídico altamente complejo.
Sin perjuicio de la crítica frente a la congruencia y consistencia del pronun-
ciamiento, en nuestra posición la aproximación de la Corte es acorde con su
función judicial40. En este sentido, destacamos que aunque es posible discernir
reglas de derecho internacional aplicables a la cuestión de la continua existencia
del Estado pese al sumergimiento de su territorio, el asunto es altamente debati-
do en la doctrina internacional y la indeterminación de la base legal aplicable
propiciaría una politización del debate ante la Corte.
Sobre este punto, consideramos que la decisión de la Corte en el caso de la
Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica) sugiere que el
derecho internacional es más fácilmente discernible en relación con el prerre-
quisito del artículo 35. A este respecto recordemos que en la segunda frase del
párrafo 36 de su pronunciamiento la Corte señaló lo siguiente:
“The question is whether as a matter of law Serbia and Montenegro was
entitled to seise the Court as a party to the Statute at the time when it
instituted proceedings in these cases”. (Destacado fuera de texto).
Por el contrario, en relación con el artículo 34 el pronunciamiento de la
Corte se caracteriza por un limitante en relación con el derecho aplicable:
“There is no doubt that Serbia and Montenegro is a State for the purpose
of Article 34, paragraph 1, of the Statute”. (Destacado fuera de texto).
Aunque como se verá en páginas posteriores, consideramos que la existencia del Estado es un asunto
40
gobernado por el derecho internacional público, reconocemos que las discusiones sobre este particular
podrían repercutir en interrogantes sobre la ausencia de un derecho aplicable y el correlativo riesgo
de pronunciar un non liquet, así como en una politización innecesaria de la argumentación jurídica.

2015, pp. 373 - 414
El precitado párrafo genera interrogantes en relación con la viabilidad y

conveniencia de emitir un pronunciamiento bajo el artículo 34 si esto implica
obviar el derecho internacional general aplicable a la existencia del Estado41
y sin consultar sus consecuencias por fuera del Estatuto. Sin embargo, según
anticipamos, la posición de la Corte no puede ser criticada en términos abso-
lutos pues, a favor de la “buena administración de justicia”, la Corte evade el
pronunciamiento sobre un problema jurídico en donde la doctrina parece no
haber decidido si la existencia del Estado “is a matter of fact” o “a matter of law”:
Con el propósito de elucidar la problemática que fundamenta nuestra posi-
ción, a continuación abordamos de manera sucinta la doctrina más sobresaliente
en relación con la definición del Estado (a), así como las discusiones sobre el
derecho aplicable a la determinación sobre la continua existencia del Estado.
a. La definición del Estado y el análisis de su subsistencia

En la doctrina que se ha ocupado del estudio de la existencia del Estado
como sujeto de derecho internacional, se ha establecido con arraigo la siguiente
proposición:
“the formation of a new State is […] a matter of fact, and not of law”42.
Aunque la manifestación proviene de quien podríamos decir es de ma-
nera prevalente un partidario de la teoría declarativa, esta afirmación
tiene la capacidad de reflejar dos posturas transversalmente opuestas en
lo que a la elucidación de la definición de “Estado” se refiere. Por una
parte, respalda la posición dominante en relación con la existencia del
Estado, esto es, la teoría declarativa; por otra, es típica de las posturas
positivistas que propugnaban porque la cuestión de la creación de un
Estado no fuera un asunto regulado por el derecho internacional y que,
por el contrario, se resolviera única y exclusivamente por referencia al
reconocimiento de los Estados ya constituidos.
La teoría declarativa del reconocimiento afirma que cuando el Estado existe
de manera efectiva, el derecho y la legalidad no deben constituir parámetros
de constatación sino hojas en blanco sobre las cuales se tome nota del nuevo
hecho. A fortiori, esta doctrina argumenta que una vez constatada la existencia
41
En principio el artículo 31 (3) (c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reduce
la relevancia práctica de este cuestionamiento, pues la interpretación de un tratado no puede obviar
el derecho internacional general aplicable a la disposición. 1155 UNTS 331. Al respecto se sugiere
analizar el fallo de la Corte Internacional de Justicia en el caso Oil Platforms, en donde el derecho
inmanente a la legítima defensa bajo el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas es interpretado a
la luz de los requisitos de “proporcionalidad” y “necesidad”, inexistentes en la Carta, pero vinculantes
bajo el derecho internacional general. Oil Platforms (2003), p. 161.
42
Crawford (2006), p. 4.

2015, pp. 373 - 414
del Estado, las cuestiones relativas a su legalidad o ilegalidad disponen de un

carácter abstracto.
En un punto medio entre la postura radical que desconoce la relevancia de
los criterios de legalidad43 y los que reconocen su importancia, al menos en
cierta medida, Lauterpacht señaló lo siguiente:
“The guiding juridical principle applicable to all categories of recognition
is that international law, like any other legal system, cannot disregard facts
and that it must be based on them provided they are not in themselves
contrary to international law”44.
El profesor Lauterpacht abordó la fórmula precitada indicando que, seña-
lar que un determinado resultado no es una cuestión de hecho significa que
el resultado final no puede estar sujeto a discreción arbitraria. De esta forma,
el ilustre tratadista indicó que, de verificarse la existencia material del Estado,
su reconocimiento emerge como un deber legal. Así se describe en su obra
Recognition in International Law:
“To predicate that a given result is a question of fact is to assert that it is
not a question of arbitrary discretion … The emphasis […] on the principle
that the existence of a State is a question of fact signifies that, whenever
the necessary factual requirements exist, the granting of recognition is
a matter of legal duty”45.
A contrario sensu, cuando el Estado no existe en la práctica, las reglas de
derecho que abogan por su existencia resultarían inútiles. En consecuencia,
bajo esta teoría, la efectividad lo es todo sin que al efecto importen cuestiones
sobre legitimidad o legalidad.
No obstante, Crawford señala que ni la teoría declarativa ni la teoría cons-
titutiva ofrecen una respuesta satisfactoria frente a las realidades de la práctica
moderna. Adicionalmente y según su entendimiento, la teoría declarativa con-
funde erróneamente los “hechos” con el “derecho” al señalar que una categoría
fáctica debe suponer necesariamente una correlativa categoría jurídica. De esta
forma, en términos célebremente gráficos, y con fundamento en los postulados
de los eminentes tratadistas Hans Kelsen y Sir Humphrey Waldock, el eminente
autor australiano indica:
“[…] A State is not a fact in the sense that a chair is a fact; it is a fact in
the sense in which it may be said a treaty is a fact: that is, a legal status
43
Chen afirma: “a State, if it exists in fact must exist in law”. Chen (1951), p. 38.
44
Lauterpacht (1948), p. 91.
45
Lauterpacht (1948), pp. 23-24.

2015, pp. 373 - 414
attaching to a certain state of affairs by virtue of certain rules or practices

[…]”46
Así las cosas, la categoría fáctica “Estado” en sentido estricto solo resulta tal
como consecuencia de una regla de derecho que atañe ese estatus a esa dispo-
sición de cosas. Tal es el caso del tratado, institución que existe en el mundo
físico porque su existencia como especie responde y reproduce el supuesto de
hecho de una norma de derecho internacional que determina la existencia de
un género así denominado.
A su turno, Crawford critica la teoría constitutiva, no en función del requeri-
miento de que el sujeto sea reconocido, sino en relación con el carácter exclu-
sivamente diplomático de ese reconocimiento. En sus palabras, esta restricción
suprime la posibilidad de que el reconocimiento sea efectuado bajo el rasero
de categorías legales en lugar de consideraciones discrecionales47.
De otra parte, en el debate sobre la existencia del Estado, a pesar de la
desaparición del Estado, no puede omitirse una referencia a la teoría sobre la
“presunción de continuidad”. En virtud de esta presunción, se estima que un
Estado sigue existiendo a pesar de los cambios sufridos de manera temporal
pero prolongada de alguno o varios de sus elementos constitutivos. El profesor
James Crawford explica la presunción a la luz de los efectos de las alteraciones
en el elemento del Gobierno:
“There is a strong presumption that the State continues to exist, with its
rights and obligations, despite revolutionary changes in government, or
despite a period in which there is no, or no effective, government. Belli-
gerent occupation does not affect the continuity of the State, even where
there exists no government claiming to represent the occupied State”.
La teoría de la presunción de continuidad ha sido aplicada en respuesta a
situaciones en las que el Estado ha perdido temporalmente su territorio o en
donde el Gobierno ha perdido control sobre este. El caso de Somalia es repre-
sentativo de un evento semejante, pues esta se vio imbuida en un estado de
anarquía en el período comprendido entre el año de 1991 y el 201148. Ante la
delicada situación de Somalia fue necesaria la intervención de la ONU, que
estableció un Gobierno Federal de Transición, reconocido internacionalmente
46
47
48
El gobierno del Presidente Mohamed Siad Barre fue el último gobierno estable en Somalia. En el año
de 1990 un grupo de oposición armada adquirió el control de la mayor parte del país. Aquel grupo
se dividió en 1991 por enfrentamientos entre clanes tradicionales y así surgieron dos movimientos: el
Movimiento Patriótico Somalí (MPS) en el sur, y el Movimiento Nacional Somalí (MNS) en el norte.
Paralelamente el grupo “Congreso Unido Somalí” (CUS) tomó la capital del país, provocando la salida
del presidente Barre.

2015, pp. 373 - 414
como el gobierno de Somalia. Al respecto, David Raic señala que el caso de

Somalia pone de presente que en relación con Estados ya constituidos como
tales, la presunción de continuidad favorece su existencia incluso ante la au-
sencia prolongada de un Gobierno efectivo:
“The Somali situation, however, seems to suggest that in the case of an
established State the presumption is in favor of the continuity of statehood
not only when there is a prolonged period of ineffective government but
even if there is a prolonged period of “absence” of government”49.
De otra parte, la doctrina ha considerado que bajo la teoría de la continuidad
podría excusarse el exilio temporal del Gobierno o de su población:
“If exile can be considered as a temporary problem, there is thus pre-
cedent for continuity of statehood. The presumption that such exile is
temporary, however, implies that extinction could occur where ineffec-
tiveness of a government or loss of independence continues over an
extended period or becomes permanent”50.
Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, el interrogante evidente
es si la presunción de continuidad seguiría cobijando al Estado-Isla que como
consecuencia del incremento en el nivel de las aguas pierde por completo su
territorio. Tal evento no tiene precedente y, por lo tanto, las consideraciones a
este respecto son por lo menos especulativas. Así mismo, surge el interrogante
referido a si la existencia del Estado afectado por la pérdida del elemento te-
rritorial está condicionada por la obtención de un nuevo territorio o si por el
contrario el Estado afectado continuaría existiendo en el lapso comprendido
entre la desaparición del territorio y la obtención de uno nuevo que lo reem-
place. Por último, si en caso de no lograr la obtención de un nuevo territorio el
Estado podría subsistir sin este.
b. Discusiones jurídicas sobre el derecho aplicable a la determinación sobre

la continua existencia del Estado
Actualmente existe una importante controversia en relación con el derecho
aplicable a la determinación de la existencia del Estado. Los esfuerzos doctrinales
por abordar la cuestión de la desaparición del Estado como consecuencia del
sumergimiento de su territorio parten generalmente de la referencia al artículo 1
de la Convención de Montevideo51. Siendo claro que se trata de un instrumento
49
Raic (2002), p. 71.
50
Park (2011), p. 10.
51
“Artículo 1. El Estado como persona de Derecho Internacional debe reunir los siguientes requisitos:
I. Población permanente.

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de concepción regional52, su invocación en otros escenarios internacionales ha

generado discusiones sobre la aplicación consuetudinaria de sus parámetros53.
En vida, el autor Ian Brownlie consideró que el artículo 1 de la Convención
de Montevideo constituía una mera enumeración que en la práctica resultaba
insuficiente para estructurar una definición total de Estado. En todo caso, el
eminente tratadista le reconoció al precitado artículo 1 el carácter de punto de
partida en tan compleja determinación, siendo necesario en todo caso valorar
otros factores para poder desarrollar una noción integral de Estado:
“This brief enumeration of criteria is often adopted in substance by jurists,
but is no more than a basis for further investigation. As will be seen, not
all the conditions are peremptory, and in any case further criteria must
be employed to produce a working legal definition of statehood”54.
Otros tratadistas estructuran su aproximación a la Convención de Montevideo
señalando que esta contiene una definición de Estado centrada en la efectividad
que deja de lado consideraciones relativas a la legalidad y a la legitimidad, entre
otras55. Otro sector de la doctrina ha enfocado sus esfuerzos, no en la negación
de la relevancia de la Convención de Montevideo para establecer la existencia
de un Estado, sino en la distinción con el proceso y normativa aplicables a la
determinación de la continua existencia de una entidad ya constituida como
tal. Al respecto y partiendo del análisis de instancias de práctica estatal en el
siglo XX, fue posible constatar manifestaciones que sugieren que los elementos
de la Convención pierden su relevancia en relación con Estados ya constituidos
como tales:
“Fulfillment of the Montevideo criteria is not a guarantee of recognition
as a state. However, once recognized as a state, the loss of one of more of
these criteria will not necessarily deprive an entity of its statehood. In this
respect, it can be said that the Montevideo criteria are not a stringent set
of rules that must be fulfilled at all times”56. (Destacado fuera de texto).
II. Territorio determinado.

III. Gobierno.
IV. Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados”.
Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados. Montevideo (1933).
52
Los Estados parte de la Convención de Montevideo son los siguientes: Honduras, Estados Unidos,
El Salvador, República Dominicana, Haití, Argentina, Venezuela, Uruguay, Paraguay, México, Panamá,
Bolivia, Guatemala, Brasil, Ecuador, Nicaragua, Colombia, Chile, Perú, Cuba.
Opinion No 1 of the Arbitration Commission of the Peace Conference on Yugoslavia (1992),
53
pp. 1492-1497.
Brownlie (2008), p. 70.
54
Grant (1999), p. 9.

55
Rayfuse y Scott (2012), p. 246.

56

2015, pp. 373 - 414
De esta forma, no obstante la existencia de escenarios de práctica estatal que

parecieran sugerir otra cosa, notamos un importante consenso en la doctrina
sobre el carácter meramente enunciativo de los elementos enumerados en la
Convención de Montevideo.
De otra parte, la doctrina parece coincidir en que no existe una norma-
tiva universalmente aceptada por referencia a la cual establecer la continua
existencia del Estado57. Esta situación se torna más problemática cuando
se verifica que, según es defendido por un importante e influyente sector
doctrinal, a la fecha el derecho internacional solo parece haber abordado
supuestos de “extinción voluntaria”. Al respecto, Emily Crawford y Rosemary
Rayfuse evidencian que actualmente no existe en el derecho internacional una
regulación del proceso de disolución de un Estado en el contexto de su total
inhabitabilidad o de la total desaparición física del territorio sobre el que se
asienta. Más aún, si la respuesta del derecho internacional se diera a favor de
la desaparición, no existirían reglas que permitiesen determinar cuándo un
Estado deja de existir a causa de la desaparición física de su territorio o de la
pérdida de su población:
“International law does not yet apprehend a process of dissolution in the
context of the total inhabitability or actual physical disappearance of a
state’s territory and no rule exist to determine whether, and if so when,
a state ceases to exist by virtue of the actual physical disappearance of
its population or its territory”58.
De conformidad con las consideraciones precedentes, sostenemos que la
cuestión sobre la existencia del Estado es “fundamental” al procedimiento de la
Corte y debe determinarse con independencia de la constatación de una base
consensual entre las partes del litigio59. Sin embargo, contrario a lo que ocurre
cuando abordamos el análisis del prerrequisito previsto en el artículo 35 del
Estatuto, existe una altísima indeterminación en relación con elementos esen-
ciales del debate dentro del artículo 34, entre ellos, los elementos constitutivos
del Estado, el valor del reconocimiento, el derecho aplicable a la determinación
57
Schoiswohl (2004).
58
Rayfuse y Scott (2012), p. 248.
59
El análisis sobre la preservación de la identidad del Estado escapa al objeto de estudio del presente
trabajo. Sin embargo, la modificación de la identidad del Estado generaría un problema jurídico bajo
el artículo 35 del Estatuto por cuanto, de verificarse, el Estado ya no sería miembro de la Carta de las
Naciones Unidas y, por lo tanto, perdería su status de parte del Estatuto hasta tanto obtenga nuevamente
su membresía. En efecto, aunque el tratamiento de este asunto es casi inexistente en la doctrina inter-
nacional que aborda la cuestión de la desaparición de Estado, resulta teóricamente plausible –no por
ello acertado– alegar que como consecuencia de la transformación de su territorio o la fusión con otro,
un Estado perdería su identidad y por lo tanto, su Membresía en las Organización de Naciones Unidas.

2015, pp. 373 - 414
de la existencia del Estado y la aplicación de la teoría de la presunción de

continuidad al evento sin precedente en que un Estado pierde de forma total y
permanente su base territorial originaria.
Esta profunda indeterminación sobre la base legal del eventual pronuncia-
miento genera riesgos de una politización indebida del debate legal, no obstante
la competencia ratione materiae de la Corte Internacional de Justicia para co-
nocer del asunto60. De esta forma, consideraciones fundadas en la buena admi-
nistración de justicia y los límites de la función judicial de la Corte nos llevan
a defender que, en el evento en que las partes no objeten la existencia de uno
de los Estados parte del procedimiento, el asunto no debería ser abordado por
la Corte motu proprio aun tratándose de un verdadero requisito de jurisdicción.
3. La viabilidad de la delimitación marítima en eventos en donde al menos

uno de los Estados perdería su territorio con posterioridad al fallo de
delimitación
3.1. Las consecuencias del sumergimiento y la inhabitabilidad en el estatus
jurídico del territorio de los Estados-Islas
Con independencia de la capacidad del derecho internacional para ofrecer
respuestas directas a fenómenos contemporáneos como el cambio climático, las
consecuencias del hundimiento o de la inhabitabilidad de una isla se encuentran
reguladas por el derecho internacional convencional –en la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar– y por el derecho internacional
consuetudinario61.
A este respecto, recordemos que en relación con el régimen legal aplicable
a las islas el artículo 101 de la Convención sobre el Derecho del Mar prevé:
“Artículo 121
Régimen de las islas
1. Una isla es una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se
encuentra sobre el nivel de esta en pleamar.
60
Sobre la competencia de la Corte Internacional de Justicia en relación con asuntos con un trasfondo
político incluso más amplio que el del debate legal, así como en relación con temáticas atribuidas de
forma primaria a otros órganos de las Naciones Unidas ver: Questions of Interpretation and Application
of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (1998), p. 23, para. 36;
United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (1980), p. 20, para. 37.
61
En su Fallo de 19 de noviembre de 2012 en el Diferendo Territorial y Marítimo entre Nicaragua y
Colombia la Corte Internacional de Justicia tomó nota del acuerdo entre las partes sobre el carácter
consuetudinario del artículo 101 de la Convención sobre el Derecho del Mar en lo relativo al régimen
jurídico de las islas. Territorial and Maritime Dispute (2012), p. 624, p. 673, para. 138.

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2. Salvo lo dispuesto en el párrafo 3, el mar territorial, la zona contigua,

la zona económica exclusiva y la plataforma continental de una isla serán
determinados de conformidad con las disposiciones de esta Convención
aplicables a otras extensiones terrestres.
3. Las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica
propia no tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental”.
(Destacado fuera de texto).
El análisis en el contexto relevante al presente escrito debe ser comple-
mentado con una referencia a la regulación internacional de las elevaciones
de bajamar. Al efecto, se trascribe a continuación el texto del artículo 13 de la
Convención sobre el Derecho del Mar:
“1. Una elevación que emerge en bajamar es una extensión natural
de tierra rodeada de agua que se encuentra sobre el nivel de ésta en la
bajamar, pero queda sumergida en la pleamar. Cuando una elevación
que emerge en bajamar esté total o parcialmente a una distancia del
continente o de una isla que no exceda de la anchura del mar territorial,
la línea de bajamar de esta elevación podrá ser utilizada como línea de
base para medir la anchura del mar territorial.
2. Cuando una elevación que emerge en bajamar esté situada en su
totalidad a una distancia del continente o de una isla que exceda de la
anchura del mar territorial, no tendrá mar territorial propio”.
De conformidad con la normativa en comento, es posible señalar que el
cambio climático y el incremento del nivel del mar que le sucede generan los
siguientes escenarios relevantes para los diferentes supuestos de delimitación
marítima:
a. La isla, base territorial del Estado-Isla, se torna inhabitable pero se mantiene

a flote en pleamar
En este supuesto, la isla habrá perdido uno de los atributos que de conformi-
dad con el artículo 101 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar le permite ser titular de una plataforma continental y zona económica
exclusiva propia, el de la habitabilidad. Sin embargo, no podemos pasar por alto
que el numeral 3º del artículo 121 antes transcrito también menciona la aptitud
para sostener una vida económica propia. Según lo pone de presente Dubner,
los criterios de habitabilidad y vida económica, aunque con precedentes previos
en la práctica internacional, no habían sido consagrados en ningún instrumento
convencional previo a la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982. En
efecto, la definición de esta formación marítima en el artículo 10, numeral 1º

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del Convenio de Ginebra de 1958 sobre Mar Territorial y Zona Contigua omite
cualquier referencia semejante62.
Aunque la doctrina destaca el carácter radical de la modificación efectuada63,
es así mismo crítica en relación con la indeterminación de las nociones de inha-
bitabilidad y vida económica en el numeral 3º antes aludido64. En efecto, lejos de
contar con una definición autorizada y consistente sobre el alcance de los criterios
ya mencionados, solo es posible evidenciar tímidas aproximaciones doctrinales
que como la de Brown relacionan la habitabilidad con la existencia de agua
potable65. Por su parte, la Resolución No. 4 de la Conferencia Imperial de 1923,
documento que estableció las pautas de la política exterior de Gran Bretaña en
relación con los límites de sus aguas territoriales, interpretó las palabras “capable
of use or habitation” como un compromiso para que se considerase como isla a
aquella que podía mantener su utilidad sin ningún tipo de interferencia artificial66.
Sin perjuicio de lo anterior, la interpretación del artículo 121 de la
Convención sobre el Derecho del Mar a la luz de los criterios consuetudinarios
de interpretación de los tratados nos permite arribar a conclusiones relevantes
para nuestro análisis. En efecto, con base en el entendimiento del sentido literal
de los términos empleados, por supuesto en buena fe y de conformidad con
el objeto y fin de la Convención, notamos que el numeral 3º del artículo 121
precitado utiliza la partícula “o” para enlistar los criterios sin los cuales una
“extensión natural de tierra rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel
de esta en pleamar”, únicamente es titular de un mar territorial de 12 millas
náuticas. De esta forma, es posible colegir que la aptitud para mantener la habi-
tación humana y la vida económica son criterios alternativos y no cumulativos.
Como corolario, si a pesar de haber perdido su aptitud para ser habitada, la isla
sigue siendo idónea para mantener una vida económica propia, esta seguirá
siendo titular de una plataforma continental y una zona económica exclusiva67.
En nuestra posición, esta posibilidad no es remota porque la explotación
de recursos naturales, renovables y no renovables, así como el potencial para
el turismo de los Estados-Isla son fácilmente defendibles como actividades
económicas para cuya viabilidad no es imprescindible una presencia humana
permanente o continua.
62
Dubner (1995), p. 300.
63
Brown (1994), p. 149.
64
Diaz et al. (2007), p. 533.
65
Brown (1994), p. 150.
66
Imperial Conference, Report of Inter-Departmental Committee on the Limits of Territorial Waters
(1923), p. 5.
67
Dubner (1995), p. 300.

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b. La isla, base territorial del Estado-Isla, se torna inhabitable, pero además

deja de mantenerse a flote en pleamar
En este escenario, plausible según avancen los años y el incremento de las
aguas, ya no será posible seguir hablando de “isla” para referirse a la formación
natural de tierra, la cual, sin importar su extensión, ahora constituirá simplemente
una formación de baja mar. En este punto resulta interesante recordar que el
tamaño de la isla es irrelevante en relación con las consideraciones sobre los
espacios marítimos. Esta situación beneficia a la isla en el sentido que, como lo
ejemplifica la decisión de la Corte Internacional de Justicia en relación con la isla
colombiana de “Quitasueño” 32 (QS32), con una extensión de poco más de un
metro cuadrado, sin importar que tan pequeña sea la isla, esta tendrá derecho
a un mar territorial de 12 millas si permanece a flote en pleamar68. A contrario
sensu, sin importar qué tan grande sea la porción de tierra, si solo permanece a
flote en bajamar, constituirá una elevación de baja mar para todos los efectos.
Sobre este particular, Dubner recuerda que durante la Conferencia de
Codificación del Derecho Internacional de La Haya de 1930, muchos Gobiernos
sostuvieron que las islas geográficas solo podrían disponer de un estatus legal,
es decir, ser titulares de un mar territorial, si se comprobaba su habitabilidad.
Esta posición sería derrotada en el Sub-Comité II de la Segunda Comisión (Aguas
Territoriales), en donde se precisó que toda formación de tierra rodeada por mar
responde a la noción de isla en sentido legal si permanece a flote en pleamar69.
Una posición idéntica es discernible en los comentarios de la Comisión de
Derecho Internacional al artículo 10 del Convenio de 195870.
De conformidad con las consideraciones expuestas, es posible colegir que
la consecuencia inmediata del total sumergimiento del territorio de un Estado-
Isla es la pérdida del estatus jurídico atribuido a las “islas”. Al respecto, resulta
ilustrativo destacar que en el Diferendo Territorial y Marítimo en el Mar Caribe
entre Nicaragua y Honduras, las Partes acordaron de forma rápida y pacífica
que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 121 de la Convención
sobre el Derecho del Mar, el Cayo Media Luna, actualmente sumergido, ya no
constituía una isla a la luz del derecho internacional. A su turno, la discusión
más intensa se generó en relación con la prueba sobre el sumergimiento del
Cayo Logwood en pleamar:
“143. During the proceedings, two other cays were mentioned: Logwood
Cay (also called Palo de Campeche) and Media Luna Cay. In response
68
Territorial and Maritime Dispute (2012), pp. 644 y ss. paras. 36 y ss.
69
Dubner (1995), p. 300.
ILC, Report of the International Law Commission Covering the Work of its Eight Session (1956),
70
pp. 16-17.

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to a question put by Judge ad hoc Gaja to the Parties in the course of

the oral proceedings as to whether these cays would qualify as islands
within the meaning of Article 121, paragraph 1, of UNCLOS, the Parties
have stated that Media Luna Cay is now submerged and thus that it is
no longer an island. Uncertainty prevails in the case of Logwood Cay’s
current condition: according to Honduras it remains above water (though
only slightly) at high tide; according to Nicaragua, it is completely sub-
merged at high tide”71.
Por su parte, la inhabitabilidad del territorio de un Estado-Isla, además del
fenómeno migratorio que genera, tiene por consecuencia la pérdida de espa-
cios marítimos, pues una isla inhabitable es equiparable a una roca, según el
régimen previsto en el numeral 3º artículo 121 supra72.
Sin perjuicio de las consecuencias jurídicas de los anteriores escenarios, el
presente escrito intenta abordar un supuesto más complejo, al menos desde una
perspectiva litigiosa: aquél en donde un tribunal internacional conoce de una
controversia de delimitación marítima en donde uno de los Estados aún dispo-
ne de territorio que puede generar derechos marítimos, pero existe evidencia
científica que acredita que ese territorio dejará de estar a flote con posterioridad
a la emisión del fallo de delimitación73. La pregunta a resolver versa sobre la
viabilidad de la delimitación en un escenario en donde los puntos de base de
una de las partes dejarán de existir irremediablemente.
3.2. La viabilidad de la delimitación marítima ante el inminente sumergimiento

de los puntos de base
Los artículos 4 a 14 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar de 1982 consagran métodos que permiten a los Estados medir
la anchura del mar territorial, según sus especiales características geográficas74.
Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (2007),
71
p. 704, para.143.
72
La inhabitabilidad de la isla como consecuencia del cambio climático ya ha sido advertida por el
Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático, el cual proyecta desplazamientos forzados por
el incremento del nivel del mar, los climas extremos y las altas temperaturas. Park (2011), p. 13.
73
Los problemas jurídicos estrictamente procedimentales de este supuesto ya fueron abordados en el
Título II (2) en relación con los límites de la función judicial de la Corte, acápite en el que se esboza-
ron varios argumentos que favorecen un pronunciamiento de la Corte, entre ellos, la existencia de un
supuesto fáctico actual que prima facie desarrolla el contenido de una norma de derecho internacional
y que por lo tanto, permite a la Corte resolver el asunto conforme al silogismo clásico. Así mismo, se
aludió al pronunciamiento de la Corte en el Diferendo Territorial y Marítimo (Nicaragua c. Colombia)
en el que se aludió a la función social del proceso de delimitación.
74
El trabajo de la Oficina de Asuntos Oceánicos y del Derecho del Mar de las Naciones Unidos resalta
por su sistematicidad y análisis de la práctica estatal relevante. Office for Ocean Affairs and the Law of

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Aunque las fórmulas varían desde aquellas que sugieren la fijación de una línea
de base normal, una línea de base recta, hasta el uso del lado del arrecife que
da al mar, entre otras, estas guardan dos puntos en común, a saber, la referencia
a la línea de baja mar y la referencia a la cartografía a gran escala reconocida
oficialmente por el Estado ribereño75. En este sentido, es posible anticipar que
si el cambio climático se manifiesta en el incremento del nivel de las aguas,
en muchos Estados los puntos de base históricamente fijados en su cartografía
oficial se encuentren sumergidos actualmente o quedarán sumergidos en fechas
no muy lejanas.
El precitado escenario no genera problemas únicamente en relación con la
fijación de límites, sino también en el establecimiento de fronteras marítimas ya
sea por mutuo acuerdo o por decisión de un tribunal internacional76. En efecto,
según lo prevé el artículo 15 de la precitada Convención sobre el Derecho del
Mar, la regla general para la delimitación del mar territorial es la fijación de una
línea media que tendrá como punto de referencia “las líneas de base a partir de
las cuales se mida la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados”.
Sin embargo, el precitado artículo también prevé que:
“No obstante, esta disposición no será aplicable cuando, por la exis-
tencia de derechos históricos o por otras circunstancias especiales, sea
necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados en otra forma”.
(Destacado fuera de texto).
El problema jurídico en comento fue abordado in extenso por el Tribunal
Arbitral constituido bajo el Anexo VII de la Convención sobre el Derecho del
Mar que resolvió el Arbitraje sobre la Frontera Marítima en la Bahía de Bengala
entre Bangladesh e India77. En efecto, con ocasión de la delimitación del mar
the Sea, Baselines: An Examination of the Relevant Provisions of the United Nations Convention on the
Law of the Sea (1989). Disponible en: http://www.un.org/depts/los/doalos_publications/publicationstexts/
The%20Law%20of%20the%20Sea_Baselines.pdf [visitado el 28/06/2014].
75
La Convención exige que la línea de baja mar se designe con el signo apropiado en las “cartas
reconocidas oficialmente por el Estado ribereño”. Los signos describen, inter alia, formaciones de
bajamar, arrecifes, parches de arrecife.
76
Aunque escapa al objeto específico de estudio del presente trabajo, aprovechamos este pie de pá-
gina para proponer una utilización más precisa de los términos “límite” y “frontera” marítima. En este
sentido, apoyamos el sector doctrinal que defiende el uso del término “límite marítimo” para referirse
a la demarcación unilateral que el Estado hace en sus áreas marítimas, cuando estas no se superponen
o afectan los espacios marítimos de otros Estados. Dupuy y Vignes (Eds.) (1991), p. 426. De otra parte,
apoyamos el uso del término “frontera” en relación con espacios sometidos a delimitación, por mutuo
acuerdo o adjudicación internacional, considerando que el atributo de permanencia y estabilidad
también es predicable de las fronteras marítimas.
77

2015, pp. 373 - 414
territorial entre las partes y en sus consideraciones en relación con los puntos de
base seleccionados por ellas, el Tribunal abordó de manera directa y exhaustiva
el escenario en donde los puntos de base de uno de los Estados estaban desti-
nados a desaparecer como consecuencia del cambio climático.
En este caso, tras indicar que el desacuerdo entre las partes respecto de la
metodología de delimitación aplicable a cada espacio marítimo no había sido
óbice para que las partes propusieran sus respectivos puntos de base, el Tribunal
puso de presente aquellos efectivamente propuestos para la construcción o
trazado de la línea de equidistancia provisional78. Así mismo, el Tribunal indicó
que la cuestión de los puntos de base sugeridos hacía parte de la disputa79.
Bangladesh había objetado algunos de los puntos de base propuestos por
India argumentando su inexistencia como formaciones de bajamar dada la
imposibilidad de constatar su existencia en la visita efectuada al área. Según lo
observó el Tribunal, el alegato en relación con los puntos I-1 y I-2, localizados
en South Talpatty/NewMoore Island, fueron particularmente agudos y se diri-
gieron a demostrar su inexistencia como consecuencia del sumergimiento y la
ausencia de evidencia en imágenes satelitales. Sin perjuicio de las precitadas
consideraciones, Bangladesh planteaba una posición de fondo más radical:
que la inestabilidad de la zona era tal que hacía inviable la identificación de
puntos de base y a fortiori la construcción de una línea provisional equidis-
tante. En particular, Bangladesh aludió a los efectos del cambio climático y el
incremento del nivel del agua. El alegato es resumido por el Tribunal, en los
siguientes términos:
“213. Bangladesh argues that the instability of the coastline is a major
factor weighing against the use of the provisional equidistance/relevant
circumstances method, in particular in view of the potential effect of
climate change and sea level rise in the Bay of Bengal. Within a few
years, Bangladesh submits, the low tide elevations chosen by India will
likely have changed or disappeared. Even the coastal locations of the
base points chosen by Bangladesh will probably be submerged”. (Des-
tacado fuera de texto).
Por esta razón, Bangladesh alegaba que debía exceptuarse la metodología
general prevista en el artículo 15 supra y, por lo tanto, el mar territorial debía
delimitarse mediante el trazado de un ángulo de bisectriz de 180 grados80.
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration (2014), pp. 57-58 paras. 193-4.
78
79
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration (2014), p. 58, para. 195.
80
public of Bangladesh and the Republic of India (2014), p. 61, para. 208.

2015, pp. 373 - 414
El Tribunal recordó que la delimitación del mar territorial debe efectuarse

de conformidad con los puntos más protuberantes de las costas que estén más
próximos al área a delimitar, por ser estos los que reflejan la dirección gene-
ral de la costa81. A continuación, el Tribunal desestimaría los argumentos de
Bangladesh en relación con los efectos del cambio climático en el incremento
del nivel de las aguas como justificativo para exceptuar el método de equidis-
tancia/circunstancias relevantes82.
“214. In the view of the Tribunal, this argument is not relevant. The issue
is not whether the coastlines of the Parties will be affected by climate
change in the years or centuries to come. It is rather whether the choice
of base points located on the coastline and reflecting the general direction
of the coast is feasible in the present case and at the present time. As the
International Court of Justice stated in the Black Sea case:
‘In this respect, the Court observes that the geometrical nature of the
first stage of the delimitation exercise leads it to use as base points those
which the geography of the coast identifies as a physical reality at the
time of the delimitation. That geographical reality covers not only the
physical elements produced by geodynamics and the movements of the
sea, but also any other material factors that are present’. (Judgment, I.C.J.
Reports 2009, p. 61, at p. 106, paragraph 131)”.
La determinación del Tribunal evidencia su entendimiento sobre el valor
normativo que debe –o que no debe– atribuirse en el presente a los inevitables
efectos futuros del cambio climático en las formaciones marítimas de baja altura.
Sobre este punto, el Tribunal indicó:
“215. The Tribunal is concerned with the “physical reality at the time
of the delimitation” (ibid.). It need not address the issue of the future
instability of the coastline”. (Destacado fuera de texto).
Según será desarrollado en mayor medida en el acápite de conclusiones
del presente escrito, en nuestra consideración este pronunciamiento puede y
debe inspirar las políticas públicas y estrategias diplomáticas de los Estados-
Islas cuyos territorios enfrentan el riesgo de desaparecer como consecuencia
del incremento constante del nivel del mar.
81
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration (2014), p. 62, para. 211.
Maritime Delimitation in the Black Sea (2009), p. 105, para. 127.
82
Bangladesh señaló que dentro de pocos años, las formaciones de bajamar escogidas por India, e
incluso las suyas, estarían sumergidas. Ver para. 213.

2015, pp. 373 - 414
A continuación, demostrando que en relación con la estabilidad de las

fronteras internacionales cualquier distinción es artificiosa83, el Tribunal señaló
que la función de la frontera establecida en el proceso de delimitación no es
otra que asegurar que las relaciones entre los Estados concernidos sean pacíficas
con el pasar de los años y no solamente por un corto período de tiempo. Por su
relevancia se transcriben in extenso las consideraciones del tribunal:
“216. The Tribunal notes that maritime delimitations, like land boun-
daries, must be stable and definitive to ensure a peaceful relationship
between the States concerned in the long term. As the International Court
of Justice noted in its decision in the Temple of Preah Vihear case, “[i]n
general, when two countries establish a frontier between them, one of the
primary objects is to achieve stability and finality” (Merits, Judgment of
15 June 1962, I.C.J. Reports 1962, p. 6 atp. 34). The same consideration
applies to maritime boundaries.
217. In the view of the Tribunal, neither the prospect of climate change
nor its possible effects can jeopardize the large number of settled mari-
time boundaries throughout the world. This applies equally to maritime
boundaries agreed between States and to those established through
international adjudication”84. (Destacado fuera de texto).
Los párrafos siguientes en el razonamiento del Tribunal defienden la preva-
lencia de la realidad actual por sobre consideraciones sobre el futuro próximo
o remoto de las formaciones marítimas. Al efecto, se invoca la importancia
económica de los recursos de la plataforma continental y se apela a conside-
raciones pragmáticas. Nuevamente, por estimarse altamente relevante para el
lector, se traducen los párrafos relevantes en su totalidad:
“218. The importance of stable and definitive maritime boundaries is all
the more essential when the exploration and exploitation of the resour-
ces of the continental shelf are at stake. Such ventures call for important
investments and the construction of off-shore installations, including
those governed by the Convention in Parts VI and XI and in article 60.
Bangladesh rightly points out the importance of such resources to a he-
avily populated State with limited natural resources. In the view of the
Tribunal, the sovereign rights of coastal States, and therefore the maritime
83
Para una discusión litigiosa que pone en evidencia que la “permanencia” y “estabilidad” no son
atributos exclusivos de las fronteras terrestres sino también de las marítimas, ver: Delimitation of the
Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (1984), p. 265 y Case concerning the delimitation of
maritime boundary between Guinea-Bissau and Senegal (1989), pp. 144 y ss, para. 63 y ss.
84
public of Bangladesh and the Republic of India (2014), p. 63, paras. 216-7.

2015, pp. 373 - 414
boundaries between them, must be determined with precision to allow for

development and investment. The possibility of change in the maritime
boundary established in the present case would defeat the very purpose
of the delimitation”85. (Destacado fuera de texto).
Posteriormente, el Tribunal apela a los avances científicos actuales para
señalar que el problema del sumergimiento de los puntos de base, aunque
teórica e históricamente relevante, es de fácil solución en la actualidad pues la
tecnología satelital permite ubicar de forma sencilla puntos geodésicos en el mar:
“The Tribunal further notes that the problem has been greatly simplified
by modern technology. Whereas it was important in the past to rely on
permanent coastal features for the identification of boundaries at sea,
satellite navigation systems now allow users of the oceans to easily locate
any geodetic point without resorting to the actual physical features used
at the date of delimitation”86. (Destacado fuera de texto).
Nuevamente, las consideraciones del Tribunal resultan de un gran valor
práctico para Estados-Islas enfrentados a un no tan hipotético escenario de des-
aparición de su territorio como consecuencia del incremento del nivel del mar.
La posición del Tribunal es clara: no existe diferencia entre los justificantes de
la estabilidad de las fronteras terrestres y las marítimas –establecidas por mutuo
acuerdo o por decisión judicial–. Según lo señala y reitera enérgicamente el
Tribunal, la estabilidad es el objeto mismo del procedimiento de delimitación,
siendo esta una herramienta que asegura la paz y seguridad en la región. Por lo
tanto, la posibilidad de cambio en el límite marítimo establecido “frustraría el
propósito mismo de la delimitación”. Así mismo, el Tribunal destacó que siendo
clara la relevancia de la estabilidad en la delimitación marítima, esta se torna
aún más esencial en relación con la exploración y explotación de los recursos
de la plataforma continental, pues conociéndose con claridad los límites de los
derechos soberanos sobre esta, el Estado costero podrá autorizar los respectivos
proyectos de inversión que promuevan su crecimiento económico y desarrollo.
De esta forma, el Tribunal en el caso de Bangladesh e India resolvió de
forma afirmativa la cuestión sobre la viabilidad de la delimitación marítima en
escenarios de inestabilidad geográfica tan extrema como los propiciados por el
cambio climático. En consideración de los autores, la decisión final del Tribunal
es afortunada, de forma llana y simple, porque ante las diferentes posibilidades
de definición, el Tribunal escogió aquella que favorecía la paz y el mantenimiento
del orden de las fronteras marítimas en un escenario susceptible de generar caos.
85
Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration (2014), p. 63, paras. 216-7.
86
public of Bangladesh and the Republic of India (2014), p. 63, para. 218.

2015, pp. 373 - 414
Así mismo, consideramos que los argumentos que soportan esa decisión
disponen de la consistencia jurídica suficiente para ser aplicados de manera
convincente en otros supuestos fácticos. En efecto, la decisión final del Tribunal
no se limita a reproducir decisiones judiciales previas en relación con la esta-
bilidad de las fronteras, y por el contrario, las acompaña con consideraciones
de carácter técnico, pragmático y otros que, aunque económicos ab initio, se
fundamentan en una preocupación por la supervivencia misma del Estado y
de su población. Finalmente, se trata de un pronunciamiento que cumple con
una función social verificable pues, al dar cuenta de una dificultad moderna,
se vale de las herramientas que la misma modernidad ofrece para resolverla de
manera satisfactoria a los intereses de la comunidad internacional.
4. Conclusiones
Contrario a lo expresado por los Estados demandados de nuestro caso hi-
potético, la decisión de un Estado Isla amenazado por el cambio climático de
acudir ante la Corte Internacional de Justicia con el propósito de que las fronteras
marítimas con sus Estados vecinos se resuelvan con efectos de cosa juzgada no
es “sorpresiva”, “mezquina”, “ilegal” y “torpe”.
En efecto, el acceso a la Corte Internacional de Justicia o ante cualquier
otro tribunal es consistente con la obligación de los Estados de resolver sus
controversias a través de mecanismos pacíficos, razón por la cual no constituye
una actuación inamistosa. No se trata tampoco de una actuación torpe porque
como lo demuestra la decisión del Tribunal en el caso entre Bangladesh e India,
la delimitación marítima no se ve frustrada por el sumergimiento futuro de los
puntos de base y, por el contrario, cuando esta se gesta en sede de adjudicación
tiene como resultado un fallo con fuerza de cosa juzgada y que, por lo tanto,
no puede ser alterado por el sumergimiento posterior de una parte o incluso de
la totalidad del territorio estatal.
Sobre este último punto debemos señalar que los efectos de la cosa juzga-
da de las decisiones de la Corte Internacional de Justicia, esto es, su carácter
vinculante, final y definitivo, solo podrían verse afectados a través del recurso
de revisión previsto en el artículo 61 de su Estatuto, curso de acción altamente
reglado y restringido desde su concepción87.
Sin perjuicio de lo anterior, el carácter sorpresivo del recurso ante la Corte
Internacional de Justicia, o ante otro tribunal internacional, no vicia o deslegi-
tima el uso del recurso en sí mismo. En primer lugar, porque por regla general
el acceso a la Corte no está condicionado a la aproximación diplomática
87
Sobre la precisión que el hecho no debe ocurrir con posterioridad al fallo cuya revisión se solicita,
ver: Application for Revision of the Judgment of 11 July 1996 in the Case concerning Application of
the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (2003), p. 30.

2015, pp. 373 - 414
previa entre las partes, inter alia, a través de la negociación o la conciliación88,

requiriéndose entonces una referencia expresa para que una actuación tal sea
exigible. En segundo lugar y en relación con el punto anterior, basta con recordar
que los Estados son libres de condicionar su consentimiento a la jurisdicción
de la Corte al agotamiento previo de negociaciones en relación con la materia
objeto de la disputa89. Adicionalmente, en ausencia de un limitante semejante,
la demanda ante la Corte, cuando ambos han manifestado inequívocamente su
consentimiento a la jurisdicción, ofrece una ventaja diplomática importante y
una alternativa en aquellos casos en donde la negociación de un tratado no se
observa factible, o las prolongaciones típicas de las negociaciones simplemente
no lo hacen atractivo90.
De otra parte, la posición de los autores es que la decisión del Tribunal
constituido bajo el Anexo VII de la Convención sobre el Derecho del Mar en el
Arbitraje sobre la Frontera Marítima en la Bahía de Bengala entre Bangladesh
e India puede y debe servir de directriz y complementar, desde lo jurídico, los
actuales esfuerzos que los Estados-Islas despliegan en los planos políticos y
diplomáticos.
Entre estas actuaciones históricas de los Estados-Islas se destaca la del
Presidente de las Maldivas, Mohamed Nasheed91, quien se sumergió bajo el
mar junto con sus Ministros a efectos de firmar una declaración que establecía
el compromiso de unirse en un esfuerzo global para contrarrestar el aumento
de la temperatura del planeta92. En esta iniciativa se hizo énfasis en que, de
no contrarrestarse el incremento de temperatura provocado por el cambio
climático, las Maldivas se convertirían en un territorio inhabitable a finales
del siglo XXI. Así mismo, se proyectó que el 15% de la capital Malé estaría
sumergida para el 2025 y el 50% para el 210093. En 1987 el Presidente Abdul
Gayoom ya se había pronunciado al respecto ante la Asamblea General de
88
Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002), (2006), p. 6.
Al respecto ver el artículo 21 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
89
Formas de Discriminación Racial (1965).

90
En su fallo en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la Corte Internacional de
Justicia citó la jurisprudencia previa de la Corte Permanente de Justicia Internacional para señalar que
“the judicial settlement of international disputes ‘is simply an alternative to the direct and friendly
settlement of such disputes between the parties’ (P.C.I.J., Series A, Nº 22, at p. 13)”. North Sea Conti-
nental Shelf (1969), p. 87.
91
Las Maldivas tienen una elevación promedio de 1,5 metros sobre el nivel del mar y, por lo tanto,
una elevación de las aguas de tan sólo 0,49 metros implicaría que gran parte del archipiélago que
conforma este Estado resulte inundada para el 2100. Knox (2009), p. 480.
Olivia Lang, Maldives Leader in Climate Change Stunt, BBC News, Oct. 17/2009, http://news.bbc.
92
co.uk/2/hi/8312320.stm [visitado el 12/12/2014].

93
Gagain (2012), p. 80.

2015, pp. 373 - 414
las Naciones Unidas afirmando que el incremento del nivel del mar tendría
como efecto: “the death of a nation”. Posteriormente, un grupo de pequeños
Estados-Isla conformaron una organización denominada “Association of Small
Islands States”, por medio de la cual reclamaban la reducción de las emisiones
de gases de efecto invernadero.
Sin perjuicio de lo anterior, las Maldivas han planeado medidas de adapta-
ción a largo plazo consistentes, inter alia, en movilizar un gran número de sus
habitantes a islas más grandes como parte de lo que denominan “Safe Islands
Projects”. Este proyecto va acompañado de la construcción de islas artificiales
de mayor elevación y el establecimiento de un fondo financiero para la compra
de nuevas tierras con el fin de relocalizar a la población. También fue construido
“The Great Wall Of Malé”, un muro alrededor de la capital que busca mitigar
los efectos de las inundaciones
En este contexto, los Estados-Isla, que día a día pierden la batalla frente
al mar, pueden hacer uso de la delimitación marítima para hacer valer en el
futuro y de manera estable y permanente los puntos de base hoy fijados en las
cartas de gran escala que reconocen como oficiales. Se trata entonces de que
los Estados-Isla introduzcan en la defensa jurídica de sus derechos marítimos
el argumento de la estabilidad de las fronteras marítimas. Para este efecto, los
Estados-Isla pueden hacer suyas las consideraciones del Tribunal que resolvió
la controversia entre Bangladesh e India, el cual encontró en la necesidad de
garantizar a los Estados el acceso, disfrute y disposición de sus recursos natu-
rales, un argumento poderoso a favor de la viabilidad de la delimitación en
escenarios de altísima inestabilidad. Así mismo, los argumentos del Tribunal
sobre los avances de la tecnología y su utilidad para ubicar coordenadas geo-
gráficas pueden usarse para enfrentar las preocupaciones de quienes prefieren
puntos de base visibles.
En todo caso, la decisión de un Estado de acudir ante la Corte Internacional
de Justicia genera importantes obstáculos procedimentales que deberán ser
solventados de manera previa. En primer lugar, es necesario verificar que to-
dos y cada uno de los Estados concernidos ha consentido a la jurisdicción de
la Corte sobre la materia objeto de disputa. En segundo lugar, un Estado-Isla
en una situación tan precaria y extrema como la que enfrentaba la hipotéti-
ca República de Andrea al momento de presentar su Solicitud, deberá estar
preparada para afrontar un eventual debate en relación con los denominados
prerrequisitos de jurisdicción. En efecto, aunque aún no ocurre en la práctica de
la Corte, sigue siendo teóricamente viable que un demandante refute el estatus
de “Estado” de su contraparte y, con ello, su derecho a comparecer ante la
Corte en los términos del artículo 34 del Estatuto. En todo caso, como ya vimos,
a pesar de que los prerrequisitos estatutarios contenidos en los artículos 34 y
35 no dependen del consentimiento estatal, la Corte Internacional de Justicia

2015, pp. 373 - 414
parece estar dispuesta a obviar la cuestión sobre la existencia o desaparición

del Estado en el evento en que no evidencie la existencia de un debate entre
las partes a este respecto.
Según fue expuesto por los autores, en ausencia de un fundamento jurídico,
la aproximación de la Corte parece responder a consideraciones pragmáticas
y al propósito de no propiciar una politización innecesaria del debate jurídico.
Nuestra posición no es del todo crítica frente a la aproximación de la Corte
pues, como fue analizado, la falta de claridad del derecho internacional en este
ámbito no favorece la predictibilidad y, por lo tanto, la decisión de no abordar
este debate está acorde con los límites de la función judicial.
1. Libros o capítulos de libro
Brown, E.D. (1994): The International Law of the Sea, Introductory Manual
(Aldershot, Dartmouth), pp. 149-150.
Brownlie, Ian (2008): Principles of Public International Law, 7th edition (Oxford,
Oxford University Press).
Chen, Ti-Chiang (1951): The International Law of Recognition with special re-
ference to Practice in Great Britain and the United States (London, Stevens
& Sons Limited).
Crawford, James (2006): The Creation of States, 2nd ed. (Oxford, Oxford
University Press).
Dupuy, René Jean y Vignes, Daniel (1991), A Handbook on the New Law of the
Sea (Hingham Massachusetts, Kluwer).
Fuentes, Ximena (2014): “Latin American States and the International Court of
Justice”, en: Klein Nataly (ed), Litigating International Law Disputes, Weighing
the Options (Cambridge, Cambridge University Press).
Grant D., Thomas (1999): The recognition of States: Law and Practice in Debate
and Evolution (Westport, Greenwood Publishing Group).
Lauterpacht, Hersch (1948): Recognition in International Law (Cambridge,
Cambridge University Press).
Raic, David (2002): Statehood and the Law of Self-determination (The Hague,
Kluwer Law International).
Shany, Yuval (2014): Assessing the Effectiveness of International Courts (Oxford,
Oxford University Press).
Schoiswohl, Michael (2004): Status and (Human Rights) Obligations of non-
recognized De Facto Regimes in International Law: The case of Somaliland
(Leiden, Boston, Martinus Nijhoff Publishers).

2015, pp. 373 - 414
Rayfuse, Rosemary y Scott, Shirley V. (eds.) (2012): International Law in the Era
of Climate Change (Northampton Massachusetts, Edward Elgar Publishing
Limited).
2. Artículos académicos
Atapatty, Sumudu (2009-2010): “Climate Change, Human Rights, and Forced
Migration: Implications for International Law”, en: 27 Wis. Int’l L.J, p. 607.
Barton, Philip (2001): “State Responsibility and Climate Change: Could
Canada be Liable to Small Island States?”, en: 11 Dalhousie Journal of
Legal Studies, p. 83.
Duong, Tiffany T.V. (2009-2010): “When Islands Drown: The Plight of “Climate
Change Refugees” and Recourse to International Human Rights Law”, en:
31 U.Pa. J, Int’l L., p. 1234.
Davis, Joy-Dee. (2005): “State Responsibility for Climate Change: The Case of
the Maldives”, en: Master of Arts in Law and Diplomacy Thesis, The Fletcher
School, p. 49.
Diaz, Leticia, Dubner, Barry et al. (2007), “When is a ‘rock’ an ‘island’?-Another
unilateral declaration defies “’norms’ of international law, en: 15 Michigan
State Journal of International Law, p. 533.
Dubner, Barry (1995), “The Spratly “Rocks” Dispute-A “Rockapelago” Defies
Norms of International Law”, en: 9 Temp. Int’ L & Comp. L.J., p. 300.
Knox, John (2009): “Linking Human Rights and Climate Change at the United
Nations”, en: 33 Harv. Envtl. L. Rev., p. 480.
Mcleman, Robert (2009-2010): “Climate Change Migration, Refugee Protection,
and Adaptive Capacity-Building”, en: 4 McGill Int’l J. Sust. Dev. L. &Pol’y
1 2008.
Stanimir A. Alexandrov (2006), “The Compulsory Jurisdiction of the International
Court of Justice: How Compulsory is it?”, en: Chinese Journal of International
Law (Vol. 5, Nº 1), 29-38.
Stallard, Hannah (2009): “Turning up the Heat on Tuvalu: An Assessment of
Potential Compensation for Climate Change Damage in Accordance with
States Responsibility under International Law”, en: 15 Canterbury L. Rev.,
pp. 165-176.
Tol, Richard y Verheyen, Roda (2004): “State responsibility and compensation for
climate change damage: a legal and economic assessment”, en: 32 Energy
Policy, p. 1112.
3. Otros documentos académicos

Declaration of the United Nations on the Human Environment (Stockholm),
U.N. Doc. A/Conf.48/14/Rev. 1 (1973).

2015, pp. 373 - 414
ILC, Draft Articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous

Activities, with commentaries, UN GAOR, 56th Sess., Supp. Nº 10, UN
Doc. A/56/10 (2001) 377.
ILC Draft Articles on State Responsibility of States for the Internationally Wrongful
Acts with Commentaries, Yearbook of the International Law Commission,
2001, Vol. II, Part Two, pp. 34 y ss.
ILC, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the
Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group
of the International Law Commission, Finalized by Martti Koskenniemi, A/
CN.4/L.882, 13 April 2006, p. 240, para. 475.
ILC, Report of the International Law Commission Covering the Work of its Eight
Session, U.N. GAOR 11th Sess., Supp. Nº 9, pp. 16-17, U.N. Doc. A/3159 (1956).
IPCC, Regional Impacts of Climate Change: An Assessment of Vulnerability
(1998).
Park, Susin. Head, UNHCR Office for Switzerland and Liechtenstein. Climate
Change and the risk of statelessness: The Situation of low-lying Island
States. Legal and protection policy research series. Division of International
Protection United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR),
may 2011.
Rio Declaration on Environment and Development (Rio de Janeiro), UN Doc.
A/CONF.151/26 (Vol. I).
Imperial Conference, Report of Inter-Departmental Committee on the Limits of
Territorial Waters, Document T.118/118/380 (1924), p. 5.
4. Documentos electrónicos
Gagain, Michael (2012): “Climate Change, Sea Level Rise, and Artificial
Islands: Saving the Maldives’s Statehood and Maritime Claims through the
Constitution of the Oceans”, p. 99. Disponible en: http://www.colorado.
edu/law/sites/default/files/GAGAIN%20_correctedv2_.pdf [visitado el
18/12/2014].
Lang, Olivia (2009): “Maldives Leader in Climate Change Stunt”, en: BBC
News, Oct. 17/2009. Disponible en: http://news.bbc.co.uk/2/hi/8312320.
stm[visitado el 21/12/2014].
United Nations (1989): “Office for Ocean Affairs and the Law of the Sea,
Baselines: An Examination of the Relevant Provisions of the United Nations
Convention on the Law of the Sea”. Disponible en: http://www.un.org/depts/
los/doalos_publications/publicationstexts/The%20Law%20of%20the%20
Sea_Baselines.pdf [visitado el 19/11/2014].

2015, pp. 373 - 414
Villalta, Ana Elizabeth (2006): “La Contribución de América al Derecho

Internacional”, p. 65. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/59-94%20
Villalta%20def.pdf [visitado el 10/08/2014].
Normas jurídicas citadas

Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, 1833 UNTS 3.
Convenio de Ginebra sobre Mar Territorial y Zona Contigua, 516 UNTS 205.
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, 1771 UNTS 107.
Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados.
Montevideo, 1933, 165 LNTS 19.
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, 21 de diciembre de 1965, 660 UNTS 195.
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 33UNTS 993.
Bosnia Herzegovina v. Yugoslavia (1996): Application of the Convention on
the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Preliminary
Objections, Judgment, en: 1. C. J. Reports, p. 613, para. 25 in fine.
Argentina v. Uruguay (2010): Pulp Mills on the River Uruguay, Judgment, en:
I.C.J. Reports, p. 14 para.193.
Bangladesh and India (2014): Award in the matter of the Bay of Bengal Maritime
Boundary Arbitration between The People’s Republic of Bangladesh and the
Republic of India, en: The Hague, 7 July.
Benin/Niger (2005): Frontier Dispute Judgment, en:I.C.J. Reports, p. 90.
Bosnia-Herzegovina v Yugoslavia (2003): Application for Revision of the Judgment
of 11 July 1996 in the Case concerning Application of the Convention on the
Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia-Herzegovina v
Yugoslavia), Preliminary Objections (Yugoslavia v Bosnia and Herzegovina),
Judgment, en: I.C.J. Reports.
Cameroon v. United Kingdom (1963): Case concerning the Northern Cameroons,
Preliminary Objections, Judgment of 2 December 1963, en: I.C. J. Reports,
p. 15, p. 29.
Portugal v. India (1957): Case concerning right of passage over Indian territory
(Preliminary Objections), Judgment of November 26th, 1957, en: I.C.J.
Reports, p. 125.
Case concerning the delimitation of maritime boundary between Guinea-Bissau
and Senegal, 31 July 1989.
Italy v. France (1954): United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland
and United States of America Case of the monetary gold removed from

2015, pp. 373 - 414
Rome in 1943 (Preliminary Questions), Judgment of June 15th, 1954, en:

I.C.J. Reports, p. 19.
United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania (1949):
Corfu Channel case Judgment of December 15th, 1949, en: I.C.J. Reports,
p. 244. United States/Canada (1984): Delimitation of the Maritime Boundary
in the Gulf of Maine Area, Judgment, en: I.C.J. Reports.
Democratic Republic of the Congo v. Rwanda (2006): Armed Activities on
the Territory of the Congo (New Application: 2002), Jurisdiction and
Admissibility, Judgment, en: I.C.J. Reports, p. 6.
Democratic Republic of the Congo v. Rwanda (2006): Jurisdiction and
Admissibility, Judgment, en: I.C.J. Reports, p. 40, para. 90.
Djibouti v. France (2008): Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal
Matters, Judgment, en: I.C.J. Reports, p. 177.
Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa (1962): South West Africa
Preliminary Objections, Judgment, en: I.C.J. Reports, p. 328.
(France v. Norway), Certain Norwegian Loans Judgment, I.C.J. Reports 1957, p. 25
Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Judgment of 7 June 1932,
P.C.I. J., Series A/B, Nº 46, p. 161.
Georgia v. Russian Federation (2011):, Application of the International Convention
on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian
Federation), Preliminary Objections, Judgment, en: I.C.J. Reports, p. 70.
Germamy v. Italy: Greece Intervening (2012): Jurisdictional Immunities of the
State, Judgment, en: I.C.J. Reports, p. 99.
Colombia v. Perú (1951): Haya de la Torre case, en: I.C. J. Reports, pp. 78-79.
Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase
(1950): Advisory Opinion, en: I.C.J. Reports, p. 74.
Islamic Republic of Iran v. United States of America (2003): Oil Platforms (Islamic
Republic of Iran v. United States of America), Judgment, en: I.C.J. Reports, p. 161.
Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (1996): Advisory Opinion, en:
I.C.J. Reports, p. 226, para. 29.
Libyan Arab Jamahiriya/Chad “Territorial Dispute (1994): Judgment, en: I.C.J.
Reports, p. 6.
Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom (1998): Questions of Interpretation
and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial
Incident at Lockerbie), Preliminary Objections, Judgment, en: I. C.J. Reports,
p. 23, para. 36.
Marshall Islands v. Pakistan: Case concerning Negotiations relating to Cessation of
the Nuclear Arms Race and to Nuclear Disarmament, Application Instituting
Proceedings against Pakistan/United Kingdom/India, submitted on 24 April 2014.

2015, pp. 373 - 414
Nauru v. Australia (1992): Certain Phosphate Lands in Nauru, Preliminary

Objections, Judgment, en: I.C.J. Reports, p. 240.
The Netherlands/United States of America: Island of Palmas case Award of 4
April 1928, en: UNRIAA (Vol. II), pp. 845 y 839.
Nicaragua v. Colombia (2012): Territorial and Maritime Dispute, Judgment, en:
I.C.J. Reports, p. 624, p. 673, para. 138.
Nicaragua v. Costa Rica (2013): Construction of a Road in Costa Rica Along the
San Juan River, Order, en: I.C.J, 13 December, para. 9.
Nicaragua v. Honduras (2007): Territorial and Maritime Dispute between
Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea Judgments, en: I.C.J. Reports,
p. 659.
North Sea Continental Shelf (1969): Judgment, en: I.C.J. Reports.
Opinion No 1 of the Arbitration Commission of the Peace Conference on
Yugoslavia (1992):31 ILM 1494, pp. 1492-1497 (opinion no. 1).
Pakistan v. India (2000): Aerial Incident of 10 August 1999 Jurisdiction, Judgment,
en:I.C.J. Reports, p. 24, para. 26.
Peru v. Chile (2008): Case concerning the Maritime Dispute Application institu-
ting proceedings, 16 January. Disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/
files/137/14385.pdf. [visitado el 28/06/2014].
Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo (2012): Ahmadou
Sadio Diallo Compensation, Judgment, en: I.C.J. Reports, p. 324.
Romania/Ukraine (2009): Maritime Delimitation in the Black Sea, en: I.C.J
Reports, p. 105, para. 127.
Serbia and Montenegro v. Belgium (2004): Legality of Use of Force Preliminary
Objections, Judgment, en: I.C.J. Reports, p. 279.
The Former Yugoslav Republic of Macedonia v. Greece (2011): Application of
the Interim Accord of 13 September 1995, Judgment of 5 December 2011,
en: I.C.J. Reports, p. 644.
United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Judgment, en: 1. C. J.
Reports, p. 20, para. 37.

2015, pp. 373 - 414
ISSN 0717 - 2877
La medida cautelar innominada y anticipatoria en el proceso de responsabilidad
del Estado por desplazamiento forzado en Colombia
Diego Armando Yáñez Meza
Trabajo recibido el 20 de octubre del 2014 y aprobado el 20 de marzo del 2015
La medida cautelar innominada y anticipatoria

en el proceso de responsabilidad del Estado por
desplazamiento forzado en Colombia*
The innominate precautionary measure and anticipatory in the process
of state responsibility because of forced displacement in Colombia
Diego Armando Yáñez Meza**

…la garantía cautelar está destinada, más que a hacer justicia,
a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra…
…es la sombra que precede al cuerpo…1
Resumen
En la actualidad colombiana la pretensión cautelar suscita múltiples desafíos en torno a la
prometida protección efectiva de los derechos. Cierto sector de la doctrina proclama sus virtudes
frente a la congestión judicial y el retardo irrazonable de los procesos judiciales; otros guardan
serias reservas frente al poder del juez y la indefinición de límites claros frente al alcance de la
eventual orden cautelar. En este nuevo escenario de debate académico y en observancia de un
problema propio del contexto social colombiano en las víctimas del desplazamiento forzado,
se aborda el examen descriptivo, analítico, correlacional y propositivo, en aras de establecer
* El presente artículo de investigación e innovación hace parte del proyecto de investigación “La
medida cautelar en el proceso de responsabilidad extracontractual del Estado por desplazamiento
forzado en Colombia” desarrollado por el Grupo de Investigación en Derecho Público y Semillero de
Investigación en Derecho Administrativo “Louis Antoine Macarel” de la Universidad Libre Seccional
Cúcuta, Colombia, adscrito a la línea de investigación “Conocimiento, innovación y desarrollo soste-
nible regional”, sublínea “Justicia, derecho procesal y sistema penal acusatorio”. El autor agradece la
contribución al proceso investigativo como Semilleros de investigación a los estudiantes Bayron Omar
Albarracín Monsalve, Ana Milena Chaustre González, Paola López Guerrero, María Victoria Carvajalino
Clavijo, Paola Andrea Cárdenas Andrade, Andrea Esther Rincón Jaimes, Daniela Laguado Salazar, Daniela
Ramírez López, Camilo Andrés Prada Álvarez; así mismo, manifiesta la contribución al proceso investigativo
como Auxiliar de investigación del estudiante Jeferson Arley Castellanos Castellanos.
** Director Grupo de Investigación en Derecho Público y del Semillero de Investigación en Derecho
Administrativo “Louis Antoine Macarel” de la Universidad Libre Seccional Cúcuta. Docente en la cátedra
Derecho Administrativo General y Colombiano & Responsabilidad Civil. Abogado, Universidad Libre
Seccional Cúcuta. Especialista en Derecho Público, Universidad Externado de Colombia. Magíster en
Derecho Administrativo (Investigativa), Universidad Externado de Colombia. Magíster (C) en Derecho
Procesal Contemporáneo (Investigativa), Universidad de Medellín. Doctorando (C) en Derecho Procesal
Contemporáneo, Universidad de Medellín. Autor de distintos libros y artículos de investigación. Correo
electrónico: diego.yanez@unilibrecucuta.edu.co; diegoymezabogado@gmail.com.
11
Calamandrei (1962), p. 421.

2015, pp. 415 - 438
Artículos de Investigación / Research Articles Diego Armando Yáñez Meza
la procedencia de una orden cautelar en el contexto de los procesos de responsabilidad –los

cuales se caracterizan por su morosidad, etc.–, que garantice el derecho a la reparación en su
dimensión compensatoria –pago cautelar del perjuicio moral y por alteración de las condiciones
de existencia– y sobre el derecho de propiedad en el otorgamiento de condiciones de seguridad
en el sitio de expulsión tan pronto ocurren los actos que causan el éxodo que constriñe al traslado
involuntario.
Abstract
This document provides a succinct description of the many challenges that arise in the
current Colombian proceeding regulation regarding the injunction and the effective protection
of the rights of individuals; while some indoctrinators expose the advantages that this regulation
presents for the decongestion of court offices and the course of the processes within a reasonable
time, others point out the problems that may occur in relation to the power of the judge and
the inadequate definition of the limits of that power and the scope of the injunction. In this new
scenario, the focus of this paper contains a descriptive, analytic and correlational examination
in the Colombian social context of processes involving victims of forced displacement, in order
to establish the rationality of a measure of caution into processes responsibility which are
characterized by their delinquency, among other problems, proposing mechanisms to ensure
effectiveness and guarantee the right to reparation in its compensatory dimension; payment of
pecuniary damage and altering conditions of existence, and the right of property in the granting
of security conditions in the site as soon removal acts that cause displacement and constrain the
displacement occurs.
Palabras clave
Medida cautelar innominada, Responsabilidad del Estado, Desplazamiento forzado,
Derecho a la reparación, Derecho de propiedad, Reforma procesal administrativa
Key words
Innominate injunction, State responsibility, Forced displacement, The right to redress,
Right to property, Administrative procedure reform
1. Introducción
La situación de las personas víctimas del desplazamiento forzado en
Colombia descubrió en la jurisprudencia de la Corte Constitucional la existencia
de un Estado de Cosas Inconstitucional2 que, en vigencia de la Constitución
Política de 1991, precisa que los hechos en los que se desenvuelve la vida de
estas personas son contrarios a la Constitución. Este fenómeno calificado en
doctrina como “el flagelo más ignominioso, que atenta contra la convivencia
pacífica del tejido social colombiano”3 y que al mes de septiembre del año 2014
revela que en el país existen cinco millones ochocientos noventa y siete mil
cuatrocientos treinta y cinco víctimas por esta causa4, enfrenta al Estado a uno
2
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela 025. 22 de enero del 2004.
3
Álvarez (2008), p. 13.
4
Unidad para la atención y reparación integral a las víctimas (2014).

2015, pp. 415 - 438
La medida cautelar innominada y anticipatoria en el proceso de
responsabilidad del Estado por desplazamiento forzado en Colombia
de los problemas más complejos5 al verse comprometidos los derechos sobre

sujetos que ostentan una especial protección constitucional y cuya condición
debe ser atendida desde i) la perspectiva de un enfoque de asistencia social y
ii) de un enfoque de derechos –en el cual se ubica el derecho a la reparación
del daño–.
Esa relación numerosa de derechos fundamentales comprometidos en el iter
de los hechos que configuran el desplazamiento forzado6, frente al derecho a
la reparación integral del daño causado y desde una perspectiva judicial de la
reparación7, encuentra en el ordenamiento jurídico y en el derecho contencioso
administrativo como procesos adecuados para pretender la garantía efectiva del
derecho en comento a los medios de control de reparación directa y de grupo8.
Conforme a la línea jurisprudencial existente en las providencias del Consejo
de Estado en Colombia9 este es un juicio de responsabilidad que se construye
dentro del sistema subjetivo de responsabilidad del Estado, en la falla en la
prestación del servicio de seguridad y protección a cargo de, principalmente,
La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y Policía Nacional.
En los procesos contenciosos de responsabilidad patrimonial y administra-
tiva referidos en la línea jurisprudencial analizada10no existe antecedente que
permita evidenciar la solicitud, decreto o práctica de una medida cautelar en
las pretensiones de responsabilidad del Estado desde perspectiva alguna; cier-
tamente, bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo –en adelante
CCA– al estar limitado el derecho procesal administrativo a la exclusividad
de la medida de suspensión provisional de los actos administrativos11, el juez
y el litigante en Colombia no estaban habilitados para innovar en el asunto.
Podría afirmarse que en esta materia la creatividad de quien pedía justicia –el
litigante– y de quien la otorgaba –el juez administrativo– estaba condenada y
el derecho a la reparación sacrificado en el tiempo. Esta fue y es una realidad
5
Alpargatero (2011), pp. 1-118.
6
Yáñez (2013 a), p. 216.
7
Peña (2011), p. 12.
8
Consúltese al respecto: Decreto Ley Nº 01, de 1984, art. 86; Ley Nº 1437, de 2011, art. 140; Cons-
titución Política de Colombia, de 1991, art. 88, inciso 2º.
9
Yáñez (2013 b), pp. 13-46.
10
La línea jurisprudencial existente en las decisiones del Consejo de Estado colombiano y que en la
presente investigación se emplea, se construye desde el año 2002 hasta el año 2010, fechas en las cuales
se emite la primera y última decisión en la materia –sentencia fundadora y arquimédica–. Consúltese
frente a la metodología de análisis de jurisprudencia: López (2006), pp. 1-366. Para el período reseñado
aún no había entrado en vigencia en Colombia el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo: Ley 1437, de 2011; para la época indicada se encontraba en vigencia el
Código Contencioso Administrativo: Decreto Ley Nº 01, de 1984.
11
Consúltese al respecto: Decreto Ley Nº 01, de 1984, arts. 152-159.

2015, pp. 415 - 438
de la práctica judicial en Colombia y una perspectiva teórica del problema

jurídico que se plantea.
Debe señalarse que no existen estudios realizados por la doctrina colom-
biana y la jurisprudencia contencioso-administrativa a partir de las decisiones
del máximo tribunal contencioso administrativo, respecto al problema que en
esta investigación se plantea.
Desde este enfoque se navega a hombros de gigantes junto a la más autori-
zada doctrina en la teoría tradicional de las medidas cautelares12, presentando
un nuevo enfoque en su aplicación a partir de la tragedia de las víctimas de
desplazamiento forzado en Colombia y desde el ámbito del derecho de la res-
ponsabilidad y la reparación.
2. Planteamiento del problema

El juicio de responsabilidad extracontractual del Estado por desplazamiento
forzado se define, dada la magnitud actual de víctimas, como uno de los desafíos
más complejos al cumplimiento de los fines esenciales del Estado precisados en
la Constitución Política de 199113. Sin lugar a dudas, frente al daño causado el
Estado incumple contenidos obligacionales de carácter constitucional, lo cual,
junto a otros elementos, genera responsabilidad constitucional ante la lesión
–amenaza, vulneración o daño– de derechos fundamentales con el consecuente
deber de reparación integral14. En este contexto, la presente investigación pre-
tende –en el ejercicio de las típicas, en otrora acciones de reparación definidas
por el legislador en Colombia en el medio de control de reparación directa y
de grupo– establecer la procedencia de la acción cautelar anticipatoria e in-
nominada frente a la protección del derecho a la reparación en su dimensión
compensatoria y en la garantía efectiva del derecho de propiedad en los procesos
donde se discute la responsabilidad del Estado por desplazamiento forzado, una
responsabilidad que es de naturaleza extracontractual15.
La singularidad en relación al mentado proceso de responsabilidad se en-
cuentra en que a pesar de la existencia de más de cincuenta años de conflicto
armado interno, el Consejo de Estado colombiano tan solo ha emitido seis
decisiones frente al problema jurídico de responsabilidad patrimonial y admi-
nistrativa del Estado por desplazamiento forzado y, en consecuencia, solo un
12
Marinoni (2010), Balcázar (2010), Fábrega (1998), Calamandrei (2005).
13
Constitución Política de Colombia, de 1991, art. 2.
14
Ley Nº 446, de 1998, art. 16. “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante
la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá
los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
15
Consúltese al respecto: Sarmiento (2013), pp. 217-247.

2015, pp. 415 - 438
diminuto número de colombianos ha encontrado en la justicia la protección de

su derecho a la reparación. De este conjunto de providencias cinco corresponden
al medio de control de grupo y una al de reparación directa16; en ninguno de
estos procesos y en toda la historia de la jurisdicción contencioso-administrativa
en Colombia se han adoptado medidas cautelares de ninguna naturaleza en
esta pretensión.
De otra parte, se evidencia desde la responsabilidad internacional de los
Estados por desplazamiento forzado en las decisiones de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
que este sistema ha permitido la adopción de medidas provisionales y cautelares
para i) la protección de la vida e integridad personal y ii) frente a la garantía
de las condiciones de seguridad necesarias para que se respete el derecho a la
libre circulación de las personas y de aquellos que se vieron forzados a despla-
zarse a otro lugar para que puedan regresar a sus hogares si lo desean17. En este
escenario, el juez internacional ha asumido en la lógica de la acción cautelar
un papel más activo que el juez colombiano frente a la protección cautelar de
ciertos derechos de la población desplazada.
3. Hipótesis
Consideramos que la inactividad y el contraste existente entre el papel
del juez en Colombia y el juez internacional18, con la reciente expedición del
Código General del Proceso19 –en adelante CGP– y el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo20 –en adelante CPACA– debe
cambiar; en virtud de estas novedades legislativas procesales ahora el juez en
Colombia cuenta con la efectiva posibilidad de decretar medidas cautelares
preventivas, conservativas, anticipativas, de suspensión, de urgencia y todas
aquellas posibles dentro de la concepción de la medida cautelar innominada,
la cual encuentra como límite la imaginación del litigante y la ponderación
del juez.
Al transformarse el orden jurídico vigente la práctica judicial no debe seguir
la ideología del pasado, existiendo un deber de aplicación que evite que las
nuevas instituciones sean meramente nominales. Ante este nuevo contexto y la
tragedia de las víctimas de una de las violaciones más flagrantes a los derechos
16
Yáñez (2013 b), pp. 13-46.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Caso Pueblo Indígena Kankuamo. Julio
17
5 del 2004.
18
Consúltese al respecto: Yáñez (2012), pp. 7-34.
19
Ley Nº 1564, de 2012.
20
Ley Nº 1437, de 2011.

2015, pp. 415 - 438
humanos en Colombia –desplazamiento forzado– la nueva acción cautelar del

derecho administrativo y general del proceso debe responderle a la víctima, en
particular sobre dos variables angulares de su condición: el derecho a la repa-
ración y el derecho de propiedad, de esta manera se identifican las necesidades
que justifican la formulación de la cuestión de investigación.
4. Problema jurídico
¿Cuáles son los presupuestos que harían procedente la acción cautelar in-
nominada y anticipatoria en Colombia, frente a la protección del derecho a la
reparación en su dimensión compensatoria y en la garantía efectiva del derecho
de propiedad en los procesos de responsabilidad del Estado por desplazamiento
forzado?
La cuestión formulada encuentra soporte, de una parte, en el reconocimiento
de la complejidad y la diversidad de funciones que la actividad jurisdiccional
disciplina y la alternancia que depende de lo que el juez pueda realizar más allá
de lo legislado y, de otra, en el mandato de creatividad del abogado que debe
solicitar desde la demanda innovaciones de pretensión que no se muestran en
el clásico conjunto de lo “material” y lo “procesal”, dado que el proceso y la
controversia judicial ya no debe concebirse como una lucha entre las partes21,
donde el derecho se define, en ocasiones, por la diligencia o descuido del
abogado, sino como el verdadero reflejo de una necesidad de derecho sustan-
cial que involucra una tragedia en torno a intereses económicos, una vida en
condiciones dignas y de garantía de la libertad.
Debe precisarse que el objeto de la investigación no aborda el estudio de
la procedencia de la medida cautelar desde los procesos creados a partir de la
perspectiva política de la reparación, como lo son aquellos diseñados en virtud
de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras22 y sus decretos reglamentarios,
se reitera que el objeto se delimita en la perspectiva judicial de la reparación,
donde se define la responsabilidad del Estado y no donde actúa bajo criterios
de solidaridad, dignidad humana, etc.
5. Esquema de resolución
El problema jurídico planteado se resolverá en atención al siguiente or-
den: se examinará i) la problemática del desplazamiento forzado de personas
en Colombia ii) el juicio de responsabilidad del Estado por desplazamiento
forzado en la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano, iii) las medi-
das cautelares en el juicio de responsabilidad del Estado por desplazamiento
21
Gozaíni (2013), pp. 41-57.
22
Ley Nº 1448, de 2011.

2015, pp. 415 - 438
forzado en Colombia, iv) las medidas cautelares y provisionales en el juicio

de responsabilidad internacional de los Estados por desplazamiento forzado,
v) la necesidad y suficiencia de la medida cautelar innominada-conservativa
en la protección del derecho fundamental a la propiedad y vi) la necesidad y
suficiencia de la medida cautelar innominada-anticipativa frente a la preten-
sión económica en la reparación del perjuicio moral y por alteración de las
condiciones de existencia, vii) la orden cautelar en el pago de sumas de dinero
derivadas del incumplimiento total, parcial o tardío de contenidos obligacio-
nales. Seguidamente se formularán las viii) conclusiones23.
5.1. La problemática del desplazamiento forzado de personas en Colombia

Los estudios sobre desplazamiento forzado en Colombia han sido cuantio-
sos y en ellos se ha abordado el problema desde toda perspectiva, entre otras,
a partir de la condición de los sujetos que ostentan una especial protección
constitucional como sucede con los campesinos, indígenas, madres cabeza
de familia, personas de la tercera edad, comunidad afrocolombiana24, etc.; sin
embargo, sin importar el enfoque sobre el derecho vulnerado o la condición
de la persona en particular o el lugar donde ocurra la tragedia25, esta es una
realidad que puede condensarse en el siguiente iter fáctico:
• Existe una persona o grupo familiar que vive en un determinado lugar
del territorio en Colombia, propiedad en la que se ha desarrollado toda una
vida –ámbito religioso, educación, laboral, económico, productivo, recreativo,
amoroso–;
• Se presenta una coacción consistente en la amenaza o la lesión a la persona
o grupo de personas en un contexto geográfico, lo cual impulsa el abandono o
genera la expulsión de la propiedad o lugar que se habita;
• Se recorre un camino hacia cualquier parte de la geografía colombiana,
no elegido por voluntad propia, quizás al encuentro de algún familiar o sim-
plemente a la capital o municipio del departamento;
• Se arriba a un lugar donde las condiciones de vida oscilan entre las
acrobacias de la indigencia y los malabarismos de la mendicidad, evidente
principalmente en los semáforos de nuestras ciudades, sin la posibilidad de una
satisfacción efectiva e inmediata de un mínimo vital.
23
La presente investigación se tipifica dentro de un enfoque de investigación cualitativo, con un tipo
de investigación descriptivo, correlacional y explicativo, en el cual se emplean como instrumentos de
investigación la ficha de análisis normativo, jurisprudencial y documental, utilizando como técnica
de investigación el análisis de contenidos. Consúltese al respecto: Clavijo et al. (2014), pp. 1-105.
Consúltese al respecto: Rodríguez et al. (2009), pp. 1-271.
24
Consúltese al respecto: Muñoz et al. (2009), pp. 1-475.

25

2015, pp. 415 - 438
5.2. El juicio de responsabilidad del Estado por desplazamiento forzado en la

jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano26
Las subreglas27 definidas por el Consejo de Estado para definir la responsa-
bilidad o irresponsabilidad del Estado colombiano, en la línea jurisprudencial
existente por desplazamiento forzado como problema propio al sistema subjetivo
de responsabilidad del Estado dentro del régimen de la falla en la prestación del
servicio de seguridad y protección28, se identifican al siguiente tenor:
i. Existencia de un daño antijurídico; conforme al objeto de investigación
se encuentra en el desplazamiento forzado.
ii. Imputación del daño; quien resulta eventualmente responsable es La
nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional.
iii. Atribución de contenidos obligacionales incumplidos –absoluta, parcial
o tardíamente– por el sujeto imputado, establecidos en la Constitución y su
sistema normativo.
iv. Relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño,
acción u omisión y el daño en sí mismo.
v. En esta etapa debe referirse que el estudio del nexo se altera –atenúa– en
seguimiento de la teoría de la posición de garante.
vi. Existencia y prueba de los perjuicios causados.
Conforme a lo anterior, si el juez contencioso administrativo encuentra que
cada uno de estos elementos axiológicos resultan probados en el proceso, declara
la responsabilidad o irresponsabilidad patrimonial y administrativa del Estado
por desplazamiento forzado, con la consecuente referencia a las medidas de
reparación integral en las distintas tipologías de perjuicios que reconoce la Ley
y la jurisprudencia de resultar condenado.
Una de las particularidades diferenciadoras de este juicio de respon-
sabilidad en la falla del servicio se presenta en el necesario conocimiento
previo que debe tener la administración pública sobre los hechos de coac-
ción que pueden impulsar el traslado, noticia y prueba que de faltar en el
proceso podrían definir la inexistencia de la falla y, consecuentemente, de
26
Consúltese al respecto: Yáñez (2013 b), pp. 13-46. El presente capítulo encuentra desarrollo completo
y detallado en la cita de la referencia.
27
López (2006), pp. 1-366.
28
ambitojuridico.com (2014). En reciente publicación de ámbito jurídico en junio 24 del año 2014
se destacó la noticia en torno a las demandas que se presentan contra el Estado, esta se tituló: Más
de 30.000 demandas contra el Estado se presentaron en los cinco primeros meses del año. Dentro de
las causas más costosas para el Estado al mes de mayo se encuentra en tercer lugar el incumplimiento
del deber de seguridad y protección por parte del Estado, cuyo monto asciende a los 28.553.317.302
pesos. La principal causa es la privación injusta de la libertad, la cual asciende a 88.015.556.235
pesos, seguida por la ilegalidad del acto administrativo que impone una sanción fiscal que asciende
a 42.478.347.288.

2015, pp. 415 - 438
la responsabilidad. Aunque bajo la teoría de la posición de garante la prue-

ba del nexo disminuye junto a la exigencia de una teoría de la relación de
causalidad, con lo cual puede afirmarse podría tenderse a la futura y pau-
latina eliminación de la exigencia, aún se requiere de la noticia previa para
configurar la responsabilidad. La posición de garante permite descubrir la
falla en el contraste existente entre los contenidos obligacionales de carácter
constitucional, legal o reglamentario que se incumplieron en forma absoluta,
parcial o tardía y el daño que se alega como antijurídico, sin desaparecer la
causalidad, pero atenuándola significativamente a partir de la competencia
del órgano a quien se le encomienda la protección en el monopolio de la
fuerza dentro de la estructura del Estado.
En punto de reparación integral, salvo declaratoria de la existencia, condena
y cuantificación del daño moral y por alteración de las condiciones de existen-
cia, las restantes tipologías del daño –daño emergente, lucro cesante, etc.– no
encuentran reconocimiento en las sentencias, aunque se decida su condena en
abstracto. El aspecto diferenciable en este juicio se identifica en que producto
de la evolución del juicio de responsabilidad del Estado por desplazamiento
forzado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el reconocimiento de
una de las consecuencias más graves del conflicto armado interno colombiano,
sus efectos son tan graves que sobre el acontecimiento de su suceso constituyen
hechos notorios29 la ocurrencia de dos tipologías del perjuicio: el moral y por
alteración de las condiciones de existencia.
En el aspecto temporal, la línea jurisprudencial existente en la resolución
del problema jurídico revela que las víctimas esperan entre 4,7 años, cuando
se formula una pretensión de grupo, y 11,10 años cuando se formula una pre-
tensión de reparación directa para que no se reconozca la existencia del daño
y sus perjuicios, o solo le sea concedida la reparación del perjuicio moral y por
alteración de las condiciones de existencia, y para que, en ocasiones, se condene
en abstracto respecto a las restantes tipologías del perjuicio –emergente, lucro
cesante, etc.–, lo cual puede ampliar ese instante del proceso a 6 o 7 años o
13 o 14 años respectivamente.
En cuanto a la cuantificación del perjuicio, la línea jurisprudencial descubre
diferencias sustanciales entre la reparación del perjuicio a través de la acción
de reparación directa y la acción de grupo. En esta última, en ocasiones, se
condena por el perjuicio moral al pago de 50 salarios mínimos legales men-
suales vigentes –en adelante smlmv– por persona, en otras, en rubor conjunto
29
Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad 145. Marzo 12 del 2009. La Corte Constitucio-
nal ha definido el hecho notorio en multiplicidad de decisiones como “…aquél cuya existencia puede
invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle
en capacidad de observarlo. Según el artículo 177 del C.P.C., los hechos notorios no requieren prueba”.

2015, pp. 415 - 438
al lado del perjuicio por alteración a las condiciones de existencia, también se

condena por 50 smlmv; asimismo, cuando se ha compensado independiente-
mente el perjuicio por alteración a las condiciones de existencia se condenó
por 25 smlmv. Cuando se utiliza la acción de reparación directa el perjuicio
por alteración a las condiciones de existencia se condena por 50 smlmv y por
el perjuicio moral a 100 smlmv30.
5.3. Las medidas cautelares en el juicio de responsabilidad del Estado por

desplazamiento forzado en Colombia
Un examen de la totalidad de providencias emitidas por el Consejo de
Estado frente a la resolución del problema jurídico planteado refleja la inexis-
tencia absoluta de petición o decreto alguno por el juez en la lógica del poder
cautelar. En vigencia del CCA –1981– la medida cautelar única y exclusiva del
proceso administrativo –suspensión provisional del acto administrativo– impe-
día que el juez en los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado
emitiera medidas cautelares frente a la pretensión pecuniaria o de cualquiera
otra naturaleza. Por lo anterior, no existe antecedente alguno sobre el papel de
las medidas cautelares en los procesos de responsabilidad del Estado en general
y, en particular, por desplazamiento forzado.
Con la expedición del CPACA –2011–, de una parte, la realidad normativa
del derecho del proceso administrativo evoluciona. Con la consagración de un
conjunto de nuevas formas de actuación del juez para la protección de la pre-
tensión en la eventual sentencia, el operador jurídico puede decretar medidas
cautelares de contenido y alcance preventivo, conservativo, anticipativo, de
suspensión yde urgencia; de otra, en virtud del CGP –2012– la solicitud, decre-
to, práctica, modificación, sustitución y revocatoria de las medidas cautelares
se posibilita en “Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para
la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las
consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se
hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”31, con lo cual se
crea, para algunos32, la medida cautelar innominada conforme a lo establecido
en el artículo 590 literal c)33.
Consúltese al respecto: Yáñez (2013 b), pp. 13-46.

30
Consúltese al respecto: Forero (2013), pp. 25-28.

31
Si bien la Doctrina predica en Colombia que fue el Código General del Proceso la disposición que
32
crea las medidas cautelares innominadas, Ley Nº 1564, de 2012, es discutible esta posición en razón a
que desde el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley Nº 1437,
de 2011, se consagraron las diferentes formas de intervención cautelar –preventiva, anticipatoria, de
urgencia, suspensión, conservatorias– en las que finalmente se materializa la cautela innominada.
Ley Nº 1564, de 2012.
33

2015, pp. 415 - 438
De esta forma, puede afirmarse que la imaginación, la apariencia de buen

derecho, el peligro en la demora y la proporcionalidad de la medida, se presen-
tan como los límites que enfrenta el juez en el momento en que se le solicita
una medida cautelar, sin importar la naturaleza de la pretensión o medio de
control del caso. Dada la reciente vigencia de estas instituciones el ejercicio
del derecho en el litigio y la decisión judicial, no es posible determinar qué
nuevas pretensiones cautelares se han solicitado y un estudio selectivo en las
decisiones del Consejo de Estado colombiano, a partir de la entrada en vigencia
del CPACA y el CGP, demuestra que la suspensión provisional sigue siendo la
única medida cautelar que se emplea en los procesos que se ventilan ante el
juez administrativo34.
La desprotección de la condición de la persona víctima de desplazamiento
forzado en el poder cautelar es manifiesta y el derecho procesal en este punto
debe responderle a la víctima, quien ante la tragedia prolongada de vida que
enfrenta podría encontrar en la cautela un medio eficaz para la protección de
sus derechos. La calidad de sujetos de especial protección constitucional y el
principio de discriminación positiva que la jurisprudencia constitucional en
Colombia emplea le permiten al juez respaldar su decisión cautelar.
5.4. Las medidas cautelares y provisionales en el juicio de responsabilidad

internacional de los Estados por desplazamiento forzado
En el ámbito de protección internacional de los derechos humanos del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han
emitido medidas cautelares y provisionales frente a la situación de las personas
víctimas de desplazamiento forzado. En numerosas ocasiones el juez y órga-
no cuasi-jurisdiccional35 han ordenado a los Estados i) la protección eficaz e
inmediata de la vida e integridad personal de los desplazados y ii) frente a la
garantía de las condiciones de seguridad necesarias para que se respete el dere-
cho a la libre circulación de las personas y de aquellos que se vieron forzados a
desplazarse a otro lugar para que puedan regresar a sus hogares si lo desean36.
34
Consejo de Estado. Auto 1973-12. Agosto 29 del 2013.
35
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela 524. Mayo 20 de 2005.
36
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Caso Comunidad Noman del Pueblo
Indígena Wounaan. Junio 3 del 2011.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Caso Comunidad de Paz de San José de
Apartadó. Noviembre 24 del 2000.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Caso Masacre La Rochela. Noviembre 19
del 2009.

2015, pp. 415 - 438
El juez contencioso administrativo en Colombia en los procesos de

responsabilidad extracontractual, se reitera, no ha adoptado ninguna deci-
sión en la lógica del poder cautelar. Se considera que en razón al carácter
vinculante de estas decisiones37 y su virtualidad en la protección inmediata
y efectiva de los derechos y el amplio poder cautelar que posee desde el
CPACA, el juez colombiano debe asimilar las estrategias que desde la juris-
prudencia internacional se desarrollan al ser una interpretación autorizada
de los derechos humanos.
En virtud del bloque de constitucionalidad y su evolución en los estándares
internacionales en materia de derechos humanos conforme al sistema de fuentes
del derecho en Colombia38, el juez puede emitir una decisión cautelar de iguales
proporciones a las proferidas en el Sistema Interamericano. Sin embargo, a pesar
de que desde el año 2000 el Estado ha recibido este tipo de órdenes cautelares
y provisionales, el juez contencioso en Colombia no ha advertido o teme dar
aplicación a la particularidad vigente en estos casos.
Esta dualidad en la forma de protección crea un derecho distinto frente a
los mismos hechos dependiendo si se está en sede de responsabilidad interna-
cional o de responsabilidad interna –en Colombia–; esta diferenciación crea
indiscutiblemente una ventaja en el derecho del juez internacional. Si bien se
considera que aún sin los cambios que introdujo el CPACA, el juez en Colombia
en virtud del bloque podía adoptar este tipo de medidas, entendiendo el temor
y la inexistencia en la aplicación de estas en virtud del principio de legalidad,
con la adopción de este nuevo Código es incuestionable que los dos sistemas
deben empezar a ser consonantes, entre otras materias, en punto de medidas
cautelares y provisionales.
De tal forma que el derecho de las víctimas en la garantía cautelar no
tiene que verse diferido en el tiempo hasta la instancia internacional, la
decisión cautelar en el proceso de responsabilidad nacional permitiría
eventualmente que la continuidad de la condición de desplazado cesará
con mayor prontitud, lo cual traería consigo la disminución, por ejemplo,
de las cuantías que por lucro cesante y daño emergente pueden pretenderse
en el eventual proceso de responsabilidad, lo cual desde una perspectiva de
prevención de las consecuencias del daño, indudablemente, disminuiría los
posibles montos a cargo del Estado en una posterior condena de perjuicios
en la sentencia.
37
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela 786. Septiembre 11 de 2003.
38
Consúltese al respecto: Yáñez (2012), pp. 7-34.

2015, pp. 415 - 438
5.5. La necesidad y suficiencia de la medida cautelar innominada-conservativa

en la protección del derecho fundamental a la propiedad
En la protección efectiva de los derechos fundamentales,

el tiempo que pasa es la verdad que huye junto a la justicia,
la legitimidad del Estado y el derecho sustancial
El Autor
El derecho a la propiedad para las personas víctimas del desplazamiento
forzado, al tratarse de sujetos que ostentan una especial protección constitu-
cional, adquiere la calidad de derecho fundamental en términos de reiterada
jurisprudencia de la Corte Constitucional39. La propiedad y su aseguramien-
to en punto de medidas de protección y seguridad tiene la potencialidad
de atenuar, adicionalmente, la causación prolongada de ciertas tipologías
del perjuicio, particularmente frente a sus contenidos indemnizatorios en
el daño emergente y el lucro cesante; al garantizárseles a las víctimas un
retorno con inmediatez al éxodo con garantías de no repetición, el Estado
mitigaría la posterior condena frente al pago de sumas más elevadas por el
natural transcurso del tiempo.
Al emitir una medida cautelar en orden que garantice el retorno con garantías
de seguridad y protección, el Estado asegura eficazmente los derechos com-
prometidos como exigencia propia a la posición de garante que posee frente a
los derechos de las víctimas de conformidad a los tratados internacionales que
le asignan esa función. En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en resolución sobre medida provisional ha sostenido:
Que…la protección de una pluralidad de personas que han sido previa-
mente nominadas, pero que son identificables y determinables y que se
encuentran en una situación de grave peligro en razón de pertenencia de
un grupo o comunidad. Las comunidades constituidas por el consejo co-
munitario del Jiguamiandó y las familias que conformaban 515 familias,
constituye una comunidad organizada ubicada en un lugar geográfico
determinado en el municipio de Carme de Darién, departamento del
Chocó, cuyos miembros pueden ser individualizados e identificados y
por el hecho de formar parte de dicha comunidad, todo se encuentra
en una situación de igual riesgo de sufrir actos de agresión, contra su
actividad personal y su vida, así como verse desplazados forzadamente
de su territorio, situación que les impide explotar sus recursos necesarios
para su subsistencia.
39
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela 159. Marzo 10 de 2011.

2015, pp. 415 - 438
Que dada la situación que se vive en las comunidades de Jiguamiandó y

el Curvaradó ha obligado a sus pobladores a desplazarse a otras regiones
del país, es necesario que el Estado asegure que las personas beneficia-
das con las presentes medidas puedan seguir viviendo en su residencia
habitual y brinde las condiciones necesarias para que las personas de
dicha comunidad que se hayan visto forzadas a desplazarse regresen a
sus hogares40.
Para esta clase de medida la apariencia de buen derecho se prueba con i) el
acto administrativo emitido por el Departamento Administrativo de la Prosperidad
Social (o quien fuera competente) a través del cual se le reconoce la condición
de desplazado a la persona y a su núcleo familiar41, ii) la calidad de sujeto que
ostenta una especial protección constitucional, iii) la existencia de declaración
formal de un Estado de Cosas Inconstitucional frente a su condición, iv) la efectiva
posibilidad de aplicar un enfoque de discriminación positiva que genere la acción
del Estado a fin de garantizar la igualdad material frente al derecho a la reparación.
El peligro en la demora se prueba con i) la verificación sobre la inexistencia
de condiciones mínimas para asegurar un mínimo vital, ii) la amenaza de que
las tierras abandonadas sean invadidas por terceros, razón que se evidencia en
la política pública de restitución de tierras42 y iii) la efectiva amenaza sobre el
derecho a que no le sean atacados, destruidos, sustraídos o inutilizados artículos
alimenticios, derecho a que no le sea atacada, destruida, sustraída o inutilizada
la zona que produce el alimento, derecho a que no le sea atacada, destruida,
sustraída o inutilizada la cosecha, derecho a que no le sea atacado, destruido,
sustraído o inutilizado el ganado, derecho a que no le sea atacada, destruida,
sustraída o inutilizada las instalaciones y reservas de agua potable, derecho a
que no le sean atacadas, destruidas, sustraídas o inutilizadas las obras de riego,
derecho a que no le sean atacados, destruidos, sustraídos o inutilizados los bie-
nes indispensables para la supervivencia, todos ellos derivados de los Principios
Rectores de los Desplazamientos Internos creados por la ONU43.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Caso Comunidades del Jiguamiandó y del
40
Curvaradó. Febrero 7 de 2006.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Caso Comunidades del Jiguamiandó y del
Curvaradó. Mayo 22 del 2013.
41
Debe señalarse que el acto administrativo no otorga la condición de desplazado, esto en razón a que
esta condición se deriva de una situación de hecho y no en virtud de una declaración de una autoridad
administrativa. Sin embargo, es claro que la existencia del acto administrativo facilita la prueba del
elemento daño dentro del juicio de responsabilidad.
42
Para un examen adecuado de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional frente a la polí-
tica estatal de restitución de tierras pueden analizarse las siguientes decisiones: A-087-13, A-101-13,
T-821-07, T-159-11, C-715-12, C-438-13, T-699A-11.
43
Resolución E/CN.4/1998/53/Add.2, de 1998.

2015, pp. 415 - 438
La proporcionalidad de la medida se justifica por cuanto la tragedia de

las víctimas es incontrovertible frente al derecho, al no existir otro medio que
permita garantizar el derecho en igualdad de condiciones como se asegura a
través de la medida cautelar.
5.6. La necesidad y suficiencia de la medida cautelar innominada-anticipativa

frente a la pretensión económica en la reparación del perjuicio moral y por
alteración de las condiciones de existencia
La función de las medidas cautelares nace

de la relación que se establece entre dos términos:
La necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz,
se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso
ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva44
En el juicio de responsabilidad del Estado por desplazamiento forzado a
través del medio de control de reparación directa y de grupo, se construye la
responsabilidad del Estado a partir de un juicio subjetivo de responsabilidad
en la falla de la prestación del servicio de seguridad y protección. Un estudio
detallado de la línea jurisprudencial en las decisiones del Consejo de Estado
colombiano permite aseverar que bajo la ocurrencia de estos sucesos quien re-
sulta imputado y posteriormente responsable es el Ejército y la Policía Nacional.
La apariencia de buen derecho frente a la pretensión cautelar que asegure
la orden de pago en la compensación de este daño a la víctima sobre el per-
juicio moral y por alteración de las condiciones de existencia se identifica en
i) la tesis jurisprudencial en virtud de la cual el perjuicio moral en el juicio de
responsabilidad es un hecho notorio ii) la tesis jurisprudencial en virtud de la
cual el perjuicio por alteración de las condiciones de existencia es un hecho
notorio, iii) la construcción del precedente jurisprudencial, desde la línea juris-
prudencial, a partir del examen de la totalidad de decisiones que ha emitido el
Consejo de Estado frente al problema jurídico de responsabilidad patrimonial y
administrativa del Estado, y sobre los cuales es posible identificar las subreglas
o elementos axiológicos que permiten al juez establecer la responsabilidad o
la irresponsabilidad del Estado y que, en el caso concreto, puede llevarse al
conocimiento del juez en su adecuación particular en la petición cautelar, iv) la
aplicación de la teoría de la posición de garante para la construcción de la falla
en la prestación del servicio; teoría que atenúa el examen del nexo de causalidad
en la concepción de una falla que se determina en una teoría normativa, v) la
violación sistemática, continua, manifiesta y grave a los derechos fundamentales.
44
Calamandrei (1962).

2015, pp. 415 - 438
El peligro en la demora en la pretensión cautelar en la reparación en su

modalidad de compensación se verifica en i) el término irrazonable del proceso
ordinario en sede administrativa para declarar la responsabilidad del Estado, el
cual puede prolongarse hasta 4,7 años cuando se presenta la pretensión de grupo
y 11,10 años cuando se formula la acción de reparación directa, ii) la condena
que se impone transcurrido este tiempo, en exclusiva, sobre el perjuicio moral
y por alteración de las condiciones de existencia, es decir, la víctima aguarda
este tiempo para que al final se le reconozcan tipologías del perjuicio que son
hechos notorios y iii) la necesidad de los dineros para alcanzar estándares mí-
nimos de satisfacción en el goce efectivo de los derechos fundamentales de la
víctima y el núcleo familiar desplazado.
La pretensión de medida cautelar innominada, conforme a las cuantías de
las condenas que ha proferido el Consejo de Estado en su línea jurisprudencial
permiten asignar una estimación razonada de la cuantía en el valor de 100
smlmv por el perjuicio moral y de 50 smlmv por el perjuicio por alteración de
las condiciones de existencia. Sin duda alguna, frente al incontrovertible incum-
plimiento de contenidos obligacionales constitucionales, legales, reglamentario,
entre otros, en cuanto a la inexistencia en el monopolio de la fuerza por parte
del Estado y la tragedia desproporcionada en el modo de vida, la medida caute-
lar que asegure el pago anticipado de estos perjuicios le permitiría a la víctima
poseer una mejor expectativa frente a la tragedia que enfrenta.
5.7. La orden cautelar en el pago de sumas de dinero derivadas del incumplimiento

total, parcial o tardío de contenidos obligacionales
En el ámbito internacional, frente a la garantía de pretensiones pecuniarias
y la concesión de pagos de sumas de dinero en virtud de una orden cautelar
existe un referente importante en el derecho español. Es claro que la idea que
persigue alcanzar, que cautelarmente se reconozca el pago de eventuales
perjuicios causados, es discutible por cuanto la lógica tradicional enseña que,
por ejemplo, si se quiere asegurar una deuda la decisión cautelar que asegura
la pretensión es, por ejemplo, el embargo, jamás el pago, además porque se
resolvería sobre el fondo de la causa. Frente a ello, debe aclararse que la tesis
que en este artículo se expone se circunscribe al daño causado a las víctimas
de desplazamiento forzado, no un llamado generalizado a todos los procesos
de responsabilidad del Estado, aunque el caso español al que se hizo referencia
no es en esta materia el debate se pone de presente.
En la providencia en comento, del año 2013, se adoptó una medida cautelar
dentro de un proceso contencioso administrativo, a solicitud de la Universidad
del País Vasco, frente a la inactividad de la Administración General del Estado
(Ministerio de Ciencia e Innovación), en relación a un Convenio suscrito, en
el año 2010, en el que se concede una subvención nominativa dispuesta en

2015, pp. 415 - 438
los presupuestos generales del Estado para el año 2010. La medida acordada
consistió en la transferencia de tres millones de euros a la Universidad, impor-
te de la subvención nominativa otorgada por el Convenio correspondiente al
ejercicio para el año 201145.
En el caso la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de la
Audiencia Nacional adoptó la medida cautelar de “requerir a la Administración
demandada para que procediese a transferir a la Universidad demandante la
cantidad de 3.000.000 en concepto de subvención nominativa no abonada”.
En concreto se verificó el incumplimiento de contenidos obligacionales ad-
quiridos en virtud del Convenio y el vencimiento de los plazos allí establecidos
frente a la subvención a causa de la inactividad administrativa, lo cual tornó
adecuada la orden. Frente a la ponderación circunstanciada de los intereses
en conflicto para adoptar la medida cautelar, al no haberse tenido en cuenta el
contexto de crisis económica y las dificultades presupuestarias alegadas por el
Estado, el Tribunal consideró:
“…Si bien tales medidas suelen requerir la presencia de un fumus boni
iuris fundado, ello no implica pronunciarse sobre el fondo, puesto que
la decisión final no está en modo alguno predeterminada por la medida
cautelar que, como toda la justicia cautelar, trata tan solo de preservar
que el recurso no pierda su finalidad como consecuencia de la dilación
en resolver. En consecuencia, ningún obstáculo existe para que en
determinados supuestos concretos y sin que puedan hacer afirmacio-
nes genéricas, pueda adoptarse una medida positiva en supuestos de
inactividad administrativa contemplados en el artículo 29.1 y al sólo
objeto de evitar la posible pérdida de finalidad del recurso, tal como se
prevé expresamente en el artículo 136 de la propia Ley jurisdiccional.
En puridad, una interpretación como la propuesta por el Abogado del
Estado resulta contradictoria con lo previsto en el citado artículo 136,
referido a la posibilidad de adoptar medidas cautelares en los supuestos
de inactividad administrativa o vías de hecho, lo que resultaría imposible
de entender que en tales casos la medida cautelar –presumiblemente de
carácter positivo en los supuestos de inactividad administrativa– prejuzga
inevitablemente el fondo del asunto.
No tiene razón la Administración, puesto que la Sala de instancia ha ofre-
cido una valoración razonable de los intereses en conflicto en las resoluciones
impugnadas, especialmente en el fundamento jurídico cuarto del segundo Auto,
en el que se rechaza de forma expresa la apelación al interés general relativo a
45
Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Recurso Casación 4586.
Noviembre 19 de 2013.

2015, pp. 415 - 438
los objetivos de I+D+I aducido por la Administración, entendiendo que dicho

interés está también presente en la posición defendida por la Universidad. Y la
argumentación que la Sala de instancia ofrece a continuación no es sino una
crítica a la generalidad con que la Administración ha apelado al interés público,
impidiendo con ello que la Sala pudiera apreciar debidamente la afectación
de los mismos alegada por la propia Administración. No existe, por tanto, la
infracción que se denuncia, sino que la Sala ha motivado de forma razonable
la ponderación de intereses en función de los datos y argumentos que se le han
presentado…”46
Frente al problema jurídico planteado en esta investigación, el desconoci-
miento de contenidos obligacionales en el acontecimiento del desplazamiento
forzado goza de una entidad superior a la del ejemplo expuesto, contenidos
obligacionales de carácter constitucional, legal, reglamentario, internacionales
en instrumentos de hard law y soft law y los construidos desde la jurisprudencia
constitucional se incumplen, de esta manera se construye a plenitud el fumus
boni iuris. De otra parte, el argumento presupuestal no puede constituirse en una
causa suficiente para el desconocimiento justificado de la irresponsabilidad o
la reparación en la orden de pago cautelar; no puede aceptarse que la razón de
tiempo atrás siga siendo la misma. Un ejercicio práctico clarifica en forma ade-
cuada nuestra posición en la procedencia de las órdenes que se han analizado:
Imaginemos que por alguna circunstancia se es víctima de un desplazamiento
forzado o alguno de nuestros familiares. ¿Qué ofrece el ordenamiento jurídico
46
La Sala de instancia motivó al respecto: “Cuarto. Se arguye también en reposición que la medida
ocasionaría una perturbación grave de los intereses generales al poner en riesgo el cumplimiento de
los objetivos de la política de I+D+I, alegándose también que la no autorización por el Ministerio de
Economía y Hacienda se justificó en la falta de ritmo de ejecución y necesidad de financiación de
la actuación financiada que se había visto retrasada en más de un año por causas ajenas a la propia
Administración”. “Tampoco este motivo recursivo puede prosperar”. “Se aduce por el Abogado del
Estado el retraso padecido en la actividad financiada, pero no puede desconocerse que se trataba de
una subvención nominativa con pago anticipado y que el propio Ministerio de Ciencia e Innovación por
resolución 15-11-2011 autorizó la prórroga hasta el 31-12-2012 para la ejecución de las actividades
subvencionadas. Este Tribunal no pone en duda el interés general de os objetivos de I+D+I a que de
forma genérica se alude en el recurso de reposición, pero es de entender que dicho interés general está
también ínsito en el objeto subvencionado de autos, dotado además en los presupuestos generales del
Estado. por otra parte, el artículo 136.1 de la LJ exige que el órgano judicial pondere la perturbación
grave de los intereses generales “en forma circunstanciada”, cuya ponderación “en forma circunstan-
ciada” no resulta hacedera en las actuales condiciones, en las que la no autorización por el Ministerio
de Economía y Hacienda se hizo con una motivación en cierta forma genérica y siguiendo las pautas
marcadas por el acuerdo del Consejo de Ministros de 22-7-2011, cuyo carácter genérico también es
predicable de la invocación que se hace en el recurso de reposición de la afectación de los intereses
generales en relación con los objetivos de I+D+I. En tales condiciones que resultan en función de lo
actuado malamente puede la Sala hacer una ponderación “en forma circunstanciada”, sin que por
mor de lo dicho dispongamos de suficientes elementos de juicio para afirmar que la medida cautelar
causa “una perturbación grave de los intereses generales”.

2015, pp. 415 - 438
colombiano, desde una perspectiva judicial de la reparación, frente a los per-

juicios causados?, el proceso judicial en la reparación directa y la acción de
grupo con todas las etapas tradicionales de estos procesos; primer problema: el
régimen de responsabilidad en la falla del servicio de seguridad y protección, el
cual exige para la declaratoria de responsabilidad o irresponsabilidad del Estado
el conocimiento previo de la autoridad, en otros términos, bajo este sistema a
pesar de la amenaza y vulneración grosera a los derechos, intereses y bienes de
las personas, el Estado es irresponsable por su incapacidad manifiesta; segundo
problema: la duración irrazonable del proceso tradicional, el cual le ofrece a la
víctima entre 4,7 y 11,10 años de espera para que se repare el perjuicio moral
y por alteración de las condiciones de existencia y una condena en abstracto
respecto del reconocimiento de los perjuicios pecuniarios. En otros términos,
no existe una tutela jurisdiccional efectiva. Las medidas cautelares que se pro-
ponen son un instrumento adecuado para la protección de los derechos; sin
duda, el poder cautelar está llamado a remediar los problemas derivados de la
congestión judicial, el retardo justificado o injustificado, y a colmar los gritos
desesperados de la justicia que huye con el transcurso del tiempo.
Conclusiones
La medida cautelar innominada sobre la pretensión pecuniaria en la repa-
ración del perjuicio moral y por alteración de las condiciones de existencia es
de naturaleza anticipativa; la medida cautelar innominada sobre la pretensión
de garantías de seguridad y protección en el lugar de expulsión para la garantía
del derecho de propiedad es de naturaleza conservativa.
Las consecuencia del daño causado y su reparación integral no puede depen-
der del discurso en torno a la existencia o inexistencia de recursos para cubrir
la condena; por el contrario, debe concebirse como un elemento consustancial
al Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, en un esfuerzo por
afianzarse y legitimarse ante una realidad concreta de prestación inadecuada
de un servicio que causa un daño a los derechos fundamentales.
La medida cautelar innominada-anticipatoria frente a la pretensión del reco-
nocimiento en el pago del perjuicio moral y por alteración de las condiciones de
existencia, es posible en el contexto del proceso de responsabilidad del Estado
por desplazamiento forzado en la acción de reparación directa y la acción de
grupo, estos conforme a la línea jurisprudencial existente deben reconocerse
en la orden de pago cautelar en cien –100– y cincuenta –50– salarios mínimos
legales mensuales vigentes –SMLMV– respectivamente.
La medida cautelar innominada-conservatoria frente a la protección del de-
recho de propiedad permite que el Estado, en la lógica del carácter preventivo
de la responsabilidad, garantice en forma efectiva los derechos comprometidos

2015, pp. 415 - 438
con el desplazamiento forzado y disminuya las pretensiones económicas que, en

lo sucesivo, puedan presentarse en los procesos que persigan la responsabilidad
del Estado, particularmente frente a las tipologías del perjuicio pecuniario –per-
juicio emergente y lucro cesante–. Este tipo de medida es un reflejo de la lógica
propia a las decisiones proferidas en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, que el juez contencioso en Colombia debe empezar a adoptar, el
nuevo contexto normativo favorece el sustento de legalidad que antes no poseía.
Alpargatero Ulloa, Leidy Liliana (2011): La política pública de desplazamiento
forzado en Colombia: una visión desde el pensamiento complejo (Bogotá,
Editorial Universidad del Rosario).
Álvarez Díaz, Oscar Luis (2008): Estado social de derecho, Corte Constitucional
y desplazamiento forzado en Colombia (Bogotá, Siglo del Hombre Editores,
Universidad Nacional de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana).
Balcázar Quiroz, José (2010): Teoría de las medidas autosatisfactivas. Una apro-
ximación desde la teoría general del proceso (Lima, ARA Editores E.I.R.L.).
Calamandrei, Piero (1962): Instituciones de derecho procesal civil. Según el
nuevo código, segunda edición (Traducc. Santiago Sentís Melendo, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América), volumen I.
Calamandrei, Piero (2005): Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares (Lima, ARA Editores E.I.R.L.).
Clavijo Cáceres, Darwin; Guerra Moreno, Débora y Yáñez Meza, Diego Armando
(2014): Método, metodología y técnicas de investigación aplicada al derecho
(Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez y Universidad de Pamplona).
Fábrega, Jorge (1998): Medidas cautelares (Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez Ltda.)
Forero Silva, Jorge (2013): Medidas cautelares en el Código General del Proceso
(Bogotá, Editorial Temis S.A.).
Gozaíni, Osvaldo Alfredo (2013): “¿Tutela diferente o privilegiada?”, en: Congreso
Internacional de Derecho Procesal (Vol. 2, Nº 2), pp. 41-57.
López Medina, Diego Eduardo (2006): El derecho de los jueces. Obligatoriedad del
precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales
y teoría del derecho judicial, segunda edición (Bogotá, Legis Editores S.A.).
Marinoni, Luiz Guilherme (2010): Tutelas urgentes y tutelas preventivas (Lima,
Librería Communitas).
Muñoz Restrepo, Alba Luz, et al. (2009): Derechos de la población desplazada
(Estudio de caso en la ciudad de Medellín). Un análisis teórico, legal y
jurisprudencial de los derechos a la salud, la educación, la vivienda y el

2015, pp. 415 - 438
empleo –proyectos productivos– de la población en situación de despla-

zamiento. Análisis de la ruta de atención a la población desplazada en la
ciudad de Medellín (Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín y
Personería de Medellín).
Peña Díaz, Carlos Mario (2011): Reparación integral. Consideraciones críticas.
Una aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Bogotá, Ediciones Veramar).
Rodríguez Garavito, César; Alfonso Sierra, Tatiana y Cavelier Adarve, Isabel (2009):
El desplazamiento afro. Tierra, violencia y derechos de las comunidades
negras en Colombia (Bogotá, Universidad de los Andes).
Sarmiento Erazo, Juan Pablo (2013): “La transformación de la responsabilidad
administrativa a la luz de la Constitución de 1991. El caso de la respon-
sabilidad del Estado por desplazamiento forzado”, en: El derecho público
y los veinte años de la Constitución de 1991 (Bogotá, Universidad de los
Andes), pp. 217-147.
Yáñez Meza, Diego Armando (2012): “Las fuentes del derecho en la Constitución
Política de 1991: una teoría que plantea la existencia de dos jueces distintos”,
en: Revista Academia & Derecho (Vol. 5, Nº 5), pp. 7-34.
Yáñez Meza, Diego Armando (2013 a): “El desplazamiento forzado en la juris-
prudencia de la Corte Constitucional colombiana (1991-2003): momento
previo a la declaratoria formal del Estado de Cosas inconstitucional”, en:
Revista Justicia (Nº 23), pp. 191-218.
Yáñez Meza, Diego Armando (2013 b): “Responsabilidad extracontractual del
Estado por desplazamiento forzado de personas. Construcción de la línea
jurisprudencial en las decisiones del Consejo de Estado”, en: Revista Civilizar.
Ciencias Sociales y Humanas (Vol. 13, Nº 24), pp. 13-46.
Unidad para la atención y reparación integral a las víctimas (2014): “Reporte
general, desagregado por hecho, desplazamiento”. Disponible en: http://rni.
unidadvictimas.gov.co/?q=v-reportes [visitado el 25/09/2014]. ELECTRthe
Summer School.
Ámbito Jurídico.Com (2014): “Más de 30.000 demandas contra el Estado se
presentaron en los cinco primeros meses del año”. Disponible en: http://
www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-142406-07mas_
de_30000_demandas_contra_el_estado/noti-142406-07mas_de_30000_de-
mandas_contra_el_estado.asp?Miga=1.
Normas jurídicas citadas

Decreto Ley Nº 01, por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo.
Diario Oficial Nº 36.439, 10 de enero de 1984.

2015, pp. 415 - 438
Ley Nº 1.437, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo. Diario Oficial Nº 47.956, 18 de enero de 2011.
Ley Nº 1.448, por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y repara-
ción integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras
disposiciones. Diario Oficial Nº 48.096, de 10 de junio de 2011.
Constitución Política. Gaceta Constitucional Nº 116, 20 de julio de 1991.
Ley Nº 446, por la cual se adoptan como legislación permanente algunas nor-
mas del Decreto Nº 2.651 de 1991, se modifican algunas del Código de
Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley Nº 23 de 1991 y del Decreto
Nº 2.279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso
Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia
y acceso a la justicia. Diario Oficial Nº 43.335, 8 de julio de 1998.
Ley Nº 1.564, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y
se dictan otras disposiciones. Diario Oficial Nº 48.489, 12 de julio de 2012.
Resolución E/CN.4/1998/53/Add.2. Organización de las Naciones Unidas
(ONU). Consejo Económico y Social. Comisión de Derechos Humanos.
Principios rectores de los desplazamientos internos, febrero 11 de 1998.
Sentencia T-025 de 2004, Corte Constitucional de Colombia, Sala Tercera
de Revisión, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Expediente: T-653010 y
acumulados.
Resolución Caso Pueblo Indígena Kankuamo, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos respecto de la República de Colombia.
Sentencia C-145 de 2009, Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Expediente: RE-137.
Auto suspensión provisional simple nulidad 1973-12 de 2013, Consejo de
Estado de Colombia, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente:
11001-03-25-000-2012-00491-00 (1973-12).
Sentencia T-524 de 2005, Corte Constitucional de Colombia, Sala Séptima de
Revisión, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente: no refiere.
Resolución Caso Comunidad Nonam del Pueblo Indígena Wounaan, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Medidas cautelares.
Resolución Caso Comunidad de Paz de San José de Apartadó, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Medidas provisionales solicitadas por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de Colombia.
Resolución Caso Masacre de La Rochela, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Medidas provisionales respecto de la República de Colombia.

2015, pp. 415 - 438
Sentencia T-786 de 2003, Corte Constitucional de Colombia, Sala Sexta de

Revisión, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente: T-731131.
Sentencia T-159 de 2011, Corte Constitucional de Colombia, Sala Octava de
Revisión, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente: T-2858284.
Resolución Caso Comunidades de Juguamiendó y del Curvaradó, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Medidas provisionales respecto de
la República de Colombia.
Recurso Casación 4586, Tribunal Supremo de España. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera, M.P.: Eduardo Espín Templad.

2015, pp. 415 - 438
I. Ensayos / Essays
ISSN 0717 - 2877
La “función” cautelar del juez en el proceso laboral.
¿Consagración de una potestad cautelar genérica?
Francisco Alberto Ruay Sáez
Trabajo recibido el 25 de febrero y aprobado el 1 de julio de 2014

Francisco Alberto Ruay Sáez*
Introducción
Nuestro legislador ha pretendido imbuir con un claro sesgo ideológico acti-
vista1 todas las normas procesales laborales que se consagran en el Libro V del
Código del Trabajo2, tal como ha ocurrido a propósito de la novedosa regulación
procesal de otras materias3. Así, por ejemplo, los principios formativos de impulso
procesal de oficio, buena fe y celeridad, entre otros, han pretendido trasladar
a la judicatura laboral elementos compensatorios propios de la naturaleza de
la relación laboral sustantiva (como podría ser la naturaleza alimentaria de los
derechos en litigio), entregando al juez herramientas que le permitan llevar a
cabo dicha tarea. En otras palabras, el Estado legislador al parecer pretende
encomendar la realización de la justicia social y la redistribución de ingresos
directamente al Estado Juez, para que éste, instrumentalizando el proceso
como medio de realización de fines trascendentales, pueda llevar adelante la
concretización dinámica de las metas políticas impuestas por el propio Estado
(en este caso convendría llamarlo Gobierno).
Expresión de la intención anteriormente descrita la encontramos en textos
normativos que pareciesen consagrar de manera atípica y abierta las potestades
judiciales en sede laboral. Pero cuidado, antes de emprender tránsito por el
camino propuesto es preciso que nos preguntemos, al menos, lo siguiente: ¿es
válido sostener que aquella modalidad de atribución potestativa tiene lugar en
nuestro ordenamiento jurídico vigente?; ¿respeta dicha modalidad potestativa
* Ayudante ad honorem de la cátedra Derecho del Trabajo en el Departamento de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, y de Criminología en el Departamento de Ciencias Penales en la Universidad
de Chile, Santiago, Chile. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile.
Correo electrónico: fruay@ug.uchile.cl; fruaysaez@gmail.com
1
Sobre el estado actual de la cuestión en Chile, respecto de la judicatura en general. consultar: García
y Verdugo (2013).
2
Al respecto consultar: Palavecino (2012), pp. 59-68; Palomo y Matamala (2012), pp. 237-274.
3
Hunter (2011), pp. 73-101; Ruay (2013), pp. 53-82; Hunter (2007), pp. 205-229; Carretta (2014),
pp. 481-495.

2015, pp. 441 - 480
Ensayos / Essays Francisco Alberto Ruay Sáez
la noción misma de proceso en un Estado democrático de Derecho?; y simul-

táneamente ¿cabe en el caso de los tribunales del trabajo afirmar su sujeción
plena al principio de juridicidad?; ¿Cuál es el posible alcance de las normas así
consagradas? Éstas serán algunas de las preguntas que intentaremos responder
en el presente estudio.
La intención escondida por muchos tras un discurso activista del rol del
juez en el proceso no representa un mero interés epistemológico revestido de
bondad. Implícitamente, y de manera particular en el proceso laboral, se aboga
por la configuración de un juez activista pro trabajador, desequilibrando de esta
manera estructuralmente la posición de las partes en el proceso laboral. Sucede
algo similar a lo que se señala a propósito del análisis de la voluntad legislativa
tras la ley procesal laboral en Venezuela: “La ley procesal laboral amplía tanto
las facultades inquisitorias del juez en la búsqueda de la verdad con el objeto
principal de proteger el débil económico en la contratación de trabajo, que
quizás incurriendo en un error conceptual en criterio de los procesalistas, se
establece una especie de extensión del indubio pro operario, que abarca ya no
solo la duda en la interpretación de una norma, sino la apreciación de los he-
chos o las pruebas”4. La interpretación de la ley sustantiva evidentemente tiene
que estar guiada, por especialidad de materia; por el principio pro operario. El
Derecho del Trabajo ha surgido y se ha desenvuelto como una rama del Derecho
particularmente protectora, y es evidente que la realización de su espíritu ha de
contener en cada regulación normativa existente y venidera dicha voluntad y
atención particular, en beneficio de los trabajadores. Sin embargo, desde dicha
conclusiva, a afirmar que sea también la ley procesal quien sistemáticamente
oriente al tribunal a favorecer a una de las partes, más aún otorgando potestades
oficiosas atípicas, existe una gran distancia. Con ello se barre con uno de los
principios fundamentales del proceso, uno de sus presupuestos: la igualdad
entre las partes y la igualdad ante la ley, y se deja a la noción de proceso vacía
de contenido.
En el contexto descrito es de nuestro interés particular abordar el análisis
de la norma contenida en el texto normativo del artículo 444 del Código del
Trabajo, que regula la denominada “función cautelar” del juez laboral.
Para lograr nuestro objetivo separaremos el desarrollo de la argumentación en
dos cuerpos centrales. En el primero analizaremos sucintamente la sujeción de
los tribunales del trabajo al principio constitucional de juridicidad y su alcance.
En una segunda parte nos adentraremos directamente al estudio de las medidas
cautelares, analizando la consagración normativa pertinente y los desarrollos
doctrinales que nos permitirán definir su ámbito de aplicación.
4
Bontes y Mirabal (2012).

2015, pp. 441 - 480
1. La sujeción de los tribunales del trabajo al principio de juridicidad
1.1. El Poder Judicial y la Función jurisdiccional del Estado

El Estado moderno ha monopolizado el uso de la fuerza, erradicado la au-
totutela como forma legítima de solución de conflictos intersubjetivos, y en su
lugar ha institucionalizado al Proceso como medio idóneo de resolución. La
labor concreta de solucionar dichos conflictos a través del Proceso se encarga
principalmente al Poder Judicial, y de manera más precisa, a los jueces de la
República que constituyen a su vez los Tribunales de Justicia.
En el presente apartado no nos referiremos de manera especial a la justicia
privada o los llamados jueces arbitrales5, sino sólo a aquellos jueces que, como
funcionarios públicos, son parte del Poder Judicial por disposición expresa de
la ley, tanto en su faz orgánica, como en la funcional o procedimental.
El Poder Judicial6, tal como se concibe en nuestro Ordenamiento Jurídico,
y en general en toda la tradición jurídica continental, es un órgano que forma
parte del Estado. No nos enfrentamos a una organización autónoma del poder
estatal surgida desde la sociedad civil para la propia resolución de sus conflic-
tos intersubjetivos entre pares, sino que es el Estado, como persona jurídica de
derecho público, quien pone a disposición de los particulares este órgano con
la finalidad de que aquellos que tienen un conflicto intersubjetivo de interés
encuentren la solución definitiva a su disenso, previa delegación de la resolu-
ción sustantiva del conflicto al propio Estado, representado en este caso en el
Poder Judicial, y en concreto, en el juez de la causa que, para cumplir con la
tarea encomendada, deberá fallar conforme a derecho, de manera imparcial,
habiendo oído previamente las alegaciones de ambas partes. En este caso, al
referirnos al juez, debemos comprender por tal “obviamente, al órgano del
Estado que ha sido atribuido por la Constitución de la función jurisdiccional,
5
Árbitro es el particular (no funcionario del Estado) a quien se encarga el rol de juzgador por parti-
culares y que no tiene aptitud para ejecutar su laudo. En palabras de Alvarado Velloso “el arbitraje
(o el arbitramiento) es un modo de heterocomposición de litigios que opera como resultado respecto
de ellos y al cual se llega sólo si media, al menos, un principio de autocomposición de los propios
interesados, por la cual aceptan plantear su litigio al árbitro (o al arbitrador) y, eventualmente, acatar
su decisión”. En: AlvaradoVelloso (2011), p. 322.
6
El Constituyente decidió utilizar la denominación clásica sólo respecto de este órgano, no así en el
caso del Legislativo y el Ejecutivo. Aquella consideración especial puede estar fundada en la especial
exclusividad de la actividad judicial respecto del órgano en comento. En cambio, la función legislativa
es ampliamente compartida por el Congreso y el Ejecutivo representado en la figura del Presidente
de la República. En todo caso, de lo que no cabe duda es que con la nominación utilizada se vincula
directamente el ejercicio de la función jurisdiccional con determinados órganos del Estado.

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esto es, decidir de modo independiente e imparcial contiendas entre partes, es

decir, tribunales de justicia”7, tal como entiende el profesor Soto Kloss.
En palabras del profesor Alvarado Velloso, “la esencia de la actividad jurisdic-
cional, que la tipifica de modo inconfundible por ser irrepetible en el Derecho,
es la sustitución que cumple la autoridad respecto del intelecto y de la volición
de los particulares en conflicto”8.
Ahora bien, tal como afirma el mismo profesor Alvarado, “aunque a primera
vista parezca que existe una perfecta correspondencia entre cada función y cada
Poder, ella no se presenta en la vida jurídica: salvo el caso del Poder Ejecutivo,
que no puede ni debe efectuar tarea jurisdiccional, cada una de las funciones
[…] [legislativa, administrativa y jurisdiccional] es cumplida (aunque a distintos
niveles) de modo concurrente por cada uno de los poderes que actúan en el
Estado organizado constitucionalmente”9. Por lo mismo, hay que aclarar que
cuando hacemos referencia al Poder Judicial nos referimos preferentemente
“al conjunto de jueces en su estructura orgánica, al que se encuentra confia-
do primeramente (aunque no en forma exclusiva) el ejercicio de la función
jurisdiccional”10, considerando que hay lugar para situaciones excepcionalísimas
de Tribunales que no son parte del Poder Judicial11, y aun así se puede afirmar
que por definición ejercen una función jurisdiccional; y que, además, hay casos
también excepcionalísimos en que la función jurisdiccional es desarrollada por
el Poder Legislativo12.
De acuerdo a la doctrina nacional, si bien no se hace una mención expresa
del principio de juridicidad en la Constitución, es posible sostener que éste se
desprende de los preceptos contenidos en su capítulo I, que regula las bases de
la institucionalidad, y específicamente en los artículos 6º y 7º13.
7
Soto Kloss (1996), p. 39.
8
Alvarado Velloso (2011), p. 126.
9
10
Aldunate (1995), p. 20.
11
Aldunate, en un pie de página señala que “Todos los tribunales ejercen jurisdicción (esto es, la
facultad de desarrollar y satisfacer la función jurisdiccional) art. 73 i. I [actualmente art. 76 i. I]. Y en
principio, sólo ellos […] Pero hay tribunales que no forman parte del Poder Judicial: art. 73. [actualmente
art. 76]. La misma Constitución menciona al menos tres: TC, TCE Y tribunales electorales regionales”.
Aldunate (1995), p. 20.
12
Arts. 52 Nº 2 y 53 Nº 1 de la Constitución de la República, sobre el conocimiento de las acusaciones
a las que allí se hace referencia; y art. 53 Nº 3 de la Constitución, sobre contiendas de competencia. En:
Aldunate (1995), p. 19. En opinión de Alvarado Velloso procedería sólo en el caso del juicio político.
13
En lo pertinente indica lo siguiente: “Artículo 6º: Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

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El profesor Eduardo Soto Kloss ha sido quien ha estudiado de manera más

acabada los alcances y la delimitación del principio de juridicidad en nuestro
ordenamiento jurídico. Ha señalado, de manera concisa, que dicho principio
consistiría en “la sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto
en su ser como en su obrar”14.
El profesor José Luis Cea Egaña a su vez, comprende que “en virtud de tal
principio se entiende que la atribución de cualquier competencia debe ser
hecha de manera previa y expresa, limitada y otorgada con nitidez, nada más
que por la Constitución o la ley”15.
El principio de juridicidad se encarga de resguardar la sujeción de absolu-
tamente todos los órganos del Estado al imperio del Derecho, y de esta forma,
asegura de manera manifiesta la existencia de un Estado Constitucional de
Derecho. Por lo mismo, tiene un alcance más amplio que su versión pretérita
conocida tradicionalmente como “principio de legalidad”, en donde la suje-
ción podía entenderse vinculada solamente a la ley formal dictada por el Poder
Legislativo. Esa concepción se veía atravesada por un gran problema, que es
posible desprender de la misma conceptualización del principio de legalidad:
si es el Poder Legislativo quien configura las potestades de los órganos esta-
tales, podría eventualmente sostenerse que este poder no estuviera sujeto en
su actuación a mayores limitaciones, pues él mismo creaba la ley atributiva y
realizaba en concreto el espíritu de la Constitución.
En relación con esta última idea, el profesor Jorge Reyes señala que “[e]l
vocablo legalidad conduce a la ley […] y en verdad la sumisión del Estado no
es solo a la ley, sino al Derecho que comprende diferentes órdenes jurídicos,
involucra supremacía normativa y especialmente constitucional […]”16.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como
a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Artículo 7º: Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que
la ley señale”.
14
Soto Kloss (1996), p. 24.
15
Cea Egaña (2008), p. 252.
16
Reyes (1998), pp. 85-102, p. 85

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En consecuencia, y de manera evidente, no sólo el ejercicio de la función

administrativa desarrollada por parte del Poder Judicial17 queda cubierta por
el principio de juridicidad, como podría llegar a pensarse si se relaciona este
principio netamente con la función ejecutiva del Estado, sino que lógicamente
este órgano también se encuentra sujeto al principio de juridicidad en el ejer-
cicio de la función jurisdiccional.
La función jurisdiccional del Estado, a su vez, se satisface y materializa
en la heterocomposición pacífica de los conflictos intersubjetivos de intereses
por parte de un juez o tribunal imparcial18, a través de un proceso judicial, lo
que nos permite concluir que concretamente el juez, en el desenvolvimiento
dialéctico del Proceso, deberá sujetar su actuación al principio de juridicidad,
en tanto órgano del Estado.
Es posible deducir de manera lógica la sujeción de los Tribunales de Justicia
establecidos en la ley, al principio de juridicidad, desde la verificación con-
ceptual de que éstos en tanto constituyen el Poder Judicial son órganos del
Estado19. Luego, al analizar la descripción clásica del principio20 la aplicación
del silogismo es evidente.
Para mayor abundancia, diversos autores no han dudado en referirse de
manera explícita al Poder Judicial y los Tribunales de Justicia, a propósito de
la descripción de su configuración y posición orgánica. Así, por ejemplo Jorge
Reyes al referirse a los órganos estatales sometidos al principio de juridicidad
señala que “si es el Estado quien se encuentra obligado por este principio,
quiere decir que todos sus órganos, sin excepción alguna, también lo están.
Es decir, si el Gobierno se halla en este deber, también lo está […] el Poder
Judicial […]”21. En el mismo sentido el profesor Hugo Caldera señala que
17
Por ejemplo, en la designación del personal del propio tribunal, o en el desenvolvimiento de la
superintendencia económica de la Corte Suprema, como manifestaciones de algún grado de autonomía
o independencia del Poder Judicial. Sin embargo, tal como señala Aldunate: “la idea de esta autonomía
es crear un espacio de regulación y gestión excluido de los demás poderes, para permitir a la propia
estructura judicial configurar sus “aspectos domésticos”. No existe, sin embargo, una reserva frente al
legislador: la ley siempre podrá entrar a regular estos aspectos” Aldunate (1995), p. 21.
18
Por disposición expresa de la Constitución en su artículo 76 se señala que: “[l]a facultad de conocer
de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusiva-
mente a los tribunales establecidos por la ley”.
19
“No cabe duda alguna que la función jurisdiccional, concretada orgánicamente en los tribunales
de justicia, está comprendida dentro de la actividad que desarrollan los órganos del Estado, puesto
que la disposición indicada [art. 6º Constitución] se refiere genérica y globalmente a todos los órganos
públicos”. Caldera (1982), p. 30.
“La sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar” Soto
20
Kloss (1996), p. 24.

21
Reyes (2000), p. 149. En otro lugar señala categóricamente que el artículo 6º de la Constitución
“hace aplicable el principio a las funciones y acciones. Ni la ley, ni la sentencia, ni el decreto, ni el

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“Sería un grave error circunscribir los efectos de la juridicidad al ámbito de la

administración del Estado, en atención a que dicho principio también obliga
a los tribunales de justicia. A título de ejemplo indicamos que el ejercicio de
la función jurisdiccional también está sujeto al citado principio […]”22, y el
profesor Soto Kloss por su parte afirma que “el juez […] también debe someter
su acción a la Constitución, y a las normas dictadas conforme a ella y, por lo
tanto rige a su respecto igualmente en plenitud e integralidad el principio de
juridicidad”23.Por su parte, los profesores Jorge Bermúdez24 y Gustavo Fiamma25
también reconocen explícitamente la aplicación del principio de juridicidad
respecto de los Tribunales de Justicia.
1.2. La función jurisdiccional del Estado como una actividad reglada y

vinculada; desde el principio de juridicidad y el garantismo procesal
La función jurisdiccional desarrollada por el Estado consiste fundamen-
talmente en la resolución de conflictos intersubjetivos, previo desarrollo de
un Proceso. Por lo tanto, las potestades otorgadas al Tribunal respectivo, en la
dimensión relevante para nuestro análisis26 tienen como finalidad que dicho
órgano guíe el desarrollo dialéctico del Proceso. En otras palabras, es posible
afirmar que el Proceso es el medio por el cual los órganos del Estado llevan a
cabo la función jurisdiccional, y por tanto, es en el desarrollo del Proceso mismo
que el órgano en cuestión se encuentra sometido al principio de juridicidad.
La dimensión normativa relevante en nuestro análisis se encuentra en la ley
procesal. Será ésta la encargada de definir las atribuciones del Tribunal para el
desarrollo correcto del Proceso. Esto considera las normas procedimentales y
también las orgánicas, vinculando al órgano en cuestión tanto en su finalidad
como en su constitución y organización. Esto implica, indirectamente, que el
Tribunal correspondiente en la resolución final del caso también se encuentra
sujeto al principio de juridicidad. En el ejercicio hermenéutico que lo llevarán
acoger o rechazar la pretensión alegada en juicio, mediante una argumenta-
ción jurídica racional contenida en la sentencia, está desarrollando su labor,
y ejerciendo facultades, en un momento del desarrollo dinámico y continuo
acto de la toma de razón o de representación ni cualquier otro acto del Estado quedan al margen del
principio”. En: Reyes (1998), pp. 85-102, p. 87.
22
Caldera (2001), p. 87.
23
Soto Kloss (1996), p. 348.
24
Bermudez (2008), p. 273.
25
Fiamma (1991), p. 92.
Un análisis de otro tipo podría realizarse a propósito de las facultades económicas, disciplinarias, y
26
en general, de administración interna, con la que cuentan algunos tribunales de justicia.

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de la función jurisdiccional. Ahora, la particularidad en este caso, es que un

aspecto esencial de la función jurisdiccional es que ésta se encuentra orienta-
da a la mantención del orden social, sin que se pierda un grado razonable de
previsibilidad de las actuaciones del Estado, con la finalidad de incrementar y
hacer posible, en último término, el ejercicio de la libertad individual. La cosa
juzgada, el principio de legalidad, y la reserva legal procesal27, en concreto,
se encargan de otorgar la estabilidad y certeza jurídica requeridas; con la re-
solución que constituye sentencia de término del respectivo juicio se da fin al
conflicto intersubjetivo que dio origen al proceso y mediante este acto estatal
de clausura se extingue también el ejercicio de esta función28.
En este punto es preciso aclarar que no es baladí la posición ideológica
que se tenga frente al rol de función jurisdiccional, en abstracto, como función
del Estado. Por nuestra parte, comprendemos los fines del Proceso desde la
doctrina del Garantismo procesal. Desde esa posición es posible sostener que
la ley otorga potestades finalizadas en un cierto sentido; no queda al arbitrio
de cada uno de quienes ejerzan la jurisdicción decidir cuál es la finalidad de
las potestades que le han sido atribuidas, por ejemplo, obviando disposiciones
legales para alcanzar la captura mística de la polémica “verdad material”, o
“verdad en la medida de lo posible”.
La sujeción de la función jurisdiccional al principio de juridicidad es plena-
mente coherente con la concepción garantista del Proceso. En razón de aquello,
sostenemos que es posible un acercamiento a dicho fenómeno desde ambos
fundamentos teóricos, de manera simultánea y comprehensiva. La consagración
del principio de juridicidad en nuestra Constitución de contenido eminente-
mente liberal permite fundar una comprensión del Proceso coherente con el
Garantismo Procesal, a la vez que esta última noción otorga herramientas para
la correcta comprensión de las potestades atribuidas en particular al órgano
que ejerce la función jurisdiccional.
1.3. Los Juzgados de Letras del Trabajo sujetos al principio de juridicidad

Recordemos brevemente que tal como se han interpretado los textos nor-
mativos de los artículos 6º y 7º de la Constitución, para que pueda considerarse
válida la actuación de cualquier órgano del Estado es necesaria siempre la
27
“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos”. Art. 19 Nº 3 inc. 5º de la Constitución.
28
Cabe señalar que también está facultado, en el ejercicio de la jurisdicción, para hacer ejecutar lo
resuelto coactivamente. Este elemento diferencia el ejercicio público de la función jurisdiccional con el
árbitro como juzgador privado, y es manifestación de la sustitución por parte de la autoridad, tanto de la
violencia institucionalizada, como del elemento volitivo de los particulares que se encuentran en litigio.

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habilitación legal previa y expresa. Por tanto, queda de entrada absolutamente

descartada la posibilidad de que el órgano respectivo, en nuestro caso el judi-
cial, pueda autoatribuirse potestades29, y también se excluye manifiestamente
la posibilidad de interpretar la norma procesal potestativa en un sentido tal que
diese cabida a la teoría de las potestades implícitas, ya que la Constitución señala
de manera literal que la atribución correspondiente ha de realizarse siempre
de manera explícita.
Hasta aquí hemos hablado de quienes ejercen la función jurisdiccional del
Estado en general, sin embargo todo lo que hemos señalado es plenamente
aplicable respecto de cualquier órgano particular que ejerza dicha función;
en nuestro caso particular lo relevante es que es plenamente aplicable a los
Juzgados de Letras del Trabajo.
Desde un punto de vista orgánico, los Juzgados de Letras del Trabajo son
parte del Poder Judicial, y constituyen un tribunal de carácter especial. Así lo
señala el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales30 y el artículo 417 del
Código del Trabajo31. Este último consagra en su artículo 415 la dimensión
organizacional de los Juzgados, la competencia territorial de estos tribunales y
los jueces que integran cada uno de aquellos.
Podría pensarse que en virtud de la supuesta autonomía del derecho procesal
laboral lo que hemos señalado previamente no es aplicable en el caso de que
quien ejerce la función jurisdiccional sea un juez laboral. Sin embargo, esa su-
puesta autonomía no extiende su alcance al punto de generar paralelamente una
nueva noción de Proceso que la haga posible; en otras palabras, la autonomía
no implica dislocación funcional en este caso. Sin duda el procedimiento que
deberá aplicar el juez laboral, y al que se atienen las partes en este caso, es
diverso a otros (Civil, Penal o de Familia, por ejemplo) por la especial materia
que se lleva a estrados, pero aquello no permite afirmar la absoluta autonomía
del Proceso laboral como rama independiente y dislocada de la noción misma
de Proceso. Lógicamente, las normas sobre competencia absoluta en relación
a la materia, contenidas en los artículos 420 y 485, no permiten sostener el
carácter autónomo de la labor realizada por el juez laboral. En todo caso, lo
esencial y que aparece de manifiesto es que él siempre estará desarrollando
29
Aunque en realidad parece una paradoja: si se permite un ejercicio arbitrario del poder ya no esta-
mos en presencia de su ejercicio legítimo, y por tanto no hay potestad, sino un mero acto de violencia
ilegítima.
30
“Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales […] Los Juzgados del Trabajo […]”
Artículo 5º inciso tercero del Código Orgánico de Tribunales.
31
“Los juzgados a que se refieren los artículos anteriores son tribunales especiales integrantes del Poder
Judicial […]” Artículo 417 Código del Trabajo.

2015, pp. 441 - 480
sólo la función jurisdiccional del Estado, y aquello ha de realizarlo siempre

respetando las normas de un debido proceso garantista.
El Proceso se materializa en un procedimiento tipificado particular diseñado
en respuesta a las necesidades y requerimientos de cada área sustantiva del
Derecho. Sin embargo, aquello no implica en ningún caso que cada proce-
dimiento pueda ubicarse conceptualmente por sobre las premisas que hacen
posible la existencia lógica de un Proceso. O sea, si bien pueden existir proce-
dimientos determinados por las respectivas materias que se traten en los litigios
(bien por razones de conocimiento o experticia de los jueces en determinadas
materias sustantivas, o por simple economía procesal), aquello no puede im-
plicar en ningún caso contrariar la noción misma de Proceso, que supone a
dos partes iguales puestas en contradicción dialéctica frente a un tercero que
actúa de manera imparcial.
La Constitución, a su vez, no realiza ninguna distinción que permita señalar
que el juez del Trabajo no se encuentra sujeto al principio de juridicidad, pues
éste vincula a “todo órgano” del Estado. De hecho, el propio texto legal al que
hemos hecho referencia anteriormente, al ubicar a los Juzgados del Trabajo en
el Poder Judicial, no deja lugar a discusión alguna sobre su sujeción al principio
de juridicidad. Podría discutirse en qué casos ejerce jurisdicción, si es posible
que realice alguna función administrativa, o inclusive, si tienen facultades legis-
lativas con alcance general, pero inclusive así, en todos estos casos la discusión
siempre partiría condicionada por el principio de juridicidad a que se encuentra
sujeto en tanto órgano del Estado.
El juez laboral, por lo tanto, actúa en representación del Estado en el ejerci-
cio de la función jurisdiccional de éste, y su finalidad en ese sentido es funda-
mentalmente resolver los conflictos intersubjetivos entre determinados agentes
a través de un proceso judicial, que como tal, debe ceñirse a los presupuestos
esenciales de su consagración constitucional, y además, de manera coherente,
al contenido doctrinario que brinda el garantismo procesal.
El razonamiento lógico es el siguiente: el Juez Laboral ha sido investido
regularmente por el Estado, para la satisfacción y cumplimiento precisamente
de una función estatal, cual es la jurisdiccional. Esa función la ha de cumplir
a través del Proceso como método idóneo de solución de conflictos. En dicha
labor, en tanto órgano del Estado, se encuentra sujeto al principio de juridicidad,
en todas las dimensiones que comprende su tarea, y este principio a su vez or-
dena resguardar el respeto del debido proceso en el ejercicio de las potestades
específicas que se le han conferido. Sólo luego de dilucidar cuál es el rol del
juez en nuestro orden constitucional e institucional, en tanto agente público
encargado de la función jurisdiccional del Estado, cabe asignar y reconocer para
algunos de quienes está encargada la misma función un grado de especialidad
por materia. En concreto, será el ámbito de competencia que se reconoce al

2015, pp. 441 - 480
magistrado lo que determinará las especiales materias que se asignen para su

conocimiento. En el caso del juez laboral, es la propia ley la que encarga un
conocimiento especial definido por la materia, pero señalando expresamente
que el juez de letras respectivo, y el Juzgado, son parte del Poder Judicial.
Además, sólo luego de aquello, la ley establece como forma de materialización
de la función jurisdiccional que cumplirá (Proceso), una serie de reglas funcio-
nales, reconocibles como procedimientos de carácter laboral; procedimiento
de Aplicación General, Procedimiento de Tutela, Procedimiento Monitorio, por
ejemplo. Es ese el orden lógico que ha de seguir nuestro análisis, y que permite
ubicar al juez concreto, y el ejercicio del poder que se le ha conferido, como
una manifestación particular del poder del Estado.
El juez laboral, en tanto agente del Estado, se encuentra sujeto al principio
de juridicidad, y en ese sentido a él también se le prohíbe categóricamente la
autoatribución de potestades, o la intervención activa en los aspectos materiales
del Proceso.
2. Las medidas cautelares del artículo 444 del Código del Trabajo

Ya hemos expuesto en la sección previa el alcance vinculante general del
Principio de Juridicidad respecto de los Tribunales de Justicia, y en particular,
respecto de los jueces que ejercen la función jurisdiccional del Estado en ma-
teria laboral. A continuación analizaremos de manera particular la norma de
atribución potestativa contenida en el artículo 444 del Código de la materia,
avocándonos directamente sobre la supuesta “función cautelar del juez”, y los
eventuales alcances de ésta.
El artículo 444 en su inciso 1º señala32: “En el ejercicio de su función cau-
telar, el juez decretará todas las medidas que estime necesarias para asegurar
el resultado de la acción, así como para la protección de un derecho o la iden-
tificación de los obligados y la singularización de su patrimonio”, consagrando
así legalmente la procedencia de medidas cautelares en el Proceso laboral.
La norma en cuestión es portadora del espíritu oficioso e inquisitivo que
ensalza todo nuestro Proceso laboral desde su última reforma33, y otorga, en
principio, un papel protagónico al juez, ahora en especial tratándose de la
dictación de medidas cautelares. A este respecto, la cuestión trascendental gira
en torno a la posibilidad de que desde el precepto se desprenda una supuesta
Si bien la totalidad del artículo 444 del Código del Trabajo se encarga de regular las medidas
32
cautelares (prejudiciales y precautorias), creo que por ahora es este extracto del texto normativo que
nutre con mayor consistencia las posibilidades de nuestra discusión. Esto obviamente no significa que
obviemos el resto del precepto, sino que por el contrario; a medida que vayamos avanzando en el
análisis iremos recurriendo a éstos en tanto sean pertinentes.
33
Lanata (2010), p. 70 y también en: Academia Judicial (2008).

2015, pp. 441 - 480
potestad cautelar genérica. Obviamente, si el juez tuviese una potestad de este

tipo podría dictar medidas cautelares innominadas y atípicas, no sólo en el
caso de ser solicitadas por las partes, sino también las que él pudiese estimar
pertinente decretar de oficio.
Sin lugar a dudas es evidentemente distinto consagrar una función, así en
general, a tipificar una potestad. En el caso de la noción de función se pretende
asignar o describir la realización de determinada finalidad, adoptando dicha
enunciación un carácter netamente descriptivo de un ser que ya es, por decirlo
de alguna manera. La función no describe por sí misma las tareas encomendadas,
ni las facultades, potestades o autorizaciones con las que contará determinado
agente para la realización misma de la función. En ese sentido, es posible afir-
mar que la función es una consagración ideal genérica de un determinado ser,
en tanto descripción abstracta del ámbito de acción, pero en ningún caso la
expresión función ha de contener autorizaciones expresas ni tácitas para desa-
rrollar la misma. En otras palabras, una cosa es decir que determinado agente
cumplirá determinada función, y otra muy distinta es qué comprendemos por
la realización efectiva de dicha función, y aún más lejos, el “cómo” se llevará a
cabo la función en cuestión. Sólo es este último ámbito el que se puede asociar
a la consagración de potestades, que tal como señalamos precedentemente, se
encuentra encomendado de manera exclusiva al legislador, conforme a nuestro
orden democrático.
A pesar de todo lo anterior, aún es posible sostener por algunos que la
consagración de la función propiamente tal acarrearía de manera lógica, pero
implícita, la consagración de una potestad cautelar genérica. Con esto se deja-
ría atrás la rígida y estática legalidad, posicionando coherentemente al juez en
su posición de actor principal en el Proceso conforme al principio de impulso
procesal de oficio.
Para acercarnos a la discusión planteada nos valdremos de la aclaración
hecha por Rafael Ortiz-Ortiz realizada a propósito del Ordenamiento procesal
civil venezolano, y en particular sobre los sistemas cautelares que es posible
encontrar en los diferentes ordenamientos. Sería posible distinguir que la cau-
tela opera bajo:
“a) Sistema Cautelar General: mediante un poder de tutela genérico que
faculta al juez para dictar, cada vez que se produzca un peligro de daño jurídi-
co derivado del retardo en el pronunciamiento de la providencia definitiva, las
medidas cautelares que estime más aptas para obviarlo (poder cautelar genérico
propiamente dicho, el cual se realiza a través de medidas innominadas o atípicas);
b) Sistema Cautelar Taxativo: mediante un poder de tutela restringido a las
medidas cautelares que se han previsto específica y taxativamente en la ley,
determinándose en cada caso sus condiciones de procedencia (el poder cautelar
taxativo se cumple a través de medidas nominadas o típicas);

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c) Sistema Cautelar Mixto: mediante un poder de tutela limitado a ciertos

casos a las medidas de carácter específico reguladas en la ley (medidas nomi-
nadas o típicas) y genérico, que autoriza al juez para decretar las que considere
más eficaces, al fin que se pretende alcanzar”34.
Así, dependiendo de la interpretación que hagamos de la norma que se
desprende del artículo 444 del Código del Trabajo podremos afirmar que nos
encontramos en presencia de uno u otro sistema. Por nuestra parte, creemos
que nos encontramos en un sistema mixto, lo que obviamente acarrea una serie
de interrogantes a propósito de la juridicidad de la consagración de un ámbito
abierto de realización potestativa del juez en el proceso laboral. La norma se
encuentra vigente, y por tanto más allá de que nuestra interpretación nos guía
a afirmar que la consagración de la potestad en cuestión no respeta el principio
de juridicidad, es preciso que evaluemos propuestas hermenéuticas que nos
permitan acceder coherentemente al texto normativo.
Si bien es complejo definir de manera acabada el concepto de “medidas
cautelares”, entre otras cosas por las constantes imprecisiones lingüísticas en
que la propia doctrina se ha sumergido, al enunciarlas como “función cautelar”,
“medidas precautorias”, “proceso cautelar”, u otras nominaciones a las que no
haremos referencia, creemos que la expresión “petición cautelar”, utilizada por
el profesor Alvarado Velloso abarca de mejor manera los diversos elementos que
constituyen a esta institución35, y por ello, si bien utilizaremos la terminología
comúnmente utilizada en la doctrina nacional y comparada, siempre tendremos
en cuenta a la petición cautelar como eje paradigmático de análisis.
Al iniciar el análisis del precepto que regula las medidas cautelares en la
legislación laboral, el primer elemento extravagante a que nos enfrentamos es la
consagración expresa de una denominada “función cautelar” del juez laboral, tal
como ya nos adentramos a analizar. Si hemos de dotar de algún contenido a dicha
función nos es preciso señalar que consiste en primer lugar, comprendiendo de
manera tradicional el contenido de la cautela en cuestión, en el aseguramiento
del resultado del juicio para la parte demandante. En este ámbito se nos muestra
que la medida cautelar que adoptará el juez, y la función cautelar del juez, de
manera abstracta, tienen como finalidad última el aseguramiento o resguardo
34
Ortiz (s/f), pp. 27-28.
35
Señala el profesor que: “ […]corresponde llamarlas peticiones cautelares toda vez que: a) la palabra
petición (y no medida) alude a una de las cinco instancias ya conocidas, de carácter primario, con
contenido pretensional y que no requiere bilateralidad previa. Creo que así se advierte de inmediato
su naturaleza jurídica y se comprende mejor el fenómeno que aquí se describe; y b) la voz cautelar
da clara idea del contenido de este tipo de pretensión, pues proviene de cauto y tal adjetivo muestra
al litigante que intenta asegurar el resultado final de un litigio para el supuesto de obtener sentencia
favorable a la pretensión demandada. Consecuente con ello, el objeto de la petición será siempre
obtener un procedimiento (que es lo que existe en todo lo cautelar)”. Alvarado (2011), p. 772.

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de la eficacia de los resultados de un proceso. En ese sentido, las medidas cau-

telares, desde una óptica clásica, tienen como finalidad última hacerse cargo de
los problemas temporales consustanciales al propio desarrollo racional de un
Proceso. En otras palabras, se buscará satisfacer idóneamente lo requerido por
los particulares al acudir a la solución heterocompositiva del Tribunal, y en el
fondo, del Estado, que no es ni más ni menos que la petición originaria pueda
ser satisfecha de manera íntegra y equivalente a lo peticionado en su origen
dialéctico al momento de la ejecución de lo resuelto. En palabras de Rangel
Robles, y desde lo expuesto por el maestro Calamandrei, “lo que justifica las
providencias cautelares, es pues, la existencia de un peligro de daño jurídico
derivado del retardo de la providencia jurisdiccional definitiva”36.
Por su parte, el profesor Andrés Bordalí indica que “el objetivo que busca
el proceso cautelar es permitir que la sentencia que dicará el juez referida a la
tutela de un determinado derecho subjetivo o interés legítimo de una persona,
pueda cumplirse en sus propios términos y no se haga así ilusoria, producto de
sucesos que hayan acaecido durante el normal iter del proceso […] y cuando
digo en sus propios términos expreso la idea de que el acreedor quiere eso que
demanda, y no un sustituto”37. Es particularmente relevante esta apreciación
que compartimos38 pues, trasladando el fundamento al Derecho del Trabajo,
tendremos que la mayoría de los casos llevados a estrados contienen peticiones
patrimoniales, y que el propio carácter fungible del dinero con que eventual-
mente ha de solucionarse la obligación incumplida permite justificar una inter-
pretación restrictiva de la denominada “función cautelar” del juez, toda vez que
bastarían resguardos de tipo patrimoniales para cautelar el futuro cumplimiento
de lo pretendido en juicio. Eso sí, habrá que hacer la salvaguarda respecto de
las “medidas reparatorias” que serían decretables en procedimiento de tutela de
derechos fundamentales del trabajador, pues ahí habría que entrar a delimitar
los contenidos posibles de la sentencia judicial de tutela, su vinculación con lo
peticionado, y el principio de congruencia, además de la potestad judicial legal,
ejercida de oficio o a petición de parte, para hacer cesar la vulneración desde
la primera presentación del denunciante. Todas éstas, cuestiones que merecen
un estudio particular que escapa a las pretensiones de la presente investigación,
pero que no dudaremos en abordar en otro espacio, a futuro.
Es a propósito de una concepción activista del juez que las tradicionales
medidas cautelares han ampliado su horizonte de intervención. Aquello, junto
Rengel (1989), p. 87.

36
Bordalí (2001), p. 53.

37
Salvo la designación de “proceso” a lo cautelar, puesto que tal denominación permitiría aseverar
38
que es posible pensar lo cautelar en forma diversa del sentido precautorio clásico, como independiente
de un proceso principal.

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a la comprensión de las mismas en el derecho internacional de los derechos hu-

manos, que suscitan una preocupación inmediata y urgente, ya no en la caución
de un eventual resultado litigioso, sino en la protección inmediata de un derecho
que comprenda dicha calidad. Así declaraba por ejemplo el ex presidente de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos Antonio Augusto Cançado que “[e]
n el derecho internacional de los derechos humanos, las medidas provisionales
van más allá en materia de protección, revelando un alcance sin precedentes:
en el presente dominio, tales medidas, además de su carácter especialmente
preventivo, protegen efectivamente derechos fundamentales, en la medida en
que buscan evitar daños irreparables a la persona humana como sujeto del
derecho internacional de los derechos humanos”39. Luego, es el carácter de
víctima de vulneración de derechos fundamentales, y su superior consideración
axiológica y normativa, además de la sede litigiosa supraestatal, los elementos
particularísimos que conforman el fundamento sustancial de la ampliación de
alcance de las tradicionales medidas cautelares en sede internacional.
El demandante buscará evidentemente que se le satisfaga lo más pronto
posible, no sólo en el proceso laboral, sino en cualquier litigio, sin importar la
materia, pero como el ejercicio racional de la jurisdicción supone un desarrollo
en el tiempo existirán consustancialmente riesgos de disminución patrimonial,
desvalorización, pérdidas por caso fortuito u otros similares. La función del
juez consistirá en evitar que esos riesgos lleguen a concretarse, y el cómo será
idealmente definido por la ley, en respeto del principio de juridicidad consa-
grado constitucionalmente. Tal como escribe Ovalle Favela, en referencia a lo
sostenido por el maestro Chiovenda, “como la actividad del Estado, para ope-
rar la actuación de la ley (en ejercicio de la función jurisdiccional y a través
del proceso) requiere tiempo y costos, se debe impedir que aquel que se haya
encontrado en la necesidad de servirse del proceso para obtener razón reciba
daño por el tiempo y costos requeridos: “la necesidad de servirse del proceso
para obtener razón –afirmaba el procesalista italiano– no debe tornarse en un
daño para quien tiene la razón40”.
En palabras de Plascencia Cruz “Toda medida cautelar está dirigida a ase-
gurar el cumplimiento de la decisión definitiva en un proceso ya iniciado o por
iniciarse […] lo que se protege mediante las medidas cautelares es la ejecutivi-
dad y eficacia de la decisión futura, siempre que por el transcurso del tiempo
en la dilucidación del conflicto, se haga ilusorio el pronunciamiento final”41.
39
Rey Cantor y Rey Anaya (1996), p. 157.
40
Ovalle (1998), p. 271.
41
Plascencia (2008).

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Pero no sólo se trata de un resguardo general de la eficacia de la respuesta

jurisdiccional del Estado al momento de analizar los fundamentos y objetivos
de una denominada función cautelar judicial, sino que ha de estar acompa-
ñado inseparablemente de una urgencia calificada que justifique una medida
que en la mayoría de los casos tendrá como consecuencia el estancamiento
de la dinámica económica patrimonial del afectado, y con ello, un perjuicio,
a lo menos respecto de la opción de inversión de éste. Este segundo elemento
terminaría de constituir el denominado periculum in mora.
Al continuar leyendo el precepto verificamos que su alcance teleológico no
se limita a ese tradicional fundamento y objetivo, sino que, además, en virtud de
la misma función cautelar, puede decretar alguna medida para: la protección de
un derecho, la identificación de los obligados, y la singularización de su patri-
monio. El juez podrá decretar “todas las medidas necesarias” para cumplir con
dicha función, señala la propia ley, sin determinar en principio el contenido de
las medidas mismas. Se deja de esta manera en blanco este elemento potestativo.
Hasta aquí no se hace mención expresa de los elementos clásicos y funda-
mentales que dan origen y sentido a las medidas cautelares, o las denominadas
precautorias: el fumus bonis iuris y el periculum in mora42. De una u otra forma,
pareciese que la función cautelar comprendida tal como lo hace el legislador,
se extiende más allá de la tradicional comprensión asegurativa del resultado
del juicio.
Basta con este primer inciso del artículo 444 para afirmar, como hace Juan
Carlos Marín González, que “se reconoce explícitamente la existencia de una
función cautelar [y que] debemos entender que el legislador ha querido referirse
a una potestad cautelar genérica. En uso de esta facultad, el juez del trabajo
puede adoptar cualquier medida que considere idónea para asegurar el resultado
de la acción, la protección de un derecho, la identificación de los obligados y la
individualización del patrimonio del obligado. De este modo el número, iden-
tificación y fines de la medida cautelar se ven ampliados considerablemente”43.
Gabriela Lanata, por su parte, en un sentido similar afirma que “tratándose
de medidas prejudiciales y de medidas precautorias el Código de Procedimiento
Civil procedía a enumerar las medidas procedentes, camino diferente al seguido
42
Marín intenta relacionar el inciso cuarto del art. 444 CT con los elementos en cuestión, con el afán
de salvar la situación un tanto extraña. Pero dicho ejercicio ni siquiera lo realiza directamente, sino de
manera mediada por la ley procesal de familia, puesto que según su criterio, en ésta inequívocamente
se aludía a los clásicos fumus boni iuris y periculum in mora. En ese sentido, señala que “Pareciera
que la idea de fundamento razonable puede ser reconducida a la idea de verosimilitud (por oposición
a certeza) empleada en materia de familia. Y la idea de necesidad podemos entenderla que engloba la
idea de peligro de no satisfacción del derecho en sede provisional” Marín (2006), p. 22.
43
Marín (2006), p. 21.

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por la norma laboral, que impone al juez una función cautelar amplia”44. En
el mismo sentido la Academia Judicial en su Manual de Juicio del Trabajo, al
aceptar que se encarga una función cautelar al órgano jurisdiccional, y que “las
medidas cautelares en juicio del trabajo son de una mayor amplitud respecto de
aquellas aplicables en la antigua legislación, tanto desde los sujetos activos de
las mismas, de la oportunidad para disponerlas, como del contenido de ellas”45.
Si el juez laboral tuviese efectivamente un poder genérico cautelar despren-
dido del precepto en cuestión, aquello significaría que puede decretar no sólo
el número de medidas que estime idóneo para alcanzar uno de los cuatro fines
cautelares establecidos en el precepto, incluyendo las modalidades clásicas, sino
que al arriesgar una interpretación más laxa, la medida misma que decretará no
tendría límite alguno, pudiendo tratarse de una cautelar nominada o innomi-
nada; conservativa o asegurativa; o inclusive de las denominadas innovativas,
autosatisfactivas o anticipatorias.
He aquí el mayor problema. Al aceptar que la denominada “función cautelar
del juez” equivale a la consagración de una potestad cautelar genérica, se abre
la posibilidad de aceptar la dictación de medidas cautelares atípicas e innomina-
das, abriendo los objetivos y finalidades de “lo cautelar”. Especial atención nos
merecen las denominadas medidas innominadas, que pueden definirse como
“aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente
arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que
pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor
de que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación a
la otra”46. Desde otra perspectiva puede incluso realizarse una distinción como
la siguiente: “con las medidas cautelares nominadas, se persigue garantizar las
resultas del juicio, mientras que con las medidas cautelares innominadas, se
evita de manera inmediata que una de las partes pueda causar lesiones graves
o de difícil reparación al derecho de la otra”47, y por lo mismo, representan una
posibilidad de intromisión patrimonial (y en casos incluso extrapatrimonial)
mucho más grave. Es precisamente esta indeterminación potestativa la que
abre ventanas a la arbitrariedad judicial, o la discrecionalidad sin elementos
de control tipificado, lo que viene a significar lo mismo.
A propósito del punto anterior, Evelyn Morales señala que “la implemen-
tación de las medidas cautelares innominadas obedece a la subjetividad con
la que los operadores de justicia acuerdan las mismas; quienes deben hacer
44
Lanata Fuenzalida (2010), p. 73.
45
Academia Judicial (2008), p. 64.
46
Rengel (1989), p. 91.
47
Morales (2008), p. 505.

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ejercicios de imaginación y aprendizaje a la hora de lograr su implementación

en la praxis judicial, debido a que con la introducción de esta novedosa figura
se han logrado notables modificaciones en la función pública de la adminis-
tración de justicia”48.
Tal como hemos señalado hasta este punto, no es concebible una atribu-
ción potestativa así de amplísima en nuestro ordenamiento jurídico, no sólo
para el juzgador, sino para ningún órgano del Estado, pues aquello implicaría
el reconocimiento de un ámbito abierto de libertad que no le es propio. De
paso, se vulnera directamente uno de los cimientos del Estado de Derecho, cual
es el principio de juridicidad, en su unión intensa con la certeza y seguridad
jurídica, entregando a un órgano no idóneo potestades cuyos fundamentos son
discutibles, y con ello, ampliando los ámbitos de restricción de libertad de los
sujetos particulares, sin que sea necesaria deliberación democrática previa, que
haya desembocado en la norma legal pertinente.
Desde otra perspectiva, más relacionada con la práctica misma del Derecho
por parte de los operadores jurídicos en sede jurisdiccional, puede afirmarse
que la apertura potestativa en cuestión pudiese dar lugar a mayores casos de
actuaciones de mala fe (relacionadas clásicamente con situaciones de abuso
de derecho), en las cuales el demandante utilice las medidas cautelares, más
que como medios cautelares, como herramientas de amedrentamiento del
demandado. La constatación de este hecho incluso ha llevado al profesor
Peyrano ha sostener la creación de unas “medidas anticautelares”. Al respecto
señala que tales medidas apuntarían a “proscribir un ejercicio abusivo y exce-
sivo de la potestad cautelar, circunscribiéndose a vedar que se concrete una
medida cautelar en particular (una inhibición, por ejemplo) o la traba de una
precautoria en relación de determinados bienes (embargos sobre las cuentas
de una entidad aseguradora), cuando la realización de lo vedado importaría
un grave perjuicio para el cautelado por afectar el giro de sus negociosy poder
ser reemplazado ideológicamente por otra cautelar”49. Dicho problema podría
evitarse con menos complejidades e innovaciones teóricas de aquellos mismos
que plantean incentivar el empoderamiento judicial. En efecto, bastaría con
respetar el principio de juridicidad y la atribución potestativa típica conforme
a las garantías de un justo y racional procedimiento, y debido proceso, para
que los presupuestos de aplicación de las medidas cautelares respectivas se
encuentren debidamente regulados, y no sujeten a las partes a situaciones de
incerteza, inseguridad y desprotección.
48
Morales (2008), p. 507.
49
Peyrano, pp. 1-2.

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A pesar de lo anterior, hay quienes sostienen que sería coherente la inclusión

de medidas cautelares innominadas (y atípicas) con el derecho fundamental
a una tutela judicial efectiva, en atención a que cualquier derecho puede (y
efectivamente está) sujeto a un daño por la demora. Así, por ejemplo, Rengel
Romberg señala que “Bastaría recordar la función propia de las medidas cautela-
res en general, para no compartir [la] posición restrictiva […] conviene observar
que la tutela judicial de cualquier derecho, no escapa al peligro de la mora
en el proceso, o del cambio o mutación de la situación de hecho existente al
momento de la proposición de la demanda […]”50. Sin embargo, desde dicha
amplísima consideración cualquier pretensión resistida que sea demandada
en sede jurisdiccional está expuesta al daño temporal, y el requisito de peligro
en la demora pierde su significado. De hecho, desde aquella perspectiva no
podríamos estar en condiciones de señalar por qué en algunos casos otorga-
mos medidas cautelares de tipo conservativo o anticipativo, y por qué en otros
casos no. Esta situación se extrapolaría a todas las ramas del Derecho; nadie
podría afirmar que, por ejemplo, un arrendador no se encuentra en urgencia
de recibir lo devengado y adeudado por el arrendatario, a la vez que requiere
la recuperación del inmueble en cuestión; podría tratarse de su única fuente de
ingreso; pero luego, ¿bastará aquello para otorgar una medida cautelar innova-
tiva o anticipativa?; ¿qué pasa con el arrendatario que simultáneamente recibe
la notificación de la demanda y la notificación de una cautelar anticipatoria
que ordena abandonar el inmueble retirando todos sus bienes de aquél?; y en
último término, ¿qué pasa con el derecho a la defensa y el debido proceso?
En nuestro sistema jurídico no tienen lugar las atribuciones potestativas a
órganos públicos mediante la utilización de cláusulas abiertas o en blanco,
pues conforme al principio de juridicidad, y el de legalidad contenida en éste,
las potestades deben contar, a lo menos, con ciertos elementos o caracteres
mínimos que permitan reconocerla como tal. Añádase a dicha necesidad de
actuar conforme a la ley por parte de los órganos públicos, el debido respeto
al criterio de vinculación positiva, que en este caso particular se vería vacío de
contenido, pues el texto normativo en cuestión pareciese definir solamente el
elemento finalidad de la potestad (considerando cuatro alternativas de activa-
ción), sin enunciar en ningún caso los medios alternativos de los que dispondría
el juez para su realización.
En este caso el elemento finalidad de la potestad cautelar otorgada se en-
cuentra consagrado de manera expresa, pudiendo reconocer cuatro alternativas
válidas fácilmente distinguibles entre sí. Encontramos por un lado a la clásica
finalidad cautelar, consistente en asegurar el resultado de la acción; y por otro:
50
Rengel (1989), p. 87.

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la protección de un derecho, la identificación de obligados y la singularización

de su patrimonio. Éstas constituyen las cuatro finalidades alternativas en virtud
de las cuales se puede activar la función cautelar.
Aun en el análisis en el marco de la juridicidad pasaremos a ver cuáles son
las formas de ejercicio de esta potestad que, de entrada, le estarían vedadas al
juez. Para realizar dicha tarea tendremos en cuenta que, en virtud del principio
de juridicidad, el juez debe respetar el debido proceso en la realización de las
actuaciones procesales, y también las garantías procesales consagradas a nivel
constitucional con que cuentan las partes.
2.1. El debido proceso, y algunas modernas “medidas cautelares”

Tal como señalamos en su momento, las peticiones cautelares se caracterizan
esencialmente por su fin asegurativo o conservativo, en tanto sirven para “facilitar
el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión
de los bienes que pueden ser objeto de la misma”51. En tal denominación, las
peticiones (o medidas) cautelares son portadoras de su concepción tradicional
y clásica. Sin embargo, en derecho comparado se ha originado el debate sobre
la posibilidad de que exista algún tipo de tutela cautelar con un fin diverso al
conservativo, fundado en la garantía de tutela judicial efectiva.
En el debate procesal comparado uno de los ejes de discusión centrales ha
consistido en la postulación o rechazo a ciertas novedosas medidas que su-
puestamente cumplirían un fin cautelar, pero que sin embargo han terminado
por transformarse en instituciones autónomas, con fines propios y presupuestos
bastante discutibles. Fundamentalmente su creación jurisprudencial y doctrina-
ria vendría a satisfacer una urgente necesidad de tutela judicial efectiva, ante
lo engorroso y extensivo que se ha vuelto en la práctica la tramitación de un
juicio ordinario, y la consecuente inoportuna entrega de justicia para las partes
litigantes que esto viene a significar52. Con dicha orientación son conocidas hoy
las denominadas medidas innovativas y las medidas (sentencias) autosatisfacti-
vas. Compartirían éstas, una supuesta finalidad anticipativa (por oposición a la
tradicional asegurativa o conservativa), precisamente fundadas en la supuesta
urgencia por tutela judicial en que se encontraría el peticionante.
51
Calamandrei (1945), p. 56.
52
“[…] frente a uno de los principales problemas que comporta la denominada crisis de la Justicia civil,
cual es el de la excesiva duración de los procesos, se hace un llamado a pensar en tutelas diversas de
la ordinaria, cuando el peligro que comporta para los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos
una decisión jurisdiccional “tardía” así lo aconseje, como son las que se denominan tutelas de urgen-
cia, ya sean sumarias, autosatisfactivas, cautelares innovativas o simplemente cautelares, etcétera, que
permiten otorgar la necesaria tutela jurisdiccional al ciudadano que la reclama del Estado, en unos
plazos mucho más breves que la tutela ordinaria” Bordalí (2001), p. 52.

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Las cautelares innovativas, traducidas hoy en la orden de innovar en la si-

tuación jurídica actual, o en la facultad para alterar el statu quo, son expresión
manifiesta de un anticipo judicial. Tal como se desprende de la expresión, es
una medida decretada por el juez que tiene como finalidad alterar la realidad
actual y los espacios de libertad existentes para las partes, previo a la realización
completa del Proceso. En palabras del profesor Alvarado Velloso, en virtud de
ésta “el actor trata de alterar una situación fáctica sobre la cual no ha empeza-
do aún la discusión procesal y que desea evitar obteniendo, anticipadamente
y sin previa discusión, el resultado que debe ser el necesario contenido de la
sentencia a dictar en un litigio después de transitar todas las fases de un proceso
regularmente llevado, con previa y completa audiencia de ambos interesados”53.
Dentro de este grupo de cautelas innovativas encontraremos a la denominada
tutela cautelar anticipatoria, que ha sido concebida como accesoria a un proceso
principal, en virtud de la cual se anticiparían provisoriamente los efectos de
la sentencia definitiva, en espera del posterior desarrollo del contradictorio. El
inicio de este nuevo recorrido de lo cautelar ha desembocado, por su carácter
anticipatorio, en un conjunto de medidas que parecen cada vez buscar más su
autonomía respecto de un proceso principal. Con esto, perderían uno de los
caracteres propios y tradicionales de lo cautelar, cual es la instrumentalidad de
las medidas decretadas en relación con las peticiones de fondo.
En este sentido ha expuesto Cipriani a propósito de la experiencia procesal
italiana, al señalar que “[e]n realidad esas resoluciones, una vez privadas de
aquella característica y transformadas sustancial o potencialmente autónomas
respecto al juicio de fondo terminan siendo cautelares solo por así decirlo, tanto
que desde ahora deberían ser netamente distinguidas de las verdaderas resolu-
ciones cautelares, las medidas conservativas, y tanto para inducirnos a afirmar
que ya la tutela cautelar anticipatoria se ha transformado en tutela sumaria no
definitiva […]”54
Por otro lado, pero con el mismo espíritu, encontramos a las medidas autosa-
tisfactivas, que “consisten en el otorgamiento inmediato por un juez del derecho
pretendido por un actor civil, a su solo pedido y sobre la exclusiva base de la
aceptación unilateral y sin más que la autoridad hace respecto de la existencia
de ese derecho”55. A diferencia de la anterior medida, ésta claramente es una
forma autónoma e inmediata de otorgar satisfacción a lo pedido, inaudita et
altera pars, que sólo eventualmente dará origen a un Proceso posterior (he aquí
la principal diferencia), en caso de que el afectado con la medida ejecutada
53
Alvarado (2008), p. 91.
54
Cipriani (2007), p. 313.
55
Alvarado (2008), p. 95.

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impugne la resolución que se dictó en su contra, o, dependiendo de la construc-

ción doctrinaria o legal respectiva, si el juez así lo decidiese, por ser él mismo
quien de oficio desecha la petición solicitada. En este caso, tal como señala
Bordalí, “[l]a tutela cautelar, no ligada a un proceso “principal” con el carácter
de necesariedad, sino ya sólo ocasionalmente, y como tal, autosatisfactiva de la
relación jurídica sustancial tutelada, expresaría que las providencias cautelares
han ido asumiendo paulatinamente una cabal autonomía, en el sentido que
valen por sí mismas, en tanto constituirían muchas veces la única forma, y no
ya de modo subordinado a los resultados de un proceso de mérito ulterior”56.
Con las medidas autosatisfactivas lo cautelar ha tomado otro cariz, y antes
que propiamente cautela o conservación, ha devenido en anticipación por
urgencia. En anticipación sumaria en razón de la naturaleza de lo solicitado
por el demandante, y en especial porque aquí el peligro en la demora no se
limitaría a un perjuicio patrimonial reparable, sino que abarcaría hipótesis de
daño irreparable, de cautela urgente. Podríamos incluso afirmar que más que
peligro en la demora, estamos en presencia de un tercer elemento, cuál es el
daño o lesión irreparable de un derecho del demandado, que requeriría tutela
urgente. Es precisamente en este lugar en donde las medidas innominadas
toman un papel central, pues radicarían en el juez una atribución potestativa
general “para asegurar o garantizar que no se le cause un daño o perjuicio
inminente o de difícil reparación al derecho de una de las partes durante el
proceso, resguardando así uno de los fines principales del derecho, formado
por la aplicación de una justicia, rápida, eficaz (sic)”57. La urgencia pasa a ser
el elemento genérico que contiene a lo cautelar, pero no se agota en él, y toma
como una de sus manifestaciones a esta variante autosatisfactiva.
En virtud de la denominada “potestad cautelar genérica” supuestamente
implícita en la función cautelar del juez, podría aventuradamente sostenerse
que éste puede decretar una medida cautelar innominada que coincida con las
formulaciones correspondientes a las medidas cautelares innovativas y autosa-
tisfactivas. He ahí el principal problema hermenéutico al abordar la atribución
normativa contenida en el artículo 444 inciso primero, pues en ese ejercicio
debemos respetar siempre al principio de juridicidad. En efecto, se ha afirmado
en derecho comparado que uno de los rasgos típicos de estas medidas, junto a la
situación de urgencia y la probabilidad de que el derecho sea atendible, es que
“[h]asta tanto se regule legalmente la medida autosatisfactiva, puede fundamen-
tarse su dictado en la potestad cautelar genérica o en una válida interpretación
analógica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan
56
Bordalí (2001), p. 58.
57
Morales (2008), p. 511.

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diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas”58.

No podía ser más claro.
Señala Alvarado Velloso, sobre los autores partidarios de la doctrina cautelar
en cuestión, que “sin reparar en la naturaleza obviamente diferente que muestran
una verdadera cautela y lo que en los últimos años ha dado en llamarse solución
jurisdiccional anticipada so pretexto de una tutela judicial efectiva, han finca-
do toda anticipación de sentencia en ese preciso poder cautelar genérico”59.Si
reconociésemos en la norma citada un poder cautelar genérico podríamos dar
cabida a la doctrina en cuestión, sin embargo, tal como pasaremos a revisar,
las medidas innovativas y autosatisfactivas no tienen cabida en nuestro orde-
namiento jurídico, aun si aceptamos que la norma consagra un poder cautelar
genérico, por vulnerar éstas las normas del debido proceso.
La medida cautelar innovativa afecta la esfera de libertad de aquella parte en
contra de quien se decreta sin que se hayan oído previamente sus alegaciones,
con lo que se afecta inmediatamente de manera grave su derecho a defensa en
juicio. Deberá soportar en muchos casos los mismos efectos que tendría una
sentencia, antes de haber sido oído. Con ello la supuesta naturaleza “cautelar”
de la medida queda descubierta como anticipación de la sentencia por parte
del juez. La desnaturalización de la cautela se hace evidente; en este caso en
nombre de cautela se realiza un prejuzgamiento en contra de una de las par-
tes habiendo oído sólo a su contendora, quedando abandonado el primero a
las más burda desprotección. Podrá eventualmente presentar sus alegaciones
posteriormente, sin embargo el prejuzgamiento ya fue hecho por parte del
juez, y entonces no se enfrentará en juicio sólo a su contraparte, sino también
al preconvencimiento del juez que ya ha expresado su opinión públicamente.
La medida autosatisfactiva es mucho más grosera en su vulneración al
derecho a defensa, pues ni siquiera supone como necesario un Proceso con-
temporáneo principal que defina su accesoriedad, ni menos uno posterior que
pueda arrojar como resultado la retractación de la medida, y la correspondiente
indemnización de perjuicios. Resuelve instantáneamente el litigio, no necesi-
tando la realización de un proceso principal para llegar a lograr la exigibilidad
correspondiente de lo dispuesto en la resolución; en otras palabras, condena
sin haber oído a la contraparte, sino bastando la alegación unilateral del peti-
cionante. De hecho, es tal la lejanía de esta supuesta medida, aunque sentencia
al fin y al cabo, con las tradicionales peticiones cautelares, que abandona la
58
Bisogno (2003).
59
Alvarado (2008), p. 89.

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característica accesoriedad a un proceso principal, y la provisionalidad de la

misma, como elementos definitorios clásicos60.
Podríamos aventurar en este punto que la tutela cautelar anticipada configu-
rada de la forma expuesta está más cercana a lo que nuestro legislador consagró
como Procedimiento Monitorio. En efecto, a pesar de tener la nominación de
Procedimiento monitorio, dado por el legislador, el nuestro se aleja bastante de
las formas monitorias europeas, y se acerca mucho más a lo que se ha deno-
minado tutela anticipada. Así, Palavecino y Ramírez afirman que “la doctrina
iuslaboralista nacional ha obviado –posiblemente de manera interesada– las
diferencias sustantivas que existen entre nuestro procedimiento monitorio
laboral y las formas monitorias europeas”61. El juez laboral podrá dictar como
primera providencia una resolución que acoja la demanda total o parcialmen-
te62, quedando bajo su apreciación la eventual necesidad de iniciar un diálogo
procesal bilateral posteriormente, o pronunciándose directamente sobre el fondo
del asunto, dejando la posibilidad a las partes de iniciar un contradictorio sólo
en el caso eventual de que éstos presentasen reclamo de la resolución que
acoge o rechaza la petición, dentro de décimo día. Al respecto compartimos
la opinión de que “si la urgencia en la protección del derecho se utiliza como
justificativo de la adopción de medidas que tienen valor sustantivo y por lo tanto
definitivo, se traspone el límite que marca la exigencia constitucional”63, y en
nuestro caso particular, la garantía de contar con un justo y racional proceso
que sea respetuoso del derecho a defensa de las partes. Esta verdadera tutela
anticipatoria se vuelve aún más vulneratoria si no es comprendida de manera
accesoria y ligada necesariamente a un proceso principal, sino que de manera
autónoma e independiente.
Por otro lado, si bien toda petición cautelar da origen a un mero proce-
dimiento y no a un Proceso64, entre otras cosas porque es una dictación que
requiere esencialmente la participación sólo de dos agentes, y no de tres, como
requiere el segundo, el contenido de la resolución coincide con aquello que
debiese ser resultado de la discusión dialéctica entre dos partes frente a un juez
60
Lo mismo cabe decir sobre la confusión que se produce con los conceptos de fumus boni iuris y
periculum in mora.
61
Palavecino y Ramírez (2010), p. 73.
62
Art. 500 “En caso que el juez estime fundadas las pretensiones del demandante las acogerá inmedia-
tamente; en caso contrario las rechazará de plano […] en caso de no existir antecedentes suficientes
para este pronunciamiento, el tribunal deberá citar a la audiencia establecida en el inciso quinto del
presente artículo”.
63
Bisogno (2003), p. 6.
Estamos en presencia de una relación jurídica entre dos agentes, guiada por el principio jerárquico
64
en virtud del ejercicio unilateral de una potestad, y no frente a una relación triangular perfecta que
configuraría la forma del proceso.

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tercero imparcial. En otras palabras, con estas “modernas” medidas cautelares se

pretende anticipar el contenido del resultado de un Proceso, sin la realización
de éste; la anticipación es siempre anticipación de una de las pretensiones, por
tanto, aquello que se está otorgando con esta medida es simplemente el natural
resultado final del litigio, que debiese estar contenido en la sentencia que da
término a un Proceso previo legalmente tramitado.
El juez laboral no puede pretender decretar una de estas modernas medi-
das en virtud de la potestad que le otorga el art. 444 CT, ya que ni en la tutela
anticiparía ni en la medida autosatisfactiva se respeta el debido proceso ni el
derecho a defensa. De hecho, al hacerlo, en el caso de las medidas autosa-
tisfactivas, dejaría de ejercer su función jurisdiccional, pues podría resolver el
conflicto intersubjetivo entre partes sin la realización del Proceso correspon-
diente. Actuaría fuera de las atribuciones normativas impuestas desde nuestra
norma fundamental.
En todo caso, es evidente que existen situaciones especiales que requieren
de una solución urgente. Aquello no está en discusión. Sin embargo, no po-
demos escondernos tras dicha urgencia para incrementar irracionalmente los
poderes jurisdiccionales, a la vez que violentamos un sinnúmero de garantías
constitucionales, y dejamos de lado al Proceso mismo, como un medio pacífico
de solución de conflictos intersubjetivos. El legislador ya ha establecido (por
ejemplo, en el caso de los alimentos provisorios) ciertos casos en que dicha
urgencia amerita una tutela anticipada, y podría seguir haciéndolo de estimarlo
conveniente, más no es función del juez, ni cuenta con la legitimidad democrá-
tica, para tomar decisiones, caso a caso, sobre la supuesta necesidad o urgencia
de la respectiva pretensión. Incrementar los poderes judiciales en este sentido,
terminará atrayendo más dificultades que bondades para el Poder Judicial en
su conjunto. Podría el legislador inclusive tomar vías alternativas mediante la
creación de juicios sumarísimos, para la oportuna satisfacción de los derechos,
sin obviar en ningún caso la realización previa de audiencias para oír a ambas
partes, respetar la bilateralidad del juicio, el principio del contradictorio, y en
general, el debido proceso garantista.
Por otro lado, es precisamente la naturaleza especial de determinados de-
rechos, y su eventual daño o vulneración, los que justificarían la dictación de
medidas cautelares innovativas, fundadas en una potestad cautelar general. En
este sentido, las medidas cautelares y provisionales anticipatorias han tenido
una especial utilidad en el resguardo de los derechos fundamentales. Mas, si
nos acercamos a la naturaleza de los derechos reclamados en sede laboral nos
encontramos con que son básicamente derechos de tipo patrimonial los que son
el objeto de la litis (salvo en el caso del procedimiento de Tutela). Sin embargo,
al respecto habría que abordar un análisis particular que permita justificar el
carácter alimentario de lo demandado en sede laboral; sólo superando dicho

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obstáculo podría otorgarse un fundamento sólido que guíe hacia una discusión
democrática en donde se fije de manera definitiva el carácter alimentario de
los derechos laborales. No podemos estar a lo que decida cada juez, en tanto
agente independiente. Sería beneficioso para la seguridad jurídica y el funcio-
namiento del sistema todo el que un tema así de trascendental quede resuelto
en un texto normativo emanado de los órganos correspondientes, y de aquella
manera evitar mayores discusiones.
Una consagración legal que se hace cargo de la particularidad de los de-
rechos tutelados encontramos en el Procedimiento de Tutela. En particular en
la fórmula contenida en el artículo 492 del Código del Trabajo, que señala lo
siguiente:
“Art. 492. El juez, de oficio o a petición de parte, dispondrá en la primera
resolución que dicte, la suspensión de los efectos del acto impugnado,
cuando aparezca de los antecedentes acompañados al proceso que se
trata de lesiones de especial gravedad o cuando la vulneración denun-
ciada pueda causar efectos irreversibles, ello, bajo apercibimiento de
multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales, la que podrá
repetirse hasta obtener el debido cumplimiento de la medida decretada.
Deberá también hacerlo en cualquier tiempo, desde que cuente con
dichos antecedentes.
Contra estas resoluciones no procederá recurso alguno”.
En este caso, si bien existe una consagración expresa en la ley que otorga al
juez la potestad de decretar la suspensión de los efectos del acto impugnado,
cumpliendo al menos con el principio de juridicidad en tanto potestad tipifi-
cada, al realizar un análisis desde el debido proceso, nos cabe la posibilidad
de criticar la imposibilidad de recurrir de la resolución en cuestión, y con ello
eliminar el contradictorio, y la bilateralidad. En otras palabras, es manifesta-
ción de la función cautelar iusfundamental del juez del trabajo, sin embargo,
su forma anticipatoria es contraria a lo prescrito por el contenido del debido
proceso. Estamos ante un prejuzgamiento, que sin duda, tendrá efectos sobre la
solución de fondo, y que por estar ubicada precisamente en el procedimiento
de tutela de derechos fundamentales del trabajador, abre las posibilidades de
decretar providencias desde la interpretación del contenido de los derechos
fundamentales que entren en debate litigioso.
Hasta aquí incluso se vuelve sobreabundante analizar el prejuzgamiento que
significa por parte del juez pronunciarse sobre el fondo del asunto al iniciar el
proceso, sin oír a la contraparte, , simplemente con haber analizado livianamente
la verosimilitud de la pretensión alegada unilateralmente, lo que atenta contra
el principio de igualdad de las partes y afecta directamente la imparcialidad del
juez que será el mismo que a la postre terminará fallando sobre el conflicto.

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Por último, existe un argumento de texto que permite limitar hermenéuti-

camente la supuesta potestad cautelar general, y determinar el contenido del
“cómo”, en la realización dinámica de su facultad. El artículo 444 en su inciso
segundo indica “Con todo, las medidas cautelares que el juez decrete deberán
ser proporcionales a la cuantía del juicio”, luego, si la propia ley señala de
manera expresa que la cautela ha de ser proporcional a la cuantía del juicio,
es porque supone que los derechos litigiosos han de ser siempre avaluables
pecuniariamente en el texto de la demanda. En efecto, la parte petitoria del
libelo demandante ha de contener una suma cierta y determinada, que servirá
de base para la determinación de la cuantía del juicio. Con ello, el interés per-
seguido por el trabajador será en todo caso un interés patrimonial, directo o
indemnizatorio por equivalencia. Tal vez la única excepción la encontremos en
la consagración del Procedimiento de Tutela, en donde se persigue la cesación
de medidas vulneratorias de derechos fundamentales, y también su resarci-
miento. Pero, tal como hemos señalado previamente, el legislador en atención
a la particular naturaleza de los derechos aquí vulnerados, ha consagrado una
norma específica en el art. 492, que permite indicar que hay en ese caso un
ejercicio de la función cautelar.
Si las medida decretadas, todas, sin excepción, conforme a la ley han de
ser proporcionales a la cuantía del juicio, dicha proporcionalidad ha de tener
un estándar de comparación pecuniario y patrimonial, estándole vedada la
posibilidad de decretar medidas innovativas atípicas de otro tipo (cerrar esta-
blecimiento, ordenar realización de determinadas actividades en la empresa,
publicación previa de avisos con contenido reparatorio, etc.). En ese sentido,
el legislador parece apegarse en este punto de vuelta a la noción asegurativa
de las facultades cautelares.
2.2. Las “medidas cautelares especiales”

El artículo 444 CT amplía el abanico de fines posibles a perseguir tras la
dictación de una medida cautelar. Excluyendo las ya mencionadas medidas
innovativas y las autosatisfactivas, por no tener cabida en nuestro ordenamiento
jurídico como cautelares innominadas, podemos afirmar que se mantiene la
tradicional finalidad cautelar conservativa o asegurativa, en tanto se autoriza
expresamente al juez a decretar la medida que estime necesaria para asegurar el
resultado de la acción, pero además nuestro Código sorprende con tres nuevas
finalidades de la función cautelar: la protección de un derecho, la identificación
de los obligados y la singularización de su patrimonio.
Es evidente que ninguna de estas tres finalidades guarda mayor similitud
con la tradicional petición cautelar con finalidad eminentemente conservativa
y asegurativa del resultado del juicio, y más aventurado es aún relacionarlas

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con los tradicionales fundamentos o requisitos de periculum in mora y fumus

boni iuris.
Al respecto, el Manual de Juicio del Trabajo de la Academia Judicial seña-
la que “se puede hacer la distinción entre las medidas cautelares especiales,
propias del objeto específico de la controversia laboral, y aquellas cautelares
generales comunes a otros procedimientos”65. Con esto último parece referirse a
aquellas tradicionales asegurativas del resultado de la acción que son reguladas
en el Código de Procedimiento Civil, y que son aplicadas supletoriamente no
sólo en el caso del Proceso laboral, sino también en otras ramas del Derecho.
Sobre la medida cautelar que consiste en la protección de un derecho, el
texto legal no realiza mayor profundización, y parece dejar abierta la puerta
nuevamente al imaginario judicial. Sin embargo, como ya señalamos previa-
mente, no existe una libertad o arbitrio absoluto para los jueces en este nivel
potestativo. Más que una medida o petición cautelar, pareciera ser una medida
de protección de carácter autónomo. Sin embargo, aun arriesgando confusio-
nes, hay que aclarar que dicha medida jamás puede significar anticipo de la
solución de fondo de la litis, sin que medie un Proceso previo. Pero pareciera
que la intención de la norma es que el juez tenga facultades cautelares respecto
de derechos que no necesariamente son materia de la litis, pues respecto de
éstos ya estableció la clásica finalidad cautelar conservativa o aseguradora del
resultado de la acción. Si no se trata de uno de los derechos en que se funda
alguna de las pretensiones, debe entenderse entonces que primordialmente la
función cautelar en este sentido se orienta a la realización y resguardo de la
juridicidad del debate mismo en el Proceso. En ese sentido, se encarga al juez
la protección de los derechos que no son el eje de discusión, pero que pueden
verse afectados en el desarrollo de ésta. Reiteramos que el ejercicio de la facultad
cautelar no puede significar la protección de un derecho totalmente ajeno al
objeto del Proceso mismo, o las garantías que rodean su correcta realización,
pues en tal caso, la medida cautelar se transformaría en una medida innovativa o
incluso anticipativa de un litigio que ameritaría un desarrollo procesal paralelo,
y el juez podría pronunciarse sobre materias que no han sido llevadas a estrado
por las partes, vulnerando con ello el principio dispositivo. El afán justiciero
que se puede esconder tras la función cautelar del juez no puede extender su
alcance más allá de la materia del juicio definida por las partes.
En síntesis, la función cautelar que faculta al juez a decretar medidas para
la protección de un derecho, no puede traducirse en una medida innovativa
innominada, en una medida cautelar autosatisfactiva, ni en general, en una
sentencia anticipada que termine por vulnerar los derechos de otro titular, sin
65

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haber realizado un Proceso previo. La forma correcta de realizar esta función

ha de mirar siempre al respeto al debido proceso, y las garantías individuales
de las partes, sean procesales, patrimoniales.
La tercera y cuarta finalidades supuestamente cautelares, consistentes en la
identificación del obligado y la singularización de su patrimonio, evidencian
una vez más el rol activo del juez en Proceso laboral, y la orientación activista
del legislador. Parece que la función cautelar del juez, desde una comprensión
tradicional asegurativa, se ha desnaturalizado al punto que en virtud de ella
el juez debe ahora velar por la satisfacción positiva del interés de una de las
partes, ya no de manera imparcial sobre el objeto del litigio mismo. En una afir-
mación bastante equívoca en la terminología y un tanto confusa, la Academia
Judicial señala en su manual que la función cautelar en este caso consideraría
lo “que importa una hipótesis de abuso procesal o de instrumentalización de la
persona jurídica con la finalidad de confundir, ocultar, disminuir o de sustraer
al que naturalmente ha de resultar obligado como consecuencia de tener la
calidad de deudor de obligaciones laborales o previsionales”66. En este caso
se intenta armonizar forzosamente lo enunciativamente cautelar con la visión
eminentemente activista que tuvo nuestro legislador al crear el nuevo Proceso
laboral, sin embargo, en tal intento, se genera una tensión irresoluble. De fun-
ción cautelar, pareciese que pasa a transformarse decididamente en función
probatoria, que por su naturaleza, no le corresponde en absoluto al juez, en su
posición tercero imparcial.
A través de las potestades cautelares entonces no sólo se velaría por la
eficacia del resultado de la acción, en el sentido de evitar una ausencia de
contenido patrimonial del demandado que enajenaría, de mala fe, bienes su-
yos para evitar el cumplimiento de que eventualmente se ordenará, sino que
aquí derechamente el legislador ha pasado ha otorgarle una finalidad, más que
cautelar, eminentemente protectora del juez laboral respecto de la pretensión
incoada en juicio. Se arriesga sacrificar la imparcialidad del juez encomen-
dándole labores investigativas que pueden ser ejercidas oficiosamente, y que
beneficiarán sistemáticamente a una de las partes del juicio.
Defendiendo el rol activo del juez a través de esta cautelar, considerándola
como una facultad pseudoprobatoria, Gabriela Lanata señala que “muchas veces
las pruebas en tal sentido pueden ser dificultosas para el trabajador. Dentro del
nuevo procedimiento se otorgan facultades al juez para que asuma la iniciativa.
Así, se le autoriza, aun sin necesidad de petición de parte recurrir a oficios, por
ejemplo, al Servicio de Registro Civil, Servicio de Registro Electoral, Servicio
66

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de Impuestos Internos, con el fin de determinar tales elementos”67. Por su parte,

en palabras utilizadas en el manual de la Academia Judicial, “el legislador ha
establecido que el juez debe disponer una verdadera investigación que lo lleva
a asegurar los resultados de la acción”68.
Nada más claro que lo anterior; se ha encomendado al juez laboral hacerse
parte y colaborar en la indagación probatoria, en beneficio del trabajador. Pero,
tal como es comprendida la facultad en cuestión se genera una relación tensa
con el último tipo de medidas cautelares, esto es, con la “singularización del
patrimonio”. Haciendo una interpretación armónica de la norma junto al actual
artículo 3º inciso 4º, y artículo 507, propios de la denominada “Ley Multirut”,
nos es dable pensar que la singularización de patrimonio en este caso incluye
sólo una constatación material objetiva de los derechos que tenga el demanda-
do sobre determinados bienes, y la realización de inventario de aquellos, con
la finalidad de posteriormente asegurar el cumplimiento, mediante medidas
conservativas.
En este sentido, la labor del tribunal consistirá sólo en otorgar medios para
la identificación detallada de los bienes en cuestión, y así otorgar una medida
cautelar conservativa, pero en ningún caso puede traspasar dicho límite y entrar
a investigar y buscar pruebas de casos de simulación o subterfugio, en donde
varios patrimonios (personas jurídicas) se encuentren vulnerando la ley con la
finalidad de obviar sus obligaciones laborales. O dicho de otra forma, no es esta
vía cautelar el mecanismo idóneo para iniciar una investigación de grupos de
empresas que actúen como un empleador para efectos laborales. Para ello el
propio legislador ha consagrado normas particulares que ordenan su tramitación
conforme a las reglas del procedimiento ordinario. Debe decretar medidas que
persigan la individualización del contenido patrimonial del demandado, mas
no le corresponde añadir nuevos patrimonios que respondan ante la pretensión.
La actuación oficiosa del juez en el sentido descrito se encamina al des-
cubrimiento de una situación o hecho de relevancia jurídica que debiese ser
alegado por las partes y probado por ellas mismas, como es la simulación de
contrato, o inclusive el eventual fraude a la ley laboral, por tratarse de cuestio-
nes sustantivas que ameritan ser discutidas contradictoriamente en el marco de
un debido proceso. A tal punto llega la aventurada travesía potestativa, que se
afirma, de lo expuesto, y a propósito de la potestad cautelar, que “la ley proce-
sal asume la doctrina del levantamiento del velo, en cuanto se le reconocen al
juez las facultades necesarias para establecer el ámbito de responsabilidades
Lanata (2010), pp. 72-73.

67

68

2015, pp. 441 - 480
con prescindencia de los aspectos formales […]”69, olvidando completamente

que como contradictor se encuentra también un titular de derechos; existe una
persona, natural o jurídica, respecto de la cual una actuación como la descrita
puede terminar significando una vulneración iusfundamental, no tan sólo en
el ámbito procesal, sino incluso en relación a otras garantías, como la libertad
de asociación.
En el fondo, el sentido que se ha querido otorgar a estas dos finalidades
cautelares, es evidentemente inquisitivo, y esconde tras de sí mucho más que la
tradicional función cautelar, pues llega a inmiscuirse en asuntos que son materia
de prueba, y respecto de las cuales deben ser las partes quienes se encarguen
de confirmar las pretensiones respectivas.
Sin más, se ha pretendido deducir atribuciones potestativas judiciales que
inciden directamente en el contenido probatorio de la litis, desde una función
cautelar que permitiría afirmar una potestad cautelar general y abierta. Sin duda,
siguiendo este camino, lo cautelar ha perdido su propia significancia, y siendo
vulgarizado, pretende servir de bastión de lucha publicística. Parece que no
sólo la celeridad era el problema, sino que se necesitaba despejar las dudas
respecto del nuevo rol protagónico del juez laboral.
En último término, esta potestad inquisitiva vulnera los principios del debido
proceso, y pareciera fijar el establecimiento de un sistema inquisitivo, antes que
uno garantista que sería coherente con nuestra Constitución.
En general, todas las medidas cautelares hasta aquí descritas pueden iniciarse
a petición de parte o directamente de oficio70 (según Lanata “el inciso primero
del artículo 444 […] le ordena al juez (no sólo lo faculta) decretar todas las
medidas necesarias para: a)asegurar el resultado de la acción; b)la protección
de un derecho; c)la identificación de los obligados; y d) la singularización de
su patrimonio”71), respondiendo fielmente al espíritu inquisitivo que rige la
totalidad del proceso laboral. He ahí el mayor problema, pues en el fondo, al
interpretarse de esta manera la norma en cuestión, el juez contará con faculta-
des investigativas, probatorias y cautelares oficiosas, que pueden ser puestas en
ejercicio incluso previo a la notificación de la demanda. Luego, en el desarrollo
mismo del juicio, puede continuar su labor inquisitiva, por ejemplo, requiriendo
oficiosamente información de organismos públicos, u otra persona jurídica o
natural (inciso quinto art. 444 CT).
Debemos recordar que no es deseable que la persona encargada de in-
vestigar sea la misma que termine por juzgarnos; dicha diferenciación en las
69
70
Academia Judicial (2008), p. 66; y además, Lanata (2010), p. 73.
71
Lanata (2010), p. 73.

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funciones es una de las garantías procesales fundamentales que la modernidad

ha ganado en nombre de la libertad. Esta garantía es ampliamente aceptada en
el Proceso Penal, y no existe razón para comenzar a retroceder en el resto de
las subramas procesales.
2.3. Algunos casos de uso de la “potestad cautelar genérica” por los Juzgados
del Trabajo
Quién haya sido el lector que acompañó hasta este punto nuestro diálogo
esperará encontrar al menos la mención de un par de casos “prácticos”; algo de
evidencia jurisprudencial que permita sustentar lo grave de nuestras advertencias.
Sin duda es ardua la labor de indagar por la presencia de resoluciones del estilo
referidas toda vez que éstas pueden ser dictadas y solicitadas durante todo el
transcurso del proceso (incluso antes de ser notificada la demanda)72. Así, no es
recurrente encontrar en las bases de datos usuales la referencia a las mismas,
a menos que hayan sido objeto de algún recurso, y en virtud de aquél, haya
sido revisada la respectiva resolución por los Tribunales Superiores de Justicia.
Sin embargo, hemos encontrado un par de casos ejemplares que nos serán
útiles para graficar la actuación dinámica de la cuestionada potestad.
El primero de los casos trata del ejercicio de la función cautelar que nos
parece menos gravosa para el derecho a defensa de las partes, esto es, el decretar
una medida cautelar precisamente a solicitud de una de las partes, aunque no
se encuentren tipificados de manera íntegra los elementos constitutivos de los
mismos. Hablamos de una resolución dictada el 18 de febrero de 2014 por el
Juez Titular del 3er Juzgado de Letras de Ovalle, en que resuelve “Como se pide,
oficiándose al efecto” en autos laborales Rit T-3-2013. ¿Cuál había sido la peti-
ción de la parte? Ésta indica que en virtud de lo prescrito en el artículo 444 del
Código del Trabajo se sirva el tribunal decretar la retención de dinero hasta un
monto “x” que el demandado principal pudiera tener a su favor como prestador
de servicios de la demandada solidaria. Sin hacer remisión expresa a las nor-
mas supletorias de los artículos 290 y ss. del Código de Procedimiento Civil, ni
recurriendo a más fundamento legal que el contemplado en el texto normativo
del artículo 444 del Código del Trabajo, la parte ha llamado al ejercicio de la
función cautelar genérica del juez del trabajo, obteniendo por parte de éste
una acogida satisfactoria, pero que no aborda tampoco de manera abundante
el fundamento legal del ejercicio de la función cautelar, y la medida cautelar
resultante, dándonos a entender que le ha bastado la razón argumentativa
72
De una u otra manera esta característica se relaciona con la naturaleza jurídica de la resolución
que dicta una medida cautelar, que se bate entre ser determinada como un auto, por un lado, o como
una sentencia interlocutoria, por otro.

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otorgada por el peticionante, esto es, que la norma del artículo 444 consagra
una potestad atípica; abierta.
Otro ejemplo, que ya pone en tránsito dinámico la función cautelar del
Tribunal, lo encontramos en la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de
Letras, Garantía y Familia de Aysén, en causa Rit O-2-2010, en fecha siete de
abril de 2010. En dicha resolución, en la parte dispositiva, señala literalmente:
“Que a fin de cautelar los derechos laborales eventuales del demandantes
en conformidad a lo establecido en los artículos 444 y 425 del Código
del Trabajo, reitérese el oficio al Registro Civil para que informe acerca
de la existencia de bienes asociados al rut del empleador demandado,
el que deberá cumplirse dentro de quinto día bajo apercibimiento de
los artículos 238 del Código de Procedimiento Civil y 253 del Código
Penal.- Ofíciese”.
El tribunal utiliza retóricamente el artículo 444 a fin de fundar una antici-
pación diligenciosa en vista de la futura ejecución de lo resuelto condenato-
riamente. Sin embargo, y como ya habrá de haber imaginado el erudito lector,
dicha anticipación omite la posibilidad de recurrir ante la propia sentencia
judicial a través de un recurso de nulidad. Dicta sentencia y en el acto inicia las
diligencias propias de la etapa de cumplimiento. Estamos conscientes de que
la celeridad ha sido uno de los fundamentos sustanciales que han moldeado
la ideación de los nuevos procedimientos laborales, sin embargo el espíritu
progresista que riega su fértil intención en los Tribunales del Trabajo no puede
pretender omitir al menos las ordenaciones básicas de las reglas procedimenta-
les en el ejercicio de la jurisdicción. No porque sea un preciosismo técnico el
pretender su conservación fundamental (distinguir entre procesos de cognición
y ejecución, como mínimo) sino porque estas nociones son manifestaciones
de un derecho fundamental anterior; el derecho a defensa de las partes, y el
derecho a un debido proceso.
A diferencia del primer caso de análisis, sobre retención patrimonial, y li-
mitación a libre circulación de los bienes, la presente resolución resulta menos
intrusiva en su forma de realización, pues se basta en una indagación, que de
no prosperar la etapa de ejecución, no afectaría mayormente al sujeto respecto
del cual se informará la existencia o no de bienes, suponiendo que el carácter
público de la información solicitada no alteraría la integridad iusfundamental
del “eventual” condenado. Tal vez el reverso negativo que se desprendería de
una comparación (por cierto disímil) con la resolución anteriormente referida
aparece de la circunstancia de haber sido esta última dictada oficiosamente por
el juez (la primera fue dictada a petición de parte, ciñéndose a la solicitud), que
reafirma nuestra hipótesis de que la norma está “puesta ahí”, para que los jueces
puedan desde ellas desenvolver sus ideaciones prácticas, no sólo respecto de

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la oportunidad de su dictación (en este caso fue al momento de la dictación de

la sentencia definitiva), sino también en cuanto a su contenido.
Un tercer tipo de carácter diverso a los anteriores lo encontramos en la
sentencia definitiva dictada en autos sobre tutela T-22-2010 por el Juez del
Trabajo de Temuco. En dicha sentencia, fallando sobre la procedencia de
indemnización por lucro cesante de los demandantes, y a fin de determinar
los montos condenatorios exactos, el tribunal determina en su considerando
vigésimo:
“[…] La indemnización del lucro cesante aparece aquí como una medida
reparadora adecuada, ya que de no haber mediado el cese anticipado e
injustificado de las contratas de los actores, ellos tenían una expectativa
razonable de haber obtenido el pago de sus remuneraciones hasta el 31
de diciembre de 2010, cuando la autoridad podía ponerle término. Justo
es que, al menos, los demandantes perciban los sueldos que le hubieren
correspondido hasta esa fecha, conforme lo faculta el artículo 495 Nº 3
del Código del Trabajo.
Para tales fines los actores señalaron en su demanda percibir una suma
distinta a la que indican las liquidaciones del mes de mayo incorpora-
das por los propios demandantes, en las que se observa un sueldo de
$ 330.772 para don Luis Alvial Fernández, de $ 333.184 para don Ri-
cardo Wegner Barrientos y de $ 288.711 para don Cristian Castillo. Sin
embargo, en todas se señala que la “modernización correspondiente al
mes de mayo de 2010 se cancela con un cheque”, con lo que se da a
entender que su remuneración es diferente.
Consagrando el artículo 444 del Código del Trabajo el principio cautelar
que permite al juez realizar todas las medidas que se estimen necesarias
para asegurar el resultado de la acción, para solucionar esta dicotomía se
ha recurrido a la página web oficial del Gobierno www.gobiernotrans-
parentechile.cl en la que se publica toda la información oficial para los
fines de la ley 20.285. En dicha página se informa que un profesional
grado 8 que presta servicios en la Intendencia de la Araucanía perci-
be $ 1.594.765, un profesional grado 10 $ 1.344.311 y uno grado 12
$ 1.135.672, por lo que se estará a tales sumas para fijar el monto de la
indemnización por lucro cesante”.
De lo expuesto se deduce que el magistrado ha estimado pertinente
para asegurar el fin de la acción utilizar la potestad cautelar consagrada en
el artículo 444 del Código del Trabajo, recurriendo a la página web que ha
estimado idónea para la obtención de la información. Sin embargo, ¿es un
ejercicio de la potestad cautelar el que está realizando el juez en este caso,

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o más bien está en el límite de la intervención probatoria activista? Creemos

que el punto discutido (la “dicotomía”, en palabras del magistrado) puede
ser, por su relevancia, parte constitutiva del thema decidendi; parte de los
hechos controvertidos que habría de probar en juicio. Dejamos abierta la
observación, pero consta aquí una vez más la variedad de hipótesis conflic-
tivas que trae aparejada la comprensión del artículo 444 como una norma
potestativa abierta.
Sin duda la recolección de antecedentes jurisprudenciales por ahora seguirá
siendo una tarea por realizar, y que de seguro dará origen a una investigación
independiente muchísimo más acabada, pero por ahora he de limitarme a lo
expuesto en las páginas precedentes y a exponer de manera ejemplar un par de
situaciones que pueden acercar la discusión a la práctica. Es de esperar que las
posibilidades que se abren a una interpretación laxa de las potestades judiciales
en materia cautelar no sean ampliamente utilizadas por nuestros tribunales, y
precisamente aquello dificulte nuestra tarea de investigación jurisprudencial
crítica futura. De ser así, aquello será índice, en mayor o menor medida, de que
lo que aquí hemos tratado no ha podido ser más acertado, y que el buen juicio
gobierna aún las mentes de la magistratura laboral. De lo contrario, de encontrar
en este espacio una veta para la experimentación innovativa o anticipatoria, no
dudaremos en volver sobre el tema.
Conclusiones
En nuestro ordenamiento jurídico nacional se ha seguido la tradición mo-
derna de sujetar los poderes del Estado a la ley, y hoy más ampliamente, al
Principio de Juridicidad. Si bien este principio consagrado constitucionalmente
no se limita a la tradicional legalidad en su vertiente de vinculación positiva, sí
es posible afirmar que contiene esta dimensión en su dinámica de superación.
En otras palabras, no supera a la tradicional legalidad porque se crea una lectura
nueva de ésta, sino porque la incluye y trasciende (abarcando sujeción a los
derechos fundamentales, por ejemplo).
Dicha concepción es plenamente coherente con la consagración constitu-
cional de la primacía de la persona humana, y desde esa misma lectura, esta
posición se condice a la vez con una lectura garantista del proceso, siendo
esta corriente la que mejor se condice con nuestra Norma Fundamental, y
con los diversos tratados internacionales que consagran garantías de orden
procesal.
Luego, la vinculación de los poderes del Estado (o de las funciones, siendo
más preciso) al principio de juridicidad tiene un alcance particular tratándose
de los tribunales de justicia, quienes ejercen la función jurisdiccional. Respecto
de aquellos será principalmente la ley procesal la que consagre típicamente la

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atribución potestativa que permite el desarrollo dialéctico del Proceso conforme

a las prerrogativas constitucionales mínimas.
En este sentido, la consagración de potestades abiertas o atípicas no es
coherente con el propio contenido constitucional, y llega a vulnerar incluso,
dependiendo de lo laxo de su lectura, a la noción de Proceso, desnaturalizando
el ejercicio de la función ejercida por el Estado ante el requerimiento de parti-
culares para la solución de conflictos intersubjetivos.
No es concebible entonces que pueda desprenderse de la norma procesal
laboral estudiada una potestad cautelar genérica, e indeterminada. En primer
lugar porque la Constitución ha encomendado al Legislativo (órgano demo-
cráticamente idóneo) la consagración expresa de las potestades públicas, y al
hacer aquello se pretende trasladar una función nomogenética impropia al juez
laboral, atentando contra los principios fundamentales de legalidad, juridicidad,
certeza jurídica y seguridad jurídica, y en el fondo, con el derecho a defensa
de las partes en juicio.
En segundo lugar, no puede tampoco obviarse la observación planteada
justificando la lectura abierta potestativa en el desequilibrio constituyente de
la relación laboral, pues si bien es de nuestro parecer que dicha desigualdad
ha de ser equiparada materialmente, no podemos entregar al juez la solución
procurando que intervenga lo más posible. Aquello implica atribuirle una
función impropia, pues precisamente el ejercicio de la función jurisdiccional
presupone esencialmente imparcialidad e impartialidad por parte del juzgador,
y con encomendarle la misión prescrita desnaturalizamos el proceso, transfor-
mándolo en mero procedimiento. La equiparación en la relación laboral ha de
buscarse en la nomogénesis propia del Legislativo conforme al orden democrá-
tico establecido. No es recomendable bajo ningún aspecto iniciar el sacrificio
del único agente estatal cuyo compromiso fundamental es ser imparcial, que
no ha de tener interés en la solución del juicio ni debe actuar como parte en
el mismo: el juez.
En este camino, la interpretación de normas potestativas como aquella
sobre la que hemos tratado en las líneas precedentes a propósito de la función
cautelar, ha de ser coherente con la propia estructura institucional que se ha
elevado como legítima y vigente en el contexto democrático actual. Una vez
más es posible afirmar que sin duda las intenciones últimas que han de fundar
materialmente los textos normativos vigentes puedan ser loables y estar inspi-
radas en un “espíritu de justicia”. Sin embargo, las intenciones no son más que
eso; meras intenciones. La realidad efectiva del Derecho y la práctica judicial
misma serán el lugar en dónde se decidirá en último término lo adecuado o
inadecuado de lo propuesto.

2015, pp. 441 - 480
Academia Judicial (2008): Manual de juicio del trabajo. (Santiago, Chile, Academia
Judicial).
Aldunate Lizana, Eduardo (1995): “La independencia judicial: aproximación
teórica, consagración constitucional y crítica”, en: Revista de Derecho de
la Universidad Católica de Valparaíso (Nº XVI), pp. 11-26.
Alvarado Velloso, Adolfo (2011): Lecciones de Derecho Procesal Civil. Botto
Oakley, Hugo (Adaptador) (Santiago, Punto Lex, Thomson Reuters).
Alvarado Velloso, Adolfo (2008): Cautela Procesal (crítica a las medidas pre-
cautorias) (Rosario, Argentina, Editorial Iuris).
Bermúdez Soto, Jorge (2008): “El principio de legalidad y la nulidad de Derecho
Público en la Constitución Política. Fundamentos para la aplicación de una
solución de Derecho Común”. En: Revista de Derecho Público (Vol. 70),
Universidad de Chile, pp. 273-287.
Bisogno, Julieta (2003): “¿Las medidas autosatisfactivas cumplen con la garan-
tía constitucional de la defensa en juicio?”, en: Revista Jurídica Cajamarca
(Número 12, Julio Septiembre), Disponible en: http://www.derechoycam-
biosocial.com/RJC/Revista12/medidas.htm [visitado 05/03/2015].
Bontes Calderón, Irma y Mirabal Rendón, Iván. “El rol del Juez en el Proceso
laboral”, ponencia presentada en XXº Congreso mundial: Santiago (Chile),
25-28 de septiembre de 2012, Disponible en:http://islssl.org/wp-content/
uploads/2013/03/Venezuela-CalderonRendon.pdf [visitado el 02/03/2015].
Bordalí Salamanca, Andrés (2001): “Diversos significados de la tutela cautelar en
el proceso civil”. En: Revista de Derecho Valdivia (Vol. 12, Nº 2), pp. 51-66.
Calamandrei, Piero (1945): Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares (trad. de Sentís Melendo. Buenos Aires, EJEA).
Caldera Delgado, Hugo (2001): Tratado de Derecho Administrativo. (Santiago,
Ediciones Parlamento), Tomo I.
Caldera Delgado, Hugo (1982): Sistema de la responsabilidad extracontractual
del Estado en la Constitución Política de 1980 (Santiago, Chile, Editorial
Jurídica de Chile).
Carretta Muñoz, Francesco (2014): “La desformalización del proceso judicial de
familia e infancia”, en: Revista de Derecho Valparaíso (Nº 42), pp. 481-495.
Cea Egaña, José Luis (2008): Derecho Constitucional Chileno. 2ª edición (Santiago,
Eds. Universidad Católica de Chile, Vicerrectoría de Comunicaciones y
Asuntos Públicos).
Cipriani, Franco (2007): “El procedimiento cautelar, entre eficiencia y garantías”,
en: Proceso civil hacia una nueva justicia civil/ Andrés de la Oliva Santos
et al.; coordinación Andrés de la Oliva Santos, Diego Iván Palomo Vélez.
(Santiago, Chile, Ed. Jurídica de Chile).

2015, pp. 441 - 480
Fiamma Olivares, Gustavo (1991): “Acción constitucional de nulidad y legitima-

ción activa objetiva”. En: Revista de Derecho Público (Nº 49), pp. 91-98.
Garcia, José Francisco y Verdugo, Sergio (2013): Activismo Judicial en Chile.
¿Hacia el gobierno de los jueces? (Santiago, Chile, Ediciones L Y D).
Hunter Ampuero, Iván. (2011): “Rol y poderes del juez civil: una mirada desde
la eficiencia del proceso”, en: Revista de Derecho, pp. 73-101.
Hunter Ampuero, Iván (2007): “Poderes del juez civil. Algunas consideraciones
a propósito del juez de familia”, en: Revista de Derecho (Valdivia) (20, 1),
pp. 205-229.
Lanata Fuenzalida, Gabriela (2010): Manual de proceso laboral (Santiago, Editorial
Abeledo Perrot).
Marín, Juan Carlos (2006): “Las medidas cautelares en el ordenamiento jurídico
chileno: su tratamiento en algunas leyes especiales”, en: Revista de Estudios
de la Justicia (Nº 8), pp. 13-37.
Morales, Evelyn (2008): “Las medidas cautelares innominadas en el Proceso Civil
Venezolano”, en: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,
pp. 503-525.
Ortiz Ortiz, Rafael (s/f):“Las medidas innominadas en el procedimiento civil
venezolano”, en: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de
la Universidad Central de Venezuela, Caracas (Año XXXX, Nº 94), pp. 27-28.
Ovalle Favela, José. (1998): “Tutela Anticipada en el proceso civil iberoameri-
cano”, en: Revista del Instituto de la judicatura federal (Nº 3), pp. 269-304.
Palavecino Cáceres, Claudio (2012): “La reforma procesal laboral chilena. Una
visión crítica desde el garantismo procesal”, en: Revista Laboral Chilena
(Nº 208), pp. 59-68.
Palavecino Cáceres, Claudio y Ramírez, Cristián (2010): “Examen crítico de la sen-
tencia anticipada en el procedimiento monitorio laboral”. En: Revista Chilena
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile (Volumen 1, Nº 2), pp. 71-80.
Palomo Vélez, Diego y Matamala Souper, Pedro (2012): “Prueba, inmediación
y potestades en el proceso laboral: observaciones críticas y apelación al
equilibrio”, en: RDUCN (Vol. 19, Nº 2), pp. 237-274.
Peyrano, Jorge W. “Las Medidas Anticautelares”. Disponible en: <http://elate-
neo.org/documents/trabajosBajar/LASMEDIDASANTICAUTELARES.pdf>
[visitado el 10/02/2015].
Plascencia Cruz, Jorge Antonio (2008): “La buena fe en el proceso cautelar”, en:
Jus doctrina & práctica - Nº 2 (feb. 2008), Lima, Perú. Disponible en: http://
www.derechoycambiosocial.com/revista013/buena%20fe%20en%20el%20
proceso%20cautelar.htm [visitado el 05/03/2015].

2015, pp. 441 - 480
Rengel Romberg, Arístides (1989): “Medidas Cautelares Innominadas”, en: Revista

del Instituto Colombiano de Derecho procesal (Vol. 8).
Rey Cantor, Ernesto y Rey Anaya, Ángela Margarita (1996): Medidas provisionales
y medidas cautelares en el sistema interamericano de derechos humanos.
(México, Instituto Interamericano de Derechos Humanos).
Reyes Riveros, Jorge (2000): “Los principios aplicables respecto del papel ins-
trumental del Estado frente a los derechos y deberes de las personas”, en:
Revista de Derecho Público Universidad de Chile (Vol. 62), pp. 147-164.
Reyes Riveros, Jorge (1998): “El principio de juridicidad y la modernidad”, en:
Revista Chilena de Derecho (Vol. 25, Nº 1), pp. 85-102.
Ruay Sáez, Francisco Alberto (2013): “Análisis crítico sobre la inclusión del prin-
cipio de buena fe procesal en el Proyecto de Código Procesal Civil chileno”,
en: Revista de Derecho y Ciencia Política (Vol. 4, 2013), pp. 53-82.
Soto Kloss, Eduardo (1996): Derecho Administrativo: Bases fundamentales.
(Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile), Tomo II.
Soto Kloss, Eduardo (1997): “La nulidad de derecho público: su actualidad”,
en: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
(Nº 18), pp. 347-355.

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ISSN 0717 - 2877
Ética de las creencias y defensa legal
Hugo Omar Seleme
Trabajo recibido el 4 de abril y aprobado el 30 de junio de 2015

1
Hugo Omar Seleme*
Resumen
La ética legal ha estado concentrada en evaluar las acciones y las actitudes no proposicionales de
los abogados. En el primer caso, ha establecido un catálogo de deberes y, en el segundo, una lista
de virtudes. Este trabajo aborda el tema de la evaluación moral de las actitudes proposicionales,
específicamente las creencias.
El trabajo explora la relevancia de los valores políticos para evaluar las creencias que los
abogados defensores tienen con relación a sus clientes. El mismo presenta una concepción
no-evidencialista según la cual los valores políticos –entendidos como algo diferente a las
consideraciones epistémicas, prudenciales o de moral individual– son relevantes a la hora de
evaluar dichas creencias.
Abstract
The legal ethics has been focused on evaluating the actions and non-propositional attitudes of
lawyers. In the first case, it has established a catalog of duties. In the second, it has identified a
list of virtues.
This paper addresses the issue of the moral evaluation of propositional attitudes in particular of
beliefs. The work explores the relevance of political values to evaluate the beliefs that defense
lawyers have with regard to their clients. It presents a non-evidentialist conception according to
which political values –understood as something different from epistemic, prudential or private
moral considerations– are relevant to the assessment oflawyer’s beliefs.
Palabras clave
No-Evidencialismo, Actitudes no-proposicionales, Abogado Defensor
Keywords
Non-Evidentialism, Non-propositional attitudes, Defense Lawyer
1. Introducción
Tradicionalmente, las consideraciones morales han sido relevantes para
evaluar las acciones y las actitudes o virtudes de los abogados encargados de
*1Investigador del CONICET, Argentina. Catedrático de Ética de la Facultad de Derecho de la Univer-

sidad Nacional de Córdoba. Profesor visitante de la Universidad Pompeu Fabra, del Heidelberg Center
para América Latina, Universidad de Alcalá y el programa de doctorado de la Universidad de Chile.
Director de la Maestría en Derecho y Argumentación de la UNC. Director del Programa de Ética y
Teoría Política Universidad Nacional de Córdoba. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de
Córdoba. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba. Realizó
instancias de investigación post-doctoral en el Princeton University Center for Human Values y Ohio
University. Correo electrónico: hugoseleme@conicet.gov.ar.

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Ensayos / Essays Hugo Omar Seleme
la defensa legal. No obstante, existe un aspecto del ejercicio de la defensa que

la ética legal no ha explorado y que es el objeto del presente trabajo. Se trata
de la evaluación moral de las creencias –y no sólo de las acciones o los rasgos
de carácter– de quienes ejercen la defensa profesional. La pregunta que interesa
abordar es la siguiente: ¿tiene el abogado defensor razones de moralidad política
para poseer ciertas creencias en relación con su cliente?
El marco teórico en el que se articula el problema que pretendo abordar se
conoce en filosofía moral como Ética de las Creencias. Esta rama de la filosofía
moral se ocupa de las normas –epistémicas, prudenciales y morales– que go-
biernan nuestra formación de creencias. Desde que William Kingdom Clifford
publicase su trabajo seminal “The Ethics of Beliefs”1, un intenso debate ha tenido
lugar acerca del tipo de requerimientos morales que se aplican a las creencias2.
Mientras Clifford defendía lo que luego pasó a conocerse como “Evidencialismo”
–la idea de que es moralmente incorrecto creer algo cuando no se tiene eviden-
cia suficiente– quien primero reaccionó a su artículo –William James– defendió
una variante pragmatista de No-Evidencialismo. En “The Will to Believe” James
sostenía que en algunos contextos es permisible y hasta obligatorio tener ciertas
creencias aun si no existe suficiente evidencia que las respalden3.
Una de las aristas del debate ha estado referida al tipo de valores o normas
que tienen relevancia a la hora de formar, mantener u abandonar nuestras
creencias. Algunos –siguiendo a Clifford– han señalado que lo relevante son los
valores epistémicos; otros han defendido la relevancia de los valores morales,
y un tercer grupo –siguiendo a James– ha puesto el énfasis en consideraciones
prudenciales. El presente trabajo explora un aspecto novedoso y desatendido:
la relevancia de los valores políticos. El mismo presenta una concepción no-
evidencialista según la cual los valores políticos –entendidos como algo diferente
a las consideraciones epistémicas, prudenciales o de moral individual– son
relevantes para evaluar la formación de creencias de los abogados defensores.
La mayor parte de la ética legal ha estado concentrada en evaluar las
acciones y las actitudes no proposicionales de los abogados. En el primer
caso han establecido un catálogo de deberes y en el segundo una lista de
virtudes. El presente trabajo se vincula con la evaluación moral de las acti-
tudes proposicionales, específicamente las creencias. ¿Tienen los abogados
1
Ver Clifford (1999), pp. 70-96.
2
Las reflexiones sobre la ética de las creencias, sin embargo, no comenzaron con Clifford. John Locke,
al discutir el problema de la Fe en su An Essay Concerning Human Understanding, ya había defendido
una posición evidencialista semejante a la de Clifford. Locke asentaba su variante moralista de eviden-
cialismo sobre su concepción metaética del mandato divino. Ver Locke (1975).
3
Ver James (1979), pp. 291-341.

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razones de moralidad política para albergar ciertas creencias en relación

con sus clientes?
2. El problema
Para visualizar el problema que pretendo abordar puede ser de utilidad
presentar una situación hipotética. Imagine que Ud. ha sido acusado de robar
y está enfrentando un juicio. Un abogado se ha encargado de su defensa y ha
argumentado celosamente por su inocencia. Ud. le ha repetido desde que lo
contrató que, más allá de la evidencia en su contra, Ud. es inocente.
El abogado tiene que preparar los alegatos finales y para eso lo ha citado en
su lujoso despacho. A Ud. siempre le han llamado la atención unas pequeñas
figuras de porcelana que tiene sobre el escritorio. Ud. está casi seguro de que
se trata de porcelana china y en esta ocasión, como en las anteriores oportuni-
dades que ha estado en el despacho, se detiene a verlas. Mientras Ud. conversa
con su abogado ocasionalmente se distrae observando las figuras. Ud. insiste
en que ha sido acusado falsamente del robo. Ud. no es un ladrón. El abogado
lo escucha tomando nota de sus dichos.
De repente una secretaria entra al despacho y le dice a su abogado que tiene
una comunicación telefónica urgente que debe atender en la oficina contigua. El
abogado se excusa por dejarlo solo unos instantes, pero gentilmente le explica
que es una llamada impostergable. Antes de abandonar el despacho recoge
todas las piezas de porcelana y las coloca en un cajón que cierra con llave.
Ud. se queda un poco aturdido por la escena, y piensa: “¿Por qué ha guar-
dado las piezas? ¿Cree que se las voy a robar? ¿Acaso no le he dicho que no soy
un ladrón? ¿Cree que soy culpable del robo a pesar de que está sosteniendo en
el juicio que soy inocente?”. Luego de que la primera oleada de preguntas ha
pasado, Ud. se tranquiliza y piensa que tal vez ha guardado las piezas por otro
motivo. Tal vez se trata de una acción mecánica que no tiene mayor significado.
Una vez que regrese –se dice a sí mismo– le preguntará por lo sucedido y todo
quedará aclarado.
Ni bien el abogado vuelve a la oficina, Ud. le hace la pregunta que le ha
estado dando vuelta por la cabeza. Le pide una explicación por su conducta.
El abogado, un poco perplejo, responde: “Es algo que hago usualmente. Como
Ud. imaginará en mi profesión no me cruzo con la gente más honesta del mun-
do, así que es lógico que tome mis recaudos”. La respuesta lo deja un poco
descolocado, después de todo Ud. le ha dicho mil veces que es inocente y que
no es un ladrón, así que vuelve a preguntarle: “¿Pero Ud. no creerá que soy un
ladrón?”. El abogado le recita una respuesta que parece haberse repetido a sí
mismo muchas veces: “Lo que yo crea o no con relación a Ud. es irrelevante.
Mi trabajo consiste en defenderlo, cuestionar la evidencia en su contra e intentar

2015, pp. 481 - 498
mostrar que su culpabilidad no está probada. Mi trabajo es encontrar defensas

legales, no tener creencias”.
¿Cómo se sentiría Ud. con esta respuesta? Creo que pocos clientes, que no
hayan pasado por la facultad de derecho, se quedarían satisfechos. Si tuviesen la
posibilidad de encontrar un abogado con igual pericia técnica pero que adicio-
nalmente creyese en su inocencia, sin duda optarían por éste. Los clientes esperan
que sus abogados no sólo hagan suyos sus intereses, defendiéndolos celosamente,
sino que parecen exigir que los abogados muestren deferencia hacia sus dichos.
No quieren sólo que el abogado con sus acciones vele por sus intereses. También
esperan que sus creencias sean especialmente sensibles a sus afirmaciones.
Lo que el caso muestra es que el cliente pretende que el abogado le sea leal
en diferentes aspectos. Un aspecto de la lealtad que debe existir entre abogado y
cliente no es controvertido y ha sido muy explorado en la literatura especializada.
Se trata de la lealtad en el interés o en la preocupación. El cliente espera que
su abogado priorice sus intereses frente a los intereses de los demás. El cliente
busca un abogado con capacidades técnicas porque da por sentado que éste
las utilizará para promover sus intereses. Sin embargo, el ejemplo muestra que
el cliente pretende que el abogado le sea leal en un aspecto menos estudiado
y más controvertido. Pretende que el abogado le sea leal en sus creencias.
Espera que el abogado esté especialmente inclinado a creer en su inocencia con
independencia de la evidencia disponible, sólo porque él lo ha dicho. Pienso
que no nos quedaríamos tranquilos si, puestos en la situación del ejemplo,
nuestro abogado dijese: “Dada la evidencia disponible, y a pesar de que Ud.
me dice que es inocente, no tengo más razones para creer que es inocente que
las que dispongo para creer que es un ladrón. Ese es el motivo por el que tomo
la precaución de guardar la porcelana. Sin embargo, defenderé su inocencia y
protegeré sus intereses con todas mis herramientas técnicas”.
En lo que sigue me detendré primero a especificar en qué consiste la exigen-
cia de lealtad en las creencias que el cliente formula a su abogado (sección 3).
A continuación exploraré las razones que existen para justificar las exigencias
de lealtad en las creencias en un caso paradigmático: la amistad. Argumentaré
para mostrar que el rasgo de las relaciones de amistad que hace surgir estas
exigencias de lealtad se encuentra también presente en la relación abogado/
cliente (sección 4). Finalmente, me detendré a mostrar las razones de moralidad
política que justifican las exigencias de lealtad en las creencias del abogado
defensor (sección 5).
3. Lealtad en las creencias

Para entender en qué consiste la lealtad en las creencias puede ser de utilidad
analizar un caso paradigmático de este tipo de lealtad: las relaciones de amistad.

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Supongamos que un amigo está acusado de cometer un delito, acusación que él

niega. Si la evidencia en su contra es fuerte, pero no es concluyente, es seguro
que tendremos una tendencia a creer en lo que dice nuestro amigo más allá
de la evidencia4. Nuestro amigo espera que le creamos, no espera sólo que le
digamos que le creemos o que defendamos sus intereses como si le creyésemos.
Espera que estemos de su lado, no que finjamos estarlo5. Más aun, sentiríamos
que hemos fallado como amigos si esto no sucediese y no nos conformaríamos
con actuar como si le creyésemos.
Aunque se trata de un aspecto de la amistad que hasta hace poco había sido
pasado por alto por los teóricos, los amigos esperan “something other than an
impartial and disinterested review of the evidence where they are concerned”6.
Un buen amigo “…does not defend her friend outwardly (which we earlier agreed
a good friend would do) while inwardly believing the worst of her friend…”7.
La amistad no sólo involucra la exigencia de ser leal a los intereses del amigo,
sino también la de ser leal en las creencias. Los amigos no sólo son leales en
sus acciones sino también en las opiniones o creencias que tienen del otro.
A pesar de que es indudable que la lealtad es un ingrediente de la amistad,
conceptualizarla no ha sido una empresa pacífica. Algunas concepciones de la
lealtad ponen especial acento en la promoción prioritaria de intereses. Philip
Pettit, por ejemplo, afirma que ser leal a alguien equivale a estar “…dedicated
to a particular individual’s welfare…”8. Esta concepción de la lealtad es la que
se encuentra presente en las concepciones tradicionales de la amistad. No
obstante, pienso que se trata de una concepción equivocada de lealtad la que
indefectiblemente conduce a que las concepciones de amistad que la adoptan
sean igualmente defectuosas.
Este modo de concebir la lealtad es inadecuada porque, tal como señala
Simon Keller, priorizar los intereses de un individuo no es ni necesario ni
suficiente para mostrar lealtad hacia él9. No es suficiente porque uno puede
priorizar los intereses de alguien por consideraciones distintas a las vinculadas
a la lealtad, por ejemplo por consideraciones impersonales vinculadas con la
justicia de su reclamo. Si pienso que entre dos reclamos conflictivos uno tiene
más peso que el otro y decido priorizarlo, tal cosa no puede contar como una
4
Ver Keller (2007), p. 27.
5
6
Stroud (2006), p. 504.
7
Stroud (2006), p. 505.
8
Pettit (1988), p. 163.
9

2015, pp. 481 - 498
muestra de lealtad. He priorizado los intereses de un individuo, pero no le he

sido leal en ningún sentido.
Priorizar los intereses tampoco es necesario para que exista lealtad porque
existen manifestaciones de lealtad que no están vinculadas con la promoción
de intereses. Alguien es leal en relación con otro, por ejemplo, por identificarse
con él. En esta manifestación de lealtad la persona leal “…treats the thing to
which she is loyal as though it was her, feeling as she would feel and acting
as she would act if certain things that are true of it were true of her…”10. Otra
expresión de lealtad no vinculada con la promoción de intereses tiene que ver
con la defensa de aquel a quien se debe lealtad. Si alguien está hablando mal
de un amigo, por ejemplo señalando lo incompetente que es, la lealtad exige
cuestionar lo que se está diciendo. Esto con total independencia de que esto
no tenga ningún impacto en la promoción de sus intereses11. Otros modos de
expresar lealtad están relacionados con la participación en rituales. Para una
persona casada usar el anillo que intercambió con su pareja es una manifesta-
ción de lealtad, aunque esto no tenga ningún impacto en la promoción de los
intereses del otro12. Finalmente, la lealtad en las creencias es una manifestación
de lealtad no vinculada con la promoción de intereses.
La lealtad a alguien es expresada como lealtad en las creencias si “…being
loyal to X inclines you to hold or resist certain beliefs, independently of the
evidence…”13. Este tipo de lealtad puede manifestarse de diferentes maneras.
La primera manifestación se refiere a la forma en que procesamos los datos que
se refieren a la persona que debemos lealtad. Stroud señala que “…we tend to
devote more energy to defeating or minimizing the impact of unfavorable data
than we otherwise would…”14. Si alguien afirma algo malo acerca del objeto de
nuestra lealtad “…we are more likely to ask ourselves various questions about
the person telling the story, the answers to which could discredit the evidence
being presented… we will go to greater lengths… to construct and to entertain
alternative and less damning interpretations of the reported conduct…”15. La
segunda manifestación no tiene que ver con el proceso por el cual formamos
nuestras creencias sino con los resultados. Cuando debemos a alguien lealtad
hacemos en relación con ella diferentes inferencias y obtenemos diferentes
conclusiones que las que obtendríamos si tal lealtad no existiese. No sólo
10
Keller (2007), p. 6.
11
Keller denomina a este tipo de lealtad “loyalty in advocacy”.
12
13
Keller (2007), p. 6.
14
Stroud (2006), p. 505.
15
Stroud (2006), pp. 505-506.

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insumimos tiempo construyendo interpretaciones de sus acciones que sean

más favorables, sino que tenemos la tendencia a creer estas explicaciones al-
ternativas. Como consecuencia existe una probabilidad menor de que creamos
que alguien a quien debemos lealtad hizo algo malo que la que existiría si no
le debiésemos lealtad16.
Estas dos manifestaciones de la lealtad no hacen que los individuos se vuel-
van ciegos a los hechos. La lealtad sólo produce que se tienda a interpretarlos de
una manera diferente, más favorable a la persona a quien se es leal. Los recursos
para lograr este objetivo son los que varían de una situación a otra. Stroud ha
identificado los siguientes. En primer lugar, se puede intentar desacreditar la
evidencia en contra de quien se tiene lealtad. En segundo lugar, pueden acep-
tarse los hechos pero interpretarlos de una manera que sea menos dañina. En
tercer lugar, si la acción no puede reinterpretarse, entonces se la puede vincular
a un rasgo de carácter valioso o virtuoso. En cuarto lugar, puede aceptarse que
la evidencia es signo de un rasgo negativo en las acciones o el carácter de la
persona, e intentar mostrar que estos rasgos forman parte de una virtud mayor.
Finalmente, se puede reconocer la mala acción o el mal rasgo de carácter pero
restarle importancia en la caracterización general de la persona17.
Para conceptualizar a la lealtad en las creencias no basta con enunciar sus
manifestaciones y establecer los mecanismos que las provocan. Es necesario
adicionalmente identificar sus elementos. Estos son tres. En primer lugar, la
lealtad exige cierto vínculo emocional con la persona respecto a la cual se es
leal. Debe existir una tendencia a albergar o resistir ciertas creencias en relación
con quien se es leal “…that is not fully answerable to your rational or considered
judgment…”18. Alguien espera que su amigo le crea cuando afirma su inocencia
no meramente por consideraciones racionales o vinculadas con la evidencia
disponible en el caso. Espera que crea en sus dichos con independencia de estas
consideraciones. En segundo lugar, exige que lo que nos mueve a creer sean,
en parte, consideraciones vinculadas con la persona respecto de la cual se es
leal. Alguien espera que su amigo crea en sus dichos porque él ha dicho que
es inocente. Espera que sus dichos por ser suyos tengan especial incidencia en
las creencias de su amigo19. En tercer lugar, lo que nos mueve a creer tiene que
ser la relación especial que existe con la persona a la que se es leal. Alguien
Ver Stroud (2006), p. 506.

16
Ver Stroud (2006), p. 509.

17
Keller (2007), p. 16.

18
Ver Keller (2007), pp. 17-18.

19

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espera que su amigo crea en su inocencia no sólo porque es él quien afirma su

inocencia, sino adicionalmente espera que le crea porque es su amigo20.
4. Lealtad en las creencias amistad y abogacía

Nada de lo dicho hasta aquí sirve para justificar el deber de lealtad en las
creencias que tienen los amigos y menos aún sirve para sostener que un deber
semejante existe entre el abogado y su cliente. Los buenos amigos son leales
en las creencias pero ¿qué justifica esta exigencia de lealtad? ¿Las razones que
justifican esta exigencia se aplican también al caso del abogado defensor?
El aspecto característico de la amistad que justifica la exigencia de lealtad
en las creencias que los amigos recíprocamente se deben, es el hecho de que
el vínculo de amistad implica estar abierto a la influencia del otro. Ser amigo
de alguien implica estar abierto a ser dirigido por las opiniones e intereses del
otro y a ser interpretado por sus juicios21. A su vez, una persona está abierta
a ser interpretada por las creencias que un amigo tiene de ella por el conoci-
miento íntimo que la amistad implica22. Un amigo es alguien que conoce todo
de nosotros, es alguien que nos conoce mejor que nosotros mismos, de allí la
importancia que otorgamos a sus opiniones sobre nuestra persona. Por último,
el valor que es posible alcanzar en la amistad a través de este conocimiento
20
Ver Keller (2007), pp. 18-20. Aunque Keller distingue la lealtad de interés y la lealtad en las creencias,
parece suponer que de alguna manera se encuentran vinculadas. Así señala: ”…when good friends
form beliefs about each other, they sometimes respond to considerations that have to do with the needs
and interests of their friends, not with aiming at the truth…” Keller (2007), p. 25. Hay dos maneras de
interpretar este párrafo. O bien se entiende que los intereses que son promovidos por la lealtad en las
creencias son de un tipo diferente de aquellos que son promovidos por la lealtad de interés o bien
se entiende que son el mismo tipo de interés. Si se opta por lo primero, la lealtad en las creencias
se distingue por lo que requiere –la formación y mantenimiento de creencias– y por el objetivo que
persigue –promover ciertos intereses específicos–. Si se opta por lo segundo, la lealtad en las creencias
se distingue sólo por lo que requiere. En todo otro sentido, permanece idéntica a la lealtad en interés.
21
Esta visión de la amistad es presentada por Coking y Kennet. Ver Cocking y Kennett (1998), pp. 502-
527.Estar abierto a ser dirigido e interpretado por otro es el modo en que Cocking y Kenett conciben
un rasgo esencial de la amistad: los amigos se preocupan y cuidan del otro. Que la amistad implica
este cuidado y preocupación recíproca es aceptado casi unánimemente por quienes se han dedicado
a su estudio. Ver Telfer (1970), pp. 223-241; Annas (1977), pp. 532-554; Friedman (1994); White (1999),
pp. 19-34.
22
Este elemento de intimidad es puesto de manifiesto por Laurence Thomas. Según Thomas, que los
amigos se confíen recíprocamente aspectos reservados y secretos de sus vidas es lo que ayuda a
generar el vínculo de confianza que caracteriza a la amistad. Ver Thomas (1987), pp. 217-236. Esta
tesis es independiente de la que sostiene que la intimidad es un elemento de la amistad. Cocking y
Kennett tienen razón en rechazar la idea de que la confianza se genera por la intimidad. Ver Cocking
y Kennett (1998), p. 518. Sin embargo, no creo que a partir de esto pueda negarse que la intimidad es
un elemento de la amistad.

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íntimo es el de “…to escape a little from your individuality, to reduce the in-
tensity of being you…”23
Puesto de otro modo, un valor que confieren los amigos a nuestra vida es
el de la compañía. Este, por supuesto, no es el único valor de la amistad, pero
indudablemente tener un amigo implica no estar solo, recluido en la propia
individualidad. La amistad, en este sentido, relaja los límites y barreras que
nos separan de los otros permitiendo que alguien entre a nuestro recinto más
íntimo. Este conocimiento íntimo que los amigos poseen de nosotros nos vuelve
especialmente receptivos a sus opiniones. Un amigo es quien nos conoce mejor
que nosotros mismos, de allí la importancia que conferimos a las opiniones que
tiene sobre nuestra persona. Esto, a su vez, pone a las personas en una posición
de vulnerabilidad frente a sus amigos, lo que justifica las especiales exigencias
vinculadas con la amistad. Entre éstas se encuentran las exigencias de lealtad
en las creencias en sus diferentes manifestaciones.
La especial vulnerabilidad que una persona tiene frente a las opiniones
que de ella posee un amigo es lo que justifica que los amigos deban evaluar
la evidencia negativa que tienen en relación con la persona a quienes los une
un lazo de amistad de un modo escrupuloso, minimizando su impacto, cons-
truyendo hipótesis explicativas más favorables. Esto también explica que las
personas tengan el deber de someter a un escrutinio estricto a aquellas fuentes
de información que arrojan datos negativos sobre quienes son sus amigos. Esta
vulnerabilidad, adicionalmente explica el deber que tienen los amigos, no sólo
de brindar interpretaciones alternativas de la evidencia contraria al amigo, sino
también el deber de creerlas. Todas estas exigencias intentan prevenir el im-
pacto que puede tener sobre la autoestima y la propia imagen de una persona
el juicio negativo equivocado de aquel frente a quien ha relajado sus defensas,
mostrándole su costado más íntimo.
Si esta apertura recíproca que los amigos hacen de su intimidad es lo que
justifica las especiales exigencias de lealtad en las creencias que sobre ellos
pesan, es posible inferir que sobre los abogados defensores pesan exigencias
similares. Al menos esto es así en relación con los abogados que ejercen su
profesión en el marco de sistemas acusatorios en los que el abogado es un ce-
loso defensor de los intereses de su cliente. A semejanza de lo que sucede en
la amistad, el abogado le debe a su cliente lealtad en los intereses. El abogado
debe otorgar una prioridad especial a la promoción y defensa de los intereses
de su cliente, a la defensa de su honor, su libertad, su vida y su propiedad. Esta
idea del abogado como celoso defensor de los intereses de su cliente forma
parte de lo que William H. Simon denomina “la visión dominante” del ejercicio
23
Keller (2007), p. 38.

2015, pp. 481 - 498
profesional. Según este modo de concebir la abogacía, “the lawyer must-or at

least may-pursue any goal of the client through any arguably legal course of
action and assert any non frivolous legal claim”24.
A diferencia de lo que sucede en la amistad, sin embargo, la lealtad en los
intereses del abogado con respecto a su cliente es unidireccional. El abogado
debe lealtad a su cliente, pero esta exigencia de lealtad no es recíproca. El
cliente no debe lealtad a los intereses de su abogado. Esta similitud parcial
entre la relación abogado/cliente y los vínculos de amistad ha sido puesta de
manifiesto por Charles Fried en su trabajo seminal “The Lawyer as a Friend”25.
Para Fried, al igual que sucede con los amigos, los abogados pueden mostrar
una especial preferencia por los intereses de su cliente sin que esto implique
que están incumpliendo sus deberes morales generales, esto es, sin transformarse
en malas personas.
Si el abogado va a llevar adelante la celosa defensa de los intereses de su
cliente, característica del sistema acusatorio, necesita tener acceso a un cúmulo
de información referida a su cliente. Mientras más información relevante para la
causa posea el abogado, mayores son sus posibilidades de ejercitar una defensa
exitosa. Sin embargo, como el juicio sobre qué información es relevante para
la causa y cuál no sólo puede ser formulado desde el punto de vista experto
del abogado, es necesario que el cliente ofrezca al abogado cualquier informa-
ción, aun si de acuerdo con su criterio la posibilidad de que sea relevante para
24
Simon (1998), p. 7. Las Model Rules of Professional Conduct de la American Bar Association son un
claro ejemplo de las reglas que regulan la profesión de abogado en un sistema adversarial. La regla
1.6 (a) establece que “(a) lawyer shall not reveal information relating to the representation of a client”.
Additionally the Model Rules recognizes that “(a) lawyer must also act with commitment and dedication
to the interests of the client and with zeal in advocacy upon the client’s behalf”. (ABA Model Rules,
art. 1.3, cmt.1). Este deber debe ser sopesado con el deber de candor establecido en la regla 3.3 (1): “A
lawyer shall not knowingly make a false statement of fact or law to a tribunal or fail to correct a false
statement of material fact or law previously made to the tribunal by the lawyer…”. Con relación a los
estándares de prueba, el privilegio abogado-cliente y el privilegio establecido en la quinta enmienda
son especialmente importantes. Los Criminal Justice Standards de la ABA también son relevantes. El
standard 4–7.6 establece que “…(t)he interrogation of all witnesses should be conducted fairly, objec-
tively, and with due regard for the dignity and legitimate privacy of the witness, and without seeking
to intimidate or humiliate the witness unnecessarily. Defense counsel’s belief or knowledge that the
witness is telling the truth does not preclude cross-examination…”. El estandard 4-7.7 señala que “… in
closing argument to the jury, defense counsel may argue all reasonable inferences from the evidence
in the record. Defense counsel should not intentionally misstate the evidence or mislead the jury as to
the inferences it may draw”. Por ultimo, el standard 4-7.8 enfatiza que “…(d) Defense counsel should
not intentionally refer to or argue on the basis of facts outside the record whether at trial or on appeal,
unless such facts are matters of common public knowledge based on ordinary human experience or
matters of which the court can take judicial notice”.
25
Ver Fried (1976), pp. 1060-1089.

2015, pp. 481 - 498
la defensa es mínima. El abogado es el que, luego de recibida la información,

realizará una criba para determinar cuál es útil para la defensa y cuál no26.
Al igual que sucede en la amistad, en la relación abogado/cliente los límites y
barreras que protegen la intimidad del cliente deben relajarse frente al abogado.
Para que el abogado sea un celoso defensor de los intereses de su cliente, éste
le permite ingresar al ámbito de su intimidad. Este conocimiento íntimo que el
abogado posee del cliente hace que éste se vuelva especialmente receptivo y
vulnerable a las opiniones de su abogado. La especial posición de vulnerabilidad
en la que es puesto el cliente justifica las especiales exigencias que pesan sobre
los abogados. El deber de lealtad en las creencias es una de estas exigencias.
El impacto que un juicio negativo equivocado puede tener sobre la propia
imagen y la autoestima del cliente determina que el abogado esté sujeto a exi-
gencias estrictas. Estas exigencias intentan minimizar el daño potencial que el
cliente puede padecer. Sobre los abogados pesan exigencias de lealtad en las
creencias análogas a las que se aplican en la amistad. La receptividad y vul-
nerabilidad del cliente a las opiniones de su abogado, dado el conocimiento
íntimo que éste tiene de él, explica que a ambas relaciones humanas se apliquen
exigencias semejantes.
Esto trae aparejado que, en primer lugar, el abogado a la hora de formar
sus creencias debe evaluar la evidencia negativa que tienen en relación con su
cliente de un modo escrupuloso, minimizando su impacto al construir hipótesis
explicativas más favorables. Así, por ejemplo, si dada toda la evidencia disponi-
ble es igualmente probable que el cliente haya matado plenamente consciente
o en un estado de emoción violenta, el abogado tiene razones para inclinarse
por esta última explicación. Al igual que sucede en la amistad, no se trata de
que el abogado tenga razones para actuar como si creyese tal cosa sino de que
efectivamente la crea.
Adicionalmente, el abogado tiene razones para cuestionar aquellas fuentes
de información que ofrecen datos negativos en relación con su cliente. Si un
testigo, por ejemplo, señala que escuchó a su cliente planear premeditadamente
26
La necesidad del abogado de tener acceso a toda la información posible por parte del cliente es
generalmente utilizada para justificar el deber de confidencialidad. Este es un punto ulterior de se-
mejanzas entre los deberes que surgen de la amistad y los que surgen de la relación abogado/cliente.
Jeremy Bentham y más recientemente David Luban han desarrollado una crítica a esta justificación. Ver
Luban (1988), pp. 189-191. Para quienes se sienten atraídos por esta línea de crítica todavía es posible
suscribir lo que señalo en el texto sobre la cantidad de información a la que tiene acceso un abogado.
Basta que compartan la idea de que para ejercitar una defensa legal eficiente el abogado necesita
conocer información del cliente que se encuentra en su esfera de intimidad. La crítica de Benthan y
Luban pone en duda la afirmación de que sin el deber de confidencialidad los clientes vayan a temer
revelar información potencialmente relevante. Ambos, sin embargo, no cuestionan que para ejercitar
la defensa es necesario que el abogado tenga acceso al mayor monto de información posible. Esto sólo
basta para el argumento ofrecido en el texto.

2015, pp. 481 - 498
el homicidio, el abogado debe explorar todas las posibilidades de mostrar que

tal testimonio es sesgado y poco creible. Una vez más, no se trata de que tenga
razones para socavar la credibilidad del testigo frente al juez mientras él inter-
namente cree lo contrario. Tiene razones para buscar información que socave
la credibilidad del testigo frente a sus propios ojos.
Por último, cuando es imposible construir explicaciones alternativas
más favorables al cliente en base a la evidencia disponible, y no es posible
cuestionar la fuente de dicha evidencia, el abogado tiene razones para mi-
nimizar el impacto que este juicio negativo tiene sobre el juicio general que
formula sobre la persona de su cliente. Si los hechos son incontrovertibles y de
acuerdo a toda la evidencia el cliente mató de manera premeditada, el aboga-
do tiene razones para no generalizar este juicio negativo a toda la persona del
cliente. Específicamente, tiene razones para creer que, aunque mató, no “es
un criminal”. Su acción no es definitoria de su persona. Si bien es muestra
de un rasgo de carácter negativo, el cliente posee otros rasgos de carácter
positivo que impiden generalizar el juicio negativo a todos los aspectos de
su persona.
Que las exigencias de lealtad en las creencias se apliquen a la relación
abogado/cliente trae aparejado algunas consecuencias. Las razones que
tiene un abogado para evaluar la evidencia y albergar o revisar creencias
en relación con su cliente no son todas de índole epistémico. Algunas de
ellas, las que surgen de la lealtad, están fundadas en la situación de vulne-
rabilidad en la que se encuentra el cliente. Es el tipo especial de vínculo
que existe entre el abogado y el cliente lo que da lugar a estas razones. Así,
por ejemplo, el abogado tiene razones para creerle al cliente que afirma su
inocencia que van más allá de la evidencia disponible. Adicionalmente, el
abogado tiene razones especiales para creer en la afirmación de inocencia
de su cliente porque él ha dicho que es inocente. Los dichos de su cliente
deben tener especial incidencia en sus creencias por ser suyos. Por último,
el abogado tiene razones para creer en lo que afirma su cliente debido a la
relación especial que mantiene con él. El abogado debe creer en su cliente
porque es su cliente.
Lo señalado no implica que el abogado deba ser ciego a la evidencia dispo-
nible, o que no tenga razones epistémicas para albergar creencias. Simplemente
implica que el vínculo abogado/cliente genera razones para creer que se suman
a, y muchas veces entran en conflicto con las razones epistémicas.
Que la lealtad en las creencias no tenga como consecuencia la ceguera ante
los hechos permite enfrentar una posible objeción a la idea de que el abogado
debe este tipo de lealtad a su cliente. El problema reside en que esta lealtad
impida que el abogado pueda llevar adelante una defensa adecuada debido a
su incapacidad para evaluar de manera imparcial la evidencia rendida en la

2015, pp. 481 - 498
causa. Las creencias del abogado estarían sesgadas y su juicio sobre qué se
encuentra probado y qué no estaría igualmente sesgado. Dado que lo que le
interesa al cliente en última instancia es la decisión adoptada por el juez, y
dado que este no le debe ninguna lealtad en las creencias, podría suceder que
el abogado creyese falsamente que ha brindado elementos suficientes al juez
para justificar un dictamen favorable a su cliente pero que lo creyese en parte
debido al sesgo que posee a favor de su cliente.
Expresado técnicamente el problema es el siguiente. La lealtad en las creen-
cias del abogado determina que éste aplique un estándar de prueba sesgado a
favor de su cliente. El juez, en cambio, no posee este sesgo y aplica un estándar
de prueba no sesgado. Como la función del abogado es ofrecer argumentos que
sirvan para justificar una decisión judicial a favor de su cliente, el que utilice
un estándar de prueba sesgado diferente al utilizado por el juez conspira en
contra de que cumpla eficazmente su misión27.
Pienso que, más allá de las apariencias, el problema no es tan grave como
parece. En primer lugar, que la lealtad en las creencias no provoque ceguera
sobre los hechos hace perfectamente posible que el abogado sepa que el juz-
gador está utilizando un estándar de prueba diferente al suyo y que, por tanto,
guíe su práctica defensiva a partir de este dato. En segundo lugar, en aquellos
sistemas procesales que incorporan la presunción de inocencia el estándar de
prueba del juzgador y el abogado no serán discrepantes. La existencia de la
presunción sesga el estándar de prueba dentro del proceso de la misma ma-
nera que la lealtad en las creencias del abogado. Allí donde la presunción de
inocencia está en pie, el estándar de prueba posee un sesgo no epistémico a
favor del acusado. La prueba para condenar debe ser lo suficientemente fuerte
como para derrotar la presunción de inocencia28.
Agradezco a un evaluador anónimo el haberme hecho notar la necesidad de enfrentar este problema.
27
28
Es posible ofrecer una justificación del principio de inocencia en la misma concepción de legitimidad
política que presento en la próxima sección. Aunque no puedo detenerme en este punto aquí, la idea
básica es la siguiente. La coacción estatal está moralmente justificada cuando es ejercitada por una
comunidad política donde cada ciudadano es tratado como un autor. Tratar a los ciudadanos como
coautores de una empresa colectiva implica presumir que cada uno ha hecho su parte, es decir que
cada uno ha cumplido las reglas que organizan la empresa colectiva. Por lo tanto, un sistema procesal
que no incluye la regla de la presunción de inocencia –y el estándar de prueba correlativo– no trata
a los ciudadanos como autores y no es apto para administrar la coacción de modo que se encuentre
moralmente justificada.
El principio de inocencia, sin embargo, no exige que el juzgador deba creer en la inocencia del acusado.
Se trata de una regla institucional que exige tratarlo como si fuese inocente, es decir, como si hubiese
hecho su parte. La lealtad en las creencias, por el contrario, brinda razones para que el abogado tenga
cierta opinión sobre su cliente. Para una discusión sobre los diferentes contextos a los que es aplicable
el principio de inocencia, puede verse Duff (2013), pp. 170-192.

2015, pp. 481 - 498
5. Autoría política y lealtad en las creencias

El argumento que he ofrecido hasta aquí sostiene, en primer lugar, que existen
rasgos de la relación de amistad que justifican la exigencia moral de lealtad en
las creencias. Este rasgo es la vulnerabilidad que una persona tiene a la opinión
de quien es su amigo. La vulnerabilidad, a su vez, se funda en el conocimien-
to íntimo que caracteriza a las relaciones de amistad. Sin este conocimiento
recíproco el bien humano que ofrece la amistad –la compañía de otro que nos
conoce mejor que nosotros mismos y cuida de nuestros intereses– no es posible
de alcanzar. Si esto es así, es el vínculo de amistad y las razones morales que
lo hacen bueno y valioso lo que justifica en última instancia la lealtad en las
creencias que los amigos se deben.
En segundo lugar, el argumento ha mostrado que el cliente tiene en relación
con las opiniones de su abogado un grado de vulnerabilidad semejante al que
encontramos en la amistad. Al igual que sucede en la amistad la vulnerabilidad
se debe al conocimiento íntimo que el abogado debe tener de su cliente para
ejercitar la defensa. Sin este conocimiento la celosa defensa que el sistema acu-
satorio garantiza al cliente no podría ser llevada adelante. Es el vínculo abogado/
cliente característico del sistema acusatorio y las razones que lo vuelven valioso
lo que justifica la lealtad en las creencias que el abogado debe a su cliente.
El argumento a favor de la lealtad en las creencias del abogado no estará
completo hasta que no se hayan ofrecido las razones que justifican el sistema
acusatorio y su peculiar modo, de configurar el rol del abogado defensor. Como
no puede ser de otro modo, la justificación del sistema acusatorio depende de
una teoría de la legitimidad política. Aunque no puedo detenerme en los deta-
lles aquí, me interesa poner de manifiesto la manera en que la concepción de
legitimidad política que defiendo –a la que he denominado la legitimidad como
autoría– ofrece razones para justificar el sistema acusatorio y, en última instancia,
para justificar la lealtad en las creencias del abogado con relación a su cliente.
La idea básica de la legitimidad como autoría es la siguiente29. El ejercicio
de la coacción a través de las instituciones jurídicas genera una amenaza para
individuos que –en tanto agentes racionales– tienen interés en dirigir sus vidas
a partir de sus propias consideraciones. La amenaza reside en que los cursos de
acción que adoptan los individuos, los estados de cosas que soportan y hasta su
misma configuración personal, esté determinada por las instituciones estatales
en lugar de sus propias consideraciones. El riesgo reside en que el interés que
tiene cada ciudadano –en tanto agente racional– en ser el autor de su propia
vida y configuración personal se vea frustrado por la existencia de instituciones
coercitivas.
29
He expuesto esta concepción de legitimidad en Seleme (2010), pp. 73-99.

2015, pp. 481 - 498
El modo de conjurar esta amenaza, la respuesta al problema, consiste en

hacer que los individuos a quienes se aplican coercitivamente las instituciones
jurídicas sean colocados por ellas en el rol de autores30. Si en tanto agente
sensible a razones un individuo tiene interés en dirigir su vida a partir de sus
propias consideraciones, en ser su autor, y si el carácter coercitivo del esquema
institucional puede conspirar en contra de la satisfacción de aquel interés, la
solución es hacer que todos aquellos a quienes se aplica sean autores del mismo.
Un esquema institucional estatal es legítimo, por tanto, cuando todos
aquellos a quienes establece como destinatarios son sus autores. Dicho de otro
modo, un esquema es legítimo cuando satisface las condiciones que permiten
imputar su autoría a todos aquellos a quienes se aplica. Lo que se requiere es
que las instituciones estatales coloquen a los ciudadanos en un determinado
rol: el de autor. La idea es que los sujetos a quienes se aplican las instituciones
no son autores del diseño institucional porque lo configuren a través de su
participación efectiva, sino que es el diseño institucional el que los configura
como autores. Si un esquema institucional satisface los intereses que los sujetos
a quienes se aplica poseen en tanto autores, entonces los transforma en tales.
Puesto que el principal interés que –en tanto autores– poseen los ciudadanos
en relación con sus instituciones es el de participar efectivamente en su diseño
y configuración, si las instituciones posibilitan tal cosa, entonces son de su
autoría, esto es, son legítimas.
Un esquema institucional no trata a los ciudadanos como autores cuando no
permite que sus opiniones e intereses cuenten a la hora de tomar decisiones. Los
trata como meros súbditos, receptores de órdenes, de quienes sólo se pretende
obediencia. Siguiendo a Charles Beitz31 podemos denominar a este interés de
autoría como interés en la responsabilidad deliberativa32.
El interés en la responsabilidad deliberativa se refiere a la posibilidad de
participar en los procedimientos políticos de toma de decisión que se aplican
coercitivamente a un individuo. El caso de las condenas penales es un ejemplo
paradigmático de decisión coercitiva. El interés reside en que la toma de deci-
siones colectivas pueda hacerse en base a una deliberación pública suficiente-
mente informada, donde las opiniones e intereses de los afectados puedan ser
consideradas y evaluadas responsablemente. Este interés es satisfecho por el
sistema acusatorio, toda vez que establece que el abogado defensor debe ser
un celoso defensor de los intereses de su cliente y un vocero de sus opiniones.
Lo señalado presupone que la existencia del Estado se encuentra justificada, tema que no he abor-
30
dado en el presente trabajo, donde sólo me interesa el problema de la legitimidad.

31
Ver Beitz (1990).
Junto con el interés en la responsabilidad deliberativa existen otros dos intereses de autoría que no
32
analizo en el texto: el interés en el modo de tratamiento y el interés en el reconocimiento.

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Un sistema que impide que los intereses o las opiniones del acusado sean escu-
chados no satisface el interés que todos los ciudadanos en tanto autores tienen
en la responsabilidad deliberativa. En un sistema inquisitivo los ciudadanos son
tratados como meros súbditos de quien se requiere sumisión, y no como autores
que merecen ser escuchados y respetados.
El sistema acusatorio al garantizar que las opiniones y los intereses de los
acusados sean tenidos en cuenta a la hora de dictar sentencia, ubica a los acu-
sados en el rol de autores dentro del proceso penal. Esto a su vez hace que el
acusado pueda ser visto como autor de la condena que se le impone. Finalmente,
que el acusado sea el autor de la condena hace que la imposición de la misma
se encuentre moralmente justificada.
Lo que he señalado en esta última sección es esquemático pero puede
ayudar a ver la manera en que las razones de legitimidad política justifican
que los abogados deban lealtad en las creencias en relación a sus clientes. El
sistema acusatorio se encuentra justificado en la exigencia de tratar a los ciu-
dadanos como autores de las decisiones que se les aplican de modo coercitivo.
Los ciudadanos son tratados como autores cuando el entramado institucional
permite, entre otras cosas, que sus opiniones e intereses cuenten. La exigencia
propia del sistema acusatorio de que los abogados sean celosos defensores de
los intereses de sus clientes está orientada a satisfacer este interés de autoría.
Esta celosa defensa requiere que el abogado tenga acceso al ámbito de intimi-
dad del cliente. Este acceso a la intimidad del cliente por parte del abogado
lo vuelve especialmente vulnerable a sus opiniones, y es esta vulnerabilidad
la que justifica las exigencias de lealtad en las creencias que pesan sobre el
abogado. Por lo tanto, las razones que en última instancia justifican la lealtad
en las creencias del abogado son de índole política y tienen que ver con la
exigencia de que los ciudadanos sean tratados como autores.
Las razones de moralidad política que exigen que los ciudadanos sean trata-
dos como autores justifican que los abogados deban a sus clientes lealtad en la
promoción de sus intereses. Son estas mismas razones las que fundan la exigencia
lealtad en las creencias. Se trata de razones que nada tienen que ver con la verdad
de la creencia que el abogado alberga. Son razones políticas, no epistémicas.
Annas, Julia (1977): Plato and Aristotle on Friendship and Altruism. Mind (Oxford,
Oxford University Press), Vol. 86.
Beitz, Charles (1990): Political Equality (Princeton, New Jersey: Princeton
University Press).
Clifford, W. K. (1999): “The Ethics of Belief”, en: The Ethics of Belief and other
Essays (Amherst MA, Prometheus).

2015, pp. 481 - 498
Cocking, Dean y Kennett, Jeanette (1998): “Friendship and the Self”, en: Ethics.
Nº 108 (Chicago, University of Chicago Press).
Duff, Antony (2013): “Who Must Presume Whom to Be Innocent of What?”, en:
Netherlands Journal of Legal Philosophy (Vol. 42, Nº 3).
Fried, Charles (1976): “The Lawyer as a Friend: The Moral Foundations of the
Lawyer/Client Relationship”, en: Yale Law Journal (Vol. 85).
Friedman, Marilyn (1994): What are Friends for? Feminist Perspectives on Personal
Relationships and Moral Theories. (Ithaca N.Y., Cornell University Press).
James, William (1979): “The Will to Believe”, en: The will to believe and other
essays in popular philosophy (Cambridge, Massachusetts: Harvard University
Press).
Keller, Simon (2007): The Limits of Loyalty (Cambridge, Cambridge University
Press).
Locke, John (1975): An Essay Concerning Human Understanding (Oxford:
Clarendon Press).
Luban, David (1988): Lawyers and Justice (Princeton, New Jersey: Princeton
Unviersity Press).
Pettit, Philip (1988): “The Paradox of Loyalty”, en: American Philosophical
Quarterly (Vol. 25).
Seleme, Hugo Omar (2010): “La Legitimidad como Autoría”, en: Revista Brasilera
de Filosofía.
Simon, William H. (1998): The Practice of Justice: A Theory of Lawyer’s Ethics
(Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press).
Stroud, Sarah (2006): “Epistemic Partiality in Frienship”, en: Ethics. 2006
(Vol. 116), p. 504.
Telfer, Elizabeth (1970): “Friendship”, en: Proceedings of the Aristotelian Society.
Thomas, Laurence (1987): “Friendship”, en: Synthese (Vol. 72).
White, Richard (1999): “Friendship and Commitment”, en: Journal of Value
Inquiry (Vol. 39), pp. 19-34.

2015, pp. 481 - 498
ISSN 0717 - 2877
Sobre la Ley de Protección de la Vida Privada: La importancia de una
“fuente legal” y su aplicación en las Personas Jurídicas
Ignacio Rostión
Trabajo recibido el 25 de febrero y aprobado el 1 de julio de 2015
Sobre la Ley de Protección de la Vida Privada: La importancia de

una “fuente legal” y su aplicación en las Personas Jurídicas
Ignacio Rostión*
1. Introducción
Realizar una taxonomía de la aplicación de la Ley Nº 19.628 sobre Protección
de la Vida Privada (en adelante LPVP) en el desarrollo jurisprudencial chileno
es a lo menos una tarea multidisciplinaria.
Así, y sólo por plantearlo en los términos más generales posibles, el desarrollo
legislativo que continúa tras el mandato constitucional del artículo 19 Nº 4: “La
Constitución asegura a todas las personas: 4º El respeto y protección a la vida
privada y a la honra de la persona y su familia”, ha tenido incidencia tanto en
el sector público como privado.1
Debido a lo antes indicado, el presente análisis es acotado, ya que sólo hará
alusión a un punto específico que ha surgido en la discusión jurisprudencial de
la LPVP, cual es, la importancia de una “fuente legal” (que pronto se explicará)
y aplicación de la Ley Nº 19.628 a las Personas Jurídicas (en adelante PJ), todo
esto en el ámbito de la jurisprudencia del recurso de protección. Como primera
cuestión se indicará como la acción de protección ha sido acogida para tutelar
de manera rápida y efectiva la vulneración de derechos sobre datos personales.
Luego el enfoque se tornará únicamente sobre los juicios que han buscado la
eliminación de la información en bases de datos que almacenan información
financiera o comercial de las PJ por ser una comunicación de información ilegal
o arbitraria. Luego se estudiará la importancia de manifestar el consentimiento
de forma expresa, tal y como lo solicita la LPVP con lo que se podría comu-
nicar información a las bases de datos cuando no está un instrumento finan-
ciero expresamente indicado dentro del catálogo del art. 17 de la LPVP, esto
luego relacionarlo con la taxatividad imperante que posee dicho catálogo de
* Investigador y ayudante del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Alberto Hurtado.

Investigador en fundación CEDPAL “Centro de Estudios de Derecho Privado Avelino León”, Santiago,
Chile. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Correo electrónico: ign.rostion@gmail.com
1
Véase Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, D.O. 20 de agosto de 2008, promulgada
el 11 de agosto de 2008; Decreto Ley Nº 409, de 1932, sobre “regeneración y reintegración del penado a
la sociedad”; Ley Nº 19.287, sobre Fondo Solidario de Crédito Universitario, D.O. 4 de febrero de 1994.

2015, pp. 499 - 520
Ensayos / Essays Ignacio Rostión
instrumentos financieros, ya que este punto marca una frontera difusa con el que
se puede comenzar a hablar de la legitimación activa de las PJ para manifestar
sus alegaciones cuando consideran vulnerados sus derechos constitucionales por
haber sido publicadas en bases de datos, conforme a instrumentos financieros
no contemplados en la LPVP y sin haber prestado su consentimiento.
2. Ley Nº 19.628 ante el recurso de protección

La Ley Nº 19.628 regula el trato de los datos de carácter personal, en re-
gistros o bancos de datos, por organismos públicos o privados, y es uno de los
estatutos normativos más relevantes sobre la materia.
Actualmente existe consenso en la justificación del almacenamiento de
datos personales, principalmente debido a que “la existencia de información
suficiente es fundamental para el funcionamiento de los mercados”2. Pero es
importante que esto vaya de la mano con el desarrollo del principio de protección
de datos y el de autodeterminación informativa de las personas. El primero en
los últimos tiempos ha tomado el rango de Derecho Fundamental autónomo, y
supone “una restricción a su colecta, tratamiento y difusión”3. Por su parte, el
segundo “consiste en la posibilidad que tiene el titular de los datos personales
de controlar quienes sean destinatarios de éstos y qué uso le darán, y se ejercita
genéricamente a través de los derechos de acceso, rectificación y cancelación”4,
la autodeterminación informativa se levanta como un principio que establece
criterios con los cuales los titulares permitirán el manejo de datos, tal como se
verá, resultará fundamental el consentimiento5 en estos casos.
Ahora, una de las aristas más importantes de esta ley es la que señala su
artículo 16, el procedimiento6, que debe llevarse a efecto en caso de solicitud
de modificación de datos, cancelación, bloqueo o eliminación de las bases de
datos de información que se encuentra caduca o carece de fundamento legal
(art. 12 inc. 3 LPVP). Pero el procedimiento específicamente creado para las
controversias que se susciten sobre los supuestos planteados por esta ley ha re-
sultado prácticamente inutilizado ante las tentaciones del recurso de protección,
2
Uriarte (2009), p. 45.
3
Bauzá (2002), p. 47.
4
Bazán (2005), p. 111.
5
Véase Riande (2014), p. 8: “El derecho a la autodeterminación informativa hace referencia a la pre-
rrogativa que todo individuo tiene frente a cualquier ente público o privado, por lo cual nadie debe
introducirse, sin autorización expresa (de él mismo o por mandato de la ley), en aquellos aspectos que
no son públicos –sino de su vida personal, familiar, documentos, correspondencia y domicilio–, para
conocerlos, conservarlos, procesarlos y/o transmitirlos, independientemente de que dicha acción le
cause o no, algún daño o molestia”.
6
Ver Oberg (2009), pp. 45-52.

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Sobre la Ley de Protección de la Vida Privada:
La importancia de una “fuente legal” y su aplicación en las Personas Jurídicas
acción que se ha mostrado como una efectiva herramienta ante la publicación

de información comercial carente de sustento legal. Así, en la mayoría de las
acciones de protección que existen sobre la materia, aunque se alegue recu-
rrentemente que no es el procedimiento correcto, ya que existe uno especial y
legalmente establecido para tales efectos, se puede leer:
“La acción de protección se puede ejercer sin perjuicio de otros dere-
chos”, o como lo dice la Corte Suprema: “cabe señalar que la existencia
de un procedimiento especial contemplado en la Ley Nº 19.628 no obsta
al ejercicio de la acción de protección, porque ésta puede ejercerse sin
perjuicio de otros derechos”7.
Por lo antes expuesto, este trabajo se ceñirá específicamente a los casos de
recursos de protección que se han tramitado, por considerar los recurrentes
vulnerados sus derechos constitucionales y los emanados de la LPVP.
2.1. La autodeterminación informativa

Antes del tema principal, es necesario referirse al derecho a la autodetermina-
ción informativa, que ha surgido de una creación jurisprudencial. Se ha elevado
a la categoría de principio, toda vez que surge del derecho a la intimidad, pero
con una identidad propia, debido a que en la actualidad, la agresión informática
se manifiesta, ya sea por datos erróneos o ilegales, los que pueden vulnerar a más
de un derecho como la intimidad, igualdad, asociación, educación y libertad
de trabajo. Se ha definido como el derecho de toda persona a controlar el flujo
de información que a ella le concierna –tanto en la recolección como posterior
tratamiento y uso de datos personales– mediante una serie de derechos subjetivos
como el consentimiento, el derecho de acceso, restricción, etc.8, quedando así
en evidencia su vertiente activa9, en comparación al derecho a la intimidad.
Este principio es el pleno reconocimiento a que los individuos tienen he-
rramientas para controlar el uso de información, dentro del marco de la ley y
derechos fundamentales. Es por ello que Hess señala que el derecho a la au-
todeterminación informativa “va mas allá de la esfera privada, protegiendo el
derecho a la disposición de los datos; se refiere al consentimiento en el uso de
7
8
González (1994).
9
España: T.C. 254/1993, de 20 de julio de 1993: “En el presente caso estamos ante un instituto de
garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto
que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales
agresiones a la dignidad y la libertad de las personas provenientes de un uso ilegitimo del tratamiento
mecanizado de datos, lo que la Constitución llama ‘la informática’ (…) La llamada libertad informática
es, así, también, derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático”.
(Considerandos 6º y 7º).

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los datos personales y a la posibilidad de supervisar que se utilicen con apego

a un fin legal”10.
3. Solicitud de eliminación de la información de las bases de datos

Sobre el análisis que se ha planteado, comenzaré este apartado haciéndo-
me cargo de la discusión de la “fuente legal” (artículo 17 LPVP) que habilita la
comunicación de determinados instrumentos comerciales y financieros.
Los casos emblemáticos son los de obligaciones controvertidas y el de las
facturas, principalmente estas últimas, por el hecho de ser instrumentos co-
merciales de suma cotidianeidad, pero que no se encuentran incluidos dentro
del catálogo de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o
comercial del artículo 17 de la LPVP, y que por tanto, conforme a lo indicado
en el artículo 4º de la misma ley, no deberían ser consideradas obligaciones
comunicables por expresa sujeción a la ley, puesto que dicha norma señala: “El
tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras
disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello”.
Para la literatura que se ha hecho cargo de esta materia, el hecho de que
los instrumentos de carácter comercial comunicables se encuentren dentro del
catálogo del artículo 17 es fundamental. Así, para Jervis, “alguno de estos datos
(los que se encuentran fuera del listado que se contempla en el artículo 17), no
pueden ser comunicados”11, misma circunstancia que se desprende de la his-
toria de la ley12, y que Figueroa, tras un análisis de la jurisprudencia, ha podido
desprender de la comunicación de deudas tributarias que “desde el 2006 los
casos son acogidos de manera mayoritaria por las Cortes de Apelaciones y de
manera uniforme por la Corte Suprema. El argumento es que la conducta de la
Tesorería infringe el artículo 17 de la ley Nº 19.628: Las deudas tributarias no
se pueden informar”13.
A los argumentos del párrafo anterior se debe sumar la relevancia de la auto-
rización o consentimiento expreso, que para la literatura consultada resulta ser
impresindible, por lo que “si el titular de los datos no consiente expresamente
en ello, el que pretende efectuar tratamiento de sus datos personales no puede
ni siquiera dar comienzo al proceso de tratamiento, ya que no cuenta con la
autorización inicial del titular de los datos exigida por la norma”14. Así, y por
10
Hess (2002), p. 9.
11
Jervis (2006), p. 115.
12
Diario Sesiones del Senado, 2 de junio de 1999, Sesión 2, T. 60, p. 123.
13
Figueroa (2013), p. 869.
14
Jervis (2006), p. 86. En el mismo sentido: Saarenpää (2003), pp. 15-29.

2015, pp. 499 - 520
ahora, los argumentos son básicamente de texto, pero realzados a la luz del
principio de protección y autodeterminación informativa.
3.1. Solicitud de eliminación de las bases de datos por carecer de fuente legal
Como se adelantó, el caso de la publicación en el Boletín Comercial o
Dicom por facturas o deudas controvertidas es de lo más interesante. Así, de la
recopilación de fallos surge un caso del año 2007 “Llanos y Wammes Sociedad
Comercial Ltda. con Dicom Equifax S.A.”, donde la Corte de Apelaciones de
Puerto Montt hace mención a las dos materias que interesan en este trabajo: (1) la
publicación de un instrumento comercial no contemplado en el catálogo del
artículo 17 de la LPVP: “ajustándose a la Ley Nº 19.983, la factura tiene mérito
ejecutivo y su no pago puede dar lugar a su publicación en el boletín comercial
generado por la recurrida”15, y (2) la posibilidad de aplicar la LPVP a una PJ16.
Como se puede intuir, la postura que existe en Llanos y Wammes es la ten-
dencia mayoritaria con respecto a la aplicación de la LPVP a las PJ que prima
en nuestra magistratura, pero que en el caso de los instrumentos comerciales
no contemplados en el catálogo del artículo 17 LPVP, en esta materia específica
ha presentado una notoria disparidad de opiniones. Miremos, por ejemplo, un
caso anterior, fallo del año 2005, Comercializadora Verdemar Ltda. con Empresa
Constructora Trío Ltda. y Dicom Equifax Chile S.A., donde el precio y pago, por
medio de una factura, de una obra material resulta para el tribunal a lo menos
dudoso o controversial, considerándose la comunicación de los datos, debido
a ello un proceder arbitrario. Aquí lo interesante para la época no es el hecho
de haber sido acogido un caso de facturas (ya que el proceder de la recurrida
resultaba para el tribunal a todas luces arbitrario) sino que al mostrarse tan latente
aquella arbitrariedad se considera a la PJ que invoca la tutela, como merecedora
de dicha protección, debido al hecho de verse afectado su prestigio comercial:
“no siéndoles lícita la utilización de medios de información de por sí
legítimos, como una forma de presión de pago de una obligación que
reconocen como controvertida. Así entonces, el proceder de la Cons-
tructora Trío Limitada, no puede sino tildarse de arbitrario y contrario a
15
Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Nº 5367-2007, de 21 de septiembre de 2007, c. 6º.
16
Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Nº 5367-2007, de 21 de septiembre de 2007, c. 5º.
Fallo confirmado por la Corte Suprema con fecha 21 de noviembre del año 2007. “La Ley Nº 19.628
sobre protección de la vida privada, en el Título Preliminar, Disposiciones Generales, artículo 2 letra
f) define para efectos de dicha ley, ‘datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cual-
quier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables’, de manera que
precisamente como deja entrever esta ley la regulación legal que prevé acerca de la protección de
datos de carácter personal, lo es en el marco de la garantía constitucional sobre protección a la vida
privada, propia de las personas naturales”.

2015, pp. 499 - 520
los principios generales de derecho. (…) pero no es menos cierto que

con su proceder se afecta el prestigio comercial de la recurrente, lo cual
conculca el derecho de propiedad que ésta tiene sobre toda clase de
bienes, garantía protegida en el número 24 del artículo 19 de la Cons-
titución Política de la República”17.
Así fallado, Comercializadora Verdemar es uno de los primeros casos que
dan cabida para la aplicación de protección de datos a una PJ, aunque de cierta
forma obviando la argumentación sobre la legitimación activa, ya que entre ésta
y la legalidad del instrumento comercial comunicado se marca una frontera
con límites difusos, que han permitido en definitiva vislumbrar la aplicación de
la doctrina de la eficacia normativa directa de la Constitución18 en la materia
para poder resolver este tipo de casos. Es por lo antes indicado que parece más
relevante definir primero la importancia de la taxatividad de los instrumentos
comerciales del artículo 17 de la LPVP y del consentimiento expreso, ya que
éstos influirán sobre la posibilidad de que una PJ pueda ver tutelados sus dere-
chos a la protección de sus datos comerciales.
Ahora continuemos con los casos, posteriormente a los ya planteados, en
donde nos hemos enfrentado a un limbo jurisprudencial, así por ejemplo, en
Pilasi S.A. con Equifax Chile S.A., caso fallado el año 2012 sobre publicación
de facturas, sin mayores argumentaciones, se indica: “no constituyen elementos
de convicción suficientes para estimar acreditado que –en el presente caso–
los hechos invocados en el recurso, constituyan un acto arbitrario o ilegal que
amague, altere o prive al actor del legítimo ejercicio de derechos y garantías
enumerados en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ni menos aún que se
trate de un derecho de carácter indubitado”19.
Lo que sí es posible sostener en la actualidad es que la argumentación
de Llanos y Wammes y Pilasi S.A. no se puede considerar como la postura
dominante cuando se trata de instrumentos comerciales no contemplados en
el catálogo de la LPVP, ya que existe un grupo importante de casos en que
se ha ordenado la eliminación de los registros y publicaciones de morosidad
contenidos en las bases de datos por carecer de fuente legal que lo permita.
Así por ejemplo, en el caso Inmobiliaria los Almendros S.A. con Ortiz Ltda.
17
Corte de Apelaciones de Concepción, , Rol Nº 1744-2005, de 31 de agosto 2005, c. 10º y 11º.
18
Bermúdez (2014), p. 60: “Sostener la eficacia normativa directa de la Constitución supone que ésta
se erige como norma aplicable en juicio, que puede ser utilizada por el juzgador para la resolución
del conflicto, sin necesidad de recurrir al desarrollo legislativo de la norma constitucional”.
19
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 14939-2012, de 6 de diciembre de 2012, c. 6º.

2015, pp. 499 - 520
y otros, Equifax20 publicó a solicitud de la parte recurrida la factura Nº 645,

fallando la Corte Suprema:
“por no revestir la factura materia del presente recurso ninguna de las
calidades referidas en el inciso primero del artículo 17 citado en el motivo
anterior, para que procediera la comunicación y posterior inclusión de
ésta en la base de datos de Dicom era necesario que en ella constara el
asentimiento expreso del deudor. Que no constando el cumplimiento de
la exigencia referida en la factura cuya copia se agrega a fs. 3, tanto la
comunicación de ésta efectuada por la Sociedad Ortiz Ltda. a la base de
datos de Dicom Equifax Chile S.A. como su posterior inclusión en ella
resultan contrarias a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Nº 19.628,
y, en consecuencia, ilegales”21.
Luego, en casos como Sociedad Constructora Tecnogeex S.A. con Empresas
Maestranza Beth y Cía. Ltda. y Equifax Chile S.A., donde se solicitó publicar en el
Boletín Comercial una factura por retardo del pago, la Corte Suprema establece:
“Que de lo anterior se desprende que la recurrida ha vulnerado la ga-
rantía establecida en el numeral 4º del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, en cuanto la publicación de la morosidad de la
recurrente afecta directamente el prestigio comercial de ésta, toda vez
que ha causado una lesión a la imagen de la empresa”22.
Meses después, en Recomin Servicios Mineros Limitada con Equifax Chile
S.A. y otra, se solicita la eliminación de los registros de Dicom por haberse
publicado una factura, que había sido impugnada en tiempo y forma según lo
establece la Ley Nº 19.983:
“por no revestir la factura materia del presente recurso ninguna de las
calidades referidas en el inciso primero del artículo 17 citado en el motivo
anterior, para que procediera la comunicación y posterior inclusión de
ésta en la base de datos de Dicom era necesario que en ella constara el
asentimiento expreso del deudor. Que no constando el cumplimiento
de la exigencia referida en el considerando quinto respecto de la factura
de autos, tanto la comunicación de ésta efectuada por la sociedad Tapia
y Asociados Limitada a la base de datos de Dicom Equifax Chile S.A.
como su posterior inclusión en ella resultan contrarias a lo dispuesto en
el artículo 17 de la Ley Nº 19.628, y, en consecuencia, ilegales. Que
20
Por Dicom entiéndase la base de datos controlada por Equifax Chile S.A.
21
Corte Suprema, Rol Nº 4058-2011, de 3 de agosto del 2011, c. 5º y 6º.
22
Corte Suprema, Rol Nº 8940-2012, de 30 de enero del 2013, c. 8º.

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el actuar de las recurridas ha vulnerado la garantía establecida en el

artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República”23.
Ahora, un caso donde la fuente legal toma un rol protagónico es en el caso
Livio con Equifax Chile S.A., donde la Corte de Apelaciones de Temuco señala:
“se deduce que la recurrida ha cometido un acto ilegal, puesto que ha hecho una
publicación en sus registros relativos a personas morosas, por obligaciones que
no emanan de los documentos y actos que si puede informarse en forma pública,
es decir, ha incurrido en un acto no autorizado por la ley –por ende ilegal– que
lesiona la garantía constitucional del artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política
de la República, cual es la protección a la vida privada y pública y a la honra de
la persona y de su familia, toda vez que se está informando, públicamente, a
los recurrentes como deudores de una obligación impaga, en circunstancias en
que ella provendría de un acto absolutamente distinto de todas las situaciones
a las que se refiere al artículo 17 de la ley 19.628, por lo que el recurso ha de
ser acogido”24.
De los casos expuestos podemos a priori, ir adquiriendo la convicción de
que tal y como se planteo en el apartado II. del presente trabajo, existen dos
cuestiones centrales en la comunicación de datos de personas de carácter co-
mercial o financiero: (1) autorización del titular (art. 4º LPVP) y (2) existencia
de una fuente legal que autorice la comunicación de aquellos datos (art. 17
LPVP). Además, una apreciación procesal relevante, parece existir una mayor
probabilidad de que el recurso de protección no será acogido por no conside-
rarse ilegal o arbitrario si sólo se demanda a la empresa encargada de las bases
de datos (por ejemplo Equifax) ya que ésta sólo se limita a incluir la información
entregada por los aportantes sin realizar un examen de la misma, por lo que será
siempre necesario demandar conjuntamente a quien solicitó la publicación.
3.2. Solicitud de eliminación por datos caducos

La regla que regula esta materia es el artículo 18 de la LPVP: “En ningún
caso pueden comunicarse los datos a que se refiere el artículo anterior, que se
relacionen con una persona identificada o identificable, luego de transcurridos
cinco años desde que la respectiva obligación se hizo exigible.Tampoco se
podrá continuar comunicando los datos relativos a dicha obligación después
de haber sido pagada o haberse extinguido por otro modo legal. Con todo, se
comunicará a los tribunales de justicia la información que requieran con motivo
de juicios pendientes”.
23
Corte Suprema, Rol Nº 4942-2013, de 26 de agosto del 2013, c. 5º, 8º y 9º.
24
Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 755-2010, de 14 de julio de 2010, c. 2º y 3º.

2015, pp. 499 - 520
Ferretería Maderas y Constructora Fuentes Ltda. con Instituto de Previsión

Social y otros, es un caso donde procede la solicitud de eliminación por datos
caducos: “aparece con toda certeza que la comunicación de los datos materia
del recurso se practicó después de transcurridos cinco años desde que la última
obligación se hizo exigible (2001), razón por la que se estima que se ha vulnera-
do en la especie la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 18
de la Ley 19.628”25. Luego la decisión fue revocada por la Corte Suprema por
no existir antecedentes fidedignos respecto a la fecha en que cada una de las
obligaciones contraídas por el recurrente se hicieron exigible, así como las
circunstancias en que se encuentran los procesos que se han llevado a cabo
para intentar el cobro de las mismas, sin que haya evidencia en autos de que
dichos procesos hayan terminado, considerándolo en definitiva no procedente.
Mela con Equifax Dicom S.A. es un caso importante, principalmente por
su cotidianeidad, en los hechos el recurrente concurre a un Banco a solicitar
un crédito, cuando le señalan que mantiene una deuda con la Universidad de
Tarapacá, ante ello, recurre alegando que no es posible mantener publicaciones
en el Boletín Comercial luego de cinco años de haberse hecho exigible la obliga-
ción, señalando en definitiva la Corte de Apelaciones de Arica: “que permiten dar
publicidad de las personas que mantienen deudas morosas respecto de créditos
obtenidos del Fondo Solidario Universitario, a través de universidades estatales,
para financiar sus carreras profesionales, a saber, en especial, el inciso quinto del
artículo 4º de la Ley Nº 19.628, en relación con la letra i) del artículo 2º de la
misma ley, por tratarse de una información que emana de una fuente accesible
al público, que no requiere autorización del titular al efecto, y el artículo 15
de la Ley Nº 19.287, que estableció que las nóminas de los deudores morosos
del Fondo Solidario del Crédito Universitario son públicas”26. Fallo confirmado
por la Corte Suprema. Un caso similar es Dobson con Sinacofi S.A., donde el
recurrente solicita la eliminación de sus datos personales, consistente en un
pagaré vencido el día 30 de junio del año 2002 por 30,97 UTM a favor de la
Universidad de Magallanes, fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago27.
25
Corte de Apelaciones de Chillán, Rol Nº 6-2012, de 13 de marzo de 2012, c. 17º.
26
Corte de Apelaciones de Arica, Rol Nº 469-2005, de 12 de octubre de 2005, c. 5º.
27
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 3583-2011, de 19 de junio del 2011, c. 9º y 10º: “el
artículo 2º de la Ley Nº 19.989 dispone que son considerados deudores de los créditos solidarios todos
aquellos que resulten de la aplicación de las leyes 19.287, 18.501 y 19.484 y, a su vez, el artículo 13
bis de la Ley Nº 19.848, interpreta el artículo 15 inciso 2º de la Ley Nº 19.287, en el sentido que las
nóminas de deudores morosos de los fondos solidarios de crédito universitario son públicas, sin que
les haya sido ni les sea aplicable lo establecido en la ley Nº 19.812 que modificó la Ley Nº 19.628
sobre Protección a la Vida Privada, de modo que los hechos denunciados por la actora no han podido
afectar la garantía constitucional establecida en el Nº 4 del artículo 19 de la Constitucional Política de
la República, puesto que con ello no se ha afectado suhonorabilidad, que es lo protegido por la norma

2015, pp. 499 - 520
Figueroa ha tratado de sintetizar estas situaciones de la siguiente manera: dice

que “los derechos invocados han sido la vida privada y/o la honra y/o el derecho
de propiedad. Las cortes han decidido de la siguiente forma: (…) III) Cuando la
deuda no está acreditada, no existe deuda, existen error en los envíos de infor-
mación, la información no debió publicarse por exceder el plazo, o se informa
deuda que no está permitida informar, los casos se acogen por privacidad. (…)
Además, en algunos casos la corte acoge las acciones tanto por honra como
por privacidad simultáneamente”28.
4. El caso de la legitimación activa de las Personas Jurídicas y la aplicación

de la LPVP
4.1. La titularidad de derechos fundamentales por parte de las Personas Jurídicas
De lo que hablamos es de la condición de una PJ, de ser sujeto activo o
beneficiario actual de algún derecho constitucional. Para Claude y Ojeda, los
derechos fundamentales han sido concebidos principalmente para la persona
física, ya que su óptima realización sólo podría consumarse si gozan tanto de
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; pero sin embar-
go, es necesario una evolución de los mismos, para efecto de solucionar una
realidad imperante, como lo es la titularidad de derechos fundamentales por
parte de PJ29.
Desde la perspectiva actual, no es entendible concebir a PJ sin posibilidad
de ser titular de derechos fundamentales, a lo menos compatibles con su natu-
raleza; esto debido a que tanto personas naturales como jurídicas comparten
características comunes, tales como ser centro de imputación normativa –suje-
tos de derechos y obligaciones–, por lo cual parece plausible que los derechos
constitucional señalada; Que en consecuencia existiendo una deuda vencida por parte de la recurrente
para con la Universidad de Magallanes, ésta se encuentra perfectamente legitimada para protestar el
pagaré y disponer la publicación del mismo a través de la empresa recurrida”. Decisión confirmada
por la Corte Suprema. Otros casos importantes de comentar son: Corte Suprema, Rol Nº 11256-2011,
de 27 de enero de 2012, c. 6º y 7º. “Marchant con Banco Estado, se produce el caso de haberse
publicado en el Boletín Comercial una deuda pagada, acogiéndose en definitiva el recurso por los
siguientes argumentos: “No es posible justificar la posición de la recurrida en la circunstancia de que
existirían otras deudas impagas del actor, puesto que el dato en cuestión se refiere sólo a la cuota de
crédito vencida el 22 de febrero de 2010, la que se encuentra solucionada. Que de esta manera, al no
haber solicitado la institución recurrida en forma directa la eliminación del dato caduco que afecta
al recurrente, vulnera el artículo 6º inciso primero de la Ley Nº 19.628, el que mandata que los datos
personales deberán ser eliminados o cancelados cuando su almacenamiento carezca de fundamento
legal o cuando hayan caducado”.
28
Figueroa (2013), p. 869.
29
Confróntese Claude y Ojeda (s/f), p. 6.

2015, pp. 499 - 520
fundamentales sean reclamables tanto por uno como por otros30. Como diría
Pulido –en el mismo tenor de nuestras Cortes de justicia–, no existiría razón
para que el derecho positivo no reconozca estos derechos a las PJ: “los derechos
fundamentales no tienen sustento únicamente en la persona como individuo
humano, sino en las distintas formas de vida colectiva, grupal y social, en
donde el individuo pretende alcanzar intereses colectivos o individuales con
la colaboración de otros”31.
En el caso nacional, del trabajo de García y Contreras, se puede leer entre
líneas que nuestra Constitución dotaría de titularidad a la PJ, toda vez que és-
tos indican que “la regla más clara en materia de titularidad se encuentra en
el Capítulo III de la Constitución, la cual establece los ‘Derechos y Deberes
Constitucionales’. El art. 19 prescribe que la Constitución ‘asegura a todas las
personas’ y a continuación enumera derechos constitucionales”32. Luego, al
igual que otros autores, reconocen que estos derechos han sido concebidos a
la persona física, pero la evolución constitucional ha marcado la mutación de
reglas específicas que confieren estas potestades a PJ, pero las consideran como
disposiciones excepcionales. Ángel Gómez concuerda con lo antes planteado,
agregando que esta limitación de titularidad debe también observarse en cuanto
a la forma y fines de la PJ, siendo el caso del derecho al honor y sus derechos
satélites susceptibles de tutela y titularidad por parte de la PJ33.
Por esta parte, dicha excepcionalidad es cada vez menos evidente respec-
to de derechos derivados del honor34, tal como señaló en un antiguo trabajo
Hernando Collazo. Si consideramos a la PJ como titular de un derecho autónomo
diferente al de la intimidad, como podría ser el derecho a la autodeterminación
informativa, se facilitará la extensión de estos derechos para configurar estatutos
protectores de datos de las PJ35. Así, queda la discusión abierta para intentar
definir esta pugna, tal y como veremos más adelante, nuestros tribunales están
sobre la misma línea, al indicar en reiteradas ocasiones que una PJ, por el solo
30
Confróntese Claude y Ojeda (s/f), p. 9.
31
Pulido (2009), p. 8.
32
García y Contreras (2014), pp. 869-870.
Gómez (2000), p. 47: “En el caso del derecho al honor, que para estos autores sólo se podría reconocer
33
a las asociaciones, el Tribunal ha admitido su titularidad por las sociedades mercantiles”.

34
Gómez (2002), p. 57: “si se admite que toda persona jurídica tiene en su origen el ejercicio de un
derecho fundamental, no se entiende por qué unas han de gozar de mayor protección que otras. Cues-
tión distinta es que, en función de los fines o actividades desarrolladas por la persona jurídica, pueda
excluirse el ejercicio de un determinado derecho o entenderse en caso de conflicto que la conducta
que se considera lesiva del derecho no puede haber incidido en el bien protegido por el mismo”.
35
Collazos (1986).

2015, pp. 499 - 520
hecho de ser tal, no puede quedar en una situación desmejorada cuando se trata
de derechos constitucionales referente al derecho mencionado en este ensayo.
4.2. ¿Puede una Persona Jurídica estar permanentemente en una posición

desmejorada sobre sus derechos constitucionales en contraste a una Persona
Natural?
En el caso local, esta es la pregunta que les retumba a los jueces al momento
de decidir un caso de esta naturaleza. Por ello, para quienes mayor incertidumbre
ha presentado la regulación comentada es para las PJ, las que independiente
de la solicitud de consentimiento expreso que establece la LPVP en su art. 4º,
existe una fuerte corriente de pensamiento basada en definiciones legales (LPVP
art. 1º f) y ñ) que considera a la normativa comentada como no aplicable a las
PJ; y en definitiva, contra ellas procederá la publicación de todo tipo de informa-
ción financiera o comercial, sea que se encuentre o no dentro del catálogo del
artículo 17 de la LPVP, y ya sea con o sin autorización del titular de los datos.
La postura antes comentada ha resultado reprochable desde varios focos.
Primero, desde el grupo de fallos que estima inapropiado no brindarle, conforme
al artículo 19 Nºs. 2 y 3 de la Constitución Política de la República (en adelante
CPR) resguardo a sus derechos constitucionales, ya que por el solo hecho de
ser tales (PJ), quedan en una situación de desmedro respecto de la protección
que deberían tener. Además, ha generado un eco importante el hecho de que
esta ley no es sólo una norma que regule conductas entre privados, sino que,
por el contrario, tiene un marcado acento de norma de índole público, por lo
que la necesidad de una fuente legal y de manifestar la intención de autorizar
la comunicación de datos es central. Sumándose el hecho de que en base a la
doctrina de la eficacia normativa directa de la Constitución, las Cortes no pueden
tolerar ver vulnerado los derechos fundamentales (sea esta persona natural o
jurídica) como lo es el caso de la honra, y menos aun cuando la mayoría de la
doctrina se encuentra conteste en considerar a las PJ como titulares del derecho
a la honra, ya sea fundamentado desde la perspectiva del prestigio comercial
o como un concepto objetivo de honra36. Por ejemplo, el Supremo Tribunal
36
Larraín (2011), p. 163: “es mayoritariamente aceptado que se asimile el derecho al honor en las
Personas Jurídicas en base al concepto de buen nombre comercial, pero sería más relevante aceptarlo
asumiendo que el concepto de honor es de carácter fáctico y que comprende dos aspectos (o sen-
tidos): uno objetivo, o sociológico, que consiste en el reconocimiento que los demás hacen de una
persona, consistente en la propia estimación por la persona de su propia dignidad (la apreciación o
valoración que se hace de uno mismo)”; Vidal (2007), p. 7: “El Tribunal Constitucional ha reconocido
ya de manera expresa la titularidad del derecho al honor por parte de las personas jurídicas de De-
recho Privado, en concreto en la STC 135/1995, Sala 2ª, 29.9.1995 (MP: José Gabaldón López; Boe
Nº 246, de 14.10.1995). Y ello lo ha hecho a partir de un concepto de honor en sentido objetivo que
es el que recoge el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el cual define el honor

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Español al respecto ha indicado que “en nuestro ordenamiento constitucional,

aún cuando no se explicite en los términos con que se proclama en los textos
constitucionales de otros Estados, los derechos fundamentales rigen también
para las personas jurídicas nacionales en la medida en que, por su naturaleza,
resulte aplicable a ellas”37.
Los argumentos antes mencionados deben sumarse al principio de au-
todeterminación informativa, resultando en definitiva lo que Raúl Arrieta en
términos holísticos promueve de la siguiente manera: “La protección de los
datos personales deja de tener una correspondencia unívoca con el derecho a
la vida privada y a la intimidad, para pasar más bien a la configuración de un
derecho autónomo relacionado con la posibilidad de cada persona de tutelar las
circunstancias de la información que le incumbe”38. Además, debemos conside-
rar que la información propia de cada persona, como derecho fundamental, se
encuentra o debería encontrarse primordialmente bajo nuestro propio control39.
4.3. ¿Existe reconocimiento jurisprudencial de la Persona Jurídica como titular

de derechos contenidos en la LPVP?
La primera postura, y la más común, es la utilizada recurrentemente por los
representantes de las empresas encargadas de las bases de datos, señalando que
las alegaciones presentadas por los recurrentes no deben proceder por provenir
de PJ, ya que la aplicación de la LPVP, conforme al artículo 2º letras f) y ñ),
se limita a las “Personas Naturales”, como se pudo observar anteriormente en
“Llanos y Wammes Sociedad Comercial Ltda. con Dicom Equifax S.A.”. Otro
caso donde prima esta postura es Servicios Transitorios Integra Ltda. con Equifax
Chile S.A., de enero del año 2013, que en definitiva no fue acogido por ser la
recurrente PJ, pero que para efectos del presente comentario cuenta con el im-
portante voto de minoría del Ministro Sergio Muñoz que es necesario transcribir:
“lo expuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 19.628, norma que enfática-
mente señala las circunstancias en que puede realizarse una publicación,
como buena reputación, ‘la cual como la fama y aún la honra consiste en la opinión que la gente
tiene de una persona buena o positiva, si no van acompañados de adjetivo alguno’”; Barros (2006),
p. 607: “los derechos de la personalidad tienen por objeto proteger viene puramente morales de la
persona humana, de modo que carece de sentido extenderla a las personas jurídicas. Sin embargo,
hay algunos derechos específicos que merecen ser protegidos también respecto de personas jurídicas:
los de privacidad referidos a la imagen y al nombre”.
37
España: STC Español 23/1989.
Arrieta (2009), p. 13. En el mismo sentido: Quezada (2012), p. 138: “Desde el 2011, la protección
38
de datos personales se ha configurado como una doctrina del derecho a la autodeterminación infor-
mativa”; Nogueira (2005), pp. 449-471.
39
Saarenpää (2003), pp. 15-29.

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disposición protectora de carácter general que debe inspirar la interpre-

tación de la misma. En este contexto, se debe señalar que no existe en
el mencionado cuerpo normativo ninguna norma que permita concluir
que ella sólo es aplicable a personas naturales, y que se excluya de la
protección dispensada por aquella a las personas jurídicas. De este modo,
no resulta aceptable la argumentación del fallo en alzada que avala dicha
tesis, pues ello implica reconocer que las personas jurídicas, por el solo
hecho de ser tales quedan en una situación de desmedro respecto de la
protección de sus derechos constitucionales.
Que en consecuencia, por no revestir la factura materia del presente
recurso ninguna de las calidades referidas en el inciso 1º del artículo 17
citado en el motivo tercero, para que procediera la comunicación y pos-
terior inclusión de ésta en la base de datos de ‘Dicom’ era necesario que
en ella constara el asentimiento expreso del deudor, autorización que no
aconteció en la especie y, por consiguiente, la publicación de la referida
factura es ilegal al transgredir lo dispuesto en el citado precepto”40.
Una segunda postura ha sido la de fallar casos promovidos por PJ, a favor de
éstas, pero sin pronunciarse expresamente sobre la aplicabilidad de la LPVP en
las distintas PJ que inician los recursos, como en los casos ya mencionados41:
Inmobiliaria los Almendros S.A. con Ortiz Ltda. y otros, Sociedad Constructora
Tecnogeex S.A. con Empresas Maestranza Beth y Cía. Ltda. y Equifax Chile S.A.,
Recomin Servicios Mineros Limitada con Equifax Chile S.A. y otra. El último
caso, y que deja en evidencia esta tendencia es Sociedad Comercializadora de
Vestuario Infantil Limitada con Claro Chile S.A., un fallo del año 2013 visto
por la Corte Suprema, donde se reconoce la vulneración de los derechos de
la recurrente al señalar: “la recurrida ha vulnerado la garantía establecida en
el numeral 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en
cuanto la publicación de la morosidad de la recurrente afecta directamente su
prestigio comercial y, con ello, el normal desarrollo de su giro y de sus activi-
dades mercantiles”42.
En la otra vereda se encuentra la postura basada en la “doctrina Muñoz”
antes citada, que se ha podido detectar claramente desde el año 2012, donde
por ejemplo la Corte de Apelaciones de Chillán consideró derechamente en
Ferretería Maderas y Constructora Fuentes Ltda. con Instituto de Previsión Social
40
Corte Suprema, Rol Nº 8902-2012, de 16 de enero de 2013, c. 4º, 5º y 6º.
41
Véase apartado: II. A).
42
Corte Suprema, Rol Nº 3181-2013, de 19 de agosto de 2013, c. 5º.

2015, pp. 499 - 520
y otros, en un caso de infracciones de índole previsional, que dicho estatuto

normativo sí le es aplicable a las Personas Jurídicas al indicar:
“esta Corte discrepa de tal afirmación, ya que esta situación puede im-
portar también un perjuicio para las empresas, en especial respecto del
crédito que puedan tener u obtener”43. (Este fallo fue dejado sin efecto
pos la Corte Suprema, pero sin hacer mención a la aplicabilidad de la
LPVP en las PJ)
Así entonces, no resulta aceptable que para ciertos casos sí se tutele a las
PJ y en otros no, ya que el fundamento resulta ser el mismo en uno u otro, por
ejemplo, en los casos que se suscitan contra Tesorería General de la República.
Como lo señala Figueroa, el argumento en estos casos se debe basar en “que
[si] la conducta de la Tesorería infringe el artículo 17 de la ley Nº 19.628: Las
deudas tributarias no se pueden informar”44, lo que independiza la discusión
al tipo de persona que solicita la tutela, o como lo dijimos anteriormente lo
deja directamente vinculado a la posible declaración de legalidad o ilegalidad,
resultando en definitiva la discusión sobre la legitimación activa de las PJ como
deudora de lo que ocurra en el primer estadio de la discusión. Algunos casos
destacables sobre esta última postura son Comercializadora Insumex Ltda. con
Tesorería General de la República, donde es acogido el recurso de protección:
“en su artículo 20, establece que ‘El tratamiento de datos personales por parte
de un organismo público sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su
competencia y con sujeción a las reglas precedentes. En esas condiciones, no
necesitará el consentimiento del titular’. Que en consecuencia, resulta que el
Servicio de Tesorerías sólo puede informar datos de carácter personal en la
medida que aquellos versen sobre alguna de las obligaciones previstas en el
reseñado artículo 17 de la Ley Nº 19.628, por lo que no está facultado para
verificar tal conducta, cuando los datos se originan en obligaciones provenien-
tes de impuestos, multas y otras de carácter tributario, ya que en tales casos
necesita que el afectado manifieste su consentimiento”45, o Koch con Tesorería
General de la República, es acogido el recurso independiente de que la recurrida
alegase contar con un título ejecutivo derivado del formulario Nº 21 y que se
encuentra en etapa de cobranza judicial, fallándose: “el Servicio de Tesorerías
únicamente puede informar datos de carácter personal en la medida que éstos
versen sobre algunas de las obligaciones a que se refiere el artículo 17 de la
citada Ley, por cuanto así lo ordena el artículo 20 del mismo cuerpo legal, y no
43
Corte de Apelaciones de Chillán, Rol Nº 6-2012, de 13 de marzo de 2012, c. 13º.
44
Figueroa (2013), p. 869.
45
Corte Suprema, Rol Nº 6499-2006, de 22 de enero de 2007, c. 6º, 7º y 8º.

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aquellos que se originan en obligaciones provenientes de impuestos y multas

de carácter tributario”46.
4.4. El panorama actual

Los últimos casos que se han podido detectar han mostrado un creciente
aumento en los litigios sobre el área comentada47.
En el último período jurisprudencial que se ha recopilado se destacan diversas
decisiones, pero considero trascendente aludir al caso más importante, Ingeniería
y Montajes Ambientales SpA con Xylem Wáter Solutions S.A. y Dicom. En este
caso la segunda sala de la Corte de Apelaciones de Santiago expresamente hace
aplicable la LPVP a una PJ, e indica que no se pueden publicar facturas en bases
de datos sin la correspondiente autorización, sobre lo primero:
“Entonces lo que persigue el proyecto es evitar las intromisiones ilegí-
timas de que puede ser objeto la vida privada de las personas, estable-
ciendo una regulación protectora y el buen uso de la información. En
consecuencia, los datos que recopila, almacena y difunde una entidad
privada como la recurrida, al usarlos y cobrar por ellos, deben ser objeto
de autorización y conocimiento de la persona que corresponde, de lo
contrario a juicio de esta Corte se produce un atropello a las Garantías
Constitucionales (…) En síntesis, la afirmación de la recurrida de ser
esta ley solamente aplicable a las personas naturales, no concuerda con
lo expresado por el legislador en su tramitación, donde no solamente
decide ‘aglutinar ambos conceptos en uno solo’, sino que a continua-
ción agrega ‘cualquier otro ente a quien compete la decisión en orden
a determinar la finalidad o la modalidad o tratamiento de los datos de
46
Corte Suprema, Rol Nº 500-2007, de 20 de marzo del 2007, c. 5º. En el mismo sentido: Corte de
Apelaciones de Temuco, Rol Nº 1178-2007, de 17 de agosto del 2007, c. 11º, Confirmado por la Corte
Suprema; Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 4537-2006, de 5 de abril del 2007, c. 1º y 2º,
Confirmado por la Corte Suprema; Corte Suprema, Rol Nº 1029-2007, de 28 de marzo del 2006, c. 5º
y 6º; Corte Suprema, Rol Nº 4454-2006, de 2 de octubre del 2006, c. 4º, 5º y 6º; Corte de Apelaciones
de Chillán, Rol Nº 30-2006, de 29 de marzo del 2006, c. 5º, 6º y 7º.
Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol Nº 176-2014, de 30 de mayo 2014, c. 5º, considera posible
47
que se pueda comunicar todo tipo de información comercial que derive de una persona jurídica ya
que éstos serían “Datos mercantiles objetivos”; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 7890 y 7891-
2014, de 23 de abril 2014, causas acumuladas; Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 1616-
2014, de 24 de junio 2014; Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 1496-2014, de 18 de agosto
2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 29623-2014, de 21 de julio 2014; Corte Suprema,
Rol Nº 14856-2013, de 6 de marzo 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 7286-2014, de
14 de abril 2014; Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol Nº 98-2014, de 16 de abril 2014; Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 145499-2013, de 28 de enero 2014; Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol Nº 140680-2013, de 24 de enero 2014; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Nº 835-2013,
de 6 de enero 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 10690-2014, de 28 de abril 2014.

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carácter personal’. Que así las cosas, debemos entonces concluir nece-
sariamente que sí es aplicable esta normativa a las personas jurídicas y
no solamente ampara a las personas naturales”48.
Y sobre la factura,
“resulta que dicha norma no considera la factura ni tampoco ella reviste
alguna de las propiedades que allí se enumeran, que pudieran permitirle
a la recurrida tener derecho a publicarla en la base de datos de Dicom,
sin la debida autorización y consentimiento expreso del recurrente, lo
que no aconteció en la especie y, por lo mismo, la citada publicación
de la factura Nº 53020, con vencimiento al 21 de noviembre de 2013,
por un monto de $ 39.724.972 es ilegal al quebrantar lo dispuesto en
la citada normativa”49.
Pero la discusión sigue planteada, Ingeniería y Montajes Ambientales SpA,
al igual que la mayoría de los casos que trata la aplicación de la LPVP a las PJ
y la comunicabilidad de las facturas, no han sobrevivido a la instancia de la
Corte Suprema cuando se menciona que la LPVP protege de forma directas a
las PJ. Así, por ejemplo, este caso fue revocado por la Corte Suprema el 28 de
abril del 201450, teniendo la Ministra Egnem entre sus principales argumen-
tos que se trata de un conflicto que se encuentra en el ámbito del derecho
privado, en el que se puede realizar todo aquello que no esté prohibido por
la ley expresamente.
La argumentación anterior ha encontrado firmes detractores en la Corte
Suprema, como son los Ministros Muñoz, Carreño y el Abogado Integrante
Baraona. De sus argumentos se puede desprender la utilización de la doctrina
de la eficacia normativa de la Constitución e igualdad ante la ley, así, es po-
sible desprender de sus votos de disidencia para estos casos la siguiente línea
argumental:
1. El artículo 4º de la LPVP señala las circunstancias en que se puede realizar
una publicación, norma que constituye una disposición protectora de carácter
general y que por tanto debe inspirar la interpretación de la misma. No existe
en esa disposición norma alguna que permita concluir que sólo es aplicable a
personas naturales y que excluya de la protección dispensada a las PJ. Por ello,
no resulta aceptable la argumentación en contrario, la que haría admitir que las
PJ, por el solo hecho de ser tales, quedan en situación desmejorada respecto de
la protección de sus derechos constitucionales.
48
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1951-2014, de 7 de marzo de 2014, c. 6º, 7º y 8º.
49
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1951-2014, de 7 de marzo de 2014, c. 10º.
50
Corte Suprema, Rol Nº 6337-2014, de 28 de abril de 2014.

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2. De la lectura de la LPVP no se divisa precepto alguno que excluya de

modo expreso a las PJ como titulares de la protección que se concede por
dicho cuerpo normativo. Lo anterior se ve reafirmado en cuanto en el Título II
de la referida ley, denominado “De los derechos de los titulares de datos”, y
más específicamente en sus artículos 12 y 13, se habla genéricamente de “Toda
persona” y de “El derecho de las personas a la información”.
3. El artículo 4º de la LPVP establece: “El tratamiento de los datos perso-
nales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo
autoricen o el titular consienta expresamente en ello”. A su vez, el artículo 17
de la misma indica cuáles son los instrumentos financieros o comerciales
comunicables.
4. En el caso de las facturas u otros instrumentos comerciales o financieros
no contemplados en el artículo 17 mencionado, que no contengan ninguna de
las calidades referidas en el inciso 1º del artículo 17, para que procediera la
comunicación y posterior inclusión de ésta en una base de datos es necesario
que en ella se constara el asentimiento expreso del deudor51.
5. Conclusión
La jurisprudencia expuesta nos permite visualizar un problema latente en
la litigación actual. Es posible indicar que en la LPVP existe un presupuesto
inamovible, la necesidad de consentimiento expreso o de una fuente legal que
permita la comunicación de datos de carácter comercial o financiero. Estos
presupuestos se han visto resaltados con la acogida actual del principio de
protección de datos y de autodeterminación informativa.
Pero el desarrollo jurisprudencial ha enseñado que independiente de estos
presupuestos, se han planteado casos que difuminan los contornos de esta dis-
cusión. Por ejemplo, cuando una PJ solicita la protección de sus derechos sobre
su información, al haberse comunicado información comercial caduca, carente
de fuente legal/consentimiento o es una obligación controvertida. Estos casos
han mostrado una clara falta de uniformidad en las decisiones de los tribunales,
ya que se transitó desde las decisiones que rechazaban estos recursos por ser
una PJ la que promovía la tutela, hasta llegar a los casos en donde se acogie-
ron las alegaciones por ser evidente la ilegalidad del instrumento financiero/
comercial comunicado, lo que comenzó a dar un principio de reconocimiento
sobre la legitimación activa de las PJ para solicitar el resguardo de sus derechos
constitucionales.
Sobre esta postura, véanse los votos de disidencia de los siguientes fallos: Corte Suprema, Rol
51
Nº 13349-2014, de 14 de agosto de 2014; Corte Suprema, Rol Nº 16687-2013, de 14 de enero de

2014; Corte Suprema, Rol Nº 6337-2014, de 28 de abril de 2014.

2015, pp. 499 - 520
En el panorama actual, existen enérgicos detractores a la forma clásica de

entender el conflicto, por lo que no es posible identificar una postura que se
pueda considerar como la correcta, ya que existen fuertes argumentos tanto para
una como la otra postura, por lo que será necesario exigir un mayor desarrollo
argumental de nuestros tribunales en la materia, así como surge la necesidad
de realizar un seguimiento de la discusión tanto a nivel jurisprudencial como
legislativo de estos casos.
Arrieta, Raúl (2009): “Chile y la protección de los datos personales: compromi-
so internacional”, en: Chile y la protección de los datos personales. ¿Están
en crisis nuestros derechos fundamentales? (Santiago, Universidad Diego
Portales).
Barros, Enrique (2006): Tratado de responsabilidad extracontractual (Santiago,
Bauzá, Marcelo (2002): “El actual Derecho a la protección de datos en América y
Europa”, disponible en: www.biblio.jurídicas.unam.mx/5/2252/7.pdf, p. 18.
Bazán, Víctor (2005): “El hábeas data y el derecho de autodeterminación en
perspectivas de derecho comparado”, en: Revista Estudios Constitucionales
(Año 3, Nº 2), pp. 85-139.
Bermúdez, Jorge (2014): Derecho Administrativo General (Santiago, LegalPublishing),
pp. 794.
Claude Tron, Jean y Ojeda Maldonado, Fernando: ¿Son las personas jurídicas
titulares de derechos humanos?, México D.F. artículo electrónico disponible
en: http://www.sitios.scjn.gob.mx/reformasconstitucionales/sites/default/files/
material_lectura/Jean%20Claude%20Tron%20Titularidad%20Derechos.
pdf, p. 25.
Figueroa, Rodolfo (2013): “Derecho a la privacidad en la jurisdicción de protec-
ción”, en: Revista Chilena de Derecho (Vol. 40, Nº 3), pp. 859-889.
Figueroa, Gonzalo (1998): “Los derechos de la personalidad en general:
Concepción tradicional”, en: Revista de Derecho de la Universidad Católica
de Valparaíso (Vol. XIX), pp. 21-35.
García Pino, Gonzalo y Contreras Vásquez, Pablo (2014): Diccionario Constitucional
Chileno (Santiago, Producciones Gráficas Ltda.), p. 948.
Gómez, Ángel (2000): “La titularidad de derechos fundamentales por personas
jurídicas (análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español)”,
en: Cuestiones Constitucionales (Nº 2), pp. 23-71.
jurídicas: un intento de fundamentación”, en: Revista Española de Derecho
Constitucional (Año 22, Nº 65), p. 58.

2015, pp. 499 - 520

jurídicas”, en: La Democracia Constitucional, Madrid (Vol. I).
González, Ana (1994): “El derecho a la intimidad, el derecho a la autodetermi-
nación informativa y la L.O. 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del
tratamiento automatizado de datos personales”, disponible en: http://www.
icps.cat/archivos/WorkingPapers/WP_I_96.pdf?noga=1, p. 28.
Hess, Christian (2002): “Derecho a la intimidad y autodeterminación informativa”,
disponible en: www.democraciadigital.org/derechos/arts/0201intimidad.
html, p. 27.
Jervis, Paula (2006): La regulación del mercado de datos personales en Chile,
Tesis de Magíster, Director: Felipe Irarrázaval, Universidad de Chile, p. 315.
Millan Salas, Francisco y Peralta Ortega, Juan (1995): “El derecho a la auto-
determinación informativa como derecho de la personalidad o derecho
fundamental”, Revista UCM, disponible en: https://revistas.ucm.es/index.
php/CESE/article/viewFile/CESE9595110203A/10788, p. 20.
Navarro, Enrique (2012): “35 años del recurso de protección notas sobre su
alcance y regulación normativa”, en: Revista Estudios Constitucionales
(Año 10, Nº 2), pp. 617-642.
Nogueira, Humberto (2005): “Autodeterminación informativa y habeas data en
Chile e información comparativa”, en: Anuario de Derecho constitucional
latinoamericano, 2, T. II, pp. 449-471.
Larraín, Cristián (2011): “Algunas cuestiones relevantes sobre el derecho al honor
y la responsabilidad civil en particular, sobre el daño moral, el artículo 2331
del Código Civil y la legitimación activa”, en: Revista Chilena de Derecho
Privado (Nº 17), pp. 143-189.
Oberg, Héctor (2009): “Protección de datos de carácter personal”, en: Revista
de Derecho de la Universidad de Concepción (Año LXXVII, Nº 225-226),
pp. 45-52.
Paillás, Enrique (1997): El recurso de protección ante el derecho comparado,
segunda edición (Santiago, Ed. Jurídica de Chile), p. 130.
Pulido, Favio (2009): “Derechos fundamentales de las Personas Jurídicas”, dis-
ponible en: www.derechojusto.org., p. 13.
Quezada, Flavio (2012): “La protección de los datos personales en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional de Chile”, en: Revista Chilena de Derecho y
Tecnología, Universidad de Chile (Vol. 1, Nº 1), pp. 125-147.
Riande, Noé (2014): “Derecho a la autodeterminación informativa”, en: Revista Praxis
de la Justicia Fiscal y Administrativa, Nº 16, disponible en on-line: www.tfjfa.
gob.mx/investigaciones/pdf/derechoalautodeterminación/pdf, p. 14.
Rios, Sebastián (2003): La protección civil del derecho a la intimidad (Santiago,
Editorial LexisNexis), p. 176.

2015, pp. 499 - 520
Saarenpää, Ahti (2003): “Europa y la protección de datos personales”, en: Revista

Chilena de Derecho Informático, diciembre (Nº 3), pp. 15-29.
Uriarte, Mikel (2009): “El tratamiento de los datos personales en la determi-
nación del riesgo”, en: Chile y la protección de datos personales. ¿Están
en crisis nuestros derechos fundamentales? (Santiago, Universidad Diego
Portales) pp. 37-46.
V idal , Tomás (2007): “Derecho al honor, personas jurídicas y Tribunal
Constitucional”, en: Revista Indret, p. 18.
Jurisprudencia
Corte Suprema, 14 de enero de 2014, Rol Nº 16687-2013.
Corte Suprema, 6 de marzo de 2014, Rol Nº 14856-2013.
Corte Suprema, 28 de abril de 2014, Rol Nº 6337-2014.
Corte Suprema, 31 de julio de 2014, Rol Nº 11627-2014.
Corte Suprema, 14 de agosto de 2014, Rol Nº 13349-2014.
Corte Suprema, 26 de agosto de 2013, Rol Nº 4942–2013.
Corte Suprema, 2 de octubre de 2006, Rol Nº 4454-2006.
Corte de Apelaciones de Arica, 12 de octubre de 2005, Rol Nº 469-2005.
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 16 de abril de 2014, Rol Nº 98-2014.
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 30 de mayo de 2014, Rol Nº 176-2014.
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 18 de agosto de 2014, Rol Nº 1496-2014.
Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de enero de 2014, Rol Nº 140680-2013.
Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de enero de 2014, Rol Nº 145499-2013.
Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de marzo de 2014, Rol Nº 1951-2014.
Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de abril de 2014, Rol Nº 7890 y 7891-
2014, causas acumuladas.
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de abril de 2014, Rol Nº 7286-2014.
Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de abril de 2014, Rol Nº 10690-2014.

2015, pp. 499 - 520
Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de julio de 2014, Rol Nº 29623-2014.

Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de diciembre de 2012, Rol Nº 14939-2012.
Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de junio de 2011, Rol Nº 3583-2011.
Corte de Apelaciones de Chillán, 13 de marzo de 2012, Rol Nº 6-2012.
Corte de Apelaciones de Chillán, 29 de marzo de 2006, Rol Nº 30-2006.
Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de junio de 2014, Rol Nº 1616-2014.
Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de abril de 2007, Rol Nº 4537-2006.
Corte de Apelaciones de Temuco, 14 de julio de 2010, Rol Nº 755-2010.
Corte de Apelaciones de Temuco, 17 de agosto de 2007, Rol Nº 1178-2007.
Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 6 de enero de 2014, Rol Nº 835-2013.
Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 21 de septiembre de 2007, Rol
Nº 5367-2007.

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Iii. Jurisprudencia /
Case Comment
ISSN 0717 - 2877
Ley chilena de arbitraje comercial internacional:
Análisis de las doctrinas jurisprudenciales, a diez años de su vigencia
María Fernanda Vásquez Palma
Colaboración recibida el 24 de septiembre de 2014 y aprobada el 21 de enero de 2015

Análisis de las doctrinas jurisprudenciales,
a diez años de su vigencia*
María Fernanda Vásquez Palma**
1. Introducción
El 29 de septiembre de 2014 se cumplieron diez años desde que la Ley de
arbitraje comercial internacional (LACI) entró en vigencia en Chile. Transcurrido
este período, resulta un paso obligado analizar las doctrinas que se han asentado
sobre la materia, lo que se hará teniendo a la vista las líneas jurisprudenciales
que se han construido sobre la normativa en cita1.
Con este objetivo, en las siguientes páginas efectuaremos una completa
revisión y análisis respecto de las sentencias que se han dictado en esta última
década, centrándonos en el examen de los tópicos más relevantes de esta ley.
Los fallos nos mostrarán que los principios recogidos por la LACI han sido
ampliamente amparados por los fallos jurisprudenciales, lo que importa reco-
nocer un desarrollo relevante de Chile sobre la cultura arbitral, en general, y
del arbitraje comercial internacional, en particular. Esperamos que este avance
trascienda prontamente en la configuración de una nueva normativa relativa a la
institución arbitral de Derecho interno, cuya reforma aún se encuentra rezagada
a pesar de los esfuerzos que se han emprendido2.
* Este artículo forma parte del Proyecto de Investigación Conicyt-Anillo SOC 1406: “Los métodos al-
ternativos de Solución de Conflictos como herramientas de modernización de la justicia. Construcción
Dogmática a partir de un análisis multidisciplinario”.
** Profesora Asociada de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univer-
sidad de Talca. Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Correo electrónico:
mfvasquez@utalca.cl
1
Que, como sabemos, se aparta del sistema normativo arbitral del Derecho interno. Véase: Vásquez
(2011), pp. 349-350.
2
Cabe recordar que en el año 2013 el Ministerio de Justicia convocó a una Comisión de expertos con
el objeto de elaborar una nueva ley de arbitraje para la sede doméstica. Integraron esta comisión Ale-
jandro Romero Seguel, Cristian Maturana, M. Fernanda Vásquez Palma, Andrés Jana L, Elina Mereminskaya
I., y Jaime Irarrázabal C. Esta comisión realizó un Anteproyecto de Ley que se difundió ampliamente,
sin embargo, no llegó a presentarse al Congreso Nacional.

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Jurisprudencia / Case Comment María Fernanda Vásquez Palma
El trabajo se divide en diez apartados. El primero, se refiere al contrato

arbitral; el segundo, al rol de los tribunales estatales; el tercero, al ámbito
de aplicación; el cuarto, a la remisión de las partes al arbitraje; el quinto, al
principio competencia-competencia; continuaremos con la constitución del
tribunal arbitral y la regulación del procedimiento; las medidas cautelares; la
impugnación de laudo; y concluiremos con su reconocimiento y ejecución.
Las sentencias serán analizadas con ocasión de cada uno de estos puntos, de
manera que es posible que un mismo fallo sea revisado en más de uno de los
aspectos presentados. Se acompañará, finalmente, un cuadro que resume estos
fallos con fines didácticos.
Constataremos que los principios que recoge la LACI han sido ampliamente
acogidos por los máximos tribunales del país lo que provoca consecuencias
relevantes en la madurez y entendimiento de la institución arbitral en Chile.
2. Contrato arbitral (arts. 7º y 8º LACI)

El convenio arbitral es la piedra angular del instituto arbitral3, como genuina
manifestación de la autonomía de la voluntad y siempre dentro de los límites
de su ejercicio, de manera tal que si no existe o es ineficaz, el arbitraje no será
válido. Se trata de un elemento esencial por constituir su fuente por excelen-
cia4. El acuerdo arbitral configura un contrato de carácter privado que tiene
unos efectos de marcado carácter procesal, toda vez que su principal objeto es
la creación de una competencia arbitral, renunciando de paso a la judicatura
ordinaria o especial prevista en la ley5.
De acuerdo a la LACI, el acuerdo de arbitraje es aquel “por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la
forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un
acuerdo independiente” (art. 7º). Éste deberá constar por escrito, contemplándose
una variada formulación para lograr tal entendimiento6. Puede referirse a todas
3
Véase, entre otros, Cordon (1995), p. 57; Gaspar (1998), pp. 52-53.
4
La bibliografía existente el desarrollo del instituto es inabarcable, a modo referencial, véase: Fernández
De Buján (2006); Olivencia (2006.) Chillón y Merino (1991), pp. 33 y ss.; Blackaby, et al. (2006), pp. 61
y ss.; Tweeddale y Tweeddale (1999); Fernández (2008). Para el caso chileno, puede consultarse Alwyn
(2005), pp. 65-75; Varios Autores (2014); Mereminiskaya (2014); Romero y Díaz (2007); Picand (2005);
Ossa y Zamora (2014); Vásquez (2011); Jequier (2013); Jequier (2011), pp. 453-498.
5
Sobre esta materia en extenso: González (1975); Artuch (1997; Vásquez (2011), pp. 281 y ss.
6
“Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las
partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen
constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la

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las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre las partes respecto
de una determinada relación jurídica o sólo a alguna de éstas.
En relación con la validez de fórmulas genéricas de atribución de competen-
cia que no expresan detalladamente cada una de las materias que se someten a
arbitraje7, nuestra jurisprudencia las ha aceptado al reconocer y ejecutar laudos
dictados por árbitros cuya competencia deriva de una cláusula arbitral amplia.
Así ocurrió en el caso “Kreditanstalt fur Wiederaufbau”, Rol Nº 5228-2008, de
fecha 15 de diciembre de 2009, oportunidad en que la Excelentísima Corte
Suprema (en adelante ECS o CS) ordenó la ejecución de un laudo que se refería
a “todas las disputas derivadas de este contrato base o de cualquier contrato de
préstamo individual, incluidas las disputas relativas a la validez de este contrato
base o de cualquier contrato de préstamo individual”. Siguiendo este derrotero,
los tribunales nacionales se han inclinado por una interpretación extensiva de
la cláusula arbitral, en armonía con el régimen pro-arbitraje consagrado en el
artículo II de la Convención de Nueva York8.
En cuanto a la forma del acuerdo arbitral y en virtud a la mayoría de los
fallos dictados por los tribunales chilenos en materia de arbitraje internacional,
se colige que se han aceptado variadas posibilidades de redacción, tal como lo
establece el art. 7º Nº 2 de la ley que se refiere a los acuerdos incorporados por
referencia. Ello se aprecia con claridad en el caso “Provimin Ltda. con Danfoss
Nesie Water Hydraulics” Rol Nº 16361-200, 2 de noviembre de 2007, en el cual,
el 21º Juzgado Civil de Santiago (JCS) dio ejecución a un acuerdo de arbitraje que
no estaba contenido en el contrato suscrito por las partes, sino en un documento
existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha
en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de
arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma
parte del contrato” (art. 7º LACI).
7
Un acuerdo de arbitraje puede versar sobre disputas de naturaleza contractual o no. Acerca de este
punto los trabajos preliminares de la Ley Modelo señalan que a la expresión “contractual o no” debe
dársele una interpretación amplia, de manera que abarque todos los casos comerciales no contrac-
tuales que ocurren en la práctica (ej.: Interferencia de terceros en relaciones contractuales, infracción
del derecho de marcas u otra forma de competencia injusta). CNUDMI A/CN.9/264, Comentario
Analítico del texto de la ley sobre arbitraje comercial internacional, bajo el artículo 7º, párrafo 4, 3 a
21 de junio de 1985. Disponible en http://www.unictral.org/uncitral/en/comission/sessions/18th.html.
En compendio CNUDMI, p. 28, párrafo 12.
8
Un caso que parece apartarse de este lineamiento es: Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de
mayo de 2011, Rol Nº 2592, c. 12º (ICAS) sostuvo que “la estipulación contractual en base a la cual la
demandada se ha excepcionado (cláusula arbitral), no puede ser interpretada extensivamente, en los
términos que aquella lo pretende, por ser el arbitraje en nuestro orden jurídico un sistema de resolución
de controversias excepcional”, sin embargo, no resulta del todo claro si este fallo aplica el estatuto
arbitral internacional, toda vez que la Corte tomó especial consideración que la controversia tuvo lugar
entre dos empresas constituidas en Chile, regidas por ley chilena, que celebraron un contrato en Chile
y que al menos en parte debía cumplirse en Chile. No mencionó la LACI como normativa aplicable.

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contractual separado; el que contenía ciertas condiciones generales e incluía

un acuerdo de arbitraje, que se entendió incorporado al contrato mediante una
cláusula genérica que aludía específicamente al arbitraje9.
Un caso ligado a la extensión del acuerdo arbitral respecto de terceros10 se
puede apreciar en la decisión del Presidente de la ICAS, de fecha 30 de diciembre
de 2011, por la que validó dicha extensión por la vía de la estipulación a favor
de otro (“Servicios Financieros Altis S.A. con Grupo Casa Saba S.A.B. de C.V.”,
Rol Nº 1886-2011). El árbitro había resuelto ser competente para conocer de
la controversia entre una de las partes que suscribió el contrato que incorpo-
raba tanto la cláusula arbitral como la estipulación a favor de otro y el tercero
beneficiario de dicha estipulación. Para confirmar esta decisión, el Presidente
–a partir del recurso especial contemplado en el art. 16 Nº 3 de la LACI, con-
sideró que “la aceptación de la estipulación (del tercero favorecido) es un acto
jurídico que ha emergido o tenido lugar con motivo u ocasión de la existencia,
validez, eficacia, interpretación, nulidad, cumplimiento o incumplimiento del
contrato, o de otro hecho o circunstancia diversa, pues tales hipótesis no cons-
tituyen, como se ha visto, una enumeración taxativa. De esta manera, y aunque
“Servicios Financieros Altis S.A. (tercero favorecido) no suscribió el contrato de
marras, sí es una persona a que alcanzan los efectos de ese contrato, quedando
por tanto bajo la jurisdicción del árbitro en la materia que a aquélla empece”.
La validez del acuerdo, si bien debe resolverse por el propio tribunal arbitral
en base al principio “Competencia-competencia”, eventualmente los tribunales
estatales tendrán esta misión, con ocasión de una acción de nulidad o una so-
licitud de reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral internacional, toda
vez que la nulidad de este contrato constituye una causal para anular el laudo
o denegar su ejecución (arts. 34 y 36 LACI). En esta materia, los tribunales esta-
tales, en reiteradas ocasiones, han resuelto acertadamente que los contratos en
que las partes someten a un tribunal extranjero son válidas (arbitral o estatal).
En esta línea, se ha descartado la aplicación del art. 1462 del CC (Caso “Marlex
Limitada con European Industrial Engineering”, Rol Nº 2026-2007, de la ECS,
con fecha 28 de julio de 2008; Caso “Mauricio Hochschild SAIC con Ferrostal
AG”, Rol Nº 3247-2006, de la ECS, de 22 de enero de 2008); y se ha enalteci-
do el principio de fuerza obligatoria del contrato y el hecho que ninguna ley
chilena le impide a las partes pactar en Chile o en el extranjero una cláusula
de sumisión a favor de un tribunal arbitral extranjero (Caso “Converse Inc.”,
Rol 3225-2008, fallo de la ECS, de 8 de septiembre de 2009). Asimismo, la
autonomía de la voluntad se ha reconocido como un cimiento en la materia,
9
Véase: Ossa y Zamora (2014), p. 26.
10
Sobre este tema, véase: Jiménez (2009).

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al desestimar la alegación de objeto ilícito en los acuerdos para someterse a un

arbitraje en el extranjero, en virtud de lo dispuesto en el Art. 113 del Cco. que
prevalece por sobre el art. 1462, debido a su especialidad (Caso “Kreditanstalt
fur Wiederaufbau”, Rol Nº 5228-2008, de fecha 15 de diciembre de 2009, fallo
de la ECS). Por otra parte, se ha subrayado su reconocimiento previo en distintos
cuerpos legales (ej.: art. 318 Código de Bustamante, D.L. Nº 2.349).
La ambigüedad de la cláusula arbitral también ha sido objeto de resolución.
En el Caso “Gold Nutrition Industria y comercio v. Laboratorios Garden House
S.A.”, Rol Nº 6615-2007, la ECS, con fecha 15 de septiembre de 2008, declaró
la validez de una cláusula arbitral respecto de la cual se alegaba su nulidad,
concediendo el exequátur. La ejecutada esgrimió que la cláusula arbitral era
ambigua al señalar “arbitraje de equidad y de derecho”, la Fiscalía señaló en su
informe que “Las ambigüedades contenidas en una cláusula arbitral no acarrean
la nulidad sino que obligan a su interpretación de acuerdo a los artículos 1560
y siguientes del CC”. La CS, desestimando la aludida alegación, señaló que para
acoger la falta de validez de una cláusula compromisoria por su ambigüedad,
falta de completitud e imprecisión, es necesario que exista una sentencia eje-
cutoriada que declare la nulidad de la misma” (considerado 6º).
La autonomía del acuerdo arbitral respecto del contrato en que se inserta,
recogida en el art. 16 Nº 1 de la LACI, fue admitida en el fallo pronunciado por
la ICAS, con fecha 29 de abril de 2014, en la causa “Productos Naturales de
la Sabana S.A. con Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional”, Rol Nº 6975-2012. Lo anterior ha sido reconocido sistemáti-
camente por nuestros tribunales de justicia, incluso en casos anteriores a la
entrada en vigencia de la LACI11.
Finalmente, también se han reconocido por vía jurisprudencial los efectos
que conlleva el contrato arbitral, especialmente el negativo (incompetencia
del tribunal estatal para conocer una materia que ha sido encomendada a un
arbitraje). Así ocurrió, por ejemplo, en el Caso “Marlex Limitada con European
Industrial Engineering”, Nº 2026-2007, la ECS, con fecha 28 de julio de 2008,
en éste se inició una demanda de cobro de pesos ante un tribunal ordinario de
Antofagasta (Chile), frente a lo cual la parte contraria planteó un incidente de
nulidad de todo lo obrado por incompetencia del tribunal, por haberse pactado
una cláusula arbitral en el contrato respectivo. El contrato, que contenía una
cláusula arbitral, se había celebrado entre una empresa chilena y una sociedad
11
Pueden consultarse los casos: I. Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de mayo de 2012, Rol
Nº 431-2012; Corte Suprema, 25 de octubre de 2011, Rol Nº 8694-2010; Corte Suprema, 13 de junio
de 2001, Rol Nº 2395-199; Corte Apelaciones Santiago, 16 de abril de 2001, Rol Nº 4334-1993.
Asimismo, en varios de estos casos se han declarado incompetentes para conocer de la nulidad del
contrato principal en que se encuentra inserta la cláusula arbitral.

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constituida de conformidad con las leyes de la República de Italia y con domicilio

en la ciudad de Venecia. El tribunal acogió el incidente declarando su incom-
petencia. Esta sentencia fue confirmada por la CA, ante recurso de apelación
que la impugnaba, fundándose en que “el objeto del compromiso es ‘derogar
el orden normal de las jurisdicciones, substrayendo la decisión de ciertos asun-
tos a los tribunales que corresponda según la ley y defiriéndola a un tribunal
arbitral que los propios interesados establecen’, lo que implica una ‘renuncia al
conocimiento de las controversia por la autoridad judicial y crea una excepción
impeditiva de inadmisibilidad de la justicia ordinaria’”. Este último fallo fue
objeto de una casación en el fondo ante la CS, el Excelentísimo Tribunal señaló
que se acordó por las partes una cláusula compromisoria haciendo uso de la
autonomía de la voluntad y libertad contractual y, tratándose de una materia en
que el arbitraje no está prohibido por la ley, no puede sino determinarse que
el tribunal estatal es incompetente para conocer del presente asunto, debiendo
acogerse la nulidad solicitada, por no ser aplicable en la especie la norma del
Art. 1462 del CC. Para ello, la CS recurre a los principios generales del Derecho
Internacional Privado para determinar que “el ordenamiento nacional reconoce
explícitamente la posibilidad que los particulares estipulen someter las contro-
versias que de la aplicación de un contrato internacional pudieran derivarse,
al conocimiento de tribunales extranjeros, sean ellos ordinarios o arbitrales.
Por ende, ningún objeto ilícito hay en la cláusula del contrato suscrito entre las
partes, en virtud de la cual acuerdan entregar el conocimiento de los eventuales
litigios que de éste se pudieran suscitar, a un tribunal italiano y, por lo mismo, no
comete error de derecho la sentencia que declara la incompetencia del tribunal
ante el cual se interpuso la demanda para conocer del litigio promovido”. De
este modo, una vez comprobada la validez de la cláusula arbitral, remite a las
partes al arbitraje confirmando el principio en cuestión12.
3. Rol de los tribunales estatales: intervención mínima (arts. 5º y 6º LACI)

Conforme al Art. 5º de la LACI, los asuntos que se rijan por esta ley no inter-
vendrán los tribunales ordinarios, salvo cuando la propia ley así lo disponga. El
artículo siguiente expresa cuáles son dichos casos13. En el seno de esta cuestión,
subyace la convicción que el arbitraje es una fórmula de solución de controversia
12
Esta sentencia fue acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Muñoz, quien estuvo por acoger
el recurso de casación.
13
El Art. 6º dispone: “Las funciones a que se refieren los artículos 11, numerales 3) y 4); 13, numeral
3); 14 y 16, numeral 3), serán ejercidas por el presidente de la Corte de Apelaciones del lugar donde
debe seguirse o se sigue el arbitraje y la del artículo 34, numeral 2), será desempeñada por la respectiva
Corte de Apelaciones”.

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independiente de la justicia estatal14, de manera tal que éstos no pueden inter-

venir en dicho conflicto, pues ello contravendría la competencia otorgada por
las partes a los árbitros y se vulneraría la fuerza obligatoria del contrato arbitral
junto a los efectos naturales que éste conlleva (positivo y negativo)15. A fin de
resguardar tal principio, la LACI, al igual que la Ley Modelo UNCITRAL, consa-
gran el denominado “Principio de intervención mínima” que implica reconocer
facultades específicas y temporales a los tribunales estatales, las que se traducen
en apoyo y control del laudo a partir de vías concretas. Este principio pretende
respetar la autonomía del instituto arbitral, reconociendo –de paso– que esta
no es autónoma totalmente, sino que requiere de la colaboración de los tribu-
nales estatales para el éxito y eficacia del arbitraje, pero las mismas no pueden
extenderse más allá de ciertas actuaciones precisas que poseen una finalidad
perfectamente definida y coherente con la arquitectura de la institución.
La jurisprudencia chilena se ha inclinado por reconocer claramente el prin-
cipio de intervención, al abstenerse de conocer conflictos regulados por una
cláusula arbitral. En esta línea, han declarado inadmisibles recursos distintos
a la acción de nulidad en contra de los laudos arbitrales y se han ceñido a las
causales estrictas y taxativas en los procedimientos de impugnación, reconoci-
miento y ejecución de laudos. Así, la ICAS, en el caso “Publics Groupe Holdings
B.V. y Publicis Groupe Investements con Árbitro don Manuel José Vial Vial”,
Rol Nº 9134-2007, ICAS, de fecha 4 de agosto de 2009, resolvió: “el objetivo
de la ley Nº 19.971 fue regular en nuestro ordenamiento jurídico de manera
específica el arbitraje comercial internacional procurando que la intervención
de los tribunales fuera lo más limitada posible, interviniendo así solo en los
casos establecidos por la ley”.
Por su parte, en el caso Rol Nº 4902-2012, la CAS, con fecha 24 de julio de
2012, resolviendo un recurso de queja interpuesto en el marco de un arbitraje
internacional, lo declaró inadmisible en atención al hecho que contra un laudo
arbitral sólo podrá recurrirse mediante una petición de nulidad (Art. 34 LACI).
De este modo, y advirtiendo que la resolución en contra de la cual se recurre
de queja, admite recursos en su contra, el citado recurso no fue acogido a tra-
mitación (arts. 545, 548 y 549 letra a) COT).
En un sentido similar, la ECS, en el caso Rol Nº 7701-2012, de fecha 29
de enero de 2012, resolviendo un recurso de queja interpuesto en contra de
los miembros de la CAS (Ministros Moya Cuadra, Melo Labra y el Abogado
Integrante Guerrero Pavez), lo declaró inadmisible, en la medida que por su
intermedio el recurrente insta ante la CS por un nuevo grado de conocimiento
14
Petsche (2005).
15
Sobre esta materia, puede consultarse, entre otros: Vásquez (2011), pp. 370 y siguientes; Abeliuk
(2011), pp. 41-53; Bernardo (2002).

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y fallo sobre el asunto ventilado ante la judicatura arbitral, revisión que el le-
gislador ha descartado en la LACI. Se reitera lo señalado en el art. 63 letras a) y
c) COT que indica que tratándose de recursos extraordinarios dirigidos contra
jueces árbitros y sus sentencias el legislador procesal sólo contempla una única
instancia a substanciarse en sede de CA. Se agrega que del tenor del art. 545
COT la herramienta procesal en análisis se dirige a corregir faltas o abusos gra-
ves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional, allí
reside su objetivo medular. Que en virtud de las categorías del art. 158 CPC
la sentencia pronunciada por los jueces recurridos, a propósito del recurso de
nulidad contemplado en el art. 34 LACI, no admite su clasificación entre las
sentencia interlocutorias, como tampoco en las definitivas. La resolución que
zanja un recurso de nulidad interpuesto contra el laudo del árbitro internacional
no es de aquellas que fallan un incidente del juicio, fijando derechos perma-
nentes para las partes, ni resuelve sobre un trámite que debe servir de base en
el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria, tampoco pone
fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.
En el mismo sentido, en el caso Rol Nº 7341-2013, “Río Bonito S.A. y otros
con Mera Muñoz Juan Cristóbal y otros”, la ECS, con fecha 16 de diciembre
de 2013, declaró inadmisible un recurso de queja interpuesto en contra de
una sentencia que rechaza un recurso de nulidad deducido conforme a la Ley
Nº 19.971. Sostuvo que de acuerdo al art. 34 LACI el recurso de nulidad que
fue deducido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, que ha originado el
pronunciamiento que motiva la queja, es el único medio de impugnación posi-
ble en contra del laudo arbitral. Además el art. 63 letras a) y c) COT señala que
tratándose de recursos extraordinarios contra jueces árbitros y sus sentencias,
el legislador procesal ha estatuido la única instancia a substanciarse en sede
de Corte de Apelaciones.
Cabe recordar que ya en el año 2006, en el caso “D’Arcy Masius Benton
& Bowles Inc. Chile Ltda. Otero Lathrop Miguel”, Nº 865-2006, la CA, con
fecha 25 de mayo de 2006, resolviendo un recurso de hecho que incidía en
una resolución dictada por un árbitro de derecho, sobre la base que el contrato
se había suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Nº 19.971 y,
por ello, el procedimiento arbitral tenía que someterse a las normas que rigen
el arbitraje chileno interno, decidió rechazar el citado recurso basándose en el
artículo 5º de la ley en referencia, que limita la participación de los tribunales
ordinarios en el arbitraje internacional a los casos previstos en la ley. En su fallo,
la Primera Sala de la Corte sostuvo que la Ley Nº 19.971, de carácter procesal,
rige desde el momento de su entrada en vigencia y las normas del Código de
Procedimiento Civil y otras que regulaban estas materias al momento de cele-
brarse el contrato, no están comprendidas, en caso alguno, dentro de las que
deben entenderse incorporadas a la fecha de su celebración. La Corte agrega

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que lo alegado por la recurrente en orden a que esas normas legales por ser su
vigencia posterior a la fecha de celebración del contrato, no serían aplicables
en la especie, carece de fundamento, dado lo preceptuado en los arts. 22 y
24 de la ley de 7 de octubre de 1861, sobre efecto retroactivo de las leyes. Se
concluye que de conformidad a lo establecido en el artículo 5º de la LACI,
sólo cabe resolver que la resolución en que incide el recurso de hecho no es
susceptible de apelación, por lo cual deberá ser desestimado.
4. Ámbito de aplicación de la LACI (arts. 1º y 2º)

Este aspecto está regulado en los artículos 1º y 2º de la LACI. La primera
norma señala que esta ley se aplica al “arbitraje comercial internacional” y
describe los casos en que un arbitraje se entiende como internacional16. Por su
parte, la segunda disposición escribe lo que ha de entenderse por la expresión
“comercial”17. Al respecto, la ECS en el caso “Marlex Limitada con European
Industrial Engineering”, ECS, Rol Nº 2026-2007, de fecha 28 de julio de 2008,
estimó que, para que un caso tenga carácter internacional, debe contener un
elemento extranjero relevante, pues “no todo elemento extranjero transforma el
caso en internacional, sino que es menester que las consecuencias de los hechos
demanden una reglamentación que corresponda a su carácter internacional. Por
consiguiente, para que se trate de un auténtico caso de derecho internacional,
ese elemento extranjero debe ser relevante, esto es, importante o significativo”.
En otros casos, la ECS ha señalado que “resulta indispensable que sea posible
la aplicación de distintos sistemas jurídicos, en especial por el desplazamien-
to de un Estado a otro para el cumplimiento de la prestación o que las partes
se encuentren localizados en el territorio de diferentes países. Se conjugan
aspectos formales como materiales en la calificación de internacional de un
negocio jurídico, siendo el de mayor importancia la concurrencia de distintos
ordenamientos jurídicos en la regulación de sus elementos y la competencia
de sus sistemas judiciales”18.
En relación con el ámbito temporal, cabe recordar que en el caso “D’Arcy
Masius Benton & Bowles Inc. Chile Ltda. con Otero Lathrop”, Rol Nº 865-2006,
16
En el Mensaje de S.E. el Presidente de la República se observa una preocupación en orden a advertir
que el “reconocimiento a la autonomía de la voluntad en la LACI tiene límites en cuanto no podría
declararse internacional una controversia que no tenga efectivamente algún elemento extranjero de
cierta relevancia o contravenga normas de orden público, como por ejemplo, las relativas a la protec-
ción del consumidor”.
En la historia de la ley se aprecia que esta expresión dista de la contenida en el art. 3º del Cco. y
17
debe entenderse en términos más amplios.

18
Caso “Stemcor UK Limited”, Rol Nº 1724-2010, 21 de junio de 2010, c. 6º; Caso “Kreditanstalt
fur Wiederaufbau”, Rol Nº 5228-2008, 15 de diciembre de 2009, c. 12º; Caso “Converse Inc.”, Rol
Nº 3225-2008, de 8 de septiembre de 2009, c. 12º. Véase: Ossa y Zamora (2014), pp. 18-19.

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de 25 de mayo de 2006, sostuvo que la fecha de solicitud del arbitraje era de-
terminante a la hora de establecer la aplicación de la LACI. Esta interpretación
fue decisiva y ha prevalecido en la jurisprudencia, pues los tribunales nacionales
han sido uniformes en aplicar la LACI a todos los arbitrajes comerciales inter-
nacionales iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia, aun cuando
la fecha en que se pactó la cláusula arbitral era anterior a ella19.
5. Remisión de las partes al arbitraje (art. 8º LACI)

Para analizar la competencia de los tribunales ordinarios en el arbitraje
comercial internacional es propicio recordar que un acuerdo de arbitraje tiene
un efecto positivo y otro negativo20. El primero confiere jurisdicción al tribunal
arbitral para resolver las disputas cubiertas por el acuerdo arbitral y obliga a las
partes a someter tales disputas al arbitraje (art. 1545 CC); el segundo, en tanto,
impide perseguir la resolución de sus controversias ante un tribunal ordinario
y obliga a este último a abstenerse de conocer dichas controversias. En base
a ello, el tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de
un acuerdo de arbitraje, debe remitir a las partes al arbitraje si así lo solicita
cualesquiera de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo,
ineficaz o de ejecución imposible (art. 8º LACI)21. Este efecto ha sido recono-
cido sostenidamente por los tribunales nacionales, aun antes de la entrada en
vigencia de la LACI, en virtud del art. 1545 CC22.
Como vimos más atrás en el caso “Marlex Limitada con European Industrial
Engineering”, el 4º Juzgado Civil de Antofagasta acogió un incidente de nulidad
de todo lo obrado por incompetencia del tribunal estatal, fundado en la existen-
cia de una cláusula arbitral. La ICA de Antofagasta confirmó la aludida sentencia
tomando en consideración que el objeto del compromiso es derogar el orden
normal de las jurisdicciones, substrayendo la decisión de ciertos asuntos a los
tribunales que correspondan según la ley y difiriéndola a un tribunal arbitral que
los propios interesados establecen, lo que implica una renuncia al conocimiento
19
Véanse casos “Ann Arbor Foods con Domino’s Pizza Internacional”, Rol Nº 1420-2010, CAS, 9 de
octubre de 2010; “EDF Internacional Soc., Energética Francesa S.A.”, Rol Nº 4390-2010, ECS, 8 de
septiembre de 2011; “Kreditanstalt fur Wiederaufbau”, Rol Nº 5228-2008, ECS, 15 de diciembre de
2009; “Converse Inc.”, Rol Nº 3225-2008, ECS, 8 de septiembre de 2009; “Publicis Groupe Holdings
BV y Publicis Groupe Investments con Árbitro don Manuel José Vial Vial”, Rol Nº 9134-2007, CAS,
4 de agosto de 2009; “Gold Nutrition Industria e Comercio Ltda.”, Rol Nº 6615-2007, ECS, 15 de
diciembre de 2008.
20
Sobre el tema en extenso, Vásquez (2011), pp. 369 y ss.
21
En la misma línea, véase artículo II Nº 3 de la Convención de Nueva York.
Véanse, entre otros, casos; Corte Suprema, 25 de octubre de 2011, Rol Nº 8694-2010; Corte Suprema,
22
31 de enero de 2011, Rol Nº 8952-2009. Véase: Ossa y Zamora (2014), pp. 38-39.

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de las controversias por la autoridad judicial y la creación de una excepción

impeditiva de inadmisibilidad a la jurisdicción ordinaria. La ECS, revisando un
recurso de casación interpuesto en contra de esta sentencia, lo rechazó.
En el mismo sentido, en el caso “Metalnor S.A. con Importadora y Exportadora
Dallas International Trade Limitada”, Rol Nº 595-2009, la ECS, con fecha 27
de mayo de 2010, sentenció que “desde el momento mismo del compromiso,
las partes quedan sometidas a la competencia privativa de un árbitro con las
facultades que ellas le han otorgado y, en su caso por aquél por ellas designa-
do, situación que no es contradicha por la circunstancia de que la designación
del árbitro no haya sido todavía efectuada o por que el compromisario no
haya aceptado aún el encargo (…) Las normas sobre competencia absoluta
constituyen disposiciones de orden público, siendo por tanto irrenunciables,
por lo que la respectiva incompetencia puede y debe ser declarada de oficio
por el tribunal por constituir uno de los presupuestos básicos en que descansa
el pronunciamiento de la sentencia”. De acuerdo con este razonamiento, las
partes quedarán sometidas a la competencia del arbitraje a pesar de que éste
no se haya constituido23.
6. Principio Competencia-Competencia (art. 16 LACI)

El tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia compe-
tencia, incluido sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del
acuerdo de arbitraje24. Según la CNUDMI, la facultad de los tribunales arbitrales
para decidir sobre este aspecto hace eco de las disposiciones que se encuentran
virtualmente en todos los estatutos y reglas modernas de arbitraje comercial
internacional, y refleja aquello que es ampliamente considerado como uno de
los principios más básicos del arbitraje comercial internacional25.
En Chile existen decisiones judiciales que reconocen este principio, incluso
en materia de arbitraje doméstico, a modo de ejemplo, una sentencia de la ICAC
en el caso “Badilla con Sociedad Inmobiliaria Puerto Sur S.A.”, Rol Nº 431-2012,
ICAC, 24 de mayo 2012, señaló expresamente que el principio Kompetenz-
Kompetenz está recogido en forma indirecta por nuestra legislación26. En el
23
Esta misma línea argumentativa fue otorgada en los casos: “Provimin Ltda. con Danfoss Nessie
Water Hydraulics”, en que el 21º Juzgado Civil de Santiago acogió una excepción dilatoria de in-
competencia del tribunal fundada en la existencia de una cláusula arbitral incorporada al contrato
principal por referencia; 21º Juzgado Civil de Santiago, 30 de diciembre de 2011, Rol Nº 1886-2011;
24º Juzgado Civil de Santiago, 7 de mayo de 2012, Rol Nº 17277-2011.
24
El artículo 16 Nº 1 primera parte de la LACI lo consagra.
25
Compendio CNUDMI, p. 76, párrafo 3. Sobre el tema en extenso en Vásquez (2011).
26
Por otra parte, es posible encontrar varios fallos en que los tribunales chilenos se han declarado
incompetentes para conocer acerca de la validez de la cláusula arbitral o sobre la competencia del

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caso “Kreditanstalt fur Wiederaufbau”, Rol Nº 5228-2008, la ECS con fecha
15 de diciembre de 2009, acogió una solicitud de exequátur, rechazando una
causal de denegación en base a este principio. Afirmó que el tribunal arbitral
“Tenía facultad otorgada por el Reglamento de Arbitraje de la CCI de París
para pronunciarse sobre su propia competencia y le era imposible hacerlo sin
analizar el documento que según Inverraz (demandada) había extinguido todas
las obligaciones pendientes con KFW (demandante). En esta misma línea, debe
destacar el fallo pronunciado en el caso “Productos Naturales de la Sabana S.A.
con Corte Interamericana de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional”,
Rol Nº 6975-2012, ICA de fecha 29 de abril de 2014.
Un caso que parece apartarse de este lineamiento es “Fastpack S.A. con
Bureau Veritas Chile S.A.” (Rol Nº 36961-2009, 14º JCS, 6 de mayo de 2010).
En éste una empresa demandó ante tribunales ordinarios a otra a fin de que se
le indemnizaran los perjuicios derivados de incumplimientos contractuales y,
además, solicitó que se declarara la nulidad de la cláusula arbitral contenida en
el contrato27. La demandada opuso la excepción de incompetencia del tribunal
basada en la existencia de una cláusula arbitral. El 14º JCS acogió parcialmente
dicha excepción sólo respecto de la solicitud de indemnización de perjuicios
fundado en que el incumplimiento contractual apunta al fondo del asunto y
las cuestiones de esta naturaleza deben remitirse a arbitraje según lo ordena el
artículo 8º de la LACI28, pero rechazó la excepción de incompetencia respecto
de la acción de nulidad, por no tratarse de una materia de fondo, invocando
el artículo 16 Nº 1, primera parte de la LACI. Posteriormente, la ICAS revocó
la sentencia del juzgado civil, rechazando la excepción de incompetencia en
su totalidad, sin hacer referencia a la LACI y señalando que, por razones de
debido proceso, las alegaciones sobre la inexistencia o nulidad del acuerdo de
arbitraje pueden ser promovidas ante la justicia ordinaria, sin perjuicio de la
facultad que también tienen los árbitros para conocer y resolver estas materias.
En este caso se rechazó la solicitud de exequátur.
tribunal arbitral incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la LACI. Véanse casos: “Casanueva
Reyes Lizado del C. con Gavilán Villarroel”, Rol Nº 236-2012, Corte de Apelaciones de Chillán, 17 de
agosto de 2012; “Minera Quadra Chile Limitada con Kazazian Bagdasarian y otros”, Rol Nº 2239-2010,
I. Corte de Apelaciones de Santiago, de 3 de agosto de 2011; “Aetna Chile Seguros con Leasing del
Progreso S.A.”, Rol Nº 5114-2005, Excelentísima Corte Suprema, 24 de abril de 2007.
27
La demanda de nulidad de la cláusula arbitral se fundó en ausencia de voluntad, en que lo pactado
en ellas adolecía de objeto ilícito y en que tales estipulaciones tenían causa ilícita.
28
“Que, de la interpretación del artículo citado precedentemente [artículo 8º de la LACI] se puede
deducir que este Juez, mientras exista una cláusula de arbitraje que no haya sido declarada nula,
ineficaz o de ejecución imposible, no sería competente para conocer respecto de la solicitud principal
de autos, teniendo en cuenta que la indemnización de perjuicios con motivo de un incumplimiento
contractual apunta al fondo del asunto, cuestión que a todas luces, debe someterse a una tramitación
arbitral, como acordaron las partes” (considerando 4º).

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7. Constitución del tribunal arbitral (art. 11 LACI) y regulación del

procedimiento (art. 19 LACI)
En la constitución del tribunal arbitral son las partes quienes, en virtud de
la autonomía privada, eligen a los árbitros directamente o con posterioridad al
surgimiento del conflicto. En el caso “Leslie Huber y Otro con Coderch Mitjans”,
Rol Nº 963-2012, el presidente de la ICAS, con fecha 11 de junio de 2013, en
el ejercicio de la facultad establecida en el artículo 11 de la LACI, designó un
árbitro internacional. La contraparte solicitó que se declarara la nulidad de todo
lo obrado, principalmente, por falta de notificación. El incidente de nulidad fue
rechazado con costas, en atención a que a los demandados se les había citado
a la designación de árbitro mediante una carta certificada, la que se entendió
recibida por los destinatarios. En contra de esta resolución, los demandados
interpusieron un recurso de queja ante la ECS, el que fue declarado inadmisible.
Frente a la designación del tribunal arbitral en un acto posterior, el caso
“Ascot Corporate Name Limited y otros con Administradora de Naves Humboldt
y Otros”, Rol Nº 8315-2012, 27 de enero 2014, puso de relieve si la competencia
de un tribunal arbitral podía extenderse a materias que no estaban expresamente
previstas en el expediente sobre designación del árbitro o en el acta de bases de
procedimeinto, específicamente a demandas reconvencionales. La ECS resolvió
que dicha extensión es posible, tomando en consideración la doctrina según la
cual “la referencia que contempla el asunto objeto del arbitraje debe entenderse
contemplada por las demás leyes de competencia, no quedando el árbitro for-
zado a conocer tan solo las cuestiones que estén expresamente señaladas en el
título de su nombramiento, ni impedido rigurosamente de conocer de ninguna
otra que no haya sido taxativamente prevista en él, sino que le deja margen para
fallar todas las cuestiones que según la ley o la intención de las partes deben
entenderse comprendidas entre las que el árbitro está facultado para decidir”
y que “los árbitros gozan de una competencia natural para conocer de ciertas
cuestiones aunque no existiere expresa mención de las partes” (Considerando 6º).
Por su parte, el artículo 19 de la LACI consagra el Principio de Libertad de
Procedimiento, según el cual las partes son libres para convenir las normas
procesales aplicables al arbitraje y, a falta de acuerdo, el tribunal arbitral po-
drá dirigir el proceso del modo que considera apropiado. Tal como advierte la
CNUDMI, la autonomía de la voluntad en la determinación de las reglas de
procedimiento reviste especial importancia en casos internacionales, toda vez
que permite a las partes seleccionar o ajustar las reglas según sus deseos y ne-
cesidades específicas, sin estar limitadas por conceptos domésticos tradicionales
y posiblemente conflictivos, obviando así el riesgo de frustración y sorpresa.
En esta materia, destaca el caso “Vergara Varas con Costa Ramírez”, Rol
Nº 1971-2012, en el que la ICAS, el día 9 de septiembre de 2013, con ocasión

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de una petición de nulidad del laudo arbitral, determinó que “las leyes procesa-
les locales no reciben aplicación alguna en procedimientos de esta naturaleza”
(Considerando 16º). La LACI combina la libertad de las partes para elegir las nor-
mas aplicables al procedimiento arbitral, con un conjunto de reglas supletorias
que no tienen carácter imperativo y que permiten a tribunal arbitral conducir al
arbitraje con independencia de las reglas locales, que regulan el procedimiento
en el arbitraje interno”. En base a estas consideraciones, se rechazó la solicitud.
8. Medidas cautelares (arts. 9º y 17 LACI)

Las medidas cautelares29 son las encargadas de evitar el fallo frustrado y los
daños inminentes o ya iniciados durante la tramitación del juicio30, de manera
que su adopción constituye un derecho fundamental del justiciable tanto en un
proceso judicial como arbitral31. El Art. 17 de la ley faculta al tribunal arbitral
de manera expresa para que pueda ordenar medidas provisionales cautelares a
petición de una de las partes y si lo estiman necesario, salvo acuerdo en contrario
de aquéllas. El tribunal arbitral podrá exigir de cualesquiera de las partes una
garantía apropiada en conexión con esas medidas, del mismo modo se aclara
que no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea
con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de
un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal
conceda esas medidas (art. 9º)32.
En cuanto a la aplicación de esta norma, nuestros tribunales han resuelto su
operatividad. Así, en el caso “Western Technology Services Internacional Inc. con
Cauchos Industriales S.A.”, Rol Nº 5468-2009, de 11 de mayo de 2010, la ECS,
desestimó una solicitud de exequátur proveniente de un tribunal arbitral inter-
nacional constituido en Dallas, tendiente a garantizar el efectivo cumplimiento
de la obligación de no competir que recaía sobre la contraria. La Corte hizo
hincapié en la normativa vigente en nuestro país, respecto al reconocimiento
de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, como las provenientes de
laudos arbitrales, señaló que “no cabe duda alguna que la resolución de cuyo
cumplimiento se trata, no constituye, decisión o fallo que resuelva la cuestión
principal de la que conoce el tribunal que la dictó. Sin embargo, como tam-
bién podría sostenerse que se trata de una sentencia interlocutoria de aquellas
que fallan un incidente del juicio, sea estableciendo derechos permanentes
a favor de las partes, sea que resuelva sobre algún trámite que deba servir de
29
Sobre el tema, Vásquez (2011), pp. 281 y siguientes.
30
Sobre la importancia de estas medidas, véase: Calvo (2005), pp. 9-46.
31
Sobre su entendimiento en Derecho comparado, véase: Barona (2006), p. 63.
Respecto a las medidas provisionales en el arbitraje comercial internacional, véase: Yesilimark (2005).
32

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base en el pronunciamiento de sentencia definitiva, debe examinarse el con-

texto jurisdiccional. En base a estas consideraciones, resuelve que una orden
precautoria preliminar y prorrogable de acuerdo al tribunal arbitral, no cumple
con el estándar de solicitud de exequátur, de manera que ella debe presentarse
directamente ante los tribunales ordinarios chilenos, según se desprende del
artículo 9º de la LACI (Considerando 5º).
9. Impugnación del laudo (art. 34 LACI)

El artículo 34 de la LACI establece la petición de nulidad como único recurso
contra un laudo arbitral, cuyas causales se dividen en: a) las que requieren de
alegación y prueba de parte, y b) las que pueden ser declaradas de oficio por
el Tribunal. La nulidad se concibió como un recurso de carácter extraordinario
y es por esto que contra la resolución que la resuelve no procede recurso algu-
no33. De acuerdo a la norma en cita, la petición de nulidad puede solicitarse
por las siguientes causales:
a) La parte que interpone la petición pruebe

i) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el
artículo 7º estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es
válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera
indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado.
ii) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro
o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer
valer sus derechos.
iii) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de
arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbi-
traje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán
anular estas últimas.
iv) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no
se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera
De acuerdo al numeral 3º del art. 34 de la LACI, la petición de nulidad no podrá formularse después
33
de transcurridos tres meses contados desde la fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha
hecho con arreglo al artículo 33, desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal
arbitral. El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones
de nulidad, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes, por un plazo que determi-
ne a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar
cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad.
Las Cortes de Apelaciones colocarán las peticiones de nulidad de inmediato en tabla y gozarán de
preferencia para su vista y fallo.

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en conflicto con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran
apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.
b) El tribunal compruebe
i) Que, según la ley chilena, el objeto de la controversia no es susceptible
de arbitraje.
ii) Que el laudo es contrario al orden público de Chile.
Hasta ahora se han rechazado diversas peticiones de nulidad presentadas
en las Cortes de Apelaciones, por no entenderse configurados los presupuestos
exigidos por el legislador para estos efectos. Así, en el caso “Productos Naturales
de la Sabana S.A. con Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional”, Rol Nº 6975- 2012, la ICAS, con fecha 29 de abril de 2014, re-
chazó un recurso de nulidad interpuesto en contra del laudo arbitral. El referido
recurso invocaba el art. 34 Nº 2 letras a) apartado tercero, al haberse impuesto
al recurrente una prestación pecuniaria improcedente. Sustentan la petición de
nulidad en que los árbitros se habrían extralimitado en el desempeño de sus
facultades puesto que en el acta de misión no se les otorgaba competencia para
modificar el contrato. El recurrente cuestiona la condena en costas, por entender
que se ha infringido la ley del contrato, al contener decisiones que exceden los
términos del acuerdo de arbitraje, por tanto se trataría de una controversia no
prevista en dicho acuerdo. La Corte resolvió que el hecho de que la cláusula
compromisoria no forme parte del objeto material del contrato no le afecta, en
cuanto limitación, por lo que estima que no se ha incurrido en ninguna infrac-
ción que autorice la nulidad. Aduce que el pago de las costas que la recurrente
considera improcedentes, se desprende de la observancia de lo establecido en
la cláusula compromisoria. De lo expuesto concluye que el tribunal arbitral se
encontraba facultado para pronunciarse respecto de este punto, de manera que
no se ha incurrido en causal de nulidad alguna.
En el caso “Vergara Varas con Costa Ramírez”, Rol Nº 1971-2012, la Corte
de Apelaciones de Santiago, con fecha 9 de septiembre de 2013, también re-
chazó el recurso. El arbitraje cuyo laudo se impugnaba tenía su fundamento en
el pacto de accionistas celebrado por las partes de este procedimiento, en el
cual mediante la cláusula 23 establecen que toda controversia será sometida a
arbitraje conforme las normas contempladas en la Ley Nº 19.971. El recurrente
argumentaba que, de conformidad a lo señalado en el artículo 34 número 2 letra
a) apartados II y III, este acuerdo sería contrario al orden público por apartarse
de una serie de principios fundamentales tanto en la tramitación como en la
decisión. Enumera, además, una serie de arbitrariedades de las cuales sería
víctima (medida cautelar ruinosa sin previo traslado o análisis alguno; negación
del derecho a ser actor relegando a mero demandante reconvencional, al recibir
la causa a prueba sólo se consideraron los hechos señalados en la demanda;

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dilaciones innecesarias, vulnerándose así el derecho al debido proceso; a la

igualdad ante la ley y a la bilateralidad de la audiencia). En tal entendido, se
habría infringido el art. 18 de la LACI que obliga al árbitro a dar trato equitativo
a las partes. Con respecto al tercer apartado, señala que no constan en autos los
contratos de suscripción de acciones por lo que no hay certeza alguna de los
pagos. Las cifras y números no están en el pacto, ni en la demanda, por tanto
no pueden extraerse del expediente. A este respecto, la Corte estimó que se
habían precisado completamente las normas en virtud de las cuales se debía
regir el arbitraje, por lo que las partes pactaron adecuadamente la sustanciación
del juicio. Agrega que en este tipo especial de arbitraje el árbitro goza de plena
libertad para la tramitación del asunto sometido a su conocimiento, incluso
tiene libertad para suplir la voluntad de las partes en todas aquellas materias
de orden procesal, respecto de las cuales éstas nada hayan dicho. El poder
discrecional del árbitro incluye la facultad de determinar la admisibilidad, el
valor probatorio, el peso y la producción de la prueba. La ley contiene una serie
de reglas adjetivas supletorias del silencio de los litigantes que abarcan todo
el espectro en el que se desenvuelve el procedimiento arbitral. La Corte es del
parecer que ninguna de las causales de nulidad invocadas, tienen aplicación
en este proceso arbitral, por lo que la rechaza de plano.
En esta misma línea, en el caso “Tomás Sánchez Arriagada y otros con
Cavendish Square Holdings BV”, Rol Nº 7278-2012, la Corte de Apelaciones
de Santiago, con fecha 28 de agosto de 2013, rechazó un recurso de nulidad
basado en la vulneración del art. 34, número 2, letra b), acápites i) y ii) de la LACI
(contrariedad al orden público). La recurrente sostuvo que la controversia a que
se refiere el laudo no es susceptible de arbitraje, pues el tribunal arbitral sería
incompetente para conocer de un conflicto vinculado a una relación laboral. La
Corte resolvió que la nulidad no podía prosperar dado que las argumentaciones
corresponden a excepciones opuestas en la oportunidad correspondiente ante
el juez árbitro y que éste resolvió dicha solicitud, sin existir reparo por parte
de la recurrente, lo que constituye un reconocimiento tácito. Se sostuvo que el
recurso de nulidad sólo permite examinar el cumplimiento de las formas y no
constituye instancia que permita revisar los hechos, que es a lo que se refiere
el recurso, al intentar las mismas alegaciones y defensas que hizo valer en el
juicio arbitral. Agrega que los pactos de no competencia fueron suscritos por
las partes con un alcance de orden civil, puesto que se pactaron obligaciones
de no hacer, a cambio del pago de determinadas sumas de dinero y para regir
por un tiempo determinado, incluso una vez terminadas sus respectivas rela-
ciones laborales, de manera que no se trata de aquellos asuntos que, en razón
a la materia, deberían ser conocidos por un juez laboral, siendo lícito y posible
que con ocasión de un contrato de trabajo quienes concurren a él suscriban
acuerdos de distinta naturaleza y también de no competencia para regir después
del término de la relación laboral, como ocurrió en la especie.

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En este orden de ideas, la ICAS, en el caso “Constructora EMEX Limitada con

Organización Europea para la Investigación Astronómica en el Hemisferio Sur
ESO”, Rol Nº 9211-2012, de fecha 10 de abril de 2014, rechazó un recurso de
nulidad interpuesto por una aparente contrariedad al orden público, al haberse
infringido normas del debido proceso (negar prueba pericial solicitada y permitir
a una de las partes litigar con abogados extranjeros). La Corte sostuvo que el
informe pericial es un medio de prueba que será obligatoria cuando así lo de-
termine la ley, de no ser así será facultad del tribunal ordenar su procedencia.
En el caso en cuestión el tribunal estimó que tal informe no era necesario, de
modo que no puede existir infracción al orden público cuando la propia ley
entrega la facultad al tribunal de decidir si procede o no determinada diligencia.
Con respecto a la participación de abogados extranjeros en representación de la
demandada se debe tener presente que el presunto vicio sería en perjuicio de la
ella, sin embargo no realizó reclamo alguno y validó la actuación. El recurrente
invoca una normativa aplicable a los tribunales ordinarios y no a los tribunales
arbitrales. En todo caso la recurrente aceptó la actuación de dichos abogados
durante todo el juicio, sin formular reparo alguno, razón por la que no resulta
procedente que ahora pretenda la nulidad de la sentencia.
En un caso similar, “Ann Arbor Foods S.A. con Dominos Pizza Internacional
Inc.”, Rol Nº 1420-2010, la CAS, con fecha 9 de octubre de 2012, rechazó recur-
so de nulidad interpuesto en base a infracciones formales y sustantivas al orden
público chileno. La acción se fundó en el hecho que durante el desarrollo del
procedimiento arbitral el juez árbitro habría infringido el orden público chileno
al haberse constituido en una sede distinta a la acordada; no haber notificado
determinadas actuaciones que causaron la indefensión de la recurrente; haber
dictado una sentencia con inhabilidad pendiente; vulnerar la debida imparcia-
lidad y las garantías del art. 19 Nº 3 CPR; fallar en ultra petita; omitir las leyes
reguladoras de la prueba de Chile (asignadas en la cláusula compromisoria);
omitir diligencias esenciales del procedimiento (recibir la causa a prueba, con-
ciliación, citar a oír sentencia); no aplicar la cláusula contractual relativa a la
prescripción especial extintiva de acciones; no respetar las normas del CC rela-
tivas a la ley del contrato y buena fe. Frente a estas alegaciones la Corte decidió
pasar los antecedentes a la vista del fiscal judicial, el cual informó que: i) estamos
frente a un procedimiento previsto en la Ley Nº 19.971, que las actuaciones del
árbitro se encuentran validadas; ii) que respecto a la ley procesal aplicable, la
sede de arbitraje y las normas de conciliación obligatoria, las partes acordaron
aplicar la ley procesal chilena, y que la sede sería Santiago de Chile, siendo que
el árbitro se encontraba domiciliado en Ciudad de México y no se citó a los
litigantes a una conciliación obligatoria. En relación a la sede, ésta sería fijada
por la Corte, salvo acuerdo en contrario de las partes sin perjuicio de que: “El
Tribunal Arbitral podría deliberar en cualquier lugar que considere apropiado”

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(art. 14 Reglamento), acción que fue convalidada por las partes; iii) con respecto
a la falta de notificación alegada, carece de pertinencia al efecto, toda vez que
el estatuto legal aplicable es el Reglamento de Arbitraje (1 de enero de 1998);
iv) respecto de la infracción al art. 19 Nº 3 CPR, señala que todo laudo debe
ser sometido a aprobación por parte de la Corte, por tanto no se ha violado
la garantía invocada y iv) De este modo, no se produce el vicio alegado de la
omisión de la recepción de la causa a prueba, conciliación y citación a oír
sentencia, por haberse efectuado una adecuada aplicación del Reglamento de
Arbitraje. En base a estos antecedentes, la Corte rechazó el recurso de nulidad
por falta de fundamentos.
10. Reconocimiento y ejecución del laudo (art. 36 LACI)

El reconocimiento de las sentencias arbitrales internacionales es el proceso
que vuelve a los laudos arbitrales parte del sistema legal nacional34. La ejecución,
por su parte, tiene por objeto perseguir el cumplimiento forzado de la obliga-
ción contenida en una sentencia arbitral. En el ámbito del arbitraje comercial
internacional, la Corte Suprema ha tendido a reconocer los laudos extranjeros
por medio del exequátur.
Así, por ejemplo, en el caso “Stemcor Uk Limited con Compañía Comercial
Metalúrgica Limitada”, Rol 1724-2010, con fecha 21 de junio de 2010, la CS
acogió una solicitud de exequátur respecto de una sentencia dictada en un
proceso arbitral administrado por la Corte de Arbitraje Internacional de Londres.
En su fallo, la Corte dedica una especial atención a la determinación de la
normativa aplicable al reconocimiento de las sentencias arbitrales extranjeras,
señala que el sistema chileno sobre cumplimiento de los fallos extranjeros,
tiene pilares asentados en los artículos 242 a 251 del Código de Procedimiento
Civil; dentro de ese sistema denominado por la Corte “en cascada”, se aplica la
reciprocidad creada por los tratados existentes, la reciprocidad legal o interpre-
tativa y, en ausencia de esos antecedentes, pasa a regir el criterio de regularidad
internacional (Considerando 3º). La Corte sostuvo que “ante los claros términos
de la Ley Nº 19.971, la regularidad de la sentencia cuya autorización para el
cumplimiento en Chile se requiere, debe ser estudiada al tenor de la normati-
va, considerando especialmente los artículos 35 y 36, todo sin dejar de tener
presente la Convención de Nueva York, puesto que fue este marco regulatorio
el atendido y sobre la base de cuya aplicación se desarrolló el arbitraje. La
34
Guía ICCA, p. 9. Una eventual discusión que aún no se ha suscitado en nuestro país es si los laudos
arbitrales internacionales pronunciados en Chile requieren ser homologados. La LACI señala que el
artículo 35 se aplica a todos los laudos, independientemente de su sede, mientras que la Convención
de Nueva York regula tanto los laudos emitidos en un Estado distinto de aquel en que se pide su
reconocimiento y ejecución como aquellos que no sean considerados como nacionales del mismo.

2015, pp. 523 - 552
parte requirente del exequátur sostenía que la sentencia arbitral reunía todas
las condiciones legales para que éste sea otorgado, y que la parte demandada
no había formulado objeción alguna. El máximo tribunal corroboró la existen-
cia de una cláusula arbitral incluida en los contratos objeto de la controversia
y que la demandada “no se vio impedida de ejercer su derecho a la defensa
sino que simplemente decidió, de forma voluntaria, mantenerse rebelde en
aquel procedimiento, no obstante haber sido debidamente emplazada, actitud
ésta que no puede, de manera alguna, identificarse con indefensión”. Por las
razones expuestas, la solicitud de exequátur fue acogida y el cumplimiento de
la sentencia arbitral autorizado.
Asimismo, la ECS, en el caso “Maw Mauro Stubrin v. Sociedad Inversiones
Morice”, Rol Nº 6600-2005, de fecha 11 de enero de 2007, acogió la solicitud
de exequátur a consecuencia de una sentencia arbitral pronunciada en Argentina
bajo las reglas de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC). El
demandado invocó la violación del orden público, consagrada en el artículo V.2
de la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, como una causal para denegar el reconoci-
miento a un laudo arbitral extranjero. Alegaba que el artículo 246 del Código
de Procedimiento Civil, que exige “el visto bueno u otro signo de aprobación
emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el
fallo”, era una norma de orden público. En el caso en cuestión, no se había
presentado ningún certificado del máximo tribunal de Argentina, sin embargo,
el laudo fue confirmado por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial de la Capital Federal de dicho país y contaba con el certificado
del secretario del Tribunal Arbitral de la CIAC. La CS de Chile sostuvo que esos
certificados permitían “tener como apropiado signo de comprobación de la au-
tenticidad y eficacia del laudo arbitral” y que encontrándose éste ejecutoriado
y cumpliéndose los requisitos establecidos en la Convención de Nueva York,
el exequátur solicitado era procedente.
En el caso “Gold Nutrition Industria y Comercio con Laboratorios Garden
House S.A.”, Rol Nº 6615-2007, la ECS, con fecha 15 de septiembre de 2008,
accedió a la solicitud de exequátur declarando que puede cumplirse en Chile la
sentencia arbitral extranjera que se encuentra ejecutoriada desde el año 2007,
pronunciada por el tribunal arbitral designado conforme a las normas de la
Cámara de Mediación y Arbitraje de São Paulo y que condena a Garden House
S.A., que condenó al pago de una suma de dinero al demandado de dicha causa.
El Excelentísimo Tribunal consideró que la solicitud debía ser resuelta a la luz
de lo dispuesto en los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil y especialmente atento lo estatuido en la Ley Nº 19.971, sobre Arbitraje
Comercial Internacional, sin perjuicio de las normas que establecen tanto la
Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las sentencias Arbitrales

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Extranjeras de Naciones Unidas de 1958, y la Convención Interamericana sobre

Arbitraje Comercial Internacional de 1975. Precisa que este procedimiento no
constituye una instancia, por lo que no es dable promover ni resolver dentro
de él materias propias a los hechos y el derecho relativas a la causa en que se
dictó la sentencia extranjera, ni tampoco ser resueltas alegaciones que puedan
constituir excepciones que deban ser opuestas en la ejecución correspondiente
y ante el tribunal que conoce de ella. En definitiva corresponde a esta Corte, a
la luz de los antecedentes allegados a estos autos, examinar el cumplimiento de
los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley Nº 19.971, y artículos 242 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, puesto que el demandado alega
que no se reúnen las condiciones copulativas que la ley establece. En relación
a la oposición del nombramiento de los árbitros, por haber emanado de un
ente privado, sostuvo que aquella carece de todo fundamento, en razón de que
tuvo como origen una orden de un Tribunal Civil, 19º Juzgado Civil del Foro
Central de la circunscripción de São Paulo, integrado por 3 miembros, dos de
ellos designados por las partes y el tercero nombrado por los dos anteriores, lo
que se encuentra en perfecta concordancia con lo establecido en el artículo 11
Nº 3 de la Ley Nº 19.971, fundamento suficiente para desestimar la alegación
del demandado. En seguida y en relación a la falta de validez de la cláusula
compromisoria por su ambigüedad, falta de completitud e imprecisión, cabe
señalar que dichos argumentos fueron desestimados por el citado Juzgado, sin
que exista una sentencia ejecutoriada que declare la nulidad de la misma, ar-
gumento bastante para desestimar dicha alegación. En cuanto al argumento de
que se han infringido las leyes de la República, específicamente el artículo 9º
de la Ley Nº 18.010, en lo relativo al pago de intereses, por cuanto a su juicio
ha existido anatocismo, lo que se encuentra prohibido por la legislación na-
cional, la Corte expresa que dicha argumentación es de fondo, y escapa por
ello el control del exequátur, por lo que no corresponde a este tribunal pro-
nunciarse sobre la materia sino a aquel que conozca de la ejecución del fallo.
De este modo, encontrándose ejecutoriada la sentencia y habiéndose dado
cumplimiento a cada uno de los requisitos de la Ley Nº 19.971 en relación a
los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se accedió a
la petición de exequátur.
En el caso “Converse Inc. c/ American Telecommunication, Inc. Chile S.A.”,
Rol Nº 3225-2008, la ECS, con fecha 8 de septiembre de 2009, acoge una
solicitud de exequátur respecto de una sentencia arbitral dictada en un proce-
dimiento con sede en EE.UU. En su análisis, la CS partió de la premisa que la
función del exequátur consiste en “verificar el cumplimiento de ciertos requisitos
mínimos y no se encuentra destinado a analizar la justicia o injusticia intrínseca
de la sentencia de modo que no constituye una instancia de revisión de lo allí
resuelto”. Teniendo en consideración que la solicitud de concesión de exequátur

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está destinada solamente a habilitar la iniciación de un juicio ejecutivo dentro

del cual podrá debatirse lo alegado, y que la excepción deducida corresponde
claramente a aquella contemplada en el Nº 2 del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, resulta improcedente promoverla y resolverla en esta etapa.
Adicionalmente, el máximo tribunal expresa que no puede dejar de hacerse
presente que los fundamentos que sirven de sustento a esta excepción de falta
de legitimación en el demandante por no haber acreditado la existencia de la
empresa ni la calidad de representante de quien demanda, pues de ser efectivos
dichas aseveraciones, correspondería que fuera reclamado en el juicio arbitral,
cuestión que no consta haya sucedido y en cuyo laudo arbitral se consignó
particularmente que la sociedad actora es una empresa legalmente constituida
y vigente, y que quien acciona como su representante, lo es.
Tratándose de un incumplimiento de contrato mercantil internacional en el
que las partes se sometieron a un tribunal arbitral y a un derecho extranjero,
resulta que en la presente gestión únicamente pueden revisarse las alegaciones
que se sustenten en aquellas exigencias y excepciones señaladas en los artículos
IV y V de la Convención de Nueva York, respectivamente, norma esta última
que se encuentra reiterada por el artículo 36 de la Ley Nº 19.971 –las que, por
cierto, también pueden ser opuestas durante la ejecución por la parte contra la
cual se invoca–, sin embargo, los argumentos sobre las cuales la demandada
construye la excepción referida no configuran ninguna de aquellas de las que
trata el precepto mencionado, motivo por el cual no se justifica su análisis, el
cual deberán las partes reservar para la oportunidad pertinente, por lo que la
excepción entablada por la demandada será rechazada en este procedimiento
de exequátur. La alegación de la demandada en el contrato mercantil inter-
nacional, consistente en haberse incurrido en la causal que permite denegar
el reconocimiento y ejecución de la sentencia prevista tanto en el numeral 1
letra b) del artículo 5 de la Convención de Nueva York como en el número 1
letra a) ii) del artículo 36 de la Ley Nº 19.971, esto es, por haberse vulnerado
su derecho de defensa durante la substanciación del juicio que dio lugar a la
sentencia cuya ejecución se pretende en Chile. Procede consignar que de los
propios argumentos vertidos por dicha parte se desprende palmariamente que
aquella no sólo no se vio impedida de ejercer su derecho a la defensa sino
que, según ella misma lo reconoce, compareció al juicio arbitral realizando
alegaciones y defensas, opuso la excepción de contrato no cumplido; presentó
demanda reconvencional, que fue acogida parcialmente y, en su oportunidad,
presentó prueba documental y testimonial, lo que alcanza para concluir que
la demandada no se vio privada de la posibilidad de hacer valer sus medios de
defensa, derecho salvaguardado constitucionalmente, constatándose en cambio
que lo que realmente dicha parte ataca es el fondo de la decisión adoptada por
los jueces extranjeros, así como la ponderación que hicieron de las pruebas

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allegadas a dicho procedimiento, cuestiones éstas que en los términos que ya se

han expuesto, no pueden ser revisadas dentro del procedimiento de exequátur.
Es irrevisable en el procedimiento de exequátur de la sentencia arbitral recaída
en el marco de un incumplimiento de contrato mercantil internacional, la ale-
gación de supuesta falta de imparcialidad del tribunal arbitral, reclamada por la
oponente, desde que su fundamento se lo hace consistir en simples conjeturas,
las cuales, a su vez, se construyen sobre la base de una decisión que considera
injusta, desde que, no se indica ningún medio probatorio que requerido, ofrecido
o solicitado no se aceptara o no se pudiera rendir ante el tribunal, por lo que la
oposición formulada por este motivo debe ser necesariamente desestimada. La
Corte se apoyó en la Ley Nº 19.971 y a la Convención de Nueva York sobre el
reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, acogiendo
el exequátur solicitado y autorizando que se cumpla en Chile la sentencia ar-
bitral dictada en otro país.
En el mismo sentido, en el caso “Kreditanstalt fura Wiederaufbau”, Rol
Nº 5228-2008, ECS, 15 de diciembre de 2009, la Corte rechazó una causal de
denegación de exequátur fundándose en el principio Kompetenz-Kompetenz.
La parte demandada argumentó que el fallo del tribunal arbitral contravino el
artículo 36 Nº 1 letra a) sección iii) de la LACI, toda vez que se refirió a materias
no previstas en los acuerdos de arbitraje; específicamente, a un contrato de
transacción que no era materia de cláusula arbitral. Dicho contrato fue invo-
cado por ella en el juicio arbitral para probar que se habían extinguido todas
las obligaciones pendientes entre las partes, incluidas las cláusulas arbitrales,
toda vez que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así, según la parte
ejecutada, las cláusulas arbitrales no estaban vigentes al momento de iniciarse
el arbitraje y, por ende, el tribunal arbitral era incompetente para conocer de
la controversia.
Por otra parte, se ha denegado esta solicitud en el caso “EDF Internacional
Soc. Energética Francesa S.A.”, caso Rol Nº 4390-2010. La solicitud de exequá-
tur inicialmente no fue admitida a trámite, por cuanto las partes demandadas
no tenían su domicilio en Chile. Sin embargo, la parte ejecutante pidió que se
revocara dicha resolución, haciendo presente, entre otras consideraciones, que
los tribunales chilenos si tienen jurisdicción en la medida que la parte ejecutada
posea bienes en Chile, y que de lo contrario se estaría creando una verdadera
inmunidad de ejecución. La ECS acogió la solicitud de reposición y dio curso al
exequátur. La ECS, con fecha 8 de septiembre de 2011, desestimó la solicitud de
exequátur respeto del reconocimiento y orden de ejecución en Chile del laudo
arbitral dictado en Buenos Aires, Argentina, por el tribunal arbitral, constituido
conforme el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
(CCI), integrado por los jueces árbitros Bera Udo, Illescas Ortiz y Henri Álvarez.
Entre las partes surgió una controversia relacionada con la interpretación de las

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cartas de mención, al reclamar un reajuste del precio de venta de las acciones.

En vista de esto se presentó demanda de arbitraje. El solicitante asegura que el
laudo arbitral cuyo exequátur se solicita tiene carácter final, definitivo y vincu-
lante, conforme a la cláusula arbitral contenida en el contrato y al Reglamento
de Arbitraje de la CCI. Agrega que en razón de los caracteres de obligatoriedad
e imperatividad de que aparece revestido, las partes se hallan en la necesidad
de darle cumplimiento.
Conferido el traslado la contraparte solicitó se rechazase íntegramente la
solicitud de exequátur, denegando toda eficacia a la sentencia arbitral extranjera
cuyo reconocimiento en Chile se pretende obtener, dado que dicho fallo no existe
jurídicamente, en razón de haber sido anulado completamente por el tribunal
argentino, sentencia que se encontraría ejecutoriada. Acompañan documen-
tación en la que se acredita que el fallo arbitral fue invalidado por resolución
firme del tribunal competente, circunstancia que configura, de acuerdo con el
art. 36 LACI, V Nº 1 letra e) Convención de Nueva York y art. 5º Nº 1 letra e)
Convención de Panamá, una causal que impide a la Corte Suprema conceder
el reconocimiento y ejecución del laudo. Sostienen que la otra parte vulnera el
principio de los actos propios ya que ella misma dedujo en su momento uno
de los recursos de nulidad, no resultando inconsecuente que ahora pretenda
desconocer los efectos de esa conducta. En base a ello, plantean que la juris-
dicción de la Corte Suprema para conocer del exequátur tiene una limitación
territorial, desde que, tratándose de una sentencia dictada en el extranjero,
debe existir vinculación entre las partes del exequátur que se trata de obtener
y la jurisdicción de los tribunales nacionales, requisito que no se satisface en
la especie, pues todas las partes involucradas tiene domicilio fuera de Chile,
siendo el único supuesto de conexión que las demandadas tendrían bienes
en Chile, circunstancia insuficiente para impetrar el exequátur. Finalmente
sostienen que no existe tribunal chileno competente para conocer la eventual
ejecución de la sentencia arbitral, pues de acuerdo a las reglas de competencia
territorial en materia civil contenciosa, es competente el juez del domicilio del
demandado, y en el caso en cuestión, ninguna de las partes (sociedades) tiene
domicilio en Chile.
La Corte rechazó esta solicitud fundándose, entre otras razones, en el informe
de la fiscal de la Corte, que emitió su opinión en base a los siguientes argumen-
tos: i) el documento acompañado por la solicitante como copia autorizada del
laudo arbitral no reviste tal carácter, pues se trata de una copia simple, certifi-
cada en París, por el General Counsel de ICC Internacional; ii) La CS carece de
jurisdicción para conocer de la solicitud materia de autos; iii) la solicitud de
autorización para cumplir una sentencia arbitral en materia comercial expedida
en el extranjero debe resolverse dentro del marco establecido en los arts. 242
y ss. CPC y por la normativa contenida en la LACI y la Convención de New

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York. En el presente caso se ha configurado la situación del art. 36 Nº 1 letra

a) acápite V Ley Nº 19.971 que establece como razón para negar el recono-
cimiento o la ejecución de un laudo arbitral extranjero el hecho que la parte
contra la cual se invoca pruebe ante el tribunal competente del país en que se
pide el reconocimiento o la ejecución que el laudo no es aun obligatorio para
las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país conforme a
cuyo derecho ha sido dictado. En el caso se ha acreditado que el laudo arbitral
cuyo exequátur se impetra fue anulado por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial de Buenos Aires.
11. Cuadro resumen sobre sentencias pronunciadas en materia de arbitraje

comercial internacional (LACI)
Tema Materia Caso y fecha Doctrina jurisprudencial

“KKreditanstalt fur Wiederaufbau”, ECS: Ordenó la ejecución de un laudo
Rol Nº 5228-2008, 15 de diciembre referente a todas las disputas derivadas del
de 2009. contrato base o de cualquier contrato de
préstamo individual, incluidas las disputas
Extensión relativas a la validez de éstos.
Contrato
cláusula “Fastpack S.A. con Bureau Veritas ICAS: Sostiene que la cláusula arbitral no
arbitral
arbitral Chile S.A.”, Rol Nº 2592-2010, 10 puede ser interpretada extensivamente, en
de mayo de 2011. los términos que aquella lo pretende, por
ser el arbitraje en nuestro orden jurídico
un sistema de resolución de controversias
excepcional.
“Provimin Ltda. Con Danfoss Nesie 21º JCS: Ejecutó un acuerdo de arbitraje no
Water Hydraulics”, Rol Nº 16361- contenido en el contrato suscrito por las
2006, 2 de noviembre de 2007. partes, sino en un documento contractual
Forma
separado, que se entendió incorporado al
contrato mediante una cláusula genérica
que aludía específicamente al arbitraje.
“Servicios Financieros Altis S.A. ICAS: El presidente de la Corte validó la
Extensión a con Grupo Casa Saba S.A.B. de extensión respecto de un tercero por la vía
terceros C.V.”, Rol Nº 1886-2011, 30 de de la estipulación a favor de otro.
diciembre de 2011.
“Gold Nutrition Industria y ECS: Declaró la validez de una cláusula
Ambigüedad Comercio con Laboratorios Garden arbitral respecto de la cual se alegaba su
de la cláusula House S.A.”, Rol Nº 6615-2007, 15 nulidad, concediendo el exequátur.
de septiembre de 2008.
“Marlex Limitada con European ECS: Señaló que partes acordaron cláusula
Industrial Engineering” Nº 2026- compromisoria determinando que el tribu-
Efectos
2007, 28 de julio de 2008. nal estatal es incompetente para conocer
del asunto. Debiendo declararse la nulidad.

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“Publics Groupe Holdings B.V. y ICAS: El objetivo de la LACI fue regular de
Publicis Groupe Investementsl”, manera específica el arbitraje comercial
Rol Nº 9134-2007, 4 de agosto internacional en Chile, procurando que la
de 2009. intervención de los tribunales fuera lo más
limitada posible, interviniendo sólo en los
casos establecidos por la ley.
Rol Nº 7701-2012, de fecha 29 de ECS: Declara inadmisible recurso de queja
enero de 2012. contra los ministros Moya Cuadra, Melo
Tribunales Intervención Labra y el Abogado Integrante Guerrero
Estatales mínima Pavez.
“Río Bonito S.A. y otros con Mera ECS: Declaró inadmisible un recurso de
Muñoz Juan Cristóbal y otros”, Rol queja interpuesto en contra de una sentencia
Nº 7341-2013, 16 de diciembre que rechaza un recurso de nulidad.
de 2013.
“D’Arcy Masius Benton & Bowles ICAS: Desestima el recurso de hecho in-
Inc. Chile Ltda. Otero Lathrop terpuesto dado que la LACI, como ley de
Miguel”, Rol Nº 865-2006, 25 de carácter procesal, rige desde el momento
mayo de 2006. de su entrada en vigencia.
“Productos naturales de la Sabana ICAS: No acoge el recurso de nulidad y se-
S.A. con Corte Internacional de ñala que la cláusula arbitral no forma parte
Autonomía Arbitraje de la Cámara de Comercio del objeto material del contrato.
Internacional”, Rol Nº 6975-2012, 29
de abril de 2014.
“Badilla con Sociedad Inmobiliaria ICAC: La Corte señaló expresamente que
Principios
Puerto Sur S.A.”, Rol Nº 431-2012, el principio Kompetenz-Kompetenz está
24 de mayo de 2012. recogido en forma indirecta por nuestra
Competencia- legislación.
competencia
“Kreditanstalt fur Wiederaufbau”, ECS: Se acogió una solicitud de exequátur,
Rol Nº 5228-2008, 15 de diciembre rechazando una causal de denegación, en
de 2009. base a este principio.
“Leslie Huber y Otro con Coderch ECS: Rechazó recurso de queja sobre la
Mitjans”, Rol Nº 963-2012, 11 de resolución de la ICAS.
Constitución junio de 2013.
Tribunal “Ascot Corporate Name Limited y ECS: Resolvió que la competencia de un
Arbitral otros con Administradora de Naves tribunal arbitral puede extenderse a materias
Humboldt y Otros”, Rol 8315- que no están expresamente previstas en el
2012, 27 de enero de 2014. expediente sobre designación del árbitro.
Procedimiento “Vergara Varas con Costa Ramírez”, ICAS: Rechazó petición de nulidad del laudo
Rol Nº 1971-2012, 9 de septiembre arbitral, debido a que “las leyes procesales
Regulación
de 2013. locales no reciben aplicación alguna en
procedimientos de esta naturaleza”.
“Western Technology Services ECS: Desestimó solicitud de exequátur para
Medidas Internacional Inc. con Cauchos concretar medidas cautelares en atención a
cautelares Industriales S.A.”, Rol Nº 5468- lo dispuesto en la LACI (petición directa).
2009, 11 de mayo de 2010.

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“Productos Naturales de la Sabana ICAS: Rechazó recurso de nulidad interpues-
S.A. con Corte Internacional de to en contra del laudo arbitral.
Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional”, Rol Nº 6975-2012,
29 de abril de 2014.
“Vergara Varas con Costa Ramírez” ICAS: Rechazó recurso de nulidad interpues-
Rol Nº 1971-2012, 9 de septiembre to en contra del laudo arbitral.
de 2013.
“Tomás Sánchez Arriagada y otros ICAS: Rechazó recurso de nulidad interpues-
con Cavendish Square Holdings BV, to en contra del laudo arbitral.
Impugnación Recurso de
Rol Nº 7278-2012, 28 de agosto
del laudo nulidad
de 2013.
“Constructora EMEX Limitada con ICAS: Rechazó un recurso de nulidad in-
Organización Europea para la terpuesto por una aparente contrariedad al
Investigación Astronómica en el orden público.
Hemisferio Sur ESO”, Rol Nº 9211-
2012, 10 de abril de 2014.
“Ann Arbor Foods S.A. con ICAS: Rechazó recurso de nulidad inter-
Dominos Pizza Internacional Inc.”, puesto en base a infracciones formales y
Rol Nº 1420-2010, 9 de octubre sustantivas al orden público chileno.
de 2012.
“Gold Nutrition Industria y Comercio ECS: Accede a la solicitud de exequátur.
con Laboratorios Garden House
S.A.”, Rol Nº 6615-2007, 15 de
septiembre de 2008.
“ S t e m c o r U k L i m i t e d c o n ECS: Acogió solicitud de exequátur.
Compañía Comercial Metalúrgica
Limitada”, Rol 1724-2010, 21 de
junio de 2010.
“Maw Mauro Stubrin con Sociedad ECS: Accedió a la solicitud de exequátur.
Reconocimiento Inversiones Morice”, Rol Nº 6600-
y ejecución del Exequátur 2005, 11 de enero de 2007.
laudo “Converse Inc. con American ECS: Acoge una solicitud de exequátur
Telecommunication, Inc. Chile
S.A.”, Rol Nº 3225-2008, 8 de
septiembre de 2009.
“Kreditanstalt fura Wiederaufbau”, ECS: Acoge una solicitud de exequátur.
Rol Nº 5228-2008, 15 de diciembre
de 2009.
“EDF Internacional Soc. Energética ECS: La Corte desestimó la solicitud de exe-
Francesa S.A.”, Rol Nº 4390- 2010, quátur respeto del reconocimiento y orden
8 de septiembre de 2011. de ejecución en Chile.

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12. Conclusiones
Luego de esta completa revisión y análisis de las sentencias dictadas por los
máximos tribunales del país, hemos constatado la total acogida de los principios
arbitrales protegidos en la LACI, lo que consideramos verdaderamente relevante
en orden a participar de una cultura arbitral de carácter internacional.
En especial, vemos esta solidez en la afirmación del principio competencia-
competencia; la intervención mínima de los tribunales, y el reconocimiento
del recurso de nulidad como única vía para impugnar el laudo arbitral; toda
vez que éstos son precisamente los actuales problemas que plantea el arbitraje
interno. A partir de ello, esperamos que este avance se extrapole prontamente
al sistema arbitral de Derecho interno que aún se mantiene en un compar-
timento estanco en muchos aspectos, por lo que requiere de una urgente
reforma modernizadora.
El panorama es auspicioso y nos permite afirmar no sólo una total incor-
poración de la LACI en la cultura del arbitraje comercial internacional, sino
también que Chile se encuentra en un excelente sitial para convertirse en una
importante sede de arbitraje.
Artuch Iriberri, Elena (1997): El convenio arbitral en el arbitraje comercial in-
ternacional (Madrid, Eurolex).
Aylwin Azócar, Patricio (2005): El juicio arbitral (Santiago, Ed. Jurídica).
Barona Vilar, Silvia (2006): Medidas cautelares en el arbitraje (Madrid, Civitas).
Bernardo San José, Alicia (2002): Arbitraje y jurisdicción. Incompatibilidad y
vías de exclusión (Granada, Comares).
Blackaby, N., et al. (2006): Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional
(Navarra, Aranzadi).
Born, Gary (2001): Internacional Commercial Arbitration (EUA, Transnational
Publishers-Kluwer Law Internacional).
Calvo Caravaca, Alfonso (2005): “Medidas cautelares y arbitraje privado inter-
nacional”, en: Revista de Derecho de la Empresa (Nº 2), pp. 9-46.
Chillón Medina, José María y Merino Marchant, José (1991): Tratado de arbitraje
privado interno e internacional (Madrid, Ed. Civitas).
Fernández Rozas, José Carlos (2008): Tratado del arbitraje comercial en América
Latina (Madrid, Ed. Iustel).
Fernández de Buján, Antonio (2006): Jurisdicción y arbitraje en Derecho romano
(Madrid, Iustel).
Fernández de la Gándara, Luis (1989): El arbitraje comercial internacional
(Madrid, Ed. Tecnos).

2015, pp. 523 - 552
González Campos, Julio (1975): “Sobre el convenio de arbitraje en el Derecho

internacional privado”, en: Anuario de Derecho Internacional (Vol. 2).
González-Montes Sánchez, José Luis (2008): El control judicial del arbitraje
(Madrid, Ed. La Ley).
Grigera Naón, Horacio (1992): Choice of law Problems in Internacional
Commercial Arbitration” (Tübingen, J.C.B. Mohr).
Jequier Lehuedé, Eduardo (2011): “El arbitraje forzoso en Chile”, en: Revista de
Estudios Constitucionales (Nº 9), pp. 453-498.
Jequier Lehuedé, Eduardo (2013): El arbitraje en el Derecho chileno de socieda-
des: arbitrabilidad del conflicto societario mercantil (Santiago, Ed. Thomson
Reuters).
Jiménez Blanco, Pilar (2009): “Los contratos a favor de tercero en el Derecho
Europeo”, en: Derecho contractual comparado, una perspectiva europea y
transnacional (Santiago, Ed. Thomson Reuters, Civitas).
Mereminiskaya, Elina (2014): Arbitraje comercial internacional en Chile (Santiago,
Ed. Thomson Reuters).
Olivencia Ruiz, Manuel (2006): Arbitraje: una justicia alternativa (una visión
histórica desde la nueva ley) (Córdoba, Editorial Universidad de Córdoba).
Ossa, Felipe y Zamora, Rosana (2014): El arbitraje internacional en la jurispru-
dencia (Santiago, Ed. Thomson Reuters).
Petsche, Markus (2005): The growing autonomy of internacional commercial
arbitration (München, European Law Publishers).
Picand Albónico, Eduardo (2005): Arbitraje Comercial Internacional” (Santiago,
Ed. Jurídica).
Romero Seguel, Alejandro y Díaz Villalobos, José Ignacio (2007): El arbitraje
interno y comercial internacional (Santiago, Ed. LexisNexis).
Tweeddale, Keren y Tweeddale, Andrew (1999): Arbitration Law (Oxford, Oxford
University Press).
Varios Autores (2014): Estudios de arbitraje, Libro homenaje a P. Aylwin Azócar
(Coord. E. Picand) (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
Vázquez Palma, María Fernanda (2011): Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su
normativa y jurisprudencia (Santiago, Ed. LegalPublishing).
Vázquez Palma, María Fernanda (2011): “Recepción del arbitraje comercial inter-
nacional en Chile desde una óptica jurisprudencial. Una revisión ineludible”,
en: Revista Chilena de Derecho (Vol. Nº 38 Nº 2) pp. 349-370.
Yesilirmak, Ali (2005): Provisional Measures in Internacional Commercial
Arbitration (The Hague, Kluwer Law International).

2015, pp. 523 - 552
ISSN 0717 - 2877
Causal de nulidad y efecto anulatorio: separabilidad de los actos
precontractuales. Análisis crítico a base de un estudio de grupo de casos a
diez años de funcionamiento del Tribunal de Contratación Pública
Ricardo Concha Machuca
Colaboración recibida el 24 de septiembre de 2014 y aprobada el 21 de enero de 2015
Causal de nulidad y efecto anulatorio:

separabilidad de los actos precontractuales.
Análisis crítico a base de un estudio de grupo de casos
a diez años de funcionamiento del Tribunal
de Contratación Pública*
Ricardo Concha Machuca**
I. Introducción
En materia de contratación administrativa la Ley de Bases sobre Contratos
Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios (en adelante LdC)
estableció hace diez años1 el Tribunal de Contratación Pública (en adelante, el
Tribunal), otorgándole competencia en la acción de impugnación contra actos
u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administra-
tivos de contratación, debiendo pronunciarse sobre la ilegalidad o arbitrariedad
del acto u omisión impugnado, ordenando, en su caso, las medidas que sean
necesarias para restablecer el imperio del derecho2. El campo de competencia
de este Tribunal se extiende más allá de los contratos de suministros y presta-
ción de servicios, alcanzando a toda la contratación administrativa municipal3,
abarcando incluso a los contratos administrativos de ejecución y concesión de
obra pública4.
En tal contexto, el presente trabajo se encarga de mostrar la evolución de la
tendencia jurisprudencial presente en los grupos de casos en que el Tribunal ha
* Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación Fondecyt Nº 11130604, financiado por la

Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (Conicyt).
** Académico, Universidad de Talca. Doctor en Derecho, Universidad de Chile. Lic. en Cs. Jurídicas,
Universidad de Concepción. Correo electrónico: rconcha@utalca.cl.
1
Instalado el 27 de septiembre de 2005.
2
Artículos 24 inciso I y 26 inciso I de la LCASYPS.
3
Artículo 66 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades: “La regulación de los procedi-
mientos administrativos de contratación que realicen las municipalidades se ajustará a la Ley de Bases
sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios y sus reglamentos”.
4
La LdC dispone que el Capítulo V de la misma (donde se establece las normas que rigen el Tribunal
de Contratación Pública) se aplican supletoriamente a los contratos administrativos de concesión y
ejecución de obra pública.

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Jurisprudencia / Case Comment Ricardo Concha Machuca
determinado la ilegalidad del procedimiento pre-contractual, en cuanto a sus

efectos en el contrato finalmente celebrado con la contraparte, generalmente,
privada.
Conviene hacer un análisis al respecto, toda vez que en 2015 se están cum-
pliendo diez años desde la instalación del Tribunal. Este trabajo, por lo tanto,
abarca todo el período de existencia del mismo, por lo que las conclusiones
que se pueden extraer constituyen una muestra cierta de la manera en que el
Tribunal resuelve la materia.
Empíricamente se muestra como en el estado actual, para el grupo de casos
seleccionados (esto es, aquellos en que se determina la ilegalidad del proce-
dimiento administrativo de contratación, cuando el contrato se ha suscrito) se
encuentran algunos con sentencias judiciales sometidas a condición.
II. Problemática
Este Tribunal está llamado por ley para conocer de la acción de impugnación
contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos
administrativos de contratación, debiendo pronunciarse sobre la ilegalidad o
arbitrariedad del acto u omisión impugnado, ordenando, en su caso, las medidas
que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho5.
En el ámbito de su competencia, precisamente, cuando se ha establecido
en el juicio que ha habido una actuación ilegal en el procedimiento adminis-
trativo de contratación, la abrumadora jurisprudencia del Tribunal dispone, para
reestablecer el imperio del derecho, que no cabe privar de efectos al contrato,
aunque se encuentre soportado en un procedimiento viciado.
Como se ve en las sentencias que más adelante se exponen, se califica de
ilegal un acto, y en consecuencia se le priva de efectos, esto es, opera como
cualquier declaración de nulidad, teniendo como causal la ilegalidad del pro-
cedimiento de contratación. Sin embargo, tal declaración no de nulidad no
alcanza al contrato. Para resolver de ese modo, el Tribunal ha utilizado, durante
sus diez años de existencia, criterios diversos para determinar los efectos de la
sentencia que, a pesar de declarar la ilegalidad de un acto del procedimiento
administrativo de contratación, mantiene el vínculo contractual, notándose a
veces, de un criterio meramente pragmático, en ocasiones otro más complejo en
cuanto a su elaboración jurídica, para incluso, caer en una manera peculiar de
resolver la temática, pero siempre manteniendo la intangibilidad del contrato6.
5
Artículos 24 inciso I y 26 inciso I de la LCASYPS.
6
En general con respecto al problema de la nulidad del contrato de la Administración en la literatura
comparada, se pueden consultar: Pouyaud (1991); Rebelo (1994); Sainz (1995); Rebollo (1996), pp. 95-
115; Ballesteros (1997); Teso (1997); Trillo (2001); Palomar (2002); Díaz (2003); Santamaría (2004),

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III. Criterios del Tribunal de Contratación Pública

La resolución del Tribunal en casos en que ha declarado la ilegalidad de
un acto de procedimiento, ha tendido a la uniformidad y permanencia en el
sentido de, pura y simplemente, no privar de eficacia al contrato que se sopor-
ta en el procedimiento viciado. Esto hasta hace un par de años, toda vez que
últimamente se ha configurado una línea jurisprudencial divergente, al menos
en apariencia, toda vez que no se pronuncia categóricamente por la eficacia
del contrato, pero tampoco por la otra alternativa.
En lo que toca al grupo de casos en estudio (estos es, declaración de ile-
galidad del procedimiento cuando hay un contrato celebrado o ejecutado),
se puede clasificar la jurisprudencia del Tribunal en dos grandes subgrupos.
El primero constituido por los fallos que resuelven en contra de que el efecto
anulatorio alcance al contrato, y el segundo por aquellos que no se pronuncian
pura simplemente al respecto.
Dentro del primer subgrupo se pueden encontrar argumentos en relación con
los intereses en juego, tanto los públicos como los privados. El criterio seguido
por los que utilizan el argumento de los intereses involucrados en la materia es
el siguiente: parten por descartar el efecto anulatorio, apreciándose que sí hay
una decisión en cuanto a eficacia del contrato: “los preceptos constitucionales
y legales permiten concluir que la declaración judicial de arbitrariedad e ilega-
lidad de una acción u omisión no produce por sí misma un efecto anulatorio.
Ahora bien según lo previene dicha normativa, ha quedado entregada al juez la
facultad de disponer las providencias o medidas que estime procedente, según
las circunstancias de cada caso, para el restablecimiento del orden jurídico”7.
Por una parte, para no privar de eficacia al contrato, se encuentra el fun-
damento de los supuestos derechos adquiridos del contratista privado, que se
haya adjudicado el contrato. Este orden de sentencias indican que “no caben
dudas respecto a que la declaración de nulidad lesionaría derechos adquiridos
legítimamente por el adjudicatario (de todos modos, amparados en su ejercicio
por una garantía constitucional expresa, como es la contenida en el artículo 19
número 24 de la Constitución Política de la República)”8. Sin embargo, dichos
argumentos parecen cuestionables, todas vez que no pueden surgir derechos
pp. 365-396; Valaguzza (2004), pp. 284-313; Baca (2005); Gallego (2008), pp. 43 a 53; Bermejo (2008);
Gimeno (2009); Díez (2012).
7
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 58-2006, 24 de abril de 2007; Tribunal de Contratación
Pública, Rol Nº 86-2006, 23 de agosto de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 42-2007, 4
de marzo de 2008, entre otras.
8
Pública, Rol Nº 86-2006, 23 de agosto de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 41-2007,
25 de septiembre de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 42-2007, 4 de marzo de 2008.

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adquiridos de un contrato inválido, de acuerdo con el art. 1545 del Código

Civil (de donde la fuerza obligatoria del contrato deriva de haberse legalmente
celebrado), norma desde donde emana la fuerza obligatoria de todo contrato,
incluso los que celebra la Administración9, a lo más puede constituir un título
injusto de posesión que puede dar lugar a prescripción adquisitiva extraordinaria
pasados diez años de celebrado el contrato, cuando sea del caso.
Además, se encuentra la consideración del contratista de la Administración,
que también se refiere a aspecto procesales, así se indica que el adjudicatario
“resulta ser un tercero que no ha sido parte en este juicio, respecto de quien,
además, no se ha demostrado que de algún modo haya intervenido en el acto
ni contribuido a causar la ilegalidad declarada, ni que haya existido mala fe en
su obrar en el proceso a que dio origen la propuesta pública”10. Este problema
de falta de concurrencia del adjudicatario y que, por ende, no le puede afectar
la sentencia, es una aplicación de la regla general del efecto relativo de las
sentencias judiciales.
En cuanto al interés público, se puede constatar que es utilizado como un
argumento para descartar el efecto anulatorio, que vendría dado por la apli-
cación de las normas de derecho privado11. En este sentido se ha fallado que
“tratándose de situaciones reguladas por el Derecho Público, no resulta posible
la aplicación lisa y llana de las normas que rigen los efectos de la declaración de
nulidad de los actos y contratos de orden privado. En efecto, en el caso que nos
preocupa, es un órgano de la Administración del Estado el que ha intervenido
como parte en el contrato de suministro de un servicio, y es éste conjuntamente
con su contratante quien se resultaría afectado por la declaración de nulidad
del acto adjudicatorio que resolvió la licitación”. “De modo que, siendo así, es
obvio que es el interés público el que aparece directamente comprometido y
obligado en el acto, en función de cumplir dicho organismo con la necesidad
de satisfacer una necesidad pública”.
Agregándose que “en materia de contratación administrativa la preeminencia
del interés público en relación a los derechos privados individuales, es un prin-
cipio ampliamente reconocido, tanto por la doctrina como por la normativa de
derecho público. En este caso, sin embargo, la supremacía del interés general
ha surgido como una limitación necesaria a la facultad jurisdiccional de este
9
Concha (2013), pp. 467-476.
10
Pública, Rol Nº 86-2006, 23 de agosto de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 41-2007,
25 de septiembre de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 42-2007, 4 de marzo de 2008.
11
Véanse entre, otros: Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 58-2006, 24 de abril de 2007; Tribunal
de Contratación Pública, Rol Nº 86-2006, 23 de agosto de 2007; Tribunal de Contratación Pública,
Rol Nº 42-2007, 4 de marzo de 2008.

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Tribunal para constreñir los efectos propios de la anulación de un acto admi-

nistrativo, omitiendo deliberadamente una declaración de retroactividad que,
además de ser inoportuna, provocaría perjuicio al interés público, inseguridad
jurídica y, a lo menos, perturbación en el ejercicio de derechos de terceros
dotados de amparo constitucional”.
Así se limita el alcance de la retroactividad a que da lugar la ilegalidad del
procedimiento de contratación previa, dejando fuera al contrato que este mis-
mo procedimiento soporta. Por una parte de este orden de sentencias se puede
inferir que el Tribunal declara la nulidad, sin llamarla así, toda vez que ordena
retrotraer en virtud de una ilegalidad, que se produce por la inobservancia de
las normas que actualizan la competencia de la Administración para contratar.
Por otra parte, el Tribunal expresamente rechaza el efecto anulatorio sobre el
contrato, a base de que considera que éste puede atentar contra el interés ge-
neral12, con escasísimas excepciones, donde se ha declarado expresamente que
se “con el fin de restablecer el imperio del derecho, conforme a lo establecido
en el inciso primero del artículo 26 de la Ley Nº 19.886, se deja sin efecto el
contrato celebrado con la adjudicataria, retrotrayendo la presente licitación al
estado de efectuar una nueva evaluación de las propuestas”13.
De lega data, en los ordenamientos jurídicos donde, a pesar de una ile-
galidad, existe una solución que descarta el efecto anulatorio en el contrato,
esta solución se ha establecido por ley14, toda vez que el efecto anulatorio es
un efecto de derecho, que opera en virtud de declaración judicial, por orden
de la ley (en Chile por aplicación de los artículos 10 y 11, 1462 del Código
Civil, en virtud de la supletoriedad ordenada por la misma LdC, artículo 1º15) y,
12
En este sentido falla el Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 58-2006, 24 de abril de 2007;
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 86-2006, 23 de agosto de 2007; Tribunal de Contratación
Pública, Rol Nº 41-2007, 25 de septiembre de 2007; Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 42-
2007, 4 de marzo de 2008.
13
Sólo se ha podido encontrar una sentencia, en que se falla por única vez privando de efectos al
contrato, aunque sin utilizar la expresión nulidad: “de acuerdo con los antecedentes que obran en
autos, el contrato que se ha adjudicado por un plazo de cuatro años, se encuentra en ejecución […] en
consideración a lo cual y con el fin de restablecer el imperio del derecho, conforme a lo establecido
en el inciso primero del artículo 26 de la Ley Nº 19.886, se deja sin efecto el contrato celebrado con
la adjudicataria, retrotrayendo la presente licitación al estado de efectuar una nueva evaluación de las
propuestas, en los términos que se establecen en los Considerandos de la presente sentencia”. En lo
dispositivo se resolvió que “se acoge la demanda de impugnación interpuesta, en cuanto se declaran
ilegales y se dejan sin efecto el Acta de Evaluación Económica […], el Decreto Alcaldicio […], que
adjudicó […] la licitación pública […], y el contrato celebrado con la adjudicataria…”. Tribunal de
Contratación Pública, Rol Nº 243-2012, 9 de enero de 2014. Este, eso sí, es un caso aislado, no se han
encontrado otras sentencias en los mismos términos.
14
Derecho Comunitario Europeo, que ha ordenado la materia. Directiva Comunitaria.
“Artículo 1º. Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro
15
de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán

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por tanto se requiere ley para desvirtuarlo16. No obstante, el Tribunal resuelve

pretiriendo lo dispuesto en el art. 1º de la LdC, que establece la aplicación
supletoria de las normas de derecho privado, toda vez que, dado el silencio de
la LdC, correspondería hacerse cargo del efecto anulatorio que sería aplicable
por supletoriedad.
Estos argumentos que pueden ser razonables, de lege ferenda, conllevan
la decisión de no privar eficacia al contrato. Ahora bien, independiente de la
opinión jurídicamente discutible que pueda merecer de lege data, estos argu-
mentos configuran una decisión formalmente válida.
Sin embargo, dicha argumentación, hoy en día no se encuentra presen-
te, toda vez que la tendencia actual únicamente se limita a establecer en la
sentencia la ilegalidad y ordena retrotraer las cosas al estado anterior al acto
viciado, no alcanzando al contrato, por cuestiones meramente pragmáticas.
En este último sentido, en 2014, se encuentran algunos fallos que rechazan la
anulación, sobre la base de argumentos pragmáticos, sin entrar a desechar en los
considerandos el efecto anulatorio, como en fallo de 2 de diciembre de 2014,
en que se resolvió: “se acoge la acción de impugnación […] sólo en cuanto se
declaran ilegales el Acta de Evaluación de la propuesta, la Resolución […] que
aprobó el informe de la Comisión Evaluadora y adjudicó la licitación pública
y la Resolución Exenta […], que aprobó el contrato para la prestación de los
servicios materia de la propuesta pública y se la rechaza en todo lo demás”,
agregando que “se reconoce a la parte demandante el derecho a demandar en
la sede jurisdiccional correspondiente las indemnizaciones a que hubiere lugar,
así como la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos que
participaron en los actos administrativos declarados ilegales”17.
En estos últimos fallos se aprecia un aparente efecto anulatorio, limitado a los
actos administrativos, pero no alcanzando al contrato. No obstante, se aprecia
claramente que se decide por el Tribunal que el contrato es eficaz.
Ahora bien, desde 2013 aparecen sentencias que no deciden puramente
y simplemente sobre la eficacia del contrato, sino que sujetan dicha cuestión
a modalidad. Así, en este subgrupo (que mayoritariamente no argumenta a
favor o en contra del efecto anulatorio) se encuentran fallos que no resuelven
la cuestión de la eficacia o ineficacia del contrato, dejando la cuestión sin una
respuesta afirmativa o negativa. Esto es, no se pronuncian a favor ni en contra.
a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les
aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.
16
Concha (2012).
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 132-2013, 2 de diciembre de 2014. En el mismo sentido,
17
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 126-2013, 16 de diciembre de 2014.

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El origen de esta manera de resolver se encontraría en un caso del todo

diverso al del grupo de casos en estudios (esto es de declaración de ilegalidad
cuando el contrato se ha celebrado o ejecutado), en sentencia de 1 de diciem-
bre de 201118. El supuesto de hecho fue el siguiente: la Administración declaró
desierta una licitación pública. Respecto de dicho acto uno de los concursantes
impugna ante el Tribunal, el que en sentencia definitiva, acoge la demanda y
“ordena a la demandada retrotraer la tramitación administrativa del proceso
licitatorio al estado anterior a la dictación de la resolución que declaró desier-
ta la licitación y continuar su prosecución en conformidad a la ley, dentro del
plazo de quince días hábiles siguientes a aquél en que la presente sentencia
quede ejecutoriada”. Para en seguida disponer que “en todo caso, en el evento
que por cualquier razón de orden legal o administrativo debidamente fundada,
no pudiese cumplirse con lo dispuesto por este Tribunal en lo resolutivo que
antecede, se reconoce a la demandante el derecho a entablar en la sede res-
pectiva las acciones jurisdiccionales indemnizatorias que estime pertinentes en
resguardo de los derechos que crea corresponderle”.
Manera de resolver que se traslapó a los casos en que el procedimiento
administrativo termina con un contrato. Cabe hacer presente que la diferencia
entre estos supuestos de hecho se encuentra en que, en virtud de la sentencia
del Tribunal, en un caso no hay un contrato que se soporte en un acto viciado,
y en el otro sí19.
Ahora, para el caso de que lo impugnado se trate de actos de adjudicación
del contrato, esta situación se comenzó a perfilar en 2009. En sentencia de 12
de junio de 2009, por primera vez sale de la parte considerativa la negación del
efecto anulatorio, encontrándose en la parte dispositiva el condicionamiento
del mismo20, estableciendo que si a la ejecución del fallo el contrato se ha
cumplido, en dicha parte lo dispositivo de la sentencia no afecta al contrato, en
estos términos: “si en la etapa de ejecución de este fallo, se acreditare el ínte-
gro cumplimiento del contrato de prestación de servicios que debió suscribirse
con motivo de la propuesta pública en que incide la demanda, y no pudiese,
por tal motivo, cumplirse con lo dispuesto por este Tribunal en los resolutivos
que anteceden, se reconoce a la demandante el derecho a entablar en la sede
respectiva las acciones jurisdiccionales indemnizatorias que estime pertinentes,
en resguardo de los derechos que crea corresponderle”21. Esta sentencia es con-
18
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 146-2010, 1 de diciembre de 2011.
19
En este sentido, Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 132-2013, 2 de diciembre de 2014.
20
Con una excepción, Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 7-2012, 18 de enero de 2013.
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 28-2008, 12 de junio de 2009. Sin embargo, dicha situación
21
no se consolidó, porque en 2010, se encuentran fallos que vuelven a argumentar en lo considerativo en

contra del efecto anulatorio, a base de, por una parte, considerar los derechos adquiridos de quien se

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dicional, pero al menos expresa cuál es la condición: el cumplimiento íntegro

del contrato. En el mismo sentido, en sentencia de 9 de septiembre de 2014,
se indica que “si en la etapa de ejecución de este fallo, se acreditare el íntegro
cumplimiento del contrato de adquisición de los bienes, que debió suscribirse
con motivo de la propuesta pública en que incide la demanda, y no pudiese,
por tal motivo, cumplirse con lo dispuesto por este Tribunal en el resolutivo
que antecede, se reconoce a la demandante el derecho a entablar en la sede
respectiva las acciones jurisdiccionales indemnizatorias que estime pertinentes,
en resguardo de los derechos que crea corresponderle”22.
Una sentencia condicional es una quimera jurídica. Sin embargo, es posible
afirmar que la situación ha empeorado, en orden a determinar en qué circuns-
tancia consiste la condición.
Desde el año 2013, es posible encontrar varias sentencias del Tribunal en
el sentido de declarar que se acoge la demanda de impugnación ordenando
retrotraer el procedimiento administrativo de contratación, pero luego agregando
una condición que desvirtúa lo así resuelto. Debido a la peculiaridad de tales
decisiones es que se exponen a continuación en todas las variantes que se han
presentado.
En sentencia de 18 de enero de 2013, Rol Nº 7-2012, la cláusula condicional
reza así: “si por razones o motivos de orden legal o reglamentario no fuere po-
sible llevar a efecto lo dispuesto en lo resolutivo de esta sentencia, se reconoce
al actor el derecho a entablar en la sede respectiva las acciones jurisdiccionales
indemnizatorias y las administrativas pertinentes”.
En sentencia de 22 de enero de 2013, Rol Nº 123-2012, la cláusula con-
dicional dispone que: “si en la etapa de ejecución de este fallo, no pudiese
cumplirse con lo dispuesto por este Tribunal en lo resolutivo que antecede, por
cualquier motivo de orden legal o administrativo, se reconoce a la demandante
adjudicó el contrato, el interés público envuelto en los efectos materiales del cumplimiento del contrato,
y en que no es aplicable la nulidad de derecho privado a esta clase actos. Esta sentencia puede ser cues-
tionable, pero no por ello deja de tener algo de razonabilidad, al menos formal, toda vez es clara en su
parte resolutiva en cuanto a desechar el efecto anulatorio: “Que se acoge la demanda de impugnación
[…] en cuanto se declara ilegal y arbitrario, el Decreto Exento […] que adjudicó la propuesta pública
[…], todo ello, sin perjuicio de los derechos que a la demandante puedan corresponder para reclamar
las indemnizaciones que estime procedentes, en la sede jurisdiccional que sea competente”. Tribunal
de Contratación Pública, Rol Nº 73-2009, 22 de julio de 2010. En el mismo sentido, se falló que “se
acoge, la acción de impugnación […] sólo en cuanto se declara ilegal y arbitrario el acto referido a la
evaluación de las ofertas y la resolución que adjudicó la licitación de autos. […] que, en atención a
que a esta fecha se encuentra dictado el Decreto Alcaldicio Adjudicatorio a que dio origen este proceso
de licitación, se reconoce a la demandante el derecho a entablar en la sede respectiva las acciones
jurisdiccionales indemnizatorias y las administrativas pertinentes”. Tribunal de Contratación Pública,
Rol Nº 118-2009, 6 de agosto de 2010; en el mismo sentido, Tribunal de Contratación Pública, Rol
Nº 138-2009, 4 de marzo de 2011.
22
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 142-2013, 9 de septiembre de 2014.

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el derecho a entablar en la sede respectiva las acciones jurisdiccionales que

estime pertinentes”.
En sentencia de 28 de agosto de 2013, Rol Nº 127-2013, la disposición con-
dicional señala: “si por motivos de orden legal o reglamentario, no se pudiere
llevar a efecto lo dispuesto en lo resolutivo de esta sentencia, se reconoce al
actor el derecho a demandar en las sedes correspondientes las indemnizaciones
civiles y acciones disciplinarias, a que hubiere lugar”.
En sentencia de 24 de septiembre de 2013, Rol Nº 169-2013, la orden con-
dicional dispone: “si por motivos de orden legal o reglamentario, no se pudiere
llevar a efecto lo dispuesto en lo resolutivo de esta sentencia, se reconoce al
actor el derecho a demandar en las sedes correspondientes las indemnizaciones
civiles y acciones disciplinarias, a que hubiere lugar”.
En sentencia de 15 de abril de 201423, se dispone que “si por cualquier
motivo, no pudiere cumplirse con lo resolutivo de este fallo, se reconoce a la
actora el derecho a deducir en las sedes correspondientes, las acciones indem-
nizatorias que estime corresponderle, así como a perseguir las responsabilidades
administrativas de los funcionarios públicos que intervinieron en la ejecución
de los actos reprochables”24.
En sentencia de 6 de junio de 2014, Rol Nº 28-2013, llama la atención que
incluso el Tribunal llega a fallar que “se deja sin efecto el contrato […] suscrito
entre la entidad licitante y la empresa”. No obstante, luego agrega la condición:
“que en el evento que la medida antes dispuesta no pudiera llevarse a cabo, se
reconoce a la parte demandante el derecho a entablar en la sede jurisdiccional
competente las acciones indemnizatorias que estime pertinentes”.
En sentencia de 23 de septiembre de 2014, Rol Nº 120-2013, el Tribunal,
luego de declarar ilegal el procedimiento, ordena que “en consecuencia, deberá
retrotraerse la licitación al estado de modificarse las Bases Administrativas”,
agregando que “si por cualquier motivo de orden administrativo o legal, no
pudiese darse cumplimiento a lo resuelto precedentemente, se reconoce a la
demandante el derecho a entablar en la sede respectiva las acciones jurisdic-
cionales indemnizatorias y las administrativas que fueren pertinentes”.
En sentencia de 24 de marzo de 2015, Rol Nº 311-2014, la cláusula condi-
cional reza “si por cualquier razón de orden legal o administrativo, no pudiese
llevarse a efecto lo dispuesto en lo resolutivo de este fallo, se reconoce a la
23
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 236-2013, 15 de abril de 2014.
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 78-2013, 24 de abril de 2014. Este fallo es aún más difícil
24
de entender, porque el procedimiento administrativo de contratación se había suspendido, con un

considerando como este tercero. En el mismo sentido, Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 175-
2012, 21 de enero de 2014.

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empresa […] el derecho a entablar en las sedes respectivas, las acciones juris-
diccionales indemnizatorias y las administrativas pertinentes”.
En todo este orden de sentencias, no se conoce cuál es el hecho en que
consiste la condición, de modo que la única manera de calificarla es que se trata
de una condición meramente potestativa que depende la voluntad de una parte
(la Administración del Estado), a la que queda sujeta la eficacia de la sentencia.
En cuanto a la precisión del marco para ejercer la voluntad de cumplir o
no con la sentencia, las formulas varían entre: “si por razones o motivos de
orden legal o reglamentario no fuere posible llevar a efecto lo dispuesto en lo
resolutivo de esta sentencia”25; “si en la etapa de ejecución de este fallo, no
pudiese cumplirse con lo dispuesto por este Tribunal en lo resolutivo que ante-
cede, por cualquier motivo de orden legal o administrativo”26; “si por motivos
de orden legal o reglamentario, no se pudiere llevar a efecto lo dispuesto en lo
resolutivo de esta sentencia”27; “si por motivos de orden legal o reglamentario,
no se pudiere llevar a efecto lo dispuesto en lo resolutivo de esta sentencia”28;
“si por cualquier motivo, no pudiere cumplirse con lo resolutivo de este fallo”29;
“que en el evento que la medida antes dispuesta no pudiera llevarse a cabo”30
y “si por cualquier razón de orden legal o administrativo, no pudiese llevarse a
efecto lo dispuesto en lo resolutivo de este fallo”31.
De modo que, en realidad, se trata de una condición que depende de la
voluntad de la Administración, a la queda sometida la eficacia de la sentencia
judicial, por lo que se puede calificar de meramente potestativa. Esto es, la
Administración decide si cumple o no el fallo, configurándose la ineficacia
de la parte dispositiva de la sentencia que ordena retrotraer las cosas al estado
anterior al acto ilegal.
Así entonces, ocurre que, hoy en día, no se argumenta en los considerandos
en contra del efecto anulatorio, sino que establece una parte dispositiva con-
dicional, por lo que si el efecto anulatorio en algunos casos puede proceder,
si no se verifica la condición, no cabrían, entonces, los argumentos en contra
de tal efecto (fundamentalmente los referidos al interés general, invocado en
la parte considerativa del primer subgrupo de sentencias expuestas en trabajo),
que lo descartaba. Se puede apreciar que no existe una solución del asunto lo
25
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 7-2012, 18 de enero de 2013.
26
27
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 127-2013, 28 de agosto de 2013.
28
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 169-2013, 24 de septiembre de 2013.
29
30
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 28-2013, 6 de junio de 2013.
31
Tribunal de Contratación Pública, Rol Nº 311-2014, 24 de marzo de 2014.

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que marca una diferencia con el marco anterior, que derechamente señalaba
que el contrato es eficaz.
Otra cuestión es, en qué situación queda el ganador del juicio cuando la
condición de ineficacia de la sentencia se cumple: sólo se queda con una de-
claración de que puede ejercer otros derechos, toda vez que la fórmula repetida,
luego de expresar la condición, indica que “se reconoce a la demandante el
derecho a entablar en la sede respectiva las acciones jurisdiccionales indemni-
zatorias y las administrativas que fueren pertinentes”32.
IV. Principales conclusiones

1. El Tribunal de Contratación Pública entiende por causal de nulidad la
ilegalidad que se verifica en el procedimiento administrativo de contratación y
la califica para declarar viciado el procedimiento y retrotraer las cosas al esta-
do anterior al del acto ilegal, mediante sentencia judicial. Por lo que se puede
inferir que es causal de nulidad la ilegalidad de un acto del procedimiento de
contratación. Si lo entendemos de este modo, se puede decir que el Tribunal
de Contratación Pública conoce y declara una nulidad. Se trata propiamente
de una declaración de nulidad toda vez que tal foro, como se ha visto, ordena
retrotraer las cosas al estado anterior al del acto viciado. Otra cosa es que el
efecto de la nulidad alcance al contrato.
2. El Tribunal en sus fallos más fundados entiende que el interés público
conduce a no aplicar el efecto anulatorio al contrato, consecuencia que vendría
dada por el derecho privado de contratos, el que decide no aplicar, sin una
argumentación que se haga cargo de por qué no corresponde dar lugar a la
supletoriedad ordenada por el artículo 1º de la LdC.
3. En otros casos el Tribunal ha declarado que la nulidad es inoficiosa33,
toda vez que el contrato se ha cumplido, desconociendo, precisamente, que en
la nulidad se trata de hacer volver las cosas al estado anterior del contrato. Es
probable que por inoficiosa el Tribunal entienda que lo es para el concursante,
que no podrá adjudicarse el contrato.
4. En el único caso de nulidad de contrato se habría aplicado un efecto ex
nunc. En sentencia de 29 enero de 201434, se falla por única vez privando de
efectos al contrato, aunque sin utilizar la expresión nulidad: “de acuerdo con
los antecedentes que obran en autos, el contrato que se ha adjudicado por un

32
Pública, Rol Nº 28-2013, 6 de junio de 2014. En igual sentido, Tribunal de Contratación Pública, Rol
Nº 311-2014, 24 de marzo de 2015.
33
34

2015, pp. 553 - 566
plazo de cuatro años, se encuentra en ejecución […], en consideración a lo cual

y con el fin de restablecer el imperio del derecho, conforme a lo establecido
en el inciso primero del artículo 26 de la Ley Nº 19.886, se deja sin efecto el
contrato celebrado con la adjudicataria, retrotrayendo la presente licitación al
estado de efectuar una nueva evaluación de las propuestas”.
5. Al descartarse, por regla general, el efecto anulatorio, se configura una
separabilidad de hecho entre el contrato y el procedimiento que lo soporta.
Sin embargo, se encuentra un subgrupo de sentencias que no descartan pura
y simplemente el efecto anulatorio, sino que lo condicionan. Ahora bien,
esa condición se puede calificar de condición meramente potestativa de la
Administración del Estado, debido a los términos de la parte dispositiva de las
sentencias expuestas, en las que queda condicionada la ejecución y el cumpli-
miento de la misma una parte, esto es, se le confiere el poder para no cumplir
lo fallado. Al respecto, cabe citar a un autor que hablaba del efecto platónico
de la anulación de los actos separables para referirse a un problema similar al
que aquí se trata35. Pero, me temo, que en Chile estamos frente a algo distinto,
algo así como un Tribunal Platónico, desprovisto de propósito.
6. En suma, la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Contratación
Pública se puede exponer de este modo, según las diversas variantes que se
pueden apreciar para el grupo de casos en análisis36: 1º No se priva de eficacia
al contrato, pura y simplemente; 2º No se priva de eficacia al contrato, con-
dicionalmente, sólo si se ha cumplido; 3º No se priva de eficacia al contrato,
condicionalmente, si por cualquier razón legal o administrativa no se pudiere
cumplir con lo dispositivo. O, desde otra perspectiva: 1º La sentencia no afecta
al contrato; 2º La sentencia no afecta al contrato si se ha cumplido íntegramen-
te el contrato; 3º La sentencia no afecta al contrato si por alguna razón no se
puede cumplir la sentencia37.
Baca Oneto, Víctor (2005): La invalidez de los contratos públicos (Navarra,
Editorial Aranzadi S.A).
Ballesteros Fernández, Ángel (1997): “La invalidez de los contratos”, en: VV.AA.,
Contratos de las administraciones públicas (Madrid, Editorial Abella).
35
Macera (2001).
36
En el tiempo, la fundamentación de las sentencias ha sido irregular. Así, se encuentran muchas
sentencias del año 2014, que resuelven lo mismo que las del año 2007, pero sin la argumentación
para desechar el efecto anulatorio, que estaba presente en estas últimas.
37
En todos estos supuestos, los fallos expresan en la parte dispositiva un eventual derecho a indemni-
zación del ganancioso en el juicio, cuestión que requiere de un análisis por separado.

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Bermejo Vera, José (2008): “Las prohibiciones de contratar en la Ley de Contratos

del sector público”, en: Gimeno Feliú, José, El derecho de los contratos
del sector público (Zaragoza, Monografías de la Revista Aragonesa de
Administración Pública).
Concha Machuca, Ricardo (2012): Nulidad del contrato de la Administración
del Estado. Aplicabilidad de las reglas civiles (Santiago, LegalPublishing-
Thomson Reuters).
Díaz, José (2003): “De la invalidez de los contratos”, en: García Macho, Ricardo,
Comentarios a la Ley de contratos de las administraciones públicas y la ley
sobre procedimientos de contratación en los sectores especiales (Valencia,
Tirant Lo Blanch).
Díez Sastre, Silvia (2012): La tutela de los licitadores en la adjudicación de
contratos públicos (Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales).
Gallego, Isabel (2008): “Efectos de la declaración de invalidez del contrato pú-
blico”, en: Contratación administrativa práctica (año 2008, Nº 76), pp. 43-53.
Gimeno (2009): “Novedades de la ley de contratos del sector público de 30 de
octubre de 2007 en la regulación de la validez e invalidez y su control en
los contratos del sector público”, ponencia presentada en Seminario de
Nulidad, 7 de abril de 2009 (Zaragoza, s/e.).
Macera (2001): La teoría francesa de los actos separables y su importación por
el Derecho público español (Barcelona, Cedecs Editorial SL).
Palomar Olmeda, Alberto (2002): “La invalidez de los contratos”, en: Jiménez
Aparicio, Emilio, Comentarios a la legislación de contratos de las adminis-
traciones públicas (Navarra, Editorial Aranzadi).
Pouyaud, Dominique (1991): La nullité des contrats administratifs (Paris, Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence).
Rebelo de Sousa, Marcelo (1994): O concurso público na formação do acto
administrativo (Lisboa, Lex Edições Jurídicas).
Rebollo, Manuel (1996): “La invalidez de los contratos administrativos”, en:
Noticias de la Unión Europea (Año XII, Nº 136), pp. 95-115.
Sainz Moreno, Fernando (1995): “Invalidez de los contratos de la Administración”,
en: Pendás García, Benigno, Derecho de los contratos públicos (Barcelona,
Editorial Praxis).
Santamaría Pastor, Juan (2004): “La invalidez de los contratos públicos”, en:
Comentario a la ley de contratos de las Administraciones Públicas (Madrid,
Editorial Civitas), pp. 365-396.

2015, pp. 553 - 566
Teso, Pilar (1997): “La invalidez de los contratos en la Ley 13/95 de 18 de mayo,
de contratos de las administraciones públicas”, en: Cuadernos de Derecho
Judicial (Nº 8), pp. 161-194.
Trillo, Ramón (2001): “El control judicial de la contratación administrativa”,
en: Revista Justicia Administrativa (Año 2001, Nº 10), pp. 5-24.
Valaguzza, Sara (2004): “Illegittimitá della procedura pubblicistica e sue inter-
ferenze sulla validitá del contratto”, en: Diritto Processuale Ammnistrativo
(Año XXII, Nº 1), pp. 284-313.

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Iv. Recensiones /
Book Reviews
ISSN 0717 - 2877
Colaboración recibida el 9 de noviembre de 2015
Jordi Nieva Fenoll - Derecho procesal II. Proceso civil
Cristian Contreras Rojas
Colaboración recibida el 9 de noviembre de 2015

Marcial Pons, Madrid, 2015, 557 pp.
Cristian Contreras Rojas*
En un momento en que la reforma al proceso civil chileno ha tardado en lle-

gar más de lo deseable, sea por la falta de acuerdo que se ha originado respecto
a ciertas instituciones, sea porque se pretende que la nueva configuración del
rito procesal civil alcance un nivel de perfección que escapa de las reales posi-
bilidades humanas y materiales de nuestro país, o bien porque las prioridades
de nuestra sociedad van por otros derroteros, lo cierto es que la lectura de una
obra como la que me propongo comentar resulta de suyo pertinente y necesaria.
Como ya lo viene haciendo desde hace más de una década, el catedrático
de Derecho Procesal de la Universitat de Barcelona, Dr. Jordi Nieva Fenoll,
vuelve a proveernos de un rico material de análisis y estudio, una fuente de
conocimientos científicos y de opiniones provocativas e innovadoras que invi-
tan a mirar con nuevos ojos las particularidades del proceso civil. En sus más
de 500 páginas, el autor aborda los pormenores de la tramitación del proceso
civil español, pasando revista a lo largo de sus 16 temas, entre otros tópicos,
a la competencia del órgano jurisdiccional, las partes, la teoría general de la
prueba, la terminación del proceso, los recursos, el procedimiento verbal y la
ejecución, todo ello a través de aproximaciones y aclaraciones acompañadas
de referencias al origen y desarrollo histórico de distintas instituciones, punto
de referencia que se trae a colación con miras a interpretar correctamente su
real sentido y finalidad.
Tal como ocurría con el primer volumen de esta obra, si bien la construcción
de cada uno de los temas sigue la normativa española que existe sobre la mate-
ria –particularmente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000–, el profesor Nieva
no se contenta con revisar, sistematizar y/o comentar sólo la norma específica
que regula cada una de las cuestiones tratadas, sino que en su afán por aportar
siempre al desarrollo científico de su disciplina, aborda los distintos temas
* Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Talca. Doctor en Derecho, Universitat de Barcelona,

España. Correo electrónico: ccontreras@utalca.cl.
El autor agradece la colaboración y apoyo prestado por Ximena Baeza Barrueto en la preparación de
este trabajo.

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Recensiones / Book Reviews Cristian Contreras Rojas
buscando destacar los pilares históricos, científicos y prácticos que explican su

permanencia dentro del sistema procesal, ejercicio que más de una vez lo lleva
a detectar la poca utilidad que se consigue con el mantenimiento de algunas
prácticas forenses anquilosadas o con discusiones doctrinales que tienen un
impacto nulo o insignificante en la adopción del juicio jurisdiccional concreto,
situaciones que de una u otra forma soslayan que al final del día todo el sistema
judicial debe estar orientado a servir a los litigantes, respetando, entre otros, sus
derechos de defensa y a la cosa juzgada.
En efecto, en el examen de toda la ritualidad presente en la sustanciación
de los asuntos civiles, el autor no pierde de vista que el proceso debe ser la vía
para alcanzar la mejor y más justa solución posible para el caso que se somete
a la decisión del juez, a la vez que debe dejar de ser una instancia ininteligible
para el justiciable. De ahí, por ejemplo, la simplificación que se propone a la
forma de presentar la demanda y su contestación, que en su opinión exigen
formulismos y usos forenses que hoy en día claramente carecen de sentido.
Dicho lo anterior, quiero hacer expresa mención de que en esta oportunidad
no me es posible hacer referencia a los múltiples asuntos que son tratados en la
obra y que merecen ser destacados en una reseña de la misma, pues una tarea
de esas características excedería con creces los objetivos trazados para estas
páginas, de modo que a continuación me limitaré a mencionar los aspectos
que me han parecido más sugestivos y que por sí solos justifican su lectura.
De entrada, el autor nos pone de manifiesto su clara inclinación por las
explicaciones llanas y la forma sencilla de entender incluso las instituciones
centrales de nuestra disciplina. Esto porque propone concebir a la competencia
simplemente como un criterio que debe ser empleado para distribuir el trabajo
entre los distintos tribunales de un país, mirada que significaría dar un paso
adelante en materias de gestión y eficiencia, pues se podría dejar en el pasado
la complejidad práctica que hoy por hoy conlleva la determinación del tribunal
competente en ciertos supuestos que son analizados en el texto, v. gr., en lo
que respecta a la competencia objetiva de los juzgados en lo mercantil o a la
anacrónica forma de fijar la competencia territorial.
Por otra parte, el profesor Nieva también simplifica la forma de entender
otra de las cuestiones generales en el proceso civil: la legitimación. Por ello,
teniendo siempre presente el concepto de parte –parte es quien pide y frente a
quien se pide–, echa mano de una concisa pero clarificadora explicación del
origen del concepto de legitimación, que si bien nació vinculado a la capaci-
dad de las partes, con el correr de los siglos terminó siendo entendido como
la exigencia de que los litigantes tengan una relación con el fondo del asunto
debatido. Así, en el escenario en que no exista este vínculo con la cuestión
sustantiva sometida a juicio, se establece que las partes carecen de legitimación
para actuar en ese proceso concreto. El autor afirma que el problema radica en

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que la legitimación lleva al sentenciador a realizar un juicio preliminar y me-

ramente indiciario sobre la existencia o no de la mentada relación, vale decir,
a tratar de prever el resultado de las pretensiones que se le plantean, situación
que directamente puede lesionar el derecho de defensa de los litigantes. De
ahí que al Derecho procesal le baste con el concepto de capacidad procesal
–actitud para comparecer en el proceso y realizar válidamente actos de parte–,
dejando el de legitimación en la esfera del derecho privado.
A propósito de las partes, el autor también se detiene a analizar la institu-
ción del litisconsorcio, que especialmente llama su atención en su versión de
litisconsorcio necesario, que califica como un auténtico enigma del Derecho
procesal, particularmente en lo que se refiere a su origen, clases, supuestos y
fundamento. Así, contra la opinión dominante, el profesor Nieva afirma que
esta institución no surgió en época romana tardía ni en el medioevo, sino que
todo apunta a que se habría originado de la praxis judicial germánica de finales
del siglo XVII o inicios del XVIII, entendida como una excepción dilatoria que
se podía hacer valer en juicio, aunque el concepto de litisconsorcio necesario
aparece sólo en la segunda mitad del siglo XIX. Ahora bien, para poder expli-
car el fundamento de este instituto, se hace un repaso de la doctrina alemana,
italiana y española, para de esa manera llegar a concluir que la razón de fondo
del litisconsorcio necesario es la existencia de distintos sujetos que comparten
un objeto común del que ninguno de ellos puede disponer en su totalidad por
separado.
Avanzando en las páginas de la obra, nos encontramos con el tratamiento
de las medidas cautelares, oportunidad en que se reconoce claramente el lugar
que le corresponde a Calamandrei en el desarrollo científico de esta institución,
pues él fue quien realizó el estudio moderno de las medidas cautelares, sirviendo
su obra de punto de partida para el tratamiento que le ha dado la doctrina de
distintos países. Calamandrei dotó a esta figura de una serie de características,
que si bien han sido reelaboradas con el correr de los años, aún siguen siendo
rebatibles, pues –desde su particular perspectiva– el profesor Nieva afirma que
la instrumentalidad, la temporalidad, la homogeneidad y la proporcionalidad no
son elementos privativos de las medidas cautelares, pues también están presentes
en otras figuras que participan del proceso, lo que hace que el estudio de las
características de las medidas cautelares carezca de toda utilidad práctica. Por
su parte, en lo que tiene relación con sus presupuestos, el autor sostiene que las
medidas cautelares sólo cuentan realmente con uno solo: el fumus boni iuris,
que permite dotar de un mayor grado de objetividad la decisión prima facie
que ellas demandan del tribunal, colaborando en evitar que el juez incurra en
sesgos de razonamiento.
El capítulo destinado al estudio de la teoría general de la prueba es otro de
los apartados muy logrados dentro de la obra. En sus breves páginas el autor

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Recensiones / Book Reviews Cristian Contreras Rojas
aborda el tema de la valoración y el razonamiento probatorio, que si bien trató

en extenso en una obra anterior (La valoración de la prueba, Marcial Pons,
2010), sirve ahora para tener un cuadro sinóptico de la forma en que el profe-
sor Nieva aprecia el aporte que la epistemología ha significado para construir
correcta y racionalmente el razonamiento inferencial de los jueces, teniendo
siempre presente que la intuición no tiene cabida en este ejercicio debido a que
el juicio jurisdiccional sólo se puede construir sobre aquello que es motivable.
Todo ello sirve de preámbulo para el análisis particular de cada uno de los
medios de prueba y la forma en que deben ser valorados, actividad en la que
adquieren enorme importancia la semiótica textual, los parámetros científicos
o la psicología del testimonio.
Por otra parte, también quiero destacar las líneas que la obra dedica a la
motivación de la sentencia, definida por el autor como un complejo fáctico-
jurídico donde la epistemología cumple una función en el análisis del juicio
sobre los hechos, mientras que la argumentación jurídica hace lo propio con el
juicio de derecho. En este apartado, se afirma que la sentencia debe contener
una declaración de hechos probados expresada en un lenguaje cotidiano que
pueda ser fácilmente comprendido por el litigante. También se analiza la uti-
lización y conveniencia de los métodos inductivo y deductivo para preparar y
elaborar la motivación del fallo, con el objetivo de encontrar la mejor fórmula
para evitar la generación de sesgos o prejuicios en la admisión o valoración
de la prueba. A su turno, el profesor Nieva sostiene que el juicio jurídico, más
allá de ser construido mediante los elementos interpretativos tradicionales o
servir como herramienta de persuasión de la corrección de la decisión, debe
ser entendido como el instrumento en que el juez refleje la existencia de un
consenso social y democrático, expresión de la voluntad ciudadana que respalda
la norma jurídica que se aplica en la resolución del asunto.
Junto a todos los tópicos antes señalados podría también destacarse el tra-
tamiento que la obra realiza de la prueba de interrogatorio, la cosa juzgada,
los recursos de apelación y casación, así como de la ejecución provisional,
temas todos que son magistralmente abordados por el autor y que invito a leer
y analizar.
En síntesis, en esta breve reseña he tratado de mostrar que esta obra del
profesor Jordi Nieva Fenoll resulta de gran utilidad tanto para quien realice sus
primeros acercamientos al proceso civil como para los que quieran conocer
las particularidades del sistema español y/o profundizar los conocimientos ya
adquiridos, pues ofrece una visión completa, a la vez que razonada y crítica.

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Ius et Praxis

Año 21 • Nº 2 • 2015

I. ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES

II. ENSAYOS / ESSAYS

Alcance y política editorial

Scope and Editorial Policy

Avenida Lircay s/n, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Teléfonos: (56-71) 200299 Fax: (56-71) 200410

Revista editada por LegalPublishing Chile

I. Artículos de Investigación / Research Articles

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 V

Derecho del Trabajo (Labor Law)

VI Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

Causal de nulidad y efecto anulatorio: separabilidad de los

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 VII

Instrucciones a los autores

1. Del envío de trabajos

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

2 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

3. Del procedimiento seguido para la aprobación de los trabajos

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 3

4 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 5

6 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 7

8 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 9

10 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

3.2.2. On Book Reviews:

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 11

12 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 13

14 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

Dr. Jordi Delgado Castro

16 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

Trabajo recibido 4 de agosto y aprobado el 1 de diciembre 2014

¿En qué casos el incumplimiento de deberes del matrimonio

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

I. Problema de fondo de la responsabilidad civil frente al incumplimiento

20 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

II. Falso planteamiento del problema de la aplicación de la responsabilidad

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 21

divorcio, no sólo aplicándolo al divorcio culpable, sino también al divorcio

III. Planteamiento realista del problema de la responsabilidad civil al

22 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

se ve reflejado en el principio de la intervención mínima del Estado en la fa-

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 23

matrimonial chileno en el que las consecuencias del incumplimiento de deberes

III.1. Argumentos en contra de la aplicación de la responsabilidad civil al

24 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 25

f. A pesar que esta indemnización incentiva a que los cónyuges no se di-

III.2. Argumentos a favor de la aplicación de la responsabilidad civil al

de daños y perjuicios, a un progenitor que incumple su derecho-deber de filiación. Al respecto, la

26 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

c. No existe norma en materia de Derecho de Familia que impida la apli-

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 27

IV. Situación del Derecho Comparado

28 Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2

IV.1. Aplicación de la responsabilidad civil extracontractual al incumplimiento

Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 2 29

Ferrer Riba41 y Rodríguez Guitán42. El precursor de la opinión imperante fue

Año 21 • Nº 2 • 2015