Expressão ligada intimamente ao Direito Internacional Público. Em uma perspectiva
inicial, podemos dizer que é a proteção que a ordem internacional guarda sobre os direitos mais importantes, os direitos tidos como essenciais. Os DH protegem direitos que são intrínsecos ao ser humano e à dignidade da pessoa humana. Falar em DH é falar, necessariamente, em normativas internacionais que protegem o ser humano. Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos A confusão entre as expressões é comum, mas devemos ser técnicos quando de seu emprego. Direitos do Homem: carregam a perspectiva jusnaturalista, não há positivação. São próprios da condição humana, de sua natureza. Direitos Fundamentais: são os direitos do homem protegidos pelo âmbito interno. No Brasil, são os direitos elencados como tais na CF/88. Direitos Humanos: são os mesmos direitos positivados e protegidos pela ordem internacional, por tratados, acordos, pactos e convenções. Norberto Bobbio: Os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares para finalmente encontrar a plena realização como direitos positivos universais. Exemplo: o bem jurídico vida pela ordem internacional. Quando a proteção estiver no campo interno (CF/88, p. ex.), deve ser tratado como direito fundamental à vida; no entanto, quando a proteção se der na ordem internacional, a terminologia adequada é direito humano à vida (Pacto de San José da Costa Rica, p. ex.). A terminologia a ser utilizada depende, portanto, da via de proteção. Qual é o eixo axiológico de proteção desses direitos? É a dignidade da pessoa humana. Ou seja, não basta que o Estado proteja o bem jurídico; deve protegê-lo e promover a dignidade no uso daquele bem. Universalismo x Relativismo Cultural Há duas doutrinas que tratam dos DH. Vejamos: Universalismo: Os DH se destinam a todos, independentemente de quaisquer características, devendo ser respeitados por todos os Estados. A Conferência de Viena (1993) reafirma o caráter universal dos DH. Relativismo: Os DH são importantes e para todos, mas são variáveis e dependem de uma série de fatores. A aplicação dos DH, então, deve obedecer aos costumes dos países, pois não existem moral e ética universais. Assim, a depender do contexto, a restrição de DH em determinada sociedade pode acontecer. Características dos Direitos Humanos 1) RELATIVIDADE: os direitos fundamentais não são absolutos e podem ser flexibilizados em situações de conflito (posição do STF), ou seja, há a possibilidade de mitigá-los, de sopesá-los, de relativizá-los (ex: direito à vida flexibilizado em épocas de guerra, aborto permitido legalmente, legítima defesa etc). Assim, apenas no caso concreto, quando dois ou mais direitos estiverem em choque, com base na proporcionalidade, é possível saber qual direito deve prevalecer. Surge um conflito entre a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o entendimento do STF. Vejamos: Quais são os direitos considerados absolutos pela Declaração Universal dos Direitos Humanos? A DUDH 1948 entende que dois direitos são absolutos (4º e 5º da Declaração): proibição à escravidão e à tortura. Ou seja, segundo a Declaração, a proibição à escravidão e à prática de tortura são direitos que deveriam ser garantidos de forma absoluta. Todavia, lembrar que o STF não reconhece a existência de direitos fundamentais de caráter absoluto. 2) UNIVERSALIDADE: todas as pessoas são titulares de DH pela simples condição de pessoa humana, e isso independe de sexo, nacionalidade, religião, cor, raça, etnia ou qualquer outra condição. Os universalistas não admitem nenhum tipo de flexibilização dos DH, mas isso não subsiste. Em 1945, houve um marco pelo final da II Guerra Mundial. Face às atrocidades cometidas naquele período, a comunidade internacional decidiu que a situação não poderia permanecer. Antes de 1945, o indivíduo era um sujeito de direitos apenas no plano interno, sendo o Estado a última instância em caso de violação. Significa dizer que, se o Estado negligenciasse essa proteção, o limite estaria nas instâncias internas. Com a criação da ONU, entretanto, houve necessidade de uma padronização nas normas que tratassem sobre os seres humanos, inclusive com a implementação de Sistemas Regionais (Europeu, Africano e Americano), traduzindo-se em diversas instâncias capazes de proteger o ser humano. O indivíduo, agora, passa a ser sujeito de direitos tanto no plano interno quanto no plano internacional (lembrar que só é sujeito quem tem a capacidade de celebrar tratados a expressão mais correta, na verdade, não objeto de proteção ). Ocorre, portanto, a chamada dupla proteção: o Estado passa a ter sua soberania relativizada, o que permite ao indivíduo que pleiteie perante as instâncias internacionais sua proteção em caso de falha do ordenamento interno. 3) COMPLEMENTARIEDADE: relação de interdependência dos DH. As gerações, dimensões ou famílias de direitos humanos (direitos individuais, sociais e difusos) se confundem, fortalecem e complementam, não sendo observados de forma estanque. 4) HISTORICIDADE: os DH são fruto de lento processo de evolução histórica, de acordo com as transformações sociais. 5) INDISPONIBILIDADE ou INALIENABILIDADE: é a ausência de conteúdo econômico dos DH Não há, portanto, valoração. A ideia é que, se todos gozam do mesmo direito, não existem as noções de oferta e procura (era diferente na época da escravidão, por exemplo), ao menos na teoria. 6) ESSENCIALIDADE: os DH são básicos, essenciais e fundamentais ao desenvolvimento da vida com qualidade. 7) IMPRESCRITIBILIDADE: os DH não se perdem com o decurso do tempo, não têm prazo, com exceção de limitações impostas por tratados internacionais (limitações que estipulam prazos para que determinados direitos sejam gozados pelas partes, as ferramentas processuais). 8) IRRENUNCIABILIDADE: a autorização do titular do direito no sentido de sua violação não permite que terceiros o violem. 9) INEXAURIBILIDADE: Possibilidade constante de ampliação, mutação e desenvolvimento dos DH. 10) VEDAÇÃO DO RETROCESSO: todas as conquistas alcançadas pelo ser humano em relação ao Estado devem ser mantidas, não havendo possibilidade de diminuição da proteção pelo Estado. Por outro lado, temos a reserva do possível, quando o Estado alega que não pode cumprir a obrigação porque está impossibilitado (orgânica ou financeiramente, por exemplo). Todavia, devemos ter em mente que a reserva do possível pode ser utilizada para o não cumprimento, mas não para permitir ao Estado a violação, o que será analisado e decidido pelo Poder Judiciário caso a caso. Gerações de Direitos Humanos Para fazer referência ao processo de evolução dos DH, doutrina e jurisprudência costuma para tratar do processo de evolução dos DH. Karel Vasak, fazendo paralelo aos pilares da Revolução Francesa (liberdade 1ª geração; igualdade 2ª geração; fraternidade 3ª geração). vimento, continuidade, o que está atrelado à característica da inexauribilidade. Geração passaria a ideia de início e fim, algo estanque, seria a expressão mais adequada para tratar dos DH. Há ainda um está correto. - 1ª GERAÇÃO = DIREITO DE LIBERDADE (Século XVII - XIX). Passagem do Estado Absolutista ao Estado Liberal. O Estado absolutista era opressor e os direitos eram assegurados de forma muito tímida, quando eram, variando conforme a vontade e os caprichos do monarca. Com a fase inaugural do constitucionalismo ocidental, desde a Magna Carta de 1215, há a necessidade de limitação do poder estatal. É a fase que consagra os direitos civis e políticos. São as liberdades negativas, o reconhecimento da igualdade formal perante a lei. Nega-se ao Estado o poder de interferência na vida privada do cidadão. Principais exemplos: vida, propriedade, liberdade de expressão, liberdade de locomoção, liberdade de reunião, voto, nacionalidade. Principais documentos internacionais: Bill of Rights (1689), Declaração Americana da Independência do Estado da Virgínia (1776), Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). No Brasil: Constituição de 1824 (Império); Constituição de 1891 (República). - 2ª GERAÇÃO = DIREITO DE IGUALDADE (início do Século XX). A noção até então é a de afastamento do Estado, de um Estado mínimo. Assim, com o aumento das diferenças sociais, a sociedade passou a exigir a presença do Estado para garantir a igualdade entre os indivíduos, ou seja, um comportamento ativo estatal. Deste modo, por meio dos direitos sociais, a igualdade material poderia ser implementada por meio de prestações positivas por parte do Estado. Note-se que não se trata mais da igualdade formal, perante a lei, mas da igualdade material, real, na prática. Principais exemplos: saúde, educação, trabalho, lazer. Principais documentos históricos: Constituição Mexicana (1917); Constituição de Weimar (1919); Tratado de Versalhes (1919). No Brasil: Constituição de 1934. - 3ª GERAÇÃO = DIREITO DE FRATERNIDADE/SOLIDARIEDADE (fim da II Guerra Mundial). Direitos difusos, que pertencem a todas as pessoas indistintamente, com base nos princípios da solidariedade e da fraternidade. Principais exemplos: paz, autodeterminação dos povos, meio-ambiente, desenvolvimento sustentável, patrimônio comum. Principais documentos históricos: Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) pela primeira vez, uma Declaração reconhece os direitos de primeira, segunda e terceira gerações, e isso ocorreu já no art. 1º, quando diz que todas as pessoas nascem livres e iguais e devem agir umas em relação às outras com espírito de fraternidade. No Brasil: Constituição de 1946 e Constituição de 1988. Alguns autores trazem direitos de 4ª e 5ª gerações. Vejamos: - 4ª GERAÇÃO = PÓS-MODERNIDADE Trata-se de direitos relacionados às perspectivas de globalização, questões genéticas, dentre outros temas modernos. - 5ª GERAÇÃO = PAZ UNIVERSAL Traduz o compromisso que os Estados devem ter em garantir a segurança internacional, promovendo a paz mundial. Internacionalização dos Direitos Humanos A primeira fase de internacionalização de DH teve início na segunda metade do Século XIX e fim com o término da II Guerra Mundial. Manifestou-se em três setores: a) direito humanitário; b) luta contra a escravidão; c) regulação dos direitos do trabalhador assalariado. a) Direito humanitário: é o conjunto de regras que trata dos costumes da guerra, dos conflitos armados, em períodos de instabilidades. É a proteção da população civil que não está envolvida no conflito. Convenções de Genebra (1864). b) Luta contra a escravidão: Conferência de Bruxelas (1880), trouxe as primeiras regras interestatais de proibição ao tráfico de escravos africanos. c) Regulação dos direitos do trabalhador assalariado: Criação da OIT (1919), com regras internacionais de proteção ao trabalhador. O ano de 1945 representa o início da segunda fase. Criação da ONU e dos Sistemas Regionais. O valor da dignidade da pessoa humana é irradiado a praticamente todas as Constituições no pós-guerra. Posição dos Direitos Humanos no sistema normativo Quais instrumentos contribuíram para o fortalecimento dos DH na ordem interna e na ordem internacional? Foram três os países que contribuíram de forma significativa: Inglaterra, EUA e França, pois a partir do reconhecimento de alguns direitos nestes países, outros Estados passaram a reconhecê-los. a) Inglaterra - Magna Carta (1215). Anuncia as bases do Tribunal do Júri e o estabelece o respeito à propriedade privada contra confiscos ou requisições arbitrários. Princípio do devido processo legal (due process of law). Liberdade de locomoção. - Habeas corpus Act. Surgiu para efetivar regras processuais acerca da defesa da liberdade de ir e vir. - Bill of Rights. Separação dos Poderes. Freios e contrapesos, com a ideia de que o parlamento defende o povo perante o rei. Direito de petição. b) EUA - Declaração de Direitos do Povo do Estado da Virgínia (1776). Reconhece a existência dos direitos a todos, independentemente de sexo, etnia, cultura, posição social, fortalecendo o caráter universal dos DH. Destaca a soberania popular. Defesa de igualdade perante a lei. Liberdade de imprensa. c) França - Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Defesa das liberdades individuais. Consagra os princípios da legalidade e da anterioridade da pena. Garante a propriedade privada. Limita a cobrança de tributos pela legalidade tributária. - Declaração dos Direitos na Constituição de 1781. Antiaristocrática e antifeudal. Nacionaliza os bens pertencentes a eclesiásticos ou a congregações religiosas. Reconhece direitos humanos de cunho social (DH de 2ª geração). Vedação ao retrocesso. - Constituição de 1848. Preocupação com a família, ensino público voltado ao mercado de trabalho, vedação da pena de morte em matéria política. Principais documentos Convenções de Genebra (1984): proteger a população durante conflitos armados, catástrofes ambientais e outros períodos tormentosos. Obs: Direitos Humanos x Direito Humanitário Enquanto os Direitos Humanos cuidam da proteção das pessoas em tempos de paz, o Direito Humanitário protege as pessoas durante períodos de instabilidade, principalmente em épocas de conflitos armados. Constituição Mexicana (1917): primeira Constituição que atribuiu aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais. Dentre outras contribuições, trata da reforma agrária, quebra o poder da Igreja e proíbe a reeleição do Presidente. Constituição de Weimar (1919): igualdade jurídica entre marido e mulher, equipara os juventude, traz a função social da propriedade. Convenção de Genebra (1929): proteção aos prisioneiros de regra. Noções de direito humanitário. Carta de São Francisco/Carta das Nações Unidas (1945): Criação da ONU para cuidar, manter e zelar pela segurança internacional e promover a paz. Segunda fase da internacionalização dos DH, motivada pelas atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial. Reconhece os DH e as liberdades fundamentais, mas não define ou conceitua essas expressões. No entanto, contribui com a temática por meio da criação do Sistema Global ou Sistema ONU dos DH. Organização das Nações Unidas Criada para manter a segurança e a paz internacionais, é composta por órgãos, sendo os seguintes os principais: 1) Assembleia Geral: maior e principal órgão deliberativo da ONU. Não produz tratados, mas resoluções, que não têm força cogente, mas natureza de recomendação. Todos os Estados têm assento na Assembleia Geral, cada Estado tem direito a um voto e as reuniões geralmente acontecem uma vez ao ano. 2) Conselho de Segurança: formado por 15 membros (10 rotativos mudam a cada dois anos e 5 permanentes EUA, Rússia, China, França e Inglaterra, que têm a vantagem do direito ao veto, interrompendo qualquer decisão na ONU acerca de determinado assunto). A principal função é a de manter a paz e a segurança internacionais. As principais decisões se submetem ao crivo do Conselho e Segurança. 3) Conselho Econômico e Social: espécie de fórum central que debate questões palpitantes relacionadas aos DH. Formado por 18 membros, produz recomendações aos Estados. 4) Conselho de Tutela: foi criado para supervisionar os governos que administravam territórios internacionais. Desde 1994 está praticamente desativado, com a independência do último território (Ilhas Palau). 5) Corte Internacional de Justiça: com sede em Haia, é o órgão jurisdicional da ONU, solucionando os conflitos entre os Estados membros das Nações Unidas. Pode também ocorrer a submissão de conflitos à Corte por Estados que não fazem parte da ONU. Tem função consultiva (os demais órgãos podem consultar a Corte em relação à aplicação do direito internacional). Não julga indivíduos, mas Estados. Composta de 15 juízes, chamados de membros, que são eleitos pela Assembleia Geral. 6) Secretariado: Órgão administrativo, executivo e burocrático, cuida do funcionamento da ONU. Chefiado pelo Secretário-Geral. Lembrar! Organismos da ONU são as organizações internacionais que fazem parte da ONU, mas a ela não estão subordinadas, são independentes (Organização Mundial da Saúde, Organização Mundial do Comércio, Organização Internacional do Trabalho), têm personalidade jurídica própria. Já os órgãos têm relação de subordinação. Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948): Artigo 1°. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade. Cria um código de conduta para proteger e beneficiar os seres humanos, e o único requisito para se pedir o direito é a condição de pessoa humana. Art. 3º - art. 21 direitos e garantias individuais (1ª geração). Art. 22 - art. 28 direitos sociais, econômicos e culturais (2ª geração). Críticas: - Não estabelece um órgão fiscalizador de sua aplicação. - Tenta unificar os discursos liberal e social no mesmo documento. Atenção! Obrigatoriedade: a DUDH não tem força cogente. A natureza jurídica da DUDH é a de Resolução da Assembleia Geral da ONU e, portanto, não é tratado internacional. Então, não carrega obrigatoriedade jurídica aos Estados (não passou por processos formais de recepção interna nos Estados e, por isso, não é juridicamente exigível, apenas orientadora). Este é o posicionamento majoritário e adotado pelo STF. Todavia, se analisarmos sob uma perspectiva material, boa parte de seu conteúdo foi absorvido e reproduzido pela CF/88, sendo juridicamente exigível em relação ao Brasil (mas essa exigência decorre da Constituição, não da Declaração). Ou seja, a DUDH não é formalmente exigível ou juridicamente exigível. Assim, surgiram dois tratados internacionais em Nova Iorque (1966) que reproduziram o conteúdo da DUDH: os Pactos de Nova Iorque, traduzidos no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Os Pactos são tratados internacionais e, como tais, devem ser exigíveis e passam necessariamente por um processo de incorporação no direito interno. A criação desses pactos encerra a discussão sobre a exigibilidade acerca do conteúdo da DUDH, pois este conteúdo foi reproduzido, dividido e ampliado nos dois pactos. Assim, os Estados que ratificam os pactos sofrem a força cogente. Note-se que o comprometimento da comunidade internacional com o Pacto de Direitos Civis e Políticos foi muito maior do que com o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, pois este exige prestações estatais, comprometimento do Estado que a ele adere. Pacto Internacional de Direitos Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos Econômicos, Sociais e Culturais Igualdade de todos os seres humanos Estabelece normas programáticas (metas que exigem comportamento ativo do Estado) Vedação ao retrocesso Proteção de classes ou grupos sociais desfavorecidos Vedação à tortura, escravidão e Proteção ao trabalho e previdência tratamentos cruéis, desumanos ou social contra a dominação degradantes socioeconômico Livre acesso ao Poder Judiciário Direito à moradia, saúde e educação Direito de reunião Desafios para aplicação e efetivação progressiva Criação de mecanismo de Criação de mecanismo de monitoramento: Comitê de Direitos monitoramento ** Humanos (órgão fiscalizador dos Estados que ratificaram o Pacto)* *Mecanismo de Monitoramento: Os Estados produzem os Relatórios, enviam ao Secretário da ONU e há o encaminhamento ao Comitê de Direitos Humanos, que verifica e analisa os Relatórios, percebendo se o Estado está ou não cumprindo o Pacto e qual é o grau de cumprimento. O Comitê tem também a função conciliatória, construindo comissões ad hoc com o consentimento dos Estados, com o objetivo de buscar solução de controvérsias. Com o advento do Protocolo Facultativo (1966), adquire a natureza investigatória, permitindo o recebimento de queixas individuais (petições) sobre violações e descumprimentos do Pacto de Direitos Civis e Políticos. **Mecanismo de Monitoramento: Criação do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, segue a mesma linha acima descrita. O Protocolo Facultativo deu-se em 2008 e também permite o recebimento de queixas individuais (petições) sobre violações e descumprimentos do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Responsabilidade Internacional dos Estados e os DH Quando se pode imputar a um Estado essa responsabilidade? Há então o surgimento das relações entre Estados e pessoas, não mais apenas entre Estados. Assim, o Estado passa a poder ser responsabilizado pelos danos causados, por ação ou omissão, ao indivíduo, e não apenas no âmbito interno a responsabilidade pode ser exigida em um plano internacional. A finalidade de se perseguir a responsabilidade internacional é preventiva e repressiva. De modo preventivo, se há a responsabilização do Estado por um dano causado a um indivíduo, obriga-se ao Estado o cumprimento de um dever que assumiu de forma livre. A segunda finalidade gira em torno à questão repressiva. O Estado pode buscar reparação internacional caso não haja o cumprimento. *Duas correntes acerca da natureza jurídica da responsabilidade internacional do Estado: Subjetivista ou teoria da culpa: a responsabilidade do Estado só pode derivar de um ato doloso ou culposo. Objetivista: não busca a culpa do Estado. O que se verifica é a existência de uma violação de uma obrigação internacional. Havendo o nexo de causalidade entre a prática de um ato ilícito por um Estado A e o dano de um Estado B, configura-se em regra a responsabilidade. DH na Constituição de 1988 Com o rompimento com a ditadura militar, de um Estado totalitarista e centralizador e a reconquista da democracia, ocorre o fortalecimento dos direitos individuais e coletivos. A intenção é a de limitar os abusos estatais. O art. 5º, com seus 78 incisos cria rol exemplificativo de direitos individuais e coletivos. O Brasil passa, inclusive, a admitir a existência de direitos e garantias fundamentais externos à Constituição. Os DH foram de tal forma recepcionados em nossa CF ao ponto de a dignidade da pessoa humana ser um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, verdadeiro eixo axiológico. Artigo 5º, CF Direito à igualdade ou princípio da isonomia (inciso I): respeito ao próximo, igualdade formal por parte do poder estatal e igualdade material, na prática. Tratar os iguais de forma igual e os desiguais na medida de sua desigualdade (admite-se o tratamento desigual aos que necessitam de maior proteção por parte do Estado para que haja o acesso destes grupos aos direitos, como ocorre com as crianças, idosos, mulheres e portadores de necessidades especiais). Ex: possibilidade de limite de idade no concurso público, caso possa ser justificado (Súmula 683, STF); distinção de gênero em caso da natureza do cargo (concurso para agente penitenciário); reserva de vagas conforme critério étnico-racial (cotas). Direito à vida (art. 5º, caput): o Estado brasileiro é responsável pela proteção ao direito à vida de todos os que se submetem à jurisdição brasileira. Trata-se da proteção do direito à vida e da garantia a uma vida digna. Princípio da legalidade ou reserva de lei formal (inciso II): o Estado só poderá atuar dentro do marco legal criado por ele mesmo. Se a lei, portanto, não contempla a possibilidade, o Estado não poderá se debruçar sobre o tema. Ex: Apenas por lei pode-se exigir a aplicação do exame psicotécnico em caso de concurso público (Súmula 686, STF). Proibição da tortura (inciso III): ninguém será submetido a tratamento cruel, desumano ou degradante. Súmula Vinculante 11: uso de algemas com restrições. Lembrar que, embora a Declaração Universal de Direitos Humanos traga a expressa e completa vedação à tortura, o STF não admite a existência de direitos fundamentais absolutos. Lei de Anistia: segundo a Corte Interamericana de DH, não poderia haver uma lei neste sentido, o que vai de encontro com a posição do STF. Liberdade de expressão e direito de resposta (incisos IV e V): é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. Discussão sobre a marcha da maconha: liberdade de manifestação x apologia ao crime. O STF entendeu pela legitimidade da marcha, com base no direito de reunião (liberdade-meio) e no direito à livre expressão do pensamento (liberdade-fim). É assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Se o indivíduo tem a liberdade de se expressar, deve fazê-lo de forma identificada, de modo que a pessoa que suporta a expressão deve ter o direito de se sentir agredida ou violada em alguma esfera. Liberdade de consciência e crença (inciso VI): o STF entende que o Brasil é uma CF não significa que o Estado brasileiro adota religião oficial, sendo este também o entendimento acerca dos crucifixos em órgãos e poderes públicos, caracterizando uma questão cultural e costumeira. Assegura-se também a assistência religiosa em presídios. É importante dizer que ninguém será privado de direitos por motivo de crença, desde que não se exima de obrigação legal por esta razão. Direito à privacidade (inciso X): proteção à intimidade, vida privada, honra e imagem, assegurado o direito à indenização por dano material e moral em caso de violação. Observação: possibilidade de garantir ao Fisco o acesso aos dados bancários dos contribuintes sem necessidade de autorização judicial. O STF entendeu que o art. 6º da LC nº 105/2001 não ofende o direito ao sigilo fiscal, representando apenas a transferência de sigilo da órbita bancária à órbita fiscal. Inviolabilidade de domicílio (inciso XI): devemos nos lembrar da flexibilização do conceito de domicílio, até mesmo a quarto de hotel, local de trabalho e veículos. A casa é asilo inviolável do indivíduo, salvo em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro e durante o dia, por determinação judicial. Liberdade de trabalho (inciso XIII): qualquer pessoa pode exercer qualquer profissão, salvo se houver requisitos legais de qualificação. Ex: Exame de Ordem. Jornalismo: o STF entendeu que não há espaço para regulação estatal à carreira de jornalista. Da mesma forma, a profissão de músico. Liberdade de locomoção (inciso XV): é livre dentro do território nacional em tempos de paz. A liberdade de locomoção foi estabelecida na Bill of Rights, na Inglaterra. Liberdade de reunião ou associação (inciso XVI): desde que pacificamente (sem armas) e em local aberto ao público, independentemente de autorização. O que é necessário é a comunicação ao órgão público, não a autorização. O objetivo da comunicação é não frustrar outras reuniões previamente agendadas, além de viabilizar o fluxo no local (trânsito, por ex.). Direito de propriedade (incisos XXII e XXIII): o exercício do direito de propriedade deve estar atrelado à função social; caso contrário, o Estado poderá intervir nesta relação. Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (inciso XXXVI): segurança jurídica e estabilidade. Integridade física do preso (inciso XLIX): obrigatoriedade do Estado em manter-se responsável pela integridade física do preso (dever específico de proteção). A responsabilidade civil estatal está submetida à teoria do risco administrativo, tanto quanto às condutas comissivas quanto a respeito das condutas omissivas. Assim, em caso de inobservância do dever específico de proteção previsto no art. 5º, XLIX, CF, o Estado é responsável pela morte do detento (RE 841526/RS, rel. Min. Luiz Fux, 30.3.2016). Direitos Sociais na CF/88 Corresponde aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Mudança de nomenclatura. Surgiram para possibilitar um tratamento desigual no plano formal, proporcionando a igual material. O principal artigo na CF/88 que trata dos direitos sociais é o art. 6º. Houve uma modificação em 2015 com a EC nº 90, acrescentando o direito social ao transporte ao rol antes previsto. Assim, são direitos sociais educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados na forma da Constituição. Também temos os artigos 7º ao 11, que trata de um conjunto de direitos de proteção ao trabalhador nos âmbitos individual e coletivo, que gira em torno do eixo do trabalho digno. Lembrar que os direitos dos trabalhadores foram tutelados desde o advento da Constituição Mexicana (1917), Constituição de Weimar (1919) e a criação da Organização Internacional do Trabalho (1919). Dignidade da pessoa humana Na essência, todo ser humano é livre e goza dos direitos básicos. A dignidade da pessoa humana é um fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III, CF/88). Viver dignamente faz parte da condição humana. O Estado não pode apenas proteger a integridade física do ser humano sem oferecer dignidade a sua vida. Duas funções: Unificadora: toda a ordem constitucional gira em torno da dignidade da pessoa humana. É o chamado eixo axiológico. Hermenêutica: inspira e limita a interpretação e a aplicação do direito. Eficácia imediata dos DH (art. 5º, §1º, CF): As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Devemos ter em mente que quando o artigo fala efeitos (lembrar que aplicabilidade é a produção direta dos efeitos). Eficácia dos direitos fundamentais sociais: As normas jurídicas de direitos sociais gozam da mesma eficácia das outras normas de direitos fundamentais, têm aplicabilidade imediata (STF). A diferença é que a viabilização dos direitos depende da execução de políticas públicas, que esbarra na ideia de reserva do possível. Incorporação dos Tratados Internacionais de DH ao ordenamento jurídico brasileiro O Estado brasileiro adota o modelo bifásico de incorporação. Fase externa: fase da negociação e assinatura pelo Presidente da República ou por quem o represente (art. 84, VIII, CF competência privativa). É muito comum que os tratados internacionais sejam assinados por terceiras pessoas (Ministro das Relações Exteriores, diplomatas etc. Observação: A Carta de Plenos Poderes confere a qualquer pessoa a quem o Presidente designar a possibilidade de negociar um tratado internacional) Fase interna: a assinatura do Brasil em um tratado internacional de proteção aos direitos humanos não é suficiente para sua aplicação em nosso território. É composta por referendo parlamentar e ratificação do Poder Executivo. Conforme o art. 49, I, CF, é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais. É um decreto legislativo trata-se da possibilidade de seguir para a próxima fase; ou seja, o fato de o CN aceitar que o Brasil participe de determinado tratado internacional de DH não é suficiente para que haja a incorporação do tratado. Em seguida, abrem-se dois caminhos aos tratados internacionais de DH: Art. 47: maioria dos votos, presente a maioria absoluta dos votos. Art. 5º, §3º: quórum qualificado. Contraria a regra do art. 47. Assim, é nesta fase que descobriremos qual posição um tratado internacional de DH ocupará em nosso ordenamento jurídico. O Presidente assina, o Congresso autoriza e volta para o Presidente, que tem o poder de ratificação ou adesão por ato discricionário (exceção: convenções da OIT, ato vinculado). Como não há prazos para os processos acima descritos, por ausência de exigência legal, pode não mais ser interessante ao Estado Brasileiro a ratificação em um momento posterior. Promulgação e publicação: por meio de decreto do Poder Executivo. Entrada em vigor: os tratados internacionais exigem números mínimos de participantes para vigorar, ainda que todo o procedimento interno no Brasil seja concluído. Registro e publicação: nas Nações Unidas. Portanto, são as seguintes as fases: 1) Negociação e assinatura 2) Referendo parlamentar 3) Ratificação 4) Promulgação e publicação 5) Entrada em vigor 6) Registro e publicação Incorporação dos Tratados Internacionais no ordenamento jurídico brasileiro Os tratados internacionais ocupam o mesmo nível das leis ordinárias federais (paridade normativa). No entanto, esta regra não é aplicável aos tratados internacionais que versam sobre os direitos humanos. Exceções à paridade normativa: 1) Art. 98, CTN: Os tratados e convenções internacionais em matéria tributária revogam ou modificam a legislação tributária interna. 2) Tratados internacionais de DH: podem ocupar duas posições hierárquicas distintas em nosso ordenamento jurídico, a depender de como foram votados. Se forem aprovados pelo quórum qualificado, terão status de emenda constitucional (aprovação em cada Casa do CN em dois turnos e por três quintos dos votos dos respectivos membros em cada turno). Apenas dois tratados internacionais têm o nível de EC no Brasil: Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (2007) e seu protocolo facultativo. E se o tratado internacional de DH não for aprovado com este quórum, em que posição ele se encontra? O STF decidiu que, neste caso, o tratado terá status de norma supralegal (abaixo da constituição e acima da legislação infraconstitucional). Esta saída surgiu com o Pacto de San José da Costa Rica (a CF/88, art. 5º, inciso LXVII previa dois tipos de prisão civil: oriunda de dívida de pensão alimentícia e depositário infiel). Neste caso, o STF entendeu que a norma do Pacto dava maior proteção ao ser humano, com base no princípio do pro homine. Assim, não subsiste a prisão civil do depositário infiel (SV 25). Aplicação da primazia da norma mais favorável à pessoa humana no direito brasileiro Deve ser o guia para reger a interpretação do Poder Judiciário, embora não haja regra instituída. Denúncia Ocorre quando o Estado manifesta seu interesse unilateral em se retirar de determinado tratado internacional. Não há regra em nosso ordenamento jurídico. Por analogia, a competência para denunciar um tratado internacional é do Presidente da República, é discricionária e não há necessidade de autorização do Parlamento. Alguns tratados sobre DH ocupam a posição de emenda constitucional. Quanto a estes, basta uma simples assinatura do Presidente da República para que o Brasil se retire, uma simples denúncia. Problema: ADI 1625 deve o Congresso Nacional manifestar seu consentimento em relação à retirada do Estado? Ainda não solucionado. Parte da doutrina condiciona esta retirada ao ingresso do Estado em outro tratado que amplie o rol de direitos, nunca no sentido da supressão. Controle de Convencionalidade Tese levantada no Brasil pelo Professor Valério Mazzuoli. Sua posição sobre o status dos tratados internacionais sobre DH no ordenamento jurídico brasileiro é diferente daquela sustentada pelo STF. Para o Professor, todos os tratados internacionais que versem sobre os DH e ratificados pelo Brasil têm status constitucional, independentemente do quórum. Os demais tratados (não relacionados com os DH) têm status supralegal. Para o STF, como dito, caso um tratado internacional que verse sobre DH seja aprovado com o procedimento do art. 5º, §3º, assume status de emenda constitucional. Caso contrário, norma supralegal (abaixo da Constituição e acima da legislação). Toda lei ordinária, para ser válida, encontra a duplo controle de verticalidade: controle de constitucionalidade (compatibilidade do texto legal com a CF/88) e controle de convencionalidade (compatibilidade do texto legal com os tratados de DH). Se a lei inferior for antagônica com qualquer norma de valor superior (CF ou tratados), a norma de valor superior provoca o efeito paralisante na norma inferior (min. Gilmar Mendes). Conclusão (STF): admitindo-se a tese de que os tratados internacionais de DH não contam com valor constitucional (casos de supralegalidade), servem apenas para o controle difuso de convencionalidade, que deve ser levantado caso a caso, em linha de preliminar, podendo ser invocado perante qualquer juízo e deve ser feito por qualquer juiz. A razão disso é que o controle de convencionalidade concentrado equivaleria ao controle de constitucionalidade (porque os tratados aprovados com quórum qualificado equivalem às emendas constitucionais). No caso de controle de convencionalidade concentrado, admite-se: ADI (invalida ou retira norma constitucional incompatível com o tratado internacional de DH). ADC (garantir à norma infraconstitucional sua compatibilidade com a norma internacional de DH). ADPF (exigir o cumprimento de um preceito fundamental presente no tratado internacional). Execução das decisões dos Tribunais de Direitos Humanos Regra: qualquer sentença estrangeira (proferida fora do território nacional por tribunais subordinados a outros Estados) deve passar por um processo de homologação no Brasil. Essa competência é do STJ (art. 109, CF). E as decisões sobre DH? As sentenças proferidas por tribunais internacionais de proteção dos DH são dispensadas do processo de homologação (ex: TPI, Corte Interamericana de DH). São as chamadas sentenças internacionais. Incidente de Deslocamento de Competência Inserido pela EC 45/04 e ligado aos tratados internacionais de DH, configura a possibilidade de a Justiça Federal julgar um caso de competência originária da Justiça Estadual. Essa possibilidade está prevista no art. 109, §5º, CF e tem como principal objetivo evitar que o Brasil seja punido na esfera internacional por não cumprir um tratado internacional de DH. Outra razão para o IDC é que compete à União manter relações com Estados estrangeiros, razão pela qual deve chamar para si a responsabilidade do não cumprimento do tratado internacional. Nas hipóteses de grave violação de DH, o Procurador-Geral da República tem a competência para solicitar o incidente de deslocamento de competência. A finalidade é a de assegurar o cumprimento de tratados internacionais de DH dos quais o Brasil seja parte. O PGR suscita o IDC perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo. Até o momento, o IDC foi concedido tão somente em dois casos pelo STJ: morte de um vereador e de um promotor. Princípio da primazia dos DH nas relações internacionais O Estado brasileiro tem como um dos princípios a primazia dos direitos humanos (art. 4º, II, CF), que guia a relação do Brasil com os demais Estados estrangeiros. Ademais, este princípio vem após o cenário ditatorial vivido. A promoção da primazia dos DH ocorre de diversas formas: empenho na construção de um sistema internacional da proteção de DH e na efetivação de suas normas, celebração e ratificação de tratados internacionais de DH, dentre outras. Ao aderir aos tratados, passa a submeter-se a órgãos internacionais de proteção aos DH, gerando a aplicação prioritária das normas internacionais, exigindo a incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro (e uma série de outros compromissos). Princípios do art. 4º, CF: - autodeterminação dos povos; - defesa da paz; - repúdio ao terrorismo e ao racismo; - cooperação entre os povos; - concessão de asilo político; - primazia ou prevalência dos DH nas relações internacionais. Sistema Internacional de Proteção aos DH (Sistema ONU ou Sistema Global) Surgiu após a 2ª GM, em 1945, que é um divisor de águas. A partir da criação da ONU, inicia-se o Sistema Internacional de DH. A DUDH de 1948 dá o pontapé inicial na proteção internacional dos DH, trazendo direitos de primeira e segunda geração. Outros instrumentos foram criados em decorrência deste marco: os Pactos Internacionais (Direitos Civis e Políticos e Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), que tornaram os direitos da DUDH obrigatórios, pois são tratados internacionais e, como tais, geram obrigações (lembre-se que a DUDH tem força de resolução, e não de tratado internacional). Mas o Sistema Internacional não se resume aos Pactos Internacionais. Outros documentos: Convenção para Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1948). Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1966). Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres (1979). Convenção sobre a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Crueis, Desumanos ou Degradantes (1984). Convenção sobre os Direitos da Criança e Protocolos Facultativos (1989). Declaração de Viena (1993). Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos. Protocolo de Prevenção, Suspensão e Punição do Tráfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianças complementar à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado (2000). Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (2007). O Sistema Internacional é suplementar, ou seja, é complementar ao nacional, pois toda violação que acontece em um Estado deve ser em regra de sua obrigação (do Estado). Sistema Internacional de Proteção aos DH Como vimos, não havia o mecanismo de monitoramento antes do advento do Pacto de Direitos Civis e Políticos e do Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Os mecanismos convencionais são os criados e previstos nos tratados internacionais (já há a previsão da criação de um órgão de supervisão, que pode ser chamado de comitê ou conselho e desenvolve suas atividades por meio de relatórios que aferem o grau de aplicabilidade dos tratados internacionais e por recebimento de denúncias e queixas). Principais órgãos de monitoramento: - Alto Comissionado das Nações Unidas para os Direitos Humanos; - Conselho de Direitos Humanos; - Comitê de Direitos Humanos; - Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; - Comitê para Eliminação da Discriminação Racial; - Comitê sobre a Eliminação da Discriminação da Mulher CEDAW - Comitê para os Direitos da Criança; - Comitê contra a Tortura e Subcomitê de Prevenção; - Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência Mecanismos não convencionais são aqueles não previstos nos tratados internacionais, mas que contribuem com a proteção. Um exemplo é a capacidade que a ONU tem para adoção de ações urgentes em casos de violação de DH, independentemente de assinatura por determinado Estado. Duas resoluções do Conselho Econômico e Social da ONU: - Resolução 1235 (ECOSOC) de 1967 apartheid. A Comissão de DH foi autorizada a investigar graves violações de DH na África Austral. Na África do Sul, havia o apartheid, a política separatista. A partir deste caso, pode investigar violação de DH em qualquer parte do mundo. - Resolução 1503 procedimento confidencial para operacionalizar o estudo das violações de DH. A Subcomissão para Prevenção da Discriminação e à Comissão. Caso o Estado não tente cessar a violação, há a publicação pela Comissão da conduta do Estado violador a toda comunidade internacional. Há também um terceiro mecanismo ou via para proteção: revisão por partes. Os próprios Estados verificam se os demais estão cumprindo os tratados e normas internacionais sobre direitos humanos. Não apenas os Estados podem apresentar relatórios sobre outros (shadow report): uma organização via de regra não governamental apresenta os relatórios. Sistemas Regionais de Proteção dos Direitos Humanos 1) Sistema Europeu (é o mais antigo) 2) Sistema Africano (é o mais recente) 3) Sistema Americano (segundo sistema, do qual o Brasil faz parte) Há conflito entre os sistemas Global e Regionais? Não. O Sistema Internacional e os Sistemas Regionais se complementam, dialogam e existem de forma simultânea. A obrigação principal de prevenir, perseguir e punir é do Estado. Caso o Estado negligencie esta sua obrigação, entram em cena os Sistemas Global e Regionais. O Sistema Americano é aquele do qual o Brasil faz parte. Não se resume na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), este é apenas um dos instrumentos. Há alguns Estados que fazem parte de alguns tratados e não de outros, mesmo que este Estado esteja no âmbito do Sistema Americano de Proteção dos DH (sistema dos Estados que fazem parte da OEA Organização dos Estados Americanos). A origem do Sistema Americano se dá a partir de dois instrumentos: com a Carta da Organização dos Estados Americanos (Carta de Bogotá ), de1948 e com a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, também de 1948. Convenção Americana de Direitos Humanos (1969): Promulgada pelo Decreto 678 (1992). Somente Estados da OEA podem dela fazer parte (mas nem todo Estado da OEA faz parte da Convenção, a exemplo de EUA e Canadá). Teve como foco principal os direitos humanos de primeira geração (abordou os direitos sociais apenas no art. 26, de forma genérica. O Protocolo de San Salvador de 1988, adicional à Convenção Americana, traz os direitos de segunda geração, econômicos, sociais e culturais). Falta de atuação do Estado (omissão, inação ou negligência, ou ainda proteção mínima) cabe ao Sistema Americano atuar em defesa das vítimas contra o Estado, cobrando deste uma postura mais firme na garantia dos DH. Estrutura: Parte I: Rol dos direitos civis e políticos Parte II: Meios para alcançar a proteção dos direitos elencados na parte I. Outros instrumentos de defesa dos DH foram estabelecidos no Sistema Americano. Exemplos: - Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte (1990). Reserva do Brasil quanto à aplicação da pena de morte em tempos de guerra. - Convenção Interamericana para Prevenir e Reprimir a Tortura (1985). - Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (1994). Órgãos da Convenção: a) Comissão Interamericana de Direitos Humanos: é a porta de entrada de uma petição ou denúncia contra um Estado que violou ou viola as normas de DH previstas na Convenção. A violação não é das normas de direito interno! O objetivo é a tentativa de solucionar o conflito, não de judicializá-lo. Caso não seja possível, a Comissão elabora um relatório com recomendações ao Estado, que tem 3 meses para cumpri-las, podendo ser solicitada a prorrogação do prazo. Se o Estado permanecer inerte, pode haver a denúncia do Estado ou a publicação das recomendações no relatório anual da Comissão, expondo o Estado à comunidade internacional. Competência: proceder ao juízo de admissibilidade, verificar os requisitos do pedido. Deve estar presente nos julgamentos na Corte Americana, que julga a ação proposta na Comissão. A Comissão tem dupla função: receber e fazer o juízo de admissibilidade e denunciar o Estado à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Art. 44. Convenção Americana de Direitos Humanos: qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não governamental legalmente conhecida em um ou mais Estados membros da OEA pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação da Convenção por um Estado parte (pessoa física ou grupo de pessoas contra Estado). Deve conter nome, nacionalidade, domicílio e assinatura das pessoas (ou representante legal). Art. 45. Todo Estado parte pode, a qualquer momento, declarar que reconhece a competência da Comissão para investigar uma denúncia que um Estado queira fazer contra ele. Ou seja, deve haver uma aceitação prévia, e isto pode se dar por tempo indefinido, período determinado ou por casos específicos (§3º) (Estado contra Estado). Requisitos (art. 46, §§1º e 2º): interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna. Reforça a característica da complementariedade do Sistema Regional. E o indivíduo que não teve a oportunidade de esgotar os recursos na jurisdição interna (p. ex.: preso)? Para estes, a comissão estabelece um prazo de seis meses a partir da data em que o presumido prejudicado tenha sido notificado sobre a decisão definitiva. Apesar de os DH serem imprescritíveis, não significa dizer que não possam ser estabelecidos prazos processuais para procedimentos específicos. A matéria da petição não pode estar sob apreciação em outro processo de solução internacional (litispendência). Possibilidades de não esgotamento interno: Na ausência de uma norma interna que trate do devido processo legal para aqueles direitos violados, pode haver denúncia direta à Comissão. Se ao prejudicado não for permitido acessar o recurso da jurisdição interna, também pode haver denúncia direta à Comissão. Quando houver demora injustificada na decisão sobre os recursos (identificação caso a caso). Art. 25: a Comissão admite a utilização de medidas cautelares, que podem ser determinadas ex officio pela própria Comissão em situações de gravidade e urgência. Composição: a Comissão é composta por 7 membros, por um período de 4 + 4 anos. Representa todos os membros da OEA. São eleitos por suas capacidades pessoais, não representa os Estados. São eleitos pela Assembleia da OEA a partir de uma lista recomendada pelos Estados. As listas podem ter no máximo 3 pessoas e uma das pessoas deve ser de nacionalidade diferente daquela do Estado proponente. Não pode haver duas pessoas da mesma nacionalidade. b) Corte Interamericana de Direitos Humanos: órgão jurisdicional da Convenção. Com sede em San José (Costa Rica), exige a necessidade dos Estados aceitarem a competência contenciosa do tribunal (art. 62). Já a competência consultiva (interpretação da Convenção) é automática. Composição: 7 juízes de nacionalidades diferentes, por um período de 6+6. O quórum para deliberações é de 5 juízes. Sentenças na competência contenciosa: a Corte faz parte do rol das sentenças internacionais, e não estrangeiras. Suas sentenças são definitivas e inapeláveis. No entanto, caso haja divergência ou não atendimento do alcance ou sentido pelas partes, estas podem pedir o esclarecimento até 90 dias a partir da notificação da sentença. Podem ser executadas diretamente (título executivo judicial, não precisam passar por homologação, pois são sentenças internacionais, e não estrangeiras). A parte da sentença que determinar indenização compensatória poderá ser executada de acordo com o regramento interno. Em regra, como não há regulamentação no Brasil, entraria na fila dos precatórios. Na prática, há o pagamento. Em caso de condenação, são deveres: - Indenização à vítima ou à família; - Investigar a violação para evitar que se repita; - Punir os responsáveis pela violação. Em caso de descumprimento pelo Estado, a vítima ou quem o represente, ou o MPF ingressam com ação. A Corte pode informar à Assembleia da OEA sobre a situação de descumprimento, expondo o Estado na esfera internacional nos relatórios anuais. O pagamento é feito pela União (a República é condenada internacionalmente e a União responde). A Fazenda Pública pode impetrar ação de regresso em relação ao responsável. Estatuto do Tribunal Penal Internacional TPI (1998): Criado para funcionar como jurisdição penal universal permanente para julgar os principais crimes contra a humanidade. A competência do TPI é em relação à matéria, sendo admitidos quatro temas: crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra e crime de agressão. O TPI não julga Estados, julga pessoas.