DESPROTECCIÓN COMO PARADOJA DE LA INSCRIPCIÓN: CUESTIONES DE JUSTIFICACIÓN

DE LA TEORÍA DE LA POSESIÓN INSCRITA

Esteban Pereira Fredes*

Introducción
La teoría de la posesión inscrita constituye una construcción teórica que goza de gran
fortaleza y recepción en la dogmática civil y jurisprudencia nacional. Pese a ello, la
determinación del sentido de sus postulados y alcance de sus repercusiones en el sistema de
derechos reales chileno, aún permanece como una tarea pendiente de sistematización y
reflexión crítica. Los objetivos de este trabajo son, en primer lugar, mostrar la suerte de
paradoja que produce la aplicación de la teoría de la posesión inscrita en el propietario y
poseedor inscrito de un bien inmueble, al privarlo de la acción reivindicatoria cuando
persigue recuperar la posesión del predio. En segundo lugar, revisar algunas estrategias de
solución de esta paradoja para evitar la desprotección del dueño y poseedor inscrito. Y, en
tercer lugar, dar cuenta de ciertas dimensiones justificativas que subyacen a la teoría de la
posesión inscrita, que pudieren servir para reforzar una de las estrategias, es decir, la que
etiquetaré como dogmática y que están asociadas al carácter teórico de esta doctrina.
El trabajo se encuentra estructurado en tres secciones. En la primera se introduce la teoría de
la posesión inscrita, anotando su recepción, relevancia y algunos de sus alcances en el sistema
de derechos reales nacionales. Enseguida, es presentada la paradoja de la desprotección que
afecta al propietario y poseedor inscrito en virtud de la aplicación de los postulados de tal
construcción teórica. En la segunda sección, en tanto, son examinadas tres estrategias para
hacer frente a la paradoja, identificándolas en (i) jurisprudencial; (ii) dogmática; y,
finalmente, aquella que tiene lugar gracias a la (iii) praxis. En la tercera sección, por último,
se esboza una propuesta interpretativa para encarar la paradoja de la desprotección,
sugiriendo reubicar el desafío en el orden dogmático, pero enfatizando las consideraciones
justificativas que estuvieron en disputa en el momento del perfilamiento de la teoría de la
posesión inscrita y que resultan pertinentes en atención a su estatus teórico.
I.   Teoría de la posesión inscrita: protección y paradoja de la desprotección
Como es sabido, la teoría de la posesión inscrita conjuga un conjunto de principios con reglas
jurídicas en el Código Civil de 1855. Su afirmación central es que la inscripción conservatoria
es requisito, garantía y prueba de la posesión de bienes inmuebles inscritos. El principal
principio ahí en juego es el de seguridad jurídica y, por su parte, existe un elenco de reglas
de las cuales se desprenden los postulados de esta teoría. La seguridad jurídica garantiza a
los participantes que el tráfico jurídico y sistema de transferencia dominical está
jurídicamente resguardado mediante mecanismos institucionales como la inscripción
conservatoria que tiene un propietario respecto de su bien raíz.1 De manera tal que la

                                                                                                                         
*
Profesor de Teoría del Derecho y Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez.
Estudiante de Doctorado en Derecho, Universidad de Girona. Dirección postal: Av. Diagonal Las Torres 2640,
Peñalolén, Santiago. Correos electrónicos: esteban.pereira@uai.cl y esteban.pereira@udg.edu.
1
Si no fuere de este modo, piensa Luis Claro Solar, “[…] desaparecería toda fe en las anotaciones del Registro
territorial y todo el valor de la institución misma con la cual se ha querido dar a la propiedad de los inmuebles

1
 
inscripción no solo tiene relevancia en la adquisición del dominio del inmueble sino también
en su posesión: aquella servirá al dueño para constituirse en poseedor del predio inscrito,
mantener dicha calidad y, finalmente, acreditar que es su poseedor.
El respaldo normativo, en tanto, es posible rastrearlo en, al menos, los artículos 686, 696,
702 inciso final y 724 [requisito]; 728, 730 inciso final y 2505 [garantía]; y 924 [prueba].2 A
estas reglas, es necesario agregar las palabras de Andrés Bello en el Mensaje del Código
Civil, según las cuales “La inscripción es la que da la posesión real y efectiva y mientras ella
no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es mero tenedor”. Y, en especial,
que “La posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a
una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos”. Esta última
afirmación da cuenta del proyecto de la gloriosa ilusión que suscribió nuestro codificador
con el sistema registral de inmuebles.3 Con esta denominación se quiere dar cuenta de la
pretensión de conjugar las nociones de inscripción, posesión y propiedad mediante el sistema
de registro. Dicho proyecto puede interpretarse como jurídico-político y, si las intuiciones
vertidas en este trabajo son correctas, pueden obtenerse contribuciones al prestar atención a
las dimensiones políticas que encarna la ilusión de Bello.
Buena parte de las controversias derivadas de la teoría de la posesión inscrita son desatadas
por su origen como una construcción dogmática en disputa. Si bien existe un racimo de
disposiciones jurídicas diseminadas en el Código Civil que son leídas en términos de la teoría
de la posesión inscrita, no existe un reconocimiento explícito de ella, ni tampoco puede
detectarse que la expresión con la cual es conocida esté presente en el articulado del texto
civil.4 Por ello, resulta iluminador atender a la controversia a partir de la cual esta fue
esgrimida. Las razones que tuvieron lugar tanto para instalar como para desechar la teoría de
la posesión inscrita son esclarecedoras para una comprensión más profunda del problema. La
tensión que subyace a las alegaciones de Humberto Trucco y Leopoldo Urrutia ofrece pistas
en tal sentido.5 Trucco abogó por la relevancia formal y sistemática de la inscripción
conservatoria como símbolo de la tradición y posesión sobre inmuebles, para enfrentar una
oleada de decisiones jurisprudenciales que favorecían la posesión material de quienes los
detentaban sin contar con inscripción. Estas resoluciones controvertían la originalidad del
                                                                                                                         
la estabilidad y la publicidad destinadas a garantizarla y a dar al crédito hipotecario una base sólida”. CLARO
SOLAR (1979), p. 554.
2
El abanico completo de reglas a partir de las cuales tiene cabida la teoría de la posesión inscrita en el Código
Civil, abarca los artículos 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y 2510. Véase, PEÑAILILLO ARÉVALO
(2006), p. 380.
3
PESCIO VARGAS (1978), p. 148. Para evaluaciones críticas y perspectivas acerca del sistema registral pueden
revisarse los estudios de CAPRILE BIERMANN (2012), pp. 249-266; FLORES DURÁN y PEÑA HENRÍQUEZ (2014);
y PEÑAILILLO ARÉVALO (2005), pp. 430-436.
4
En el plano jurisdiccional ha sido articulada la idea según la cual el cuerpo civil desarrolla la teoría de la
posesión inscrita. En términos de la Corte Suprema, “[…] junto con reconocer el Código la función fundamental
de la inscripción, desarrolla también la teoría de la posesión inscrita, esto es, el conjunto de principios y
preceptos del Código que se refieren a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles”.
Sociedad de Inversiones B.I.L. Limitada con Banco de Crédito e Inversiones (2018). También en Claudio Rojas
Navarro con Pedro Muñoz Inostroza (2017).
5
Sus posiciones han sido reconstruidas, respectivamente, como las de ‘inscripción-ficción’ e ‘inscripción-
garantía’. Véanse, PEÑAILILLO ARÉVALO (2006), pp. 386-388; PESCIO VARGAS (1978), pp. 348-365. Se podría
añadir en la discusión un enfoque radical que despoja a la inscripción de su relevancia en la posesión de bienes
raíces, el cual se encuentra disponible en ÁLVAREZ GONZÁLEZ (1928), pp. 3-51.

2
 
sistema establecido por el codificador que está centrado en la inscripción efectuada en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Dicha originalidad fue, a juicio de Trucco, haber
otorgado a la inscripción dos caracteres de los cuales antes carecía, “[…] haciéndola
desempeñar dos nuevas funciones de la mayor importancia: de símbolo de la tradición y de
símbolo de la posesión”.6
Si bien la primera función resulta pertinente en el marco del sistema bifronte de adquisición
de la propiedad que estableció Bello, exigiendo el título traslaticio y correlativamente la
tradición como modo de adquirir el dominio, el simbolismo de la inscripción en materia
posesoria no es del todo evidente. En efecto, de acuerdo con el artículo 686, inciso 1°, la
inscripción conservatoria es la única modalidad para efectuar válidamente la tradición de
bienes raíces, pero la innovación de la inscripción en los asuntos posesorios es hallada “[…]
en cuanto sirve de requisito, prueba y garantía de la posesión”.7 De ello se sigue que no es
posible adquirir la posesión de inmuebles sin inscripción, así como que la posesión pervive
contra apoderamientos, subsistiendo hasta que medie cancelación de la inscripción, sin que
sea operativa la prescripción adquisitiva contra el título inscrito y, finalmente, estableciendo
que es únicamente admisible la prueba de la posesión mediante la inscripción, por lo que
resultan improcedentes los otros medios probatorios disponibles. En su calidad de símbolo,
la inscripción conservatoria representa estas tres condiciones: el propietario de un bien raíz
debidamente inscrito a su nombre está en posesión de este, resguardando esta condición
frente a los actos de los demás y sirviendo exclusivamente la inscripción para acreditar la
relación posesoria que favorece al dueño.
Urrutia, por su parte, tomó nota de esta particularidad de la inscripción conservatoria pues su
rasgo de representar algo –que el dueño posea el inmueble– no implica necesariamente que
ello en realidad tenga lugar. Su crítica apuntó al nocivo rol que cumplían las inscripciones
para ‘justificar’ posesiones que, en verdad, no existían. Se trataba de inscripciones de papel
pues no daban cuenta de la realidad posesoria de nada. La inscripción conservatoria solo
puede solemnizar hechos que son verdaderos y, por ende, “[…] no puede solemnizar
apoderamientos que no han existido”.8 Con esta última alusión, Urrutia cuestionó que uno de
los efectos de la teoría de la posesión inscrita es desvirtuar la noción de posesión que está
recogida en el artículo 700 del Código Civil.9 Tal regla jurídica define la posesión en términos
de un hecho material relativo al apoderamiento de una cosa.10 La manera más básica de
adquirir la posesión de una cosa es apoderándose físicamente de ella, cogiéndola porque se
cree propia o con ánimo de apropiarse de ella y es esta la visión de la posesión que consagra
el artículo de Bello. Pese a ello, la función de la inscripción conservatoria de simbolizar este
                                                                                                                         
6
TRUCCO FRANZANI (1910), p. 132.
7
TRUCCO FRANZANI (1910), p. 133. Énfasis del original. La Corte Suprema, por su parte, ha suscrito en distintas
ocasiones el planteamiento de Trucco, afirmando que “[e]l Máximo Tribunal comparte la tesis de que la
inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión de los inmuebles inscritos”. Ramón León Bastías y
otros con Sergio Cichero González (2018).
8
URRUTIA ANGUITA (1934), p. 11.
9
Esta definición de la posesión tuvo en su parte sustantiva solo ligeras variantes en los proyectos precedentes
al texto definitivo de la codificación. Al respecto, véase BARRIENTOS GRANDON (2016), p. 916. El vínculo entre
el mensaje del Código Civil y la noción de posesión está tratado en HANISH ESPÍNDOLA (1996), pp. 207-210.
10
Este constituye, por lo demás, el modo tradicional de concebir la posesión. Desde este punto de vista, se ha
señalado que la posesión es “[…] un señorío de hecho sobre la cosa, un poder de hecho que se ejerce sobre
ella”. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2016), p. 83.

3
 
hecho del apoderamiento erróneamente incluye a apoderamientos inexistentes. La
inscripción representa posesión, pero sin haber apoderamiento ni control material sobre la
cosa no puede desempeñar el rol que Trucco le atribuía. La inscripción conservatoria es, en
palabras de Urrutia, “solemnidad de un hecho, asegura la posesión; de suerte que, faltando el
hecho de la posesión, nada solemniza ni asegura”.11
Si bien el grueso de las consideraciones dogmáticas ahí presentes han llamado la atención de
los estudios de derecho civil, otras cuestiones relativas a la justificación normativa y los
propósitos políticos y de justicia social que subyacen al debate entre Trucco y Urrutia no han
sido suficientemente explorados. No se debe perder de vista la situación con la cual Urrutia
reflejaba la injusticia que tras la formalidad de la inscripción se podría generar. Mientras
familias de pescadores poseyeron materialmente durante décadas partes de una hacienda
perteneciente a un terrateniente en el sur de Chile, quien pese a que nunca las ocupó contaba
con una inscripción conservatoria cuyos deslindes eran ostensiblemente indeterminados, y
trató de recuperarlas y despojar a las familias del inmueble que de hecho poseían. Su
inscripción era, naturalmente, de papel: no poseía el bien raíz que reclamaba y, a su vez, la
inscripción establecía deslindes artificiales, fijándolos en “[…] al norte, una laguna; al sur,
un río; al oriente, la Cordillera de la Costa; y al poniente, el mar Pacífico”.12 La apelación del
propietario a la inscripción conservatoria en su intento de desposeer a las familias devela que
aquella es empleada como un recurso para representar un hecho que no existe y así obtener
el amparo del sistema registral. Este fue el tipo de problemas que inspiró la perspectiva de
Urrutia y que conviene recuperar para evaluar su rendimiento explicativo y justificativo.
Sobre la incidencia de esta clase de supuestos, volveremos en la tercera sección de este
trabajo.
Más allá de esta cuestión y del significativo reconocimiento institucional que recibe la teoría
de la posesión inscrita, una de las dificultades que, entre nosotros, han encontrado sus
partidarios es su conciliación con el ejercicio de la acción reivindicatoria. En particular, el
problema se presenta con uno de los supuestos de operatividad de esta acción, según el cual
quien reivindica debe estar privado de la posesión del bien.13 Quien está en posesión actual
del bien, en cambio, es precisamente el legitimado pasivo de la acción, el que actualmente lo
posee. Por ello, es que esta acción suele entenderse como aquella que deduce el dueño no
poseedor contra el poseedor no dueño. Sin embargo, existe una fuerte disonancia entre la
satisfacción de este requisito y los postulados de la teoría de la posesión inscrita,
contradiciendo abiertamente una de las aspiraciones de esta construcción teórica, esto es,
proteger la posición jurídica del dueño y poseedor inscrito. De acuerdo con la teoría de la
posesión inscrita, el poseedor inscrito de un inmueble mantiene su posesión aun cuando la
haya perdido materialmente, porque el bien ha sido usurpado por otro. Dado que la
inscripción conservatoria es garantía de su posesión, sin mediar cancelación de esa
                                                                                                                         
11
URRUTIA ANGUITA (1934), p. 12.
12
URRUTIA ANGUITA (1934), p. 11.
13
ALESSANDRI RODRÍGUEZ et al. (2005), pp. 256, 283; PEÑAILILLO ARÉVALO (2006), pp. 530-532. De la misma
manera se ha resuelto en Agrícola La Esperanza Limitada con Sociedad Agrícola Calcurrupe S.A. (2017). En
rigor, la dificultad se extiende también al requisito de que el demandado esté en posesión de la especie que se
reclama. Son situaciones correlativas que el dueño del inmueble haya sido privado de la posesión y que, por su
parte, el legitimado pasivo de la acción restitutoria sea quien actualmente se encuentra en posesión del bien.
Para focalizar de mejor manera la paradoja que afecta la posición jurídica del dueño, el examen se concentrará
en la exigencia de privación del reivindicante de la posesión de la cosa.

4
 
inscripción, el poseedor inscrito continúa siendo el poseedor exclusivo del inmueble y, por
tanto, no es posible satisfacer el mencionado requisito para deducir la acción reivindicatoria.
Al observar la formulación estándar de la teoría de la posesión inscrita, el cumplimiento de
una de sus exigencias es obstaculizado porque el dueño sigue en posesión de su bien raíz. La
inscripción a su favor garantiza que la posesión permanezca vigente, pero ello, a su vez, le
priva de la acción reivindicatoria que es por excelencia la acción del dueño de un bien, que
busca recuperar la posesión sobre este. La inscripción conservatoria deja, en definitiva, al
propietario sin acción restitutoria.14
Este es un resultado paradójico. Cuando la teoría de la posesión inscrita es aplicada en
hipótesis de inmuebles inscritos, el propietario queda desprovisto de la acción reivindicatoria,
debilitando su posición jurídica.15 Ello contradice parte de las pretensiones de la innovadora
empresa de Bello, que estuvo enmarcada en un proyecto jurídico-político de robustecer el
lugar que ocupa el dueño quien se ha sometido a los mecanismos institucionales de la
propiedad raíz. Tal situación contraviene, asimismo, la tendencia comparada de expandir la
operatividad de esta acción.16 Si la gloriosa ilusión de Bello buscaba que en algún momento
los términos inscripción, posesión y dominio fueren equivalentes, la teoría de la posesión
inscrita debiere contribuir a fortalecer la posición del dueño de un inmueble inscrito. Sin
embargo, las conclusiones que se siguen de sus lineamientos debilitan la protección del dueño
inscrito del inmueble, despojándolo de la posibilidad de interponer la acción reivindicatoria
si su predio está en poder de otro y su inscripción sigue plenamente vigente. En este sentido,
la teoría de la posesión inscrita acarrea una paradoja en su aplicación respecto del propietario
de un inmueble inscrito a su nombre: con base en sus postulados, el dueño y poseedor inscrito
está paradójicamente desprotegido, pese a que el diseño de la teoría perseguía precisamente
lo contrario.  
Por supuesto, el estado de desprotección que afecta al propietario no es un asunto del todo
evidenciable en la pérdida de la acción reivindicatoria, ya que la propiedad en nuestro sistema
jurídico tiene de un amplio espectro de medidas de protección.17 Pero el sistema nominal de
acciones que favorece al dueño es diametralmente distinto del sistema efectivo de alternativas
de las cuales dispone. Ello se refleja en los interdictos posesorios que debido a sus breves
plazos de prescripción, tampoco pueden ser intentados por el poseedor del inmueble

                                                                                                                         
14
Una particularidad de esta consecuencia indeseada es que fue advertida por Trucco: “[a] lo sumo, [el
propietario] carecerá de acción reivindicatoria, como consecuencia de lo que llevamos dicho, el dueño que
tiene su propiedad inscrita, y esto no es para alarmar a nadie; porque expedito tiene el camino para instaurar
una acción nominada o innominada cualquiera contra el detentador de su propiedad”. TRUCCO FRANZANI
(1910), p. 132. Énfasis añadido. Ya es bien sabido que no es una cuestión sencilla acudir al tipo de acción al
cual este autor hizo alusión para salvar esa carencia.
15
Las tensiones que son ocasionadas en sede jurisprudencial sobre la relación entre el régimen de posesión
inscrita y la acción reivindicatoria, están advertidas en el catastro de RIOSECO ENRÍQUEZ (2003), pp. 135-148.
16
PEÑAILILLO ARÉVALO (2013), pp. 47-55. La expansión de la acción reivindicatoria ha versado respecto de la
legitimación pasiva, en el sentido de que ella es empleada no solo contra el poseedor no dueño, sino en contra
de todo sujeto que detente la cosa, aun cuando no se trate de su poseedor. Un reflejo de este proceso en el
contexto comparado está en el Código Civil brasileño de 2002, en cuyo artículo 1228 se dispone que “El
propietario tiene la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa, y el derecho de reivindicarla en contra de
quienquiera que injustamente la posea o detente”.
17
PEÑAILILLO ARÉVALO (2006), pp. 511-514.

5
 
inscrito.18 De ahí, entonces, el marcado contraste que existe entre el generoso sistema
nominal de acciones y la desprotección en que se encuentra, en la práctica, el dueño y
poseedor inscrito de un predio cuando intenta recuperar su posesión. De que   la acción
reivindicatoria sea improcedente no se sigue necesariamente que el dueño esté desprotegido,
pero su pérdida expresa conspicuamente dicha dificultad. El propietario y poseedor inscrito
de un predio enfrenta este escenario de desprotección cuando, en la práctica, procura deducir
acciones y no puede hacerlo a partir de los enunciados de la teoría de la posesión inscrita.
En especial, en virtud del rasgo de la inscripción de servir de garantía de la posesión sobre
inmuebles.
II.   Estrategias frente a la paradoja de la desprotección
La paradoja que hemos anotado ha sido enfrentada por, al menos, tres estrategias. Estas son
las siguientes: (i) jurisprudencial; (ii) dogmática; y, finalmente, aquella verificada en la (iii)
praxis. A continuación, serán revisados algunos aspectos centrales de cada una de ellas. En
primer lugar, en el marco de la esfera jurisprudencial se ha articulado una interpretación
según la cual resulta pertinente que el poseedor inscrito de un inmueble pueda, pese a ello,
deducir la acción reivindicatoria. Esta perspectiva fue trazada por la Corte Suprema en un
conjunto de fallos19 y ha sido recientemente retomada.20 La tesis central radica en que la
noción de posesión consagrada en el artículo 700 del Código Civil está necesariamente
compuesta de dos elementos: corpus y animus. Cada uno de estos elementos hace referencia
a dos tipos de posesión, es decir, posesión material y posesión jurídica, respectivamente. El
corpus constituye la posesión material y el animus, en tanto, la posesión jurídica. De modo
tal que cuando el dueño y poseedor inscrito es privado del corpus, pierde la posesión material
del bien inmueble y, por consiguiente, pierde la posesión sobre este, facultándolo a ejercer
la acción restitutoria. De acuerdo con la Corte Suprema, la posesión es una noción bifronte
que supone la concurrencia copulativa de dos clases de posesión. Luego, si falta una de ellas,
el poseedor inscrito carece de posesión sobre el bien. En estos términos, la posesión es
interpretada como una noción integral; así, es la suma de dos elementos o bien de dos especies
de posesión.21

                                                                                                                         
18
Respecto de este punto y las observaciones según las cuales no se puede hablar que las acciones posesorias
prescriban, véase ATRIA LEMAITRE (2012), pp. 271-276.
19
José Armando Bahamonde Bahamonde y otros con Gloria del Carmen Melihuechun Bahamonde (2014);
Quercus S.A. con María Eugenia Bazán Cardemil (2015); Toromiro S.A. con Agrícola Las Mercedes de
Chiriuco S.P.A. (2015); Inmobiliaria Italbano Limitada con Comercial Rinet S.A. (2017).
20
Así, por ejemplo, Gerardo Sepúlveda Retamales y otra con Lina Espinosa Retamal y otros (2018); Jorge
Villarroel Rojas y otros con Alejandra Baeza Ramos (2018). Ambas resoluciones comulgan en la existencia de
una posición jurisprudencial, más o menos afianzada, al disponer que “[e]n esta línea jurisprudencial se ha dicho
que dentro del sistema instituido por nuestro Código Civil sobre el dominio y posesión inscrita de los bienes
raíces no cabe duda de que el dueño y poseedor inscrito de un inmueble tiene aptitud jurídica para ejercitar la
acción reivindicatoria en contra de quien detenta su posesión material”. En el mismo sentido, se ha fallado que
“[…] la acción reivindicatoria puede ser interpuesta por quien detenta la posesión inscrita, pero sin la tenencia
física de éste, lo que claramente ocurre en la especie, pues el actor acreditó la posesión inscrita del inmueble,
es decir, ser el dueño, y probó también que no está en posesión del mismo por ser los demandados quienes se
encuentran habitándolo e impiden al demandante su goce, revelando así su calidad de poseedores materiales”.
Carlos Fernández Molina con Boris Mania Streeter (2018).
21
La Corte Suprema ha empleado la idea de posesión cabal e íntegra para dar cuenta de esta manera de entender
la posesión, vinculándola directamente con lo dispuesto en el artículo 700 del Código Civil. Esto posibilita,
desde su punto de vista, la reivindicación por parte del dueño y poseedor del predio inscrito. De acuerdo con el

6
 
Un aspecto de especial interés en esta interpretación judicial es que ella es directamente
desarrollada para evitar esta paradoja de la desprotección. Pues, si la conclusión se extrae
desde el artículo 889 del Código Civil y los enunciados de la teoría de la posesión inscrita,
“[…] dicha parte [el dueño y poseedor inscrito del inmueble] quedaría desprovista de todo
medio de defensa jurídica respecto de un derecho que, como el de propiedad, se encuentra
expresamente elevado a la condición de garantía fundamental […]”.22 Como es posible
apreciar, la Corte Suprema formula una interpretación correctora del artículo 700 con
relación al 889 del Código Civil, es decir, aquella que se aparta de la expresión literal de la
regla jurídica para efectos de evitar una consecuencia indeseada. 23 De este modo el órgano
jurisdiccional busca que el propietario no pierda la acción reivindicatoria, evitando que sea
lesionado su derecho constitucional de propiedad.
No obstante, ella posee, al menos, tres problemas. Por una parte, introduce una clasificación
de la posesión que es desconocida para nuestro texto civil: posesión material y posesión
jurídica.24 Este resultaría un recurso artificial ya que el Código Civil reconoce, entre los
artículos 702 y 713 del Código Civil, otras clasificaciones de la posesión, tales como posesión
regular e irregular, violenta y no violenta o clandestina y no clandestina. Mas no contempla
la tipología trazada por la Corte Suprema. Por otra parte, esta lectura puede generar
incertidumbre entre los litigantes acerca de cuáles son, en definitiva, los requisitos de
procedencia de la acción reivindicatoria, toda vez que contradice lo literalmente prescrito por
el artículo 889 del Código Civil y las conclusiones derivadas de la teoría de la posesión
inscrita. Por último, aun cuando sus motivaciones sean loables, la argumentación a la cual
recurre la Corte Suprema apela al derecho constitucional de propiedad consagrado en el
artículo 19 número 24 de la Constitución Política. Esto trae aparejado una aplicación de la
normativa constitucional en sede civil, resolviendo la paradoja de la desprotección del dueño
y poseedor inscrito, en atención a las fisuras que ella genera frente a la garantía constitucional
de la propiedad. Así, privar al dueño y poseedor inscrito de la acción reivindicatoria por
mantener vigente su inscripción conservatoria, constituye una situación de injusticia que
atenta contra su derecho constitucional de propiedad sobre el inmueble. Como en otras
ocasiones asociadas en la protección constitucional de los derechos personales emanados de

                                                                                                                         
órgano jurisdiccional, “[…] la posesión de una cosa –en la especie, de un bien raíz– supone y exige la
concurrencia copulativa de los dos presupuestos o elementos constitutivos que precedentemente se han
señalado; de suerte que, en el evento de encontrarse el dueño de un inmueble inscrito desprovisto de la posesión
material del mismo por detentarla otra persona, resulta obvio que no cuenta aquél con la posesión cabal e íntegra
de la cosa en los términos exigidos por el mencionado artículo 700 del Código Civil”. Por ejemplo, en Gerardo
Sepúlveda Retamales y otra con Lina Espinosa Retamal y otros (2018); y Mario Contreras Medina con María
Ojeda Palacios (2018).
22
Toromiro S.A. con Agrícola Las Mercedes de Chiriuco S.P.A. (2015). Esta alusión directa al derecho
constitucional de propiedad, por cierto, no se encuentra explícitamente establecida en todas las fórmulas que
utiliza la Corte Suprema para implementar esta solución.
23
GUASTINI (1999), pp. 216-233. Esta tipología de la interpretación, piensa Riccardo Guastini, se caracteriza
por oposición a la interpretación declarativa o literal. La primera conlleva desviarse del significado ‘propio’ de
las palabras y ‘corregir’ la voluntad del legislador. De ahí que es correctora “[…] toda interpretación que no
atribuya a un texto normativo el significado literal más inmediato sino un significado distinto”. GUASTINI
(1999), p. 217. Énfasis del original.
24
Un estudio jurisprudencial que muestra la fuerte influencia de la idea de posesión material en los criterios
recientemente formulados por la Corte Suprema, está en BARCIA LEHMANN (2017), pp. 65-104.

7
 
un contrato, se detecta una situación de vulgarización jurídica25, en que las soluciones
jurisprudenciales distorsionan los conceptos y categorías jurídicas de nuestra legislación,
motivadas por resolver situaciones de incorrección normativa, como sería dejar al dueño y
poseedor inscrito, privado de acciones para recuperar la posesión del inmueble.26
En segundo lugar, la estrategia dogmática para resolver la paradoja ha estado recientemente
focalizada en desentrañar el concepto de posesión que consagra nuestra legislación y,
asimismo, dilucidar cuál sería la acción restitutoria general que, como regla de clausura, se
pudiere esgrimir a favor del dueño y poseedor inscrito privado de la tenencia material del
inmueble. En el primer orden de cosas, se ha sostenido que el artículo 700 del Código Civil
consagra explícitamente un concepto clásico de posesión, el cual se encuentra asociado a la
idea de tenencia.27 Esta alude a la facticidad de la posesión que favorece a quien detenta
materialmente el bien. De la teoría de la posesión inscrita, en cambio, se desprende un
concepto normativo o teórico de la posesión, que es contrario al recogido en el Código Civil
y emparenta la posesión con la virtualidad de la inscripción conservatoria. Por ello, es
poseedor quien sea señalado en la inscripción conservatoria del inmueble como tal, a pesar
de que no pueda constatarse una genuina relación fáctica entre aquel y el bien. Sin tenerlo,
usarlo ni controlarlo materialmente para la óptica del sistema de posesión inscrita de igual
modo lo posee. Esta construcción doctrinaria, por ende, desnaturaliza la idea de posesión y
de ahí los diversos problemas que ocasiona su implementación. Tal cuestión se traduce en la
existencia de dos sistemas paralelos que operan en materia de posesión de bienes raíces.
Mientras que para el caso de los inmuebles no inscritos mantiene su vigencia la noción básica
de posesión material, para los inmuebles inscritos tiene lugar la posesión normativa.
En otro orden de cosas, se ha centrado la atención en el Decreto Ley 2.695 como la posible
regla de clausura de nuestro sistema de protección del dominio y la posesión. Esta legislación
especial retornaría al concepto tradicional de posesión, prefiriendo a detentadores que
efectivamente se encuentran en posesión material del inmueble, al permitirles regularizar su
situación y, en definitiva, apropiarse del predio pese a que exista una inscripción
conservatoria a favor de otro. Al inclinar la balanza por la detentación material frente a la
inscripción, es superpuesto el concepto tradicional de posesión a la versión alternativa que
encarna la teoría de la posesión inscrita. Sin embargo, el restringido ámbito de aplicación de
dicha regulación complica su reconocimiento como regla de clausura del sistema, si es
pretendido que cubra la totalidad de los supuestos y no introduzca nuevas incoherencias al

                                                                                                                         
25
En relación con esto, véase JANA LINETZKY y MARÍN GONZÁLEZ (1996). Una evaluación crítica acerca de la
irradiación de los parámetros constitucionales en el derecho privado está en CORREA GONZÁLEZ (2005), pp.
161-175. Ahí son exploradas un conjunto de resoluciones de la Corte Suprema en que, bajo el antiguo sistema
de control represivo de constitucionalidad, el Decreto Ley Nº 2.695 fue declarado inaplicable por
inconstitucional para evitar que una vez que la prescripción haya operado a favor de quien solicita la
regularización, el anterior dueño del predio quede sin acción reivindicatoria para recuperarlo. La
inconstitucionalidad se basó en el perjuicio que la normativa ocasiona al régimen de posesión inscrita, que
constituye una ‘base de la actual organización económica y social del país’. Para Correa la explicación de estas
decisiones es que los jueces deseaban hacer justicia, “[…] la Corte estaba convencida de que si no declaraba
inaplicable el D.L. 2.695 el actor sufriría una gran injusticia”. CORREA GONZÁLEZ (2005), p. 167. Esto es
indicador de la tendencia moralizante que va de la mano con el vulgarismo.
26
Aquí conviene recordar que agudamente Urrutia advirtió acerca de la estrecha conexión existente entre la
teoría de la posesión inscrita de Trucco y una forma de vulgarización jurídica en el sistema posesorio nacional.
27
ATRIA LEMAITRE (2005), pp. 76-84; (2011), p. 232; (2012), p. 267.

8
 
sistema.28 Al final será retomada la relevancia de esta regulación para explorar dimensiones
justificativas de la posesión.
Finalmente, una tercera modalidad que es desarrollada desde la praxis para evitar esta
paradoja de la desprotección es el empleo sistemático de la acción de precario, contenida en
el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil. En estrecha relación con el punto
anteriormente tratado, la acción de precario ha sido articulada como una acción restitutoria
general para cubrir las falencias de la acción reivindicatoria y el sistema de protección de la
propiedad y la posesión en Chile.29 El mayor problema que enfrenta el precario es que su
origen y relevancia responde a necesidades pragmáticas, que están alejadas de criterios
robustos de técnica jurídica, sino que, por el contrario, encarnan soluciones ad hoc que
ocasionan, a su vez, nuevas fisuras y dificultades de asistematicidad en el sistema de derechos
reales. Ello es así, aun cuando el precario se ha transformado en un artefacto jurisprudencial
para la restitución de bienes inmuebles.30 Su déficit de sistematización ha desencadenado una
falta de claridad en los requisitos de procedencia de la acción y, en mayor medida, sobre los
alcances de algunas de estas exigencias. Con ello, y la divergencia jurisprudencial que
actualmente existe, aumenta irremediablemente la inseguridad jurídica y persiste la
desprotección del dueño y poseedor inscrito.
Dicha situación está especialmente presente en la interpretación de dos de los requisitos de
procedencia de la acción de precario; a saber, que la ocupación sea efectuada sin legitimidad
y que, además, lo sea por ignorancia o mera tolerancia del dueño. Si bien en el primero se
entiende que no hay justificación de la tenencia cuando quien detenta el bien carece de título
previo, no es clara su observancia respecto de títulos nulos, inexistentes o provenientes de
terceros. En relación con el segundo, en tanto, en numerosos casos esta exigencia se presume
por la ausencia de título previo, pero al independizarse ambas condiciones de procedencia,
no necesariamente van a concurrir en los distintos supuestos que se presentan.31 A pesar de
lo atractivo que parece ser para el dueño la interposición del precario, al beneficiarse de su
tramitación mediante el procedimiento sumario, las dificultades que surgen cuando los
demandados oponen sus defensas frente a las cuales los tribunales han reaccionado, como es
sabido, de formas distintas. La disparidad de decisiones ha neutralizado las pretensiones de
amparo jurisdiccional del propietario, para quien su esperanza “[…] ha vuelto a quedar
sumida en la incertidumbre, más que por razones substantivas (un eventual derecho del
demandado), por los términos en que el texto aparece redactado”.32

                                                                                                                         
28
Del modo en que correctamente lo ha indicado María Agnes Salah, si la pretensión es construir una regla de
clausura en el sentido en que fue popularizado en teoría del derecho por Carlos E. Alchourrón y Eugenio
Bulygin, el Decreto Ley 2.695 presenta, al menos, dificultades como su mencionada operatividad restringida,
la exclusión de ciertos bienes, la existencia de otras normativas especiales de regularización y, por último, la
posibilidad de que el artículo 590 del Código Civil sea una regla de clausura. Esto último es, evidentemente,
cuestionable si ello es propiciado para el régimen posesorio de bienes inmuebles inscritos. Al respecto, véase
SALAH ABUSLEME (2011), pp. 652-654.
29
LATHROP GÓMEZ (2011), pp. 3-5.
30
LARROUCAU y ROSTIÓN (2013), p. 37.
31
LARROUCAU y ROSTIÓN (2013), pp. 79-81.
32
PEÑAILILLO ARÉVALO (2013), p. 53 Este autor ha propiciado interpretar la acción prevista en el artículo 915
del Código Civil, haciéndola extensiva para los supuestos en que el dueño persigue recuperar la cosa de quien
la tiene, para que sea “[…] aplicable a todo tenedor que a la época de la demanda no pueda justificar

9
 
 III.   Reforzamiento dogmático: dimensión justificativa de la teoría
Frente a este escenario, una estrategia que es posible explorar para hacer frente a esta paradoja
de la desprotección consiste en ubicar el desafío en el orden dogmático. Ello supone que tanto
la respuesta jurisprudencial como la derivada de la praxis resultan menos satisfactorias a
nivel sistemático y justificativo. Mientras que la jurisprudencial adolece de las tres
dificultades antes apuntadas, la solución pragmática ha acarreado más problemas que
beneficios en nuestro sistema de derechos reales. Estos han afectado tanto la coherencia
interna del sistema como el desarrollo de las prácticas jurisprudenciales. De ahí que frente a
las otras alternativas en competencia, la propuesta se encuentra encuadrada en aquella
enlistada en segundo lugar. La cuestión, por tanto, será pensar qué dimensión adicional de
análisis puede tematizarse para reforzar la línea dogmática, para que pueda desarrollar un
mejor desempeño en los planos explicativo y justificativo.
Desde el punto de vista dogmático, en tanto, es correcto situar el problema de la paradoja en
la coherencia con el concepto clásico de posesión que está reconocido en el artículo 700 del
Código Civil. Es decir, la posesión está necesariamente vinculada a una relación material y
fáctica con el bien en cuestión. La teoría de la posesión inscrita, en cambio, esgrime una
noción normativa de posesión según la cual quien posee es quien tiene inscrito el inmueble
a su nombre. Pero el sistema de acciones de protección del dominio y la posesión está
asentado en la idea tradicional de posesión y, por ello, la acción reivindicatoria debe proceder
cuando el dueño no está en control material del inmueble. La justificación es que, de
conformidad con el artículo 700 del Código Civil, ya no lo posee, pese a que la inscripción
conservatoria que le favorece no haya sido cancelada según los términos del artículo 728.
¿Cómo se debe buscar, entonces, el encaje con los parámetros instalados por Trucco? Si a
partir de la teoría de la posesión inscrita se arriba a conclusiones contradictorias, reflejadas
en la paradoja de la desprotección, es conveniente evaluarla a partir del estatus que ella posee
en nuestro sistema jurídico privado, esto es, de constituir una teoría. Esto permite, a mi juicio,
robustecer la lectura dogmática mediante dos dimensiones: conceptual y justificativa. La
primera, se encuentra constituida por el concepto material de posesión que es necesario
reafirmar frente al desafío de la noción normativa impuesto por la teoría de la posesión
inscrita. Como antes fue anotado, tal defensa ha sido trabajada en la doctrina nacional y la
expectativa de alcanzar un tratamiento coherente del sistema de acciones protectoras depende
en buena medida de conjugarlo con el concepto de posesión que suscribe el artículo 700 del
Código Civil. Pues la racionalidad del complejo de acciones responde a la idea fáctica de la
relación posesoria y no a una manera artificial de entenderla.
La segunda, por su parte, conlleva develar los fundamentos normativos que subyacen a la
teoría de la posesión inscrita y que en parte motivaron la reacción de Urrutia. Al prestar
atención a esta clase de consideraciones se abren nuevos flancos de examen crítico, que solo
han permanecido latentes en la estrategia dogmática y son cruciales para comprender la
complejidad del fenómeno posesorio. Estas cuestiones están básicamente asociadas a
exigencias de justicia distributiva y elementos de justicia social y política. De manera
conjunta son agrupados en su carácter justificativo porque aluden a las razones conforme con
las cuales es justificable el régimen posesorio y, en nuestro particular interés, la adopción
                                                                                                                         
aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder”. PEÑAILILLO ARÉVALO (2006), pp. 536-537. En
contra de esta interpretación, puede consultarse ATRIA LEMAITRE (2017a), pp. 166-167.

10
 
irrestricta de la teoría de la posesión inscrita. Del mismo modo que la propiedad, la posesión
requiere de alegaciones que legitimen su protección y diseño institucional. Por ello, algunos
teóricos del derecho de propiedad, como Jeremy Waldron, han enfatizado la necesidad de
distinguir entre cuestiones analíticas y normativas.33 De un lado, los problemas analíticos –
aquí entendidos como conceptuales– persiguen clarificar los términos empleados y los
alcances de las principales nociones asociadas al derecho de propiedad. De otro, los asuntos
normativos –aquí entendidos como justificativos– buscan establecer y evaluar críticamente
los fundamentos normativos que harían aceptable el amparo de la propiedad y las
modalidades en que esta se manifiesta. La presente propuesta se inspira en el diagnóstico
según el cual es conveniente replicar esta sugerencia metodológica en el ámbito posesorio
para fortalecer el modelo dogmático de resolución de la paradoja de la desprotección.
De acuerdo con lo anterior, la alternativa dogmática posee dos dimensiones. Una dimensión
conceptual que aboga por un concepto tradicional de posesión asociado a la materialidad que
de manera natural tiene quien detenta algo a su nombre o en nombre de otro. Su reclamo
permite conciliar el concepto de posesión consagrado en el artículo 700 del Código Civil con
el sistema de acciones de protección que contempla la legislación civil, recuperando la visión
material de la posesión que está ahí conceptualmente afianzada en términos de tenencia.
Asimismo, está compuesta de una dimensión justificativa que, a diferencia de la anterior, no
ha sido suficientemente abordada. Desentrañar qué tipo de observaciones normativas son
relevantes al momento de estudiar y juzgar un conflicto posesorio derivado de la vigencia de
la teoría de la posesión inscrita, contribuye a refinar nuestra comprensión de la institución
posesoria y encarar la paradoja que enfrenta el dueño y poseedor inscrito al no poder
interponer su acción reivindicatoria. Ambas dimensiones de reflexión tienen entre sí una
relación complementaria y su conjugación conduce a la posibilidad de sistematización de
nuestro régimen posesorio.
Este examen dual de la estrategia dogmática para hacer frente a la paradoja que hemos
revisado, resulta pertinente por el estatus de teoría con que se conoce el esfuerzo
interpretativo diseñado sobre la base del rol de la inscripción conservatoria en la posesión de
bienes inmuebles. Si se habla con propiedad de una elaboración teórica, la interpretación de
sus postulados, introducción de matices y disquisiciones, evaluación de sus efectos junto con
la relectura de sus compromisos normativos, son tareas que respaldan su carácter de teoría y
no pueden parecer ajenas a los estudios que se ocupan de ella. En tanto teoría, la teoría de la
posesión inscrita está abierta a esta clase de consideraciones y es susceptible de ser
reinterpretada y reorientada mediante el uso de los diversos cánones interpretativos
disponibles.
¿Por qué podría ser valioso este tipo de aproximación? Cuando indagamos acerca de las
razones que validaron la formulación de la teoría de la posesión inscrita a comienzos de la
centuria anterior, encontramos valiosos elementos interpretativos. Su construcción, como fue
anticipado al comienzo, estuvo justificada por una manera de comprender normativamente
la posesión, desatendiendo el concepto tradicional que está recogido en el Código Civil y,
principalmente, por el compromiso del individualismo liberal del siglo XIX con la formalidad
de las nociones e instituciones jurídicas, que procura ocultar las cuestiones sustantivas que

                                                                                                                         
33
WALDRON (2010), pp. 9-28.

11
 
están ahí latentes.34 Tal como ocurrió con la propiedad, la manera en que fue comprendida la
posesión procuró simplificar la complejidad de las figuras y desarrollarlas en términos
altamente formales y abstractos.35 Ese modo de ver las cosas, que fue afirmado por la
codificación decimonónica, ofrece dificultades para focalizar la atención en consideraciones
justificativas que subyacen a instituciones socialmente problemáticas como la propiedad y la
posesión.36 No obstante, gracias al examen de los fundamentos sustantivos se obtienen
significativos insumos para releer las instituciones jurídicas y ello es particularmente visible
en el caso de la propiedad y la posesión.37
Al analizar las cuestiones de justificación involucradas en las instituciones propietarias es
posible agudizar su comprensión y otorgar mayor coherencia en nuestro sistema de bienes.
Una aproximación de esta índole, por ejemplo, ha sido implementada en relación con la
concepción de la propiedad que está contemplada en el artículo 582 del Código Civil. Si bien
su lectura tradicional está forjada en los cánones del absolutismo individualista que exalta la
arbitrariedad del dueño en el ejercicio del dominio, a partir de la fórmula que prescribe que
ese ejercicio no puede ser en contra de derecho ajeno, ha sido dogmáticamente configurada
la teoría de las inmisiones en nuestro contexto jurídico.38 Las consideraciones normativas
desplegadas en favor del derecho de los demás integrantes de la comunidad, distintos al
dueño, sugieren que la propiedad en Chile no puede ser únicamente entendida en torno a la
justificación individualista que lo favorece. Del mismo modo, develar estas dimensiones
justificativas y políticas en la posesión resulta de provecho para analizar la teoría de la

                                                                                                                         
34
Al preguntarse Trucco, a inicios del siglo pasado, si acaso era justo o no que el comprador de un inmueble
ajeno no inscrito pueda apropiarse de este a través de la prescripción adquisitiva, su respuesta afirma la
corrección de esa situación. Sus razones apuntan a la negligencia o desidia de quien no inscribe el inmueble a
su nombre, entendiendo que el comprador lo gane por prescripción como si se tratare de una sanción jurídica
para el dueño. Esto es, naturalmente, indiferente con las dificultades que enfrenta buena parte de los
destinatarios de las reglas jurídicas, quienes no logran someter sus bienes raíces al sistema registral. Los grupos
desfavorecidos, por ejemplo, constituyen un caso cristalino de ello. El régimen inscrito no toma en
consideración sus intereses ni necesidades. Para Trucco, en cambio, la solución es agotada en términos
formales: “[…] ¿es cierto que el reconocimiento de un dominio sea atentatorio contra la equidad? En manera
alguna. En ello no debe verse sino una sanción legal, un mal a que se ha expuesto el poseedor no inscrito por
obra de su propia y personal incuria o desidia, y el que por negligencia o desidia propia se expone a un daño,
debe aceptar resignado las sanciones con la que la ley castiga su desidia, por duras que ellas sean, sin pretender
una protección tardía que estuvo en sus manos alcanzar al amparo de la ley en cuanto momento durante el largo
espacio de treinta años”. TRUCCO FRANZANI (1910), p. 143. Énfasis del original. Hay que entender, desde el
año 1968, que el referido plazo de treinta años está reducido a diez, facilitando aún más la ocurrencia de esta
situación.
35
GROSSI (1992), pp. 107-116.
36
Acerca del modo en que la reducción de los predicados jurídicos en derechos reales, fue realizada por el
proceso de codificación, a partir de un esquema de simplificación y abstracción del objeto, véase TARELLO
(2002), pp. 53-55, 59-60.
37
Desde esta óptica, puede clásicamente consultarse ROSE (1985), pp. 73-88.
38
AMUNÁTEGUI PERELLÓ (2009), pp. 505-525. Sobre esta cuestión, a mi juicio, resulta crucial distinguir entre
el concepto de propiedad consagrado en el artículo 582 y la concepción de la propiedad que subyace a dicha
regla. La inclusión de ‘no siendo contra derecho ajeno’ en esa regla cobra vital importancia para la
determinación de la concepción de propiedad que de allí se desprende, resultando esta divergente de la versión
absolutista que sostiene el ejercicio libre de las facultades por parte del dueño y vela exclusivamente por sus
intereses, como es propugnado por una concepción individualista.

12
 
posesión inscrita, pues ella respondió a un determinado proyecto y, a su vez, la posesión
constituye una institución social.39
Por ello, es necesario prestar atención al ejemplo que popularizó Urrutia acerca del
terrateniente y su propiedad. Más allá de la cuestión conceptual de las inscripciones de papel,
la preocupación de Urrutia fue que la apuesta por la teoría de la posesión inscrita deja al
descubierto situaciones que son reprochables normativamente, de acuerdo con estándares
básicos de justicia distributiva. Mientras que el dueño y poseedor inscrito, prácticamente,
desconoce la propiedad que está inscrita a su nombre, las familias de pescadores la detentan
materialmente, es decir, tienen posesión del inmueble. Ellos son quienes trabajan la tierra,
pese a que no cuenten con una inscripción conservatoria que sugiere que el control del
inmueble no les pertenece. La gloriosa ilusión de nuestro codificador choca con cuestiones
redistributivas de la posesión de bienes raíces y, asimismo, la teoría de la posesión inscrita
consolidó la desatención de este tipo de consideraciones de justicia social, en base al
privilegio de mecanismos formales para organizar el sistema de derechos reales.40
Si esta clase de observaciones son relevantes, no hay motivo para recurrir a la nueva
taxonomía de la posesión ofrecida por la Corte Suprema en algunas decisiones, ni a la
solución diseñada en la praxis para evitar la desprotección como paradoja de la inscripción.
Sencillamente, es necesario insistir en la estrategia dogmática, aceptando que la relación de
facticidad del agente con una cosa constituye, entre nosotros, posesión, según el concepto
que es expresamente consagrado en el artículo 700 del Código Civil. Y, de ahí, que el dueño
puede ejercer la acción reivindicatoria, satisfaciendo sus condiciones de procedencia, pues
quien detenta materialmente el inmueble, tiene, en los hechos, su posesión. Él es quien se
conduce respecto del bien como lo hace el dueño. Lo anterior es así pese a que la noción
estrictamente normativa de la posesión que suscribe la teoría de la posesión inscrita sugiera
lo contrario. Las cuestiones de justificación que cabe enfatizar, en tanto, contribuyen a
evaluar las dimensiones de justicia distributiva que hay en la posesión y que están puestas de
manifiesto en la fundamentación del Decreto Ley 2.695 cuando este afirma que busca
regularizar la posesión material, cuestión que es previa a “cualquier reordenamiento
destinado a atacar e impedir el minifundio”.41 Al admitir la procedencia de la acción

                                                                                                                         
39
La expresión de la posesión como una institución jurídica y social está acuñada en HERNÁNDEZ GIL (1997).
En otro lugar, este autor revela por qué resulta pertinente detenerse en la función social que desempeña la
posesión. Desde su perspectiva, “[…] ‘la función social’, encarecida respecto de la propiedad desde tantos
puntos de vista ideológicos, corrige y modera su organización individualista y liberal, dando entrada al interés
colectivo […] la propiedad –y señaladamente la propiedad privada– es el precipitado jurídico de un substrato
predominantemente económico-político. La posesión tiene una consistencia social mucho más acusada”.
HERNÁNDEZ GIL (1969), pp. 8-9.
40
Acerca de este punto, Fernando Atria ha advertido la tensión que media entre el sistema registral y el
desamparo jurídico en que quedarían quienes no se hayan ajustado a este. La introducción de regímenes de
saneamiento de la posesión de inmuebles en el sistema jurídico devela, desde su punto de vista, que el legislador
ha comprobado que “[…] el supuesto de Trucco es, en las condiciones del siglo XX y tratándose de la pequeña
propiedad raíz, insostenible. Que no se puede reprochar negligencia a quien no recurre a los mecanismos
formales de protección de sus derechos cuando se trata de personas cuyas condiciones económicas o sociales
hacen difícil su acceso a la asesoría jurídica. El perjuicio que sufren por el hecho de quedar sin protección
jurídica no es reconducible a su desidia, sino a su condición de clase”. ATRIA LEMAITRE (2017b), pp. 83-84.
41
La presencia de consideraciones distributivas en el Decreto Ley 2.695 también es puesta de manifiesto en el
tipo de bienes raíces cuya regularización es promovida. Se trata de bienes raíces de un avalúo fiscal menor –

13
 
reivindicatoria respecto del dueño y poseedor inscrito, es validada esta situación: quien
detenta, controla y trabaja efectivamente el inmueble, es su poseedor42. Ello no es solo una
cuestión conceptual acerca de la posesión, sino también devela ciertas dimensiones
justificativas que subyacen a ella.
IV.   Conclusiones
Desde su articulación la teoría de la posesión inscrita ha oscilado entre su férreo respaldo
institucional y la reticencia de sus detractores. Pero una de sus consecuencias de mayor
singularidad es la paradoja en que sitúa al propietario y poseedor inscrito de un bien raíz, al
impedir que pueda ejercer la acción reivindicatoria para recuperar su posesión. Si no ha
cesado su posesión inscrita mal podría dejar de ser poseedor y, por ello, no logra satisfacer
uno de los requisitos de procedencia de esta acción real. Aun cuando esta construcción teórica
fue articulada para fortalecer la posición jurídica del dueño en el marco del sistema registral,
ocasiona, en los hechos, su desprotección. Entre las distintas estrategias revisadas para hacer
frente a la paradoja, se ha llamado la atención sobre la pertinencia de la alternativa dogmática
y, a su vez, se ha propuesto reforzarla mediante la inclusión de una dimensión justificativa.
De manera tal que este esquema conlleve dos órdenes de análisis: uno conceptual y otro
justificativo. Mientras que el primero apuesta por reivindicar el concepto tradicional de la
posesión, asociado a un vínculo material con el bien asido, que está recogido en el artículo
700 del Código Civil, el segundo subraya las cuestiones justificativas que resultan
indispensables para comprender el fenómeno posesorio.
Consideraciones de esta índole estuvieron presentes en la controversia que dio origen a la
teoría de la posesión inscrita y, de igual modo, han inspirado a parte de sus críticos. Al
tomarlas en cuenta es posible agudizar la comprensión de la posesión entendida en términos
de una institución social. Estas se encuentran asociadas a estándares y demandas básicas de
justicia social y política, transparentadas en las cuestiones de distribución de los recursos
económicos y bienes inmuebles. Urrutia puso énfasis en la manera en que la teoría de la
posesión inscrita afecta especialmente a los desfavorecidos. Ellos suelen encontrarse
desplazados de los mecanismos formales instaurados por el sistema registral y enfrentan
situaciones de incorrección normativa: pese a tener materialmente el inmueble y trabajarlo
son desprovistos de este. Las inscripciones de papel están al servicio de tales efectos
normativos nocivos y contravienen ostensiblemente la manera de entender la posesión que
acoge el texto civil.
El aspecto decisivo es que ambas dimensiones de la estrategia dogmática que aquí se alienta
se conjugan, pues la recuperación del concepto fáctico de posesión establecido en el texto de
Bello se torna más sensible con el tipo de consideraciones justificativas que la teoría de la
posesión inscrita opaca. Esta última no solo desvirtúa la noción de posesión del articulado
del Código Civil, volviéndola artificialmente normativa o jurídica, sino que también
                                                                                                                         
inferior a ochocientas o a trescientas ochenta unidades tributarias– y que corresponden, precisamente, a los
cuales pueden acceder las personas desaventajadas o desposeídas.
42
Esta lectura encuentra su estímulo, según las palabras de Daniel Peñailillo, en “[…] una concepción realista
u objetiva de la posesión, en la cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento
económico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio
de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro, el cual se debilita cuando no es reflejo de una
situación real”. PEÑAILILLO ARÉVALO (2006), p. 381.

14
 
posibilita la protección de quienes no están, en los hechos, en posesión de aquello que según
la formalidad de la inscripción conservatoria les pertenece. Tal consonancia está ilustrada en
el Decreto Ley 2.695 que ampara la posesión material y justifica sus efectos jurídicos en
observaciones de justicia social. De ahí que la paradoja de la desprotección puede resolverse
de acuerdo con este esquema dogmático dual, y así sostener que el dueño puede ejercer la
acción reivindicatoria porque su demandado está efectivamente en posesión del inmueble,
aunque la teoría de la posesión inscrita garantice que no ha perdido la relación posesoria.
Este esfuerzo de revisión y reinterpretación de los postulados de la tesis canónica de Trucco
no hacen sino honrar su carácter teórico y, además, sacan partido de la tesis según la cual la
inscripción es, entre nosotros, un símbolo o una ficción. Su matiz está en tomarse en serio el
hecho de que no siempre los símbolos ni las ficciones corresponden a lo que ocurre en la
realidad.

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16
 
En homenaje a los 35 años de la Facultad de Derecho de la UCSC. Santiago de Chile:
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Normas citadas
Código Civil de Brasil de 2002.
Decreto Ley Nº 2.695, Fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz
y para la constitución del dominio sobre ella. Diario Oficial, 21 de julio de 1979.

Jurisprudencia citada
José Armando Bahamonde Bahamonde y otros con Gloria del Carmen Melihuechun
Bahamonde (2014): Corte Suprema, 18 de diciembre de 2014 (recurso de casación en el
fondo), rol N° 9488-2014. Westlaw: CL/JUR/9645/2014.
Quercus S.A. con María Eugenia Bazán Cardemil (2015): Corte Suprema, 20 de enero de
2015 (recurso de casación en la forma), rol N° 11995-2014. Westlaw: CL/JUR/277/2015.

17
 
Toromiro S.A. con Agrícola Las Mercedes de Chiriuco S.P.A. (2015): Corte Suprema, 26 de
enero de 2015 (recurso de casación en el fondo), rol N° 13839-2014. Westlaw:
CL/JUR/350/2015.
Agrícola La Esperanza Limitada con Sociedad Agrícola Calcurrupe S.A. (2017): Corte
Suprema, 23 de mayo de 2017 (recurso de casación en la forma), rol N° 70795-2016.
Westlaw:  CL/JUR/3217/2017.
Claudio Rojas Navarro con Pedro Muñoz Inostroza (2017): Corte Suprema, 28 de agosto de
2017 (recurso de casación en el fondo), rol Nº 11658-2017. Westlaw: CL/JUR/5633/2017.
Inmobiliaria Italbano Limitada con Comercial Rinet S.A. (2017): Corte Suprema, 7 de junio
de 2017 (recurso de casación en el fondo), rol N° 2917-2017. Westlaw: CL/JUR/3693/2017.
Carlos Fernández Molina con Boris Mania Streeter (2018): Corte Suprema, 19 de marzo de
2018 (recurso de casación en el fondo), rol Nº 42608-2017. Westlaw: CL/JUR/1323/2018.
Gerardo Sepúlveda Retamales y otra con Lina Espinosa Retamal y otros (2018): Corte
Suprema, 8 de marzo de 2018 (recurso de casación en el fondo), rol Nº 30309-2017. Westlaw:
CL/JUR/1106/2018.
Jorge Villarroel Rojas y otros con Alejandra Baeza Ramos (2018): Corte Suprema, 9 de abril
de 2018 (recurso de casación en la forma y el fondo), rol Nº 34582-2017. Westlaw:
CL/JUR/1616/2018.
Mario Contreras Medina con María Ojeda Palacios (2018): Corte Suprema, 2 de enero de
2018 (recurso de casación en el fondo), rol Nº 42377-2017. Westlaw: CL/JUR/629/2018.
Ramón León Bastías y otros con Sergio Cichero González (2018): Corte Suprema, 14 de
marzo de 2018 (recurso de casación en el fondo), rol Nº 37871-2017. Westlaw:
CL/JUR/1327/2018.
Sociedad de Inversiones B.I.L. Limitada con Banco de Crédito e Inversiones (2018): Corte
Suprema, 31 de enero de 2018 (recurso de casación en el fondo), rol Nº 98803-2016.
Westlaw: CL/JUR/521/2018.

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