Cátedra de Introducción al Derecho

Facultad de Ciencias Jurídicas 1

Universidad de Antofagasta

LECCION NOVENA: LA DOCTRINA, LOS PRINCIPIOS

GENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD.

1.- LA DOCTRINA.
Leer sobre el particular a RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel, “División y fuentes
del Derecho positivo”, Edeval, Valparaíso, 1968, páginas 89 a 94.

2.- LOS DENOMINADOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. (B.B. N°1)

a) Concepto y generalidades.

El concepto de los principios generales del Derecho que obtengamos va a

depender de la posición que entendamos pertinente.

Partiremos dando una noción de la plenitud hermética de la ley y luego, sobre

la plenitud hermética del ordenamiento jurídico.

Durante el Siglo XIX en la dogmática jurídica predominó la idea sobre la

plenitud hermética de la ley . Esto consistía en que la ley no podía y de hecho
no poseía lagunas de ningún tipo, es decir, no existían materias no reguladas
por la ley; ahora, si se presentaban conductas humanas o supuestos de hecho
no regulados por una ley, esta estaba provista de un mecanismo que le
permite regular jurídicamente casos que no aparecen regulados. Por ello
entonces se hablaba de la plenitud hermética de la ley, ya que pudiendo
tener éstas lagunas, a la vez podían llenarse a partir de la misma ley,
mediante la analogía, y de lo que se denominaba principios generales de la
legislación.

Con el tiempo y a causa del enorme influjo que ejerció sobre la ciencia del
Derecho la escuela de la exégesis, se hizo común la convicción de que la
fuente formal del Derecho era la ley. No otro sentido podrá tener entonces la
codificación napoleónica, más que el de recoger de una vez y para siempre
toda una rama del Derecho en un cuerpo orgánico, sistemático y coherente
que subordinará todo el Derecho en sí.

La escuela de la exégesis, que trabajó sobre el Código civil napoleónico,

popularizó la idea de que la única fuente formal del Derecho eran las leyes
contenidas en ese código, y que las restantes fuentes formales del Derecho, o
quedaban subordinadas a la ley, o no se les asignaba valor alguno. Si la única
fuente formal del Derecho es la ley, y todas las otras fuentes eran vistas con
reservas, era natural que se llegara a la siguiente conclusión: “Todo el
Derecho está en la ley” y éste, gozaría de lo que después se denominó
plenitud hermética, noción que pronto se reveló equivocada, ya que la ley no
puede resolver todos los casos imaginables y además, porque el Derecho no
se agota en el Derecho legal.
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Una mejor noción pasó a circular en la ciencia jurídica por obra especialmente
de la jurisprudencia de conceptos: la plenitud hermética del ordenamiento
jurídico, la que supone que no todo el Derecho se agota en la ley y por
consiguiente, la ley tiene lagunas y el que no debe tenerlas es el
ordenamiento jurídico.

Como tercer punto se señala que el Derecho tiene una suerte de horror
vacui, horror al vacío, por lo que el propio orden jurídico tiene que colmar
aquellas lagunas que la ley adolece.

Mientras el CC de Napoleón, parecía contener lagunas, al mismo tiempo el

Derecho Francés contenía una norma que obligaba a los jueces a resolver las
contiendas jurídicas sometidas a su decisión, aún cuando faltara una ley sobre
el punto. Esto llevaba a una contradicción insalvable.

El principio de la inexcusabilidad de los tribunales, responde a la

obligatoriedad del juez de resolver aún cuando falte una ley sobre el punto.

Nuestra constitución en el Art. 73 y nuestro Código orgánico de tribunales en

su Art. 1º inciso 2º declaran que, reclamada la intervención de un juez en
forma legal, y en negocios de su competencia, no podrá negarse a ejercer su
ministerio, ni aún por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su
consideración.

Giorgio DEL VECCHIO sobre el principio de inexcusabilidad se manifiesta de la

siguiente forma: siendo el Derecho un conjunto de normas, cuya finalidad es
regular el comportamiento humano y poseyendo un carácter eminentemente
práctico, el juez no se encuentra en trance de resolver problemas teóricos,
sino que debe resolver situaciones prácticas y no debe dejar de resolverlas,
porque si lo hiciera, el Derecho perdería el carácter de ordenamiento
regulador de conductas, para caer en una suerte de ilusión frustrada. Hay una
diferencia entre el trabajo de un doctor de las ciencias naturales o abstractas
y el del juez: mientras quien cultiva una ciencia natural o abstracta, cada vez
que se encuentra frente a un problema de su objeto cognoscitivo del que no
puede dar respuesta científica, su tarea acaba allí, a menos que no quiera
caer en formular simples suposiciones. En cambio el juez no puede frente a
un caso concreto que aparentemente no tiene solución legal, decir “no puedo
resolver, no hay ley que regule esto”: su obligación es darle solución a un
conflicto concreto.

Afortunadamente el juez no queda frente a este tipo de situaciones, sino que

el propio ordenamiento jurídico coloca frente a él elementos que le
permitirán resolver el caso concreto de que se trata. Es como si le dijera
“mire, no hay ley aquí, pero puede echar mano de fuentes formales
supletorias o mediatas del Derecho”. Mediatas, porque solo operan si la ley lo
permite y supletorias, porque entran a intervenir únicamente cuando la ley
no resuelve un caso concreto. Estas fuentes son los Principios generales del
Derecho y la equidad
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b) Su moderna aparición y principales textos legales a que ellos aluden.

Los Principios generales del Derecho han aparecido como un recurso que la
ley le entrega al juez modestamente en el Derecho comparado.

Durante el siglo pasado cuando surgen los principios generales del Derecho
esta idea era vista de otra manera, y de ahí que nuestro CC las llame espíritu
general de la legislación, en su Art. 24:

“En los casos que no pudiere aplicarse las reglas de interpretación

precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural”.

Esta idea está en consonancia con un legislador omnipotente que veía la ley
como la única fuente formal del Derecho, pero reconociendo que esta ley
tenía vacíos, los cuales debían llenarse con los principios que emanan de la
propia ley. Con el tiempo, se llegó a admitir que no es la ley la única fuente
formal del Derecho, habiendo otras fuentes que sirven para colmar las
lagunas a propósito de los requerimientos de toda sentencia judicial que
establece que el juez debe indicar las disposiciones legales, o en su defecto
los principios de la equidad en que se funda el fallo; así recién se comienza a
visualizar la plenitud hermética del ordenamiento jurídico.

En cuanto a su origen, a diferencia de la equidad, sobre la cual se tiene una

noción antigua formulada por ARISTOTELES, constituye una noción moderna y
contemporánea.

Se comienza por primera vez a hablar de los principios generales del Derecho
en el Art.15 del estatuto Albertino en 1838 en Italia, para luego repetirse la
fórmula en el Art. 33 del CC Italiano en 1865. Después pasó a denominarse
“principios generales del Derecho del ordenamiento jurídico del Estado” en el
actual CC italiano de 1942.

Por influjo del CC italiano se comenzó a incorporar la idea de los principios

generales del Derecho en otros Códigos: así por ejemplo, en el CC español,
argentino, portugués e incluso en el Art. 38 de la Corte internacional de
justicia que habla de los principios generales del Derecho reconocidos por las
naciones civilizadas.

c) doctrinas más importantes acerca de su naturaleza (posición romanista,

ius naturalista y positivista).

Existen variadas posiciones acerca de la naturaleza de estos principios que

son, en teoría, fuentes supletorias y métodos de investigación del Derecho.

El concepto de los principios generales del Derecho que obtengamos va a

depender de la posición pertinente:
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1º Posición Romanista: Es la más antigua y sostiene que en todos los países

cuyo ordenamiento jurídico ha sido influenciado por el Derecho romano -
considerado una suerte de razón natural por lo lógico de sus soluciones-
existía una tradición fundada en el sentimiento de la función que el Derecho
ocupa dentro de la comunidad, de su organización, de su estructura y
también de sus fuentes jurídicas y de su aplicación.

No puede negarse que el Derecho común sirvió de vehículo al Derecho

romano en muchos países europeos y americanos. Hasta el siglo XIX, el
Derecho común tuvo en Alemania un carácter de fuente supletoria y en varios
Derechos civiles europeos.

La larga vida del Derecho romano trajo consigo un influjo permanente que se
condensaría en una serie de adagios llamados también brocardos, los que
representarían los principios generales del Derecho. Los más citados son los
siguientes:

“A lo imposible nadie está obligado”.

“Los pactos deben ser cumplidos”.
“Los pactos se cumplen en cuanto no se alteren las condiciones en que se
pactaron”.
“De lo interior no se cuida el pretor”.
“El pensamiento queda exento de penas”.
“De lo insignificante no se cuida el pretor”.

Esto de los adagios ha sido sumamente criticado, por cuanto los principios
generales del Derecho no podían reducirse a esos simples brocardos. LEGAZ Y
LACAMBRA ha señalado que esta identificación tiene un valor meramente
histórico y que no puede tomarse en serio; DE CASTRO señala que
constituyen solo recursos pedagógicos y dan cobertura a la pereza del pensar
jurídico.

2º Posición ius naturalista: es una concepción acerca de los principios

generales del Derecho que va de la mano y no se comprende sin una actitud o
profesión de fe en el Derecho natural como un ordenamiento anterior y
trascendente al Derecho positivo.

En esta posición los principios generales del Derecho serían aquellas máximas
que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas
relaciones. El Derecho natural es el fundamento de esas máximas y, al mismo
tiempo, el fundamento de todo el Derecho positivo.

DEL VECCHIO defendió una de las concepciones ius naturalistas acerca de

estos principios, señalando que cuando la ley se remite a estos principios
generales del Derecho se remite, en el fondo, al Derecho natural y a las
máximas que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus
mutuas relaciones.

DEL VECCHIO señala los siguientes principios generales del Derecho:

1º “Noción de personalidad”: quiere decir que todos los seres humanos son
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personas, en otras palabras, todos los seres humanos son entes capaces de
tener derechos y obligaciones y al mismo tiempo de ser dignos.
2º “Es ilícito disponer de la fuerza”.
3º “Aquél que debe soportar las pérdidas debe beneficiarse también de las
utilidades y ganancias”.
4º “Está reñido con el Derecho el enriquecerse ilícitamente”.
5º “Nadie puede transferir a otro más derechos de los que tiene”.

LEGAZ Y LACAMBRA: hace suyo un naturalismo moderado, señalando que los

principios generales del Derecho tienen su base en el Derecho natural, pero
deben también estar incorporados al Derecho positivo, por cuanto de otra
manera, no pueden ser considerados.

3º Posición positivista: Para los positivistas los principios generales del

Derecho son principios jurídicos que informan al ordenamiento jurídico
positivo como una unidad dotada de coherencia y armonía entre todas sus
partes y que carece de contradicciones internas.

COVIELLO: explica que los principios generales del Derecho no pueden ser
otros que los principios fundamentales de la legislación positiva, principios
que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos
lógicos e indispensables de las mismas normas, y que de estas normas legales
pueden ser extraídas mediante el empleo de la inducción. Agrega que estos
principios pueden coincidir con principios del Derecho romano admitidos
universalmente por la doctrina, y pueden todavía ser algunos de los
señalados por el Derecho natural; sin embargo, estos principios, aunque
coincidan con otros ordenamientos, tienen valor no por eso, sino porque han
conformado efectivamente el ordenamiento jurídico positivo.

CARNULETTI: Para explicar de mejor forma lo señalado por COVIELLO señala,

que los principios generales del Derecho, no son algo que exorbite al Derecho
positivo. Los principios generales del Derecho, agrega, no están fuera del
Derecho positivo, sino dentro de este, como el alcohol está dentro del vino:
son el espíritu de la legislación.

Para obtener estos principios generales del Derecho, los partidarios de la

concepción positivista, recurren al método inductivo, es decir, que a partir de
las diferentes soluciones que van dando las normas jurídicas extraen
mediante una inducción los principios, al paso que los secuaces de la
concepción ius naturalista, recurren al método deductivo para obtener los
mencionados principios.

DEL VECCHIO criticando la posición positivista, señala, que ésta incurría en el

error de obtener los principios generales del Derecho de la ley, ya que no
serían aplicables a todo el orden jurídico vigente sobre la tierra: al obtenerse
inductivamente de Derechos positivos concretos, habría tantos principios
generales del Derecho, cuantos ordenamientos jurídicos concretos les hayan
servido de base para obtenerlos.

DEL VECCHIO a nuestro parecer incurre en un error, por cuanto la concepción

positivista no dice que tratará de obtener principios universales del Derecho,
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sino sólo principios generales del Derecho positivo, determinados y

aplicables, por consiguiente, sólo al Derecho positivo del cual fueron
obtenidos.

4º Posición ius filosófica:

No reduce el Derecho a un puro juego de conceptos extraídos sólo de la ley,
sino que lo hacen retrotrayendo el Derecho a su origen cultural.

Esta posición arranca de la filosofía jurídica de MAX ERNST MAYER1 y fue

defendida por dos penalistas, Luis JIMENEZ DE ASUA2 y Manuel de RIVACOBA.

Para esta concepción los principios generales del Derecho son y se identifican
con las normas de la cultura reconocidas por el Estado. En efecto, para
MAYER el Derecho es un producto cultural, entendiendo por cultura el cultivo
de un interés común humano, y la situación del hombre que resulta se ese
cultivo, todo ello matizado con un acento de valor.

Antes de tener normas jurídicas, de tener Derecho, la sociedad ha producido

normas de cultura, es decir, un conjunto de exigencias imperativas que la
sociedad genera en ese desenvolvimiento y objetivación en que consiste la
vida cultural.

Ahora bien, las normas de la cultura, para convertirse en Derecho, deben ser
reconocidas por el Estado; de lo contrario, jamás podrían alumbrar un
Derecho positivo.

Por lo mismo, para esta concepción los principios generales del Derecho ya
no se extraen de las normas jurídicas positivas, sino que son obtenidas por las
normas de la cultura estatalmente reconocidas que conforman un Derecho
positivo y se obtendrán deductivamente.

Un ejemplo de lo expuesto lo señal el Art. 1545 de nuestro CC que señala que

“Todo contrato válidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

d) Los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurídico

chileno; sus funciones.

1
Max Ernst Mayer, penalista y filósofo del Derecho alemán de la primera mitad del siglo XX. Es uno de
los principales representantes del neokantismo aplicado a la ciencia del Derecho, junto a Radbrüch y a
Mezguer.
Dentro de sus obras de importancia para nuestros estudios podemos citar “Normas jurídicas ynormas de
cultura”, y su célebre “Filosofía del Derecho”.
2
Luis Jiménez de Asua, para muchos el príncipe de los penalistas españoles del siglo XX, autor de una
numerosas obras, dentro de las cuales destacan como uno de los monumentos a la ciencia penal, su
“Tratado de Derecho Penal”, que es una verdadera enciclopedia de los saberes jurídicos penales.
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Los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurídico chileno

cumplen una función modesta: queda restringida únicamente al Derecho
privado, y no como genuina fuente formal del Derecho, sino como un
modesto recurso interpretativo.

El Art. 24 del CC alude a ellos aunque, como ya vimos, no con ese nombre,
sino el de “espíritu general de la legislación”.

Debemos mencionar también que en nuestro CC chileno en los Art. 19-20-21-

22 y 23, se contienen métodos para interpretar las leyes.

Así, puede ocurrir, que un juez atendiendo un caso, aún sirviéndose de estos
métodos de interpretación de la ley, no llegue a su solución. Si esto ocurre, es
la propia ley que le dice al juez que deba interpretar la ley, recurriendo al
espíritu de la legislación o a la equidad natural.

Por lo tanto, los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurídico

chileno, operan como un recurso interpretativo y no pueden ser un
mecanismo de integración del Derecho.

Reflexiones con respecto al Art. 24 de nuestro CC.

1º El CC parte de una concepción vinculada a la plenitud hermética de la ley.
Habla del espíritu hermético de la legislación y no del espíritu general del
Derecho. No ha penetrado, todavía, a la época de redacción del CC, la noción
de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico.

2º El CC, en este Artículo, no le atribuye a los principios generales del Derecho

valor de una genuina fuente formal del Derecho, sino que les está dando,
apenas, el modesto valor de un recurso interpretativo, al cual hecha manos
cuando han fallado todos los métodos de interpretación, es decir, los
métodos gramatical, histórico, lógico y sistemático.

3º El modesto valor que tienen los principios generales del Derecho, se

extiende a otras ramas del Derecho chileno, por cuanto el Art. 24 del CC está
inserto entre las disposiciones preliminares, y por tanto, se entienden
aplicables a otras ramas de nuestro Derecho, a menos, que esas otras ramas,
contengan normas incompatibles con esas disposiciones generales. Así lo
estipula el Art, 4º de nuestro CC, que señala “Las disposiciones contenidas en
los códigos de comercio, de minería, del ejército y armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este código”. Esto entonces
viene a reafirmar que el modesto valor de los principios generales se extiende
a las demás ramas del Derecho chileno.

Sin embargo, en el Derecho penal chileno, los principios generales, no tienen

valor en cuanto a fuente formal, debido a que, es la ley, la única fuente
formal (inmediata) con que opera el Derecho penal chileno. Sólo será posible
servirse de los principios generales del Derecho como un recurso
interpretativo.

Art 5º CC “La Corte suprema de justicia y las Cortes de alzada, en el mes de

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marzo de cada año, darán cuenta al presidente de la república de las dudas y

dificultades que les haya ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y
de los vacíos que noten en ellas”.

Art 10º inciso 2º del C.O.T. “Reclamada la intervención de los tribunales de

justicia en forma legal y en negocios de su competencia, no podrá excusarse
de ejercer su ministerio ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o
asunto que fue sometido a su consideración”.

3.-LA EQUIDAD: (B.B. N° 2)

a) Etimología y generalidades sobre la equidad.

Etimológicamente, la palabra equidad proviene del latín aequitas que

significa igualdad, justicia. Sin embargo la etimología de la palabra no debe a
conducirnos al error de creer que la equidad es así, sin más ni más, la justicia.
La equidad la vamos a estudiar como la justicia que se debe aplicar para un
caso concreto y que ha de resolver el magistrado.

La equidad y los principios generales del Derecho son fuentes formales que
poseen algo en común, pues se trata de dos fuentes formales mediatas o
supletorias, en un doble sentido:
1º Ambas carecen de fuerza obligatoria para crear normas jurídicas por sí
mismas; sólo la adquieren cuando la ley se los atribuye.
2º Operan a través de la jurisprudencia.

El estudio de la jurisprudencia nos esclareció que la función jurisdiccional que

la Constitución política confiere al Poder Judicial, se traduce en que sólo los
tribunales de justicia establecidos por la ley son aquellos que están llamados
a conocer asuntos jurídicamente relevantes sometidos a su consideración,
juzgarlos y luego hacer ejecutar lo juzgado. El modo común y obligatorio a
través del cual los tribunales de justicia ejercen esta función jurisdiccional, es
aplicando normas legales que dispensen para ese caso concreto la solución,
es decir, de estas normas jurídicas aplicables a esta operación se extrae una
consecuencia jurídica aplicable para esos hechos.

Ahora bien, puede ocurrir que el juez no encuentre una ley aplicable a ese
caso concreto porque en el ordenamiento jurídico no exista una ley adecuada
para resolver el caso; el juez ha descubierto entonces una laguna en la ley. No
obstante, hemos de recordar que sobre el juez pesa un deber jurídico, a
saber, el principio de inexcusabilidad. Es ahora cuando el juez puede echar
mano a estas fuentes supletorias. Ahora bien, hay que considerar que tanto
los principios generales del Derecho como la equidad, como fuentes
supletorias del Derecho, operan de un modo mediato, y esto en un doble
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sentido:

1º Su valor como fuente está fijado por la ley. No crean normas jurídicas, por
cuanto, no poseen en sí mismas la fuerza vinculante para producirlas. Sólo
adquieren este carácter cuando en un caso que no esté regulado por el
Derecho legislado, la propia ley le atribuye esa facultad.

2º Son fuentes mediatas, porque necesitan de otra fuente formal del Derecho
para operar, esto porque los principios generales del Derecho y la equidad,
son recursos a los que podrá echar mano el juez en caso de que las fuentes
tradicionales fallen.

En aquellos casos en que la ley permitiese el recurso de las mismas, deben

operar a través de otra fuente del Derecho que es la jurisprudencia; de lo que
se deriva que jamás podrán producir normas generales, sino únicamente,
normas aplicables al caso concreto de que se trate.

b) Concepto jurídico de la equidad como fuente formal del Derecho; casos

en que opera, en general.

La equidad puede definirse como un método o procedimiento de creación de

normas jurídicas, que opera a través de la jurisprudencia y en casos no
regulados por la ley, o bien en presencia de casos regulados por la ley, pero
en que, de aplicarse la solución que la ley entrega para ese caso concreto, se
seguirían consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes. En éste
último caso la equidad consiste materialmente en la elaboración por parte del
juez de una solución que, ateniéndose a las particularidades del caso de que
se trata, representa la idea de los justo que el magistrado se ha formado en
relación a ese caso.

Comentemos esta definición para llegar a los casos en que la equidad opera
en general:

En la definición se ha dejado constancia de que la equidad es teóricamente un

método de creación de normas jurídicas, o sea, es una fuente formal del
Derecho. A veces, la equidad se estudia también como un procedimiento de
integración del Derecho. Es un método tras el cual es posible verificar la
presencia de una autoridad pública. Se desprende también que la equidad
opera en dos hipótesis:

1º Cuando estamos en presencia de casos no regulados por la legislación, es

decir, cuando el juez está en presencia de las denominadas lagunas de la ley o
vacíos legales.

2º Cuando sí existe una ley aplicable al caso, pero al aplicarse esa solución
entregada y las consecuencias que la ley prevé en general para ese caso, se
revelan manifiestamente injustas o inconvenientes.

Esta segunda hipótesis es la que presenta mayores problemas en doctrina.

SANTO TOMAS DE AQUINO explica de mejor forma este problema y que nos
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puede conducir a una mejor comprensión: “El depósito es un contrato, en

cuya virtud un sujeto, el depositante, deja una cosa suya en manos y en
poder de otro, el depositario. Este último queda obligado a restituir esa cosa
cuando el depositante lo solicite”.

Santo Tomás se pregunta lo siguiente: ¿Que ocurre si el objeto depositado

era una espada y el depositante es un loco furioso y además el depositario no
le entrega al depositante la espada cuando éste se lo pide?

Si este asunto llega a conocimiento de los tribunales de justicia, el juez en

principio tendrá que aplicar a ese caso las consecuencias que la ley prevea
para la hipótesis en que el depositario no restituya la cosa, es decir, sancionar
al depositario.

Ahora bien, siguiendo con ejemplo, el depositario dirá “yo no le he restituido

la espada al depositante porque creí que, siendo éste un loco furioso, al
restituirle la espada podría darle este un mal uso”.

Para el aquiniense, en este caso el juez, apartándose de la solución legal,

puede construir una solución distinta fundada en la equidad, porque de
trasladarse a ese caso concreto la solución que la ley prevé, se seguirán
consecuencias notoriamente injustas e inconvenientes.

Hemos dicho que en general la equidad consiste en la construcción por parte

del juzgador de una solución que, ateniéndose a las particularidades,
representa la idea de lo justo que en relación con el mismo caso se ha
formado el magistrado o juez. Cuando el juez falla equitativamente, no se
trata de que tenga que determinar que es lo justo, sino que ha de resolver
acerca de lo justo.

c) Configuración histórica de la equidad (En ARISTOTELES; en la Roma

clásica; influencia del estoicismo y del cristianismo; aporte de la escolástica;
peligros ocultos en la equidad (aequitas cerebrina); movimiento e ideas
contemporáneas con sustento en la equidad).

La primera manifestación de la equidad, aparece en la filosofía de la Grecia

clásica, con la obra de ARISTOTELES, “Etica a Nicómaco”, en el capitulo X del
libro V. ARISTOTELES desarrolló lo que se convertiría en la respuesta más
común acerca de la fuente de la equidad, a saber que, lo equitativo no es algo
que pueda llamarse diverso de la justicia, sino que es la justicia misma. Para él
la equidad ni sustituye, ni corrige la justicia, sino que corrige la injusticia que
se cometería en un caso concreto de seguirse las soluciones esquemáticas o
genéricas, que la ley prevé. De allí que ARISTOTELES compare a la equidad
con la regla ocupada por los arquitectos, que se acomoda a la forma de la
piedra, y la opone radicalmente al hecho prescrito. (D.A. N° 1)

La idea de la equidad sufre una transformación en el mundo romano, por la

influencia probable del Estoicismo y de seguro, del Cristianismo. Se llegó a
concebir a la equidad como la dulcificación del rigor de la justicia por la
misericordia, con lo que la noción se desnaturalizó doblemente:
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1.- Porque la misericordia no tiene nada que ver con los valores jurídicos, por
cuanto a esa denominación se debe reservar un valor religioso y moral.

2.- Porque la solución equitativa no tiene porque significar una solución más
dulce o más beneficiosa para las partes en un juicio, por el contrario, puede
hasta representar una solución más rigurosa.

El siguiente paso se dio durante la baja edad media, en el pensamiento

escolástico, concretamente con el pensamiento de Santo TOMAS DE AQUINO,
el cual con sus comentarios al libro V de la “Etica a Nicómaco”, va a
desarrollar estas ideas, agregando proposiciones suyas, al punto que
configuraría lo que, hasta fines del siglo pasado, fue la solución tradicional al
problema de la equidad: ésta implica un correctivo del Derecho escrito, en la
misma medida en que éste, en casos particulares, puede conducir a
soluciones absurdas.

En el pensamiento aristotélico tomista, por lo tanto, la equidad aparece

configurada como un intento de buscar el Derecho en su auténtica
significación.

El problema que plantea la equidad es que es muy difícil establecer límites

entre lo que es la equidad y lo que es la arbitrariedad judicial. Así, frente al
excesivo arbitrio del que abusaban los jueces del monarca en el antiguo
régimen, se generó en Europa una sensación de temor ante la equidad
arbitraria. En pleno absolutismo político, durante el siglo XVI, el pueblo
francés le pedía a su rey Francisco I que no los gobernase con la equidad, y le
pedían a Dios que los librase de la equidad del parlamento. De allí que desde
el S XIX en adelante, después de la caída del antiguo régimen, la equidad haya
sido relegada a un segundo plano, del cual empieza a salir con los nuevos
movimientos contemporáneos. Basta pensar en la forma en que se rescata la
equidad la escuela del Derecho libre de KANTOROWICZ, así como la idea de la
individualización de la pena de VALDÉS en 1867.

d) El problema de fuente de la equidad:

a`) Planteamiento de la cuestión.

Se tata de establecer donde ha de encontrar el juez fundamentos para

resolver que es lo justo en un caso concreto porque, de ninguna manera, lo
que la equidad está solicitando es que el juez con entera libertad determine
que es lo justo. Lo que en verdad nos estamos preguntando es: ¿Cual es la
fuente de la equidad?

b`) La solución aristotélico-tomista.

Es una solución tradicional, de base ius naturalista, construida por

ARISTOTELES en el siglo V a.C. y por SANTO TOMAS DE AQUINO durante la
edad media.

La solución expresa que la fuente del fallo equitativo es el Derecho natural y

no otra. Para explicar esta solución hay que recordar lo que ARISTOTELES
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entendió por justicia: ”Es justo aquél que sabe distribuir entre él y otros, lo
mismo que si estuviese distribuyendo entre extraños, o sea, distribuyendo de
modo tal que no le toque a uno más que el otro; es decir, es justo aquél
individuo que no se atribuye más ventajas que aquellas que le corresponden.
Asimismo, es justo quien no toma sobre sí más cargas que aquellas que debe,
y a las que está obligado cuando la cosa a distribuir no es deseable”.

Agrega ARISTOTELES que las acciones humanas pueden ser justas e injustas.
Por esto señala, que, para obstaculizar que los hombres se atribuyan más
ventajas que las que le corresponden, o para impedir que soporten más
cargas que las que les toquen, los hombres escogen gobernarse, no por el
hombre, sino por el Derecho, de modo tal que la determinación de lo que es
justo y de lo que es injusto no queda librada al juicio aleatorio de los
individuos, sino que queda entregado a la ley. Por lo mismo, es la ley a quien
le corresponde determinar lo “Justo político”, es decir, aquello que es justo
entre los hombres libres e iguales; luego, será el juez quien, cuando dos
hombres discuten entre sí, resuelve lo que es justo para ese caso.

Lo justo político, según ARISTOTELES, se divide en:

a. Justo legal.
b. Justo natural.

En efecto, hay cosas que son justas por naturaleza y hay otras que son justas
por disposición de la ley humana, de forma tal que las primeras conforman lo
justo natural, mientras que las segundas conforman lo justo legal.

En términos contemporáneos diríamos que lo que él llama justo natural,

equivale a lo que hoy se llama Derecho natural, y en cambio lo que él llama
justo legal, equivale a lo que hoy se conoce como Derecho positivo.

Lo justo natural, está compuesto por una serie de normas y principios que en
todas partes tienen la misma fuerza vinculante. Normas que no dependen de
que el hombre las apruebe o rechace.

Lo justo legal, está compuesto por normas cuyo contenido es, en principio
diferente, y por consiguiente, no tiene en todas partes la misma fuerza y
valor, correspondiéndole a la autoridad política determinar su contenido.

Diferencias entre estos dos ingredientes de lo justo político:

a) Lo justo natural, encuentra su causa en la naturaleza y como ésta es la

misma para todos los hombres, entonces las normas de ese Derecho natural
poseen igual peso en todas partes, esas normas son universales e inmutables.
b) El contenido de las normas y principios que componen lo justo natural no
está fijado por el hombre, sino que emana directamente de lo natural y ese
contenido se traduce en una serie de principios indemostrables, válidos por sí
mismos.

Frente a estos dos notas distintivas de lo justo natural, lo justo legal

encuentra su causa en la voluntad humana, es el hombre quien lo constituye,
dotando a lo justo legal de los más variados contenidos que varían por la
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geografía y el tiempo, lo que explica que las normas que conforman lo justo
legal no sean inmutables, y que tampoco puede el contenido de lo justo legal
ser igual en todo el mundo.

Sin embargo, ARISTOTELES, explica que existe una relación entre lo justo legal
y lo justo natural, sosteniendo, que lo justo legal deriva de lo justo natural y
esta derivación tiene lugar de dos maneras:
a) Por conclusión: la derivación ocurre cuando el contenido del Derecho
positivo resulta ser una aplicación directa de una norma o principio del
Derecho natural. Ejemplo: la norma de Derecho positivo que hace del matar
un delito, es una norma que deriva del Derecho natural por conclusión, por
cuanto, existe una máxima del Derecho natural que versa “nadie debe
dañarse injustamente”.
b) Por determinación: la derivación ocurre en todos aquellos casos en que el
Derecho positivo, puede normar de un modo, o bien de otro. El Derecho
positivo goza de esta facultad, porque el contenido no deriva directamente
del Derecho natural. Así, siguiendo con el ejemplo anterior, para
ARISTOTELES el que un sujeto mate a otro, tiene que ser previsto por la ley
positiva como un delito, o sea, tiene que ser castigado, pero en cuanto a la
pena que haya de imponerse, esta será de una cierta naturaleza o de otra,
por cuanto el legislador es, sobre este particular, libre. Ahora bien, agrega
ARISTOTELES, las leyes que el hombre crea son necesariamente abstractas y
generales y van dirigidas a cuantos casos caigan bajo la hipótesis de su
previsión. Esta generalidad y abstracción se traduce en dos consecuencias:
1. Es imposible que la ley pueda prever de antemano todas las
circunstancias que pueden presentarse en su aplicación.
2. Es imposible, asimismo que el hombre pueda establecer leyes sobre
ciertas materias.

De ahí surge la equidad, que viene a ser un remedio de esas situaciones y un

recurso para el juez, el cual, aplicando la ley, tiene que determinar lo justo
legal; pero sí se da algunas de las circunstancias en que es ilícito el recurso de
la equidad, entonces el juez debe enderezar lo justo legal, porque si el
legislador hubiese estado presente así lo habría declarado.

Para ARISTOTELES, la equidad y lo equitativo es lo justo, pero es mejor que lo

justo legal, por cuanto, lo equitativo es una derivación de lo justo natural. No
es, ni puede hallar el juez la fuente de lo equitativo en sus personales
convicciones.

Esta situación, que vincula la equidad con el Derecho natural presenta

inconvenientes, porque a poco, si se medita sobre la cuestión, lo que
ARISTOTELES nos está diciendo es que, cada vez que el juez se enfrenta a una
situación en que el Derecho positivo no brinda una solución para el caso
determinado, o bien, brindándola ésta se revela injusta para un caso
concreto, el juez va a tener que recurrir a otro Derecho, uno superior, el
Derecho natural.

Con esto de buscar la fuente de la equidad en un Derecho natural, es

indudable concluir que la responsabilidad política o moral del juzgador queda
nuevamente a salvo. Primeramente, quedaba a salvo porque actuaba de
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acuerdo a la ley, ahora podrá resguardarse en la equidad.

El inconveniente más importante, sin embargo, es que la solución no resuelve

el problema práctico que todo juez enfrenta cuando tiene que dar una
solución en equidad. Al llevar ARISTOTELES al juez al Derecho natural, lo
entrega a un mundo impreciso, vago e incierto, por cuanto el Derecho natural
lo es. Con esto se está poniendo al juez en una situación de mayor orfandad
que si se le librara a su propia conciencia.

c`) La moderna noción de la conciencia valorativa de la comunidad y de su

intérprete, el juzgador.

En la conciencia valorativa de la comunidad de sujetos de Derecho es donde

el juez habrá de encontrar la fuente del fallo equitativo.

Los fallos de equidad que los jueces excepcionalmente está obligados a

formular, en los dos casos ya mencionados, surgen según una construcción
valorativa que tiene lugar en su propia conciencia: el juez interpreta en su
interior y luego plasma en la sentencia, el conjunto de concepciones
valorativas o normas de cultura predominantes, presentes al interior de la
comunidad, y vigentes y vivas a la época en que el juez debe fallar, normas de
cultura que conforman la estructura cultural de esa misma comunidad e
indican, aún antes de ser reconocidas por el Estado ( antes de ser normas
jurídicas), lo bueno y recomendable, lo malo y no recomendable al interior de
la sociedad.

Ahora bien, cabe mencionar que existe una gran diferencia valorativa entre la
conciencia valorativa de la comunidad y la propia conciencia valorativa del
juez. Si fuera la conciencia valorativa del juez la que resuelva, estaríamos
frente a un problema de arbitrariedad manifiesta, ya que podríamos
encontrar jueces con diferente sensibilidad para casos idénticos, lo que
traería una gran inseguridad jurídica al Derecho. En esta segunda solución
acerca del problema de la fuente de la equidad, no nos salimos del marco
conceptual de la equidad, en el sentido de que la equidad sigue siendo la
justicia del caso concreto; no se le pide al juez que él determine que es lo
justo.

En la tarea de interpretar, el juez puede servirse de una serie de herramientas

adicionales: puede ocupar, además de su propia sensibilidad, sus propias
valoraciones acerca de lo conveniente y justo. En todo caso, no se descarta
que la conciencia valorativa del juez coincida con la conciencia valorativa de
la comunidad.

El juez debe caminar con cuidado para no encontrar en su conciencia

valorativa la solución, sólo debe servirse de ella para encontrar coincidencia
con la conciencia valorativa de la comunidad. Por ejemplo, supongamos que
estamos frente a un proceso penal, en el que se enjuicia a un sujeto y a una
mujer por el delito de aborto, ocurre que las consecuencias que la ley prevé,
en ese caso serían demasiado severas, el juez si hecha mano a su conciencia
valorativa, puede que éste acepte como válida la opción de la mujer de
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practicarse un aborto y, en cambio, en la conciencia valorativa de la

comunidad ocurra lo contrario. En un caso así la conciencia valorativa del juez
dista mucho de la conciencia valorativa de la comunidad (este caso forma
parte de la ficción, ya que la equidad no es fuente formal de Derecho, en el
Derecho penal chileno).

Otra herramienta que pueden utilizar los jueces en la tarea de interpretar, la

constituyen los precedentes en materas similares, es decir, anteriores fallos
equitativos.

e) La equidad en el Derecho chileno.

En el Derecho penal chileno la equidad no puede operar como fuente formal

del Derecho y esto porque ésta parte del ordenamiento jurídico chileno se
encuentra regida por el principio de legalidad.

“Los delitos y las penas solo son creados por la ley, ley que debe ser anterior
al hecho típico”.

El papel de la equidad como fuente formal del Derecho hay que observarlo en
el Derecho privado, concretamente en el Derecho civil chileno.

Existen dos ámbitos dentro del proceso civil chileno, en donde la equidad
despliega todo su significado:

Art. 24 CC “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de

interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural”.

En los casos en que el juez, después de haber recurrido a todos los métodos
de interpretación, según lo expuesto en los Art. 19 y siguientes del CC, no
pudiese captar la voluntad objetiva de la ley puede, entonces, recurrir al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

Art. 19 CC “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá se tenor

literal, a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir
a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la
historia fidedigna de su establecimiento”.

La equidad se convierte, entonces en un recurso válido, pero a su vez, como

último recurso al que el juez puede echar mano en la tarea de interpretar las
leyes vigentes. Esta tarea, de interpretar las leyes vigentes es denominada
cognoscitiva por cuanto no es una tarea creadora de normas jurídicas nuevas.

El otro ámbito, siempre dentro del Derecho civil chileno en que la equidad se
nos revela como una genuina fuente formal del Derecho, versa en lo
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siguiente: recordemos que existen lagunas legales dentro del ordenamiento

jurídico y que existen normas que reconocen la existencia de dichas lagunas,
así lo señala al Art. 5º CC

“La corte suprema de justicia y las cortes de alzada, en el mes de marzo de

cada año, darán cuenta al presidente de la república de las dudas y
dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes,
y de los vacíos que noten en ellas”.

El Art. 170 Del Código de procedimiento civil (CPC), señala los requisitos que
debe reunir toda sentencia de primera instancia y toda sentencia de segunda
instancia que modifique o revoque las de otros tribunales. Dentro de esto,
indica en el Nº 5 la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios
de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. (D.A. N° 2)

La equidad en el Derecho civil chileno, juega un doble papel:

1º Es un genuino procedimiento de creación de normas jurídicas, cuando falta
ley aplicable al caso.
2º Es el último recurso existente de interpretación de las normas legales.

El Código de procedimiento civil por otro lado, pareciera decir que el recurso
de la equidad en nuestro Derecho civil, se utilizaría sólo si hay lagunas legales
y no en los casos en que existiendo norma legal, sus consecuencias se revelan
manifiestamente injustas e inconvenientes.
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Bibliografía Básica

N° 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, p.

270 y siguientes
N° 2: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, p. 289
y siguientes
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Documentos de apoyo

N° 1
“Estas son las consideraciones que originan el problema sobre lo equitativo; todas son en
cierto sentido exactas y no opuestas una a otra; porque lo equitativo, aunque mejor que un
género de justicia, es sin embargo justo, y no es como diferente clase de cosa como será mejor
que lo justo. Por lo tanto, la misma cosa es justa y equitativa, y aunque ambas son buenas, lo
equitativo es superior. Lo que plantea el problema es que lo equitativo es justo, pero no lo
justo legítimo, sino corrección de la justicia legítima. La razón de esto es que toda ley es
universal, pero sobre algunas cosas no es posible establecer afirmación universal que sea
exacta. En los casos en que es necesario expresarse universalmente, pero imposible efectuarlo
correctamente, la ley considera el caso usual, aunque no ignora la posibilidad de error. Y no por
eso es menos exacta,porque el error no está en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza
de la cosa, puesto que la materia de los asuntos públicos es de esta naturaleza desde su
origen”.
ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, cap. X.

N° 2

Texto Sentencia
Santiago, veintisiete de noviembre de dos mil tres.

VISTOS:

PRIMERO: Que en estos autos se dictó sentencia definitiva, con fecha doce de abril de dos mil
uno, escrita a fs. 243 y siguientes, se acogió parcialmente la demanda interpuesta por Miguel
Ángel Concha Concha, de proporcionar alimentos a su hija Elizabeth Lorena Concha Jiménez.
Se rechazó en todas sus partes, en todo lo demás pedido.
SEGUNDO: Que en la vista de la causa esta Corte advirtió la posible existencia de un vicio de
casación en la forma, constituido por el hecho de haber sido pronunciada por Tribunal
incompetente; ya que según consta en autos, la sentencia que sirve de fundamento a la
petición del demandante, fue dictada por el 2º Juzgado de Menores de San Miguel.
TERCERO: Que, el actual artículo 2º de la ley 14.908 señala que es competente para conocer
del cese de una pensión de alimentos el juez que dictó la sentencia que los fijó. Que la ley
19.741 que modificó el artículo 2º de la Ley 14.908, fue publicada en el Diario Oficial el 24 de
julio de 2001, disponiendo en su artículo transitorio, que los juicios sobre alimentos que se
hubieren iniciado antes de la vigencia de esta ley deberán ser tramitados, conforme al
procedimiento vigente al momento de la notificación de la demanda, lo que en el caso de autos
corresponde al 24 de abril del año 2000. En consecuencia, no existe el vicio de casación
advertido precedentemente.
CUARTO: Que la sentencia por la cual se estableció el régimen de alimentos, los fijó en
40% de los emolumentos líquidos del alimentante, sin especificar la cantidad correspondiente a
cada uno, de los cuatro alimentarios.
La sentencia del Primer Juzgado Civil de San Miguel, rechazó la demanda en cuanto solicitaba
se determinara el porcentaje de disminución de la pensión, en atención al cese, respecto de
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uno de los alimentarios.

Que en la práctica la sentencia de cese de pensión, sin declaración del monto proporcional de
rebaja correspondiente al cese declarado, niega efecto práctico a dicha resolución judicial, por
cuanto no se traduce en una rebaja efectiva del monto de la pensión a pagar, aún cuando
existe un alimentante menos al que corresponde el derecho, vulnerando de esta manera las
normas de equidad, eficacia y eficiencia que deben regir los pronunciamientos de los
Tribunales de justicia.
QUINTO: Que habiendo sido invitada la parte que concurrió a estrados, a alegar sobre la
existencia de una posible casación, ésta no hizo uso de su derecho.
Y visto además lo dispuesto en la Ley 14.908, y artículo transitorio de la ley 19.741, artículos
186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se confirma la sentencia apelada de doce de
abril de dos mil uno, escrita a fojas 243 y siguientes, con declaración que en atención al cese de
la pensión declarado por la señora juez a quo, se dispone la rebaja proporcional en un 10%,
quedando por tanto la pensión a favor de los otros tres alimentarios en un 30% de los
emolumentos líquidos del demandante, correspondiendo tanto la forma de pago, como de
reajustabilidad a la fijada al efecto por la sentencia del Segundo Juzgado de Menores de San
Miguel.
Regístrese y devuélvase.
Rol 706-2001.
Pronunciada por las Ministros señoras Gabriela Hernández Guzmán, María Ruiz Salinas y
Abogado Integrante señor Fernando Iturra Astudillo.

SAN MIGUEL, a veintisiete de Noviembre del año dos mil tres, notifiqué por el Estado Diario la
resolución precedente.
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ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION VII

1-.Realice un glosario de los conceptos que encuentre en el capítulo buscando la

información en textos de doctrina o enciclopedias jurídicas o textos legales (citar la fuente).

Auctoritas;
Principios regulativos (sentido Kantiano)
Justicia distributiva:
Justicia retributiva:

2-. Analice las normas del Código de Procedimiento Civil y del Código Procesal Penal que se
refieren a la equidad y a la doctrina.