Antofagasta, dos de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS:

El desarrollo de la audiencia celebrada con fecha doce de noviembre

de dos mil ocho, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones,
integrada por sus Ministros Titulares Sra. Laura Soto Torrealba, Sr.
Oscar Clavería Guzmán y la Fiscal Judicial Subrogante Sra. Claudia
Campusano Reinike, para conocer de los recursos de nulidad
interpuestos por la Defensora Penal Pública Licitada doña Karina
Trujillo Contreras, en representación del imputado Nelson Fabián Soto
López; y el Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Antofagasta don
Rodrigo Benitt Coluccio, en contra de la sentencia dictada con fecha
14 de octubre del año en curso, en causa RUC 0800326904-4, RIT
176-2008 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, que
lo condenó a la pena de cinco años de presidio menor en su grado
máximo y a las accesorias legales, como autor del delito de abuso
sexual, en grado de consumado.

En estrados compareció por el imputado el Abogado Defensor Penal

Público don Ignacio Barrientos Pardo, quien reiteró las peticiones y
fundamentos del recurso de nulidad interpuesto.

El Ministerio Público, representado por el Fiscal Regional don Cristian

Aguilar Aranela, quien solicitó acoger el recurso de nulidad interpuesto
por el Ministerio Público.
Se puso término a la audiencia, quedando la causa en acuerdo y lo
expuesto por las partes registrado en el sistema de audio.

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que habrá de comenzar por señalar que el Ministerio

Público ha deducido el recurso de nulidad en contra de la sentencia,
solicitando que se invalide el juicio oral y la misma, a fin de que esta
Corte anule el juicio y el fallo impugnado, determinando el estado del
procedimiento en que debe quedar, y que el tribunal no inhabilitado
que corresponda disponga la realización de un nuevo juicio oral
fijando nuevo día y hora para tal efecto, ello por considerar que el fallo
recurrido incurre en la causal prevista en la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, dado a que
los sentenciadores infringieron lo prescrito en el artículo 365 bis del
Código Penal, al estimar que dicha norma exige que los objetos a que
hace mención, son entidades corporales distintas e independientes del
sujeto activo, lo que no se condice con la historia fidedigna de la ley y
la conexión entre la noción de introducción de objetos del artículo 365
bis y el concepto general de acto de significación sexual y relevancia
del artículo 366 ter, subyaciendo en ambos el principio de lesividad
como norte necesario en la interpretación del tipo penal
correspondiente.

SEGUNDO: Que la Defensora Penal Pública doña Karina Trujillo

Contreras, interpuso recurso de nulidad en contra de la sentencia que
condena a su representando Nelson Fabián Soto López, señalando
que la misma incurre en un error por haber negado el reconocimiento
de la atenuante de colaboración sustancial establecida en el artículo
11, numero 9 del Código Penal, por estar acreditado que su defendido
renunció al derecho de guardar silencio, declarando en sede Policial y
Fiscal, así como en el juicio, colaborando con la justicia, lo que no fue
considerado por el tribunal. Y por haber negado el beneficio de la
Libertad Vigilada, concurriendo los requisitos para otorgarla, ya que su
defendido no tiene antecedentes penales y cuenta con red de apoyo
familiar, aunque el informe presentencial lo niega, falseando la
realidad, lo que le resta credibilidad al mismo, no pudiendo ser el
fundamento para negar dicho beneficio. Solicita en consecuencia se
declare admisible el recurso, concediéndolo ante esta Corte, a fin de
que lo acoja e invalide la sentencia recurrida, por concurrir en la
especie una errónea aplicación del derecho que influye
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, según
lo establecido en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal,
dictando una sentencia de reemplazo en la que acoja la atenuante de
colaboración sustancial y conceda el benefici o de libertad vigilada a su
defendido.

TERCERO: Que respecto del recurso interpuesto por el Ministerio

Público, el abogado defensor solicitó su rechazo en virtud del principio
de legalidad, porque si bien se tuvo por acreditada la introducción del
dedo meñique de su defendido en la vagina de la menor, se ha
centrado la discusión en si ello constituye la figura de abuso sexual
simple o agravada. Al efecto señala que hay que distinguir entre objeto
y sujeto, que las cosas y las personas se tratan en capítulos distintos
en nuestro Código Civil. Cita a su vez al profesor Fernández Cruz,
quien da un valor secundario a la voluntad del legislador, debiendo
estarse a lo que un ciudadano medio pueda comprender; también cita
al profesor Roxin, quien señala que hay que estar al sentido literal
posible en el lenguaje corriente, es decir, el método de interpretación
del ciudadano común, ya que da certeza de que la acción que se
ejecuta tiene asignada tal o cual pena. Indica que en el principio de ley
estricta, la interpretación del Ministerio Público divergente al sentido
literal posible del lenguaje corriente, es inadmisible; por lo que solicita
el rechazo del recurso de nulidad interpuesto ya que no existiría error
en la aplicación del derecho.
CUARTO: Que por su parte el Ministerio Público solicitó el rechazo del
recurso de nulidad interpuesto por la Defensoría Penal Pública, por ser
éste un recurso de derecho estricto, e indica que los considerandos
séptimo a noveno establecen el hecho punible y la participación,
haciendo abstracción de la eventual asistencia que presta el acusado.
Si bien menciona la declaración de éste, señala que no procede
acoger la atenuante de colaboración sustancial, atendido que la
prueba de cargo ha sido suficiente para otorgar convicción, más allá de
toda duda razonable, tanto de los hechos como de su participación.
Respecto de la procedencia de la libertad vigilada, señala, por una
parte, que el recurso está mal planteado por no encontrarse en las
hipótesis que permite la dictación de una sentencia de reemplazo. Por
otra, señala que la sentencia recurrida se hace cargo del beneficio
detallando las causales por las cuales no es procedente, siendo el
informe presentencial sólo un antecedente; por lo que no existe ningún
supuesto para que el Tribunal lo otorgara, solicitando en consecuencia
el rechazo del recurso de nulidad interpuesto por la defensa.

QUINTO: Que respecto al recurso de nulidad interpuesto por el

Ministerio Publico, es preciso señalar que a nuestro parecer, cuando el
legislador utiliza el vocablo ?objeto de cualquier índole?, en un sentido
natural se está refiriendo a ?cualquier cosa? y en ese sentido la
introducción de uno o varios dedos estaría incluida, pues siguiendo la
línea argumentativa de la defensa respecto de lo que entendería un
ciudadano común por dicho concepto, es de toda lógica pensar que
éste no analizará el vocablo desde el punto de vista de la precisión o
distinción jurídica entre sujeto y objeto, sino que lo hará en el sentido
amplio, genérico y natural que no recoge distinción alguna. Tampoco
es dable a nuestro juicio pretender dar la calidad de ?sujeto? a una
parte individual del cuerpo humano o sostener a contrario sensu, que
no hacerlo es considerar al ser humano un ?objeto?, tales
afirmaciones nos parecen erradas y fuera de contexto, pues de la
propia redacción de la norma se colige su sentido, sin necesidad
siquiera de consultar su historia. Así las cosas se estima que debe
entenderse que se está frente a la figura calificada del artículo 365 bis
del Código Penal, por lo que deberá acogerse el recurso de nulidad
interpuesto por el Ministerio Público.

SEXTO: Que en virtud de lo anteriormente reflexionado, se ha

incurrido en la dictación de la sentencia recurrida en el motivo de nul
idad contemplado en el Artículo 373 letra b) del Código Procesal
Penal, por lo que procede declarar la nulidad del juicio y de la
sentencia recaída en él, como se dirá en lo resolutivo.

SÉPTIMO: Que, por acogerse el recurso de nulidad por la causal antes

indicada, deducida por el Ministerio Público, y de conformidad con lo
que dispone el artículo 384 inciso segundo del Código Procesal Penal,
no se emitirá pronunciamiento respecto a lo demás.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los

artículos 373 letra b), 384 y 386 del Código Procesal Penal, SE
ACOGE el recurso de nulidad deducido por el Fiscal Adjunto de la
Fiscalía Local de Antofagasta don Rodrigo Benitt Coluccio, en contra
de la sentencia dictada por el Tribunal del Juicio Oral e n lo Penal de
Antofagasta, de fecha catorce de octubre último, y en consecuencia,
se la DECLARA NULA conjuntamente con el juicio en la cual recayó,
debiendo remitirse estos antecedentes a ese Tribunal, para que
integrado en la forma ordenado por el artículo 386 del Código Procesal
Penal disponga la realización de otro juicio.

Regístrese y devuélvase.
Rol 252-2008.

Redacción de la Fiscal Judicial Subrogante Sra. Claudia Campusano

Reinike.