Magdalena Gomez en busca de la justicia

MÉXICO

EN BUSCA DE LA JUSTICIA: ANÁLISIS DEL PROCESO MEXICANO DE REFORMAS EN MATERIA

INDÍGENA (1992 Y 2001)

Magdalena Gómez

"Comenzaré por contar un hecho notable de la vida rural ocurrido en una aldea de los alrededores
de Florencia hace más de 400 años...

Estaban los habitantes en su casa o trabajando los cultivos, entregado cada uno a sus quehaceres y
cuidados, cuando de súbito se oyó sonar la campana de la iglesia. En aquellos píos tiempos
(hablamos de algo sucedido en el siglo XVI) las campanas tocaban varias veces a lo largo del día, y
por ese lado no debería haber motivo de extrañeza, pero aquella campana tocaba
melancólicamente a muerto, y eso sí era sorprendente, puesto que no constaba que alguien de la
aldea se encontrase a puntos de fenecer. Salieron por lo tanto las mujeres a la calle, se juntaron
los niños, dejaron los hombres sus trabajos y menesteres, y en poco tiempo estaban todos
congregados en el atrio de la iglesia, a la espera de que les dijesen por quién deberían llorar. La
campana siguió sonando unos minutos más, y finalmente calló. Instantes después se abría la
puerta y un campesino aparecía en el umbral. Pero no siendo éste el hombre encargado de tocar
habitualmente la campana, se comprende que los vecinos le preguntasen dónde se encontraba el
campanero y quién era el muerto. "El campanero no está aquí, soy yo quien ha hecho sonar la
campana", fue la respuesta del campesino. "Pero, entonces, ¿no ha muerto nadie?, replicaron los
vecinos, y el campesino respondió: "Nadie que tuviese nombre y figura de persona; he tocado a
muerto por la justicia, porque la justicia está muerta".

¿Qué había sucedido? Sucedió que el rico señor del lugar (algún conde o marqués sin escrúpulos)
andaba desde hacía tiempo cambiando el sitio los mojones de las lindes de sus tierras,
metiéndolos en la pequeña parcela del campesino, que con cada avance se reducía más. El
perjudicado empezó por protestar y reclamar, después imploró compasión, y finalmente resolvió
quejarse a las autoridades y acogerse a la protección de la justicia. Todo sin resultado; la
expoliación continuó.

Entonces, desesperado, decidió anunciar urbi et orbi (una aldea tiene el tamaño exacto del mundo
para quien siempre ha vivido en ella) la muerte de la justicia.

Introducción

Agradezco la oportunidad de transmitirles una parte de la rica experiencia que ha significado mi

acompañamiento como abogada en el proceso por el reconocimiento de los derechos de los
pueblos indígenas.

De la misma manera que podemos reconstruir la trayectoria de la juridización de las demandas de

los pueblos indígenas en busca de la legalidad con el sustento de la legitimidad, se ha ido gestando
en los Estados nacionales , particularmente los de América Latina, un inventario defensivo que, en
aras de la eufemista unidad nacional y soberanía, expresa una creciente cerrazón ante la
necesidad de cambiar la naturaleza del orden jurídico y dar entrada como principio constitutivo al
de la pluriculturalidad. Hay sin duda mucha ignorancia, prejuicio y discriminación, pero hay sobre
todo conciencia de la contradicción que entraña para las aspiraciones neoliberales el compromiso
de reconocer a unos sujetos de derecho que demandan autonomía constitucional para decidir los
asuntos fundamentales relacionados con la vida de sus pueblos a partir de sus formas propias de
gobierno. En el contenido de la demanda indígena destaca su inserción en la vida política nacional,
sin sacrificio de su cultura, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de
participar en la toma de decisiones sobre los proyectos de desarrollo y sobre el sentido y destino
mismo de la Nación. Como vemos, no se trata de demandas asistencialistas o culturalistas ni
susceptibles de reducirse a la entrega discrecional de recursos económicos o al folklore inofensivo
de los usos y costumbres o a la contratación de maestros que hablen lengua indígena. Por ello se
ha planteado la necesidad de una reforma del Estado.

Bien sabemos que los pueblos indígenas han practicado formas de jurisdicción, es decir, han
"administrado justicia" y ésta es una función exclusiva del Estado. Han establecido normas y
sanciones, sin tener facultad legislativa reconocida y el hecho de que no haya sido escritas o
formalizadas no les exime de su naturaleza jurídica. También han gobernado a sus pueblos a
través de un sistema de cargos.

Por lo tanto, históricamente han subsistido en la ilegalidad. A juicio del derecho, los pueblos
indígenas no tienen atribuciones para tales actos pues se consideran como "particulares" a los que
les está expresamente prohibido ejercerlas.

Justamente ése es el meollo del asunto. Las funciones, cada vez más disminuidas, ejercidas por los
pueblos indígenas, son de naturaleza pública no simples actos privados, de particulares. Por ello su
reconocimiento requiere modificaciones de fondo en el orden jurídico.

En la perspectiva internacional urge alcanzar la aprobación en la ONU de la Declaración de

Derechos de los Pueblos Indígenas, la correspondiente en la OEA y en el plano interno
latinoamericano no sólo se requiere avanzar en el proceso de emisión de normas constitucionales
o en la reglamentación de las que son vigentes, sino transformar la política de los Estados, para
que su política nacional, su política económica, excluya medidas que afecten a los pueblos
indígenas; tal es el caso concreto de los acuerdos multilaterales que rompen las economías
tradicionales al abrir los territorios indígenas a la inversión nacional e internacional justificadas por
la adopción de modelos económicos globalizadores.

A muy grandes rasgos plantearé la trayectoria de un debate y una negociación sobre autonomía y
derecho indígena cuyos resultados tienen secuestrada, en México, la posibilidad de la paz. Si bien
está muy presente el trasfondo político, le daré especial dimensión al debate jurídico, donde creo
que encontraremos, aún sin proponérnoslo, un retrato de la clase política mexicana actual, sin
embargo, me interesa destacar algunos problemas de un campo de estudio que aún, como los
pueblos, no está plenamente "legalizado", no lo encontramos en la vida cotidiana de nuestras
universidades, se trata del campo del Derecho Indígena, el cual se ha beneficiado de la vertiente
antropológica y de sus investigaciones, lo que no sucede aún por el lado jurídico. Necesitamos
transitar del Derecho Indígena al Derecho de la pluriculturalidad. Para ello necesitamos de un
Estado reformado.
Si uno de los problemas que expresa la crisis del Derecho es un distanciamiento con la realidad
social y su apego a la letra de la norma que no la refleja, en el caso indígena dicha crisis ha sido
doble ante la ausencia de normas. La ficción jurídica de una sociedad homogénea no se pudo
sostener más. La movilización social, política e incluso armada, demandó al Estado asumir una
propuesta de reconstitución para dar cabida a nuevos sujetos de derecho, los pueblos indígenas,
que han mantenido su legitimidad y han carecido de legalidad.

Habermas incursiona en la teoría jurídica crítica y propone que reconozcamos que no hay derecho
sin validez, pero tampoco hay derecho sólo con validez. Para él la validez deberá ser la suma
concomitante del principio de legalidad y el principio de legitimidad; ahí donde concurren ambas
nacerá la validez . Por lo tanto desecha la tesis clásica de validez formal Kelseniana.

En contraste, si recordamos que el concepto típico con el que nace el Estado Moderno es el de
legalidad y que la autoridad sólo puede hacer lo que la ley le permite , a los particulares les queda
el espacio de lo que la ley no les prohíbe, veamos qué pasa con nuestro campo de estudio.

En la base del planteamiento indígena está el criterio de precedencia histórica, es decir, el

señalamiento de que su origen se ubica con anterioridad a la creación misma del Estado.

Por ello resulta muy sugerente el enfoque de Habermas que sustenta que no es el Derecho el que
crea la legitimidad sino que es la legitimidad la que crea derecho. Visto así el derecho indígena, al
insertarse en el texto constitucional obtiene reconocimiento y no se trataría de creación de
derechos nuevos.

Los juristas positivistas se niegan a asumir la más elemental de las implicaciones de lo que Alain
Finkielkraut se plantea : <<¿Qué es una constitución? ¿Acaso no es la solución del siguiente
problema? Dada la población, las costumbres, la religión, la situación geográfica, las relaciones
políticas, las riquezas, las buenas y las malas cualidades de una determinada nación, hallar las
leyes que le corresponden. No es un problema que puedan resolver las personas con la exclusiva
ayuda de sus fuerzas; es, en cada nación, el paciente trabajo de los siglos.>>

"Al ser el hombre la obra de su nación, el producto de su entorno y no al revés, como creían los
filósofos de las Luces y sus discípulos republicanos, la humanidad debe declinarse en plural: no es
otra cosa que la suma de los particularismos que pueblan la tierra".

Tal es el problema que ha estado presente y que los pueblos indígenas y sus organizaciones en
América Latina enfrentaron por décadas en una resistencia difícil ante la creciente amenaza del
Estado y su orden constitucional. De manera inédita fue colocado en México en el contexto de una
negociación con el Ejército Zapatista de Liberación Nacional, (EZLN) movimiento que nació armado
y de inmediato atendió al llamado de la sociedad para transitar hacia la vía política.

Para ilustrar como se expresa esta problemática en el caso mexicano ofreceré un recuento del
proceso de juridicidad en la última década comprendiendo la reforma del 92 a la más reciente del
2001.

Derechos a cuenta gotas, la mascarada del 92

Hacia 1989 el Estado mexicano había dejado de ser la vanguardia indigenista en América Latina.
Contando con la tercera parte de la población indígena en esta región, se mantenía sin
expresiones jurídicas de reconocimiento explícito a su conformación pluricultural. Esto se hizo
evidente en los días de la preparación y espera del famoso "quinto centenario". También eran los
días de la caída del Muro de Berlín, la ruptura de paradigmas y la emergencia del fenómeno étnico
que muchos creían enterrado, suprimido.

El vacío jurídico constitucional se empezó a cubrir con la ratificación en 1990 del convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo y con la reforma al párrafo primero del artículo cuarto
constitucional. En un sistema presidencialista en la práctica, federal y republicano según la
Constitución, se requirió de la expresión de voluntad del titular del Ejecutivo -el 7 de abril de 1989-
para iniciar un proceso que culminó casi tres años después con la inclusión de los pueblos
indígenas en la Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos, formalizada el 28 de enero
de 1992 .

La reforma se procesó y dirigió desde el Instituto Nacional Indigenista a través de la Comisión

Nacional de Justicia para los Pueblos Indígenas de ahí salió la propuesta de adición de un primer
párrafo al artículo cuarto. Por lo que se refiere a la consulta, esta consistió en la organización de
foros a diversos sectores de profesionales y a grupos de indígenas. En la elaboración de la
propuesta no participaron las organizaciones indígenas más representativas, las cuales expresaron
su distancia respecto a este proceso, incluso alguna de ellas hizo llegar a la Cámara de Diputados
una propuesta alternativa a la que finalmente presentó el titular del Ejecutivo .

Lo que interesa destacar es que la consulta versó en el caso de los colegios de antropólogos sobre
la posibilidad amplia o restringida del reconocimiento a los pueblos indígenas, el sustento histórico
de la misma. Por lo que se refiere a los indígenas, en muchos de los eventos se realizó sobre la
base de la propuesta ya elaborada. Prácticamente no se realizó discusión jurídica y constitucional
pública y amplia, ni para la elaboración de la iniciativa, ni en la fase de su procesamiento con el
Congreso.

Este hecho reflejó tanto la histórica exclusión de la voz y participación directa de los indígenas
como el escaso interés sobre estos temas que a lo largo de la historia constitucional ha mostrado
la sociedad no indígena, en particular, los profesionales del Derecho educados en la tradición
positivista, en la adhesión irrestricta al orden jurídico constitucional homogéneo y en el apego a
los principios de igualdad jurídica y de generalidad de la ley. En síntesis, podemos señalar que la
discusión sobre el art. 4o constitucional fue esencialmente ideológica y muy marginal.

El hecho jurídico y político más significativo previo a la reforma constitucional, motivado por la
voluntad política presidencial de apuntalar la iniciativa que presentaría cuatro meses después al
Congreso de la Unión, fue la ratificación por parte del Senado, a propuesta del Ejecutivo, del
Convenio 169 de la OIT el 3 de agosto de 1990, registrada el 4 de septiembre del mismo año .
México fue el primer país de América Latina que ratificó el Convenio 169 y el segundo necesario
para que dicho instrumento cobrara vigencia (el 4 de septiembre de 1991 de acuerdo con la
Constitución de la OIT). . Así, sin consultas a los interesados el Senado de la República dictaminó
que "el presente convenio no contiene disposición alguna que contravenga nuestro orden
constitucional ni vulnere la soberanía nacional''.
Teníamos así técnicamente, un programa jurídico que conforme al art. 133 constitucional "será ley
suprema de toda la Unión" . Pese a la importancia de este convenio no tuvo efectos inmediatos en
el debate interno de la reforma en curso ni en el contenido de la misma.

Siguiendo nuestro recuento habría que anotar que la iniciativa presidencial de adición al artículo
cuarto constitucional fue presentada al Congreso el 7 de diciembre de 1990. Durante el primer
semestre de 1991 en la Cámara de Diputados se guardaba cierta distancia, incluso la Comisión de
Asuntos Indígenas mostraba escepticismo y en ocasiones daba la impresión de oposición
silenciosa. Finalmente, la mencionada iniciativa fue aprobada por la Cámara de Diputados el 3 de
julio de 1991, en una histórica sesión dónde la izquierda mexicana, encabezada para esos efectos
por el Partido de la Revolución Democrática, apoyó la iniciativa del Ejecutivo, no obstante que
significaba sacrificar su propia propuesta que no tenía suficiente respaldo en ese momento. Logró
con ello que el Partido Revolucionario Institucional dejara de escudarse en el argumento de que
no se podría lograr acuerdo con la izquierda, para ocultar que en realidad la oposición cerrada
estaba en su seno. En contraste con esta actitud, el Partido Acción Nacional se abstuvo
parlamentariamente, en realidad estaba en contra de una iniciativa que se refiriera sólo a los
pueblos originarios como base de nuestra pluriculturalidad y no -como proponían- a los indígenas
y a los españoles. Se trataba sin duda de dos visiones de la historia. Y sobretodo, volvemos a la
Constitucionalidad, no se comprendía que la inclusión de los pueblos indígenas en la Constitución
ofrecía la posibilidad de que se les reconocieran derechos históricamente conculcados.

Así fue como se gestó una iniciativa que jurídicamente abría el espacio constitucional en materia
indígena . El texto del párrafo aprobado, contiene modalidades jurídicas que buscaba disminuir su
impacto constitucional. Se reconoce a este nivel, con éste rango, que tenemos como nación el
carácter pluricultural fundado en el sustento original del mismo en los pueblos indígenas , Sin
embargo, acto seguido, relegaba y delegaba en la "ley" la protección y promoción del "desarrollo
de sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas específicas de organización social',
con lo cual le quitaba fuerza a unos derechos que requerirían reconocimiento directo en la
Constitución. Además de la debilidad de rango de reconocimiento no hay que olvidar el contenido
del mismo, pues e ste enunciado del 4º constitucional omitió el reconocimiento de los pueblos
indígenas como sujetos de derecho, el mismo derecho a la autonomía, los derechos políticos y los
relativos al sistema interno de regulación de conflictos, entre otros.

Precisamente durante el proceso para la exigua adición al Artículo 4º. constitucional se cruzó la
que sería la verdadera reforma indígena del salinismo. El 6 de enero de 1992 culminó el proceso
de reforma al artículo 27 constitucional, el cual entre otros planteamientos, sentó las bases para
que las tierras entren al mercado y se rijan por la ley de la oferta y la demanda. Entrar al mercado
y al mundo del derecho civil y mercantil significa que los titulares de la tierra pueden rentar,
vender o asociarse, entre otras facultades.

El Constituyente permanente se tardó un año en concluir ésta reforma mientras que la relativa al
controvertido e histórico artículo 27 constitucional se realizó en un escaso plazo de dos meses.
Esta última iniciativa ingresó el 7 de noviembre de 1991 y se publicó en el Diario Oficial el 6 de
enero de 1992. Tres semanas después se publicaría la relativa a los pueblos indígenas en el párrafo
primero del art. 4o constitucional.
El Artículo. 27 constitucional dispuso de una nueva ley agraria y de una ley Orgánica de los
Tribunales Agrarios el 26 de febrero de 1992. Las tierras comunales, según la nueva ley agraria,
continúan siendo inembargables, inalienables e imprescriptibles, pero establece la posibilidad de
que la asamblea comunal decida aportar parte de sus tierras a una sociedad mercantil. Además,
prescribe la facultad de solicitar el cambio de régimen de propiedad ejidal a comunal, situación
que no se permitía en la legislación anterior.

En el nivel constitucional, en la fracción VII del nuevo artículo 27 se indica que "la ley protegerá la
integridad de las tierras de los grupos indígenas" y la ley agraria declaró en su artículo 106 del
capítulo sobre la comunidad que "las tierras que corresponden a los grupos indígenas deberán ser
protegidas por las autoridades, en los términos de la ley que reglamente el artículo 40, y el
segundo párrafo de la fracción VII del artículo 27 constitucional".

Si recordamos que no existió reglamentación al contenido del párrafo primero del artículo cuarto
constitucional, veremos que en la práctica hay un vacío de "protección a las tierras de los grupos
indígenas". Habría que analizar si jurídicamente es válido que una ley secundaria como la agraria,
que debería reglamentar todo el artículo 27, decida delegar o transferir uno de sus mandatos a
otra ley que aún no existe. Parece necesario derogar el mencionado artículo 106 y regular la
protección de las tierras de los pueblos indígenas en el capítulo de comunidades de la ley agraria.

Ésta es la situación jurídica constitucional y legal, de por sí complicada pues desaparece la

concepción de la propiedad social de la tierra y queda en apariencia el reducto de la comunidad.
Sin embargo, aquí debemos recurrir a los hechos para valorar tal posibilidad. En las últimas
décadas una queja constante de las comunidades indígenas fue la creación arbitraria de ejidos
donde antes existían comunidades, incluso sobreponiendo unos límites sobre otros. Existía la
prohibición de pasar de ejido a comunidad y la facultad de transformar en ejidos a las
comunidades. Al parecer, la proporción de las tierras en poder de los pueblos indígenas que tienen
el régimen de propiedad comunal es mínima, por lo que tendrían que estar en condiciones
propicias de organización y, sobre todo, estar debidamente informados sobre el nuevo marco
jurídico de la tenencia de la tierra para adoptar la decisión de cambiar de ejido a comunidad. En
una reunión con los yaquis expresaban esta opinión:

Está muy bien que rentemos si queremos, que prestemos la tierra si queremos, que nos asociemos
pero, por favor, quítenos esa libertad de vender, quítenla porque tenemos mucha necesidad de
dinero y si vendemos nos vamos a destruir, se va a destruir la comunidad. Sin tierra no hay
comunidad

Este texto forma parte de un libro que la autora publicará próximamente.

Académica de la Universidad Pedagógica Nacional y Vicepresidenta de la Academia Mexicana de

Derechos Humanos en México.

*Mensaje del escritor portugués y premio Nobel

e Literatura en la clausura del Foro Social Mundial, José Saramago.

Publicado en La jornada el 8 de febrero del 2002

iCfr. Gómez Magdalena, Lectura comentada del Convenio 169 de la OIT bajo el título "Derechos
Indígenas", México D.F. INI 1995 2a edición."Las cuentas pendientes de la diversidad jurídica: el
caso de las expulsiones por motivos religiosos presentada en el coloquio Orden Jurídico y Formas
de Control Social en el Fortín Veracruz, julio de 1992, elaborada a partir de la audiencia pública
organizada por el congreso del estado de Chiapas en torno a la propuesta de tipificar el delito de
expulsiones.( consultar memoria publicada por el congreso-junio de 1992), " Defensoría jurídica de
presos indígenas", Entre la Ley y La costumbre, IIDH-III 1990, "La fuerza de la costumbre indígena
frente al imperio de la ley nacional" San José IIDH octubre de 1990, "Dónde No hay Abogado"
coautora, INI 1990. Derecho Consuetudinario Indígena, México Indígena No.25, 1987..-, "La
juridización de los indígenas ante la nación mexicana". Revista Justicia y Paz no.25, 1992.

Facticidad y Validez, Jurgen Habermas, Editorial Trotta 1998

Finkielkraut Alain.- La Derrota del Pensamiento, Editorial Anagrama 1987, pp. 17 y 18.

Instalada el 7 de abril de 1989 por el entonces Presidente de la República Carlos Salinas de Gortari.

Dictamen de la comisión de Relaciones Exteriores, segunda sección, 26 de junio de 1990,

formalizado el 3 de agosto de 1990 y registrado el 4 de septiembre de 1990

Derecho Indígena (coordinadora) AMNU- INI 1997. Varios artículos entre los que destacan el
discurso de ingreso a la Academia Mexicana de Derechos Humanos, junio de 1995, la Ponencia
presentada en el Seminario Latinoamericano sobre Constitución y Derecho Indígena realizado en
Villa de Leyva Colombia, Julio de 1995 y los artículos " El Derecho Indígena, entre la ignorancia y el
prejuicio" publicado en una primera versión, en La Jornada del Campo, 3 de mayo de 1996 y " La
pluralidad Jurídica y la Jurisdicción Indígena" publicado en la Revista el Cotidiano, mayo de 1996,
Universidad Autónoma Metropolitana. "El derecho indígena en la antesala de la Constitución " en
Economía Informa UNAM septiembre de 1996. El Derecho Indígena, coordinadora del seminario
Internacional realizado en mayo de 1997, publicado por INI-AMNU.

Bastaría con ser sensibles a este reclamo y hacer congruente el espíritu del capítulo de tierras del
Convenio 169, el cual recomienda a los Estados miembros que las medidas a tomar en esta
materia consideren el papel que guarda la tierra en la cosmovisión y existencia mismo de las
pueblos indígenas. No hay otra manera de proteger la tierra de los pueblos indígenas que
establecer un estado de excepción a la propuesta contenida en el nuevo artículo 27 constitucional,
artículo que mantiene el procedimiento de restitución y que no se reglamentó en la ley agraria. En
este caso se puede retomar ése procedimiento para establecer plazos y mecanismos con el fin de
resolver demandas de restitución que llevan décadas.

Durante el proceso para lograr la adición al artículo cuarto que tardó tres años, se realizaron
diversas reformas legales y a Constituciones locales. Destacan entre ellas las que se promovieron
al código federal de procedimientos penales y al de procedimiento penales para el Distrito Federal
el 8 de enero de 1991 que establecieron la obligatoriedad del traductor cuando el indígena sea
monolingüe o "no entienda suficientemente el castellano", la facultad de solicitar reposición de
procedimiento en caso de incumplimiento a este requisito y la de ofrecer dictámenes periciales
sobre los factores culturales que inciden en los hechos constitutivos del presunto delito. Con esta
reforma se abrió la posibilidad formal de terminar con la practica de procesar a los indígenas en un
idioma que no entienden y sobre hechos que en su comunidad suelen tener otra valoración
Sin embargo, se ha observado que resulta muy difícil para el traductor indígena asumir una actitud
de "objetividad e imparcialidad" acerca del contenido del conflicto que se está juzgando; en los
hechos, realiza una traducción de cultura. Los linderos entre la traducción, la interpretación y la
defensa no aparecen claros a la vista de un indígena que comparte con el procesado todo una
historia de marginación y violencia, ejercida por todo aquello que se llame autoridad externa a sus
comunidades.

En el caso del peritaje, no se ha logrado especificar el uso de este medio de prueba para aquellos
casos donde los hechos presuntamente constitutivos de delito se han realizado bajo la influencia
del factor cultural. Hasta ahora el peritaje se ha trivializado al tomarlo como la prueba o
constancia de que un sujeto es indígena, o en otros casos se convierte en un largo discurso
antropológico sobre lo que históricamente ha sido el pueblo al que pertenece el acusado, sin
referencia a los hechos que se están juzgando.

La ley establece la posibilidad de ofrecer el peritaje práctico por parte de una autoridad tradicional
. Esta modalidad no ha sido utilizada; generalmente el procesado ya perdió el vínculo con su
comunidad, que en ocasiones expulsa a sus miembros mediante su entrega a la autoridad judicial.

Por lo tanto, los jueces continúan sentenciando indígenas sin hacer referencia a los usos y
costumbres y, cuando lo hacen, pueden caer en un folklorismo jurídico al citar "costumbres" fuera
de contexto.

A este respecto, es necesario señalar que el capítulo (...) del Convenio 169 que aborda el tema, lo
hace desde el punto de vista de esta segunda situación, es decir, sugiere normas posibles para
hacer más efectivo el acceso de los indígenas a la jurisdicción del Estado. Señala que deberán
tomarse en consideración las costumbres o que deberán preferirse los mecanismos de sanción
propios de las comunidades, entre otras consideraciones.

Salvo los esfuerzos por aplicar las normas penales, y algunas resoluciones en materia agraria, aún
no encontramos efecto práctico alguno de las normas mencionadas, incluido el Convenio 169.

Algunas constituciones de las entidades federativas se reformaron para incluir el espíritu y casi el
texto del artículo cuarto constitucional, primer párrafo; es el caso del Estado de México, Nayarit,
San Luis Potosí, Sonora y Veracruz. Las de Chiapas, Hidalgo, Oaxaca y Querétaro lo hicieron en el
mismo sentido, pero en fechas anteriores a la formalización de la reforma al artículo cuarto de la
Constitución General, influidos por el contexto de su debate y propuesta que duró cerca de tres
años. Por otra parte, tres reformas estatales rompen con la lógica de la mera declaración de
pluriculturalidad y avanzan conceptos cuya constitucionalidad resulta cuestionable. Es el caso de la
que se hiciera en Chihuahua en 1993 , la de Campeche en 1996 y la más reciente de Oaxaca, en
1998. En ellas se anticipa el reconocimiento de derechos relativos al territorio, recursos naturales
y sistemas normativos, materias de competencia federal. Como sabemos, las constituciones
locales y las leyes estatales no podrán nunca contravenir las prescripciones de la Constitución
Federal; ésta es la que debe determinar el límite de acción de los poderes federales.

El proceso para reglamentar el párrafo primero del artículo cuarto no obtuvo resultados, entre
otras razones por la insuficiente voluntad política de los poderes Ejecutivo y Legislativo y por el
cuestionamiento a su proceso de consulta y a su contenido mismo por parte de las organizaciones
indígenas con apoyo de algunas fuerzas políticas nacionales.
Los Acuerdos de San Andrés y la propuesta de la Cocopa

El cese al fuego en enero de 1994 a escasos once días de iniciado el levantamiento zapatista, fue
sin duda una decisión de Estado por el lado gubernamental y un parteaguas en los procesos
armados, si analizamos la inédita postura de un movimiento que se preparó para la guerra. Sin
embargo, el aliento del diálogo fue sofocado por la grave crisis que se desató en el país tras el
asesinato de quien fuera candidato a la Presidencia de la República por parte del Partido
Revolucionario Institucional . Así, la resolución del conflicto se aplazó pero se mantuvo la
suspensión de hostilidades.

Tras una virtual parálisis, en marzo de 1995, después del intento de descabezar al zapatismo,
rechazado por amplios sectores sociales, se emitió la inédita Ley para el Diálogo , la Conciliación y
la Paz Digna en Chiapas. A partir de este marco se acordaron las bases del diálogo y un esquema
de mesas temáticas para abordar las causas que dieron origen al conflicto armado. La primera
mesa, la uno - que a la postre - resultó la única, fue la relativa al Derecho y Cultura Indígena de la
cual emanaron los Acuerdos de San Andrés, firmados el 16 de febrero de 1996 y cuyo
cumplimiento esencial debería traducirse en una propuesta de reforma constitucional, que ha sido
motivo del más amplio debate sobre el derecho indígena en la historia del país y cuyo destino está
atado al del logro de la paz.

Los acuerdos establecieron que se reconocería autonomía y libredeterminación a los pueblos

indígenas. D estaca la inserción de los pueblos en la vida política nacional, sin sacrificio de su
cultura, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de participar en la toma
de decisiones sobre los proyectos de desarrollo, el reconocimiento a sus sistemas normativos.
Como vemos, no se trata de demandas culturalistas ni susceptibles de reducirse al folklore
inofensivo de los usos y costumbres o a la contratación de maestros que hablen lengua indígena.
Por ello se estableció que se requiere una reforma del Estado.

Algunos conceptos utilizados en los Acuerdos de San Andrés, como el de territorio o el de

libredeterminación, generaron apreciaciones erróneas. Sin embargo, al precisar que dichos
términos se refieren al derecho público interno y no al derecho público internacional, se modifican
sustancialmente los efectos jurídicos.

Sin duda, para cumplir los acuerdos se deberían cuestionar conceptos y principios que están en la
base de nuestra cultura constitucional dominante. Por ejemplo, el reconocimiento a los pueblos
indígenas implica otorgarles un estatus de derecho público como entidades políticas, con derechos
colectivos diferentes a los que están destinados a ejercerse por los individuos, por lo tanto, el
principio de generalidad de la ley no puede tener aplicación porque se estaría dando entrada al
derecho a la diferencia. Igual sucede con el concepto de soberanía que en el sentido tradicional,
clásico, se refiere a la soberanía externa, frente a otros países, y que en el caso de los pueblos
indígenas implicaría territorialidad, espacio donde se ejerce el poder político, la libre
determinación y como expresión de ésta, la autonomía. El propio caso de las jurisdicciones, hasta
ahora reconocidas en otros países, no pueden valorarse con la lógica de los principios
constitucionales tal y como están porque resultamos dando implicación de derecho privado, de
justicia entre particulares a un asunto que debe ubicarse en el derecho público, en el nuevo
derecho constitucional de la pluriculturalidad. La complejidad del problema se allana en parte, si
empezamos por asumir que los llamados principios jurídicos fundamentales del Estado Mexicano
deben transformarse.

Tras la firma de los acuerdos, el Gobierno hizo todo lo posible por eludirlos, pretendiendo reabrir
la negociación en los hechos al reinterpretar su contenido. Esta postura a nivel federal se vió
reforzada en Chiapas por los grupos paramilitares, cuya acción tuvo su momento culminante en
diciembre de 1997 con la masacre de Acteal.

Desde septiembre de 1996 el EZLN había expresado las razones para la suspensión del diálogo,
entre las cuales destacaba el impacto del incumplimiento gubernamental de los primeros
acuerdos en materia de derecho y cultura indígena. En ese marco se ubicó el esfuerzo de la
Comisión de Concordia y Pacificación, Cocopa por elaborar una propuesta de reforma
constitucional con el previo acuerdo de las partes. Esta posibilidad de reactivar el diálogo fue
abortada por el Gobierno Federal al no aceptar su compromiso previo con este procedimiento.

Después de rechazar la propuesta conocida como Cocopa, el Gobierno Federal presentó el 15 de

marzo de 1998 su iniciativa de reformas constitucionales, la cual fue impugnada por el EZLN, pues
afectaba seriamente el contenido de los acuerdos de San Andrés y finalmente quedó sin dictamen.
En ese mismo período en el estado de Chiapas se definió una política de desmantelamiento de los
municipios autónomos y de persecución a los observadores extranjeros , mientras que en el resto
del país se intentó promover a nivel local diversas reformas legales en un vano intento por vaciar
de contenido a la reforma a la Constitución General. El EZLN decidió guardar silencio durante los
meses de marzo a julio de 1998, situación que fue motivo de una amplia campaña oficial por la
que llegó a convertirse en lugar común atribuir al llamado "silencio zapatista" la raíz y razón misma
de la crisis del diálogo.

Fue muy claro que el Gobierno Federal no tuvo conciencia de las implicaciones de lo que firmó,
por ello recurrió a los argumentos que anotaban que, en aras de la eufemista unidad nacional y
soberanía, no se podía modificar la naturaleza del orden jurídico y dar entrada como principio
constitutivo al de la pluriculturalidad.

Llama la atención que uno de los aspectos más enfatizados como el gran peligro de la propuesta
indígena en materia constitucional haya sido la interpretación sobre la posible ruptura de la
unidad nacional y de la soberanía y poco se dijo sobre la necesidad de que la reforma indígena
camine de la mano con el fortalecimiento del federalismo entendido en su profundo significado, el
constitucional, el que está plasmado a ese nivel y fue producto de enconadas contiendas en el
México del siglo XIX, el que sigue como asignatura pendiente en el logro de un auténtico Estado de
Derecho. Las preocupaciones que con escándalo se expresaron en nombre de la nación, entrañan
el temor de que la sociedad asuma en serio la práctica del sistema federal constitucional, el
ejercicio de la soberanía interna de las entidades federativas y se retome, para el caso del
municipio, la vieja demanda de fortalecer sus facultades y competencias. En este aspecto, como
en muchos otros, no cabe duda que se tiende a ignorar la historia cuando se propone minimizar y
trivializar la demanda indígena, leamos a Benito Juárez:

Díaz Gómez Floriberto. Principios comunitarios y Derechos Indios. México Indígena No.25.
Diciembre de 1988, p.p.32-37.

En nuestro caso, para 1989 el Estado Mexicano había dejado de ser la vanguardia indigenista en
América Latina, contando con la tercera parte de la población indígena en esta región, se
mantenía sin expresiones jurídicas de reconocimiento explícito a su conformación pluricultural.
Esto se hizo evidente en los días de la preparación y espera del famoso "quinto centenario".
También eran los días de la caída del Muro de Berlín, la ruptura de paradigmas y la emergencia
del fenómeno étnico que muchos creían enterrado, suprimido. En un sistema presidencialista en
la práctica federal y republicano según la Constitución, se

requirió de la expresión de voluntad del titular del Ejecutivo -el 7 de abril de 1989- para iniciar
un proceso que culminó casi tres años después con la inclusión de los pueblos indígenas en la
Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos, formalizada el 28 de enero de 1992.

La ratificación por parte del Senado, a propuesta del Ejecutivo, del Convenio 169 de la OIT el 3 de
agosto de 1990, registrada el 4 de septiembre del mismo año e inició su vigencia un año después

Integrada por legisladores de los diversos partidos y establecida en la Ley para el Diálogo , la
Conciliación y la Paz Digna en Chiapas.

"Desde antes del establecimiento del sistema federal, los pueblos del estado han tenido la
costumbre democrática de elegir por sí mismos a los funcionarios, que con el nombre de alcaldes y
regidores cuidaban de la policía, de la conservación de la paz y de la administración de los fondos
comunales. Esta costumbre benéfica fue robustecida por el sistema federativo, otorgándose a los
pueblos la facultad de elegir a los miembros de sus ayuntamientos y repúblicas, y
reglamentándose las obligaciones y derechos de estas corporaciones. Por este motivo, el sistema
republicano, representativo, popular, federal fue bien recibido por los pueblos del estado, y el
sistema central, que abolió aquellas corporaciones, causó un disgusto universal, que contribuyó a
la caída de ese sistema que nos fue tan fatal. Restablecida la federación, los pueblos han
recobrado no sólo sus ayuntamientos y repúblicas, sino el derecho de elegirlas conforme a sus
antiguas costumbres, quedando así organizada la administración local de las municipalidades, de
una manera, que lejos de obstruir, expedita la marcha de la administración general del estado".

Es así que en el marco del federalismo constitucional, se pueden encontrar espacios de

confluencia para la identidad pluricultural de la Nación. Si bien los consensos alcanzados en los
Acuerdos de San Andrés no implican territorializar la autonomía, la Constitución otorga facultad al
Congreso de la Unión para "admitir nuevos estados a la Unión Federal (Art.73 fr.I), "...formar
nuevos estados dentro de los límites de los existentes", para lo cual establece requisitos (art.73 fr.
III), " para arreglar definitivamente los límites de los estados, determinando las diferencias que
entre ellos se susciten sobre las demarcaciones de sus respectivos territorios". También
encontramos que las constituciones locales establecen la posibilidad y el procedimiento de la
remunicipalización, entonces podemos preguntarnos si desde la perspectiva oficial, ¿es
anticonstitucional pedir que se aplique la Constitución?

La clase política mexicana ha mostrado que hay, sin duda, mucha ignorancia, prejuicio y
discriminación, pero hay sobre todo conciencia de la contradicción que entraña para las
aspiraciones neoliberales y globalizadoras, el compromiso de reconocer como sujetos de derecho
a los pueblos indígenas que demandan autonomía constitucional para decidir los asuntos
fundamentales relacionados con su vida misma y su posibilidad de reconstituirse.
En ese clima se mantuvo la situación hasta diciembre del 2000 cuando el presidente Vicente Fox
envió al Senado como iniciativa, la propuesta Cocopa y, el EZLN fijó sus condiciones para la
reanudación del diálogo.

La Reforma Mutilada

El 14 de agosto de 2001 fue promulgada la reforma que canceló la posibilidad de alcanzar la paz.
Poco importó la expresión de voluntad política del EZLN , el apoyo masivo a la marcha del Color de
la Tierra y los planteamientos que hicieran directamente al Congreso la comandancia zapatista y
representantes del Congreso Nacional Indígena, CNI, el 28 de marzo del 2001. Es muy significativo
recordar lo planteado en esa sesión por uno de los comandantes:

"Hermanos senadores, hermanas senadoras, hermanos diputados, hermanas diputadas:

Ustedes llegaron a ocupar esas sillas no por fuerza propia. No se olviden que fue gracias a la gente,
repito, gracias a los jóvenes estudiantes, a las amas de casa, a los campesinos, a los indígenas, a los
obreros, a las obreras, a los taxistas, a los choferes, a los comerciantes y ambulantes, a los artistas,
a los maestros y las maestras, a los doctores, a las doctoras, a los colonos, a los mecánicos, a los
ingenieros, a los licenciados y al pueblo de México en general.

Esta clase trabajadora que forma nuestro México prestaron su tiempo, acudieron en la sección
que pertenecen, se formaron e hicieron cola para manchar sus boletas marcando la equis. Ellos
hicieron merecer y para ello pedían ni más ni menos que el reconocimiento de derechos.

En realidad podemos decir que en esa sesión de San Lázaro no hubo diálogo, unos y otros
plantearon posiciones pero los hechos nos demostrarían que los legisladores no escucharon.

Las preguntas que hicieron los legisladores y legisladoras al EZLN y al CNI en el recinto de San
Lázaro son una elocuente síntesis de los prejuicios y preocupaciones que se mantuvieron durante
7 años de debate y, a la postre, se reflejaron en las mutilaciones y distorsiones que el Congreso de
la Unión hizo a la iniciativa de Cocopa, convertida en la contrarreforma constitucional del 2001.

Las preguntas hablan por sí mismas:

¿Por qué, quienes materialmente son desiguales, tienen que ser tratados como iguales? ¿Es cierto
que quieren fueros especiales?

¿La autonomía que piden afectará a los diversos niveles de gobierno y su coordinación?

¿Cómo se garantiza la libre determinación intracomunitaria dentro de un mismo asentamiento

territorial, bilingüe o trilingüe?

¿De que manera en una misma comunidad donde conviven diversos pueblos indígenas se
garantizará la elección de autoridades y la aplicación de normas respetando en todo momento la
libre determinación y autonomía de cada una de las etnias establecidas en un ámbito territorial?

¿La iniciativa elaborada por la Cocopa y turnada al Senado, fragmentaría la unidad nacional?

¿La libre determinación significa que al dar autonomía a los pueblos indígenas, estos busquen
separarse del país y crear un nuevo Estado?
¿Los derechos indígenas, lesionan los derechos humanos?

¿No lesionan los usos y costumbres los derechos de las mujeres indígenas?

¿Se han creado algunos mitos en torno a la iniciativa , como el hecho de que el uso y disfrute de
recursos naturales y la indefinición del territorio generaría una nueva posesión?

Por lo tanto; el aprovechamiento de los recursos naturales por los pueblos indígenas, transgrede la
exclusividad que de ellos tiene la nación, o, al contrario, permitiría que forme parte de los insumos
que requieren para propiciar las condiciones de desarrollo de sus comunidades?

¿Creen que con estas iniciativas se generarían ciudadanos de primera y de segunda, como piensan
algunos?

¿Qué implicaría que los pueblos indígenas cuenten con medios de comunicación propios además
del acceso a medios de comunicación convencionales?

¿Qué consecuencias traería, de no aprobarse la iniciativa en este período de sesiones?, si la

iniciativa se aprobara y se cumplieran las otras demandas, que se espera del EZ?

¿Consideran que con estas reformas frenarán la emigración de los pueblos indígenas a las
ciudades o al extranjero, y que con ellas se podrán garantizar el respeto a sus derechos humanos
laborales?

¿Está el EZLN dispuesto a abrir la discusión y a aceptar de buena fe las opiniones que iguales o
diferentes a las suyas, puedan expresar otros mexicanos ante estas comisiones?

¿Está dispuesto el EZLN a revisar con objetividad, y reconocer, si es el caso, que hay elementos en
la iniciativa de Cocopa que pueden mejorarse?

¿Es necesario precisar los alcances del concepto de "Pueblo Indígena" en lo que se refiere al
territorio que comprende, los habitantes que lo componen, las competencias legales que lo rigen y
sus formas de gobierno? Quisiera mayor precisión respecto a si "Pueblo Indígena" estará
compuesto por una etnia, aun cuando se encuentre dispersa por toda la geografía nacional, o si
por pueblo indígena se considera un asentamiento con determinada demarcación territorial y, en
ese caso, podría incluir a etnias distintas?

¿Cuáles serán los criterios y alcances de la remunicipalización. Las disposiciones de la iniciativa de

ley que nos ocupan? ¿Tendrán efectos en etnias que llegaron después de la colonización, como es
el caso de los kikapúes ?

Conforme a los Acuerdos de San Andrés ¿Se propone el respeto a los usos y costumbres, lo cual
afecta directamente a las mujeres indígenas? ¿Cómo se propone o qué acciones se proponen para
evitar este hecho que margina y subordina a las mujeres indígenas'?

¿Nos pueden explicar de qué forma el reconocimiento constitucional de los usos y costumbres de
los pueblos indígenas no afecta la validez del restante orden jurídico nacional?

¿De modificarse, y esto es solo un ejemplo, de modificarse la propuesta de Cocopa para encontrar
algunas salidas, algún pequeño cambio que de buena fe se proponga en la cámara cual sería la
opinión del EZLN?
Las respuestas a todas ellas estuvieron dadas desde la mesa de Derecho y Cultura Indígena y
reiteradas a lo largo de los años además de las que ahí se les dieron en el recinto. Si contrastamos
la afectación a la iniciativa de Cocopa, encontraremos que prevaleció el criterio de no otorgar
derechos que implicarán poder real para los pueblos indígenas. No reconocieron la autonomía aun
cuando así se diga en el texto constitucional aprobado.

El texto de agosto de 2001desnaturaliza el reconocimiento constitucional de los Pueblos

Indígenas. El nuevo contenido propuesto para el Artículo Segundo de la Carta Fundamental
presenta problemas serios frente a los Acuerdos de San Andrés, el Convenio 169 de la OIT, la
iniciativa conocida como Cocopa, presentada por el Presidente Fox y la lógica misma de la actual
estructura de nuestra Carta Fundamental, que se organiza en un primer bloque de derechos
fundamentales de tipo dogmático y un segundo que plantea la organización del Estado, dónde se
ubica el relativo al municipio.

Dicho artículo enuncia en un primer apartado el reconocimiento de la libre determinación y de la

autonomía para los pueblos indígenas, con una serie de derechos importantes aunque provistos,
cada uno, de toda una cerrajería. La más fuerte, cual caja de seguridad, es la de remitir a las
legislaturas estatales tal reconocimiento y convertir con ello al asunto indígena en materia local.

En un siguiente apartado se insertó la ratificación de la política indigenista con base en un listado

de programas sociales que a varias décadas de príismo le dieron tan malos resultados. Sin duda
entre algunos legisladores existe la percepción tradicional de que lo que cuentan son las políticas
públicas, las llamadas obligaciones del Estado que en el lenguaje de la exposición de motivos
abordan como "acciones", que no derechos, con lo cual no se les puede acusar de mentir.

Para esta adición a la iniciativa Cocopa, poco importaron las consideraciones de técnica jurídica .
Se olvidaron de que la Constitución tiene dos grandes objetivos: determinar los derechos y
organizar al Estado. Las obligaciones que le resulten, en términos de políticas y programas, van en
las leyes.

Así, se considera a los derechos como meras declaraciones frente a la fuerza de las obligaciones
del Estado. Y no es que exista oposición a que se hagan caminos, clínicas o se den becas de
estudios o despensas, tampoco es que se desconozca la grave situación de los pueblos indígenas
en materia de acceso a los mínimos de bienestar; precisamente se trata de obtener derechos para
que los pueblos se reconstituyan, y como nuevos sujetos políticos, participen con otros sectores
de la sociedad para lograr un Estado con responsabilidad social en una lógica distinta que parta del
respeto real a la diversidad cultural.

Siguiendo con la autonomía del Congreso, se decidió también que había que evitar a toda costa el
consignar como derechos aquellos aspectos que en la iniciativa de Cocopa se plantearon como
vías para aterrizar la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas.

Reconocer constitucionalmente la libredeterminación y la autonomía y, a la vez, negar que ésta

tenga implicación para su ejercicio en los ámbitos territoriales en que están ubicados, refleja por lo
menos incomprensión sobre el sentido de esta reforma. Se tuvo especial empeño en suprimir de la
propuesta el contenido planteado para el 115 constitucional, relativo al municipio, que era un
puente de acceso para la reivindicación del ejercicio de los derechos que dan contenido a la
autonomía. El derecho para asociarse se limitó a las comunidades indígenas alegando que ya
existe para los municipios. Para ello no se consideró que no todos los pueblos indígenas tienen la
aspiración de convertirse en municipios y que algunos de ellos están ubicados en varios o en
municipios que pertenecen a dos entidades federativas.

Respecto al reconocimiento de las comunidades como entidades de derecho público, se decidió

que fuera como entidades de interés público y se delegó a las entidades federativas la definición
de las normas para tal efecto.

Su insistencia en concentrar toda la reforma en un solo artículo habla de su espíritu de reservación

y segregación para los pueblos indígenas, antes que permitir que toda la Constitución exprese la
pluriculturalidad como lo llegó a proponer el PAN, sin que lo sostuviera a la hora de las decisiones.
Así, quedó un artículo de la Constitución para los pueblos indígenas y el resto para los no
indígenas.

Por otra parte, un análisis detallado del contenido del convenio 169 de la OIT, en contraste con el
dictamen aprobado, nos muestra que no se respetó el citado instrumento internacional,
especialmente en lo relativo a tierras, territorios, recursos naturales, educación, medios de
comunicación, participación política.

Exposición al soberano Congreso de Oaxaca, 2 de julio de 1848.en Documentos, discursos y

correspondencia, volumen 1 pag. 582, selección y notas de Jorge L. Tamayo, Edit. Libros de
México,1972.

Estas facultades tienen sus antecedentes en las constituciones federalistas de 1824 y 1857.

Desarrollo ampliamente el análisis de la reforma en ponencia "La Constitucionalidad Pendiente:

análisis del proceso mexicano de reformas en materia indígena, 1992-2001",presentada en el
Seminario sobre Tratados y otros Acuerdos Constructivos sobre Pueblos Indígenas organizado por
la Universidad de Andalucía, Sevilla España, del 9 al 13 de septiembre de 2001 cuya memoria está
en prensa.

Grupo parlamentario del Partido del Trabajo. Dip. José Narro Céspedes

Grupo parlamentario del Partido Verde Ecologista de México. Dip. Arturo Escobar y Vega

Grupo parlamentario del PRD, Dip.Auldárico Hernández Gerónimo

Grupo parlamentario del PAN, Dip. Carlos Raymundo Toledo

Grupo parlamentario del PRI, Dip. Cándido Coheto Martínez

Grupo parlamentario del Partido del Trabajo, Félix Castellanos Hernández.

En un discurso inequívoco señalaron los senadores, en la exposición de motivos, su escasa

convicción y apego a los derechos, su adhesión a la tesis de que el asunto de los pueblos indígenas
se refiere ante todo a la pobreza: " El dictamen que las Comisiones Unidas sometemos a las
consideración del Pleno es, ante todo, un instrumento para promover la justicia entre y para los
mexicanos, partiendo del hecho de aceptar que un grupo amplio de la población del país ha
quedado al margen del desarrollo y bienestar al que tienen derecho".
En la exposición de motivos del dictamen,p.7. plantean "La propuesta de las Comisiones unidas no
sólo recupera e integra la totalidad de los derechos que la iniciativa presidencial menciona, va más
allá y realiza u n esfuerzo por enriquecerla, en particular, destaca el apartado "B" de esta
propuesta, en el cual se incorpora un conjunto de acciones de gobierno que tienen por objetivo
concretar el compromiso de establecer un nuevo pacto entre sociedad, gobierno federal y pueblos
indígenas, tal y como lo señalan los Acuerdos de San Andrés".

En los hechos se convalidó que la formulación más adecuada para la ideología de la clase política
mexicana, es aquella en la que tanto he insistido: se reconocen derechos a los pueblos indígenas,
siempre y cuando nos los ejerzan.

La reforma representaba la llave de acceso para el proceso de paz, pero lamentablemente,

nuestros legisladores optaron por ser porteros antes que parteros. No se consideró que la
iniciativa Cocopa era producto de una negociación, que no expresaba sólo la voluntad de los
pueblos indígenas, que ya les llegaba con candados y acotaciones. Conscientemente los partidos
mayoritarios, el Partido Revolucionario Institucional y el Partido Acción Nacional, le dieron la
espalda al movimiento social real, que se ha movilizado y pagado costos para impulsar la
propuesta que estaban dictaminando, de manera destacada al EZLN , al Congreso Nacional
Indígena y a los amplios sectores de la sociedad civil nacional e internacional.

Nada logró el Partido de la Revolución Democrática en su intento por modificar estas decisiones
del PRI y el PAN, por ello sorprendió que su fracción en el Senado votara a favor y con ello les
regalara la unanimidad cuando las distorsiones y mutilaciones eran tan trascendentes para el
sentido mismo de la reforma. Así, se impuso la lógica de la cantidad de votos y de las
negociaciones entre partidos, porque la fuerza y la autoridad no se logra con los argumentos
jurídicos y políticos que puedan esgrimirse. El PRD antepuso la idea de que tenía que mostrar
"vocación de poder" antes que solidarizar con los pueblos indígenas.

En este proceso legislativo la política del Ejecutivo se tradujo en "dejar hacer, dejar pasar", bajo el
principio de división de poderes, que en los hechos, está implicando inmovilidad o subordinación,
pues interesado como decía estar en la paz, bien pudo asumir una postura crítica frente al
dictamen del Congreso de la Unión y promover una reflexión en las entidades sobre la implicación
de tal decisión legislativa. No lo hizo, tampoco el Comisionado para la Paz, ni la Cocopa,
deslegitimada de origen por no haber cerrado filas con el contenido de la iniciativa que emanaba
de su esfuerzo como instancia de coadyuvancia, situación difícil de revertir por lo que se suma a
los signos de deterioro de las instancias del diálogo .

El rechazo del EZLN y del Congreso Nacional Indígena era previsible y no porque se pensara que el
Congreso no cambiaría "ningún punto ni una coma", como de mala fe se ha señalado, sino por la
afectación que se hizo a una propuesta que, como la de la Cocopa, es producto de una negociación
que se realizó en el marco de una ley que emitió el propio Congreso.

En Chiapas, Oaxaca y Guerrero cerraron filas contra el dictamen del Congreso, inclusive en éste
último caso, enfrentaron órdenes de aprehensión por tales posiciones. Se dieron respuestas
históricas como la de los rarámuris que en una reunión inédita , 68 gobernadores definieron
posturas y acciones políticas conjuntas a nivel nacional, pero sobre todo se plantaron ante los
legisladores para transmitirles su rechazo a una reforma "en la que se puso todo al revés".
En el debate público sobre la contra reforma a la iniciativa Cocopa, los legisladores que votaron a
favor, insistieron en minimizar la importancia de los cambios que se tradujeron en una propuesta
para regular, por una parte la supuesta autonomía de los pueblos indígenas y por otra , su
negación a través de la tutela del Estado.

En varias de las modificaciones y mutilaciones se expresa esta antinomia. El apartado B sobre

acciones del Estado es prueba de ello.

Quienes defendieron al Congreso señalaron que el orden constitucional no estaba orientado para
aplicarse a minorías. En este caso las mayorías no solo lo son en términos numéricos y con
criterios electorales, sino que tal condición va aparejada a una cultura excluyente y discriminatoria
que hace imposible avanzar en la consolidación de la demanda de los pueblos indígenas. Por más
que se organicen, seguirán siendo minorías en un país con diez millones de indígenas y 90 de no
indígenas. Es recurrente el señalamiento de que "la mayoría de los mexicanos votaron por un
Congreso con las características del que tenemos ahora y es ese mismo Congreso el que toma las
decisiones que cree que mejor le convienen a sus gobernados". En la misma línea de razonamiento
se insiste en que "lo que no es válido es descalificar el trabajo de instituciones públicas
sustentadas en el voto de millones de ciudadanos, cuando sus resoluciones no coinciden con las
de algún sector específico de la población.

En 2001 se reiteró la postura de incluir derechos para los pueblos indígenas, siempre y cuando su
contenido no implicara reformar al Estado. En 1992 en ocasión de la irrelevante reforma al 4º
constitucional, uno de los redactores del texto reconoció:

"Nunca se pensó en la adición constitucional como el cambio de los principios jurídico político
fundamentales del Estado mexicano, ni se pretendió hacer una reforma que nada dijera para que
todo siguiera igual que antes.

Once años después el pensamiento oficial no ha cambiado, aun mediando un movimiento social
indígena y pro indígena que no existía con esa fuerza en 1992 y un supuesto cambio de régimen,
con la salida del partido que gobernó al país por más de 70 años. La síntesis del pensamiento que
guió a la reforma de 2001 se expresó en estos términos: "Lo decisivo es que la representación
popular y federal del país consideró que lo mas adecuado para la sociedad y los grupos étnicos era
una modificación a la Ley Suprema que no contraviniera la estructura jurídico-política del Estado
Mexicano"

La hora indígena de la Corte

Desde el momento mismo en que el Senado aprobó por unanimidad el dictamen de lo que sería la
reforma mutilada, éste fue ampliamente cuestionado, sin embargo, la Cámara de Diputados lo
aprobó por mayoría y en 10 entidades federativas, las de mayor población indígena, fue rechazado
el referido dictamen. Su ilegitimidad manifiesta se vio reforzada con la postura del Congreso
Nacional Indígena y el propio EZLN.

Tras la promulgación de la llamada reforma indígena el 14 de agosto de 2001, 331 municipios

indígenas presentaron, cada uno, a la Suprema Corte de Justicia, controversias constitucionales a
fin de impugnar la violación al procedimiento para reformar a la Constitución , dado que su
contenido no puede ser revisado por la Corte.
Durante 86 años la Constitución mexicana ha sido reformada ad infinitum . Incluso tocando
aspectos esenciales al proyecto de Nación plasmado en 1917, como el caso de la reforma salinista
al Artículo 27 constitucional.

La Corte había mostrado conciencia y sentado precedentes en cuanto al mecanismo de control

constitucional y en específico, sobre la necesidad de analizar si puede la Corte revisar el
procedimiento de reformas constitucionales. Compartimos la posición de aquellos ministros que
consideran que esto es factible y además indispensable, pues de lo contrario, se deja al llamado
órgano reformador, un poder ilimitado en la aplicación del artículo 135 constitucional. No
olvidemos que en esencia este órgano puede crear y aún modificar poderes.

El artículo 135 constitucional que establece el procedimiento de reformas a la constitución, nunca

se reglamentó y la idea de que nuestro mecanismo de reformas es rígido no mereció mayor
atención en cuanto a su expresión práctica.

Ha llegado el momento de analizar si es suficiente la rigidez de la constitución basada en la

intervención de las legislaturas estatales, o si es necesario introducir en el texto constitucional
precisiones que constituyan un verdadero control del procedimiento de reformas a la Carta
Fundamental. Tampoco nos habíamos planteado la necesidad de introducir cláusulas de
intangibilidad que prohíban de manera expresa la reforma de conceptos fundamentales, tal y
como se hace en otros países.

Breve memorial de agravios en el procedimiento para lograr la llamada reforma indígena.

1.- La Cámara de Senadores redactó y concertó su dictamen sin realizar el proceso de consulta
específico sobre el contenido de la pretendida reforma y lo aprobó el 25 de abril de 2001 y tres
días después hizo lo propio la Cámara de Diputados.

2.- Hasta ahora la participación de las legislaturas de los estados se limitaba a una especie de
oficialía de partes. Es con la reforma indígena que su voto cobró relevancia y visibilidad. En el caso
del procedimiento para la reforma indígena de 2001 encontramos serias irregularidades en la
votación. El criterio de que los requisitos rígidos para reformar la Constitución se establecieron
para que no sea tan fácil reformarla, debería incluir al voto de las legislaturas estatales, a menos
de que se asuma que su opinión es de mero trámite. En el caso de las reformas a la Constitución,
por doble analogía y mayoría de razón, se debe aplicar la disposición de número de votos que rige
para el Congreso de la Unión y la normatividad de las constituciones locales para sus propias
reformas estatales, tendríamos que los estados de Aguascalientes, Coahuila, Durango, Jalisco,
Querétaro, Quintana Roo, Tabasco, Tlaxcala, Sonora, Hidalgo, San Luis Potosí, Baja California Sur
emitieron su dictamen sin las 2/3 partes de votos requeridos en sus respectivas cartas
fundamentales.

En el sentido que Bartolomé Clavero ha analizado las posiciones de los Estados en materia
indígena.

En el camino había quedado ya desde 1998, la autodisolución de la Comisión Nacional de

Intermedicación que presidía el Obispo Samuel Ruiz, además de que la Comisión de seguimento y
verificación (COSEVER) nunca llegó a funcionar.
Reunión de Gobernadores Tradicionales en la Sierra Tarahumara, 26 de mayo de 2001.

Senadora Luisa María Calderón, Presidenta de la Comisión de Asuntos Indígenas en el Senado de la

República. Periódico Milenio, 19 de julio de 2001.

Comisionado para la Paz, Luis H. Alvarez, comunicado de la Coordinación para el Diálogo y la

negociación en Chiapas, 28 de junio de 2001.

Madrazo Cuellar Jorge, La adición del artículo 4º constitucional en materia indígena en La

modernización del derecho mexicano , Porrúa 1994 p.243

En artículo de Alan Arias Marín, principal asesor-redactor del Senador Bartlett y vicecoordinador
para el dialogo y la negociación en Chiapas de 1998 a 2000. "Una reforma minimalista" Milenio
Diario 10 de mayo de 2001

Dichas controversias, son procedimientos mediante los cuales la Suprema Corte de Justicia
resuelve divergencias entre ordenes u órganos de distintos órdenes normativos u órganos de un
mismo o diverso orden normativo relativos a la constitucionalidad de sus normas o actos o
también a la legalidad de los actos de aplicación .

El 26 de abril, el Diputado Héctor Sánchez hizo constar que el Presidente de la Comisión de Puntos
Constitucionales violó los artículos cuarto, quinto y once del acuerdo parlamentario relativo a la
organización de reuniones de comisiones y comités de la cámara de Diputados pues no tomó en
consideración a la comisión de asuntos indígenas para conformar las comisiones unidas e integrar
la subcomisión dictaminadora.

El abogado del Congreso local del estado de Sonora, Julio Cesar Echeverría señaló que si bien la
constitución local en su artículo 163 establece las dos terceras partes de los miembros del
congreso para ser reformada "esta disposición no se aplica, ni es requisito para aprobar reformas
que envía el Congreso de la Unión, a esas se les dá un seguimiento igual que a toda la
correspondencia"

3.- Por otra parte, la Comisión Permanente hizo la declaración de reforma cuando el total de los
estados aún no se pronunciaban, aplicando el criterio de que, al reunir sus cuestionados 16 votos,
podía obviar la opinión de parte de las legislaturas. Resulta una aberración jurídica la situación en
que se colocó a entidades como Yucatán y Tamaulipas, cuyos congresos alegaron durante el
trámite de las controversias, que aún tenían en estudio el dictamen que dio lugar a la
controvertida declaración de reforma constitucional.

4.- Siguiendo con el recuento de las irregularidades del procedimiento, encontramos que
entidades como Querétaro, Baja California , Aguascalientes y Guanajuato no publicaron su
dictamen respectivo en el periódico oficial local, mientras que Sonora, Puebla y Michoacán, lo
hicieron con posterioridad a la declaración de la Permanente.

5.-.Así tenemos que sin estar incluido el tema en el orden del día y sin pasar por el llamado
acuerdo parlamentario y con el dato en la Gaceta Parlamentaria de que sólo se contaba con 17
oficios recibidos, las bancadas del PRI y el PAN consumaron en la Comisión Permanente la
pretendida reforma al acelerar el cómputo y declaratoria de validez del decreto de reformas,
considerándolo como "de urgente y obvia resolución", eludiendo el más mínimo análisis y
valoración sobre el proceso en las legislaturas locales que deja suficientes evidencias sobre la
realidad federalista en nuestro país, sobre las limitaciones actuales del artículo 135 constitucional
y su ausencia de reglamentación y, en especial, sobre la imposibilidad de comunicarse, dialogar y
escuchar a los pueblos indígenas.

La Comisión Permanente incluyó en el cómputo a favor del dictamen a Aguascalientes, Campeche,

Coahuila, Colima, Durango, Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Nayarit, Nuevo León, Puebla,
Querétaro, Quintana Roo, Tabasco, Tlaxcala y Veracruz; en contra: Baja California Sur, Guerrero,
Hidalgo, México, Oaxaca, San Luis Potosí, Sinaloa y Zacatecas. Chiapas votó en contra e hizo
pública tal decisión sin que apareciera en el cómputo ni fuera conminada a presentar su dictamen.
No tenía interés por ser voto en contra. Morelos, votó en contra, sin embargo, no formalizó su
decisión pues fue la entidad que alertó sobre la necesidad de contar con las 2/3 partes de los
integrantes del congreso local y en su caso no alcanzó tal requisito. Existe la hipótesis de que los
legisladores en la Permanente disponían en todo caso de envíos por fax, lo que pone de nuevo en
cuestión la formalidad de un acto de tal envergadura como lo es la declaratoria de reforma
constitucional. Evidencia que por lo demás se presta a su reposición posterior y quedaba fuera de
nuestro alcance probarlo a no ser por los indicios que se suman a otros cuya prueba es irrefutable.

En síntesis, de la parte promovente se mostró debidamente que los diversos actos de autoridad
realizados para lograr la pretendida reforma constitucional en materia indígena, violaron
garantías, como la de legalidad, al emitirse un acto contrario a la Constitución; pues ésta debe ser
vista de manera integral y tampoco se consideró el estatus del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, en particular al derecho a la consulta, por lo que se violaron, tanto el
artículo 133 constitucional como el 14 y el 16. Por otra parte se alegó a la Corte que, de subsistir la
pretendida reforma, sería violada, en perjuicio de los Pueblos Indígenas la garantía de seguridad
jurídica al aplicarse normas constitucionales inválidas. Es decir, producto de un procedimiento
distinto al constitucionalmente exigido; y la de debido proceso legal, al no exigirse fielmente las
formalidades del procedimiento del artículo 135 constitucional.

De ahí que, quienes intervinieron en el proceso de formación de la reforma constitucional se

apartaron de ese procedimiento, incluso lo contravinieron, por lo que quedó viciado el resultado
final y, en consecuencia, afectando el "principio de legalidad", que, como bien lo sabemos,
consiste en que los actos de toda clase de autoridad (en este caso, los que realizan las autoridades
que integran el órgano revisor), sin importar rango ni jerarquía entre ellos, deben ajustarse a los
mandamientos de la ley, pues no se concibe que puedan actuar libremente, al margen de la propia
Constitución Federal.

Posición de las autoridades demandadas ante la Corte

Los principales argumentos que expusieron la Cámara de Diputados, la Cámara de Senadores, la

Presidencia de la República y las legislaturas de los estados, pretendiendo justificar la aprobación
de la reforma en cuestión son los siguientes:

1.- Que el municipio no representa los intereses de los pueblos indígenas. Ocultando que ellos
mismos se negaron a reconocer personalidad jurídica a los pueblos y que sólo en el espacio del
municipio fue posible encontrar acreditación para demandar al Estado.

2.- Que la Corte no tiene facultad para juzgar los actos de aprobación de la reforma constitucional.
3.- Que los estados son soberanos sobre el modo de votar la reforma constitucional; y que no era
necesario esperar a que todos emitieran su voto, puesto que el artículo 135 no lo considera
necesario. El órgano reformador de la Constitución se integra por las legislaturas de todos los
estados de la República, no se excluye a ninguno para esa función.

4.- Que no es aplicable el Convenio 169 porque es inferior a la Constitución; que lo único que rige
el proceso de reforma es el artículo 135 constitucional. Ignoraban con ello, las obligaciones del
Estado contenidas en el artículo 133 constitucional, en el propio Convenio 169, en la Convención
Americana y en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

5.- Que sí hubo consulta a los pueblos indígenas a través de todos los eventos y foros que se
llevaron a cabo desde 1994. Omitieron reconocer que dichos eventos no se realizaron ante las
instancias de representación de los pueblos, ni respetando los requisitos exigidos por el artículo 6º
del Convenio 169 y tampoco se especificó que se requería su opinión sobre el texto específico de
la reforma que se iba a aprobar.

6.- Que no es obligación consultar, toda vez que los diputados y senadores representan a todos los
ciudadanos. Lo único que demostraron los legisladores al aprobar la reforma impugnada fue que
no representan los intereses de los pueblos indígenas.

7.- El proceso de consulta no es parte del procedimiento de reformas constitucionales, pues en el

artículo 135 no está explícito. Frente a este argumento sólo queda preguntarse si refleja
ignorancia del Derecho y de los derechos indígenas o mala fe de las autoridades .

La declaratoria de improcedencia sobre las controversias indígenas.

En una sesión de Pleno cerrada, realizada el 6 de agosto del 2002, ocho de once ministros
consideraron que la Corte no tiene facultad para revisar los procedimientos de reformas a la
Constitución, por ello, dejan libre el camino al órgano reformador, mal llamado constituyente
permanente, para hacer con la Constitución lo que quieran tanto en la forma como en el fondo.
Renunciaron con ello a la posibilidad de ejercer una función contralor al señalar que dicho órgano
" no es susceptible de ningún tipo de control judicial".

En un documento de 80 páginas que transcribe todo el procedimiento, dedica cuatro, de escasa

argumentación, a consignar su decisión en estos términos:

"UNICO.-En el caso, se impugna el procedimiento de reformas y adiciones a la Constitución Federal

en materia de derechos y cultura indígena.

Este tribunal Pleno, ha determinado que la controversia constitucional no es procedente en contra

del procedimiento de reformas y adiciones a la Constitución que establece el artículo 135 de la
Constitución Federal, por virtud de que el artículo 105 del mismo ordenamiento, no prevé entre
los sujetos que pueden ser parte en una controversia al órgano reformador que lleva a cabo ese
procedimiento, ni tampoco los actos que realiza por lo que no pueden ser revisados por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación."

Y procedieron a fijar dos nuevas tesis, en la primera, afirman enfáticos que el procedimiento de
reformas y adiciones a la Constitución Federal no es susceptible de control jurisdiccional y la otra,
que establece que la controversia constitucional es improcedente para impugnar el procedimiento
de reformas y adiciones a la Constitución Federal.

Tres ministros presentaron como ponencia la aceptación de la Corte de su facultad para revisar el
procedimiento de reformas a la Constitución , definiendo que en el caso concreto a resolver no
existen violaciones a tal procedimiento. La ponencia mayoritaria no abordó consideración indígena
alguna, ni de fondo ni de forma, ni legal ni política, por lo que la pretendida reforma de 2001 no
obtiene calificación de válida, ni inválida aun cuando implícitamente resulta reafirmada. En
contraste, la que resultó en minoría eludió consideraciones jurídicas sobre el derecho indígena
para incluir en su voto una extensa alegoría sobre la pobreza indígena.

Es una decisión histórica y quedará en los memoriales de agravios contra los pueblos indígenas;
marca la medida en que el Poder Judicial niega su contribución a la reforma del Estado y forma
parte ya de los escollos que desde el Estado se han puesto a los P ueblos Indígenas para el
reconocimiento de sus derechos colectivos como tales. Esta postura constituye una regresión
respecto a las tesis que esta instancia había sustentado en el caso Camacho y una salida por la
puerta falsa ante problemas constitucionales de enorme envergadura, como son la ausencia de
justiciabilidad de los convenios internacionales, la falacia en que la clase política, ha convertido al
carácter rígido de nuestra Constitución donde existe incongruencia entre los requisitos y criterios
para reformar las constituciones locales respecto a la general, avalando que se puede ser más
ligero para reformar ésta última y, la definición sobre la naturaleza del órgano reformador, entre
otros. Estos problemas están en la base de los grandes retos que la nación enfrenta ante la
arrogancia de un régimen que se dispone a continuar alterando las decisiones básicas del pacto
social emanado de la Revolución de 1917, como fue en 92, la privatización de la tenencia de la
tierra ,y que ahora se pretende con la energía eléctrica.

Las controversias indígenas significaban un reto jurídico y político para la Corte, pues abordarlo
cabalmente requería un esfuerzo de interpretación que generara nuevos espacios y posibilidades
para esta instancia en carácter de tribunal constitucional; desde la aceptación misma de los
municipios indígenas como promoventes, hasta la valoración sobre la inserción en el derecho
interno de convenios internacionales y su relación con el principio de supremacía constitucional.

Con estas reflexiones queda claro cómo la mirada indígena está contribuyendo una vez más a
visibilizar al Estado que tenemos y a plantear en consecuencia los retos de fondo que una reforma
del mismo debe enfrentar si se quiere transitar hacia un auténtico orden jurídico de la
pluriculturalidad. Por ello falta incluir en la reforma del Estado las facultades expresas de control
constitucional en cuanto a las reglas relativas a los órganos, a la distribución territorial del poder, a
la relación del Estado y los ciudadanos, los derechos fundamentales. Con ello se configurará el
escenario que Kelsen ha llamado "del legislador negativo". Es decir el órgano reformador tendría
las facultades de reformar la Constitución y la Corte en tanto tribunal constitucional, la de suprimir
aquellas normas que resultaran inválidas.

Tendencias y Perspectivas

Estas reflexiones forman parte de un esfuerzo crítico que deslinda al campo de Derecho Indígena
de concepciones reduccionistas, como la del derecho consuetudinario. El estudio y
conceptualización del Derecho Indigena ha sido precedido de enfoques diversos entre los que
destaca el planteamiento del llamado derecho consuetudinario indígena, o la "costumbre jurídica"
o los "usos y costumbres", expresiones que implican subordinación del derecho indígena al
derecho nacional predominante unicista y homogeneizador de la diversidad cultural, implica, en
última instancia, la recepción de un invitado de última hora, normas recién llegadas al derecho
nacional, simples adiciones que no lo cuestionan.

También me deslindo de aquella que postula que basta con garantizar el acceso a la jurisdicción
del Estado, todo se arregla con traductores y peritos, como de las racistas y discriminatorias, que
pretenden calificar desde la cultura dominante los derechos humanos individuales en los pueblos
indígenas, además de las que, en aras de la llamada unidad nacional, advierten en este campo el
peligro de balcanización o desintegración de los Estados.

Se está abriendo paso la propuesta de abordar la reconstitución del Estado por lo que, puesto en
esos términos, su nivel no puede ser otro que el constitucional, el del cuerpo de principios que
reflejan derechos básicos y que definen y organizan a la nación pluricultural. Tiene sentido hablar
de derecho indígena si se habla en términos constitucionales, en términos de principios
constitutivos como el derecho a la autonomía o libre determinación, lo que no tiene sentido es
reducirlo al derecho a casarse de determinada forma, como bien señala Bartolomé Clavero.

Es importante distinguir entre conceptos del derecho público interno y del derecho internacional
público, es el caso de los conceptos de soberanía, territorio y libre determinación, sin dejar de
abordar, la interconexión entre uno y otro espacio. Hoy en día se perfila la tesis de que el
cumplimiento de normas internacionales de derechos humanos sea un referente de legitimidad
para el conjunto de los instrumentos y organismos internacionales.

Por lo tanto, cualquier omisión en el respeto a la normatividad internacional, puede

legítimamente, justificar sanciones internacionales en otros campos o sectores. De ahí la
necesidad de distinguir entre los efectos de un acto en Derecho Interno y los que tiene el mismo
acto en Derecho Internacional, ya que los sujetos son diferentes y el marco también es diferente.

Hoy en día tenemos el problema de la falta de justiciabilidad de los convenios internacionales.

Podríamos anotar que así como se ha señalado que en Derecho Interno se deben producir
cambios que modifiquen su lógica y superen la tendencia a las meras adiciones o "parches"
normativos en Derecho Internacional, se requiere un ejercicio similar tanto en las normas como en
las instituciones y sus prácticas. En ese camino van las nuevas tendencias, las cuales no encuentran
la suficiente voluntad política para avanzar.

Con la contrarreforma mexicana del 2001, se concretó una tendencia que consiste en
desnaturalizar las propuestas indígenas, a nombre de la técnica jurídica y de la supuesta necesidad
de precisión y concreción, se afectó el impacto de la norma constitucional. No olvidemos que los
pueblos indígenas demandan autonomía en lo que implica el concepto. Es decir, requieren el
derecho de tomar decisiones en aspectos fundamentales para su cultura, que hoy por hoy se
deciden afuera y, en lo general, en su contra, por lo que no es suficiente que la reforma utilice el
término autonomía si se deja como cascarón vacío o se sustituye al de territorio con el de los
lugares que habitan u ocupan y se señala que disfrutarán los pueblos, de recursos naturales de
manera preferente pero después de salvar los derechos de terceros o de cualquier interesado.
Es común que el discurso desde el Estado plantee que las normas de Derecho Indígena deben
"armonizarse" con la Constitución y, con ello, el mensaje implícito es que la carga de la
armonización corre a cuenta de los conceptos sustantivos del derecho indígena. Por ejemplo, para
no afectar o contradecir al orden jurídico, no hablamos de jurisdicción para pueblos indígenas sino
de "sistemas normativos", o de "consideración de usos y costumbres al dictar resoluciones
jurídicas". De esta manera, la "armonización" consiste en reducir la jurisdicción indígena a la
simple resolución de asuntos menores, "el robo de gallina", al que hemos hecho mención en otros
trabajos. En síntesis, armonizar para trivializar.

El constitucionalista Karl Loweinstein ha dicho que en ocasiones, en nuestras constituciones nos

hacemos un traje muy grandote que hay que guardar en un clóset para cuando crezcamos; que
otras veces nos hacemos un traje adecuado a la realidad, con una talla extra por un crecimiento
normal - y en perspectiva -, pero hay muchas ocasiones, y es el peligro que quiero alertar, en que
no nos hacemos un traje, sino un disfraz.

Es clara la resistencia a ubicar al derecho indígena, como una suerte de derecho constitucional de
la pluriculturalidad. Una concepción así, llevaría a revalorar a la diversidad cultural, rebasar su
sentido "folklorista" restringido, que en materia de "costumbres" pretende enlistarlas,
"codificarlas" como antes se hacía con las fiestas o los trajes, promoviendo ahora una variante que
podemos considerar " folklorismo jurídico ".

Hoy tenemos una cantidad de normas aisladas en diversos ordenamientos que, en hipótesis,
deberían responder a las demandas de los pueblos indígenas; en los hechos estamos inaugurando
una nueva vertiente del positivismo, que no es mejor por tener ahora el carácter de una suerte de
positivismo indigenista. Están de moda las antologías, algunas promovidas por organismos
internacionales como el BID, sin análisis de contenido y con el afán de mostrar que el capítulo del
reconocimiento de derechos está cerrado.

A estas alturas es necesario aclarar que es un falso dilema preguntamos sí sólo con. el contenido
de nuevas normas constitucionales se resolverá la grave situación de los pueblos indígenas,
conociendo de antemano la respuesta. Esta lógica nos podría llevar a la peligrosa conclusión de
que da lo mismo tener el Derecho que no tenerlo. Ahí está uno de los riesgos centrales de la
situación actual en la que los pueblos indígenas han recibido un portazo de los tres poderes en que
se organiza el Estado, por lo que han decidido continuar por la vía de los hechos el fortalecimiento
de su autonomía, lo que sin duda anticipa tensiones y enfrentamientos.

La política indigenista del actual gobierno foxista no se orienta a favor de la autonomía. Mi

impresión es que estamos viviendo un gatopardismo indigenista. .La paradoja es que todo este
movimiento cierre esta etapa con la elevación a rango constitucional de la ley que creó al Instituto
Nacional Indigenista en 1948. Prueba de ello es la promoción de una ley que lo desapareció para
sustituirlo por una Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas que buscará
realizar la tarea de coordinación entre secretarías la misma que en la ley de 1948, ahora abrogada,
estaba consignada en su artículo 12 . Se está dando una suerte de reconversión oficial del discurso,
se utilizan frases sueltas que no guardan coherencia con el perfil de la propia comisión, como la de
apoyar a la reconstitución de los pueblos indígenas o coadyuvar a la autonomía y, en los hechos,
se reproduce la misma estructura vertical y de participación simbólica y consultiva de parte
indígena. Ante reformas inocuas como esta, sí se pudo observar el acuerdo de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo, sobre todo si se trata de aplicar la contrarreforma del 2001 y dar al EZLN y a
los acuerdos de San Andrés el mensaje de cosa juzgada.

No parece estar en la agenda de la clase política el problema de la paz. Las resoluciones sobre las
controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad frente a la contrarreforma
colocaron de nueva cuenta la pelota en la cancha del Congreso de la Unión . Sin una revisión a
fondo de sus posturas y razonamientos en materia indígena, por parte de los tres poderes, no se
logrará el acuerdo político que tenga como punto de partida el respeto a la iniciativa de Cocopa.
Para ello tendrían que ser sensibles a la filosofía indígena que, por ejemplo en el caso rarámuri,
basa la resolución de conflictos en una ética de resultados y no de intenciones como lo señala
Ricardo Robles, con 30 años de acompañamiento en la tarahumara: No importa si quisieron o no
provocar un daño o si creían que estaban haciendo bien, lo que importa son los resultados y de
ello son responsables, por lo que están obligados a corregir. De lo contrario se profundizará la
fragilidad de la llamada transición democrática.

Anexo:

Un señalamiento común de los Estados se refiere a la problemática de la llamada armonización de

los sistemas normativos indígenas con el orden jurídico nacional. Para efectos de discusión
presento el siguiente documento:

RECONOCIMIENTO A SISTEMAS NORMATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS INTERNOS.

Los sistemas normativos de resolución de conflictos son un pilar fundamental para mantener la
cohesión social, identidad y reproducción cultural de los pueblos indígenas. Por ello, en los
acuerdos de San Andrés se propuso su reconocimiento en la Constitución. Sus principales
elementos son:

a) Órganos generalmente pluripersonales, con facultades expresas reconocidas por el propio

pueblo.

b) Reglas de conducta de cumplimiento obligatorio, que han sufrido variaciones y adaptaciones

pero que, en general, han sido asumidas por consenso y gozan de legitimidad.

c) Sistema de sanciones y coacción que en general, ha mantenido el objetivo de reconducir y

reintegrar a la colectividad al individuo transgresor de las normas comunitarias.

d) Normas de naturaleza oral que expresan principios generales, lo que las hace sumamente
flexibles. Precisamente su falta de codificación escrita y los rasgos anotados les ha permitido a los
pueblos una enorme experiencia para aplicarlas frente a situaciones concretas y con ello,
mantener el consenso y la cohesión social.

e) Procedimientos que reflejan las garantías fundamentales de tipo procesal que marca la
Constitución General.

Implicaciones del reconocimiento a los sistemas normativos de resolución de conflictos

a) Se establecería su capacidad de "decir" su derecho no escrito de acuerdo a su cultura y con

respeto a los derechos fundamentales, en especial los de la mujer.
b) Se definiría la facultad jurisdiccional indígena por delegación que hace el Estado a favor de los
pueblos indígenas y con competencias delimitadas.

c) Se otorgaría fuerza jurídica a las decisiones comunitarias en esta materia y status de derecho
público ya que entre particulares, si bien se puede convenir o conciliar, la validez jurídica de sus
acuerdos demanda un acto posterior ante las autoridades competentes. Por otra parte, el artículo
17 constitucional establece que "ninguna persona puede hacerse justicia por sí misma, ni ejercer
violencia para reclamar su derecho". Por tanto, la justicia indígena, al ser reconocida
constitucionalmente, no tendría el carácter de justicia entre particulares y sus órganos de
autoridad quedarían investidos de esta facultad.

d) Se haría explícita la limitación de que dicho reconocimiento se ejercerá sin contravenir a los
derechos fundamentales, en especial los de la mujer. Así se considera en las regulaciones similares
de otros países latinoamericanos, inclusive en el convenio 169 de la OIT.

e) Se constituiría en excepción a lo establecido en el artículo 21 constitucional en el sentido de que

"la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial".

Dicha excepción se fundamenta en razón de que la autorregulación de conflictos internos, a partir

del respeto a las culturas diferentes que existen en los pueblos indígenas, es un elemento vital
para su propia supervivencia. Además, en estos casos, los conflictos tienen dimensiones distintas a
la mera clasificación en materias penales o civiles, de hecho la tienen de carácter comunitario.

f) Se haría el reconocimiento constitucional a estos sistemas normativos, por lo que se dotaría de

fuerza jurídica a las resoluciones de las autoridades indígenas sin delimitar materia específica. En
consecuencia, la Ley Orgánica del Poder Judicial establecería los mecanismos para articular estos
ámbitos con sus estructuras.

La regulación de los sistemas normativos, se haría conforme a los siguientes criterios:

a) Las comunidades acreditarían a sus autoridades ante el Municipio y demás instancias y niveles
de gobierno, así como ante las autoridades judiciales correspondientes.

b) Ambito espacial y material de competencia en asuntos de interés colectivo o de naturaleza

pública: las comunidades indígenas, a través de sus autoridades resolverían los conflictos que se
presenten en su ámbito espacial, sean o no indígenas los involucrados, cuando se trate de
conflictos que afectan directamente el interés colectivo, salvo que las mismas decidan trasladarlo
a las autoridades externas que correspondan en razón de la materia de que trate el conflicto o,
que se trate de delitos tipificados como graves.

c) Opción de jurisdicción en asuntos individuales o privados: si se trata de conflictos que afecten

intereses individuales de las partes, sean o no indígenas y sobre hechos que tuvieron lugar en la
comunidad, se entenderá que optan por la instancia indígena al solicitar su intervención y que se
obligan a acatar la resolución correspondiente. Las autoridades decidirán en todo caso si aceptan
la intervención en este tipo de conflictos o si lo remiten a la autoridad externa.

d) Que las resoluciones comunitarias internas tienen el nivel de primera instancia y que se
presume su carácter de cosa juzgada si en un plazo determinado no se presenta inconformidad
con las mismas ante las autoridades competentes según la materia de que se trate.
e) En todos los casos, se conserva la posibilidad de apelación. Los tribunales ordinarios de primera
instancia, según la materia de que se trate, sustanciarán, en calidad de apelación, las causas que,
en un plazo determinado, les remitan los inconformes con una resolución comunitaria. La
autoridad judicial deberá trasladarse a la comunidad donde sucedieron los hechos para recoger
testimonios de manera directa y obtener la declaración de las autoridades indígenas, a la que se le
dará el carácter de "informe justificado".

f) Que los asuntos o conflictos internos que deriven en delitos graves se juzgarán fuera de la
comunidad. Existen varias razones para esta limitación:

1) Las comunidades indígenas tradicionalmente han transferido ese tipo de asuntos en virtud de
que generalmente van precedidos de una secuencia de conflictos previos donde se ha intentado
conciliar y no se ha logrado restablecer la cohesión social. La reincidencia. es un factor que se
castiga con gran severidad en virtud de que esta suele evidenciar desconocimiento o rebeldía a la
estructura de gobierno en una comunidad.

2) Actualmente hay problemas muy graves que están penetrando a las comunidades, es el caso de
los delitos contra la salud. Las autoridades indígenas han expresado que corresponde al Estado
enfrentar estas situaciones y brindar protección a las comunidades, siempre de común acuerdo
con sus autoridades.

g) Cuando se trate de conflictos que involucren a una o más comunidades de uno o más
municipios, se establecerá un jurado colegiado con representación de las autoridades de todas
ellas, siempre que se trate de conflictos que involucran el interés colectivo de uno o más pueblos
indígenas.

h) Obligación de no salvar la instancia comunitaria cuando se trate de un conflicto colectivo que se

presente de manera directa ante un tribunal externo sin que la comunidad lo haya conocido o
decidido declinar la competencia a favor del mismo. En ese caso, la autoridad externa deberá
declararse incompetente para que se reponga la instancia comunitaria.

i) Delegación de competencia a favor de la comunidad por parte de autoridades externas. En

ciertos casos de delitos graves, por ejemplo el homicidio imprudencial, se podrá delegar a la
comunidad , siempre que esta manifieste su acuerdo o así lo solicite.

j) Recurso de revisión para las autoridades comunitarias frente a la instancia superior a la que
hubiese desechado o modificado su resolución comunitaria. Este sería uno de los efectos del
reconocimiento de la comunidad indígena como entidad de derecho público, le daría personalidad
jurídica para representarla.

Los priìstas y panistas , con su añeja e histórica hermandad, lidereados por Manuel Bartlett y Diego
Fernández de Cevallos consumaron el conteo de votos para declarar aprobada la contrarreforma
indígena

Fue a tal punto desmedida la prisa que se provocó un fuerte intercambio de acusaciones con la
fracción del PRD que terminó por abandonar la sesión después de votar en contra. El Senador por
el PRD Jesús Ortega comentó en los medios que se procedió como quien se roba una bolsa o como
el que espera en la esquina de un bar a los borrachitos para atracarlos al salir.(19 de julio 2001,
LaJornada, Milenio, El Universal).

Resumen elaborado por el Grupo Jurídico del Centro Pro de Derechos Humanos y la Red de
Abogados y Abogadas por el derecho indígena, manuscrito, septiembre, 2002.

De próxima publicación como tesis 39/2002 y 40/2002 respectivamente.

El Ministro Mariano Azuela ponente de esta posición minoritaria se lamentó de la ausencia de

sensibilidad política de la Corte pues según su opinión se pudo emitir alguna resolución o
declaración sobre la cuestión indígena aun cuando no tuviera carácter vinculatorio. (Revista
Proceso, 15 de septiembre de 2002)

La garantía jurisdiccional de la Constitución(La justicia constitucional) Kelsen Hans, publicado por

el IIJ_UNAM, agosto de 2001.

Derecho Indígena coordinado por magdalena Gómez, AMNU_ INI México 1997, Intervención de
Bartolomé Clavero en el panel de clausura del seminario Internacional sobre derecho indígena,
pp411

Diario Oficial de la Federación,21 de mayo de 2003