BOLILLA III

La clase pasada había dado la organización judicial ¿no?, bien cuando

vimos las actividades que realiza el estado en el proceso penal y principalmente las funciones de
perseguir y la de juzgar y castigar, que realizaba una parte preferentemente el Ministerio público,
la de perseguir y la actividad jurisdiccional los tribunales del Poder Judicial, respecto de esta
actividad que definimos y dimos las características, explayamos la organización judicial en la que
se despliega, hay un principio que rige la actividad persecutoria que es el de legalidad y hay un
principio que rige principalmente la actividad jurisdiccional, que es el de verdad y también el de
pena. Llendo al principio que rige la actividad persecutoria que es el de legalidad, es el tema que
vamos a ver en la clase de hoy.

Principio de Legalidad

Un principio que rige y que orienta la actividad de persecución en el estado. Cuando

hablamos del principio de legalidad, no nos estamos refiriendo al principio de legalidad que han
visto en penal I que es un principio que surge de la constitución, un principio de fondo, sino que
estamos hablando de un principio de legalidad procesal. Y el principio de legalidad procesal, esta
contenido en el código penal. En la actividad persecutoria, el principio de legalidad, significa
contrariamente a lo que parece indicar la palabra, que en teoría, todo delito que se comete debería
ser perseguido, es decir investigado, juzgado y si corresponde, sentenciado con una condena. Es
decir el código penal establece distintas figuras delictivas, cuando los órganos del estado verifican
que se ha cometido una conducta delictiva, quedan dos caminos, una posición que es la que
acoge el principio de legalidad, es que cada vez que el estado se entera de la supuesta comisión
de un delito debería poner en marcha todo el mecanismo através de sus órganos para investigarlo,
juzgarlo y sancionarlo, todo indefectiblemente. Esa es una posición que es la que significa el
principio de legalidad, por eso les digo que cuando hablemos del principio de legalidad ahora, no
es lo que indica la palabra, no es el principio de legalidad que vieron en Penal I.
Otra alternativa a esta primera posición, es decir que todo delito
indefectiblemente debería ser perseguido, juzgado y castigado, es lo que se llama el principio de
oportunidad que significa lo contrario; significa que en no todo delito va a estar el estado
interesado en perseguirlo, juzgarlo y sancionado.
Ahora bien les dije al principio de la clase que el principio de legalidad es el
que orienta la función de perseguir en nuestro sistema y esta orientación no esta impuesta por la
constitución. La Constitución en ningún momento dice: "todos los delitos deben ser
indefectiblemente perseguidos, juzgados y sancionados", no dice eso nuestra constitución en
ningún lado, pero si lo dice el Código Penal, por que el C.P. en el art. 71 dice que todas las
acciones deben iniciarse de oficio; es decir iniciarse sin que nadie lo pida cuando dicen "deben" es
que obligatoriamente tienen que iniciarse, no dicen "pueden" iniciarse. Esto por regla, por
supuesto que hay excepciones que ya los vamos a ver.
Cuando el Código penal establece el principio de legalidad como regla en el
art. 71 al decir que todas las acciones penales deben iniciarse de oficio, es decir sin que nadie lo
pida y por medio de los órganos del estado, también complementa el principio de legalidad que no
solamente el inicio de la acción penal, la puesta en marcha del aparato del estado es inevitable,
sino que además es que una vez iniciado ese movimiento del estado es irretractable, no puede
volverse atrás es una característica de la acción penal pública y además esta acción penal pública
en virtud del ppio. de legalidad es indivisible, no puede dirigirse contra algunos autores si y contra
otros no. Esto por regla por que como saben el Código establece también las acciones privadas
que tiene una característica distinta. Por eso las acciones penales de acuerdo al sistema del
Código Penal, les reitero, no de la Constitución, la constitución no se inclina por un sistema u otro,
establece como regla la acción penal pública. Esta es la regla que surge del art. 71 del C.P. dice:
que todas las acciones deben iniciarse de oficio; las excepciones a esta regla son la acción penal
pública que se inician de instancia privada y la acción privada.

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 Nunca se confundan. Hay 2 clases de acciones: La acción pública que la
ejerce el estado y la acción privada que la ejerce un particular. En la acción privada no va a haber
un Fiscal, no va a haber un funcionario del estado, va a estar la víctima, el ofendido, que es el
dueño de la acción.
La acción pública se puede iniciar de dos formas: De oficio y por instancia
privada, en los casos que corresponda, no se confundan los delitos perseguibles a través de
instancia privada con los de acción privada, por que los de instancia privada son de acción pública.
¿Cuál es la distinción de los que se inicien de oficio respecto de los que se inicien por instancia
privada?. En ciertos delitos, sobre todo en los de índole sexual, los de instancia privada son: lo
que antes se llamaba el abuso deshonesto, lo que antes se llamaba violación y el rapto. Ahora le
cambiaron los nombres, ahora se llama, abuso sexual sin acceso carnal, en vez de violación,
abuso sexual con acceso carnal.
También las lesiones leves se inician a través de instancia privada y otro
delito como el impedimento de contacto de los menores con padre que no convive. Principalmente
los delitos sexuales que les nombre y las lesiones leves, que son los mas importante que se
inician, significa que el ofendido tiene que autorizar al estado para que el estado ponga en marcha
su función penal y si el ofendido no lo autoriza, el estado no puede hacerlo pero una vez que el
ofendido lo autoriza al estado, tiene todas las característica de la acción penal publica, porque es
indivisible, el ofendido no puede decir: ¡...lo autorizo al estado a perseguir a un autor pero no al
otro..! ¡no! porque es acción publica es indivisible. Tampoco puede el ofendido dar permiso para
que se inicie y una vez que se pone en marcha decir: ¡no quiero retractarme!, no es irretractable
ya se puso en marcha.
Es decir es un permiso para iniciarla nomás, para iniciar la acción penal
publica, es decir que la va a ejercer un funcionario del estado, el fiscal, con todas las
características de la acción penal publica.
Hay casos que a pesar de ser delitos por los que procede la instancia
privada igual se pude proceder de oficio, por ejemplo el caso de los delitos sexuales, hace falta el
permiso del ofendida o del ofendido y si fuera menor hace falta el permiso de los representantes
legales: padres, tutores, curadores, etc.
Supongamos que el menor no tiene padres, no los tiene cerca, o no tiene
tutores ni curadores, sino que anda por la calle; se puede iniciar de oficio, cuando el menor no
tiene representante legal se inicia de oficio.
También cuando el delito es cometido por uno de estos, es decir si el delito
ha sido cometido por el padre, el tutor o el curador, sería ridículo exigir el permiso de estos para
persecución penal, también se inicia de oficio. Y también se puede iniciar de oficio cuando exista
una evidente contraposición de intereses, entre los intereses ( Valga la redundancia ) del menor y
del padre o representante legal. Es el Típico caso en que el delito sexual ha sido cometido por el
padrastro por ejemplo, el padrastro que no es ascendiente, que quizás no sea el representante
legal y ¿quien tiene que autorizar la persecución penal? es la madre del menor o de la y puede
que exista una grave contraposición, supongamos que la madre dice ¡no, no quiero que se inicie la
acción penal! y la hija ha sido sometida por ejemplo a abuso deshonesto ¿y porque es chica la
madre que no quiere que se investigue?, ¿por una cuestión de pudor sexual o porque esta casada
o juntada con el autor?.
En estos casos la ley, cuando hay una evidente contradicción de intereses
entre el menor damnificado y el representante legal que tiene instar la promoción de la acción y
también autoriza que los fiscales lo hagan de oficio, sin que haya pedido de parte. El sistema del
inicio y el ejercicio de la acción penal esta en el C.P. art. 71,72 y 73.
Y otra excepción a los delitos de instancia privada que se pueden iniciar de
oficio es en las lesiones leves se pueden iniciar de oficio cuando haya de por medio un interés
público o cuando se pueda ver afectada la seguridad pública. Por ejemplo se ha dicho que las
lesiones leves ocasionadas por ejemplo en la cancha, como la violencia en el fútbol es un
problema que hace al interés público, no importa que el damnificado por la lesión leve en una
pelea en la cancha diga ¡ no, yo no quiero instar la promoción!, en ese caso se puede hacer de
oficio por que hay un interés público en reprimir el desorden en los espectáculos deportivos. Por
ejemplo se ha dicho que hay interés público cuando en un accidente de tránsito por imprudencia
se causan lesiones de carácter leve (esto es un error del código porque en lesiones culposas el
código penal no distingue entre lesiones leves, graves o gravísimas), pero el Art. dice que
dependen de instancia privadas las lesiones leves sean "dolosas o culposas", dice así. Por
ejemplo un accidente de tránsito por imprudencia, una persona causa unas lesiones de carácter
leve y se ha dicho que por ejemplo, si el conductor que las causó estaba notablemente ebrio, hay

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un interés público en reprimir los delitos que cometen por imprudencia los conductores ebrios.
Entonces en esos casos se puede iniciar de oficio, es decir que a pesar del catalogo del Código
Penal de los delitos que se inician por instancia privada también el código establece excepciones.
Y los de acción privada, que tienen todas las características contrarias a los
de acción pública, son para las calumnias, las injurias y otros delitos menos frecuentes como son
la competencia desleal, la violación de secretos. En la acción privada ya no hay un funcionario del
estado ejerciendo una acción penal, no esta el fiscal, esta el ofendido por el delito o si este murió
sus sucesores. Se inicia por querella, los delitos de acción privada no tienen investigación
preparatoria, directamente se presenta una querella, la que abre el juicio del juez correccional y
tiene les reitero todas las características contraria a la acción pública, es el ofendido el que decide
si lo inicia o no lo inicia, una vez que lo inicia puede retractarla y también puede dividirla, es el
ofendido el que tiene el poder total, el es el dueño de la acción privada, por eso su nombre, es
excepcionalísima.
Habíamos dicho que por regla todos los delitos donde interviniese el estado
tienen que en teoría por regla que investigarse, juzgarse y sancionarse, esto es lo que conoce
como el ppio. de legalidad.
El ppio. de legalidad tiene una serie de argumentos teóricos a su favor y una
serie de argumentos de los que lo rebaten, están en contra del ppio. de legalidad. Por ejemplo los
que están a favor del ppio. de legalidad dicen que "constituye una garantía de igualdad ante la
ley", dicen que si todo delito tiene que investigarse, juzgarse y sancionarse, eso esta favoreciendo
a que se respete la igualdad ante la ley, porque es todo delito sin distinción. Los que lo defienden
lo hacen más de la teoría, los que lo cuestionan lo hacen desde la practica, estos últimos dicen
que ¡eso es mentira!, que en ninguna sociedad se persiguen y se sancionan todos los delitos que
suceden. Hay distintos argumentos a favor y en contra pero lo más importante es el que lo hace la
igualdad ante la ley, hay otro que dice que favorece la división de poderes, por que si el poder
legislativo previó que tales conductas debían sancionarse, sería injusto que el poder judicial escoja
cuales de esas conductas va a sancionar y cuales no. A esto se les completa que aún en los casos
en que no hay ppio. de legalidad es también el poder legislativo el que através de la ley, autoriza
que algunos delitos se persigan y otros no.
Y también la principal crítica que tiene el ppio. de legalidad es que
directamente es un ppio. utópico por que ningún país del mundo alcanza a investigar y sancionar
todo delito, no ya que se comete, sino ni siquiera los que se entera el estado, es decir sería
ridículo pretender que el estado se enterase de todos los delitos que se suceden, pero también se
dice que es ridículo pretender que el estado moderno pueda sancionar; investigar y sancionar
todos los delitos que se sucedan, inclusive algunos autores van más allá y ejemplifican de que si
fuera cierto el ppio. de legalidad que todo delito debe investigarse, juzgarse y sancionarse dicen
que prácticamente no habría ciudadano que no hubiese sido condenado un par de veces; que es
una exageración. Lo cierto es que, como les dije en la primer clase, en algunos países se agudiza
mas la incapacidad del estado para hallar una respuesta al fenómeno delictivo, pero entre
nosotros depende de las provincias, depende la jurisdicción, que generalmente menos del uno por
ciento de los delitos es lo que se castiga o sanciona. Es decir que el ppio. de legalidad
directamente no existe y ¿como se elige cual delito se sanciona y cual no? Como en la teoría rige
el ppio. de legalidad es totalmente desordenado cual si y cual no.
En primer lugar quizá se llegan a sancionar aquellos en los que se pudo
individualizar algún autor, (por que el autor tuvo mala suerte y lo agarraron o por que la
investigación fue buena y se pudo llegar al autor). Y también muchos que tiene identificado al autor
- quizás por que el autor no esta preso, por que el autor esta en libertad durante el proceso - el
sistema desordenadamente, arbitrariamente va haciendo una selección, desde los primeros
momentos del proceso, una selección que no esta escrita en ningún lado y por lo que no esta
sometido a la ley y no se tiene ningún control. Se tiene conocimiento de la comisión de un delito,
quizás hay una etapa de investigación policial y puede ser que o por que se tornó complejo o
porque nadie lo pedía o no trascendió, el que tenía a cargo la investigación lo dejo de lado, por
supuesto todo esto esta abonado con el exceso de delitos que hay. Entonces a medida que
avanza el proceso van quedando afuera del sistema, paralizadas, distintas investigaciones, o
juzgamiento de delitos.
Puede que llegue a la fiscalía, allí se lo reparte a un empleado de la misma,
éste está lleno de causas y elige cual si y cual no (....esta no la viene a pedir, aquella otra nadie
entonces esta no, ¡cajón..! (?). Así es la selección principalmente se da en las causas en que no
hay un preso o no hay un autor individualizado, por que si hay un autor y hay un preso ya es difícil
que se pierda.

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 Y así hay causas que son trabajadas y esclarecidas en sede policial y cuando llegan a la
fiscalía, una gran cantidad de las mismas nunca más se hace nada, y a veces investigaciones muy
buenas y prescriben y hay otras que los fiscales con mucho menos terminan la investigación y
acusan y llegan a la cámara y en la cámara hacen únicamente los juicios en los que hay un preso,
o cuando alguien la va a pedir mucho o se arma un problema con la prensa, sino únicamente
cuando hay un preso, entonces acá prescriben un montón de otras causas.
Entonces ¿cual es el criterio de cual si y cual no? Respuesta: EL
LABERINTO, si se perdió o no, si tuvo mala suerte de ser descubierto y caer preso ese va a ser el
que va a ser condenado, (justamente condenado, no digo que sea injusto), pero si de 100 hay
menos de 1, como les dije la primera clase, en la Argentina hay que tener mala suerte para
cometer un delito y llegar a ser condenado, mucha mala suerte; lo que pasa que hay delincuentes
que comente mas de 100 delitos, entonces si juegan con las probabilidades algún día terminan
presos, pero si alguno comete 1, 2,o 3 delitos tiene todas las chances de salir ganando.
La principal crítica al ppio. de legalidad deviene a que en la practica no existe
en ningún lugar, y bueno depende del sistema, de la cantidad de respuestas que da el sistema,
cada sistema es mas perfectible o nó, pero si viene alguien de otro planeta y ve cual es el ppio.
que rige la persecución en Argentina, se va a creer que va a cometer un delito y va a ir preso, no
se imagina que es mentira, que no existe, que en lo absoluto, no existe en ninguna parte del
mundo, pero cuanto mayor impunidad hay, menos existe y ahí más es la distorsión. Inclusive les
reitero, hay algunos autores que dice que si fuera cierto el principio de legalidad, prácticamente
toda la población habría sido condenada alguna vez, porque dicen ¿quién no amenazó alguna vez
a alguien? ¿quien no se quedó alguna vez con algo ajeno? - no es que seamos todos.... - pero, a
quien no le han prestado un libro alguna vez y no lo ha devuelto (una retención indebida) ¿nunca
amenazaron a alguien? ¿al novio o a la novia? (....si me dejás te mato...), (..si te agarro con
alguien te mato...), eso es una coacción, otro los hurtos, las fotocopias, sacar fotocopias.
Al haber tantos delitos se contribuye mayormente a que sea mentira el ppio.
de legalidad.
Frente a las críticas que se hace al ppio. de legalidad hay otra posición que
promulga el principio de oportunidad, que es todo lo contrario , es decir que la ley o ciertos
funcionarios encargados de aplicar la política de persecución penal, seleccionan el grupo de casos
en los que el estado le va a dar prioridad a la investigación, al juzgamiento y a la sanción.
A me olvidaba, otro gran factor que determina cual es sí y cual es no, son las estadísticas,
como en toda institución la forma de medir la eficacia es con estadísticas, las estadísticas marcan
generalmente números y no tanto la calidad. Entonces todos (policías, fiscales, jueces) están
sujetos a la estadísticas que son para ir monitoreando la actividad que tienen. Entonces a los
policías las estadísticas de ¿cuantos hechos individualizan y pueden llevar a la fiscalía con el autor
ya individualizado?, a las fiscalías ¿cuantos hechos logran terminar la investigación y hacer una
acusación?, a los tribunales ¿cuántos logran condenar?
Y muchas veces las estadísticas por números logran que se seleccionen
para trabajar los casos más simples, por que permiten hacer mayor cantidad de número y así se
dejan de lado los mas complejos, ese es otro factor que inciden en cual sí y cual no. Las
estadísticas, tratar de hacer mayor número para quedar mejor, sin que signifique que ese mayor
número indique mayor calidad.
Volviendo con el tema del ppio. de oportunidad que permite que los
funcionarios públicos, en base a la ley o a las política de persecución que rige a los responsables,
seleccione, siempre previsto de antemano, los casos en que una acción penal no se va iniciar o
que una vez iniciada se va a suspender o prevé la posibilidad de que se divida la acción penal ya
sea objetiva o subjetivamente; es decir una acción penal puede tratar unos hechos si y otros no,
por que habiendo varios autores pueda dirigirse contra unos o contra otros. En esto consiste el
ppio. de oportunidad, exactamente contrario al de legalidad, la posibilidad de escoger en base a
políticas fijadas anteriormente por la ley o por los funcionarios responsables, para ciertos grupos
de casos, no casos individuales.
Así por ejemplo los criterios que se tienen en general para el principio de
oportunidad es: Se van a perseguir los casos mas graves o los que tienen penas mas graves con
preeminencia con respecto a los que tienen pena mas leve.
Ejemplo: El Estado no va a perseguir aquellos delitos en que a causa del delito el autor haya
tenido un sufrimiento tal que no interese poner en marcha el proceso, por ejemplo el típico caso
del padre que por una imprudencia en el manejo choca y fallece su hijo que va en el automóvil, sí
el acto es un homicidio culposo, pero ¿a la sociedad le interesa realmente castigar a ese padre,
que por culpa del accidente, sufrió una pena que puede ser mucho superior, la pena moral o

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psíquica a lo que puede significar un proceso penal?, por ejemplo son casos, es decir el principio
de oportunidad trata un universo de casos no casos particulares. No que los fiscales puedan elegir
este sí, este no. El ppio. de oportunidad reglada es que la ley o un funcionario que fije las políticas
de persecución penal; en la provincia de Córdoba ese funcionario es el Fiscal General diga de
antemano el grupo de casos que se les va a dar prelación respecto a otros.
Otro criterio que se utiliza en otros países cuando hay un delincuente serial,
supongamos un estafador que ha cometido 100 estafas, no haga falta investigar las 100 estafas,
capaz que si el fiscal logra investigar y sancionar por 10 es un esfuerzo mucho menor para el
estado que investigar 100. Acá en argentina se tendrían que investigar las 100, y lo que
probablemente ocurra es que como son 100 y que sean muy difícil de investigar, termine
quedando todo en la nada, ni 10, ni 100, ni 1. Esa es la división objetiva que permite investigar
algunos hechos sí y otros no.
Y también otra modalidad del principio de oportunidad, es que se permita
dividir la acción subjetivamente, es decir en relación a los que participaron cuando sea útil la
colaboración en el proceso y a alguno de los que participó en el delito poder atenuarse la
responsabilidad penal o eximirlo si sirve para llegar a otros.
Y un sistema que está en las antípodas de la legalidad y la oportunidad
reglada (la oportunidad reglada estaría al medio) es el de disponibilidad de la acción penal, que
es el que rige en Estados Unidos, en que los fiscales - salvo una orden de un fiscal superior - son
dueños, igual que en la acción privada, en iniciar o proseguir una acción penal. Los fiscales eligen,
según su forma de trabajo, que casos persiguen y cuales no, a no ser que haya una orden de un
fiscal jerárquicamente superior, pero en la gran mayoría de los casos en los que no hay orden de
los fiscales superiores, eligen los casos que le gustan y ¿por qué le gustan? Porque es un caso
que es interesante para la prensa, o es un caso en el que va a poder lograr una condena
seguramente, pueden ser miles los motivos que concurren o no.
Un ejemplo de esto, en un congreso que hubo el año pasado había una
comisión sobre Delitos Complejos, y había un fiscal argentino y uno de Estados unidos. El fiscal
argentino expuso un caso porque proponía que hubiese una unidad tanto de la policía, como del
poder judicial que investigara nada mas que delitos complejos y decía que esto era muy útil,
porque expuso el caso de una causa en la que había una banda de boqueteros que había robado
distintos bancos y que tenían simplemente un sospechoso, un empleado de banco de haber
entregado planos de una institución bancaria para que pudiera cometer los hechos. Entonces dice
que con esta unidad de delitos complejos, el fiscal argentino dice que después de una
investigación de dos años muy intensiva había logrado llegar a la banda, ¿por que? por que
habían dispuesto un grupo de 20 personas con todo el tiempo disponible para eso y al sospechoso
empleado del banco le habían hecho escuchas telefónicas y le intervinieron la correspondencia
habían analizado hasta el correo electrónico y así fueron armando el tipo de relaciones que tenía,
la gente con la que se juntaba, la que andaba con el, etc. finalmente habían logrado detectar un
gran numero de integrantes de la banda y llevarlos a la cárcel; después de 2 años de trabajo y de
un grupo de 50 personas. Entonces después el fiscal norteamericano dice, que ante de hacer ese
desgaste de 2 años de trabajo de 50 personas en EE.UU. dijo "yo lo habría tomado de una oreja al
empleado del banco lo llevo a mi oficina y le digo: ¡mira yo se que vos sos "el perejil que
entregaste el banco" tengo prueba para mandarte 20 años de cárcel de tal lado, te doy 48 hs. para
que consultes con tu abogado si querés ser testigo mío o si querés ser mi acusado, en 48 hs. te
veo entonces dice y ese hombre seguramente le va a convenir en vez de estar 20 años preso, ser
un testigo de la fiscalía en vez de acusado si me es útil para llegar al resto de la banda y si eso
fracasa y si el caso lo merece podemos llegar a pensar en trabajar 2 años 50 personas nada mas
que para un solo caso. Son distinta forma de ver la cosa, distintas leyes por supuesto que
permiten hacer una cosa sí y otras no y también una distinta ley penal de fondo, por que lo mas
seguro es que acá se lo quiera asustar al empleado del banco el abogado le va a decir ¡....no te
preocupes que acá no vas a ir preso...!, así que no aparece nunca ni por la fiscalía ni por ningún
lado. Pero son dos formas de trabajo totalmente distinta y en gran parte influenciado por el ppio.
de legalidad y de oportunidad. Yo no creo que sea bueno para nada un ppio. de disponibilidad
extremo como existe en EE.UU. por que les da un gran margen de arbitrariedad a los fiscales, más
teniendo en cuenta que en EE.UU. los fiscales dependen del poder ejecutivo entonces se ha
prestado y ha habido grandes casos, grandes escándalos donde los fiscales no han perseguido
casos en EE.UU. no por que el caso no haya sido interesante seguirlo, sino porque tenía
presiones, o porque no les convenía personalmente seguirlo.

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 Sin embargo el ppio. de oportunidad reglada aparece como una de las
soluciones para dar prioridad a ciertos delitos que a la sociedad le interesa que se persigan que
otros.
En argentina los casos que hay de oportunidad generalmente, en el apunte
se enumeran algunos que creo que no son casos de oportunidad sin embargo yo se los voy a
repetir como están en el apunte, por ejemplo cita "la inmunidad de opinión", la inmunidad de
opinión que tienen los legisladores - algunos que son candidatos - para no ser molestados,
acusados o perseguidos judicialmente por opiniones o dichos en el ejercicio de sus funciones, ya
sea dentro del recinto o fuera del mismo. Como no se los puede perseguir, el titular de cátedra
entiende que es una excepción al ppio. de legalidad. Yo creo que directamente la ley considera
que no hay delito, no es antijurídico que un legislador cometa un delito en el ejercicio de sus
funciones.
Otro ejemplo del ppio. de oportunidad que tímidamente ingresa en nuestra
legislación como dijo alguien es "el de la probation" (o la suspensión de juicio a prueba),
establece que en los casos de aquellos delitos de acción pública que tengan penas inferiores a
tres años, se puede suspender el ejercicio de la acción penal, si el acusado intenta, ofrece una
reparación a la víctima del delito y el tribunal acepta esa reparación y le impone una serie de
requisitos. Si en el término que le fija el tribunal los cumple y no comete otro delito, se extingue la
acción penal, esto es el caso de suspención de juicio a prueba.
Pregunta de una alumna: ¿En que etapa del juicio se hace?
Resp: Se suspende el juicio.
Otro caso de oportunidad en el sistema penal argentino esta contenido en
"la legislación de estupefacientes" que dice que aquella persona que fuese acusado de
tenencia de estupefacientes, y que sea una cantidad para uso personal, si se somete a un
tratamiento del cual con consentimiento del tribunal y el tratamiento culmina exitosamente, se
extingue la acción penal. Esto es un caso de excepción al ppio. de legalidad.
También en el caso de "la ley penal tributaria", el que esta acusado de un
delito tributario si paga voluntariamente todo lo reclamado por el fisco se extingue la acción penal.
Son casos en que el estado ya no le interesa la persecución y juzgamiento del delito.
Otro caso que esta puesto en el apunte como ppio. de oportunidad y creo
que no es un ppio. de oportunidad son aquellas "privilegios constitucionales" que tienen
algunos funcionarios del estado que mientras tienen fuero no pueden ser enjuiciados, sometidos a
procesos sino que se le sigue un procedimiento anterior para sacarles los fueros para poder
someterlos a proceso, se dice que esto es para garantizar la independencia de los poderes y la
libertad en el ejercicio de las funciones, pero lo cierto que es una mentira, simplemente es utilizado
para burlar la justicia amparándose impunemente en los cargos que tienen, porque eso lo sabe
todo el mundo y nadie se cree que es para garantizar la división de poderes.
Otro último bastante reciente avance en la legislación en materia de
incorporar la oportunidad tibiamente reglada es una institución que se llama "el avenimiento",
que esta establecida para los delitos sexuales de instancia privada, (el ex abuso deshonesto, la ex
violación y el rapto) que establece que por un lado cuando la víctima, sea mayor de 16 años y se
ha iniciado la persecución penal, el proceso, ella voluntariamente pida el avenimiento - le interesa
una reconciliación con el imputado - este pedido sea efectuado en forma libre y en un plano de
igualdad, es decir que la víctima no dependa para nada ni económica ni emocionalmente del
acusado, cuando hay una relación afectiva preexistente, por ejemplo, la novia que no quiere tener
relaciones y el novio se pone pesado para tenerlas, la novia le dice que nó, él dice que sí y la
empieza a tocar ella va se enoja y lo denuncia pero después se siente triste por que no esta más
con el novio; entonces si tiene más de 16 años puede pedir el avenimiento. Si pide el avenimiento
y el tribunal ve que es verdaderamente libre, porque lo quiere al novio y esta en un plano de
igualdad - es decir que el novio no le pasaba plata - y efectivamente existe una relación
preexistente de afecto, el tribunal excepcionalmente puede, ya sea extinguir la acción penal o
fijarle una serie de obligaciones con la suspensión del juicio a prueba, que si las cumple el
acusado, extingue la acción penal. Eso es el Avenimiento, que es para los delitos de índole sexual
en los casos que sean de instancia privada que les dije.

Recordemos: Procede para los delitos sexuales de instancia privada. Requisitos:

a) Que este iniciado el proceso

b) Que la víctima tenga mas de 16 años y ella pida el avenimiento.

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 c) Que este pedido sea prestado en forma libre y en un plano de igualdad, es decir que
la víctima no dependa para nada, ni económica ni emocionalmente del acusado.
d) Que haya una relación afectiva preexistente.

¿Qué puede hacer el tribunal?

a) Comprobar que se den todos los supuestos exigidos.

b) Luego extinguir la acción penal, o
c) Fijarle una serie de obligaciones con la suspensión del juicio a prueba, que si las
cumple el acusado, extinguen la acción penal.

Tienen otros ejemplos del ppio. de oportunidad en nuestra legislación,

algunos vamos a enumerar porque son muy importantes, por ejemplo: existe en el código penal
que "el pago voluntario de una multa", en el caso de delitos penados con multas, extingue la
acción penal, que para mi no es oportunidad, también enumera el titular de cátedra "la
prescripción", que para mi tampoco es oportunidad, porque esta enumerada dentro de las
excepciones al ppio. de legalidad. La prescripción, que es el transcurso del tiempo extingue la
facultad del estado de perseguir el delito, extingue la acción penal, comienza a correr desde la
medianoche del día en que se cometió el delito, y transcurrido el término que establece el código
penal que varía de acuerdo a la pena fijada para cada delito; transcurrido ese término, prescribe el
poder del estado de perseguirlo. El estado fija un término máximo que es de 15 años para cadena
perpetua, después para los que tienen pena temporal prescribe en el mismo término del máximo
de pena, un delito que tiene hasta 5 años de pena prescribe a los 5 años. Que no puede ser
menor de 2 años ni mayor de 12, los de inhabilitación perpetua prescribe a los 5 años, los de
inhabilitación temporal al año, Los de multa a los 2 años. Esta en el código penal,( y el profesor no
toma la tabla de a cuanto tiempo prescribe cada delito ). Como saben el curso de la prescripción
se puede interrumpir o se puede suspender.
¿Cuál es la diferencia entre suspenderse el curso e interrumpirse? Se
suspende la prescripción en los casos en que haya que resolver cuestiones previas ( lo vemos la
clase que viene, cuales son las cuestiones previas o prejudiciales), también se suspende cuando
el imputado sea un funcionario, que esté en el ejercicio de sus funciones y sea un delito funcional
de lo que se lo acusa, mientras ejerce el cargo no corre el término de la prescripción. También se
suspende la prescripción de los delitos contra el orden constitucional, mientras se encuentre
alterado el orden constitucional, es decir que hasta que se restablezca, no corre el plazo de la
prescripción. También se suspende en los casos de la suspensión del juicio a prueba, cuando se
suspende el juicio el juez fija un término por el cual el acusado tiene que cumplir una serie de
requisitos, en ese término que fije el juez, mientras está a prueba el acusado no corre el plazo de
prescripción. La interrupción del término para la prescripción puede ser por dos causales: puede
ser por la elevación a juicio o por la comisión de un nuevo delito. Si en el término de prescripción
el acusado comete otro delito se empieza a contar de nuevo el término de prescripción. Lo mismo
ocurre cuando se realizan actos que instan el juicio, los actos que impulsan el proceso van
interrumpiendo la prescripción. Sin embargo sobre esto hay una interpretación que dice una cosa y
otra interpretación que dice otra, en córdoba dice que cuando el código penal dice se purga el
juicio, los actos que interrumpen son los del juicio, toda actividad procesal estatal que no sea acto
del juicio propiamente dicho no interrumpe, por ejemplo se llama a declarar al imputado, se dicta
prisión preventiva, nada interrumpe porque esto dicen que no es juicio, hay una interpretación del
tribunal superior de Córdoba.
En el resto del país la interpretación que hacen es que cuando el código
penal se refiere al juicio, como el código penal no esta fijándose en cada código procesal de cada
provincia, habla de proceso penal en general.
Esas son las dos interpretaciones que hay, la de Córdoba minoritaria, que
dice que solo se puede hablar de juicio acá, en el juicio. La acusación en la estructura del código
es posterior a la investigación. Y el primer acto del juicio es, tradicionalmente, el decreto de
citación a juicio, cuando llega la causa a juicio. Cuando se cita a todas las partes a presentarse al
juicio. ese fue el acto tradicional que en definitiva, decía la jurisprudencia interrumpía la
prescripción. Pero una reforma que hubo hace poco, apenas llega la causa al tribunal del juicio, lo
primero que se hace es clasificarla si es compleja o no es compleja, para ver si va intervenir un
juez o tres jueces, lo que les dije la clase pasada de la competencia por salas, el primer dato es
clasificar la causa, si es compleja, si, deben intervenir 3 jueces, si no es compleja interviene uno

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solo. Ese acto de clasificar las causas sería hoy el primer acto que interrumpe la prescripción
como secuela del juicio.
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(CLASE DEL DÍA JUEVES 25 - 04 - 02)

Bueno la clase pasada, habíamos estado viendo el principio de legalidad que rige el inicio
y el ejercicio de la acción penal y el principio por contraposición al de legalidad de disponibilidad y
vimos que, si bien nuestro sistema se enrola en el principio de legalidad, hay algunas instituciones
que se han ido introduciendo los últimos tiempos, que hace pensar que hay un inicio al menos de
la introducción del principio de disponibilidad en nuestro país, con instituciones que vimos como
"la suspensión del juicio a prueba", el tratamiento para adictos, etc.
Entre este grupo de principios en nuestro derecho que les dije (yo les aclaré que en el
apunte según el titular de cátedra, enumera algunas excepciones al principio de legalidad que para
mi no eran tales, pero la diferencia cuando son y cuando no lo son, no importa, eso no hay mayor
problema. Por ejemplo les dije que para mi la prescripción no era una excepción al principio de
legalidad, sin embargo en el apunte el titular lo trata como una excepción.
Por ejemplo en el apunte esta tratado que la inmunidad de opinión de los legisladores es
una excepción al principio de legalidad. Sin embargo para mi no es que se trate de una excepción,
sino que se trata o de una cuestión de atipicidad, es decir que el que comete verbalmente una
acción tipificada por el código penal, aunque despliegue una conducta que esta descrita en la ley
penal, al ser un legislador o una persona amparada, para mi no entra ya de la figura. Otros dicen
que es una excusa absolutoria, que a pesar de que entra en la figura, por ejemplo alguien que
profiere amenazas, alguien que injuria, dicen que a pesar de que se configura un hecho típico, hay
una excusa absolutoria porque no tiene pena. No interesa saber tanto si es una excusa
absolutoria, si es atípico, lo que yo creo es que no es un caso en el que están dadas todas las
condiciones para perseguir, juzgar y condenar y no se lo hace, sino que por el contrario es un caso
en el que directamente no se puede perseguir, la ley prohibe perseguir.
Pregunta de una alumna: ¿Ud. considera que hay otros principios que no están enumerados en
estos casos?
Resp: Algunos autores, que para mi tampoco son, nombran el indulto, a veces también nombran
las excusas absolutorias en general del código penal, pero para mi no son excepciones al principio
de legalidad; es más, las verdaderas excepciones, para algunos autores inclusive ni siquiera son
la suspensión del juicio a prueba, o el caso del contribuyente que esta incurso en un delito
tributario y paga y se le extingue la acción penal. Por ejemplo hay un autor De la Rúa, sostiene
que el verdadero principio de disposición es cuando dándose todas las condiciones de la ley de
fondo, para perseguir y castigar, el que ejerce la acción penal, el fiscal, no lo hace, ya sea por una
ley genérica o porque se lo ordena un fiscal superior. Pero no importa saber tanto si es o no es, lo
que importa es que tengan en claro, como esta tan discutido, lo que importa que tengan en claro
¿cuál es el concepto de legalidad?, ¿cuál es el de oportunidad? Y ¿cuáles son los que se dicen
que hay en nuestro procedimiento?, sean o no sean.
Vinculado a la inmunidad de opinión - que también en el apunte esta tratado como una
excepción al principio de legalidad - es la inmunidad de juzgamiento que gozan ciertos
funcionarios por los fueros que tienen: Los jueces del Poder Judicial, los ministros, gobernadores,
los legisladores, que si bien se argumenta que es para garantizar el libre ejercicio de la función, sin
ser molestados con denuncias o procesos y que es para garantizar la división de poderes, creo
que les dije la clase pasada, yo creo que este es un argumento en realidad que en la Argentina ha
servido mas para la impunidad que para garantizar la división de poderes o mantener alejados de
presión a las personas que están amparadas por esto.
En cuanto a esto, el código de Córdoba tiene una innovación que seguramente los códigos
que tengan va a estar mal, porque va a estar desactualizado que es este amparo que hay por los
fueros que están en el artículo 14 y en el 15 del código procesal penal, que antes exigía que
cuando se formulaba una denuncia o se tomaba conocimiento de la comisión de un delito de una
persona que tenía inmunidad, antes de iniciar la investigación, el juez tenía que hacer una
información sumaria, una investigación muy breve que no podía durar mas de 60 días - esto decía
el código antes - y si de esa información que era extra procesal, arrojaba que había mérito para
pedir el desafuero, el juez tenía que remitir copia de todo a los órganos que tenían que sacarle los

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fueros al amparado y si este órgano le removía los fueros, recién comenzaba la investigación del
delito (la etapa de la investigación preparatoria).
Recuerden que las dos etapas del proceso, antes cuando por ejemplo se hacía una
denuncia contra una persona, recuerden yo les dije algo: nosotros en Córdoba tenemos que la
investigación la hace el fiscal por regla, pero cuando uno de los que va a ser sometido a proceso
esta amparado por fueros, es uno de los casos excepcionales que la investigación la hace el juez
en Córdoba (recuerden que les dije eso). Supongamos que alguien denuncia a un legislador por
un delito y lo que hacen prácticamente todos los códigos y hacía el código procesal de Córdoba
hasta antes de la reforma bastante reciente, el juez antes de iniciar la etapa de la investigación,
tenía que hacer una breve indagación que no podía durar mas de 60 días para ver si había mérito
para pedir el desafuero, si había méritos, dictaba una resolución, mandaba copia de todo por
ejemplo si es un legislador, a la legislatura y pedía el desafuero. Una vez que le removían los
fueros recién podía empezar el juez la investigación preparatoria. Ahora el código se modificó y
permite que se realice la etapa de la investigación cuando ha sido denunciado una persona que
tiene fueros. Lo que impide es que se la enjuicie sin antes ser removido en el cargo, sin que se la
hayan sacado los fueros y las limitaciones que dispone el código para hacer la investigación, es
que no se lo puede detener, no se lo puede trasladar por la fuerza pública, no se le puede
intervenir la correspondencia y no se lo puede requisar personalmente.
Es decir que con esas limitaciones se pueden realizar todos los actos de la investigación
hasta terminar la investigación, porque lo que no se puede es acusarlo sin que se la hayan
removido los fueros. Entonces cuando un juez investiga a alguien que tiene fueros y realiza toda la
investigación, en el modelo ahora después de la reforma, si el juez cuando completa la
investigación cree que hay méritos para acusarlo, para mandarlo a juicio, la acusación la va a
hacer el fiscal pero el juez antes de pasarle las cosas al fiscal par que acuse, va a tener que pedir
que le remuevan el cargo de los fueros y recién cuando esto ha sucedido, le va a pasar las cosas
al fiscal para que el fiscal pida la elevación de juicio.
Pregunta de un alumno: Disculpe, ¿ese es el juez de instrucción?
Resp: Sí, el código lo llama juez de instrucción, el tribunal superior, le luso juez de control y todo el
mundo le dice juez de control, pero se los aclaro, porque por ahí lo ven en el código y dicen que es
otra cosa, es lo mismo.
Que les quede en claro entonces porque en los códigos debe estar mal, no se si han
salido códigos nuevos con la reforma.
Otro aspecto que trata el apunte como una excepción al principio de legalidad (que para
mi tampoco es) son las cuestiones prejudiciales.

Cuestiones Prejudiciales

Las cuestiones prejudiciales pueden ser una cuestión prejudicial civil o una cuestión
prejudicial penal. La prejudicialidad civil se da cuando para saber si un hecho es típico hace falta
que previamente un juez civil se pronuncie sobre determinada cuestión y mientras esto sucede, el
proceso penal se va a suspender.
El único caso que subsiste de prejudicialidad civil, prácticamente no se utiliza, porque es
para el delito de bigamia. Si en sede penal se está investigando un hecho de bigamia y se esta
discutiendo en sede civil la nulidad por ejemplo del primer matrimonio, habrá que ver si el primer
matrimonio fue nulo o no para saber si fue delictivo el segundo o no por ejemplo. También se
enumera en el caso - son casos raros - en el apunte creo que esta que "dice en el caso que
alguien se case con una menor, y luego se este discutiendo la nulidad del matrimonio, si el
matrimonio era nulo, puede haber el delito de estupro mientras estuvo casado".
Entonces, para ver si un hecho es típico hace falta que previamente en sede civil se
resuelva una cuestión y como es tan esencial para el avance y la marcha del proceso, hace falta
suspender el proceso hasta que resuelva la otra sede la cuestión que hay que resolver.
En cambio la prejudicialidad penal Es cuando para resolver el asunto en un
proceso penal, es necesario previamente esperar que se resuelva una cuestión en otro proceso
penal. Por ejemplo, si alguien esta afrontando en Córdoba una investigación o un proceso por
ocultar una cosa robada en su poder, pero en otra provincia se esta discutiendo en un proceso
penal si realmente fue robada o no. En Córdoba, la persona que lo esta ocultando, que puede
estar sometido a un proceso por encubrimiento, para saber si realmente cometió encubrimiento
puede ser necesario saber primero si la cosa fue efectivamente obtenida en un ilícito o no en otra

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provincia, porque sino es de procedencia ilícita, no hay encubrimiento. Hay muchos mas casos de
prejudicialidad penal, por ejemplo también puede ser que una persona tenga un proceso en una
provincia por un delito que estaría prescripto, pero ¿qué ocurre? Quizás en otra provincia, se
tramita una causa contra la misma persona, que de existir y ser condenado interrumpiría la
prescripción del delito que ha cometido en otra, que eso a veces suele ocurrir.
La cuestión prejudicial suspende la prescripción, a no ser que haya co-
imputados a los que no los alcance y puede seguir en relación a los otros co-imputados, pero al
imputado que está digamos encuadrado en la situación, hay que suspenderla porque son
cuestiones vitales para que siga un proceso, que se resuelva previamente la cuestión en el otro.
Le pongo los ejemplos en dos provincias, porque si fueran en la misma jurisdicción en Córdoba,
habría una acumulación, que es lo que yo les di, la competencia por conexión, que eran casos en
que había conexión objetiva y subjetiva y que un solo juez tramitaba el mismo proceso.
Esto en cuanto a lo que quedaba por ver de las excepciones al principio de
legalidad. (Les reitero que tengan cuidado con la reforma del art. 14 y el 15 del C.P.P.).
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(CLASE DEL DÍA MARTES 30 - 04 - 02)

Bueno antes que nada, quería informarles que el próximo jueves no voy a poder venir a
darles clase. Bien, seguimos con la bolilla IV

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