01 Juicios Orales. La Reforma Judicial en Iberoamerica - Eduardo Ferrer - Alberto Said - 725 PDF

JUICIOS ORALES
La reforma judicial en Iberoamérica
Homenaje al Maestro Cipriano Gómez Lara

Serie: Doctrina Jurídica, núm. 662
Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos
Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición y formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho
JUICIOS ORALES
La reforma judicial en Iberoamérica
Homenaje al Maestro Cipriano Gómez Lara
Eduardo Ferrer Mac-Gregor

Alberto Saíd Ramírez
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL
México, 2013
Esta obra fue dictaminada por sus pares académicos y aprobada para su publicación
por la Comisión Editorial del Instituto de Investigaciones Jurídicas
Primera edición: 13 de mayo de 2013

DR © 2013. Universidad Nacional Autónoma de México
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 978-607-02-4398-1
A la memoria del maestro Cipriano Gómez
Lara, con inmenso cariño y recuerdo de su
familia procesal
Jóvenes estudiantes, vuestra dedicación, vues-
tro entendimiento e inteligencia os llevarán
por sendas de progreso y bienestar; pero si
queréis después de abandonar estos lugares,
seguid siendo universitarios, portaos como ta-
les, amad la cultura, intervenid activamente
en la resolución de los problemas de la so-
ciedad.
Sed comprensivos y tolerantes y no olvidéis
nunca nuestra Universidad.
Cipriano Gómez Lara

(Universidad de Sonora, 1957)
CONTENIDO
Exordio. Los juicios orales y el caballero del derecho procesal: un merecido ho-
menaje a nuestro querido e inolvidable maestro Cipriano Gómez Lara . . . . . . XV
Alberto Saíd
Presentación: semblanza de Cipriano Gómez Lara. . . . . . . . . . . . . . . XXV

Ángel Landoni Sosa
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXI
José Ovalle Favela
Al maestro con cariño. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXV

Carina Gómez Fröde
Los juicios orales en el Principado de Andorra. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Joan Argemí Ferrer
Los juicios orales en Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

Roberto Omar Berizonce
Roberto Daniel Martínez Astorino
El juicio oral y público boliviano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

William Herrera Añez
Procedimentos orais: Brasil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

Ada Pellegrini Grinover
Antonio Scarance Fernandes
Petrônio Calmon Filho
XI
XII CONTENIDO
Juicios orales en Colombia: divagaciones sobre el proceso oral. . . . . . 109

Jairo Parra Quijano
El juicio oral en Cuba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

Juan Mendoza Díaz
Juicios orales en Chile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Andrés Bordalí Salamanca
Iván Hunter Ampuero
Oralidad en el proceso ecuatoriano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Juan Falconi Puig
La oralidad en los procesos penal y civil salvadoreños . . . . . . . . . . . . 213

Juan Antonio Durán Ramírez
Manuel Montecino Giralt
El juicio oral en la legislación guatemalteca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Mauro Chacón Corado
Problemas de la oralidad en el proceso penal español (oralidad, con-

tradicción, inmediación de los medios de prueba personales). . . . . 279
Manuel Ortells Ramos
La oralidad en el moderno proceso civil español. Implantación y di-

ficultades de la oralidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
José Luis Vázquez Sotelo
Aproximación al estudio de la oralidad procesal, en especial en ma-

teria penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
Héctor Fix-Zamudio
Amparo y proceso acusatorio en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

Rubén Sánchez Gil
CONTENIDO XIII
Breve noticia histórica de la tendencia a la oralidad del Código

de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 1932; de
los jurados populares distritales hasta 1929, y la oralidad en el
Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal . . . . . . . . 469
Alberto SAÍD
El juicio oral en Nicaragua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499

Iván ESCOBAR FORNOS
La oralidad de los procesos en el Paraguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573

Rodolfo DUARTE PEDRO
Los juicios orales en el Perú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595

Carlos PARODI REMÓN
A oralidade em Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607

Carlos Manuel FERREIRA DA SILVA
El juicio oral en la República Dominicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627

Eric RAFUL PÉREZ
El proceso por audiencias en el Código General del Proceso de

Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651
Ángel LANDONI SOSA
Vicisitudes en torno a la oralidad en los procesos judiciales vene-

zolanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673
Alberto BAUMEISTER TOLEDO
ANEXO. Decálogo para un maestro de derecho procesal según las

enseñanzas del emérito Cipriano Gómez Lara . . . . . . . . . . . . . . . 699
Alberto SAÍD
Carina GÓMEZ FRÖDE
Juicios orales. La reforma judicial en Iberoaméri-
ca. Homenaje al Maestro Cipriano Gómez Lara, se
terminó de imprimir el 13 de mayo de 2013
en los talleres de Formación Gráfica, S. A.
de C. V., Matamoros 112, col. Raúl Rome-
ro, Ciudad Nezahualcóyotl, 57630 Estado
de México. Se utilizó tipo Baskerville en 9,
10 y 11 puntos. En esta edición se empleó
papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para los
interiores y cartulina sulfatada de 14 puntos
para los forros. El tiraje es de 500 ejemplares
(impresión offset).
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
EXORDIO
Los juicios orales y el caballero del derecho procesal: un merecido homenaje a nuestro
querido e inolvidable maestro Cipriano Gómez Lara
El presente libro denominado Juicios orales. La reforma judicial en Iberoamérica

constituye un homenaje al maestro emérito de la Facultad de Derecho de
la UNAM, doctor Cipriano Gómez Lara, lamentablemente fallecido aquel
nefasto 24 de noviembre de 2005. Su ausencia en muy distintos medios es
notoria. Algo se fue con él y mucho lo extrañamos. Al seguir sus enseñanzas
tenemos que tomar una actitud optimista; una buena forma es homenajear-
lo, refiriéndonos a una parte de su inmenso legado del que todos podemos y
debemos beneficiarnos.
Ambos, en distintos momentos y universidades, fuimos sus alumnos.
Los dos trabajamos con él como sus secretarios de estudio y cuenta en el
Tribunal Federal Electoral, en la estructura y función que tenía a mediados
de los años noventa. Fuimos generosamente no sólo auxiliados sino promo-
vidos por él en nuestros juveniles afanes académicos que finalmente nos han
conducido a la docencia y al campo de la investigación.
El doctor Cipriano Gómez Lara, el maestro —como nosotros lo llamá-
bamos—, fue un gran educador dentro y fuera de las aulas. En su caso, la
docencia era una forma de manifestarse cotidianamente en la vida. Sin lu-
gar a dudas, nos encontramos frente a un verdadero maestro de tiempo comple-
to, expresión muy superior a cualquier circunstancia administrativa que se
emplee para determinar o calificar la calidad de un profesor.
Nuestro mentor expresó a lo largo de su vida sus programas y sus
preocupaciones sobre la didáctica jurídico procesal. En los apuntes de clase
de la materia Teoría general del proceso de las cátedras dictadas por Cipriano
Gómez Lara (septiembre-diciembre de 1970), tomados por Arturo Calzada
apenas dos años después de establecida la materia en el plan de estudios de
la Facultad de Derecho de la UNAM y cuatro años antes de la publicación
de su libro homónimo, encontramos su rigor académico y su postura frente
a la enseñanza.
XV
DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
XVI EXORDIO
Calzada recoge que el 2 de septiembre de 1970, en la clase de don Ci-

priano, se examinaron algunos aspectos del pensamiento de Mauro Cappe-
lletti, plasmados en su libro relativo a la enseñanza del derecho procesal y el
tirocinio profesional en Italia y Alemania.
Para el 4 de septiembre aparece mencionado en la cátedra Vittorio
Scialoja, quien se deja entrever en el libro de Mauro Cappelletti, donde
menciona la frase que fue guía de Gómez Lara al decir que la enseñanza
debe producir un “sublime contagio intelectual entre maestro y alumno”.
Ese mismo día, don Cipriano hizo una crítica a la clase magistral y externó
que junto con la técnica y la cibernética era necesario poner al día el estudio
del derecho, pues “las maravillosas técnicas actuales”, “las riquezas electró-
nicas” tenían un marcado contraste con las clases de esos días; retrasadas y
poco funcionales, pues “vienen arrastrando vicios durante dos o tres siglos”,
concluía: “la mala preparación estudiantil lleva al triste resultado que al fi-
nal de la carrera el estudiante de derecho reciba una ‘patente de corzo’, no
un verdadero título”. El 5 de septiembre propuso soluciones para atenuar
tres males que identificó de esta forma: a) exagerado verbalismo del profe-
sor; b) pasividad receptiva del estudiante, y c) absurdo sistema de exámenes.
Así, propuso la reducción de la cátedra verbal al mínimo con base en
la esquemática más elemental del curso para lograr el “íntimo contagio in-
telectual entre maestro y alumno” y lograr un diálogo, no un discurso. De
igual forma, pugnó por el establecimiento de la utilización de medios au-
diovisuales en la enseñanza del derecho, fueran éstos grabadoras, televisión
o filmes de distintos actos procesales. También aludió a la clínica procesal
y aún más a la simulación de actos jurídicos en clase. Se enfatiza que esto
fue dicho hace 43 años, y que por desgracia la situación ha cambiado muy
poco, mientras que los avances de la tecnología se han enriquecido muchí-
simo.
En 1974, el medio jurídico procesal mexicano se cimbró con la apa-
rición del libro del maestro Gómez Lara, titulado Teoría general del proceso1
(UNAM, México). En la introducción, el maestro Gómez Lara aludió a los
problemas de la enseñanza del derecho y al pensamiento de Mauro Cap-
pelletti y de Francesco Carnelutti. Allí expuso con meridiana claridad su
sistema de enseñanza en materias procesales para equilibrar la teoría y la
práctica. Remitimos e invitamos al gentil lector a deleitarse con esos folios
inmejorables de la pluma de Gómez Lara.
1 Magnífico libro en el que nos formamos, y se siguen formando innúmeros alumnos.
Calculamos que se han impreso de 1974 a la fecha unos trescientos mil ejemplares. Es un
long seller jurídico por sus casi 40 años de vida muy activa y muy debatida. En 2013 circula la
reimpresión de 2007 de la quinta edición, bajo el sello de Oxford University Press, México.

EXORDIO XVII
En 1988, en su tesis doctoral titulada Sistemática procesal, de nuevo abor-

dó el tema de la enseñanza jurídica procesal (la tesis devino en el magnífico
texto de igual nombre publicado por Oxford en 2007).
En dicha tesis dedica un apartado que denomina: Sistemática de la ense-
ñanza del derecho procesal, que trata en tres puntos. Ellos son: diversos métodos
según los sistemas; crisis de la enseñanza, y orientaciones respecto de la en-
señanza jurídica en general.
Allá por 1990 tomó la estafeta de manos del maestro emérito Igna-
cio Medina Lima de la presidencia del Colegio de Profesores de Derecho
Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM. De inmediato reactivó
las actividades del Colegio. En él nos invitaba repetidas veces a no actuar
como “lobos solitarios académicos”, a estudiar, a prepararnos, a producir,
a participar en congresos, y a acudir a actos académicos de toda suerte,
laya y tipo.
En 1999, don Cipriano decidió organizar el Primer curso de preparación
y capacitación para profesores de derecho procesal, que fue celebrado en la ciudad
de México del 16 al 20 de julio. Para este curso el doctor Gómez Lara nos
honró al pedirnos, como gustosamente lo hicimos, inaugurar con sendas
conferencias el citado curso. Por la responsabilidad que ello implicó, este
hecho no sólo forma parte de nuestra currícula sino de nuestras vidas. Des-
de aquí le agradecemos al maestro su generoso ofrecimiento. Estos cursos
tuvieron magnífica acogida por profesores de diversas entidades federativas;
por ello, don Cipriano fundó el Colegio Nacional de Profesores de Derecho
Procesal, A. C.
A su falta, en homenaje y como recordación se acordó ponerle el nom-
bre del emérito fundador. Ambos hemos tenido la crasa responsabilidad
de ser presidentes de este Colegio y organizar los cursos que han devenido
en jornadas o verdaderos congresos con el paso del tiempo. Don Cipriano
organizó exitosamente los siete primeros cursos en la ciudad de México
(1999, 2000, 2001, 2004 y 2005), en Toluca (2002) y en San Cristóbal de las
Casas (2003). Su pensamiento continuó después de su sensible pérdida física
y los cursos continuaron su sendero en Morelia (2006), Toluca (2007), Co-
lima (2008), Ensenada (2009), Hermosillo (2010), ciudad de México (2011)
y Mazatlán (2012); los últimos cuatro en calidad de Jornadas Nacionales de
Derecho Procesal, y en el presente 2013 tendrá lugar en Querétaro. Cabe
destacar que las ediciones de 2004, 2010 y 2012 fueron conjuntamente rea-
lizadas con motivo de los XVII, XVIII y XIX Congresos Mexicanos de

XVIII EXORDIO
Derecho Procesal,2 debido al Instituto Mexicano de Derecho Procesal,3 que

presidió el doctor Gonzalo Armienta Calderón durante tres décadas hasta
el año 2009, cuyo relevo y actual presidencia la tiene el doctor José Ovalle
Favela, que generosamente aceptó escribir el prólogo de la presente obra.
Aludir al maestro emérito Gómez Lara en su faceta de educador con
prolijidad y detalle nos llevaría muchos folios más. Por ahora nos conforma-
mos con decir dos noticias.
La preocupación por la enseñanza-aprendizaje fue muy temprana en
el maestro emérito, incluso en su adolescencia escribió un breve opúsculo
denominado: Los buenos y los malos maestros. Además, como joven profesor
universitario, en una visita a Hermosillo, Sonora, ya manifestaba su preocu-
pación y ocupación en la didáctica jurídica. Tenemos a mano la reseña del
2
El Instituto Mexicano de Derecho Procesal se fundó por la iniciativa del doctor Niceto
Alcalá-Zamora, seguida por una pléyade de procesalistas mexicanos, en agosto de 1956. A
la fecha se han organizado por el Instituto diecinueve Congresos Mexicanos de Derecho
Procesal con participación internacional. Primer Congreso: ciudad de México, 14-18 de
febrero de 1960. Segundo Congreso: Zacatecas, Zacatecas, 7-11 de agosto de 1966. Tercer
Congreso: Oaxaca, Oaxaca, 27-29 de abril de 1967. Cuarto Congreso: Cuernavaca, Mo-
relos, 17-20 de abril de 1969. Quinto Congreso: Mazatlán y Culiacán, Sinaloa, 20-24 de
noviembre de 1970. Sexto Congreso: Toluca, Estado de México, 23-27 de abril de 1974.
Séptimo Congreso: Monterrey, Nuevo León, 7-12 de noviembre de 1976. Octavo Congreso:
Jalapa, Veracruz, 12-16 de noviembre de 1979. Noveno Congreso: Mazatlán, Sinaloa, 17-
22 de octubre de 1982. Décimo Congreso: Guadalajara, Jalisco, 15-18 de octubre de 1984.
Undécimo Congreso: Durango, Durango, 28-31 de mayo de 1986. Duodécimo Congreso:
Tampico, Tamaulipas, 25-27 de septiembre de 1989. Decimotercer Congreso: Cuernavaca,
Morelos, 9-13 de agosto de 1992. Decimocuarto Congreso: ciudad de México, 14 y 15 de
noviembre de 1994. Decimoquinto Congreso: Querétaro, Querétaro, 5-9 de mayo de 1997.
Decimosexto Congreso: Guanajuato, Guanajuato, 18-23 de abril de 1999. Decimoséptimo
Congreso: ciudad de México, 18-21 de julio de 2004. Decimoctavo Congreso: Hermosillo,
Sonora, 29 y 30 septiembre, y 1o. de octubre de 2010. Decimonoveno Congreso: Mazatlán,
Sinaloa, 28-30 noviembre de 2012.
3 Se retoma el hilo histórico del Instituto para decir que la reunión donde se acordó
su fundación se realizó el 23 de agosto de 1956. Estuvieron presentes los insignes juristas:
José Castillo Larrañaga, Ignacio Medina Lima, Leopoldo Aguilar, Carlos Cortés Figueroa,
Francisco Villalón, José Franco Serrato, Arsenio Farell, Humberto Briseño Sierra, Fernando
Flores García, Héctor Fix-Zamudio y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.
El 30 de agosto de 1956 quedó formalmente establecido el Instituto, y desde entonces ha
sido presidido —en sus respectivos periodos— por los doctores Ignacio Medina Lima, Ro-
berto Molina Pasquel, Humberto Briseño Sierra, y Gonzalo Armienta Calderón. En nues-
tros días lo preside José Ovalle Favela.
Entre otros miembros directivos, y sólo por mencionar algunos destacados procesalistas,
figuraron —en su momento— sus vicepresidentes, el propio Niceto Alcalá-Zamora; Fer-
nando Flores García; Cipriano Gómez Lara, y José Ovalle Favela. Han fungido como se-
cretarios: Humberto Briseño Sierra, Héctor Fix-Zamudio, Clemente Valdés y Carlos Pérez
González.

EXORDIO XIX
periódico El Sonorense, del jueves 6 de noviembre de 1969, que mencionó la

ponencia de Cipriano Gómez Lara sobre Metodología de la enseñanza jurídica y
que no nos resistimos a transcribir:
Expuso en su primera conferencia sobre Metodología de la enseñanza el

licenciado Cipriano Gómez Lara el deprimente panorama que al respec-
to existe en las Escuelas y Facultades de Derecho en todo el país. Maestros
que se dedican a hablar y hablar interminablemente, sistemas aburridos, im-
puntualidad, etcétera. Propuso un sistema que tentativamente llama “de los
cuatro pasos o eslabones”, y que consistirá a grandes rasgos en lo siguiente:
Primero. Limitación de la exposición verbal del maestro y constatación de
que los alumnos han asimilado las explicaciones mediante un sistema que el
conferenciante explicará después.
Segundo. Empleo de sistemas audiovisuales principiando por la utilización
del pizarrón mediante dibujos, gráficas, etcétera; grabaciones, circuitos cerra-
dos de televisión y otros.
Tercero. Establecimiento de una clínica jurídica en la que los estudiantes
profundizarán en expedientes completos, reales, teniendo a la mano una le-
gislación completa para el análisis de las demandas, contestaciones, autos,
resoluciones, etcétera; estaría el estudiante de derecho a la altura, en este
caso, del de medicina cuando reafirma sus conocimientos y encuentra otros
en la autopsia.
Cuarto. Dramatización de procesos para que los estudiantes conozcan y
sientan directamente los papeles, funciones y actitudes que desempeñan los
funcionarios en la administración de justicia.
Su relación con el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal fue

tan temprana como intensa. Con 28 años de edad, en compañía de su bella
e inteligente esposa, nuestra querida y admirada doña Karin Fröde Grimm,
asistió a las Segundas Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal en la
ciudad de México. Calificó su experiencia como abrumadora e inolvidable.
En un símil a lo dicho por don Eduardo Oteiza en las XVII Jornadas Ibe-
roamericanas de Montevideo, quien aseguró que en su primera visita a esa
ciudad, en una reunión académica similar, llegó: “con un saco y dos pan-
talones”; don Cipriano externó que la riqueza de Oteiza era mayor a la de
él, pues arribó a dichas jornadas iberoamericanas “con un solo pantalón y
medio saco”.
En sus insustituibles palabras pronunciadas en Montevideo, el 17 de
octubre de 2002, en el seno de las XVII Jornadas Iberoamericanas de Dere-
cho Procesal, que tuvimos ambos la fortuna de acompañarlo, Gómez Lara
rememoró y reflexionó:

XX EXORDIO
Aquella maravillosa experiencia marcó mi vida para siempre. En los breves

días de intensa actividad, muchos fantasmas lejanos de la academia, cobraron
vida y presencia física y material frente a mis ojos y podía oír sus voces, captar
sus miradas, apreciar sus gestos y sentir profundamente ese sublime contagio
intelectual, al que aludía Scialoja, que constituye la transmisión de las ideas.
Estaban frente a mí y no eran ninguna ilusión o ensueño: Mauro Cappelletti,
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Alfredo Buzaid, Hugo Pereira Anaballón, Mario Aguirre
Godoy y ese gran amigo eterno de todos nosotros: Adolfo Gelsi Bidart.
No podemos tener ahora la absurda pretensión de compararnos con aque-
llos gigantes del trabajo procesal; pero sí reclamamos cierta porción de esa
herencia prodigiosa para mostrarla a los actuales jóvenes estudiosos de las
ciencias procesales y señalarles el camino para que la conserven y acrecienten.
Ello nos recuerda que asistimos a nuestros respectivos primeros con-

gresos procesales justamente por invitación del maestro, y de igual forma
mucho nos enriquecieron. Aprendimos en lo humano y en lo académico.
Ahora es momento de referirnos en volandas al tema de la tendencia
a la oralidad en los juicios en el pensamiento de Gómez Lara. El asunto lo
abordó con gran intensidad, claridad y pasión en distintas circunstancias,
lugares y momentos. No podemos ni queremos dejar de señalar que en su
Teoría general del proceso trató con maestría sus características:
—— Concentración de las actuaciones.

—— Inmediatez física del juez con las partes y con los demás sujetos
procesales.
—— Inapelabilidad de las resoluciones interlocutorias y desechamiento
de todos los trámites o recursos entorpecedores.
—— Apreciación de la prueba por el sistema de la sana crítica.
El acto académico en que, a nuestro entender, con mayor profusión Gó-

mez Lara abordo el tema de la oralidad fue en la ponencia presentada en el
XII Congreso Mexicano de Derecho Procesal celebrado en Tampico, del 24
al 27 de septiembre de 1989. El trabajo, espléndido, se tituló: “La oralidad
en el proceso civil mexicano”. No es posible hacer un resumen de tan buen
trabajo. Por ello transcribimos su conclusión, que denominó “A manera de
preposición”.
Es pertinente hacer notar la necesidad de que una reforma legislativa sea

prudente e inteligente. No puede negarse que toda intención de reforma le-
gislativa está cargada, en la mayoría de los casos, de muchas y variadas bue-
nas intenciones. Sin embargo, es frecuente y altamente perjudicial el caso de

EXORDIO XXI
reformas inadecuadas, desatinadas y contraproducentes. Estamos pues, como

en muchas otras cosas de la vida y de la sociedad, frente a dos extremos que
son: un conformismo con la situación que prevalece, lo que puede implicar
una actitud negativa e inclusive hasta de contubernio con intereses creados
y con conservadurismo de la peor calidad; y, por otro lado, un reformismo
idealista que, a través de las nuevas disposiciones legales, haga proposiciones
inalcanzables y alejadas de la realidad en que vive. De tal suerte que una re-
forma inteligente y adecuada habrá de colocarse en el justo medio entre esos
dos extremos ya mencionados. En otras palabras, la reforma deberá plantear
necesariamente algo nuevo, algo diferente, algo inclusive revolucionario; sin
embargo, en forma paralela deberá partir del conocimiento y de la com-
prensión de la realidad a la cual el nuevo texto legal pretenda aplicarse. Este
punto de equilibrio del justo medio es muy difícil de alcanzar, pero habrá
que tenerlo siempre en cuenta si se desea que las reformas propuestas tengan
trascendencia y, en su momento, eficacia funcional.
Si se lograse el más perfecto modelo de código de procedimientos civiles
en la medida que sea dable concebir este logro, sería a la postre infructuoso si
no se piensa paralelamente en una reforma integral que implica, también, la
modificación no sólo de las leyes orgánicas de los tribunales, sino la voluntad
política firme y decidida de transformar toda la estructura y todo el aparato
jurisdiccional para que un código avanzado y moderno pueda tener en la
realidad una eficacia plena. De otra suerte, sería preferible dejar los códigos
como están, ya conocidos y operando, sin cambiarlos, y optando por modifi-
car a fondo esa estructura y esa organización judicial.
Es evidente que para que este método de debate racional y civilizado pue-
da funcionar, es indispensable que quienes tengan la responsabilidad de con-
ducirlo, cuenten con las condiciones necesarias y suficientes para el desempe-
ño de su función: independencia judicial, estabilidad, preparación, autoridad
y responsabilidad.
Este interesante trabajo pronto tuvo un eco reflejado en la tesis de li-

cenciatura de Valeria Lilly Gómez Fröde, titulada: La oralidad en el proceso
civil mexicano (México, 1990), en donde además de la aportación de la joven
autora se informó del estado de la legislación y de la generosa bibliografía
que consultó y que está reflejada en su opúsculo.
El presente libro fue pergeñado, por quienes escribimos estas líneas, en
Málaga, en 2006, en el contexto de las XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal, en una conversación apasionada sobre el maestro después de un
acto efectuado en dichas jornadas en homenaje a don Cipriano, quien en
vida nos unió y lo sigue haciendo. En aquella ocasión recordamos el entu-
siasmo que causó la idea con los amigos queridos del maestro, asiduos asis-
tentes cada dos años a las Jornadas Iberoamericanas y que representaban su

XXII EXORDIO
“familia procesal”. Y así fue como surgió esta iniciativa, respaldada por los
antiguos presidentes del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, los
destacados juristas Roberto Berizonce, Jairo Parra Quijano, Raúl Tavolari
y por su actual presidente, Ángel Landoni Sosa, que hoy agradecemos es-
cribiera la presentación de esta obra y permitiera la coedición de la misma.
Estamos en deuda inmensa con el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, que bajo el estímulo y aliento de su director, doctor Héctor
Fix-Fierro, se logró concretar la publicación y coedición con el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal de la obra que el lector tiene ahora
en sus manos. Aparece la obra en un momento crucial en nuestro país de
profundos cambios normativos y en la cultura jurídica; donde el reloj es-
tablecido por la reforma constitucional de 2008 para la implementación
en toda la república mexicana del nuevo sistema procesal penal acusatorio
y oral sigue su marcha, quedando todavía enormes desafíos para lograr
su objetivo; redimensionándose, además, con las trascendentales reformas
constitucionales de 2011 en materia de amparo y derechos humanos. La
presente obra refleja, de alguna manera, que la instauración de la oralidad
se ha forjado, con cierta similitud y con evidentes diferencias, a manera de
una compartida reforma judicial en Iberoamérica (de ahí el subtítulo de la obra)
y más allá de la materia penal, donde los esfuerzos conjuntos pueden ahora
presentarse como una aproximación panorámica de esta apasionante temá-
tica, que suele englobarse bajo la etiqueta de juicios orales.
De igual forma, somos deudores con todos los autores que respondie-
ron a nuestra convocatoria, la mayoría miembros activos del Instituto Ibe-
roamericano de Derecho Procesal, muy destacados y respetables juristas de
diecisiete países distintos que elaboraron los veintidós trabajos que integran
la obra: Joan Argemí Ferrer (Andorra); Roberto Omar Berizonce y Roberto
Daniel Martínez Astorino (Argentina); William Herrera Añez (Bolivia); Ada
Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes y Petrônio Calmon Filho
(Brasil); Jairo Parra Quijano (Colombia); Juan Mendoza Díaz (Cuba); Andrés
Bordalí Salamanca e Iván Hunter Ampuero (Chile); Juan Falconi Puig (Ecua-
dor); Juan Antonio Durán Ramírez y Manuel Montecino Giralt (El Salvador);
Mauro Chacón Corado (Guatemala); Manuel Ortells Ramos y José Luis Váz-
quez Sotelo (España); Héctor Fix-Zamudio, Eduardo Ferrer Mac-Gregor,
Rubén Sánchez Gil y Alberto Saíd (México); Iván Escobar Fornos (Nicara-
gua); Rodolfo Duarte Pedro (Paraguay); Carlos Parodi Remón (Perú); Carlos
Manuel Ferreira Da Silva (Portugal); Eric Raful Pérez (República Dominicana);
Ángel Landoni Sosa (Uruguay), y Alberto Baumeister Toledo (Venezuela).
A ellos va nuestra admiración y reconocimiento por sus trabajos con-
cienzudos sobre la oralidad en los procesos judiciales en Iberoamérica,

EXORDIO XXIII
acompañado también de un profundo agradecimiento por su comprensión

y paciencia por la demora en el largo proceso de configuración y edición de
esta obra, que iniciara formalmente hace más de tres años y se ideara, como
ya se dijo, en Málaga, con motivo de las XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal de 2006, recordando la memoria del caballero del derecho procesal,
nuestro querido maestro, y maestro de tantas generaciones de abogados
mexicanos, don Cipriano Gómez Lara, a cuyo recuerdo y esfuerzo está de-
dicada por completo la obra.
Finalmente, agradecemos al doctor Ángel Landoni Sosa, presidente del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; al doctor José Ovalle Fave-
la, presidente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal, y a la doctora
Carina Gómez Fröde, presidenta del Colegio Nacional de Profesores de De-
recho Procesal “Dr. Cipriano Gómez Lara” y directora del Seminario de
Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, sus respectivos y
bien logrados textos introductorios de la presente obra. Dejamos, en anexo
y a manera de vivo recuerdo de don Cipriano, su Decálogo para un maestro de
derecho procesal.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor y4Alberto Saíd*
Ciudad Universitaria, Pascua de 2013
* Antiguos presidentes del Colegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal “Dr.

Cipriano Gómez Lara”, A. C.

PRESENTACIÓN:
SEMBLANZA DE CIPRIANO GÓMEZ LARA
I. Introducción
Trabé contacto con él en ocasión de las Jornadas Iberoamericanas de Dere-

cho Procesal que se iban a desarrollar en México en la ciudad de Cuernavaca
en 1992.
En dicha oportunidad Cipriano nos invitó, conjuntamente con el pro-
fesor Enrique Véscovi, a exponer en la Universidad Nacional Autónoma de
México el proyecto que habíamos elaborado conjuntamente con otros pro-
fesores uruguayos1 relativo a un modelo común de enseñanza del derecho
procesal. Realizamos allí la exposición, luego se entabló un fecundo diálogo
con profesores y estudiantes que estaban presentes, y pudimos percibir di-
rectamente su calidad docente y el aprecio que de él tenían sus alumnos.
Luego compartimos la experiencia de participar en las referidas Jorna-
das que tuvieron lugar, como ya mencioné, en la ciudad de Cuernavaca; en
ella se destacó la presencia señera del maestro Mauro Cappelletti, donde
Cipriano tuviera una destacada participación. En dicha ocasión tuvimos
oportunidad de departir gratos momentos con él y su amable esposa Karin.
En 1994, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, se llevó a cabo en la ciudad México un seminario sobre “Justicia y
Sociedad”, en el cual participaron calificados profesores de derecho proce-
sal de Iberoamérica y donde Cipriano Gómez Lara presentó un importante
trabajo sobre “Política judicial”. En él destacó la trascendencia de una co-
rrecta organización de la carrera judicial y la importancia de las escuelas
judiciales para la adecuada formación de los magistrados, ya que de ellos
depende que exista una buena justicia.
En abril de 1999 se realizó en la ciudad de Guanajuato el XVI Congre-
so Mexicano de Derecho Procesal, donde hubo una relevante participación
1 Landoni Sosa, Ángel, en coautoría con Graciela Barcelona, Margarita de Hegedus,

Marcelo Bauzá, Rafael Biurrun y Jaime Greif, “Hacia un modelo común de enseñanza del
derecho procesal”, ponencia de Uruguay presentada en el Encuentro de Profesores de Dere-
cho Procesal realizado en la Universidad de Chile del 22 al 26 de julio de 1992.
XXV

XXVI PRESENTACIÓN: SEMBLANZA DE CIPRIANO GÓMEZ LARA
de profesores provenientes del exterior y en el cual Cipriano también tuvo

una destacada actuación, presentando una ponencia sobre “La prueba en
el derecho privado”.
En 2002 tuvieron lugar en Montevideo las XVIII Jornadas Iberoame-
ricanas de Derecho Procesal, y allí le correspondió a Cipriano el honor de
haber sido elegido como relator general por Iberoamérica en el tema “Revi-
sión de la cosa juzgada aparente o fraudulenta”. Su relato fue completísimo
y fue muy elogiado por los destacados profesores allí presentes.
Fue el responsable en 2003 de la organización y coordinación del XII
Congreso Mundial de Derecho Procesal. En dicha ocasión se dieron cita
en la ciudad México los profesores más relevantes a nivel de Europa, Ibe-
roamérica, Asia y África.
II. Los rasgos más importantes de su persona
¿Cuáles son los rasgos de su persona que debiéramos destacar hoy, ya

transcurridos más de siete años de su partida?
¿Acaso su pasión por la libertad y su defensa de los derechos humanos?
¿Acaso su búsqueda de una justicia de rostro más humano y al servicio
de todos los justiciables en pie de igualdad, sin distinción de especie alguna?
Alguna vez le sentí decir que la justicia y la verdad son valores centrales
en la convivencia democrática, pero largo es el camino para lograrlo, para
lo cual debemos procurar que haya verdades y no ficciones, que existan
libertades pero no irresponsabilidades, exigiendo que la autoridad no pre-
tenda imponerse de cualquier manera sino que procure ser, como ha de ser,
instrumento de servicio para la vida del hombre.
Como lo ha destacado recientemente Taruffo,2 “...la verdad como valor
social tiene un carácter eminentemente político, y consiste en la conexión
entre verdad y democracia. Esta conexión no es nueva: ya Eduardo Coutu-
re, en una de sus Meditaciones sobre la libertad, había hecho referencia a
un discurso de Roosevelt para resaltar que la verdad debe ser un elemento
necesario de la relación entre el Estado democrático y sus ciudadanos”.
¿Acaso deberíamos resaltar su vocación docente, demostrada hasta los
últimos instantes de su vida?
Al respecto, en sus cursos y conferencias destacó con frecuencia que tan
importante como los contenidos a enseñar y el método de cómo enseñar, se
encuentra el tema de los valores, para qué enseñamos, pues la educación
2
Taruffo, Michele, Simplemente la verdad, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 109-111.

PRESENTACIÓN: SEMBLANZA DE CIPRIANO GÓMEZ LARA XXVII
debe ser formadora de personas y ello no será así si no se imprime en el edu-

cando la fe necesaria en los valores fundamentales del ser humano.
Pero también tuvo una preocupación muy especial por los avances tec-
nológicos, pues consideraba que ellos podían mejorar el trabajo de docen-
tes, de jueces y de abogados.
Puso de relieve, asimismo, el papel de los jóvenes, cuya participación no
sólo es imprescindible en el quehacer educativo, sino que además es preciso
promoverla y tener el docente la apertura adecuada para recibir las inquie-
tudes de éstos.
Cipriano no sólo logró con los jóvenes estudiantes el sublime contagio
intelectual que postulaba Scialoja y que refieren en su “Decálogo” Carina
Gómez Fröde y Alberto Saíd, sino que además recibió y recibe las demos-
traciones de afecto personal y consideración intelectual de los numerosos
autores que participan de esta obra.
III. Su formación académica
Siempre estuvo ligado a instituciones públicas mexicanas y, en especial,

a la Universidad Nacional Autónoma de México, habiendo perfeccionado
su formación académica con los cursos de posgrado que realizó en la Uni-
versidad de Roma, donde fue alumno de Antonio Segni y Giovanni Leone.
Su producción intelectual ha sido recogida fundamentalmente en sus
obras Teoría general del proceso, Derecho procesal civil y Sistemática procesal, con
numerosas ediciones, y en numerosas monografías publicadas en revistas
especializadas que lo ubican como uno de los grandes maestros del derecho
procesal mexicano y aventajado discípulo de Niceto Alcalá-Zamora.
De su Teoría general del proceso nos permitimos extraer un párrafo que sin-
tetiza su pensamiento y que expresa lo siguiente:
Un sistema de enseñanza del derecho, sobre todo en las materias procesales,

que viniese a equilibrar los aspectos de la teoría y de la práctica, a nuestro
entender debe constar de cuatro pasos o escalones:
1) Exposición verbal de clase.
2) Utilización de los métodos audiovisuales-enseñanza gráfica, esquemá-
tica y objetiva.
3) Laboratorios de clínica jurídica: seminarios de aplicación jurídica, ta-
lleres jurídicos.
4) Simulaciones de actuación jurídica.

XXVIII PRESENTACIÓN: SEMBLANZA DE CIPRIANO GÓMEZ LARA
IV. Cipriano Gómez Lara: hombre de la cultura
Simultáneamente con sus actividades académicas y de investigación,

impulsó la difusión de un mejor conocimiento del derecho procesal a tra-
vés de la creación del Instituto Mexicano de Derecho Procesal, del que fue
miembro fundador; del Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la
Facultad de Derecho de la UNAM, del que fue su presidente desde 1991
hasta su fallecimiento en 2005; del Colegio Nacional de Profesores de De-
recho Procesal que fundó en el año 2000 y del que fuera su presidente hasta
su muerte, así como de los numerosos cursos y congresos que organizó y en
los que participó con la misma finalidad.
Como lo ha destacado su hija Carina, “transmitió su sensibilidad y su
amor por los valores universales. La música, el cine y la literatura fueron
algunas de sus grandes pasiones”.3
Debo referir y expresar aquí nuestro agradecimiento al respecto, ya que
Cipriano fue el responsable de que se editara en México El arte del derecho
y otras meditaciones,4 que fue una recopilación que realizara Inés Couture de
diversos trabajos que habían quedado sin publicar por la prematura muerte
de su padre Eduardo J. Couture.
V. Cipriano Gómez Lara: su don de gentes y su humildad
La figura de Cipriano tenía un especial don para atraer hacia sí la aten-

ción de las personas que estaban en su proximidad, y junto a ello su capa-
cidad receptiva de saber escuchar con humildad a quienes a él se dirigían.
Tenía particular predilección por los jóvenes, que con frecuencia le rodea-
ban para escuchar con atención sus reflexiones e intercambiar impresiones
sobre algún tema jurídico de actualidad.
VI. Cipriano Gómez Lara como modelo de excelencia
El futuro, decía Teilhard de Chardin, estará en manos de aquellos que

puedan darles a las generaciones del mañana razones válidas para vivir y
tener esperanza. En este sentido, la comunidad jurídica iberoamericana en
3 Gómez Fröde, Carina, “Si la voz se me quiebra, que persista el mensaje”, en Al maestro
con cariño, IURE Editores, mayo de 2006, p. 83.
4 Couture, Eduardo J., El arte del derecho y otras meditaciones, México, IURE Editores, 2008.

PRESENTACIÓN: SEMBLANZA DE CIPRIANO GÓMEZ LARA XXIX
general, y la educativa en particular, reconoce a Cipriano como un referen-

te ético a imitar, como un modelo a seguir por su fe inquebrantable en la
educación como instrumento fundamental para el perfeccionamiento del
hombre, por su siembra de paz y esperanza, por su amor a la libertad y a
las causas justas.
VII. Cipriano Gómez Lara y su familia
Generalmente se dice que al lado de todo gran hombre existe una gran
mujer. Cipriano tuvo la dicha de tener junto a sí no sólo a su esposa Karin
Fröde, sino también a sus hijas Carina, Lilly y Regina, y de ellas expresaba
que se sentía muy orgulloso y recibía su apoyo y comprensión.
Para finalizar, Cipriano logró generar en su fecunda vida una legión de
amigos más allá de las fronteras, que hoy están presentes en esta obra para
que su mensaje permanezca vivo y trascienda en el tiempo.
5 Ángel Landoni Sosa*

Marzo de 2013
*
Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

PRÓLOGO
Fui alumno de Cipriano Gómez Lara en la clase de Derecho procesal civil

I, que impartió en la Facultad de Derecho de la UNAM durante 1967. Fue
el último año en que los cursos se desarrollaron en forma anual. La clase
era de 7 a 8 de la mañana, los lunes, miércoles y viernes. El maestro llegaba
puntualmente. Después de pasar la lista, invitaba a los alumnos para que le
expusieran un resumen de la clase anterior. Todavía no se había incorporado
la materia de Teoría general del proceso al plan de estudios de la Facultad de
Derecho (lo cual ocurriría en 1968), pero el contenido del programa que el
maestro nos entregó al inicio del curso y su exposición sistemática se orienta-
ron más a esa materia que a la introducción al derecho procesal civil.
Cipriano Gómez Lara exponía en forma amena y clara el contenido del
curso y transmitía a sus alumnos su entusiasmo por los temas del derecho
procesal y su enorme interés por las ideas fundamentales de los más grandes
procesalistas: Alcalá-Zamora, Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Cou-
ture, Fix-Zamudio y tantos otros autores, a los que conocí por primera vez
en las palabras del maestro. Mi interés por el derecho procesal se inició, sin
duda, en sus clases.
Para elaborar un trabajo para su clase y para estudiar la materia conocí
y consulte, entre otros, los libros Proceso, autocomposición y autodefensa y Síntesis
de derecho procesal, ambos de Niceto Alcalá-Zamora; los Principios de derecho
procesal civil, de Chiovenda, y el Sistema de derecho procesal civil, de Carnelutti.
Para estudiar la acción reivindicatoria tuve mi primer conocimiento de la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia por medio del Apéndice al Se-
manario Judicial de la Federación 1917-1965.
Dos detalles ilustran sobre el gran respeto y aprecio que sentía el maes-
tro por sus alumnos. A los alumnos que asistimos de manera puntual a to-
das sus clases nos entregó una bella carta en la que reconocía y estimulaba
el cumplimiento de nuestras responsabilidades. Es uno de mis más gratos
recuerdos de estudiante. En esa época el examen final era oral. Como el
momento del examen era muy variable, pues dependía del lugar de nues-
tro apellido en la lista, del número de alumnos presentes y del tiempo que
pudiera dedicar cada profesor al examen, los alumnos teníamos que espe-
XXXI

XXXII PRÓLOGO
rar nuestro turno por horas y hasta por días o noches. Teníamos que estar
presentes desde que el profesor llegaba para pasar la lista y hasta que nos
llamara. A diferencia de los demás profesores, Gómez Lara nos señalaba a
cada alumno, desde el inicio del examen, una hora y un día determinados
para hacernos el examen oral y los cumplía puntualmente.
Como lo afirmé en otra ocasión, Cipriano Gómez Lara es uno de los
grandes maestros del derecho procesal mexicano. Su formación profesional
y su desarrollo académico tuvieron como eje fundamental la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. En ella cursó
sus estudios tanto de licenciatura como de doctorado. En sus años de for-
mación académica, Cipriano tuvo como maestros a Niceto Alcalá-Zamora
y Castillo, Ignacio Burgoa Orihuela, Raúl Cervantes Ahumada, Eduardo
García Máynez, Adolfo Maldonado Cervantes, Roberto Mantilla Molina,
Ignacio Medina Lima, Celestino Porte Petit, Rafael Rojina Villegas y Fran-
cisco M. Vázquez, entre otros.
Descendiente de maestros normalistas, Cipriano heredó de sus padres la
vocación y la pasión por la enseñanza. Junto a la influencia de sus padres,
Gómez Lara también recibió la de su tía, Paula Gómez Alonzo, distingui-
da profesora de la Facultad de Filosofía y Letras de la misma Universidad.
Desde muy joven, cuando todavía era estudiante de la Facultad de Derecho,
el maestro empezó a enseñar Civismo en la Escuela Nocturna Secundaria
y Preparatoria Benito Juárez, de 1953 a 1957. En 1956 obtuvo el título de
licenciado en derecho con la tesis Estudio comparativo de los juicios ejecutivo civil
y mercantil, que elaboró bajo la dirección del maestro Alcalá-Zamora. En
1957, Gómez Lara decidió ir a residir a Hermosillo, Sonora, a donde fue
invitado para ser profesor de carrera en la Escuela de Derecho de la Uni-
versidad de ese estado. Allá, durante los años de 1957 a 1963, se desempeñó
como profesor en las cátedras de Economía política, Derecho procesal civil
y Filosofía del derecho.
En febrero de 1964 regresó a la Facultad de Derecho de la UNAM, pero
esta vez como profesor del curso de Derecho procesal civil I, el cual se con-
virtió, a partir de 1968, en Teoría general del proceso. En 1965 fue adjunto
de Eduardo García Máynez en la cátedra de Estudios superiores de filosofía
del derecho, que impartía en el doctorado en derecho. En la propia Facul-
tad el maestro impartió, en la licenciatura, además de la Teoría general del
proceso, las materias de Derecho procesal civil I y II; y en el posgrado, Sis-
temática de derecho privado, Casos selectos de jurisprudencia, Procuración
de justicia, Poder Judicial y Derecho probatorio. De 1982 a 1990 fue direc-
tor del Seminario de Derecho Procesal.

PRÓLOGO XXXIII
Conjuntamente con sus actividades académicas, Cipriano Gómez Lara

dio un gran impulso a la agrupación de los profesores de derecho procesal
y a la organización de cursos y congresos. Fue miembro fundador del Insti-
tuto Mexicano de Derecho Procesal, del que llegó a ser su primer vicepre-
sidente. Fue presidente del Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la
Facultad de Derecho de la UNAM, desde 1991 hasta su fallecimiento. En
el año 2000 fundó el Colegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal,
que lleva ahora su nombre, y del cual fue también su presidente. A partir de
1999 organizó siete cursos anuales de preparación y capacitación para pro-
fesores de derecho procesal, con la participación de distinguidos profesores
mexicanos y extranjeros. Coordinó el XII Congreso Mundial de Derecho
Procesal, que se celebró en septiembre de 2003 en la ciudad de México.
La formación académica del maestro se consolidó con los cursos de pos-
grado que tomó en la Universidad de Roma, en donde fue alumno de Anto-
nio Segni y Giovanni Leone, así como en la Universidad de Arizona, y se vio
enriquecida por su vasta experiencia profesional como abogado postulante
y funcionario en la administración de justicia, en instituciones financieras y
en la administración pública federal.
Entre otros cargos, el maestro desempeñó los de secretario de estudio
y cuenta en la Suprema Corte de Justicia de la Nación; subgerente jurídi-
co de Nacional Financiera; subdirector jurídico y fiduciario de Financiera
Nacional Azucarera; secretario de la Comisión Nacional de Inversiones Ex-
tranjeras y director de Inversiones Extranjeras; director jurídico del Banco
Nacional Pesquero y Portuario; magistrado de la Sala Central del Tribunal
Federal Electoral, y consejero del Consejo de la Judicatura en el Tribunal de
Justicia del Distrito Federal.
Desde que era profesor de Derecho procesal civil, Cipriano fue un firme
defensor de la idea de introducir la materia de Teoría general del proceso
dentro del plan de estudios de la Facultad de Derecho. En esos años, en
clases, en conferencias y en mesas redondas, el maestro fue uno de los más
entusiastas y convencidos partidarios de implantar esta materia. Una vez in-
troducida la asignatura en el plan de estudios, Gómez Lara elaboró y publi-
có en 1974 su libro Teoría general del proceso, el cual ha tenido un papel funda-
mental en la formación de los profesores y de los estudiantes, así como en la
difusión y en la consolidación de esta disciplina. Diez años después, en 1984,
publicaría su Derecho procesal civil, con el mismo estilo ameno, claro, preciso
y didáctico. Las numerosas ediciones de estas dos obras fundamentales han
sido el resultado de la magnífica acogida que han tenido desde el principio.

XXXIV PRÓLOGO
En 1988, Cipriano Gómez Lara sustentó su examen para obtener el

grado de doctor en derecho, con la tesis Sistemática procesal. Como ex alumno
y amigo del maestro, tuve el privilegio de estar presente en su excelente exa-
men de grado. Gómez Lara concluyó sus estudios de posgrado con una tesis
en la que recogía su amplia experiencia y sus reflexiones personales como
profesor de Teoría general del proceso, Derecho procesal civil, Filosofía del
derecho y Sistemática de derecho privado. Cuando se inició como profesor
de carrera en la Universidad de Sonora, en 1957, empezó impartiendo las
dos últimas materias; de la primera, fue uno de sus principales promotores
y a ella hizo una de sus aportaciones doctrinales de mayor trascendencia.
El curso de Sistemática de derecho privado lo enseñó a partir de 1985 en la
División de Estadios de Posgrado.
El 19 de marzo de 2003, el Consejo Universitario de la Universidad
Nacional Autónoma de México otorgó a Cipriano Gómez Lara la más alta
distinción universitaria: lo designó Profesor Emérito. La Universidad supo
reconocer los valiosos servicios que le prestó el maestro durante cerca de 40
años, en los que contribuyó a mejorar la enseñanza del derecho procesal, a
través de sus libros Teoría general del proceso y Derecho procesal civil, y por medio
de los cursos que impartió, en los que formó muchas generaciones de pro-
fesionistas y, sobre todo, de discípulos que actualmente continúan la labor
iniciada por Gómez Lara.
Por estas razones, me parece muy justo el homenaje póstumo que se le
tributa con este libro, coordinado por dos de sus discípulos más cercanos,
Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alberto Saíd, el cual reúne 22 artículos de
muy destacados procesalistas iberoamericanos, y uno del Principado de An-
dorra, sobre un tema tan actual como es el de los juicios orales. Es, sin duda,
un acierto mantener y enriquecer el recuerdo y la gratitud hacia ese gran
maestro y universitario ejemplar, que supo formar no sólo alumnos sino
también discípulos y que cultivó y prodigó con generosidad ese gran valor
del ser humano que es la amistad.
1 José Ovalle Favela*
*
Investigadoren el Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesor en la Facultad de
Derecho, ambos de la Universidad Nacional Autónoma de México. Presidente del Instituto
Mexicano de Derecho Procesal.

AL MAESTRO CON CARIÑO
Durante más de cincuenta años como profesor, Cipriano Gómez Lara tuvo
contacto con miles de jóvenes, lo cual influyó en forma determinante en su
manera de ser. A diferencia de otros profesores, que mantienen una fría dis-
tancia con sus alumnos, Gómez Lara fue siempre un hombre cercano con sus
discípulos, pero respetuoso de su condición; le gustaba convivir y relacionarse
con los estudiantes. Por ello, en todas partes encontraba saludos afectuosos y
sonrisas agradecidas de gente que alguna vez pasó por sus clases. Pero habrá
que aclarar que tampoco era del tipo de profesores que entablan una relación
de iguales con sus alumnos para ganarse su simpatía. Él se aprendía los nom-
bres y buscaba una relación personal basada en el trabajo y en el respeto a la
relación profesor-alumno.
Sirva como ejemplo de lo anterior, la carta que entregaba a cada uno de
aquellos que asistían regularmente, en la cual les daba consejos de supera-
ción y los exhortaba a seguir trabajando como buenos ciudadanos honestos
y comprometidos con su comunidad y su país. Son muchos los que guar-
dan esa carta como un grato recuerdo de su paso por las aulas en las que el
maestro impartía sus clases.
Para él, las grandes tareas de la vida logran sus objetivos sólo mediante
esfuerzos reiterados, a veces rutinarios, pero constantes, que en ocasiones
toman muchos años. Esa constancia y puntualidad que demostró, constitu-
yó el cimiento más importante para desarrollarse individualmente, logran-
do altas y grandes satisfacciones en su vida personal y ante la sociedad aca-
démica que lo rodeó.
Su experiencia europea lo marcó para siempre y le permitió tener una
visión internacional de lo que hacía y pensaba. Desde sus épocas de estu-
diante de la maestría en Italia, se relacionó con distinguidos profesores y
posteriormente, con motivo de los congresos internacionales, consolidó só-
lidas relaciones con maestros y autores de diversos países. En España, Italia,
Inglaterra, Centro y Sur América, su nombre es bien conocido, no sólo por
las cuestiones académicas que lo distinguieron, sino también por su labor
como promotor y organizador de colegios, congresos, jornadas, reuniones
y eventos para tratar diversos temas jurídicos, en los que su entusiasmo y
XXXV

XXXVI AL MAESTRO CON CARIÑO
dedicación le permitieron siempre ganarse el aprecio y reconocimiento de

sus colegas.
Gómez Lara fue un hombre valioso para su entorno, generoso y entre-
gado. Buscó la superación permanente y vivió actualizado no sólo dentro
del campo del derecho procesal, que fue su materia básica, sino de otras
disciplinas, como por ejemplo la computación, a la que desde sus inicios
consideró como una herramienta para la modernización del trabajo que se
realiza en la impartición de justicia. En general, era la tecnología una de sus
preocupaciones, pues consideraba que con ésta podría mejorar el trabajo de
jueces y abogados. Sus ideas fueron la fuente que inspiró el trabajo de mu-
chos discípulos, entre los que se encuentran distinguidos juristas mexicanos,
quienes reconocen la importancia de la influencia del maestro Gómez Lara
en su trabajo. Un hombre sencillo que gustaba de convivir con sus colegas
para aprender de ellos, aunque por lo general era él quien, con su ejemplo,
daba la muestra como prudente y puntual representante de su generación,
situada ésta entre los viejos profesores que le dieron clase, como Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo, Salvador Azuela, Eduardo Baz, Humberto Bri-
seño Sierra, Ignacio Burgoa Orihuela, Raúl Cervantes Ahumada, Carlos
Cortés Figueroa, Javier de Alva Muñoz, Carlos Echanove Trujillo, Roberto
Esteva Ruiz, Eduardo García Máynez, Salvador Laborde, Adolfo Maldona-
do Cervantes, Roberto Mantilla Molina, Ignacio Medina Lima, Celestino
Porte Petit, Rafael Rojina Villegas y Juan Manuel Terán Mata; y los jóvenes
abogados que siguieron sus pasos como autores procesalistas, como José
Ovalle Favela, Alberto Saíd Ramírez, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, María
Macarita Elizondo Gasperín, Gumesindo García Morelos, Hugo Carrasco
Soulé, Lázaro Tenorio Godínez, Gabriel García Moreno, por sólo mencio-
nar a unos cuantos.
Gómez Lara fue de aquellos hombres que supo cosechar lo que sem-
bró, al estar rodeado de colaboradores que le querían y estudiantes que lo
admiraban. Sus conferencias eran apreciadas y a ellas acudía siempre una
nutrida audiencia, con quien el maestro interactuaba de manera simple,
pero clara y profunda. Este libro sin duda servirá para honrar y recordar el
trabajo realizado por el maestro en todo el tiempo que entregó a la ense-
ñanza del derecho.
Carina Gómez Fröde*

1
Coyoacán, febrero de 2013

*
Presidenta del Colegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal “Dr. Cipriano Gó-
mez Lara”, A. C., y directora del Seminario de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho
de la UNAM.

LOS JUICIOS ORALES EN EL PRINCIPADO DE ANDORRA
Joan Argemí Ferrer*
Todo preguntar es incursionar. Cuando la pre-

gunta se practica como medio del poder, corta
como una navaja en el cuerpo del interroga-
do… porque el efecto de las preguntas es real-
zar el sentimiento de poder del interrogador; le
dan ganas de hacer más y más. Quien respon-
de se somete tanto más, cuanto más cede a las
preguntas. La libertad de la persona reside, en
buena parte, en defenderse de las preguntas.
Elías Canetti1
Sumario: I. Introducción. II. Oralidad y procedimiento penal. III. Tu-

tela constitucional de la oralidad. IV. Juicio verbal civil. V. Conclusiones.
VI. Epílogo o la confección del traje procesal en los juicios orales (penales).
I. Introducción
Hace veinte años que con la incorporación, a través de la Ley sobre los De-
rechos de la Persona (29 de marzo de 1989), en el ordenamiento jurídico
andorrano de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 10
de diciembre de 1948, tomó definitiva carta de naturaleza el principio de la
oralidad en el Principado de Andorra, micro-Estado europeo o Estado exiguo
que, unos años más tarde, en 1993, se dotaría de una moderna Constitución
política; efectivamente, el artículo 10 de la Declaración Universal prescribe
*
Consell Superior de la Justícia del Principat d’Andorra.
1
Masa y poder, trad. de Horst Vogel, Barcelona, Muchnik Editores, 2000, pp. 299 y 300.

2 JOAN ARGEMÍ FERRER
que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser

oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal”; de hecho, el procedimien-
to penal se nos aparece prematura, pero oportunamente: la Constitución an-
dorrana adolece, en este caso, de un mimetismo adverbial y, por supuesto, de
contenido ideológico respecto de la Constitución Española, ya que afirman-
do el texto andorrano que el juicio penal es preferentemente oral (artículo 86.3),
no se aleja un ápice de la versión española expresada en el artículo 120.2:
el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. Siendo
conscientes de que los dos marcos concéntricos expuestos no son ninguna
novedad en el panorama procedimental y legislativo de las democracias cons-
titucionales, trataremos, entonces, de ofrecer una panorámica forzosamente
sucinta en algunos pasajes, puesto que la juventud constitucional del Estado
andorrano no permite mayores alegrías analíticas.
II. Oralidad y procedimiento penal
El texto refundido del Código andorrano de Procedimiento Penal, que

entró en vigor el 17 de diciembre de 2008, aporta varias isotopías funda-
mentales sobre la consagración del principio de la oralidad en sede penal,
toda vez que nos muestra un lento pero persistente gradualismo en la depu-
ración de conceptos jurídicos que antaño basculaban más cerca de la moral
que de la técnica jurídica, y es que hablar del Código andorrano de Procedi-
miento Penal es sumergirse en cuatro tramos cronológicos fundamentales, a
saber: 1972, 1984, 1989 y 2008, visión diacrónica que, en el sentido expues-
to, nos permite constatar la pervivencia del mecanismo procesal de la ora-
lidad por encima de ciertas contingencias verbales, no en vano, y si atende-
mos a una categorización exhaustiva de las normas fundacionales del principio
de oralidad en el derecho procesal andorrano, es paradigmático comparar,
como leve contrapunto semántico, el contenido del vigente artículo 138 del
Código andorrano de Procedimiento Penal: “los debates del juicio oral son
públicos, si bien, por causa de la naturaleza del delito o por las circunstan-
cias de las personas afectadas, el tribunal puede ordenar que las sesiones se
celebren totalmente o parcialmente a puerta cerrada”, con el artículo 152,
que se manejaba en el año de 1989: “los debates del juicio oral serán públi-
cos, si bien, cuando por causa de la naturaleza del delito, la publicidad de la
audiencia pueda ofender la decencia pública, el tribunal podrá ordenar que

LOS JUICIOS ORALES EN EL PRINCIPADO DE ANDORRA 3
la sesiones se celebren a puerta cerrada”. En esta fase nos podemos pregun-

tar qué propósito subyace a “invitar a los encausados a explicarse sobre los
hechos imputados”, como explica el artículo 139 del vigente Código Pro-
cesal Penal andorrano. Sabater Tomàs,2 recogiendo la doctrina procesal de
Alcalá Zamora y haciendo mención explícita de los principios de oralidad
y de escritura que estructuran la proa de los principios del procedimiento
penal andorrano, apunta, como causa procesal eficiente,
...el deseo de compatibilizar la seguridad y firmeza que depara el sistema es-

crito (permitiendo ponderar con calma todo lo actuado, sin precipitaciones)
con la eficacia que comporta la oralidad (puesto que, a través de la palabra,
se pueden argumentar y defender con más rigor, las tesis del fiscal y del abo-
gado del reo), ha originado que la fase de investigación sea escrita y oral la
del juicio.
Pretensión que se une a la deriva garantista que postula tanto el ám-

bito técnico-jurídico (el vigente artículo 72 señala que acabada la declaración,
se lee íntegramente al interesado, o la lee él mismo si ha hecho uso del derecho que le
corresponde y que le debe comunicar y, en este momento, tiene la oportunidad de hacer
las consideraciones que estime necesarias, las cuales se unirán a la misma declaración)
como el inmediato contexto jurisprudencial, de manera que el juez ando-
rrano del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Casadevall Medrano,3
opina que, a pesar de que el artículo 6o. (derecho a un juicio equitativo)
del Convenio de Roma para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales (del 4 de noviembre de 1950) “no lo dispone
expresamente, la facultad de todo acusado de poder tomar parte en el juicio
oral es un derecho implícito que resulta del conjunto del artículo 6”; más en
concreto, puntualiza que se reconoce a todo acusado el derecho a defender-
se él mismo, a interrogar o hacer interrogar a los testigos. Con esta norma europea
podemos hacer una elipsis prácticamente perfecta: el lenguaje jurídico de
los años cincuenta del siglo pasado combinaba los atisbos del pudor y de la
nueva urbanidad de posguerra con las soflamas de los nuevos Welfare State,
impregnados de moral calvinista y utilitarista, es por esto que hallamos un
indudable punto de conexión con lo expuesto al principio: la sentencia debe ser
pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibida a la
prensa y al público durante todo o una parte del proceso en interés de la moral, del orden
2
Sabater Tomàs, Antoni, Dret processal penal d’Andorra, Andorra la Vella, Editorial Pro-
mocions Literàries, 1991, col. Andorra històrica i literària, núm. 12, pp. 200 y 201.
3 Casadevall Medrano, Josep, El conveni europeu de drets humans, el tribunal d’Estrasburg i la
seva jurisprudencia, Barcelona, J. M. Bosch, 2007, pp. 263 y 264.

público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de

los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o,
en la medida considerada estrictamente necesaria por el tribunal, cuando en circunstan-
cias especiales la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia. Ahora bien,
sería una grave laguna obviar la protección de la veracidad de lo declarado
en juicio. El artículo 415.1 del texto refundido del Código Penal andorrano,
también del 17 de diciembre de 2008, indica que constituye falsa denuncia
o acusación, “la imputación de una infracción penal, con conocimiento de
su falsedad o con menosprecio temerario a la verdad frente a una autoridad
o un funcionario judicial o administrativo”.
La homeostasis del procedimiento penal andorrano se consigue, siguien-
do a Vázquez Sotelo,4 procurando que “el juicio penal del proceso mixto sea
auténticamente oral, público, confrontativo, con igualdad de armas. La ora-
lidad va unida a la inmediación y a la concentración de todo el juicio en una
o varias sesiones que, en conjunto, representan un acto único”. Este sistema
mixto o de la acusación formal5 encuentra, a cada paso procesal, un guardián de
la Constitución disfrazado de legislador. Se insiste, pues, en reforzar los meca-
nismos garantistas a través del principio de publicidad, principio inherente
al de oralidad; por tanto, las sentencias andorranas “siempre serán dictadas
en audiencia pública, por lectura íntegra en el caso de que así lo pida cual-
quiera de las partes en el procedimiento” (artículo 28 de la Ley transitoria de
Procedimientos Judiciales del 21 de diciembre de 1993) o, como permite el
artículo 44 del mismo texto, el cual desarrolla el artículo 18 de la Ley Cuali-
ficada (Orgánica) de la Justicia, pueden dictarse sentencias de viva voz; sin em-
bargo, existe una importante carencia en la dimensión de la comunicación
institucional de la justicia andorrana: la total ausencia de un instrumento o
protocolo de comunicación que discipline el acceso de los periodistas a los juicios
orales;6 impera, claramente, el criterio musulmán (prohibición de captar imáge-
nes durante el juicio), sin embargo, los límites a la libertad de la información
se deben deducir, coactivamente, de la adusta tradición autoritaria de la jus-
ticia andorrana para con los medios de comunicación.
Pero no dejemos incompleta la definición del sistema mixto: identificamos
el sistema acusatorio formal o mixto con el sistema
4
Vázquez Sotelo, José Luis, El dret procesal Andorra explicat en quatre lliçons (lliçó IV: l’etapa
intermèdia i el judici oral, p. 16), Sant Julià de Lòria, apuntes editados por la Universitat
d’Andorra para el curso de Posgrado en Derecho Andorrano, 2001.
5 Vázquez Sotelo, José Luis, “El nuevo proceso penal andorrano (I)”, Revista Universitaria
de Derecho Procesal, Madrid, núm. 1, 1988, p. 29.
6 Magro Servet, Vicente, Guía de problemas prácticos y soluciones del juicio oral, Madrid, La
Ley, 2006, pp. 113 y 114.

...que asume la esencialidad del acusatorio, separación entre el acusador y

el juzgador, pero conserva elementos del inquisitivo en la instrucción, que
no queda abandonada a la iniciativa de las partes, instituyéndose un proce-
dimiento dividido en dos partes, la primera de las cuales tiene por finalidad
practicar las actuaciones encaminadas a preparar el juicio, haciendo constar
la perpetración de los delitos y sus circunstancias, la culpabilidad de los delin-
cuentes, asegurando sus personas y los indicios obtenidos… tales actuaciones
tienen como finalidad abrir la acusación, pero no fundamentar la sentencia,
que tendrá que buscar su asiento en las pruebas practicadas en el plenario.7
Asimismo, la publicidad del juicio penal también se halla garantizada

por la redacción, por parte del secretario judicial, del acta de la vista oral,
de la cual luego se trasladan copias informáticas a las partes (pero siempre
que las pidan), siendo responsabilidad del mismo funcionario la guarda, el
depósito y el archivo de esta documentación (artículo 60.2 de la Ley Cuali-
ficada de la Justicia). A pesar de no constituir la reproducción literal de las
declaraciones, puesto que no son transcritas por una taquimecanógrafa, se
trata, con todo, de una documentación de carácter indicativo, sumamente
útil para consignar y/o verificar la narración de casos especialmente delica-
dos y complejos (homicidio, violación…); sin embargo, ni se lee in situ al fi-
nalizar la vista el contenido del acta ante los diferentes operadores jurídicos
(prevención que quizás evitaría ulteriores rectificaciones y malsanos malen-
tendidos), ni tampoco los comparecientes estampan su firma en el acta, una
manera demasiado unilateral de proceder que deja en una posición, cuando
menos, inestable al principio de la oralidad dentro del procedimiento penal
andorrano; ello perjudica, además, el carácter de documento auténtico del
acta, comprometiendo, pues, su literosuficiencia, es decir, que el documento
pueda delatar, sin vacilaciones, determinados errores presentes en el conte-
nido de lo declarado.
Junto a estos aspectos formales, debemos insistir en la importancia del
principio de inmediación, puesto que su “concreción se ve favorecida por
excelencia en los procesos orales y recibe nula o escasa aplicación en los
escritos”,8 de manera que el éxito de un juicio oral dependerá, en buena
medida, del “modo en que garantiza la inmediación, asegurando su vigen-
cia a través de cargas impuestas a los litigantes y deberes al tribunal”,9 toda
7 Saavedra Ruiz, Juan, “La iniciativa del tribunal en el acto del juicio oral”, Cuadernos de
Derecho Judicial, Madrid, núm. 10, 1994, p. 3 (de la versión obtenida en archivo PDF).
8 Simón, Luis María, “La prueba, entre la oralidad y la escritura”, Revista Uruguaya de
Derecho Procesal, Montevideo, núm. 3, 2007, p. 607.
9 Ibidem, p. 608.

vez que la inmediación tiene la función de asegurar la pureza del testimonio.10

En la legislación andorrana encontramos varias normas impregnadas de
inmediación; así, el artículo 17.2 de la Ley Cualificada de la Adopción sos-
tiene que “el juez debe escuchar la opinión de los progenitores que no se
hallen privados de la patria potestad, del tutor y, en su caso, del menor de 12
años, si éste tiene suficiente facultad de juicio”, mientras que el artículo 12.3
de la Ley Cualificada de Incapacitación ordena que “antes de autorizar o
ratificar el internamiento, el juez debe examinar personalmente a la persona
afectada, solicitar dictamen facultativo y escuchar la opinión de la persona
que pueda ser internada, de su defensor y del Ministerio Fiscal”. Siguiendo
esta argumentación, avanzaremos un tramo de lo que luego desarrollare-
mos con este ejemplo jurisprudencial:
...no existe inconstitucionalidad en el indicio (el hecho se produjo, las decla-

raciones constan en la instrucción y fueron leídas en la vista oral). Una cues-
tión diferente es el grado de importancia que los órganos jurisdiccionales del
orden penal atribuyen a este tipo de pruebas indirectas, dentro del margen de
valoración que poseen en todo ordenamiento jurídico (sentencia del Tribunal
Constitucional andorrano, del 5 de noviembre de 1996).
Sin embargo, el mapa de las isotopías jurídicas lo precede la estructura

del desarrollo del juicio oral, esto es, en primer lugar, el análisis de la direc-
ción de las actuaciones sustanciadas en juicio. Tanto en el ámbito procesal
civil como en el estricto campo procesal penal, destaca el poderoso influjo
en la jurisprudencia andorrana contemporánea de la doctrina de los pro-
cesalistas españoles Gómez Orbaneja y Herce Quemada,11 para quienes
“la dirección del proceso es un deber del juez, del que no puede eximirle la
disposición o acuerdo de las partes. Porque tal cosa supondría un proceso
convencional. Pueden, sin duda, las partes, dentro de ciertos límites, hacer
que el proceso sea dirigido en un sentido en vez de otro”. Facultad directiva
necesariamente matizada y/o aumentada por la legislación andorrana, la
cual, en el artículo 137 del texto refundido del vigente Código de Procedi-
miento Penal, nos recuerda que
10 Martínez García, Ángel Santiago, “La confesión en juicio. La prueba de testigos. El

reconocimiento judicial. La prueba pericial”, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, núm. 34,
1993, p. 24 (de la versión obtenida en archivo PDF).
11 Gómez Orbaneja, Emilio y Herce Quemada, Vicente, Derecho procesal: derecho procesal
civil, 3a. ed., Madrid, 1951, vol. I, p. 200.

...las actuaciones del juicio son dirigidas por el magistrado que preside el
tribunal. Éste dispone lo que sea necesario para la práctica de las pruebas y
tiene todas las facultades necesarias para conservar y restablecer el orden en
las sesiones y para mantener el debido respeto al tribunal y a los otros pode-
res públicos, sin perjuicio de las responsabilidades penales de los infractores.
Naturalmente, no se trata de un poder omnímodo, constituyéndose, por

tanto, en una facultad procesal unificadamente atenuada por el derecho
interno del Principado de Andorra; en este sentido, observamos cómo una
norma constitucional autóctona (el artículo 10.2 de la Constitución ando-
rrana garantiza “el derecho universal a la defensa y a la asistencia técnica
de un letrado, a un juicio de duración razonable, a la presunción de inocen-
cia, a ser informado de la acusación, a no confesarse culpable, a no decla-
rar contra uno mismo y, en los procesos penales, al recurso”) establece una
relación de vasos comunicantes con una norma de derecho internacional
público (en síntesis, el artículo 14 del Pacto Internacional relativo a los De-
rechos Civiles y Políticos: Nueva York, 16 de diciembre de 1966, en vigor en
el ordenamiento jurídico andorrano a partir del 22 de diciembre de 2006,
desarrolla los puntos procesales cruciales del principio de la presunción de
inocencia, garantizando a la persona acusada, a ser informada en el plazo más
breve posible; a comunicarse con el letrado de su elección; a no ser obligada a declarar en
su contra o a declararse culpable), completando, entonces, la triple relación con el or-
den jurídico que Hans Kelsen12 atribuye a la conducta humana: o bien el hombre
está sometido a la norma, o bien la produce, o bien está libre frente a la misma. Es decir,
no tiene con ella la menor relación, pero este juego de equilibrios entre el poder
coercitivo del Estado y los derechos y las libertades públicas no se sustancia
en estado procesalmente puro, ya que durante el desarrollo del juicio oral
la expresión oral es constantemente modulada, corregida, censurada… por
la llamada autoridad institucional, que es la que, según Echeverría,13 detenta
el poder sobre otros, permitiéndole imponer la palabra propia y haciendo que otros
la cumplan. Recientemente, Montero Aroca14 ha señalado que una de las cosas
que más llama la atención cuando en la actualidad se presencia un juicio oral es que en el
mismo se trata desigualmente a las partes, insistiendo en la colocación de los actos antes
de que se inicie la acción del drama (el drama del actus trium personarum); en suma,
12 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, trad. de Luis Legaz Lacambra, Granada, Coma-
res, 2002, pp. 251 y 252.
13 Echeverría, Rafael, Ontología del lenguaje, 6a. ed., Chile, J. C. Sáez Editor, 2003, pp. 389
y 399.
14 Véase Montero Aroca, Juan, Proceso penal y libertad, Pamplona, Thomson-Civitas, 2008,
p. 401.

también existe una posición de necesario dominio ideológico por parte del
presidente del tribunal, que impele al declarante a una contenida correc-
ción emocional y, por tanto, semántica en la expresión de su pensamiento.
Recuérdese, siguiendo a Jürgen Habermas,15 que “enjuiciables” son todos los
objetos de los que pueden enunciarse hechos. Pero sólo los objetos identificables espacio-
temporalmente pueden ser “tratados” en el sentido de una manipulación finalista; es lo
que, coloquialmente, se conoce como centrar los términos del debate, premisa
metodológica fundamental en el desarrollo del principio de oralidad, puesto
que la pérdida del control sobre la comunicación verbal de los litigantes pue-
de degenerar el debate procesal en digresiones (en catalán, lengua oficial del
Principado de Andorra, existe la gráfica expresión fugir d’estudi, traducido
más o menos abruptamente —pero no literalmente— como huir o salir del
marco de discusión y que podría guardar una relación semántica con el tradi-
cional fer l’andorrà, en su acepción vulgar de simular no enterarse), salidas
de tono e improperios, reiteraciones discursivas y/o desahogos semántico-
vitales, etcétera; es decir, todo el cúmulo de actos verbales que pueden des-
virtuar la ordenada secuencialidad del desarrollo del procedimiento penal.
Dirigir el debate procesal también comporta tutelarlo; algunas sentencias
andorranas concluyen con la pena de represión o amonestación privada (como
las decisiones del Tribunal de Corts del 10 de septiembre de 1986 y 27 de
diciembre de 1987), o, en su caso, con la advertencia de no molestar al tri-
bunal con bagatelas, es decir, trayendo a colación el aforismo de minis non
curat praetor, esto es, procurar no distraer a la judicatura con asuntos de poca
o nula significación jurídica; en definitiva, es dar un toque de atención a la
responsabilidad cívica, que “no se mide solamente por los criterios de mo-
ralidad y racionalidad teleológica. No es ni siquiera sólo cosa de la razón
práctica, sino que consiste, de modo general, en la capacidad de un actor de
orientar su acción por pretensiones de validez”.16
Ciertamente, dirigir es mandar, aunque ello no tendría que comportar,
en un Estado democrático y de derecho, la facultad de compeler a declarar,
constreñimiento procesal que, no obstante, aparece desdoblado y modulado
en el procedimiento penal andorrano: por un lado, el artículo 56 del Código
Procesal Penal recoge, implícitamente, el derecho del encausado a perma-
necer en silencio, ya que si acepta contestar, recibirá las explicaciones del juez
que le toma declaración; por otro lado, los artículos 68 y 146 desembocan
en la exigencia de responsabilidad penal al testigo que persista en su negativa a
15
Habermas, Jürgen, Acción comunicativa y razón sin trascendencia, trad. de Pere Fabra Abat,
Barcelona, Paidós, 2002, p. 24.
16
Ibidem, p. 36.

declarar o comparecer, ya que toda persona, nacional o extranjera, tiene la obligación de

prestar declaración en cualquier asunto criminal; sin consagrar, explícitamente, un
auténtico ius tacendi, es decir, la opción de permanecer en silencio ante la comunica-
ción de una imputación criminal.17 No deja de sorprender, por esta razón, que
el Código andorrano de Procedimiento Penal presuponga la colaboración
declarativa casi incondicional del encausado, de otra forma no se entiende la
casi entrópica candidez del artículo 57 del mismo texto: “el juez tomará de-
claración al encausado tantas veces como lo considere conveniente, para la
averiguación de los hechos…”; suponemos, a pesar de todo, que no se lleva-
rá la interpretación de la norma procesal hasta la completa destrucción de
la máxima nemo tenetur se detegere (no se puede obligar a nadie a delatarse), ya
que el Tribunal Constitucional andorrano se inclina por valorar “la concu-
rrencia no sólo de las declaraciones de la víctima, sino también de una serie
de testigos y circunstancias concurrentes suficientemente acreditadas y que
difieren de los simples indicios” (auto del 21 de febrero de 2006).
En el preámbulo del “Proyecto de declaración final sobre oralidad en
Iberoamérica”18 hubo consenso en consignar que a través de un juicio público,
sólo posible en el ámbito de la oralidad, la sociedad ejerce legítimas facultades de conoci-
miento y control acerca del verdadero contenido de la actividad de sus jueces y tribunales.
En el marco normativo andorrano constatamos una traducción directa de
este postulado, puesto que el impulso procesal se materializa con una norma
concomitante; así, el artículo 169 del texto refundido del Código de Proce-
dimiento Penal consagra la máxima ne procedat iudex ex officio o nemo iudex sine
actore,19 ya que
...el juicio es público y se inicia con la lectura de la denuncia o los funda-

mentos que han originado su incoación; seguidamente, se procede al examen
de los testigos convocados y a la práctica de las otras pruebas acordadas de
oficio o propuestas por el Ministerio Fiscal o por las partes que hayan estado
aceptadas.
Es decir, el juicio oral andorrano se incardina plenamente en las coor-

denadas de los principios aforísticos que configuran el proceso debido, derecho
reconocido en el artículo 10.1 de la Constitución andorrana del 28 de abril
de 1993 (se reconoce el derecho a la jurisdicción, a obtener de ésta una decisión funda-
17
Velayos Martínez, María Isabel, “El derecho del imputado al silencio”, Justicia. Revista
de Derecho Procesal, Barcelona, núm. 1-2, 1995, p. 67.
18
Grupo de Trabajo sobre Oralidad, “Proyecto de declaración final sobre oralidad en
Iberoamérica”, Instructivo de la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, 2007, p. 283.
19
Vázquez Sotelo, “El nuevo proceso penal andorrano (I)”, op. cit., p. 30.

mentada en derecho y a un proceso debido, sustanciado por un tribunal imparcial prede-

terminado por la ley).
Según Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée,20 “los derechos funda-
mentales y garantías constitucionales comprendidos dentro del principio del
proceso debido pueden ser reconducidos a cuatro axiomas”, a saber:
1) Nulla culpa sine iudicio, axioma que implica instaurar un proceso con to-
das las garantías (las cuales incluyen, según Vázquez Sotelo,21 en formulación
negativa, la prohibición de toda indefensión), exento de dilaciones indebidas,
publicitado y, en definitiva, constitucionalmente legitimado por el dere-
cho a la tutela judicial efectiva.
2) Nullum iudicium sine accusatione, que implica ahondar en lo expuesto más
arriba: el juicio oral sólo se inicia si existe una acusación debidamente formulada,22
por tanto, el establecimiento del principio de acusación formal como
requisito indispensable del juicio oral.
3) Nulla accusatio sine probatione, máxima que incluye el principio de presun-
ción de inocencia, trasladando al demandante la carga de la prueba y
apareciendo el principio in dubio pro reo como mecanismo absolutorio en
ausencia de pruebas.
4) Nulla probatio sine defensione, expresa una triple garantía: prohibición de
indefensión, derecho a la defensa y principio de igualdad de las partes,
esto es, el debate procesal se desarrollará igualitariamente entre acusa-
ción y defensa.
La implementación jurídico-verbal de estos aforismos, en sede de de-

recho procesal penal andorrano, se inicia cuando los diferentes operadores
jurídicos (Ministerio Fiscal, acusación privada, actor civil, inculpado) ha-
cen uso de la palabra (artículo 169 del texto refundido del Código andorrano
de Procedimiento Penal), un uso concordante con los estrictos requisitos de
concisión narrativa y pertinencia expositiva, considerando, pues, que no toda
emisión de un enunciado lingüístico constituye exteriorización en sentido jurídico-penal;23
todos los adjetivos son subjetivos, luego, siempre se ofrecen nuevas oportu-
nidades, nuevas aperturas de pasajes mentales y emocionales al encausado,
20 Bustos Ramírez, Juan José y Hormazábal Malarée, Hernán, Lecciones de derecho penal,
Madrid, Trotta, 1997, vol. I, pp. 72-76.
21 Vázquez Sotelo, José Luis, “El nuevo proceso penal andorrano (II)”, Revista Universita-
ria de Derecho Procesal, Madrid, núm. 2, 1989, p. 16.
22 Vázquez Sotelo, “El nuevo proceso penal andorrano (I)”, op. cit., p. 30.
23 Polaino Navarrete, Miguel y Polaino-Orts, Miguel, Cometer delitos con palabras. Teoría de
los actos de habla y funcionalismo jurídico-penal, Madrid, Dykinson, 2004, p. 107.

el cual prestará declaración tantas veces como el juez lo considere conveniente, con el fin
de averiguar los hechos (artículo 57 del texto refundido del Código de Proce-
dimiento Penal); mientras que, con respecto a los testimonios, se prescribe
que el juez debe dejarlos explicar sin interrupción (artículo 70 del mismo Código),
es decir, en el segundo supuesto se impone la técnica del relato, mientras que
en el primer caso se propende hacia la técnica responsiva o del interrogatorio en
sentido estricto.24
III. Tutela constitucional de la oralidad
Analizar el principio de oralidad implica escudriñar un principio relativo

al procedimiento (forma),25 que goza de jerarquía constitucional.26 Las decisiones
del Tribunal Constitucional andorrano constituyen decisiones con fuerza
vinculante para los poderes públicos y los particulares,27 toda vez que, igualmente,
comporta la autovinculación del Tribunal Constitucional con su propia ju-
risprudencia. Por auto del 18 de septiembre de 1999, el Tribunal Constitu-
cional del Principado de Andorra afirma que después de haber “verificado
que existe una suficiente actividad probatoria, suficientemente demostrada
en el juicio oral y después de haber comprobado la corrección formal de
todas las actuaciones procesales, no puede inmiscuirse ni en la valoración
efectuada por los tribunales ordinarios ni en su decisión jurisdiccional”. El
ordenamiento jurídico andorrano exige al juez instructor una denodada
práctica de la responsabilidad profesional y moral, debiendo esforzarse, inclu-
so en el caso de haber confesado el inculpado (artículo 87.1 del texto refundido del
Código de Procedimiento Penal), y es que la constelación conceptual que
va de las pruebas necesarias del artículo 26 del repetido Código hasta las piezas
de convicción del artículo 48 ya fundamentan, en la actualidad, un verdadero
derecho a producir prueba,28 apoyando esta afirmación la posibilidad de solicitar
pruebas (artículo 132.7) y consagrando la tesis de garantismo constitucional
que defendemos desde el inicio: “además de sus declaraciones sucesivas,
24 Moreno Verdejo, Jaime et al., El juicio oral en el proceso penal (con especial referencia al proce-
dimiento abreviado), Granada, Comares, 1995, p. 262.
25 Esparza Leibar, Iñaki, El principio del proceso debido, Barcelona, J. M. Bosch, p. 124.
26 Ibidem, p. 232.
27 Aparicio Pérez, Miguel Ángel, “La ejecución de las sentencias constitucionales en el
ordenamiento jurídico del Principado de Andorra”, Primer col·loqui de justícia constitucional del
Principat d’Andorra, Andorra la Vella, Tribunal Constitucional del Principat d’Andorra, 2007,
p. 20.
28 Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, op. cit., p. 16.

primero en la Batllia (Juzgado de Primera Instancia e Instrucción) y después

durante el juicio oral, son indicio suficiente para considerarla como autora
del delito imputado” (auto del Tribunal Constitucional del Principado de
Andorra, del 27 de enero de 2003).
Ahora bien, ¿cómo se garantiza constitucionalmente la forma oral (que
por su naturaleza es inmaterial) con la necesaria documentación y acreditación de las
actuaciones judiciales?29 El artículo 3.2 de la Constitución andorrana garantiza
los principios de legalidad, de jerarquía, de publicidad de las normas jurídicas, de no re-
troactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales o que comporten un
efecto o establezcan una sanción desfavorables, de seguridad jurídica, de responsabilidad
de los poderes públicos y de interdicción de toda arbitrariedad. En nuestro caso, la
seguridad jurídico-documental, atendiendo a la relativa fragilidad inmaterial
de las declaraciones verbales, se ve constitucionalmente apoyada por la con-
signación, fundamentalmente por escrito (las nuevas tecnologías de la in-
formación: cintas grabadas, soportes informáticos, etcétera, también están
contempladas en el artículo 87.2.d del Código de Procedimiento Penal) de
las principales actuaciones y/o resoluciones judiciales: providencias, autos
y sentencias, según reza el artículo 18.1 de la Ley Cualificada de la Justicia,
amén de las diligencias previas incoadas (artículos 40 a 42 del texto refundi-
do del Código de Procedimiento Penal) o, especialmente, de la declaración
testifical, declaración jurídica, según Carnelutti,30 derivada de un acto intransi-
tivo; por tanto, y subrayando las notas de la inmaterialidad y de la intransi-
tividad, se nos hace imprescindible, siguiendo al jurista italiano,31 poner de
manifiesto que “documentación y notificación son operaciones que deben
realizarse para obtener y para garantizar el acontecer de la declaración, es
decir, su conocimiento por parte del destinatario”: a través de la sentencia
del 15 de marzo de 2004, el Tribunal Constitucional andorrano plantea “el
principio en pro de la notificación personal, siempre que sea factible, que
pretende garantizar al máximo la comunicación a los interesados de todo
lo que pueda afectar a sus intereses y que no es más que una concreción del
principio, aún más general, de seguridad jurídica”.
Pero estos mecanismos formales no se pueden activar sin la participa-
ción del verdadero motor procesal del sistema andorrano de la acusación
formal. Efectivamente, mediante el escrito de calificación provisional, el Minis-
29 Robles Garzón, Juan Antonio (coord.), Conceptos básicos de derecho procesal civil, Madrid,
Tecnos, 2008, p. 129.
30 Carnelutti, Francesco, Teoría general del derecho. Metodología del derecho, trad. de Carlos
García Posada, Granada, Comares, 2003, p. 316.
31 Ibidem, p. 319.

terio Fiscal formula la acusación (artículo 5o. del texto refundido del Código
de Procedimiento Penal) atendiendo, pues, a los hechos verdaderamente
típicos y punibles, es decir, jurídicamente relevantes. No en vano, según Von
Ihering,32 las autoridades judiciales sólo deben tener en cuenta el derecho. El juez es, en
cierto modo, la ley viva; ésta habla por boca del juez; del mismo modo, en sentencia
del 5 de noviembre de 1999, el Tribunal Constitucional da pleno sentido
procesal al principio de la inmediación, rechazando in voce, durante el juicio
oral, unas cuestiones previas de procedibilidad; aunque, si profundizamos
más allá de los detalles incidentales, podemos destacar cómo la restricción
formal del principio de la oralidad durante la celebración de un juicio civil
no comporta el menoscabo de los derechos constitucionales: en auto del 23
de mayo de 2000, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Princi-
pado de Andorra razona que en un escrito de conclusiones de los deman-
dantes, no se trata o se alega una vulneración de los derechos concretados
en el segundo apartado del artículo 10 de la Constitución andorrana (dere-
chos a la defensa y a la asistencia técnica) y que,
...por consiguiente, no se puede considerar la alegación hecha oralmente a la

vista de una eventual vulneración de los referidos derechos, sin más argumen-
to, que no consta en ninguno de los motivos del recurso expuesto en el escrito
de apelación y que constituye una nueva y extemporánea demanda en cuanto
a los recurrentes, partes que habrían podido denunciar la vulneración antes
invocada, desde la formalización del recurso.
Un tema que pudiera parecer extraño al hilo conductor de este análisis

es el lingüístico, pero su sucinta mención nos puede ofrecer elementos de
conocimiento, al menos comparativos, con otros ámbitos jurídicos y sociales
de la Europa del siglo XXI (las tensiones lingüísticas existentes en el Estado
belga o las diferentes lenguas utilizadas en el ámbito administrativo en el Es-
tado autonómico español como paradigmas equipolentes, pero de diferente
signo). Recordaremos que la lengua oficial del Estado andorrano es el ca-
talán (artículo 2.1 de la Constitución andorrana) y que su régimen político
es el coprincipado parlamentario (artículo 1.4: concurrencia, pues, del po-
der del copríncipe episcopal, residente en España, y del copríncipe francés,
actualmente Nicolás Sarkozy); no existen en los ámbitos intra y extra de la
administración andorrana de justicia, y tampoco en el ámbito estrictamente
policial, problemas con las lenguas habladas por los ciudadanos de todas
32
Von Ihering, Rudolph, El fin en el derecho, trad. de Leonardo Rodríguez, Pamplona,
Analecta, 2005, reimpresión facsímil, p. 242.

las nacionalidades que viven o transitan esporádicamente por el territorio

andorrano: la misma composición del Tribunal Constitucional andorrano
demuestra un pleno equilibrio lingüístico (y, por supuesto, epistemológico),
a través de la presencia del actual magistrado-presidente, el jurista cata-
lán Carles Viver Pi-Sunyer, y también de los magistrados español, Miguel
Herrero Rodríguez de Miñón, y franceses, Didier Maus y Pierre Subra de
Bieusses; tampoco debemos olvidar el fuerte componente demográfico de
origen portugués que habita en los Valles andorranos. El Principado de An-
dorra se constituye, atendiendo al factor de la paz lingüística, en un ejemplo
universal de convivencia cívica, no obstante y visto que la lengua catalana
es minoritaria incluso en un país, como el andorrano, dotado de su propio
Estado, debemos convenir, a colación expresa del tema que nos ocupa, en
la imprescindible extensión de un deber, también cívico, magníficamente
expresado por Jacques Derrida:33 “debo hablar en una lengua que no es la
mía porque es más justo, en otro sentido de la palabra «justo», en el sentido
de la justicia, un sentido que diríamos jurídico-ético-político… sobre todo
cuando ésta, por hospitalidad, da la palabra al extranjero”.
En coherencia con esta postura que, por supuesto, admite grados y ma-
tices, alejándose de la intransigencia lingüística, toda vez que el estatuto
de cada hablante, su particular idiolecto, se respeta a través de la traducción
jurada, así, el artículo 2o. del Reglamento de Habilitación Profesional de la
Traducción y la Interpretación Juradas (30 de octubre de 1996) contempla
la autorización gobernativa para los licenciados que “quieran hacer tareas
profesionales juradas de interpretación oral o de traducción escrita en los
ámbitos jurídico y administrativo”, garantía que debe ser complementada,
en un país multicultural como el Principado de Andorra, por la actitud
del Tribunal, el cual “deber ser particularmente sensible a elementos de
interculturalidad que puedan surgir en el desarrollo del juicio” (expresio-
nes, fórmulas de juramento o promesa o vestimenta de los intervinientes),
“y debe desarrollar especiales habilidades de competencia lingüística para
transmitir la información oportuna, ajustándose al estándar socio-cultural
del destinatario”.34 Un diáfano ejemplo legislativo de este pensamiento lo
encontramos en la Ley de la Jurisdicción de Menores, del 22 de abril de
1999. Efectivamente, “el juez instructor comunica el auto de incoación al
33
Derrida, Jacques, El fundamento místico de la autoridad, trad. de Adolfo Barberà y Patricia
Peñalver Gómez, Madrid, Tecnos, 2008, p. 14.
34
Hernández García, Javier, “El juicio oral. La prueba”, en Carmona Ruano, Miguel
(coord.), Hacia un nuevo proceso penal, Manuales de formación continuada, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 2005, p. 363.

menor, informándolo con un lenguaje claro y sencillo, adecuado a su edad,

de los hechos atribuidos, de las consecuencias jurídicas y de los derechos
que la legislación le concede” (artículo 22.1); en definitiva, hay que procurar
vaciar el juicio oral de “palabras notoriamente alejadas del uso ordinario,
utilizando las que sean fácilmente comprensibles”.35
Como vemos, el código lingüístico podrá ser objeto, antes y durante el
juicio oral, de una cierta discriminación positiva; sin embargo, el código ves-
timentario es una exteriorización semiótica del poder, un indicador de la
jerarquía/honorabilidad que el público debe identificar con respecto a sus
portadores. En el Principado de Andorra, el uso de la toga por parte de ma-
gistrados y abogados también nos señala (sin necesidad de otros adornos) los
actores del proceso que detentan voz autorizada.
El Grupo de Trabajo sobre Oralidad, incardinado en la XIV edición de
la Cumbre Judicial Iberoamericana, planteó los riesgos de la implementación de la ora-
lidad, afirmando que “es cuando menos discutible que la oralidad conlleve,
por sí sola, una mayor celeridad de los trámites procesales, pero sin duda, su
correcta aplicación puede redundar en la agilización de los procesos”. En
sede de derecho procesal penal andorrano, encontramos una norma que
se adapta al anterior requerimiento; así, el artículo 164 del texto refundido
del Código de Procedimiento Penal regula la ordenanza penal, la cual puede
acordarse “verbalmente y sin otro trámite que la previa consulta al Ministe-
rio Fiscal y al letrado defensor”; sin embargo, aún hoy persiste la demanda,
por parte del colectivo de los abogados andorranos, de ampliar la tutela
del detenido. De hecho, el artículo 4o. del Reglamento de Asistencia Letrada con
Turno de Oficio frente a la Autoridad Judicial y el Servicio de Policía (del 1o. de mar-
zo de 2000) permite al abogado de oficio o al designado por el interesado,
“asistir al interesado en los interrogatorios y solicitar a la autoridad judicial
o al funcionario de policía que toma la declaración, cuando finalizan los
interrogatorios, que interrogue al asistido sobre los aspectos que considere
convenientes”.
Además, el riesgo de que los derechos constitucionales del detenido se
vean vulnerados queda minimizado por los artículos 9o. y 10 de la Consti-
tución andorrana, cuyo contenido establece límites precisos al poder coerci-
tivo del Estado; por un lado, establece que “todas las personas tienen dere-
cho a la libertad y a la seguridad, y sólo pueden ser privadas por las causas
y de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitución y las
35
Enfedaque Marco, Andreu, “Problemes infraestructurals: la seva incidència en el judici
oral”, El judici oral: problemes jurídics i estructurals, Barcelona, Centre d’Estudis Jurídics i Forma-
ció Especialitzada-Generalitat de Catalunya, 1994, col. Studia Iuridica, núm. 6, p. 124.

leyes”, y seguidamente promete un futuro habeas corpus, puesto que el mis-

mo artículo 9o., en su tercer apartado, afirma que “la ley establecerá un
procedimiento para que todo detenido pueda acudir a un órgano judicial,
con la finalidad de que éste se pronuncie sobre la legalidad de su deten-
ción. Asimismo, creará el procedimiento para restablecer los derechos fun-
damentales lesionados de toda persona privada de libertad”. Por otro lado,
el artículo 10 de la carta magna reconoce, grosso modo, los derechos a la
jurisdicción y al debido proceso. La sinergia jurisprudencial de ambas nor-
mas constitucionales nos vuelve a mostrar la reiterada deriva del garantismo
constitucional que aquí defendemos. Así, mediante auto del 15 de marzo de
2006 se concreta que
...en el marco del artículo 10 de la Constitución, la función de este Tribunal

consiste en verificar que el contenido del derecho a la jurisdicción ha sido res-
petado. En materia de pruebas y de declaraciones testificales, debe verificar
que el Tribunal ha examinado la decisión objeto de recurso o ha fundamenta-
do su decisión sobre un razonamiento jurídico coherente. El hecho de que el
Tribunal Superior de Justicia haya apreciado las pruebas y las declaraciones
de los testimonios de una manera diferente de la intención de los recurrentes
no puede, por sí misma, justificar una vulneración del citado artículo 10.
En definitiva, también podemos apuntar la plasmación práctica del

principio de publicidad en sede del juicio oral andorrano: “tanto de la sen-
tencia del Tribunal de Corts [Tribunal penal de segunda instancia, ocupán-
dose de los delitos mayores y de las faltas] como de las resoluciones de la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, se desprende que el acusado
fue juzgado respetando el principio contradictorio en una audiencia públi-
ca” (auto del 15 de marzo de 2006). Sin embargo, el principio general de au-
diencia pública admite la excepción, según la legislación procesal andorra-
na, de que el tribunal ordene la celebración total o parcialmente a puerta cerrada
del juicio oral. Estas medidas de aislamiento protector de los declarantes se
complementan con la atenuación física del posible o susceptible impacto
psicológico negativo que la presencia simultánea de las partes pudiera ge-
nerar, utilizándose para ello un precario, pero parece que efectivo, artilugio
intersticial, como lo es la mampara, pretencioso (a pesar de su estentórea
humildad) trasunto separador de cuerpos y de almas; en todo caso, se pretende
que las derivaciones y/o ramificaciones del temor reverencial (mal entendido)
queden minimizadas por esta sencilla medida precautoria, simulacro divi-
sorio que no impide, a pesar de los pesares, la cercanía de la voz, la angus-
tia de oír, a escasa distancia, la acústica del elemento del crimen, aunque, en

definitiva, no se permita el desamparo en situaciones personales delicadas:

“cuando se considere de importancia la declaración de un testigo y éste, por
imposibilidad, no puede comparecer a declarar, el Tribunal o alguno de sus
miembros y las partes, se pueden trasladar al domicilio del testigo para ha-
cerle las preguntas oportunas” (artículo 148 del texto refundido del Código
de Procedimiento Penal).
IV. Juicio verbal civil
En esta panorámica sobre el principio de la oralidad en el derecho civil

andorrano, evocaremos una afirmación, ya lejana en el tiempo (1946), de la
cual, en el transcurso de este análisis, se evaluará su grado de vigencia y/o
pertinencia: “el juicio tipo de Andorra es el verbal, porque en él se ventilan
en primera instancia todos los negocios, sea cual sea la cuantía de la cosa
litigiosa y la condición de los litigantes”.36
Ahora bien, este juicio tipo, como vía procesal civil hegemónica, se ha
adaptado a los requisitos de rapidez y efectividad que actualmente reclama
el derecho de crédito dinerario, permitiendo “al acreedor acudir directa-
mente a la vía ejecutiva, sin fase previa de cognición del fondo del asunto,
siempre que se trate de reclamaciones de cantidades líquidas, exigibles y
vencidas que tengan una base documental y siempre que el deudor, debi-
damente citado, no muestre ninguna oposición a la deuda”; así lo detalla la
Exposición de Motivos de la Ley 16/2006, del 27 de octubre, del Procedi-
miento Ejecutivo de la Orden Judicial de Pago.
Con todo, debemos matizar otra afirmación contenida en la misma ex-
posición, refiriéndose a la existencia de facto de la vía ejecutiva en el orde-
namiento jurídico andorrano, a través del “procedimiento de la orden del
juez, que si bien estaba basado en los usos y costumbres y era esencialmente
contractual, la jurisprudencia se encargó de delimitar y restringir, precisan-
do que, en caso de oposición a la orden, era preciso utilizar el proceso civil
ordinario”.
Efectivamente, pese a que la costumbre no es fuente del derecho proce-
sal, los procedimientos civiles andorranos están abiertos a todas las corrupte-
las procesales que permite la ausencia de un Código de Procedimiento Civil;
con frecuencia se constata que la invocación a los usos y costumbres es más un
sardónico eufemismo que una constatada y veraz práctica consuetudinaria,
36
Riberaygua Argelich, Bonaventura, Les Valls d’Andorra. Recull documental, Barcelona,
Bosch, 1946, p. 155.

y aunque la modulación del juez pueda suponer un lenitivo procesal, la falta

de sistemática provoca que el proceso no pueda despegarse de los sesgos ar-
bitrarios adheridos a cada nueva decisión coyuntural, comprometiendo, en
consecuencia, su constitucionalidad, por lo que “cabrá empezar a plantear-
se seriamente la cuestión de saber si el mantenimiento de la costumbre, en
su forma tradicional, es decir, oral, no es contrario al principio de seguridad
de las normas jurídicas garantizado por la Constitución”.37
Con todo, la jurisprudencia preconstitucional andorrana ya limitaba
enormemente la invocación arbitraria de la costumbre: “cuando se alega
frente a un juez una costumbre notoria, el juez debe resolver según él, sin
otra prueba que la misma alegación, pero es evidente que la prueba de la
costumbre procesal alegada, necesaria para conducir a la plena convicción
del juzgador de su existencia, no se ha llevado a cabo” (auto del juez de
apelaciones del 10 de septiembre de 1980). Es más, si nos adentramos en
la conformación seminal de la costumbre, cabrá recordar que el positivista
Kelsen, en su crítica a Ehrlich, rechazaba que “las normas de la moral y
de las buenas maneras se conviertan en normas jurídicas tan pronto como
emergen de su generalidad y son formuladas con palabras claras”.38 Sería
un tanto demagógico no ponderar este radicalismo legalista y reivindicar
los beneficios prácticos que ha generado el asentamiento histórico del prin-
cipio de la oralidad por la vía de la costumbre praeter legem (atravesando la
parvidad legislativa que sufrió el ordenamiento jurídico andorrano durante
buena parte del siglo XX) y contando, simultáneamente, con la autoridad
de la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia. En sentencia del
15 de enero de 1985, el Tribunal Superior de la Mitra del Principado de
Andorra propende a “impedir los abusos de las partes y mantener que la
mecánica o integración del proceso se desarrolle ab initio regularmente, ya
que los modernos sistemas procesales obligan a condensar el material del
juicio y prescriben un cierto orden en las alegaciones”.
“Juicio verbal civil”: se trata de un encabezamiento descriptivo muy
común en el derecho procesal civil andorrano, expresando una suerte de
apoteosis de la confessio in iure, puesto que confessio est regina probatium (la con-
fesión es la reina de las pruebas), la cual nos advierte (retomando la traduc-
ción decimonónica realizada por García del Corral,39 del libro XLII, título
37
Pigot, André, Les fonts del dret andorrà, Andorra la Vella, Universitat d’Andorra i Funda-
ció Crèdit Andorra, 2005, p. 79.
38
Kelsen, Hans, “Una fundamentación de la sociología del derecho”, trad. de Adolfo
Barberà sobre el artículo original publicado en 1915, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, núm. 12, 1992, p. 227.
39
García del Corral, Ildefonso Luis, Cuerpo del derecho civil romano. Primera parte: Digesto,

I, fragmento 56), que “después de juzgada una cosa o de decidida con jura-
mento, o de hecha confesión en derecho, no se cuestiona nada más, porque
los que confesaron en derecho son tenidos como juzgados”. Esta remisión al
derecho del ius commune fue trasladada al ordenamiento jurídico andorrano
por la Instrucción sobre el Recurso de Revisión (del 24 de enero de 1905), que en
su artículo 10 faculta a cualquiera de los litigantes, “que se exija al contra-
rio confesión judicial por una sola vez, con tal que sea sobre hechos que no
hayan sido objeto de posiciones anteriores”;40 exigiendo, por tanto, el reco-
nocimiento de la verdad de un hecho que resulta perjudicial a su autor, el cual consti-
tuye, pues, una prueba contra se pronunciatio (la confesión hace prueba contra
su autor, es decir, contra el que la hace, no contra los demás colitigantes).41
A pesar de que, más arriba, hemos afirmado, cuando menos tácitamen-
te, la preeminencia de la oralidad en el procedimiento penal, sin embargo,
y a pesar de la profundidad jurídica del ámbito procesal penal, no podemos
abstraernos del importante peso procesal que tienen los juicios de pruebas den-
tro del proceso civil andorrano, por cuanto constituyen la transcripción de
los pliegos de preguntas que, mutuamente, se dirigen las partes y a las cuales
responden oralmente, toda vez que, igualmente, también pueden configu-
rar el grueso de la información testifical, modalidad declaratoria siempre sub-
yugada al compromiso de la adveración y que encuentra, como punto de
impostación declarativa, la tradicional fórmula procesal (copiada y/o adap-
tada de la práctica procesal española) diga como es cierto, la cual condiciona
las respuestas a ciertos límites de certitud y veracidad, pero aun tratándose
de temas o asuntos civiles, ello no significa una utópica búsqueda de la verdad,
implicando, en todo caso, promover el animus confitendi (la orientación del
deseo de confesar verazmente).
El magistrado Sabater Tomàs nos aclara, en sentencia del Tribunal de
Apelaciones del 15 de enero de 1980, que
...la prueba de confesión no es un medio de investigación de la verdad, sino

de fijación de los hechos, que tiene lugar por fuerza de la declaración unilate-
ral del confesante y que recoge (prescindiendo de su exactitud) el organismo
jurisdiccional, para apreciarla según las normas de la prueba y mediante un
procedimiento probatorio.
Valladolid, Editorial Lex Nova, 1988, t. III, edición facsímil de la edición impresa en 1897
en Barcelona, p. 371.
40 Sabater Tomàs, Antoni, Legislació civil. Legislació i jurisprudencia del Principat d’Andorra,
Barcelona, Edicions Romàniques, 1981, p. 148.
41 Martínez García, op. cit., p. 5.

No obstante, el uso de una fórmula estereotipada no supone, siguiendo

a Chiovenda,42 una repetición inútil, sino que la discusión oral supone un debate
oral, la cual, en sede de derecho procesal civil andorrano constituye, a su
vez, un verdadero solemnis ordo iudiciorum,43 y ello a pesar de la reiterada de-
nominación de juicio verbal y de la ausencia de una norma procesal explícita.
La sentencia del 19 de febrero de 195544 del Juzgado de Apelaciones
Civiles ejemplifica el canon procesal que, semanalmente, sigue sustancián-
dose en vía civil y, más concretamente, dentro de los procedimientos civi-
les ordinarios: según el Decreto del 1o. de mayo de 1922, que disciplina el
juicio oral andorrano, el periodo expositivo de las pretensiones del agente
y de la oposición del demandado se agota con la demanda (escrita: cuantía li-
tigiosa, hechos discutidos y títulos de base), contestación (y/o demanda recon-
vencional), réplica (y/o contestación a la reconvención) y dúplica, siguiendo
entonces, normalmente, el de proposición y práctica de pruebas, y a conti-
nuación se prevé un informe oral o escrito sobre su resultado, que precede
la inmediata sentencia.
Este esquema procesal y/o iterativo conduce a los operadores jurídi-
cos a una estricta subordinación a los imperativos secuenciales del tempo
procesal, aunque el desiderátum sería, por anhelada economía procesal, el
puntual despliegue del principio de concentración en los procedimientos
civiles; no obstante, esta esclavitud formalista (el subrayado es mío) o supedita-
ción a las diferentes fases del procedimiento, dota a la oralidad de un sentido
inmediato,45 puesto que el juez debe conocer de las actividades procesales (deducciones,
interrogatorios, exámenes testificales, cotejos…) no a base de escritos muertos, sino a base
de la impresión recibida; un ahondamiento en la psicología jurídica procesal la
encontramos desarrollada en un auto de fecha 22 de septiembre de 2000:
“el juez ya advirtió, de un buen principio, una actitud poco coherente de
una parte en avanzar en la demanda su voluntad de resolver el contrato,
manifestando, por el contrario, en la confesión en juicio, su voluntad de
continuar con sus compromisos contractuales”; sin embargo, no siempre el
factor de la interpretación de la complejidad de los matices fácticos y ver-
bales juega un papel determinante en el desenlace de los juicios orales de
carácter civil, caracterizados, en una importante mayoría de casos, “por la
singular simplicidad de los asuntos controvertidos y por su pequeño interés
42 Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, trad. de J. Casais Santaló, Ma-
drid, Reus, 2000, t. II, p. 136.
43 Obiols Taberner, Carles, Jurisprudencia civil andorrana. Jutjat d’apel·lacions: 1945-1966,
Andorra la Vella, Editorial Casal i Vall, 1969, p. 20.
44 Ibidem, pp. 98 y 99.
45 Chiovenda, Giuseppe, op. cit., p. 139.

económico”;46 por ejemplo, los sempiternos impagos a la compañía telefó-

nica publicados en el BOPA (Boletín Oficial del Principado de Andorra), aunque,
sin duda, en asuntos de mayor calado la prueba procesal requiera del com-
plemento indispensable de “todos los elementos que permitan determinar
la credibilidad de la persona que declara: las contradicciones, las confirma-
ciones, la seguridad y firmeza o su indecisión y duda”,47 matices, orales y
gestuales que, a tenor de la jurisprudencia, no precisan, necesariamente, su
detallada traslación al ámbito escrito:
...los recursos de los procesados atribuyen a la sentencia el vicio formal de

no contener una precisa narración de los hechos probados… cosa muy dife-
rente es que en la narración de los hechos punibles no se incluyan aspectos
o matices o determinadas circunstancias que los recurrentes entienden como
probados (sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del 23
de julio de 1996. Ponente: José Luis Vázquez Sotelo).
La doble ratio (demográfica y corporativa), esto es, el Principado de An-

dorra cuenta, en 2009, con una población de poco más de 83,000 habitan-
tes, disponiendo de doce batlles o jueces de primera instancia (cinco de los
cuales son de instrucción), nos permite hipostasiar, con seguridad, que en
sede procesal civil la oralidad no genera resoluciones judiciales más super-
ficiales y precipitadas,48 dado que el procedimiento civil andorrano continúa
configurado y dominado por la demanda escrita (característica, pues, predica-
ble del procedimiento de mínima cuantía, del abreviado, del ordinario, del
arrendaticio, incluso de las dos modalidades referidas al procedimiento ma-
trimonial, es decir, abreviado y luego de medidas provisionales); en suma,
la ventaja estratégica del uso preponderante de la escritura en los procedi-
mientos civiles se puede traducir en que permite fijar con mayor precisión
los términos del debate procesal, favoreciendo que los escritos de conclusiones
sean más diáfanos, pese a que, con la escritura, también se puedan perpe-
trar maniobras dilatorias; sin embargo, la práctica procesal civil desmiente,
en buena medida, la aplicación indemne del principio de concentración, es
46 Guilanyà Foix, Albert, “El judici verbal a la Llei d’enjudiciament civil”, Estudis sobre la
Llei 1/2000 d’enjudiciament civil, Barcelona, Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitza-
da de la Generalitat de Catalunya, 2003, col. Studia Iuridica, núm. 19, pp. 151 y 152.
47 Verger Grau, Joan, “La técnica de las pruebas orales como presupuesto de eficacia del
juicio acusatorio”, Justicia. Revista de Derecho Procesal, Barcelona, núm. 3-4, 2002, pp. 54 y 55.
48 Nieva Fenoll, Jordi, “Los problemas de la oralidad” (pp. 104 y 113); “La oralidad en
la Ley de Enjuiciamiento Civil: ¿se ha generado superficialidad y precipitación en la ela-
boración de las resoluciones judiciales?” (p. 43), ambos en Justicia. Revista de Derecho Procesal,
Barcelona, núms. 1-2 y 3-4, respectivamente, 2007.

decir, que “los actos procesales deberán ser desarrollados en una sola au-
diencia y, de no ser esto posible, en varias audiencias muy próximas entre
sí, con el fin de que las actividades procesales realizadas de palabra ante el
juez no desaparezcan de su memoria”,49 puesto que pueden aparecer ele-
mentos favorecedores de una eventual quiebra de la congruencia procesal,
desfigurando otra identificación esencial, como la establecida entre oralidad
e inmediación, premisa fundamental para la coherente comprensión y ade-
cuada realización de las resoluciones judiciales.
En la justicia civil andorrana, el principio de inmediación estuvo en
entredicho durante el periodo de transición y posterior consolidación del
nuevo modelo de las oficinas judiciales (iniciado en 2002), según datos pu-
blicados en las Memorias sobre el estado y el funcionamiento de la administración
de justicia. Las frecuentes renuncias al cargo de juez dejaban casos civiles
aún abiertos y, por tanto, susceptibles de ser abordados solapadamente; en
este sentido, destacamos las siguientes causas: indisponibilidad de varios jueces
(octubre de 1999); la falta de un juez durante todo este año, al no haber podido ser
provista la plaza convocada (octubre de 2001); continúa endémicamente enquistada la
precariedad e inestabilidad en los juzgados de primera instancia: un juez ha presentado su
dimisión (octubre de 2003), y es que aún hoy, en marzo de 2009, no existe en
el Principado de Andorra una Ley de la Carrera Judicial, y a pesar del largo
rosario de deserciones en el cargo de juez de primera instancia, se ha consoli-
dado una nueva generación de jueces con pretensión de permanencia (y/o
dependencia salarial) y voluntad de especialización laboral.
Convendría, a remolque de estas reflexiones conceptuales, no confun-
dir los métodos con los resultados, y para ello, llegados a este punto, se nos
hace imprescindible diferenciar dos estadios descriptivos de la oralidad: por
un lado, “hablamos de oralidad en general cuando la comunicación directa
del pensamiento al juez se hace de viva voz”;50 por otro lado, “se entiende
por oralidad, la forma procedimental que implica fundamentar la resolu-
ción judicial únicamente en el material aportado por las partes por medio
de la palabra hablada y, especialmente, en la prueba desarrollada oralmente
ante el órgano judicial”;51 sin embargo, la doctrina procesal civil andorrana
y, particularmente, la expuesta por el doctor Puig Ferriol, supera la plana
descripción/transcripción tanto de la comunicación unidireccional del de-
clarante como de la generalización expositiva de los métodos procesales.
49 Miguel y Alonso, Carlos de, voz “Oralidad”, Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona,
Francisco Seix Editor, 1986, t. XVIII, p. 495.
50 Ibidem, p. 495.
51 Armenta Deu, María Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, 3a. ed., Madrid, Marcial
Pons, 2007, p. 45.

Puig Ferriol52 no olvida, en este sentido, que “la prueba de confesión en

juicio ha tenido y continua teniendo [en el ordenamiento jurídico del Prin-
cipado de Andorra] una significativa relevancia, que traduce los aforismos
confessio est regina probationum y confessos in iure pro iudicatis haberi placet (Código
7, 59)”, y que, no obstante, “estos aforismos se deben de relacionar con otros
que, sin desmentirlos, limitan su alcance (por ejemplo, no confiesa quien se
equivoca [Digesto 42, 2, 2], lo que permite revocar los efectos de una con-
fesión por causa de error justificado)”; además,
...la confesión en juicio bajo juramento indecisorio (excepto en el caso de tra-

tarse de una prueba única) no es prueba legal y no es prueba superior a los
otros medios que establece la ley, ya que de acuerdo con el sistema procesal de
libre apreciación de la prueba, la de confesión en juicio no es prueba plena,
con la consecuencia [de] que el organismo jurisdiccional no está obligado a
seguirla en su resultado, sin perjuicio de su valoración en relación con otras
pruebas practicadas, pero sin exclusividad prevalerte.
Pero este sistema de excepciones procesales no significa desvirtuar la

plenitud del principio de oralidad, puesto que, siguiendo a Carnelutti,53
“la confesión no representa el ejercicio de ningún derecho procesal hacia el
juez”, más aún, si convenimos que la libertad de apreciación judicial de la
prueba contribuye a restituir el equilibrio procesal entre las pretensiones de
las partes, y que “una confesión es una declaración de conocimiento cuali-
ficado por el objeto y el sujeto, en virtud de la cual, la parte afirma hechos
que el juez ha de admitir porque la ley les concede el valor de prueba ple-
na… con eficacia de prueba legal, con la que queremos indicar los efectos
que se producen a través de la preclusión de otras pruebas”;54 con todo, la
jurisprudencia andorrana también admite una modulación de esta tenden-
cia doctrinal, reconociendo la producción en autos de
...un reconocimiento judicial, más que de hechos, de la pretensión de la ac-

tora, equivalente a una confesión de derecho, la cual obliga al juez a dictar
sentencia de acuerdo con los términos de la pretensión reconocida, de con-
formidad con el principio de derecho romano supletorio “in iure confessus
pro iudicato habetur” (sentencia del 3 de marzo de 1977 del Batlle Episcopal).
52 Puig Ferriol, Lluís, “Sentència de 18 de desembre de 1997”, Jurisprudencia de la Sala

Civil del Tribunal Superior de Justícia. Any 1997, Andorra la Vella, Consell Superior de la Justícia
del Principat d’Andorra, 1999, p. 646.
53 Silva Melero, Valentín, voz “Confesión en juicio”, Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelo-
na, Francisco Seix Editor, 1952, t. IV, p. 931.
54 Ibidem, p. 932.

La jurisprudencia andorrana también se ha ocupado de precisar la ca-

pacidad de los confesantes en juicio oral, distinguiendo entre la legitimatio ad
procesum (aptitud en el doble aspecto de capacidad para ser parte y de capa-
cidad procesal) y la legitimatio ad causam (idoneidad específica de la parte en
relación con el objeto litigioso), según auto del 8 de junio de 1973, firmado
por el juez de apelaciones Antoni Sabater Tomàs.
El Estado andorrano se halla flanqueado por las fronteras hispano-
andorrana y franco-andorrana; geográficamente es una tierra de paso en toda
la extensión del concepto, visitada por una ingente multitud de passavolants,
o sea, por turistas de temporada (¿compradores?, ¿esquiadores?) y habita-
do por un contingente laboral de inmigrantes que las circunstancias del
mercado lo empujan a un volátil animus manendi: los edictos o notificaciones
judiciales publicados en el Boletín Oficial del Principado de Andorra han muta-
do su denominación tradicional (aun en 1993 se anunciaban como “autos
del juicio verbal civil)” por la impronta de la especialidad, esto es, en 2009,
autos del juicio civil tramitados… y a continuación se especifica la especialidad
procesal civil, toda vez que esporádicamente encontremos algún edicto de
la jurisdicción penal de primera instancia encabezado por el recurrente en
el juicio oral…; a renglón seguido, este fenómeno de la inestabilidad domici-
liaria y/o de la visita ocasional genera un ingente cúmulo de edictos con la
mención, ubicada justo antes del escatocol, “y a los efectos de notificación
a X, vecino que fue de Andorra la Vella y hoy de ignorado paradero…”, el
cual, a su vez, provoca la disolución de una premisa fundamental del prin-
cipio de la oralidad: para que pueda celebrarse el juicio oral es imprescin-
dible la comparecencia de la persona citada, luego, las comisiones rogato-
rias, dirigidas, en su mayoría, a juzgados españoles, constituyen una muleta
procesal que intenta paliar la cojera de este escapismo actoral; no obstante,
siendo muy socorrida la intervención de los procuradores en unos trámites
de tenue oralidad, no se acaba de entender que la dejación de responsabi-
lidad se haya generalizado de una manera tan extensa, salvo, claro está, si
nos adentramos en el reino del pecunia non olet, es decir, si contemplamos el
montante dinerario exigido en los diferentes tipos de procedimiento civil:
de mínima cuantía (poco más de 1,200 €), abreviado (entre la anterior can-
tidad y los 6,000 €) y ordinario (superior a los 6,000 €), tipología básica a la
que cabría añadir las indemnizaciones por accidentes de circulación, o bien
la responsabilidad civil por la quiebra de una sociedad, etcétera, diáspora
de acreedores que, a pesar de todo, difícilmente se entiende desde el punto
de vista de la llamada defensa técnica,55 articulada por peritos y letrados. De
55
Garnica Martín, Juan Francisco, “El juicio verbal en la nueva Ley de Enjuiciamiento

hecho, el informe ad hoc de un especialista implica la posibilidad de activar,

durante el juicio oral, la voz de la experiencia, ofreciendo un suplemento fácti-
co e ideológico al profano afectado por un asunto, la verbalización del cual
escapa, con mucho, a su competencia de hombre vida, contando, igualmente,
que el perito especialista visita al juez en su despacho, pudiéndole ofrecer
información de primera mano, e incluso aclaraciones que suavizan el rigor
técnico de muchos largos y complicados informes, conversaciones privadas
que pueden suplir la reiteración discursiva del malentendido o, simplemen-
te, de la información confusa, por mal asimilada.
Si en 1946 Riberaygua Argelich atribuyó al juicio verbal civil andorra-
no el carácter de juicio tipo, cuarenta años más tarde, el magistrado Sabater
Tomàs, retomando el anterior concepto, consideró que a dicho juicio ya no
se le puede atribuir el carácter de procedimiento prototipo, puesto que la instau-
ración, a partir de 1968, del procedimiento abreviado conduce a la simpli-
ficación de los trámites y a la preponderancia del procedimiento escrito, ya
que
...la inmediación del juez con las partes litigantes, y la práctica de las pruebas,
no se produce hasta el momento en que se abre el periodo correspondiente
a dicha práctica, evitando las audiencias que se vienen produciendo durante
toda la tramitación del procedimiento verbal civil ordinario, que retarda y
complica extraordinariamente la tramitación de los litigios.56
Política legislativa que, sin embargo, no ha tenido una total solución de

continuidad, tendiéndose, pues, a suavizar el rigor de los llamados procedi-
mientos sumarios.57 Así, la Ley de Arrendamientos de Fincas Urbanas, del 30
de junio de 1999, suprime, por razones de equidad, de economía procesal y de aboli-
ción de la situación de desequilibrio, el procedimiento abreviado y urgente previs-
to en la Ley isónoma del 3 de septiembre de 1993, la cual contemplaba, en
el acto del juicio, que las partes expusiesen por turno, sus pretensiones (segunda
disposición transitoria, sexto apartado), mientras que en la nueva Ley la
oralidad se contempla como excepción: una vez que la parte apelada haya
podido alegar lo que considere precedente, el juez eleva los autos a la Sala
Civil del Tribunal Superior y éste, sin otro trámite, “excepto que una de las
Civil: principales problemas que plantea”, Tribunales de Justicia. Revista Española de Derecho Pro-
cesal, Madrid, núm. 3, 2001, p. 24.
56 Sabater Tomàs, Antoni, “Organización y competencia de los tribunales andorranos en
materia civil”, Derecho civil del Principado de Andorra, Colegio de Notarios de Barcelona, 1986,
t. I, p. 31.
57 Ibidem, p. 30.

partes solicite la celebración del juicio oral”, dicta sentencia (segunda dispo-
sición adicional, noveno apartado). También, en conexión con este catálogo
de cuestiones incidentales, encontramos el supuesto de la prejudicialidad
penal, afectando a la suspensión del procedimiento civil, ya que
...la acción civil puede ser ejercida por toda persona que haya sufrido daños y
perjuicios causados por delito o falta. Puede intentarse conjuntamente con la
penal o, separadamente, en juicio civil. En este último caso no se puede ejer-
cer la acción civil hasta que haya sido resuelta la acción penal por sentencia
firme o se dicte auto de sobreseimiento definitivo o provisional (artículo 18
del texto refundido del Código de Procedimiento Penal).
Norma procesal penal que desarrolla la sustantividad enunciada por el

artículo 8o. de la Ley Calificada de la Justicia: “la existencia de una cues-
tión prejudicial penal, siempre que su previa resolución sea imprescindible
para la resolución de un juicio civil o administrativo, comportará la suspen-
sión del procedimiento hasta que no haya sido resuelta por el órgano penal
competente”, precepto que, a su vez, en su desarrollo por la Ley transitoria
de Procedimientos Judiciales, ofrece, en su artículo 20, la posibilidad de
reforzar el principio de la oralidad, ya que “resuelta o finalizada la causa
penal, se reiniciará el procedimiento suspendido a petición de cualquiera de
los litigantes”, los cuales, asimismo, podrán solicitar que sean aportados en
autos, “testimonio de todas las actuaciones penales”, entramado procesal
que coadyuva a la realización del ideal de la transparencia en el desarrollo
del juicio oral, el cual encuentra una ulterior garantía a través del artículo
16.2 de la Ley Calificada de la Justicia, permitiendo al magistrado ponente
examinar los interrogatorios, informando de su pertinencia. La sanidad procesal de
esta norma permite reconsiderar la interpretación percibida ab initio de los
hechos, el cauteloso análisis de lo declarado inicialmente y que podría malo-
grar mucha energía desplegada durante el procedimiento; recordemos que
allegans contraria non audiendus est, es decir, el declarante no puede, ad limitum (e
impunemente), dar la vuelta a la narración primigenia, puesto que no será
escuchado; sus declaraciones, más que darse por reproducidas, serán fríamente
ignoradas.
Bajo el término manifestaciones, la jurisprudencia civil andorrana del
siglo XX aglutinó la antesala relatora de los juicios verbales civiles; curio-
samente, en las décadas de los años cincuenta y sesenta del siglo pasado,
las manifestaciones calumniosas o injuriosas se incluían, como arma arrojadiza y
de relleno acusatorio, en pleitos civiles derivados de una previa y deteriora-
da situación familiar, laboral o económica…; de mayor contenido procesal

civil eran, sin embargo, las manifestaciones invocando, enfáticamente, la

reserva de las oportunas acciones, o bien la narración detallada de los agravios
familiares que degeneraban, invariablemente, en ruptura matrimonial. En
este contexto, también debemos hacer una referencia tangencial al derecho
administrativo andorrano y al desaparecido Tribunal de Veedoria o de Visura,
el cual, según López Montanya,58 intervenía “en litigios sobre servidumbres
rústicas y urbanas”, de manera que los miembros de dicha institución “es-
cuchaban las razones de las partes enfrentadas, intentando un arreglo”; he-
rencia salomónica que se refleja, según apuntó Farnés Badó,59 en la cultura
popular ibérica: “quien no escucha a ambas partes no puede hacer buena
sentencia, o bien, el que no oye más que la mitad de un asunto, haga cuenta
que es sordo, dice el proverbio, y el jurisconsulto añade que para sentenciar
con conocimiento de causa es menester oír a ambas partes”.
En dogmática procesal esto se traducirá en el principio de igualdad de
armas, asegurando, en definitiva, que la vista oral se instruya con las sufi-
cientes garantías procesales para ambos contendientes; en consecuencia,
jurisprudencialmente hablando, “la prohibición de indefensión implica el
respeto al esencial principio de contradicción (en relación con este princi-
pio, cabe reivindicar la influencia del ius commune en el derecho andorrano
a través del aforismo testis unus, testis nullus (Código de Justiniano, libro IV,
título XX, capítulos VI, X y XXIII), significando que la declaración de
un único testigo no constituye prueba), “de manera que los litigantes, en
posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y
probar todo lo que consideren conveniente con la finalidad de que sus tesis
se vean judicialmente reconocidas” (sentencia del Tribunal Constitucional
andorrano del 13 de marzo de 1997). También el Usatge Acussatores (Consti-
tuciones de Catalunya, libro III, título XVI) afirma que “un solo testimonio
es reprobado por los derechos común y canónico”, y, finalmente, las Decre-
tales proclaman que “nadie puede ser condenado por la declaración de un
solo testigo” (libro II, título XX, capítulos VI, X y XXIII). Hablen papeles y
callen barbas, o bien, hablen cartas y mientan barbas60 son refranes populares que
nos indican la futilidad de las palabras (verba volant, scripta manent: las palabras
vuelan, los escritos perduran), de la falta de credibilidad que puede suscitar
la verborrea proferida ante un tribunal, y es que la firmeza de las evidencias
58 López Montanya, Antoni, voz “Tribunal de Veedoria (o de Visura)”, Diccionari enciclo-

pèdic d’Andorra, Fundació Crèdit Andorra, p. 409.
59 Farnés Badó, Sebastià, Paremiología catalana comparada, Barcelona, Editorial Columna,
1997, vol. VI, p. 916.
60 Ibidem, p. 821.

documentales y, en particular, de las pruebas escritas aportadas en el juicio

civil (ápocas, quirógrafos, dictámenes e informes periciales, etcétera), nos
revela que, en materia de prueba, lo único verdaderamente importante es
que la parte interesada pueda probar la certeza del hecho constitutivo de
sus pretensiones y, a veces, de manera casi fulminante y/o palmaria, como
en el caso de la prueba pericial caligráfica, la cual puede sobreponerse, con
facilidad, a los vericuetos verbales de la probatio diabolica o, en todo caso, a la
repetición de palabras que acaban siendo ideas fuerza, dotadas del indudable
principio de publicidad (gratuita) que ofrece el altavoz del estrado.
Sin embargo, el derecho romano puede acabar, de un plumazo, con
nuestra infalible cultura popular si tomamos como epicentro procesal a la
oralidad. Recordemos el aforismo quod non est in actis non est in mundo, preten-
diendo, pues, que lo declarado en persona influya decisiva y poderosamente
en la resolución judicial, en mayor medida que los papeles de descargo; sin
olvidar que la viril actitud de protesta oral se puede ver contrarrestada por el
ordenamiento jurídico: silentium legis, libertas civium. Pero esto no nos lleva, in-
defectiblemente, a un taxativo y estricto escenario procesal: el antagonismo
entre prueba concluyente y prueba vaga, con las respectivas gradaciones
sinonímicas de veracidad/falsedad que aparecen en los archivos judiciales
históricos andorranos (contundente, plena, suficiente versus falsa, incierta,
torticera), no ha propiciado, según sentencia del 30 de marzo de 1966 del
juez de apelaciones, Carles Obiols Taberner, un sistema de prueba legal, rígido
y desconfiado, abriendo, por tanto, la ponderación a través de un régimen de la
prueba moral, flexible y realista, consistente en confiar la apreciación a la conciencia del
juzgador, si bien subordinada a las reglas de la sana crítica, esto es, identificando
los hechos probados; justificando la mayor credibilidad que merecen deter-
minadas declaraciones; ponderando las contradicciones que surgen en un
careo…, lo cual nos conduce a observar la existencia de un sólido encaje
de las normas generales de la probática judicial en el derecho procesal civil
andorrano.
Así, en la génesis de las resoluciones judiciales andorranas podemos
afirmar un mayoritario rechazo por el llamado voluntarismo judicial, es decir,
que el tribunal lleve a cabo aquello que considere justo, actuando, sin em-
bargo, en flagrante contradicción con la normativa procesal, y ello a pesar
de la ocasional intensificación del principio de la inmediación, es decir, que
la exacerbación del contacto directo61 entre juez y litigantes pueda desembocar
en una contaminación emocional.
61
Montero Aroca, Juan, “La oralidad y sus principios consecuencia”, Derecho jurisdiccio-
nal. Parte general, Barcelona, J. M. Bosch, 1994, t. I, p. 345.

Recordemos que, para Von Ihering, “hablar es provocar un movimien-

to: movimiento físico en el ambiente atmosférico, movimiento intelectual
en el cerebro del auditorio”,62 y, por tanto, supone captar “el alma del que
habla, he aquí la escena de su actividad, mientras que la de la interpreta-
ción gramatical es la palabra desnuda”;63 aunque, recientemente, Luis M.
Simón percibe esta proximidad en función de disponer de una fuente de
información directa, de primera mano: “la inmediación asegura al juez el
conocimiento directo del objeto litigioso, le permite captar no solamente el
contenido de las declaraciones de partes, testigos o pericias, sino la forma
en que son vertidas, las vacilaciones, dudas, pausas, matices, etcétera, de
un modo absolutamente inviable en los procesos escritos”;64 por ello cabría
valorar la influencia de las “variables psicosociales que explican la decisión
judicial”,65 atendiendo a la posible influencia de ciertas ínfulas declarativas
que, de manera excepcional, pudieran condicionar al juzgador; estas consi-
deraciones nos retrotraen a la necesidad de conjugar los aspectos procesal-
mente más beneficiosos de la oralidad y de la escritura: “la oralidad repre-
senta mayor simplicidad y rapidez de las actuaciones procesales, obligando
a que se observe la inmediación”,66 mientras que la documentación escrita,
aun en sede procesal civil, favorece un asentamiento más sosegado de los
datos, promueve que el juez tenga una visión más estructurada del caso y,
en consecuencia, se le brinda una mayor “facilidad para estudiar y entender
asuntos complejos”,67 situando a los litigantes en el exacto punto protagóni-
co del debate procesal civil. No vemos, por tanto, que el juez civil andorrano
tenga un papel totalmente pasivo, conceptuándose, también siguiendo a Picó
Junoy,68 como un mero resolutor de controversias, ya que se involucra, incluso fí-
sicamente, a través de las inspecciones oculares, en la actividad probatoria del
proceso civil; también, según el grado de implicación, no sólo se limita a
presidir las subastas judiciales, sino que toma parte activa en la licitación.
62 Von Ihering, Rudolph, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, trad.
realizada en 1912 por Enrique Príncipe y Satorres, Granada, Comares, 1998, edición facsí-
mil (unificando los dos tomos en uno), p. 622.
63 Ibidem, p. 623.
64 Simón, Luis María, op. cit., p. 608.
65 Garrido Martín, Eugenio, “Los jueces y sus sentencias: variables psicosociales que
explican la decisión judicial”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 7, 1997.
66 De la Oliva, Andrés y Fernández, Miguel Ángel, Derecho procesal civil, 4a. ed., Madrid,
Centro de Estudios Ramón Areces, 1995, t. I, pp. 167 y 168.
67 Ibidem, p. 168.
68 Picó Junoy, Joan, “El derecho procesal, entre el garantismo y la eficacia: un debate mal
planteado”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, núm. 3, 2003, p. 402.

Por otra parte, la lectura del fallo de las sentencias civiles, sea a las par-
tes interesadas, sea al procurador, está delegada a los oficiales de la adminis-
tración de justicia… quizá, con este rápido “vademécum” procesal, pudiera
dar la impresión de que el derecho procesal civil andorrano sea impreciso
y errático, con probables sesgos atentatorios a la seguridad jurídica, pero
el desmentido es inmediato, puesto que “el procedimiento civil andorrano
se inspira claramente en el principio de libertad de las normas procesales”
(sentencia del 6 de abril de 1978 del Tribunal Superior de la Mitra), com-
pletando sus lagunas a través de los usos y costumbres.
A pesar de las discrepancias doctrinales sobre la aceptación de la cos-
tumbre como fuente del derecho procesal, y en vez de caer en la tentación
de enunciar la fórmula magistral del ius commune andorrano, es más razo-
nable reconocer que, históricamente, la labor de los tribunales civiles de
apelación ha sido decisiva o, mejor, nomofiláctica,69 en el sentido de formar
jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y resueltas en el pleito; se trata de
la especialidad procesal que el doctor Ramos Méndez denomina casación en
interés de la ley.
V. Conclusiones
Las manifestaciones del principio de la oralidad dentro del derecho

procesal andorrano no presentan elementos diferenciales y/o sustantivos
con respecto a las exteriorizadas en los ordenamientos jurídicos que sus-
tentan la generalidad de los Estados europeos democráticos y de derecho,
destacándose, por tanto, la dominancia oral en el procedimiento penal so-
bre los procedimientos civiles; no obstante, pecaríamos de un cierto esque-
matismo valorativo si la dialéctica del principio de la oralidad se redujera a
la simple tensión entre los ámbitos procesal penal y procesal civil. Por esta
razón fundamental nos aplanamos a “la imposibilidad práctica de configu-
rar un procedimiento de manera totalmente oral o escrita”,70 aunque admi-
timos matices y/o pequeñas reservas, como Santiago Sentís Melendo: “soy
inmediacionista antes o más que oralista, y también insisto, la inmediación
es posible, aunque difícil, en un proceso absolutamente escrito”.71 De ahí se
69 Ramos Méndez, Francisco, Derecho procesal civil, 5a. ed., Barcelona, J. M. Bosch, 1992,
t. II, p. 746.
70 Montero Aroca, Juan, “El principio de oralidad y su práctica en la vigente Ley de
Enjuiciamiento Criminal”, Justicia. Revista de Derecho Procesal, Barcelona, núm. 2, 1983, p. 266.
71 Sentís Melendo, Santiago, La prueba: los grandes temas del derecho probatorio, Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, col. Ciencia del proceso, núm. 65, p. 478.

deduce la indisociable coexistencia de lo oral con lo escrito: la retroalimen-

tación de la voz humana con su transcripción, ¿transfiguración?:72
...dos hombres no dan nunca idéntico sentido a una misma palabra. Según
el contexto, la posición que le otorguen, el contexto con que la acompañe y el
misterio, la soledad, la sombra o la luz, la serenidad o el horror sagrado con
que la rodeen, esa palabra cambia, queda transferida, desfigurada o transfi-
gurada, la han metamorfoseado.
Incluso permite el cansino ardid declarativo, quizá la falacia ad miseri-

cordiam, pero, a la vez, la autotraición circunstancial; por tanto, oralidad y
escritura encajan, mecánica, solapadamente, pero sin llegar, procedimiento
obliga, a la caótica conmistión, incluso en el relativamente invertebrado
procedimiento civil andorrano, heredero directo del derecho procesal del ius
commune, se respeta, incólume, el espíritu ordenador del solemnis ordo iudicio-
rum. La aportación oral, aun siendo decisiva, no es por sí sola absolutamente
determinante, necesita ser completada por los instrumentos probatorios y/o
periciales facilitados por la ciencia y la tecnología, datos de veracidad o, al
menos, información de meridiana certidumbre, integrando unos esenciales
elementos, de apoyo justificativo, para la imperfecta, por humana, expre-
sión oral.
La joven Constitución andorrana (1993) incorpora las líneas maestras
para el ulterior desarrollo de los derechos procesales del justiciable, parale-
lamente a sus primeros años de vida; la aplicación del texto constitucional
ha sido testigo de la desaparición de los últimos jueces y magistrados legos,
ahora, con independencia de su polarizada formación jurídica (española, o
bien francesa), los jueces andorranos de primera instancia e instrucción be-
ben del moderno derecho procesal constitucional; tanto su percepción ideo-
lógica del principio de la oralidad como los presupuestos procesales a partir
de los cuales construyen su convicción se residencian bajo unas estructu-
ras procesales plenamente democráticas y/o garantistas; en este sentido, la
presencia del Principado de Andorra en el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de Estrasburgo supone un refrendo internacional a la voluntad
andorrana de asentar, cada vez con mayor transparencia y pulcritud de
procedimiento, el principio de la oralidad como elemento coadyuvante e
indispensable para un auténtico desarrollo tuitivo de los derechos procesales
constitucionales.
72 Jouhandeau, Marcel, De la abyección, trad. de Marta Giné, Barcelona, El Cobre Edicio-

nes, 2006, p. 29.

La tesis del garantismo procesal ha planeado constantemente sobre los

fundamentos argumentales de esta panorámica sobre la oralidad, pero lo ha
hecho dentro de un peculiar dimensionado jurídico-procesal: técnicamente
incipiente, doctrinalmente mimético e históricamente aún inflamado por
el antiformalismo procesal civil del ius commune, de ahí que consideremos
totalmente idónea, con vistas a una “reordenación global y coherente de
los diversos procesos jurisdiccionales”73 andorranos, la propuesta de “pri-
vilegiar el procedimiento sobre la sustantividad del derecho”.74 Explícita y
recientemente75 se ha defendido la garantía de tutela judicial efectiva oral, esto es,
la sustantividad garantista del tiempo procesal: semántica procesal constitucional
que, recordemos, se halla presente en la Constitución andorrana, con las re-
ferencias al debido proceso y al derecho de obtener un juicio de duración razonable
(artículo 10).
Asimismo, en el texto refundido del Código de Procedimiento Penal
existe otra garantía procesal fundamental, en definitiva, una ineludible re-
ferencia al right to silence: “toda persona sospechosa que preste declaración
ante la policía tiene el derecho a no declarar; a no declarar contra sí misma
y a no confesarse culpable (apartados a y b del artículo 24 del citado texto
refundido).
Por otro lado, el vértice de la pirámide garantista está ocupado por el Mi-
nisterio Fiscal, el cual, además de promover la acción de la justicia y de sal-
vaguardar y satisfacer los intereses de la sociedad, “asiste y participa en los
juicios orales de todos los tribunales penales” (apartado sexto del artículo
3o. de la Ley del Ministerio Fiscal del 12 de diciembre de 1996). Finalmen-
te, debemos concluir que, en el ámbito del derecho procesal constitucional,
no se precisa una suerte de certiorari o jurisdicción discrecional y que, pese a
las reiteradas invocaciones jurisprudenciales, reafirmando que “la jurisdic-
ción constitucional no es un tribunal de casación y, aún menos, una tercera
instancia encargada de revisar los razonamientos de la jurisdicción ordina-
ria” (auto del Tribunal Constitucional del 25 de abril de 2008), se impone,
afortunadamente, la sensatez entre los diferentes operadores jurídicos.
No concluyamos sin rematar algunos detalles: en el procedimiento pe-
nal andorrano, el encausado tiene un papel formalmente pasivo, estando
subordinado a las pautas de interrogación determinadas por el juez; la per-
73
AparicioPérez, Miguel Ángel, op. cit., p. 33.
74
PujadasDomingo, Manel, “El Dret andorrà”, Una història d’Andorra, temàtica, Societat
Andorrana de Ciències-Ministeri de Cultura del Govern d’Andorra, 2003, p. 228.
75 Lorca Navarrete, Antonio María, “La garantía de la oralidad en la exigencia de tutela
judicial efectiva civil”, Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, San Sebastián, vol. XIX,
núm. 3, 2007, p. 355.

vivencia de algunos detalles escénicos (declarar de pie ante el tribunal, con-

cesión de la última palabra, etcétera) corrobora el carácter moderadamente
ritual de dicho procedimiento, el cual emite, vista la jurisprudencia traslada-
da, un adecuado tono democrático, tono que no hace chirriar, ni mucho menos
entorpece, el flexible funcionamiento de las bisagras de los derechos inviolables
e imprescriptibles de la persona (artículo 4o. de la Constitución); por tanto, sien-
do el juicio oral la fase culminante del procedimiento penal, valoramos muy
positivamente que, desde finales de 2008, el ordenamiento jurídico ando-
rrano disponga de un completo y extenso (273 artículos, más 2 disposicio-
nes transitorias y una final) texto refundido del Código de Procedimiento
Penal; sin embargo, más adelante cabría analizar la compatibilidad entre
el derecho constitucional a la intimidad (artículo 14) con la actuación poli-
cial de las intervenciones telefónicas (artículo 26.1.d), verdadera fuente de
autoinculpación oral, que se revela, con todo, como un eficaz instrumento, por
ejemplo, contra la lucha del tráfico de estupefacientes. También, desde el
punto de vista procesal interno, cabría modificar la relación de fuerzas en-
tre la fase de instrucción (escrita) y el correlativo juicio oral, puesto que una
sobrevaloración de la fase instructora comporta una grave minimización de
los efectos procesales del juicio oral, político-criminalmente más deseables:
la publicidad del proceso, la extensión del derecho de defensa, la relación
inmediación-valoración de las pruebas…
En determinadas fases del procedimiento civil, como la fase de ejecu-
ción, la actuación del juez civil puede adolecer de una cierta indetermina-
ción procesal, afectando la toma de decisiones y/o la práctica de determi-
nados trámites perentorios (así, en los procesos de desahucio y de embargo):
nebulosa procesal que se desvanece, con recurrente frecuencia, invocando
a la costumbre procesal local, basada, como dijimos más arriba, en el principio
de libertad de las normas procesales, salida de emergencia procesal que provoca
no pocas vacilaciones intestinas y derrames gástricos del principio iura novit
curia, los cuales, afortunadamente y, como se dice en catalán, tot i amb tot, no
contaminan la ordenación material del juicio tipo (verbal civil) andorrano,
ya que “la competencia funcional permite determinar los tribunales que,
en concreto, conozcan a lo largo de las diferentes fases de un proceso civil
en curso” (auto núm. 2.289, del 12 de febrero de 2004, de la Sala Civil del
Tribunal Superior de Justicia del Principado de Andorra). En suma, a pesar
de un cierto antiformalismo procesal civil, no existen en el ordenamiento
jurídico andorrano una suerte de juicios orales asamblearios: no todo el mundo
habla cuando le parece ni se improvisa según el estado de humor de quien
ejerce la función jurisdiccional; en este sentido, cabe felicitarse de que se

continúe practicando, con exquisito rigor técnico,76 una dirección de los deba-
tes orales (en las dimensiones penal y civil) orientada hacia una contundente
defensa de los principios constitucionales que inspiran el proceso: oralidad, bilaterali-
dad, concentración, igualdad de armas y publicidad.77
Detentar una buena preparación técnico-jurídica nos demostrará que
“hacer uso del vocabulario jurídico con precisión es lo que denota la pre-
sencia de un buen jurista, lo que diferencia, ante todo, al buen jurista del
que no lo es… puesto que la palabra es para el jurista el equivalente de los
instrumentos de investigación de los científicos e ingenieros”.78 Nada nuevo
bajo el sol, ya en 1969, Cesáreo Rodríguez-Aguilera afirmó, en su obra El
lenguaje jurídico: “el jurista construye con palabras, como el albañil lo hace
con ladrillos”. Nos abstendremos, tomando la actitud de un jurista perspicax
o porro videns,79 de profundizar en la lamentable asociación entre el ladri-
llo y la mala redacción de algunos juristas. Invito, sin embargo, mediante
la reticencia, a un examen de conciencia con respecto a la narración y/o
descripción oral interna que plasma o, en el peor de los casos, perpetra cual-
quier operador de la sintaxis jurídica; con todo, también cabe respetar otro
dimensionado histórico de la cultura del ladrillo. No en vano, Von Ihering
afirmó: “considero la cocción del primer ladrillo (no estimada nunca quizá
desde el punto de vista histórico) como uno de los hechos más fecundos en
consecuencias de cuantos se han realizado por el hombre sobre la tierra,
como un invento incomparable: supera hasta el del arado, en el respecto del
alcance civilizador y político”.80
En último término, cabe analizar el coste económico de los juicios ora-
les: hace más de un cuarto de siglo que un experimentado jurista afirmó
que “el juicio oral es más caro que el escrito, por cuanto exige mayores
medios”.81 Los datos emanados de las memorias anuales sobre el estado
y funcionamiento de la administración de justicia (y que sería demasiado
prolijo reproducir en esta panorámica, siendo, además, doblemente oneroso
para mí mismo, cual cruce de Prometeo encadenado y de exasperado Sísi-
fo, en un tema prolijo y espinoso como la verificación estadística y también
76
Moreno Millán, Carlos, “El magistrado-presidente. El juicio oral: procedimiento”,
Cuadernos de Derecho Judicial, número especial, 1995, p. 13 (de la versión obtenida en PDF).
77 Ibidem, p. 14.
78 Pérez Royo, Javier, “El derecho constitucional en la formación del jurista”, Revista
Española de Derecho Constitucional, núm. 46, enero-abril de 1996, p. 43.
79 Vallet de Goytisolo, Juan, op. cit.
80 Von Ihering, Rudolph, Prehistoria de los indoeuropeos, trad. de Adolfo Posada, Granada,
Comares, 2008, p. 126.
81 Montero Aroca, Juan, op. cit., p. 306.

para el sufrido lector, apretando a fondo, a estas alturas, el acelerador de

lectura), nos informan, al menos en las conclusiones interpretativas, que el
sistema judicial ha logrado equilibrar la cadencia de su ratio decidendi, dejan-
do atrás los dañinos reproches de lentitud y/o saturación de expedientes
sin resolver, cumpliendo eficazmente con las exigencias impuestas por la
homeostasis social, garantizando, en definitiva, lo que el doctor Fix-Zamudio
llama la protección procesal de las partes, en nuestro caso, que intervienen en
los juicios orales, y acercándose a lo que Hart llama el cumplimiento de la
tabla horaria ideal.
Los reproches por el mal funcionamiento de la justicia andorrana te-
nían su origen en una palmaria falta de recursos humanos, sin menospreciar
la inestabilidad en el cargo de juez de primera instancia e instrucción.
Afortunadamente, en la actualidad, podemos asegurar que la población
del Principado de Andorra, más de 83,000 habitantes en abril de 2009, casa
perfectamente con el organigrama y con los efectivos humanos y materiales
de la administración de justicia; en síntesis: doce oficinas judiciales de pri-
mera instancia (doce jueces: cinco de los cuales son de instrucción); cinco
fiscales; cinco magistrados (tribunal de delitos mayores); otros nueve magis-
trados de las salas civil, penal y administrativa del Tribunal Superior, y cua-
tro magistrados del Tribunal Constitucional (podemos añadir: cuatro nota-
rios; Departamento Jurídico de Gobierno; Registro Civil: titular y suplente;
un defensor del pueblo; unidad de prevención de blanqueo de dinero; tribu-
nal de cuentas: tres miembros; oficina de marcas y patentes…). De hecho, la
creciente complejidad orgánica guarda una relación de vasos comunicantes
con un apabullante, en los últimos tiempos, desarrollo legislativo, ahondan-
do en ámbitos jurídicos que, hasta hace bien poco, permanecían, de forma
inexplicable, aún vírgenes, como es el caso del derecho urbanístico.
En definitiva, esta expansión de la cultura procesal del juicio oral tiene
la función de regular, con mayor calidad democrática, “las relaciones de
los hombres entre sí”;82 la oralidad permite, en consecuencia, una descarga
de las pulsiones del conflicto jurídico, la declaración de las maldades y la
declamación de los agravios suaviza las tensiones sociales, ofreciendo, por tan-
to, la oportunidad de expresar la “brutalità” del hecho,83 ya que, como afirmó
Santiago Sentís Melendo,84 “al abogado, referidos por el cliente, le llegan
los hechos en bruto… el cliente le hace un relato; pero es el relato de un
82 Freud, Sigmund, El malestar en la cultura, trad. de Luis López-Ballesteros sobre la ver-
sión original publicada en 1927, Barcelona, Ediciones Folio, 2007, p. 41.
83 Sentís Melendo, Santiago, “Ex facto oritur ius (del hecho nace el derecho)”, Revista
Jurídica de Cataluña, núm. 1, enero-marzo de 1975, p. 74.
84 Idem.

profano que desconoce el derecho y que, por tanto, no puede apreciar la

juridicidad de los hechos. Es necesario que el abogado le deje relatar con
plena libertad, a fin de sacar de ese relato los elementos útiles”. Este filtro
a lo visceral-narrativo tiene su plasmación en la ordenación procesal de la
tradicional pruïja pledejaire andorrana (y sin embargo universal), depurando,
a modo de lenitivo, el contenido ideológico y la dirección técnica de los di-
versos procedimientos judiciales en los que interviene el principio de orali-
dad, plasmación secuencial y exteriorización dialéctica de aquello presunta-
mente reprobable, instrumento procesal de mayor calado democrático por
razón de su emisión pública, puesto que también, siguiendo a Freud, “la
escritura es, originalmente, el lenguaje del ausente”.85
VI. Epílogo o la confección del traje procesal

en los juicios orales (penales)
El artículo 139 del texto refundido del Código andorrano de Procedi-

miento Penal expresa, con meridiana claridad, cómo “los juicios orales son,
per se, el estímulo del proceso”.86 Efectivamente, “el tribunal podrá invitar a
los encausados a explicarse sobre los hechos que se les imputan”, enunciado
procesal escasamente proactivo, ya que no se trata de modular y/o inten-
sificar el verbo procesal nuclear (incitar, sugerir, orientar, recomendar) sino, más
bien, de recordar al imputado que su derecho de defensa queda constitu-
cionalmente mejor protegido cuando el juez recibe información oral de una
fuente de primera mano, ciertamente que la defensa tratará de filtrar los
exabruptos, atemperar los deslices y limar las contradicciones; sin embargo,
una narración genuina, sin eliminar las expresiones emotivas,87 aporta una más
acentuada personalización procesal del trámite declarativo y, en consecuen-
cia, genera una mayor proximidad comunicativa entre juez e imputado. Se
invita, pues, al encausado, dentro del orden y del decoro (según la terminología
utilizada por el Código Procesal Penal argentino, que aparece espiritualiza-
da en el artículo 140 del antes mencionado texto andorrano: si el encausado
o reo perturba el orden de la audiencia… será expulsado) a explicar los detalles
vivenciales que confeccionarán su traje procesal, tratando de unir oralidad
85
Freud, Sigmund, El malestar en la cultura, cit., p. 43.
86
Häberle, Peter, “El derecho procesal como derecho constitucional concretizado frente
a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional alemán”, trad. de Verónica Tanizo, Re-
vista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 1, enero-junio de 2004, p. 38.
87 Malem Seña, Jorge F., El error judicial y la formación de los jueces, Barcelona, Gedisa, 2008,
p. 81.

con veracidad, de conciliar la neutralidad con la empatía, la relevancia del

hecho con la lógica intemperancia del declarante ocasional o, por el contra-
rio, con la sardónica ambigüedad del sospechoso habitual… un infinito listado
de posibilidades declarativas que, en nuestra tradición occidental, judeo-
cristiana, no escapa de ciertas resonancias bíblicas: “tras las grandilocuen-
tes palabras de defensa social, enmienda, reintegración, perdón, puestas a
prueba, lo que la sociedad pretende es recuperar a sus hijos pródigos”.88
No obstante, y pese a que “el jurista es animal de palabras, potencia
parlante”89 y, por tanto, tiene la potestad de elegir su repertorio semántico,
también “nos gustaría ver al jurista acosado por silencios y debatiéndose
entre ellos”,90 quizá con la boca llena de alfileres, sabiendo que construye,
ansioso y, a la vez, esperanzado, con toda su mejor lex artis, el traje procesal
de su cliente; luego, el tribunal ya podrá juzgar, “de forma oral, concentrada
y confrontable entre las partes, en una o varias sesiones del debate, cuyos
resultados son valorados después por el tribunal, según criterios de libertad”
(que no suponen concesión a la arbitrariedad ni a la discrecionalidad), “que
las legislaciones anuncian con las fórmulas de intime conviction, libero convinci-
mento…”, en definitiva: apreciación en conciencia.91
88 Vergès, Jacques, “Estrategia judicial en los procesos políticos”, Argumentos, trad. de Ma-
ría Teresa López Pardinas, Barcelona, Anagrama, 2009 (la original es de 1968), p. 19.
89 Martínez García, Jesús Ignacio, “Los derechos humanos y el poder del lenguaje”,
Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, año IV, núm. 7, 1999, p.
336.
90 Ibidem, p. 356.
91 Vázquez Sotelo, José Luis, “Sentència de 30 de julio de 1991”, Jurisprudencia del Tribu-
nal Superior de Corts del Principal d’Andorra. 1991-1993, Andorra la Vella, Consell Superior de la
Justícia del Principat d’Andorra, 2001, p. 13.

LOS JUICIOS ORALES EN ARGENTINA
Roberto Omar Berizonce*

Roberto Daniel Martínez Astorino**
Sumario: I. La recepción del sistema de la oralidad en el derecho argen-

tino. II. La oralidad en el proceso penal. III. La oralidad en el proceso civil.
IV. La oralidad en los procesos de familia. V. La oralidad en el proceso
laboral. VI. Conclusiones y perspectivas.
I. La recepción del sistema de la oralidad

en el derecho argentino
1. En la doctrina procesal argentina se receptó tempranamente la idea de la

oralidad que venía auspiciada en las fuentes germánicas, a través de la inci-
dencia directa de la doctrina clásica italiana. Fueron fruto de esa corriente de
opinión la elaboración de varios proyectos legislativos, siendo el más notorio
y de gran influencia posterior el elaborado en 1935 por David Lascano para
el proceso civil. Diversas leyes provinciales regulatorias del proceso laboral en
los finales de la primera mitad del siglo XX se inspiraron en dicho modelo,
al igual que algunos ordenamientos también estaduales que posteriormente
recogieron el sistema oral para el proceso civil (Jujuy, 1949; La Rioja, 1950,
parcialmente; Santa Fe, 1962, entre otros).
En cuanto al proceso penal, si bien en la Constitución Nacional de
1853-1860, vigente con diversas reformas, se prevé la instalación del “juicio
por jurados (artículos 24, 75, inciso 12, y 118), el Congreso nunca regla-
mentó tales cláusulas, no obstante un temprano proyecto de 1873 que se
inspiraba en el derecho norteamericano y, en consecuencia, establecía un
* Profesor ordinario de Derecho procesal en la Universidad Nacional de La Plata, Argen-
tina; presidente honorario del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
** Profesor de Derecho procesal penal en grado y posgrado en la Universidad Nacional de
La Plata, Argentina.
39

40 BERIZONCE / MARTÍNEZ ASTORINO
juicio oral público, que fuera desechado. En el orden local, fue en la pro-
vincia de Córdoba en donde se legisló por primera vez un sistema de juz-
gamiento con debate oral, público, contradictorio y continuo, mediante la
Ley No. 3831, de 1939. Dicho sistema se expandió rápidamente: Santiago
del Estero (1941), San Luis (1947), La Rioja (1950), Mendoza (1950), Cata-
marca (1959), Salta (1961), La Pampa (1964), Entre Ríos (1969), Corrientes
(1971) y Chaco (1971). Luego de la recuperación democrática de 1983, las
provincias de Neuquén, Río Negro y Chubut sancionaron nuevos códigos
procesales penales, y el Congreso de la Nación aprobó en 1991 la Ley No.
23.984, que tomó como base el código cordobés de 1939, con las reformas
de 1970, y que reemplazó al vetusto Código de Procedimiento Penal. En la
provincia de Buenos Aires, por último, se sancionó la Ley 11.922, de 1996,
y en vigor a partir de 1998, que consagra un sistema de juzgamiento oral y
público.1
2. En la primera etapa de recepción, por influjo principalmente de las
fuentes italianas, se modeló un sistema mixto que combinaba la escritura,
reservada a los actos constitutivos, postulatorios y decisorios en general, con
la oralidad, prevaleciente en la recepción de las pruebas en un acto concen-
trado de vista de la causa y en los alegatos de clausura.
De ese modo se aseguraban las ventajas de la oralidad, que reposan,
más que en sí misma como técnica procesal, en la circunstancia de constituir
el escenario que mejor y más adecuadamente posibilita la actuación de los
principios y reglas fundamentales de la inmediación, concentración, celeri-
dad, publicidad, probidad y buena fe, flexibilidad de las formas e identidad
de los jueces. En ese esquema, el valor seguridad dentro del proceso apunta
a la garantía de los justiciables y se materializa en el esclarecimiento de los
hechos que sirven de punto de apoyo al derecho sustancial, cuya protección
aquéllos persiguen; a su vez, el respeto por los hechos y su verdad objetiva
reposa no sólo en los mayores poderes reconocidos a los jueces —contenido
formal—, sino también y decisivamente en la posibilidad de actuar los prin-
cipios de inmediación y concentración —contenido concreto—. La inme-
diación, de su parte, presupone la identidad del juez que instruye la causa
y la decide, en razón de ser él quien ha conocido directamente los hechos.
Por consecuencia, en el modelo tradicional, en relación con las cuestiones
fácticas, la causa se decide definitivamente en una única instancia ante un
tribunal colegiado, desde que en la publicidad absoluta de los actos y en la
colegialidad del órgano residen las garantías del sistema.
1
Maier, J. B. J., Derecho procesal penal, vol. I: Fundamentos, Buenos Aires, Editores del Puer-
to, 2004, pp. 647-653.

LOS JUICIOS ORALES EN ARGENTINA 41
A ese prototipo clásico —que se espejaba en la tradición de la oralidad

y sus vicisitudes— respondieron, como se señaló, el proyecto Lascano de
1935, recogido en la Ley de Proceso Laboral bonaerense No. 5178 (1948), y
de otras provincias; como también la Ley del Fuero de Familia de la misma
provincia No. 11.453, de 1993, y, asimismo, la legislación procesal penal
cordobesa de 1939 y las que se inspiraron en ella.
3. En su ulterior evolución, es sabido que el sistema tradicional de la
oralidad ha sufrido diversas transformaciones que, en grandes líneas, se
concretaron en la introducción de una audiencia preliminar,2 complemen-
taria e integradora de la audiencia de vista de la causa y, posteriormente,
una transformación estructural por la admisión de la configuración de un
órgano monocrático de primer grado que se complementa con una instan-
cia de impugnación ante otra superior.3
Cuestión esta última que genera dificultades que examinaremos más
adelante (véase infra, §4).
2 Sobre estas instituciones: Cappelletti, M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, trad.
de Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1972, pp. 11-17; Denti, V., “Riforma e controrifor-
ma del processo civile?”, Un progetto per la giustizia civile, Bolonia, II Molino, 1982, p. 286, p. 6.
Para una visión general de sus dificultades: Denti, V. y Taruffo, M., “Simplifying the Taking
of Evidence”, en General Reports, 8th World Conference on Procedurel Law, Ultrecht, 1987, vol. II,
pp. 6 y 7. Asimismo, Taruffo, M., “Modelli di prova e di procedimento probatorio”, Rivista di
Diritto Processuale, Padua, 1990, p. 422.
La bibliografía sobre el proyecto de Sttutgart, antecedente directo de las reformas de
“segunda generación”, como es sabido, es muy extensa. En Latinoamérica se ha conocido
esta experiencia, entre otros, a través de Grunsky, W., “Il cosidetto modelo de Stoccarda
e l’accelerazione del processo civile tedesco”, Rivista di Diritto Processuale, 1971, p. 354; id.,
“L’accelerazione e la concentrazione del procedimento dopo la novella che semplifica il pro-
cesso in Germania”, Rivista di Diritto Civile, 1978, I, p. 366. Asimismo, Sentís Melendo, S., La
prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Buenos Aires, EJEA, 1979, pp. 211 y 213; Bender,
R., “The Stuttgart Model”, en Cappelletti, M. (ed.), Access to Justice, Giuffrè-Sijhoff, 1979,
vol. II, 2, pp. 435 y ss.
3 Sobre los antecedentes de la monocraticidad, y especialmente el proyecto Chiovenda
de 1920, que dejaba al arbitrio de las partes la conveniencia de actuar el colegio o el juez
singular; como también los proyectos SOLMI de 1937 y 1939, por el que correspondía al
tribunal la decisión acerca del punto: Denti, V., Un progetto per la giustizia civile, cit., p. 309.
Asimismo, Proto Pisani, A., Lezioni di Diritto Processuale Civile, 2a. ed., Nápoles, Jovene, 1996,
pp. 18, 19, 136 y ss.; Comoglio, L. P., “Ruolo e poteri del giudice in Italia (ultime rifforme e
prosppetive di evoluzione)”, relato nacional italiano al XI Congreso Internacional de Dere-
cho Procesal (Viena, 1999), en El juez y la magistratura, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999,
pp. 373 y ss.; Grasso, E., “L’ istituzione del giudice unico di primo grado”, Rivista di Diritto
Processuale, 1998, pp. 649 y ss. Sobre la evolución similar en Alemania: Walter, G., “Cincuan-
ta anni di studi sul processo civile in Germania”, Rivista di Diritto Processuale, núm. 1, 1998, pp.
45 y 46; id., “The German Civil Procedure Reform Act 2002: Much ado about Nothing”, en
Trocker, N. y Varano, V. (eds.), The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, Turín, G.
Giappichelli, 2005, p. 78.

Hitos de singular gravitación en todos nuestros países —y también en

Argentina— fueron los códigos modelos de Proceso Civil4 y de Proceso Pe-
nal5 para Iberoamérica de 1998 y 1989, elaborados en el seno del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, adscritos al sistema oral más avanza-
do y que receptaran las mejores experiencias de nuestros países.
La doctrina procesal argentina6 no ha sido ajena a semejantes mutacio-
nes, si bien su recepción legislativa, por razones diversas, resultó sólo frag-
mentaria y, a menudo, infructífera en su aplicación práctica.
4. La estructuración del proceso oral —por audiencias— ante un ór-
gano unipersonal o monocrático, integrado con una instancia de impug-
4 Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica, del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal. Véase: Códigos Procesal Civil y Procesal Penal Modelos para Iberoamérica, Madrid,
Ministerio de Justicia, 1990, exposición de motivos, pp. 41 y ss.; también Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica, 2a. ed. supervisada y actualizada por E. Véscovi, Montevideo, FCU,
1997. Como es sabido, el Código General del Proceso del Uruguay, de 1988, se inspiró en
dicho modelo. Para una revista de las diversas legislaciones y proyectos que han abrevado
en esa fuente: Véscovi, E., “Los códigos modelos…”, Derecho Procesal en el Mercosur. Libro de
ponencias, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1997, pp. 491 y ss.; id., La reforma de la
justicia civil en Latinoamérica, Bogotá, Temis, 1996, passim.
Sobre el sentido transformador del anteproyecto de Código Modelo: Véscovi, E. y Gelsi
Bidart, A., “Bases para orientar en Latinoamérica la unificación legislativa en materia pro-
cesal civil”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Guatemala, septiembre de 1982;
Véscovi, E., “El proyecto de Código Procesal Civil Uniforme para América Latina”, Revista
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, núm. 4, 1986; Gelsi Bidart, A., “Código
‘tipo’ y reforma del proceso civil en América Latina: entre derecho común y uniforme”, Un
“Codice Tipo” di procedura civile per l’America Latina, Padua, Cedam, 1990, pp. 41 y ss.; Berizonce,
R. O., El proceso civil en transformación, La Plata, LEP, 2008, pp. 617 y ss.
El Código “tipo”, como lo señalara Véscovi, se inspira en las más avanzadas instituciones
de la región (“Confrontación entre el Código Procesal Civil Modelo iberoamericano y el
proyecto de Código Europeo”, en Unificazione del diritto e rimedi alternativi per la risoluzione delle
controversie civili nel sistema giuridico latinoamericano, estrato da Roma e America. Diritto romano comu-
ne, Roma, Mucchi, 1997, p. 110). Berizonce, R. O., “Código tipo y reforma del proceso civil
en América Latina”, Un “Codice Tipo”..., cit., p. 35. Asimismo, Barbosa Moreira, J. C., “Le
code-modele de procedure civile pour l’Amerique latine”, Temas de Direito Processual, 7a. ed.,
São Paulo, Saraiva, 2001, pp. 191 y ss.; Simon, L. M., “La aplicación del Código Procesal
Civil Modelo en Iberoamérica”, VII Seminario Internazionale Formazione e caratteri del
sistema giuridico latinoamericano e problemi del processo civile, Roma, 2002, en Roma e
América. Direito romano comune, Roma, Mucchi, 17/2004, pp. 153 y ss.
5 Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. Historia. Antecedentes. Exposición de motivos y
texto del proyecto, Buenos Aires, Hammurabi, 1989; Pellegrini Grinover, A., “Influência do Có-
digo de Proccesso Penal Modelo para Ibero-américa na legislaçâo latino-americana”, XIII
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal,
UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, pp. 541 y ss.
6 Por todos: Morello, A. M., “La oralidad y la inmediación en una experiencia concre-
ta”, Estudios de derecho procesal, Buenos Aires, LEP, Abeledo-Perrot, 1998, vol. II, pp. 815 y ss.;
Berizonce, R. O., El proceso civil en transformación, cit., pp. 203, 643 y ss.

nación, plantea la cuestión visceral de la compatibilidad del juzgamiento

en doble instancia con el principio de inmediación. La registración de las
audiencias deviene decisiva para salvaguardar la inmediación, de modo que
sin que se diluyan las ventajas del contacto directo del juez monocrático con
las partes y las pruebas, se posibilita al mismo tiempo la revisión de la valo-
ración de los hechos por la alzada. La creciente aplicación de la multimedia,
la telemática y la videoconferencia ha demostrado que se trata de medios
adecuados para facilitar ese control, que permite resguardar la seguridad
jurídica y la justa decisión del conflicto.
A su vez, la revisión a cargo de un órgano superior colegiado conduce
al análisis del alcance de las potestades de la alzada —y eventualmente de
la casación— comprensivas no sólo de la verificación de la correcta aplica-
ción de la ley, sino también del juicio fáctico y la apreciación probatoria. Si
el centro de gravedad del proceso oral por audiencias pasa por la instancia
originaria, y la alzada sólo mediatamente toma contacto con las pruebas,
aun concediendo la virtualidad de los medios técnicos de registración, ha de
concluirse que el tribunal ad quem no puede sustituirse discrecional y libre-
mente en el juicio final sobre las questio facti.
No se trata de negar al órgano superior las potestades para integrar la
instrucción de origen y, aun, disponer la reproducción de pruebas decisivas.
Sin embargo, el ámbito de reexamen de lo fáctico, y principalmente de la
evaluación probatoria, ha de quedar naturalmente acotado para salvaguar-
dar aquellos principios de esencia, y especialmente la inmediación y la iden-
tidad del juez.
Aun bajo la regla de la sana crítica, que no es sino una variante de la
persuasión racional, deviene inevitable admitir que el sistema de la oralidad
plena ante un juez monocrático presupone reconocer a ese juez una mayor
autonomía en la evaluación probatoria,7 con la consecuente y simétrica restricción
de los poderes revisorios de la alzada. Sin negar la potestad genérica del ad
quem para sustituirse en esa evaluación, la armonización de los principios en
cuestión autoriza a interpretar que, bajo la prudente óptica de la alzada, las
7 La recepción directa y sin intermediarios, personalmente, de las pruebas en la vista de

la causa le permite al juez tener una percepción insuperable de ese material, que seguramente
ningún medio técnico de registración puede transmitir. De ahí que de algún modo es “sobera-
no” en la apreciación, al menos, de las pruebas así “captadas”. Cfr. Baños, E. A., La apreciación
de la prueba en el proceso laboral. El juicio en conciencia, Buenos Aires, Arayú, 1954, pp. 115-118.
Asimismo, Morello, A. M., La prueba. Tendencias modernas, La Plata, LEP, 1991, pp. 195 y ss.,
quien destaca agudamente que “a mayor libertad de apreciación, más huidizo el esfuerzo de
corrección” (p. 202); id., La casación. Un modelo intermedio eficiente, La Plata, LEP, 1993, pp. 258
y ss.

valoraciones acerca de la idoneidad y alcance persuasivo efectuada por el

a quo de esas específicas probanzas, quedarán normalmente sustraídas del
ámbito del reexamen; salvo, obviamente, que se hubiere configurado absur-
do o arbitrario, por la quiebra de la logicidad en aquella apreciación. Esta
subordinación funcional deviene natural en un esquema en que lo que se
privilegia es la instancia de origen, porque es allí donde adquieren torso y
relevancia operativa los principios viscerales en que se sustenta el sistema.
La misión de la cámara, sin dejar de ser obviamente significativa, viene a
integrarse en el esquema del proceso por audiencias como un factor de con-
trol de las decisiones. Pero ha de estar imbuida, y no excluida, del “espíritu”
mismo del sistema, teñido por la oralidad y los principios que allí se reali-
zan. Los jueces de la alzada deben considerarse “integrados” en un método
de juzgamiento, que no es el tradicional; sus actos habrán de “acompañar”
el sentido último de todo el sistema que gira en torno de la monocraticidad
y no de la doble instancia, y que tiene por finalidad acercar la justicia a los
justiciables, superando un procedimiento profundamente arcaico que en las
antípodas la alejaba, para colocarlo “a la luz del día”.
En el ámbito del proceso penal se ha dado un paso más en esta proble-
mática al concebir, a la par de la idea de control burocrático de las decisio-
nes de los órganos inferiores por los órganos superiores sobre el grado de
adecuación de éstos a la ley del Estado, al recurso como garantía procesal
del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada en forma
integral por un tribunal superior (artículos 8.2.h de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos).
En esta panorámica, resulta prioritario que en procesos con debate oral,
en los que el medio natural de impugnación de la sentencia es el recurso
de casación, este mecanismo asegure una instancia de control cuyo acceso
pueda ser objeto de regulación mientras las restricciones o requisitos no
infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo, destinada a lo-
grar la revisión integral de una resolución jurisdiccional, que comprenda el
examen de las cuestiones planteadas por la parte y que hayan sido deter-
minantes para la decisión del caso, a fin de remediar eventuales errores en
la aplicación de las normas que rigen su correcta solución, entre las que se
encuentran las disposiciones que regulan la valoración de las pruebas ya
producidas y demás hechos establecidos como ciertos en la sentencia.8
8
Cfr.
dictamen del procurador general en el caso “Casal” —C. 1757.XL, sentencia del
20 de septiembre de 2005—, con cita de la sentencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, Serie C, N° 107, sentencia del 2 de

En esta sintonía, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el prece-

dente “Casal”,9 ha señalado una serie de pautas para garantizar la revisión
integral de la sentencia en el marco del derecho del imputado a reprobar
integralmente la sentencia de condena:
a) Los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la

que todo condenado puede recurrir en virtud de los derechos consagra-
dos en los aludidos instrumentos internacionales (parágrafo 20 in fine del
voto general).
b) Los estrictos motivos de casación que prevé el artículo 456 del Código
de Procedimiento Penal de la Nación (CPPN) no son obstáculos para el
análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración
de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casa-
ción revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si
esta aplicación fue correcta (parágrafo 22, idem).
c) Que una lectura amplia de la norma mencionada permite que el órgano
casatorio agote la máxima capacidad de rendimiento en la supervisión
de la sentencia, revisando todo lo que pueda revisar, o sea, agotar la
revisión de lo revisable, salvo lo que surja directa y únicamente de la in-
mediación (parágrafos 23 y 24, idem),10 en tanto los artículos 8.2.h de la
Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no
esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como
jueces en el juicio oral.11
d) Como corolario de lo anteriormente expuesto, lo único que no es con-
trolable en casación es la prueba testimonial, y sólo en la medida de la
impresión personal que los testigos puedan causar al tribunal, pero de la
cual puede dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como
elemento fundante de la sentencia (parágrafo 25, idem).
e) Los conceptos que diferencian entre cuestiones de hecho y de derecho,
vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del
julio de 2004, parágrafo 161 (véase, también, Pastor, Daniel R., La nueva imagen de la casación
penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001, pp. 130 y ss.).
9 Véase la nota anterior (consultar sitio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
www.csjn.gov.ar).
10 Se cita en la sentencia la doctrina alemana de la Leistungsfahigkeit (teoría de la máxima
capacidad de rendimiento). Sobre el tema véase Pérez Barberá, G., “La casación penal y la
llamada «capacidad de rendimiento». Con motivo del caso «Casal»”, La Ley 2006-E, Suple-
mento Penal, 2006, p. 1306.
11 Señala la Corte que esa limitación es fáctica, y que está impuesta por la naturaleza de
las cosas y que, por ende, debe apreciarse en cada caso.

juicio, que fueran utilizados por la doctrina tradicional en materia casa-

cional, ha deformado la práctica recursiva ante la Constitución Nacio-
nal. Por ello, para cumplir con una verdadera revisión, no debe atender-
se a una distinción meramente formal en el nomen iuris de las cuestiones
expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del artículo
456, invocados para la procedencia del recurso (parágrafo 27, idem).
f) Que de acuerdo con la interpretación acuñada, no pueden aplicarse
al recurso de casación los criterios que el máximo tribunal federal es-
tablece en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de
la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios, es claro
que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia
superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio,
la Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte
una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno (pa-
rágrafo 28, idem).
g) Que este criterio que emerge de la interpretación constitucional de la
Corte Suprema de la Nación, en el ámbito del Código Procesal Penal
Nacional, ha sido extendido a las jurisdicciones provinciales.12
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires lo ha

aplicado con la extensión reseñada en el ámbito de los recursos extraordina-
rios locales, amplificando la competencia reglada del Tribunal de Casación
Penal.13
II. La oralidad en el proceso penal
1. Introducción
1. Como reseñáramos en el acápite anterior, la historia del derecho

procesal penal argentino ha sido fluctuante en punto a la instauración del
12
CSN, S 1482. XLI. Recurso de Hecho, en “Salto, Rufino Ismael s/ abuso sexual agra-
vado”, causa No. 117/04 (véase sitio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: www.csjn.
gov.ar).
13 Véanse causas P. 96.779, sentencia del 17 de agosto de 2007; P. 71.958, sentencia del
23 de abril de 2008; P. 95.291, sentencia del 13 de agosto de 2008; P. 89.721, sentencia del 8
de octubre de 2008; P. 87.590, sentencia del 18 de marzo de 2009; P. 91.122, sentencia del
6 de mayo de 2009; P. 98.198, sentencia del 6 de mayo de 2009; P. 91.122, sentencia del 6 de
mayo de 2009; P. 84.516, sentencia del 3 de junio de 2009, y P. 83.459, sentencia del 10 de
junio de 2009, entre otras (www.scba.gov.ar).

juicio oral y público. Si bien el constituyente originario establecía el juicio

por jurados, el legislador adoptó un rumbo diferente: diagramó un sistema
de juzgamiento que se encuentra en las antípodas. En efecto, el Código de
Procedimiento Penal de la Nación de 1889, fruto de la labor de Manuel
Obarrio, adoptó la idea de los jueces profesionales permanentes, el sistema
de juzgamiento escriturario y por actas y un modelo netamente inquisitivo,
apoyándose en una interpretación literal del encargo legislativo.14
2. En verdad, el mandato constitucional de establecer un juicio por ju-
rados —al menos— tornaba imperativo un proceso penal cuyo eje principal
sea su culminación en un juicio oral, público, contradictorio y continuo,
como base de la sentencia penal.
Esa importante limitación constriñe al juzgador al momento de fallar,
ya que, por regla, el principio de oralidad indica que sólo el material presen-
tado y discutido en la audiencia pueda ser útil para fundamentar el acto sen-
tencial. La inmediación, además, posibilita que el tribunal pueda observar
por sí mismo la recepción de la prueba y extraer los hechos y su justificación
directamente de su fuente, sin equivalentes probatorios. La publicidad del
debate asegura la presencia del pueblo en la sala de audiencias y el control
que ello implica para los operadores del conflicto penal.
No obstante, como se verá, el sistema elaborado por Obarrio perduró
hasta la última década del siglo XX, hasta la sanción de la Ley 23.984, que
comenzó a regir en 1992, si bien por imperio de la Ley 24.121 (que estable-
cía la posibilidad de optar por el nuevo sistema de juzgamiento de la Ley
23.984 o mantener el sistema de la Ley 2.372 respecto de los procesos ini-
ciados con anterioridad a esa fecha) en la práctica mantuvo ultraactividad
durante varios años en causas residuales.
3. La reforma constitucional de 1994 nada aportó sobre el punto, ya
que, pudiendo hacerlo, no eliminó las pautas constitucionales que prevén
el juicio por jurados y tampoco se pronunció respecto del sistema de enjui-
ciamiento penal en sí (artículos 24, 75, inciso 12, y 118 de la Constitución
Nacional reformada). Nos ocuparemos entonces de la legislación vigente
en el orden nacional y —en la imposibilidad de referir los diversos orde-
namientos locales— al sistema procesal penal de la provincia de Buenos
Aires.
14
En la exposición de motivos, Obarrio señalaba: “El trabajo, por lo tanto, que tengo
el honor de presentar, responde a la organización de los tribunales de derecho. Para prepa-
rarlo, he tenido a la vista las legislaciones más adelantadas en la materia y he consultado las
obras de los tratadistas que tienen conquistada la mayor reputación entre los hombres de la
ciencia, sin descuidar, como no podía hacerlo, nuestra legislación actual y las necesidades
sentidas diariamente en su aplicación práctica” (Maier, op. cit., p. 777).

2. La legislación procesal penal de la jurisdicción federal y nacional
1. El Código de Procedimiento en Materia Penal, Ley 2.372, que co-

menzó a regir el 1o. de enero de 1889, ha sido un ordenamiento inquisitivo
de raigambre colonial española, con un sistema escriturario en el que pre-
domina el sumario o instrucción formal, período que resulta determinante
de la decisión, en tanto las pruebas en él incorporadas tienen validez en
el plenario y pueden ser usadas para dictar sentencia. El predominio de
la etapa de investigación —lenta y formalista—, su discontinuidad, la au-
sencia de contradictorio y un régimen probatorio con reminiscencias del
sistema de las pruebas legales, fueron algunas de sus principales máculas.
El escriturismo, por otra parte, aseguraba en todas las etapas del proceso la
burocratización administrativa, con delegación de funciones, haciendo que
el juzgador sólo conociera actas y no hechos, y que la reserva imperase en
todo el proceso.
A ello cabe sumar el desdibujamiento del rol del Ministerio Público
Fiscal, las limitaciones de la defensa durante el sumario (que transforma-
ban al imputado en mero objeto del proceso), el contrasentido de un único
magistrado investigador y juzgador, lo extenso de los plazos para llegar a
resoluciones, lo arcaico de los procedimientos ante los tribunales de grado
y la general ineptitud del método para enfrentar la solución de cuestiones
complejas.
Ese cuadro de situación generó la necesidad de su reforma, siendo
presentados múltiples proyectos generales (1913, 1925, 1933, 1938, 1939,
1942, 1943 y 1948), el elaborado por Ricardo Levene (h) en 1975 (que re-
cibió nuevo impulso oficial en 1989), y el proyectado por Julio B. J. Maier
en 1986.15
2. Por Ley 23.984 se pone en marcha en la jurisdicción federal y nacio-
nal un nuevo código procesal que incorpora a la oralidad como escenario de
realización del juicio penal. El digesto se basó en el antiguo proyecto de R.
Levene (h), siendo sus características salientes su enrolamiento en el sistema
mixto o intermedio de enjuiciamiento, siguiendo las aguas de la legislación
francesa de 1808 y, en el país, del Código Procesal cordobés de 1939.
En realidad, la adopción del sistema mixto importó una solución de
compromiso entre el antiguo sistema inquisitivo del Código Obarrio y los
postulados acusatorios sustentados en la carta magna. En su panorámica,
el Código mantiene una etapa preparatoria y la confía en forma reservada,
15
Vázquez Rossi, J., Código Procesal Penal de la Nación. Ley 23.984, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, pp. 13-17, primera parte: “Aspectos introductorios y etapa intermedia”.

oficial, escrita y no contradictoria a un juez de instrucción (instrucción for-

mal). Sus determinaciones impulsan la apertura de la instancia intermedia
(o de crítica instructoria), en la que el mismo órgano judicial definirá si es
dable remitir la causa a juicio. En su caso, se abre el fundamental momento
procesal realizado mediante el juicio oral, público, continuo y contradicto-
rio, y en el que se producirá la decisión definitiva de mérito.
Esta etapa central comienza cuando el tribunal de juicio recibe la cau-
sa (artículo 354) como consecuencia del decreto de elevación (artículo 349,
inciso 2) o del auto de elevación a juicio (artículos 350 y 351). El debate,
momento culminante del juicio que se desenvuelve en una o más audien-
cias en forma oral, pública, contradictoria y continua, se encuentra reglado
en forma pormenorizada. La nota de la oralidad es la que impacta decidi-
damente en el principio de inmediación. La sentencia, que necesariamen-
te debe basarse en lo actuado en el debate (excepcionalmente se autoriza
la incorporación por lectura de ciertos actos procesales), sólo es recurrible
merced al recurso de casación.
El Código disciplina el juicio común, el correccional, el de delitos de
acción privada y el juicio de menores.
3. Este alabable sistema de juzgamiento, sin embargo, quedó limitado
en su operatividad rápidamente, pues a los pocos años se incorporó el de-
nominado juicio abreviado.
Por Ley 24.825 (artículo 431 bis) se regló un mecanismo que permite
evitar el desgaste jurisdiccional propio del juicio stricto sensu, suprimiendo
los procedimientos específicos de la audiencia de debate y hasta los actos
preliminares a su fijación (citación a juicio, provisión de la prueba, etcéte-
ra), descongestionando el sistema al aliviar el número de casos pendientes
de juicio y posibilitando reservar el debate sólo para los que revisten mayor
trascendencia.16 En ese contexto, se tiende a simplificar el procedimiento
mediante mecanismos que de uno u otro modo lo tornen más sencillo, rápi-
do y simple,17 en tanto es comprobable empíricamente la imposibilidad de
atender en un plazo razonable todos los supuestos de hecho que llegan al
estado de ser fallados.
Ha de advertirse, asimismo, que las ideas de simplificación y abrevia-
ción del proceso no sólo devienen del juicio abreviado, sino también de la
instrucción sumaria (artículo 353 bis CPPN, Ley 24.826) —mecanismo de in-
16 Navarro, G. R. y Daray, R. R., Código Procesal Penal de la Nación, Buenos Aires, Hammu-
rabi, vol. 2, p. 1157.
17 Bovino, A, “Simplificación del procedimiento y juicio abreviado”, Primeras Jornadas
Provinciales de Derecho Procesal, Colegio de Abogados de Córdoba, 1995, p. 585, citado por
Bertolino, op. cit., p. 551.

vestigación abreviada de delitos de menor envergadura o sencillos— y del

instituto de la suspensión del proceso a prueba (Ley 24.316; véase artículo 293
CPPN).
4. Se ha sostenido que el juicio abreviado es un verdadero juicio, en el
que se abrevia la producción de la prueba por razones de economía proce-
sal y celeridad, evitando el debate cuando las partes se ponen de acuerdo
respecto de la suficiencia de la prueba producida durante la etapa instruc-
toria. No se prescindiría del juicio previo, sino de una modalidad de su ins-
trumentación, cual es el juicio oral y público. Sin embargo, tales ideas no
han sido recibidas pacíficamente en la doctrina, habiéndose reclamando la
inconstitucionalidad del juicio abreviado, al poner en jaque el sistema de
juzgamiento con debate oral y público.18
El esquema diagramado, que por cierto no debe ser la regla (el artículo
431 bis del CPPN), restringe la posibilidad del juicio abreviado a los casos
de estimación de una pena probable privativa de la libertad inferior a seis (6)
años, o una pena no privativa de libertad aun procedente en forma conjunta
con aquélla, y debe resguardar la forma y el contenido del consentimiento
eficaz brindado por el imputado a tales efectos, incluso dotándolo de sufi-
ciente asesoramiento legal y de la advertencia de las consecuencias que en
sí provoca, con el fin de que no se convierta en una forma de desbaratar las
garantías que dimanan del juicio oral y público.
Se trata, sin duda, de una herramienta de política criminal para inten-
tar dar una respuesta eficiente al fenómeno de la creciente proliferación de
las conductas delictivas que ha puesto nuevamente en crisis la idea constitu-
cional de un proceso o juicio oral y público. El juicio oral reclama la conjun-
ción de recursos humanos y materiales de cierta envergadura que, muchas
veces, no se condicen con la escasa gravedad de ciertos hechos delictivos que
en términos objetivos tienen menor importancia en la conflictividad social.
La organización de una judicatura especializada, la correccional, para aten-
der el conjunto de esos hechos no fue suficiente en este aspecto, y de allí que
se incluyan mecanismos de abreviación de la investigación —la instrucción
sumaria— y del juicio —el juicio abreviado—.19
18 Schiffrin, L. H., “Corsi e ricorsi de las garantías procesales penales en la Argentina (a

propósito del juicio abreviado y del arrepentido)”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
año IV, núm. 8, pp. 481 y ss., y Berizonce, M. S. y Martínez Astorino, R. D., “Admisibilidad
de la propuesta de juicio abreviado cuando al mismo hecho se le atribuye una calificación
legal menos gravosa (artículo 431 bis CPPN)”, Libro de Ponencias del XXI Congreso Nacional de
Derecho Procesal, San Juan, 2001, vol. II, pp. 511-529 (especialmente punto 2).
19 Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1993, pp.
250 y ss.

5. Por último, interesa señalar una importante modificación orgánico-

funcional que, con el fin de asegurar la continuidad del debate y de pre-
servar la identidad física del juzgador, en casos en que uno de los jueces
intervinientes en el debate oral colegiado no pudiese concurrir, ha intro-
ducido la Ley 25.770. Se ha agregado el tercer párrafo del artículo 359 del
CPPN, que prescribe que en caso que se infiera que la audiencia de debate
se prolongará por más de diez (10) días, el tribunal requerirá la designación
de un juez sustituto, quien tendrá las mismas obligaciones de asistencia que
los demás magistrados y la facultad de interrogar, mas no de participar en
la deliberación para la resolución de incidencias o de la sentencia. El juez
sustituto o adicional actuará como un cuarto juez, y en caso de ausencia del
titular, quedará habilitado para participar del dictado de resoluciones (esta
participación podrá resultar discontinua, acorde al espíritu que ha justifica-
do su previsión).20 A tales efectos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
deberá conformar una lista de conjueces para el supuesto de sobrecarga de
tareas por parte de los jueces de cámara del fuero penal.
3. La legislación procesal de la provincia de Buenos Aires
1. Por obra de Tomás Jofré se sancionó en la provincia de Buenos Ai-

res el Código de Procedimiento Penal (en adelante CPP, del 15 de enero de
1915). Este digesto, si bien era similar al Código Obarrio, admitía que en
los procesos por delitos graves el juicio debía llevarse a cabo en forma oral,
pública y continua, ante un tribunal colegiado de jueces profesionales, si el
imputado o los imputados, si fueran varios, expresaban su voluntad de ser
juzgados de esa manera. Este primer intento por consagrar el juicio oral y
público tuvo escasa repercusión práctica.
2. El proceso penal bonaerense ideado por la Ley 11.922, de 1997 (rige
desde el 8 de septiembre de 1998), adoptó un sistema de juzgamiento de
tipo acusatorio y consagró el juicio oral y público en materia penal,21 enfa-
20
Navarro-Daray, op. cit., p. 359.
21
En la Nota de Elevación del Proyecto, la Comisión enfatizaba que “la oralidad plena,
ya adoptada por los anteriores proyectos de reforma, es el método que mejor se compadece
con la máxima aproximación a la verdad procesal, determinada por la inmediación del
juzgador, y la publicidad de los debates responde al principio republicano de gobierno, ad-
mitiendo a la ciudadanía como protagonista y observadora crítica, en el ejercicio del control
de la conducta y la solvencia funcional de los organismos judiciales en su actuación específica
y en el acierto de sus decisiones”; y que “el sistema acusatorio, por su parte, con la adecua-
ción al mismo de las reglas del debate y la investigación a cargo del agente fiscal, coloca a
la acusación y a la defensa en paridad de situaciones en el proceso. Este método, tanto en

tizando la operatividad del principio de inmediación.22 En líneas generales,

ese proceso se inicia con una investigación penal preparatoria a cargo del
Ministerio Público Fiscal, con contralor del juez de garantías; sigue luego
una etapa intermedia o de crítica instructoria en la que se revisa la labor
cumplida durante la encuesta previa, con la intención de sanear los even-
tuales defectos de forma o fondo que pudiera presentar la causa, evitando
que se trasladen a la etapa del debate,23 y el juicio propiamente dicho. En
este último aspecto, una primera innovación que presenta el Código es la
instauración de la audiencia preliminar en el artículo 338 del CPP.
3. La audiencia preliminar aparece como un instituto original del pre-
sente código vigente, cuya finalidad es esencialmente acorde con el lugar
sistemático donde está insertada: la fase preparatoria, así como en razón de
la naturaleza de su contenido.24
En el sistema original del digesto, la audiencia podría llevarse a cabo
ante el presidente u otro integrante del tribunal, y era de carácter obliga-
torio. Por sucesivas modificaciones se dispuso que fuera recibida por el ple-
no del órgano jurisdiccional y se le otorgó el carácter de optativo para las
partes, quienes deberán expresar si la consideran necesaria (leyes 12.059 y
13.943).
En esta audiencia se decide, centralmente, sobre la admisibilidad de
los elementos de prueba ofrecidos y sobre la pertinencia de la instrucción
suplementaria solicitada por las partes, mas —a diferencia del Código Pro-
cesal Penal de la Nación (artículos 356, 397 y concordantes)— los jueces no
poseen poderes de instrucción y de esclarecimiento propios, lo que redunda
en la imposibilidad de declarar la pertinencia de las pruebas a recibirse en
el debate ex officio ni utilizar la instrucción suplementaria como mecanismo
para completar una instrucción deficiente.
su proyección histórica cuanto en el derecho comparado actual, es el que sin duda más se
consustancia con las instituciones democráticas y es el que con mayor eficacia permite obte-
ner la decisión justa del caso penal, privilegiando la función estrictamente jurisdiccional del
juzgador y preservando su imparcialidad”.
22 El tema de la inmediación es central en la cosmovisión de la oralidad como sistema de
juzgamiento. Hemos visto cómo esa nota impacta en la manera de revisar integralmente la
sentencia en consonancia con el derecho al recurso que emerge del artículo 8.2.h de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Muy razonadas aparecen las apreciaciones que sobre la noción de inme-
diación, en un proceso acusatorio, esbozan Falcone y Madina (El proceso penal en la provincia de
Buenos Aires, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, pp. 158 y 159).
23 Ibidem, pp. 390 y ss.
24 Bertolino, P. J., Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires comentado y anotado con
jurisprudencia provincial, 8a. ed., Buenos Aires, LexisNexis, junio de 2005, p. 478.

El órgano judicial se ve constreñido en dos aspectos: por un lado, sólo

puede admitir o no las probanzas ofrecidas, y rechazar las que considere im-
pertinentes, superabundantes o superfluas (artículo 209 CPP); por el otro, se
encuentra autorizado para ordenar una instrucción suplementaria si alguna
de las partes lo solicita para adelantar el contradictorio, en tanto se trata de
prueba que no se podrá producir en el debate.25
La Ley 13.943 incorporó en la parte final del artículo 338 un agregado
por el que se establece que las partes podrán acordar la realización de una
audiencia oral y pública a fin de tratar soluciones alternativas al debate,
la que deberá celebrarse hasta treinta días antes de la fecha fijada para el
mismo. Si no se arribare a un acuerdo alternativo, decaerá el derecho de
proponer acuerdos ulteriores y el caso deberá resolverse mediante juicio
oral y público.
4. Este digesto tenía previsto un juicio común y juicios especiales para
los procedimientos correccionales y para delitos de acción privada.
El sistema del Código incluía al juicio abreviado, procedimiento especial
que agiliza y confiere mayor dinamismo resolutivo al proceso, previsto para
aquellos casos en que el Ministerio Público Fiscal estimare suficiente la im-
posición de una pena privativa de libertad no mayor de seis años, o de
una no privativa de libertad, aun procedentes en forma conjunta. En estos
supuestos, si el imputado —asistido por su defensor— prestare conformi-
dad con la vía procedimental abreviada, y admitiere el hecho delictivo y su
participación según lo descrito en el requerimiento fiscal, el órgano judicial
dictará sentencia, que, en caso de resultar condenatoria, no podrá imponer
pena mayor a la solicitada por la Fiscalía.26
La solicitud de juicio abreviado se encuentra supeditada, luego de dic-
tada la Ley 13.943, a que el fiscal estimare conveniente la aplicación de
una pena privativa de libertad no mayor de quince años o de una pena no
privativa de libertad, procedente aun en forma conjunta (artículo 395). El
artículo 398, en sintonía con lo que infra se detallará, señala que si la soli-
citud se formula ante un órgano colegiado, actuará en su sustanciación y
resolución un solo juez.
A la par se instrumentó otro mecanismo simplificador: la suspensión del
juicio a prueba (artículo 404 CPP, según Ley 11.922).
5. Lamentablemente, el sistema original de la Ley 11.922 fue modifi-
cado en varias ocasiones y, por ende, se alteró en muchas instituciones la
estructura del digesto. Veamos.
25 Falcone y Madina, op. cit., pp. 385 y 386.

26
Véase Exposición de motivos, en Bertolino, op. cit., p. XLVII.

A. El procedimiento de flagrancia
La Ley 13.183, de 2004, incorpora al Código el procedimiento de fla-

grancia (artículos 284 bis al sexies del CPP). A su vez, la Ley 13.260 del
mismo año modificó los artículos 284 bis, quater y quinquies.
La instauración de este procedimiento posibilitó la simplificación del
rito en casos en que por la propia evidencia es innecesario que se colecten
pruebas. La definición que se establece en el artículo 154 atrapa los supues-
tos que D’Albora denomina flagrancia propiamente dicha, cuasiflagrancia
y flagrancia presunta.27
Por este mecanismo, en síntesis, se ideó una respuesta rápida para casos
sencillos a fin de asegurar un proceso sin dilaciones indebidas cuando las
indagaciones que deben practicarse para estar en condiciones de definir la
situación del imputado son de escasa envergadura. Se incluyó en el catálogo
de supuestos a los delitos dolosos cuya pena máxima no exceda de quince
años de reclusión o prisión, o que en caso de concurso de delitos ninguno de
ellos supere dicho monto,28 y a los delitos dolosos de acción pública sancio-
nados con pena no privativa de libertad.
El proceso ideado es rápido y sencillo e intervienen, primordialmente, el
agente fiscal, el imputado y su defensor, y el juez de garantías. En el régimen
original, una vez que éste decida que el caso es de flagrancia —la resolución
es inimpugnable—, se debe completar la investigación en un término no
mayor de veinte días —prorrogables por otros veinte mediante resolución
fundada del juez de garantías—, siendo que en ese lapso las partes podrán
solicitar a la judicatura actuante la suspensión del juicio a prueba, el some-
timiento a juicio abreviado o el juicio directísimo (institución que infra conside-
raremos), ampliándose —en caso de conformidad de las partes— la compe-
tencia del magistrado de garantías para dictar pronunciamiento con arreglo
a lo establecido en los artículos 404, segundo párrafo, y 399 del CPP.29
Tengamos en cuenta, entonces, que este tipo de procedimientos otorga
competencia al juez de garantías —magistratura pensada para estar presen-
27
Bertolino,
P. J., op. cit., vol. II, p. 579.
28
Compartimos la preocupación de Falcone y Madina cuando señalan: “Entendemos
que esta especie de justicia fulminante, cuya infalibilidad la habrá de soportar el reo, tal
como ha sido legislada, habrá de reforzar prácticas inquisitivas que pretendieron desterrarse
con la sanción de la Ley 11.922” (op. cit., p. 677).
29 La Ley 13.943 (Boletín Oficial del 10 de febrero de 2009) modificó el artículo 284 ter
del CPP. Por ella, la determinación del caso como de flagrancia es una atribución del fiscal,
quien, mediante resolución fundada, deberá así declararlo. En caso de que la defensa discre-
pe, con indicación específica de los motivos de agravio y sus fundamentos, será susceptible
de revisión por el juez de garantías.

te a lo largo de toda la etapa de investigación penal preparatoria, como cus-

todio de las reglas del debido proceso y del derecho a una adecuada defensa
en juicio de las personas sometidas a persecución penal—30 para el dictado
de sentencia en los procesos de flagrancia en los supuestos antes enunciados.
La necesidad de simplificar y abreviar los procesos ha redundado en
una modificación gregaria de la institución (véase artículo 23, inciso 8) que
desnaturalizó su función primaria y que impactó en la cosmovisión integral
del juicio oral y público.
Esta primera etapa del procedimiento de flagrancia, plan de instrumen-
tación escalonada, se vio sensiblemente modificada por la Ley 13.811, que
extiende obligatoriamente el proceso de flagrancia a todos los departamen-
tos judiciales de la provincia de Buenos Aires. Se prevé un procedimiento en
la etapa de garantías (que incluye los principios generales, el procedimiento
ante el juez de garantías y el procedimiento ante la Cámara de Apelación
y Garantías) (título II) y un procedimiento en la etapa del juicio (título III).
La oralidad en esta Ley es el mecanismo cardinal ideado para abreviar
el rito. En efecto, en el artículo 2o. se incluye, entre los supuestos compren-
didos, a las audiencias del artículo 168 bis del CPP,31 se crea la Oficina de
Gestión de Audiencias de cada departamento judicial —la que tendrá a su
cargo la administración de la agenda y de los espacios para la realización
de las audiencias, así como las tareas relativas a su registración, publicidad,
organización y asistencia de las partes— (artículo 4o.), y se dispone como
principio rector que las decisiones jurisdiccionales se adoptarán en forma
oral en audiencia pública y contradictoria, respetándose los principios de
inmediación, bilateralidad, continuidad y concentración. Una importante
característica de estas audiencias es su carácter multipropósito, en tanto el
artículo 7o. edicta que puede someterse a decisión judicial en ellas de cues-
tiones diferentes a las que pudieren haber motivado su designación. En lo
atingente al procedimiento ante el juez de garantías, se prevén disposiciones
en caso de que el imputado se encuentre detenido y también para supuestos
en los que se halle en libertad.
En el primer caso, primordialmente en la audiencia de excarcelación y
posibles acuerdos (artículos 12 y 13), se podrán plantear y resolver nulidades
30
Véase Nota de Elevación, en Bertolino, op. cit., p. XLVIII.
31
Sin perjuicio de luego referirnos a esta temática en particular, cabe adelantar que la
Ley 13.449 (Boletín Oficial del 17 de marzo de 2006) incorporó al CPP un artículo nuevo para
reglar una audiencia preliminar, por la que el juez de garantías deberá recibir en audiencia
oral y pública a las partes (a su pedido o por propia decisión) previo a resolver el dictado de
la prisión preventiva, su morigeración, la imposición de alternativas a ésta, la internación
provisional del imputado, o la caducidad o cese de cualquiera de ellas (artículo 2o.). Por Ley
13.480 (Boletín Oficial del 21 de junio de 2006) se la incluyó como artículo 168 bis del CPP.

y exclusiones probatorias, la prisión preventiva, el sobreseimiento, la sus-

pensión del juicio a prueba, el juicio abreviado, el juicio directísimo, la ele-
vación a juicio y la unificación de penas. También se prevé una audiencia,
denominada de prisión preventiva y finalización de la investigación penal
preparatoria (IPP), en la que —amén de resolverse las cuestiones antes seña-
ladas— el representante del Ministerio Público Fiscal procederá a formular
oralmente su requerimiento de elevación a juicio (acompañándolo por es-
crito) y la defensa formulará sus posiciones en forma oral en el mismo acto
(puede utilizar los plazos que prevé el digesto y reclamar nueva audiencia)
(artículo 13).
En el procedimiento con imputado en libertad, se designará una au-
diencia —a requerimiento del fiscal— de finalización. Al otorgársele la li-
bertad se le hizo conocer que las decisiones esenciales del proceso se adop-
tarán en audiencia oral y pública, que su presencia en ellas es obligatoria a
efectos de poder acordar alternativas al juicio y que en un plazo no mayor
de cuarenta días será convocado para asistir a la mentada audiencia de fina-
lización (artículos 14 y 13).
En el procedimiento ante la Cámara de Apelación y Garantías, los re-
cursos se mantendrán y mejorarán en audiencia oral, pública y contradic-
toria. Ella será señalada por el responsable de la oficina de gestión de au-
diencias y las partes actuarán oralmente, asegurándose la contradicción. La
decisión será adoptada del mismo modo, luego de la deliberación secreta de
los jueces (artículos 15 y 16).
En la etapa de juicio, el órgano judicial hará saber a las partes la cons-
titución del tribunal o del juzgado, y las citará a la audiencia prevista en el
artículo 338. Se convendrá la realización de una audiencia oral y pública
a fin de tratar alternativas al juicio oral y, en su caso, previo ofrecimiento
de parte, se dictará la resolución sobre la admisibilidad y pertinencia de la
prueba, fijándose audiencia de debate. Llevado a cabo éste, se pasará a de-
liberar en forma continua e ininterrumpida hasta alcanzar un veredicto, el
que será adelantado a las partes en la sala de audiencias inmediatamente de
finalizada la deliberación (artículos 17 y 18).
B. El juicio directísimo
La mentada Ley 13.183 también incorporó al digesto el juicio directísi-

mo.32 Su presupuesto es que las actuaciones se hubieren formalizado bajo el
procedimiento de flagrancia.
32
Señala Bertolino (op. cit., p. 562) que su antecedente es el actual Código de Procedi-
miento Penal italiano (artículos 449-452).

En ese ámbito, es necesario que el imputado “hubiese admitido su res-

ponsabilidad en el acto de su declaración, sin haber alegado circunstancias
que le significasen la posibilidad de no aplicación de la pena” (artículo 403
bis). Se discute si esa admisión debe importar una confesión, mas el requisi-
to se ve justificado —según el propio texto legal— merced a la admisión vo-
luntaria de su responsabilidad, lo que involucra reconocer su intervención
en el hecho y las consecuencias que de ello se derivan.33
La novedad del trámite de este procedimiento es que en caso de que el
fiscal promueva requerimiento de elevación a juicio, al mismo tiempo soli-
citará pena. Del mismo se dará traslado a la defensa a fin de que ejercite las
prerrogativas que ofrece el artículo 336, fijándose una audiencia en la sede
de la Fiscalía, para el caso de no impugnarse el requerimiento. En la mis-
ma, las partes acordarán continuar el proceso mediante las reglas del juicio
abreviado o fijar los puntos litigiosos del caso para solicitar prueba limitada
a ellos. La sentencia se regirá por los parámetros ordinarios (artículo 399,
segunda parte).
C. El juicio correccional
Por la misma Ley también se modificó sustancialmente la competencia

correccional, al menos en lo que respecta al monto máximo de la pena de
reclusión o prisión (artículo 24, inciso 2).
El digesto original otorgaba competencia al juez correccional para los
delitos que tengan como mecanismos de conminación a las penas privativas
de libertad que no excedan de tres años. La Ley 13.153 aumentó el tope
máximo a seis años.
Los fundamentos dados para el cambio se vinculan con evitar la acumu-
lación de causas en los tribunales orales con el fin de igualar el cúmulo de tra-
bajo con la justicia correccional, que se encuentra más descongestionada.34
D. La audiencia preliminar del artículo 168 bis del CPP, según las leyes
13.449 y 13.480
La incorporación de un procedimiento oral y público durante la in-

vestigación penal preparatoria para decidir la procedencia de una medida
33
Ibidem, p. 563.
34
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia, en ejercicio de la competencia que
el CPP le otorgó para el dictado de normas prácticas (artículo 5o.), dictó la Resolución
764/2004 por la que estableció que la modificación era aplicable para los delitos acaecidos
a partir del día de entrada en vigencia de la Ley 13.183.

cautelar o su finalización es de suma trascendencia en la temática que aquí

estamos analizando. Es exacto que la norma presenta ciertos problemas
—supeditar su realización a la petición de las partes o la voluntad del juez,
no establecer plazos claros para su fijación y para la resolución, no prever
una instancia de producción de prueba, etcétera—,35 mas redunda en una
forma ágil de tratar y resolver la pertinencia o el cese de las medidas de
coerción.
E. La nueva integración de los tribunales de juicio y de las cámaras de Apelación

y Garantías. El trámite del juicio. La Secretaría de Gestión Administrativa
A. La Ley 13.943 ya mencionada ha realizado, en primer lugar, un

cambio sustancial en la integración de los tribunales criminales.
La competencia atribuida sigue siendo residual, mas el órgano puede
integrarse con un solo juez en casos de delitos cuya pena máxima en abs-
tracto no exceda de quince años de prisión o reclusión, o bien, tratándose de
un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto.36 La integra-
ción sigue siendo con tres jueces si se juzgan delitos cometidos por funciona-
rios públicos en ejercicio u ocasión de sus funciones, o cuando el imputado
o su defensor requieran la opción colegiada.
Si bien es cierto que de por sí la integración unipersonal no provoca
una mengua al derecho a la defensa en juicio, en tanto —en definitiva— el
requerimiento de la parte provoca la intervención inexorable del órgano
colegiado, ya se han alzado voces propiciando la inconstitucionalidad de
la reforma por contravenir los artículos 161, 168 y 171 de la Constitución
provincial.37
B. También se ha modificado la integración de la Cámara de Apelación
y Garantías de dos formas: por un lado, se integrará con un solo juez para
la decisión de cuestiones de competencia entre los jueces y/o tribunales en
35 Gorsd, P., “Comentario sobre la Ley 13449 de Reforma del Código Procesal Penal de
la Provincia de Buenos Aires”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Buenos Aires, 10/2006,
pp. 1964 y 1965.
36 Señala la parte final del nuevo artículo 22: “En caso de existir dos o más imputados
con pluralidad de defensores, la elección por uno de ellos del juzgamiento colegiado, obliga-
rá en igual sentido a los restantes, y en el caso de que fueran dos, la opción de uno de ellos
obligará al otro”.
37 El 15 de mayo de 2009 el Tribunal Criminal No. 4 del Departamento Judicial de Mo-
rón, en la causa No. 3026, declaró la inconstitucionalidad del artículo 22 del CPP, fruto de la
reforma de la Ley 13.943, en tanto dispone el juzgamiento unipersonal de delitos criminales
(véase www.scba.gov.ar, sección Novedades).

lo criminal del mismo departamento judicial (artículo 21, inciso 2); por otro
lado, se mantiene la integración con tres jueces para los restantes supuestos
de actuación, pudiendo dictarse resolución con el voto coincidente de dos
de ellos (artículo 21, incisos 1, 3 y 4).
C. Por el artículo 127 bis se crean las Secretarías de Gestión Adminis-
trativa en materia penal en cada departamento judicial que tendrán a su
cargo —entre otras— las tareas de administración del calendario de au-
diencias (inciso 4), administrar y coordinar el uso de las salas de audiencia
(inciso 5), organizar el ingreso del público a las audiencias (inciso 6), man-
tener un registro actualizado de audiencias programadas, realizadas y sus-
pendidas (inciso 10), etcétera.
III. La oralidad en el proceso civil
El sistema de la oralidad ha tenido muy escasa recepción legislativa en

su aplicación a los procesos civiles y comerciales. Al margen de la persistente
prédica doctrinaria y los innumerables proyectos sustentados sobre sus bon-
dades técnicas, lo cierto es que tan solo se instrumentó en pocas provincias,
mientras en el orden nacional y federal nunca alcanzó consagración. Por ra-
zones diversas, generalmente vinculadas con aspectos presupuestarios y de
infraestructura y recursos humanos, el vetusto sistema escriturario de doble
instancia se ha mantenido enhiesto.
Constituyen excepción los tradicionales ordenamientos de la Rioja y
Jujuy, ya mencionados, y más recientemente los de Tierra del Fuego (1994)
y Río Negro, con las reformas vigentes desde 2007, que articulara un pro-
ceso por audiencias siguiendo el Código Modelo de Proceso Civil para Ibe-
roamérica. Estas últimas experiencias se encuentran en curso, de modo
que no puede aventurarse un juicio definitivo respecto de su operatividad
práctica.
IV. La oralidad en los procesos de familia
A partir de la segunda mitad del siglo XX, particularmente desde los

años sesenta, comienza a generarse en Argentina un vasto movimiento doc-
trinario que postula la instalación de un fuero especializado para atender
los conflictos familiares.38 Se individualizan y caracterizan las cuestiones de
38
Cárdenas, E. J., “Crisis familiares: un modelo experimentado de abordaje”, La Ley,
1991-E, p. 1368; id., “El tiempo en los procesos de familia”, La Ley, 1985-D, p. 748; id., La
familia y el sistema judicial. Una experiencia innovadora, Buenos Aires, Emecé, 1988; Gelsi Bidart,

familia, destacándose su especialidad típica, y se propugna su tratamiento

como verdaderos y propios conflictos diferenciados, por órganos jurisdiccionales es-
pecializados —tribunales de familia unipersonales o colegiados—, mediante
un proceso específico —proceso oral de familia—. Ideas que, en lo visceral,
reconocían antecedentes conspicuos de la doctrina y legislación compara-
da.39 Todo ello surgió como respuesta a una necesidad social con exigencias
y contornos específicos, ante el fracaso de la tutela que brindaba el sistema
jurídico tradicional.
La articulación del modelo formal para el debate de los conflictos fa-
miliares suscita diversas cuestiones que se asientan centralmente en: a) la
oralidad en procesos por audiencias; b) la “publicitación” y sus corolarios;
c) la significancia de la conciliación y la búsqueda de soluciones “no trau-
máticas”; d) el encumbramiento de la figura del juez; e) protección cautelar-
anticipatoria específica, y f) la eficacia de la ejecución de la sentencia.
La consagración de la oralidad en un proceso por audiencias —que
constituye la base esencial para el despliegue de los poderes del juez y el
escenario que facilita la exploración de las soluciones autocompuestas, con
sus consecuencias aledañas— es un claro e indispensable objetivo que su-
pone, al menos en Argentina, una radical transformación evolutiva del en-
juiciamiento común. Sin embargo, el ordenamiento procesal nacional se ha
mantenido refractario a su recepción y sólo ha tenido acogida en algunas
legislaciones provinciales.
J. y Castillo de Gelsi, A. M., “Proceso de familia y de menores”, Enciclopedia Jurídica Omeba,

1982, t. IV (Apéndice), pp. 41 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, A., Principios procesales y tribuna-
les de familia, J. A., 1993-IV, p. 676; id., “Algunos aspectos referidos a la eficacia del llamado
«proceso familiar»”, en Arazi, R. (coord.), Derecho procesal en vísperas del siglo XXI. Temas actuales.
Memoria de los profesores I. Eisner y A. J. Salgado, Buenos Aires, Ediar, 1997, p. 79; Kielmanovich,
J. L., Procesos de familia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 12; Berizonce, R. O., “La ley
de proceso oral”, J. A., doctrina 1972, p. 721; id., Derecho procesal civil actual, LEP, Abeledo-
Perrot, 1999, pp. 543 y ss.; Berizonce, R. O. et al., Tribunales y procesos de familia, La Plata,
LEP, 2001, passim. Valiosas contribuciones se suman en el vol. 2002-1 de la Revista de Derecho
Procesal, titulado Derecho Procesal de Familia, Buenos Aires, 2002.
39 Cappelletti, M. (ed.), Access to Justice, Milán, Giuffrè-Sijthoff, 1978, vol. I, pp. 210-
213, 277-278, 450, 468, 542-544, 712, 713, 721-723, 840, 841, 878, 934, 950-954 y 981;
Nakamura, H., “Family Courts. The Role of the Judge in Family Conflicts”, en Habscheid,
W. J. (ed.), Effektiver Rechtsschutz..., Würburg, Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983, pp. 467 y ss.
(Informe general al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal); Carpi, F., “La justice
en matière familiale en Italie”, Families Justice, París, Bruylant, 1997, pp. 119 y ss.; Carpi, F. y
Graziosi, A., “Procedimenti in tema di famiglia”, Digesto, vol. XIV: Civile, 4a. ed., UTET; Lei-
ble, S., Proceso civil alemán, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1999, pp. 476 y ss.; Meulders-
Klein, M. T. y Miki, K., “El proceso contencioso familiar: estilos y modelos”, en Storme, M.
y Gómez Lara, C. (coords.), XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, México, UNAM, 2005,
vol. I, pp. 299 y ss., 349 y ss.

Un modelo paradigmático es el instituido en la Provincia de Buenos

Aires por la Ley 11.453, de 1993, con las reformas de la Ley 13.634 de
2006. Originariamente se crearon tribunales colegiados de familia, integra-
dos por tres magistrados, que resolvían las cuestiones en instancia única,
siendo sus pronunciamientos definitivos y sólo recurribles en vía casatoria
ante la Suprema Corte provincial. Desde la sanción de la Ley de 2006 aque-
llos tribunales fueron sustituidos y se reconvirtieron en juzgados de familia,
integrados por un juez unipersonal de primera instancia, contra cuyas deci-
siones procede el recurso de apelación que tramita y es resuelto por una sala
especializada en materia de familia, integrada a las cámaras de Apelación
en lo Civil y Comercial (artículo 852 del Código de Procedimiento Civil, en
adelante CPC). El órgano de grado tiene la particularidad de integrarse
con un consejero de familia, de actuación relevante en la etapa previa del
proceso tendente a la conciliación de las partes, y un equipo técnico auxiliar
interdisciplinario compuesto por un médico psiquiatra, un psicólogo y un
asistente social.
Los procesos de familia que enumera la ley se tramitan como regla con-
forme a las disposiciones de los procesos plenarios abreviados —sumarios—
que regula el CPC, salvo aquellos que tienen asignado un trámite especial.
La etapa postulatoria se concreta mediante piezas escritas y, una vez traba-
da la litis, el juez convoca a una audiencia preliminar, a celebrarse en un
plazo no mayor de diez días, con finalidades múltiples:
a) Interrogar a las partes informalmente sobre todas las circunstancias

conducentes a la delimitación de las cuestiones en disputa.
b) Estimar expresamente los alcances de los escritos constitutivos y posibi-
litar a aquellas partes el reajuste de sus pretensiones, si correspondiere,
e invitarlas a que desistan de pruebas innecesarias.
c) Procurar el juez especialmente que las partes pongan término a sus di-
ferencias mediante conciliación o avenimiento amigable.
d) Subsanar defectos u omisiones que se hubieran suscitado.
e) Receptar la prueba de las excepciones de previo y especial pronuncia-
miento y resolverlas, salvo que exista prueba pendiente.
f) Decretar la apertura a prueba si hubiera hechos controvertidos o, en su
defecto, declarar la cuestión de puro derecho.
g) Fijar la audiencia de vista de causa para dentro de los cuarenta días,
disponiendo la producción previa de todas aquellas diligencias que no
pudieren practicarse en la audiencia y la producción de la pericial por
perito único, a cargo de los profesionales integrantes del equipo técnico

del juzgado, quien deberá anticipar el dictamen no menos de diez días

antes de la celebración de la audiencia (artículos 843 y 844, CPC).
Sin perjuicio de la prueba que haya de ser recogida hasta diez días antes
de la audiencia, la vista de la causa se llevará a cabo en la fecha fijada, bajo
la dirección del juez, y en ella se intentará nuevamente la conciliación y, en
caso contrario, procederá a recibirse la totalidad de las pruebas admitidas
(artículos 846-850), dejándose en acta constancia de lo sustancial. Fuera
del pedido de aclaratoria, contra la sentencia definitiva procederán, en su
caso, tan solo los recursos extraordinarios previstos en la Constitución pro-
vincial.40
La experiencia de los tribunales de familia bonaerenses en su primera
década de vigencia ha sido en general fructífera, pudiendo resaltarse las
ventajas que ofrece el sistema oral. Sin embargo, se vio empañada por la
sobrecarga que sufrieron los órganos ante el incesante incremento de la li-
tigiosidad, que no estuvo acompañada por el necesario ajuste del número
de magistrados, infraestructura y preceptiva correspondiente. En una nue-
va etapa de su evolución, se convirtieron los originarios tribunales colegia-
dos en órganos unipersonales monocráticos, reforma que sancionó la Ley
13.634 de 2006 junto con adecuaciones formales, siguiendo las tendencias
que se observan en la legislación comparada y que permiten alentar expec-
tativas favorables para el futuro.
V. La oralidad en el proceso laboral
Como se señalara, el prototipo clásico de oralidad fue tempranamente

acogido en 1948 por la Ley de Procedimiento Laboral de la Provincia de
Buenos Aires, No. 5178, que con escasas modificaciones se ha mantenido
vigente, rigiendo en la actualidad la Ley 11.653, de 1995 y sus modifica-
ciones.41 A su vez, un modelo similar fue sancionado en varias provincias,
si bien el régimen nacional de enjuiciamiento del trabajo se ha mantenido
tributario del vetusto sistema escriturario con escasas concesiones a la inme-
diación (Ley nacional 18.345 y sus modificaciones).
40 Para una explicación detallada del procedimiento ante los tribunales familiares y sus
aplicaciones jurisprudenciales: Berizonce, R. O. et al., op. cit., pp. 157 y ss.
41 Sobre el fuero laboral bonaerense: Baños, H. A., La apreciación de la prueba en el proceso
laboral, Buenos Aires, Arayú, 1954; Brito Peret, J. I. y Comadira, G. L., Procedimiento laboral
en la provincia de Buenos Aires. Ley 7718, comentada, anotada y concordada, 2a. ed., Buenos Aires,
Astrea, 1995.

La ley procesal del trabajo de Buenos Aires en realidad constituyó en

sus orígenes un esquema de avanzada en 1948, pero ha quedado desactua-
lizada al mantener la estructura tradicional de la vista de causa, sin regular
una audiencia preliminar. El sistema del tribunal colegiado, integrado por
tres jueces, tampoco responde a las exigencias del tráfico litigioso, con lo
que el procedimiento ha devenido excesivamente lento, lo que no se compa-
dece con los requerimientos de las situaciones que se debaten de sustancia
alimentaria.
VI. Conclusiones y perspectivas
No cabe cuestionar que el sistema de la oralidad —en verdad, un es-

quema mixto de escritura y oralidad— brinda el escenario insustituible que
posibilita la operatividad de los principios cardinales del proceso: la inme-
diación entre el juez y las partes, los hechos y las pruebas; la concentración
de los desarrollos procedimentales y, como consecuencia de ello, la celeridad
y economía; la unidad de vista y la identidad del juez que decide; todo ello
en un marco de amplia publicidad y transparencia, facilitadoras del des-
empeño del rol de los jueces y abogados, la flexibilización y adecuación de
las formalidades, el control recíproco, la cooperación entre los sujetos en el
marco “dialogal” y, todavía, la legitimación de la función jurisdiccional y
la credibilidad del propio sistema judicial, en buena medida derivadas de la
igualación de las partes y el mayor acceso a la justicia.42
Como sostenía Couture, el proceso oral para ser implantado requiere
la creación de un estado de confianza en el juez, que nace de la conciencia
misma del pueblo y se genera por la publicidad del enjuiciamiento. Sin em-
bargo, semejante estado de conciencia colectivo no puede imponerse por un
acto de autoridad estatal mediante la institución de un sistema determina-
do. Máxime la pesada tradición escrituralista que sigue obstaculizando, de
una u otra forma, los avances transformadores, principalmente en el proce-
so civil.43 No es simple sustituir un esquema, el escriturario, que asegura a
los operadores, jueces y abogados, “insólitas comodidades” (Couture), por
otro que acentúa las responsabilidades personales de unos y otros.44
42
Por todos: Cappelletti, M., La oralidad y las pruebas…, cit., pp. 34 y ss., 111 y ss.; Denti,
V., Un projetto…, cit., p. 314.
43
Sobre este aspecto: Oteiza, E. D., “El fracaso de la oralidad en el proceso civil argentino”,
en Carpi, F. y Ortells, M. (eds.), Oralidad y escritura en el proceso civil eficiente, Universidad de
Valencia, 2008, pp. 413-426.
44
Denti, V., op. cit., pp. 311 y 312.

En verdad, la cuestión de la eficacia en concreto del sistema de justicia

que se asegura en las cartas constitucionales más recientes (artículo 114,
apartado 6, in fine, Constitución Nacional), y se recoge en las convenciones
internacionales (artículos 8o. y 25 de la Convención Americana), está en la
base de la noción de políticas públicas y se encuentra asociada a una serie
diversa y compleja de factores interdependientes que integran el sistema
judicial. De ello se deriva que cualquier intento de reformas debe necesaria-
mente atender a un mismo tiempo y de modo coordinado a tales factores,
que han sido tradicionalmente condensados en: recursos humanos, medios
materiales y modelo judicial (Carnelutti). Primera aproximación, entonces,
que deja en claro que el esquema formal —la oralidad— es tan solo, y no
más que, uno de los factores implicados, y de ahí el error de considerar que
resulte por sí mismo decisivo para la anhelada transformación estructural.45
Se requiere contar con políticas públicas consensuadas que aseguren la fac-
tibilidad del proyecto innovador que ha de conducir a la instalación del
proceso por audiencias orales. Ello supone planes de mediano y largo plazo
para su implantación paulatina (plan piloto) y el aseguramiento de la conti-
nuidad ininterrumpida de la empresa.
En simultáneo, será menester desplegar complejas y articuladas accio-
nes para promover el cambio cultural imprescindible para alistar a jueces, abo-
gados, y auxiliares, como protagonistas conscientes, activos y comprome-
tidos con el nuevo sistema. Sin descuidar las campañas de divulgación y
esclarecimiento dirigidas a la comunidad en general.
La implementación exitosa requiere de esfuerzos coordinados en diversas
aéreas:
a) La capacitación continua y permanente de todos los operadores jurídicos.

b) Los ajustes necesarios del aparato jurisdiccional comprensivo, entre
otros, de la infraestructura material edilicia, tecnológica y comunicacio-
nal apropiada, que requiere las previsiones presupuestarias necesarias.
c) La incorporación de técnicas de gestión y de organización del despacho (oficio)
judicial, estrechamente vinculadas con el mejor aprovechamiento de los
recursos y la eficiencia en general (gestión de casos, informatización de
procesos de gestión, aplicación de las tecnologías de la información, ge-
neración de modelos de calidad).46
45 Berizonce, R. O., “El problema de la ineficacia del sistema judicial. Algunas propuestas
de solución”, en Romero Seguel, A. (coord.), Estudios de derecho en homenaje a Raúl Tavolari Olive-
ros, Santiago de Chile, LexisNexis, Instituto Chileno de Derecho Procesal, 2007, pp. 107 y ss.
46 Vargas Viancos, J. E., Eficiencia en la justicia en sistemas judiciales, Santiago de Chile,
CEJA, 2003, núm. 6, pp. 87-90 y ss.

No puede olvidarse que el funcionamiento adecuado de la oralidad su-

pone el ajuste de una suerte de mecanismos de relojería extremadamente
complejos, ni desdeñar el riesgo cierto de que el fracaso en su implemen-
tación pueda conducir a un frustrante rechazo social e institucional de un
sistema intrínseca y teóricamente insuperable.47
Claro que el desafío está planteado y que no queda sino asumir el reto.
Porque está en juego la eficiencia del sistema judicial, y la convicción com-
partida asume que sólo la consagración de la oralidad en un proceso por au-
diencias traerá consigo la imprescindible transformación radical y evolutiva
del enjuiciamiento común, que sigue representando el programa medular
de la reforma de la justicia.48
47
La oralidad procesal en Iberoamérica, declaración de la XIV Cumbre Judicial Iberoameri-
cana, Brasilia, 4-6 de marzo de 2008, disponible en: www.cumbrejudicial.org.
48 Así quedó evidenciado en el coloquio sobre Administración de justicia en Iberoamérica y
sistemas judiciales comparados, Ovalle Favela, J. (coord.), México, UNAM, 2006, passim.

EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO BOLIVIANO
William Herrera Añez*
Sumario: I. Consideraciones generales. II. Debate o desarrollo del juicio.

III. Conclusión del juicio.
I. Consideraciones generales
La Ley No. 1970, del 25 de marzo de 1999 (Código procesal, en adelante),

ha configurado la estructura del proceso penal, con carácter general, en cinco
fases: 1) etapa preparatoria del juicio; 2) intermedia; 3) juicio oral y público;
4) recursos, y 5) ejecución penal. Con esta reforma procesal Bolivia adoptó
plenamente el sistema acusatorio, que impide juzgar a nadie sin que previa-
mente exista acusación, y al órgano jurisdiccional juzgar sobre hechos y a
personas distintas de las acusadas o condenar por hechos distintos de los que
han sido acusadas.
El juicio oral y público constituye la fase esencial y decisiva donde ten-
drá que dilucidarse la situación jurídica del imputado. Tal como pone de
manifiesto Cortés Domínguez, el juicio oral es la fase procesal donde se en-
juicia la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en la sentencia
que pone fin al proceso.1 Esta fase se rige por las normas contenidas en el
libro primero, título segundo de la parte segunda del Código procesal (ar-
tículos 329 y siguientes), disposiciones que son de aplicación supletoria para
los demás procedimientos, tanto ordinarios como especiales.2
* Abogado boliviano, magíster en Derecho Penal y Constitución; especialista en Dere-
cho constitucional y derechos fundamentales; profesor titular de Derecho procesal penal en

la Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”.
1 Cortés Domínguez, V. et al., Derecho procesal penal, Madrid, Colex, 1996, p. 250.
2 El Código procesal (artículo 48) establece que en caso de duda sobre la jurisdicción
aplicable, por razones de concurrencia o conexitud entre la jurisdicción especial y la ordi-
67

68 WILLIAM HERRERA AÑEZ
La referida disposición pone de relieve que “el juicio es la fase esencial

del proceso” y se realizará sobre la base de la acusación en forma contra-
dictoria, oral, pública y continua, para la comprobación del delito y la res-
ponsabilidad del imputado con plenitud de jurisdicción. El fiscal tiene que
fundamentar su acusación, señalando los elementos de convicción que tiene
respecto a la comisión del delito, la calificación legal de los hechos que mo-
tivan su pretensión, y le inducen a afirmar que el imputado es el autor del
delito y tiene que sufrir las consecuencias jurídico-penales.
La acusación del fiscal delimita el objeto procesal: el tribunal de senten-
cia no puede ampliar o modificar los hechos que ha puesto de manifiesto
el fiscal y su sentencia tiene que versar sobre los extremos de la acusación;
además, el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atri-
buido en la acusación. Tiene como una de sus principales características la
contradicción entre la acusación y la defensa, para que en aplicación de la ley
y con imparcialidad, el tribunal resuelva la contienda jurídica.
El juicio se abre sobre la base de una acusación, fiscal o particular, y
en la eventualidad de que ambas sean contradictorias e irreconciliables, el
tribunal tiene la facultad “extraordinaria” de precisar los hechos sobre los
cuales se abre el juicio. El artículo 362 recoge, por su parte, el principio de
congruencia al establecer que el imputado no podrá ser condenado por un
hecho distinto al atribuido en la acusación.
1. Los principios constitucionales que regulan el juicio
El proceso penal no sólo tiene que iniciarse, desarrollarse y concluirse

conforme con la Constitución (que viene a ser la norma procesal por exce-
lencia), sino que permite medir las características y los elementos autorita-
rios o democráticos que pueda tener el sistema procesal penal.3 En un Esta-
do autoritario será también autoritario el proceso y a la inversa: un Estado
democrático tendrá también un proceso penal democrático donde el ius
naria, corresponde el conocimiento de los delitos a la ordinaria. La norma aclara que en

ningún caso los civiles serán sometidos a la jurisdicción militar.
3 La Constitución proclama el debido proceso, que según el Tribunal Constitucional
(SC 1693/2003-R, del 24 de noviembre) “...constituye una garantía de legalidad procesal
para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la racionalidad y fundamentación de las
resoluciones judiciales o administrativas; de manera que los conflictos o controversias que
se presentan en cualquier proceso, sean de carácter judicial, administrativo o disciplinario,
estén previamente regulados en el ordenamiento jurídico, el cual debe señalar las pautas que
procuren el respeto de los derechos y obligaciones de las partes procesales, para que ninguna
actuación de las autoridades esté basada o tenga origen en su propio arbitrio…”.

EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO BOLIVIANO 69
puniendi será ejercido a plenitud dentro de los límites que establece el orde-
namiento jurídico-constitucional.
En palabras de Roxin,4 el derecho procesal penal es el sismógrafo de la
Constitución, y el proceso penal tiene una actualidad política, la cual signi-
fica que cada cambio esencial en la estructura política (sobre todo una mo-
dificación de la estructura del Estado) también conduce a transformaciones
del procedimiento penal.
Así, el proceso penal se encuentra regulado esencialmente por la Cons-
titución boliviana; por tanto, tiene que desarrollarse respetando escrupulo-
samente los principios y garantías constitucionales.5 Como sostiene Durán
Ribera,6 los preceptos procesales descritos por la Constitución constituyen
el marco general básico para los legisladores y los operadores jurídicos. Este
autor considera que una de las características más relevantes de la moderna
doctrina del derecho penal constitucional consiste en someter a estudio y
debate todos y cada uno de los principios y garantías constitucionales que
orientan el sistema penal, con la finalidad de empezar el estudio de la legis-
lación penal por donde debe comenzar, esto es, por la base jurídica funda-
mental en la que se asienta el sistema: su orden constitucional.
Cabe aclarar que ni la Constitución ni el Código procesal recogen todos
los principios rectores que informan el proceso penal y, en especial, el juicio
oral y público. El Código procesal (artículo 1o.) comienza proclamando que
“nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoria-
da, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público,
celebrado conforme a la Constitución, las convenciones y tratados interna-
cionales vigentes y este Código”.
El constituyente ha diseñado que el juicio oral y público tiene que ce-
lebrarse conforme a la Constitución y a los convenios y tratados interna-
cionales ratificados por Bolivia. La ley fundamental (artículos 109 a 121)
reconoce las garantías jurisdiccionales que Díaz Cabiale y Martín Morales7
identifican como principios o derechos fundamentales procesales.
4
Roxin, C., Derecho procesal penal, Buenos Aires, Editorial del Puerto, 2000, p. 10.
5
El Tribunal Constitucional (SC No. 1036/2002, del 29 de agosto) no sólo ha creado
y consolidado una jurisprudencia en defensa de los principios constitucionales rectores del
proceso penal, sino también ha establecido que el juicio oral y público se encuentra configu-
rado en tres etapas: 1) la etapa preparatoria; 2) la etapa intermedia, y 3) el juicio propiamente
dicho (oral y público); redefinió la estructura de la etapa preparatoria del juicio y estableció
cuándo se inicia el proceso penal, entre otras cosas.
6 Durán Ribera, W., Principios, derechos y garantías constitucionales, Santa Cruz de la Sierra,
El País, 2005, p. 124.
7 Díaz Cabiale, J. A. y Martín Morales, R., La garantía constitucional de la inadmisión de la
prueba ilícitamente obtenida, Madrid, Civitas, 2001, p. 53.

Con el propósito de garantizar o salvaguardar la autodeterminación de

las personas, la Constitución (artículo 114) prohíbe, con carácter general,
“toda forma de torturas, desaparición, confinamiento, coacción, exacción o
cualquier forma de violencia física o moral”, y las declaraciones, acciones u
omisiones obtenidas o realizadas mediante estos medios “son nulas de pleno
derecho”.
La Constitución (artículos 116 a 121) reconoce, igualmente, la presun-
ción de inocencia, y que ninguna persona puede ser condenada sin haber
sido oída y juzgada previamente en un debido proceso, ni sufrirá sanción
penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sen-
tencia ejecutoriada. También, “toda persona tiene derecho inviolable a la
defensa” y a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, indepen-
diente e imparcial; además, ninguna persona podrá ser obligada a declarar
contra sí misma ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado
o sus afines hasta el segundo grado.
Todos estos principios y derechos fundamentales, incluyendo los que se
reconocen a través del artículo 13.II de la Constitución boliviana, pueden
llegar a ser menoscabados, y dependerá de la relevancia de los mismos para
que reciban una determinada protección.8
El acusador tiene que conocer el carácter normativo incuestionable que
tienen los principios y valores fundamentales; además, el juicio oral y pú-
blico se convierte en una oportunidad para que la defensa —utilizando los
mismos principios, mandatos y valores constitucionales— ponga a prueba
la consistencia de la acusación. En ningún momento las partes deben olvi-
dar que la Constitución es “la norma suprema del ordenamiento jurídico
boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normati-
va”, y que “el bloque de constitucionalidad está integrado por los tratados y
convenios internacionales en materia de derechos humanos y las normas de
derecho comunitario, ratificados por el país” (artículo 410).
El Tribunal Constitucional9 ha venido reiterando que los principios
constitucionales constituyen verdaderos mandatos jurídicos; están en la cús-
pide del ordenamiento jurídico y son tutelables como cualquier otro dere-
cho fundamental.
En todo caso, los principios rectores específicos del juicio oral y público
se pueden sistematizar de la siguiente forma:
8 La ley fundamental (artículo 13.II) reconoce que los derechos que proclama esta Cons-
titución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados.
9 SC No. 773/2005-R.

A. Principio acusatorio
El juicio oral y público (al igual que todo el proceso penal) se inscribe en
el sistema acusatorio. El Código procesal (artículo 342) establece que el jui-
cio se podrá abrir sobre la base de la acusación del fiscal o la del querellante,
indistintamente. La norma recoge de forma expresa las características de
este sistema cuando advierte que en ningún caso el tribunal podrá incluir
hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de
oficio ni abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación.10
Como sostiene Cortés Domínguez,11
...la coexistencia de estos dos derechos, el de penar y el de acusar, y la distinta

titularidad de ellos ha determinado, una vez superada la filosofía que imponía
el proceso inquisitivo, una estructura del proceso penal que es típica y exclu-
siva de este orden jurisdiccional, y que depende directamente de la vigencia
en el mismo del principio acusatorio.
En opinión de Armenta Deu,12 este principio exige que haya una con-
tienda procesal entre dos partes contrapuestas, y que la resolución la tome
un órgano que se coloca por encima de ambas; es decir, que las partes tienen
que estar separadas de la función de juzgar. La diferenciación entre las tres
funciones procesales: la acusación, que es propuesta y sostenida por perso-
10 El Tribunal Constitucional (SC No. 168/2002, del 27 de febrero) ha dejado claramen-
te establecido que el principio acusatorio implica la diferencia de la función que tienen los
jueces de juzgar, quienes ya no realizan actos de investigación, con la función que realizan
los fiscales, que es la de acusar e investigar, quienes ya no efectúan actos jurisdiccionales. En
consecuencia, al estar ahora repartidas claramente las tareas de dichas autoridades (jueces
y fiscales), se tiene que el juez por cuenta propia o de oficio ya no puede efectuar investiga-
ciones ni disponer aplicación de ninguna medida cautelar de carácter personal, por cuanto
un juicio sólo se puede realizar sobre la base de una acusación efectuada por el fiscal o el
querellante; en caso contrario el juez atentaría contra el principio ne procedart judex ex oficio y
nemo iudex sine actore. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo (TS) español (sentencias del
TS del 7 de marzo y 1o. de abril de 1991; 25 de enero de 1993 y 12 de abril de 1995, entre
otras) ha considerado que el principio acusatorio significa que los órganos jurisdiccionales:
a) no pueden penar un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación; b) tampoco
pueden castigar infracciones que no hayan sido objeto de acusación; c) ni penar un delito
distinto al que ha sido objeto de acusación, aunque la pena de una y otra infracción sean
iguales, o incluso la correspondiente al delito innovado sea inferior a la del delito objeto de
acusación, a menos que reine entre ellos una patente y acusada homogeneidad, y d) tampoco
pueden apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no han sido invocados
por la acusación.
11 Cortés Domínguez, V. et al., Derecho procesal…, cit., p. 250.
12 Armenta Deu, T., Principio acusatorio y derecho penal, Barcelona, Bosch, 1995, p. 90.

nas distintas del juez; la defensa, con derechos y facultades iguales a las del
acusador, y la decisión por un órgano judicial independiente e imparcial,
conlleva la necesidad de que alguien (el Ministerio Público) sostenga la ac-
ción para que se pueda configurar un verdadero proceso contradictorio.
Las Naciones Unidas,13 por su parte, se han encargado de recomendar
que “las funciones investigadora y de persecución estarán estrictamente se-
paradas de la función juzgadora...”, y lo hacen convencidas de que quien
investiga no puede ser imparcial porque la investigación, quiérase o no, se
relaciona con la idea de acusación.
Con este propósito, el Código procesal (artículo 279) establece que “los
fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de inves-
tigación que comprometan su imparcialidad”. El juez o tribunal tampoco
podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, produ-
cir prueba de oficio ni abrir el juicio sin una acusación.
El Tribunal Constitucional boliviano14 ha dejado claramente estableci-
do que el principio acusatorio implica la diferencia de la función que tienen
los jueces de juzgar, quienes ya no realizan actos de investigación, con la
función que realizan los fiscales, que es la de acusar e investigar, quienes ya
no efectúan actos jurisdiccionales.
B. Principio de audiencia o derecho a ser oído
Este principio rector del juicio oral y público, según la Constitución (ar-
tículos 115.II y 117.I), garantiza el derecho al “debido proceso, a la defensa
y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilacio-
nes”; además, “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y
juzgada previamente en un debido proceso” y “nadie sufrirá sanción penal
que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia
ejecutoriada”.
El Código procesal (artículo 1o.), por su parte, comienza consagrando
expresamente que “nadie será condenado a sanción alguna si no es por sen-
tencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio
13
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal,
“Reglas de Mallorca”, sesiones de trabajo que tuvieron lugar los días 23, 24 y 25 de noviem-
bre de 1990; 3, 4 y 5 de mayo de 1991; 5, 6, 7 y 8 de septiembre de 1991, y 14, 15 y 16 de
febrero de 1992, realizadas por invitación de la Cancillería Adjunta a la Presidencia del
Gobierno Balear y con la cooperación de la Subdivisión de Prevención del Delito y Justicia
Penal de la oficina de Naciones Unidas en Viena.
14
SC No. 168/02-R, del 27 de febrero.

oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las convenciones y

tratados internacionales vigentes y este Código”.
Lo evidente es que el legislador boliviano ha diseñado un juicio oral y
público que, a los efectos de su validez y reconocimiento constitucional, tie-
ne que celebrarse conforme a los derechos, garantías y principios consagra-
dos en la Constitución y los convenios y tratados internacionales. El princi-
pio de audiencia consiste en que el imputado debe tener las oportunidades
(el tribunal debe garantizar que se den las condiciones idóneas) de expresar
su posición frente al tribunal acerca de las acusaciones en su contra y reali-
zar de la manera más amplia posible su derecho a la defensa. En realidad,
este derecho consiste en la facultad irrestricta que tiene todo imputado de
ser oído, impugnando las pruebas de contrario, proponiendo y aportando
las que estime convenientes, con el fin de desvirtuar o enervar la acusación
o atenuar la responsabilidad que se le atribuye.
El derecho a ser oído se constituye en el plexo sobre el que se articulan
las garantías judiciales mínimas a que se refiere el artículo 8.2 del Pacto de
San José relativas al debido proceso, donde todos sus institutos de alguna
manera se conectan y convergen con el derecho a la defensa. En la misma
línea, Haas15 considera que se trata de un derecho procesal originario del
ser humano que debe garantizar que el individuo no sea meramente un ob-
jeto de la resolución judicial, sino que tenga ocasión de ser oído antes de un
fallo que afecta sus derechos.
Con el propósito de garantizar estos principios, la reforma procesal de
1999 ha proscrito toda posibilidad de realizar juicios en rebeldía del impu-
tado (artículos 87 y siguientes).
C. Principio de igualdad de armas
El principio de igualdad de armas en el juicio oral y público significa

que el sistema penal debe establecer las condiciones legales de tal forma que
en la contienda jurídico-penal ambas partes (Ministerio Público e imputado)
tengan las mismas posibilidades de hacer valer sus pretensiones procesales.
Este principio no postula, sin embargo, que las partes procesales sean iguales,
porque no lo son ni podrán serlo (el Estado, representado por el fiscal, siem-
pre tendrá mejores condiciones y posibilidades de acusar que el imputado
de defenderse). Lo que busca es que el fiscal tenga las mismas posibilidades
15 Haas, E., “Las garantías constitucionales en el procedimiento penal alemán”, Anuario

de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, núm. 12, t. II, 2006, p. 1018.

de sustentar su acusación, como el imputado de buscar cómo desvirtuar esa

pretensión. La convergencia de ambos derechos configura lo que se conoce
como proceso contradictorio, que prevalece en la cultura jurídica de nuestro
entorno.
En palabras de De la Oliva,16 este principio significa que las distintas
partes del proceso dispongan de iguales medios para defender sus respecti-
vas posiciones; esto es, dispongan de iguales derechos procesales, de oportu-
nidades y posibilidades similares para sostener y fundamentar lo que cada
cual estime conveniente.
La Constitución y el Código procesal ofrecen a la parte acusadora (fiscal
y querellante) un conjunto de posibilidades para que puedan ejercer el dere-
cho a la tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción. Con el propósito
de concretar ese equilibrio entre la acusación y la parte pasiva, el Código
procesal (artículo 5o.) reconoce, asimismo, que el imputado puede ejercer
todos los derechos y garantías que la Constitución, las convenciones y los
tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el pri-
mer acto del proceso hasta su finalización.17
D. Principios del procedimiento o instrumentales
Al margen de los referidos principios rectores del juicio oral y público,

íntimamente relacionados o vinculados, se tienen los principios del procedi-
miento o instrumentales de la fase esencial del proceso penal, que son:
a. La oralidad
A diferencia de la etapa preparatoria, que se caracteriza por ser mayor-

mente escrita (pesada, burocrática y dura en promedio un año), la fase esen-
cial del proceso es totalmente oral. La Constitución (artículo 180.I) recono-
ce que “la jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales
de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad…”. Con rotundidad, el
Código procesal (artículo 333) proclama que “el juicio será oral...”, incluso
“las resoluciones del tribunal durante la audiencia se dictarán verbalmen-
te...”.
16 De la Oliva, A. et al., Derecho procesal penal, 7a. ed., Madrid, Editorial Universitaria
Ramón Areces, 2004, p. 54.
17 La desigualdad procesal es patente en la etapa preparatoria porque muchas veces la
investigación comienza a espaldas del imputado, quien llegará a enterarse posteriormente
cuando el fiscal cuente con elementos incriminatorios concretos.

La oralidad, como principio instrumental del proceso penal, ha revo-

lucionado el desarrollo del juicio oral y público. En palabras de Montero
Aroca,18 este principio significa que en los actos procesales predomina lo
hablado sobre lo escrito, como medio de expresión y comunicación entre los
diferentes sujetos que intervienen en el proceso.
La oralidad tiene como consecuencia lógica la concentración de los ac-
tos procesales y la simplificación del proceso. La concentración supone una
sola audiencia de todos los actos procesales y medios de prueba, incluso
la resolución o sentencia. La preclusión es una consecuencia natural de la
actividad de las partes en virtud de la concentración que exige la oralidad.
Como una verdadera excepción a este principio, sin embargo, el Có-
digo procesal (artículo 333) reconoce que sólo podrán incorporarse por su
lectura:
1) Las pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo de
prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la compare-
cencia personal del testigo o perito, cuando sea posible.
2) Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión o informe,
cuando el acto se haya producido por escrito, conforme a lo previsto por
ley, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia
del testigo o perito, cuando sea posible.
3) La denuncia, la prueba documental, los informes y las actas de reco-
nocimiento, registro o inspección practicadas conforme a lo previsto en
este Código.
b. La inmediación
La inmediación del tribunal con las partes y la actividad probatoria es

una consecuencia lógica de la oralidad del juicio oral y público. Este princi-
pio exige que el juez tenga contacto directo con los medios de prueba y debe
formar su convicción sobre lo visto y oído en la audiencia, y necesariamente
ha de ser el mismo que dicte la sentencia. Oralidad e inmediación no son
principios distintos, sino que se presentan formando parte de un conjunto
inescindible.
El Código procesal (artículo 330) establece que “el juicio se realizará
con la presencia ininterrumpida de los jueces y de todas las partes”; además,
reglamenta las excepciones o casos de ausencia de alguna de las partes.
18 Montero Aroca, J., Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Valencia,
Tiran lo Blanch, 2001, p. 175.

Tal como sostiene Montero Aroca,19 “la inmediación hace referencia a

que el juez forma la convicción directamente sobre lo visto y oído (no sobre
las actas en que se documenta la realización de los actos de prueba), y de
ahí la necesidad de que dicte sentencia precisamente quien ha presidido la
práctica de la prueba”. Advierte que la verdadera inmediación sólo es posi-
ble en un procedimiento oral.
La oralidad y la inmediación del tribunal con las partes y la actividad
probatoria devienen en concentración y continuidad del debate. Este prin-
cipio exige que el juicio se realice en presencia de las partes, sin interrup-
ciones, y toda la prueba debe ser reunida y evacuada directa, sucesiva y
conjuntamente. La continuidad del juicio oral y público significa, funda-
mentalmente, que entre la recepción de la prueba y el pronunciamiento de
la sentencia tiene que haber una aproximación temporal inmediata. Como
el juicio no tiene plazo, la actividad probatoria se puede realizar en una au-
diencia, compuesta de sesiones continuas, hasta agotar la prueba.
c. La publicidad
La publicidad constituye uno de los principios procesales rectores del

proceso penal, y se encuentra reconocida en la mayoría de las Constitucio-
nes (artículo 180.I), los convenios y pactos internacionales. Lo evidente es
que sin oralidad no hay publicidad o, lo que es lo mismo, sólo un proceso
oral y concentrado permite la publicidad, y con ella la fiscalización popular
del funcionamiento de la justicia.
La publicidad es un principio que guarda una importancia vital en el
juicio oral y público, porque permite transparentar el ejercicio de la po-
testad jurisdiccional y se ha convertido en un derecho fundamental. Esta
garantía significa que no basta con la tutela que prestan los tribunales, sino
que es necesario que el pueblo tenga acceso y conozca a ciencia cierta cómo
funcionan las instituciones de derecho, y en especial la encargada de la ma-
teria penal, por el tipo de bien que está en juego: la libertad.
Este principio tiene una doble finalidad: por un lado, proteger a las par-
tes de una justicia penal sustraída al control público y, por otro, mantener
la confianza de la comunidad en los jueces y tribunales. La actuación de las
partes y del juez, a la vista del público, convierte el juicio oral en un meca-
nismo cívico pedagógico, donde se renuevan y actualizan los valores sociales
y los derechos fundamentales.
19
Montero Aroca, J. et al., Derecho jurisdiccional, t. I: Parte general, 13a. ed., Valencia, Tirant
lo Blanch, 2004, p. 389.

El Código procesal (artículo 116) proclama que los actos del proceso se-
rán públicos y, en el marco de las responsabilidades establecidas por la Ley
de Imprenta, exige que las informaciones periodísticas sobre un proceso pe-
nal se abstengan de presentar al imputado como culpable, en tanto no recai-
ga sobre él una sentencia condenatoria ejecutoriada. El precepto introduce,
excepcionalmente, la reserva, que puede ser total o parcial, cuando: a) afecte
el pudor o la vida privada de alguna de las partes o de otra persona citada;
b) corra riesgo la integridad física de los jueces, de alguna de las partes, o
de alguna persona citada; c) peligre un secreto oficial, particular, comercial
o industrial previsto legalmente, y d) el imputado o la víctima sea menor de
dieciocho años.
2. Presupuestos procesales
La realización del juicio oral y público exige, con carácter previo, el

cumplimiento de determinados auténticos presupuestos procesales, que son:
A. La acusación
El inicio y realización del juicio oral y público depende de que haya una
acusación, que puede ser del fiscal o del querellante. La necesidad de que
la acusación se haya convertido en un presupuesto procesal previo al mo-
mento cumbre del proceso penal lo consagra el artículo 342 del Código pro-
cesal, cuando advierte que en ningún caso el juez o tribunal podrá incluir
hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de
oficio ni abrir el juicio si no existe una acusación.
La acusación, como mínimo, contendrá:
1) Los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal.

2) La relación precisa y circunstanciada del delito atribuido.
3) La fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos
de convicción que la motivan.
4) Los preceptos jurídicos aplicables.
5) El ofrecimiento de la prueba que se producirá en el juicio (artículo 341).
En todo caso, el juicio se abre sobre la base de una acusación —fiscal o

particular—, y en la eventualidad de que haya ambas y sean contradictorias
e irreconciliables, sólo en este caso el tribunal tiene la facultad extraordina-
ria de precisar los hechos sobre los cuales se abre el juicio.

B. La defensa del imputado
Mientras el fiscal tiene que formular inexcusablemente su acusación y

la debe sustentar a lo largo del juicio oral y público, el imputado tiene que
poder ejercer su derecho fundamental a la defensa, previsto en el artículo
119.II de la Constitución. No cabe ninguna posibilidad de realizar juicio
alguno sin defensa del imputado; por tanto, se constituye en un auténtico
presupuesto procesal.
Aun cuando es cierto que por la presunción de inocencia el imputado
no está obligado a articular ninguna estrategia defensiva, no es menos cierto
que el sentido de este derecho fundamental no es propiamente ejercer, sino
tener la posibilidad real de poder neutralizar y, en su caso, desvirtuar la acu-
sación o atenuar su virtual responsabilidad penal.
Ningún derecho es más natural y sagrado que el de la defensa, y así
se encuentra reconocido en las Constituciones, los códigos procesales y las
declaraciones y convenios sobre derechos y libertades. En esta permanente
evolución, ahora se habla del derecho a la defensa en sus dos formas: material
y técnica. La primera, llamada también autodefensa, es aquella que realiza
directamente el imputado cuando está sometido a la acción penal, y consis-
te en sus propias declaraciones, así como en las intervenciones personales
(inspección, reconstrucción, careo, etcétera) que pueda hacer a lo largo del
proceso penal. La defensa técnica, en cambio, es aquella que realiza el aboga-
do defensor y consiste en el ejercicio técnico-jurídico de todos los derechos
que le reconoce el ordenamiento jurídico.
El Tribunal Constitucional,20 desde un principio, ha revocado senten-
cias condenatorias ejecutoriadas en las que advertía que se había vulnerado
el derecho a la defensa. Con el fundamento de que a partir de una adecuada
interpretación de las normas constitucionales que consagran el derecho a
la defensa, ha sostenido que cuando la Constitución establece que “nadie
puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previa-
mente en proceso legal”, está prohibiendo la imposición de toda sanción sin
defensa.
C. Radicatoria y auto de apertura del juicio
Otro presupuesto procesal imprescindible para poder iniciar el juicio

viene a ser la radicatoria y, especialmente, el auto de apertura del juicio. Con
20
SC No. 636/2002-R, del 3 de junio, entre otras.

el título de preparación del juicio, el artículo 340 establece que el juez o el

presidente del tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas de recibida la
acusación y ofrecidas las pruebas de cargo por el fiscal, radicará la causa y
notificará al querellante para que presente la acusación particular y ofrezca
las pruebas de cargo dentro del término de diez días.
El fiscal tiene que establecer en su acusación cuáles son los hechos con-
cretos que serán juzgados. El Código procesal (artículo 344) establece, ade-
más, que inmediatamente se ordenará la lectura de la acusación y del auto
de apertura, y dispondrá que el fiscal y el querellante fundamenten en for-
ma oral sus pretensiones.
La fundamentación del fiscal y del querellante que exige el sistema pro-
cesal no se debe limitar simplemente —como viene sucediendo en la prác-
tica— a repetir o ratificar lo que ya está escrito, sino que cada parte debe
tener preparado o diseñado un discurso estratégico dirigido, especialmente,
a los jueces ciudadanos, que llegan con la “mente en blanco” y necesitan in-
formarse qué sucedió antes y durante el desarrollo del juicio.21 En el aludido
discurso, el acusador debe tener la suficiente capacidad para poner de ma-
nifiesto, con un lenguaje sencillo, cuáles son los hechos concretos a juzgarse,
la participación detallada que ha tenido el imputado y su responsabilidad o
consecuencias jurídico-penales, así como la promesa de que se demostrará
la acusación con el desfile de la prueba de cargo ofrecida.
D. Incidentes y excepciones
Con la aclaración de que los incidentes y las excepciones no son pro-

piamente un auténtico presupuesto procesal, en el sentido de que tuvieran
imprescindiblemente que interponerse y resolverse antes de la cuestión de
fondo (puede realizarse el juicio sin haberse planteado ninguna excepción
o incidente), pero como son de previo y especial pronunciamiento, en caso
21
Con la finalidad de restituir la confianza en el sistema judicial, el Código procesal (ar-
tículo 52) ha introducido en el sistema penal a los jueces ciudadanos, que vienen a conformar
los tribunales de sentencia, integrados por dos jueces técnicos y tres jueces ciudadanos. Estos
jueces tienen las mismas atribuciones que los técnicos y serán competentes para conocer la
sustanciación y resolución del juicio en todos los delitos de acción pública. La ley (artículo
57) establece que para ser juez ciudadano se requiere: 1) ser mayor de veinticinco años; 2)
estar en pleno ejercicio de los derechos ciudadanos; 3) tener domicilio, y 4) tener profesión,
ocupación, oficio, arte o industria conocidos. La función de juez ciudadano será remunerada
(los empleados públicos o privados se declaran en comisión con goce de haberes y en el caso
de los independientes se asigna una remuneración equivalente al 50% del haber diario que
percibe un juez técnico).

de interponerse al inicio del juicio, deben resolverse inmediatamente o en

sentencia.
El Código procesal (artículo 345) establece que todas las cuestiones in-
cidentales serán tratadas en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva
hacerlo en sentencia. Las excepciones que reconoce la ley procesal (artículo
308) son las siguientes: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de ac-
ción, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento
legal para proseguirla; 4) extinción de la acción penal; 5) cosa juzgada, y
6) litispendencia.
En función de sus efectos jurídicos, las excepciones se pueden dividir
en dos grupos: a) las que obstaculizan y paralizan la acción penal, como la
falta de competencia del juez, las cuestiones prejudiciales, la falta de acción
y la litispendencia, y b) las que buscan la extinción de la acción penal, como
son la prescripción del delito, la extinción de la acción por el transcurso del
plazo máximo del proceso, la cosa juzgada, muerte del imputado, amnistía,
pago de la multa, aplicación de un criterio de oportunidad, la conciliación,
el desistimiento o abandono de la querella en los delitos de acción privada,
el pago del daño causado en los delitos de contenido patrimonial, y cuando
se han cumplido las condiciones de la suspensión condicional del proceso.
E. La declaración o abstención del imputado
En la medida en que se hayan expuesto los fundamentos del fiscal y del

querellante y, en su caso, resueltos los incidentes, se recibirá la declaración
del imputado, salvo que decida su abstención. Antes de su declaración, y
sólo en el supuesto que haya resuelto declarar, el presidente del tribunal le
explicará el hecho o hechos que se le imputan con palabras claras y sen-
cillas, y luego será interrogado por el fiscal, el abogado del querellante, el
defensor y, al final, los miembros del tribunal22 (artículo 346).
El Código procesal contempla, simplemente, “la declaración del im-
putado y presentación de la defensa”, cambio muy acertado, puesto que
su declaración en el juicio oral y público no es propiamente un verdadero
interrogatorio (menos incriminatorio, como era antes), sino un medio de
defensa que permite a la parte pasiva tomar posición frente a la acusación.
22 El Código procesal (artículo 52) establece que los tribunales de sentencia estarán in-
tegrados por dos jueces técnicos y tres jueces ciudadanos y serán competentes para conocer
la sustanciación y resolución del juicio en todos los delitos de acción pública. La disposición
advierte que en ningún caso el número de jueces ciudadanos será menor al de jueces técni-
cos, y que el presidente será elegido de entre los jueces técnicos.

En cuanto al orden del interrogatorio (cuando tenga que declarar), pri-

mero pregunta el fiscal, luego el abogado del querellante, el defensor y los
miembros del tribunal. Una vez termine la declaración, el presidente del
tribunal dispondrá que el defensor exponga los fundamentos de la defensa.
La norma procesal (artículo 347) aclara que en el curso de la audiencia, el
imputado podrá hacer las declaraciones que considere oportunas, siempre
que se refieran a su defensa, y que en todo momento podrá hablar con su
defensor, excepto cuando esté declarando.
Aun cuando no hay disposición expresa al respecto, tanto la fundamen-
tación del fiscal como la defensa técnica del imputado deben ser discursos
relativamente cortos, precisos, bien estructurados, claros y muy categóricos
en cuanto al planteamiento de cada una de las partes. Las partes deben
saber que como miembros del tribunal existen jueces ciudadanos que no
tienen en su mayoría ninguna experiencia judicial.
Aunque los jueces pueden interrogar, con buen criterio, se limitan a
preguntar generalidades al imputado (estado civil, profesión, domicilio, et-
cétera) y luego lo dejan exponer todo lo que considere pertinente para su
defensa. El tribunal no debe interrogar ni a título de aclaración, porque co-
rre el riesgo de comprometer su imparcialidad. Con el tiempo, el imputado
tendrá que escoger entre ejercer su derecho al silencio, sin ningún riesgo o
consecuencia, o prestar su declaración, y en este supuesto, responder todas
las preguntas, cuyas respuestas pueden llegar a incidir en la valoración de la
prueba que haga el tribunal.
II. Debate o desarrollo del juicio
Mientras el momento cumbre del proceso penal es el juicio oral y públi-

co, el momento cumbre del juicio, a su vez, viene a ser el debate o desarrollo
donde se tiene que producir la prueba de cargo y de descargo ofrecida por
el fiscal en la acusación y por el imputado, como parte de la preparación de
esta fase. A la conclusión del debate tendrá que definirse la situación jurídi-
ca del imputado (condenado o absuelto), motivo por el cual el sistema exige
el cumplimiento escrupuloso de unos presupuestos procesales, así como el
respeto de los derechos, garantías y principios consagrados en la Constitu-
ción boliviana y los convenios y tratados internacionales.
El Tribunal Constitucional23 ha venido reiterando que de una interpre-
tación sistemática del orden constitucional se extrae que las garantías con-
23
SC No. 1168/2005.R, del 26 de septiembre.

sagradas en el artículo 16 de la Constitución de 1967 tienden a garantizar

que la tramitación de los procesos judiciales o administrativos se desarrolle
revestida de las garantías del debido proceso.
A efectos de garantizar el desarrollo del juicio, el presidente del tri-
bunal, como parte del poder ordenador y disciplinario, puede adoptar las
providencias que sean necesarias para mantener el orden y adecuado de-
sarrollo de la audiencia, imponiendo, en su caso, medidas disciplinarias a
las partes, abogados, defensores, funcionarios, testigos, peritos y personas
ajenas al proceso (artículo 339).
La producción de los medios de prueba ofrecidos de cargo y de descar-
go se somete a un procedimiento probatorio, y el resultado a un sistema de
valoración, cuyo desarrollo excede el espacio asignado.
1. Los actos de prueba sólo pueden practicarse en el juicio oral y público
Los actos de prueba que reconoce el Código procesal (testifical, peri-

cial, consultores técnicos, documental, careo, inspección y reconstitución)
sólo pueden practicarse en el juicio oral y público, y para que puedan ser
valorados por el juez o tribunal no sólo han debido llegar al juicio por los
medios legales, sino que deben haberse producido públicamente, es decir,
con el conocimiento de todas las personas que intervienen en el proceso.
El sistema acusatorio tiene como premisa que la prueba, para que ten-
ga validez, debe ser ofrecida y producida, imprescindiblemente, en el jui-
cio oral, y recibida directamente por los jueces que tienen que pronunciar
sentencia con todas las garantías y solemnidades que establecen las leyes.
El respeto a las garantías constitucionales y legales busca evitar cualquier
manipulación, distorsión o apreciación equivocada; cualquier prueba que
no sea propuesta y producida en el debate oral, público, continuado y con-
tradictorio, carece de validez y eficacia jurídica.
El Tribunal Constitucional24 aclara que en el juicio oral y público ya no
se puede investigar, como en la etapa preparatoria, sino comprobar lo que se
ha investigado y establecer la responsabilidad penal.
El hecho de que en el juicio ya no se investiga, sino que se comprueba lo
que se ha investigado, descarta la posibilidad de que los actos de investiga-
ción puedan llegar a constituir per se actos de pruebas. Como sostiene Gime-
no Sendra,25 las diligencias y demás informes que pudiera realizar la policía
24
SC No. 789/2002-R, del 2 de julio.
25
Gimeno Sendra, V. et al., Derecho procesal…, cit., p. 97.

tienen el mero valor de denuncias y, por tanto, no pueden ser considerados

como medio, sino como objeto de prueba. En el supuesto de que la parte
acusadora pretenda que los hechos vertidos en la investigación puedan ser
estimados como comprobados por el tribunal sentenciador, será necesario
recibir esa declaración, en calidad de testigo y en el juicio oral, al policía que
intervino en las diligencias.
Trasladando esto al ordenamiento jurídico boliviano, cabe señalar que
el cuadernillo de investigación no puede constituir prueba (y mucho menos
para condenar), tanto por lo que sostiene la doctrina española como por-
que, además, en la investigación policial se llegan a vulnerar los derechos y
garantías constitucionales. Con buen criterio, el Código procesal (artículo
280) aclara que “las actuaciones registradas en el cuaderno no tendrán va-
lor probatorio por sí mismas para fundar la condena del acusado...”. Como
novedad también convierte al policía en testigo oficial cuando sostiene que
“toda persona será capaz de atestiguar, inclusive los funcionarios policiales
respecto a sus actuaciones…” (artículo 194).
2. La prueba ilícita
Entre las garantías jurisdiccionales, la Constitución (artículo 114.II) es-

tablece que “las declaraciones, acciones u omisiones obtenidas o realizadas
mediante el empleo de tortura, coacción, exacción o cualquier forma de
violencia, son nulas de pleno derecho”. Aun cuando el reconocimiento no
sea expreso, el constituyente ha introducido la prueba ilícita como un prin-
cipio fundamental que busca garantizar la licitud de la actividad probatoria.
El reconocimiento constitucional y tratamiento que hace el Código
procesal de la prueba ilícita o ilegalmente obtenida, y la teoría de valoración
probatoria directa e indirecta o refleja, constituye un hito importante en de-
fensa de los derechos, garantías y principios fundamentales consagrados en
la Constitución y los convenios y tratados internacionales.
El Código procesal (artículo 13) comienza haciendo una declaración
principista de que “los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido
obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las dispo-
siciones de la Constitución y de este Código”. La primera constatación que
se puede hacer es que el legislador no ha dejado margen a los operadores
jurídicos para la discreción, por cuanto la consecuencia es obligada: “sólo
tendrán valor…” o, lo que es lo mismo, de existir una prueba ilícita no pue-
de producir efecto alguno.

En cuanto a las inevitables consecuencias jurídicas, queda claro que “no

tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coaccio-
nes, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las
personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedi-
miento o medio ilícito...”. El legislador (artículo 172) no ha dejado ninguna
duda del valor supremo de los derechos fundamentales, cuando establece
que “carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos
y garantías consagradas en la Constitución, en las convenciones y tratados
internacionales vigentes, este Código y otras leyes de la República, así como
la prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimien-
to o medio ilícito”.
A la luz de esta descripción legal y constitucional, la prueba ilícita es
aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la
forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudu-
lenta a través de una conducta ilícita. Los tres preceptos del Código proce-
sal (artículos 13, 171 y 172) ponen el acento en el “procedimiento o medio
ilícito…”, esto es, en la forma dolosa de obtención de la fuente de prueba,
lo que determina su ilicitud y, consecuentemente, su ineficacia en virtud del
principio de que el dolo no puede beneficiar a quien lo comete.
La prueba ilícita se puede definir como aquella no sólo que vulnera un
derecho fundamental, sino también la que se obtiene contraviniendo una
ley. Como sostiene Miranda,26 el origen de la ilicitud de la prueba reside,
precisamente, en que la misma ha sido obtenida con violación de normas
jurídicas, con independencia de la categoría o naturaleza de estas últimas:
constitucionales o legales (procesales o no), incluso de disposiciones o prin-
cipios generales.
III. Conclusión del juicio
El juicio oral y público puede concluir en cualquier momento, incluso

en tiempo récord, dependiendo de que se haya producido la prueba ofre-
cida por las partes. Con el cierre del debate, y la eliminación de la doble
instancia, se agota toda posibilidad de producir prueba sobre los hechos
juzgados, y llega el momento cumbre tanto para las partes, por el resultado
que habrá en el acto, como para el juez o tribunal, que tiene que dictar sen-
tencia y condenar o absolver al imputado.
26
Miranda Estrampes, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Bar-
celona, Bosch, 1999, p. 18.

1. Cierre del debate y conclusiones
Con el título de discusión final y clausura del debate, el Código procesal

(artículo 356) establece que terminada la recepción de las pruebas, el fiscal,
el querellante y el defensor del imputado, en ese orden, formularán sus con-
clusiones en forma oral, pudiendo asistirse de medios técnicos de apoyo a
la exposición. En caso de que intervinieran dos o más fiscales, querellantes
o defensores, todos podrán hacer uso de la palabra, evitando repeticiones o
dilaciones indebidas. Aun cuando poco ocurre en la práctica, la ley prevé
que las partes podrán replicar, pero corresponderá al defensor la última in-
tervención.
Con la finalidad de evitar que las partes no sólo usen sino abusen del
tiempo, el presidente del tribunal, en consulta con el fiscal y el abogado del
imputado, debe acordar un tiempo determinado y prudencial para que for-
mulen sus conclusiones, que no debería exceder de 15 o 30 minutos para
cada una de las partes. Todos deben tener capacidad de síntesis, y poder
exponer en el menor tiempo posible sus conclusiones, salvo casos muy com-
plejos por los hechos o el número de imputados. En todo caso, el precepto
plantea varias figuras que merecen una descripción por separado.
A. Conclusiones del fiscal
El fiscal formulará sus conclusiones en forma oral, pudiendo asistirse

de medios técnicos de apoyo a la exposición; en caso de que sean dos o
más fiscales, todos podrán hacer uso de la palabra, evitando repeticiones o
dilaciones indebidas. A título de conclusiones, el fiscal tendrá que hacer un
resumen de los hechos que fueron juzgados y convencer al tribunal de que
en el desfile probatorio han quedado comprobados los mismos y que fueron
consumados por el imputado. Tendrá que preparar un discurso relativa-
mente breve, que sintetice su acusación, y lo que ha logrado con la prueba
en el juicio oral y público: comprobar el delito y la autoría del imputado.
Tomando en cuenta los nuevos actores del juicio oral y público, esto es,
los jueces ciudadanos, dependiendo de la complejidad de los hechos juz-
gados y el grado de participación de los imputados, resulta ilustrativo que
el acusador utilice los medios técnicos de apoyo a la exposición. No cabe
duda que una buena exposición visual ayudará, con creces, a ilustrar cómo
sucedieron los hechos y cómo han quedado comprobados en el juicio oral
y público, así como la responsabilidad penal del imputado. El fiscal debe
concluir sus conclusiones —valga la redundancia— pidiendo una pena o

sanción determinada o medida de seguridad que se imponga al imputado,

conforme lo prevé el artículo 365 del Código procesal.
B. Conclusiones del imputado
En la misma forma que el fiscal, pero en sentido contrario, el abogado

del imputado hará sus conclusiones orales donde tendrá que persuadir al
tribunal de que en el juicio oral y público no se ha podido comprobar el he-
cho delictivo, menos su participación. Alegará que no se ha desvirtuado la
presunción de inocencia que le reconoce la Constitución y, por tanto, la sen-
tencia deberá ser absolutoria. Como es lógico suponer, alegará que la prueba
de cargo no ha sido suficiente ni consistente, que no se ha podido probar ni
comprobar nada, que ha existido contradicción entre los testigos e invocará
también la duda y el principio in dubio pro reo. Aun cuando el imputado no
está obligado a probar nada, pero como tiene el derecho de ofrecer y pro-
ducir prueba de descargo, si esto ocurriera, elogiará su prueba y los princi-
pios del sistema acusatorio que le favorezcan. Reiterará el pedido de que la
sentencia sea absolutoria, alegando algún presupuesto previsto en el artículo
363 del Código procesal.
C. Intervención de la víctima
La víctima, al igual que el fiscal, tiene el mismo derecho de formular sus

conclusiones orales, aun cuando no se haya constituido en querellante. El
Código procesal (artículo 355) le reconoce el derecho de intervenir, y si está
presente en la audiencia hará uso de la palabra para exponer sus sentimien-
tos, que, en la práctica, se resume, con lágrimas en los ojos (dependiendo de
la gravedad del delito), a pedir justicia y la imposición de una pena privati-
va de libertad en contra del imputado. El pedido de la víctima es un típico
mensaje a la conciencia de los jueces, en sentido de que se ha cometido un
delito y tiene que castigarse al imputado.
D. Derecho a la última palabra
El sistema acusatorio se caracteriza por la intervención en igualdad de

condiciones o armas entre la acusación y la defensa. Al igual que la víctima,
y como una manifestación del derecho a la defensa material, el imputado
también tiene derecho a la última palabra. Al contrario de la que ha sosteni-

do la víctima, el imputado expondrá que es inocente y que sería injusto que

le impongan una pena privativa de libertad o la que hubieran pedido. Tiene
la posibilidad de alegar que el delito cometido no es doloso, sino culposo,
que tiene familia o que lo cometió por necesidad, así como cualquier otra
situación que considere que le pueda favorecer.
En el ordenamiento jurídico español,27 el derecho a la última palabra
no debe ser una mera formalidad, sino que debe estar conectado con el de-
recho a la defensa que tiene todo acusado, al que se brinda la oportunidad
final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaracio-
nes o las de los coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o
completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello no es sino el
principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, audiencia perso-
nal que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia
letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde.
2. Deliberación y sentencia
Formalizadas que hayan sido las conclusiones orales y las respectivas

intervenciones personales de la víctima y del imputado, comienza la recta
final del juicio oral y público, que consiste en la deliberación del tribunal
para dictar sentencia, que debe realizarse en el acto.
A. La deliberación
Como una manifestación más de la continuidad y eficiencia del mode-

lo, el Código procesal (artículo 357) establece que, concluido el debate y en
la misma audiencia, el juez o tribunal dictará sentencia. A falta del tiempo
suficiente para la necesaria fundamentación, salvo algunas excepciones, el
tribunal sólo redacta la parte resolutiva, conforme a la previsión del artículo
361, y difiere la redacción de los fundamentos de la sentencia y su lectura
íntegra, dentro de los tres días siguientes.
El artículo 358 establece que los miembros del tribunal pasarán de in-
mediato y sin interrupción a deliberar en sección secreta, a la que sólo po-
drá asistir el secretario. La deliberación no se podrá suspender, salvo en-
fermedad grave comprobada de alguno de los jueces y, en este supuesto, la
interrupción no podrá durar más de tres días, luego de los cuales se deberá
reemplazar al juez o jueces enfermos y realizar el juicio nuevamente, salvo
que los restantes formen mayoría.
27
Sentencia del TS 181/1994, del 20 de junio.

El tribunal valorará las pruebas producidas durante el juicio de un

modo integral, conforme a las reglas de la sana crítica, y expondrá los razo-
namientos en que fundamenta su decisión, debiendo deliberar y votar en el
siguiente orden: 1) las relativas a toda cuestión incidental que se haya dife-
rido para este momento; 2) las relativas a la comisión del hecho punible y la
absolución o condena del imputado, y 3) la imposición de la pena aplicable.
Como es un tribunal colegiado y todos los jueces (tres de los cinco son jueces
ciudadanos) tienen las mismas competencias y atribuciones, las decisiones se
adoptarán por mayoría. La disposición aclara que las disidencias deberán
fundamentarse expresamente por escrito, y en caso de igualdad de votos se
adoptará como decisión la que más favorezca al imputado.
B. La sentencia
El juez o tribunal dictará sentencia condenando o absolviendo al impu-

tado, dependiendo de la calidad de la prueba producida en el juicio oral y
público. La sentencia es la resolución del órgano jurisdiccional, según Gó-
mez Colomer,28 en la que se declara el ejercicio de la potestad punitiva del
Estado, condenando o absolviendo a una persona. Las penas o medidas de
seguridad sólo pueden ser impuestas por sentencia de un juez o tribunal,
de modo que el derecho de penar del Estado únicamente puede materiali-
zarse en este tipo de resolución judicial.
A diferencia de los autos interlocutorios que resuelven, por ejemplo, las
excepciones e incidentes, la trascendencia de la sentencia se debe a que el
tribunal resolverá todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, con-
denando o absolviendo no sólo por el delito principal y las excepciones que
hubieran quedado pendientes, sino también porque, a partir de su ejecuto-
ria, dispondrá sobre las costas y entrega de objetos secuestrados, así como
habilitará el procedimiento para la reclamación de los daños y perjuicios
dimanantes del hecho delictivo.
La sentencia resuelve la cuestión criminal, según sostiene Cortés Do-
mínguez.29 La expresión legal es indicativa, al menos, de dos fundamentos
del proceso penal: el primero, que abierto el juicio oral y público, debe ter-
minar con una sentencia; el segundo, que esta resolución judicial debe resol-
ver la cuestión criminal. La acción penal también puede llegar a resolverse
en Bolivia, por ejemplo, mediante una excepción de prescripción, en el sen-
tido de que se extingue la acción penal.
28
Gómez Colomer, J. L. et al., Derecho jurisdiccional…, cit., p. 340.
29
Cortés Domínguez, V. et al., Derecho procesal…, cit., p. 199.

El Código procesal (artículo 124) proclama que las sentencias y autos

interlocutorios serán fundamentados, y advierte que no podrá ser reem-
plaza por la simple relación de documentos o requerimientos de las partes.
Toda resolución tendrá que estar debidamente razonada, máxime cuando
resuelve la culpabilidad o inculpabilidad del imputado; esto es, debe tener
los argumentos jurídicos y un correcto análisis y valoración de las pruebas
producidas en el juicio oral y público.
C. La estructura externa
El Código procesal (artículo 360) establece que la sentencia se pronun-

ciará en nombre de la República y contendrá:
1) La mención del tribunal, lugar y fecha en que se dicte, el nombre de los

jueces, de las partes y los datos personales del imputado.
2) La enunciación del hecho y circunstancias que hayan sido objeto del
juicio.
3) El voto de los miembros del tribunal sobre cada una de las cuestiones
planteadas en la deliberación, con exposición de los motivos de hecho y
de derecho en que lo fundan.
4) La parte dispositiva, con mención de las normas aplicables.
5) La firma de los jueces.
La estructura externa de la sentencia comprende el encabezamiento,

la motivación fáctica o antecedentes de hecho, la motivación jurídica o de
derecho, y el fallo o parte resolutiva, cuyo desarrollo excede el espacio asig-
nado.
D. Redacción, lectura y registro
La sentencia será redactada y firmada inmediatamente después de la

deliberación, y luego el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de
audiencia para su lectura, que deberá realizar el presidente. El artículo 361
del Código procesal le permite al tribunal, habida cuenta de la compleji-
dad del juicio oral y público, o lo avanzado de la hora, diferir la redacción
de los fundamentos de la sentencia, debiendo darse lectura sólo a la parte
resolutiva. En este caso, el tribunal señalará día y hora para su lectura ín-
tegra, la que se realizará dentro del plazo máximo de tres días posteriores
al pronunciamiento de la parte dispositiva. La sentencia se notificará con

su lectura, actuación con la que termina el juicio oral y público; a partir de

la respectiva notificación, corren los quince días que tienen las partes para
interponer el recurso de apelación restringida de sentencia.
El juicio podrá registrarse mediante acta escrita o por un medio audio-
visual; cuando sea mediante acta, contendrá:
1) Lugar y fecha de su realización, con indicación de la hora de inicio y de

su finalización, así como de las suspensiones y reanudaciones.
2) Nombre de los jueces, de las partes, defensores y representantes.
3) Resumen del desarrollo de la audiencia, que indique el nombre de los
testigos, peritos e intérpretes, la referencia de los documentos leídos y de
los otros elementos probatorios reproducidos, con mención de la con-
clusión de las partes.
4) Solicitudes y decisiones producidas en el curso del juicio, las objeciones
de las partes, sus protestas de recurrir y las menciones de las que expre-
samente soliciten su registro.
5) La observancia de las formalidades esenciales, dejándose constancia de
la publicidad si ésta fue excluida, total o parcialmente.
6) Otras actuaciones que el juez o tribunal ordene registrar.
7) La constancia de la lectura de la sentencia y del acta con las formalida-
des previstas.
8) La firma del juez o miembros del tribunal y del secretario.
E. La congruencia
La sentencia debe ser congruente y correlativa entre la acusación del

fiscal y la parte resolutiva. El Código procesal (artículo 362) recoge este
principio al establecer que el imputado no podrá ser condenado por un he-
cho distinto al atribuido en la acusación. Con anterioridad, el artículo 342
establece que en ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no con-
templados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni abrir
el juicio sin acusación.
Ambos preceptos establecen esta obligación del tribunal, o derecho a
la tutela judicial efectiva, que implica también el derecho de las partes a
obtener una resolución congruente, cuyo incumplimiento no sólo posibi-
lita el recurso de apelación restringida de sentencia (artículo 370.11), sino
también puede dar lugar al recurso de amparo por vulnerar derechos fun-
damentales concretos.

Con esta finalidad, el Código procesal (artículo 341.2) exige que la acu-
sación deba efectuar una relación precisa de las circunstancias en las que se
ha producido el delito atribuido al imputado, esto es, relatar con objetividad
todo cuanto sucedió al cometerse el hecho delictivo, objeto del juicio oral
y público.
Tal como sostiene Gómez Colomer,30 la correlación se expresa en el fa-
llo de la sentencia, y recoge las posiciones jurídicas de la partes acusadoras
y acusadas, aunque la posición jurídica de la defensa no sea vinculante para
el tribunal. Hay que analizar la acusación porque en ella se fija el hecho
delictivo imputado a una persona, que constituye el objeto del proceso pe-
nal. Motivación y correlación presentan lugares comunes de importancia,
pues comparar no quiere decir leer atentamente su parte dispositiva, sino
toda ella, lo que significa en concreto atender a los fundamentos fácticos y
jurídicos de las partes.
Los hechos que se encuentran en la acusación del fiscal no se pueden
cambiar o modificar, a diferencia de la calificación jurídica o tipificación
del delito. El Tribunal Constitucional boliviano31 ha reiterado que son los
hechos, y no la calificación del tipo, el objeto del juicio oral, extremo que
tiene asidero bajo un doble aspecto: por un lado el hecho en sí mismo, para
determinar si es real y si configura delito, y, por otro, de la persona a la que
se le imputa el hecho, a efecto de establecer si es responsable o no y mere-
cedora de la sanción.
En tal sentido, el tribunal analizará, a la conclusión del juicio oral y
público, el conjunto de la prueba producida en el debate por las partes
para contrastarla con los hechos punibles acusados, y sobre esa base podrá
concluir si el delito correspondía o no a la conducta delictiva imputada por
la acusación y, en consecuencia, sentenciará: condenando o absolviendo al
imputado.
F. Clases de sentencia
El Código procesal establece dos clases de sentencias: la absolutoria y la

condenatoria.
a. Sentencia absolutoria
El Código procesal (artículo 363) establece que se dictará sentencia abso-

lutoria cuando: 1) no se haya probado la acusación, o ésta haya sido retirada
30
31
SC No. 1180/2006-R, del 24 de noviembre.

del juicio; 2) la prueba aportada no sea suficiente para generar en el juez

o tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado; 3) se
demuestre que el hecho no existió, no constituye delito o que el imputado
no participó en él, o 4) exista cualquier causa eximente de responsabilidad
penal.
En opinión de Gómez Colomer,32 únicamente pueden ser absolutorias
de fondo, bien por inexistencia del hecho, bien por ser inocente el acusado,
bien por falta de pruebas o dudas razonables sobre los hechos, o bien por
falta de responsabilidad criminal. Cabe aclarar que absolutoria en el fondo sig-
nifica que aunque después aparezcan nuevas pruebas, no habrá posibilidad
de reabrir el caso, menos interponer el recurso de revisión extraordinaria de
sentencia, cuyo recurso tiene como exigencia una resolución condenatoria
ejecutoriada.
La sentencia absolutoria tiene como efecto directo que el tribunal or-
denará la libertad del imputado en el acto, la cesación de todas las medidas
cautelares personales, fijará las costas y, en su caso, declarará la temeridad
o malicia de la acusación para establecer la virtual responsabilidad del acu-
sador (artículo 364). El tribunal, a solicitud del absuelto, dispondrá la publi-
cación de la parte resolutiva en un medio escrito de circulación nacional, a
cargo del Estado o del querellante particular.
En caso de que el imputado haya sido absuelto por haberse reconocido
su inimputabilidad, conforme lo establece el artículo 17 del Código Penal,
el tribunal podrá disponer, previo dictamen de peritos, su internación en el
establecimiento correspondiente, si por causa de su estado existiere el peli-
gro de que se dañe a sí mismo o dañe a los demás. El Código Penal (artículo
80) prevé también que si no existiere un establecimiento adecuado, la inter-
nación del inimputable se hará en el que más próximamente pueda cum-
plir este fin, o se lo dejará en poder de su familia si a juicio del juez aquélla
ofreciere garantía suficiente para el mismo fin. El juez de ejecución penal
(artículo 55) tiene la potestad de tomar las medidas que sean necesarias para
proteger al inimputable, su familia y la sociedad.
b. Sentencia condenatoria
La sentencia condenatoria sólo será posible cuando se haya producido

en el juicio oral y público la suficiente prueba de cargo que permita generar
en el tribunal juzgador “la convicción sobre la responsabilidad penal del
imputado”. El artículo 365 del Código procesal establece que se dictará sen-
32

tencia condenatoria “cuando la prueba aportada sea suficiente para generar

en el juez o tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del impu-
tado”. La aludida “convicción” se genera con la antigua “plena prueba”,
esto es, cuando el tribunal llega al convencimiento (no tiene duda) de que,
con el desfile de la prueba en el juicio oral y público, se ha comprobado el
hecho delictivo y se ha demostrado la responsabilidad penal del imputado.
La sentencia tiene que ser congruente con la acusación, ya que “el im-
putado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la
acusación” (artículo 362). La resolución fijará con precisión las sanciones
que correspondan, la forma y el lugar de su cumplimiento y, en su caso,
determinará el perdón judicial, la suspensión condicional de la pena, las
obligaciones que deberá cumplir el condenado y la fecha en que la condena
finaliza, así como la forma y el plazo para pagar la multa y las costas.
3. Manifestaciones del arbitrio judicial
El Código Penal recoge determinadas posibilidades concretas en don-

de el arbitrio judicial aparece expresamente autorizado; por ejemplo, para
determinar la pena (entre un mínimo y un máximo) o algunas medidas de
seguridad, como imponer inhabilitaciones especiales, e incluso para aumen-
tar la pena. El tribunal puede imponer en la sentencia condenatoria, en
forma conjunta o por separado, penas y medidas de seguridad, y si se han
impuesto conjuntamente, primero se cumplirán las penas y después las me-
didas de seguridad (artículo 86 del Código Penal). También el tribunal tiene
la libertad de valorar las circunstancias personales del imputado y la gra-
vedad del hecho, así como las atenuantes especiales y generales de la pena
a imponerse o algún tipo de concurso, conforme establece el Código Penal
(artículos 38, 39, 40, 44 y 45). La sanción debe tomar en cuenta, además, los
fines de la pena y la proporcionalidad entre el daño ocasionado por el delito
y la pena a imponerse.33
33 El Tribunal Constitucional (SC No. 1076/2003-R, del 29 de julio) ha llegado a esta-

blecer que existen diferentes teorías penales que han tratado de explicar y comprender el
fundamento de la sanción penal: así, para las teorías absolutas, el sentido de la pena es la
retribución: es consecuencia justa y necesaria del delito cometido, la imposición de un mal
por el mal realizado, prescindiendo de los fines que la pena pudiera tener. Las teorías relati-
vas, por el contrario, atienden al fin que persigue la pena, considerando que ésta tiene como
fin, de un lado, la intimidación de las personas para que se aparten de la comisión del delito
(teorías de la prevención general); y de otro, que quienes ya hayan delinquido, no lo vuelvan
a hacer y se alejen de la comisión de futuros delitos a través de la corrección, readaptación o
aseguramiento (teorías de la prevención especial). La pena en la actualidad cumple diferentes

Las medidas de seguridad que puede imponer el tribunal son las si-
guientes:
1) El internamiento, que puede ser en manicomios o casas de salud, en un

establecimiento educativo adecuado, en una casa de trabajo o de refor-
ma, o en una colonia agrícola.
2) La suspensión o prohibición de ejercer determinada industria, comer-
cio, tráfico, profesión, cargo, empleo, oficio o autoridad.
3) La vigilancia por la autoridad.
4) La caución de buena conducta.
De la misma forma, resolverá la entrega de objetos secuestrados a quien

el tribunal entienda con mejor derecho de poseerlos, y decidirá sobre el
decomiso, la confiscación y la destrucción de los objetos previstos en la ley.
4. Sanciones no penales
El Código Penal (artículo 71) alude a todas estas medidas, como el deco-
miso, la confiscación y la destrucción de objetos, que vienen a ser también
consecuencias de la sentencia condenatoria, aunque no son propiamente
sanciones penales. La comisión de un delito lleva aparejada la pérdida de
los instrumentos con que se hubiere ejecutado y de los efectos que de él
provinieren, los cuales serán decomisados, a menos que pertenecieran a un
tercero no responsable, quien podrá recobrarlos. Los instrumentos decomi-
sados podrán ser vendidos en pública subasta si fueren de lícito comercio,
para cubrir la responsabilidad civil en casos de insolvencia; si no lo fueran,
se destruirán o inutilizarán.
funciones en los diversos momentos de la acción punitiva del Estado: en el primer momento,
el legislador, cuando prohíbe una conducta amenazándola con una pena, está orientado,
fundamentalmente, a cumplir la función de prevención general, dado que se amenaza a
los miembros de la comunidad para que no realicen la conducta considerada delictiva y, en
forma secundaria, se toma en cuenta la idea de retribución, por cuanto debe existir propor-
cionalidad entre el daño ocasionado por el delito y la pena que se le atribuye; en el segundo
momento, cuando el delito se ha cometido, y se impone la pena a un determinado individuo,
predomina el criterio retributivo, a fin de que exista una proporcionalidad entre la conducta
realizada, el grado de culpabilidad y la intensidad de la pena, aunque no se excluyan aspec-
tos preventivos especiales. Finalmente, la ejecución de la sanción penal está orientada por
fines de prevención especial, buscando la reeducación y resocialización del condenado, fines
que sólo pueden entenderse haciendo referencia a la dignidad de la persona y al libre desa-
rrollo de la personalidad, buscando una readaptación al sistema, que a su vez sea respetuosa
del pluralismo ideológico que debe existir en un Estado democrático.

El Código Penal (artículo 185 bis) establece que en los casos de legitima-
ción de ganancias ilícitas se dispondrá el decomiso: 1) de los recursos y bie-
nes provenientes directa o indirectamente de la legitimación de ganancias
ilícitas adquiridas desde la fecha del más antiguo de los actos que hubieren
justificado su condena, y 2) de los recursos y bienes procedentes directa o in-
directamente del delito, incluidos los ingresos y otras ventajas que se hubie-
ren obtenido de ellos, y no pertenecientes al condenado, a menos de que su
propietario demuestre que los ha adquirido pagando efectivamente su justo
precio o a cambio de prestaciones correspondientes a su valor; en el caso
de donaciones y transferencias a título gratuito, el donatario o beneficiario
deberá probar su participación de buena fe y el desconocimiento del origen
ilícito de los bienes, recursos o derechos. La norma advierte que cuando
los recursos procedentes directa o indirectamente del delito se fusionen con
un bien adquirido legítimamente, el decomiso de ese bien sólo se ordenará
hasta el valor estimado, por el juez o tribunal, de los recursos que se hayan
unido a él.
5. Beneficios que puede conceder el juez o tribunal
Aun cuando no lo haya pedido el imputado, el tribunal, como parte del

arbitrio judicial, tiene la potestad de suspender, de modo condicional, el
cumplimiento de la pena cuando concurran los requisitos siguientes: 1) que
la persona haya sido condenada a pena privativa de libertad que no exceda
de tres años de duración, y 2) que el condenado no haya sido objeto de con-
dena anterior por delito doloso en los últimos cinco años.
La ley (artículo 367) prevé que ejecutoriada la sentencia que impone
condena de ejecución condicional, el imputado deberá cumplir las obliga-
ciones impuestas, de conformidad con el artículo 24 del Código procesal.
En el supuesto de que se hayan respetado escrupulosamente las obligaciones
impuestas, vencido el periodo de prueba, la pena quedará extinguida. Al
contrario, si durante el periodo de prueba el beneficiario infringe, sin causa
justificada, las normas de conducta fijadas, la suspensión será revocada y
deberá cumplir la pena impuesta. La suspensión de la pena no liberará al
condenado de las multas ni de las inhabilitaciones que se hayan impuesto
en la sentencia.
Para considerar tanto la solicitud de suspensión condicional de la pena
como su revocatoria, según el Tribunal Constitucional,34 el juez de la cau-
sa señalará audiencia para escuchar a las partes y determinar en el acto si
34
SC No. 1758/2004-R, del 8 de noviembre.

hubo o no incumplimiento injustificado y, en su caso, dictará la resolución

motivada de revocatoria del beneficio.
El sistema procesal (artículo 368) recoge el instituto del perdón judicial
que el tribunal puede conceder al autor o partícipe que, por un primer de-
lito, haya sido condenado a pena privativa de libertad no mayor a dos años.
La suspensión condicional de la pena y el perdón judicial no comprenden
la responsabilidad civil, que deberá ser siempre satisfecha (artículos 369 del
CPP y 65 del Código Penal). En cualquier caso, como son medidas de po-
lítica criminal, el tribunal debe ser lo suficientemente prudente al otorgar
cualquiera de estos beneficios, además deberá ponderar la personalidad,
los móviles, la naturaleza y modalidad del hecho y, especialmente, si existe
el deseo manifiesto de reparar las consecuencias del mismo, que permitan
inferir que el condenado no cometerá nuevos delitos.

PROCEDIMENTOS ORAIS: BRASIL
Ada Pellegrini Grinover*

Antonio Scarance Fernandes**
Petrônio Calmon Filho***
Sumário: I. Introdução. II. O processo civil . III. O processo penal. IV. A

nova oralidade. V. Conclusões.
I. Introdução
Procedimento escrito, oral e misto
Os procedimentos do passado, assim como os atuais, demonstram que pode

o procedimento seguir exclusivamente a forma oral, apenas a escrita, ou am-
bas em combinação. Quando se exige que as alegações ou provas orais sejam
conservadas por escrito, fala-se no princípio da documentação.
Na história do processo civil, exclusivamente oral era, entre os romanos,
o procedimento no período das ações da lei. A oralidade perdurou no perío-
do clássico, mas já então a fórmula se revestia de forma escrita. Na extraordi-
naria cognitio o procedimento transformou-se em escrito no tocante a vários
atos, permanecendo os debates orais. Inteiramente oral era o procedimento
entre os germanos invasores, o que veio a influir no do povo conquistado.
Predominou, assim, por longo tempo, a palavra falada, permanecendo a
escrita apenas como documentação.
Mas o direito canônico reagiu contra o sistema e no direito comum
generalizou-se o procedimento escrito. A mesma tendência nota-se no pro-
* Professora titular de Direito processual penal da Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo.
** Professor titular de Direito processual penal da Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo.
*** Doutor em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
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98 PELLEGRINI GRINOVER / SCARANCE FERNANDES / CALMON FILHO
cedimento reinol português, assim como no Regulamento 737 e na maioria

dos códigos brasileiros estaduais.
Na França, porém, o Código de Processo Napoleônico acentuou o traço
oral do procedimento, que não fora jamais abandonado; a influência fez-se
sentir na Alemanha, como conseqüência da invasão napoleônica, espraian-
do-se para outros países da Europa, como a Itália, e daí para o Brasil.
No Brasil, o Código de Processo Civil unitário de 1939 proclamou sole-
nemente, na Exposição de Motivos, a adoção do procedimento oral. Mas é
forçoso reconhecer que hoje é raro o procedimento oral em sua forma pura.
O que se adota é o procedimento misto, na combinação dos dois procedi-
mentos: a palavra escrita pode ter até mesmo acentuada predominância
quantitativa, mas a seu lado permanece a falada, como meio de expressão
de atos relevantes para a formação do convencimento do juiz.
Em relação ao processo penal, na Antiguidade, predominou o procedi-
mento oral, inclusive no processo penal romano, o mesmo sucedendo, de-
pois, no período germânico. Acentuam-se os procedimentos escritos a partir
da Idade Média, nos processos de direito canônico e nos das monarquias
européias, época em que prevaleceu o sistema inquisitivo.
Também foram predominantemente escritos os procedimentos das Or-
denações de Portugal, aí se incluindo as Ordenações Filipinas, que vigo-
raram no Brasil até o Código Criminal do Império, de 1830. Tirante o
procedimento do júri, os demais eram marcados pelas formas escritas. Essa
situação foi mantida no Código de Processo Penal de 1941, com alguma
abertura para a oralidade nos procedimentos sumários dos crimes punidos
com detenção e das contravenções penais. O código agasalhava, no proce-
dimento ordinário dos crimes punidos com detenção, a imediação (artigos
394 e ss. do CPP), mas a concentração sofria restrições (artigos 499 e 500),
assim como a identidade fisica do juiz (artigo 502, parágrafo único). A irre-
corribilidade das interlocutórias é, até hoje, apenas relativa, como aliás já
era no Código de Processo Civil de 1939 (artigo 581 do CPP). No procedi-
mento do júri, durante o julgamento em plenário, a instrução e os debates
são orais, submetendo-se em seguida aos jurados a votação de quesitos e
havendo proferimento da sentença. Confirma-se, pois, que o processo penal
brasileiro adotava só limitadamente a oralidade, até recentes reformas ope-
radas no Código de Processo Penal, como será salientado.
Mais do que a verdadeira oralidade, em seu sentido primitivo, a ora-
lidade entre nós representa um complexo de idéias e de caracteres que se
traduzem em vários princípios distintos, ainda que intimamente ligados en-
tre si, dando ao procedimento oral seu aspecto particular: os princípios da

PROCEDIMENTOS ORAIS: BRASIL 99
concentração, da imediação ou imediatidade, da identidade fisica do juiz, da irreco-

rribilidade das interlocutórias.
O princípio da imediação exige o contato direto do juiz com as partes e
as provas, a fim de que receba, sem intermediários, o material de que se ser-
virá para julgar (a imediação não está necessariamente ligada à oralidade,
mas historicamente os dois princípios sempre andaram consideravelmente
juntos). Como corolário indispensável da imediação, segue-se o princípio
da identidade fisica do juiz: o magistrado deve ser o mesmo, do começo ao
fim da instrução oral, salvo casos excepcionais, para que o julgamento não
seja feito por um juiz que não teve contato direto com os atos processuais.
A aplicação dos princípios mencionados completa-se com o da concentração
da causa em um período breve, reduzindo-se a uma única ou poucas au-
diências, em curtos intervalos. E, enfim, para concretizar a oralidade e a
concentração, faz-se necessária a irrecorribilidade das interlocutórias, ou seja, das
decisões proferidas no curso do processo, sem determinar-lhe a extinção.
No sistema brasileiro, entretanto, os princípios supra foram sofrendo
inúmeras restrições. O foro brasileiro não se adaptou de todo ao sistema
oral: a princípio, os memoriais escritos; depois, a complacência de alguns
juízes, deixando que as inquirições se fizessem sem sua efetiva intervenção.
Certos princípios, dados por infalíveis, não tiveram fortuna na prática: as-
sim, a identidade fisica do juiz, a relativa irrecorribilidade das interlocu-
tórias, a imprescindibilidade da audiência e debates orais. O insucesso da
experiência, no campo do processo civil, redundou na revisão da posição
adotada pelo legislador de 1939, por parte do Código de 1973, que atenuou
sobremaneira o princípio da oralidade (artigos 132, 330 e 522).
Já as coisas se passam diversamente no processo trabalhista, que veio
romper com os esquemas clássicos, estruturados para acudir a um processo
de índole individualista e elitista. Correspondendo às exigências específicas
dos trabalhadores, o processo do trabalho operou importantes modificações
em direção a um processo simples, acessível, rápido e econômico, permeado de
verdadeira oralidade, de publicização e democratização.
Entende-se por publicização a atribuição ao juiz de maior poder de di-
reção e controle; por democratização, indica-se quer a facilidade de admissão
em juízo, quer a efetiva igualdade das partes, mediante a observância da
paridade de armas entre elas.
Na esfera do processo penal, o panorama traçado pelo Código de 1941
só foi alterado por leis recentes (as leis 9.099/95 e 11.719/08). Tais leis es-
tabelecem novos critérios, com adoção predominante da oralidade, com a
previsão do diálogo direto entre as partes, as testemunhas e o juiz.

O processo das pequenas causas, estendido ao campo penal por expres-

sa determinação constitucional, tornou-se obrigatório para os Estados e o
Distrito Federal pela Constituição de 1988 (artigo 98, inciso I). A Lei Maior
prescreve a criação de juizados especiais, providos por juízes togados ou to-
gados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução
de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor poten-
cial ofensivo, mediante procedimento oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóte-
ses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de
juízes de primeiro grau (vid. artigo cit.).
II. O processo civil
1. Procedimentos comuns do CPC
Conforme visto acima, nos procedimentos comuns do Código de Pro-

cesso Civil, acompanhados pela maioria dos procedimentos especiais, em-
bora se fale em procedimento misto, a palavra escrita predomina sobre a fa-
lada. Reserva-se à oralidade a audiência de produção de provas, em relação
às declarações das partes e à colheita da prova testemunhal. Embora se
possam requerer esclarecimentos do perito em audiência, na prática a parte
interessada costuma impugnar o laudo (anterior à audiência) por escrito,
sustentado a posição de seu assistente técnico ou apresentando quesitos su-
plementares, igualmente respondidos por escrito.
A concentração não é observada no procedimento comum, sendo fre-
quente a ocorrência de diversas audiências, a intervalos respeitáveis, para se
concluir a colheita oral das provas.
É preservada a identidade física do juiz e existe imediação na colheita
das provas orais, mas não se observa a irrecorribilidade das decisões inter-
locutórias, para cuja impugnação o sistema prevê o recurso denominado
“agravo”: este pode ser retido, sendo conhecido e julgado antes da eventual
apelação, ou por instrumento, em que o translado das peças processuais indi-
cadas pelas partes sobe ao imediato conhecimento do tribunal, nos casos
em que a decisão interlocutória impugnada pode provocar dano irreparável
ou de difícil reparação à parte. Neste caso, o agravo tem efeito suspensivo.
O princípio da imediação é absolutamente inobservado em segunda
instância, em que o julgamento do tribunal se baseia exclusivamente no
exame dos autos, sendo oral e pública apenas a sessão do julgamento. Nos
Tribunais competentes para os recursos extraordinários (Superior Tribunal

de Justiça e Supremo Tribunal Federal) as questões examinadas só podem

se circunscrever à matéria de direito.
2. Procedimento nos juizados especiais
Conforme já exposto, a Lei n° 9.099/95, obedecendo ao comando

constitucional, criou os juizados especiais cíveis e criminais. A competência
cível dos juizados é estabelecida para conciliação, processo, julgamento e
execução das denominadas causas de menor complexidade, assim entendi-
das aquelas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo —que
é hoje fixado em aproximadamente US$300— ou, mesmo que excedido
este valor, por matérias expressamente previstas em lei.
O procedimento das chamadas “pequenas causas” obdece aos critérios
da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celerida-
de, buscando, sempre que possível a conciliação ou a transação. O espírito
da lei exige que a palavra escrita seja reduzida ao mínimo, havendo alguns
juízes, mais embuídos desse espírito, que conseguem julgar praticamente
sem a existência de autos. Mas a competência cível dos juizados, demasiado
ampla —embora o acesso a eles seja facultativo, podendo a parte preferir
as vias ordinárias— tem ocasionado, na prática, a sobrecarga de trabalho,
com a consequência de se perdere o critério de celeridade e, em relação à
oralidade, o princípio da concentração. A imediação tampouco é observada
em grau recursal, muito embora os recursos não sejam julgados pelos tribu-
nais de segunda instância, mas sim por turmas de juízes de primeiro grau.
3. Procedimento trabalhista
O processo do trabalho, criado em maio de 1943, por intermédio da

“Consolidação das Leis do Trabalho” (ainda em vigor), inovou profunda-
mente em relação ao Código de Processo Civil de 1939, rompendo com
determinados esquemas processuais, inadequados para a solução de con-
trovérsias trabalhistas. Correspondendo às exigências específicas dos trabal-
hadores, o certo é que o processo do trabalho abriu caminho para um pro-
cesso mais simples, acessível, rápido, econômico e permeado de verdadeira
oralidade. O procedimento desenvolve-se exclusivamente por audiências.
Mas nesse campo também, mais uma vez, a sobrecarga de trabalho
atua nos tempos atuais em prejuízo da celeridade e da concentração, tanto
assim que em janeiro de 2000 foi instituído o procedimento sumaríssimo
na Justiça do Trabalho, além de se criarem as Comissões de Conciliação
prévia.

III. O processo penal
1. Procedimentos ordinário e sumário
Como acentuado, o Código de Processo Penal de 1941 só de forma

limitada adotou a oralidade, restrita aos procedimentos do júri e aos pro-
cedimentos sumários dos crimes punidos com detenção ou das contra-
venções penais. Houve sensível avanço para a oralidade com a Lei 9.099/95
(ver abaixo). Agora, com a reforma do Código pelas leis No. 11.689/08 e
11.719/08, foi bastante ampliado o âmbito da oralidade nos procedimentos
por ele regulados.
O procedimento ordinário dos crimes punidos com reclusão, em vigor
até a reforma de 2008, era constituído, em síntese, pelos seguintes atos: ofe-
recimento da acusação; admissibilidade da acusação; citação; interrogató-
rio; defesa prévia; inquirição das testemunhas de acusação; inquirição das
testemunhas de defesa; requerimento de diligências pelas partes; alegações
finais escritas e sentença (artigos 394 a 405 e 498 a 502 do CPP). Todos
eram escritos e, mesmo a inquirição das testemunhas, era necessariamente
reduzida a termo. Situação semelhante ocorria com os procedimentos espe-
ciais do Código de Processo Penal. Alguma concentração e oralidade, como
acima referido, eram encontradas nos procedimentos sumários dos crimes
punidos com detenção e das contravenções penais, bem como no procedi-
mento do júri.
Com a Lei No. 11.719/08 permanecem escritos, no procedimento co-
mum ordinário, agora aplicável aos crimes com pena privativa de liberdade
máxima igual ou superior a quatro anos, somente os seus atos iniciais re-
ferentes à acusação, à resposta do acusado e à decisão de recebimento da
acusação, mas, depois, todos os atos são orais e estão concentrados em uma
única audiência (artigos 394-405). Nela, serão tomadas as declarações do
ofendido, das testemunhas arroladas pela acusação e defesa, nesta ordem,
serão ouvidos os peritos e serão efetuados, se for o caso, acareações, recon-
hecimento de pessoas e coisas e, por fim, proceder-se-á ao interrogatório
do acusado. Ao final, na mesma audiência será proferida a sentença. Ex-
cepcionalmente, poderão as alegações finais das partes e o proferimento da
sentença ser escritos, em casos complexos ou com muitos acusados (artigo
403, parágrafo 3º, do CPP).
Em relação ao procedimento comum sumário, destinado aos crimes
com pena privativa de liberdade máxima inferior a quatro anos, adota-se
a mesma idéia acolhida na montagem do procedimento comum ordinário,

no sentido da concentração dos em uma única audiência, sendo escritos

apenas os atos iniciais de acusação, resposta e recebimento da acusação. A
diferença entre o procedimento ordinário e o sumário está, essencialmente,
na previsão de tempos menores para a realização dos atos processuais no
rito sumário. Além disso, neste não se prevê a possibilidade de, excepcional-
mente, as alegações finais e a sentença serem escritas.
O procedimento do júri foi alterado pela Lei No. 11.689/08. As alte-
rações não alteraram a base do procedimento do Júri, qual seja, o de ser
escalonado ou bifásico, mas buscaram simplificá-lo, prinicipalmente no que
se refere à votação dos quesitos. A primeira fase, que se inicia com os atos
escritos da acusação e da resposta do acusado, segue depois o regramento
adotado nos procedimentos comuns, mediante a realização de uma única
audiência, com instrução, debates orais e decisão de pronúncia. Na fase ple-
nária, os atos são todos orais: instrução, debates e julgamento.
São os novos procedimentos regidos pelos princípios que, em seu con-
junto, exprimem no direito brasileiro a adoção da oralidade. Houve con-
centração dos atos em uma audiência, nela sendo feita a instrução, sendo
realizados os debates e proferida a sentença. O juiz terá contato direto com
as partes e com toda a prova. Por fim, de maneira expressa, acolheu-se o
princípio da identidade física do juiz, pois aquele que presidir a instrução
deverá proferir a sentença (artigo 399, parágrafo 2º).
2. Procedimento sumaríssimo
Em sua aparente simplicidade, a Lei 9.099/95 significou uma verdadei-

ra revolução no sistema processual-penal brasileiro. Abrindo-se às tendên-
cias mais modernas, a lei não se contentou em importar soluções de outros
ordenamentos, mas —conquanto por eles inspirado— cunhou um sistema
próprio de Justiça penal consensual que não encontra paralelo no direito com-
parado.
Assim, a aplicação imediata de pena não privativa da liberdade, antes
mesmo do oferecimento da acusação, não só rompe com o sistema tradicio-
nal do nulla poena sine judicio, como até possibilita a aplicação da pena sem
antes discutir a questão da culpabilidade. A aceitação da proposta do Minis-
tério Público não significa reconhecimento da culpabilidade penal, como,
de resto, tampouco implica reconhecimento da responsabilidade civil.
A suspensão condicional do processo só de longe lembra o sistema de
probation porquanto, extinta a punibilidade após o período de prova, inexiste
para o acusado qualquer registro do ocorrido, como se o fato simplesmente
não tivesse acontecido.

A atuação de conciliadores leigos na transação penal —e, se as leis esta-

duais assim quiserem, a intervenção do juiz leigo com alguma função juris-
dicional— é outra inovação brasileira possibilitada pela experiência vence-
dora da participação popular nas pequenas causas cíveis.
A preocupação com a vítima é postura que se reflete em toda a lei, que
se ocupa da transação civil e da reparação dos danos na suspensão condicio-
nal do processo. No campo penal, a transação civil homologada pelo juiz,
em grande parte dos casos, configura causa extintiva da punibilidade, o que
representa outra inovação do sistema brasileiro.
A exigência de representação para a ação penal relativa aos crimes de
lesões corporais leves e de lesões culposas é outra medida despenalizadora,
porquanto a representação é condição da ação penal, cuja presença há de
ser aferida no momento do julgamento.
Finalmente, o rito sumaríssimo introduzido pela lei prestigia a verdadeira
oralidade, com todos seus corolários. E o julgamento dos recursos por turma
constituída de juízes de primeiro grau, que tão bem tem funcionado nas pe-
quenas causas cíveis, é outro elemento de desburocratização e simplificação.
Representa o Juizado Especial manifestação ampla da oralidade em
processo criminal:
—— A investigação policial (inquérito), cujas peças no sistema do CPP

devem ser reduzidas a escrito (artigo 10), é substituído por termo
circunstanciado (artigo 69, caput).
—— Só são feitos registros escritos de atos havidos por essenciais, sen-
do que os atos realizados em audiência de instrução e julgamento
poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente (artigo 65,
§3.0).
—— Na fase preliminar, a audiência é marcadamente oral e a vítima tem
oportunidade de apresentar representação verbal (artigo 75, caput).
—— A acusação é oral (artigo 77, caput, e §3.0).
—— A defesa também é oral, apresentada antes do recebimento da de-
núncia ou queixa (artigo 81, caput).
—— Toda a prova, os debates e a sentença são orais e produzidos em
uma só audiência, ficando do termo breve resumo dos fatos relevan-
tes ocorridos na audiência (artigo 81, caput, e parágrafos).
—— Dispensa-se o relatório da sentença (artigo 81, §3.0).
A concentração, corolário da oralidade, está presente na previsão de

que, antes da acusação, tudo seja resumido em uma audiência preliminar, e,
instaurado o processo, só se prevê uma única audiência.

Por outro lado, essa concentração permite que, na maioria das vezes, o
mesmo juiz participe da fase preliminar e do processo, tendo contato direto
com as provas e com as partes. Acompanhará os atos que podem ou não
conduzir à conciliação quanto à reparação do dano e à aplicação imediata
de multa ou restrição de direito, ouvindo as razões das partes e da vítima.
Posteriormente, presenciará os atos de instrução, devendo sentenciar em
seguida.
Cumpre observar que a competência do Juizado Especial Criminal, por
disposição constitucional, se limita às infrações penais de menor potencial
ofensivo, tendo a lei estabelecido a competência do Juizado para o proces-
samento e julgamento das contravenções penais e dos crimes punidos, em
tese, com a pena máxima de dois anos. É, portanto, a esses casos que se
aplica o procedimento sumaríssimo acima descrito.
IV. A nova oralidade
Fala-se hoje numa nova oralidade processual, em que os titulares da

relação jurídica processual e todos que participam do processo estão em
constante contato, por intermédio dos instrumentos informatizados.
Trata-se do denominado “processo eletrônico”, que já se encontra em
pleno desenvolvimento no Brasil.
O processo eletrônico
O século XX foi o século da tecnologia, mas o século XXI está sendo

o século da transformação cultural, como conseqüência dos avanços tecno-
lógicos do século anterior. Em outras palavras, a sociedade científica mun-
dial já considera corriqueiro o constante surgimento de novas tecnológicas,
não se surpreendendo mais com novidades. O que importa nesse momento
científico é analisar, prever e se preparar para as alterações que esse con-
tínuo progresso está provocando no modo de viver das pessoas. Embora o
computador elétrico tivesse sido inventado desde 1942, é a universalização
da internet que nos proporciona, hoje, essa proclamada mudança cultural.
A análise da mudança na comunicação em geral é importante e indis-
pensável para o estudo do processo judicial eletrônico, em especial para a
revalorização do denominado princípio da oralidade. O processo judicial é
realizado mediante a prática e a comunicação de atos. Processo eletrônico
é aquele em que os atos judiciais (do juiz, dos servidores e das partes) e a

sua comunicação são praticados por meios eletrônicos. Quando se analisa

o princípio (ou o modelo) da oralidade, analisam-se as formas de comuni-
cação oral e escrita. Resta, então, verificar se no processo eletrônico preva-
lece uma dessas duas formas, realiza-se uma forma mista, ou se trata ver-
dadeiramente de um novo meio de agir e de se comunicar. Afinal, os atos
do processo eletrônico são orais ou escritos? Ou se trata de um tertium genus?
Essa indagação é mais fácil de ser respondida se olharmos para o está-
gio científico do passado. Quando Chiovenda tratou da oralidade, sequer
a máquina de escrever manual era um instrumento universal e sua utili-
zação passava muito longe do processo judicial. Ainda não se imaginava a
possibilidade de se registrar a voz em um gravador, instrumento inventado
somente na década em que o mestre italiano faleceu. Discutir oralidade e
escrita quando não existiam máquina de escrever nem gravador de áudio
é completamente diferente de discutir esses meios de comunicação em um
mundo informatizado.
Já há algum tempo, tanto o meio magnético quanto o disco de acrílico
lido com laser também registram as imagens. De menos tempo para cá,
tanto som quanto imagem ocupam pouquíssimo espaço físico nos meios de
registro dos computadores, o que vem proporcionando outra enorme re-
volução tecnológica e, para o que nos interessa, uma também enorme revo-
lução cultural. É que podendo ser armazenadas em pouco espaço físico tan-
to a voz quanto a imagem, torna-se possível pensar na substituição integral
do papel como meio de registro de pensamentos e expressões de todo tipo.
Afinal, tudo o que tradicionalmente só se podia registrar em um meio vul-
nerável e perecível, atualmente se registra em meios eletrônicos com muito
mais facilidade, e com vantagem porque esses meios são muito mais seguros
e duráveis e porque o computador tem capacidade para localizar um deter-
minado registro eletrônico em fração de segundos.
Com a gravação do som (e depois da imagem) e com os meios moder-
nos de gravação, a linguagem oral (informatizada) torna a ser a espécie mais
eficiente de linguagem, sendo relevante retornar aos estudos da oralidade
no processo judicial, pois sua única deficiência foi definitivamente supera-
da. Quer dizer: a linguagem oral não é mais perdida no tempo e pode ser
muito melhor registrada do que a linguagem escrita. Essa, por seu turno,
está perdendo totalmente sua importância milenar. Hoje em dia o registro
escrito em papel é totalmente desvalorizado, dentre outros motivos porque
o papel toma muito espaço, é frágil em sua conservação e sua produção é
antiecológica. Com as tecnologias atuais, a fala e a escrita se aproximaram,
pois ambas são registradas e armazenadas em computador, em meio mag-
nético e ótico.

A linguagem escrita na informática também perde sua principal defi-

ciência. A escrita pela informática é tão ágil quanto a fala. Enquanto al-
guém escreve uma linha em Cingapura, o receptor da mensagem que esti-
ver em Honolulu não somente já estará lendo seu conteúdo, como poderá
redigir imediatamente a resposta. É o que se chama de verdadeiro tempo
real, fator em que se ressalta a moderníssima técnica da holografia, que si-
mula a presença de alguém que pode estar muito distante.
Nesse panorama de modernidade e de profunda mudança cultural, sur-
ge o processo eletrônico no Brasil como um meio de prática e de comuni-
cação dos atos processuais, conforme afirmam o parágrafo único do artigo
154 do Código de Processo Civil e a nova Lei 11.419, de 2006.
Essa lei cria o processo judicial completamente sem papel, em que as
partes e seus advogados, juízes e todos os demais sujeitos do processo en-
viam suas petições e documentos em formato digital, de qualquer compu-
tador, em qualquer lugar onde estejam. Da mesma forma, as sentenças e
demais atos judiciais e dos auxiliares da justiça são elaborados em formato
eletrônico e comunicados às partes por meio da rede mundial de compu-
tadores (internet). As audiências são gravadas em áudio e vídeo e não são
transcritas. Para o julgamento dos recursos, os juízes do órgão recursal de-
verão assistir aos atos diretamente em seu computador, valendo-se, é claro,
dos modernos instrumentos de pesquisas, que lhes facilitam encontrar em
fração de segundos o trecho de um depoimento porventura mencionado
por uma das partes em seu recurso ou resposta.
Como seria de esperar, autorizando o processo eletrônico, a lei também
cria normas para a segurança das informações transmitidas e recebidas,
prevendo a implantação gradual do processo eletrônico, conforme sejam
adquiridos os equipamentos e criados os sistemas de informática pelos di-
versos tribunais do país. Em uma primeira etapa, o processo continua de
papel, mas a comunicação dos atos se dá por meio eletrônico. As partes en-
viam suas petições pela internet e consultam as decisões judiciais pelo mes-
mo meio. Mas já há no Brasil mais de 2% dos órgãos judiciais onde todas
as etapas já foram implantadas e inexiste sequer uma folha de papel sendo
usada no processo. O estado de Roraima já chegou à modernidade eletrô-
nica na totalidade de seus processos.
A informatização do processo proporciona melhor qualidade nos ele-
mentos da oralidade. A imediação pode ser exercida ainda que uma tes-
temunha esteja distante; a prova oral colhida em audiência pode ser revis-
ta pelo órgão recursal não mais como letras mortas de relatos inexatos; o
público pode participar melhor das atividades jurisdicionais; o tempo do

processo diminuirá, proporcionando mais qualidade às decisões; e muitas

outras vantagens serão trazidas para o processo.
Torna-se relevante analisar a informatização do processo nos recursos
ordinários, em que a prova pode ser reapreciada. Sempre se criticou o fato
de os tribunais de apelação possuírem amplos poderes para rever a prova,
especialmente a testemunhal. Tanto assim é que em alguns ordenamentos,
como na Província de Santa Fé, na Argentina, o recurso em matéria de fato
é completamente vedado. Mas o processo eletrônico pode inverter comple-
tamente a lógica do pensamento até então reinante nos debates sobre esse
tema, pois com o registro das audiências em áudio e vídeo o tribunal de ape-
lação poderá rever a prova com muito mais realismo do que o faz quando
apenas lê os relatos. Vale ressaltar como exemplo, que no Estado do Mato
Grosso (Brasil) todas as audiências já são inteiramente gravadas em áudio e
vídeo e que nenhum registro escrito é feito dos depoimentos.
V. Conclusões
O certo é que persistem hoje, no Brasil, tanto a oralidade quanto a es-

critura e os dois meios de comunicação são utilizados, cada um prestando
a sua colaboração ao direito processual. O século XX, porém, outorgou à
humanidade novas tecnologias que nos fazem pensar se ainda há sentido
em considerar a clássica divisão da comunicação entre oral e escrita. Ou, ao
menos, fazem-nos constatar que há novos meios de comunicação e profun-
das são as alterações nas características dos meios tradicionais. A oralidade
de hoje não se caracteriza mais como se caracterizava no início do século
XX, momento em que os pais do direito processual escreveram seus concei-
tos dogmáticos. O mesmo, é evidente, acontece com a escritura. E o Brasil
está atento à nova dimensão da escritura e da oralidade.

JUICIOS ORALES EN COLOMBIA: DIVAGACIONES

SOBRE EL PROCESO ORAL
Jairo Parra Quijano*
Sumario: I. Platón y la oralidad. II. José Chiovenda y la oralidad.

III. Teniendo en cuenta lo que se ha escrito con anterioridad, se podría
tener un proceso oral, cumpliendo con los siguientes principios. IV. Con-
clusiones.
I. Platón y la oralidad
1. La razón de esta indagación
La haremos pensando que es de gran utilidad, porque como lo sostenemos

más adelante y siguiendo la obra de Giovanni Reale, si logramos entender
cómo se pasó en Grecia de una cultura oral a una cultura escrita, estamos en
capacidad de entender mejor qué implica pasar de un sistema escrito a uno
oral, ya no en toda una cultura, sino en el mundo del proceso. Platón, fun-
damentalmente en su obra La República, nos da unas claves que por lo menos
nos sirven para reflexionar sobre ese paso.
2. Platón y la crisis de oralidad poética
Platón (Aristocles) nació en el año 427 y murió en el año 347 a. C. Afir-

ma Reale: “En efecto, la revolución cultural en la cual la escritura obtiene
la victoria definitiva sobre la civilización de la oralidad se desarrolla en sus
momentos más significativos en los últimos decenios del siglo V, y en parti-
cular en la primera mitad del siglo IV a. C.”.
* Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
109

110 JAIRO PARRA QUIJANO
3. La oralidad es necesaria para los mensajes últimos de la filosofía
Reténgase: Platón defendió la escritura y afirmó ser el mejor escritor de

su tiempo, pero entendió que la escritura puede tener falencias, y por ello
reservó para la oralidad los mensajes últimos de la filosofía.
Explicó, con un mito elaborado por él, lo que significa la oralidad, rela-
cionada con la memoria. En efecto, escribió:
Sócrates. —He oído contar, pues, que en Naucratis de Egipto vivió uno de los
antiguos Dioses de allá, aquel cuya ave sagrada es la que llaman Ibis, y que
el nombre del Dios mismo era Theuth. Este fue el primero que inventó los
números y el cálculo, la geometría y la astronomía, a más del juego de damas
y de los dados, y también los caracteres de la escritura. Era entonces Rey
en todo el Egipto. Thamus, cuya Corte está en la gran ciudad de la región
alta que los Griegos llaman Tebas de Egipto, y cuyo nombre es Ammón, y
Theuth vino al rey y le mostró sus artes, afirmando que debían comunicarse
a los demás egipcios. Thamus entonces le preguntó qué utilidad tenía cada
una, y a medida que su inventor las explicaba, según le parecía que lo que de-
cía estaba bien o mal, lo censuraba o lo elogiaba. Así fueron muchas, según se
dice, las observaciones que, en ambos sentidos, hizo Thamus a Theuth sobre
cada una de las artes, y sería muy largo exponerlas. Pero cuando llegó a los
caracteres de la escritura: “Este conocimiento, oh Rey —dijo Theuth—, hará
más sabios a los egipcios y vigorizará su memoria: es el elixir de la memoria y
de la sabiduría lo que con él se ha descubierto”. Pero el Rey respondió: “¡Oh,
ingeniosísimo Theuth! Una cosa es ser capaz de engendrar un arte, y otra
ser capaz de comprender qué daño o provecho encierra para los que de ella
han de servirse, y así tú, que eres el padre de los caracteres de la escritura,
por benevolencia hacia ellos les has atribuido facultades contrarias a las que
poseen. Esto, en efecto, producirá en el alma de los que lo aprenden el olvido
por el descuido de la memoria, ya que, fiándose a la escritura, recordarán de
un modo externo, valiéndose de caracteres ajenos; no desde su propio interior y
de por sí. No es, pues, el elixir de la memoria, sino el de la rememoración lo
que han encontrado. Es la apariencia de la sabiduría, no su verdad, lo que
procuras a tus alumnos: porque, una vez que hayas hecho de ellos eruditos
sin verdadera instrucción, parecerán jueces entendidos en muchas cosas, no
entendiendo nada en la mayoría de los casos, y su compañía será difícil de
soportar, porque se habrán convertido en sabios de su propia opinión, en
lugar de sabios”.1
1
Véase Fedro, 274 b-278 e. Uno de los grandes.

JUICIOS ORALES EN COLOMBIA 111
4. La República de Platón
Fue un libro revolucionario, proponía una nueva forma de educación,

la filosófica, en reemplazo de la tradicional, fundada en la poesía.
Reale dice que el mérito de Havelock2 consistió en haber hecho enten-
der: a) las razones histórico-culturales por las cuales la poesía había tenido
un monopolio casi absoluto hasta la época de Platón; b) los fundamentos
culturales y antropológicos relacionados con la tecnología de la comunica-
ción mediante la oralidad, sobre los que se apoyaba tal monopolio, y c) las
innovaciones revolucionarias que proponía Platón y sus fundamentos.3
5. En los griegos, la poesía comunicada mediante la oralidad era la fuente

de los conocimientos históricos, políticos, morales y tecnológicos de la comunidad
a) La poesía para los griegos era algo totalmente distinto de lo que es

para el hombre moderno.
b) Los poetas en general, y Homero, eran fuente de instrucción en lo
tocante a la ética y a los conocimientos administrativos.
c) La poesía antigua era el único vehículo importante de comunicación
de conocimientos históricos, políticos, morales y también tecnológi-
cos, es decir, una especie de “enciclopedia social” que contenía todo
el saber formativo del hombre”, y reténgase este contenido:
De ahí que apelara a ella para memorizar y preservar el aparato social, el

mecanismo de gobierno y educación de los futuros líderes y gestores sociales,
por decirlo en términos platónicos. El verso también era esencial para el sis-
tema educativo del que dependían la continuidad y la coherencia de la socie-
dad entera. Todo lo público dependía del verso, todas las transacciones que
se atenían a las normas generales. Dentro de la sociedad, el poeta era, ante
todo y sobre todo, escriba, experto y jurista; su condición de artista y hombre
espectáculo quedaba muy en segundo plano.4
2 Reale se refiere a la obra de E. A. Havelock. Véase Prefacio a Platón, trad. de Ramón

Buenaventura, Madrid, Visor, 1994, p. 52 (Prefase to Plato, Cambridge, 1963).
3 Ibidem, p. 54.
4 Ibidem, p. 56. También esta tesis de Havelock ha sido anticipada particularmente nada
menos que por Vico, a quien el autor ignoraba por completo, pero a quien conviene traer
a colación, porque se trata de anticipaciones verdaderamente notables. Vico escribe: “Si los
poemas de Homero son historias civiles de las antiguas costumbres griegas, ellos serán dos
grandes tesoros del derecho natural de las gentes de Grecia”, y además: “Los poemas de
Homero encierran dos grandes tesoros del derecho natural de las gentes de Grecia. Pero,

6. La memoria como eje de sustentación para la comunicación y conservación

de la poesía en la cultura de la oralidad
Reténgase: “Hasta el siglo V (y, en gran medida, también en el siglo IV)

se publicaba, transmitía y conservaba la poesía, en general, mediante la Mnemosyne,
diosa de la memoria, madre de todas las musas”. Y se recordará, como bien se ha
observado ya desde hace tiempo, que el concepto antiguo de “memoria cu-
bría un área semántica muy amplia, o sea, el aprender de memoria, el con-
servar de memoria, el traer a la memoria, el documentar y probar mediante
la memoria. La memoria era el verdadero eje de sustentación de la cultura
de la oralidad poética”.
La enunciación poética en la antigua Grecia se proyectaba, comunicaba
y mantenía en función de la diosa Mnemosyne.5
Y dice Reale:
La única tecnología verbal capaz de garantizar la conservación y la estabili-

dad de lo transmitido consistía en la palabra rítmica hábilmente organizada
según modelos métricos y verbales lo suficientemente únicos para retener la
forma.
Si tenemos en cuenta lo radicalmente que ha cambiado de función la poe-
sía —y no sólo ella, sino también la situación cultural—, nos será posible
comprender que Platón, cuando se refiere a la poesía, no está hablando de lo
que nosotros entendemos por tal.
Platón trataba la poesía como si ésta fuese una especie de biblioteca refe-
rencial, o un enorme tratado de ética, política y estrategia militar, porque tenía
en mente su función inmemorial en las culturas orales, dando testimonio de
sobre todo, por este descubrimiento, se le añade una alabanza brillantísima: la de haber sido
Homero el primer historiador que nos ha llegado de todo el mundo gentil; por lo que ahora,
sus dos poemas deberán elevarse al alto rango de ser dos grandes tesoros de las costumbres
de la antigua Grecia”. Una vez más, es preciso decir, sin embargo, que más allá de las ge-
niales intuiciones de Vico, estas tesis se imponen al plano histórico y científico mediante la
técnica y la pericia metodológica con la cual la presenta Havelock. Y exactamente en este
punto radica su gran mérito.
5 Havelock explica con eficacia: ¿Cómo se conserva esta expresión en las sociedades
prealfabéticas? No cabe eludir la respuesta: en la memoria viva de los hombres, que primero
son jóvenes y luego viejos, y luego mueren. De un modo u otro, la memoria social colectiva
—persistente y fiable— constituye un requisito previo absoluto, en el plano social, para que
una civilización mantenga en funcionamiento su maquinaria. Pero ¿cómo hará la memoria
viva para retener una expresión lingüística tan elaborada sin resignarse a que ésta vaya
cambiando en las sucesivas transmisiones de generación en generación, perdiendo así fijeza
y autoridad? Aún hoy, nos bastará con hacer circular un simple mensaje por una cadena de
personas para comprender que la tarea de preservación nunca pudo corresponder a la prosa
(tomado de Reale, op. cit., p. 58).

que ésta seguía siendo la función de la poesía dentro de la sociedad griega de

su tiempo. Por encima de cualquier otra cosa, la poesía es una herramienta
didáctica que sirve para transmitir la tradición.6
7. La “mimesis” como fundamento de la creación y comunicación de los enunciados

poéticos en el ámbito de la oralidad
a) La técnica comunicativa que ha quedado referida, necesita de un

apoyo ulterior: la “mimesis” o “imitación”.
b) Cualquier persona entendería que la imitación corresponde al actor,
pero seguramente no al poeta, sin embargo Platón considera que el
poeta, en el acto de crear el personaje, actúa por “imitación” suya.
c) Agrega Reale: “también el auditorio, aunque no sólo, entra en el
complejo juego de una participación intensa, que implica una ver-
dadera ‘identificación emotiva’ con lo que está narrando el poeta y
recitando el rapsoda”.
d) La identificación emotiva con los contenidos de los mensajes ocurría
mediante dos procedimientos: el aprendizaje sobre todo del joven, y
en la recreación del adulto. Agrega Reale:
Hay que ponerse en la situación de Aquiles, hay que identificarse con su

ofensa y con su cólera. Quien escucha tiene que transformarse en Aquiles, y
lo mismo hace quien recita. Treinta años más tarde, el escucha era capaz de
repetir automáticamente lo dicho por Aquiles y lo que el poeta comentaba al
respecto. Tan enorme capacidad de memorización poética sólo podía adqui-
rirse a cambio de una pérdida total de objetividad. Los ataques platónicos iban en
verdad dirigidos contra todo un procedimiento educacional, contra toda una manera de vivir.7
8. La crítica radical de Platón a la oralidad poética fundada en la “mimesis”

de la forma
Siguiendo a Reale, podemos sintetizar este aparte de la siguiente forma:
6
Reale, op. cit., p. 58.
7
Escribe Reale: Una vez más, con intuición genial, Vico captó también este punto. Para
él, los pueblos eran al principio como niños. Y “en los niños la memoria es muy vigorosa”;
de ahí que su fantasía sea vívida en exceso, pues ésta no es sino una memoria dilatada o
compuesta. Y he aquí el punto clave: “los niños tienen una gran facilidad para imitar, y así
observamos cuánto se divierten el imitar lo que son capaces de aprender”. Y la conclusión es
la siguiente: “Esta dignidad demuestra que en su infancia el mundo era de naciones poéticas,
pues la poesía no era sino imitación” (ibidem, p. 61).

1) La crítica frontal se encuentra en el libro tercero, radicada en la

forma de enunciación poética; también aparece en el libro décimo,
dedicada a los contenidos mismos.
Por lo que tiene que ver con la forma (libro tercero), Platón divi-
de los enunciados poéticos en tres grupos: a) los del relato indirecto;
b) los del relato directo hecho por vía de imitación, y c) los que conju-
gan los dos tipos de relatos, procediendo en parte de manera directa
y en parte indirecta.
2) El relato directo, y en gran medida también el mixto, justamente en
razón de la “imitación” en la forma y en el contenido, provocan gra-
ves daños, tanto intelectuales como morales.
3) Los daños se causan porque la “imitación” lleva exactamente a la
“identificación emotiva” y, en consecuencia, también a la “asimila-
ción a los modos de ser y de pensar de los personajes con los cuales
poco a poco se nos identifica”.
4) En cuanto se refiere a la forma, dice Platón:
— Cuando uno habla vistiendo las ropas de otro, ¿no diremos acaso que pro-
curará adaptar, tanto cuanto pueda, su modo de expresarse el personaje que
enuncia como interlocutor del discurso?
— Lo diremos, ciertamente.
— Y entonces, adaptarse a otro en el timbre de voz o en el aspecto, ¿no es
acaso imitar aquél cuyas ropas se está vistiendo?
— ¿Y con esto?
Por lo que parece, al hacer esto, Homero mismo y todos los otros
poetas construyen su narración sobre la base de la imitación.
5) La imitación de una gran cantidad de modelos compromete la uni-
dad de la personalidad y la dispersan en una multiplicidad desorde-
nada y contradictoria que corrompe las costumbres.
Él dice, explícitamente: “— ¿O no has advertido acaso que la imi-
tación, cuando se la prosigue mucho más allá de la edad de la juven-
tud, se consolida en forma de costumbre y de naturaleza, tanto por lo
que respecta al cuerpo, cuanto a la voz, cuanto al modo de pensar?”.
9. Los motivos de la negatividad de la mimesis sobre los que se basan los contenidos
de los enunciados poéticos, más allá de su forma
1) Los poetas, como los pintores, no se basan en el conocimiento de la

verdad de las cosas de que hablan, sino solamente en la pura opinión.

2) El poeta, como el pintor, es un pseudo-creador.

Lo explicaremos con las propias palabras de Platón:
Lo que dice Sócrates me parece completamente cierto —asintió.

— ¿Diremos, por tanto de todos los poetas, comenzando por Homero, que
ya traten en su versos de la virtud o de cualquier otra materia, no son más
que imitadores de imágenes, sin llegar jamás a la verdad. Y lo mismo que di-
jimos antes del pintor, el cual hará un retrato de un zapatero, aunque ningún
conocimiento tenga de este oficio, con un parecido tal que los ignorantes,
engañados por el dibujo y por el colorido, creerán ver un verdadero zapatero?
— Sin duda alguna.
— Diremos, creo yo, en la misma forma, que el poeta sin otro talento que
el de imitar, sabe, con un barniz de palabras y de expresiones figuradas, dar
tan bien a cada arte los colores que le convienen, ya hable de zapatería, ya
trate del arte de la guerra o de cualquier otro objeto, que con la medida, el
ritmo y la armonía de su lenguaje convence a los que le escuchan, y que juz-
gan, sólo por lo versos, que está perfectamente instruido de las cosas de que
habla; ¡tan poderoso es el prestigio de la poesía!, por lo tanto ya sabes, por
otra parte, el papel que hacen las palabras de los poetas cuando se les quita el
colorido musical; no puedes menos de haberlo observado.
— Sí —dijo.
— ¿No se parecen —dije yo— a esos semblantes que, no teniendo otra
belleza que un cierto aspecto de juventud, llegan a perderlo?
— Exactamente —dijo.
— Pasemos adelante. El autor de imágenes, es decir, el imitador, decimos
que sólo conoce la apariencia de los objetos, y de ninguna manera lo que
tienen de real. ¿No es así?
— Sí.
10. Todo imitador tiene un conocimiento superficial sobre lo que imita
Dice Platón:
— Parece, pues, que hemos quedado totalmente de acuerdo en esto: que todo
imitador no tiene sino un conocimiento muy superficial de lo que imita, que
su arte no tiene nada de serio, y que no es más que un juego de niños; y la
segunda que todos los que se dedican a la poesía trágica, ya compongan en
yambos, ya en versos épicos, son todo lo imitadores que se puede ser.
— Sin duda.
— Pero ¡qué! ¿esta imitación —exclamé yo— no está distante de la verdad
tres grados, por Zeus?
— Sí.

11. La imitación, siendo mala de suyo y uniéndose a lo que hay de malo en nosotros,
sólo puede producir efectos malos
El poeta no imita un carácter sabio, tranquilo, siempre semejante a sí

mismo. Por otra parte, habría una gran dificultad en hacerlo. Somos deu-
dores de Platón:
— La pintura que de él se hiciese no le llegaría a esa multitud confusa que

se reúne en los teatros; porque sería presentarle la imagen de una clase de
sentimientos que le es completamente extraña.
— De acuerdo con todo.
— Por otra parte, es evidente que el genio del poeta imitador no le lla-
ma en manera alguna a representar esta parte del alma, y que, en su afán
de agradar a la multitud, no le atrae esa sabiduría, y más bien se inclina a
expresar los caracteres apasionados, cuya variedad hace que sea más fácil el
representarlos.
— Es evidente.
— Luego tenemos justos motivos para condenarle y ponerle en la misma
clase que el pintor. Tiene de común con él el componer sólo obras sin valor,
si se las coteja con la verdad; y también se le parece en su relación estrecha
con una parte del alma que no es la mejor y, por lo tanto, tenemos fundados
motivos para rehusarle la entrada en un Estado que debe ser gobernado por
leyes sabias, puesto que remueve y despierta la parte mala del alma, y al for-
tificarla destruye el imperio de la razón tal como sucedería en un Estado en
que a los malos se les revistiese de toda la autoridad, traicionando al Estado
y haciendo perecer a todos los ciudadanos de más valía. Esta es la imagen
del desorden que el poeta imitador introduce en el gobierno interior de cada
hombre, por la excesiva complacencia que tiene para con la parte irracional
de nuestra alma, que no sabe distinguir lo que es más grande de lo que es más
pequeño; que sobre un mismo objeto se forma ideas tan pronto demasiado
grandes como demasiado pequeñas; que produce apariencias, y que perma-
nece siempre a una distancia infinita de la verdad.
— Es muy cierto.
12. El adiós a Homero en el libro décimo de La República y la apertura

de una nueva época cultural
1) En el libro décimo de La República, Platón pone en juicio la fuerza

educativa de Homero; en efecto, dice:
No exijamos, sin embargo, de Homero ni de los demás poetas que nos den
razón de las mil cosas que nos han hablado. No les preguntemos si eran mé-

dicos o si sabían únicamente imitar el lenguaje de los mismos; si algún poeta

antiguo o moderno ha curado enfermos, como Asclepio, o si ha dejado a su
muerte discípulos sabios en medicina, como el mismo Asclepio hizo con sus
hijos. Demos de mano todas las demás artes, y no les hablemos de ellas. Pero
puesto que Homero se ha arrojado a hablar sobre las materias más impor-
tantes y más preciosas, tales como la guerra, la conducción de los ejércitos, la
administración de los Estados y la educación del hombre, quizá sea justo inte-
rrogarle y decirle: “querido Homero, si es cierto que eres un artista alejado en
tres grados de la verdad, incapaz de fabricar otra cosa que apariencias (por-
que tal es la definición que hemos dado del imitador); si ocupas, en cambio,
el segundo orden; si has podido conocer lo que se puede mejorar o empeorar
de los Estados o los particulares, dinos, ¿qué Estado te debe la mejora de su
constitución, como Lacedemonia es deudora de Licurgo y numerosos Estados
grandes y pequeños la deben a muchos otros?
¿Qué país habla de ti como de un sabio legislador, y se gloría de haber
sacado ventajas de sus leyes? Italia y Sicilia señalan a Carondas. ¿Nosotros
a Solón?, ¿pero de ti quién se gloría? ¿Tendrá Homero en su acervo algún
nombre para mencionar?
— Creo que no hay ni uno solo; ni siquiera los homéridas dicen nada.
— ¿Se hace mención de alguna dirigida con fortuna en tiempos de Home-
ro por él mismo o según sus consejos?
— Ninguna.
— No obstante, tal vez se hable de él como de un hombre de ingenio prác-
tico, de sus muchos descubrimientos útiles para la técnica en otros campos,
como sucedió con Tales de Mileto y con Anacarsis, el escita.
— Nada de eso.
— Pero, en compensación, se dirá que, si no de manera pública, al menos
en privado Homero dirigió en su vida la educación de alguno; que, transfor-
mándolo con amor y familiaridad, transmitió a la posteridad un modo de
vida homérico, como sucedió con Pitágoras. Por esta actividad este último fue
amado en grado sumo, y sus sucesores, que llamaron pitagórico su modo de
vida, se destacan en cierto sentido entre todos los demás.
— Tampoco de esto se dice nada.
— Y por lo demás, Glaucón, ¿crees que si Homero hubiese sido verdade-
ramente capaz de educar a los hombres y tornarlos mejores, pudiendo hacer
estas cosas no por vía de imitación sino por verdadero conocimiento, no se
habría ganado una multitud de amigos, que lo hubiesen rodeado de amor y
de estima?
2) Dice Reale: “En un segundo pasaje trata como tema el antagonismo

entre la poesía y la filosofía, o sea, la neta oposición entre la que fue
la fuerza educativa del pasado y la fuerza que debía resultar consti-

tutiva de la nueva cultura, y contiene un mensaje verdaderamente

emblemático en todo sentido”.8
3) Sostiene Reale que Platón había comprendido que era preciso inver-
tir la estructura misma de la cultura de la oralidad poética —mimé-
tica—, en la forma que resumimos a continuación:
a) Había que sustituir la representación de “imágenes” y los métodos

con los cuales se trasmitía la poesía por el pensar “conceptos”.
b) Las imágenes se sustituían por las ideas inteligibles, con todas las
consecuencias que esto conlleva. Y en particular se introducía un
nuevo lenguaje con una nueva sintaxis, antitética respecto de la
sintaxis de la poesía.
c) Havelock escribe: “¿acaso no estaba anunciándose, mediante esta
nueva forma de hablar, una fase aún más nueva del desenvolvi-
miento no sólo de la mentalidad griega, sino de la Europa en Ge-
neral?”. Desde luego que sí, pero Platón era plenamente conscien-
te —y no sin razón— de que hacía falta un genio como el suyo
para darse cuenta de que se trataba de una revolución, de que
había que llevarla a cabo lo antes posible.
II. José Chiovenda y la oralidad
Para hacer el recorrido, utilizaremos los Principios de derecho procesal civil.9
1. El proceso oral permite en forma pronta proporcionar justicia
Afirma Chiovenda:
La experiencia derivada de la historia permite añadir aún que el proceso oral
es el mejor y más conforme con la naturaleza y las exigencias de la vida mo-
derna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien, garantizando,
la bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más económicamente, más
simple y prontamente.
2. La beneficiosa influencia que el principio de la oralidad por sí mismo puede

tener en el desarrollo de los juicios
Si el principio de la oralidad ha tardado en conquistar el campo del de-

recho civil, dice Chiovenda:
8
Ibidem, p. 71.
9
Trad. de la 3a. ed. italiana, Madrid, Reus, t. II, pp. 143-160.

...ha sido porque en este campo no se presenta como un principio político,

sino más bien como un simple principio técnico jurídico. No tuvo, por tanto,
hacia él la apasionada devoción de las masas, sino únicamente la fría y me-
ditada adhesión de los estudiosos, de los prácticos, de los gobernantes, que
consideraron, por una parte, la identidad sustancial del proceso civil y penal
y, por la otra, la beneficiosa influencia que el principio de la oralidad por sí
mismo puede tener en el desarrollo de los juicios.
3. La propaganda de Chiovenda
Dice Chiovenda:
El problema, abandonado y olvidado desde hace más de cincuenta años, ha

surgido en estos últimos tiempos por consecuencia de la activa propaganda
hecha por nosotros, en pro de la oralidad y de la concentración procesal. Ha
atraído la atención de los juristas y prácticos; y recientemente, el Congreso
Jurídico-Forense de Roma de octubre de 1911, en sesión plenaria, aprobó,
por enorme mayoría, un voto para la pronta aplicación de aquellos dos prin-
cipios fundamentales al proceso civil.
4. Concepto, ventajas e importancia procesal de la oralidad
1) Al decir “principio de la oralidad”, compréndese en una fórmula

necesariamente breve y representativa de toda aquella serie de con-
secuencias. El principio de la oralidad no puede limitarse a una dis-
cusión oral en la audiencia.
2) La audiencia oral que tiene lugar mucho tiempo después de la ins-
trucción no tiene sentido, “la discusión oral supone un debate oral”.
Es decir, lo que se quiere es que haya un debate oral sobre lo que
necesariamente debe haber, que es en la recepción de la prueba e
inmediatamente la audiencia oral.
3) El principio de la oralidad no implica prescindir de los escritos, y dice
Chiovenda algo que resulta estelar para nuestro planteamiento:
Puesto que la escritura, como medio perfeccionado que es, de expresar el

pensamiento y de conservar su expresión eternamente, no puede dejar de
tener en el proceso el lugar que tiene en todas las relaciones de la vida.
Pero precisamente exige que no tenga sino el lugar que le compete según
las condiciones de la vida moderna y según la utilidad efectiva que pueda dar
lugar a los juicios. Ahora bien, en todos los casos en que es preciso medir la

espontaneidad de las declaraciones de alguien, sea parte, sea testigo, sea pe-
rito, es evidente que el contacto directo y personal de éstos con el juez, pone
al juez en situación de apreciar mejor la declaración. Y si la verdad de los
hechos debe resultar de un contradictorio, sea de parte, testigos o peritos, la
confrontación pierde toda eficacia en el escrito que la reproduce.
Además agrega:
Pero aun en las cuestiones meramente jurídicas y en aquellas en que el ma-

terial de hecho resulta todo de documentos, la discusión oral entendida, no
como declamación académica, sino como una concisa oposición de razones
a razones, puede llevar a una definición ciertamente más pronta y probable-
mente mejor que la madurada en el interior del juez con la sola ayuda de los
escritos. La mayor rapidez, la mayor facilidad de entenderse recíprocamente,
la selección que la defensa hablada hace, naturalmente, en las razones y argu-
mentos, haciendo sentir la eficacia de las buenas y la inutilidad de las malas;
la sinceridad de la impresión del que escucha, explican la importancia que
el debate oral tiene en las relaciones públicas y privadas de la vida moderna.
Sobre estos planteamientos de Chiovenda volveremos más adelante.
5. Función de la escritura
Ésta tiene funciones que cumplir:
1) La primera es preparar el tratamiento del pleito. En efecto, la de-

manda y la contestación de la demanda deben ser escritas. Y nos re-
cuerda Chiovenda algo que se ha olvidado y que debe ser rescatado:
la minuciosidad en la postulación de la prueba, para que ambas par-
tes puedan ejercer el derecho de contradicción en adecuada forma.
La escritura es la forma de la deducción en el proceso escrito; en el
oral, las declaraciones jurídicamente importantes se harán sólo en la
audiencia.
2) La segunda función de la escritura es la documentación de lo que
tiene importancia para el pleito, en particular lo que ocurre en la
audiencia. Y dice Chiovenda: “Las actas sirven no sólo de ayuda a la
memoria del juez que debe decidir, sino de documento de las activi-
dades procesales en las instancias procesales”. Y agrega:
Oralidad, pues, en este sentido, por así decirlo, inmediato, significa que el juez
debe conocer de las actividades procesales (deducciones, interrogatorios, exá-

menes testificales, cotejos, pericia, etcétera), no a base de escritos muertos,

sino a base de la impresión recibida; y también refrescadas por los escritos de
estas actividades ocurridas ante él, por él vistas, como suele decirse.
Sostiene Chiovenda que para que lo anterior se pueda cumplir se re-

quiere:
3) El juez del proceso oral está constituido desde el comienzo del plei-
to hasta la decisión por las mismas personas físicas. Y esto resulta
apenas obvio si el proceso es oral, pero si el juez que falla tiene que
hacerlo con base en un escrito de lo que dijo por ejemplo el testigo,
el proceso será indudablemente escrito. Las impresiones de quien
recibió las pruebas no pueden transferirse, y por consiguiente dice
Chiovenda:
Si un pleito no puede concluirse en una audiencia, el colegio, en la nueva

audiencia, debe componerse de las mismas personas ante las cuales aquél
comenzó a tratarse. En cambio, todo esto es indiferente en el proceso escri-
to, donde juzgándose a base de los escritos, poco importa que una actividad
se haya realizado ante un juez y otra ante otro, y que juzgue un tercer juez.
Casi como si el proceso fuese un cuadro, una estatua, un edificio que puede
esbozarse por un artista y terminarse por otro, y no el desarrollo de una ca-
dena de razonamientos, que requiere, en cuanto sea posible, la unidad de las
personas que lo realizan.
4) El proceso oral requiere que “sea concentrado lo más posible en

una audiencia o en pocas audiencias próximas”. Resulta pertinente
transcribir lo que dice al respecto, por las razones que adelante se
explicarán. En efecto, dice:
…puesto que cuanto más próximas a la decisión del juez son las actividades
procesales, tanto menor es el peligro de que la impresión adquirida por éste
se borre y de que la memoria lo engañe; y tanto más fácil resulta mantener
la identidad física del juez, que, en cambio, en un largo periodo puede fá-
cilmente cambiar, por traslado, defunción, enfermedad, ascenso, retiro, et-
cétera. Este principio de la concentración es la consecuencia principal de la
oralidad, y la que más influye en la brevedad de los pleitos. Decir oralidad es
lo mismo que decir concentración. Y precisamente aquí es donde se manifiesta
mejor la diferencia entre el proceso oral y el escrito; mientras el oral tiende,
necesariamente, a concretarse en una o pocas audiencias próximas, en las
cuales todas las actividades procesales tienen desarrollo, el escrito, en cambio,

difúndese en una serie indefinida de fases y términos, importando poco que

una actividad actúe a distancia, incluso grande, de la otra, cuando consta en
los escritos sobre los cuales deberá juzgar el juez en un día lejano. En el proce-
so oral domina la audiencia o debate, a cuyo término (clausura), debe seguir
inmediatamente la sentencia, pudiendo concederse sólo en los casos que sea
deliberada y publicada en un brevísimo término. Existe, pues, una conexión
entre la división del proceso en numerosos periodos (términos) y el predomi-
nio de la escritura en el proceso.
Igualmente, no deben sustraerse a la regla de la concentración los lla-

mados incidentes. Y no deben ser apelables los autos, salvo algunos espe-
ciales.
6. ¿Qué quiere decir Chiovenda? Que el escrito no puede dejar de tener en el proceso
el lugar que tiene en todas las relaciones de la vida
Debe retener el lector el mito narrado por Platón de Naucratis de Egipto,

donde se dice que el escrito “producirá en el alma de los que lo aprenden
el olvido por el descuido de la memoria, ya que, fiándose a la escritura re-
cordarán de un modo externo, valiéndose de caracteres ajenos …no desde su
propio interior y de por sí.
Chiovenda, cuando se refiere a la escritura, dice: “Pero precisamente
exige que no tenga sino el lugar que le compete según las condiciones de la
vida moderna y según la utilidad que pueda dar en los juicios”; es lo mismo
que nos dice Platón con el mito que ha quedado en parte narrado: recordar
desde dentro del individuo y no valiéndose de algo externo, algo fuera del
individuo. Las actas sirven de ayuda a la memoria del juez (el juez debió
estar en la audiencia de recepción de la prueba) y de documentación para
las instancias superiores.
7. La afirmación de Chiovenda: y si la verdad de los hechos debe resultar

de un contradictorio, sea de partes, testigos o peritos, la confrontación pierde
toda eficacia en el escrito que la reproduce
Es lo mismo que nos dice Platón en el Fedro:
Sócrates: Este es, mi querido Fedro, el inconveniente así de la escritura como

de la pintura; las producciones de este último arte parecen vivas, pero al in-
terrogarlas, veréis que guardan un grave silencio. Lo mismo sucede con los

discursos escritos, al oírlos o leerlos creéis que piensan; pero pedirles alguna
explicación sobre el objeto que contienen y os responden siempre la misma
cosa.
Es importante en este momento recordar lo que aparece en el aparte

que hemos hecho de Platón, en el sentido: a) que existió en Grecia una ora-
lidad poético mimética, que es contra la cual arremete Platón; b) que al lado
de la anterior oralidad, se fue formando fundamentalmente por los filósofos
la oralidad dialéctica, y c) que al cambiar la forma de pensar, de representar
imágenes y mitos a “pensar conceptos”, fundado precisamente en la acti-
vidad abstractiva de la mente humana, no era posible utilizar para dejar
constancia de lo pensado la poesía mimética, y por ello se utiliza la escritu-
ra. En otras palabras: fue entonces, la oralidad dialéctica la que contribuyó
de manera determinante al triunfo de la cultura de la escritura.10
Lo sostenido por Platón es lo que sostiene Chiovenda: el debate, el em-
pleo del diálogo dialéctico, tiene que ser oral, y de él surgirán los frutos, que
se pueden recoger por escrito, pero no para aprender (primera vez), sino
para recordar (lo ya aprendido), que fue lo que sucedió con la oralidad dia-
léctica utilizada por los filósofos, que resultó justificando la escritura.
Hemos escrito en otra parte lo que resulta pertinente, teniendo en cuen-
ta lo que hemos logrado de Platón y de Chiovenda, y pensando en el juez y
en la valoración de la prueba (acto, si se quiere, sublime):
La percepción del juez, cuando participa en la producción de la prueba, debe

estar “bajo el yugo de la atención”. La importancia de la atención en la forma
que la concebimos, es convencernos que el pensamiento debe estar en acto,
por cuanto que si lo concebimos como simple registro, consideramos el pen-
samiento en una actitud pasiva, es decir, como una situación (desperdicio de
la energía psíquica). En cambio, si concebimos la percepción (el pensamien-
to) como acto (empleo de la energía psíquica), es decir en actitud dinámica,
trabajando y captando todo lo que los medios probatorios —medios de co-
nocimiento— aportan, estaremos seguros que la memoria, trabajando bajo
la guía de la imaginación, le permitirá al juez sedimentar lo que ha retenido,
e ir haciendo armonizaciones y críticas a medida que se produce uno y otro
medio probatorio, de una u otra parte, de tal manera que la valoración será
un acto madurado, sopesado, hecho con tiempo y no repentino.
Así pues, cuando se hace en la forma señalada, la valoración, la crítica

de la prueba será un resultado que se logra con mayor facilidad y con ma-
10
Reale, op. cit., p. 81.

yores posibilidades de acierto, distinto a si la valoración la hiciera un juez

que no estuvo presente (a través de actas), o que a pesar de estarlo no tuvo
su percepción, como ya se dijo, bajo el yugo de la atención (confiado en
las actas o en las grabaciones). La valoración debe ser un fruto madurado
a lo largo de la producción de la prueba (por ejemplo, el juez retiene las
contradicciones en que incurrió el testigo). El juez hace anticipaciones de
valoración que retiene en su memoria con cada medio de prueba, y los va
relacionando con los que se vayan practicando y así sucesivamente hasta lo-
grar la totalidad, y la valoración surge sin realizar proezas o actos heroicos.
He aquí la verdadera importancia de la inmediación.11
III. Teniendo en cuenta lo que se ha escrito

con anterioridad, se podría tener un proceso oral,
cumpliendo con los siguientes principios
1. Inmediación
Lo cual supone que las pruebas se hayan practicado en presencia del

juez en una audiencia oral. Téngase en cuenta lo dicho en el diálogo de Pla-
tón: “que el juez recuerde dentro de su propio interior y por sí”.
Esta inmediación, es por decirlo en alguna forma, la física, con la pre-
sencia del juez en la práctica de todas las pruebas, y que además oye los ale-
gatos de las partes y de los intervinientes y realiza la valoración de la prueba.
Pero además, estamos asistiendo a lo que se llama por la doctrina “in-
mediación sensorial no presencial”, y que se cumple cuando se registra la
primera instancia por medio de audio-video. “Dicho tipo de inmediación (la
sensorial no presencial) conserva la mayoría de los atributos de la inmedia-
ción física”.12 Hasta el punto de que en la segunda instancia o en casación
se conoce todo el acontecer del proceso, como si hubiera estado presente. Se
lee en un proceso, en sentencia dictada por un tribunal (segunda instancia):
En este caso particular, la fuerza física sí fue utilizada para violentar la volun-
tad de la menor. La atacada es una adolescente de 15 años, de 1,59 metros de
estatura (según el dictamen médico legal aportado al juicio y admitido como
11 Parra Quijano, Jairo, Manual de derecho probatorio, 15a. ed., Bogotá, Librería El Profesio-
nal, 2006, p. 719.
12 Peyrano, Jorge W., “La prueba entre la oralidad y la escritura”, en Carpi, Federico y
Ortells, Manuel (coords.), Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, Universidad de Valencia,
2008, p. 165.

prueba); sorprendida por un hombre de superior estatura (como se evidencia

al observar los videos de las audiencias), de 28 años de edad y de contextura
atlética, dedicado a la actividad física, por razón de su oficio. La superioridad
del agresor es evidente; sus características, enfrentadas a las de la joven, le
permitieron dominarla.
El registro por medio de audio no cumple esta misma función y cumple

prácticamente la misma función de la escritura; con la desventaja de tener
que oír sin ver a los protagonistas, puede que cumpla la necesidad de contar
con la actuación para la apelación, pero no configura la llamada inmedia-
ción sensorial no presencial.
Se ha dicho que las ventajas de la filmación pueden ser:
a) Se finiquita con la posibilidad de fingimientos, consistentes en que

la inasistencia del juez a la sesión probatoria no se hacía constar y,
por el contrario, se registraba su presencia en el acta respectiva. La
imagen captada por el video no miente, y la ausencia del juez resulta
fácilmente verificable cuando se filma una audiencia.
b) Elimina la mayor parte de las razones que se invocan para defender a
todo trance una necesaria identificación física entre el juez que recibe
la prueba (en los sistemas acusatorios, que presencia la práctica de la
prueba) y el que dirime la contienda.
c) La reproducción audiovisual filmada posibilita al tribunal de apela-
ción revisar la sesión probatoria, zanjando buena parte de los óbices
puestos en miras de impedir que la instancia revisora se interne en la
valoración de los hechos de la litis.
d) Le otorga al juez el chance de reflexionar el contenido de la sentencia
de mérito a emitir, sin estar urgido por una memoria traicionera de
lo sucedido durante la actuación de las pruebas.
e) La filmación involucra un significativo ahorro de tiempo, ya que tor-
na prescindible la tarea del empleado judicial que debe tomar notas
dactilográficas.13
La Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal,

transcribe el artículo 9o. de la Ley 906 de 2004, para decir:
La inmediación que se exige del juez va de la mano del uso de tecnología,

porque en desarrollo de este principio el artículo 146 del Código de Procedi-
miento Penal determina que para el registro de la actuación: “Se dispondrá
13
Ibidem, p. 169.

del empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción

fidedignos de lo actuado”, de acuerdo con las reglas que allí se establecen.
Así, el legislador habilita la posibilidad de que la inmediación del juez no se
limite únicamente a la práctica de pruebas en su presencia, sino que es posi-
ble acudir a medios técnicos de registro y reproducción idóneos y garantes del
principio, cuando circunstancias excepcionales así lo requieran.14
Igualmente, la Corte Suprema de Justicia de Colombia, transcribiendo

el numeral 4 del artículo 146 del Código de Procedimiento Penal,15 afirma:
De esta manera, el nuevo sistema faculta a los funcionarios de la segunda

instancia y a la Sala de Casación Penal a obtener el conocimiento del juicio a
través de los medios técnicos, en aras de dirimir los aspectos que sean mate-
ria de impugnación, sin que la valoración probatoria que les corresponda se
afecte por no haber presenciado la práctica de las pruebas de manera directa.
También dice la Corte:
La oralidad convertida en principio, la inmediación y la concentración, no

presentan ruptura. Y no existe ruptura cuando, además, son asegurados por el
empleo de medios técnicos que permitan la fidelidad de lo acontecido en los
diversos pasos procesales. Medios que, sin asomo de lesión, permiten en segun-
da instancia y en sede de casación su examen y valoración.
Si se reflexiona con cuidado sobre lo que sostiene la Corte, se puede

concluir que considera la inmediación que hemos llamado, siguiendo cierta
doctrina, sensorial (término no muy correcto), casi como la inmediación per-
sonal; claro que habrá que entenderla frente a las filmaciones y se muestra
abierta a su utilización, por ahora, en casos excepcionales.
No creemos que “la filmación elimine la mayor parte de las razones que
se invocan para defender a todo trance una necesaria identificación física
entre el juez que recibe o presencia la práctica de la prueba y el que dicta
sentencia”. De ninguna manera, la inmediación con la presencia física del
juez en la evacuación de la prueba es lo que justifica en últimas el proceso
oral y los demás principios que lo alimentan: concentración, contradicción,
14
Sentencia del 30 de enero de 2008, radicado 27.192, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán.
15
El numeral 4 del artículo 146 del Código de Procedimiento Penal colombiano dice:
“En el juicio oral deberá registrarse íntegramente, por cualquier medio de audiovideo, o en
su defecto audio, que asegure fidelidad”. El registro del juicio servirá únicamente para pro-
bar lo ocurrido en el juicio oral, para efectos del recurso de apelación.

etcétera. El juez que presencia la práctica de la prueba puede recordar dentro

de sí y por sí, y ahí reside la verdadera esencia de la inmediación, que le per-
mite la sedimentación y, por consiguiente, hacer el trabajo como ensamblar,
armonizar y, en términos generales, realizar con mayor posibilidad de éxito
el sublime trabajo de valorar la prueba.
Se pudiera preguntar: ¿la segunda instancia? Se puede contestar: se sur-
te con el video, como ya se argumentó, y además teniendo en cuenta la
sentencia de primera instancia que se surtió con presencia física del juez.
La primera instancia es muy importante y a menudo hay descuido para
mencionarla como parte vital de los que realizan las otras instancias, aun
en el supuesto caso que se revoque la sentencia, o se case por aspectos pro-
batorios.
También se debe tener en cuenta que el maridaje entre oralidad, inme-
diación y medios técnicos no termina en lo dicho, sino que además permite
sobre todo evitar el espectáculo grotesco de trasladar criminales de gran pe-
ligrosidad, o que requieren un gran despliegue de seguridad para evitar que
sean rescatados por sus compinches o asesinados por sus enemigos compe-
tidores a los estrados judiciales. Todo lo anterior, como lo dice el numeral 5
del artículo 146 del Código de Procedimiento Penal colombiano:
Cuando este Código exija la presencia del imputado ante el juez para los efec-
tos de llevar a cabo la audiencia preparatoria o cualquier audiencia anterior
al juicio oral, a discreción del juez dicha audiencia podrá realizarse a través
de la comunicación de audiovideo, caso en el cual no será necesaria la presen-
cia física del imputado ante el juez.
Dice el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, apartado A, facciones II y III, lo siguiente:
II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda de-
legar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual
deberá realizarse de manera libre y lógica.
III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba
aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley estable-
cerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipa-
da, que por su naturaleza requiere desahogo previo.
2. Concentración
Debe retenerse lo que aparece escrito por Chiovenda.

Se dice en el artículo 17 de la Ley 906 de 2004 del Código de Procedi-

miento Penal colombiano, lo siguiente:
Concentración. Durante la actuación procesal, la práctica de las pruebas y el

debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo
día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que
el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término
hasta de treinta días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justi-
fiquen. En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias concu-
rrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto.
El artículo 454 de la Ley 906 de 2004 del Código de Procedimiento

Penal colombiano, señala: “La audiencia del juicio oral deberá ser continua
salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin
existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo
que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión”.
El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas, cuando no
comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente.
Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la
memoria de lo sucedido en la audiencia, y sobre todo de los resultados de
las pruebas practicadas, ésta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si
en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.
El artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos dice: “El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los princi-
pios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
3. Contradicción
Todo estudio de este importante principio tiene que partir del artículo
29 de la Constitución Política de Colombia, que sostiene: “A presentar prue-
bas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.
Dice el artículo 15 de la Ley 906 de 2004 del Código de Procedimien-
to Penal colombiano. “Contradicción. Las partes tendrán derecho a conocer
y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que
sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de repara-
ción integral, como las que se practiquen en forma anticipada”.
Se debe hacer una relación íntima entre este principio y los de oralidad,
inmediación, concentración, para encontrar una significación mayor que la
tradicional, ya que se dice “intervenir en su formación”: “El legislador pretende

que, cuando por ejemplo, el testigo evoca para narrar y terminado el inte-
rrogatorio directo, inmediatamente, ahí, se pueda ejercer la contradicción,
mediante el contrainterrogatorio. Esto es lo que implica intervenir en su
formación”.
El artículo 20, ya citado, de la Constitución Política de los Estados
Mexicanos igualmente hace referencia al principio de contradicción.
4. Publicidad
Dice el artículo 18 de la Ley 906 de 2004 del Código de Procedimiento

Penal colombiano:
La actuación procesal será pública. Tendrán acceso a ella, además de los

intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general. Se
exceptúan los casos en los cuales el juez considere que la publicidad de los
procedimientos pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y de-
más intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se expongan a un daño
psicológico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el
derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito
de la investigación.
El artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-

canos igualmente establece el principio de la publicidad. Así, en el apartado
B, fracción V, se dice:
Será juzgado en audiencia pública por un juez o tribunal. La publicidad sólo

podrá restringirse en los casos de excepción que determine la ley, por razones
de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos
y menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente pro-
tegidos.
IV. Conclusiones
Primera. El proceso oral no cabe duda que es el ideal para administrar

una buena justicia.
Segunda. Se debe tener una tecnología adecuada para no tener la ten-
tación de regresar a la escritura. Utilizar simplemente audio (grabadoras)
es un bocado que prepara para el regreso a la escritura. Tener que oír y la
dificultad que presenta, fatalmente es una insinuación muy comprometedo-

ra a transcribir. Se debe dotar de salas adecuadas a los juzgados con videos

sonoros para hacer las audiencias de juzgamiento y por sobre todo, para la
práctica de la prueba.
Tercera. Así como la escritura servía para refrescar la memoria, ahora
esos videos cumplen la misma función. La segunda instancia y la casación
se surten con esos videos.
Cuarta. Sin tener los soportes indicados, es preferible seguir con la escri-
tura, porque de lo contrario se termina en un proceso dictado de desastrosos
resultados.

EL JUICIO ORAL EN CUBA
Juan Mendoza Díaz*
A la memoria del entrañable profesor

Cipriano Gómez Lara
Sumario: I. Antecedentes del juicio oral en Cuba. II. El modelo mixto

de enjuiciamiento vigente en Cuba. III. El juicio oral. IV. Conclusiones.
V. Bibliografía.
I. Antecedentes del juicio oral en Cuba
Para comprender a cabalidad el origen del sistema de enjuiciamiento cuba-

no en todos los ámbitos jurisdiccionales, hay que conocer la influencia que
tuvo en la isla la legislación española de finales del siglo XIX. En tal sentido,
hay que significar que Cuba y Puerto Rico fueron las únicas naciones ame-
ricanas que se mantuvieron vinculadas a España hasta 1898, pues el resto
del continente alcanzó su independencia muchos años antes. Esta demora li-
bertaria posibilitó que el resultado del proceso codificador español de finales
del siglo XIX se hiciera extensivo a Cuba y, con ello, que una legislación de
indudable modernidad para su época pudiera regir en una realidad política,
social y económica institucionalizada.1
* Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.

1
La Ley de Enjuiciamiento Civil española, del 3 de febrero de 1881, se hizo extensiva a
Cuba por Real Orden No. 1285, de septiembre de 1885, y comenzó a regir en la isla el 1o. de
enero de 1886. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española del 14 de septiembre de 1882 se
hizo extensiva a Cuba por Real Decreto del 19 de octubre de 1888 y comenzó a regir el 1o.
de enero de 1889. En 1898 se produjo la intervención norteamericana en Cuba, que puso
fin a la dominación colonial española, pero se ratificó la vigencia de la normativa española,
a pesar de que se introdujeron múltiples modificaciones a las leyes durante ese periodo.
131

132 JUAN MENDOZA DÍAZ
En lo que al proceso penal respecta, la vigencia en la isla de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal desde 1889 posibilitó la introducción en la rea-
lidad cubana del juicio oral para esa materia.2 La Ley de Enjuiciamiento
española estuvo vigente en Cuba hasta 973, año en que fue derogada por
la Ley No. 1251, Ley de Procedimiento Penal. En 1977, y producto de los
cambios introducidos en la organización política y territorial del país por la
Constitución Socialista de 1976, se aprobó la Ley No. 5, del 13 de agosto,
Ley de Procedimiento Penal, actualmente vigente.
El modelo procesal penal que introdujo en Cuba la Ley de Enjuicia-
miento Criminal de 1882 tenía la influencia del sistema mixto de manufac-
tura napoleónica, que se consagró en el Código de Instrucción Criminal
francés de 1808. La ley procesal de Napoleón logró delinear un proceso
penal moderno, en el que se produjo una distinción entre funciones requi-
rentes y decisorias, se adoptó el juicio oral, público y contradictorio como
proceder enjuiciatorio, y se incorporaron formas de participación ciudada-
na en la administración de justicia, entre muchas otras aportaciones. La re-
forma procesal napoleónica dio comienzo a un fenómeno que aún vivimos
y al que el profesor alemán Bernard Schünemann denominó gráficamente
como la “marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mun-
do”, para identificar la influencia que el Common Law ha tenido sobre los
sistemas continentales europeo y americano.3
Los españoles, siguiendo la saga del proceso francés y también del Có-
digo austriaco de 1873, se dieron un proceso penal mixto de matiz acusato-
2 España comenzó en la segunda mitad del siglo XIX el proceso paulatino de su re-
forma procesal penal. En 1868, bajo el reinado de Isabel II, se introduce el juicio oral y el
recurso de casación en el enjuiciamiento penal. Tras la instauración de la primera República
y la promulgación de la Constitución de 1869 se adoptaron diversas reformas procesales
que desembocaron en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del 22 de diciembre de 1872,
considerado uno de los cuerpos más avanzados de su época. Estas modernas normas proce-
sales no rigieron en Cuba, pues en ese momento se mantenía la dominación colonial y las
mentes hispanas más avanzadas y liberales aún no comulgaban con la independencia de la
isla, posición que mereció ese magnífico trabajo de José Martí, fechado en Madrid el 15 de
febrero de 1873, titulado La República española ante la Revolución cubana, en el que el maestro
reprochaba a los republicanos españoles su posición contraria a la independencia de Cuba.
En 1875 se restaura la Monarquía en España y el 14 de septiembre de 1882 se aprobó la Ley
de Enjuiciamiento Criminal que aún rige en ese país, luego de múltiples modificaciones, y
que fue la que introdujo el juicio oral en Cuba. Portuondo y de Castro, José, Curso de derecho
procesal criminal, 2a. ed., La Habana, Editorial Librería Martí, 1947, t. I, pp. 29 y 30.
3 Langer, Máximo, “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importancia de mecanis-
mos procesales de la tradición anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento
abreviado”, en Maier, Julio (coord.), El procedimiento abreviado, Buenos Aires, Editores del Puer-
to, 2001, p. 99.

EL JUICIO ORAL EN CUBA 133
rio y moderno, en un cuerpo legal que el profesor Vázquez Sotelo calificó

como el Código Procesal Penal “…más perfecto y avanzado del mundo de
su tiempo y portador, por añadidura, de una prosa espléndida”.4
II. El modelo mixto de enjuiciamiento vigente en Cuba
El proceso penal cubano actual se basa en el llamado modelo mixto de

enjuiciamiento, diseñado por la presencia de dos periodos principales y uno
intermedio. En el primero, conocido como fase sumarial, fase investigativa o fase
preparatoria, prevalecen los rasgos inquisitivos, con ausencia casi absoluta de
la contradicción, esencialmente escrito y destinado al descubrimiento de los
hechos aparentemente delictivos y de sus responsables (autores, cómplices y
encubridores), que posibilite preparar la acusación. Le sigue una etapa in-
termedia, dedicada a verificar si concurren los presupuestos que posibilitan
la apertura del juicio oral, y una tercera y última fase, que es la del juicio
oral, etapa que se destina a la práctica de las pruebas que servirán de fun-
damento a la condena o la absolución, y donde prevalecen los principios de
contradicción, oralidad, igualdad formal de las partes, publicidad y muchos
otros que conforman lo que se conoce como “modelo teórico acusatorio”.5
1. La fase investigativa
La Ley de Procedimiento cubana denomina a esta etapa como “Fase

preparatoria del juicio oral” y describe en su artículo 104 que
Constituye la fase preparatoria las diligencias previas a la apertura del juicio

oral dirigidas a averiguar y comprobar la existencia del delito y sus circunstan-
cias, recoger y conservar los instrumentos y pruebas materiales de éste y prac-
ticar cualquier otra diligencia que no admita dilación, de modo que permitan
hacer la calificación legal del hecho y determinar la participación o no de los
presuntos responsables y su grado, y asegurar, en su caso, la persona de éstos.
En el proceso penal, a diferencia del civil y de otros de naturaleza con-

cordante, como el familiar, el mercantil, etcétera, el ejercicio de la acción
4 Vázquez Sotelo, José Luis, “La iniciativa probatoria del juez en los procesos penal,
administrativo, laboral y civil de la legislación española y la teoría general del proceso”, Teoría
unitaria del proceso, Rosario, Editorial Juris, 2001, p. 257.
5 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, pp. 563-
569.

está precedido por un conjunto de actuaciones a cargo de órganos estatales,

encaminadas justamente a preparar la promoción jurisdiccional. Esto hace
que la nomenclatura que se utiliza para describir esta primera etapa no esté
exenta de conflictos. Por lo general, se utiliza la expresión “proceso penal”
para describir toda la unidad de actuaciones que suceden desde que se des-
ata la actividad persecutoria del Estado hasta que concluye el diferendo con
la obtención de una sentencia y ésta adquiere firmeza. No obstante, es ne-
cesario diferenciar conceptualmente que lo que ocurre en la primera etapa,
previo al ejercicio de la acción, no puede ser considerado aún como “proce-
so penal”, pues la categoría de “proceso” debe reservarse para ese momento
en que se constituye la “relación jurídico procesal”, lo cual tiene lugar una
vez que se ejerce la acción y se traba el intercambio, en sede judicial, entre
todos los sujetos que integran la “relación”, que son las partes y el tribunal.
La fase investigativa o previa, como su nombre lo indica, tiene natura-
leza propedéutica del proceso penal, en la que no se practican pruebas y
cuyo fin esencial es recopilar el material que servirá de fundamento para la
adopción de una decisión posterior, ya sea ejercitar la acción penal o cual-
quiera otra de las que concibe la ley y que veremos más adelante. En esta
fase no se produce una “relación procesal” en los términos que la concibió
Von Büllow, pues existe una autoridad, que es el instructor policial, bajo el
control del fiscal, que tiene a su cargo las acciones investigativas, con una
naturaleza eminentemente administrativa.
Es posible que en el modelo precedente, en que la fase de investigación
estaba a cargo del juez de instrucción, algunos pudieran ver elementos que
indicaran la existencia de la “relación procesal”, ante la presencia de un
sujeto con atributos jurisdiccionales y partes ante él comparecientes, pero
esa visión desaparece totalmente en el modelo donde la investigación está a
cargo de la fiscalía o sus órganos subordinados. No obstante este criterio, en
la legislación cubana, y en parte de su doctrina, aún perdura la opinión de
que la fase preparatoria es parte del “proceso penal”.6
La reforma procesal cubana de 1973 eliminó la figura del juez de ins-
trucción a cargo de la investigación previa, la cual se encomendó al ins-
tructor de la policía, quien actúa bajo la supervisión y control del fiscal. En
6 El profesor Candia Ferreira considera que la inclusión detallada en la Ley de Procedi-

miento de todas las actuaciones que preceden al ejercicio de la acción, hacen que esta etapa
sea considerada como parte del proceso penal. Véase Candia Ferreira, José, “La fase prepa-
ratoria del juicio oral”, Temas para el estudio del derecho procesal penal. Segunda parte, La Habana,
Félix Varela, 2003, p. 111. La propia Ley de Procedimiento apunta a esta posición, pues
establece que cuando en la fase preparatoria se adopta una medida cautelar, “el acusado será
parte en el proceso y podrá proponer pruebas a su favor” (artículo 249).

determinados casos se puede encomendar la investigación a un instructor

de la propia fiscalía.
La instrucción de la policía como órgano encargado de la investigación
previa, controlada por el Ministerio Público, tuvo su surgimiento en Cuba
bajo la influencia del derecho soviético,7 y con ello la normativa cubana se
adelantó al movimiento que se generó en casi toda Europa y que trascendió
luego a los nuevos código procesales americanos, tras el movimiento desata-
do por la denominada “gran reforma procesal penal alemana” de los años
setenta, en pos de encomendar al fiscal la fase investigativa del proceso pe-
nal, en sustitución del juez de instrucción.
La fase preparatoria tiene en nuestra ley una duración ordinaria de se-
senta días, contados a partir del momento en que se inicia oficialmente el
expediente. Este plazo puede ser prorrogado bajo la autorización de los jefes
de la instrucción policial hasta por un plazo máximo de seis meses. La ley
regula una facultad excepcional en manos del fiscal General de la Repúbli-
ca para autorizar que la fase preparatoria pueda rebasar el plazo de los seis
meses (artículo 107).
2. La fase intermedia
La legislación española que rigió el proceso penal cubano no regula-

ba expresamente la denominada “fase intermedia”, como tampoco lo hace
nuestra actual Ley de Procedimiento, por lo que la identificación de esta
etapa obedece más a una construcción doctrinal que a una verdadera fase
procesal claramente reglamentada.
Doctrinalmente, la fase intermedia tiene como cometido primordial de-
terminar si concurren los presupuestos para la apertura del juicio oral.8 Dice
7 Casi toda la normativa cubana que se gestó en los años setenta recibió la influencia del
derecho soviético, debido al estrecho vínculo económico y político que en ese momento exis-
tía entre Cuba y el resto de los países del bloque socialista. Cuando fue instaurado el régimen
soviético, el procedimiento penal estaba reglamentado en Rusia por códigos completamente
modernos, promulgados en 1864 y redactados de acuerdo con el modelo del Código francés,
resultado de la reforma judicial liberal de 1860, basada en la doctrina europea más avanzada
de la época. Véase Csovski, Vladimir y Grzybowski, Kasamierz, “El procedimiento ante los
tribunales en la Unión Soviética y en Europa Oriental”, Revista de la Comisión Internacional de
Juristas, t. I, núm. 2, primavera-verano de 1958, pp. 293 y 294.
8 El origen de esta fase en nuestra cultura jurídica se remonta al “jurado de acusación”
que fue instaurado por la Ley Procesal de 1791, producto legislativo de la Revolución Fran-
cesa y bajo la influencia del proceso penal inglés. Esta fase era un procedimiento interme-
dio ante un jurado conformado por jueces profesionales y jueces ciudadanos, que tenía el
cometido de decidir sobre la apertura del juicio oral. El Código de Instrucción Criminal de

la profesora Teresa Armenta que su cometido es bifronte, pues mira, de un

lado, a la instrucción, para resolver sobre su correcta clausura, y de otro a la
fase de juicio oral, para determinar si debe desarrollarse, de tal suerte que si
alguno de estos juicios obtiene un resultado negativo (lo efectuado no pone
de manifiesto la existencia de un hecho delictivo o lo incorporado no justifi-
ca el ejercicio de la acción penal), determina el sobreseimiento del proceso o
la remisión de las actuaciones para que se completen debidamente.9
Las dificultades fundamentales que se presentan en el estudio de esta
etapa procesal están en determinar hasta dónde se extiende, toda vez que
su inicio está claramente determinado en el derecho cubano en el momento
en que el instructor de la policial considera concluida la investigación y pre-
senta el expediente al fiscal, lo cual se regula en el artículo 262 de nuestra
Ley de Procedimiento. A partir de ese momento se abre para el fiscal una
panoplia de posibilidades que están recogidas en el mencionado artículo,
pero que tiene como fundamentales: a) la solicitud de sobreseimiento libre
del expediente; b) que se tramite alguno de los artículos de previo y especial
pronunciamiento previstos en la Ley,10 o c) ejercer la acción penal y solicitar
la apertura a juicio oral.
Es atinado pensar que la fase intermedia se extiende solamente a aque-
llas actuaciones de la fiscalía ante el tribunal, en los casos en que solicita el
sobreseimiento o la apreciación de un “artículo de previo y especial pro-
nunciamiento”, pues si formula la acusación, es de estimar que se produce
el ejercicio efectivo de la acción, y con ello, el comienzo de la fase del juicio
oral. No obstante, la Ley concibe que en determinados casos en que el fiscal
solicita la apertura del juicio oral, el tribunal puede devolverle el expedien-
te si considera que se han quebrantado formalidades del proceso durante
la investigación; es necesario ampliar las investigaciones, o bien los hechos
narrados en las conclusiones no se corresponden con los investigados en el
Napoleón, de 1808, eliminó el jurado de acusación y esa función de control de los resultados
de la investigación fue encomendada a la “cámara de acusación”, conformada por jueces
profesionales, uno de los cuales era el propio juez de instrucción que había dirigido la inves-
tigación. Maier, Julio, Derecho procesal penal argentino, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, t. I, vol.
B, pp. 114-126.
9 Armenta Deu, Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, 2a. ed., Barcelona, Marcial Pons,
2004, p. 240.
10 Los “artículos de previo y especial pronunciamiento” son cinco situaciones específicas
que se regulan en el artículo 290 de la Ley de Procedimiento. Constituyen presupuestos pro-
cesales, de los cuales dos de ellos tienen naturaleza procesal y los otros tres son de naturaleza
material. Los de naturaleza procesal son: a) la declinatoria de jurisdicción, y b) la falta de
autorización para proceder, en los casos de delitos requeridos de este presupuesto. Son de
naturaleza material: a) la cosa juzgada; b) la prescripción de la acción penal, y c) la amnistía.

expediente. No cabe duda de que esta actividad de control de la acusación

se enmarca dentro de la denominada fase intermedia, pues esto impide la
apertura de la fase del juicio oral.11
Teniendo en cuenta que la función principal de la denominada fase
intermedia es verificar si es factible el ejercicio efectivo de la acción penal,
podemos considerar que esta fase termina justamente cuando el fiscal pre-
senta ante el tribunal sus “conclusiones provisionales”12 y el tribunal dicta el
auto de apertura a juicio oral.
3. Fase del juicio oral
Bajo la denominación de “juicio oral” se amparan dos definiciones pro-

cesales distintas, pues el término identifica tanto a una “fase” como a un
“acto”.
Como fase, que es su verdadera acepción, abarca aquella etapa del pro-
ceso que comienza desde el momento en que el fiscal presenta su escrito de
calificación y el tribunal lo acepta, quien radica la causa mediante auto y
con ello declara abierta la mencionada etapa del proceso, la que se extiende
hasta el momento en que se adopta una decisión definitiva y se le notifica a
las partes en forma de sentencia.
Teniendo en cuenta la sucesión de actos de diversa naturaleza y co-
metido que se produce durante la denominada fase intermedia, no existe
suficiente claridad sobre cuál es el momento a partir del cual culmina una
etapa y comienza la otra. Un sector de nuestra doctrina considera que el
momento de inicio de la fase del juicio oral se ubica en el instante en que se
traba el debate penal, o sea, una vez que ambas partes esgrimen sus armas
en los respectivos escritos de conclusiones provisionales. Esta posición se
11 Esta facultad de depuración en manos del propio órgano que se encargará del juzga-
miento pone en entredicho la imparcialidad del tribunal, que se ve envuelto en un análisis
apriorístico del contenido del expediente sumarial. Este tema recibe un tratamiento específi-
co en la normativa procesal actual de los países americanos, donde se concibe una audiencia
previa bajo la dirección de un juez distinto del que realizará el juzgamiento, encaminada a
valorar si existen los presupuestos necesarios para el ejercicio efectivo de la acción, así como
la decisión sobre el sobreseimiento libre.
12 El contenido del escrito de calificación del fiscal, que se denomina “conclusiones pro-
visionales”, que se aplica también al de la defensa, está reflejado en el artículo 278, y com-
prende: a) los hechos sancionables que resulten de las actuaciones; b) la calificación legal de
los hechos, determinando el delito que constituyen; c) el concepto de la participación que en
ellos hayan tenido los acusados contra los que se ejercite la acción penal; d) los hechos que
resulten de las actuaciones que constituyan circunstancias modificativas o eximentes de la
acción penal, y e) las sanciones en que han incurrido el o los acusados por razón de su respec-
tiva participación en el delito, y las medidas de seguridad que, en su caso, deben imponerse.

basa, entre otros argumentos, en que durante el trámite de calificación de la

defensa existe aún la posibilidad de que el imputado oponga alguna excep-
ción al ejercicio de la acción, la que de ser acogida excluye la celebración de
la contienda oral y pública.13
Soy de la opinión de que la fase procesal del juicio oral comienza des-
de el momento en que el fiscal presenta sus conclusiones provisionales y el
tribunal las admite, por estimarlas completas, y dispone la apertura de la
nueva etapa dedicada al juzgamiento (artículo 281).
A partir de esa decisión del tribunal se produce un acontecimiento de
extraordinaria relevancia, que es la fijación del objeto del proceso, que nadie
puede cambiar a partir de ese momento. El hecho de que el imputado pue-
da interponer excepciones (artículos de previo y especial pronunciamiento) al mo-
mento de presentar sus conclusiones provisionales y que su admisión impida
el juzgamiento, no cambia el momento de inicio de la fase procesal del jui-
cio oral. Salvando la distancia que existe entre el proceso penal y el proceso
civil, no es posible sostener que no se ha iniciado el proceso civil hasta en
tanto no se resuelvan las excepciones dilatorias (incluida la cosa juzgada)
que la parte demandada tiene la posibilidad de interponer previo a la con-
testación de la demanda, por la sola contingencia de que alguna pueda ser
acogida por el tribunal; este argumento es igualmente válido para el enjui-
ciamiento penal. La etapa del juicio oral, que es el proceso penal stricto sensu,
comienza desde el momento en que con la admisión de la acusación por el
tribunal, se fijan los hechos históricos de la acusación y con ello se consolida
el objeto del proceso.
Como dijimos al inicio de este epígrafe, el término juicio oral identifica
también el momento o acto donde se practican las pruebas bajo el imperio
de la oralidad, inmediación, concentración, publicidad y contradicción.
Podemos subdividir la fase del juicio oral, a efectos meramente metodo-
lógicos, en diferentes momentos o etapas, caracterizadas por la presencia de
un conjunto de diligencias en cada una de ellas que tienden a un fin deter-
minado, que las agrupa e identifica.
III. El juicio oral
En correspondencia con lo anterior, podemos identificar las siguientes

etapas dentro de la “fase” procesal del juicio oral:
13
Arranz Castillero, Vicente et al., “El juicio oral: sus principios y las normas funda-
mentales que lo regulan en la legislación penal cubana”, Temas para el estudio del derecho procesal
penal, cit., nota 6, p. 213.

1) Actividades previas.
2) Actos de iniciación.
3) Práctica de las pruebas.
4) Actos conclusivos.
5) Derecho a la última palabra.
6) Deliberación y fallo.
1. Actividades previas
Las actividades previas son todas aquellas diligencias del tribunal y de

las partes que se realizan una vez dispuesta la apertura de la causa a juicio
oral y con antelación a la celebración del acto, encaminadas a preparar y
garantizar su ejecución, y que quedan fuera de la llamada fase intermedia.
A. Las conclusiones provisionales de la defensa
El ordenamiento cubano estipula que una vez hecha la apertura de la

causa a juicio oral, el tribunal dará traslado al acusado de las conclusiones
provisionales del fiscal, para que designe abogado, si no lo tuviera ya nom-
brado desde la fase preparatoria, con el apercibimiento de que si no lo hace
en el plazo de cinco días, se le nombrará defensor de oficio.
Personado el abogado defensor del imputado, o nombrado de oficio
por el tribunal, se le dará traslado del expediente sumarial para su estudio y
para que proponga sus conclusiones provisionales, las que deben confeccio-
narse de forma correlativa a las del fiscal, y proponiendo las pruebas de que
intente valerse en el juicio oral.
B. Las excepciones del imputado
Ya expusimos que en nuestro derecho existen varios “presupuestos”

del proceso penal, que la Ley denomina “Artículos de previo y especial
pronunciamiento”, y que pueden ser propuestos por el fiscal en la de-
nominada fase intermedia. En caso de que el fiscal no los formule en su
momento, pueden ser establecidos como excepciones por el imputado en el
plazo de los tres primeros días que se le conceden para evacuar el trámite
de calificación.

C. Decisión sobre las pruebas propuestas
Uno de los momentos más importantes de esta etapa previa es justa-

mente la decisión del tribunal sobre las pruebas propuestas por las partes.
La decisión sobre la admisión y rechazo de pruebas no está sujeta en
nuestra Ley a reglas específicas, sino a lo que la propia norma denomina
como “pruebas pertinentes”,14 que son para Lazcano y Mazón, todas aque-
llas que puedan ser consideradas “idóneas” para acreditar con ellas el hecho
origen del proceso. La decisión de admitir pruebas no puede ser combatida
por las partes, pero sí el rechazo de algún medio de prueba en específico. La
parte a la que se le haya denegado la admisión de una prueba puede inter-
poner un “remedio procesal” que la Ley denomina “protesta”, cuyo efecto
es preparatorio del recurso de casación que podrá interponerse en su día,
por limitación de la capacidad probatoria de las partes.
En varios de los nuevos códigos procesales de América Latina, en aras
de mantener al tribunal del juicio lo más alejado posible de la contamina-
ción con el resultado de la investigación y garantizar una mayor imparciali-
dad, se encomendó al juez que controla la investigación para que, en la fase
intermedia, sea el que decida sobre la admisión y denegación de pruebas,
espacio que se usa frecuentemente para la impugnación de aquellas pruebas
que se consideren ilícitas.15
D. Cuestiones de intendencia
Existen ciertos aspectos formales y de intendencia que son previos al

juicio, sobre los cuales no se pronuncian las leyes procesales, por constituir
aspectos de tipo organizativo judicial, pero que inciden de forma directa en
el modelo de enjuiciamiento que se deriva directamente de la Ley procesal.
En los países que llevan años de tradición de juicio oral, como es el caso de
Cuba, esos aspectos dejaron de ser tratados por la doctrina, pues se con-
sideran parte de la tradición judicial y en ocasiones hasta se desconoce la
normatividad que los regula.
La forma de organizar la estructura de las salas de justicia para el juicio
oral debe ajustarse al modelo de organización judicial que cada país se dé,
ya sea de tribunales unipersonales o colegiados. Cosa distinta es el caso de
que el sistema se organice con base en el jurado, en que por la forma en
14
Lazcano y Mazón, Andrés María, El juicio oral, La Habana, Editorial Lex, 1947, p. 49.
15
Se trata de la fase procesal a que se hizo referencia en la nota 11.

que se realiza la práctica de las pruebas, ante un panel de ciudadanos y un

juez director, con funciones distintas y colocaciones espaciales diferentes,
la ubicación de los sujetos que intervienen ante ellos debe ajustarse a esta
particularidad.
En Cuba, la estructura de las salas de justicia y la forma de ubicación
de los sujetos en ella se reguló desde principios del siglo pasado por acuer-
dos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de Justicia, quien definió
también la obligación del uso de la toga para los magistrados, fiscales y
abogados.16
En Cuba, el uso de la toga, ya no del birrete, como requisito de vestua-
rio para todos los sujetos que intervienen en el juicio oral logró sobrevivir
incluso a los momentos iniciales del triunfo de la Revolución en 1959, años
en los que se rompió con muchos de los que se consideraron como “atribu-
tos del pasado régimen”. El vigente Reglamento de la Ley de Tribunales
dispone en su artículo 63 que los jueces, fiscales y abogados están obligados
al uso de la toga en las audiencias y demás actos judiciales. La toga se debe
usar sobre el traje habitual de calle, y cuando se trate de personas del sexo
masculino, se requiere el uso de camisa de cuello cerrado y corbata.
2. Actos de iniciación
Constituyen todas aquellas diligencias que se realizan desde que se ins-

tala la audiencia y hasta el momento en que se da paso a la práctica de las
pruebas.
Constitución, publicidad, recusación y presentación de las posiciones de las partes
Por mandato constitucional, para todos los actos de justicia los tribu-
nales cubanos se integran por jueces profesionales y jueces ciudadanos. Los
jueces ciudadanos o legos, como se denominan en la normativa cubana, son
jueces accidentales que integran los tribunales durante dos meses del año,
y que son electos para esta responsabilidad por las asambleas legislativas, a
propuesta de los colectivos laborales.
Una de las primeras decisiones que adopta el tribunal una vez constitui-
do el acto de la audiencia oral, es la declaración de publicidad o reserva de
la vista. El artículo 305 de la Ley de Procedimiento Penal dispone como re-
16
Rivero García, Danilo y Pérez Pérez, Pedro, El juicio oral, La Habana, Ediciones
ONBC, 2002, p. 70.

gla general la publicidad del juicio oral, “…a menos que razones de seguri-
dad estatal, moralidad, orden público o el respeto debido a la persona ofen-
dida por el delito o sus familiares, aconsejen celebrarlo a puertas cerradas”.
La publicidad es un principio que tuvo su proyección originaria en fun-
ción de garantizar la realización de un juicio justo al imputado, en contra-
posición al secreto que caracterizaba al proceso inquisitivo, de tal suerte que
integraba el catálogo de los presupuestos del debido proceso. Hace ya tiem-
po que la publicidad dejó de ser un principio que tributa exclusivamente al
imputado para incorporarse a los intereses generales de la sociedad, como
derecho a la información.
Uno de los temas más complejos que entraña el principio de publicidad
en la actualidad es el acceso a las salas de justicia de los medios de comu-
nicación masiva, tema que las leyes de procedimiento deliberadamente ob-
vian y dejan un espacio de vacío normativo que por lo general lo cubren las
decisiones jurisprudenciales, que tratan de encontrar un punto de equilibrio
entre el derecho a la intimidad del imputado y el derecho a la información.17
En lo que al acceso de los medios de difusión a los actos de justicia se re-
fiere, en nuestro derecho se regula en el artículo 62 del Reglamento de la Ley
de Tribunales, que dispone que el acceso a los actos de justicia de medios
técnicos de cine, televisión, fotográficos o de grabación visual o auditiva,
requiere de la autorización del presidente del Tribunal Supremo Popular,
cuando el interés social lo justifique.
La otra actividad integrante de esta fase es la posible recusación de al-
guno de los jueces. A pesar de que la Ley dispone que el incidente de recu-
sación puede establecerse por escrito en cualquier estado del proceso, con
una tramitación simultánea, pero nunca después de comenzado el juicio
oral, lo cierto es que el momento en que efectivamente se formula la recu-
sación es al instante en que se constituye el tribunal para la vista oral, con
efecto paralizador.
La recusación combate la competencia subjetiva de un juez, en específi-
co de los que integran el tribunal, y puede formularse por el fiscal, el acusa-
dor particular en los pocos casos en que su presencia tiene lugar, el acusado
y el tercero responsable civilmente, y se funda en un grupo de causales taxa-
tivamente enumeradas en el artículo 23 de la Ley de Procedimiento.
17 La profesora Teresa Armenta considera que mientras el legislador no limite con ca-
rácter general el acceso de la cámaras a los actos de justicia como forma de ejercicio de la
libertad de información, su prohibición o limitación corresponde, caso por caso, a los jueces
y tribunales, aplicando la proporcionalidad y siempre imponiendo la obligación de tratar
a posteriori las imágenes para digitalizarlas, a fin de que se confunda el rostro del imputado.
Armenta Deu, Teresa, Estudios sobre el proceso penal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores,
2008, p. 341.

El último de los momentos que integra esta fase lo constituye el de pre-

sentación del caso al tribunal, que comienza con la lectura por el secretario
de las conclusiones provisionales de las partes.
El cometido que tiene esta etapa es de tributar al principio de oralidad
que prevalece en esta fase, de forma tal que todos los presentes en el acto
puedan tomar conocimiento del contenido de los hechos narrados por el
fiscal y el abogado, así como las tesis de calificación de cada uno de ellos,
como paso previo al comienzo de la práctica de las pruebas.
Teniendo en cuenta que la lectura de estos escritos tiende a convertirse
en una actividad tediosa, una mala práctica en los tribunales cubanos hace
que por lo general las partes renuncien a la lectura de sus conclusiones pro-
visionales.
En muchos de los modernos códigos procesales americanos, justamente
para evitar la mala práctica relatada, se sustituye esta lectura por una pre-
sentación oral de las partes sobre los puntos esenciales de sus tesis, lo que
posibilita convertir esa fase ilustrativa previa del contenido del debate, en un
paso de mucha mayor celeridad y amenidad, en el que las partes exponen a
los jueces los hechos que se pretenden probar y la naturaleza de la prueba
con la que se quiere demostrar cada uno de los extremos plasmados en los
escritos de las partes.18
3. Práctica de las pruebas
La práctica de las pruebas constituye el núcleo central del juicio oral,

pues el modelo mixto de enjuiciamiento que prevalece en la mayoría de las
leyes procesales actuales parte del entendido de que todo lo actuado durante
la fase sumarial es sólo el presupuesto para sostener la acusación, pero care-
ce de valor probatorio per se.
La Ley cubana describe cinco medios específicos de prueba a practicar
en el juicio oral: a) declaración del acusado y del tercero civilmente respon-
sable; b) pruebas documentales; c) examen de testigos; d) informes pericia-
les, y e) inspección en el lugar de los hechos.
Las pruebas se practican en el mismo orden expuesto anteriormente y
se comienza por las propuestas de la parte acusadora; no obstante, y tenien-
do en cuenta el principio de unidad de audiencia que prevalece en el juicio
oral, el tribunal puede disponer de oficio o a solicitud de alguna de las partes
18 Mendoza Díaz, Juan, Lecciones de derecho procesal penal (Nuevo Código de Procedimiento Penal
boliviano), Tarija, Universidad Juan Misael Saracho, 2001, p. 73.

que se altere el orden de la práctica de las pruebas cuando esto contribuya

al mejor esclarecimiento de los hechos.
A. Declaración del acusado y del tercero civil responsable
La Ley cubana abandonó desde 1973 el término “confesión del pro-

cesado” que utilizaba la Ley de Enjuiciamiento Criminal española,19 para
referirse a la deposición que hace el imputado en el acto del juicio oral y la
denominó “declaración del acusado”. No obstante, la mantuvo en la cate-
goría de medio de prueba, aunque de naturaleza peculiar, ya que carece de
valor por sí sola, toda vez que en la misma antesala de la Ley se establece
que “todo delito debe ser probado independientemente del testimonio del
acusado, de su cónyuge y de sus familiares hasta el cuarto grado de consan-
guinidad y segundo de afinidad” (artículo 1o.).
El proceso cubano sigue la tradición general prevaleciente para la de-
claración del acusado en el juicio oral, o sea, se trata de un acto totalmente
voluntario, en que la negativa a deponer no perjudica su posición ni puede
ser estimada como una aceptación de la imputación. El acusado puede de-
clarar y responder las preguntas del fiscal, su abogado y el tribunal, o sólo
declarar y no responder preguntas, o viceversa. Si acepta responder pregun-
tas, tiene absoluta libertad para hacerlo sólo sobre las que tenga interés en
evacuar, y abstenerse de responder sobre las otras.
Con frecuencia se presenta en los usos del foro que un imputado que
reconoció su participación durante la fase preparatoria luego cambia su de-
claración en el acto del juicio oral; es un vicio común que el fiscal en estos
19 En el proceso penal español, por delitos en que la pena solicitada no rebase los seis
años de prisión, la confesión del acusado en el acto del juicio oral, conocida por la doctrina
de ese país como “conformidad del acusado”, hace innecesario el juzgamiento y el tribunal
dicta sentencia de conformidad con lo aceptado por el imputado. Para la realidad jurídica
cubana del momento, este tema fue objeto de una magnífica conferencia que impartió Ni-
ceto Alcalá-Zamora en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana el 18 y 19
de diciembre de 1931 y que fue publicada bajo el nombre de “El juicio penal truncado del
derecho hispano-cubano”, Ensayos de derecho procesal civil, penal y constitucional, Buenos Aires,
Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, pp. 411-500. En Cuba, este proceder estuvo
vigente hasta que se promulgó la Constitución de 1940, que en su artículo 26 estableció
que todo delito debía ser probado “…independientemente del testimonio del acusado, del
cónyuge y también de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad…”. Al amparo de la norma constitucional, el Pleno del Tribunal Supremo dictó,
el 2 de junio de 1943, la sentencia núm. 41, en la que se declararon inconstitucionales los
artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que posibilitaban prescindir del juzgamiento
ante la confesión del acusado, posición que aún prevalece en la normativa cubana actual.

casos trate de sacar ventaja al contrastar sus declaraciones, para poner en

evidencia la inconsistencia de su posición de defensa.
Si bien este proceder no está vedado legalmente, carece de utilidad
práctica, teniendo en cuenta el derecho que le asiste al imputado de decir
lo que tenga a bien en su favor, sin que dicha contradicción le reporte per-
juicio alguno.
B. La prueba documental
La Ley de Procedimiento cubana hace una deficiente regulación del

concepto y la práctica de la prueba documental en el acto del juicio oral.
La regulación de la prueba documental en nuestra Ley no describe su
alcance, toda vez que la única mención a este medio de prueba está en el
artículo 338, donde se estipula que “el Tribunal examinará por sí mismo
los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan
contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la más segura determinación
de la verdad”. El proceso penal cubano se auxilia de la regulación que sobre
este tema hace la Ley de Procedimiento Civil, pues a pesar de que ambas
normas son coetáneas, el proceso civil tuvo una mejor previsión en su regu-
lación y hace una descripción de las pruebas documentales, que compren-
de tanto la tradicional distinción entre documentos públicos y privados, e
incluye un conjunto de soportes físicos que la modernidad incorpora a la
vida social y que la norma define como “documentos” en sentido general,
que abarca tanto las películas, fotos, grabaciones, cintas y otros soportes
similares.
Para librarse del tedio que puede significar la lectura de las pruebas do-
cumentales en el juicio, se usa una fórmula ritual, generalmente aceptada,
que reza: “los documentos oportunamente propuestos y admitidos se tienen
por reproducidos”, lo que priva a todos los espectadores de poder conocer
el contenido de los documentos incorporados al proceso como medios de
prueba, y que hace que sea considerada por algunos como violatoria del
principio de publicidad.20
Varios de los modernos códigos procesales americanos, para impedir
que esta práctica pueda imponerse, en detrimento del principio de publi-
cidad, exigen que los documentos propuestos como pruebas “sean leídos y
exhibidos en el debate, con indicación de su origen”, aunque se concibe la
posibilidad de que el tribunal, con base en el acuerdo de las partes, pueda
ordenar una lectura parcial de los documentos.
20
Rivero García, Danilo y Pérez Pérez, Pedro, op. cit., nota 16, p. 30.

C. La prueba testifical
Siguiendo a Gimeno Sendra, podemos decir que el testimonio es la

declaración que en el juicio realizan los terceros sobre percepciones senso-
riales (directas o indirectas), acerca de los hechos y circunstancias fácticas
ocurridos fuera del proceso y con anterioridad a él, lo cual se realiza me-
diante un interrogatorio directo y cruzado de las partes bajo la intervención
del tribunal, en lo que se conoce como cross examination.21
El testigo no comparece al proceso voluntariamente, sino que tiene la
obligación de asistir, declarar y decir la verdad, salvo las excepciones que
la propia Ley establece; en lo que a la comparecencia se refiere, la Ley regla-
menta lo relativo a los medios compulsivos que son posibles de utilizar ante
la ausencia del testigo al juicio (artículo 173).
Antes de dar inicio a su exposición, al testigo se le informa de la obliga-
ción que tiene de ser veraz y de la responsabilidad en que incurre si no lo
hace; se le interrogará sobre el conocimiento que pueda tener respecto al
acusado o el ofendido, así como los vínculos de parentesco, amistad, ene-
mistad o relaciones que lo vinculen a alguno de ellos. Una vez vencidos estos
prolegómenos encaminados a conocer la identidad del testigo y ponderar la
existencia de algún vínculo que afecte la veracidad de su testimonio, se pro-
cederá al interrogatorio, el que comienza por la parte que lo propuso, luego
las otras partes y por los jueces.
El testigo sólo comente delito si presta falso testimonio en el acto del
juicio oral, con independencia del contenido de la declaración que brindó
durante la fase investigativa. En ese sentido, si durante su intervención en el
juicio se aprecian contradicciones con lo que declaró durante la fase investi-
gativa, se le puede dar lectura a lo que manifestó en fase y pedirle aclare la
contradicción, bajo la alerta de que sólo comete delito si miente en el juicio
oral.
Se trata de una formulación coherente que privilegia al escenario don-
de verdaderamente se practican las pruebas, que es el juicio oral, ya que
durante la investigación no se practican pruebas, sino que se recopilan las
mismas.
En el interrogatorio a los testigos, el tribunal desempeña una función
directiva o de ordenación, y debe evitar que se interrumpa al que expone, se
le someta a presiones o se produzcan careos y otras alteraciones que afecten
21 Gimeno Sendra, Vicente et al., Derecho procesal, proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch,
1993, p. 453.

el equilibrio de la exposición. En el marco de esta función directiva, una de

sus misiones más importantes y complicadas es evitar que el testigo conteste
a preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (artículo 322). En los mo-
delos de tribunales colegiados, como el cubano, esta facultad se concentra
en la persona del presidente, que por lo general la ejerce con absoluto per-
sonalismo, al margen del colegio del cual forma parte.
La práctica forense indica que las preguntas sugestivas son aquellas en
las que en la interrogación formulada se aporta la información, o sea, son las
que influyen, inspiran o determinan la respuesta. Son preguntas capciosas
aquellas que incorporan un elemento falso, con el objetivo de que quien de-
clara incurra en un error al contestar, y con ello desvirtuar los hechos o des-
acreditar su testimonio ante el tribunal, al haber caído en la trampa que se
le tendió al formularle la pregunta. Por su parte, son preguntas impertinentes
aquellas que no tienen que ver con lo que se está discutiendo; que reiteran
aspectos que ya han sido respondidos con anterioridad, o las que tratan de
que el testigo brinde un juicio de valor y se aparte de lo que es la esencia del
testimonio, que es trasmitir percepciones sensoriales y no valoraciones o
juicios axiológicos.
Existen varios modelos de moderación del interrogatorio por el tribu-
nal. En unos, el presidente se mantiene expectante e interviene sólo cuando
una de las partes protesta ante una pregunta que considera patológica; en
otros, el tribunal mantiene una posición más activa y el control lo realiza
sin necesidad de que lo soliciten las partes, sin negar el derecho de éstas a
ejercitar la “protesta” cuando consideren que una pregunta vulnera las re-
glas del debate.
El artículo 322 de la Ley cubana dispone que “el presidente no permi-
tirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas
o impertinentes”, y en virtud de ese mandato genérico la práctica judicial
cubana se articula sobre el segundo modelo descrito, o sea, es el presidente
quien controla el interrogatorio y rechaza las preguntas indebidas, sin nece-
sidad de solicitud de las partes, lo cual no cierra el derecho de éstas a llamar
la atención del tribunal cuando consideran que una pregunta es impropia.
D. La prueba pericial
Los operadores jurídicos saben que una de las situaciones que mayor
complejidad reviste en el juicio oral es la relativa al interrogatorio de los
peritos, teniendo en cuenta el conocimiento especializado que poseen en

la rama determinada de su desempeño; esto provoca que en la práctica

muchas veces las partes se abstengan de interrogar al perito o lo hagan
deficientemente, lo que trae como consecuencia que el dictamen pericial,
aunque la Ley diga lo contrario, se convierta en una verdadera prueba tasa-
da, ante la imposibilidad de partes y juzgadores de cuestionar el dictamen
conclusivo de un perito.
Muchas de las modernas legislaciones americanas encontraron una loa-
ble salida a esta lamentable situación al introducir a los consultores técnicos,
que no sólo asesoran a las partes sino que se les faculta para que puedan
presenciar el propio acto de la pericia, hacer observaciones e incluso inte-
rrogar a los peritos en el acto del juicio oral. La presencia de los consultores
técnicos en el proceso penal contribuirá a desmitificar la prueba de peritos
y garantizará que se cumpla cabalmente el postulado legal de que el juzga-
dor debe valorar libremente las pruebas practicadas y asignar a cada una el
valor que su sana crítica le confiera.
E. Inspección en el lugar de los hechos
La inspección en el lugar de los hechos es una prueba de naturaleza ex-

cepcional, teniendo en cuenta que no se utiliza de manera frecuente, pero
de una indudable utilidad, en aras de vincular al tribunal de forma directa
al escenario donde tuvo lugar el hecho delictivo.
Con mucha frecuencia, durante la investigación policial se practica la
inspección del lugar de los hechos como diligencia de investigación y se deja
constancia en el expediente de lo actuado mediante planos, croquis, fotos y
otros medios idóneos. La Ley no deja claro el valor probatorio de esta ac-
tuación policial que se plasma por diversas vías documentales, lo que por
lo general provoca dudas a la hora de su apreciación, pues se trata de una
diligencia que por la celeridad con que se realiza en la fase preparatoria no
concibe la presencia necesaria del imputado y su abogado, y por ello está
excluida de la contradicción, por lo que su entrada al juicio oral se produce
por la lectura o visualización que hagan los jueces de lo que dejó plasmado
el investigador.
He observado lo útil que este medio de prueba resulta cuando se juzgan
accidentes ocurridos en lugares de determinada complejidad, como puede
ser una industria, donde tiene lugar un determinado proceso productivo,
pues permite que los jueces comprendan mejor el escenario y se puedan
figurar de manera más adecuada lo que se debate.

F. Facultades probatorias del tribunal
La doctrina y una gran cantidad de legislaciones reconocen el derecho-

deber que tiene el juzgador de poder introducir per se medios de prueba, en-
caminados a lograr la verdad material. La virtualidad de este actuar dentro
del proceso penal se justifica por el tipo de derecho que se discute, pues si en
el proceso civil, en el que generalmente se dirimen pretensiones relativas a
derechos subjetivos privados, se reconoce el derecho del tribunal de incor-
porar pruebas adicionales o “pruebas para mejor proveer” (término con el
que se conoce en la legislación procesal cubana esta facultad), mayor justifi-
cación existe para que en el proceso penal pueda el juez tomar la iniciativa
probatoria.
Otro ejemplo en que puede evidenciarse la necesidad de que el juez
haga uso del principio de investigación es cuando se presentan por las partes
dictámenes periciales que resultan contradictorios y para poder ganar con-
vicción el juez necesita ordenar un nuevo análisis que dirima el diferendo;
o cuando el juez estima que para un mejor conocimiento de lo ocurrido es
necesario realizar una inspección ocular al lugar del suceso, ya que el debate
le reporta dudas sobre las características del escenario, etcétera.
La Ley cubana posibilita que de forma excepcional el tribunal pueda
incorporar algún medio de prueba que considere necesario para la compro-
bación de cualquiera de los hechos que son objeto de la acusación (artículo
340.2).
G. Revelaciones inesperadas
Todo el debate penal que se produce en el juicio oral gira alrededor

del supuesto de hecho plasmado por el fiscal en su escrito de calificación, al
que se denomina “objeto del proceso”. Esta categoría se utilizó por la doc-
trina alemana, italiana y española para definir aquellos elementos fácticos
que determinan la extensión de la investigación y la cognición judicial,22
término que se derivó posteriormente a la doctrina americana.23 Integra
esta narración fáctica el denominado hecho histórico, que comprende tan-
to aspectos objetivos, relativos a la ocurrencia de una historia verídica, como
aspectos subjetivos, referentes a la individualización de la persona que lo
22 Gómez Colomer, Juan-Luis et al., Derecho jurisdiccional III. Proceso penal, 12a. ed., Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 98.
23 Maier, Julio, op. cit., nota 8, p. 338.

protagonizó, ninguno de los cuales puede ser variado por el tribunal como
resultado del juicio.
Muchos ordenamientos procesales americanos introducen una figura
denominada “ampliación de la acusación”, que posibilita que ante la ocu-
rrencia en el juicio oral de alguna revelación que evidencie una posible mo-
dificación del hecho originalmente imputado, se deba alertar al acusado de
esta nueva situación, lo que puede conllevar a la suspensión del juicio oral.
En el proceso penal cubano, cuando surge en el juicio alguna situación
que pone de manifiesto una posible alteración del hecho originalmente im-
putado, el tribunal, de oficio o a instancia del fiscal, puede disponer lo que
se conoce como sumaria instrucción suplementaria, que consiste en una paraliza-
ción del juicio, con remisión de las actuaciones al fiscal, para que investigue
los nuevos particulares. La investigación puede comprender tanto un cam-
bio en los actos que se dicen cometidos por el imputado, como la posible in-
clusión al proceso como acusadas de otras personas vinculadas directamen-
te al hecho que se debate. Si el resultado de la investigación complementaria
arroja nuevos elementos en uno u otro sentido, se anula todo lo actuado y el
juicio comienza desde el inicio sobre las nuevas bases de la acusación.
4. Actos conclusivos
A. Conclusiones definitivas de las partes
En esta etapa procesal del juicio oral se incluyen aquellos actos del tri-
bunal y las partes encaminados a cerrar el debate penal contradictorio y
dejar el asunto en manos del tribunal, para que adopte la decisión que co-
rresponda.
Es la etapa del juicio dedicada a consolidar el contenido y alcance de
las posiciones que definitivamente mantendrán las partes en sus argumen-
tos finales, en la que el tribunal interesa del fiscal y del defensor que se
pronuncien expresamente sobre sus conclusiones, los que pueden mantener
las mismas posiciones formuladas originalmente o modificar algunos de sus
puntos.
Si bien los hechos narrados por el fiscal no pueden ser alterados sus-
tancialmente, el resto de las cuestiones que integran su escrito de acusa-
ción puede sufrir modificaciones como resultado de las pruebas practica-
das. La defensa tiene amplia libertad para modificar todo lo que considere
pertinente, incluso puede formular variantes alternativas en cada uno de los
puntos que conforman el escrito de calificación.

B. Uso de la tesis de desvinculación
En el juicio oral, la vigencia del principio acusatorio obliga al tribunal

a someterse solamente al hecho imputado por el fiscal, pero tiene libertad
para calificar por el delito que considere adecuado e imponer la pena que
estime le corresponda, incluso más grave que la solicitada por el fiscal. Esta
libertad se deriva del carácter no disponible de la norma sustantiva penal,
que hace que el tribunal no dependa preceptivamente del criterio de cali-
ficación del fiscal y tenga la posibilidad de apreciar la norma de derecho
aplicable, bajo el imperio del principio iura novit curia.
La solución de este tema es uno de los problemas más complejos a los
que se enfrentan la doctrina y la jurisprudencia de un gran número de paí-
ses, y las fórmulas son diversas. Visto muy esquemáticamente, las soluciones
van en dos direcciones: de una parte, los que consideran que el tribunal
debe alertar al acusado si aprecia durante el juicio que el hecho probado
tipifica un delito de mayor gravedad que el imputado por el fiscal o puede
merecer una pena superior; de la otra, quienes estiman que esta alerta del
tribunal implica una violación del principio acusatorio, pues el juzgador
adelanta con ello un criterio previo que compromete su imparcialidad, por
lo que debe dejar que el juicio transcurra normalmente y adoptar en su sen-
tencia la decisión que en derecho considera que corresponde, aunque sea
más grave que la imputada.24
La norma procesal cubana tiene previsto lo que la doctrina denomina
como “tesis de desvinculación”, que es una alerta que el tribunal realiza a
las partes cuando del resultado de las pruebas se formó un criterio aprio-
rístico que dista del postulado por la acusación. El uso de esta tesis permite
que el tribunal pueda sancionar por un delito más grave que el que imputó
24
La gran mayoría de los códigos procesales del continente exigen el uso de la tesis para
poder sancionar por un delito más grave o imponer una sanción mayor que la pedida por el
fiscal. Esta posición se puede ilustrar con lo que estipula el Código Orgánico Procesal Penal
de Venezuela: “Artículo 364. Congruencia entre sentencia y acusación. En la sentencia condena-
toria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o
del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre
que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud
de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o
en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre
la modificación posible de la calificación jurídica”.
Entre los códigos que se colocan en una posición totalmente contraria se destaca el de
Nicaragua, que en su artículo 157 dispone: “Pero el juez podrá dar al hecho una calificación
jurídica distinta, aun cuando no haya sido advertida con anterioridad y aplicará la pena que
corresponda”.

el fiscal o imponer una sanción mayor que la solicitada, sin que la sentencia
pueda ser acusada de incongruencia.
En el proceso cubano la tesis de desvinculación se utiliza también en
aquellos casos en que el fiscal retira la acusación y el tribunal considera que
del resultado del juicio existe mérito para condenar.
C. Informes orales conclusivos de las partes
Los informes orales conclusivos constituyen el fin del debate contradic-

torio en el juicio oral y están destinados a que las partes brinden al tribunal
su visión de lo que consideran probado, así como los argumentos jurídicos
que consideren pertinentes al caso. Los discursos de las partes se deben ajus-
tar al contenido de sus conclusiones definitivas, por lo que en corresponden-
cia con las exigencias de los escritos de calificación que estipula el artículo
278 de la Ley, es habitual que el fiscal, que es quien marca la pauta en este
último debate, se refiera primero a los hechos que considera probados, se-
guido de sus valoraciones sobre el delito que se tipifica, el concepto de la
participación del acusado en el delito imputado, así como las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal y la concreta solicitud de la pena
que debe imponerse.
El informe conclusivo de la defensa, que por Ley debe ser correlativo
con sus conclusiones definitivas, por lo general se atempera al matiz que
tuvo el enfoque que le dio el fiscal a los distintos aspectos en contienda.
Los problemas asociados a los informes orales conclusivos de las partes
no son normativos, pues la Ley es muy precisa en cuanto a su contenido.
Las dificultades se presentan en la práctica forense, ya que esta actuación
está revestida de cierto histrionismo que, bien utilizado, sirve para enfatizar
puntos de vista, para fijar en el tribunal la atención sobre alguna que otra
tesis jurídica o mover sus sentimientos hacia un pedido de adecuación de la
pena. Mal utilizado tiende a convertir esta etapa en una farsa, que lejos de
beneficiar el interés que se postula, tiene un efecto totalmente contraprodu-
cente.
D. Derecho a la última palabra
La doctrina resalta este derecho, pues considera que es la última mani-

festación del principio de contradicción en la primera instancia.25 Se perfila
25
Berzosa, V., “Principios del proceso”, Revista Jurídica 92, Barcelona, 1992, p. 560.

legislativamente como el momento final que tiene el acusado para dirigirse

al tribunal y puntualizar aquellos aspectos que considere pertinentes, pu-
diendo renunciar a este derecho si lo estima innecesario.
En la práctica forense este derecho resulta de dudosa utilidad, pues tras
haber presenciado el tribunal todo el desarrollo del juicio oral, en el que el
acusado tuvo la posibilidad de exponer sus puntos de vista en relación con
los hechos, y luego el abogado en su nombre realizó las alegaciones que es-
timó procedentes, no es muy dable la judicatura a tener el estado de ánimo
que merece este último esfuerzo del acusado por hacer llegar su mensaje al
oído de los jueces, por lo que en la práctica forense cubana los letrados de-
fensores generalmente aconsejan a sus patrocinados que “renuncien” a este
derecho que les concede la Ley, salvo que exista alguna situación excepcio-
nal que amerite lo contrario.
5. Deliberación y fallo
Una vez concluido el acto del juicio oral, todos los jueces que presencia-
ron los debates deben acordar su fallo, en correspondencia con las pruebas
practicadas, a fin de garantizar el cumplimiento estricto del principio de
inmediación. La recta interpretación de este principio obliga también a los
jueces a acordar el fallo en el más breve plazo posible después de concluido
el juicio, toda vez que la prevalencia del principio de oralidad hace que el
acta quede reservada a consignar sólo los aspectos más relevantes de la vis-
ta, pero el resultado de las pruebas practicadas está en la huella que de ésta
quedó en la mente de los jueces.
Un requisito indispensable de la sentencia penal es la congruencia, la
cual tiene una doble percepción. La primera es la necesidad de que el tribu-
nal brinde respuesta a todas las cuestiones jurídicas que fueron formuladas
por las partes en sus escritos de calificación, lo que le obliga a exteriorizar
en la sentencia los argumentos que tuvo en cuenta para acoger o rechazar
cada una de las tesis jurídicas contenidas en los escritos de calificación de
las partes (artículo 70.5).
El otro aspecto de la congruencia es el que se conoce como “correlación
acusación-sentencia”, al que se le da un tratamiento particularizado en los
mecanismos de control en sede del recurso de casación (artículo 70.6). A
este tema nos referimos cuando tratamos el uso de la tesis de desvinculación
durante el juicio oral, de tal suerte que la Ley procesal en cada país estable-
ce si el tribunal sólo debe respetar el hecho y brindar la calificación jurídica

que considere ajustada, aun por un delito más grave o incluso imponer una
sanción mayor que la solicitada por el fiscal, sin ajustarse a regla alguna; o
si, por el contrario, como en el caso cubano, sólo puede hacerlo, so pena de
incurrir en causal de casación, cuando hace uso de la tesis de desvincula-
ción, y una vez que la usa tiene plena libertad para calificar por el delito que
estime adecuado y aplicar la sanción que según su criterio jurídico se ajuste
al caso, con independencia de lo que solicitó el fiscal.
El último aspecto relevante de la sentencia que merece atención es el
relativo a la valoración de la prueba. La Ley cubana es omisa, al igual que
muchas otras de nuestro entorno, sobre la obligación que tiene el órgano
jurisdiccional de argumentar su decisión, lo que debe hacer exponiendo en
la sentencia los juicios que realizó al valorar la prueba practicada, conforme
a las reglas de la sana crítica. La libre valoración de la prueba sólo se aleja
de la arbitrariedad si el tribunal expone en su sentencia los razonamientos
que realizó para ponderar el valor de los diferentes medios de prueba prac-
ticados y con base en los cuales formó su convicción.
IV. Conclusiones
El modelo cubano actual de juicio oral es el resultado del legado his-

tórico colonial, producto directo del proceso codificador que tuvo lugar en
España a finales del siglo XIX, que desembocó, en lo que al proceso penal
respecta, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, la cual rigió en
Cuba desde 1889, razón por la cual nuestro país acumula una tradición
centenaria en las prácticas del juicio oral.
En 1973 Cuba realizó una reforma sustancial del proceso penal, cuan-
do derogó la Ley de Enjuiciamiento española, e introdujo la participación
ciudadana en la administración de justicia, así como la investigación a car-
go de instructores de la policía, bajo la supervisión del fiscal, con lo que se
adelantó a la tendencia, que ahora prevalece, de sustituir la figura del juez
de instructor a cargo de la investigación previa, entre muchas otras apor-
taciones.
A pesar de que se estima de eficiente a la práctica procesal penal oral en
el país, la norma vigente adolece de insuficiencias que deben ser superadas
en futuras reformas legislativas, a fin de incorporar figuras e instituciones,
muchas de las cuales fueron valoradas en este trabajo y que están presentes
en las más modernas leyes procesales del hemisferio.

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JUICIOS ORALES EN CHILE
Andrés Bordalí Salamanca*

Iván Hunter Ampuero**
Sumario: I. Introducción. II. Juicio oral y debido proceso constitucional.

III. El modelo de proceso oral chileno: proceso de familia, del trabajo y penal.
Reforma al proceso civil. IV. La oralidad y sus mitos. V. La oralidad y los
recursos procesales.
I. Introducción
Chile, al igual que muchos países latinoamericanos, se unió al camino por la

oralidad de sus juicios recién terminado el siglo XX. En efecto, entre nosotros
el cambio hacia la oralidad recién comienza en los años noventa del siglo
pasado, con el mensaje que envía el presidente de la República al Congreso
Nacional, en 1995, del proyecto de Código Procesal Penal. El Código (en
adelante CPP) comenzó a regir paulatinamente en el país desde el año 2000.
Luego vinieron las reformas procesales que hicieron orales los juicios de
familia y los laborales. Sólo falta hacer oral el juicio civil, lo que recién está
comenzando, pues en 2009 se envió al Congreso Nacional el Proyecto de
nuevo Código Procesal Civil (en adelante PCPC) que consagra la oralidad
como criterio procesal general de los juicios civiles. El Proyecto de nuevo
Código aún no comienza su discusión en el Poder Legislativo.
Por el contrario, en muchos países de Europa continental, el movimien-
to por la oralidad data del siglo XIX, tanto en materias civiles como pena-
les. Y, como se sabe, en el mundo anglosajón la oralidad procesal es parte de
todo el recorrido de su historia judicial.
* Profesor de Derecho procesal en la Universidad Austral de Chile, Valdivia (abordali@
uach.cl).
** Profesor de Derecho procesal en la Universidad Austral de Chile, Valdivia (Ivanhunter@
uach.cl).
157

158 BORDALÍ SALAMANCA / HUNTER AMPUERO
No se puede negar que el movimiento por la oralidad en Latinoaméri-

ca obedece a los procesos de profunda democratización política que desde
hace algunos años se están llevando a cabo en la región. Y cuando se ha-
bla de democratización no sólo se pone atención en la idea de gobiernos
elegidos por el voto popular, sino también en una opción por una mejor y
mayor tutela de los derechos de las personas y por hacer más transparentes
los procedimientos por los cuales los poderes públicos toman sus decisiones.
En el caso de Chile, la decisión política por hacer los procesos judiciales
orales es más o menos coincidente con la reforma constitucional de 2005
que consagra los principios de probidad y publicidad de todos los actos y
funciones públicas. En virtud de tal reforma constitucional se aprobó en
2008 la Ley sobre Acceso a la Información Pública, que, entre otras cosas,
consagra un órgano administrativo para velar que los órganos públicos en-
treguen la información pública requerida por los ciudadanos; ese órgano es
el Consejo para la Transparencia. Se trata de este modo de asegurar trans-
parencia no sólo ante la justicia, sino ante todo órgano o poder del Estado.
La principal virtud de la oralidad es hacer más transparente la justicia y,
de este modo, acercarla a los ciudadanos. Si se cuenta con suficientes jueces
en el país y con una buena organización de la oficina judicial, así como un
buen diseño del juicio oral, puede permitir además una tutela judicial más
expedita y ágil. Otros sostienen que el proceso oral permite también una
mejor justicia, pues el juez puede ver directamente a las partes y a los testi-
gos del juicio, todo lo cual ayudaría de mejor modo a formar su convicción.
Esta última bondad se ha repetido incansablemente en Chile como una
de las justificaciones más importantes de la oralidad de los juicios. Pero
ella parece ser más un mito que una realidad. Se asume que los jueces son
capaces de establecer la credibilidad del testigo simplemente observando
directamente su comportamiento en estrados, su lenguaje corporal, cómo
habla, si se sonroja, si titubea al hablar, etcétera. Pero la verdad es que nin-
gún juez tiene los conocimientos psicológicos, si es que existen éstos en psi-
cología, para concluir algo más o menos cierto del comportamiento de las
partes y testigos. Por otra parte, será bastante poco probable que ese tipo de
“impresiones psicológicas” de los jueces pueda expresarse en la sentencia al
momento de su fundamentación.
Dicho lo anterior, señalaremos que la reforma procesal penal chilena
de 2000 es considerada hoy en día una de las reformas institucionales más
importantes en la historia republicana del país. Además, distintos sectores
políticos y sociales del país la consideran un éxito.
El nuevo CPP significó poner fin a un proceso penal que había sido
creado a fines del siglo XIX, que en lo esencial era un proceso muy inquisi-

JUICIOS ORALES EN CHILE 159
tivo, pues a un mismo juez correspondía investigar, acusar y luego conocer

del juicio penal. Sin perjuicio de que se admitiera la denuncia y la querella
de particulares, el juez también estaba facultado para iniciar de oficio la
etapa de investigación. Todo el procedimiento era escrito. Las declaraciones
de testigos y partes se realizaban ante un funcionario judicial (actuario), el
que extendía un acta que luego se agregaba al expediente. Testigos y partes
rara vez veían al juez del crimen. La vinculación entre escritura y proceso
inquisitivo tuvo una de sus máximas expresiones en el derogado procedi-
miento penal chileno.
Evidentemente, el antiguo proceso penal chileno, todavía vigente a fines
del siglo XX, carecía de una legitimidad compatible con los nuevos tiem-
pos de democratización que estaba viviendo el país. Por ello, la reforma no
podía esperar más. Sin embargo, la reforma al proceso penal ya se venía
discutiendo desde la década de los años sesenta en el gobierno conservador
de Jorge Alessandri y con el demócrata-cristiano de Eduardo Frei Montalva.
Los agitados tiempos del gobierno socialista y luego de la dictadura militar
en los años setenta y ochenta impidieron todo intento de reforma. Sólo la
vuelta a la democracia en el país en 1990 generó las condiciones para llevar
a cabo un cambio radical del sistema de enjuiciamiento criminal chileno.
El modelo de juicio oral chileno es el sistema, bastante difundido por el
mundo, de dos audiencias: una audiencia preliminar o de preparación del
juicio, y luego una audiencia de juicio propiamente tal, destinada a la pre-
sentación de las pruebas y a la adopción de la decisión final.
No cabe duda que el juicio oral, si se quiere que dé respuestas judicia-
les oportunas, puede ser una opción mucho más cara que el procedimiento
escrito. Por eso es que en Chile, junto con consagrar la oralidad de los jui-
cios, se ha buscado una serie de alternativas a él. He aquí quizá la clave del
éxito del sistema oral de enjuiciamiento que existe en el país. Pretender que
todo asunto de relevancia jurídica penal, de familia o del trabajo termine
en un proceso oral y con una decisión del o los jueces sobre el fondo, es casi
impensable para un país como Chile, que todavía tiene mucho camino que
recorrer para llegar al desarrollo, y donde hay muchas necesidades sociales
alternativas que satisfacer con los recursos públicos.
Hay que tener en consideración que la reforma procesal penal proyectó
que el juicio oral ante el tribunal oral en lo penal, compuesto por tres jueces
de derecho, sería aplicable a un universo muy reducido de causas. Se previó
en su diseño que sólo un diez por ciento de las causas de significación crimi-
nal llegarían a la etapa de juicio oral. El noventa por ciento restante debería
buscar otras salidas: archivo provisional, la no investigación por el Ministe-
rio Público (en adelante MP) por aplicación del principio de oportunidad, la

suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios entre

víctima e imputado, el sobreseimiento, la facultad del MP de no perseverar
en la investigación y el procedimiento abreviado, son algunas de las vías al-
ternativas que reconoce el Código Procesal Penal.
Algo similar ocurre en materia de familia, donde existe una instancia de
mediación, tanto obligatoria para algunas materias como voluntaria para
otras, así como una etapa de conciliación dentro del procedimiento. En
materia de proceso del trabajo existe una instancia de conciliación ante el
organismo administrativo laboral, así como ante el tribunal del trabajo.
Se tiene de este modo en los procesos orales chilenos una conjunción de
herramientas que intentan armonizar una tutela judicial efectiva con un uso
racional de los recursos públicos.
La posibilidad de buscar alternativas al proceso no puede ser compren-
dida como una expropiación al ciudadano de su derecho al proceso judicial.
En materias de familia y del trabajo, las personas son soberanas en su deci-
sión de acudir o no al proceso y de pedir que éste se desarrolle hasta obte-
ner una sentencia según derecho. En materia penal, ese derecho lo tiene el
imputado, y en algunos casos también la víctima.
La única obligatoriedad en estas materias se da con algunos conflictos
de familia, donde se debe intentar obligatoriamente una mediación previa
antes de acudir al órgano jurisdiccional, pero si no hay resultado positivo de
ella, se tiene asegurado el acceso al proceso oral de familia.
Teniendo como base el derecho a que se incoe un proceso oral, las par-
tes buscarán alternativas a él con base en un cálculo racional sobre las ex-
pectativas de resultado que se espera obtener de ese proceso. Si el MP, por
ejemplo, tiene un caso relativamente sólido, entonces el imputado estará
dispuesto a aceptar los términos ofrecidos por el fiscal en orden a ir a juicio
abreviado o a obtener una suspensión condicional del procedimiento, en
el entendido de que obtendrá una situación de condena más satisfactoria
que la que podría obtener en el juicio oral. Si, por el contrario, la posi-
ción del MP es más débil, el imputado posiblemente exigirá que se respete
su derecho al proceso y pedirá que se llegue al juicio oral para buscar su
absolución. Lo mismo realizarán las partes en un proceso de familia o del
trabajo en orden a determinar si arreglan la situación en una instancia de
mediación o de conciliación, o bien se mantienen firmes esperando el juicio
oral. El juicio oral, de este modo, es el centro del sistema de justicia penal,
de familia y laboral chileno.
En las páginas que siguen queremos examinar (II) las exigencias cons-
titucionales en el derecho chileno en orden a consagrar la oralidad en los

juicios, para pasar a revisar (III) el modelo de proceso oral chileno: proceso
de familia, del trabajo, penal y la reforma al proceso civil. A continuación
(IV) abordaremos la oralidad y sus mitos, para terminar (V) con un análisis
de los recursos procesales compatibles con la oralidad de los juicios.
II. Juicio oral y debido proceso constitucional
En Chile, todas las personas que habitan el territorio nacional tienen re-
conocido un derecho fundamental a un proceso debido, pese a que no existe
ninguna disposición constitucional que lo exprese en esos mismos términos.
La Constitución Política de la República (en adelante CPR) no utiliza la
expresión debido proceso, pero no por un olvido o un explícito deseo de no
reconocer esta garantía a las personas, sino para no emplear una denomi-
nación que tiene sus orígenes en el derecho anglosajón (due process of law),
lo que podría haber obligado a los operadores jurídicos nacionales a inter-
pretar la garantía a la luz de lo que la doctrina y jurisprudencia de origen
anglosajón han construido al respecto.1 Por este motivo, el Constituyente
de 1980 optó por usar la expresión equivalente de “racional y justo proce-
dimiento” (artículo 19, núm. 3, inciso 5, CPR). En esta garantía de nuestro
texto constitucional hay que entender el reconocimiento del debido proceso
como derecho fundamental de los ciudadanos.
¿Qué ha de entenderse por racional y justo procedimiento o debido
proceso? Dicho de otro modo, ¿qué garantiza el debido proceso a los ha-
bitantes del territorio nacional? Evidentemente, nos encontramos con una
cláusula de contenido indeterminado que debe ser colmada por el legisla-
dor o por los tribunales de justicia. La Comisión de Estudio de una Nueva
Constitución (en adelante CENC), en sus sesiones 101 a 103, dejó claro que
este derecho fundamental se refería a garantías tales como el emplazamien-
to de las partes, el examen y objeción de la prueba rendida, la existencia
de recursos procesales, la fundamentación de las sentencias, etcétera, enu-
meración que tiene un mero sentido ejemplar, puesto que el objetivo de la
cláusula “racional y justo procedimiento” era el concebir un principio de
carácter constitucional que debía ser determinado en cada caso concreto
por aquellos órganos competentes para realizar esa labor. Como se puede
observar, en el estudio de la referida cláusula no se hace ninguna referencia
a la oralidad y publicidad de los procesos.
1
Véase Evans, E., Los derechos constitucionales. Tomo II, 3a. ed., Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2004, p. 148.

Ahora bien, el texto constitucional chileno, aparte de la criolla cláusu-

la general del debido proceso, reconoció algunas específicas garantías que
tradicionalmente han formado parte de un debido proceso, como el dere-
cho de defensa jurídica en juicio (artículo 19, núm. 3, inciso 2, CPR) y el
derecho a un juez ordinario predeterminado por la ley (artículo 19, núm. 3,
inciso 4, CPR). A esas garantías deben agregarse todas las otras que recono-
cen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el
Estado chileno y que se encuentren vigentes (por aplicación del artículo 5o.
CPR).2 Entre esos derechos se encuentra el derecho a ser oído por un tribu-
nal competente, independiente e imparcial; el derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas; el derecho a ser presumi-
do inocente, entre muchos otros que reconocen la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) en su artículo 8o. y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP) en su
artículo 14, entre los textos internacionales que vinculan al Estado chileno.
Si se analizan las garantías procesales reconocidas en los tratados in-
ternacionales antes referidos, veremos que las del orden penal están mucho
más precisadas que las del orden civil.
Si ponemos atención en la CADH, la verdad es que en materias proce-
sales no penales (civiles, laborales, fiscales, etcétera) el núcleo de las garan-
tías procesales está en el artículo 8o., núm. 1, que dispone que “toda perso-
na tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acu-
sación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Se trata, como es de observar, de una cláusula muy general con conceptos
abiertos e indeterminados que dan origen a dudas interpretativas. En con-
creto, aquí tenemos tres tipos de conceptos que dan lugar a tres problemas
diferentes de interpretación.
Comencemos por lo más obvio. Todo precepto jurídico da lugar a inter-
pretaciones diversas. Así, por mucho que se garantice el derecho a ser juz-
gado por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, habrá
de determinarse qué se entiende concretamente por un juez o tribunal con
esas características. Pero luego hay garantías menos precisas, como ocurre
2
Precepto que dispone: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el res-
peto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

con el derecho a ser oído. ¿Significa literalmente el derecho a plantear una

pretensión o una defensa directa y, por lo tanto, oralmente ante el juez?,
¿significa solamente el derecho de toda persona a decir lo que se estime
conveniente a su interés ante un juez o tribunal?, ¿o significa el derecho a
un juicio contradictorio? Pero además hay una referencia a conceptos jurí-
dicos indeterminados cuando este artículo 8o. de la CADH se refiere a ser
oído “con las debidas garantías”. Parece ser que este derecho así concebido
abre de nuevo la válvula de derechos, lo que obliga a colmar por un agente
autorizado el contenido de esa garantía.
Lo mismo sucede con el artículo 14.1 del PIDCP cuando asegura que
…toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal for-
mulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones
de carácter civil…
Por el contrario, en materia procesal penal los derechos procesales están

mucho más detallados por los textos internacionales, como sucede con los
artículos 8o., núms. 2, letras a a h, 3, 4 y 5 de la CADH y 14, núms. 2, 3,
letras a a g, 4, 5, 6 y 7 del PIDCP. Uno de esos derechos es el de tener un
juicio oral y público.
El derecho a un juicio oral y público
El artículo 14.1 del PIDCP es bastante claro en exigir que los juicios
penales y aquellos donde se determinen los derechos y obligaciones de ca-
rácter civil sean públicos. “Toda persona tendrá derecho a ser oída públi-
camente y con las debidas garantías por un tribunal competente, indepen-
diente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación
de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. Luego agrega que “la
prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los jui-
cios por consideraciones de moral… pero toda sentencia en materia penal
o contenciosa será pública…”.
La publicidad que exige el PIDCP es una de carácter externa o en sen-
tido estricto, es decir, considerando a la sociedad o terceros ajenos al pleito.
Esa publicidad debe permitirse, admitiendo la presencia de terceros en la
sala de audiencia de los juicios y a través de los medios de comunicación,

que pueden informar, filmar y fotografiar la audiencia de juicio. Y esa publi-

cidad que considera a terceros y a la prensa como testigos del enjuiciamien-
to sólo se satisface con audiencias orales, no con procedimientos escritos. O,
dicho de manera menos tajante, la publicidad se ve favorecida por la orali-
dad, la que debe predominar en el procedimiento.3
Cuando se dice que se tiene derecho a un juicio oral, debe entenderse
que se tiene un derecho a un proceso judicial donde está presente el o los
jueces (no otros funcionarios judiciales) y donde ese juez o los jueces que
conforman el tribunal fundarán su convicción de acuerdo con lo que ven y
perciben directamente a través de sus propios sentidos.4 Esencial a la orali-
dad es que se escuche a los testigos y eventualmente a las partes.5
Entonces, se puede concluir que en el PIDCP, al parecer, el derecho que
tienen las personas en materia procesal, penal o civil, es a un juicio oral y
público.
La expresión referida a la determinación de los derechos y obligaciones
de carácter civil no es irrelevante, pues lleva a excluir de este deber de publi-
cidad, y por ende oralidad, a los juicios no declarativos de derechos, como
los ejecutivos, cautelares y otros. Sólo los juicios donde hay que determinar
derechos y obligaciones, lo que implica una etapa de prueba para acreditar
las alegaciones fácticas de las partes, reclamarían publicidad y oralidad en
los términos antes apuntados.
Respecto de otros juicios civiles, como los ejecutivos, no sólo no es exi-
gible constitucionalmente la oralidad y publicidad, sino que además es poco
recomendable esta forma procedimental por razones de seguridad jurídica
y efectividad de la tutela jurisdiccional. Esencial al juicio ejecutivo es con-
trolar la existencia de un título ejecutivo, el que será escrito. Ahora bien,
nada impide que algunas facetas del juicio ejecutivo, si es necesario, puedan
ser orales.
En la CADH la publicidad, y luego se podría deducir la oralidad, sólo
es exigida para los procesos penales. Para los juicios civiles no existe tal pres-
cripción normativa. La CADH sólo garantiza el derecho a ser oído por un
tribunal competente, independiente e imparcial.
En una interpretación muy literal, en el derecho a ser oído por el tribu-
nal podría entenderse la exigencia de establecer procedimientos orales, pero
3 Véase Vallespín, D., El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil, Barce-
lona, Atelier, 2002, p. 73.
4 Véase Wach, A., Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana, Lima, Ara Editores,
2006, p. 17.
5 Véase Cappelletti, M., El proceso civil en el derecho comparado, Lima, Ara Editores, 2006,
p. 64.

la verdad es que en la mayoría de las Constituciones y documentos inter-

nacionales, ésta sólo se exige por imperativo de la publicidad. Exigiéndose
publicidad del procedimiento se exige, consecuencialmente y no para todas
las etapas sino sólo para las alegaciones de las partes y la rendición de las
pruebas ante el tribunal, la forma oral del procedimiento. No exigiéndose
publicidad, como ocurre para los procesos civiles en la CADH, no hay exi-
gencia de oralidad.
Tenemos de este modo que en el derecho chileno el juicio penal debe
ser oral y público. La publicidad y oralidad en materias no penales sólo es
exigida por el PIDPC, no así por la CADH. La mayor exigencia de publi-
cidad y oralidad en el orden penal que en el civil corresponde por lo demás
a un cierto consenso en la doctrina y en el derecho comparado. Las exigen-
cias del debido proceso, y en este caso la publicidad y oralidad del proceso,
son mucho más incisivas en materia penal que en la civil. De este modo, un
juicio penal escrito —donde la publicidad se ve dificultada— es contrario a
las exigencias constitucionales y a los tratados de derechos fundamentales
vigentes en Chile.
En materia civil la situación no es tan clara. No se puede afirmar tajan-
temente que el procedimiento civil escrito sea contrario a la Constitución
o a las exigencias del debido proceso. Así, el legislador tendría más libertad
para configurar el procedimiento, ya sea consagrando su oralidad, o bien
su escrituración.
III. El modelo de proceso oral chileno: proceso de familia,

del trabajo y penal. Reforma al proceso civil
A partir de un examen de los diferentes procesos nacionales es posible

advertir un patrón común, caracterizado por la existencia de una o más au-
diencias orales con finalidades diversas. Estas audiencias vienen precedidas,
por lo general, de una etapa esencialmente escrita donde queda definido el
objeto del proceso a través de los actos de alegación. Hay una sucesión de
actuaciones procesales que dan origen a distintas etapas, recíprocamente
informadas por la oralidad y la escritura, sin yuxtaposición entre una y otra,
que buscan la mayor eficiencia posible para los fines del proceso.
Con carácter general puede decirse que la fase introductoria exige la
escrituración de los actos alegatorios, admitiendo mínimas incrustaciones
de oralidad en tratándose de la modificación de la demanda (básicamen-
te, rectificación o aclaración de puntos oscuros o dudosos), que tienen una
incidencia marginal en la determinación del objeto. Luego hay una etapa

que la sucede, de carácter oral, reflejada en la “audiencia preliminar” o “au-

diencia preparatoria” donde las partes junto al tribunal determinan y pre-
paran el proceso para la etapa final, también oral, denominada “audiencia
de juicio”,6 que tiene por finalidad exclusiva recibir la prueba previamente
ofrecida por las partes.
El modelo procesal que sigue nuestro legislador se pone en la línea em-
prendida por Franz Klein con la Ordenanza Procesal Austriaca de 1895,
patrón que tuvo en el siglo XX una fuerte expansión en los sistemas proce-
sales del civil law. La gran mayoría de las legislaciones europeas adoptó, con
algunos matices, los grandes lineamientos de este proceso, especialmente
su forma oral y concentrada. Además robustecieron la presencia del juez
en la dinámica procesal, otorgándole una serie de poderes tanto formales
como materiales, reconocidos para ser actuados en la denominada “audien-
cia preliminar”.7
En el ámbito del proceso civil latinoamericano la influencia del modelo
austriaco ha sido notable, puesto que el Código Procesal Modelo para Ibe-
roamérica ha concentrado en la audiencia preliminar una serie de activida-
des ligadas a la fijación del objeto del proceso y de la prueba, así como el
ofrecimiento de los medios probatorios de que pretenden valerse las partes.
En esta audiencia, además, le viene reconocida al juez una potestad amplia
para decretar toda clase de medios de prueba, junto con declarar la admisi-
bilidad de la propuesta por las partes.8
1. La escrituración como medio eficiente para la determinación del objeto del proceso
Como se había indicado, el modelo trifásico se caracteriza por hacer

una división lógica y funcional del procedimiento de cognición en tres gran-
des momentos. En el primero se busca definir con precisión y claridad los
contornos del objeto del proceso; por ende, hay un desarrollo esencialmente
escrito de los principales actos alegatorios, como la demanda, contestación
6
Hace excepción a este modelo el proceso penal chileno, que si bien se estructura sobre
fases funcionales bien definidas (etapa de investigación formalizada y desformalizada, etapa
intermedia o de preparación del juicio oral, y por último el juicio oral propiamente tal), hay
una yuxtaposición entre la escritura y la oralidad en cada etapa del proceso.
7 Véase Sprung, R., “Le basi del diritto processuale civile austriaco”, Rivista di Diritto
Processuale, vol. XXXIV, 1979, p. 24.
8 Véase Berizonce, R., “L’udienza preliminare nel codice processuale civile modello per
l’Iberoamerica”, Rivista di Diritto Processuale, núm. 3, 1992, pp. 833 y 834, y también Gelsi, A.,
“Código-tipo y reforma del proceso en América Latina. Entre derecho común e uniforme”,
Un ‘Codice Tipo’ di procedura civile per l’America Latina, Padua, Cedam, 1989, pp. 41-60.

y eventual reconvención. En esta etapa deberían quedar definidos la na-

turaleza, contenido y alcance de la tutela jurisdiccional, esto es, los límites
dentro de los cuales el tribunal debe otorgar la tutela.
A esta dinámica pertenece el proceso establecido en Chile para la re-
solución de los conflictos de familia con la Ley de Tribunales de Familia
(Ley N° 19.968 y su posterior modificación por la Ley N° 20.286, en ade-
lante LTF). En éste, tanto la demanda (artículo 56, inciso 1, LTF) como la
contestación y reconvención deben ser escritas (artículo 58, inciso 1, LTF).
Hay tres excepciones a esta regla: la primera es la demanda oral, siempre
y cuando el juez lo autorice, en cuyo caso se levanta un acta donde quede
registro de la demanda (artículo 56, inciso 2, LTF). La segunda es la contes-
tación de la reconvención, que puede formularse tanto por escrito como en
forma oral en la audiencia preparatoria (artículo 58, inciso 1, LTF), y la ter-
cera, la posibilidad de que el juez autorice, excepcionalmente, a reconvenir
oralmente (artículo 58, inciso 2, LTF). Cabe precisar que la oralidad de la
demanda y la reconvención procede en casos calificados que tienen que ser
determinados por el juez. No así la contestación a la reconvención donde
la elección entre oralidad y escritura queda entregada al libre arbitrio del
litigante.
Este modelo se replica en los procesos del trabajo; aquí el legislador ha
determinado la preferencia de la escrituración por sobre la oralidad para
la etapa de conformación del objeto del proceso. Así lo dispone el artículo
446 del Código del Trabajo (en adelante CT) cuando obliga a presentar la
demanda en forma escrita. Misma exigencia se establece para la contesta-
ción de la demanda y reconvención, que también deben constar por escrito
(artículo 452, CT).
Por último, en el PCPC también se contempla una etapa previa esen-
cialmente escrita (artículo 7o., inciso 2, PCPC). Sin embargo, a diferencia
de los procesos de familia y del trabajo, la escrituración se extiende además
al ofrecimiento de la prueba testimonial, pericial y otros medios probatorios
que sea necesario constituir en audiencia (artículo 233, PCPC). Esta última
modalidad ayuda a lograr un equilibrio en las fuerzas probatorias al per-
mitir una reacción eficaz de las partes frente a la actividad probatoria de su
contraparte.
El prototipo nacional está acorde con un ideal de eficiencia del proceso,
en la medida que la escrituración de los actos introductorios permite que los
letrados desarrollen de mejor forma su defensa, al disponer de más tiempo
para la reflexión sobre todos los aspectos relacionados con el debate.9 Este
9
Véase Nieva, J., Jurisdicción y proceso, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 100.

tiempo es especialmente importante cuando el asunto versa sobre contro-

versias de cierta complejidad (fáctica o jurídica), que exigen un análisis más
detallado que un caso normal.10
A lo expuesto se pueden agregar dos razones adicionales: en primer
lugar, la escrituración del debate ayuda a reafirmar la estructura dialéctica
del proceso, tanto para la adecuada defensa de los litigantes como para la
decisión fundamentada que debe dar el juez a las proposiciones contrapues-
tas de las partes. La escritura facilita la tarea del tribunal al momento de
dialogar con los argumentos planteados por los litigantes. En segundo lugar,
otorga seguridad jurídica a la determinación del objeto. La voluntad de los
ciudadanos queda plasmada en los escritos alegatorios que contienen la pre-
tensión (causa y objeto pedido), otorgando esa mediación escrita un fuerte
grado de seguridad en los extremos de la litis. Como lo explica Cappelletti,
“no parece dudoso que, en la normalidad de los casos, la forma escrita no
pueda dejar de contribuir a la precisión, a la seriedad, a la ‘puntualización’
de la demanda misma”.11
2. La oralidad y la audiencia preliminar del juicio oral
La segunda etapa del modelo trifásico tiene lugar con la llamada “au-
diencia preliminar”, también conocida en el proceso penal como “audien-
cia de preparación del juicio oral”. Esta audiencia tiene una forma esen-
cialmente oral y en ella se materializa una serie de actividades ligadas a los
aspectos formales del procedimiento y a la prueba. Excepcionalmente, tam-
bién pueden desarrollarse tareas relativas a la aclaración y rectificación del
material fáctico introducido por medio de los actos alegatorios, pero tienen
un impacto marginal en la determinación del objeto.12
10 Véase Taruffo, M., Páginas sobre la justicia civil, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 253. Nie-
va señala que no sólo para las partes la escrituración presenta claras ventajas sobre la orali-
dad, sino también para el juez, ya que es común observar que los magistrados no repasan en
absoluto la grabación de una vista. Con la escrituración, en cambio, le es posible efectuar un
repaso acerca de los principales argumentos de las partes. Nieva, J., op. cit., p. 101. Cappelletti
señalaba al respecto que la escrituración es mucho más útil y seria para la elaboración de las
defensas jurídicas, puesto que permite recurrir a una serie de herramientas adicionales como
la doctrina y la jurisprudencia, además de evitar las repeticiones perniciosas y las desigualda-
des que pueden generar las respuestas y contrarrespuestas de los abogados en las audiencias
orales. Cfr. Cappelletti, M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1972, p. 88.
11 Cappelletti, M., La oralidad…, cit., p. 87.
12 En nuestro ordenamiento, los procedimientos en vigor, como el de familia y el del
trabajo, consagran un sistema rígido de modificación de la demanda. Mismo trazado sigue

Entre algunos de los objetivos de esta audiencia está la resolución y, en

su caso, la subsanación de las cuestiones formales o procedimentales, ya
sea que se hayan hecho valer por las partes o que puedan ser revisadas de
oficio por el juez; se tienta a las partes a lograr una conciliación que permi-
ta eludir el dictado de la sentencia; se fija en forma definitiva e inmutable
el objeto del pleito, especialmente la causa de pedir y el objeto pedido; se
define el thema probandi, mediante la indicación de los hechos sustanciales y
pertinentes que sea necesario probar con base en las alegaciones formuladas
por los litigantes y, en fin, se proponen por el juez o las partes las conven-
ciones probatorias.13
Sin lugar a dudas, la audiencia preliminar constituye el momento clave
para la preparación del juicio oral, fundamentalmente por la relevancia que
posee en la conformación del material probatorio. A excepción del PCPC
—donde la iniciativa de la prueba por constituir debe emanar de los actos
escritos—, la audiencia preparatoria constituye el instante en el cual los
justiciables ofrecen al tribunal el abanico de pruebas de los que pretenden
valerse en la tarea de acreditar sus proposiciones fácticas. Al mismo tiempo,
es el momento para dialogar con el juez acerca de la admisibilidad de los
medios de prueba propuestos, debiendo excluirse aquellos que resulten im-
pertinentes, sobreabundantes, tengan por objeto acreditar hechos públicos
y notorios, o hayan sido obtenidas con infracción a derechos fundamentales.
De manera excepcional se permite recibir anticipadamente ciertos medios
de prueba (artículos 61, núm. 9, LTF y 254, núm. 9, PCPC), e incluso en
algunos procesos, la prueba documental debe presentarse en esta audiencia
(artículo 446, inciso final, CT).
Por último, en los procesos nacionales la audiencia preliminar viene
definida como la única oportunidad dentro del procedimiento para que el
juez pueda decretar prueba de oficio. La opción por otorgar al juez poderes
el PCPC. Por consiguiente, las modificaciones que pueden introducirse a la demanda en la

audiencia preliminar tienen un efecto residual en el objeto del proceso, y no pueden alterar
ni la causa de pedir ni el objeto pedido. Sobre el alcance y fundamento de los sistema rígidos
de modificación de la demanda véase Picó I Junoy, J., La modificación de la demanda en el proceso
civil, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, pp. 43-64.
13 Véase Barbosa, J., “Saneamiento del proceso y audiencia preliminar”, Revista de De-
recho Procesal, núm. 1, 1986, pp. 11 y 12. También sobre el modelo concentrado: Fairén, V.,
“Sugerencias prácticas sobre el contenido de la audiencia preliminar”, Revista de la Facultad de
Derecho de México, núms. 160, 161 y 162, 1988, p. 28. Sobre el contenido ideal de un modelo
teórico de audiencia preliminar véase Palomo, D., “La audiencia previa y el modelo procesal
civil oral: consideraciones en torno a una pieza procesal clave”, Proceso civil. Hacia una nueva
justicia civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 396-398, y Abel, X., “La audien-
cia previa: entre deseo y realidad”, Revista del Poder Judicial, núm. 69, 2003, pp. 335-372.

de prueba en esta audiencia tiene importantes implicancias. La primera es

desterrar la idea sustentada por algunos autores en orden a que la iniciativa
probatoria del órgano jurisdiccional es una herramienta que puede ponerse
en pugna con la carga de la prueba,14 dado que no impediría (en realidad
jamás se puede impedir) que el juzgador pueda arribar a hechos cuya exis-
tencia considera dudosa o incierta. La actividad probatoria desarrollada por
el juzgador en la audiencia preliminar no supone relevar a las partes de las
cargas probatorias. En esta etapa no hay hechos dudosos e inciertos que se
originan previa valoración y ponderación de la prueba ya practicada. Por
ende, si el resultado de la prueba practicada no permite desechar las hipó-
tesis que confirman o excluyen la existencia de un hecho, el juez —a menos
que se quiera auspiciar una renovación de la actividad probatoria— deberá
aplicar las reglas de la carga de la prueba y decidir en contra de aquella
parte que debió acreditar un hecho y no lo hizo. Por el contrario, la acti-
vidad probatoria del juez en la audiencia preliminar apunta a impedir que
el resultado de la prueba rendida pueda arribar a la existencia de dudas
epistemológicas, pero no a salir de la incertidumbre ya producida. Para esta
última situación los ordenamientos suelen establecer diligencias finales o
medidas para mejor resolver, cuestión que nuestros procesos orales, por mo-
tivos de concentración procesal, han abandonado completamente,15 adop-
tando otras herramientas para contar en la audiencia de juicio con todos los
elementos probatorios previamente ofrecidos.16
Todo este conjunto de actividades se hace en forma oral, es decir, me-
diante un debate y discusión entre las partes, en presencia y con una activa
participación del juez, quien además de presidir la audiencia tiene la misión
14 Cfr. Alvarado, A., “La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento”,

Proceso civil e ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2006, pp. 242 y 243, y en Chile: Botto, H., Inconstitucionalidad de las medidas para mejor
resolver, Santiago, Editorial Fallos del Mes, 2001, p. 90.
15 A nuestro juicio, lo que corresponde no es abandonar la vieja institución de las medi-
das para mejor resolver, sino que debe ser reformulada. Hoy en día, con el reconocimiento
de una potestad probatoria amplia en manos de los jueces, no resulta justificable reconocer
esa misma posibilidad en el estado final del proceso. Esto no quita que sea necesario posi-
bilitar la práctica final de las pruebas que hayan arrojado un resultado inverosímil o que
simplemente no se han podido rendir por motivos ajenos a las partes. Así, el objetivo de
las diligencias finales de prueba sería mejorar el resultado probatorio de determinadas dili-
gencias (las de resultado inverosímil), como también asegurar el derecho de defensa de los
litigantes (las pruebas frustradas).
16 Estos mecanismos miran esencialmente a la posibilidad de suspender la audiencia de
juicio cuando falta prueba por diligenciar o no están presentes todos los elementos probato-
rios previamente decretados.

de tomar importantes decisiones que influyen directamente sobre la suer-

te de la litis. Por consiguiente, asume un rol preponderante y activo que lo
lleva incluso a fomentar el diálogo entre los contradictores para lograr una
mejor decisión.
Bajo esta perspectiva, no cabe duda que la oralidad es un factor esencial
y necesario para desarrollar esta audiencia de forma eficiente. Si la discu-
sión que se genera entre las partes y el juez, y las decisiones acerca de la
admisibilidad de cada medio de prueba fuesen desarrolladas a través de un
intercambio de escritos, el tiempo que se demandaría sería mucho mayor
al desarrollo mismo de la audiencia oral. La oralidad permite efectuar un
diálogo que de manera escrita sería mucho más engorroso y difícil, y por tal
motivo menos eficiente.
Quizá el principal inconveniente de nuestro sistema procesal en rela-
ción con la audiencia preliminar es su carácter insustituible, independiente
de la naturaleza, clase o complejidad del conflicto de que se trate. La orali-
dad que impregna la audiencia preliminar es buena en términos de eficien-
cia cuando el proceso no tiene un desarrollo complejo, y cuando las partes
y el juez pueden desplegar sus argumentos sin mayores dificultades. Pero en
casos complejos, donde se requiere un grado más acabado de meditación y
estudio de las circunstancias, la oralidad no resulta del todo eficiente, puesto
que impide la necesaria reflexión de la parte.
En este aspecto sería bueno avanzar hacia los extremos donde la escritu-
ra sí brinda una solución más eficiente desde el punto de vista de la calidad
de las decisiones, especialmente cuando se trata de asegurar una respuesta
adecuada desde una pretendida equivalencia en la propuesta probatoria.
Si la parte demandada sabe cuál serán las pruebas en que se basa una pre-
tensión entonces podrá reaccionar efectivamente en términos de lograr una
equivalencia en la actividad probatoria. Por ende, nos parece acertado el
modelo que sigue el PCPC de exigir a los litigantes la indicación en la de-
manda de los medios de prueba de que pretenden valerse, junto al acom-
pañamiento de la prueba documental. También resulta destacable, en esta
perspectiva, el proceso penal chileno, que exige al MP indicar en su acusa-
ción los medios de prueba que pretende hacer valer (artículo 259, letra f,
CPP). En estos casos, la discusión oral que se realiza en la audiencia prelimi-
nar tiene por objeto únicamente determinar si la prueba ofrecida en forma
escrita reúne las condiciones de pertinencia y relevancia para ser admitida.
El ofrecimiento escrito de la prueba en forma previa a la audiencia otorga
un mayor tiempo y espacio para el discernimiento acerca de su pertinencia
y utilidad, asegurando —al menos en teoría— un posterior desarrollo oral
de los argumentos de las partes.

3. La oralidad y la audiencia de juicio
La última etapa está constituida por la “audiencia de juicio”, que repre-

senta el momento pick de la oralidad como forma del procedimiento. En esta
audiencia se recibe la prueba, siendo esencial para su validez la presencia
inmediata del juez, de manera que la decisión del tribunal debe fundarse
en el material informativo que ahí se produce. La audiencia de juicio sirve
como garantía del justiciable en un doble sentido: en primer lugar, asegura
que la decisión jurisdiccional se fundará en las pruebas que se han practi-
cado en esta audiencia y que, por lo tanto, han sido objeto de un control
por quienes el contenido de esa prueba puede perjudicar. En segundo lugar,
asegura que la decisión va a ser adoptada por el mismo juez o tribunal que
presenció la práctica de la prueba, sin que pueda haber delegación de fun-
ciones.
Estas ventajas aparecen legalmente previstas como verdaderos deberes
para el juzgador, y son comunes para todos los procedimientos orales: así se
dispone para el proceso penal (artículo 296, CPP), el proceso de familia (ar-
tículos 65 y 66 bis, LTF), y del trabajo (artículos 427, 457 y 460, CT). Ade-
más está prevista especialmente en el artículo 260, inciso final, del PCPC.
Si puede existir en la doctrina del derecho procesal una lucha acerca
de la necesidad de introducir la oralidad en los juicios, ésta cobra sentido
cuando se trata de la práctica de las pruebas por constituir, esto es, la decla-
ración de parte, los testigos y la pericial. Cuando el asunto puede ser resuel-
to únicamente recurriendo a la prueba documental, entonces el desarrollo
de una audiencia oral carece de todo sentido, siendo más racional permitir
que las partes desarrollen en forma escrita el control sobre el contenido de
la prueba documental.
Ahora bien, la audiencia de juicio como momento clave para la intro-
ducción de la prueba por constituir, se encuentra empapada de ciertos prin-
cipios, como la bilateralidad de la audiencia, oralidad, publicidad, inme-
diación, concentración, continuidad, y dirección de oficio por el tribunal.
Acerca de estos principios vale la pena hacer dos comentarios.
En primer lugar, es común observar la exigencia de que el juez pro-
nuncie de inmediato su decisión una vez finalizada la audiencia de juicio.
Esta exigencia encontraría su fundamento en la indispensable continuidad,
concentración y celeridad del procedimiento que supone llevar un proceso
oral. En otras palabras, un proceso, para que pueda ser oral, debería desa-
rrollarse de manera concentrada, ojalá en una sola o en dos audiencias lo
más próximas entre sí, sin interrupción, y seguida de una decisión del juez
de la causa.

Resulta palmario que para hacer frente a la tardanza que implica el de-
sarrollo de un proceso con todas las garantías, la concentración de los actos
de prueba permite la celeridad del procedimiento. Si los actos de prueba
fuesen dispersos en el tiempo, además de hacer más dificultosa la tarea de
decisión sobre los hechos, se generaría un retardo injustificado, o al menos
evitable, en la dictación de la sentencia definitiva. Pero esta celeridad no
puede ser a costa de sacrificar la calidad y justicia de la decisión final. O sea,
la concentración de los actos probatorios y la cercanía entre su percepción
por el juez y la decisión no son valores intrínsecamente justos. En algunos
casos, obligar al juez a decidir con dudas fácticas o sin un análisis riguroso
de todas las implicancias fácticas y jurídicas de la controversia puede sig-
nificar una merma considerable en la posibilidad de arribar a una senten-
cia justa. Tal posibilidad es propia de un juicio sencillo y no especialmente
complejo.
Por ende, parece más razonable que el legislador entregue una herra-
mienta al juez para que en cada caso concreto pondere tanto si va a decidir
de inmediato la contienda, una vez rendida la prueba en la audiencia de
juicio, o si, por el contrario, va a reflexionar en un mayor grado sobre las
distintas cuestiones fácticas de la controversia.17 Incluso debería contem-
plarse la posibilidad de que el juez ordene, bajo ciertos límites fijados por la
ley, la producción de prueba cuando tiene dudas acerca de la existencia de
un hecho.18
En segundo lugar, y como última reflexión, la audiencia de juicio está
pensada para un determinado modelo de juez: el juez activo. Para esta fi-
nalidad, el ordenamiento le reconoce, incluso en el proceso penal, una serie
de poderes para intervenir en la práctica de la prueba. Se trata de poderes
17 Esta posibilidad se encuentra contemplada en el artículo 457 CT, donde el juez pue-
de dar su decisión una vez finalizada la audiencia o postergarla para el décimo quinto día
después de verificada la audiencia de juicio. Desde la perspectiva que estamos analizando,
esta decisión legislativa puede ser considerada correcta y eficiente. Si se trata de un proceso
fácil, la resolución del juez será inmediata, una vez finalizado el juicio oral. Por el contra-
rio, si la cuestión sobre los hechos (o el derecho) es particularmente compleja, entonces la
postergación de la decisión es la única opción para asegurar la calidad de la sentencia. Esto
demuestra, además, que la concentración y celeridad son valores deseados por el legislador,
pero que requieren una modulación cuando es necesario emplear un tiempo más o menos
extenso para brindar una tutela efectiva de los derechos de los justiciables.
18 Es tarea del legislador crear un sistema de equilibrios para luchar contra el factor
tiempo, en especial un sistema cautelar capaz de abarcar los diferentes peligros que tiene que
enfrentar el sujeto activo de la relación procesal (peligro de infructuosidad de la sentencia y
peligro en la demora o tardanza). Si esto es así, no vemos inconveniente de ningún tipo para
permitir, excepcionalmente y con ciertas modulaciones, que la decisión final pueda poster-
garse en pos de mejorar su calidad.

materiales que buscan perfeccionar el material de conocimiento a través de

la posibilidad de formular preguntas a los testigos, peritos o partes que figu-
ran en el proceso. Estas preguntas están destinadas a completar el grado de
fiabilidad de la información que proporcionan estos medios de prueba, so-
licitando las aclaraciones, explicaciones y rectificaciones correspondientes.
IV. La oralidad y sus mitos
Si se hace una revisión histórica y doctrinaria acerca del significado y

valor de la oralidad como concepto técnico del proceso (una mera forma del
procedimiento), no tendremos mayor dificultad en identificar sus derivados:
la inmediación, concentración y publicidad. Estas formas tendrían una va-
loración, de suyo, positivas, y permitirían aparentemente arribar a una so-
lución más justa. A idéntica conclusión llegaremos si nos preguntamos por
el valor político de la oralidad en el Estado moderno, y en la legitimidad de
las decisiones judiciales que vienen precedidas de un procedimiento oral y
público. Si el ciudadano tiene constitucionalmente consagrado un derecho
a un proceso seguido ante un juez imparcial, esa garantía sólo sería alcan-
zable cuando el procedimiento goza de un umbral de oralidad e inmedia-
ción suficiente para asegurar la presencia del juzgador y el control público
de las decisiones judiciales. Estos aspectos no son, sin embargo, parte de la
mitología que desde siempre se ha tejido al alero de la oralidad. Más bien
parecen ser parte de las razones que la doctrina ha asumido para construir
un discurso político en torno a justificar la necesidad de implantar reformas
basadas en la oralidad y en los valores que históricamente ha representado.
Por el contrario, hay tres mitos que frecuentemente suelen acompañar
a la oralidad: en primer lugar, el antiguo binomio oralidad-poderes del juez.
Otro, actual y vigente, y quizá aún más peligroso y perverso, como el de
oralidad-juez psicólogo, y, por último, la idea de que la oralidad se consagre
como un principio del procedimiento. Pretendemos enfrentar estos mitos a
la luz de la normativa nacional.
1. Oralidad y poderes del juez
A partir de los postulados chiovendianos de la oralidad se mantuvo la

idea de que el proceso oral necesitaba siempre la articulación de un juez que
asumiera un papel activo tanto en el quehacer netamente procesal (control
de los tiempos y de la legalidad de los actos del proceso) como en la búsque-

da del material probatorio necesario para conformar la decisión.19 Se dijo

que así como la escritura se identificó con un juez eminentemente especta-
dor y pasivo, desprovisto de todo poder formal o material, la oralidad re-
quiere un modelo diferente en que el juez desarrolle una actividad procesal
dinámica en la recopilación del material probatorio necesario para formar
su convicción sobre los hechos. Obviamente, si la consigna era abandonar la
forma escrita por lenta, formalista y engorrosa, entonces también había que
huir del juez pasivo, despreocupado e indiferente al resultado del proceso.
Chile, por cierto, no es una excepción a la consagración del binomio
poderes del juez-oralidad, con la exclusiva excepción del proceso penal, que
se centra más bien en una comprensión a ultranza de la idea adversarial
como método necesario y suficiente para descubrir la verdad de las propo-
siciones fácticas.20
En efecto, el artículo 29 de la LTF permite al tribunal ordenar que se
acompañen todos los medios de prueba de que tome conocimiento o que,
a su juicio, resulte necesario producir en atención del conflicto familiar de
que se trate. Por su parte, el artículo 429, inciso 2, del CT dispone que el
juez decretará las pruebas que estime necesarias aun cuando no hayan sido
ofrecidas por las partes, añadiendo además en el artículo 453, núm. 9, la
oportunidad en que estas pruebas pueden ser decretadas. Por último, el
PCPC contempla en el artículo 18, núm. 4, una potestad amplia para que
el juez ordene la práctica de todas las diligencias necesarias para el escla-
recimiento de la verdad de los hechos, debiendo respetar el derecho de de-
fensa. La tónica de estas disposiciones es que se insertan en procedimientos
esencialmente orales y públicos, donde el juez debe dictar sentencia con
base en las pruebas practicadas en la audiencia de juicio, percibidas directa
e inmediatamente.
Sin embargo, creemos que el aumento en la actividad del juez en la for-
mación del material de conocimiento, al menos en Chile, ha estado lejos de
justificarse mirando a la oralidad, como lo suponen algunos autores.21
19 Véase Chiovenda, G., “Relación entre las formas del procedimiento y la función de
la prueba (la oralidad y la prueba)”, Ensayos de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires, 1949, vol. II, pp. 467-502.
20 En el proceso penal chileno los jueces no tienen ningún tipo de iniciativa probatoria,
pero ello se debe a la existencia de un órgano autónomo que se compromete con la búsqueda
de la verdad como el MP. Véase Bordalí, A., “El derecho fundamental a un tribunal indepen-
diente e imparcial en el ordenamiento jurídico chileno”, Revista de Derecho Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, XXXIII, 2009, semestre II, pp. 289 y 290.
21 Véase Palomo, D., “Proceso civil oral. ¿Qué modelo de juez requiere?”, en De la Oliva
y Palomo (coord.), Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil, Editorial Jurídica de Chile, 2007,
pp. 238 y ss.

Nos parece, por el contrario, que se trata de una clara opción política-
procesal ligada a la función de la jurisdicción en el Estado moderno y a un
decidido interés del aparato estatal en asegurar a los ciudadanos una co-
rrecta y eficaz tutela de sus derechos. La tutela jurisdiccional no puede ser
considerada justa si no se afirma que los hechos que se declaran probados
en una sentencia y que son el presupuesto fáctico de la norma jurídica que
adjudica el caso, deben aproximarse en términos de correspondencia con
la verdad.22 En este sentido, sólo entendiendo que la estructura del proceso
se encamina hacia una decisión fundada en la verdad23 y, por ende, a una
decisión justa, es posible justificar la iniciativa probatoria del juez. Si el ór-
gano jurisdiccional asume un papel activo en la recopilación del material
de conocimiento, incorporando al proceso aquellas fuentes de prueba que
los litigantes han decidido —legítimamente— omitir, por no ofrecerles una
expectativa razonable de resultado favorable, entonces no cabe duda que la
posibilidad de acercar el resultado de la prueba a la verdad será más fac-
tible. Se trata, por cierto, de un rol complementario y residual, destinado
a completar el haz probatorio con todo aquello que pueda ser útil desde el
punto de vista epistemológico, y que las partes no han querido incorporar
por no ser favorable a sus parciales intereses. Obviamente que la decisión de
dar iniciativa probatoria al juez debe enmarcarse dentro de un contexto
de pleno respeto a los derechos fundamentales, especialmente a los de corte
procesal, como la imparcialidad y el derecho de defensa. Esta es la razón de
por qué hoy se avanza hacia un fortalecimiento integral del rol de la judica-
tura en la solución de los conflictos jurídicos, dejando atrás la imagen de la
neutralidad judicial como presupuesto de la imparcialidad judicial.
Con todo, tratándose de los procesos de familia y del trabajo, la justifi-
cación del poder probatorio del juez asume un papel esencial para la deci-
sión justa, ya que la obtención de la verdad de los hechos es preponderante
para la protección de la parte más débil. Esto no implica que el juez deba
acercarse a la parte más desvalida (generalmente desde el punto de vista
económico) y completar su actividad probatoria cuando no lo hace o lo
hace mal.24 Es la genuina reconstrucción de los hechos lo que garantiza, en
este escenario, una adecuada tutela de los derechos de los sujetos débiles.
22
Ferrer, J., La valoración racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2007, pp. 29 y ss.
23
Idem. Y además: Taruffo, M., La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 28 y 29.
24 En contra: Taruffo, M., “Investigación judicial y producción de prueba por las partes”,
Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. XV, 2003, p. 210, y también: Barbosa, J., “A
funçao social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direçao e na instru-
çao do processo”, Revista de Processo, Río de Janeiro, año X, núm. 37, 1985, pp. 141 y ss.

De ahí que en estos procesos el Estado asume que la obtención de la verdad

tiene el doble propósito de alcanzar un correcto ejercicio jurisdiccional y
una garantía para la protección del ciudadano débil.25
La falta de conexión lógica del binomio oralidad-poderes del juez pue-
de demostrarse fácilmente si se revisa la realidad chilena e hispana. En
nuestro país, el procedimiento civil patrimonial se encuentra regulado en el
Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) que data de 1903. Este
procedimiento tiene un marcado carácter escrito, puesto que tanto la fase
donde queda fijado el objeto del proceso como la prueba son mediadas por
la escritura, sin que existan espacios para la oralidad en sentido estricto.26
Sin embargo, el juez civil chileno viene dotado de amplias potestades, tanto
formales como probatorias. Así, está autorizado para decretar de oficio la
prueba pericial en cualquier estado del juicio (artículo 412, CPC). Luego, si
tiene dudas acerca de la eficacia de la prueba para determinar la existencia
de un hecho puede decretar las medidas para mejor resolver con la finali-
dad de disipar esa duda, pudiendo valerse —prácticamente— de toda clase
de medios de prueba (artículo 159). En el ámbito formal está autorizado
para decretar de oficio la nulidad de las actuaciones procesales cuando así
expresamente lo señale la ley o cuando se irrogue a las partes un perjuicio
(artículo 84, inciso 1). Puede, asimismo, corregir de oficio los errores que ob-
serve en la tramitación del procedimiento y adoptar las medidas necesarias
para evitar su nulidad (artículo 84, inciso 3). En cuanto al impulso procesal,
si bien no hay una norma general que entregue al juez el deber de llevar el
juicio a término, sí existen disposiciones que conceden al órgano judicial el
impuso en algunas actuaciones concretas; es el caso de las rebeldías (artículo
78), de la conciliación (artículo 262), la recepción de la causa a prueba (ar-
tículo 318, inciso 1), etcétera.27 Bajo esta perspectiva, es claro que los pode-
res del juez jamás se han identificado con la oralidad.
25 Hunter, I., Las potestades probatorias del juez de familia, Santiago, Legal Publishing, 2009,
pp. 57 y 58.
26 Si bien el Código contempla la realización de ciertas pruebas bajo la oralidad, ésta no
es la que actualmente se predica como forma del procedimiento, principalmente porque el
juez no presencia ni participa en la práctica de la prueba, por ende, no mantiene un contacto
inmediato y directo con la prueba incorporada. Además, aun cuando el juez pueda presen-
ciar la prueba, debe basar su decisión en las actas que levanta el ministro de fe.
27 Incluso, si se observa el mensaje con que el presidente Jorge Montt despacha el pro-
yecto de ley de CPC en 1893 puede observarse que hay una clara opción de “dar a los
magistrados mayor latitud en sus atribuciones a fin de que puedan hacer sentir en mayor
grado que hasta ahora su acción en la formación y marcha de los procesos”. Igual sentido
tiene el mensaje con que el presidente Juan Antonio Ríos despacha el proyecto de reforma
al CPC en 1942, donde “a los jueces se les saca de su rol pasivo de meros espectadores de la

Otra cosa muy diferente es que los jueces civiles hayan sido (y aún lo
sean) particularmente reacios a practicar prueba de oficio o a manejar el
andar procesal, esto es, no han empleado sus poderes para lograr una rápi-
da y eficaz justicia. Pero esta falta de utilización es una cuestión que obedece
más bien a una errónea recepción del principio dispositivo en el ordena-
miento nacional que a una configuración esencialmente escrita o mediada
del procedimiento.28
A modo de conclusión, es posible afirmar que los poderes del juez no
guardan ni han guardado relación con el carácter oral del procedimiento,
sino con opciones acerca de la función jurisdiccional en un Estado moder-
no. De ahí que los ordenamientos que ven a sus tribunales como servicios
públicos que resuelven conflictos jurídicamente relevantes, han restringido
considerablemente la actividad probatoria del juez en claro detrimento de
la decisión final.29 En estos sistemas la jurisdicción tiene por finalidad pri-
mordial —y quizá única— lograr la paz social mediante la extirpación del
conflicto, no adjudicando a la decisión final ningún valor adicional a su ca-
rácter de acto de autoridad. En este modelo, la justicia de la decisión tiene
un carácter formal y no sustancial, en la medida en que se considera justa
aquella decisión que viene precedida del cumplimiento de los trámites le-
galmente establecidos. No es, por tanto, la verdad de los hechos lo que se
debe perseguir por medio del proceso, sino una cualquiera decisión, inde-
pendiente de su contenido.30
contienda judicial, para llevarlos al plano de personeros activos de la justicia, premunidos de

las facultades necesarias para establecer, con pleno conocimiento de causa, la verdad jurídica
que permita, fundada y rápidamente, dar a cada uno lo que es suyo”.
28 Esta afirmación puede ser fácilmente comprobada con un examen del estado de nues-
tra jurisprudencia nacional, que sigue aferrada a la concepción liberal del principio dispo-
sitivo, donde la disponibilidad de los derechos subjetivos se proyecta al ámbito de los actos
del proceso, en especial al probatorio. Por lo demás, nos inclinamos a pensar que el carácter
disperso del procedimiento escrito que impone un largo tránsito a la sentencia, debería ser
un acicate para que el juez asuma el andar procesal e impulse de oficio el proceso a su tér-
mino. Sin embargo, esto no es y nunca ha sido así. Véanse sentencias: Corte Suprema, del
25 de marzo de 2009, Rol No. 7491-2008; Corte Suprema, del 6 de junio de 2007, Rol No.
5702-2005, y Corte Suprema, del 21 de septiembre de 2000, Rol No. 3789-2000. Para un
análisis crítico del estado de la cuestión en Chile: Hunter, I., “¿Tiene el tribunal algún deber
en orden al impulso procesal en el actual proceso civil chileno?”, Revista de Derecho Universidad
Austral de Chile, vol. XXI, julio de 2009, pp. 265-274.
29 Un caso paradigmático es el ordenamiento español con la LEC 1/2000 que, siendo
un proceso eminentemente oral, restringe la actividad del juez a la simple indicación de
insuficiencia de los medios de prueba ofrecidos, permitiendo al juez sugerir otros medios
relevantes (artículo 429.1.II).
30 Véase Moreno, V., Introducción al derecho procesal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 46.

2. Oralidad e inmediación: el mito del juez psicólogo
Parece razonable hacerse cargo de otro mito que rodea a la oralidad:

que el contacto e intervención directa del juez con la prueba es una medi-
da procesal básica e indispensable para garantizar la justicia y acierto de la
decisión judicial.31 Este mito ha calado hondo en parte de la doctrina com-
parada y nacional, que ve en la oralidad una suerte de eje facilitador en la
percepción del lenguaje corporal de los testigos o de la parte que permite
evaluar la fiabilidad de las pruebas. En otras palabras, sólo en un contex-
to donde el juez se ponga en directo contacto con los testigos y peritos es
posible desarrollar una evaluación íntegra y certera de la credibilidad de la
prueba.
Esta sabiduría es fruto de las generalizaciones toscas de la experien-
cia cotidiana32 y tienen su origen en las primeras ideas desarrolladas por
Cappelletti acerca de la oralidad. Explicaba Cappelletti que no era posible
ignorar los actos de comportamiento que acompañaban a toda declaración
testimonial. Estos actos, si bien no son estrictamente representativos del he-
cho a probar, son susceptibles de ser valorados como pruebas indirectas o
indicios de la veracidad del testigo y de la verdad del hecho por él narrado.
En tal esquema, estos indicios tienen una tal eficacia de convicción que des-
cuidarlos significaría cerrar los ojos frente a la verdad.33
Esta creencia o sabiduría descansa en algo que Taruffo ha llamado crí-
ticamente “psicología de sillón”, por la cual el juez es capaz de verificar la
credibilidad de los testigos observando directamente su comportamiento,
analizando cómo habla, cómo responde, su actitud temerosa o respetuosa
con la autoridad.34
En Chile, a partir de la instauración del proceso penal, la oralidad ha
gozado de un prestigio y una valía indiscutible, no sólo para asegurar la pre-
sencia física del juzgador en todos los actos del proceso, sino además para
31
Palomo, D., op. cit., p. 236.
32
Hablamos de generalizaciones toscas por la sencilla razón de que las conclusiones que
tradicionalmente se han extraído del lenguaje corporal son bastante elementales y sencillas,
carentes de todo tipo de saber racional. Así, por ejemplo, es común advertir que si el testigo
responde en forma segura es porque está siendo veraz, por ende, su testimonio tiene un
grado de credibilidad mayor a aquel testigo que muestra grados de un nerviosismo en su
declaración, en cuyo caso su testimonio es menos fiable. El pleno descubrimiento de esta
relación sólo es oportuno cuando el juez posee conocimientos previos de psicología, lo que
no es exigible ni posible en nuestra judicatura.
33 Cappelletti, M., La oralidad…, cit., p. 92.
34 Taruffo, M., Páginas…, cit., p. 258.

obtener una “mejor calidad de la decisión” con base en una serie de ven-
tajas que generaría la percepción directa de la prueba por parte del juez.35
A esta visión de la oralidad se une una concepción subjetivista de la
valoración de la prueba que apela a la convicción moral del juez acerca de
la existencia del hecho como único criterio relevante para declararlo pro-
bado en la sentencia. Por ende, no es de extrañar que aquellos signos exter-
nos que adornan una declaración sean considerados factores tan relevantes
como el acto informativo mismo, y como tales, son elementos que permiten
determinar el grado de credibilidad del testimonio para convencer al juez
de la verdad de un hecho.
Ahora bien, esta concepción de la oralidad es bastante criticable en la
media en que asume que la producción de las pruebas permite alcanzar
“algo más” que el acto meramente informativo, un “valor agregado” dis-
tinto a la declaración de la parte o del testigo que puede ser valorado por
el juez como elemento de juicio. Por el contrario, nos parece que la orali-
dad no significa que el juez esté autorizado para valorar el carácter infor-
mativo de una declaración de hechos más allá del grado de confirmación
epistémica que presta a una hipótesis fáctica. Como explica Taruffo, los
jueces en general no están preparados para la denominada “psicología del
testimonio”; a lo más, pueden utilizar alguna experiencia que hayan tenido
desde su posición de jueces, cuestión que no los habilita para “irracionales
excursiones inescrutables en la mente de los testigos”,36 que están basadas
en valoraciones apriorísticas, en prejuicios y predisposiciones. Un juez no
está en condiciones de dar un valor epistémico a los signos o circunstancias
externas que acompañan a la declaración.
En síntesis, sólo entendiendo que el contacto directo e inmediato del
juez con la prueba no genera un plus al valor epistémico de los elementos
de juicio, es posible dar un correcto sentido a la oralidad en nuestro orde-
namiento.
3. La oralidad como principio del procedimiento
Otro de los mitos que han acompañado a la oralidad es entenderla

como un principio del procedimiento. Esta crítica es especialmente realiza-
35 Horvitz, M. y López, J., Derecho procesal penal chileno, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2004, t. I, p. 244. Palomo, D., op. cit., p. 245, explica que la combinación de oralidad e
inmediación debe llevar a un mejor descubrimiento de la relación jurídico-material envuelta
en el proceso, permitiendo al juez la apreciación directa de “los signos externos de las partes,
testigos y peritos”.
36 Taruffo, M., Páginas…, cit., p. 259.

ble a nuestros procedimientos. La oralidad se encuentra consagrada a nivel

de principios, siendo la norma de clausura respecto a las formas del procedi-
miento. El artículo 9o. de la LTF consagra a la oralidad y la concentración
dentro de los “Principios del procedimiento”, agregando en su artículo 10,
denominado “Oralidad”, que todas las actuaciones procesales serán orales,
salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley. Lo mismo puede
decirse respecto de sus acompañantes: la inmediación y concentración de
los actos procesales (artículos 11 y 12, LTF). Respecto al procedimiento del
trabajo la cuestión no cambia en demasía. Así, el artículo 425 del CT, deno-
minado “De los principios formativos del proceso”, ubica a la oralidad en el
centro de la forma del procedimiento (“…todas las actuaciones serán ora-
les…”), elevándola a principio básico del proceso. Misma solución se llega
en cuanto a la inmediación, concentración y publicidad (artículos 425, 427
y 428 del CT). El PCPC no escapa de esta dinámica, al consagrar dentro de
los “Principios básicos” a la oralidad (artículo 7o.), la inmediación (artículo
8o.) y la concentración (artículo 9o.).
Ahora bien, si se asume que la oralidad tiene un carácter instrumental,
es decir, que es una herramienta destinada a alcanzar valores del proceso
como la eficiencia, no puede ser considerada por sí sola ni buena ni mala;
por ende, para saber su utilidad en términos de eficiencia habrá que deter-
minar el fin para el cual pretende ser utilizada.37 La oralidad puede ser muy
eficiente para alcanzar algunos objetivos del proceso, pero muy deficiente
para otros; al contrario, la escritura puede ser eficiente para lograr, por
ejemplo, la claridad y precisión en las posiciones fácticas y jurídicas de las
partes que conforman el objeto del proceso, pero muy ineficiente para obte-
ner una información completa y depurada de la declaración de los testigos,
peritos o de los litigantes.
Esto, que parece obvio, no lo es, sin embargo, para el diseño legislativo
nacional, ya que la oralidad en cuanto principio del proceso viene a colmar
los vacíos legales en la regulación de la forma de los actos del procedimiento
(este es, al menos, uno de los fines que tradicionalmente la teoría general del
derecho asigna a los principios). Esto significa que frente a un trámite pro-
cesal cuya forma no venga expresamente dispuesta por la ley, debe dársele
la forma oral, con independencia de si ésta permite alcanzar más eficiente-
mente el fin propuesto con el acto. Esta solución —que tiene el mérito de
asegurar la presencia física del juzgador en todo el iter procesal— no es la
más óptima desde la eficiencia del proceso, por lo cual no parece aconse-
37
Ibidem, p. 246.

jable adoptarla como regla absoluta.38 Por el contrario, parece mucho más
razonable entregar un poder general al juez para la determinación de la
forma del acto procesal en aquellos casos en que la ley no prevea una forma
precisa. Esta fórmula permitiría lograr un justo equilibrio entre los valores
que se quieren garantizar por medio de la oralidad y los criterios de eficien-
cia que debe satisfacer un proceso orientado a la decisión justa y racional.
Además, pone al binomio oralidad-escritura en la posición que realmente
merece, esto es, como un simple elemento técnico del procedimiento desti-
nado a servir de herramienta para lograr fines.
4. El verdadero papel de la oralidad en el proceso moderno
A nuestro entender, la disputa entre oralidad y escritura debería resol-

verse sobre criterios de eficiencia del proceso, donde se combine la rapi-
dez y economía del procedimiento con la posibilidad de alcanzar decisio-
nes íntegramente informadas, correctas y fiables en todos los extremos de
la disputa.39 Para este objetivo, la oralidad y la inmediación juegan un rol
preponderante en la facilitación de un mejor resultado epistémico de las
pruebas practicadas. Pero no se trata, como opinan algunos,40 de que cons-
tituya el único medio para realizar la contradicción de las argumentaciones
y las pruebas. Por el contrario, por sí sola no garantiza absolutamente nada,
menos aún respecto a la calidad de la información que se genere. A lo sumo
permite que dichos objetivos sean alcanzados con una mayor eficiencia que
la que implicaría un intercambio de escritos.
Siguiendo lo dicho por la doctrina,41 la oralidad es una herramienta
eficiente para depurar la información que arroja cada medio de prueba en
particular, esto es, facilita el trabajo del juez o de los litigantes en el filtrado
de la información y su posterior separación de los elementos que la puedan
distorsionar. Permite que el dato fáctico que emana del medio de prueba
pueda ser objeto de control por parte de quien ese dato perjudica, facilitan-
do que la información que arroja cada medio de prueba pueda ser confron-
38
A nuestro entender, el legislador nacional se ha quedado en una visión de la oralidad
completamente desencajada de las reglas, técnicas de procedimiento, y de la necesidad de
adaptarlas hacia cánones de eficiencia. El valor político de la oralidad ha sido adoptada en
términos bastante irreflexivos.
39
Taruffo, M., Páginas…, cit., p. 248.
40
Horvitz, M., op. cit., p. 237.
41
Véase Duce, M. y Riego, C., Proceso penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007,
p. 386.

tada, aumentando o disminuyendo su grado de fiabilidad. La percepción

directa e inmediata de la prueba por parte del juez es un fuerte acicate en el
juego dialéctico que puedan desarrollar las partes para aumentar el grado
de confirmación de sus hipótesis, puesto que tienen la genuina posibilidad de
demostrar racionalmente la mayor o menor fiabilidad de sus pruebas. Esta
característica pone a la oralidad en un pilar de eficiencia no sólo de simpli-
cidad, tiempo y costos en la práctica de la prueba, sino además para obtener
un mejor resultado probatorio al depurar y completar el grado de fiabilidad
del material de conocimiento.
En simples palabras, la oralidad es epistemológicamente más eficiente
que la escrituración. No asegura, pero al menos facilita, la toma de decisio-
nes judiciales justas, al enriquecer cualitativamente los elementos de juicio.
Además, tampoco cabe desconocer que la escrituración de las actuacio-
nes de prueba como medio para lograr el conocimiento de los hechos pue-
de generar importantes distorsiones en el material probatorio que pueden
inducir a error en el grado de fiabilidad de las pruebas. Esto puede suceder
especialmente cuando hay errores en la transcripción de las actas que son
difíciles de solucionar.
V. La oralidad y los recursos procesales
Cuando se discutió la reforma procesal penal chilena, especial interés

tuvo el sistema de recursos que sería compatible con el juicio oral. Se esti-
mó así que un juicio oral es por definición de única instancia, pues es único
e irrepetible. De este modo, se ha dicho,42 la única manera de revisar los
hechos asentados en el juicio oral es repitiendo íntegramente el juicio, de-
biendo repetirse íntegramente la prueba, por lo que un recurso de apelación
daría lugar a un nuevo juicio ante el tribunal de apelación. Obviamente ello
no es deseable desde el punto de vista de un uso racional de los recursos
públicos.
Es así que en el juicio oral penal vigente en Chile no se consagra el
recurso de apelación, sino exclusivamente un recurso de nulidad. La no
existencia de la apelación encuentra apoyo adicional en la idea de que el
juicio oral es conocido por un tribunal de tres jueces, por lo que una idea de
control, en este caso de tipo horizontal, ya se ha dado ante el propio tribunal
de única instancia.
42 Véase Carocca, A., “Recursos en el nuevo sistema procesal penal”, en Carocca, Alex
et al., Nuevo proceso penal, Santiago de Chile, Conosur, 2000, p. 306.

Lo mismo sucede en el procedimiento laboral, donde no hay recurso

de apelación, sino de nulidad y de unificación de doctrina. Sin embargo, en
los procedimientos de familia se optó por conservar el recurso de apelación,
además de la casación en la forma, entre los principales recursos.
De este modo, las reformas procesales en materia penal y laboral asu-
men que los recursos procesales compatibles con la oralidad son aquellos
en los que sólo se revisan cuestiones relativas al derecho. Así, en el caso de
acogerse el recurso, por regla general no se da lugar a que el tribunal de nu-
lidad dicte una sentencia de reemplazo, sino que se procede a anular tanto
la sentencia como el juicio oral, debiendo repetirse éste ante el tribunal no
inhabilitado que corresponda de conformidad a la ley.
Un sector de la doctrina chilena,43 cuando se discutía la reforma al pro-
ceso penal, sostuvo que el recurso general que debía consagrarse en los jui-
cios penales era la apelación. Las razones para establecer la apelación eran
de dos tipos.
En primer lugar, se debe partir por comprender en qué consiste un re-
curso de apelación. Un recurso de apelación, para esta doctrina, consiste
en el poder de un tribunal de alzada para controlar fáctica y jurídicamente
la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, estándole vedado
admitir nuevas pretensiones y excepciones, así como nuevas pruebas, salvo
casos muy excepcionales.44
El tribunal de apelación lo que hace es revisar críticamente el análisis
lógico y jurídico de la sentencia de primera instancia. No hay, por tanto,
nuevas pretensiones ni excepciones, ni nuevas pruebas. Con la revisión de la
sentencia de primera instancia que se realiza vía apelación no se menoscaba
en manera alguna la convicción adquirida por el juez de primera instancia
al fijar los hechos, porque la convicción del tribunal de apelación es otra
convicción, que apunta a determinar si la anterior convicción se ajustó a las
reglas de la crítica racional o sana crítica.45 Apelación, para esta doctrina,
no significa que se deba repetir íntegramente el juicio.
En segundo lugar, se argumenta que una interpretación finalista y ar-
mónica de los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; 18, inciso 2, de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos, y 8o., núm. 2, letra h, de la Convención Americana sobre Derechos
43 Véase Pereira, H., “Oralidad e instancia única o doble en el proceso penal”, Gaceta
Jurídica, núm. 233, noviembre de 1999, pp. 16 y ss.
44 Ibidem, p. 17.
45 Ibidem, p. 18.

Humanos, permite deducir el derecho de toda persona de recurrir mediante

el recurso de apelación en contra de la sentencia agraviante dictada en un
proceso penal.
De especial interés para el caso chileno será lo que prescribe la CADH,
por tratarse de una convención de incidencia regional y porque el Estado de
Chile ha reconocido plena jurisdicción a la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, que vela por el cumplimiento de los Estados de los derechos
reconocidos en él.
Para Hugo Pereira,46 al no haber en la Convención precisión de ningún
tipo sobre el recurso que el agraviado tiene derecho a deducir en un proce-
so penal, debe entenderse como referido a un recurso ordinario universal
como la apelación, y no un recurso extraordinario de derecho estricto como
la casación. Este razonamiento es confirmado, por lo demás —sostiene este
autor—, por la regla de interpretación del artículo 29, letra b, de la Con-
vención.
Esta interpretación, a juicio de Pereira,47 ha recibido el apoyo de la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi
vs. Perú, pues sostuvo dicha Comisión que el derecho a recurrir implica una
revisión de los hechos objeto de la causa, un estudio acabado del juicio, dan-
do de esta forma garantías reales a los acusados de que su causa será vista y
sus derechos serán garantizados de conformidad con los principios del debi-
do proceso establecidos en el artículo 8o. de la Convención. A juicio de este
autor chileno, no cabe duda alguna de que tanto “una revisión de los he-
chos objeto de la causa” como, asimismo, “un estudio acabado del juicio”,
como expresa la Comisión, sólo pueden ser asegurados o garantizados por
el derecho al recurso de apelación y no por otros medios de impugnación,
incluyendo el recurso de casación, ya sea en la forma o en el fondo.
El argumento sostenido por la Comisión en el caso Castillo Petruzzi vs.
Perú no habría sido impugnado o desechado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, por lo que, a juicio de este autor, la Corte habría
hecho suya la argumentación de la Comisión.
De este modo, a juicio de Hugo Pereira, la opción del legislador proce-
sal penal chileno en orden a no considerar el recurso de apelación es con-
traria a este tratado internacional.
La posición de Hugo Pereira en Chile encuentra sustento además en el
Comité de Derechos Humanos del PIDCP, quien sostuvo en dictamen del
11 de agosto de 2000 que el sistema español de casación penal es contrario
46
Ibidem, p. 20.
47
Idem.

a la idea del derecho a un recurso amplio, lo que implicaría un derecho a

una doble instancia. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en fallo de fecha 2 de junio
de 2004, dio a entender que el derecho al recurso en materia penal consa-
grado en la Convención exige un recurso que permita al tribunal superior
realizar un examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas
y analizadas por el tribunal inferior, examen que no permitiría un recurso
de casación.
Señalado lo anterior, creemos que el debate, como ha sido planteado
hasta el momento, es incorrecto. Para señalar esto, comenzaremos por in-
dicar cómo se regula el recurso de nulidad en sede penal, que es el que ha
generado mayor discusión en el país y cuyo análisis puede iluminar también
la discusión en sede de la justicia del trabajo.
Las causales por las cuales se puede anular el juicio oral y la sentencia
definitiva penal están consagradas en los artículos 373, letras a y b, y 374 del
CPP. El primer artículo consagra:
a) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de

la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías ase-
gurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes, y b) Cuando, en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Por su parte, el artículo 374 del CPP consagra los “Motivos absolutos
de nulidad”:
El juicio y la sentencia serán siempre anulados:

a) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incom-
petente, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere
sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez
de un tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusa-
ción estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y
cuando hubiere sido acordada por un menor número de votos o pronunciada
por menor número de jueces que el requerido por la ley, o con concurrencia
de jueces que no hubieren asistido al juicio;
b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia
de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de
nulidad, los artículos 284 y 286;
c) Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la
ley le otorga;

d) Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones estable-

cidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio;
e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos
previstos en el artículo 342, letras c, d o e;
f) Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción de lo prescrito en
el artículo 341, y
g) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada.
Como se puede observar, el recurso de nulidad procesal penal chileno

es una superación del recurso de casación. Desde luego incorpora causa-
les mucho más amplias y flexibles que un tradicional recurso de casación.
Piénsese en la idea de vulneración de derechos o garantías constitucionales
o reconocidas en tratados internacionales. Hay ahí un margen bastante
amplio para revisar la investigación a cargo del MP, el juicio oral o la sen-
tencia definitiva. Por otra parte, se puede anular el juicio oral y la sentencia
si hay infracción no legal, como solía establecerse en los recursos de casa-
ción, sino infracción de derecho, lo que puede entenderse como algo más
amplio que un texto normativo de carácter legal.
De esta manera, el recurso de nulidad no es un recurso extraordinario
de carácter formal como lo era la casación, sino un recurso que permite una
amplia revisión.
Dicho esto, se debe indicar que no es enteramente cierto que el recurso
de nulidad procesal penal chileno no permita conocer cuestiones de hecho
del juicio ante el tribunal de juicio oral en lo penal.
En efecto, se puede decir que en los recursos que miran a la correcta
aplicación de la legalidad formal o sustantiva, sean esos recursos de casa-
ción o nulidad, los hechos han ido poco a poco entrando en la revisión que
realiza el tribunal superior. Como sostiene Daniela Accatino,48 los hechos
han ido encontrando rendijas para ser incorporados en la revisión que rea-
liza un tribunal de casación o de nulidad por varias vías. Esas rendijas que
permiten a los hechos entrar a participar del juicio de casación o de nulidad
son: a) el control del cumplimiento de la exigencia de motivación con res-
pecto a los enunciados probatorios; b) la tutela del derecho a la presunción
de inocencia del acusado, e inclusive c) el control de la errónea aplicación
del derecho, aun en un sistema de libre valoración de la prueba según la
sana crítica, en la medida en que se considere a las máximas de la experien-
48
Cfr. Accatino, D., “Forma y sustancia en el razonamiento probatorio. El alcance del
control sobre la valoración de la prueba a través del recurso de nulidad penal”, Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII, 2009, semestre I, p. 348.

cia, los conocimientos científicos o los principios de la lógica como normas

jurídicas.
En cuanto al control de los hechos que puede hacer el tribunal de nuli-
dad, que en Chile corresponde por regla general49 a una corte de apelacio-
nes, si bien el tribunal de nulidad debe limitarse a declarar si es o no nulo el
juicio oral y la sentencia, sin que pueda dictar sentencia de reemplazo,50 ello
no debe entenderse en el sentido de que se excluye que pueda fundar —en
la parte considerativa de su sentencia— la declaración de nulidad que for-
mula en la parte dispositiva, en la falta de justificación de la suficiencia de
los elementos de juicio disponibles para tener por probado un cierto enun-
ciado. Esa clase de argumento no resulta excluido ni aun entendiendo que
el recurso presente un carácter extraordinario o de derecho estricto, pues
precisamente uno de los motivos de impugnación expresamente previstos
por la ley es la omisión de alguno de los requisitos relativos a la fundamen-
tación de los enunciados probatorios.51
En este caso, el tribunal de nulidad no está adoptando una nueva deci-
sión sobre los hechos, lo que es propio de una instancia procesal, sino que
está revisando la justificación sobre los hechos de la sentencia del tribunal
de juicio oral en lo penal.
En definitiva, en materia de control de los hechos establecidos por el
tribunal de juicio oral en su sentencia, el tribunal de nulidad podría acoger
el recurso y anular el juicio oral y la sentencia cuando se carece de una fun-
damentación respecto al establecimiento de los hechos, o bien cuando ella
es incompleta o defectuosa.52
49 Decimos por regla general, pues a la Corte Suprema le corresponde siempre conocer
del recurso de nulidad cuando se funda en la infracción de derechos o garantías constitucio-
nales o reconocidos en tratados internacionales (artículo 376, inciso 1, CPP). Pero además,
para el caso de la causal de nulidad del artículo 373.b, que en principio otorga competencia
a una corte de apelaciones, puede llegar a ser competencia de la Corte Suprema si respecto
de la materia de derecho objeto del recurso de nulidad existieren distintas interpretaciones
sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores (artículo 376, inciso 2,
CPP). Lo mismo sucederá si se invocan distintas causales y una de ella es de competencia de
la Corte Suprema, pues es esta Corte la que deberá pronunciarse sobre todas las causales
(artículo 376, inciso final, CPP).
50 Salvo que se trate de un tema de calificación jurídica, caso en el cual el tribunal de
nulidad anula sólo la sentencia y dicta, acto seguido, la sentencia de reemplazo. Ello podrá
suceder cuando, en la sentencia, el tribunal de juicio oral en lo penal hubiere calificado como
delito un hecho que la ley no considerare como tal, aplicado una pena cuando no procediere
aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente correspondiere (artículo
385, CPP).
51 Cfr. Accatino, D., op. cit., p. 354.
52 Véase Accatino, D., “El modelo legal de justificación de los enunciados probatorios en

Este mismo razonamiento sería aplicable a un recurso de casación, en

la medida en que se contemple una causal de este tipo. Por eso es que algu-
na doctrina chilena53 es crítica de la posición sustentada por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica) en
el sentido de que ella establece que el derecho al recurso en materia penal
excluye la casación, pues esa declaración es muy abstracta y general. Todo
dependerá en definitiva de cuál fue la situación concreta y, en particular,
habrá de verse si la casación permite una revisión como la que estamos ex-
poniendo aquí. En este sentido, no sería perentorio que los Estados ameri-
canos establezcan siempre un recurso de apelación en materia penal, pues
un recurso de casación bien regulado puede ser compatible con la revisión
de la sentencia por un tribunal superior, que es el derecho que tienen las
personas que habitan en los Estados signatarios de la Convención.
En el caso del recurso de nulidad penal chileno, el tribunal de nulidad
también puede revisar el establecimiento de los hechos vía aplicación de de-
rechos constitucionales, como podría ser el derecho a la presunción de ino-
cencia, o bien por aplicación de la cláusula constitucional chilena del debido
proceso, esto es, una investigación y un proceso racional y justo.
Tutelando el derecho a la presunción de inocencia, el tribunal de nuli-
dad puede analizar cómo valoró el tribunal de juicio oral la prueba apor-
tada por el MP, que sería capaz de hacer cesar la presunción de inocencia
que favorece a los acusados por un delito. El tribunal de nulidad podría
considerar que la prueba aportada por el MP, y que ha considerado el tri-
bunal de juicio oral, no es capaz de derrotar a la presunción de inocencia
del acusado. No se trata de que el tribunal de nulidad valore de una manera
distinta la prueba, recurriendo a los registros que se han generado a par-
tir del juicio oral, sino que la revisión sólo permite al tribunal de nulidad
evaluar el cumplimiento o no de los estándares de garantía exigidos por el
sistema jurídico.54
Además de incumplirse esas garantías, la jurisprudencia de la Corte
Suprema ha señalado que las infracciones a la garantía deben ser graves o
sustanciales. Habla así la Corte Suprema del “principio de la trascenden-
cia”, a lo que se debe unir la existencia de un perjuicio para el recurrente.
Todo parece indicar que el juicio oral es compatible tanto con el recur-
so de apelación como con el de casación y el de nulidad. Apelación, en la
las sentencias penales y su control a través del recurso de nulidad”, en Accatino, D. (coord.),
Formación y valoración de la prueba en el proceso penal, Santiago de Chile, Abeledo-Perrot, 2010,
pp. 142 y ss.
53 Véase Duce, M. y Riego, C., op. cit., p. 513.
54 Ibidem, p. 518.

medida en que la entendamos como un recurso amplio, pero no al grado

de repetir toda la prueba ante el tribunal de apelación, sino apelación como
instancia que permite revisar el proceso de primera instancia tanto en cues-
tiones de derecho como fácticas, y que en casos excepcionales podrá admitir
prueba de hechos nuevos, o bien se trate de prueba que no pudo ser rendida
en su momento.
Casación y nulidad, en la medida en que se permita revisar que el juicio
oral respetó los derechos o garantías de los justiciables, o bien que la senten-
cia dictada en el juicio oral consta de una justificación del establecimiento
de los hechos por los medios de prueba rendidos ante el tribunal de juicio
oral, o bien revisar si dicha justificación es completa o correcta.
Ambas hipótesis de recursos procesales en el juicio oral, sostenemos, son
compatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las
exigencias constitucionales chilenas.

ORALIDAD EN EL PROCESO ECUATORIANO
Juan Falconi Puig*
Sumario: I. Marco constitucional. II. Derecho procesal y proceso. III. El

proceso oral. IV. Conclusión.
Eduardo J. Couture1 dice: “Oralidad: I. Definición. Por oposición a escritura,

dícese del método procesal en el cual la palabra hablada constituye el modo
de expresión”.
I. Marco constitucional
El artículo 194 de la Constitución Política ecuatoriana de 1998 estable-

ció que el sistema procesal sería un medio para la realización de la justicia;
que hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumpli-
miento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia; y en otro
precepto, que no sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.
Dicha disposición constitucional a la letra decía que: “Artículo 194. Sistema
oral. La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contra-
dicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuer-
do con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación”.
El principio de inmediación establece el contacto del juez con las par-
tes procesales, con los abogados y, en definitiva, el trato directo del juez
con las personas interesadas en el juicio, que, obviamente, en un sistema
escrito como el nuestro no se cumple. Sin aplicar este principio, el juez que
dicta una sentencia en materia civil o penal, por ejemplo, decide sobre el
* Profesor de Derecho procesal civil en la Universidad Católica de Santiago de Guaya-

quil, Ecuador.
1 Vocabulario jurídico, con referencia al derecho procesal positivo vigente uruguayo, 4a. reimp., Bue-
nos Aires, Depalma, 1991, p. 435.
191

192 JUAN FALCONI PUIG
patrimonio o la libertad y sanción de personas a las que, generalmente, ni

siquiera ha visto.
La celeridad y eficiencia en la administración de justicia, que se expli-
can por sí solas, tampoco se cumplen porque no hay agilidad en el trámite
de un juicio que en primera instancia tarda dos o tres años, y otro tanto en
la segunda instancia. Y en cuanto a la eficiencia, la sola incertidumbre que
existe cuando deben actuar jueces obedientes políticamente, en trámites por
demás engorrosos, traduce a ésta en clamorosa deficiencia.
Que las leyes procesales procuren la simplificación, uniformidad, efica-
cia y agilidad de esos trámites judiciales es letra muerta en el artículo 193
de la misma Constitución, pues el retardo en la administración de justicia,
imputable al juez o magistrado, si bien debe ser sancionado por mandato
constitucional, en la práctica no se da. Y la sustanciación de los procesos
mediante el sistema oral (artículo 194 constitucional) es algo que tampoco se
cumple, salvo la audiencia preliminar en el juicio penal del Código Procesal
Penal de 2000, o la oralidad en el juicio por el conflicto individual de trabajo
prevista en la Ley 2003-13, publicada en el Registro Oficial 146 del 23 de julio
de 2003, que entró en vigencia en julio de 2004.
Pero muchas de las falencias del sistema procesal ecuatoriano derivan
principalmente del presupuesto de la función judicial, que sólo de poco
tiempo a esta parte viene siendo dotada de los equipos y apoyo material
mínimos para ofrecer efectivamente esa eficacia en la actividad de hacer
justicia. Y de ahí, empezando por el espacio físico o el número de jueces
y sus auxiliares, así como sus remuneraciones, el tema debe ser revisado y
actualizado en el marco de una urgente reforma judicial global para evitar
que los jueces desvíen sus decisiones, en una especie de grotesca subasta de
providencias y sentencias.
Dotando a la función judicial del presupuesto necesario e implemen-
tando el proceso oral, algo se habrá ganado en eficacia y la oportunidad
de la justicia, y el señalamiento público de quienes la burlan opera, claro
está, como el mejor disuasivo para quienes del hacer justicia han hecho una
actividad arbitraria; y qué más público que tramitar y resolver la causa por
audiencias, ante el público y, por supuesto, ante todos los interesados, direc-
ta e indirectamente.
El artículo 76, numeral 7, literales c y h de la Constitución de la Repú-
blica de 2008, textualmente ordena que:
Artículo 76. En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones

de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas:

ORALIDAD EN EL PROCESO ECUATORIANO 193
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garan-

tías:...
c. Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
h. Presentar en forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se
crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas
y contradecir las que se presenten en su contra.
En nuestro sistema procesal fueron las últimas Constituciones las que

llevaron a superar la etapa en que se consideraba que en el proceso el juez
era un simple espectador, como ocurría en el proceso escrito, y cobró enton-
ces mayor fuerza la necesidad de determinar qué es más eficiente a la mejor
y más clara manera de hacer justicia, si el proceso oral o el proceso escrito,
bien entendido que ni uno ni otro son absolutos, puesto que en el proceso
oral necesariamente tiene que haber partes o etapas escritas y viceversa.
Pero los juicios y su tramitación, según nuestros códigos, siguen siendo
principalmente escritos, y dentro del proceso civil, no obstante, por ejemplo,
que en nuestro Código Procesal Civil, codificación de 2005, existe un juicio
como el verbal sumario, que de verbal sólo tiene la audiencia de concilia-
ción, en la que se contesta la demanda que necesariamente debe ser redu-
cida a la escritura, y de sumario apenas los términos más cortos en compa-
ración con el juicio ordinario, pero que, en la práctica, su tramitación dura
más o menos lo mismo que el primero. De ahí que prefiero referirme a la
oralidad en el proceso, al menos al proceso que se sigue en nuestros códigos,
y porque ése es el mandato de las dos últimas Constituciones, aunque los
jueces, al menos los mayores, no conciben otro sistema que el de la escritura,
y por ello todavía no se deciden a cumplir. Si bien creo que debemos llegar
al proceso oral, hoy por hoy, al menos deberíamos dar preferencia a la ora-
lidad en el proceso, pues ése es el mandato constitucional.
La carta magna sigue la tendencia a la oralidad en el proceso o al pro-
ceso por audiencias, y en adición a la referencia anterior al juicio verbal
sumario, necesario es reconocer que en la ley procesal hay ya manifesta-
ciones que, o bien siguen la oralidad, como ocurre en Ecuador en el juicio
para resolver el conflicto individual de trabajo, que se tramita en dos au-
diencias: la preliminar de conciliación, solicitud y trámite de pruebas que
deben llevarse a cabo en el término de 20 días; y la audiencia definitiva, a la
que pueden concurrir los testigos, y concluida ésta en el término de 10 días,
el juez debe dictar sentencia. También está la audiencia preliminar que se
debe practicar en el proceso penal, pero sin dejar éstos de ser procesos es-
critos en los que puede haber una o varias audiencias. Y esto es distinto de
las alegaciones que se puedan hacer oralmente en estrados de acuerdo con

el artículo 1016 del Código de Procedimiento Civil (CPC), supletorio del

Código de Procedimiento Penal (CPP), que, como antes hemos transcrito,
tienen, además, de las dos últimas Constituciones una confirmación de esa
jerarquía positiva.
De manera que el claro mandato constitucional aun por encima de la
ignorancia de ciertos jueces no puede o, mejor dicho, no debe ser incum-
plido por juez alguno, so pena de violar la Constitución y los derechos fun-
damentales como el de defensa y las reglas del debido proceso, vigentes
desde la Constitución de 1998. Cosa aparte es el hecho de que —como di-
ría Herrendorf— el juez que no tiene tiempo para oír a los defensores, no tiene tiempo
para ser juez, y lo mismo que no oír a los defensores es limitar el tiempo de la
audiencia oral a pocos minutos, pues en el parangón con el trámite escrito,
semejante absurdo equivale a que en el juicio escrito no se acepten alegatos
o memoriales de más de tres o cuatro renglones.
El doctor José Ovalle Favela2 enseña que:
La palabra “juicio” proviene del latín iudicium, que originalmente significaba,

la segunda etapa del proceso jurisdiccional, la cual se desarrollaba ante el
iudex designado por el magistrado. Posteriormente, y de manera particular
en el derecho común europeo, el iudicium fue no sólo una etapa, sino todo el
proceso. “Iudicium accipitur actus ad minus trium personarum, scilicet ac-
toris intendentes, rei intentionem evitantis, ludicis in medio conoscentis” (El
juicio es un acto en el que intervienen cuando menos tres personas: el actor
que pretende, el demandado que resiste y el juez que conoce).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos contempla en su

artículo 8o. la oralidad procesal. Desde la Constitución de 1998, y por su-
puesto en la de 2008, artículo 424, inciso 2, se establece que los tratados y
convenios internacionales sobre derechos humanos prevalecen sobre la legis-
lación interna, inclusive las leyes orgánicas, estando por encima de la propia
Constitución cuando reconozcan derechos más favorables que los estableci-
dos en ella.
II. Derecho procesal y proceso
Los principios fundamentales del derecho procesal, como son el interés

público; la imparcialidad del órgano jurisdiccional; la igualdad de las partes;
2 Garantías constitucionales del proceso, México, McGraw-Hill Interamericana de México,

1996, pp. 62-73.

el derecho de defensa; la publicidad; la cosa juzgada, etcétera, se cumplen,

al menos de una manera general. Sin embargo, en cuanto a los principios
del procedimiento hay grandes fallas, pues algunos de esos principios fun-
damentales, o no se cumplen o se los aplica de una manera muy limitada.
Dentro del procedimiento, el juez debe ejercer a plenitud la facultad de
llegar al fondo del asunto controvertido mediante la propia iniciativa en la
investigación de la verdad, sin que el impulso procesal y la práctica de las
pruebas estén necesariamente reducidos a sólo el impulso de las partes. Y
en el proceso oral es donde mejor se muestra que el juez no es un simple
espectador que tramita el proceso a instancia de parte y dicta una resolu-
ción basado en la actuación de éstas, pero también basada en lo que él ha
dispuesto durante la tramitación y lo que ha dispuesto lo ha hecho frente
a esas partes, frente a los interesados y al público todo. En el proceso, ade-
más de verificar y confirmar los hechos, el juez debe investigar y debe tener
presente que, en más de una ocasión, actos simulados, es decir, producto de
un acuerdo previo de las partes, ya con fines de perjudicar a un tercero, ya
con fines de perjudicar al fisco, son los que pudieron dar origen a una con-
troversia judicial.
También la justicia se ve lesionada por la ignorancia o negligencia del
abogado de una de las partes, y esto ocurre generalmente cuando esa parte
es la más débil y de menores recursos que, por tanto, no puede contar con
los servicios profesionales más calificados o responsables. No escapará el
hecho de que con frecuencia obtiene sentencia favorable aquel de mayor
poder económico y/o mejor aptitud para manejar documentos y pruebas,
a veces costosas y complicadas, independientemente de que tenga o no la
razón. En estos supuestos todo quedaría en evidencia si se tratase de un pro-
ceso oral, mientras que en el escrito, dentro de las rumas de expedientes y
papeles que desborran los anaqueles judiciales, son hechos que simplemente
pasan desapercibidos.
1. La inmediación
En el proceso oral, en el proceso por audiencias o, en definitiva, cuando

se aplica o se cumple con la oralidad en el proceso escrito, que entonces se
lo podría llamar mixto, el juez puede dictar una resolución habiendo tenido,
cuando menos en determinadas estaciones procesales, una comunicación
directa con las partes involucradas en el juicio. Es decir, que haya conocido
y escuchado realmente a las partes, lo que le permitiría tener una visión
más amplia y profunda de todo el asunto sobre el que versa la controversia

que debe decidir, sin remitirse únicamente a la fría y distante lectura de es-
critos y documentos. En suma, la mayor aplicación de este principio de la
inmediación haría, inclusive, el proceso judicial más humano, empezando
por la observación personal del juez sobre el comportamiento y actitudes
procesales de las partes.
En la oralidad el juez debe asistir a la práctica de las pruebas y funda-
mentar sus conclusiones en la percepción directa, no en referencias; enten-
dido que la inmediación no se limita exclusivamente a la estación probato-
ria en la que adquiere sí mayor relieve, sino que se extiende también a los
demás aspectos procesales, en especial los de alegación. La inmediación es
la esencia del proceso oral.
2. La lealtad procesal
Es en la demostración de los hechos y no en la aplicación del derecho

donde podría radicar la incertidumbre de quienes están llamados a hacer
justicia.
La lealtad procesal está íntimamente vinculada con el principio de la
inmediación y guarda relación también con la prueba, particularmente con
la prueba que no está en poder de quien la pide porque la necesita para
demostrar sus afirmaciones. Las pruebas y la oralidad en el proceso, que
ya fueron tratadas de manera extensa en el VII Congreso venezolano de
Derecho Procesal, hacen que el juez deba investigar y castigar de manera
drástica toda forma de fraude procesal y toda clase de actos de mala fe que
se produzcan durante el proceso, lo que deviene mucho más fácil demostrar
y advertir al juzgador cuando se trata de un proceso por audiencias.
El fraude procesal puede ser cometido por cualquiera de las personas
que intervienen en el proceso, e incluso por terceros. Es también cometido
por los abogados, como cuando abandonan sin previo aviso el asunto que
se les ha encargado, lo que expresamente prohíbe nuestra ley; o cuando re-
curre a la cita o transcripción diminuta y parcial de las leyes, la doctrina o
la jurisprudencia con el ánimo de influir en funcionarios judiciales que en
los primeros grados no tienen siquiera la formación ni los recursos para la
verificación de lo alegado por los abogados.
Se comete también fraude cuando las partes se niegan a exhibir docu-
mentos necesarios para la prueba; cuando se nombra a un perito no idóneo
o irresponsable, y, en fin, son ilimitadas las posibilidades del fraude procesal
y muy especialmente en materia probatoria, y cuando existen dan lugar a
sentencias injustas, aunque en la parte formal se ajusten a las reglas proce-

sales. Todo esto puede corregirse en buena parte mediante la mayor injeren-
cia del juez en la marcha del proceso y en la práctica de pruebas que puedan
llegar al fondo de la verdad, desvirtuando pruebas maliciosas o fraudulen-
tas, cuando se trata de una tramitación por audiencias.
3. La concentración
El principio de la concentración hace que el juicio se desarrolle en el

menor tiempo posible, limitando la interposición de recursos para que los
incidentes procesales y las cuestiones accesorias sean resueltos en la decisión
final. Esto se logra con mayor amplitud en los juicios orales, ya que el juicio
escrito es básicamente desconcentrado.
Otra de las ventajas del proceso oral es la concentración que ofrece en
relación con los incidentes, impidiendo su impugnación por cuerda separa-
da y los recursos con efectos suspensivos. En efecto, en el proceso oral las
cuestiones previas a los incidentes se concentran, lográndose una mayor
agilidad. Pero debemos tomar en cuenta el principio de la preclusión, que
en el proceso oral debe existir también para, por una parte, no sacrificar la
justicia en aras de la celeridad procesal y, por otra, para no dejar el camino
expedito para que hasta el momento mismo de la decisión judicial definitiva
puedan aportarse al juez nuevas pruebas o argumentos que si bien es cierto
podrían satisfacer la justicia, podrían también utilizarse como mecanismo
para dilatar el proceso oral. La ventaja al mantener el principio de la preclu-
sión en el juicio oral está dada porque las partes tendrían que desplegar toda
la actividad inherente a cada etapa del proceso en su debida oportunidad,
tomándose siempre en cuenta la unidad de acto que significa la oralidad en
el proceso.
4. La publicidad
Principio fundamental del derecho procesal es la publicidad del juicio,

lo que constituye además una garantía de vital importancia para impedir la
justicia oculta. No compartimos el criterio de que la tramitación del juicio
se ve afectada por el acceso que cualquier persona pueda tener a los expe-
dientes escritos, y debemos resaltar, a manera de ejemplo, que la lectura que
se haga en público del fallo recaído en una causa no constituye, en realidad,
publicidad alguna, tanto más que en la práctica no se cumple y en nuestros
juzgados y tribunales el actuario se limita a poner una certificación de ha-
berse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 277 del Código de

Procedimiento Civil, que manda que la sentencia deba ser leída en público.
No cabe duda, pues, que la publicidad del proceso, en su sentido más am-
plio, sólo se logra mediante el juicio oral.
En el proceso oral es cuando más se destaca la publicidad, pues una es
la publicidad para las partes intervinientes en el proceso, y otra la publici-
dad general. Dentro del proceso oral, la publicidad es bastante más amplia;
va dirigida no sólo a las partes, sino al público, a las audiencias; constituye el
mecanismo de fiscalización sobre la actuación de jueces y abogados. Si bien
es cierto que la publicidad ha tenido mayor importancia dentro del proceso
penal, no es menos cierto que es aplicable a todos los procesos, indepen-
dientemente de la materia sustantiva. El proceso escrito también es público
para las partes, pero el juicio no se puede celebrar ante el público sino me-
diante el procedimiento oral. La escritura en el juicio reduce evidentemente
la garantía de su publicidad.
5. La lentitud del proceso
Un pueblo civilizado debe conocer sus derechos y obligaciones, pero

más que ello, requiere de tribunales que administren bien y pronto la jus-
ticia.
Couture, con la claridad y lucidez que lo caracterizaban, en palabras
muy sencillas pero con gran precisión señalaba que:
La naturalidad de nuestra justicia lenta nos envuelve y nos domina. Los ma-
gistrados apenas la perciben, porque su falta de contacto con los interesados
les priva del espectáculo de su desesperación; los comerciantes lo dan todo
por perdido cuando la reclamación de un crédito depende de la acción judi-
cial. Sentencias ejemplares de nuestra jurisprudencia carecen frecuentemente
de rápido valor práctico, porque el estado de cosas del día de la demanda ya
ha desaparecido el día de la cosa juzgada… Por otra parte, es menester recor-
dar que en el procedimiento el tiempo es algo más que oro: es justicia. Quien
dispone de él tiene en la mano las cartas del triunfo. Quien no puede esperar,
se sabe de antemano derrotado…
Qué duda cabe de que la justicia, para ser tal, debe ser expedita.
Y la solución para acelerar que se haga justicia no está en reducir los
términos o plazos procesales. La solución no estriba en señalar menos días
para la estación probatoria, pues el abreviar las etapas procesales lo que
consigue es limitar las posibilidades de defensa y la práctica de pruebas que
pueden ser definitivas para la decisión final, cuando no angustiar y deses-

perar a las partes y/o sus abogados, que ven, en lo limitado del tiempo,
restringida su posibilidad de actuación procesal, a veces indispensable para
los resultados esperados.
Tomemos a manera de ejemplo el juicio ordinario, por señalar el juicio
tipo que mejor oportunidad de defensa brinda a los litigantes. De cumplirse
los términos o plazos procesales para cada etapa, no tendría por qué tar-
dar más de dos meses en la primera instancia. Sin embargo, en la práctica
vemos que no solamente el juicio ordinario, sino cualquiera de los procesos
abreviados, puede tardar fácilmente tres años o más, sólo en la primera ins-
tancia, lo que hace que se decidan en última instancia en cuatro y a veces
hasta seis años, independiente de la casación, obviamente.
Debemos, pues, tener presente que al menos en determinadas materias,
que por su naturaleza deben ser resueltas con mayor agilidad, como la la-
boral y las penales, cumpliéndose con el principio de la doble instancia, se
debe limitar la concesión del recurso de casación a sus verdaderos funda-
mentos.
Determinados asuntos urgentes podrían ventilarse en juicio de una sola
o única instancia. En tal supuesto, el órgano jurisdiccional de única ins-
tancia, para dar mayor seguridad a los litigantes y, es más, para ofrecer
confiabilidad, tendría que preferentemente tramitar el juicio en forma oral
y no escrita, pues obviar el principio de la doble instancia, garantía y segu-
ridad para los litigantes de que la decisión judicial que los perjudique po-
dría ser revisada por un órgano superior, integrado por letrados de mayor
conocimiento, experiencia y serenidad para juzgar, con el argumento de
lograr una mayor celeridad en el hacer justicia, no garantiza un fallo justo.
Claro que la segunda instancia tampoco garantiza un fallo constitucional,
legal y en definitiva justo, pero lo que sí habría de asegurarse en el juico de
instancia única sería el cumplimiento de los principios de concentración e
inmediación, bien entendido que este último se cumple precisamente en
el proceso oral. Ahora bien, en cualquier caso quedaría expedita la acción
de indemnización de daños y perjuicios contra jueces y magistrados de la
función judicial, aunque, lamentablemente, por el absurdo sentimiento de
la solidaridad de clase o gremial, que en la práctica es más un pago de favores,
en Ecuador no prospera.
Otros de los aspectos a tomarse en cuenta en la lentitud de la justicia es
el régimen de los recursos y los incidentes. Cierto que en el caso ecuatoria-
no, al menos, los incidentes que se suscitaren en los juicios sumarios y ejecu-
tivos deben ser resueltos en sentencia. Pero no es menos cierto que tenemos
la regla contenida en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, que
establece que siempre que la ley no deniegue expresamente un recurso, se

entenderá que lo concede. Consideramos que esta regla debe ser invertida,
en el sentido de señalar en la ley procesal, específicamente, las providencias
de las cuales se puede recurrir. Limitándose los recursos que de ellas se con-
cedan cuando se resuelven incidentes o procedimientos especiales, bastante
se ganaría en agilidad, pues se terminaría también con la corruptela de
conceder recursos no previstos, aunque en ciertas ocasiones también se nie-
gan recursos sí contemplados. Y si a esto se agrega la posibilidad de hacer
entender a los jueces y demás empleados judiciales que hacer justicia es un
servicio público y no una “generosa” concesión de los funcionarios judiciales,
también abonaría a la agilidad procesal.
III. El proceso oral
La primera pregunta que surge es: ¿puede el proceso oral superar la

lentitud del proceso escrito?
Antes de llegar a una conclusión al respecto, debemos señalar que ya
Chiovenda, entre otros distinguidos tratadistas del derecho procesal, aboga-
ban por el proceso oral. Pero no debemos descartar los principales incon-
venientes que presenta el juicio oral, como la sustitución de los jueces y la
dificultad de conocer de los recursos, lo que desde ahora nos hace pensar
en el proceso mixto, o la oralidad en el proceso escrito, bien entendido que
—repito— por más oral que sea el desarrollo del proceso, no puede dejarse
totalmente a un lado la escritura y viceversa; y en el proceso totalmente es-
crito, de otro lado, tampoco pueden dejar de actuarse diligencias orales. En
el primer caso, necesario es reducir a escrito determinados actos, tales como
las sentencias, las actas, las órdenes y providencias judiciales; y en el segun-
do, deben ser orales las declaraciones de parte o las testimoniales.
La presentación de escritos y traslados y la sustanciación en el proceso
escrito hacen que éste sea muy lento, y cuando se tramita ante un tribu-
nal colegiado, generalmente es uno solo de sus integrantes el que sustan-
cia, temporal o permanentemente, y en este último caso conoce a fondo el
asunto. A diferencia del engorroso procedimiento escrito, la oralidad en el
juicio lo simplifica y agiliza, estando el juzgador en mejor posibilidad de ir
al fondo del asunto, desechando lo innecesario, amén de que, en tratándose
de tribunales, todos sus integrantes tienen un contacto actual y directo con
el juicio y sus protagonistas, sin tener los unos que confiar ciegamente en
lo que haya conocido uno en particular, como el ponente o el sustanciador,
pues todos participan directamente través de las audiencias. Además, en el
proceso oral se restringen las nulidades procesales.

Ya en el Octavo Congreso Internacional de Derecho Comparado se

trató el tema de la oralidad, llegándose a la conclusión de que no podría
llegarse a adoptar el sistema oral en forma absoluta. En el proceso deben
darse necesariamente la oralidad y la escritura. En el proceso oral debe pre-
dominar el acto hablado como una forma de expresión y comunicación en-
tre los sujetos que intervienen en el juicio, pero es prácticamente imposible
concebir un proceso totalmente oral. No puede darse un sistema absoluto,
por lo que no debe ser esto razón de resistencia al proceso oral, en el que
prevalece la palabra porque es imposible suprimir la escritura, ya que hay
juicios, como el de rendición de cuentas, por ejemplo, en los que necesaria-
mente debe haber escritura.
Empero, la interminable acumulación de folios podrá ser más cómoda
para jueces y abogados, pero desespera y agobia a las partes y sus defenso-
res. El proceso será considerado oral cuando ésta sea la forma que predo-
mine; y se lo calificará de escrito cuando de tal manera se desarrolle. Esto,
independientemente de que en el último caso las partes puedan reforzar
oralmente el contenido de sus escritos, como en el caso de la audiencia en
estrados en nuestro proceso civil escrito; o de que al proceso oral preceda
una fase escrita o dentro del cual se levanten actas o instrumentos con fines
específicos, como el documental e histórico. Lo importante es que el juez no
quede sumido en montones de hojas de papel, y en la medida en que ade-
lante la investigación procesal debe aplicar sus conocimientos de sicología
y sociología. Esto sólo se logra mediante el proceso oral, ya que no puede
llegar al fondo humano de los litigantes cuando las afirmaciones constan en
un simple papel, al que no se puede mirar a los ojos y respecto del cual el
juzgador no puede aplicar las reglas de la sana crítica, con la certeza con la
que lo hace mirando a la cara de los involucrados.
En el juicio por audiencias el juzgador va formando su convicción en la
medida en que se va produciendo la prueba y se desarrolla el debate, en tan-
to que en el escrito, a veces después de años se entera de la causa del juicio y
valora una prueba en cuya producción no ha intervenido. También podría
ocurrir que alguna de las partes haya fallecido o desparecido, de ahí que se
podría contemplar la suspensión del juicio cuando un miembro del tribunal
faltare, llegándose a un procedimiento simple y expedito para sustituirlo.
Prieto Castro, refiriéndose al juez, sostiene que:
El interés falta, porque el mecanismo del procedimiento escrito no le exige

conocer desde el principio, con el necesario detalle, cuáles son los hechos, en
qué consiste el problema debatido y dónde residen las dudas jurídicas; basta

con que todo eso lo conozca en el momento ineludible de dictar la sentencia,

mediante el estudio teórico de lo que consta escrito en los autos...
Y agrega,
Las actuaciones probatorias se desarrollarán de esta suerte, como resbalando

ante la inhibición intelectual del juez, que las contempla con la pasividad de
quien nada o muy poco tiene que disponer ni objetar, ignorando, como puede
ignorar, a qué hechos concretos ni para cuáles finalidades de la parte se prac-
tican las pruebas en su conjunto y en sus detalles...
En efecto, la corruptela más frecuente en el procedimiento escrito es la
ausencia de los jueces en la práctica de las pruebas, generalmente por causa
del exceso de trabajo.
La inmediación es lo más conveniente al avance procesal moderno; fa-

cilita las aclaraciones, permite al juez la más completa impresión sobre la
actitud de las personas involucradas en el juicio, y hace que la discusión se
pueda canalizar más ágilmente. Por otro lado, la inmediación que se da en
el proceso oral impone mayor disciplina y moral al procedimiento, median-
te el contacto procesal inmediato entre el juez, las partes y los medios de
prueba.
Alcalá-Zamora destaca que más importantes aún en el proceso oral son
los principios de inmediatividad o inmediación y concentración, sostenien-
do que es preferible hablar del proceso concentrado en vez del proceso oral.
La meta del proceso oral acorde con el principio de la concentración tiende
a que los actos y procedimientos se desarrollen en una sola audiencia, y de
no ser esto posible, en más audiencias lo más próximas entre sí. Siendo di-
fícil que un proceso se desarrolle en una sola audiencia, la tendencia debe
ser acercar al máximo este sistema para evitar la lentitud y el alto costo del
proceso escrito.
En fin, el proceso oral no es nuevo y se ha venido estudiando y conside-
rando de tiempo atrás. Las principales ventajas que presenta son la inme-
diación, la concentración, la publicidad y la celeridad en el hacer justicia.
Estimo que la adopción de la oralidad en el proceso o, dicho de otra mane-
ra, un sistema mixto puede ser la solución a la lentitud de los juicios en nues-
tro país, y ante esa expectativa amerita propugnar las reformas pertinentes.
1. Tratadistas y legislación comparada
El artículo 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española dice que:

1) Salvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, las resoluciones

que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o com-
parecencia ante el tribunal se pronunciarán oralmente en el mismo
acto, documentándose éste con expresión del fallo y motivación su-
cinta de aquellas resoluciones.
2) Pronunciada oralmente una resolución, si todas las personas que fue-
ren parte en el juicio estuvieren presentes en el acto, por sí o de-
bidamente representadas, y expresaren su decisión de no recurrir,
el tribunal declarará, en el mismo acto, la firmeza de la resolución.
Fuera de este caso, el plazo para recurrir comenzará a contar desde
la notificación de la resolución debidamente redactada.
3) En ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles.
La misma Ley, en su artículo 248, trae dos clases de procesos declarati-

vos: el juicio ordinario y el juicio verbal. En los artículos 249 y 250 establece
los casos a tramitarse en juicio ordinario y en juicio verbal, respectivamente.
Evolución del proceso civil alemán. En el siglo XIX, con la disolución de la Fede-
ración Alemana y la Constitución de la Federación del Norte, se consolida-
ron los estados alemanes y simultáneamente comenzó a surgir la idea de un
Estado alemán.
Resultaba prioritario intentar una unificación como paso previo a la cons-
titución del Estado alemán. Dos proyectos tuvieron especial importancia, por
su influencia, para la codificación de las normas procesales civiles: primero el
Bundesstaten-Entwurf, de 1866, y luego el Norddeutschen Entwurf, de 1870. Ambos
tuvieron en cuenta la codificación francesa: oralidad, inmediatez, publicidad
y un eficiente proceso ejecutivo.
La Ley para la Simplificación y Celeridad de los Procesos Judiciales, del 3 de diciem-
bre de 1976. Los principales argumentos para justificar la reforma fueron la
sobrecarga de los tribunales, la desnaturalización del principio de oralidad,
como de todo el procedimiento, lo que significaba una evidente elevación en
la cantidad y duración de los procesos.
Esta reforma pudo lograr inicialmente una evidente agilidad en el proceso
y una mejora en la prestación del servicio de justicia.
La reforma para la simplificación de la administración de justicia, de 1990.
Esta reforma fue promulgada el 17 de diciembre de 1990. El legislador inten-
tó nuevamente mejorar la celeridad mediante la desconcentración y redistri-
bución de tareas. Fueron modificadas las normas relativas a la competencia y
se elevó la cuantía en el procedimiento escrito.3
3 Véase Código de Procedimiento Civil alemán, trad. con un estudio introductorio al proceso
civil alemán (ZPO) contemporáneo por Álvaro J. Pérez Ragone y Juan Carlos Ortiz Pradillo,

Dice Ferrajoli: “Un modelo de proceso indica siempre un modelo de

civilización”.
Yesid Ramírez Bastidas señala:4
2.1. La primera referencia sobre el intento del hombre de regular formalmen-

te sus conflictos se encuentra en la Ilíada, cuando Homero relata la disputa
presentada entre Antíloco y Menelao ocurrida en una carrera de carruajes
celebrada con motivo de la muerte de Patrocolo. Antíloco ganó pero Mene-
lao elevó queja por una irregularidad ante el jurado que debía dar el premio,
y acusó: “pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo, sujeta con la
mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no cometiste irregularidad”.
Antíloco renunció a la prueba, no juró y reconoció [confesó] así que no había
sido correcto en la competencia.
[Menciona al proceso penal: historia, rasgos generales].
2.2. [Ferrajoli] señala a las civilizaciones de Judea y Egipto, al Helenismo
y a la Roma de los reyes y de la República, como las originarias de un sistema
procesal penal de corte acusatorio.
Sócrates, años 470-399, “Siglo de Oro” de Pericles, de consolidación de la
democracia griega. La promoción de la acusación estuvo a cargo de Anito,
Meleto y Licón ante el Consejo de los Quinientos por 501 jurados… “No
cree en los dioses en que la ciudad cree, trata de introducir dioses extraños y
corrompe a los jóvenes”. La votación fue de 281-220, que se consolidó 360-
141, condena a muerte.
Pilatos dictó orden de detener a Jesús, que el Sanedrín (magistrados judíos)
ordenó a la policía judía colaborar con los soldados romanos en esa labor, que
se hizo efectiva en el Monte de los Olivos. Motivos políticos y blasfemia. Anás
adelantó investigación preliminar y redactó el acto de acusación. El Sanedrín
interrogó a Jesús y a testigos, dictando sentencia a pena de muerte. Después
envió a Jesús a Pilatos (gobernador romano), quien lo interrogó, lo mismo
que Herodes Antipas. Hay intento de Pilatos por salvar la vida de Jesús pro-
poniendo su liberación, rechazado por los judíos, que prefirieron la libertad
de Barrabás. Entonces Pilatos emite la sentencia de muerte en crucifixión.
2.3. En Alemania, el procedimiento era oral y público. El tribunal se reu-
nía en lugares abiertos en colinas, debajo de árboles antiguos en determina-
dos días… Antes del inicio de la audiencia se formulaban las tres cuestiones
judiciales si eran correctos el lugar y el momento, si el tribunal estaba integra-
do correctamente y si se debía ordenar la paz judicial.
2.4. Roma imperial acoge gobierno dictatorial, despótico y autocrático, se
dan las primeras formas de proceso inquisitivo con las causas de oficio por los
Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Sudamérica,

2006, pp. 35-42.
4 Ramírez Bastidas, Yesid, El juicio oral en Colombia, Bogotá, ECOE Ediciones, pp. 24-38.

delicta pública… La acusación pública se cambió por la denuncia y la “oculta

calumnia”… El proceso se tramitó y decidió ex officio, en secreto.
2.5. Luis XIV, “L’État c’ est moi”, todo poder reside en el monarca, puede
intervenir en la justicia según su arbitrio; rige el “principio inquisitivo”.
2.6. Al caer el Imperio Romano de Occidente —año 476—, el proceso
retorna a ritos de las ordalías y los duelos judiciales, evolucionando más ade-
lante en la forma de disputarlo y del contradictorio.
2.7. Con las Constituciones de Federico II, el sistema inquisitivo resurge
bajo formas más temibles y feroces en el proceso eclesiástico por los delitos de
herejía y brujería, donde el ofendido era Dios, y por eso la acusación era obli-
gatoria y pública, y la investigación de la verdad no admitía incertidumbres
ni toleraba el contradictorio.
2.8. Reformas de la organización judicial llevadas a cabo por Carlomagno
reemplazan al acusatorio por la prosecución oficial con inquisición. El juez se
transformó en investigador y acusador, el ofendido en testigo y el sospechoso
en objeto de la investigación, y la confesión se convirtió en el centro del pro-
cedimiento probatorio, por uso de la tortura. El proceso paulatinamente se
volvió secreto y escrito.
En el siglo XIII llegó la inquisición, alcanza importancia en el siglo XV,
y duró hasta el alba del siglo XIX; impulso se lo dieron los reyes católicos
Fernando e Isabel.
2.9. Poder del monarca. La función judicial la ejercía él, rodeándose de un
grupo de consejeros (siglo XI) y (Siglo XIII), se conoció como Tribunal de la
Corte… era el rey la fuente primaria e intérprete máximo de la ley.
2.10. Surgió el derecho indiano, que abre la brecha entre el derecho y la
realidad a regular. Se traslada a América la organización judicial castellana
que identifica cargos judiciales y administrativos. Después de los poderes ju-
diciales del rey, se le reconocían vastas facultades al Consejo Real, de donde
derivaría el Real y Supremo Consejo de Indias, que tenía como principal
misión revisar los fallos de los demás tribunales del reino. Y también regían
en España desde 1371 las Audiencias, tribunal colegiado integrado por jueces
letrados llamados “oidores”.
En América dispensaron justicia los “visitadores generales”.
2.11. Siglos XVII y XVIII. El sistema judicial retiene sus rasgos esenciales,
hasta cuando el Consejo de Indias empieza a decaer y en 1714 se crea el Mi-
nisterio de Marina e Indias, que asume sus competencias. En 1737 se creó un
Segundo Ministerio de Indias. En 1790 se suprimieron los dos y en un intento
de establecer un mismo tipo de gobierno para la metrópoli y sus colonias,
surgen los ministerios de Asuntos Exteriores, Guerra, Hacienda y Justicia.
2.12. Europa, siglo XVIII, la Ilustración o el iluminismo que tiene sus
raíces en el Renacimiento y la reforma protestante; florecimiento general de
toda manifestación de cultura y sustituto del geocentrismo medieval por los
postulados de razón, humanidad y respeto a la persona humana.

2.13. Introduce [Montesquieu] el sistema acusatorio con eliminación de

todo vestigio del inquisitivo.
2.14. Revolución Francesa (1789), entrando a los regímenes liberales y al
Estado de derecho.
2.15. La cronología del derecho penal de Indoamérica, de las culturas in-
dígenas, como los chibchas, que tienen un supremo legislador, dictó leyes que
comprendían casi todos los delitos, normas de tanta eficacia que los indios
ignoraban hurtar y mentir hasta cuando los españoles se los enseñaron…
código que adicionó Nemequene con la ley del talión y castigo para el incesto
y la sodomía, raíz autóctona de nuestro sistema penal.
2.16. En las etapas de la Conquista y la Colonia, se impone la ley penal es-
pañola de perfiles arbitrarios y absolutistas, utilizada para aplastar rebeliones
coloniales suramericanas como las comandadas por Juan Santos Atawualpa
(1742), Túpac-Amaru (1780) y Galán (1781).
2.17. En la República, se expide en 1837 un primer Código Penal… discri-
minante con el indígena y estamentado con un grupo de criollos en el poder.
2.18. Ese sistema político cambia en el gobierno de José Hilario López,
perfil progresista, modelo político que colapsó para dar lugar al movimiento
regenerador de Núñez, expedición de una Constitución y un Código Penal
autoritarios, 1930 se produce la Revolución en marcha de López, se reformó
la Constitución y se expidieron los código Penal de 1936 y de Procedimien-
to Penal de 1938, mixto con tendencia inquisitiva, porque si bien tenía una
estructura bifásica de sumario y juzgamiento, vinculada por la acusación,
contemplaba un juicio oral, público y contradictorio.
2.19. Los códigos de 1971 y 1987, creación de la Fiscalía General de la
Nación en la Constitución y Código Procesal Penal de 1991, ahí se acunan
todos los elementos básicos y características de un sistema procesal penal acu-
satorio formal o mixto con tendencia acusatoria, que tomó del inquisitivo una
fase sumaria escrita.
Hugo Alsina, quien fue profesor titular de Derecho procesal en la Facul-

tad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos
Aires, refiriéndose a los tipos de proceso, señala:5
Procedimiento oral o escrito

a) Puede decirse que esta cuestión no constituye, en la actualidad, un pro-
blema para la legislación extranjera, sobre todo la europea y norteamerica-
na, pero entre nosotros divide todavía las opiniones y cada sistema tiene sus
defensores.
5 Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, Cía. Argentina de
Editores, 1982, t. I.

b) El procedimiento oral, prevalencia de la palabra sobre la escritura. Las

pretensiones de las partes, la producción de las pruebas y las alegaciones de
derecho tienen lugar en una o más audiencias con la presencia del juez, cuyo
fallo sigue inmediato a la instrucción de la causa, de todo lo cual sólo se le-
vantan actas de constatación. Procedimiento escrito, la comunicación entre
las partes y el juez, entre éste y terceros, se hace por medio de la escritura.
La oralidad facilita la vinculación entre el juez y los litigantes, en tanto que
la escritura obliga a dar traslado a una parte de lo que la otra pide, para lo
cual se hace indispensable una providencia judicial, su notificación y la fija-
ción de un plazo para evacuar el traslado. La oralidad permite la concentra-
ción de la actividad procesal en unas pocas audiencias, y así es posible recibir
varias declaraciones en un mismo acto o realizar una diligencia pericial o
proceder al examen de documentos, porque de todo ello no es necesario dejar
constancia detallada, desde que el pronunciamiento judicial es inmediato;
en cambio, en el procedimiento escrito esa actividad se diluye y diversifica,
quebrándose su unidad. En el juicio oral, la presencia del juez en la audiencia
es condición de validez del acto, imposible la delegación de funciones; en el
escrito, esa delegación es la regla, no sólo porque la ley la autoriza en algunos
casos, sino porque la naturaleza de los hechos la hacen posible. En el juicio
oral, el juez va formando su convicción a medida que se produce la prueba
y se desarrolla el debate, en tanto que en el escrito sólo después de mucho
tiempo, a veces años, se entera de la causa del litigio, examina la prueba, en
cuya producción no ha intervenido, y dicta sentencia sin haber visto ni a los
testigos ni a los litigantes.
c) Los partidarios de la escritura objetan, en cambio, que ella permite al
juez la tranquilidad de su despacho, pesar las razones, comparar los argu-
mentos y formar su convicción, no al calor [del] debate oral, sino serenamen-
te, a solas con su conciencia y sin más compañía que el silencio de su gabi-
nete, mientras que el procedimiento oral requiere en el juez una preparación
extraordinaria, que lo habilite para resolver rápidamente las cuestiones que
las partes planteen y que han tenido tiempo suficiente para consultar textos,
leyes, opiniones, lo que da lugar a sorpresas y origina, a veces, errores irre-
parables.
d) No obstante, ni el procedimiento escrito puede prescindir de la palabra
como medio de expresión, n la oralidad puede prescindir de la escritura como
medio de documentación… el procedimiento será oral o escrito según preva-
lezca la palabra o la escritura, pero no se excluyen, porque uno no es mejor
que el otro, sino que el uno sirve mejor que el otro para determinados actos
procesales. La conservación de fechas, cantidades, circunstancias y hasta afir-
maciones doctrinarias puede tener influencia decisiva en el pleito, y, en ellos,
la escritura desempeña un papel insustituible.
El interés social reclama soluciones inmediatas, justicia de puertas abiertas,
economía de tiempo, esfuerzo y dinero, porque la pronta y justa composición

de la litis, más que la satisfacción del derecho individual, es una exigencia de

la tranquilidad colectiva. El expediente, interminable y frondoso, propio del
procedimiento escrito, que se arrastra pesadamente, podrá ser más cómodo
para el juez y el profesional, pero se convierte en la desesperación del litigante
y perturba el juego normal de las relaciones jurídicas.
e) Nuestro procedimiento civil es esencialmente escrito, pues hasta la ex-
posición de los testigos es necesario consignarla cuidadosamente en razón de
que el juez la va a examinar recién al momento de dictar sentencia.
Fernando Alessandri R. señala:6
311. Ventajas e inconvenientes de los procedimientos orales y escritos.

Como ventajas del procedimiento oral se señalan:
1. La rapidez. El procedimiento oral es más rápido que el escrito.
2. El procedimiento oral asegura el principio de la publicidad, pues se
presta a ella y requiere la luz.
3. Con el procedimiento oral los jueces necesariamente se enteran por sí
mismos de los juicios que fallan, cosa que no siempre sucede con los procedi-
mientos escritos. El procedimiento oral asegura que el juez oye lo que dicen
los abogados.
4. El procedimiento oral permite al juez un contacto directo con las partes,
testigos, etcétera, que lo habilitan para apreciar mejor la espontaneidad de las
declaraciones: “La lengua muda en la elocuencia del cuerpo —decía Tulio—
es también más verídica que las palabras, y puede ocultar menos la verdad.
Todos los signos percibidos se pierden en la escritura muda y faltan al juez los
argumentos más claros y ciertos”.
5. Las partes tienen mayores posibilidades para convencer al juez que en
el procedimiento escrito. Porque, como dice Chiovenda, en la viva voz, habla
también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de la voz, la mane-
ra de decir, y tantas otras diversas pequeñas circunstancias que modifican y
desarrollan el sentido de las palabras.
6. Los procedimientos orales son más simples.
7. Son más económicos.
Como inconvenientes del procedimiento oral se indican:
1. Es más superficial y la decisión fácilmente precipitada.
2. Agrégase que las partes están muy expuestas a sorpresas, omisiones,
errores, etcétera.
3. El juez puede sucumbir ante el engaño de la brillante oratoria de los
abogados.
6
“Constitución: desde qué año acoge el juicio oral”, Curso de derecho procesal, reglas comunes
a todo procedimiento y juicio ordinario, 3a. ed., explicaciones de clases revisadas por el profesor, pp.
170-172.

4. Procedimientos orales pueden adolecer de vaguedad. En cambio, los

escritos son más precisos y pueden ser encaminados con mayor ponderación.
Diana María Ramírez Carvajal, citando a Taruffo, dice:7 “…es a menu-

do la jurisdicción, y no la legislación sustancial, la que atribuye relevancia
jurídica a intereses y situaciones de hecho”.
Y luego agrega:
Este es el juez que crea derecho sustancial, que complementa la norma o le

da una novedosa interpretación, pero siempre actuará bajo el debido proceso.
…Corresponde al juez, cada vez con más frecuencia, hacer aquello de que el legislador
no es capaz, o sea atribuir dignidad y tutela jurídica a las nuevas necesidades y a los nuevos
derechos.
El juez ha pasado de ser pasivo y mecánico aplicador de formas sustan-
ciales, para convertirse en garante de derechos y a ser un intérprete activo y
responsable de las necesidades de tutela. Éste es el juez que aplica criterio de
justicia, siempre mediando un proceso debido dialógico.
…muchos de los llamados nuevos derechos tienen origen en la creación jurisprudencial
que da cuerpo y sustancia a principios generales de justicia y a la necesidad de tutela, en oca-
siones (pero no siempre ni necesariamente) partiendo de una interpretación que da concreción
a las garantías constitucionales.
Los derechos derivados de las acciones colectivas, los derechos de vida dig-
na, ambiente no contaminado, resarcimiento por daño biológico, fisiológico
o moral. Éste es el juez que legisla, pero siempre se valida a través del debido
proceso.
2. La oralidad en el proceso penal
Las últimas reformas al Código Penal y de Procedimiento Penal (Registro

Oficial No. 555 del 24 de marzo de 2009, Ecuador) contemplaron de manera
especial incluir la oralidad en toda la extensión del trámite, incluyendo el
dictamen fiscal y los pedidos de éstos, como por ejemplo la solicitud al juez
de garantías para que adopte medidas cautelares.
El tercer artículo innumerado que se agrega luego del artículo 5o. del
Código de Procedimiento Penal, a la letra dice:
Artículo… En todas las etapas, las actuaciones y resoluciones judiciales que

afecten los derechos de los intervinientes se adoptarán en audiencias donde la
7 En el libro que recoge las memorias del VII Congreso Venezolano de Derecho Procesal, pp.
155 y 156.

información se produzca por las partes de manera oral. No se excluye el uso

de documentos, siempre que éstos no reemplacen a los peritos y testigos, ni
afecten a las reglas del debido proceso y del principio contradictorio.
Queda prohibida la utilización por parte de los juzgadores de elementos
de convicción producidos fuera de la audiencia o contenidos en documentos
distintos a los anotados en el inciso anterior, salvo las excepciones establecidas
en este Código.
IV. Conclusión
De lo brevemente anotado puedo concluir que en el proceso por au-

diencias, o en el proceso escrito con oralidad, es donde se cumple con los
más elementales principios del derecho procesal y se permite la mejor apli-
cación de la ley, frente a las partes destinatarias de la resolución judicial en
particular, y ante el público en general. Es el sistema en el que el juzgador
toma contacto con las personas que intervienen en el juicio, mientras que
en el juicio escrito sucede lo contrario, pues un funcionario dotado de juris-
dicción estaría decidiendo sobre la libertad y/o el patrimonio de personas a
quienes ni siquiera habría conocido o visto en algún momento.
En un nivel más avanzado, la oralidad puede llegar a la práctica de
audiencias a la distancia, como las que se pueden llevar a cabo mediante
videoconferencias, como lo prevé nuestro Código Procesal Penal que, en el
artículo 31 de las reformas a los códigos Penal y de Procedimiento Penal
(Registro Oficial No. 555 del 24 de marzo de 2009) dispone que
...los fiscales podrán utilizar todos aquellos medios técnicos, electrónicos, in-
formáticos y telemáticos que resulten útiles e indispensables para sustentar
sus actuaciones y pronunciamientos, cumpliendo con los requisitos y obte-
niendo las autorizaciones que se exijan en la ley respecto de la procedencia y
eficacia de los actos de investigación o de prueba que se formulen a través de
dichos medios…
De estos nuevos medios para asegurar la presencia en el proceso de las

partes y sus auxiliares, como de los auxiliares del juez, ya hay ejemplos en
otros países y en Ecuador en materia penal, porque si lo que importa es ha-
cer justicia, y para llegar a ella se han establecido unas reglas y ritualidades
que obligan por igual a los juzgadores y a las partes procesales, tales reglas
deben seguir el avance tecnológico, deben estar al día con los medios y me-
canismos que permitan ese indispensable contacto del juez con los sujetos

de la controversia, con testigos, peritos o intérpretes, que no necesariamen-

te pueden concurrir al despacho de la judicatura, pero que su intervención
pueda ser determinante para la decisión de la causa. En cualquiera de estos
supuestos es la justicia que deviene asegurada, a diferencia de ser, en cierta
forma, desdeñada cuando se la aplica con herramientas rudimentarias, re-
zagadas del desarrollo técnico e informático actual.

LA ORALIDAD EN LOS PROCESOS PENAL

Y CIVIL SALVADOREÑOS*
Juan Antonio Durán Ramírez**

Manuel Montecino Giralt***
Sumario: I. La oralidad en el proceso penal salvadoreño. II. La oralidad

en el nuevo proceso civil salvadoreño.
I. La oralidad en el proceso penal salvadoreño
La reforma al proceso penal que introdujo la oralidad en El Salvador implicó

no sólo un cambio dentro de la estructura del procedimiento, sino, además,
la idea de superar el proceso penal inquisitorial mediante la introducción del
sistema adversativo,1 que se ve reflejado con la implementación normativa y
en la práctica de las técnicas de interrogatorio en el juicio oral salvadoreño.
Pese a dicha reforma, es de reconocer que la misma no ha implicado
una ruptura completa con el sistema inquisitivo, puesto que la reforma se
da en el contexto de la adopción del modelo impulsado con el Código Pro-
cesal Modelo para Iberoamérica,2 con características de modelo mixto con
tendencia acusatoria y con resabios del sistema inquisitorial que se eviden-
cian aún normativamente, en atribuciones judiciales que permiten al juez
instructor ordenar prueba de oficio, al tribunal de sentencia ordenar una
* Cabe aclarar que en El Salvador también el proceso de familia se rige por el principio
de oralidad.
** Juez del Tribunal de Sentencia de Chalatenango, El Salvador.
*** Ex secretario de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El
Salvador.
1
Bergman, Paul, La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, 2a. ed., Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1989, p. 17.
2
El texto íntegro del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica se encuentra en
http://wwwjurisblogeducativo.blogspot.com/2008/09/compendio-normativa-procesal-penal.html.
213

214 DURÁN RAMÍREZ / MONTECINO GIRALT
investigación suplementaria cuando se produzca una revelación o retracta-

ción inesperada en la vista pública, la posibilidad de ordenar prueba para
mejor proveer cuando surjan hechos nuevos durante el debate, e incluso la
posibilidad de que los jueces interroguen a los testigos, formulando pregun-
tas aclaratorias. Lo anterior, aunado a la cultura inquisitiva3 que persiste en
la práctica, pone en riesgo el sistema adversativo por el que se ha optado.
Uno de los aspectos a destacar, y que evidencian y confirman la opción
por este sistema de adversarios, se vio reflejada con la temprana reforma al
artículo 348 del Código Procesal Penal (CPP) salvadoreño,4 superando la
regulación del Código Procesal Modelo para Iberoamérica.
Para confirmar esa hipótesis, que la reforma procesal y la introducción
de la oralidad a la misma no ha implicado una ruptura completa con el sis-
tema inquisitivo, se hará una reflexión sobre los fines de la reforma procesal
penal a partir de la configuración constitucional del proceso, la asunción de
los nuevos roles que deberían asumir los intervinientes, y de ahí abordar el
contenido, alcances y límites de la reforma.
Analizaremos la transición de la escrituración a la oralidad en los pro-
cedimientos, con especial referencia al juicio oral; una breve reseña de los
fundamentos doctrinarios, constitucionales y de derechos humanos sobre la
oralidad, y específicamente las técnicas de interrogatorio en el proceso pe-
nal; los nuevos roles que deben asumir los intervinientes; una breve alusión
a las técnicas de oralidad del proceso, con especial énfasis en las técnicas de
interrogatorio adoptadas en el artículo 348 del CPP; y finalmente, una últi-
ma reflexión sobre el tema tratado.
Este esfuerzo va encaminado a contribuir, desde la experiencia salvado-
reña, a la adopción de un verdadero sistema adversativo en el juicio oral,
que proscriba los vicios del sistema y cultura inquisitivos.
1. Antecedentes: transición de la escritura a la oralidad
La transición del proceso penal salvadoreño ha sido semejante a la de

los países de la región centroamericana, y en general de Iberoamérica, con
sus propias particularidades, virtudes, defectos y problemas.
3 Binder, Alberto M., “Límites y posibilidades de la simplificación del proceso”, Derechos

fundamentales y justicia penal, San José, Juricentro, 1992, p. 175. De igual forma: Binder, Alberto
M., “Perspectivas de la reforma procesal penal en América Latina”, Justicia penal y Estado de
derecho, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1993, p. 204.
4 Antes de la reforma, era el equivalente al artículo 314 del CPPMPI. Se reformó el 24
de septiembre de 1998, a cinco meses de entrar en vigencia el nuevo Código Procesal Penal.

LA ORALIDAD EN LOS PROCESOS PENAL Y CIVIL SALVADOREÑOS 215
El hecho de que nuestros países hayan nacido a la vida independien-

te como Estados dentro del ordenamiento jurídico penal español propio
del sistema inquisitivo, seguido de la influencia del Código de Instrucción
Criminal napoleónico de 1808 y del Código Rocco italiano, ha determi-
nado que muchas de las prácticas del sistema inquisitivo se manifiesten en
la actualidad, aun después de la reforma que procuraba la adopción de un
sistema con mayores características del sistema acusatorio. En el caso sal-
vadoreño, con la superación del modelo adoptado con el Código Procesal
Penal de 1974.
Con la entrada en vigencia del actual Código Procesal Penal, que tuvo
como base al Código Procesal Modelo para Iberoamérica, se produjo un
importante y significativo cambio que repercutió no sólo en la estructura del
proceso penal, sino en los nuevos roles que debían asumir los intervinientes
del proceso y, sobre todo, con la introducción de nuevas formas de procedi-
miento respecto de los actos procesales.
Una de las novedades fue la introducción de la oralidad, que, como ha
afirmado Juan Marcos Rivero,5 en su sentido más puro, significa que sólo
lo que haya sido expuesto y presentado oralmente en el debate puede ser
admitido como fundamento de la sentencia. Con la oralidad, originalmente
se pretendió: 1) evitar que la parte que no supiera leer ni escribir resultara
perjudicada; 2) conceder a las partes la oportunidad de discutir y rebatir
verbalmente todo aquello que se relacione con el litigio ante el tribunal
competente; 3) acelerar el curso del proceso, y 4) otorgar a la opinión públi-
ca la oportunidad de controlar la actividad de los tribunales de justicia (en
este sentido es el principio de publicidad, hermano de la oralidad).
Pero además se adoptaron las técnicas de interrogatorio propias del mo-
delo anglosajón, fundamentalmente las del modelo norteamericano (al igual
que muchas de sus novedosas instituciones),6 en las que se tuvo como base
las técnicas de oralidad y del interrogatorio seguidas en Puerto Rico, con la
ventaja de presentar dichas técnicas en castellano.
Y ello resulta novedoso para El Salvador, porque a pesar de que el Có-
digo Procesal Penal de 1974 introdujo ya una forma de oralidad en algunos
procedimientos (faltas, tránsito y Tribunal de Jurado), en la práctica, la in-
5 Rivero Sánchez, Juan Marcos, “Proceso, democracia y humanización”, Nuevo proceso

penal y Constitución, San José, IJSA, 1998, p. 78.
6 Como son los criterios de oportunidad, el procedimiento abreviado —plea beargining
y guilty plea— y, específicamente en el caso salvadoreño, existen añejas instituciones de rai-
gambre norteamericana como el tribunal del Jurado (artículo 189, CN) y la inaplicabilidad de
leyes por parte de los jueces por ser contrarias a la Constitución, forma de control difuso de
constitucionalidad (artículos 185 y 149, CN).

fluencia de la escrituración,7 el secreto, la delegación y otros vicios propios

del sistema inquisitivo dieron lugar a la desaplicación de lo previsto por el
legislador de 1974. En concreto, en los juicios de faltas y tránsito, el juicio in
voce fue prácticamente inexistente; mientras que la vista oral del jurado estaba
diseñada para que la prueba en general se introdujera mediante lectura de
la minuta y actas, e incluso las deposiciones de peritos y testigos eran incor-
poradas por su lectura. La audiencia oral se limitaba a los alegatos de las partes,
luego de la lectura de la minuta y prueba.
Es decir que la reforma normativa no se vio acompañada por la prác-
tica forense, sino que los vicios del inquisitivo, como la escrituración y el
secreto, fueron los que campearon en aquella reforma. Tales vicios, como
muchos otros, repercutieron en una enorme mora judicial; el abuso de la
detención provisional y sus consecuentes reos sin sentencia; el enorme costo
del proceso; la ineficacia de la persecución y sanción de la criminalidad y
su contrapartida, el excesivo número de casos de delitos bagatelarios, que
generó, entre otras cosas, la desconfianza y el desprestigio de la adminis-
tración de justicia, que motivó la necesidad de la reforma al proceso penal.
Una de las instituciones importantes, como se ha señalado, es la intro-
ducción de las técnicas de oralidad, y dentro de éstas, la de las técnicas de
interrogatorio.
2. Fundamentos sobre la introducción de las técnicas de interrogatorio en el juicio oral
Las razones por las cuales el legislador salvadoreño decidió adoptar las
técnicas de interrogatorio en el proceso penal, partieron principalmente del
rol de los intervinientes a partir de la función que la Constitución les asigna;
pero además, en adecuación a la normativa internacional de derechos hu-
manos, apoyándose en la doctrina y legislación comparada.
Dentro de los fundamentos de la relación procesal8 que inciden en la
oralidad y en el sistema adversativo destacan los principios de verdad real o
de finalidad inmediata,9 e inviolabilidad de la defensa o de actividad defensiva.10
7 Se afirma que “la palabra escrita ha sido la tradición en los procesos legales y es difícil
abandonar las tradiciones; lo innovador generalmente causa incertidumbre, y consecuen-
temente rechazo hasta que se comprueba que produce frutos…”. Quesada Pacheco, Jorge
Arturo, Análisis del discurso oral en el proceso penal, San José, EUNED, 1998, p. 4.
8 Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho procesal penal, 3a. ed., 1a. reimp., Córdova, Lerner,
1981, t. II, pp. 173-243.
9 Que comprende los subprincipios de inmediación de la prueba —oralidad, continuidad,
identidad física del juzgador—, publicidad del debate, impulso e investigación judicial autó-
noma, libertad de prueba, comunidad de prueba y libre convicción.
10 Que comprende los subprincipios de intervención, contradicción, imputación, intima-

También Ferrajoli,11 que distingue entre garantías primarias y secun-

darias, ubica la oralidad junto a la publicidad, la legalidad y la motivación de la
decisión como garantías secundarias o de segundo nivel; mientras que las
garantías primarias son las que se refieren a la formulación de la imputación, a
la carga de la prueba y al derecho de defensa.
Así, la búsqueda de la verdad real12 y la inviolabilidad de la defensa en
juicio constituyen el fundamento del sistema adversarial en el proceso, en el
que la oralidad tiene un carácter meramente instrumental que no modifica
en nada la estructura del proceso si no se asegura la igualdad y la contradic-
ción en la producción de la prueba.
La verdad real, que se configura como principio limitativo del ius pu-
niendi, es un producto no del mero decisionismo voluntarista y arbitrario del
juez, sino de una actividad dinámica propia de las disciplinas cognoscitivas;
en tanto que la verdad judicial que sea “cierta”, “objetiva” o “absoluta”,
“representa siempre la expresión de un ideal inalcanzable”.13
Para llegar a la verdad real, con las limitaciones antes señaladas por Fe-
rrajoli, se hace necesario asegurar la inmediación de la prueba, es decir, ese
contacto físico del juez con el órgano, medio y elemento de prueba,14 y que
tienen como características la oralidad, la continuidad del acto de prueba y del
debate, la identidad y presencia física del juzgador, así como con la publicidad del
debate, la libertad y comunidad de prueba, y la libre valoración y convicción.
Por ello, dentro del esquema garantista, es necesario que el proceso sea
un proceso de verificación como parte de la epistemología acusatoria o fal-
sacionista, sujeta a prueba (modus ponens) y a refutación (modus tollens), es de-
cir, al contradictorio. Para ello es necesario que se respete la defensa material
y técnica del imputado.15
ción originaria, ampliación de la acusación, intimación complementaria, correlación entre

acusación y sentencia o congruencia, reparación del daño y motivación de la sentencia.
11 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2a. ed., Madrid, Trotta, 1997,
p. 606.
12 Ibidem, pp. 44, 50 y 605. También Igartúa Salaverría, Juan, Valoración de la prueba, moti-
vación y control en el proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, pp. 19-29.
13 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón…, cit., p. 50. El principio de verdad real se ha visto deva-
luado con el procedimiento abreviado, pues la “verdad” ya no depende de una reconstruc-
ción mediante la prueba, sino que tal verdad queda al consentimiento de las partes (fiscalía,
imputado y defensa) semejante al plea beargining norteamericano. Se trata de una verdad
negociada. Contraria a ella Luigi Ferrajoli, en Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid,
Trotta, 1999, p. 27.
14 Siguiendo las distintas nociones del término “prueba” que propone Cafferata. Véase
Cafferata Nores, José I., La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, Depalma, 1988, pp. 14 y ss.
15 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón..., cit., p. 606.

Y es que en el sistema adversativo,16 por lo general, las partes tienen ver-

siones antagónicas de los hechos pasados, o tienen diferente interpretación
de esos mismos hechos, por lo que pretenden convencer y persuadir al juez
con “su” verdad. Convencerle en cuanto a la razón, el intelecto, respecto del
hecho histórico; persuadirle en cuanto a su sentimiento, emoción, pasiones
humanas, despertándole la simpatía por la persona en su caso.
Y no sólo el hecho de que no siempre se puede probar lo que realmente
sucedió, por la dificultad e imposibilidad de hacerlo, sino que una limitante
importante es que las recreaciones verbales provienen de seres humanos
cuyos poderes falibles de observación y memoria han sido bien documenta-
dos, sino que las descripciones verbales exactas intrínsecamente deforman
la realidad, especialmente cuando no se puede decir todo lo que sucedió, sino
que debe limitar su narración a la información que sea importante desde el
punto de vista sustantivo. Incluso las pruebas del tipo de los documentos y
las fotografías no son más que fragmentos de la realidad, y su valor proba-
torio, a menudo, depende de las descripciones verbales.17
Por tal razón, algunos autores sugieren que las técnicas adversativas
oscurecen todavía más la realidad, pues puede afirmarse que cuando los
abogados escogen los hechos a demostrar y preparan a los testigos, y desa-
rrollan un interrogatorio en determinado sentido, se engaña al juez acerca de
lo que realmente sucedió.18
Pero como la realidad objetiva es indemostrable, la mejor forma de ayu-
dar al juez a comprender lo que sucedió realmente es el uso de dichas téc-
nicas del sistema adversativo, como es que el abogado de la parte contraria
cuestione, controvierta, impugne, polemice, contradiga y refute tanto al tes-
tigo como a su testimonio, a través del contrainterrogatorio o del interroga-
torio cruzado.
Por ello, la verdad real en el proceso penal, en términos de Ferrajoli, es
una verdad limitada, aproximativa, probabilística y normativa.19
16 Bergman, Paul, La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, 2a. ed., Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1989, p. 17.
17 Ibidem, p. 18.
18 Igartúa Salaverría, Juan, Valoración de la prueba..., cit., pp. 22 y 23.
19 Ferrajoli señala la diferencia de llegar a la verdad real en los sistemas inquisitivo y acu-
satorio: mientras que en el inquisitivo, la investigación y búsqueda de prueba era libre (per-
mitiéndose el tormento y cualquier forma que fuese útil para llegar a descubrir la verdad
real), su valoración estaba limitada por la ley (prueba tasada). En cambio, en el sistema acu-
satorio, la investigación y formación de prueba es legal (prohibiciones probatorias, necesidad
de orden judicial, método legal de formación de prueba), pero su valoración es libre para el
juez. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón..., cit., p. 612.

En cuanto a la inviolabilidad de la defensa, se sabe que iniciada la per-

secución penal,20 el ejercicio de tal poder implica un desequilibrio frente al
ciudadano investigado y acusado, por lo que el ordenamiento jurídico ha
investido a la persona humana de ciertas garantías que le aseguren el goce
de sus derechos fundamentales21 para compensar, equiparar y poner en con-
dición de igualdad al imputado frente al Estado.
Dado que la Constitución configura al proceso en un modelo triádico,22
donde el juez tiene una calidad de tercero supra partes, las partes deben estar
en condición de igualdad, con la finalidad de discutir sus pretensiones ante
el juez. Tal igualdad o equivalencia se garantiza a través de la inviolabilidad
de la defensa frente a la acusación pública,23 y tiene distintas manifestacio-
nes: el derecho a la intervención en el proceso, y en especial en la vista pública;
la contradicción de alegatos y de prueba; el conocer la imputación del hecho, es
decir, el saber qué hecho se le atribuye y por qué se le hace dicha imputación;
a la intimación, que debe ser concreta, clara, precisa, circunstanciada, inte-
gral y oportuna; el que se formule oportunamente la ampliación de la acusación
respecto a nuevos hechos o nuevas circunstancias relacionadas con el hecho
y la participación; a la intimación complementaria de tal ampliación de la acusa-
ción; a la correlación entre acusación y sentencia o principio de congruencia; a conocer
y confrontar los alegatos y pruebas respecto de la reparación civil del daño, así
como a la motivación razonada y razonable de la sentencia.
La inviolabilidad de la defensa tiene una doble repercusión: la defensa
material y la defensa técnica.24 La primera, con la que se garantiza la presencia
física del imputado, su derecho a confrontar a los testigos de cargo en su
contra, de interrogarlos, y de ofrecer prueba de descargo; y la segunda, la
de su abogado defensor.
Finalmente, en casos de anticipos de prueba debe asegurarse la inter-
vención del imputado y su defensor para hacer valer la inviolabilidad de la
defensa.
20 A partir de la inevitabilidad de la persecución del delito, derivado del subprincipio de

oficiosidad, y éste a su vez de la oficialidad, como lo enuncia Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho
procesal penal, cit., pp. 173 y ss.
21 Véase Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías…, cit.
22 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón..., cit., p. 608.
23 Véase Montero Aroca, Juan et al., Derecho jurisdiccional, t. I: Parte general, 3a. ed., Bar-
celona, Bosch, 1993, pp. 498-503. En el mismo sentido, Montero Aroca, Juan, Introducción
al derecho procesal, jurisdicción, acción y proceso, Madrid, Tecnos, 1976, pp. 244-256, y Gimeno
Sendra, José Vicente, Fundamentos de derecho procesal, jurisdicción, acción y proceso, Madrid, Civitas,
1981, pp. 183-187.
24 Llobet Rodríguez, Javier, Proceso penal comentado, San José, Imprenta y Litografía Mun-
do Gráfico, 1998, pp. 126-134.

Tampoco pueden dejarse de lado las garantías constitucionales y su re-

percusión en el proceso penal,25 dado su carácter normativo, su vinculato-
riedad para todos los poderes públicos, su función integradora,26 en tanto
que es producto de un consenso democrático de distintos grupos sociales y
de poder, surgido en un momento determinado, con pretensión de que tal
Constitución sea vigente y permanente.27
En lo que respecta a la oralidad y al sistema adversativo, interesa desta-
car una garantía vinculada con los jueces: su imparcialidad.
La Constitución no sólo ha reconocido el deber de imparcialidad de los
jueces, sino que, además, la Constitución salvadoreña le ordena al legislador
la especial protección para asegurarla,28 la que tuvo concreción legislativa
en el artículo 3o. del CPP.29
Reconocida como una garantía orgánica del proceso penal,30 junto a la
independencia y naturalidad del juez, la imparcialidad del juez, que Ferrajoli de-
25 Binder clasifica tales garantías constitucionales en cuatro grandes bloques: las garantías
básicas (juicio previo y presunción de inocencia); las que impiden la manipulación arbitraria del
proceso (legalidad del proceso, juez natural, independencia e imparcialidad, inviolabilidad de
la defensa, ne bis in idem); las que limitan el poder del Estado de recolectar información (prohibición
de la tortura, derecho a no declarar contra sí mismo, inviolabilidad del domicilio e inviola-
bilidad de las comunicaciones), y las que limitan el uso de la fuerza durante el proceso penal (excep-
cionalidad de la detención provisional o prisión preventiva). Binder, Alberto M., Introducción
al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1993, pp. 109-204.
26 Smend, Rudolf, Constitución y derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1985, p. 63.
27 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1992, p. 65.
28 Artículo 186, inciso 5, de la Constitución de la República: “La ley deberá asegurar a
los jueces protección para que ejerzan sus funciones con toda libertad, en forma imparcial y
sin influencia alguna en los asuntos que conocen; y los medios que les garanticen una remu-
neración justa y un nivel de vida adecuado a la responsabilidad de sus cargos”.
29 “Imparcialidad e independencia de los jueces.
Artículo 3o. Los magistrados y jueces, competentes en materia penal, sólo estarán some-
tidos a la Constitución de la República y a la legislación secundaria, y sus actuaciones serán
imparciales e independientes.
...
Por ningún motivo, los otros órganos del Estado podrán arrogarse el conocimiento de las
causas, ni la reapertura de las terminadas por decisión firme, ni interferir en el desarrollo
del procedimiento.
En caso de interferencia en el ejercicio de su función, el juez informará a la Corte Supre-
ma de Justicia los hechos que afecten su independencia. Cuando la interferencia provenga
de la propia Corte Suprema de Justicia, de alguno de sus magistrados o de otro tribunal, el
informe será presentado, además, a la Fiscalía General de la República y al Consejo Nacio-
nal de la Judicatura”.
30 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón…, cit., pp. 574 y ss.

nomina terzieta, está motivada a la ajenidad del juez a los intereses de las
partes en la causa;31 supone, a nivel institucional, la separación entre el juez
y la acusación.32 Ello debido a que el juez no es titular de pretensión alguna,
por lo tanto debe asumir el deber de imparcialidad, aun frente a la tentación
de la búsqueda de la verdad real por sus propios medios, a través de la investiga-
ción judicial autónoma, como sería, en el juicio oral, que el juez asuma un rol
protagónico de interrogar al testigo o perito, provocando en consecuencia
la producción de prueba sobre extremos de pretensiones que le son ajenas.
Maier critica dicha potestad, pues no sólo decolora la labor que cumplen
los intervinientes en el proceso, entiéndase las partes y sus representantes,
“sino en general, el sistema del debate entre intereses contrapuestos como
camino de búsqueda de la verdad procesal”. Además señala que ello “ha
contribuido a borrar ciertas características de la tarea del tribunal judicial,
imprescindibles para sostener la imparcialidad (falta de interés en la deci-
sión del caso) y su arribo a la decisión con la menor cantidad de prejuicios…
[y] se vincula con el desprecio absoluto por el valor material de la voluntad
de los protagonistas del caso”.33
Además de la separación entre el juez y la acusación, Ferrajoli señala
como otras manifestaciones de dicha imparcialidad que el juez no tenga
ningún interés privado en la causa, ni interés público o institucional, así
como otras garantías como las relativas a la conducción de la instrucción,
a la publicidad del juicio, a las modalidades de interrogatorio (aunque no señala
cuáles ni cómo son dichas técnicas, las que se proponen en este trabajo) y,
más en general, a las técnicas de formación y refutación de pruebas. Asimismo, la
separación de los órganos de investigación de un orden distinto del judicial
y la posición de igualdad de las partes.
Otro fundamento de la adopción de las técnicas de oralidad, en especial
las del interrogatorio, se encuentra en el derecho internacional de los dere-
chos humanos, como se verá más adelante.
Tanto el artículo 8o. de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos (CADH), o Pacto de San José, como el artículo 14 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) prescriben lo que deno-
minan garantías judiciales mínimas, y entre ellas nos interesa destacar las que
se refieren al juicio oral y público, a la intervención del imputado y su defensor en el
31
Ibidem, p. 580.
32
Ibidem, pp. 582 y 583.
33 Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, 2a. ed., Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996,
t. I, p. 664, nota 345. A favor del poder de investigación judicial autónoma: Jauchen, Eduar-
do M., La prueba en materia penal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1992, p. 26; Vélez
Mariconde, Alfredo, Derecho procesal penal..., cit., pp. 173-243.

proceso y el juicio, y sobre todo a la posibilidad de interrogar o hacer interrogar

a los testigos de cargo existentes en contra de la persona.
Tanto la CADH como el PIDCP hacen énfasis en que es derecho de
la persona sometida a un proceso penal, ser oída, agregando el PIDCP pú-
blicamente. Podría hacerse una interpretación literal en el sentido de que el
ser oída debe necesariamente entenderse a que deba ser oral el proceso. Sin
embargo, aún hay muchos ordenamientos jurídicos que tienen la modalidad
de la escritura en sus procesos penales, sin que se aduzca que se violenta
la normativa internacional. Más bien, el ser oída implica la oportunidad de
intervenir, oponerse a los alegatos y pruebas en su contra, alegar y ofrecer
prueba, entendiéndose, pues, el “derecho de audiencia y defensa” en su ex-
presión más amplia.
La Constitución de El Salvador no prescribe que el juicio deba ser
oral, más bien el artículo 11 se refiere a “juicio con arreglo a las leyes” y el
artículo 12 menciona “juicio público”; no obstante, se afirma que dentro
de un sistema penal democrático, la oralidad es digna de elevarse a rango
constitucional,34 presentando una serie de ventajas sobre el procedimiento
escrito, y sobre todo porque el juicio oral es propio del sistema republicano.
Podríamos afirmar que la publicidad va relacionada estrechamente con
la oralidad.35 Aunque esta última se refiere más directamente a la inmedia-
ción de la prueba, difícilmente puede concebirse un juicio público que sea
escrito; es decir, que la oralidad viene siendo una consecuencia directa de la
publicidad del juicio, esto es, del debate en el que se garantiza la interven-
ción del imputado, pero sobre todo con la posibilidad de interrogar o hacer
interrogar a los testigos de cargo en su contra.
Como puede advertirse del texto del artículo 8.2.f de la CADH, se esta-
blece el “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tri-
bunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras per-
sonas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, restringiéndose el derecho
de interrogar a los testigos de cargo únicamente a la defensa, entendiéndose
que quien la ejerce es un defensor ajeno a la persona acusada.
Por el contrario, el artículo 14.2.e del PIDCP señala el derecho de la
persona “a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener
la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados
en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. En tal sentido, este
derecho es más amplio, pues reconoce el derecho del imputado a interrogar
34 Véase Dall’Anese Ruiz, Francisco, “El juicio”, Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, San
José, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica-Corte Suprema de Justicia, 1996, p. 654.
35 Rivero Sánchez, Juan Marcos, en Proceso, democracia y humanización..., cit., p. 81.

él directamente a los testigos de cargo, aun cuando no fuere persona letra-

da o autorizada para ejercer la defensa. Ello como derivación de defensa
material.
Ambos ordenamientos jurídicos se encuentran vigentes en El Salvador,
y conforme al artículo 144 de la Constitución,36 constituyen leyes de la Re-
pública, con prevalencia sobre las leyes en caso de existir contradicción en-
tre ellas.
Y si bien el legislador, en el artículo 348 del CPP, que se refiere al interro-
gatorio de testigos, no reguló el interrogatorio directo por parte del imputado,
debe reconocerse y respetarse este derecho, con las advertencias de que en
caso de llevar a cabo un interrogatorio personalmente, puede ello traerle
consecuencias inesperadas, y que dicho interrogatorio será controlado por
el presidente del tribunal o quien presida la audiencia, en caso de que se
planteen objeciones a las preguntas, conforme a las técnicas de interrogato-
rio establecidas en la ley.37
Ello puede generar discusión y temor en torno a la seguridad del testigo,
pero es un derecho que no admite excepciones a nivel jurídico internacio-
nal, salvo cuando se trate de menores de edad, por la “revictimización”, el
impacto psicológico en el menor y su interés superior.
3. El nuevo rol de los intervinientes en el proceso penal
Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República, en 1983,

el Constituyente diseñó o configuró un proceso penal en el que los intervi-
nientes tenían bien claras y delimitadas sus funciones, tanto en cuanto a la
función del juez (juzgar y hacer ejecutar los juzgado), la del fiscal general de
la República (dirigir la investigación del delito y promover la acción penal),
los derechos del imputado (juicio previo, presunción de inocencia), y en es-
pecial a su defensa, sea particular como pública, a través de la Procuraduría
General de la República.
36 “Artículo 144. Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Esta-
dos o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigen-
cia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución.
La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador.
En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado”.
37 Aunque jurídicamente sea posible y permisible que el imputado pueda contrainterro-
gar a los testigos de cargo en su contra, técnicamente no es recomendable, pues el dominio
de las técnicas de interrogatorio requiere de un conocimiento especializado que el imputado
no tiene; por ello es aconsejable que “haga interrogar” al testigo, por medio de su abogado
defensor, sobre los puntos que él quiere cuestionar en su defensa.

De tal suerte, pues, que el Constituyente configuró un marco normati-

vo que establecía cómo debía ser el proceso penal salvadoreño y cuál era el
rol de los intervinientes en el proceso penal; sin embargo, no fue sino hasta
1997 que la Asamblea Legislativa realizó la concreción legislativa con la
aprobación del Código Procesal Penal que entró en vigencia el 20 de abril
de 1998, que desarrolla las disposiciones constitucionales, dando a los in-
tervinientes nuevos roles frente a las actuaciones que venían realizando con el
Código Procesal Penal de 1974, ahora derogado.
Así, el juez, ajeno a la actividad de acreditar los extremos de las pre-
tensiones en conflicto, debe asumir un rol distinto al de las partes, a quienes
les corresponde acreditar tales extremos. Ciertamente, el juez debe decidir
la verdad epistemológica respecto del caso, pero es a las partes a quienes les
corresponde probar los extremos de sus pretensiones mediante la acredita-
ción, contradicción, el debate, el modus ponens y el modus tollens, para decirlo
en términos ferrajolianos.38
A. Actividad de las partes
Como se ha dicho, el rol de las partes en el proceso adversativo-acusato-

rio es esencialmente dinámico, caracterizado por la enorme actividad que
deben desarrollar para probar y acreditar los extremos de sus afirmaciones.
Ello es una carga tanto para la acusación, por medio de la fiscalía, con
la aportación de los medios probatorios que acrediten los extremos de su
pretensión; como para la defensa, en su resistencia a dicha pretensión, con
la desacreditación de tales extremos probatorios, la refutación de los alega-
tos y la aportación de prueba de descargo, la que también será controverti-
da por la fiscalía.
En el juicio oral, pues, debe aportar la prueba mínima de cargo, sufi-
ciente para lograr la convicción del juez respecto de sus pretensiones; y tiene
un rol muy activo acreditando tales extremos y desacreditando los extremos
probatorios ofrecidos por la defensa.
Pero frente a esta enorme actividad desplegada por las partes, a contrario
sensu, el juez debe caracterizarse por su enorme pasividad en el juicio.
B. Pasividad del juez
Instituido como un tercero supra partes, cuya caracterización y garantía

orgánica más importante es la imparcialidad frente al litigo, y no siendo titu-
38
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón..., cit., p. 623.

lar de pretensión alguna, el juez debe asumir un rol eminentemente pasivo

frente a la actividad probatoria, debiendo limitar su actividad a la función
decisora de las pretensiones en conflicto y a ser un contralor de garantías al
momento del debate, a fin de que se lleve a cabo un proceso con plena igual-
dad de armas y oportunidades, e impidiendo los excesos de uno sobre otro.
Su rol se limita a ser simplemente un árbitro del juego, evitando y extirpando
aquellas actuaciones que se extralimiten de las reglas del juego.
Lo anterior, muy por el contrario al rol que había venido asumiendo en
un sistema viciado e influido por la cultura inquisitiva, en el que tenía un
rol protagónico en la búsqueda y acreditación de la verdad real. En el nuevo
proceso penal, el juez debe cumplir una labor pasiva en la actividad proba-
toria, pues es ajeno a las pretensiones en disputa; siendo la acreditación de
la verdad una actividad que le corresponde estrictamente a las partes.
Excepcionalmente, el juez debe asumir un rol protagónico, pero limita-
do a controlar la actividad de las partes, especialmente en cuanto a la forma
y contenido de las preguntas hechas al perito y al testigo, lo que implica la
introducción de elementos de prueba con la posible respuesta del testigo,
por lo que el control recae en la admisibilidad o no de la respuesta esperada,
a partir de la pregunta realizada por la parte que interroga, siendo éste el
incidente del trámite de objeciones, que puede suscitarse en cualquier mo-
mento del interrogatorio.
Salvo esa excepcional actividad del juez, en su calidad de árbitro y di-
rector del debate, su función debe limitarse a ser un observador minucioso
de los elementos de prueba que se están produciendo frente a él, para deci-
dir el litigio.
4. Las técnicas de oralidad en el proceso penal
Esa caracterización de los nuevos roles (actividad de las partes y pasivi-

dad del juez) tiene su manifestación en la fase plenaria del proceso, la fase de
contradicción o juicio, y que ha sido tomada por el legislador salvadoreño
en el artículo 348 del CPP.
Dado que el espíritu de la reforma era la introducción del sistema ad-
versarial, y no únicamente el de la oralidad como un aspecto procedimen-
tal, se realizó la reforma al artículo 348 del CPP, que superó la regulación
del Código Modelo.

A. El relato y otras distorsiones al sistema adversativo
Es de reconocer, por otra parte, que inicialmente, con la adopción del

Código Procesal Penal, el referido artículo 348 del CPP contemplaba las
técnicas de interrogatorio pero en una forma que distorsionaba el sistema
adversativo, mediante la permisión del relato por parte del testigo y con el
posterior interrogatorio de las partes, e incluso del juez. De tal forma que pre-
sentaba distorsiones en cuanto a la actividad del juez en la acreditación del
testigo o perito, el interrogatorio sobre los hechos y, sobre todo, en cuanto a
la prohibición del uso del interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio.
a. Acreditación del testigo por parte del juez
La anterior redacción del inciso primero del artículo 348 del CPP, aho-
ra reformado, decía: “El presidente del tribunal, después de interrogar al
perito o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales
para valorar su testimonio…”. Dicha redacción presentaba la dificultad de
que fuese el juez quien interrogara al testigo sobre las circunstancias para
acreditar o no la veracidad o mendacidad del testigo,39 con lo que violen-
taba, por un lado, su deber de imparcialidad y, por otro, despojaba a las
partes de dicho rol, pues es a ellas quienes, a través del contrainterrogatorio y la
rehabilitación, les corresponde dicha actividad.
Se ve lesionada la imparcialidad del juez, pues, como se ha dicho, él
no es titular de pretensión alguna; por otra parte, la actividad de producir
pruebas y de cuestionar las producidas le compete a las partes y no al juez.
De ahí que fuera necesario delimitar la actividad del juez en el interrogato-
rio del testigo o perito, a simplemente verificar los datos generales sobre su
identidad, pero no los aspectos relativos a su credibilidad,40 pues ello com-
promete su imparcialidad.
b. El uso del “relato” por parte del testigo o perito
El relato espontáneo tiene el defecto de ser, por una parte, incompleto, y

por otra, irregular, pues el sujeto no se extiende uniformemente en su expli-
39 Véase Goldberg, Steven H., Mi primer juicio oral. ¿Dónde me siento? ¿Y qué diré?, Buenos
Aires, Heliasta, 1994, pp. 147 y ss.; Bergman, Paul, La defensa en juicio…, cit., pp. 47-55.
40 Marroquín Galo, José Fernando, ¿Existe conflicto entre las técnicas de interrogatorio directo y
de contrainterrogatorio y el art. 348 del Nuevo Código Procesal Penal?, folleto inédito preparado para
las sesiones del curso “Capacitación complementaria a capacitadores sobre técnicas de orali-
dad”, San Salvador, Escuela de Capacitación Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura
de la República de El Salvador, enero de 1998, p. 4.

cación, y además ofrece demasiado material impertinente, pues en múltiples oca-

siones elementos interpelados que nada son útiles, antes bien, sólo sirven
para hacer perderse a quien los consulte en detalles sin importancia, siendo
ésos impertinentes, irrelevantes e inútiles. Sólo un tanto por ciento muy es-
caso de testimonios espontáneos dicen todo lo que interesa y nada más que
lo que interesa, como señala Mira y López.41
De igual forma, la “creencia en el valor del diálogo”, propia del principio
democrático consagrado en la Constitución,42 se proyecta sobre el juicio penal,
y en especial en la prueba, que tiene una naturaleza controversial, lo que im-
plica un combate de posiciones, una confrontación de teorías sobre la reali-
dad ontológica, ya que el proceso es inter partes, contradictorio, dialéctico; por
lo que es preferible, para efectos de la estrategia del caso planteado por las
partes, que la información que fluye del testigo o perito no sea espontánea,
desordenada, impertinente, sino que es preferible que esa información surja
en forma ordenada y conforme a los hechos y circunstancias que la parte
quiere establecer conforme a su estrategia.43 Tales estrategias se ven enorme-
mente afectadas si se permite el relato espontáneo del testigo o perito.
c. El interrogatorio por parte del juez y del jurado sobre los “hechos”
Dada la configuración del juez dentro de la garantía orgánica de impar-

cialidad, su calidad de sujeto supra partes, y sobre todo porque el proceso es
eminentemente contención de partes, la verdad sobre los hechos ha de fluir
de tal debate, de tal confrontación, mediante el interrogatorio y contrain-
terrogatorio al testigo o perito; el juez no debe interrogar sobre los hechos.
El juez, por el contrario, debe asumir un rol pasivo, especialmente al
momento del interrogatorio de los órganos de prueba, pues ello no sólo
compromete su imparcialidad sino que puede afectar enormemente los lo-
gros de una de las partes durante su interrogatorio, haciendo innecesaria la
actuación e intervención del otro.
Por ello, tal facultad de interrogar al testigo debe hacerse como señala
la reforma a dicha disposición, al enunciar: “El presidente y los otros miem-
bros del tribunal, podrán interrogar al perito o testigo, pero con las limita-
ciones que el deber de imparcialidad les impone”.44
41
Mira y López, Emilio, Manual de psicología jurídica, Madrid, Salvat, 1932, p. 149.
42
Marroquín Galo, José Fernando, ¿Existe conflicto…?, cit., p. 4.
43 Entre ellas se señalan el método cronológico y el de primacía, impacto y novedad como estra-
tegias del interrogatorio, como se verá más adelante.
44 El rol e imparcialidad del juez en Puerto Rico al interrogar ha tenido un diferente tra-

En tal tema se aconseja que las preguntas que formule el juez sean úni-
camente para aclarar puntos sobre información ya suministrada al juicio
por el interrogado, y que resulte confusa u oscura. Y que tales preguntas se
refieran a puntos periféricos y no medulares, puntos sobre los cuales el juez
debe permitir el interrogatorio.
Pese a esa permisión legal, no es aconsejable que el juez interrogue,
pues es labor de las partes convencerle sobre los hechos a partir de la in-
formación que proporcione el testigo; y porque con las preguntas, por muy
imparciales que sean, puede destruir lo que una de las partes ha logrado con
su interrogatorio, en detrimento de la otra, sin que ello sea su labor o su rol.
Suministrar esos datos fácticos le compete a las partes con su interrogato-
rio. Al juez le corresponde percibirlas y valorarlas, no hacerlas producir. Y
si el juez tiene dudas respecto de los hechos o circunstancias, ya el artículo
5o. del CPP le prescribe que: “En caso de duda el juez considerará lo más
favorable al imputado”.
De la misma manera, no es aconsejable que el jurado o los miembros
del tribunal del jurado interroguen al testigo, perito o al imputado (artículo
372, inciso 2, del CPP), pues no sólo pueden infringir su deber de imparcia-
lidad al generar los mismos efectos destructivos a la estrategia de las partes,
sino que acarrea un problema para éstas, en tanto que no les convendrá ob-
jetar las preguntas que el jurado (o el juez en su caso) haga, pues en última
instancia, es quien decidirá el litigio.
d. Prohibición del uso del interrogatorio sugestivo

en el contrainterrogatorio
La redacción anterior del artículo 348 del CPP, presentaba además un

escollo insalvable con la prohibición de las preguntas sugestivas, que son el
principal instrumento del contrainterrogador. Para ello fue necesario anali-
zar el fin de esa prohibición e interpretar su alcance de acuerdo con los fines
del proceso penal y algunos principios constitucionales.45
Se entiende por preguntas sugestivas aquellas que sugieren la respuesta.
“Sugerir” tiene dos acepciones principales: 1) “hacer entrar en el ánimo una
idea o cuestión”; y 2) “dominar la voluntad de una persona, llevándola a
decir o hacer lo que no quiere”. Y, por sinonimia, se entiende por sugestión
tamiento jurisprudencial, como puede verse en: Resumil de Sanfilippo, Olga Elena, Derecho
procesal penal. Práctica jurídica de Puerto Rico, New Hampshire, Follows Equity Law Publishing
Company, t. I, pp. 65-67.
45 Marroquín Galo, José Fernando, ¿Existe conflicto…?, cit., p. 7.

tanto inspirar o insinuar como dominar la voluntad; por lo que queda pro-
hibida la segunda idea respecto a las preguntas sugestivas.46
Procesalmente hablando, la pregunta sugestiva es “la que sugiere la res-
puesta deseada… son sencillamente afirmaciones, con una frase agregada
al principio o al final para convertirlas en preguntas”.47 De igual forma, se
entiende “aquella que no sólo busca una respuesta única, sino que incluye la
respuesta en la propia pregunta”.48 En el mismo sentido, Jauchen, al referir-
se a tales preguntas sugestivas, entiende que son “aquellas en que el hecho
o circunstancia que se pretende conocer o esclarecer con la respuesta del
testigo, se le indica mediante la pregunta, sugiriendo de este modo la res-
puesta que debe dar. De esta forma, la misma pregunta restringe al testigo
la posibilidad de respuesta”.49
A partir de tales nociones, la idea de la prohibición de las preguntas
sugestivas tiene por objeto impedir que la información de donde surgirán
los elementos de convicción sea “inspiración” de las partes, lo que vuelve
nugatoria la posibilidad de llegar a la reconstrucción conceptual del hecho,
pues sólo se obtendría información parcializada, coherente con la preten-
sión de la parte que interroga en el proceso, afectándose el principio de
“verdad material o real” cuando estamos en presencia de un interrogatorio
destinado a obtener información primaria o novedosa, que todavía no ha
sido extraída ni incorporada en el juicio.50
Con dichas insinuaciones o sugerencias de las partes sería imposible llegar a
la certeza como nivel de convicción capaz de destruir la presunción de ino-
cencia, pues con ello, los elementos probatorios provienen de la intimidad
de las partes y no del órgano de prueba, desvaneciéndose la objetividad que
exige la prueba para ser tal; pues la noción de “subjetividad” de la prueba
no sólo se refiere al conocimiento privado del juez, sino, además, al conoci-
miento que tengan las partes del hecho, a menos que constituyan órganos
de prueba.
Pero si tal prohibición se refiere únicamente a la información novedosa, no
tiene sentido que se siga manteniendo respecto de la información que ya fue
incorporada al juicio por el órgano de prueba que está siendo interrogado,
46
Ibidem, p. 8.
47
Bergman, Paul, La defensa en juicio…, cit., p. 194.
48 Ramos González, Carlos y Vélez Rodríguez, Enrique, Teoría y práctica de la litigación en
Puerto Rico, San Juan, Michie of Puerto Rico, 1996, p. 29.
49 Jauchen, Eduardo M., La prueba en materia penal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores,
1996, p. 128.
50 Marroquín Galo, José Fernando, ¿Existe conflicto…?, cit., p. 9.

y es que en el sistema adversativo se hace necesario el uso del interrogatorio

sugestivo en el contrainterrogatorio; ello por dos razones:
1) Porque el abogado de la parte contraria a quien ha ofrecido al testigo

o perito como órgano de prueba, por lo general, no goza de su empa-
tía o afinidad, no estando identificado con el examinador,51 como sí
lo tiene con el abogado quien lo ha ofrecido como órgano de prueba,
con quien se manifiesta colaborador.
2) El interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio permite que
la prueba ya incorporada al proceso sea sometida a parámetros que
garanticen su confiabilidad, lo que contribuye a la convicción de que
esa verdad que se ha alcanzado se fortalezca o se disipe, alcanzan-
do la finalidad normativa y la primacía de los valores y principios
constitucionales,52 especialmente el de contradicción, que además es
un principio de derecho probatorio.
De lo anterior se concluye que la prohibición de interrogatorio suges-

tivo es razonable respecto del interrogatorio directo, que es con el que se
aporta prueba novedosa; no así respecto del contrainterrogatorio, en el que
la prueba ya producida e introducida se confronta y contradice; y siendo el
testigo, por lo general, hostil al contrainterrogador, se hace necesario el uso
del interrogatorio sugestivo.
Por ello fue necesario reformar el referido artículo 348 del CPP, ade-
cuándolo al sistema adversativo, pues tal redacción distorsionaba el sistema
contradictorio y comprometía gravemente la imparcialidad del juez.
B. El interrogatorio en el sistema adversativo
Con tales observaciones, el legislador reformó el artículo 348 del CPP,

adecuándolo al sistema adversativo propiamente dicho, y garantizando la
imparcialidad del juez durante el interrogatorio del testigo o perito.
Sin embargo, las técnicas de oralidad no se limitan al interrogatorio de
los órganos de prueba, sino que también existen técnicas de oralidad que se
relacionan con todo el debate.53
51
Ramos González, Carlos y Vélez Rodríguez, Enrique, Teoría y práctica…, cit., p. 56.
52
Marroquín Galo, José Fernando, ¿Existe conflicto…?, cit., p. 10.
53 De igual forma, hay reglas de comportamiento forense que han de ser respetadas,
como la reverencia al juez, el control del lenguaje no verbalizado (demeanor), la conversación triangular por
las partes, dirigir el debate hacia el juez, la aproximación al estrado para tratar asuntos que no es
conveniente que el testigo o jurado escuchen, así como la puntualidad.

De ahí que se habla de técnicas respecto a los alegatos iniciales; al inte-

rrogatorio propiamente dicho, el cual se divide en: interrogatorio directo,54
el contrainterrogatorio,55 el interrogatorio redirecto y el recontrainterroga-
torio; las objeciones56 por vicios de forma y de fondo, y el trámite de su re-
solución, y finalmente, en cuanto a los alegatos finales.
Si bien es cierto que tales técnicas se relacionan más que todo con la
actividad de las partes,57 el juez debe conocerlas y dominarlas, pues es de
recordar que como árbitro y director del proceso, a él le corresponde decidir
qué elementos de prueba pueden ingresar al juicio y cuáles no, resolviendo
los incidentes planteados por las partes por medio de las objeciones.
II. La oralidad en el nuevo proceso civil salvadoreño
El Código Procesal Civil y Mercantil, en su primer libro, intenta sentar

las bases sobre las que descansará un verdadero cuerpo procesal. Y afirma-
mos que es un verdadero cuerpo procesal, ya que nos permite conocer de
entrada los diferentes principios que regirán los procesos y procedimientos
previstos en el mismo. Ahora bien, es preciso aclarar que no se trata de una
mera yuxtaposición de principios o una incorporación desordenada de los
mismos, sino que intenta enunciarlos de forma sistematizada y clara, respe-
tando, en todo caso, su contenido y naturaleza.
Lo anterior nos permite conocer la estructura del proceso prevista en la
Constitución; el régimen de entrada de la pretensión al proceso y su oposi-
ción; los poderes de los sujetos procesales en la conformación del objeto o en
su enjuiciamiento, según el caso; así como el régimen de actuación formal
del objeto procesal.58
54 Y como afirma Bergman, “las preguntas son importantes en el interrogatorio directo,
no porque ellas mismas posean un significado probatorio, sino porque son el instrumento
que uno utiliza para determinar el contenido y alcance de las respuestas de los testigos, y por
consiguiente influir sobre el efecto y credibilidad del testimonio”. Bergman, Paul, La defensa
en juicio…, cit., p. 80.
55 Sobre los alcances del contrainterrogatorio puede verse Chiesa Aponte, Ernesto L.,
Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, San Juan, Editorial Forum, 1995, vol. I, pp.
398 y ss.
56 Bergman, Paul, La defensa en juicio…, cit., pp. 247-254.
57 Sobre la técnica y práctica de la oralidad véase, además, Goldberg, Steven H., Mi
primer juicio oral…, cit.
58 Cfr. Gimeno Sendra, Vicente, Fundamentos de derecho procesal, Madrid, Civitas, 1981, p.
178. Sobre la temática véase: Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal civil, Madrid, Colex,
2004, pp. 41 y 50; Gimeno Sendra, Vicente, en Cortés Domínguez, Valentín et al., Derecho
procesal civil, Madrid, Colex, 1997, pp. 21 y 22; Montero Aroca, Juan, en Montero Aroca, Juan

Ésta constituye una verdadera novedad en relación con la aún vigente

normativa, pues ésta, debido a su inspiración eminentemente procedimen-
talista, se limita en gran medida a la fijación, de forma repetitiva, de modos
de proceder y sus distintas etapas, sin fijar con claridad la estructura y los
principios de los procesos y procedimientos que incorpora.
Por la naturaleza de este trabajo nos limitaremos a referirnos en forma
breve y descriptiva a algunos principios que introduce el nuevo Código,
concretamente a los que en mayor medida se encuentran vinculados con el
principio de oralidad —objeto de este trabajo—, como es el caso de los de
inmediación, publicidad y concentración.
1. Principio de oralidad
Una de las novedades de mayor trascendencia en el Código la constitu-

ye el denominado principio de oralidad del procedimiento (artículo 8o.), el
cual determina la forma de los actos procesales. Se trata de un principio que
rige al procedimiento y no al proceso.59
La oralidad que incorpora el Código no es plena, ya que como lo esta-
blecen los artículos 8o. y 147, es la forma predominante de los actos proce-
sales, sobre todo de aquellos vinculados con la actividad probatoria (artículo
402); en específico, los dirigidos a llevar al proceso el sustrato de hecho de su
objeto o a aportar el material fáctico al juicio y la totalidad de la actividad
probatoria.60
Lo anterior implica que podemos localizar dentro del Código algunos
actos que se realizan en forma escrita, por ejemplo la demanda (artículo
276.1) y su ampliación (artículo 280), la contestación a éstas (artículo 284.1),
la reconvención (artículo 285) o, en términos generales, cualquier resolu-
ción que ponga fin al proceso o surta efectos materiales sobre la pretensión
(artículo 147).
Históricamente, la oralidad, de la que tanto se habla hoy, la encon-
tramos ya en el derecho romano clásico y en el germano; sin embargo, la
et al., Derecho jurisdiccional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 314-350; Fairén Guillén, Víc-
tor, Doctrina general del derecho procesal, Barcelona, Bosch, 1990, pp. 35-38; De la Oliva Santos
y Fernández, Miguel Ángel, Derecho procesal civil, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces,
1996, pp. 135-170.
59 Cfr. Gimeno Sendra, Vicente, Fundamentos de…, cit., p. 177. Sobre la temática véase
Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal…, cit., p. 50; Montero Aroca, Juan, en Montero
Aroca, Juan et al., Derecho…, cit., pp. 351-353; Gimeno Sendra, Vicente, en Cortés Domín-
guez, Valentín et al., Derecho procesal…, cit., pp. 34-39.
60 Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal…, cit., pp. 51 y 52.

introducción de la apelación, en el romano, obligó a la protocolización de

los actos.61
En el proceso canónico y en los procesos civiles y penales del bajo Me-
dioevo, la hipervaloración de la prueba documental, ligada a la aparición
del notarius, el aumento de los plazos, términos e instancias y un deseo de
otorgar fehaciencia y seguridad a las declaraciones de las partes originaron
la preeminencia de la escritura sobre la oralidad.62
Como consecuencia de la introducción de este principio se derivan
otros, como los de publicidad (artículo 9o.), inmediación (artículo 10) y con-
centración de los actos procesales (artículo 11), a los que nos referiremos a
continuación, para, posteriormente, analizar las manifestaciones del princi-
pio de oralidad y de éstos en el Código Procesal Civil y Mercantil.
En relación con la publicidad de los actos procesales (artículos 9o. y
200), la regla contenida en las citadas disposiciones hace referencia a la pu-
blicidad frente a terceros, ya que la inter partes no se discute, pues forma
parte de las garantías mínimas de todo proceso jurisdiccional; la cual puede
ser limitada, a petición de parte o de oficio, por razones de seguridad na-
cional, moral, orden público, o de protección de la privacidad de alguna
de las partes. Es decir, estamos en presencia de una lista cerrada fijada por
el legislador, que, en consecuencia, no puede ser ampliada por el juez bajo
ninguna circunstancia.63
Ahora bien, además de la garantía que implica la enunciación de las
causales para limitar la publicidad, el Código impone al juzgador la obliga-
ción de que dicha limitación se efectúe a través de resolución debidamente
motivada. Es decir, como contrapartida a la libertad que tiene el juez de
apreciar la concurrencia de las causales para limitar la publicidad frente a
terceros, existe la obligación de hacerlo en resolución debidamente moti-
61 Idem. Al respecto puede verse —también— Montero Aroca, Juan, en Montero Aro-
ca, Juan et al., Derecho..., cit., pp. 351-353; Gimeno Sendra, Vicente, en Cortés Domínguez,
Valentín et al., Derecho procesal..., cit., pp. 34-39; De la Rúa, Fernando, Teoría general del proceso,
Buenos Aires, Depalma, 1991, pp. 99-103, y Gimeno Sendra, Vicente, Fundamentos de…, cit.,
pp. 222 y 223.
62 Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal…, cit., pp. 51 y 52. Al respecto, también:
Montero Aroca, Juan, en Montero Aroca, Juan et al., Derecho…, cit., pp. 351-353; Gimeno
Sendra, Vicente, en Cortés Domínguez, Valentín et al., Derecho procesal…, cit., pp. 34-39; De
la Rúa, Fernando, Teoría general del…, cit., pp. 99-103, y Gimeno Sendra, Vicente, Fundamentos
de…, cit., pp. 222 y 223.
63 Véase Montero Aroca, Juan, en Montero Aroca, Juan et al., Derecho…, cit., pp. 356 y
357; Gimeno Sendra, Vicente, en Moreno Catena, Víctor et al., Introducción al..., cit., p. 45;
Gimeno Sendra, Vicente, en Cortés Domínguez, Valentín et al., Derecho procesal…, cit., pp. 44
y 45, y Gimeno Sendra, Vicente, Fundamentos de…, cit., pp. 236 y 237.

vada, en la que determine quiénes, además de las partes, sus apoderados o

representantes, podrán estar presentes en las audiencias (artículo 9.2).
No podemos dejar de mencionar que esta disposición incorpora, a ni-
vel legal, el derecho de acceso al expediente judicial (artículo 9.3), no sólo
de las partes y sus apoderados, sino también de los abogados y, en gene-
ral, de cualquier persona que alegue un interés jurídico protegido; para tal
efecto, el Código, en las disposiciones que concretan este derecho, establece
que los expedientes judiciales deben permanecer en las oficinas del tribunal
y que no podrán ser retirados de éstas (artículo 165).
Estimamos que si bien el derecho en referencia constituye una novedad
a nivel legal, el mismo no es ajeno a la normativa constitucional, pues el
acceso al expediente forma parte del contenido, entre otros, del derecho de
defensa, ya que en la medida en que las partes tienen acceso a éste, pueden
conocer de forma inmediata el contenido de los escritos y documentos pre-
sentados por la contraria —y, en general, cualquier actuación procesal—, y
por tanto ejercer sus derechos y cargas en un determinado sentido.
La introducción en el Código de este derecho intenta atacar algunas ma-
las prácticas que se dan con frecuencia en nuestros tribunales, en los que, con
pretextos de diversa índole, le limitan a las partes —en algunas ocasiones—
el acceso al expediente y, consecuentemente, a conocer inmediatamente el
contenido de las actuaciones tanto del juez como de la parte contraria.
En cuanto al principio de inmediación (artículo 10), el Código establece
una regla general: el juez debe presidir personalmente tanto la celebración
de las audiencias como la práctica de los medios probatorios, so pena de
nulidad insubsanable (artículo 200). Y es que sólo quien ha participado en
todo el procedimiento, escuchado los alegatos de las partes y recibido la
prueba aportada se encuentra legitimado para pronunciar sentencia.64
Ahora bien, la misma disposición prevé como excepción la hipótesis
en que la actividad procesal deba realizarse fuera de la circunscripción del
tribunal, en cuyo caso podrá encomendarla a otro juez mediante comisión
procesal, supuesto en el que el comisionado también tendrá que estar pre-
sente en la práctica de la diligencia; sin embargo, es de señalar que la nor-
mativa flexibiliza lo concerniente a las comisiones procesales, pues si para el
mejor logro de los fines del proceso es necesaria la presencia del juez en la
diligencia, éste podrá acordar, por resolución motivada, constituirse fuera
de su sede habitual (artículo 140).
64
Sobre la temática véase Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal…, cit., p. 54; Monte-
ro Aroca, Juan, en Montero Aroca, Juan et al., Derecho…, cit., pp. 354 y 355; Gimeno Sendra,
Vicente, en Cortés Domínguez, Valentín et al., Derecho procesal…, cit., pp. 39-42, y Gimeno
Sendra, Vicente, Fundamentos de…, cit., pp. 227-232.

Consideramos que la disposición últimamente citada es de mucha uti-

lidad, pues, al abrir la posibilidad de que el juez se desplace a lugares fue-
ra de la comprensión territorial donde se encuentra la sede el tribunal, se
potencia el principio de inmediación, en especial en el caso de la práctica
de diligencias probatorias, donde es fundamental la presencia del juez que
dictará la sentencia.
Por su parte, el principio de concentración (artículo 11) establece con
claridad algunos mecanismos específicos para lograr la aceleración o rapi-
dez del procedimiento.65 Es decir, se trata de un principio que tiene por ob-
jeto lograr que la tutela jurisdiccional que brinda el proceso sea oportuna,
y así “evitar que la acción jurisdiccional sea objeto de burla”66 o “un vano
torneo de actitudes declamatorias carente de proyecciones prácticas”.67
Entre las medidas a las que hace referencia podemos mencionar la ma-
yor proximidad temporal entre los distintos actos procesales, la cual se pue-
de lograr: a) a través de la reunión en una misma sesión de todos los actos
que sea posible realizar (artículo 292); b) por medio de la decisión en una
misma resolución de todos los puntos pendientes (artículo 417), y c) a través
de la continuación en los días subsiguientes, hasta darla por concluida, de la
audiencia que requiera de más de una sesión (artículos 11.2 y 209.2).
Localizamos en el Código otras medidas dirigidas a agilizar la tramita-
ción del procedimiento, por ejemplo: a) la no suspensión, por regla gene-
ral, del proceso principal a consecuencia de las cuestiones incidentales que
surjan en la tramitación del mismo (artículo 264); b) la obligación del juez
al inicio de la audiencia preliminar de instar a las partes a lograr arreglos al
interior del proceso, a efecto de evitar la continuación del mismo (artículo
293), y c) el tratamiento preliminar de los presupuestos procesales, a fin de
evitar el inútil dispendio de la actividad jurisdiccional (artículos 277 y 292).
2. Régimen de las audiencias
El régimen de las audiencias que incorpora el Código proyecta con cla-

ridad el contenido de los principios de inmediación, publicidad, oralidad, y
dirección del proceso.
65
Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal…, cit., p. 57; Montero Aroca, Juan, en Mon-
tero Aroca, Juan et al., Derecho…, cit., pp. 355 y 356; Gimeno Sendra, Vicente, en Cortés
Domínguez, Valentín et al., Derecho procesal…, cit., pp. 42-44, y Gimeno Sendra, Vicente,
Fundamentos de…, cit., pp. 232-234.
66 Podetti, José Ramiro, “Las medidas cautelares y el embargo preventivo. Primera par-
te”, Revista de Derecho Procesal, 1943, p. 138.
67 Idem.

La manifestación de los principios de publicidad e inmediación en lo

concerniente al régimen de las audiencias es expresa, ya que el mismo Có-
digo se encarga de establecerlo al señalar que las audiencias serán públicas,
es decir, tendrán acceso a las mismas no sólo las partes y sus abogados, sino
también terceros, salvo las excepciones previstas en la ley, las cuales deberán
ser presididas por el juez, so pena de nulidad (artículo 200).
Ahora bien, la función del juez en este caso no se limita a estar presente
en la celebración de la audiencia, sino que éste debe tener un rol protagó-
nico en el desarrollo de la misma; concretamente, corresponde a él, como
sucede con todo el proceso, su dirección (artículo 204), la cual deberá rea-
lizar a través de los cauces establecidos en la ley, sin posibilidad de que los
sujetos del proceso los alteren en virtud de un acuerdo.68 En otras palabras:
el hecho de que el juez sea director del proceso, no lo convierte en un dicta-
dor dentro del mismo, pues dicha función debe realizarla dentro del marco
de la legalidad (artículo 3o.).
Por tanto, es al juez al que le corresponde, entre otras, dirigir el debate
ordenar las lecturas necesarias; hacer las advertencias legales; recibir los ju-
ramentos, las promesas o declaraciones; moderar la discusión, impidiendo
derivaciones o preguntas impertinentes o que se separen notoriamente de
las cuestiones que se debaten, y mantener el buen orden en las audiencias,
entre otras.
Es de resaltar que ese rol protagónico del juez dentro del proceso debe
circunscribirse, como se dijo antes, a su dirección, que es la función com-
patible con la figura del juez, quien, cabe recordar, se encuentra legitimado
democráticamente, entre otros, por su imparcialidad. En ese sentido, el juz-
gador, so pretexto de director del proceso, no puede, por un lado, ordenar
ninguna diligencia dirigida a incorporar prueba al proceso, salvo diligencias
para mejor proveer, las cuales podrá ordenar únicamente para aclarar algún
punto oscuro o contradictorio respecto a prueba que oportunamente fue
aportada y controvertida por las partes; y por otro, no puede valorar prueba
que no haya sido introducida al proceso por las partes, pues, se insiste, en
este ámbito a quienes corresponde exclusivamente un rol protagónico es a
las partes (artículo 7o.). Son éstas quienes tiene la carga de proponer y apor-
tar la prueba de los hechos que fundamentan su pretensión u oposición,
según el caso, la cual va encaminada a lograr la convicción del juzgador.
68 Sobre el tema véase Ortells Ramos, Manuel, en Montero Aroca, Juan et al., Derecho…,
cit., pp. 459 y 460; Cortés Domínguez, Valentín, en Moreno Catena, Víctor et al., Introducción
al..., cit., p. 369; Guasp, Jaime, Concepto y método..., cit., pp. 62 y 63, y Guasp, Jaime, Derecho
procesal..., cit., p. 32.

El principio de oralidad se pone de manifiesto con claridad en esta eta-

pa, ya que los diferentes actos procesales que se realizan en la misma tienen
esta forma (artículos 147 y 203). Así, en forma oral se hará la declaración de
parte (artículo 348) y la del testigo (artículo 366); el interrogatorio de la par-
te (artículo 348), el directo al testigo (artículo 366) y el contrainterrogatorio
(artículo 367); la prueba pericial (artículo 387); las objeciones a las pregun-
tas (artículo 408), las decisiones del juez a las objeciones planteadas (artículo
407.2) y pedirá aclaraciones (artículo 369), entre otros.
No obstante la forma oral en que se realizan los diversos actos, es funda-
mental que éstos se documenten, ya sea a través de un acta (artículo 205) o
por medios audiovisuales (artículo 206). En el primer caso, en el acta deberá
constar el lugar, día, hora, la autoridad ante la que se realizó la diligencia,
el proceso al que corresponde, los abogados, peritos e intérpretes que par-
ticiparon, así como los nombres de las partes que no concurrieron, la causa
de la ausencia, si se conociere, las providencias adoptadas, los recursos que
interpusieren las partes y, en términos generales, todo lo sucedido en la au-
diencia.
En el segundo caso, la audiencia se documentará en cualquier soporte
apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o sólo del
sonido, el cual se incorporará al expediente judicial junto con un acta en la
que deberá constar el lugar, día, hora, la autoridad ante la que se realizó la
diligencia, el proceso al que corresponde, los abogados, peritos e intérpre-
tes. Es de señalar que la documentación a través de estos medios puede ser
realizada con recursos propios del tribunal, cuando los posea, o a costa de
una o ambas partes (artículo 206).
3. Audiencia preparatoria
Una de las etapas del procedimiento común donde se manifiesta el prin-

cipio de oralidad es la de la audiencia preparatoria, la cual tiene lugar una
vez concluida la etapa de las alegaciones iniciales; es decir, una vez presen-
tada y admitida la demanda, contestada y efectuada la reconvención, en
los casos que tiene lugar. La convocatoria a dicha audiencia corresponderá
efectuarla el juez dentro del plazo de tres días y deberá celebrarse en un
plazo no mayor a los sesenta días después de la cita judicial (artículo 290).
Esta audiencia preliminar tiene, en términos generales, dos finalidades:
en primer lugar, evitar el proceso a través de la conciliación entre las partes.
Precisamente, una vez abierta la audiencia el juez intentará la conciliación
entre éstas, con el fin de que el proceso termine anormalmente a través de

transacción, la cual deberá ser sometida a la homologación del juez, quien

accederá a ello siempre que lo convenido no implique fraude de ley o abu-
so del derecho, ni verse sobre derechos indisponibles ni tampoco el interés
público o el de menores, o se realice en perjuicio de terceros (artículos 293
y 294).
Aprobada la transacción, el juez pronunciará resolución a través de la
que ordenará la terminación anormal del proceso (artículos 132 y 294.2),
la cual podrá ser impugnada ante el mismo tribunal que la homologó, por
las partes o por terceros que pudieran sufrir algún perjuicio por el acuerdo
transaccional.
Estimamos que el momento procesal donde se ubica el intento de con-
ciliación entre las partes en el Código no es adecuado, sobre todo porque es
la única oportunidad prevista en el mismo para que el juez la promueva, ya
que una vez concluida la fase de las alegaciones, por regla general, no se en-
cuentran incorporados al proceso mayores elementos que puedan persuadir
a ambas partes para lograr un acuerdo, como podría ser con posterioridad a
la proposición de la prueba. Consideramos que sería oportuno dejar abier-
ta la posibilidad de que el juez intente el avenimiento entre las partes en
etapas posteriores.
En segundo lugar, preparar el juicio en caso de que no se logre la conci-
liación entre las partes, fijar el objeto del proceso y de la prueba y proponer
y admitir prueba (artículos 297 y 298). Se trata de funciones distintas, sin
embargo, tienen un mismo fin: lograr que la audiencia de pruebas se pueda
desarrollar con unidad de acto.
Así, la preparación del juicio intenta sanear el proceso; es decir, verifi-
car si concurren los presupuestos procesales vinculados con las partes, ór-
gano judicial y objeto procesal, a efecto de lograr la tramitación eficaz del
proceso y evitar tanto posteriores incidentes como el inútil dispendio de la
actividad jurisdiccional.
Al respecto, cabe señalar que si se advierte la existencia de un vicio
procesal, ya sea por las partes o por el juez, la continuación del proceso está
condicionada por la naturaleza del mismo y la actitud de las partes, pues si
el vicio es de aquellos que son susceptibles de subsanarse y efectivamente las
partes lo hacen (artículos 300 y 304), el proceso continúa; no así en aquellos
casos en los que el vicio, no obstante ser subsanable, no es corregido por la
parte interesada o es definitivamente insubsanable, en los que el juez deberá
ordenar la terminación anormal del proceso (artículos 127 y 277).
La fijación del objeto del proceso y de la prueba van encaminadas a de-
finir, con precisión, la pretensión y los hechos que requieren ser probados en
la audiencia probatoria (artículos 305, 306 y 309), con el fin de lograr que

ésta se circunscriba únicamente a la presentación de la prueba propuesta

sobre los hechos discutidos.
Si bien la proposición y admisión de la prueba van encaminadas al fin
anteriormente mencionado, estimamos que esta actividad no era necesario
incorporarla en esta audiencia, ya que el objeto que se pretende lograr en
muchos de los casos podría no alcanzarse, sobre todo en los complejos, en
los que será muy complicado tanto proponer prueba en la misma audiencia
en la que se fija el objeto del proceso y de la prueba, como resolver sobre su
admisibilidad. Por dicha razón, consideramos que esta actividad procesal
no se hubiera incorporado en esta audiencia.
4. Audiencia probatoria
La audiencia probatoria tendrá por objeto la aportación de los medios

probatorios que hubieren sido admitidos en la audiencia preliminar. Dicha
audiencia, salvo excepciones legales, se realizará en forma pública y oral
(artículo 402).
Las partes deberán comparecer a la audiencia, y en caso de que no
comparezcan ambas, el juez ordenará la terminación anormal del proceso.
Si sólo una no asistiere, se recibirá la prueba en su ausencia. En el supuesto
en que se hubiere solicitado la declaración de la parte y ésta no asistiera, se
tendrán por ciertos los hechos sobre los que versa el interrogatorio propues-
to (artículo 405).
La presentación de las pruebas se regirá por el principio contradicto-
rio. Para tal efecto, en primer lugar lo hará el demandante, en el orden
que estime conveniente, siempre y cuando no perjudique el desarrollo de
la audiencia y no afecte el derecho de defensa de la parte contraria, y con
posterioridad lo hará el demandado (artículo 406).
Ambas partes podrán formular sus objeciones a las pruebas que presen-
te la parte contraria, las cuales deberán ser oportunas y específicas (artícu-
lo 407). En ese sentido, si una vez presentada la prueba, en general o, por
ejemplo, contestada una pregunta o hecha una nueva, precluye o se cierra
la oportunidad para objetar, ya sea la pregunta o la respuesta, según el caso,
objeción que debe ser concreta y fundamentada.

EL JUICIO ORAL EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
Mauro Chacón Corado*
Sumario: I. Aspectos generales. II. Definición. III. Principios comunes

que lo informan. IV. Desarrollo del juicio oral. V. Materia del juicio oral.
VI. El anteproyecto de Código Procesal General. VII Bibliografía.
I. Aspectos generales
Los problemas de la impartición de la justicia civil1 en nuestros países son

comunes y se reflejan en la larga duración de los procesos, cargados muchas
veces de excesivos formalismos que se traducen en denegación de justicia y
en desilusión para los administrados por la pérdida de confianza en aquélla.
El crecimiento de los litigios en la actualidad se genera en progresión
geométrica, lo que de por sí se transforma en un problema insoluble e in-
controlable. Los tribunales están sitiados por la enorme cantidad de pro-
cesos que se multiplican, lo que a su vez se traduce en morosidad judicial.
Decía Mercader que “el proceso necesita un tiempo para desarrollarse. Esa
duración limita sus beneficios. Se trata de un juicio apodíctico, porque no
habrá medio racional de suprimir esa fatalidad que soporta el ordenamien-
to jurídico. No queda más reacción posible que la de adecuar los recursos
técnicos que tiendan a neutralizarla”.2
* Profesor titular por oposición de Derecho procesal civil en la Universidad de San Car-
los de Guatemala; profesor en la Maestría de Derecho Civil en la misma Universidad y de la
Maestría de Derecho Procesal Civil en la Universidad Mariano Gálvez.
1 Regularmente en el vocabulario forense se utiliza la expresión “administración de
justicia”; sin embargo, tal expresión resulta ser un vocablo multívoco y por ende equívoco,
puesto que se refiere a la parte administrativa de la justicia que no condice a la impartición
de justicia a cargo de los jueces.
2 Véase Mercader, Amílcar A., Estudios de derecho procesal, La Plata, Editora Platense,
1964, p. 41, al comentar el proyecto de Código de Procedimiento Civil de Eduardo J. Cou-
ture, refiriéndose a la regla moral, el tiempo y la utilidad del proceso.
241

242 MAURO CHACÓN CORADO
De esa cuenta, en Guatemala es constante la queja de los litigantes y

abogados sobre la lentitud de los procesos, no obstante que los plazos para
la sustanciación de los mismos que regula el Código Procesal Civil y Mer-
cantil (en adelante CPCyM) son breves, demasiado breves en comparación
con otras legislaciones, los cuales obviamente no se respetan.
Hay que señalar que también sobre el problema de la morosidad de los
procesos se han pronunciado más frecuentemente los informadores sociales,
los antropólogos, sociólogos y hasta literatos, entre otros. Sobre el particular,
el premio Nobel de literatura José Saramago, en una publicación de prensa,
refiriéndose a la justicia penal, escribió:
Cada día va quedando más claro en todo el mundo que el problema de la

justicia no es de la justicia, sino de los jueces. La justicia está en las leyes, en
los códigos, luego debería ser fácil aplicarla. Bastaría saber leer, entender lo
que está escrito, escuchar de manera imparcial las alegaciones del acusador y del
acusado, los testimonios, si los hubiere, y finalmente en conciencia, juzgar.
Sobre el particular, dice Montero Aroca que el juez civil es el garante

último de los derechos subjetivos de las personas, es decir, de los derechos
fundamentales, pues sólo son titulares de los mismos las personas.3
Hay que tomar en cuenta que un grueso sector de la doctrina señala
que, sin duda, el proceso ideal debe ser el oral, en el cual se plasman con
mayor énfasis sus principios rectores, como son: la concentración, la inme-
diación, mayor celeridad en su trámite, la economía y la publicidad, que
dan lugar a una mejor justicia. Es más, hay en la actualidad países que han
incorporado por vía constitucional la oralidad. Así, por ejemplo, la carta
magna de Venezuela, en su artículo 257, asienta que “el proceso constituye
un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes pro-
cesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites
y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por
la omisión de formalidades esenciales”. En cambio, en otros, como México,
no han sido aceptados los juicios orales ni en materia penal ni civil. Sobre el
particular señala Arratíbel Salas:
Si partimos de la base de que el sistema procesal mexicano es predo

minantemente escrito, o en el mejor de los casos mixto, es natural que una
reforma legislativa encaminada hacia la instauración de juicios orales no pue-
3
Apuntes de la conferencia pronunciada en el XXII Encuentro Panamericano de De-
recho Procesal, celebrado en la ciudad de Goiánia-Goiás, Brasil, del 26 al 28 de agosto de
2009.

EL JUICIO ORAL EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA 243
da hacerse efectiva en el corto plazo. Independientemente de la diversidad de

opiniones, en muchos casos contradictorias, que existen entre juristas, funcio-
narios judiciales, abogados litigantes e instituciones de la sociedad civil inte-
resadas en mejorar la administración de justicia en nuestro país...4
Es más, en Argentina, en un nuevo paso de la justicia hacia la incorpo-

ración de tecnologías a los procesos, la Cámara Civil ha puesto en marcha
un plan piloto para realizar juicios orales filmados que ayudarían a acortar
en forma sustancial los tiempos de la etapa probatoria. Al tratarse de una
prueba piloto, la oralidad filmada solo se podrá hacer si ambas partes es-
tán de acuerdo y se lo solicitan al juez. “En la audiencia del artículo 360 se
fijará una nueva audiencia en la que se producirá la prueba de la causa y
se filmará”. Así, se grabarán los testigos, las posiciones y se presentarán los
dictámenes de los peritos, que junto a los escritos iniciales y las incidencias,
será lo único que seguirá siendo escrito.5
Dentro de los códigos procesales civiles más nuevos y modernos de la
región centroamericana se encuentra el de la República de Honduras (De-
creto 211-2006), que opta por el procedimiento oral como regla general,
concentrando la práctica de la prueba en una audiencia oral y pública, salvo
que por razones de seguridad nacional, el orden público o la protección de
intereses de las personas, especialmente los menores, se tenga que excluir la
publicidad. Esto, obviamente, hace dar un giro de 360 grados a esa nación,
puesto que desde 1906 contaba con un código ya bastante desfasado. Sin
embargo, con el actual se ha venido a crear una verdadera revolución en
materia procesal civil.
En la República de El Salvador se ha instaurado el proceso por au-
diencia; así, el artículo 8o. (Decreto 712 de la Asamblea Nacional) indica:
“En los procesos civiles y mercantiles las actuaciones se realizarán de forma
predominantemente oral, sin perjuicio de la documentación de los actos
procesales que deban hacerse constar por escrito y de las aportaciones do-
cumentales que en este código se establecen”.
Establece el artículo 200: “Las audiencias en los procesos regulados por
este Código serán públicas, según lo previsto en el artículo 9o. y se realiza-
rán, bajo pena de nulidad insubsanable, en presencia del titular o titulares
del juzgado o tribunal colegiado, en los términos del artículo 10, sin per-
juicio de lo dispuesto en las normas especiales que establece este Código”.
4 Véase Arratíbel Salas, Luis Gustavo, “Los procesos orales en material civil”, Estudios
jurídicos en homenaje a Cipriano Gómez Lara, México, Porrúa, 2007, p. 33.
5 Véase www.DiarioJudicial.com, jueves 25 de octubre de 2007.

En la doctrina, los autores se han pronunciado sobre la oralidad, hacien-

do énfasis en aspectos que resultan obvios, pues como dice Devis Echandía,
...para que el proceso oral marche bien y no fracase, es indispensable au-

mentar el número de jueces (por el procedimiento oral, cada juez debe tra-
mitar menos procesos que por escrito), dotar los despachos judiciales con
mejores locales, suministrar grabadoras magnetofónicas y empleados que las
manejen, o en subsidio taquígrafos expertos, todo lo cual exige un aumento
sustancial del presupuesto de gastos de la justicia que en nuestro país, como
prácticamente todos los latinoamericanos, no están en condiciones de sopor-
tar por ahora.6
Por su parte, Cappelletti7 dice que no hay duda de que,
...en la historia del pensamiento y de las reformas jurídicas inspiradas en el

principio de la oralidad, una primera fase resulta, a la luz de los resultados
prácticos y de las modernas elaboraciones doctrinales, absolutamente supe-
rada actualmente. Era la fase dominada, por decir así, más bien por la reac-
ción que por la razón. Se veían los gravísimos inconvenientes de un proceso
rígidamente conforme al principio de la escritura, en la cual tenía valor la
máxima “quo non est in actis non est in mundo”, o sea el aforismo acerca de la
inexistencia jurídica de todo acto procesal que no hubiese asumido la forma
escrita —escrituras, documentos, protocolos— y se afirmaba por tanto, de
la manera más radical, la necesidad de abolir aquel principio para sustituir-
lo con el principio absolutamente opuesto, en virtud del cual el juez habría
podido y debido poner como base de la sentencia, solamente aquellos actos
que se hubieran desarrollado en la audiencia oral de substanciación. Pero está
actualmente claro que, con esto, a un formalismo se venía a sustituir otro,
aunque fuese opuesto.
Si anteriormente como acta se entendían sólo aquellos actos que hubieran
asumido la forma escrita, ahora eran considerados válidos y existentes sola-
mente los actos orales; de este modo el “quod non est in actis non est in mundo” no
era abolido, sino conservado con la simple transformación del significado del
sustantivo, acta como actos orales en lugar de como actos escritos.
De esa cuenta, y para no caer en un absurdo y pretender que todas las

actuaciones sean netamente “orales”, es necesario que algunos actos que-
den documentados, que bien podrían ser: la demanda, su contestación, la
6
Devis Echandía, H., “Oralidad y escritura en los procedimientos colombianos y de
otras repúblicas latinoamericanas”, Estudios de derecho procesal, Bogotá, ABC, 1980, t. II, p. 475.
7 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, trad. de Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1972, pp. 85 y 86.

prueba y la sentencia, sin perjuicio de algunos otros que el juez estime in-
dispensable que así se hagan constar, como se ha venido insistiendo en los
foros. Más adelante haremos una breve relación al actual anteproyecto del
Código Procesal General.
Como bien dice el profesor Fix-Zamudio,
...la oralidad no se debe considerar como un principio absoluto o total del

procedimiento, ya que los códigos procesales pueden regular la tramitación
del proceso de acuerdo con un principio exclusivo de escritura, o por el con-
trario, con una orientación hacia la oralidad en ciertas etapas del mismo pro-
cedimiento, e inclusive se puede llegar en algunos códigos a suprimir la es-
critura y establecer que todo el procedimiento se desarrolle en audiencias
públicas sin apoyo documental, con lo cual se incurre en un exceso contrario
al de la escritura total, pero de todas maneras inaceptable.8
Es por ello que es menester tener presente que en la actualidad, convi-

viendo con la era computarizada o informática,9 la que no tiene más límite
que el poder de la mente humana, las ideas anteriores fueron pensadas en
el siglo XIX y paulatinamente se han ido superando, pero es preciso señalar
que en nuestro medio, y en muchos otros países en vías de desarrollo, exis-
ten muchos lugares del interior que aún siguen utilizando la máquina de
escribir mecánica en la redacción de las resoluciones judiciales, puesto que
la era informática no llega. De esa cuenta, el organismo judicial debe dotar
a todos los tribunales de la mejor tecnología y que cuenten con sistemas de
grabación y de reproducción, a fin de registrar y conservar en archivos digi-
tales las audiencias orales.10 Lo que por supuesto conlleva la preparación del
elemento humano (jueces, magistrados11 y personal de apoyo administrativo
—oficiales, secretarios, etcétera—). La única forma de adquirir experiencia
8 Véase Fix-Zamudio, Héctor, “Aproximación al estudio de la oralidad procesal, en es-
pecial en materia penal”, Estudios jurídicos en homenaje a Cipriano Gómez Lara, cit., p. 214.
9 Computación: de computing, gerundio en inglés que significa cálculo, computando,
computación. Informática: del vocablo francés informatique, que significa tratamiento auto-
matizado de la información.
Los primeros académicos la denominaron Computer Science (ciencia de la computación), y
que a lo largo de los años se ha transformado en tecnologías de la información. Computación
o informática significan lo mismo.
10 Véase Maya Mejía, Jesús Hernado, disponible en: www.mailxmail.com/...computacion/
prehistoria-era-computación, publicado el 8 de septiembre de 2009.
11 Sin embargo, en muchos despachos judiciales los jueces no usan las computadoras, las
mantienen cubiertas y expresan o que no les interesa o que no tienen tiempo para sentarse
y usarlas. Es lo que ocurre con nuestros juzgadores, que por tramitar sólo juicios escritos, se
transforman en jueces de firma.

en la materia oral es impulsando este proceso, puesto que sólo la práctica

enseña cuando se quiere aprender.
Como bien señala Vázquez Sotelo, han surgido increíbles adelantos téc-
nicos que han revolucionado las condiciones de la vida de un modo que era
inimaginable sólo hace unas décadas. Hoy todos los ciudadanos van “co-
municados” (aunque con frecuencia no tengan nada importante que comu-
nicar), utilizando diminutos aparatos con los que se puede hablar y recibir
llamadas telefónicas de todo el mundo. Es por ello que las nuevas comuni-
caciones han permitido que sea cada vez más frecuente la contratación a
distancia.12 Es más, señalan los expertos y dedicados a esta técnica que los
cambios en estos tiempos son sumamente acelerados; entre todas las cosas
que han surgido en los últimos tiempos es el computador el que se ha con-
vertido en una herramienta indispensable de trabajo para todas las personas
que tienen que ver con cualquier tipo de actividad cotidiana.
El estudio de la computación no es únicamente para personas técnicas
ni especializadas en informática, tampoco para los matemáticos e ingenie-
ros encargados de construir las computadoras. El conocimiento en com-
putación debe formar parte de la cultura universal de la actual y futura
sociedad en general, para administradores de empresas, profesionales, em-
presarios, investigadores, profesores, estudiantes, hasta las empleadas del
servicio doméstico, por cuanto ahora ya existen los hornos microondas,
congeladores electrónicos, apartamentos inteligentes. Hoy en día se puede
hablar de analfabeto de la computación respecto de quien no se desenvuel-
va en este campo, y subdesarrollado al país que no haya entrado a la era de
las computadoras.
La informática se ha convertido en la ciencia auxiliar para todas las
áreas del conocimiento y cada día tiene mayor importancia en el manejo y
organización de la información y en el desarrollo de diferentes actividades
cotidianas.
II. Definición
El juicio oral ha sido definido como “aquel que en sus periodos funda-
mentales se sustancia de palabra ante el tribunal que ha de resolverlo, sin
perjuicio del acta sucinta donde se consigna lo actuado”.13
12 Vázquez Sotelo, José Luis, “El proceso civil y su futuro”, ponencia presentada en las
XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, realizadas en Montevideo, Uruguay,
del 16 al 18 de octubre de 2002, publicadas por la comisión organizadora.
13 Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, 7a. ed., Buenos Aires, Heliasta,
1972, t. II, p. 460.

Para Couture, es “aquel en el cual las exposiciones de las partes y sus

respectivas pruebas se realizan de viva voz, en las audiencias respectivas,
labrándose luego actas que constituyen el expediente”.14
En consecuencia, podemos decir que el juicio oral es el proceso de cog-
nición que utiliza como medio de expresión la palabra hablada, preferen-
temente, y por lo regular comprende asuntos de relativo valor económico,
teniendo como objeto una pretensión mediante la cual busca una declara-
ción de voluntad.
De las definiciones anteriores podemos enumerar para el juicio oral las
siguientes características:
a) Es un proceso que tiende a la satisfacción pública de una pretensión.

b) Es un proceso de cognición cuya finalidad es una declaración de vo-
luntad.
c) Es un proceso donde predomina la palabra hablada.
d) Se desarrolla fundamentalmente por audiencias, por estar diseñado
para ello, que se plasman en actas.
e) Es un proceso abreviado y sus términos son más reducidos que el
escrito.
f) En nuestro medio, incluye entre sus fases, de manera obligatoria, la
conciliación con el fin de evitar el conflicto.
g) Tiene limitado los recursos, procediendo la apelación únicamente
contra la sentencia.
III. Principios comunes que lo informan
Para comprender en toda su dimensión el sentido de la oralidad, la

doctrina mayoritaria ha venido señalando, con algunas matizaciones, los
elementos importantes que predominan en la fase oral del proceso, a saber:
a) la inmediación; b) la concentración; c) la identidad física del juzgador, que
se traduce en que el juez o tribunal que participó en la o en las audiencias
sea el que juzgue, y que implica d) la dirección del proceso por el juez o tri-
bunal, y e) la publicidad.
Como indicara Chiovenda, y lo han venido repitiendo los procesalistas,15
hay necesidad de tener conceptos precisos acerca de su significado, por lo
14
Véase Couture, Eduardo J., Vocabulario jurídico, 2a. reimp., Buenos Aires, Depalma,
1983, p. 365.
15 Véanse, entre otros, Gómez Lara, Cipriano, “La oralidad en el proceso civil mexica-
no”, ponencia presentada en el XII Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Tamaulipas,

cual, para su estudio, se deben tener muy en cuenta los principios que dan
al proceso oral su particular aspecto. Señala los siguientes:
1. Predominio de la palabra hablada como medio de expresión, atenuado por el uso

de escritos de preparación y documentación
Esto no quiere decir que la oralidad se contente con una discusión oral
en la audiencia, como se admite en la práctica. La discusión oral supone
un debate oral, constituido por una serie de actos coordinados en forma
continua y directa, lo que tampoco significa que la oralidad exige en lo ab-
soluto la exclusión de la escritura; por el contrario, la escritura en este tipo
de procesos desempeña un papel muy importante en todas las fases de su
desarrollo, porque tiene una doble importancia: la primera es la de prepa-
rar el examen de la causa, y la segunda es la documentación de aquello que
tiene importancia para la causa, en particular lo que ocurre en la audiencia.
2. Inmediación de la relación entre el juzgador y la persona cuyas declaraciones

él debe valorar
La inmediación, llamada también inmediatividad o de originalidad, es

de importancia en el juicio oral, al punto que puede afirmarse que es la
esencia de la oralidad, toda vez que este sistema descansa en el hecho de
que todo el material probatorio que puede servir de base a la decisión, sea
percibido por el propio juez. Este principio
...quiere que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido al desa-
rrollo de las pruebas de las cuales debe derivar su convencimiento, esto es,
que haya entrado en relación directa con las partes, con los testigos, con los
peritos y con los objetos del juicio, de modo que pueda apreciar las declara-
ciones de tales personas, la condición de los lugares… [el principio de] inme-
diación se halla estrictamente vinculado con el de la oralidad, en cuanto sólo
en el proceso oral puede ser plena y eficazmente aplicado.
Como principio general, el juez que conoce del juicio debe ver y oír a
las partes y demás personas que intervienen con él.
24 al 27 de septiembre de 1989, memoria editada por la UNAM, México, 1990, pp. 312 y
313; Montero Aroca, Juan, “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española y la oralidad”,
Revista Jurídica del Perú, año LI, núm. 20, marzo de 2001, pp. 167-180.

3. Identidad de las personas físicas que constituyen el juicio con el juez, durante
el desarrollo de la causa
A la par del principio de inmediación, en el juicio oral funciona insepa-

rablemente el de la identidad física del juzgador, que exige que la decisión
en la que se agota el ejercicio de la acción sea dictada por el mismo juez
ante el cual se realizaron los actos de debate. En este juicio se excluye prác-
ticamente toda clase de delegación, desde que ella es incompatible con la
exigencia de que el juez asista personal y directamente tanto a la recepción
de prueba como a los alegatos de las partes.
4. Concentración del examen del juicio en un periodo único (que puede ser debate)
o desarrollarse en una audiencia o pocas audiencias próximas
Este principio, llamado también de continuidad, es consustancial al de

inmediación y básico en el juicio oral en cuanto impone que éste se desarro-
lle sin interrupciones desde la apertura del debate hasta que se notifique la
sentencia mediante la lectura pública de ella.
Con el principio de continuidad se procura, por un lado, evitar que el
fraccionamiento de los actos de debate deformen la realidad con la intro-
ducción de elementos extraños y, por otro, asegurar que los recuerdos per-
duren en la memoria de los jueces en el momento de la deliberación y de
la decisión, que es la actividad que encierra la tarea de síntesis de todo el
juicio.
Decir oralidad es decir concentración, por cuanto más próximas están
las actividades procesales de la decisión del juez, tanto menor es el riesgo
de que la impresión obtenida por éste se borre y que la memoria lo engañe,
y tanto más fácil es mantener la identidad del juez, el cual, con un largo
proceso, puede ser sustituido por muerte, enfermedad, traslado, ascenso, ju-
bilación. En síntesis, este principio es la característica principal del proceso
oral, y la que más influye sobre la abreviación de la litis.
5. Inapelabilidad de las resoluciones interlocutorias o autos
En el actuar de la oralidad y la concentración se exige que las cuestiones

que tengan que resolverse antes del asunto principal no sean impugnables.
La no admisión de la apelación respecto de resoluciones que no sean la

sentencia constituye una regla que debe observarse para el éxito del juicio
oral, de lo contrario se producen dilaciones innecesarias que abundan en
los procesos escritos.
IV. Desarrollo del juicio oral
De acuerdo con lo que prescribe el Código Procesal Civil y Mercantil

de Guatemala, “si la demanda se ajusta a las prescripciones legales, el juez
señalará día y hora para que las partes comparezcan a juicio oral, previ-
niéndolas [de] presentar sus pruebas en la audiencia...” (artículo 202).
De manera que el desarrollo de este juicio, de acuerdo con el CPCyM
(Decreto Ley 107), es el siguiente:
1. Competencia
En Guatemala, la competencia se encuentra atribuida a los juzgados de

paz y de primera instancia del ramo civil. Los jueces de paz, por razón de la
cuantía, son competentes para conocer cuando el valor que se litiga no ex-
ceda de treinta mil quetzales para el municipio de Guatemala (artículo 7o.
del CPCyM).16
En los asuntos de valor indeterminado es juez competente el de primera
instancia (artículo 10 del CPCyM).
En la competencia por razón del domicilio, cuando se ejerciten acciones
personales es juez competente en asunto de mayor cuantía el de primera
instancia del departamento en que el demandado tenga su domicilio; en el
de menor cuantía, el juez menor de su vecindad.
En los procesos que versen sobre prestación de alimentos o pago de
pensiones por ese concepto, será juez competente el del lugar donde resida
el demandado o donde tenga su domicilio la parte demandante, a elección
de esta última (artículo 12 del CPCyM).
16
Este artículo ha sufrido diversas modificaciones, pues inicialmente, cuando entró en
vigor el Código (1o. de julio de 1964), la competencia de los jueces menores o de paz no ex-
cedía de Q.500.00 quetzales, época en la cual la moneda nacional guardaba paridad con el
dólar de los Estados Unidos de América ($1.00 = Q.1.00). Sin embargo, por la depreciación
de nuestra moneda, esta cuantía se ha venido modificando y en la actualidad el monto máxi-
mo que pueden conocer los jueces de paz es de Q.50,000.00 en el municipio de Guatemala
(en donde se asienta la capital); en otras cabeceras departamentales, y algunos municipios
de mayor población y actividad económica, conocen hasta de Q.25,000.00; en el resto de
municipios hasta Q.15,000.00, según Acuerdo No. 37-2006.

En toda acción personal el demandante tiene derecho de ejercitarla

ante el juez del domicilio del demandado, no obstante cualquier renuncia o
sometimiento de éste (artículo 17 del CPCyM).
2. Demanda17
A. Concepto
Teniendo en cuenta los principios que conforman la actuación de la

jurisdicción en el ramo civil, ésta se inicia necesariamente por un acto de
parte; el juez no puede nunca incoar de oficio el proceso. El acto de parte
iniciador del proceso se denomina demanda.
Dentro de los principios a los que nos referimos, el más importante aho-
ra es el llamado principio dispositivo, conforme al cual:
1) La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de par-

te; el particular debe ser libre para medir el interés que le mueve a
luchar por su derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho.
2) La determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de
los órganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes o, en
otras palabras, la determinación del objeto del proceso corresponde
a las partes mediante la pretensión y la oposición o resistencia.
3) Los órganos jurisdiccionales al satisfacer, por medio del proceso y de
la sentencia, intereses privados, deben ser congruentes con la preten-
sión y la oposición formuladas.
4) Si las partes son las únicas que pueden incoar la actividad jurisdiccio-
nal, pueden también ponerle fin, disponiendo del interés o intereses
cuya satisfacción se solicitaba.
Podemos dar ya un primer concepto de demanda, que sería el acto por

el cual la parte ejercita su derecho de acción, de petición de tutela judicial, y
solicita que se ponga en marcha la actividad jurisdiccional de los tribunales.
Este primer concepto de demanda, como acto iniciador del proceso, está,
por tanto, en íntima relación con el concepto de acción. La acción supone,
entre otras cosas, el derecho del particular a poner en marcha la actividad
jurisdiccional del Estado, y ese derecho se ejercita en el acto de la demanda.
Desde esta perspectiva, cabe ya llegar a dos conclusiones:
17 Sobre este punto cfr. nuestro Manual de derecho procesal civil guatemalteco, vol. 1, escrito
conjuntamente con el profesor español Juan Montero Aroca, pp. 275 y ss.

a) El derecho de acción de la parte ejercitado en la demanda se dirige

frente al tribunal (o al Estado, actuando jurisdiccionalmente), y se co
rresponde con el deber de éste de abrir el proceso.
Este derecho puede ejercitarse en la demanda de modo expreso o
implícito. La mera presentación de la demanda supone ya el ejercicio
del derecho de acción, pero en ella puede además hacerse mención
expresa del mismo. De hecho, en la práctica suele iniciarse la peti-
ción solicitando al juez que admita la demanda y que le dé trámite en
el juicio que fuere. El juez tiene el deber de iniciar el proceso, aunque
no se encuentra vinculado por la petición de la parte en lo que se re-
fiere al juicio concreto, pues la clase de éste viene determinada por la
ley, no por la petición del actor. En todo caso, lo que importa aquí es
que existe derecho de la parte a la actividad jurisdiccional, aunque la
manera concreta de ésta será la legal.
b) En el CPCyM se ha tenido el acierto de reservar el nombre de de-
manda para el acto de parte iniciador de un verdadero proceso, y
por eso en los actos de jurisdicción voluntaria se habla de solicitud, lo
cual es un reconocimiento implícito de que esos actos no dar lugar a
verdaderos procesos, y ello a pesar de que se les denomine “procesos
especiales”.
Ahora bien, este concepto de demanda, como simple acto iniciador del
proceso, es, por parcial, incompleto, y lo es porque por no pueden existir
actos de iniciación procesal de carácter abstracto, sino que siempre aquéllos
han de referirse, de una u otra manera, a la pretensión. Debe añadirse así
otro aspecto al concepto de demanda, el relativo a la pretensión, y aunando
los dos puede definirse la demanda como el acto procesal de parte por el
que se ejercita el derecho de acción y se interpone la pretensión.
La demanda, en todo caso, como acto, es un continente; por medio
de ella se ejercita el derecho de acción y por medio de ella se interpone la
pretensión o las pretensiones, de modo completo o no; si la demanda es el
continente, el contenido es, sobre todo, la pretensión. Ello da lugar, en oca-
siones, a equívocos terminológicos, por ejemplo, admisión de la demanda,
admisión de la pretensión, requisitos de una y otra, que deben ser solucio-
nados atendiendo a la diferencia entre continente y contenido. El CPCyM
alude, correctamente, a los requisitos de la demanda, en cuanto ésta es el
acto escrito en el que se ejercita la pretensión.
La trascendencia de la demanda proviene de que en ellas se determina
el objeto del proceso, con todo lo que ello significa, especialmente a la hora

de la litispendencia y de la cosa juzgada, aparte de la congruencia y de la

prohibición de transformación de la demanda.
B. Requisitos de la demanda
Para determinar los requisitos de la demanda, debe distinguirse entre

aquellos requisitos que podemos considerar meramente formales y aquellos
otros que atienden a su contenido. El artículo 106 del CPCyM ha tenido
el acierto de no atender propiamente a los requisitos formales, sino de cen-
trarse en los requisitos de contenido, que son los que realmente importan.
Incluso habida cuenta del artículo 61, el que determina lo que debe conte-
ner la primera solicitud que se presente ante los tribunales de justicia, puede
seguirse diciendo que importan más los requisitos de contenido.
Es cierto que en la práctica forense en Guatemala, como en casi to-
dos los países, existe una forma que podríamos considerar consolidada, por
cuanto la misma responde a una tradición que ha ido configurando la de-
manda. Ahora bien, esa forma no viene impuesta por la ley. Ésta lo que sí
exige es que la demanda tenga un contenido necesario, pero no exige que el
mismo se ordene precisamente de una manera concreta.
La sustanciación del juicio oral en primera instancia se puede llevar a
cabo con la comparecencia de las partes a la audiencia respectiva, o bien
con la incomparecencia de una de ellas, continuándose el juicio en rebel-
día del contumaz y en algunos casos conlleva la confesión ficta (o ficta con-
fessio) del demandado, como veremos.
Conforme lo dispone el artículo 201 del Código, “la demanda podrá
presentarse verbalmente, en cuyo caso el secretario levantará el acta respec-
tiva. Podrá también presentarse por escrito, en ambos casos deberá obser-
varse lo prescrito en los artículos 106 y 107 de este Código, en lo que fuere
aplicable”.
Sin embargo, la propia norma permite presentar la demanda por escri-
to, en cuyo caso debe observarse lo dispuesto en los artículos 106 y 107 del
CPCyM, que son disposiciones del juicio ordinario aplicable al juicio oral.
El artículo 106 dice: “En la demanda se fijarán con claridad y precisión los
hechos en que se funde, las pruebas que van a rendirse, los fundamentos de
derecho y la petición”.
Si la demanda es oral, es decir, cuando la persona interesada (regular-
mente para juicios de alimentos en los juzgados de familia) la presenta de
forma oral, es deber del secretario redactar el acta respectiva, por lo cual ya
no resulta necesario que se incluyan los “fundamentos de derecho”, que se

exigen para toda demanda presentada por escrito, en virtud del principio
iura novit curia, pues es el juzgador quien conoce directamente los hechos en
que se base la pretensión del actor, recibe directamente los medios (mejor
los órganos) de prueba, generalmente documentos relacionados con la re-
lación familiar (comprobación del parentesco de las partes y constancias de
ingresos del padre), y adecua las peticiones correspondientes.
Cuando se procede verbalmente, apunta Aguirre Godoy,18 “la oralidad
cumple su función y la escritura [el acta] solamente documenta lo que el
demandante expone”.
Para ambos casos, el artículo 107 del CPCyM prescribe: “el actor debe-
rá acompañar a su demanda, los documentos en que funde su derecho. Si
no los tuviere a su disposición los mencionará con la individualidad posible,
expresando lo que de ellos resulte y designare el archivo, oficina pública o
lugar donde se encuentren los originales”. De no presentarlos con la deman-
da, no le serán admitidos posteriormente, salvo impedimento justificado
(artículo 108 del CPCyM).
La demanda (escrita) por ser un acto inicial debe contener, por disposi-
ción del artículo 61 del Código Procesal, lo siguientes rubros:
1) Designación del juez o tribunal a quien se dirija.

2) Nombres y apellidos completos del solicitante o de la persona que lo
represente, su edad, estado civil, nacionalidad, profesión u oficio, do-
micilio e indicación del lugar para recibir notificaciones.
3) Relación de los hechos a que se refiere la petición.
4) Fundamento de derecho en que se apoya la solicitud, citando las leyes
respectivas.
5) Nombres, apellidos y residencia de las personas de quienes se reclama
un derecho; si se ignora la residencia, se hará constar.19
6) La petición en términos precisos.
7) Lugar y fecha.
8) Firmas del solicitante y del abogado colegiado que lo patrocina, así
como el sello de éste. Si el solicitante no sabe o no puede firmar, lo
hará por él otra persona o el abogado que lo auxilie.
9) Acompañamiento de las copias respectivas, de acuerdo con el número
de partes contrarias que hayan de ser notificadas, a cuya disposición
18 Aguirre Godoy, Mario, Derecho procesal civil de Guatemala, Guatemala, Unión Tipográfi-
ca, 1982, t. II, vol. 1, p. 18.
19 La omisión de esta frase en cursiva ha dado lugar, en las demandas que plantean los
abogados por escrito y no se ha observado por el juzgado, a la interposición de la excepción
previa de “demanda defectuosa”, la cual ha prosperado.

quedarán desde que sean presentadas, y una adicional que utilizará

el tribunal para reponer los autos en caso de extravío. En los escritos
se hará constar el número de copias que se adjuntan (artículo 63).
Por disposición de la ley procesal, cuando la demanda es redactada en

el juzgado por el secretario, no es necesaria la participación de abogado
postulante para el actor, correspondiéndole al juez auxiliarlo en lo que fuere
menester.
La demanda puede ser ampliada antes o en la primera audiencia, en
cuyo caso el juez suspende la celebración de ésta y señalará una nueva para
que las partes comparezcan a juicio oral, a menos que el demandado pre-
fiera contestarla en el propio acto; de la misma manera procederá el juez en
caso de reconvención (artículo 204 del CPCyM).
3. Admisión y emplazamiento
Si concurren los presupuestos procesales y si se han cumplido los requisi-

tos de la demanda, el juez dictará resolución admitiendo la demanda y seña-
lará día y hora para que las partes comparezcan a juicio oral, previniéndolas
presentar sus pruebas en la audiencia, bajo apercibimiento de continuar el
juicio en rebeldía de la que no compareciere. Entre el emplazamiento del
demandado y la audiencia deben mediar por lo menos tres días, término
que será ampliado en razón de la distancia (artículo 202 del CPCyM).
El emplazamiento (notificación de la demanda) produce los efectos de
la litispendencia, tanto materiales como procesales (artículo 112 del CPCyM).
La existencia de la demanda supone una ruptura: se pasa de una re-
lación jurídico material privada en conflicto, mantenida sólo entre parti
culares, al planteamiento de un litigio ante un órgano jurisdiccional. Esa
ruptura se define hoy con la palabra litispendencia.
En la Antigüedad ese paso no comportaba salir del derecho privado,
pues el planteamiento del litigio se basaba en el contrato o cuasicontrato de
litis contestatio. Hoy el paso es más trascendente, porque se sale del derecho
privado y se entra en el derecho público. Si antes la litis contestatio marcaba
la frontera entre dos territorios privados, y los efectos del planteamiento del
proceso se derivaban de la voluntad de las dos partes (contrato) o de una de
ellas (cuasicontrato), hoy la litispendencia marca el muro divisorio entre los
derechos privado y público, y los efectos se derivan de la ley.
Con la palabra litispendencia se está haciendo referencia a la pendencia
de un litigio, pero lo que importa son sus efectos. Por ello Chiovenda la

definía como la “existencia de una litis en la plenitud de sus efectos”. Na-

turalmente, esos efectos son procesales y se derivan de la constitución de
un proceso. En la terminología hoy usual se habla de la constitución de la
relación jurídica procesal.
La litispendencia, pues, marca el hito del inicio del proceso, y el derecho
aspira a que la situación subjetiva y objetiva con que se inició el mismo se
mantenga a lo largo de él. Los efectos se refieren, en parte, a un intento ju-
rídico de que durante la pendencia del proceso no se altere la situación. No
existe una norma expresa que responda al brocardo lite pendente nihil innovetur
(pendiente el proceso nada puede innovarse), pero sí existe toda una serie de
normas que va a pretender aplicar ese principio a los casos particulares. Los
efectos que vamos a examinar responden en buena medida a esa aspiración,
pero antes hay que precisar los momentos inicial y final de la litispendencia.
A. Efectos materiales
La determinación del momento final, del dies ad quem, no es problemática

en sí misma, sino que está referida a la terminación del proceso, a los dife-
rentes modos que se estudian en los capítulos XVII y XVIII. Lo problemáti-
co es el momento inicial, el dies a quo, pues el mismo ha suscitado un amplio
debate doctrinal que ha llevado a los códigos de los distintos países a llegar
a soluciones diferentes.
El artículo 112 del CPCyM opta por la solución de que la litispenden-
cia se produce con el emplazamiento del o de los demandados, aunándose
al mismo la producción de los efectos. Esta solución ha sido criticada con
buenas razones, pero es la legal. Las razones de la crítica son teóricas y
prácticas.
Teóricamente no se comprende cómo un proceso, que empieza por la
demanda, tenga que esperar a producir sus efectos al emplazamiento del
demandado, y prácticamente porque ello puede originar graves consecuen-
cias perjudiciales para el actor, como sería retrasar por causas ajenas a su
actividad la interrupción de la prescripción; en efecto, si el actor presenta
su demanda unos días antes de que venza el plazo de la prescripción extin-
tiva, puede decirse que ha actuado con la diligencia que podría exigírsele,
y el que el emplazamiento se produzca antes o después del vencimiento del
plazo de la prescripción ya no es algo que dependa de él, pues dependerá de
la rapidez del órgano jurisdiccional, y con mayor razón si se tiene en cuenta
que hoy en la capital las demandas ya no se presentan directamente en el
juzgado o tribunal, sino en el Centro de Servicios Auxiliares de la Adminis-
tración de Justicia.

Por esto, en los últimos tiempos, doctrinalmente se defienden dos varian

tes que no conducen a efectos prácticos distintos. Unas veces se dice que la
litispendencia se produce en el momento de la presentación de la demanda,
pero siempre que ésta sea después admitida, y otra se refiere al momento de
la admisión de la demanda, pero con efectos retroactivos al de la presenta-
ción. A pesar de todo, debe tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento
la litispendencia se sigue produciendo en el momento del emplazamiento, a
diferencia de otros ordenamientos, como en el español, en que se produce
en el momento de la presentación de la demanda, si ésta luego es admitida
a trámite.
El Código (artículo 112) señala como efectos materiales los siguientes:
a) interrumpir la prescripción; b) impedir que el demandado haga suyos los
frutos de la cosa desde la fecha del emplazamiento, si fuere condenado a
entregarla; c) constituir en mora al obligado; d) obligar al pago de intereses
legales aun cuando no hayan sido pactados, y e) hacer anulables la enajena-
ción y gravámenes constituidos sobre la cosa objeto del proceso con poste-
rioridad al emplazamiento. Tratándose de bienes inmuebles, este efecto sólo
se producirá si se hubiese anotado la demanda en el Registro de Propiedad.
B. Efectos procesales
Los efectos que se derivan propiamente de la litispendencia son exclusi-

vamente los procesales, los enumerados en el artículo 112, inciso 2; si bien
en esta norma no están todos los efectos que tienen esta naturaleza de pro-
cesales, éstos son: a) dar prevención al juez que emplaza; b) sujetar a las par-
tes a seguir el proceso ante el juez emplazante, si el demandado no objeta la
competencia, y c) obligar a las partes a constituirse en el lugar del proceso.
4. Contestación de la demanda del juicio oral
La admisión de la demanda lleva al trámite siguiente del emplazamiento

del demandado, que debe realizar el juzgado conforme a las normas gene
rales de las notificaciones, debiendo mediar por lo menos tres días para la
audiencia. A partir de allí, el demandado puede adoptar una serie de actitu-
des de acuerdo a su interés, es decir, puede allanarse o resistir por escrito, o
bien hacerlo verbalmente en la audiencia del juicio oral.
Si el demandado se allanare o confesare los hechos expuestos en la mis-
ma, el juez, previa ratificación, debe proceder a dictar sentencia dentro del
tercer día, de conformidad con el allanamiento o confesión (artículo 208),

pues no puede existir un proceso sin oposición o resistencia. Con todo, debe
tenerse en cuenta que el allanamiento no es un acto específico de este mo-
mento procesal, es decir, no es algo que sólo pueda hacerse ahora, sino que
puede hacerse en cualquier momento de la instancia. Cuando se dice que el
allanamiento es uno de los posibles contenidos de la contestación de la de-
manda, se está afirmando algo esencialmente incorrecto.
Por ser la respuesta (reacción) que da el demandado frente a la preten-
sión del actor, debe también cumplir con los mismos requisitos de contenido
y forma que se exigen para la demanda, previstos en los artículos 61, 106 y
107 del Código Procesal, ya indicados; actos que debe llevar a cabo el de-
mandado si no quiere que el proceso se tramite en su rebeldía.
El emplazado puede contestar la demanda por escrito o verbalmente en
la propia audiencia. Así, el artículo 204, al referirse a la contestación de la
demanda, expresa:
Si el demandado no se conforma con las pretensiones del actor, debe expresar

con claridad en la primera audiencia, los hechos en que funda su oposición,
pudiendo en ese mismo acto reconvenir al actor. La contestación de la de-
manda y la reconvención, en su caso, podrán presentarse por escrito hasta
o en el momento de la primera audiencia, debiendo llenarse los requisitos
establecidos para la demanda...
De esa forma quedan fijados los puntos o hechos que van a discutir-
se en el juicio oral, a partir de lo cual ya no es posible introducir ninguna
ampliación o modificación a la demanda. Hay que tener en cuenta que el
actor, con su pretensión, fija el objeto del proceso, y el demandado, con su
oposición o resistencia, determina el objeto del debate.
No obstante, el demandado sí puede introducir con su contestación una
pretensión propia e independiente, que se constituye en la reconvención,
es decir, siempre que la misma tenga conexión, por razón del objeto o del
título, con la demanda y no deba seguirse por distintos trámites, lo que ge-
nera una acumulación por inserción de pretensiones (artículos 119 y 204
del CPCyM), situación que obliga al juez a suspender la audiencia y señalar
una nueva para continuar con el juicio, a efecto de que el actor reconvenido
pueda preparar su defensa, a menos que prefiera contestarla en ese acto.
5. Celebración del juicio
EI día y hora señalados para la audiencia del juicio oral, las partes de-
ben comparecer a su celebración con sus respectivos medios de prueba,

pues como indicamos, la incomparecencia de quien no asista a la audiencia

le acarrea la rebeldía. Esta primera audiencia es de importancia, pues en ella
puede agotarse la etapa de instrucción si las partes no se enredan en dis-
cusiones bizantinas y rinden las pruebas que fundamentan sus respectivas
pretensiones.
A. La rebeldía
Las palabras tradicionales de rebeldía y de contumacia pueden dar una

primera impresión que no corresponde luego con la regulación legal. La re-
beldía no es el enfrentamiento del demandado contra el juez, ni la negación
de someterse a la jurisdicción de éste. Es simplemente una actitud pasiva, de
no hacer nada.
Concepto
Frente a la demanda, la primera actitud que puede adoptar el de

mandado es la de no comparecer; a esta actitud, entendida como inacti
vidad inicial y total, se denomina, un tanto incorrectamente, rebeldía.
Los derechos romano y germánico se basaban inicialmente en la idea
del juicio como sometimiento voluntario de las partes a un juez y, por lo
tanto, no podían concebir el proceso en ausencia del demandado. El lógico
paso siguiente fue configurar la presencia de éste en el proceso como una
obligación, y de ahí el establecimiento de sanciones para impulsarlo coac-
tivamente a apersonarse; surge así la missio in bona (la puesta en posesión de
los bienes del demandado) y la proscripción. Hoy la concepción es, natural-
mente, distinta y descansa, por un lado, en el principio de contradicción y,
por otro, en la noción de carga.
El principio de contradicción, entendido como derecho fundamental
de audiencia o defensa, supone que nadie puede ser condenado sin ser oído
y vencido en juicio, pero no puede jugar de la misma manera en todos los
procesos. En el civil, el principio se respeta cuando se ofrece al demandado
la posibilidad real de ser oído, sin que sea necesario que éste haga uso de esa
posibilidad. El emplazamiento, pues, no impone al demandado obligación,
mejor deber, de comparecer, sino simplemente la carga de hacerlo, es decir,
un imperativo de su propio interés, que puede o no utilizar según le parezca
más conveniente.
En el proceso civil de nuestra época y en todos los países se parte de
un principio elemental que consiste en que no pueden imponerse verdade-

ras obligaciones a las partes y ni siquiera al demandado, siendo preferible

dejarles a las partes cargas procesales. Una obligación supone la existencia
de un derecho subjetivo correlativo, del que ha de ser titular una persona,
y el que éste puede exigir el cumplimiento coactivo de la obligación. Por el
contrario, cuando se trata de cargas procesales lo que ocurre es que su le-
vantamiento favorece a la parte misma, esto es, lo aconsejable para la mejor
defensa de sus intereses es que haga lo que prevé la ley.
La noción de rebeldía como inactividad precisa de algunas matiza
ciones para que sea correctamente entendida:
a) La rebeldía es inactividad inicial y total, debiendo distinguirse de la inactividad

parcial en relación con un acto determinado. Si el demandado ha compare-
cido en el proceso, el no realizar después un acto procesal concreto
en el plazo concedido para ello, incluida la propia contestación a la
demanda, supone simplemente la pérdida de esa oportunidad, con la
preclusión correspondiente, pero no es algo comparable a la rebel-
día, pues ésta implica ausencia del proceso de modo total e inicial.
b) Para llegar a la situación de rebeldía es indiferente la voluntad del demandado. Lo
único que el juez tiene que constatar para proceder a tener al deman-
dado por rebelde es el hecho objetivo de que el mismo, debidamente
emplazado, no comparece a la audiencia señalada para el efecto.
Hay que tener presente que en nuestro sistema procesal, a diferencia

del juicio escrito, en el oral se puede producir la rebeldía también del actor,
aunque los efectos negativos en su contra son distintos a los que produce la
rebeldía en el demandado.
La rebeldía supone que el demandado admite los hechos alegados por
el demandante, se produce la ficta confessio, por lo que el juez, a la hora de
dictar sentencia, debe partir de que esos hechos son ciertos, aunque dictará
la sentencia que corresponda en derecho.
El Código quiere de las partes su deber de colaboración en la imparti-
ción de justicia, por eso prevé esta rebeldía recíproca.
B. Conciliación
Esta etapa consideramos que es valiosa si la participación del juez es

directa, pues de acuerdo con su experiencia e inteligencia puede solucionar,
si no en todo, que sería lo ideal, en parte la diferencia surgida entre los liti-
gantes y que a la fecha ha funcionado satisfactoriamente en el derecho de

familia en el ramo de alimentos, con lo cual, además de ayudar a las partes,

resta un proceso al despacho.
A este respecto, dice Alvarado Velloso:20
Por supuesto, el juez debe dirigir personalmente la audiencia, intentando pri-

mero un simple acercamiento de las partes y actuando mediador entre ellas.
Con respeto, inteligencia y esmerada dedicación debe encauzar y continuar
el acto, que sólo terminará lograda la autocomposición, o después de advertir
que ella es imposible. Aun fracasada la conciliación, nada se ha perdido y, por
el contrario, mucho se ha ganado: las partes han visto, han sentido en carne
propia el funcionamiento de la justicia, la seriedad y honestidad de procederes
que imperan en el tribunal; y ello hace necesariamente que se mejore la idea
y preconcepto que gran parte del pueblo tiene hacia la judicatura en general.
De conformidad con el artículo 203 del CPCyM, “en la primera au-

diencia, al iniciarse la diligencia, el juez procurará avenir a las partes, pro-
poniéndoles fórmulas ecuánimes de conciliación y aprobará cualquier for-
ma de arreglo en que convinieren, siempre que no contraríe las leyes. Si la
conciliación fuere parcial, el juicio continuará en cuanto a las peticiones no
comprendidas en el acuerdo”.
De lograrse la conciliación, el juez la aprueba, ya sea en la misma acta
o bien en resolución aparte, que en caso de incumplimiento por el obligado
constituye título ejecutivo.
Si la conciliación no diere resultados satisfactorios, el demandado pue-
de adoptar cualquiera de las actitudes que regula la ley en su derecho de
contradicción en juicio:21 interponer excepciones previas contra la deman-
da, o bien contestar de una vez la demanda y hacer valer las excepciones
perentorias que tuviere contra las pretensiones del demandante. A diferen-
cia del juicio ordinario, en el cual las primeras deben plantearse dentro de
los seis días del emplazamiento, las mixtas en cualquier estado del proceso
y las perentorias dentro del noveno día, en el juicio oral la situación cambia
por la propia naturaleza del mismo en aras de la brevedad y concentración.
Indica el artículo 205 del CPCyM:
Todas las excepciones se opondrán en el momento de contestar la demanda

o la reconvención, pero las nacidas con posterioridad y las de cosa juzgada,
20 Alvarado Velloso, Adolfo, “La conciliación como medio para solucionar conflictos de
intereses”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, 1986, p. 274.
21 Cfr. Chacón Corado, Mauro Roderico, “El derecho de defensa en el proceso civil”,
Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, época XI, núm. 6, junio-diciembre de 1984,
pp. 25-50.

caducidad, prescripción, pago, transacción y litispendencia, se podrán inter-

poner en cualquier tiempo [se transforman en mixtas], mientras no se haya
dictado sentencia en segunda instancia. El juez debe resolver en la primera
audiencia las excepciones previas que pudiere, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 121, pero puede también resolverlas en auto separado. Las de-
más excepciones se resolverán en sentencia.
Si la parte actora ofreciere en esa oportunidad prueba para contradecir
las excepciones del demandado, puede el juez señalar la audiencia en que
deba recibirse.
Es importante señalar que la forma en que se encuentra redactado el ar-

tículo 205 del CPCyM ha dado lugar a confusión en la práctica, puesto que
se ha planteado la duda de si se presentan las excepciones previas previstas
en el artículo 116 (incompetencia, litispendencia, demanda defectuosa, falta
de personalidad, falta de personería, falta de cumplimiento del plazo o de
la condición a que estuviere sujeta la obligación o el derecho que se hagan
valer, caducidad, prescripción, cosa juzgada y transacción), cómo y en qué
momento se interponen y la forma en que serán resueltas. De acuerdo con
los autores del Código Procesal, la idea de interponerse en esa forma las
excepciones obedece a los principios de eventualidad, economía y concen-
tración. Por ello es que en la primera audiencia el juez debe resolver las
excepciones previas que pueda, y aquellas que por su natural complejidad
requieran de un estudio más detenido las decide en auto separado, tal como
lo regula el artículo 205 del CPCyM. Las excepciones que no tienen natu-
raleza previa o dilatoria, las resolverá en sentencia.
El problema que se ha presentado con el artículo 205 es que al deman-
dado se le obliga a que interponga las excepciones, sean éstas previas o pe-
rentorias, y puede surgir la posibilidad de que una de las previas prospere,
entonces ¿qué sucedería con las otras y la contestación de la demanda?
La solución que da Aguirre Godoy,22 y de cuya idea participamos, es
que por la falta de acoplamiento del juicio oral en la práctica judicial, de
acuerdo con el artículo 205, “todas las excepciones se opondrán en el mo-
mento de contestar la demanda”, pero no dice “en la contestación de la
demanda”, que es cosa distinta y se refiere a cuando ésta se contesta por
escrito, donde surge la inconveniencia. Si se hace oralmente, puede hacer
uso lógico del planteamiento de sus defensas. Agrega que el Código no exi-
ge que “todas” las excepciones se opongan en el momento de contestar la
demanda, en forma simultánea, sino que se debe tener en cuenta que en
22
Aguirre Godoy, op. cit., pp. 24 y 26.

la audiencia se plantean aquellas que en su orden se tuvieren contra el actor

y/o su pretensión. Ésta es la idea del juicio oral.
Sin embargo, cuando la contestación de la demanda no se hace oral-
mente sino por escrito, la flexibilidad anterior no se da, puesto que el de-
mandado, en el memorial que contesta la demanda, tendrá que interponer
todas las excepciones (previas y no previas), aunque lógicamente, el juez en
la audiencia debe resolver las primeras y relegar para la decisión final las
segundas.
Si entre las excepciones previas interpuestas estuviere la de incompeten-
cia, obviamente que el juzgador la resolverá antes, de acuerdo con el artícu-
lo 121 del CPCyM, pues si la declara con lugar ya no conocerá de las otras,
y al contrario, si la desestima, se pronunciará sobre las demás.
Después de resueltas desfavorablemente las excepciones previas, el de-
mandado debe contestar la demanda y hacer uso de las perentorias que
tuviere para luego entrar a recepcionar la prueba.
C. Pruebas. Concepto y naturaleza
Las normas materiales establecen consecuencias jurídicas que parten de

un supuesto de hecho que contemplan de modo abstracto o general.
De ahí proviene la importancia de la prueba. Se puede tener razón,
pero si no se demuestra no se alcanzará procesalmente un resultado favo-
rable. Las alegaciones que las partes realizan no suelen ser suficientes para
convencer al juez, o para fijar los hechos, de la existencia del supuesto fác-
tico contemplado en la norma cuya aplicación se pide. Es precisa una acti-
vidad posterior para confirmar las afirmaciones de hecho realizadas por las
partes en sus alegaciones. A esa actividad llamamos prueba.
Con todo, hay que tener en cuenta que la palabra prueba, o sus deri-
vados, puede usarse básicamente con dos sentidos distintos. Puede referir-
se a una actividad, como hemos dicho, pero también puede referirse a un
resultado. Con alusión a la actividad suele decirse, por ejemplo, “el juicio
está en el periodo de prueba”, y respecto del resultado, siempre como ejem-
plo, “este hecho no se ha probado”. También es común decir que cabe un
tercer sentido, el que se refiere al medio que sirve para probar (“prueba
testimonial”, otra vez como ejemplo), pero lo cierto es que aquí la palabra
no se usa nunca por sí sola, sino siempre unida a otra, y sobre todo que la
expresión alude en todo caso a una actividad, pues el medio de prueba es
siempre actividad, como veremos después. De momento nos referimos al
primer sentido.

Los elementos determinantes a la hora de dar un concepto de la prueba

son dos:
1) Que la prueba se produce en el proceso y para el proceso. Es evidente

que fuera del proceso puede hablarse de prueba, pero eso es algo que
aquí no importa. En el ámbito de las relaciones jurídico materiales
puede pretenderse justificar la existencia de hechos, y para ello puede
acudirse a la que a veces se ha llamado prueba material, pero esta
prueba no se dirige a un juez y queda fuera del proceso y de nuestra
consideración.
2) El sistema de valoración de la misma o, si se prefiere, su función.
Cuando en un derecho positivo concreto se establece el sistema de
libre valoración o de sana crítica (véase después), la prueba puede
definirse como la actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el
convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexis-
tencia de los datos que han sido aportados al proceso; pero cuando
estamos ante un ordenamiento jurídico en el que rige el sistema le-
gal o tasado de valoración, la prueba será la actividad procesal que
tiende a fijar como ciertos los datos aportados al proceso, indepen
dientemente de la convicción del juzgador. En un derecho positivo
como el guatemalteco, en el que conviven los sistemas libre (o sana
crítica) y tasado o legal de valoración, el concepto tiene que com-
prender los dos.
Respecto del proceso civil guatemalteco, la prueba la podemos definir

consiguientemente como la actividad procesal por la que se tiende a alcan-
zar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexis-
tencia de los datos que han sido aportados al proceso (libre o sana crítica), o
fijarlos conforme a una norma legal (tasada o legal).
Este concepto, indudablemente extraño, nos viene impuesto por nues-
tro derecho positivo. Hoy es común definir la prueba atendiendo sólo a la
convicción del juez, pero ello supone desconocer la existencia de criterios le-
gales de fijación de los hechos. Y no vale decir que se trata de “residuos his-
tóricos de viejas concepciones” en trance de desaparición o de una “anor-
malidad jurídica”, y ni siquiera que tengan en la práctica cada vez menos
utilidad, en virtud de la apreciación conjunta de la prueba, pues lo cierto es
que los criterios legales existen y que este tipo de definiciones, guste o no, no
se ajusta a nuestro derecho.
En ocasiones también se define la prueba como “actividad de las par-
tes”, y a lo más que se llega es a hablar de “actividad que desarrollan las

partes con el tribunal”. En el proceso civil guatemalteco, medio de prueba

no es sólo actividad de las partes, sino actividad procesal de las partes y del
juez, y podrían así distinguirse dentro de esa actividad dos clases de actos:
1) de demostración, en los que sería predominante la actuación de las partes
(los normales medios de prueba), y 2) de averiguación, en los que predomi-
naría la actuación del juez (reconocimiento judicial, auto para mejor fallar).
En lo referente a los medios de prueba, su ofrecimiento sigue las mismas
reglas del juicio ordinario: deben ofrecerse en la demanda o su contesta-
ción, con la debida individualización; de lo contrario, el litigante corre el
riesgo de que no se le reciba. Empero, debe recordarse que en el juicio oral
no hay término de prueba, sino que se realiza a través de audiencias, en
las cuales debe rendirse la ofrecida por las partes, por ello el ofrecimiento
debe ser preciso e individualizado; si se proponen testigos, deben propor-
cionarse sus nombres y el interrogatorio sobre el cual declararán. Si de re-
conocimiento judicial se trata, hay que indicar los puntos sobre los cuales se
practicará. De esta forma, la parte contraria conoce los medios de prueba
que va a aportar el demandante. Lo que se busca es lograr en la primera
audiencia el “desahogo” de los medios que se pueda a efecto de cumplir con
los principios procesales de economía y concentración. El artículo 206 del
CPCyM establece:
Las partes están obligadas a concurrir a la primera audiencia con sus respec-
tivos medios de prueba.
Si en esta audiencia no fuere posible rendir todas las pruebas, se señalará
nueva audiencia dentro de un término que no debe exceder de quince días.
Extraordinariamente y siempre que por circunstancias ajenas al tribunal o
a las partes, no hubiere sido posible aportar todas las pruebas, el juez podrá
señalar una tercera audiencia exclusivamente para ese objeto. Esta audiencia
se practicará dentro del término de diez días.
Cuando se proponga la prueba de declaración de parte, el juez determina-
rá la audiencia en que deba practicarse, dentro de las que se prevén en este
artículo. En igual forma se procederá para el reconocimiento de documentos.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la facultad que
tiene el juez para ordenar diligencias para mejor proveer, de acuerdo con el
artículo 197.
También están facultados los jueces que conozcan de estos juicios, para
señalar términos extraordinarios, cuando algún medio de prueba deba ren-
dirse fuera del territorio de la República.
El juicio oral está diseñado para realizarse en un máximo de tres au-

diencias y dentro de periodos cortos, amén de la facultad discrecional de

los jueces para practicar pruebas en auto para mejor fallar, todo lo cual da
lugar, en mejor forma que los juicios escritos, a establecer la verdad mate-
rial, siempre y cuando los jueces cumplan con sus deberes procesales y no
conserven un rigorismo exagerado que no contempla la ley, para facilitar la
recepción de los medios de prueba, y hagan uso del principio de oficiosidad
que sí regula el Código, pero que en la práctica forense no se conoce.
Por integración del procedimiento, son aplicables al juicio oral todas las
disposiciones del juicio ordinario, en cuanto no se opongan o contraríen su
naturaleza (artículo 200 del CPCyM).
Los medios de prueba que regula el artículo 128 son: declaración de las
partes; declaración de testigos; dictamen de expertos; reconocimiento judi-
cial; documentos; medios científicos de prueba, y presunciones.
D. Incidentes y nulidades
Son incidentes, dice la Ley del Organismo Judicial (LOJ), las cuestiones
que se promuevan en un asunto y tengan relación inmediata con el negocio
principal (artículo 14 de la LOJ). Los que pongan obstáculos al curso del
asunto se sustancian en la misma pieza de autos, quedando éstos, mientras
tanto, en suspenso; los que no obstaculicen su prosecución se tramitan en
pieza separada (artículos 151 y 152 de la LOJ).
Sin embargo, en el juicio oral, de acuerdo con el artículo 207 del Có-
digo Procesal,
Todos los incidentes que por su naturaleza no puedan o no deban resolverse

previamente, se decidirán en sentencia. En igual forma se resolverán las nu-
lidades que se planteen. En todo caso se oirá por veinticuatro horas a la otra
parte, salvo que el incidente o nulidad que se plantee deba resolverse inme-
diatamente. La prueba se recibirá en una de las audiencias que especifica el
artículo 206.
Ello obedece a la concentración de celeridad que debe caracterizar al

juicio oral, dejando al juzgador la tarea de decidir la importancia del inci-
dente o nulidad que se le presente para que lo resuelva en la propia audien-
cia, o bien en sentencia. Lo que el juez resuelva en estos casos no admite
ningún medio de impugnación como sucedería en el juicio ordinario, con
el objeto de evitar, hasta donde sea posible y prudente, la buena marcha o
desarrollo del juicio.

E. Terminación del proceso
Los términos (mejor plazos) que tiene el juez para dictar sentencia en el
juicio oral son más reducidos que los señalados para los de conocimiento,
como veremos.
La sentencia
El artículo 208 del CPCyM dice que
Si el demandado se allanare a la demanda [manifestación voluntaria de no

litigar y de someterse a las pretensiones del actor] o confesare los hechos ex-
puestos en la misma, el juez dictará sentencia dentro del tercer día.
Cuando el demandado no comparezca a la primera audiencia, sin causa
justificada, el juez fallará, siempre que se hubiere recibido la prueba ofrecida
por el actor.
Dentro de cinco días a partir de la última audiencia, el juez dictará sen-
tencia.
Se dictará la sentencia conforme a lo dispuesto en la LOJ, y ésta dice:
1) En su artículo 142, que las sentencias se dictarán dentro de los quince

días después de la vista.
2) En su artículo 141, inciso c, que las resoluciones judiciales son sen-
tencias cuando deciden el asunto principal después de agotados los
trámites del proceso y aquellas que sin llenar estos requisitos sean
designadas como tales por la ley.
Con esta base normativa puede doctrinalmente decirse que la senten-

cia civil es el acto procesal del juez o tribunal en el que decide sobre la es-
timación o desestimación (total o parcial) de la pretensión ejercitada por el
actor, con base en su conformidad o disconformidad con el ordenamiento
jurídico.
La sentencia es el resultado, por un lado, de una operación intelectual
y, por otro, un acto de voluntad, y ello hasta el extremo de que sin una u
otro carecería de sentido. Si la potestad jurisdiccional emana de la sobera-
nía popular y se confía a los jueces y magistrados, dicho está que sus deci-
siones comportan siempre el ejercicio de un poder constituido, desde el que
se explican tanto el efecto de cosa juzgada de las sentencias como el que se
conviertan en título para la ejecución. Al mismo tiempo, y atendido que la

potestad jurisdiccional se ejerce siempre con sometimiento pleno al imperio

de la ley y que todos los poderes están sometidos a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico, el acto de voluntad no puede ser arbitrario, sino
que ha de estar basado en una operación intelectual vinculada a lo que la
misma Constitución entiende por ejercicio de la función.
A esa operación se está haciendo referencia cuando se habla de la for-
mación interna de la sentencia, por medio de la que se trata de explicar el
iter del razonamiento que ha de conducir a un juez a tomar la decisión que
es facultad suya, en cuanto que está atribuida a su potestad jurisdiccional.
La cuestión es obviamente compleja, pues requiere nada menos que expo-
ner, en palabras de Calamandrei, “el esqueleto lógico del razonamiento que
el juez realiza”.
Ese camino lógico se ha venido explicando tradicionalmente como un
silogismo en el que la premisa mayor es la ley (la norma concreta); la premi-
sa menor son los hechos probados, y la conclusión es el fallo o decisión del
juez, pero esta explicación se ha desechado por simplista, aunque a la mis-
ma se suele seguir haciendo referencia en ambientes que no han asumido
los adelantos de la ciencia jurídica.
De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 208, “cuando el deman-
dado no comparezca a la primera audiencia, sin causa justificada, el juez
fallará, siempre que se hubiere recibido la prueba ofrecida por el actor”.
Sin embargo, en este juicio oral, para algunas materias especiales, ope-
ra la rebeldía del demandado como confesión y podrán tenerse ciertos los
hechos afirmados por el actor en su demanda. Así ocurre:
a) Para los juicios de ínfima cuantía (artículo 211, que puede ser de has-
ta un máximo de Q.10,000.00).
b) Para los juicios de alimentos, cuyo artículo 215 establece: “Si el de-
mandado no concurriere a la primera audiencia y no contestare por
escrito la demanda, el juez lo declarará confeso en las pretensiones
del actor y procederá a dictar sentencia”.
c) En el juicio de rendición de cuentas, si el demandado no rindiere
provisionalmente las cuentas en la primera audiencia, bajo apercibi-
miento de tenerse por ciertas las afirmaciones del actor.
d) En el de jactancia (según el artículo 227 del CPCyM), al emplazar al
demandado, el juez le intimará para que en la audiencia que señale
confiese o niegue los hechos imputados bajo apercibimiento de que,
en caso de rebeldía, se tendrán por ciertos los hechos en que se funda
la demanda.

Consecuentemente, como norma general la rebeldía no produce los

efectos de la ficta confessio, pero aparecen los casos especiales anteriormente
señalados en donde sí opera ésta, por lo estricto de la ley ante la contumacia
y negligencia del demandado.
Los efectos de la sentencia son los mismos que se producen en el juicio
ordinario, pues da tránsito a la cosa juzgada material y no admite ninguna
revisión posterior.
F. Recursos. Concepto
La posibilidad de impugnar las resoluciones judiciales ha sido tan ad-

mitida por los ordenamientos jurídicos que en ellos ha tenido que ponerse
un límite. En nuestro derecho ese límite lo representa el artículo 211 de la
Constitución, al disponer que en ningún proceso habrá más de dos instan-
cias (con lo que deja a salvo la casación, como veremos).
Podemos decir que los medios de impugnación “son instrumentos lega-
les puestos a disposición de las partes de un proceso para intentar la anu-
lación o la modificación de las resoluciones judiciales”. Con esta expresión
(medios de impugnación), o sus derivados, se designa tanto al acto de la
parte con el que pide la anulación o modificación de una resolución judicial,
como a la fase del proceso en que el órgano judicial competente conoce de
esa petición. Todos los medios de impugnación tienen su origen en la posi-
bilidad del error humano, posibilidad que aconseja que sea examinado más
de una vez el objeto de lo decidido en la resolución judicial, para evitar, en
lo posible, resoluciones no acomodadas a lo dispuesto en la ley.
Para que pueda hablarse con propiedad técnica de medios de impug-
nación ha de existir:
1) Un acto procesal de parte en el que se pide la anulación o la modifi-

cación de una resolución judicial.
2) El conocimiento de esa petición por un órgano judicial dentro del
mismo proceso en el que la resolución se dictó.
3) Otra resolución judicial por la que se confirme, se anule o se modifi-
que la resolución anterior.
Si no concurren estos requisitos no se está ante una verdadera impug-

nación.
Tradicionalmente, cuando se piensa en los medios de impugnación se
está, en la mayoría de los casos, procurando evitar el riesgo de que se incurra

por el órgano judicial en error (realmente en ilegalidad) en la decisión que

pronuncia relativa a la estimación o desestimación de la pretensión inter-
puesta por el actor; esto es, se está procurando impedir el error relativo a la
aplicación del derecho material o sustantivo, con el que debe decirse sobre
el objeto del proceso. En este sentido, cuando se habla de la doble instan-
cia, o incluso del recurso de casación, se está atendiendo a la justicia (más
propiamente, a la legalidad) de la decisión sobre el fondo, a la adecuación
de la misma a las normas materiales, las que reconocen derechos subjetivos
privados o imponen obligaciones, y se trata, primero, de procurar acertar
en la existencia del supuesto de hecho previsto en la norma y, después, de
aplicar correctamente la consecuencia jurídica prevista en la misma. Estos
medios de impugnación se dan por eso contra las sentencias.
La competencia para conocer de un medio de impugnación puede atri-
buirse, al mismo órgano que dictó la resolución que se impugna, o bien a un
órgano distinto y superior, y así nace la distinción entre remedios y recursos.
Se puede hablar de remedios cuando el medio de impugnación debe co-
nocerlo el mismo órgano que dictó la resolución que se impugna. De estos
medios puede decirse también que carecen de efecto devolutivo, que se pro-
ducen dentro de la misma instancia (o fase del proceso) y que son horizon-
tales.
En nuestro derecho, los medios de impugnación que se dan en la misma
instancia (o fase) del proceso son: revocatoria, reposición y nulidad.
Los medios de impugnación son horizontales cuando se mantienen en
el mismo plano en que se dictó la resolución que se impugna, lo que suce-
de, lógicamente, cuando de la impugnación es competente para conocer el
mismo órgano judicial que la dictó. Un medio de impugnación es vertical
si la competencia se atribuye a un órgano judicial distinto y superior del que
la dictó.
Se debe hablar de recursos cuando del medio de impugnación debe cono-
cer un órgano superior y distinto al que dictó la resolución que se impugna.
De estos medios puede decirse también que tienen efecto devolutivo, que
abren una nueva instancia (o fase) del proceso y que son verticales. Todo
esto significa justamente lo contrario de lo que antes hemos dicho para los
remedios:
1) Los recursos tienen siempre efecto devolutivo (que debe entenderse

como antes hemos dicho).
2) Los recursos abren siempre una nueva instancia (o fase) en el proceso.
Y aquí debe establecerse otra distinción entre los recursos, la que se
refiere a los recursos ordinarios y los recursos extraordinarios.

El recurso de apelación es el verdadero recurso ordinario, porque hace

pasar el conocimiento del proceso a una nueva instancia, entendida ésta en
su verdadero sentido, es decir, en el sentido de que el tribunal competente
para conocer de la misma asume la misma competencia que tenía el juz-
gado de primera instancia, de modo que no existen motivos taxativamente
determinados en la ley por los cuales haya de interponerse la apelación.
Los recursos son siempre verticales, porque la competencia para cono-
cer de los mismos se atribuye a un tribunal superior al que dictó la resolu-
ción impugnada.
De todo lo dicho se desprende que la nota esencial para calificar a un
medio de impugnación como recurso es que la competencia para conocer
del mismo se atribuye por la ley a un órgano judicial distinto y superior al
que dictó la resolución impugnada. En estos casos:
1) La resolución recurrida es normalmente una sentencia (o un auto que

pone fin al proceso).
2) El medio de impugnación atiende normalmente a la vulneración de
normas materiales (errores), aunque también cabe recurrir por vul-
neración de normas procesales (vicios).
3) Mediante su interposición se busca, normalmente, que el órgano ju-
dicial dicte una nueva resolución por la que modifique la resolución
dictada y recurrida, aunque en ocasiones los recursos se utilizan tam-
bién para anular la resolución recurrida con retroacción de las actua-
ciones al momento en que se cometió el vicio procesal.
En el juicio oral, los recursos han sido reducidos únicamente al de ape-

lación. El artículo 209 del CPCyM prescribe: “En este tipo de proceso sólo
será apelable la sentencia. El juez o tribunal superior, al recibir los autos, se-
ñalará día para la vista, que se verificará dentro de los ocho días siguientes.
Verificada ésta, si no se hubieren ordenado diligencias para mejor proveer,
se dictará sentencia dentro de los tres días siguientes”.
G. Ejecución de la sentencia. Concepto
La ejecución constituye doctrinaria y legalmente una parte del derecho

procesal, sea éste civil, mercantil, penal, laboral o de otra materia, ya que
consiste en una actividad jurisdiccional, y el conjunto de actos que la inte-
gran dan lugar a formar e integrar un proceso judicial. De tal manera que
la función jurisdiccional del Estado asegura la realización del orden jurídico

por medio de la aplicación del derecho objetivo, que procura la tutela y se-
guridad de los derechos de los particulares.23
Regularmente se ha entendido que la sentencia cierra la parte del pro-
ceso que puede denominarse “declarativa”, pero también se sabe que aquél
no concluye sino con la realización de lo dispuesto en la resolución judicial
o en un equivalente judicial (regularmente los títulos extrajudiciales), lo que
implica una fase más, que es la ejecución.24
Aunque en un gran número de casos la función jurisdiccional de de-
claración (cuando la pretensión es meramente declarativa o constitutiva)
cumple su fin de tutela jurídica con ese pronunciamiento en la sentencia.
En la doctrina, algunos autores dicen que la ejecución puede ser volun-
taria o forzosa. Es voluntaria cuando la parte vencida da cumplimiento a
lo decidido en el fallo. Y forzosa cuando corre a cargo del órgano judicial,
que suele ser el mismo que ha resuelto el pleito, como se declaraba en las
Partidas, entre otros textos legales. No obstante, creemos que si el obligado
o deudor cumple voluntariamente, no se puede hablar de ejecución propia-
mente, puesto que no hubo necesidad de promover la actividad jurisdiccio-
nal, al haber acatado el ejecutado al mandato judicial, es decir, a lo que fue
condenado en la sentencia respectiva. En realidad, sólo puede haber ejecu-
ción forzada, que se produce ante el incumplimiento del obligado.
Como indica Prieto Castro, si el obligado por el mandato judicial no
lo cumple, la función jurisdiccional empieza a actuar en una nueva etapa,
llamada de ejecución, esto es, en el proceso de ejecución que se suele llamar
“forzosa”. Esta nueva forma de manifestarse la jurisdicción es indispensable
para que los particulares obtengan tangible y prácticamente los bienes que
el orden jurídico les reconoce. Por la ejecución forzosa, el Estado despliega
toda su fuerza coactiva para operar, algunas veces, en primer lugar, psicoló-
gicamente sobre el deudor a fin de doblegarle al cumplimiento de lo man-
dado, y si ello no basta, para actuar entrando en la esfera jurídica privada o
patrimonial del que se resiste, a fin de hacer cumplir el mandato de la deci-
sión, de proporcionar al acreedor el bien concreto que jurisdiccionalmente
se le ha reconocido; y si ello no es posible (ejecución directa), entonces hace
por subrogación, en lugar del deudor, el acto que omite, sanciona la reali-
zación de lo que debía omitir o pone a disposición del acreedor otros bienes
materiales que puedan sustituir a lo mandado en su valor económico.25
23 Véase Prieto Castro, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, II, 2a. ed., Pamplona,
Aranzadi, 1985, p. 645.
24 Véase Lalinde Abadía, Jesús, Iniciación histórica al derecho español, Barcelona, Ariel, 1970,
pp. 801-815.
25 Prieto Castro, op. cit., p. 646.

De tal manera que, recibida la ejecutoria con el expediente en el juz-

gado respectivo, se procederá a los trámites regulados para la ejecución de
las sentencias (artículos 340 a 343 del CPCyM), pero los términos (mejor
plazos) se encuentran reducidos a la mitad de los juicios escritos (artículo
210 del CPCyM).
V. Materia del juicio oral
Con el objeto de dar a conocer los asuntos que se tramitan en esta clase
de juicio, los enumeramos a continuación.
Las materias que se pueden tramitar en juicio oral las enumera el ar-
tículo 199 del CPCyM, y son:
1) Los asuntos de menor cuantía.

2) Los asuntos de ínfima cuantía.
3) Los asuntos relativos a la obligación de prestar alimentos.
4) La rendición de cuentas por parte de todas las personas a quienes les
impone esta obligación la ley o el contrato.
5) La división de la cosa común y las diferencias que surgieren entre los
copropietarios en relación con la misma.
6) La declaratoria de jactancia.
7) Los asuntos que por disposición de la ley o por convenio de las partes
deban seguirse en esta vía (por ejemplo, reducción de la hipoteca, y
para determinar la disminución o suficiencia de la prenda, artículos
826 y 898 del Código Civil, respectivamente). También deben in-
cluirse las cuestiones que se deriven de la Ley de Propiedad Indus-
trial (artículo 182 del Decreto 57-2000 del Congreso),26 así como las
que se promuevan para hacer valer derechos reconocidos por la Ley
de Derecho de Autor y Derechos Conexos (artículo 133 del Decreto
del Congreso No. 33-98, reformado por Decreto No. 56-2000 del
Congreso).27
26
“Artículo 182. Procedimientos. Los procesos civiles o mercantiles que se promuevan en
ejercicio de las acciones reguladas por esta ley se tramitarán de acuerdo con el procedimiento
del juicio oral, establecido en el libro segundo, título II, capítulos I y II del Código Procesal
Civil y Mercantil. No obstante lo dispuesto en este artículo y cualquier otra disposición
contenida en la presente ley, que dé lugar a acciones civiles o mercantiles, los interesados
también podrán utilizar métodos alternativos de resolución de controversias, tales como la
conciliación y el arbitraje”.
27 “Artículo 133. Los procesos civiles que se promuevan para hacer valer derechos reco-
nocidos en esta ley se tramitarán de acuerdo con el procedimiento del juicio oral establecido

Además del procedimiento que hemos reseñado, el Código Procesal

contiene normas específicas reguladas para cada una de las materias que se
pueden tramitar en el juicio oral, con el objeto de darles mayor claridad y
facilidad tanto a los litigantes como a los jueces.
VI. El anteproyecto de Código Procesal General
Muy tangencialmente, por la naturaleza del presente trabajo, mencio-

naremos este anteproyecto.
La Corte Suprema de Justicia encomendó a varios juristas28 la elabora-
ción de un anteproyecto de Código Procesal que comprendiera las materias
no penales, basado en un proceso por audiencias, habiendo la Comisión
Redactora entregado dicho anteproyecto a la Corte Suprema de Justicia,
quien en octubre de 2004 lo remitió al Congreso de la República, en donde
yace actualmente engavetado.
Dicha iniciativa de ley tiene como antecedente inmediato el Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, redactado por el Instituto Ibe-
roamericano de Derecho Procesal, con las adaptaciones necesarias al medio
nacional.
1. Audiencia preliminar
Dice el profesor Aguirre Godoy:
Destacamos esta actividad del proceso ordinario por audiencias, porque cons-
tituye uno de los principales elementos de la nueva estructura procesal. Por
ello, es importante que las partes concurran a la audiencia en forma personal,
para lo cual se les cita bajo apercibimiento de que en caso de incomparecen-
cia injustificada se producirán los efectos legales que luego mencionaremos.
Si hubiera motivo justificado, podrá solicitarse previamente al tribunal que,
según calificación del motivo, habilite la comparecencia por representante.
Solamente si por razones de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente acre-
en el libro segundo, título II, capítulos I y II del Código Procesal Civil y Mercantil. No obs-
tante lo dispuesto en este artículo y cualquier otra disposición contenida en la presente ley
que dé lugar a acciones civiles o mercantiles, los interesados también podrán utilizar méto-
dos alternativos de resolución de controversias, tales como la conciliación y el arbitraje”.
28 Se integró la comisión redactora del anteproyecto por los profesionales del derecho:
Mario Aguirre Godoy, Roberto Aguirre Matos y Francisco Chávez Bosque, con el apoyo de
la consultora internacional Margarita de Hegedus, de Uruguay.

ditadas antes o durante el curso de la audiencia, una de las partes no pudiere

comparecer, la audiencia podrá diferirse por una sola vez. Las personas ju-
rídicas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes
(artículo 320.1).29
Esta audiencia preliminar está compuesta por las fases siguientes: a) fase
de conciliación; b) fase de ratificación de los actos de proposición, pudién-
dose alegar hechos nuevos, siempre que no modifiquen la pretensión o la
contestación; c) fase de recepción de pruebas de las excepciones previas: de
las que hubiesen propuesto las partes; d) fase de despacho saneador, y e) fase
del objeto del proceso y de la prueba.
2. Audiencia complementaria
El artículo 323, en sus siete numerales, la regula. Esta audiencia se lleva

a cabo en tres fases, que son la fase de prueba, la fase de alegaciones finales
y la fase de sentencia.
a) Fase de prueba: Artículo 323.1. Si la prueba no hubiere podido dili-

genciarse en la audiencia preliminar, total o parcialmente, se citará a
las partes para la audiencia complementaria de prueba en el menor
tiempo posible, considerando el tiempo que tomará la práctica de las
diligencias que se hubiera dispuesto realizar fuera de audiencia, a fin
de que las mismas estén practicadas al momento de llevarse a cabo la
audiencia complementaria.
Artículo 323.4. En la audiencia complementaria se recibirá toda la
prueba pendiente y la inasistencia de una de las partes no limitará el
diligenciamiento del respectivo medio de prueba, cuando ello fuere
posible.
Artículo 323.5. Todo lo actuado se documentará según lo dispues-
to en los artículos relativos a la documentación y contenido de las
actas en audiencia, agregándose todos los informes y demás docu-
mentos recibidos.
En el acta se harán constar las manifestaciones que las partes soli-
citen, en especial las concernientes a declaraciones e informes y todo
lo demás que resulte necesario, a juicio del tribunal.
29
Cfr. Aguirre Godoy, Mario, “Código Procesal General (iniciativa de ley) —parte II—”,
Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, Guatemala, núm. 51, 2006, pp. 38 y ss.,
que será de donde tomaremos la información.

En particular, se dejará constancia de las resoluciones que dicte el

tribunal, rechazando o admitiendo alguna prueba controvertida, así
como de la interposición de recursos y, en su caso, de lo decidido por
el tribunal a ese respecto.
Los testigos y peritos expresarán su aceptación a las declaraciones,
manifestaciones o informes, en la forma regulada en este código. Si
no quisieren o no pudieren firmar, se hará constar esa circunstancia.
b) Fase de alegaciones finales. El artículo 323.6 establece:
Terminada la audiencia y durante diez minutos, que podrán ser prorrogados

por el tribunal por un lapso similar, alegarán las partes por su orden, pudien-
do el tribunal solicitar las aclaraciones o precisiones pertinentes, sea durante
el curso del alegato, sea a su finalización. Tratándose de asuntos de especial
complejidad, el tribunal podrá ampliar el lapso concedido a las partes para
alegar, de modo adecuado a dicha complejidad, o permitir la presentación
de alegatos por escrito dentro de los tres días siguientes a la finalización de
la audiencia.
c) Fase de sentencia. De conformidad con el artículo 323.7:
El tribunal se retirará para considerar su decisión y a continuación pronun-

ciará sentencia. En los casos en que la complejidad del asunto lo justifique,
podrá prorrogarse la audiencia por un plazo no mayor de treinta días para
pronunciar la sentencia, fijándose al efecto día y hora para la lectura de sus
fundamentos y parte resolutiva.
Por último, es conveniente señalar las materias que se tramitarán en

juicio ordinario (artículo 324):
a) Todas aquellas pretensiones que no tengan establecido un proceso

especial para su sustanciación.
b) Las pretensiones relativas a los interdictos, familia, alimentos, divi-
sión de la cosa común, rendición de cuentas, rescisión de contratos,
responsabilidad civil contra empleados y funcionarios públicos, los
procesos contencioso-administrativos, los juicios de trabajo y previ-
sión social, con excepción de los conflictos colectivos de carácter eco-
nómico social, y
c) Las que por disposición de ley deben seguirse en esta vía y las preten-
siones que pudiendo haberse tramitado por vía monitoria, la parte
actora optare por tramitarlas por vía ordinaria.

VII. Bibliografía
Aguirre Godoy, M., “Código Procesal General (iniciativa de ley) —parte

II—”, Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, Guatemala, núm.
51, julio-diciembre de 2005.
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colombianos y de otras repúblicas latinoamericanas”, Estudios de derecho pro-
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Fix-Zamudio, Héctor, “Aproximación al estudio de la oralidad procesal,
en especial en materia penal”, Estudios jurídicos en homenaje a Cipriano Gómez
Lara, México, Porrúa, 2007.
Gómez Lara, Cipriano, “La oralidad en el proceso civil mexicano”, po-
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——— y Chacón Corado, Mauro, Manual de derecho procesal civil guatemalte-
co, 8a. ed., Editorial Magna Terra, 2009, vol. 1.
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tada en las XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Monte-
video, 16 al 18 de octubre de 2002.

PROBLEMAS DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL

ESPAÑOL (ORALIDAD, CONTRADICCIÓN, INMEDIACIÓN
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PERSONALES)*
Manuel Ortells Ramos**
Sumario: I. Significado de la diversidad de tipos de procedimiento (escrito,

oral). II. La opción por el procedimiento oral en el proceso penal español y
sus principales problemas. III. Oralidad e inmediación en la práctica de los
medios de prueba personales. Especiales riesgos en el proceso penal debidos a
la existencia de una etapa previa de investigación formalizada. IV. La forma
oral del procedimiento penal y la realización del principio de contradicción
en los actos de alegación y de proposición de prueba. V. Nota bibliográfica
complementaria.
I. Significado de la diversidad de tipos

de procedimiento (escrito, oral)
Indicaba Calamandrei que “según la forma de los actos procesales singulares

que constituyen la serie y según el orden y la relación en que se suceden, el
proceso puede asumir diversas figuras típicas”.1 Lo que caracteriza esa tipici-
dad es el predominio del elemento oral o del escrito, que viene a convertirse
en el primer problema del procedimiento.
También es antigua la constatación de que ni los sistemas procedimen-
tales vigentes ni las pretensiones de reforma se orientan hacia el estable-
cimiento en su estado puro de alguna de las formas citadas, sino que más
bien reflejan y tienden a una combinación de formas orales y escritas. Decía
* Este trabajo ha sido elaborado durante la estancia de su autor en la Université Paris 1,
Panthéon-Sorbonne, subvencionada por la Secretaría General de Universidades del Ministerio

de Educación del Gobierno de España.
** Catedrático de Derecho procesal en la Universidad de Valencia (España).
1 Calamandrei, P., Instituciones de derecho procesal según el nuevo Código, I, Buenos Aires, 1962,
p. 382.
279

280 MANUEL ORTELLS RAMOS
Cappelletti que: “El problema de la oralidad y de la escritura en el procedi-

miento se plantea a menudo como un problema de predominio o de coordi-
nación y no de exclusión total”.2 Pasado el tiempo, se continúa mantenien-
do por la doctrina procesal que la cuestión de las formas procedimentales es
cuestión de combinación y de predominio.
Planteado el problema de la caracterización oral o escrita del proce-
dimiento como una cuestión, no de exclusividad, sino de combinación y
predominio de formas, se ofrece al observador un panorama muy amplio
de modelos procedimentales. Estos modelos pueden ser calificados como
escritos u orales según la forma de los actos que predomine y la función de
los actos que se realicen en cada una de las formas. La sola existencia de
un debate oral no convierte en oral un procedimiento, porque, aparte de su
irrelevancia cuantitativa comparada con la forma escrita en los demás ac-
tos, cumple una función secundaria respecto a la aportación contradictoria
del material procesal que consta por escrito y respecto al cual se limita a ser
un resumen crítico y conclusivo. De igual modo, la utilización de la escritu-
ra no desnaturaliza un procedimiento oral si el carácter de los actos escritos
es el de preparación de la vista oral o el de documentación de lo que en ella
acaece y ha de ser constatado por su relevancia para posteriores instancias
o recursos.
Ni el significado literal de los términos oralidad y escritura ni la ob-
servación de que en los diversos ordenamientos estas formas se presentan
combinadas proporcionan, sin embargo, una idea suficiente de los criterios
generales de ordenación del procedimiento. Oralidad y escritura no son
principios individuales, sino que designan sendos sistemas integrados por
series respectivas de principios entre sí coordinados. La doctrina alemana se
ha orientado, desde luego sin olvidar la interconexión que entre ellos existe,
al estudio asilado de cada uno de los principios, profundizando en su indi-
vidualidad conceptual.3 La doctrina italiana, por el contrario, ha insistido
preferentemente en que oralidad y escritura designan un sistema orgánico
de principios procedimentales; y, así, pudo decir Denti que
…en efecto, el predominio de la discusión oral del pleito, con la conexa fun-
ción meramente preparatoria y de documentación de los escritos, sólo tiene
sentido si el juez que ha de decidir la controversia es el mismo que ha asistido
al desarrollo de la prueba y ha entrado en relación directa con las partes, si el
2
Cappelletti, M., Procédure orale et procédure écrite, Milán-Nueva York, 1971, p. 12.
3
La metodología de la doctrina alemana al tratar de la oralidad puede ejemplificarse
con Grunsky, W., Grundlagen des Verfahrensrecht, Bielefeld, 1974, p. 213, y Arens, P., Mündli-
chkeitsprinzip und Prozessbeschleunigung im Zivilprozess, Berlín, 1977, p. 27.

PROBLEMAS DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL 281
tratamiento del pleito se desenvuelve en audiencias cercanas, de tal modo que

permita la valoración directa de las actividades procesales por parte del juez.4
Esta misma orientación ha sido seguida por la doctrina española.5

Solamente del último modo referido puede adquirirse un conocimien-
to acertado del modelo procedimental. La forma oral, predominante en el
conjunto de actos procesales, se concreta en la inmediación en cuanto a la
práctica de la prueba; la eficacia de la oralidad y la inmediación exigen la
concentración y todo ello conduce a la facilitación de la publicidad general.
Si es preponderante la forma escrita, se requiere una cierta dispersión de
los actos procesales —que, además, tiende a aumentar—; si la inmediación
está prescrita deviene ineficaz a causa de la dispersión, deduciéndose del
conjunto la dificultad o la limitación de las posibilidades de publicidad.
Veamos más específicamente cómo se produce la interconexión de com-
ponentes que da lugar a un tipo procedimental oral, que es el que, ahora,
interesa.
1) La oralidad significa, en primer lugar, predominio de la palabra ha-

blada frente a la escritura como forma de los actos procesales. Es en
la concreción del concepto indeterminado de “predominio” donde
las discusiones pueden surgir. Se pueden apuntar dos posturas ex-
tremas, ambas rechazables. Primera: no es suficiente, para que un
procedimiento deba ser considerado oral, una discusión oral con-
clusiva sobre el material procesal que ya ha sido aportado sin suje-
ción al conjunto de características que después veremos. Pero —se-
gunda postura— tampoco es necesario para que el procedimiento
merezca la calificación de oral que hasta la prueba documental sea
leída. Fuera de esto, las posturas sobre los ingredientes escritos de
un procedimiento oral son muy diversificadas. Para Chiovenda, los
escritos sólo han de tener una función preparatoria y de documenta-
ción no exhaustiva.6 Para Calamandrei, si la escritura es la forma de
las “deducciones” de las partes, el procedimiento ha de considerarse
4 Denti, V., “L’oralità nelle riforme del processo civile”, Processo civile e giustizia sociale,
Milán, 1971, p. 123.
5 Sobre la orientación de la doctrina española, más próxima a la italiana, puede verse
clásicamente Fairén Guillén, V., “Elaboración de una doctrina general de los principios del
procedimiento”, Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, pp. 265 y ss.; Prieto-Castro, L.,
“Precisiones sobre oralidad y escritura”, Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal
civil, I, Madrid, 1950, pp. 78 y ss.
6 Chiovenda, G., Instituciones de derecho procesal civil III, trad. de E. Gómez Orbaneja, Ma-
drid, 1936, pp. 161 y 162.

escrito;7 ahora bien, según esto, habría de dudarse sobre la oralidad

del proceso penal español, dado que son escritas las calificaciones
provisionales —y las definitivas, si hay cambios— de la acusación y
de la defensa y las proposiciones de prueba. Prieto-Castro entiende
que la oralidad permanece aunque los actos iniciales de proposición
del objeto y aportación de hechos sean escritos y no tengan carác-
ter meramente preparatorio, sin perjuicio de su posterior exposición
oral.8 Holzhammer, con referencia al proceso austriaco, resalta la ne-
cesidad de la preparación escrita y de que determinados actos proce-
sales importantes consten por escrito para asegurar un permanente
recuerdo exacto de su contenido.9
2) La oralidad respecto a la práctica de la prueba se concreta en la in-
mediación entre los medios de prueba y el juez que ha de dictar sen-
tencia. Propiamente, en la práctica de la prueba la oralidad no cede
todo el lugar a la inmediación, sino que ambas se combinan en el
sentido de que la propia participación de las partes en la práctica de
la prueba no está vinculada por un interrogatorio escrito preparado
previamente, sino que se desarrolla oralmente y con plena agilidad.
Este aspecto de la oralidad ha sido el más apreciado por su necesidad
para una correcta valoración libre de la prueba y, en general, porque
es el más adecuado para obtener el máximo rendimiento de los me-
dios de prueba personales.
3) La eficacia de la oralidad y de la inmediación depende de la concen-
tración en el tiempo de las actividades procesales y de la sentencia
como término de ellas. En efecto, la consideración, en el momento
de dictar la sentencia, de las alegaciones orales, del desarrollo de la
práctica de la prueba y de la discusión oral final sólo es posible, sin
recurrir a documentos, si entre el momento de producirse aquéllas y
el momento de sentenciar no media un periodo de tiempo tan pro-
longado que haya borrado el recuerdo del material procesal.
Concentración significa, en definitiva, que el conjunto de actos
procesales, que han de desarrollarse oralmente y con inmediación,
se realice en una sola sesión, en varias consecutivas o en varias que,
aunque no sean consecutivas, estén separadas por periodos de sus-
7
Calamandrei, P., “Oralità nel processo”, Opere Giuridiche, I, Nápoles, 1965, p. 452
8
Prieto-Castro, L., “Precisiones sobre oralidad y escritura”, Estudios y comentarios para la
teoría y la práctica procesal civil, I, cit., pp. 101 y 102; del mismo autor, “Oralidad y escritura”,
Trabajos y orientaciones, Madrid, 1964, pp. 209-211.
9 Véase Holzammer, R., Österreischisches Zivilprozessrecht, Viena-Nueva York, 1976, pp.
129 y 130.

pensión breves, constituyendo todas ellas una sola vista o audiencia,

seguida, igualmente en el más breve plazo de tiempo, por la senten-
cia. Desde este punto de vista ha de ser comprendida la advertencia
reiterada de la doctrina española de ser necesaria una doble concen-
tración: concentración procedimental y concentración del contenido
del proceso. La primera no es más que el problema de la unidad de la
vista o la tendencia a ella, preparando adecuadamente todas las ac-
tividades que han de realizarse dentro de la vista, para que efectiva-
mente así pueda ser, sin suspensiones o interrupciones. La segunda,
lo mismo, pero por razón distinta: un procedimiento oral no admite
más incidentes que los previos a la audiencia y los acumulados a
ella; un incidente suspensivo de la audiencia puede quebrar la con-
centración si su tratamiento y resolución exigen un largo periodo de
tiempo; incidentes de tramitación simultánea, pero separada, pueden
llegar a ser resueltos cuando la audiencia principal ya ha terminado y
la sentencia ha sido dictada, o bien, si suspenden el plazo para dictar
sentencia, pueden perjudicar la concentración.
Por otra parte, la oportunidad de acumular el tratamiento de cier-
tas cuestiones incidentales a la discusión y prueba del objeto princi-
pal, para que sean decididos en la misma sentencia, depende de la
influencia que sobre ésta puedan tener, porque si resulta que el efecto
de la resolución del incidente es hacer inadmisible la sentencia de
fondo, todo el esfuerzo de preparación de la vista oral y de realiza-
ción de la misma corre el riesgo de perderse inútilmente. De ahí que
sea conveniente en algunos casos su tratamiento y resolución previa.
La concentración, sólo en una medida muy reducida, es un efec-
to o consecuencia de la oralidad. Más bien al contrario, por regla
general es su presupuesto o la condición de su eficacia, por lo que
la concentración necesaria no se alcanza con sólo establecer la ora-
lidad, sino que exige aplicar técnicas específicas para conseguirla.
Un procedimiento oral, por la simultánea presencia de todos los su-
jetos procesales, permite prescindir de los periodos de tiempo para
la comunicación entre ellos, necesarios en un procedimiento escri-
to. Consecuentemente, liberar las posibilidades de alegación y con-
traalegación, con sus correspondientes corroboraciones probatorias,
adecuándolas a los términos reales de la controversia procesal, es
algo que en un procedimiento oral puede permitirse sin asumir el
riesgo de una duración limitada del proceso. Así se explica, por ejem-
plo, que en la primitiva redacción de la Zivilprozessordnung alemana no
existiera ningún orden legal de los actos, ni preclusión ni eventua-

lidad, confiándose la realidad de la concentración al principio pro-

clamado de la unidad de la audiencia. Ahora bien, lo anterior sólo
puede ser realidad si las partes se presentan en la audiencia conocien-
do todas las cuestiones que pueden ser discutidas y preparadas para
discutirlas y, en su caso, para proponer y practicar inmediatamente
las pruebas que les interesan; de no ser así, se hacen necesarias con-
tinuas suspensiones que vienen a negar, de hecho, la concentración
del procedimiento.
Eso fue lo que sucedió y por ello el procedimiento oral ideado por
Klein y las reformas del proceso civil alemán se han orientado, en
este aspecto, por consideraciones más realistas. El primero estable-
ciendo normas de inadmisibilidad de alegaciones y pruebas propues-
tas con intención de provocar retrasos.10 Las reformas alemanas com-
batieron los posibles obstáculos a la concentración con normas de
preclusión —no de aplicación mecánica, sino dependientes de una
apreciación discrecional de las intenciones de provocar retraso— y
estableciendo, para su utilización si el asunto lo requiere, la posibi-
lidad de una preparación oral o escrita de la audiencia principal.11
4) Por fin, la oralidad implica la posibilidad práctica de realizar el prin-
cipio de publicidad general, porque la presencia del público en las
vistas permite, dado el contenido de éstas, formarse una noción sufi-
ciente del asunto litigioso y de los datos y medios de prueba impor-
tantes para la resolución del mismo. El artículo 120.1 de la Consti-
tución Española proclama la publicidad de las actuaciones judiciales
“con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento”.
II. La opción por el procedimiento oral en el proceso

penal español y sus principales problemas
La Constitución Española de 1978 (en adelante CE) formula, actual-

mente, una clara opción política a favor de la oralidad del procedimiento,
pues su artículo 120.2 establece que “el procedimiento será predominante-
mente oral, sobre todo en materia criminal”.
10 Ibidem, pp. 134-137; Fairén Guillén, V., El Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia (ora-
lidad, concentración, rapidez, economía), Valencia, 1975, pp. 402-405.
11 Jauernig, O., Zivilprozessrecht, Munich, 1981, pp. 86-88; Arens, P., Mündlichkeitsprin-
zip und Prozessbeschleugnigung im Zivilprozess, Berlín, 1971, pp. 24-27; Baur, F., Zivilprozessrecht,
Frankfurt a. M., 1979, pp. 49, 50, 55 y 56.

No obstante, esa opción es históricamente más remota en el ordena-

miento español, si bien en la legislación ordinaria del proceso penal, no en
el plano constitucional. En la llamada Constitución non nata de 1856 se llegó
a proclamar la publicidad del procedimiento para el proceso penal (artículo
69), aunque no expresamente su oralidad. Pero, de una manera muy estable
en el ordenamiento español, fue la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882
(en adelante LECrim; corresponden a esta Ley los artículos que sean citados
sin indicación del cuerpo legal al que pertenecen) la que, acompañada de
adecuadas reformas de organización de los tribunales, representó la opción
normativa decidida por la oralidad en el proceso penal.
Esa Ley permanece vigente en la actualidad en sus líneas fundamenta-
les, entre ellas la forma oral del procedimiento.
Su prolongada vigencia, con regímenes políticos muy diferentes, con
distintos niveles de medios materiales para la aplicación, con grados de for-
mación igualmente diferenciados en la pluralidad de personas cuya acti-
vidad converge en la realización de un proceso penal, y con una ciencia
procesal que ha experimentado, también, notables cambios, hacen de la
oralidad en el proceso penal español una materia sobre la que se puede re-
flexionar ampliamente y con utilidad.
La amplitud de las reflexiones posibles impone optar por temas que
quien escribe considera más destacados.
Espero que no se considere arbitraria mi elección de los dos siguientes
temas, que, además, como apuntaré después, se entrelazan.
1) El especial riesgo que se cierne sobre la realización efectiva de la ora-

lidad en un proceso como el penal, que va siempre precedido por una
investigación que se documenta. El riesgo es mayor si la oralidad va a
ser implantada en un ordenamiento en el que el proceso penal se ha
desarrollado, históricamente, según las reglas de la escritura.
2) La oralidad es una forma del procedimiento. Puede ser una forma
por la que, desde planteamientos de política jurídica, se haya mani-
festado una fuerte preferencia y que la ciencia jurídica haya consi-
derado muy recomendable por razones diversas. Pero por apreciable
que sea la oralidad, nunca ha de quedar en segundo plano el pos-
tulado de que entre las garantías procesales y las formas del proce-
dimiento judicial existe —debe entenderse que existe, o, más aún,
debe postularse que exista— una relación de prioridad en la que las
segundas —las formas— están al servicio de las primeras —las ga-
rantías—. Estas últimas tienen naturaleza de valores jurídicos —en
algunos supuestos son derechos fundamentales—, mientras que las

formas tienen una calidad instrumental o medial respecto de la rea-

lización de las garantías. En definitiva, una de las cuestiones básicas
para la ordenación de un procedimiento oral consiste en determinar
de qué modo debe ser diseñada esa clase de procedimiento para que,
con su aplicación, deje siempre a salvo la efectividad de las garantías
fundamentales del proceso.
El primero de los temas que voy a tratar corresponde a una experiencia

histórica muy concreta de la implantación de la oralidad en el proceso penal
español. Pero, como se verá, es un aviso para cualquier navegante que se
proponga iniciar la misma travesía.
Por otra parte, en ese primer tema, que se refiere a la práctica de la
prueba en un procedimiento oral, se muestra también cómo detrás de cier-
tos falseamientos en la aplicación de esa clase de procedimiento no sólo hay
desconocimiento de la forma procedimental, sino también infracciones, de
diversa gravedad, del principio de contradicción y del modo de obtención
por el tribunal del conocimiento de los hechos relevantes para la sentencia.
El segundo tema versa sobre la articulación entre oralidad y el princi-
pio básico de la contradicción, pero por lo que se refiere a la formulación
inicial, y a la modificación, del objeto del proceso y al planteamiento de la
defensa ante una y otra.
III. Oralidad e inmediación en la práctica de los medios

de prueba personales. Especiales riesgos en el proceso
penal debidos a la existencia de una etapa previa
de investigación formalizada
1. La experiencia española al cambiar el sistema de enjuiciamiento penal:

el antiguo sistema de práctica de la prueba, las interpretaciones del nuevo
sistema y el predominio de una interpretación falseadora
La efectividad de los cambios legislativos, incluso cuando no son de de-

talle, sino, como suele decirse, estructurales, se enfrenta con frecuencia a la
resistencia de los profesionales del derecho que han de implementarlos. No
a su resistencia frontal, pero sí a otra más peligrosa y efectiva, como es la de
ajustar el modo de llevar a la práctica la innovación legal a los criterios (y
rutinas) formados en decenios —en ocasiones siglos— de vigencia de otra

ordenación. De esta manera, la innovación legislativa acaba desnaturaliza-

da en su vigencia real.
Enseguida se comprenderá el por qué de esta advertencia, reflexionan-
do sobre la coyuntura histórica en la que se encontraba el derecho español
cuando entró en vigor la LECrim de 1882.
En primer término, es conveniente recordar las disposiciones en mate-
ria de actos con eficacia jurídica de prueba y que regían en España antes
de la promulgación de la Ley de 1882. Las encontramos en la Compilación
General de las disposiciones vigentes sobre el enjuiciamiento criminal, for-
mada en cumplimiento de autorización de Ley del 30 de diciembre de 1878
y eran los siguientes:
1) La causa sólo se recibe a prueba si alguna de las partes lo solicita (ar-

tículo 835, Compilación General); si se renuncia a la prueba, el juez
da traslado de los autos a las partes para las conclusiones anteriores a
la sentencia (artículo 846, Compilación General).
2) En la calificación de la causa por los acusadores, éstos han de ma-
nifestar si “renuncian la prueba y la ratificación de los testigos del
sumario, o por el contrario conviene a su derecho el recibimiento a
prueba y la ratificación de todos o algunos testigos” (artículo 801.5,
Compilación General); similarmente, los procesados han de manifes-
tar “si se conforman con las declaraciones de los testigos del sumario,
a efecto de omitir su ratificación, y renuncian a la prueba; o si, por el
contrario, piden la ratificación de todos o algunos testigos y el recibi-
miento de la causa a prueba” (artículo 834.2, Compilación General).
La LECrim de 1882 introdujo en España un nuevo proceso penal, su-

perador del proceso inquisitivo. En este nuevo proceso penal se distinguían
dos etapas, sumario y juicio oral, y la competencia para conocer de cada
una de ellas se atribuía a órganos jurisdiccionales diferentes (Juzgado de Ins-
trucción y Audiencia Provincial). En un precepto clave de la Ley (el artículo
741 LECrim) se disponía que el tribunal debía formar su convicción apre-
ciando las pruebas practicadas en el juicio. La clara regla general que este
precepto establecía venía luego a ser reforzada por la excepción fijada por el
artículo 730 LECrim, que permitía la lectura de la documentación sumarial
de actos de prueba si fuera imposible practicarlos en el acto del juicio.
¿Cómo entendieron el cambio introducido por la nueva LECrim los
profesionales del derecho, formados en el antiguo sistema de sumario y ple-
nario ante el mismo juez?

Dejemos la palabra a algunos textos significativos de ese momento his-

tórico.
El 4 de noviembre de 1863 remitía el gobierno al Senado un proyecto
de ley de “Bases para la organización de tribunales y enjuiciamiento crimi-
nal”. El párrafo 2 de la Base 25ª establecía: “El juicio será oral y público”.
Sumamente ilustrativo de cómo comprendía la Comisión de Codificación,
autora del proyecto, las relaciones entre el material de la instrucción y el
juicio oral, es el texto del fundamento de la Base citada:
Cuando ya están consignados en el sumario los hechos, tales como han po-
dido justificarse en los primeros momentos de la perpetración de un delito,
y se hallan evacuadas las diligencias conducentes a que consten en lo posible
toda las circunstancias de alguna importancia que sirvan para esclarecer los
actos punibles y la criminalidad de los que han tenido en ellos participación,
empieza el verdadero juicio: se practican las pruebas que conducen ya a rectificar el
resultado del sumario, ya a corroborarlo, ya, por el contrario, a debilitarlo, y quizá hasta a
hacer desaparecer del todo su importancia (la cursiva es mía).
Consecuencias lógicas de esta concepción son: en primer lugar, que se

someten a la consideración del tribunal del juicio, para que forme su con-
vicción, dos bloques de materiales de idéntico valor, la documentación de la
investigación sumarial y la prueba practicada en el juicio oral; en segundo
lugar, y no obstante la calificación de “verdadero juicio”, la función que se
le atribuye al juicio oral es accesoria respecto al sumario, en cuanto que,
asumiendo provisionalmente los resultados de éste, tiene que rectificarlos,
corroborarlos, debilitarlos o hacerles perder toda importancia.
Pocos meses antes de la publicación de la Ley provisional de Enjuicia-
miento Criminal de 1872, Cirilo Álvarez, a la sazón presidente del Tribunal
Supremo, expresaba ideas del todo similares: en el juicio oral comparecen
los testigos del sumario y los que las partes presenten, “unos deben ser inte-
rrogados sobre su dicho para su ratificación, y los otros sobre lo que decla-
ren nuevamente”; los testigos son examinados en el juicio oral “para asegu-
rarse de la verdad y para purificar las mismas diligencias del sumario de los
errores que con malicia o sin ella hayan podido en él cometerse”.
En la Ley provisional de Enjuiciamiento Criminal de 1872 quedaba
legalizada esa relación de complementariedad entre material instructorio y
prueba del juicio, en el juicio ante el tribunal de Jurado. Sorprendente situa-
ción porque, precisamente, la naturaleza de esta institución hubiera debido
favorecer la clarificación del problema, conduciendo a la separación tajante
entre investigación sumarial y prueba del juicio oral. El artículo 753 de la

Ley disponía que los jurados “también podrán enterarse de la causa y de

las piezas de convicción que hubiere, si lo solicitaren”. En su comentario a
este artículo, critica un autor de la época, Gómez Rodríguez, a los “puri-
tanos del jurado”, que postulan que éste forme su convicción sólo sobre las
pruebas ante él practicadas y por la impresión que su desarrollo les cause,
evitando que a la vista de los autos escritos se produzcan dilemas o desvia-
ciones respecto a la convicción de aquel modo formada; para el autor la
convicción no es resultado de la impresión, sino más bien de la reflexión y
de la comparación —entre sumario y prueba del juicio, hay que pensar—.
Similar disposición contenía el artículo 78, párrafo segundo, de la Ley del
Jurado de 1888. Sus comentaristas sólo vieron en el artículo el peligro de
que pudieran ser valorados por el jurado actos de investigación que no hu-
bieran tenido en el juicio oral un correlativo acto de prueba, de ahí que
propugnaran interpretarlo en el sentido de que sólo se entregara o se per-
mitiera leer a los jurados las partes del sumario reproducidas como prueba
o, como ellos dicen, “antes contrastadas en el combate del juicio” (Amat), o
“depuradas y confirmadas en el juicio oral” (Pacheco).
En la Exposición de Motivos de la LECrim de 1882 se expresa con cla-
ridad una concepción distinta de las relaciones entre el material del sumario
y la prueba del juicio:
...la nueva Ley... proscribe y condena una preocupación hasta ahora muy
extendida, que, si pudo ser excusable cuando el procedimiento inquisitivo
estaba en su auge, implicaría hoy el desconocimiento de la índole y naturale-
za del sistema acusatorio con el cual es incompatible. Se refiere el infrascrito
a la costumbre, tan arraigada de nuestros jueces y tribunales, de dar escaso
o ningún valor a las pruebas del plenario, buscando principal o casi exclu-
sivamente la verdad en las diligencias sumariales practicadas a espalda del
acusado. No; de hoy más las investigaciones del juez instructor no serán sino
una simple preparación del juicio. El juicio verdadero no comienza sino con
la calificación provisional y la apertura de los debates delante del tribunal
que, extraño a la instrucción, va a juzgar imparcialmente; ...en el juicio oral
y público es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba...; y donde los
magistrados han de formar su convicción para pronunciar su veredicto con
abstracción de la parte del sumario susceptible de ser reproducida en el juicio.
La diferencia respecto a la concepción antes expuesta la veo en la po-

sición autónoma y principal en la que se sitúa al juicio oral: el sumario tie-
ne una función meramente preparatoria y sólo aquellos componentes del
mismo que no sean reproducibles podrán excepcionalmente integrarse en
el material de convicción; en el juicio oral se practica la prueba con la ex-

tensión que imponen sus propias necesidades, sin estar condicionada por la
investigación sumarial.
Pero la Exposición de Motivos entra en contradicción consigo misma al
manifestar que el sumario “es, después de todo, la piedra angular del juicio
y la sentencia”, y se acerca a la otra postura cuando dice que los elementos
recogidos en el sumario “han de utilizarse y depurarse en el crisol de la con-
tradicción durante los solemnes debates del juicio oral y público”.
Dos días antes de que empezara a publicarse en la Gaceta de Madrid el
texto de la LECrim, indicaba Alonso y Colmenares, que presidía en ese
momento el Tribunal Supremo, que el juicio oral “depura los sumarios,
rectificando o fijando de un modo inequívoco y seguro la verdad de los he-
chos”, y que “la certeza de que todos los actos del sumario han de ratificarse
y ofrecer materia de discusión en el juicio oral” será un estímulo contra la
arbitrariedad, la malicia y para evitar abandonos, errores y descuidos en la
formación del sumario.
Diferentemente se expresaba la Fiscalía del Tribunal Supremo en una
“Instrucción” de carácter general sobre el tema de “si hay o no necesidad
de verificar en el juicio oral todas las pruebas en que se apoyen la acusación
y la defensa, sin recurrir al sumario, sino en los casos en que la Ley de En-
juiciamiento determina”. La Fiscalía del Tribunal Supremo, consciente del
cambio producido por la LECrim respecto a la antigua forma de enjuiciar,
manifiesta que “en el sumario hallarán las partes.... un arsenal al que será
conveniente acudir para disponer de los datos necesarios en que hayan de
apoyar sus especiales pretensiones; pero necesitan ofrecer estos datos en el
juicio y revestirlos de las formas legales que puedan darles la eficacia nece-
saria”; indicaba también que “...es indeclinable la obligación de los con-
tendientes de ofrecer y practicar todas las pruebas que sean pertinentes en
el juicio...”. En esta misma dirección, Romero Girón, ministro de Gracia y
Justicia, criticaba la tendencia tanto a desbordar la función de la instrucción
preparatoria, haciéndola exhaustiva “hasta el extremo de anticipar y abar-
car todos los elementos indispensables al juicio, en lugar de mero, aunque
seguro, indicador para el debate y la prueba”, como a considerar la prueba
del juicio “viciosa y hasta dañina ante la diafanidad del sumario”.
De esta breve selección de textos históricos significativos creo que se
puede concluir la existencia, en la fase de introducción del nuevo sistema
de enjuiciamiento, de dos concepciones diferentes sobre las relaciones entre
material de investigación del sumario y prueba del juicio:
1) Según una postura, la práctica de la prueba en el juicio tiene la fun-

ción propia y autónoma de convencer al tribunal de los hechos apor-

tados por la acusación y la defensa, reservándose al sumario una fun-

ción subordinada, en el doble sentido de proporcionar los datos para
la aportación de hechos e indicación de las fuentes de prueba y de
servir, en supuestos excepcionales, para sustituir la práctica imposible
de un medio de prueba.
2) Según la otra posición, la práctica de la prueba en el juicio tiene una
función correctora y complementaria de la investigación sumarial, de
lo que deriva que esta última es, por principio, apreciable junto a la
prueba del juicio para dictar la sentencia.
Para quienes habían comprendido del segundo modo el cambio en el

sistema de enjuiciamiento, toda la reforma que supuso la introducción del
juicio oral quedaba reducida a que la confirmación, corrección o amplia-
ción de la investigación sumarial se debía realizar ahora en un acto oral y
concentrado.
Pues bien, precisamente este modo de entender el cambio producido
dominó, en buena medida, la práctica judicial española hasta que, en la dé-
cada de los ochenta, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) —con la
jurisprudencia sobre el derecho a la presunción de inocencia— restableció
una correcta interpretación del sistema de la Ley de Enjuiciamiento.
2. La correcta comprensión del nuevo sistema de enjuiciamiento y los vicios

derivados de la interpretación incorrecta
¿En qué consiste esa correcta comprensión?

Los elementos para fundar la sentencia deben serle proporcionados al
tribunal exclusivamente en el juicio oral, con la extensión adecuada al obje-
to probatorio del proceso, según las reglas que el principio de contradicción
impone para la práctica de cada medio de prueba y con inmediación entre
el juzgador y el medio de prueba para una correcta libre valoración.
También resulta, en relación con lo anterior, el tratamiento que, como
regla general, debe ser aplicado a la introducción de la documentación de
actos de investigación sumariales en el material de convicción: no es admi-
sible porque implica, siempre, la lesión del principio de inmediación, muy
frecuentemente la negación o incompleta realización del principio de con-
tradicción en la práctica de las pruebas y, en algunos casos, un impedimento
a que las partes y el tribunal obtengan del medio de prueba todos los datos
relevantes para la resolución.

En este contexto, las disposiciones que expresamente permiten la lectu-

ra de la documentación de actos de investigación del sumario dejan de ser
preceptos ociosos e innecesarios, como llegaron a ser expresa o tácitamente
considerados por la doctrina y jurisprudencia que mantienen una errónea
concepción sobre el valor de los actos de investigación sumarial. Esos pre-
ceptos adquieren plenitud de sentido como regulación de la excepción al
anterior principio. La excepción se funda, básicamente, en la necesidad de
evitar que, por imposibilidad de practicar un medio de prueba en el juicio
oral, se pierdan para el proceso los resultados de ese medio, en perjuicio
de la finalidad procesal de descubrimiento de la verdad y del interés de las
partes en que puedan apreciarse los datos que favorezcan sus posiciones res-
pectivas. La ley, a pesar de reconocer el menor valor de la documentación
del acto de investigación respecto a la práctica en inmediación y con con-
tradicción del medio de prueba, debe ceder en la admisión de la documen-
tación, pues de lo contrario, en caso de imposibilidad de práctica, debería
renunciar a toda posibilidad de constatar un determinado hecho.
De ello se deduce, en primer lugar y con plena evidencia, que es contra-
ria al nuevo sistema de enjuiciamiento que establecía la LECrim la sustitu-
ción total o parcial de la práctica de un medio de prueba por la lectura de
la documentación del acto de investigación cuando no concurran las causas
de excepción.
También se deduce, en segundo lugar, la incorrección de la tesis que
concibe la actividad probatoria del juicio como complementaria y correc-
tora de la instrucción: la viabilidad de semejante labor presupondría que,
de entrada, el tribunal pudiera tomar en consideración toda la investigación
instructoria, pero a ello se opone la regla general antes indicada. Además
esta tesis resulta muy peligrosa en cuanto puede conducir a una aplicación
práctica de la ley contraria a sus preceptos y a su sistema: con base en tal
(incorrecto) fundamento teórico pueden producirse y confirmarse denega-
ciones de prueba con el argumento de que los actos de investigación su-
marial satisfacen suficientemente las necesidades de comprobación de un
determinado hecho. Y esto, tanto de una manera directa como, sobre todo,
de la manera indirecta de considerar innecesaria la suspensión del juicio
oral si ha dejado de comparecer un testigo que ya había declarado en la
instrucción.
En tercer lugar, las consideraciones precedentes también conducen a
rechazar la tesis según la cual todo el material de la investigación sumarial
sería valorable en la sentencia junto a la prueba practicada en el juicio. Ca-
bría pensar, en principio, que esa tesis no es del todo contraria a los princi-
pios de inmediación, contradicción y adecuación a su objeto de la actividad

probatoria, en cuanto no propugna, al mismo tiempo, una reducción de la

prueba en el juicio por la suficiencia de la instrucción ni una sustitución de
la práctica de medios de prueba por la lectura de documentación de actos
de investigación. Desde el momento en que la ley establece los supuestos
específicos en que se puede utilizar la documentación de la investigación
sumarial (artículos 730 y 714 LECrim), y esta autorización particularizada
y excepcional tiene sentido dentro del sistema de la ley, no puede entenderse
que la última permita que toda la investigación de la instrucción pueda te-
nerse en cuenta para dictar la sentencia. La tesis es, por lo demás, absurda,
pues si mantiene que toda la prueba pertinente ha de practicarse en el jui-
cio con inmediación y contradicción, ¿qué necesidad puede haber de tomar
en consideración la instrucción salvo, precisamente, en los supuestos de los
artículos 714 y 730 LECrim? En realidad, si se atiende a las consecuencias
prácticas de esta tesis, se observa que no es diferente a la que concibe el jui-
cio oral como una complementación de la investigación instructoria y que,
como la última, se orienta tendencialmente a facilitar la mera sustitución de
la práctica efectiva del medio de prueba por la consideración de la docu-
mentación del acto de investigación sumarial.
3. Causas que posibilitaron el predominio de la incorrecta comprensión

del sistema en el ordenamiento español
¿Cuáles fueron los defectos de la ordenación de la LECrim que posibi-

litaron el falseamiento que dominó por tanto tiempo?
Principalmente, la falta de previsión de normas que sancionaran con la
ineficacia la sentencia fundada en elementos de convicción no obtenidos de
acuerdo con el régimen jurídico que la Ley había establecido con bastante
perfección para su época.
No se previó un motivo de casación orientado a la específica tutela del
principio de que la sentencia sólo puede basarse en la prueba practicada en
el juicio oral (artículo 741 LECrim) y al control de toda infracción proce-
sal producida en la aplicación del artículo 730 LECrim, como excepción a
aquel principio.
En concreto:
1) Solicitada por alguna de las partes y admitida por el tribunal una

lectura de documentación de actos de investigación, no cabía recur-
so de casación (por la parte contraria), concurrieran o no en el caso
concreto los presupuestos de la lectura del artículo 730 LECrim, por-

que, según el artículo 659 LECrim, contra la parte del auto admi-
tiendo las pruebas no procederá recurso alguno. La misma situación
se producía cuando la introducción de esa documentación hubiera
sido propuesta y admitida como prueba documental, corruptela fre-
cuentísima.
2) La causal de casación que tutela el derecho de las partes a la admi-
sión y práctica de los medios de prueba pertinentes permitía corre-
gir algunas desviaciones. Si las resoluciones del tribunal de instancia
desestimatorias de las peticiones de las partes relativas a la proposi-
ción y práctica de un medio de prueba estaban condicionadas por la
consideración de que ya existen los correspondientes elementos de
convicción en la investigación sumarial, el citado motivo permitía,
indirectamente, someter al examen de la casación la corrección del
recurso al sumario para fundar la sentencia. Se incluyen aquí tanto
las resoluciones de inadmisión de pruebas como las de denegación de
suspensión del juicio que hubieran impedido la práctica de un medio
de prueba.
3) Pero había infracciones de ese régimen procesal de imposible acceso
a casación.
Según el artículo 142 LECrim, el tribunal debe expresar en la sentencia

exclusivamente el resultado de la valoración de las pruebas: los hechos que
estime probados. Consecuentemente, en la sentencia no debe expresarse el
iter formativo de la convicción, lo que obligaría al tribunal a consignar, en-
tre otras cosas, qué manifestaciones de testigos o peritos, qué datos que él
mismo pudo observar en un reconocimiento judicial o bien deducir de la
lectura de un documento, le han conducido a estimar probados unos hechos
determinados.
Vinculado sólo por la obligación de declarar los hechos probados, el
tribunal no sólo puede ocultar en virtud de qué razonamientos, sobre la
prueba practicada en el juicio, ha podido efectuar aquella declaración, sino
también qué material de convicción ha tomado en consideración para ela-
borar aquellos razonamientos, si el que le ofrecía la prueba practicada en el
juicio o, por el contrario o además, el contenido en la documentación de in-
vestigación sumarial, sin limitación a los casos en que la LECrim lo permite.
Siempre que el tribunal no incurriera en alguna de las infracciones indi-
cadas en el anterior punto 2, fundar la sentencia no sobre la prueba practi-
cada en el juicio oral y, en los casos permitidos, también sobre lo que resulte
de documentos del sumario leídos en la vista, sino, puramente, sobre la

completa documentación sumarial, era posible en la práctica y la sentencia

no era atacable en casación por ese defecto.
Lo único que se garantizaba a través del recurso de casación, y ello aun
con abundantes restricciones, era que las partes pudieran practicar pruebas
en el juicio oral, pero no que esa prueba y sólo ella fuera la valorable y va-
lorada por el tribunal para dictar la sentencia.
4. La reconducción de la aplicación de la LECrim a una correcta comprensión

de la práctica de la prueba en un procedimiento oral: la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre la “mínima actividad probatoria” o qué constituye prueba
en un proceso penal
El artículo 24.2 CE reconoce, como uno de los derechos fundamentales,

el derecho a la presunción de inocencia. Ese derecho es de los que pueden
ser protegidos mediante amparo ante el TC, frente a infracciones del mismo
por los tribunales ordinarios. En la formación de su jurisprudencia sobre el
derecho a la presunción de inocencia, el TC tuvo que plantearse y resolver
la cuestión de sobre qué base podía el juzgador fundar su convicción acerca
de los hechos, destructora de aquella inicial presunción. La respuesta era
obvia: sobre la base de la prueba. Dejando a salvo la potestad de valoración,
propia del juzgador ordinario, la desvirtuación de la presunción requiere
“una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales,
que de alguna forma pueda entenderse de cargo... y es el Tribunal Consti-
tucional quien ha de estimar la existencia de dichos presupuestos en caso de
recurso [de amparo]” (STC 113/1980, del 31 de agosto).
Pero esta proposición abría otra interrogante: ¿qué constituye prueba
en un proceso como el penal, en el que, previamente a la actividad que
estrictamente conocemos como prueba, tiene lugar una actividad de averi-
guación y comprobación de hechos realizada en gran medida por órganos
jurisdiccionales y, en lo demás, por otros órganos de poderes públicos cuya
documentación podría servir materialmente para formar la convicción?
Queda así nuevamente planteado el viejo problema de la eficacia pro-
batoria de la investigación sumarial y de otras investigaciones desarrolladas
en procedimientos preliminares al acto del juicio.
Ese problema estaba —y sigue estando— resuelto en la LECrim de un
modo esencialmente correcto, pero, como hemos visto, la rutina histórica y
algunos defectos de la LECrim permitieron, durante tiempo, una práctica
forense totalmente divergente de la ordenación legal.

La jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la presunción de

inocencia ha impulsado nuevamente una correcta interpretación del siste-
ma de la LECrim en este punto y, en los extremos que veremos, ha introdu-
cido alguna novedad en él, con fundamento en una interpretación confor-
me a la Constitución.
Una síntesis de esa jurisprudencia del TC la ofrece su sentencia 217/1989,
del 21 de diciembre, en cuyo fundamento jurídico segundo puede leerse:
Es doctrina consolidada de este Tribunal que únicamente pueden conside-

rarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el
momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el proce-
dimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contra-
dictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que
ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos
enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin
por las partes. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de inves-
tigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delin-
cuente (artículo 299 de la LECrim), que no constituyen en sí mismas pruebas
de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos
para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio
oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación
y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.
Ahora bien, lo dicho no comporta en modo alguno que, en orden a la for-
mación de la convicción a la que se orienta la actividad probatoria, haya de
negarse toda eficacia a las diligencias policiales y sumariales, practicadas con
las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen
en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos. Al respecto,
la doctrina constitucional se asienta sobre las siguientes notas esenciales:
a) cuando dichas diligencias sean reproducidas en el acto de la vista en con-
diciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción,
pueden constituir la base probatoria sobre la que los tribunales formen su
convicción y, en definitiva, pueden constituir medios de prueba válidos para
desvirtuar la presunción de inocencia (entre otras, SSTC 80/1986, de 17 de
junio; 82/1988, de 28 de abril, y 137/1988, de 7 de julio); b) cuando las dili-
gencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción
en el juicio oral, es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o pre-
constituida (SSTC 80/1986 y 37/1988), aunque no alcanzan a cualquier acto
de investigación sumarial, sino tan sólo a aquellos con respecto a los cuales
se prevé su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral, siempre
y cuando se garantice el ejercicio del principio de contradicción y se solicite
su lectura en el juicio oral conforme ha afirmado en reiteradas ocasiones
este Tribunal (por todas, STC 62/1985, de 10 de mayo), puesto que, estando

sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad mate-

rial, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción,
utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación
llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para
la defensa, y c) no constituyen medios de prueba en sí mismos los atestados
de la policía judicial que procesalmente gozan del valor de denuncias (artí-
culo 297 LECrim), por lo que no constituyen un medio sino, en su caso, un
“objeto de prueba” (SSTC 31/1981 y 9/1984). Por la misma razón, tampoco
son medios de prueba las declaraciones de la policía, vertidas en el atestado,
sino que se hace necesario, de conformidad con lo establecido en los artículos
297.2 y 727 LECrim, que tales funcionarios presten declaración en el juicio
oral, debiendo, en tal caso, ser apreciadas sus manifestaciones como declara-
ciones testificales.
Una actualización en cuanto a la exposición general de esta doctrina

puede encontrarse en la STC (Sala 1ª) 40/1997, del 27 de febrero, y en la
STC (Sala 2ª) 94/2002, del 22 de abril.
A. La prueba practicada en el juicio oral
El artículo 741 sienta, sin duda, la afirmación más indiscutible acerca

de lo que constituye prueba en un proceso penal, al decir: “El Tribunal,
apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio... dicta-
rá sentencia...”. La expresión “pruebas practicadas en el juicio” comprende:
1) Las practicadas en el local en que se desarrolla la vista y durante las

sesiones de ésta.
2) Las practicadas fuera del acto de la vista en los casos en que legal-
mente está autorizado: artículos 718 y 719, para la declaración de
testigos imposibilitados de comparecer; artículo 727, para la prueba
de reconocimiento judicial.
Que prueba sea, primera y principalmente, la practicada en el juicio

oral no es sólo el resultado de una fácil interpretación literal del artículo
741, sino que está avalado por el conjunto de principios y normas que ins-
piran y rigen la actividad probatoria en un proceso penal, y viene impuesto
por preceptos constitucionales.
En cuanto a lo primero: el sistema de oralidad requiere que así se en-
tienda, pues en otro caso fallaría, especialmente, el principio de inmedia-
ción, que es importante para una adecuada libre valoración de las pruebas.

Sólo de este modo la producción de la prueba se somete a la plena vigencia

del principio de contradicción y se pueden obtener de los medios de la mis-
ma todos los datos que las partes y el juzgador estimen convenientes en vista
del objeto de la prueba, que tiene que estar determinado en el momento del
juicio.
Para la segunda justificación aludida, el TC ha hecho notar el valor que
al sistema de oralidad ha venido a otorgarle el reconocimiento constitucio-
nal del artículo 120.1 y 2 CE (STC 137/1988, del 7 de julio), y la impor-
tancia de la práctica de la prueba testifical en el juicio oral, a la vista de los
artículos 6.3 CEDH y 14.3.e PIDCP —artículo 10.2 CE— (STC 101/1985,
del 4 de octubre). También queda involucrado en este asunto el derecho a
un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 CE).
B. La prueba anticipada
Ésta es una primera excepción al principio general acabado de sentar, y

razonablemente justificada, como inmediatamente veremos.12
Consiste en la práctica de un medio de prueba en un momento anterior
al que le corresponde según el orden del procedimiento (y que es un cierto
momento en la vista del juicio oral), que se acuerda porque es razonable-
mente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario o
la necesidad de suspender el juicio oral para proceder a la misma. Las fina-
lidades de esta institución en el proceso penal son dos: preservar el fin de la
plena investigación de los hechos (“verdad material”) y también el principio
de concentración de la vista.
La primera finalidad era la única a la que se podía atender en los su-
puestos de práctica anticipada de prueba que podía acordar el juez de ins-
trucción, según la redacción original de la LECrim (reconocimiento judi-
12 El TC parece equipararla a la prueba preconstituida (por ejemplo, SSTC 182/1989,
217/1989 y 40/1997), lo que no es acertado. El concepto de prueba preconstituida (consta-
tación documental de un hecho representativo a efectos probatorios) es más amplio que el de
prueba anticipada y, tal vez, esencialmente distinto (una declaración testifical anticipada no
ha de ser considerada, en el momento del juicio, como una prueba documental). La forma-
ción de la prueba preconstituida no requiere —a diferencia de la anticipada— intervención
de un órgano jurisdiccional ni constatación formal de que la prueba es irreproducible, ni que
se respete la contradicción, por todo lo cual su calidad de prueba tampoco se determina del
mismo modo que respecto a la prueba anticipada. Prueba preconstituida podría decirse que
es una prueba por si hubiera proceso. Más técnicamente: la preparación extraprocesal de la
fuente de prueba. El paradigma de la misma es la prueba documental. Prueba anticipada
es, por el contrario, una prueba porque hay proceso y, además, concurren razones (podría
perderse la fuente de prueba) para no esperar a la etapa ordinaria de práctica de la prueba.

cial, artículos 333 y 336; testifical, artículos 448 y 449; y pericial, artículos
467, párrafo segundo, 471 y 476; y también para pericias especiales, artícu-
los 350 y 356). La nueva redacción de los artículos 777.2 y 797.2 posibilita
que el juez de instrucción acuerde la práctica anticipada de la prueba para
atender a las dos finalidades de la misma.
La prueba anticipada que puede ser acordada por el órgano jurisdiccio-
nal sentenciador atiende a las dos finalidades (artículos 657, párrafo tercero,
777.2 y 797.2 LECrim).
Pueden provocar la suspensión de la vista: la práctica de la prueba de
reconocimiento judicial (artículo 727 en relación con el 746.2), de la prueba
testifical en los casos de los artículos 718 y 720 (artículo 746.2), y de la pe-
ricial en cuanto al reconocimiento previo al informe de los peritos (artículo
725). En general, cualquier prueba que deba practicarse mediante auxilio
judicial, en cuanto éste ha de cumplimentarse con la antelación necesaria
para que la documentación sea devuelta antes de que se declare conclusa la
vista (STS del 12 de junio de 1970).
La prueba anticipada se realiza siempre ante un órgano jurisdiccional:
según los casos, el juez de instrucción, el órgano sentenciador, un magistra-
do de éste o el órgano a quien corresponda prestar el auxilio judicial.
La intervención de las partes es sustancialmente la misma que les co-
rresponde en la práctica del medio de prueba dentro del juicio oral (véanse
los artículos antes citados).
La reforma a la LECrim realizada por la Ley 38/2002, del 24 de oc-
tubre, regula la forma mediante la cual la prueba anticipada ha de intro-
ducirse en el juicio oral: reproducción de la grabación o lectura literal de
la diligencia en el acto del juicio oral. Se respetan así los principios de con-
tradicción —porque se garantiza que las partes toman conocimiento del
resultado de la práctica en el acto del juicio— y los de oralidad y publicidad.
Es discutible que la prueba anticipada pierda su eficacia si en el mo-
mento del juicio oral no concurre de hecho la causa por cuya previsión se
acordó aquélla. Sin duda es admisible, en tal caso, una complementación
de la misma.
C. Los actos de investigación de la instrucción previa judicial
Los artículos 730 y 714 autorizan la lectura de la documentación de

diligencias sumariales y reconocen a la misma, con el alcance excepcional y
condicionado que se verá, la calidad de prueba.

a. Lectura al amparo del artículo 730
Según el artículo 730, “podrán también leerse a instancia de cualquiera

de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas in-
dependientes de la voluntad de aquélla, no puedan ser reproducidas en el
juicio oral”.
Este precepto responde a una situación distinta a la del anterior aparta-
do B. La imposibilidad de practicar un medio de prueba se constata cuando
ya se está celebrando el juicio oral, de modo que es tarde para atajarla con
la prueba anticipada. Sin embargo, la documentación del acto de investiga-
ción correspondiente al medio de prueba de imposible producción permite
aun evitar que ciertos elementos de convicción se pierdan absolutamente,
con detrimento del fin de plena investigación de los hechos y de los intereses
de las partes. Esto es lo que justifica la excepción del artículo 730 a la regla
de separación entre actos de investigación y de prueba. Veamos ahora el
alcance preciso de esta importante disposición.
1) Documentos a los que afecta: son los que recogen actos de investiga-
ción de una instrucción previa judicial. Se refiere expresamente a las
diligencias sumariales, pero no hay obstáculo en extenderlo a los ac-
tos de las diligencias previas del proceso abreviado y a las diligencias
urgentes del procedimiento de enjuiciamiento rápido. Los actos de
investigación de procedimientos no judiciales no están contemplados
en el artículo y merecen, como inmediatamente veremos, un trata-
miento aparte.
Además, es necesario que en la realización del acto de investiga-
ción que se quiera utilizar se hayan observado las garantías necesa-
rias para la defensa (SSTC 80/1986, del 17 de junio; 182/1989, del
3 de noviembre, y 217/1989, del 21 de diciembre). En este aspecto,
el TC ha innovado el régimen del artículo 730 con una interpreta-
ción conforme a la CE. Se requiere, pues, que, como mínimo, se
haya dado la posibilidad de intervención que establece la LECrim
para los actos del procedimiento preliminar (artículo 302, y la inter-
vención del abogado del imputado). La doctrina del TC expuesta al
principio del párrafo tiene continuidad en las SSTC 40/1997 (Sala
1ª), del 27 de febrero; 12/2002 (Sala 1ª), del 28 de enero, y 94/2002
(Sala 2ª), del 22 de abril.
2) Presupuestos de la introducción de estos documentos son la instancia
de las partes y que la prueba (correspondiente al acto de investiga-

ción) no pueda practicarse por causas independientes de la voluntad

de aquéllas.
En cuanto al primer presupuesto hay que advertir que no queda
excluido que se acuerde de oficio, habida cuenta que de ese mismo
modo puede acordarse la práctica de las propias pruebas (artículo
729.2).
Igualmente, el presupuesto de que la imposibilidad no sea impu-
table a la parte experimenta la influencia de la potestad de acordar
pruebas de oficio. Si es imputable a la parte, ésta perderá el derecho
a que se practique esa prueba y la lectura sustitutiva, pero el juzgador
podrá acordar de oficio la lectura si concurre objetivamente el presu-
puesto de la imposibilidad.
La imposibilidad de práctica de la prueba puede ser absoluta o
relativa.
La primera permite, sin otra gestión, que se autorice la lectura.
Concurre, para la prueba testifical, en caso de muerte o incapacidad
del testigo. Para la pericial hay que distinguir la imposibilidad de
practicar las operaciones periciales —que es absoluta si ha desapare-
cido o se ha alterado esencialmente el objeto de la pericia— y la de
declarar el perito en la vista —que se daría en los mismos casos que
el testigo, salvo la posibilidad de reproducción del examen pericial—.
La práctica de la prueba de reconocimiento judicial es absolutamen-
te imposible si ya ha desaparecido todo vestigio del delito o ha sufrido
alteración esencial el objeto o lugar que deba ser reconocido.
La imposibilidad relativa lo es en determinadas circunstancias de
tiempo y lugar. Esta clase de imposibilidad no justifica sin más la
lectura, sino otras actuaciones previstas para superar esa relativa im-
posibilidad. Las imposibilidades previstas antes de la iniciación de
la vista pueden superarse haciendo el señalamiento (artículo 659,
párrafo quinto) para cuando cese la imposibilidad, acordando un
aplazamiento (artículo 745) o la práctica como prueba anticipada.
Iniciada la vista, la simple incomparecencia del testigo o perito no
constituye el presupuesto de imposibilidad; ésta sólo se da si legal-
mente no puede acordarse la suspensión de la vista. Sólo tras el ago-
tamiento de esas actuaciones procede la lectura.
3) La forma requerida para que la documentación pase a formar parte
de la prueba del juicio oral es la lectura. No es ningún formalismo,
puesto que cumple la función de identificar claramente lo que susti-
tuye a un concreto medio de prueba y también la de facilitar la pu-
blicidad general.

b. Lectura al amparo del artículo 714
El artículo 714 autoriza una lectura de documentación de actos de in-

vestigación por causas muy distintas a las del artículo 730. En el supuesto
del artículo 714 la lectura se autoriza en el momento de recibirse la prueba
testifical (y, probablemente, también de declaración del acusado y pericial)
y persigue poner en evidencia y aclarar una divergencia sustancial entre de-
claraciones prestadas en la instrucción previa y en el juicio oral.
El principal problema que plantea este precepto es el valor probatorio
de la documentación leída, si el declarante insiste en su declaración diver-
gente. A mi juicio no servirá sólo para apreciar la credibilidad de la decla-
ración prestada durante la vista, sino que podrá también valorarse como
prueba la declaración leída, si fue recibida respetando las garantías de la
defensa.
Y ello por estas razones: la mera autorización de una prueba accesoria
(destinada a apreciar la fiabilidad de otra prueba) no necesita del artículo
714, porque ya la establece el artículo 729.3. Tampoco es necesario el artí-
culo 714 para que las partes puedan practicar una técnica de interrogatorio
consistente en “oponer” anteriores declaraciones de contenido divergente
con la que se presta en el momento del juicio oral.
La motivación de la STC 137/1988, del 7 de julio, corrobora la opinión
que he expresado. Y también las SSTS 730/1993 (Sala 2ª), del 2 de abril;
270/1997 (Sala 2ª), del 6 de marzo; 1332/1998 (Sala 2ª), del 4 de noviem-
bre, y 1626/2000 (Sala 2ª), del 25 de octubre.
D. Los actos de investigación de la policía judicial, del Ministerio Fiscal

y otros documentos asimilados
La expresión literal del artículo 730 no comprende los actos de inves-

tigación no judiciales, ni hay otro precepto que expresamente resuelva res-
pecto a ellos el problema que afronta aquel artículo. Sin embargo, la justi-
ficación del artículo 730 y un elemental juicio valorativo sobre las mayores
garantías de una investigación judicial demuestran, con evidencia, que esa
falta de norma expresa no puede significar que la documentación de actos
de investigación no judiciales sea tratada como prueba documental —ad-
misible si, simplemente, es pertinente— al amparo del artículo 726. Como
mínimo habrá de someterse a los mismos presupuestos de admisión que
fija el artículo 730, y, tal vez, ni siquiera con ello tales documentos puedan
constituir prueba.

Hay que distinguir dos supuestos:
a. Actos de investigación realizados por la policía judicial
La jurisprudencia del TC ha negado sistemáticamente la consideración

de prueba a la simple aportación de la documentación de los mismos, en
casos similares a los del artículo 730, por dos argumentos fundamentales:
a) los atestados no son en sí medio de prueba, pues su valor es el de denuncia
(artículo 297), de modo que, más que medio, deben ser “objeto de prueba”,
y b) tampoco lo son las declaraciones de la policía vertidas en el atestado,
sino que es necesario, con arreglo a los artículos 297, párrafo segundo, y
717 que, por ser declaraciones testificales, las presten en el juicio oral (SSTC
182/1989, del 3 de noviembre, y 217/1989, del 21 de diciembre). Se hu-
biera podido añadir que no asiste a la policía judicial la facultad de declarar
por escrito sobre hechos conocidos en ejercicio de sus funciones, lo que re-
fuerza la clara interpretación del artículo 717 (ordinaria declaración testifi-
cal para introducir ese conocimiento en la prueba).
Por consiguiente, para que constituyan prueba los elementos de convic-
ción resultantes de actos de investigación policiales, siempre que no sea po-
sible practicarlos en el juicio como medios de prueba, no basta con atender
a su documentación. Tampoco es suficiente una formal ratificación de la
misma ante un órgano jurisdiccional (SSTC 150/1987, del 10 de octubre, y
182/1989, del 3 de noviembre). Es necesario que el funcionario que hubiera
practicado el acto declare en el juicio, de manera que se respeten los prin-
cipios de inmediación y contradicción propios de esta fase procesal (SSTC
101/1985, del 4 de octubre; 173/1985, del 16 de diciembre; 188/2002 (Sala
2ª), del 14 de octubre, y STS 1788/2001 (Sala 2ª), del 3 de octubre); y, ade-
más, que al realizar aquel acto se hayan observado las necesarias garantías
(SSTC 100/1985, del 3 de octubre; 145/1985, del 28 de octubre; SSTS
(Sala 2ª) 1079/2000, del 19 de julio, y 349/2002, del 22 de febrero: estas dos
sentencias mencionan precisamente la asistencia del abogado del imputado).
No es inadmisible, si se atiende al artículo 710, que el funcionario poli-
cial declare en calidad de testigo de referencia (es decir, no sobre su directa
percepción de hechos relevantes en el proceso, sino sobre manifestaciones
oídas a otras personas), pero la admisión deberá subordinarse al presupues-
to de la imposibilidad de practicar la prueba con la fuente más inmediata
(STC 217/1989, del 21 de diciembre; ATC 205/2001 (Sala 1ª, sección 1ª),
del 11 de julio; SSTS 395/2001 (Sala 2ª), del 14 de marzo, y 1627/2002
(Sala 2ª), del 8 de octubre).

b. Actos de investigación del Ministerio Fiscal
Sin prescindir en ningún caso del presupuesto de admisión de la impo-

sibilidad de practicar el medio de prueba, el problema consiste en si bastará
la lectura de la documentación o será necesaria la declaración del fiscal que
presenció y dirigió el acto.
Aunque lege ferenda pueda defenderse otra tesis, los datos del derecho
positivo apoyan la primera solución: el artículo 5o., párrafo tercero, EOMF
reconoce a esa documentación presunción de autenticidad, es decir, que
hace fe por sí misma de la realización del acto y de que su resultado es el
que consta documentado. Obviamente no de que sea cierto el contenido de
lo declarado.
Evidentemente, tampoco se puede prescindir del requisito de que en el
acto practicado por el Ministerio Fiscal hayan sido respetadas las garantías
de la defensa.
IV. La forma oral del procedimiento penal y la realización

del principio de contradicción en los actos de alegación
y de proposición de prueba
El principio de contradicción, en cuanto posibilidad de tomar partido

y de influir mediante alegaciones y pruebas sobre las cuestiones de hecho y
de derecho que sean relevantes para diversas resoluciones, y, en especial,
para la sentencia, ha tenido algún problema para su plena realización den-
tro del procedimiento oral, principalmente según la redacción inicial de
la LECrim. Nos centraremos en la contradicción respecto del objeto del
proceso y de las cuestiones relevantes para la resolución sobre el mismo en
la sentencia, y partiremos de un breve examen de cómo se ha concebido y
se concibe, en derecho español, la correlación entre acusación y sentencia,
porque esta concepción se ha visto implicada, en ocasiones, con el régimen
de la contradicción.
1. Los fundamentos de la correlación como límite a la potestad de resolver del tribunal

penal. Conveniencia de desarticular un acostumbrado fundamento complejo: principio
acusatorio, derecho a ser informado de la acusación y prohibición de indefensión
En torno a la correlación entre acusación y sentencia está planteada

una serie de cuestiones que en los diversos ordenamientos —a pesar de una
sustancial proximidad de los mismos— no recibe la misma respuesta.

El deber de correlación ¿lo es sólo respecto de la acusación o también

respecto de la defensa?
La referencia para apreciar la correlación de una sentencia ¿está cons-
tituida sólo por actos de las partes o puede estarlo también por actos del
tribunal? ¿Qué actos del tribunal y por qué?
La correlación como límite a la potestad de sentenciar del tribunal pe-
nal ¿tiene un único fundamento —el principio acusatorio— o tiene más de
uno —por ejemplo, el principio de contradicción—?
Y relacionadas con las anteriores cuestiones, estas otras: ¿a qué alcanza
el deber de correlación?, ¿a los hechos afirmados por las partes, a las califi-
caciones jurídicas que las mismas han hecho de los mismos, a la pena solici-
tada por las partes acusadoras?
En derecho español reina actualmente, en esta materia fundamental, un
desconcierto notable.
Es muy frecuente la referencia en conjunto a un triple fundamento para
justificar el deber de correlación como límite a la potestad de resolver: prin-
cipio acusatorio, derecho a ser informado de la acusación y prohibición de
indefensión.
Sin negar que exista una relación estrecha entre esos tres elementos,
también entiendo que la claridad en el planteamiento de los problemas re-
quiere deshacer ese argumento complejo y establecer, en primer lugar, la
virtualidad por separado de cada uno de sus componentes.
Un sistema legal que responda al principio acusatorio más puro no ase-
gura, por esa sola razón, la más plena satisfacción del derecho de defensa.
Esto dependerá, en primer lugar, de cómo se configure normativamente el
régimen de información de la acusación inicial y de las posibles modifica-
ciones de la misma. En segundo lugar, dependerá de las posibilidades de-
fensivas frente a la acusación y, en su caso, frente a sus modificaciones. Una
configuración inadecuada podría dejar incólume el principio acusatorio,
pero dar al traste o proteger insuficientemente el derecho a ser informado
de la acusación y el derecho de defensa, que comprende el anterior y nece-
sita basarse en él.
Buena muestra de lo que acabo de decir es la redacción que una refor-
ma de octubre de 2002 dio al apartado 3 del artículo 789 de la LECrim:
La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acu-
saciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad
de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo
que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente
expuesto por el juez o tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo se-
gundo del artículo 788.3.

La interpretación literal de este artículo conduciría a entender que el

tribunal podría condenar por delito distinto, aunque ello conllevara diversi-
dad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado
—es decir, aunque cambiaran los elementos de identificación del objeto del
proceso—, siempre y cuando algún acusador asumiera los planteamientos
en el sentido expuesto que hubieran sido sometidos a debate por el tribunal.
Esta interpretación es inadmisible. El legislador, obsesionado por el
principio acusatorio y por la necesidad —que entiende rigurosamente deri-
vada de él— de que todo planteamiento desfavorable al acusado —aun el
más mínimo, cuya consideración de oficio en nada afectaría a los pilares del
acusatorio— debe ser asumido por un acusador, sin que baste la oportuni-
dad de una contradicción efectiva, llega a admitir, al menos según una in-
terpretación literal, que si un acusador asume, en calificación definitiva, un
planteamiento que suponga un cambio de objeto del proceso, no se infringe
el deber de correlación. Ciertamente esta norma podría ser muy acorde
con el principio acusatorio, pero significaría también un desconocimiento
radical del principio de contradicción. El acusado se vería en la necesidad
de enfrentarse, al final del juicio oral, con un nuevo objeto procesal, con las
limitadas posibilidades defensivas del artículo 788.4 LECrim.13
Del mismo modo, tampoco es cierto que un sistema legal que responda
al principio acusatorio, pero que reconozca un ámbito de poderes oficiales
del órgano jurisdiccional, signifique, en sí y por sí, lesión o menor protec-
ción del derecho de defensa. Eso dependerá de cómo se regule el derecho
a conocer previamente no sólo la acusación, sino también las opiniones del
tribunal acerca de cómo se propone ejercitar, en el caso concreto, sus pode-
res oficiales. Dependerá, a continuación, de cómo se regulen las posibilida-
des del acusado, subsiguientes a ese conocimiento, de tomar postura frente
a la información recibida y de contradecirla.
Acabamos de referirnos sólo a la posibilidad de contradicción de una de
las partes procesales, la parte acusada. Pero otra de las ventajas de descom-
poner los argumentos que suelen aducirse para fundar la correlación como
límite a la potestad de resolver es la de hacer evidente que si el derecho a la
13 Esto es lo que dispone el artículo citado: “Cuando, en sus conclusiones definitivas, la

acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de parti-
cipación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el juez o tribunal podrá
considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa,
a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los
elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva
prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus
conclusiones definitivas”.

no indefensión corresponde a ambas partes en el proceso, también deberían

respetar ese principio los poderes de oficio del tribunal que le permiten no
acoger la acusación y apreciar elementos favorables al acusado, aunque,
ciertamente, estos poderes nunca puedan ser contrarios al principio acu-
satorio. Sería necesario regular posibilidades de previo conocimiento por los
acusadores y de reacción efectiva de los mismos.
Partiendo de lo acabado de exponer, me parece imprescindible, a la
hora de revisar los fundamentos de la correlación entre acusación y senten-
cia penal, distinguir, principalmente, entre lo que es exigencia del principio
acusatorio y lo que es exigencia del principio de contradicción.
El principio acusatorio, en su significado más estricto, está relacionado
con la exigencia de que los titulares del órgano jurisdiccional queden situa-
dos en una posición de imparcialidad. En atención a este principio (y a su
raíz constitucional) debe tratarse la cuestión de hasta qué punto deben ser
excluidos o es aceptable atribuir al órgano jurisdiccional poderes de oficio
de dirección material del proceso penal. También debe valorarse si este
principio debe (y cómo debe) afectar a la potestad judicial de subsunción, a
la potestad de determinar las consecuencias legales que corresponden a los
hechos alegados y probados sólo por las partes.
Por otro lado, habrá que atender al derecho de defensa, a la prohibición
de indefensión. En definitiva, al derecho a contradecir de modo eficaz sobre
todo elemento que sea relevante para la admisibilidad y el sentido de la sen-
tencia, con independencia de que se introduzca en el proceso por las partes
o de que se introduzca, de oficio, por el tribunal.
En este aspecto del fundamento del deber de correlación, quedarían
comprendidos:
l) El derecho del acusado a ser informado de la acusación, en cuanto ló-

gico presupuesto de las manifestaciones subsiguientes de su derecho
de defensa.
2) El derecho del acusador a ser informado de la defensa, porque en
otro caso se produciría indefensión para la postura de aquella parte
procesal.
3) También, como lógico presupuesto de otras manifestaciones del de-
recho de defensa, el derecho de las partes a ser previamente informa-
das del modo concreto en que el órgano jurisdiccional tiene previsto
ejercer los poderes de oficio que el derecho pueda conferirle.
4) En fin, y de modo subsiguiente a los anteriores derechos, el derecho a
reaccionar, en respuesta a esas informaciones, con medios procesales
adecuados (alegaciones y, en su caso, medios de prueba).

2. La insuficiencia de las disposiciones de la LECrim para proteger

la exigencia esencial del principio acusatorio
La disposición expresa y directa que la redacción originaria de la LE-

Crim destinaba a regular la correlación, conducía a comparar las califi-
caciones jurídicas sostenidas por las partes en las conclusiones definitivas
—que han sido presentadas después de la práctica de la prueba en el juicio
oral— y las acogidas en la sentencia del tribunal.
Dispone, en efecto, el artículo 851.4 LECrim que podrá interponerse
recurso de casación por quebrantamiento de forma: “Cuando se pene un
delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el tribunal
no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733”.
Esto resulta sorprendente por varias razones.
En primer lugar, porque establecer una vinculación del tribunal a lo que
estrictamente es calificación jurídica sostenida por las partes, en vez de ha-
cerlo a otros —o también a otros— componentes de los actos de alegación
iniciales del juicio oral, contradice el principio iura novit curia.
Segunda —y creo que principal— razón, porque lo que importa para la
efectiva vigencia del principio acusatorio es que el hecho concreto del que
se acusa y la persona a quien se acusa sean determinados por sujetos distin-
tos al tribunal. Y esa determinación no ha de hacerse en el momento de las
conclusiones definitivas, sino en la acusación que da lugar a la apertura del
juicio oral y le proporciona el objeto. Es esta acusación la que garantiza que
el tribunal del juicio no pierda su posición de imparcialidad, lo que ocurriría
si debiera ser él quien, investigando en una realidad histórica de contornos
indefinidos, tuviera que determinar cuál es el hecho posiblemente constitu-
tivo de delito y quién su posible responsable.
En tercer lugar, el objeto del proceso no puede serlo estrictamente una
calificación jurídica, porque la esencial abstracción de tal calificación nunca
podría satisfacer las necesidades de identificación a las que sirve la noción
de objeto procesal. Para cumplir esta función, el objeto del proceso ha de
consistir en un concreto acaecer histórico. Esto lo impone tanto la funcio-
nalidad del objeto del proceso hacia dentro del mismo —a ese objeto se
habrán de referir la alegación y la prueba de los datos de hecho de los que
depende la aplicación de la norma—, como la funcionalidad externa del
objeto; es decir, dejar acotado el ámbito de la decisión a los efectos de la
litispendencia y de la cosa juzgada.
Esta laguna legal de la LECrim española fue integrada por la jurispru-
dencia, requiriendo para entender respetada la correlación —entre otros

requisitos— el mantenimiento de la identidad del hecho justiciable desde la

acusación hasta la sentencia.
3. La limitada protección dispensada por la LECrim al derecho de las partes

a contradecir sobre todos los elementos relevantes para el pronunciamiento
de la sentencia
A. Sobre los elementos relevantes apreciados de oficio
Presupuesto que la vigencia del principio acusatorio no excluya, de

modo absoluto, que se atribuyan al tribunal poderes de oficio de alcance,
obviamente, muy limitado, importa ver ahora de qué modo el ejercicio de
esos poderes se conjuga con la efectiva vigencia del principio de contradic-
ción.
En un proceso configurado según los principios dispositivo y de aporta-
ción de parte (en cuanto a la introducción y prueba de los hechos relevantes
para resolver), la mecánica de la contradicción se realiza casi “naturalmen-
te”. Cada parte conoce los actos de la contraria y puede tomar postura
frente a ellos. Y los actos de una y otra parte son los únicos relevantes para
acotar el ámbito de la sentencia e influir en su contenido.
Por el contrario, si el tribunal tiene atribuidos poderes de oficio, el ejer-
cicio de los mismos puede sorprender a las partes, porque si las normas no
imponen otra cosa, el modo en que los poderes oficiales del juez han sido
ejercitados se hace patente, por primera vez, en la propia sentencia, cuando
las partes ya no tienen posibilidad de contradecir, con alegaciones y/o prue-
bas, e influir, con ello, en el contenido de la resolución.
Para evitar, en estos casos, la lesión o insuficiente efectividad del prin-
cipio de contradicción, la técnica consiste en que, previamente al ejercicio
de los poderes oficiales y como presupuesto de la eficacia de ese ejercicio, el
órgano jurisdiccional debe someter sus apreciaciones al debate de las partes.
En este aspecto, la regulación originaria de la LECrim era deficiente. Y
esa deficiencia sólo parcialmente ha tenido corrección.
1) El artículo 733 LECrim sólo imponía e impone —su letra lo sigue

haciendo, a pesar de los cambios jurisprudenciales, para el proce-
dimiento ordinario por delitos graves— que el tribunal informe a
las partes de que estima que el hecho justiciable ha de ser calificado
como un tipo de delito más grave. No de que estima más ajusta-
do otro tipo de delito —aunque no sea más grave—, tampoco de

que entiende que la prueba ha revelado elementos de agravación sin

cambio de tipo penal (grado de ejecución, forma de participación,
circunstancias agravantes), y, menos aún, de que considera concu-
rrentes elementos de exención o de atenuación de la pena que la
defensa no había expresado.
Sobre todo esto, durante un prolongado periodo de vigencia de la
LECrim, el tribunal podía resolver sin que su sentencia pudiera ser
impugnada con éxito por falta de correlación.
Sólo una corriente jurisprudencial del TS que comenzó a media-
dos de los años ochenta rectificó el limitado número de cuestiones
apreciables de oficio que habían de ser sometidas a debate de las
partes como condición de validez del pronunciamiento sobre ellas.
Esta doctrina jurisprudencial ha extendido progresivamente el requi-
sito del previo debate a todo cambio de tipificación, aunque no sea
agravatorio, y para apreciar cualquier elemento agravatorio aunque
no implique cambio de tipificación. No obstante, continúa sin ser
considerado el interés de la acusación en no ser sorprendida por una
sentencia en la que el tribunal estime causas de exención y de atenua-
ción de pena que formalmente nunca fueron objeto de debate.
2) Pero el artículo 733 LECrim tenía —y conserva en su letra— una in-
suficiencia adicional muy distinta a las tratadas hasta ahora. Aunque
se amplíen —como ha hecho la jurisprudencia— los supuestos en los
que el órgano jurisdiccional debe someter una calificación jurídica a
discusión, subsiste el problema de las limitadas posibilidades de reac-
ción que los artículos 733 y correlativos reconocen a las partes acu-
sadoras. Como se deduce del propio artículo 733 (“Si juzgando por
el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal...”), la tesis que so-
mete el tribunal a debate no significa, por lo común, sólo un cambio
en las calificaciones jurídicas de los acusadores, sino un cambio que
responde al resultado de la prueba practicada, y que, por lo tanto,
puede sustentarse en una versión de los hechos en alguna medida di-
ferente a la que fue ofrecida en las calificaciones (tanto provisionales
como definitivas) de las partes.
Sin embargo, la letra de la ley —en esta disposición de su redac-
ción originaria— no permite que la parte acusada articule la defensa
amplia (alegaciones, prueba) que, en algún caso, puede ser necesaria
para contrarrestar las variaciones en la versión de los hechos, sino
que se limita a considerar que las partes podrán discutir la cuestión
propuesta y que la tratarán en los informes finales.

B. Sobre los elementos relevantes puestos de manifiesto en las calificaciones

definitivas de las partes
En realidad, los inconvenientes que se acaban de mencionar subsisten

cuando no es el tribunal, sino que son las partes acusadoras las que, en sus
calificaciones definitivas, modifican los planteamientos que formularon en
sus calificaciones provisionales.
El término de comparación para determinar la correlación entre acusa-
ción y sentencia son las calificaciones definitivas, y éstas pueden modificar
—como se halla expresamente dispuesto (artículo 732 LECrim)— las inicia-
les calificaciones provisionales. Los problemas son, en primer lugar, dónde
están los límites de esta posibilidad de modificación y, en segundo término,
cuáles son o deberían ser las consecuencias de la modificación.
No me refiero ahora al tema de la interdicción (o de las eventuales con-
diciones de autorización) de modificaciones que afectaran al propio objeto
del proceso, sustituyendo el hecho justiciable afirmado en calificaciones pro-
visionales, o introduciendo, junto a aquél, otro nuevo y distinto. Considero
de mayor interés centrarme en las modificaciones que no afectan a la iden-
tidad del objeto del proceso.
Respecto de éstas hay que distinguir las que consisten en cambios estric-
tamente limitados a la calificación jurídica sostenida en calificaciones pro-
visionales y las consistentes en cambios de los propios hechos que fueron
narrados en la calificación provisional, no determinantes de un hecho jus-
ticiable (objeto de proceso) distinto, sino referidos a hechos accidentales, no
identificadores del objeto, pero relevantes para el sentido de la resolución
sobre él. Esta segunda clase de cambios estará, normalmente, acompañada
por cambios de calificación jurídica (para ajustarla a la nueva narración) y,
como lógica derivación, por cambios en la conclusión relativa a la penalidad.
Si las modificaciones se refieren sólo a la calificación jurídica, las posi-
bilidades defensivas previstas por la ley parecen adecuadas. Es suficiente la
argumentación y ésta puede desarrollarse en los informes finales para reba-
tir la pretendida mayor corrección de la nueva calificación que se sostiene.
Más insatisfactorio es el régimen legal cuando la modificación se refiere
a la propia narración de los hechos para ajustarla al resultado de las pruebas.
La LECrim, en el procedimiento ordinario por delitos graves, no tiene
un modelo definido sobre el tratamiento de la modificación de las alegacio-
nes iniciales de las partes.
De entrada, la ley parece inclinarse por soluciones próximas a los prin-
cipios de eventualidad y de preclusión que, en realidad, resuelven la cues-

tión apuntada con la sencilla técnica de impedir que se plantee. La proximi-

dad al principio de eventualidad se demuestra en el artículo 653 LECrim,
que prevé el planteamiento de conclusiones alternativas sobre los diferentes
puntos de la calificación “para que si no resultare del juicio la procedencia
de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia”.
Sin embargo, después la ley no es consecuente con esos principios. Prin-
cipalmente: no limita las posibilidades de modificación de las calificaciones
a las diversas tesis que, de modo alternativo o subsidiario, ya fueron enun-
ciadas en calificaciones provisionales, sino que, omitiendo toda restricción
en ese sentido, autoriza ampliamente el ajuste de las calificaciones definiti-
vas al resultado de las pruebas practicadas.
Se inclina, de ese modo, por la elasticidad de las alegaciones, pero al
mismo tiempo mantiene la rigidez de la preclusión respecto de las aporta-
ciones de prueba. En efecto, no prevé específicamente que éstas sean ad-
misibles para contrarrestar ciertas versiones de los hechos, que sólo en las
calificaciones definitivas reciben, por primera vez, una formulación clara,
pero que en las calificaciones provisionales no aparecían o no estaban su-
ficientemente definidas. Ese defecto de la estructura procedimental acaba
por lesionar al principio de contradicción, porque la contradicción efectiva
frente a una nueva alegación de hecho no sólo ha de consistir en rebatir
argumentativamente, en los informes, que tal alegación haya resultado pro-
bada, sino también en contrarrestarla mediante otras alegaciones de hechos
y, en todo caso, mediante prueba adicional.
4. Oralidad, elasticidad en la formulación de alegaciones y protección

de la contradicción
Tanto si las partes modifican sus escritos iniciales de acusación y de de-

fensa, como si el tribunal hace notar a las partes la concurrencia de elemen-
tos relevantes para el pronunciamiento que no fueron tenidos en cuenta por
aquéllas, la protección efectiva del principio de contradicción requiere, en
definitiva, que la estructura del juicio oral se ajuste para posibilitar que las
partes desarrollen una defensa completa frente a aquellas modificaciones.
Así está previsto en varios ordenamientos europeos, y también en derecho
español, aunque limitadamente al procedimiento abreviado por delitos.
Así, el parágrafo 265 de la Strafprozessordnung alemana establece la suspen-
sión de la vista a petición del acusado que alegue no estar suficientemente
preparado para la defensa, bien sea por un simple cambio de calificación
jurídica a otra más grave, bien sea por la introducción de nuevas circuns-

tancias que determinan un aumento de la penalidad o la aplicación de me-

didas de seguridad. Más genéricamente establece la suspensión, a instancia
de parte o de oficio, cuando un cambio en la situación de hecho haga ade-
cuada la suspensión para una preparación suficiente de la acusación o de la
defensa. Evidentemente resulta admisible en estos casos la proposición de
nuevas pruebas, porque el límite final de esa admisibilidad viene situado en
el comienzo de la publicación de la sentencia al término de la vista.
El Código de processo penal portugués distingue entre alteraciones sustan-
ciales (artículo 359; en realidad son nuevos objetos procesales que dan lugar
a acusaciones complementarias en el mismo procedimiento, o a otro proce-
dimiento) y alteraciones no sustanciales de los hechos descritos en la acusa-
ción (o en la pronuncia, si la hubiere) relevantes para la decisión de la causa
(artículo 358.1). En el segundo caso, el presidente del tribunal, de oficio o a
instancia de parte, los comunica al acusado, y si éste lo pide, le concede el
tiempo estrictamente necesario para preparar la defensa. La admisibilidad
de nuevas proposiciones de prueba está asegurada porque, aunque el artícu-
lo 340 no fija límite temporal a la proposición, hay que entender que éste se
halla en el inicio de las alegaciones orales, que incluso pueden ser interrum-
pidas para practicar nuevas pruebas en ciertos casos (artículo 360.4).
El artículo 519 del Codice di Procedura Penale establece la posibilidad de
suspensión del juicio y, aquí de manera expresa, de proposición de nuevas
pruebas no sólo cuando hay un cambio en el propio objeto del proceso (y
se puede continuar procediendo respecto al nuevo objeto —artículo 518.2
y, discutiblemente, delitos conexos según el artículo 517—), sino también
cuando aparezcan circunstancias agravantes no mencionadas en el decreto
che dispone il giudizio (artículo 517.1), o resulte de la prueba que el hecho es
distinto a como viene descrito en ese decreto (artículo 516.1).
Por fin, en derecho español, el artículo 788.4 LECrim, aplicable en el
procedimiento abreviado por delitos, revela una exquisita tutela del derecho
de contradicción de la parte acusada, y palia —en este aspecto— las insufi-
ciencias del régimen del procedimiento ordinario por delitos graves, permi-
tiendo, en caso de cambio de la tipificación o de apreciación de mayor gra-
do de participación o de ejecución, o de circunstancias de agravación de la
pena, un aplazamiento y la aportación de elementos de descargo, incluidas
nuevas pruebas. Que este artículo sólo se refiera a los casos en que lo ante-
rior resulta de una modificación de las conclusiones de las partes, y no de las
cuestiones que, de oficio, ha podido plantear el tribunal —artículo 788.3,
párrafo segundo, LECrim—, es, en ese momento, del todo secundario.

V. Nota bibliográfica complementaria
Sobre la oralidad como sistema de características que identifican un

tipo o modelo de procedimiento, y no sólo como forma de expresión de los
actos procesales, sobre su realización combinada con elementos de escritura
y sobre la interrelación entre las garantías del proceso y las formas del pro-
cedimiento, remito a Ortells Ramos, M., Introducción al derecho procesal, Gra-
nada, Comares, 1999, concretamente al apartado “Principios referentes a
la manifestación externa y ordenación de los actos procesales”, dentro de la
parte relativa al proceso, así como a mi trabajo “Formas del procedimiento
y garantías fundamentales del proceso civil”, pendiente de publicación en el
Boletín de la Academia de Ciencias Sociales y Políticas de Venezuela, y a la bibliogra-
fía que se cita en los mismos. Una revisión reciente y profunda de la cuestión
de las formas del procedimiento puede encontrarse en Oralidad y escritura en
un proceso civil eficiente / Oral and Written Proceedings: Efficiency in Civil Procedure,
2 vols. (Carpi, Federico y Ortells Ramos, Manuel, coords.), Valencia, Publi-
cacions de la Universitat de València, 2008.
El principal problema de la oralidad en el proceso penal español —es
decir, la oralidad en la práctica de los medios de prueba personales y sus es-
peciales riesgos por la existencia de una instrucción o investigación previas
y escritas— lo traté en mi trabajo “Eficacia probatoria del acto de investi-
gación sumarial. Estudio de los artículos 730 y 714 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, núm. 2-3, 1982,
pp. 365-427, aunque hubo una publicación anterior, en 1979, en la Revista
General de Derecho. Con posterioridad, he vuelto sobre él en obras generales
o en textos breves, pero, sobre todo, en mi trabajo “La prueba. Valor de las
diligencias sumariales”, en La Ley del Jurado. Problemas de aplicación práctica.
Estudios de derecho judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2004,
núm. 45, pp. 241-305.
Para entender la reconducción de la práctica de la oralidad de la LE-
Crim al buen camino es imprescindible atender a la doctrina jurispruden-
cial del TC, que se recoge, completa hasta 2004, en la obra, que dirigimos
Isabel Tapia y yo, El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional, Cizur
Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, 2005, y, dentro de la misma, al capí-
tulo decimoprimero “‘Mínima actividad probatoria’ y medios o instrumen-
tos que pueden ser utilizados por el tribunal para formar su convicción”, del
que son autores J. Martín Pastor y J. Cámara Ruiz.
El tema de la oralidad y el régimen de la modificación de las alegaciones
y de las proposiciones adicionales de prueba en el acto del juicio ha sido, en la

doctrina española, objeto de una atención digamos “colateral”, con ocasión

de examinar los problemas de la correlación de la sentencia con la acusación
y la defensa. Con esa oportunidad me referí al mismo en mi artículo “Prin-
cipio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de contradicción.
Una crítica del cambio jurisprudencial sobre correlación entre acusación y
sentencia”, Justicia, núm. 4, 1991, pp. 775-798, al que me remito, así como
a la bibliografía que se cita en el mismo. Unas reflexiones complementarias
pueden encontrarse en mi prólogo a la monografía de Del Rio Ferretti, C.,
Los poderes de decisión del juez penal. Principio acusatorio y determinadas garantías proce-
sales (el deber de correlación), Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009.

LA ORALIDAD EN EL MODERNO PROCESO CIVIL ESPAÑOL.

IMPLANTACIÓN Y DIFICULTADES DE LA ORALIDAD
José Luis Vázquez Sotelo*
Sumario: I. Del tradicional proceso escrito al nuevo proceso civil espa-

ñol por audiencias orales. El mandato del artículo 120.2, Constitución
Española. II. Las disposiciones de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil
sobre la oralidad y la inmediación judicial, siempre incumplidas. III. El
intento de la extensa reforma de la Ley 34/1984 y su inobservancia en
la práctica. IV. La implantación de la oralidad gracias al empleo de los
modernos medios de registro y reproducción de la palabra y de la imagen
(DVD y video). V. Oralidad, inmediación y publicidad. VI. Combinación
de oralidad y escritura en el nuevo proceso civil español. VII. Oralidad y ce-
leridad de los juicios: el coste de la oralidad. VIII. Efectos colaterales de la
oralidad. IX. Retroceso en la oralidad en el proceso civil de segundo grado.
Consecuencias. Una “abogacía muda”. X. Retroceso de la oralidad en los
recursos extraordinarios. XI. La prueba entre la escritura y la oralidad en
el anterior proceso escrito y en el nuevo proceso oral. XII. La preferencia por
la oralidad ante los acuciantes problemas del funcionamiento de la justicia.
XIII. El ejemplo de la última reforma del proceso civil en Italia, del 4 de
julio de 2009.
I. Del tradicional proceso escrito al nuevo proceso

civil español por audiencias orales. El mandato
del artículo 120.2, Constitución Española
A partir de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) del 7 de enero

de 2000 (en vigor desde el 8 de enero de 2001), el proceso civil español de
primer grado ha experimentado una indudable transformación, que debe
considerarse un salto cualitativo, debido a la introducción de la oralidad.
Podemos afirmar que se ha hecho realidad en la práctica del proceso civil
* Catedrático de derecho procesal.
317

318 JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO
español aquel desideratum de “un proceso con rostro humano”, que fue lema
de un recordado Congreso Internacional de Derecho Procesal (un lema que
coincidía con lo que se reclamaba respecto del socialismo en la “Primavera
de Praga”).
No parece dudoso que la introducción efectiva del proceso oral (con
inmediación judicial y publicidad) ha sido un gran paso adelante en la con-
figuración del proceso civil español, en la línea de lo que todos los procesa-
listas, siguiendo a Chiovenda, habían venido reclamando insistentemente
en la segunda mitad del siglo XX.1
Como es bien sabido, el proceso civil tradicional, de base medieval ro-
mano-canónica, tipificado en el modelo del solemnis ordo iudiciarius, ha estado
dominado por la escritura. Varios factores contribuyeron al predominio del
proceso escrito, entre ellos el peso de la tradición jurídica; la superioridad de
la escritura para ofrecer garantías de autenticidad de acuerdo con la adver-
tencia verba volant y scripta manent, y sus indudables ventajas para la revisión
de las resoluciones judiciales en un grado superior, sin olvidar otros factores.
Cappelletti ha subrayado que en las disposiciones que imponen el proceso
escrito como superior al oral hay alusiones al peligro representado por los
jueces “viles”, si actuaban sin el control de la escritura.2 En el último siglo,
al menos en algunos países (entre ellos España), también ha sido muy deci-
siva la actitud de la judicatura y de la propia abogacía, más partidaria de la
escritura que de la oralidad, por la mayor comodidad que supone la elabo-
ración escrita de los trámites procesales (que es precisamente el argumento
que hoy está detrás del retroceso sufrido por la oralidad en el segundo grado
jurisdiccional y en los recursos extraordinarios, como diremos más adelante:
cfr. apartados IX y X), por cuanto la escritura facilita la reflexión, la consulta
1 Gimeno Sendra, “Justicia 2007. Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil”,

Revista de Derecho Procesal, Barcelona, número especial, 2008, pp. 21 y ss.; Vázquez Sotelo, Il
nuovo codice di procedura civile spagnolo, Annali del seminario giuridico, Milán, vol. VI, núm. 6, 2006,
pp. 311 y ss., esp. p. 319.
2 Cappelletti, M., El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes tendencias evolutivas, que
comprende varios estudios del autor, edición preparada por Sentís en la colección “Brevia-
rios” de EJEA, 1973. En lo relativo a la “Publicización, oralidad y socialización” del proceso
civil sostiene el autor (p. 52) que la oralidad exige buenos jueces (magnus iudex) y trae a la cita
como argumento que la famosa Decretal de Inocencio III (1216), imponiendo el triunfo de
la escritura en el proceso romano-canónico, hace referencia a la necesidad de garantizar que
el juez sólo pueda juzgar sobre la base de los escritos o “actas” del juicio, por la necesidad
de proteger a los litigantes contra la iniquidad o la falsedad del juez deshonesto (contra falsam
assertionem iniqui iudicis). Además de exigir buenos jueces, el proceso oral exige mayor número
de jueces, como se ha podido ver en España con la multiplicación del número de juzgados de
primera instancia y de salas en los tribunales de apelación.

LA ORALIDAD EN EL MODERNO PROCESO CIVIL ESPAÑOL 319
de obras y de jurisprudencia y el trabajo en equipo, y no obliga a improvi-

sar, como exige la oralidad. Que esa resistencia llegó hasta nuestros días lo
demuestra el que el “borrador” de la futura Ley hubo de ser modificado en
este punto en virtud del Informe del Consejo General del Poder Judicial,
que censuró que no se implantase el proceso civil oral, tal como indicaba el
artículo 120.2 de la ley fundamental. Y todavía hoy es posible encontrar a
antiguos abogados o magistrados que suspiran por “aquel sosegado juicio
declarativo” compuesto por trámites escritos.
En España —a semejanza de lo que ahora sucede en México tras el
prolongado debate parlamentario—, la introducción de la oralidad en el
proceso civil se consideraba una necesidad que algún día habría que plan-
tear. Con la diferencia de que en España no había que plantear una modi-
ficación de la Constitución sino sólo el cumplimiento de lo que dispone el
artículo 120.2 de la ley fundamental, que muestra su preferencia al indicar
que el “procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia
criminal” (una norma cuyo desarrollo en las leyes procesales se fue aplazan-
do al no ser de aplicación directa). Los constituyentes españoles, con criterio
discutible, decidieron establecer en la Constitución principios sobre mate-
rias que acaso sería preferible dejar a las leyes ordinarias, porque afectan a
materias que pueden cambiar (como la elección por el proceso oral o por
el jurado). La mejor demostración es que transcurridos muchos años desde
que se aprobó la Constitución, tales previsiones no fueron desarrolladas o, si
lo fueron, han exigido cuantiosos esfuerzos económicos y organizativos que
acaso habrían podido emplearse en materias más urgentes. Sea como sea,
la ley fundamental española dejó establecida la preferencia sobre el proceso
oral con carácter general y, “sobre todo, en materia penal” (cuyo procedi-
miento viene siendo oral desde el siglo XIX). Y es lógico considerar que el
legislador no debe alejarse de la preferencia constitucional por la oralidad,
tanto en cuanto sea posible.
El proceso penal en España es oral desde la promulgación de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) de 1882 y el gran ministro Alonso
Martínez explica en el preámbulo las razones por las que ya entonces consi-
deraba superior un enjuiciamiento oral frente al procedimiento escrito que
se venía arrastrando desde hacía siglos. Si se ha tardado más de veinte años
en introducir la oralidad en el proceso civil ha sido por las dificultades que
comporta.
Conviene tener en cuenta la observación que hizo el eminente proce-
salista y constitucionalista mexicano Héctor Fix-Zamudio en un seminario
realizado en la Universidad de Barcelona cuando se preparaba el antepro-

yecto de la LEC: “la oralidad no se implanta por decreto ni por ley”. Con
lo que quiso decir que para implantar la oralidad en el proceso es necesario
disponer una serie de medidas que están más allá de la ley para que la ora-
lidad pueda convertirse en realidad, tales como disponer de las nuevas tec-
nologías de registro de la palabra y la imagen, disponer de salas preparadas
para ese fin, e incluso contar con la “cultura de la oralidad”, para la que,
como queda anticipado, no siempre la judicatura ni la abogacía se muestran
favorables.
La oralidad se ha introducido en el nuevo proceso civil, configurándolo
como un “proceso por audiencias”, mediante el empleo de las modernas
tecnologías de registro y reproducción de la palabra y de la imagen en las
sesiones judiciales (audiencia previa o preliminar, audiencia de prueba o
“juicio”, audiencia sobre medidas cautelares).
Se acabaron las “posiciones” o afirmaciones sometidas por escrito para
ser “absueltas” por la contraparte, ahora sustituidas por preguntas dentro
del “interrogatorio de partes”. Se acabaron las “preguntas escritas” a los
testigos y las “repreguntas” también escritas, ahora también sustituidas por
el “interrogatorio de testigos” realizado por los abogados de las partes ante
la presencia del juez. Se acabaron las providencias judiciales declarando
previamente la pertinencia o impertinencia de las preguntas que se preten-
dían formular, sustituidas por acuerdos, en el momento del interrogatorio,
tomados verbalmente por el juez o magistrado que preside la sesión. Se aca-
bó el proceso civil en el que el ciudadano demandante o demandado asistía
a los actos judiciales de prueba o a otros trámites sin poder ver el rostro del
juez que iba a dirimir su caso. Era una petición recurrente que muchos ciu-
dadanos formulaban a sus abogados: “oiga, quién es el juez que juzga mi
caso”. A cuya pregunta el abogado tenía que contestarle cosas como ésta:
“es un señor de mediana edad; es muy estudioso; usted no lo ve porque está
en su despacho estudiando otros asuntos y sólo ordena que las pruebas pa-
sen ante él si hay alguna dificultad o en asuntos muy singulares…”.
Ésta ha sido la gran transformación del proceso civil español de primera
instancia, operada a partir de la entrada en vigor de la LEC 2000. Ahora,
los ciudadanos que tienen que litigar “ven” a su juez; “ven” y “oyen” a sus
abogados; presencian las audiencias o sesiones establecidas para el desa-
rrollo del proceso y pueden estar presentes en la recepción de las pruebas,
realizadas en sesiones verbales, así como en las alegaciones finales o de con-
clusión realizadas por los abogados, cuya respectiva “calidad” los propios
ciudadanos a veces pueden apreciar.

II. Las disposiciones de la anterior Ley de Enjuiciamiento

Civil sobre la oralidad y la inmediación judicial,
siempre incumplidas
Siguiendo la recordada advertencia del maestro Fix-Zamudio de que

“la oralidad no se implanta [sólo] por ley ni por decreto”, es necesario ex-
plicar que la introducción real de la oralidad en el proceso civil no se debe
propiamente a las disposiciones del nuevo código procesal que imponen los
trámites verbales. Porque con la experiencia histórica de las leyes de Enjui-
ciamiento Civil de 1855, de 1881 y de la extensa reforma urgente de 1984,
que quiso imponer la oralidad, es seguro que volvería a quedar en letra
muerta en la práctica del proceso. Dada la mayor comodidad de la escritu-
ra, todos los operadores del proceso civil volverían a conspirar para simular
que los actos que la ley ordenaba se realizasen verbalmente, en realidad se
redujesen a escritos que no pocas veces se llevaban preparados (por ejemplo,
las alegaciones en las vistas o comparecencias, que eran sustituidas por ale-
gaciones escritas llamadas en Cataluña “instructas”, que se intercambiaban
entre los abogados y se dejaban con los autos para que el juez pudiese leerlas
al preparar su sentencia, de acuerdo con la advertencia scripta manent).
Si la oralidad se ha introducido realmente en el proceso civil español a
partir de la LEC 2000 ha sido gracias a la implantación efectiva de las mo-
dernas tecnologías del registro y reproducción de la palabra, la imagen y el
sonido, en los trámites procesales realizados verbalmente.
Disposiciones legales imponiendo la celebración de las vistas o audien-
cias, y singularmente de los actos de prueba, bajo la presidencia del juez,
con asistencia del secretario judicial como documentador y bajo pena de
nulidad de lo actuado y de responsabilidad disciplinaria por la infracción,
ya existían en la las leyes procesales y orgánicas anteriores a la LEC 2000
y estaban sancionadas con la misma energía que en la actualidad, sólo que
en la práctica no se cumplían. Durante el siglo XX, todos los operadores
del proceso (abogados, procuradores, secretarios judiciales y jueces) conspi-
raron por razones de utilidad o comodidad en falsificar aquella exigencia
legal, de modo que las pruebas personales de confesión, testigos y peritos,
se realizaban en la Secretaría y en sesiones frecuentemente presididas por
el oficial que tenía a su cargo el procedimiento, el cual se ausentaba para
pasar al despacho del magistrado para que le declarase previamente la per-
tinencia de las posiciones o de las preguntas formuladas. De cada sesión o
de cada acto de prueba se levantaba un acta en la que se fingía la presencia
judicial, que se suscribía por todos los que aparecían participando en el
trámite.

La vieja LEC de 1881 contenía, en efecto, numerosos preceptos que

imponían el cumplimiento de tales exigencias procesales (artículos 249, 313,
318, 321, 322, 330, 331, 332 y 334); los artículos 570 y 573 para la prueba
en general, y 583, 584 y 586 para la prueba de confesión en juicio; los artí-
culos 613 para la prueba pericial, y 642, 647, 649 y 651 para la prueba de
testigos. En esas y en otras disposiciones de la LEC derogada se hacía cons-
tante referencia a la presencia e intervención del juez y a su protagonismo
en los medios de prueba. Por lo tanto, la norma legal que imponía la inme-
diación del juez no sólo no faltaba, sino que se reiteraba en el texto de la ley.
En 1984, al promulgarse la extensa reforma de la LEC mediante la Ley
34/1984, del 6 de agosto de 1984, el legislador volvió a proclamar enér-
gicamente la exigencia legal de que las pruebas fuesen producidas ante la
presencia judicial y, específicamente, de que el nuevo trámite de la “compa-
recencia previa” que introducía en el juicio de menor cuantía se celebrase
ante el juez, con la asistencia del secretario judicial.
III. El intento de la extensa reforma de la Ley 34/1984

y su inobservancia en la práctica
La Ley 34/1984, del 6 de agosto (de “Reforma Urgente de la Ley de

Enjuiciamiento Civil”), con el deseo de favorecer una respuesta judicial más
rápida, dispuso la generalización del “juicio de menor cuantía” como cauce
del proceso declarativo para la mayoría de los objetos procesales, huyendo
del juicio más solemne, el declarativo de “mayor cuantía”. A la vez, den-
tro del nuevo juicio de menor cuantía introdujo la nueva institución de la
“comparecencia previa”, a cuya regulación destinó los artículos 691-693 de
la antigua LEC, a los que dio nueva redacción. Con tan importante nove-
dad el legislador deseaba sustituir el método tradicional de las excepciones
dilatorias (propio del proceso civil escrito) por el nuevo de la audiencia preli-
minar, propio del proceso oral. La comparecencia tenía que celebrarse ante
la presencia del juez para poder asumir las funciones que suelen atribuirse
a la “audiencia preliminar” en otras legislaciones, que exigen la presencia
judicial para adoptar las resoluciones correspondientes.3
3 Al hacer referencia en España a la audiencia previa o preliminar (o a su inmediato
antecedente, la “comparecencia” de los artículos 691-692, LEC 1881), es de estricta justicia
recordar que se trata de una institución cuyo introductor en la doctrina procesal española
ha sido Fairén, ya desde el I Congreso de Derecho Procesal, Madrid, 1950, con su informe
“El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus límites. Sobre los presupuestos
procesales y la audiencia preliminar”, reproducido en los Estudios de derecho procesal, Madrid,
1955, pp. 232 y ss., y en multitud de trabajos posteriores (cfr. “La comparecencia en el juicio

La nueva regulación legal de la comparecencia establecía que habría

que citar a las partes y a sus representantes procesales y abogados, cuya
presencia se exigía con el rigor de acordarse el sobreseimiento del proce-
so por la incomparecencia de las partes o de oír sólo a la que se hallase
presente (artículo 691). Comparecidas las partes, el juez declaraba abierto
el acto, procediendo a proponerles soluciones transaccionales que evitasen
tener que proseguir el juicio (artículo 692), y “de no lograrse el acuerdo”,
la comparecencia proseguiría para las demás funciones atribuidas a dicho
trámite (artículo 693).
A pesar de tratarse de una institución nueva en la legislación procesal
española, en la que el legislador ponía muchas esperanzas de una renova-
ción de nuestro modelo de proceso declarativo, es necesario reconocer que
en cuanto a la oralidad y a la inmediación judicial, la innovación constituyó
un absoluto fracaso. Con la excepción de algunos jueces, que celebraban
formalmente la comparecencia tal como disponía la ley (en términos simila-
res a como lo ordena la LEC vigente), obteniendo a veces resultados espec-
taculares en cuanto a la avenencia de las partes, en la gran mayoría de los
juzgados, por pura comodidad o rutina, los abogados y los jueces volvieron
a conspirar para que sus celebración fuese un puro simulacro desarrollado
ante el oficial de la Secretaría y el trámite se reducía a firmar un acta im-
presa en la que se hacía constar que la comparecencia se había celebrado,
que no se había podido alcanzar acuerdo entre las partes y, cuando no había
defectos procesales que subsanar, se concluía concediendo a las partes un
plazo de diez días para proponer por escrito las pruebas de las que intenta-
sen valerse.
Después de la reforma de 1984 todo continuó igual en orden a la orali-
dad y a la inmediación judicial. “Nada nuevo bajo el sol” en el procedimien-
to civil español, que continuó siendo escrito.
Se dijo entonces que por ser la comparecencia un trámite propio del
proceso oral que se injertaba en un proceso que seguía siendo escrito, el
trasplante tendría que resultar estéril y la novedad estaba condenada al fra-
caso. Y se dijo también que el fracaso de la comparecencia venía favorecido
de menor cuantía”, Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, 1984, t. II, pp.
307 y ss.). Es fundada la queja reiterada de Fairén de que en las publicaciones posteriores a
la nueva LEC 2000 se ocultan sus aportaciones sobre la audiencia preliminar o sobre los pro-
cesos sumarios, cuya regulación en la LEC (en materia de cosa juzgada) considera errónea.
Cfr. su extensa y reciente obra sobre la utilidad de los procesos cualitativamente sumarios en
relación con la eficacia (limitada) de la cosa juzgada que ahora le niega la LEC. Lo “sumario”
y lo “plenario” en los procesos civiles y mercantiles españoles: pasado y presente, Madrid, Centro de Es-
tudios del Colegio de los Registradores de la Propiedad, 2006.

por la deficiente regulación legal en orden a la obligatoriedad de su celebra-

ción, incluso cuando no hubiera que realizar precisiones sobre el objeto del
proceso y no hubiera defectos que sanar. Pero la realidad demostraba que,
en algunas ciudades, había jueces de primera instancia que celebraban for-
malmente la comparecencia, en cuyos casos se podía observar la utilidad del
nuevo trámite. La verdadera explicación estaba en la comodidad de la no
celebración formal del trámite (la comparecencia exigía que el juez hubiera
estudiado la demanda y la contestación y los demás escritos de alegaciones)
y en la inercia de siglos de práctica del proceso civil escrito, cuyas actas se-
guían siendo escritas y formularias después de la Ley 34/1984.
IV. La implantación de la oralidad gracias al empleo

de los modernos medios de registro y reproducción
de la palabra y de la imagen (DVD y video)
Si la comodidad y la rutina del procedimiento escrito explicaban el fra-

caso de la nueva regulación, la experiencia de los años transcurridos desde
1984 ha demostrado que si la exigencia legal de la presencia directa del juez
se volvió a conculcar fue debido a que las actas del proceso seguían siendo
escritas y no se disponía de los medios electrónicos de registro de la palabra
y de la imagen que, en cambio, han acompañado a la LEC 2000 desde su
entrada en vigor.
El Ministerio de Justicia, durante la vacatio legis, dispuso lo necesario
para que las salas de audiencia de los juzgados contaran con los medios
electrónicos modernos de registro, conservación y reproducción de la ima-
gen y del sonido, para la documentación de las actuaciones procesales. Rea-
lizó una inversión económica importante, en un momento en que la econo-
mía lo permitía.
Cuando se elaboraba la LEC 2000, y aun después de promulgada, entre
los abogados, jueces y procesalistas españoles se expresó el temor de que las
nuevas disposiciones sobre la oralidad y la inmediación judicial volverían a
quedar en “papel mojado”. La realidad acumulada durante todo un siglo
en la aplicación de la anterior LEC y la fallida experiencia de la Ley 34 de
1984 avalaban ese temor. Pero no ha sido así. En el DVD que registra las
sesiones tiene que verse al magistrado presidiendo y dirigiendo la sesión,
al secretario judicial que le asiste y a los representantes y abogados de las
partes, e incluso a las propias partes. Si el DVD acredita que el juez o el se-
cretario judicial no están presente (su sillón no está ocupado), todo lo actua-
do en la sesión sería radicalmente nulo con sólo visionar el DVD, y con las

correspondientes sanciones disciplinarias. Tal hipótesis no se produce en la

realidad porque la inmediación judicial y la oralidad se observan y guardan
con todo rigor.4
El secretario judicial ahora se limita a certificar que se ha realizado el
trámite correspondiente, el cual ha sido registrado en el soporte que docu-
menta el acto bajo la fe judicial, como fiel reflejo de lo sucedido. El DVD
o el video certificado por el secretario judicial es la verdadera “acta” que
documenta la audiencia celebrada.5 El original (certificado) queda incorpo-
rado al proceso y una copia se facilita a cada parte a través de su represen-
tación procesal, en sustitución de la “copia” o de la “fotocopia” que se venía
utilizando en las últimas décadas.6
El nuevo método de documentación ha obligado a que cuando se in-
terpone después algún recurso contra la sentencia o resolución judicial, los
abogados, en vez de referirse a una hoja o página, se refieren al minuto y
segundos de la grabación (v. gr., se alega que “en el minuto 34” el testigo
respondiendo a tal pregunta contestó…).
V. Oralidad, inmediación y publicidad
Al introducirse en el actual proceso civil español de primera instancia

la oralidad, se ha implantado también la exigencia de inmediación judicial
(que según el clásico estudio de Calamandrei es su corolario),7 con la necesa-
4 También, cuando hace años se experimentó en la Sala 20 de la Audiencia Territorial

de Stuttgart el modelo de proceso oral antes de promulgarlo como reforma de la ZPO (el
llamado “modelo de Stuttgart”), se resaltó la importancia que había tenido para su éxito la
aplicación de las modernas tecnologías.
5 La LEC (que en su planteamiento inicial no optaba por la tramitación oral del proceso
civil) parece tener una fe absoluta en las modernas técnicas de registro y reproducción del
sonido y la imagen. No ha contemplado que el sistema informático pueda “caer” y el regis-
tro de la audiencia resulta defectuoso o se haya borrado por completo. Se plantea entonces
un problema de nulidad y reconstrucción de actuaciones que carece de solución en la ley. A
veces los jueces optan por un acta escrita por el secretario en la que recoja lo que recuerde
de la sesión borrada (con el peligro de que los representantes de las partes discrepen). Otras
acceden a la nulidad de actuaciones y acuerdan que la audiencia se repita (con el peligro en
este caso de que el resultado de las pruebas personales pueda no ser el mismo).
6 Al tiempo en que se redacta este texto (julio de 2009) se debate y tramita en las Cortes
españolas (Cámara Baja) un proyecto de ley de gran importancia para la “implantación
de la oficina judicial”, con atribución de nuevas funciones procesales (no sólo de impulso
sino incluso de dirección del proceso) al secretario judicial, anteproyecto que ha levantado
polémicas muy vivas y que, en caso de ser aprobado, obligará a modificar gran parte del
articulado de la LEC 2000 y de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) de 1985.
7 Entre las muchas páginas que Calamandrei dedicó a la oralidad, siguiendo las ense-

ria presencia del juez, del secretario judicial, de los defensores de las partes y
de éstas mismas. Todos los personajes están hoy presentes en las audiencias
del proceso civil español de primer grado, en su caso con los testigos y los
peritos.
Con la oralidad y la inmediación se practica la concentración en un solo
acto, frente a la dispersión propia de la escritura.
Y con la oralidad, la inmediación y la concentración, se observa la pu-
blicidad de las audiencias del procedimiento, garantizada por preceptos de
la LEC y de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que se cumple en la
práctica bien como publicidad coram populo (“audiencia pública”), o cuando
menos como publicidad restringida para los representantes y letrados de las
partes.
VI. Combinación de oralidad y escritura

en el nuevo proceso civil español
Al afirmar que el nuevo proceso civil español es un proceso oral desa-

rrollado por audiencias no se quiere decir que en el nuevo modelo procesal
se haya prescindido por completo de la escritura.
Por el contrario, la LEC no prescinde de la escritura sino que combina
los dos principios para obtener los mejores resultados. Ya lo aconsejó así,
siempre, la mejor doctrina y el buen sentido.
La demanda es escrita para todos los juicios (artículos 399 para el “juicio
ordinario” y 437 para el “juicio verbal”). Es también escrita la contestación
y la reconvención (artículos 405 y 406). La demanda de medidas cautelares
es igualmente escrita (a no ser que se incorpore como petición accesoria en
la demanda principal: artículos 721.1, 730.1 y 732). Es también escrita la
petición de “diligencias preliminares” (artículo 256). Incluso los recursos
de reposición (artículo 452), de apelación (artículos 457.2 y 458.1 y 2) y de
casación (artículos 479.1 y 481.1) se formalizan y fundamentan por escrito.
Pero los trámites fundamentales para el enjuiciamiento se desenvuelven
verbalmente. En el juicio ordinario se celebra oralmente en una sesión con-
centrada la audiencia previa (artículos 414-427), a la que sigue, de no trun-
carse el procedimiento mediante resolución de sobreseimiento, la audiencia
de prueba (que la ley llama caprichosamente “juicio”: artículos 429 y 431-
ñanzas de su gran maestro Chiovenda, pueden recordarse ahora las escritas en Proceso y demo-
cracia, conferencias en México, traducidas por el joven H. Fix-Zamudio y editadas en Buenos
Aires, EJEA, 1960. Son de especial utilidad las explicaciones de las causas por las que fracasó
la oralidad en Italia (pp. 167-169).

433). En el juicio verbal a esos trámites corresponde la “vista”, en la que,

después de la demanda escrita, las partes realizan alegaciones, proponen y
se practica la prueba (artículos 440, 443 y 444). Lo mismo procede decir, en
general, respecto de los procesos especiales (v. gr., artículos 770 y ss. para los
procesos matrimoniales).
Para la segunda instancia y los recursos véanse los apartados IX y X.
La combinación entre la escritura y la oralidad es fructífera y siempre
ha sido defendida en la doctrina y en la práctica, como preferible al proceso
guiado exclusivamente por uno de los dos principios.
VII. Oralidad y celeridad de los juicios:

el coste de la oralidad
La introducción del proceso oral ha podido producir, especialmente en

la práctica, la frustración de que el nuevo proceso civil sigue siendo tan lento
como era el anterior, dominado por la escritura. La duración del actual jui-
cio ordinario no suele ser mucho menor que la del viejo juicio declarativo de
mayor o el de menor cuantía. La frustración proviene de la creencia errónea
de que un proceso oral es más rápido que un proceso escrito.
Cuando se defiende que el procedimiento debe ser oral no es (al menos
prioritariamente) para obtener una resolución más rápida, sino para lograr
un proceso de más calidad, que responda a aquella exigencia de “justicia de
rostro humano”. Aunque, evidentemente, el ideal es que se logren las dos
finalidades de una justicia de calidad y, a la vez, sin dilaciones.
Las dilaciones pueden producirse igual en un procedimiento oral que
en un procedimiento escrito. Y con frecuencia, como se demostró ya hace
muchos años en nuestra doctrina, en un estudio que puede considerarse
clásico,8 las dilaciones obedecen frecuentemente a causas ajenas a los prin-
cipios que puedan inspirar el procedimiento (v. gr., causas relativas a la orga-
nización y funcionamiento de los juzgados y tribunales).
Es más: un proceso escrito puede ser incluso más expeditivo que un pro-
ceso oral. Precisamente es ése el principal argumento que está detrás de lo
que se viene practicando en la segunda instancia y en los recursos extraor-
dinarios a partir de la LEC 2000 (infra, apartados IX y X).9
8 Aludo al trabajo de Guasp sobre “Dilaciones irregulares en el juicio de mayor cuan-
tía”, en el que comparó la duración de ese tipo de juicio según su diseño legal y las dilaciones
que en la práctica se producían, que tenían muy poco que ver con el diseño legal y obedecían
a causas distintas (con frecuencia orgánicas, v. gr., juzgados que no contaban con juez titular
o que carecían de personal de la Secretaría).
9 Hace cuatro años, con ocasión de un magnífico congreso internacional celebrado en

Un proceso oral por audiencias puede ser más lento que el proceso
desarrollado mediante intercambio de escritos. La redacción de escritos su-
pone un trabajo de despacho, que puede haber exigido muchas horas, pero
su intercambio con los escritos de la contraparte es sumamente sencillo y
permite la tramitación simultánea de múltiples procesos (igual que sucede
con las varias secciones de un proceso concursal). En cambio, una audien-
cia o comparecencia exige la presencia simultánea de muchos profesionales:
juez, secretario, procuradores y abogados, y sus respectivos patrocinados o
clientes, y, a veces, testigos y peritos. En la audiencia o “vista” se reúnen las
energías de muchas personas que sólo pueden atender al asunto que motiva
su comparecencia. No cabe duda de que la verbalidad u oralidad supone
mayor dificultad para el trabajo de los abogados y de los jueces.10 Si, pese
a ello, se defiende el proceso oral es porque se espera alcanzar un resultado
superior, de más calidad, que el que se obtendría mediante el procedimien-
to escrito. Pero de la sustanciación verbal se derivan también otros efectos.
VIII. Efectos colaterales de la oralidad
La aplicación de la oralidad y de la inmediación en el proceso de primer

grado (con la publicidad de las sesiones) ha producido otros efectos colate-
rales que conviene destacar.
a) El método procesal de las audiencias orales obliga a los profesionales

a trabajar de otro modo. Es ése uno de los principales desafíos de la
oralidad.
La actuación en las audiencias exige conocer a fondo el proceso e
ir convenientemente preparado para contestar a cualquier alegación
que la contraparte pueda realizar, sin poder pedir aplazamientos o
esperas para estudiar el problema.
La diferencia en la preparación técnica de los defensores de las
partes puede ser patente. Aunque oralidad no es lo mismo que ora-
México, varios profesores fuimos requeridos para intervenir en un programa de Televisión

organizado por el “Canal Judicial”, en el que se involucraban dos cuestiones en sí distintas:
un proceso más rápido y un proceso oral, que frecuentemente se plantean juntas. Insistimos
en tal ocasión en que el proceso oral se defiende por ser un modelo procesal de calidad su-
perior, pero no necesariamente porque sea más rápido que el proceso escrito. Esa realidad
ha podido constatarse en España en los años de aplicación de la LEC 2000, en los que ha
podido verificarse que el actual proceso verbal dura igual que el anterior proceso escrito.
10 Desde que se practica la oralidad en España, diversas academias o centros de forma-
ción vienen ofreciendo cursos de expresión oral y de elocuencia forense.

toria, y no exige grandilocuencia, no siempre los profesionales dispo-

nen de buenas condiciones expositivas.
Por otra parte, como toda la actuación se desenvuelve en presen-
cia de las partes (por lo tanto, del propio cliente y de la contraparte),
es inevitable que los litigantes puedan realizar valoraciones sobre la
actuación de su propio abogado y lo comparen con el de la parte ad-
versa, con las consecuencias profesionales, favorables o adversas, que
se puedan derivar.
b) La presencia del juez o magistrado en la primera audiencia (“audien-
cia previa” en la terminología de la LEC) ha propiciado un incre-
mento en las soluciones transaccionales mediante convenios proce-
sales alcanzados en ese trámite, del cual constituye la primera de las
finalidades.11
c) El intercambio de fotocopias de documentos entre las partes favorece
la concesión de valor probatorio a las reproducciones de los documen-
tos mediante fotocopias, cuando no son impugnadas de contrario.
IX. Retroceso en la oralidad en el proceso civil de segundo

grado. Consecuencias. Una “abogacía muda”
Sorprendentemente, la introducción efectiva de la oralidad en el pro-

ceso civil de primer grado contrasta con el retroceso producido en el juicio
de segunda instancia que sigue al recurso de apelación. Y la sorpresa y el
contraste es mayor si se tiene en cuenta que en España, cuando el proceso
de primer grado ha sido escrito, el de segunda instancia era oral.
Tradicionalmente, el recurso de apelación, que abre la segunda instan-
cia, se fundaba en el “gravamen” de la sentencia y se interponía mediante
un sencillo escrito, limitado a anunciar el recurso y a solicitar que se remitie-
sen los autos del proceso al tribunal de segundo grado, ante el cual, llegado
el momento, en la correspondiente “vista”, se exponían los argumentos que
fundaban el recurso. Y tan era así que los jueces que integraban el tribunal
de segunda instancia (las tradicionales audiencias territoriales o cancillerías)
recibían el nombre bien gráfico de “oidores”, porque su función consistía
en oír las quejas o agravios que exponía contra la sentencia el que se alzaba
11 La recientísima reforma del proceso civil promulgada en Italia, para entrar en vigor
el 4 de julio de 2009, ante la acumulación de 5,400,000 procesos civiles pendientes, con los
enormes retrasos que ello supone, entre otras medidas, impone sanciones “por hacer perder
el tiempo al magistrado”, v. gr., para el que rechaza una propuesta de conciliación como
solución si después, aunque venza, obtiene menos de lo que el juez había propuesto.

contra ella (una función equivalente a la de los jueces “desembargadores”

de Portugal y de Brasil). En esos momentos de los informes en las vistas era,
especialmente, donde los grandes abogados adquirían fama y prestigio, so-
bre todo en una época en la que se valoraba la elocuencia (puede recordarse
cómo no sólo jóvenes abogados sino jóvenes periodistas iban a las salas de
las audiencias a oír a los grandes abogados).
La LEC 2000 (artículos 457 y 458) ha modificado el sistema que venía
funcionando pacíficamente durante más de un siglo y ha llevado a la ape-
lación la distinción entre “preparación” (anuncio del recurso) e “interposi-
ción” (formalización del recurso, articulando y fundando los motivos por
los que se ataca la sentencia o resolución impugnada), una distinción que
sólo era propia del recurso de casación (al tener que fundarse el recurso en
“motivos” legales, la formalización del recurso requiere tiempo, mientras
que el anuncio o preparación puede hacerse en un plazo más breve, para
que no quede pendiente largo tiempo la firmeza de la resolución). Además,
la LEC 2000 establece ahora que la interposición del recurso se realice ante
el propio juzgado que pronunció la resolución impugnada (artículo 458), el
cual confiere traslado a la contraparte para que pueda impugnar el recurso
(artículo 461), procediendo después a elevar los autos del proceso al tribunal
de segundo grado (hoy, Audiencia Provincial) para que sustancie y resuelva
la apelación. El nuevo sistema acumula más trabajo en los juzgados después
de la sentencia y descarga a las Audiencias, y tiene el inconveniente de que
no se argumenta con la misma libertad si los reproches a la resolución tie-
nen que formularse en un escrito dirigido al propio juez autor de la resolu-
ción, que si las alegaciones se realizan ante un órgano distinto y superior al
que resolvió en la instancia anterior.
En cuanto a la celebración de la tradicional “vista” para oír a las partes
sobre los fundamentos del recurso, a partir de la reforma del 10 de abril de
1992 (Ley 30/1992) se fue iniciando una tendencia a suprimir, o cuando
menos restringir, la celebración de las vistas, por ejemplo, al exigir que fue-
sen solicitadas por las partes recurrentes y recurridas, o bien la opinión del
tribunal favorable a la utilidad de su celebración.
La regulación de la LEC 2000 ha mantenido el criterio restrictivo al dis-
poner en su artículo 464.2: “Si no se hubiere propuesto prueba o si toda la
propuesta hubiere sido inadmitida, podrá acordarse la celebración de vista
siempre que así lo haya solicitado alguna de las partes o el tribunal lo con-
sidere necesario”. La regulación legal sólo considera inexcusable la celebra-
ción de vista cuando en segunda instancia se haya practicado prueba (a fin
de someter sus resultados al necesario debate entre las partes). En los demás

casos, que son la inmensa mayoría, la celebración de la vista se condiciona

a la concurrencia de alguno de los dos supuestos que el precepto indica: que
la haya solicitado alguna de las partes, o que el tribunal la considere nece-
saria. Pero en el primer caso la celebración de la vista es potestativa para el
tribunal, el cual “podrá” celebrarla o no, según lo considere o no “necesa-
rio” (el precepto no dice “conveniente”).
La LEC 2000 no impide que se celebren vistas. Pero la redacción del
artículo 464.2 ha dejado al criterio de las secciones de las Audiencias la con-
veniencia, la utilidad y aun la necesidad de proceder a su celebración. Y por
los argumentos ya referidos, los tribunales responden a la petición de que
se celebre vista (realizada por el recurrente y/o por el recurrido) negando
su celebración “por no considerarla necesaria”. En los años de aplicación
de la LEC este acuerdo ya es una fórmula de estilo en las resoluciones de
las Audiencias al mandar formar el “rollo” del recurso, por lo que es suma-
mente infrecuente que se celebren vistas que el tribunal no está obligado a
conceder. Las partes, incluso actuando de consuno en este punto, no tienen
un derecho procesal a que la vista se celebre. Por lo tanto, no pueden exigir-
la. La celebración de vista es una pura concesión que puede hacer la sala de
segunda instancia si así lo considera para mejor juzgar (v. gr., por la comple-
jidad de los temas planteados en el recurso).
Por obra de esta disposición se ha producido un flagrante retroceso en
cuanto a la oralidad en la segunda instancia del proceso civil. Las salas o
secciones de las Audiencias, en lugar de señalar una fecha para la celebra-
ción de la vista, realizan un señalamiento distinto: “para votación y fallo” o
“para deliberación y fallo” del recurso.
El hecho de que la fundamentación del recurso ya lo conozca el tribu-
nal por el escrito de interposición formulado ante el juzgado, junto con la
contestación de la otra parte, contribuye a explicar que las Audiencias sean
muy poco propicias para acordar la celebración de las tradicionales “vis-
tas” o audiencias orales, que antes constituían el momento culminante del
procedimiento de segundo grado. Como, por otra parte, muchos abogados
lo que harían con frecuencia, si se celebrase vista, es volver a repetir lo que
ya han expuesto por escrito, cabe argumentar que para los magistrados la
celebración de la vista carece de utilidad y es un trámite dilatorio y entor-
pecedor, porque su escasa utilidad entorpece el trabajo de los magistrados,
que podrían dedicar esas horas a estudiar y redactar sus sentencias. Incluso
se añade que con el nuevo criterio ya no podrá suceder que los abogados
muy competentes sorprendan en las vistas al adversario con una alegación
jurídica a la que éste no estaba en condiciones de contestar.

En realidad, de todos los argumentos expuestos el verdaderamente im-

portante es el del tiempo que la oralidad obliga a dedicar a los magistrados
del tribunal de apelación, obligados a dedicar muchas mañanas a oír los
recursos y contrarrecursos de los litigantes, expuestos en informes acaso me-
diocres con excesiva frecuencia. Un tiempo que es especialmente valioso en
un momento en el que el mayor problema de los tribunales es la sobrecarga
de asuntos y el retraso con el que los despachan. En las pasadas décadas,
mientras en la sala de lo Civil y en la de lo Penal del Tribunal Supremo se
celebraban vistas de los recursos de casación, las tres salas de lo Conten-
cioso-Administrativo (hoy refundidas en una sola pero con mayor número
de magistrados que las restantes) resolvían sin celebración de vistas, por lo
que los magistrados disponían de más tiempo para estudiar y resolver los
asuntos (pese a ello, ha sido siempre la Sala que arrastraba mayor retraso, y
sigue siendo la administración del Estado la que más contribuye al colapso
jurisdiccional).
Los argumentos indicados son sólo una cara del problema, que tiene
también su cruz. Porque el precio que se paga por prescindir de la oralidad
es muy alto.
De una parte, si los abogados dejan de “informar” se convierten en lo
que he llamado en anterior ocasión una “abogacía muda”. Intervenir en
una comparecencia o “audiencia” ante el juzgado de primera instancia no
equivale a informar. Si los abogados no se ejercitan en el arte de informar
(aunque la oratoria forense haya cambiado en la segunda mitad del pasado
siglo, haciéndose más técnica) parece evidente que la abogacía pierde una
de sus cualidades más preciadas.12
De otra parte —y esto es lo más preocupante—, cabe recordar aquella
advertencia del gran abogado Ossorio y Gallardo cuando en su celebrada
obra defendía la oralidad, alegando que “del juez que no me oye no puedo
tener la confianza de que me lea”. Argumento que refuerza el temor de que
al prescindirse de la oralidad se rompa la colegialidad del órgano de segun-
da instancia o de recurso. Con frecuencia se oye la queja sobre la decisiva
función que en los órganos colegiados tiene el magistrado ponente, único
que conoce de verdad los autos del proceso y a través de cuya opinión se
informan los demás integrantes del colegio judicial. Es cierto que los “votos
discrepantes” que, siguiendo las “opiniones discordantes” de la jurispruden-
12 En el Tribunal Supremo de España y en las antiguas y gloriosas Audiencias territoria-

les, hace décadas, era habitual que cuando en un recurso informaban grandes abogados, en-
tre el público asistente estaban jóvenes abogados que deseaban aprender, y también jóvenes
que se preparaban para ser periodistas o escritores.

cia anglo-norteamericana, se formulan, con alguna frecuencia, en los tribu-

nales españoles vendrían a desmentir aquel temor. Pero el peligro cierto de
que se produzca la “ruptura de la colegialidad” del tribunal es evidente y
existen muchas anécdotas forenses que así lo acreditan (hay incluso confi-
dencias de los propios magistrados en las que admiten que, gracias a la cele-
bración de vista, la exposición del abogado le hizo pensar en un argumento
que en otro caso habría pasado inadvertido).
X. Retroceso de la oralidad en los recursos

extraordinarios
Un retroceso equivalente se ha producido en el recurso extraordinario

de casación.
Uno de los planteamientos más erróneos de la LEC 2000 es el realizado
en sede del recurso extraordinario de casación. Después de la Ley 34/1984,
España ha contado con el recurso de casación más eficiente del mundo, que
permitía incluso el control de la prueba documental en ciertos casos. El re-
traso de la Sala debido a la acumulación de recursos obligó al legislador, a
partir de 1992 (Ley 10/1992, de 30 de abril) a limitar las vías del recurso.
Con la LEC 2000 se socavaron los cimientos mismos de la casación utili-
zando criterios arbitrarios, sin precedente alguno ni posible homologación
en la legislación comparada. El recurso de casación que (como explicó Ca-
lamandrei) fue producto de la fusión de la impugnación de la sentencia por
vicios de forma (la querella nullitatis) con la impugnación por su injusticia, fue
disociado artificialmente en dos recursos: uno, denominado “extraordinario
por infracción procesal”, y otro propiamente “de casación” (artículos 469 y
477). Y no contentos con tal disociación del recurso, atribuyeron el primero
al conocimiento de los tribunales superiores de justicia y el segundo al Tri-
bunal Supremo (artículos 468 y 478), creando graves dificultades sobre la
preferencia de uno u otro recurso cuando se deseaban interponer los dos,
que suele ser lo más frecuente (artículo 478).
Esta innovación de la LEC fue muy mal recibida por la doctrina (salvo
la de los autores que participaron en la elaboración del anteproyecto). Final-
mente, esta innovación de la LEC no pudo entrar en vigor, porque el pro-
yecto de la LEC no contó en el Parlamento con la mayoría necesaria para
que pudiese ser aprobada como “Ley Orgánica” (incluso grupos políticos
que sostenían al gobierno del partido que preparó la Ley se abstuvieron en
la votación), por lo que no podían tomarse en consideración aquellas regu-
laciones de la nueva LEC que alteran las competencias del Tribunal Supre-

mo y las de los demás órganos jurisdiccionales (establecidas en la Ley Orgá-

nica del Poder Judicial, LO 6/1985). La falta de “quórum” en el Congreso
para promulgar la LEC como Ley Orgánica obligó en el trámite ante el
Senado a añadir una farragosa y confusa (calificativos de una sentencia de la
Sala primera del Tribunal Supremo) “disposición final decimosexta”, sobre
“régimen transitorio de los recursos extraordinarios”, en tanto en cuanto no
pudiesen entrar en vigor las previsiones de la LEC. Las cuales ya nunca van
a entrar en vigor porque en estos momentos está muy adelantado un nuevo
proyecto regulando una nueva casación.
En lo que ahora interesa, en punto a la oralidad la LEC sigue los pasos
de la Ley 10/1992, del 30 de abril, de modo que prácticamente ya no se
celebran vistas de los recursos ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
(Sala Primera). La Sala señala un día para deliberación, votación y fallo, y
lo notifica a las partes.
Para el recurso extraordinario por infracción procesal, el artículo 475.2
reproduce el mismo criterio ya afirmado para la segunda instancia: admite
la celebración de vista si en el recurso se ha practicado alguna prueba o si la
Sala considera oportuna su celebración.
Para el recurso de casación, el artículo 486 contempla una “eventual
vista”, permitiendo a la Sala que decida, según lo que considere más con-
veniente, la celebración de “vista” o el señalamiento directo para “votación
y fallo” del recurso.
En la práctica, es inusual que se celebren vistas de los recursos ante la
Sala Primera (de Derecho Civil) del Tribunal Supremo, fallándose directa-
mente los recursos, previa deliberación y votación por los magistrados.
En el Tribunal Constitucional, su Ley Orgánica no prohíbe que se cele-
bren vistas de las demandas de amparo. Pero por las razones a las cuales se
ha hecho referencia, su celebración resulta impensable.
XI. La prueba entre la escritura y la oralidad en el anterior

proceso escrito y en el nuevo proceso oral
La etapa del proceso civil donde más útil puede resultar utilizar el pro-
cedimiento oral es la de la práctica o recibimiento de la prueba, porque ga-
rantiza la presencia inmediata del juez, que puede observar toda la riqueza
de circunstancias en las declaraciones de los propios litigantes, de los testi-
gos y de los peritos, que no pueden ser apreciadas en actuaciones escritas.
Su presencia inmediata le permite al juez pedir explicaciones o aclaraciones
y observar las dudas o contradicciones en que los declarantes puedan in-

currir (lo que después podrá tomar en cuenta al hacer la valoración de las
pruebas).
1) El procedimiento de la prueba se integra por los siguientes momen-
tos, etapas o “tiempos”: a) petición de prueba; b) recibimiento del proceso a
prueba; c) proposición de prueba; d) admisión de la prueba; e) práctica de la
prueba, y f) valoración de la prueba.
La petición genérica de prueba se limita a solicitar que en un determi-
nado proceso exista prueba. Cada una de las partes tiene el deber jurídico
(carga) de formular la petición genérica de que haya prueba, porque, con
frecuencia, las legislaciones no establecen que el juez reciba a prueba el jui-
cio cuando lo considere necesario, aun cuando no medie petición de parte.
El recibimiento a prueba corresponde al juez del proceso y es un acuer-
do o resolución disponiendo que en un determinado juicio se practique
prueba.
La proposición de prueba corresponde a cada una de las partes y es una
petición formal en la que, partiendo de que el proceso ha sido recibido al
trámite de prueba, se concretan los medios de prueba que se desean utilizar.
La admisión de la prueba (en su caso, su inadmisión) corresponde al
juez del proceso y es una resolución por la cual el juez resuelve si admite o
rechaza los concretos medios de prueba que cada parte desea utilizar. En
caso de admisión, el juez debe ordenar o realizar las citaciones, requeri-
mientos y comparecencias necesarios para que las partes puedan producir
la prueba que han propuesto.
La práctica de la prueba consiste en recibir las pruebas, documentando
sus resultados. Es también un momento que corresponde al juez, porque
es él el destinatario de la prueba. Pero es respecto a este momento donde
se muestra la gran diferencia entre un proceso acoplado al principio de la
escritura o al de la oralidad, sobre todo por lo que afecta a la percepción
directa e inmediata del juez del proceso, algo que es fundamental para que
pueda después realizarse una correcta valoración de los resultados proba-
torios.
La valoración de la prueba, que es siempre una función intransferible
del juez, es el último de los momentos o etapas de la prueba, que se realiza
en el momento de decidir y que se explica o motiva en la fundamentación
jurídica o motivación de la sentencia.
2) En el tradicional proceso escrito la petición de prueba se realizaba en
los escritos de alegaciones iniciales (demanda, contestación, reconvención,
contestación), generalmente en la súplica del escrito de demanda o por me-
dio de una petición accesoria (Otrosí) añadida a la petición principal de la
súplica.

El recibimiento a prueba lo acordaba el juez con excesiva sujeción a que

las partes lo hubiesen solicitado (extremo que fue censurado por la mejor
doctrina, que defendió siempre la conveniencia de que el juez pudiese dis-
poner de iniciativas por su propio oficio).
La proposición concreta de los medios de prueba se realizaba dentro del
plazo legal concedido por la providencia judicial, común para las dos partes.
Se formaban ramos o piezas separadas de prueba para cada una de las
partes, actuando la pieza correspondiente a cada parte en la pieza respec-
tiva.
La admisión de la prueba era realizada por el juez siguiendo criterios de
estricta legalidad, adoptando los acuerdos o disposiciones necesarios para
proceder a su práctica (v. gr., realizando los señalamientos correspondientes).
En sucesivas diligencias, documentadas por medio de las correspon-
dientes actas, se iba ejecutando la prueba admitida propuesta por cada una
de las partes.
Cuando se concluía con la práctica de las pruebas se disponía que se
uniesen a los autos y se pusieran de manifiesto a las partes para preparar el
trámite de alegaciones finales con el “resumen de pruebas”.
3) En el nuevo proceso por audiencias, la oralidad ha afectado a todas
las pruebas, porque frente a la anterior dispersión en múltiples actos de
prueba, propia del procedimiento escrito, ahora las pruebas se practican
en audiencias o sesiones públicas y concentradas, bajo la dirección del juez,
la presencia del secretario judicial, la de los representantes de las partes y
la intervención de sus abogados. Y todo cuanto ocurra lo registra con toda
fidelidad el soporte DVD o video, acreditando el secretario el día y hora de
la celebración y su correspondencia al proceso de que se trata.
4) Como queda dicho, en la recepción o práctica de la prueba es donde
se producen profundas diferencias entre un proceso escrito y un proceso
oral (especialmente en cuanto a las pruebas personales). Las diferencias se
han podido observar en la práctica forense española que siguió a la apli-
cación de la LEC 2000, en su comparación con la que se observaba hasta
entonces.
La oralidad ha afectado de modo especial a dos pruebas personales: la
de interrogatorio de las partes y la de testigos, porque es respecto de estas
pruebas donde se muestra la superioridad del método oral.
a) Las diferencias son mínimas en cuanto a la prueba documental. En
el multisecular proceso escrito, los documentos se acompañaban con los es-
critos de alegaciones iniciales, salvo que se tratase de documentos de fecha
posterior, o anteriores pero descubiertos después de la demanda o reteni-
dos en poder de la otra parte, que hubiese impedido su presentación en el

momento oportuno. Igual sigue sucediendo con el proceso oral, si bien el

intercambio de las fotocopias de los documentos al finalizar la audiencia
previa ha hecho que se reconozca autenticidad a las fotocopias cuando no
son impugnadas.
b) Existen grandes diferencias en cuanto a la prueba pericial. Pero no
proceden de la oralidad o de la escritura, sino de las innovaciones intro-
ducidas por la LEC 2000 respecto de la regulación anterior de esa prueba
(novedades que generalmente han sido muy censuradas).
c) Apenas existen diferencias en cuanto a la prueba de reconocimiento
judicial.
d) Las diferencias son, en cambio, muy considerables respecto de las
pruebas personales. Tanto la antigua confesión judicial de los litigantes
como el interrogatorio de testigos han sufrido grandes cambios, como se
expone a continuación.
5) En el proceso escrito anterior a la LEC 2000:
a) La “confesión en juicio” de cada parte podía ser solicitada por la par-
te contraria (artículo 579) bajo juramento indecisorio (artículo 580: el jura-
mento decisorio había caído en total desuso), y consistía en contestar (“ab-
solver”) las “posiciones” formuladas por escrito, con claridad y precisión,
en sentido afirmativo (estableciendo o dando por sentado un determinado
hecho: “pono”) y concretadas a lo que fuese objeto del debate, repeliendo
el juez las preguntas si no reunían tales requisitos (artículo 581). El interro-
gatorio se realizaba mediante cuestiones formuladas como afirmaciones de
la parte que solicitaba la prueba (“posiciones”) para que pudiesen ser acep-
tadas o negadas por el litigante que rendía la confesión, y se formulaba sin
entregar copia a la otra parte (sin perjuicio de que para garantizar el secreto
de las posiciones podía presentarse en pliego cerrado, que conservaría el
juez en su poder sin abrirlo hasta el momento de dar comienzo la prueba
y de declarar la pertinencia de las posiciones) (artículo 582). El litigante o
“confesante” tenía la carga de comparecer el día y la hora señalados y de
responder por sí mismo las posiciones, de palabra, en presencia de la otra
parte y de su letrado, sin poder valerse de borrador de respuestas, aunque
permitiéndole contestar en el acto simples notas o apuntes para poder pre-
cisar la respuesta (artículo 585). Las contestaciones deberían ser afirmativas
(“es cierto”) o negativas (“no es cierto”), pudiendo agregar (brevemente)
las explicaciones pertinentes para justificar su respuesta (artículo 586). La
negativa a declarar o las respuestas evasivas producían la advertencia del
juez de que podría acudir a la ficta confessio en la sentencia que pronunciase,
teniendo a la parte por confesa en cuanto al hecho objeto de la posición que
se había negado o eludido contestar (artículo 586). Las posiciones deberían

referirse a hechos propios del confesante. Si alguna posición versaba sobre

hechos que no serán personales del confesante, éste podría lícitamente ne-
garse a contestar (artículo 587), si bien en este caso podría admitirse que la
posición fuese contestada por un tercero que conociera personalmente los
hechos por haber intervenido en ellos, siempre que el litigante aceptase la
responsabilidad de tal declaración (artículo 587).
La habilidad de los abogados (cumpliendo siempre las exigencias lega-
les) consistía en someter cuestiones (“posiciones”) que pudiesen confundir al
confesante, de modo que pudiese reconocer hechos que le perjudicaban (v.
gr., con afirmaciones que sólo fuesen en parte verdad).
La prueba, mayoritariamente, tenía escasa utilidad, porque era casi ru-
tinario que los confesantes negaban, desconocían o no recordaban los he-
chos afirmados por la contraria.
b) La prueba de testigos se proponía por cada una de las partes. Exigía
presentar un “pliego” o documento con la “lista de testigos”, y otro con el
“interrogatorio de preguntas” que se deseaban formular, acotando las pre-
guntas que se deseaban formular a cada testigo de la lista. Esos interrogato-
rios (a diferencia de los de la prueba de confesión) se presentaban en pliego
abierto, con copia para la otra parte, la cual, al recibir las preguntas, com-
pletaba el interrogatorio formulando a su vez un “pliego de repreguntas”
(contrainterrogatorio) para completar la exploración del testigo.
Las preguntas tenían que formularse por escrito, con claridad y pre-
cisión, numeradas correlativamente, y concretándose a los hechos objeto
del debate (artículo 638), pero, a diferencia de las “posiciones”, no tenían
que ser formuladas como cuestiones afirmadas por la parte solicitante de la
prueba. No obstante, las preguntas solían empezar con la expresión “diga
ser cierto” o “diga como es cierto”. Las repreguntas de la contraparte (ar-
tículo 641) solían comenzar con la expresión “diga como es también cierto”
o “diga como es más cierto”, a la que seguía la cuestión que se deseaba fuese
reconocida por el testigo y con la cual se esperaba neutralizar lo que hubie-
ra reconocido al contestar la pregunta. Lógicamente, las repreguntas tenían
que referirse a los hechos que previamente habían sido objeto de la pregun-
ta. El pliego de preguntas se presentaba con copia para la contraparte. En
cambio, el pliego de repreguntas sólo se presentaba en el momento en que
se iba a practicar el interrogatorio, para que los testigos de la contraparte
no conocieran de antemano el contenido de las repreguntas. Previamente a
la prueba, el juez debía declarar la pertinencia de las preguntas, y en el mo-
mento del interrogatorio tenía que acordar la pertinencia de las repreguntas
(artículo 649). El testigo debía responder por sí mismo, de palabra, sin valer-
se de borrador de respuestas, pudiendo pedir al juez permiso para consultar

libros o papeles para constatar un dato que necesite para contestar (artículo
650). En cada una de las contestaciones el testigo debía expresar la “razón
de ciencia” de su saber (artículo 649).
Los testigos declaraban separada y sucesivamente entre sí y el resultado
de su interrogatorio se documentaba en la correspondiente acta, que era
leída y después firmada por el testigo con el juez, el secretario y los repre-
sentantes y defensores de las partes (artículos 651 y 652).
El “acta” que documentaba en el proceso el resultado de la confesión o
de cada interrogatorio de testigos no podía ilustrar sobre las circunstancias
subjetivas de cada declarante, v. gr., la firmeza, la claridad y la precisión de
sus respuestas o las dudas o vacilaciones. Tales circunstancias podían ser
recordadas por el juez que hubiese presidido la prueba y podían contribuir
a su valoración. Pero los defensores de las partes, al preparar sus escritos
de conclusiones con los resultados probatorios alcanzados (artículos 667 y
670), no podían hacer referencia a esos importantes aspectos subjetivos y a
veces pretendían salvar las deficiencias del sistema recordando en su escrito,
v. gr., que la parte o el testigo había respondido con firmeza y precisión o
que se había mostrado vacilante al responder y que había acabado diciendo
lo que reflejaba el acta después de expresar dudas (“no sé”, “ahora no me
acuerdo”, “tengo dudas”, para concluir optando por la respuesta que se
había hecho constar en el acta). Y si el juez que dictara la sentencia no era
la misma persona del juez que había presidido los actos de prueba (lo que
podía suceder) tampoco podía tener de los resultados probatorios otra vi-
sión que la facilitada por la correspondiente acta, vox mortua de lo sucedido.
Otro tanto los jueces de los tribunales superiores que conocían del proceso
en vía de recurso.
6) En el proceso por audiencias orales, a partir de la aplicación de la LEC
2000, se han producido cambios sustanciales en cuanto a la prueba. La
práctica de la prueba es ahora mucho más ágil. Gracias a la utilización de
las modernas técnicas de grabación y reproducción del sonido y de la ima-
gen, los resultados de las pruebas cuentan con una documentación que per-
mite “revivir” todos los aspectos que quedaban ocultos en las tradicionales
actas escritas.
La proposición de prueba se realiza al final de la audiencia previa, cuan-
do el proceso deba proseguir por no haberse alcanzado la avenencia entre
las partes y después de agotadas las demás finalidades que la ley atribuye a
dicho trámite (artículo 429.1).13
13
Esta disposición, para la aceleración del procedimiento, obliga a los abogados a llevar
bien preparada la audiencia previa para todas las salidas que eventualmente se puedan pro-

Los diversos medios de prueba se articulan en el escrito correspondien-

te, en el que se harán constar “con separación”, los domicilios o residencia
de las personas que deban ser citadas (artículo 284). Pero ya no hay que
adelantar los interrogatorios que se formularán a los testigos y tampoco las
preguntas que se desean hacer a los litigantes.
Las pruebas se practican en vista pública y contradictoria entre las par-
tes (artículo 289.1) y “será inexcusable la presencia judicial” en los interro-
gatorios de partes y testigos, en el reconocimiento judicial de personas, lu-
gares o cosas, en la reproducción de palabras, sonidos e imágenes, así como
en la explicación de los dictámenes periciales (artículo 289.2). Si las pruebas
no se practican en la sede del juzgado (v. gr., interrogatorios domiciliarios,
reconocimientos de cosas o personas) se observará una “publicidad y docu-
mentación” similares (artículo 289).
La LEC 2000 admite como medios de prueba típicos, los clásicos: inte-
rrogatorio de las partes, documentos públicos, documentos privados, dicta-
men de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos (artícu-
lo 299.1). Pero también admite expresamente como prueba los medios de
reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, y los instrumentos que
permitan archivar y reproducir datos, cifras u operaciones matemáticas o
contables (artículo 299.2), así como “cualquier otro medio no expresamente
previsto” que permita obtener certeza sobre hechos relevantes en el proceso
(artículo 299.3).
En el “juicio ordinario” (el juicio tipo de la nueva LEC), la segunda se-
sión o audiencia se destina precisamente a practicar las pruebas propuestas
por las partes y a que las partes formulen las conclusiones sobre las pruebas
practicadas (artículo 431). Esta audiencia o “juicio” comienza con la prác-
tica de las pruebas admitidas (artículo 433.1) y concluye con la formulación
por los defensores de las partes de sus conclusiones sobre los hechos contro-
vertidos y sobre las pruebas practicadas (artículo 433.2), quedando a partir
ducir dentro de las diversas funciones que corresponden a dicho trámite. Si se alcanza una
solución por avenencia, el trabajo de proposición de prueba habrá sido en vano, pero es in-
evitable. El sistema de la LEC anterior a partir de la reforma de 1984 era más cómodo para
los abogados: sólo si no se alcanzaba la avenencia, y el proceso debía continuar, se concluía
la comparecencia y se concedían ocho días a las partes para que sus defensores pudieran
presentar sus escritos, proponiendo los medios de prueba.
Esta “audiencia de prueba” (la segunda de las audiencias típicas del juicio declarativo or-
dinario) recibe en la LEC el nombre inadecuado de “juicio”, término que en el vocabulario
procesal español siempre se ha utilizado como equivalente a proceso, para designar todo el
fenómeno del litigio en primer grado y no la concreta fase de prueba (la LEC, equivalente al
código del proceso civil, se llama Ley de “Enjuiciamiento” o ley de los juicios civiles). No es
el único ejemplo de terminología caprichosa de la LEC 2000.

de entonces los autos del proceso conclusos para pronunciar sentencia (ar-
tículo 434).
a) La “confesión” de las partes ha sido sustituida por el “interrogatorio
de partes” (artículo 301-316).
Las antiguas posiciones actualmente son “preguntas” que se formula-
rán oralmente, en sentido afirmativo, con la debida claridad y precisión, sin
incluir valoraciones ni calificaciones, que se tendrán por no realizadas. El
juez decide sobre la procedencia de las preguntas en el mismo momento del
interrogatorio (artículo 302). La parte interrogada responderá por sí misma,
sin valerse de borrador de respuestas, aunque se le permitirá consultar en el
acto documentos, notas o apuntes cuando sea conveniente para auxiliar la
memoria (artículo 305.1). Las respuestas habrán de ser afirmativas o nega-
tivas o, al menos, precisas y concretas, pudiendo agregarse las explicaciones
convenientes (artículo 305.2). Los abogados de las demás partes y el de la
propia parte interrogada podrán formular a su vez nuevas preguntas y el
juez podrá también interrogar para pedir al declarante aclaraciones o adi-
ciones a sus respuestas (artículo 306.1).
La incomparecencia de la parte puede permitir al juez considerar como
reconocidos los hechos en los que la parte haya intervenido personalmente
(artículo 304), y la negativa a responder (salvo si concurre un deber legal de
guardar secreto) o las respuestas evasivas, después del correspondiente aper-
cibimiento, permiten al juez considerar reconocidos los hechos a los que se
refiere la respuesta negada o evasiva (artículo 307).
b) El “interrogatorio de testigos” ha recibido una nueva regulación para
adaptarlo al proceso oral (artículos 360-381).
La prueba se propone junto con las demás, indicando la identidad de
los testigos (nombre, apellidos, profesión, domicilio o residencia): artículos
360 y 362.
Los testigos declararán separada y sucesivamente, sin que se comuni-
quen entre sí, no pudiendo asistir a las declaraciones de otros testigos (ar-
tículo 366). Su declaración se hace bajo juramento o promesa de decir ver-
dad y con la advertencia del posible delito de falso testimonio (artículo 365).
Después serán interrogados por las llamadas “circunstancias generales
de la ley”, relativas a su imparcialidad (si es familiar, socio, dependiente,
amigo íntimo o enemigo manifiesto de la parte que lo presenta, etcétera)
(artículo 367).
Las preguntas al testigo se formularán oralmente, deberán ser en senti-
do afirmativo y con la debida claridad y precisión, sin incluir valoraciones

ni calificaciones que no deben ser autorizadas por el juez, pero que en todo
caso se tendrán por no puestas (artículo 368).
En el mismo momento del interrogatorio el juez admite las preguntas
formuladas correctamente y prohíbe las que no se ajusten a las exigencias
legales (artículo 368.2). En ese mismo acto del interrogatorio, los defensores
de las partes que no hayan propuesto al testigo podrán impugnar las pre-
guntas indebidamente admitidas y señalar las valoraciones y calificaciones
improcedentes. Además, la parte podrá pedir que conste en el acta su pro-
testa a los efectos del ulterior recurso (artículo 369).
La LEC da entrada a la figura híbrida del “testigo-perito” (artículo
370), regula los supuestos en que el declarante tenga un deber de guardar
secreto sobre los hechos por los que se le pregunte (artículo 371), regula la
intervención del juez y de las partes en el interrogatorio (artículo 372) y la
posible confrontación o careo de los testigos entre sí o con las partes (artícu-
lo 373), así como la indemnización que los testigos deben percibir (artículo
375), las “tachas” que pueden hacerse a los testigos en los que concurra
alguna causa legal (artículos 377-380), el interrogatorio sobre hechos que
consten en “informes escritos” (artículo 380) y el de las personas jurídicas o
entidades públicas (artículo 381).
7) Oralidad y valoración de las pruebas
a) La oralidad se demuestra superior a la escritura en el momento de la
valoración de las pruebas personales.
En un estudio clásico subrayó Chiovenda cómo el proceso oral tiene
que ir unido a la libre convicción judicial y cómo la oralidad pierde su signi-
ficación y su utilidad en un sistema de prueba legal en el que el juez es sólo
un computador aritmético de las pruebas practicadas, para saber si se ha lle-
gado a establecer la “verdad legal” (tres testigos coincidentes hacen prueba
plena; el testimonio de una persona adulta cuenta más que el de un joven,
o el de un aristócrata valía por el de tres personas vulgares, o el del hombre
más que el de la mujer, etcétera).14
El juez va ponderando el resultado de los distintos medios de prueba
a medida que se procede a su práctica, y en el momento culminante de
la sentencia realiza el juicio de conjunto. Pero puede suceder que debido
a cualquier incidencia, el momento en que las pruebas se han practicado
quede a distancia del momento en que se ha de pronunciar la sentencia, en
14
Chiovenda, G., Ensayos de derecho procesal civil, trad. de Sentís Melendo, Buenos Aires,
EJEA, 1949, t. I. La famosa “prolusione” de la Universidad de Parma, en “Romanismo y
germanismo en el proceso civil”, pp. 301-346, esp. pp. 342-344, así como el titulado “La idea
romana en el proceso civil moderno”, ibidem, pp. 363-366.

cuyo caso, si el juez tiene que recordar los resultados probatorios, no es igual
disponer de un grabación exacta de la imagen y del sonido que le permitirá
“revivir” aquella sesión de prueba, que tener que “leer” en las actas escri-
tas lo que allí se dice que dijo el testigo o lo que declaró la parte. El DVD
permite reproducir la viva vox del testigo o de la parte, mientras que el docu-
mento es sólo la vox mortua que acredita lo que respondieron los declarantes
pero sin poder reflejar los matices, a veces tan importantes para dar o negar
crédito a lo que se dijo (v. gr., la seguridad o las dudas con las que se hicieron
las manifestaciones).15
b) La oralidad se muestra muy superior a la escritura cuando es nece-
sario someter la valoración de la prueba al control de una prioris instantiae.
La reproducción del DVD permite a los magistrados de apelación revivir la
sesión probatoria, apreciando las declaraciones con todos sus matices, como
si hubiesen presenciado los interrogatorios.16
XII. La preferencia por la oralidad ante los acuciantes

problemas del funcionamiento de la justicia
En muy pocos años, el fenómeno de la masificación que hoy podemos

observar en todos los países desarrollados ha puesto sobre la mesa de los
legisladores situaciones mucho más urgentes y apremiantes que la opción
por un proceso oral o un proceso escrito. Las sociedades desarrolladas son
muy conflictivas y las fórmulas para “soluciones alternativas” a la procesal
(ADR) no están dando el resultado que se podía esperar. Se crean nuevos
órganos jurisdiccionales que en muy pocos años quedan saturados de cau-
sas (como ha sucedido en España con los juzgados de lo mercantil, creados
para aplicar la Ley Concursal, o con los juzgados de violencia contra la
15 En la bibliografía moderna sobre la oralidad en general, en la doctrina y en la juris-

prudencia, no puede olvidarse el importante volumen de la Revista de Derecho Procesal, núm.
2005-1: Prueba, con contribuciones de Morello, Arazi, Berizonce, Peyrano, Kaminker, Kiel-
manovich, Ledesma, Acosta y Guilerme Marinoni, entre otros.
16 Al limitarse la exposición que antecede a confrontar la escritura con la oralidad en
el proceso civil español, prescindimos de la reciente jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos del Hombre que sólo para el proceso penal y en razón al derecho al recurso que se
reconoce al acusado en el Convenio Europeo de 1950, si el Tribunal de primer grado absol-
vió fundándose en las pruebas personales recibidas en el juicio ante su presencia, el Tribunal
de Apelación no puede revocar la sentencia valorando de otro modo esas pruebas, a no ser
que acuerde reproducirlas y practicarlas de nuevo en el juicio de segundo grado (lo que ya
ha sido motivo de comprensible polémica al vaciar en buena parte de contenido la segunda
instancia en el proceso penal).

mujer, también saturados de procedimientos). Las circunstancias son tan

apremiantes que ponen a prueba los remedios a que acude el legislador, los
cuales, con frecuencia, en muy pocos años quedan desacreditados.
Italia lleva años (desde 1990 no han cesado de producirse reformas im-
portantes) sometiendo el proceso civil a sucesivas reformas importantes.
Cuando se celebró en México el Congreso Mundial de 2003, era tema de
actualidad el “rito societario” introducido por el legislador italiano. En una
reforma que acaba de promulgarse para entrar en vigor el 4 de julio de
2009 esa novedad ha sido derogada y sustituida por un proceso declarativo
sumario. Se habían introducido fuertes reformas en el proceso civil en 2005
y 2006. Pero las sucesivas reformas no han podido dar salida a los graves
problemas que tiene la justicia italiana, que arrastra 5,400,000 procesos
pendientes. La reforma del 4 de julio ha tenido que acudir a soluciones har-
to discutibles y que han levantado vivísimas polémicas.
En el coloquio internacional de procesalistas, celebrado en Gandía, el
profesor Peyrano señaló que el grave problema para la justicia civil de su
país no era si el proceso debía ser escrito u oral, sino cómo se podía agilizar
el procedimiento. ¿De qué sirve que el proceso sea oral si, por ejemplo, las
audiencias se convocan con dos o tres años de retraso por la sobrecarga de
trabajo de los juzgados?
En el mismo encuentro entre procesalistas se calificó la oralidad como
“un gran mito” del que es preciso desprenderse en nombre de un proceso
civil más eficaz.
Tiene actualidad el ejemplo de la audiencia preliminar en el proceso
civil. En España —y en muchos otros países— hemos estado toda la se-
gunda mitad del siglo XX luchando para introducir un trámite propio del
proceso oral: la famosa “audiencia previa”, destinada a intentar la avenen-
cia y a sanear el proceso de cuantas deficiencias impidan que llegue a buen
puerto. Es la famosa erste Tagzatzung creada en la Ordenanza Procesal Civil
Austriaca. Una pieza procesal que mereció grandes estudios y las mayores
alabanzas. En 1984 hubo de ser modificada su regulación para suprimir su
carácter preceptivo. Pero ¿quién iba a decir que en el país donde nació aca-
baría siendo suprimida hace poco como un trámite dilatorio y encarecedor
del proceso?
Nada digamos de los tribunales que deben conocer de los recursos or-
dinarios o extraordinarios, frecuentemente saturados o colapsados por el
número excesivo y a veces ingente de recursos que reciben, de modo que ha
habido que introducir filtros severos a su admisión.

XIII. El ejemplo de la última reforma del proceso

civil en Italia, del 4 de julio de 2009
Permítanme que les ilustre con una información que podemos consi-
derar “de última hora”, de total actualidad. La legislación italiana sobre el
proceso civil ha sufrido en los últimos años sucesivas reformas desde 1990.
Más recientemente, mediante las leyes de 2005 y 2006 se han introducido
profundas innovaciones, todas ellas de hondo calado, dirigidas siempre a
dotar el proceso civil de mayor eficacia. Pues bien, cuando tales innovacio-
nes están siendo analizadas por la doctrina, en la que se han levantado fuer-
tes polémicas, apenas tres años después de la última reforma, el gobierno
italiano ha promulgado una nueva reforma que acaba de entrar en vigor el
4 de julio de 2009. El ministro guardasellos A. Alfano la ha justificado en
nombre de “un proceso menos lento y más justo”, por la necesidad de dar
solución a 5,400,000 procesos civiles pendientes ante los tribunales italianos
y para luchar con más eficacia “contra el mayor enemigo de la justicia que
es su lentitud”. Se pretende que un proceso no dure diez años, y se quiere
evitar el grave daño que para la economía produce la duración intolerable
de los juicios.
La reforma utiliza numerosas medidas. Hace poco (en 2003) se había
introducido el “proceso societario”, que ahora sólo tres años después es can-
celado y sustituido por un “procedimiento sumario de cognición”. El núme-
ro de “ritos” o procedimientos se reduce a los indispensables; el formalismo
procesal también se simplifica; el juez tendrá la obligación de fijar el “calen-
dario del proceso”; se establecen las notificaciones vía “mail” como forma
ordinaria de comunicaciones; la sentencia será simplificada, comprensible
y concisa para garantía del ciudadano. Por primera vez en la historia de la
legislación procesal italiana se introduce un filtro en el recurso de casación,
para controlar su admisibilidad con más eficacia (lo que hará un colegio de
cinco jueces, siguiendo los criterios de la jurisprudencia de la Corte). Se in-
troduce, asimismo, la “mediación” como instrumento que se espera permita
a los ciudadanos resolver sus problemas en cuatro meses, sin necesidad de
tener que acudir ante el tribunal, aunque con la ayuda de un experto que les
ayudará a resolver sus diferencias. Se adoptan medidas sancionadoras con-
tra el “perditempo” en el proceso: el que rechaza una propuesta conciliado-
ra hecha por el juez al inicio del procedimiento, aunque venza en la causa,
pero en suma inferior a la ofrecida como solución compositiva, puede ser
condenado a pagar las costas procesales producidas a partir del rechazo de
la conciliación. El que llama a juicio a otro sin fundamento (“a vanvera”)

puede ser condenado a pagar no sólo las costas procesales, sino también una
suma a título de resarcimiento. Y el que desobedece la orden del juez para
hacer o no hacer alguna cosa, paga una suma por cada retraso o por cada
día de incumplimiento.
Por lo que se refiere a la oralidad en el proceso civil, la recientísima re-
forma introduce la posibilidad del “testimonio escrito”, que toma de la legis-
lación francesa, consistente en que si las partes están de acuerdo y la causa
es sencilla pueda asumirse el testimonio mediante una declaración escrita a
cumplimentar sin necesidad de acudir ante el tribunal. El ministro de Justi-
cia anunció que “otras iniciativas están en estudio”.
Si ante estos problemas realmente dramáticos y angustiosos del proceso
civil, a los que tienen que hacer frente los legisladores de todos los países
desarrollados, el proceso escrito se demuestra más eficiente que el proceso
oral, es probable que la preferencia por la oralidad pasaría a un segundo
plano y la escritura volvería a ganar otra batalla, como ya sucedió hace si-
glos, aunque ahora por razones distintas.

APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA ORALIDAD

PROCESAL, EN ESPECIAL EN MATERIA PENAL*
Héctor Fix-Zamudio**
Sumario: I. In Memoriam. II. Introducción. III. La dicotomía escritu-

ra-oralidad. IV. Instrumentos de la oralidad procesal. V. Los presupuestos
y el concepto de la oralidad procesal. VI. La preparación de la audiencia.
VII. La influencia de la oralidad en el proceso penal contemporáneo en Eu-
ropa y los Estados Unidos. VIII. La evolución de la oralidad procesal en
América Latina. IX. Su posible implantación en el derecho procesal mexica-
no. X. Los proyectos federales. XI. Los códigos y proyectos en las entidades
federativas. XII. Reflexiones finales. XIII. Conclusiones.
I. In Memoriam
1. Antes de abordar el tema de este sencillo estudio dedicado al merecidísi-

mo libro de homenaje al destacado procesalista mexicano profesor y doctor
Cipriano Gómez Lara, con el cual tuve la fortuna de disfrutar su amistad por
muchos años, tengo el propósito de redactar algunas líneas en su recuerdo,
con motivo de su reciente desaparición física.
2. Conocí a Cipriano Gómez Lara en los primeros congresos procesales
mexicanos organizados por el Instituto Mexicano de Derecho Procesal, fun-
dado por mi querido maestro, el ilustre procesalista español Niceto Alcalá-
Zamora y Castillo, Instituto al cual se incorporó el profesor Gómez Lara
una vez que se instaló en esta ciudad de México, después de haber iniciado
su carrera docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sonora,
con posterioridad a sus estudios en Italia. Pero también tuve el privilegio de
* El presente texto aparece publicado en la obra Estudios jurídicos en homenaje a Cipriano
Gómez Lara, México, Porrúa, 2007.

** Investigador emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; miembro
de El Colegio Nacional.
347

348 HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
tener un contacto más estrecho durante nuestros estudios de doctorado en

la Facultad de Derecho de la UNAM durante los años de 1964 y 1965, ya
que entonces los cursos eran anuales. Fueron nuestros compañeros, con los
cuales teníamos mayor proximidad, los dos futuros presidentes de la Supre-
ma Corte de Justicia, Carlos del Río Rodríguez y David Genaro Góngora
Pimentel. Con ese motivo pude percatarme de la sólida preparación acadé-
mica del entonces joven Cipriano Gómez Lara, que por esas fechas también
pasó a formar parte de la planta docente de la misma Facultad de Derecho
de la UNAM, como profesor de asignatura de Derecho procesal civil y Teo-
ría del proceso, cátedra establecida a iniciativa del mismo Alcalá-Zamora y
Castillo, entonces director del Seminario de Derecho Procesal.
3. Como profesor de Derecho procesal de la Licenciatura durante más
de treinta años en la mencionada Facultad, y en algunas materias de doc-
torado, todas ellas de derecho procesal, además de haber impartido nume-
rosas conferencias y cursos en varias universidades del interior de la Repú-
blica y en el extranjero, obtuvo la gran distinción de profesor emérito de la
propia Facultad de Derecho de la UNAM, y durante sus últimos años fue
designado por sus colegas presidente del Colegio de Profesores de la misma
Facultad. Además de todo lo anterior, como presidente del citado Colegio
de Profesores y miembro directivo del Instituto Mexicano de Derecho Pro-
cesal, y con el apoyo, entre otras instituciones, de la Facultad de Derecho y
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, dirigió con eficacia
la organización y realización en esta ciudad de México, durante los días 22
a 26 de septiembre de 2003, del XII Congreso Internacional de Derecho
Procesal promovido por la Asociación Internacional de Derecho Procesal, a
la cual pertenece. Dicho Congreso Internacional es el segundo que se efec-
túa en nuestro país, ya que el primero se llevó a cabo también en esta ciudad
los días 12 a 18 de marzo de 1972, entonces organizado con gran éxito por
una comisión encabezada por el eminente procesalista español Niceto Alca-
lá-Zamora y Castillo, designado merecidamente presidente de dicho Con-
greso, quien permaneció entre nosotros durante treinta años (1946-1976),
siendo entonces destacado miembro de los institutos Mexicano, Iberoame-
ricano e Internacional de Derecho Procesal, y que desafortunadamente fa-
lleció en Madrid el 20 de febrero de 1985.
4. Con motivo de su brillante participación en congresos de derecho
procesal en nuestro país y en el extranjero, organizados por el Instituto Ibe-
roamericano de Derecho Procesal, en cuya consolidación participó activa-
mente don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, así como en la del Instituto
Internacional, Cipriano Gómez Lara fue designado miembro de este último

APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA ORALIDAD PROCESAL 349
juntamente con los amigos y colegas José Ovalle Favela y Gonzalo Armien-
ta Calderón, quien por muchos años presidió con dinamismo el Instituto
Mexicano de Derecho Procesal y de cuya directiva han formado parte tanto
Cipriano Gómez Lara como José Ovalle Favela, los que han participado
activamente en la organización y realización de los numerosos congresos
nacionales promovidos por dicho Instituto.
5. Con motivo de nuestra asistencia a esos congresos, en los cuales co-
laboró activamente el ilustre jurista italiano Mauro Cappelletti, a Cipriano
y al que esto escribe nos fue posible iniciar y conservar por mucho tiempo
una gran amistad con él, por lo que nos solicitó que ambos realizáramos la
traducción del curso que dictó en la Facultad de Derecho de la UNAM en
1965, el que impartió en los Cursos de Invierno organizados por el enton-
ces director y notable internacionalista César Sepúlveda. Dicha traducción
conjunta del italiano al castellano fue publicada por la misma Facultad con
el título de Control de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, en
1966.
6. Por otra parte, debe considerarse notable la actividad dinámica y
persistente de Cipriano Gómez Lara en el Colegio de Profesores de la mis-
ma Facultad de Derecho, el que presidió durante varios años e impulsó de
manera extraordinaria con la organización de cursos de actualización en
derecho procesal, que en los últimos tiempos contó con la participación do-
cente no sólo de procesalistas mexicanos destacados, sino también con la de
notables juristas extranjeros, que aceptaron la invitación del doctor Gómez
Lara para colaborar en esa tarea tan significativa para la formación de los
profesores más jóvenes y para poner al día a los que realizan una labor de
docencia en la propia Facultad. Además de lo anterior logró, con grandes
esfuerzos, el surgimiento de una publicación periódica sobre la materia con
el nombre de Cuadernos Procesales, que se inició muy modestamente en su
contenido y presentación en 1997, pero que adquirió de manera paulatina
mayor significado en ambos aspectos, y que puede constituir la base de una
revista mexicana de derecho procesal, que ya existe a nivel Iberoamericano.
7. En lo personal puedo afirmar que con su conducta amable y sensible,
Cipriano Gómez Lara logró el afecto y cariño de sus colegas. Además de
haber construido una carrera académica, que compartió con varios car-
gos públicos importantes, especialmente en la judicatura, formó una familia
cordial y muy preparada que encabezaba con su esposa Karin, de origen
alemán, en la cual encontró siempre cariño, apoyo y comprensión,1 y sus
tres hijas, que siempre lo alentaron, actualmente todas profesionistas y una
1
Cfr. Fröde de Gómez, Karen, Tempos fugit, México, Iure Editores, 2006.

de ellas, Carina, distinguida abogada, autora jurídica y profesora de la Fa-

cultad de Derecho de la UNAM, por lo que ha seguido el ejemplo de sus pa-
dres. Tuve el privilegio de conocer y tratar con frecuencia a los integrantes
de esta apreciable familia, ya que con mi esposa disfrutamos de su amistad
por muchos años.
II. Introducción
8. He escogido este tema no obstante de que se trata de una materia

sumamente compleja, respecto al cual me atrevo a realizar una primera
aproximación a las cuestiones relativas al concepto, objeto, presupuestos y
condiciones de la oralidad procesal, debido a que estoy seguro de que a mi
amigo y colega Cipriano Gómez Lara le hubiese interesado, ya que elaboró
un estudio sobre esta cuestión.2 El tema de la oralidad ha despertado mucho
entusiasmo en los últimos años, no sólo por parte de los expertos sino tam-
bién de la población en general y de los medios de comunicación, en virtud
del impulso que ha recibido, particularmente en materia penal, por varias
organizaciones académicas de carácter internacional, entre las cuales des-
taca el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), creado hace pocos
años por la Organización de los Estados Americanos, con sede en la ciudad
Santiago, de la República de Chile, y que publica semestralmente la revista
intitulada Sistemas Judiciales, en la cual aparece información muy útil sobre
las reformas de la organización judicial de numerosos países latinoamerica-
nos, así como de los códigos procesales, dirigidos preferentemente hacia la
implantación de la oralidad, que también ha sido postulada por varias orga-
nizaciones no gubernamentales estadounidenses y británicas.
9. Desde hace muchos años he sido partidario de las reformas judicia-
les y procesales orientadas hacia la modernización de nuestro sistema de
impartición de justicia en los ámbitos federal y de las entidades federativas,
en todas las materias, pero particularmente las de carácter penal, que se
encuentran muy retrasadas en comparación con otros países latinoameri-
canos que han evolucionado hacia la actualización procesal. Sin embargo,
en algunas entidades federativas de nuestro país, este movimiento hacia la
oralidad procesal fue iniciado, particularmente en materia penal, en el es-
tado de Nuevo León, y ha sido seguido en otras entidades como México,
Chihuahua y Oaxaca, y continúa avanzando en otras entidades federativas.
2 “La oralidad en el proceso civil mexicano”, Revista del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, Bogotá, Colombia, vol. 2-9, 1990.

10. Lo anterior me parece positivo, pero además es necesario que el

Congreso de la Unión, en su nueva integración, otorgue prioridad al exa-
men y revisión de las reformas judiciales y procesales de carácter federal que
contienen las iniciativas muy extensas que presentaron de manera consecu-
tiva tanto el presidente Vicente Fox ante el Senado de la República,3 el 29
de marzo de 2004, como el entonces diputado federal Miguelángel García-
Domínguez el 5 de abril del mismo año ante la Cámara de Diputados a
nombre del Partido de la Revolución Democrática,4 las que actualmente
se encuentran paralizadas por los problemas electorales tan difíciles por los
que está pasando nuestro país al finalizar este sexenio presidencial.
11. Sin embargo se observa, especialmente en los medios de comunica-
ción, un movimiento muy intenso hacia el establecimiento de los procesos
orales, pero sin una comprensión precisa de la institución, en particular en
materia penal, debido a que se le atribuye una función mágica de supera-
ción de todas las imperfecciones de la justicia criminal en nuestro país, sin
meditar de manera suficiente sobre los diversos elementos y presupuestos
que requiere la implantación de los procesos orales, para que puedan fun-
cionar de manera adecuada. Inclusive tengo la impresión de que para al-
gunos editorialistas que se han entusiasmado con esos cambios, significaría
la finalización total de la escritura y una simplificación radical del procedi-
miento en beneficio de la concentración y de la celeridad de los juicios.
12. Lo que pretendo con estas líneas es lograr un acercamiento provi-
sional a la oralidad procesal, tema que debe considerarse como muy com-
plicado, y por ello no puede simplificarse como se ha venido haciendo. Para
lograr una comprensión razonable de esta difícil materia es necesario exa-
minarla tanto desde la perspectiva histórica como de la comparativa, si se
pretende lograr una reforma tanto procesal como judicial que puedan fun-
cionar satisfactoriamente en México, y se superen retardos evidentes en la
impartición de justicia, sin producir desilusiones futuras y que, por el con-
trario, las nuevas instituciones puedan funcionar satisfactoriamente en Mé-
xico.
3 Cfr. García Ramírez, Sergio, “La iniciativa de reforma constitucional en materia penal
del 29 de marzo de 2004”; Islas de González Mariscal, Olga, “Reformas penales a la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos”; León Olea, Bernardo, “Justicia penal y
reformas penales constitucionales”; Zermeño Infante, Jorge, “Reformas penales constitucio-
nales”, y García Torres Antonio, “La reforma a la justicia penal”, todos en el libro colectivo
coordinado por Sergio García Ramírez, Olga Islas de González Mariscal y Leticia Vargas
Casillas, La reforma a la justicia penal, México, UNAM, 2006, pp. 1-24; 25-40; 41-63; 65-66 y
123-147, respectivamente.
4 Cfr. García-Domínguez, Miguelángel, “Diagnóstico del proceso penal mexicano”, en
la obra citada en la nota anterior, pp. 67-122.

III. La dicotomía escritura-oralidad
13. Una de las incomprensiones sobre el alcance y contenido de la ora-

lidad procesal se refiere a la oposición absoluta entre ésta y la escritura,
que se han estimado como sistemas totalmente contrarios y excluyentes. Al
respecto, el notable procesalista italiano Mauro Cappelletti, uno de los más
decididos partidarios de la oralidad procesal, afirmó que este sistema tiene
sus límites, y constituye una ilusión considerar que puede establecerse sin
el apoyo de la documentación escrita, pues eliminar esta última, como con
frecuencia se ha sostenido, es caer en el otro extremo de considerar que la
oralidad es un principio absoluto y exclusivo, ya que, por el contrario, ésta y la
escritura deben convivir en el proceso moderno en proporción adecuada.
Por lo tanto, lo que debe establecerse es la relación más favorable de coexistencia
entre la forma oral de los actos procesales y la forma escrita de los mismos (el resaltado
es mío).5
14. Es preciso destacar que durante la segunda mitad del siglo XIX,
debido al inicio de lo que podemos calificar como procesalismo científico, se
advirtió una tendencia hacia la oralidad procesal, debido a que con algunos
matices, y particularmente en el proceso civil, se advertía una tendencia ha-
cia la implantación paulatina de la oralidad, pero en la práctica se realizaba
un procedimiento mayoritaria o exclusivamente escrito por parte de jueces
y abogados. Por lo que se refiere al procedimiento en el ordenamiento mexi-
cano, ha predominado esta última tendencia debido al modelo de las leyes
de enjuiciamiento civil españolas de 1855 y 1881, que es el modelo que se
siguió no sólo en México sino también en la mayoría de los ordenamientos
latinoamericanos, y por ello en nuestra región se advierte una tendencia
más vigorosa que en Europa y en los países con tradición angloamericana,
ya que en los últimos años se ha avanzado tanto académica como legislati-
vamente hacia la oralidad, con el fin de superar la práctica de un sistema
tradicionalmente lento, muy fraccionado, lleno de impugnaciones y con un
procedimiento exageradamente escrito. Además, en la materia penal se advierte
también la aplicación de un procedimiento en el que se utiliza con frecuen-
cia la escritura combinada con una dosis muy limitada y con sólo algunos
aspectos de carácter oral, con etapas secretas de naturaleza inquisitiva, en
especial por lo que se refiere a la investigación inicial o preliminar dirigida
por el Ministerio Público.
5 La oralidad y las pruebas en el proceso civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1972, pp. 85-87.

15. Sin embargo, en las últimas décadas se han realizado reformas ju-
diciales y procesales en nuestra región, como se ha dicho anteriormente,
con el objeto de superar la práctica de la escritura, al establecerse algunas
etapas procesales en las que predomina la oralidad, inclusive en el proceso
civil, pero con mayor fuerza en el penal, como se señalará posteriormente
(véase infra párrafos 79-114).
IV. Instrumentos de la oralidad procesal
16. Debido al planteamiento provisional de este breve estudio, debe-

mos partir del principio de que la oralidad ha tenido varias concepciones y
aplicaciones en diversas etapas históricas, y por ello su concepto se ha cons-
truido de manera paulatina en diversos momentos históricos; para no re-
montarnos a periodos lejanos que también han sido analizados por diversos
tratadistas, es más sencillo comenzar el recorrido en la segunda mitad del
siglo XIX, en la que, como hemos dicho anteriormente, se inicia el periodo
del procesalismo científico, en los países de tradición romanista de Europa Oc-
cidental, con la construcción del concepto autónomo del derecho de acción respecto
del derecho subjetivo, de acuerdo con la opinión de un sector importante de la
doctrina, ya que entonces comienza la independencia del derecho procesal
como disciplina científica en relación con el derecho subjetivo, confundidos
en la doctrina tradicional de acuerdo con la teoría de la propia acción como
el mismo derecho subjetivo en movimiento como fundamento del proceso.6
17. Este desarrollo académico se inició, de acuerdo con la opinión de
destacados procesalistas, con la polémica entre dos destacados romanistas
alemanes del siglo XIX: Benhard Windscheid y Theodor Mutter, cuyos es-
tudios fueron publicados en 1856 y 1857, respectivamente,7 así como el
libro clásico de Hans von Bülow, Teoría de las excepciones dilatorias y de los pre-
supuestos procesales, aparecido en Leipzig en 1868.8 Esta concepción de la ac-
ción como derecho autónomo debe considerarse, de acuerdo con el ilustre
procesalista uruguayo Eduardo J. Couture, como una revolución similar a
6 Como ejemplo podemos citar el estudio clásico de Chiovenda, Giuseppe, “La acción
en el sistema de los derechos”, expuesto como lección inaugural de los cursos de derecho de
la Universidad de Padua, en 1901, en su libro Ensayos de derecho procesal civil, trad. de Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch, 1949.
7 Ambos trabajos incluidos en el volumen intitulado Polemica intorno alla Actio, trad. del
alemán al italiano de Giovanni Pugliese, con un estudio preliminar del mismo traductor,
Florencia, Sansoni, 1954.
8 Trad. de Miguel Ángel Rosas Lichtschein, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1964.

la desintegración del átomo en la física moderna. De Alemania pasaron a

Italia estas ideas de la autonomía de la acción,9 y de ahí a otros países euro-
peos y posteriormente a la doctrina latinoamericana.10
18. El concepto de la acción procesal como derecho autónomo del de-
recho sustantivo ha adquirido en la doctrina diversos matices y modalida-
des, pero se puede simplificar la cuestión, en cuanto puede sostenerse que
la doctrina se encuentra dividida en dos concepciones diversas, aun cuando
sin discutir ninguna de ellas la autonomía de la acción respecto del derecho
subjetivo, es decir, en primer término la de la acción como un derecho concreto a
una sentencia favorable,11 y en segundo lugar como derecho abstracto a la prestación
jurisdiccional.12 Me inclino decididamente por el segundo concepto, ya que
considero correcta la afirmación del conocido procesalista español Jaime
Guasp, en el sentido de que la idea de la acción como un derecho concreto
a una sentencia favorable incurre en el error de confundir la primera con
las pretensiones de la parte actora, y no sólo con las pretensiones simples,
sino las que el juez considere fundadas, pues hasta entonces se tiene dere-
cho a una sentencia favorable.13 Además no existe un derecho previo que
fundamente la posibilidad de una sentencia favorable, sino uno de carácter
público a solicitar la intervención de los tribunales, y la doctrina del derecho
concreto sólo puede exigir una sentencia justa o una decisión sobre el con-
flicto, pero no un fallo favorable.
19. La oralidad no se debe considerar como un principio absoluto o
total del procedimiento,14 ya que los códigos procesales pueden regular la
9 Recuérdese el análisis de Chiovenda, “La acción en el sistema de los derechos”, seña-

lada supra, nota 6 de este trabajo.
10 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “Enseñanzas y sugerencias de algunos procesalistas
sudamericanos acerca de la acción”, Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972),
1a. reimp., México, UNAM, 1992, t. I, pp. 317-372.
11 Sostenida, entre otros, por Chiovenda, Giusseppe, Instituciones de derecho procesal, t. I:
Conceptos fundamentales. La doctrina de las acciones, trad. de Emilio Gómez Orbaneja, Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1954, que caracterizó la acción como derecho potestativo con-
tra el adversario, criterio que, con algunas modalidades, tiene todavía partidarios en el pro-
cesalismo actual.
12 Sostenida inicialmente por el insigne Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal
civil, t. II: Composición del proceso, trad. de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires, Uteha Argentina, 1944, pp. 25-78. Doctrina a la cual se ha adherido
un sector importante de la doctrina contemporánea.
13 Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 8a. ed., revisada y adaptada por Pedro Aragoneses,
Madrid, Civitas, 1998, t. I, pp. 201-219. Para este autor, la pretensión procesal es una decla-
ración de voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdicciona frente a
persona determinada y distinta del autor de la declaración (pp. 205-219).
14 Cfr. la diferencia entre tipos de proceso y formas de procedimiento en Alcalá-Zamora

tramitación del proceso de acuerdo con un principio exclusivo de escritura

o, por el contrario, con una orientación hacia la oralidad en ciertas etapas
del mismo procedimiento, e inclusive se puede llegar en algunos códigos a
suprimir la escritura y establecer que todo el procedimiento se desarrolle
en audiencias públicas sin apoyo documental, con lo cual se incurre, como
ya lo señalaba Mauro Cappelletti, en un exceso contrario al de la escritura
total, pero de todas maneras inaceptable (véase supra, párrafo 13). Históri-
camente, además de los procesos primitivos, como el germánico, sólo se es-
tableció legislativamente la oralidad como un lineamiento exclusivo de todo
procedimiento en algunos ordenamientos, como el Código Procesal Civil de
Hanover de 1850, que llevó al extremo la oralidad, y fue, además, el inspi-
rador de la Ordenanza Procesal Alemana (Zivilprozessordnung) de 1879, que
inició la tendencia hacia la oralidad en ese país, ya que en el segundo código
se adoptó, en su redacción original, también una concepción más rígida y
dogmática de la oralidad.15 Sin embargo, esta primera redacción de dicha
ley procesal civil fue modificada posteriormente para establecer un sistema
mixto, por conducto de las reformas (Novellen) de 1974 y 1976. Hasta enton-
ces predominó la celebración de una sola audiencia que reunía el debate y
la decisión de fondo, lo que era difícil de alcanzar, por lo que en la realidad
se fragmentaba el procedimiento en varias audiencias, con lo cual se disper-
saba la tramitación de la audiencia final, ésta sí predominantemente oral. El
sistema era mixto, ya que no se prescindía de la documentación escrita para
la iniciación y desarrollo del proceso, pero con el principio general de que
ninguna resolución, especialmente la de fondo, se podía dictar sin un debate
oral.16 La reforma de 1976, aunque siguió el llamado Modelo de Stuttgart, al
cual haremos mención posteriormente (véase infra, párrafo 51), modificó la
tendencia hacia la fragmentación del proceso en varias audiencias, con lo
cual limitó la tramitación predominantemente oral de ese ordenamiento; no
obstante, se volvió a la concentración procesal, en virtud del establecimien-
to de una fase oral o escrita, según la decisión del tribunal en acuerdo con
las partes, que antecedía la audiencia de fondo, en la cual se preparaba esta
última y se realizaban diligencias tendentes al esclarecimiento sobre las pre-
tensiones de las partes, y en su caso se interrogan a peritos y testigos, todo
y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, 2a. ed., México, UNAM, 2000, pp. 112-
120.
15 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, cit., nota 5, pp. 47 y 48.
16 Rosenberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil, trad. de Ángela Romero Vera, supervi-
sada por Eduardo B. Carlos y Ernesto Krotoschin, Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-
América, 1955, t. I, pp. 399-418.

ello con el propósito de propiciar una solución amistosa del proceso, y de

no ser posible, depurar el procedimiento para facilitar la audiencia oral de
fondo, que sólo se concentraba sobre las cuestiones esenciales.17
20. No se puede prescindir de la evolución sustancial de la reforma pro-
cesal austriaca auspiciada por el destacado jurista de ese país, Franz Klein,18
que influyó decisivamente en varios aspectos del proceso civil al propiciar la
reforma de 1895 a la Ordenanza Procesal Austriaca, así como a la Ley Orgánica
de Tribunales, de acuerdo con el criterio del propio jurista en el sentido de
que el proceso debía considerarse como una comunidad de trabajo entre el juez, las
partes y sus representantes, lo que se tradujo en la introducción de varios prin-
cipios importantes sobre el procedimiento, como los relativos a concentra-
ción procesal por medio de audiencias con predominio de la oralidad, y la
atenuación de la orientación dispositiva del proceso civil, con el incremento
de la autoridad del juzgador como director del proceso. Estas innovaciones
han sido desarrolladas por el mismo ordenamiento a través del tiempo, que
se acentuaron al finalizar la segunda posguerra con la tendencia a orientar
el proceso civil de acuerdo con la liberalización y socialización del mismo
proceso civil austriaco.19
21. En la concepción contemporánea de la oralidad procesal, como se
ha dicho, no se le considera como un principio excluyente, sino únicamente
como preferible y superior al procedimiento totalmente escrito, pero que
está obligada a convivir con una proporción razonable de la formalización
escrita en algunas etapas del trámite procesal, en las que no puede prescin-
dirse de la escritura, particularmente en aquellas que sirven de preparación
para la fase oral por medio de audiencias, en las cuales se reciben y desaho-
gan las pruebas, así como los alegatos y argumentos de las partes de manera
contradictoria ante la presencia del juez o tribunal, y en la final, si ello es po-
sible, se dan a conocer por el propio juzgador los puntos resolutivos del fallo,
que se fundamenta posteriormente. En tal virtud, la doctrina predominante
sostiene que tanto el proceso civil como el de otras materias, y particular-
mente el penal, deben considerarse en mayor medida como procesos mixtos.20
17
Carús Guedes, Jefferson, O Princípio da Oralidade. Procedimiento por audiencias no Direito
Processual Civil Brasileiro, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, pp. 186-189.
18 Cfr., entre otros, Calamandrei, Piero, “La obra de Francisco Klein y el proceso civil
austriaco”, en Chiovenda. Recuerdo de juristas, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires,
Editorial Jurídica Europa-América, 1959, pp. 151-159.
19 Fashing, Hans Walter, “Liberalización y socialización del proceso civil”, trad. de Raúl
Nocedal, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 13-14, enero-agosto de 1972, pp. 23-33.
20 Así lo sostiene un sector importante de la doctrina latinoamericana, entre ellos Vésco-

22. Si tomamos como base el carácter mixto del proceso en los códigos
procesales contemporáneos, podemos intentar ahora una descripción, más
que una verdadera definición, de la oralidad. Como cuestión previa es pre-
ciso afirmar que no se trata de una institución de fácil comprensión, como a
primera vista parece, sino de una gran complejidad, ya que, en mi opinión,
la oralidad en su sentido propio está integrada por algunos instrumentos
procesales inseparables, y para su implantación en los ordenamientos en los
cuales no se regula o no se practica, o lo es en una proporción restringida,
es indispensable cumplir con ciertos lineamientos sin los cuales resultaría
impracticable.
23. La doctrina mayoritaria ha señalado con algunos matices los ins-
trumentos de la fase oral del proceso: a) publicidad; b) concentración; c) in-
mediación; d) identidad física del juzgador, y e) dirección del proceso por el
juez o tribunal.
24. a) En principio podemos afirmar que entendemos por publicidad
aquella fase del procedimiento en la que están presentes y participan activa-
mente tanto el juez o el tribunal como las partes y las personas interesadas,
pero además cuando los actos del procedimiento pueden ser observados
directa y públicamente por el público en general, así como, con algunas
limitaciones, por los medios de comunicación. Éste es un principio que no
sólo se ha establecido en la mayoría de los ordenamientos procesales de
nuestra época, sino que además se ha incorporado a los principales tratados
internacionales de derechos humanos, en el sentido de que todas las per-
sonas tienen derecho a ser oídas en procesos públicos, salvo aquellos en los
cuales el juez o tribunal de la causa considere, de acuerdo con las disposi-
ciones legales, que puedan tramitarse excepcionalmente de manera priva-
da por razones de la moral y/o de la seguridad pública.21 Sin embargo, la
publicidad del proceso no es un principio absoluto, ya que incluye, como se
ha dicho, algunas restricciones especialmente en lo que respecta a los me-
dios de comunicación, los que en numerosos ordenamientos pueden estar
presentes y reseñar las audiencias, pero no están autorizados para tomar
fotografías durante la misma, y por ello es frecuente, en particular en los Es-
tados Unidos, que en su lugar se publiquen dibujos. También es frecuente la
vi, Enrique, Teoría general del proceso, Bogotá, Themis, 1984, pp. 58-70; De la Rúa, Fernando,
Teoría general del proceso, Buenos Aires, Depalma, 1991, pp. 99-114.
21 Esta excepción de privacidad está regulada en los artículos 14 del Pacto de Naciones
Unidas sobre los Derechos Civiles y Políticos, y 8o. de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos. Este último señala escuetamente que el proceso penal debe ser público, salvo
cuando sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

prohibición de la presencia de cámaras de televisión, si se toma en cuenta

la experiencia de que en procesos penales de gran importancia, esa divulga-
ción se presta a la realización de juicios paralelos, que son inconvenientes,
especialmente cuando existe la presencia de jurados.
25. b) La concentración significa, en esencia, que el procedimiento no debe
fragmentarse en diversas etapas preclusivas, lejanas en el tiempo unas de
otras y con constantes impugnaciones de numerosos actos procesales inter-
medios, como ocurre con el proceso predominante o exclusivamente escri-
to, el que se prolonga excesivamente en el tiempo, y eso sin tomar en cuenta
los que el gran procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo califica
como entreactos procesales, es decir, los periodos en los cuales se presenta la in-
actividad de las partes y del juez, que rebasan notoriamente los plazos y los
términos de los códigos.
26. En las fases orales del proceso debe predominar la reunión o con-
densación del procedimiento en una o varias audiencias orales, en las cua-
les las partes, en presencia y orientación del juez o tribunal, presenten y
desahoguen sus medios de convicción y formulen verbalmente sus alegatos
finales, y si es posible, en la audiencia final se dicten los puntos resolutivos
del fallo respectivo. Por ello, con toda razón el notable procesalista urugua-
yo Enrique Véscovi sostuvo que la fase oral debía calificarse como proceso por
audiencias trail, ya que en éstas (en el lenguaje jurídico angloamericano) se
realiza la parte sustancial de juicio.22
27. c) Cuando se habla de inmediación se quiere significar que el juez o
tribunal está presente en las audiencias públicas en unión de las partes para
realizar la fase oral del proceso, y que se traduce generalmente, como lo ha-
bía señalado ya el insigne Giuseppe Chiovenda,23 en la recepción oral de las
pruebas presentadas por las partes o solicitadas de oficio por el juzgador en
determinados supuestos, y en la audiencia final, en la que deben expresarse
verbalmente los alegatos de conclusión de los abogados de las partes y, en su
caso, de la acusación y la defensa. En mi concepto, la inmediación debe conside-
rarse como el aspecto básico de la oralidad procesal.
28. d) Se estima que la identidad física del juzgador implica que el juez o
los miembros del tribunal que recibieron oralmente los argumentos, alega-
tos y los elementos de convicción de las partes son las mismas personas que
deben dictar la resolución definitiva, pues en principio, cuando se trata de
una sustitución del juzgador, si el que dicta el fallo no estuvo presente en
22
Cfr. Teoría general del proceso, cit., nota 20, p. 59.
23
Cfr., entre otros estudios, Ensayos de derecho procesal civil, cit., nota 6.

las audiencias probatorias carece, en principio, de los elementos suficientes

para resolver con eficacia la controversia.24 Aun cuando este instrumento
se aplica en casi todos los procesos calificados como predominantemente
orales, en la realidad existen ocasiones en que es inevitable la sustitución
del juzgador, ya sea por fallecimiento, enfermedad grave, ascenso o cam-
bio de adscripción, y en esos supuestos no debe anularse el proceso, lo que
sería contradictorio con la concentración, sino que en el proceso moderno
existen medios técnicos de carácter sustitutivo que permiten al nuevo juez
o integrante del tribunal examinar las actas de las audiencias respectivas, y
en la actualidad es fácilmente subsanable para el juez o magistrado sustituto
utilizar las grabaciones tomadas en video, ya que por medio de ellas tiene
la posibilidad de presenciar, así sea con posterioridad, pero en el momento
de suscribir el fallo, la participación de las partes y del juez anterior, en las
audiencias probatorias.
29. e) Dirección del proceso por el juez o tribunal. Este principio es de gran
significado en las diversas ramas de enjuiciamiento, pero particularmente
en el proceso civil debido a la concepción tradicional de reducir al juzgador
a un simple espectador, similar a un árbitro deportivo, que únicamente vigi-
laba que se respetaran las reglas esenciales del procedimiento promovido e
impulsado exclusivamente por las partes de acuerdo con una concepción
extrema del principio dispositivo. Pero de manera paulatina se reconoció al
juzgador sus funciones de director del proceso, en el cual debe intervenir activa-
mente para lograr el equilibrio entre las partes, e inclusive en aplicación del
principio iura novit curia,25 por medio del cual está autorizado para corregir
los errores en las promociones de las partes por falta de un asesoramiento
profesional adecuado que puede dejar indefensa a una de ellas, y además
ordenar de oficio, con respeto a la igualdad real de las partes, las pruebas
que no fueron aportadas por ellas pero que el juzgador considera necesa-
rias para lograr la comprobación de las afirmaciones de los justiciables. Por
supuesto que la función de dirección del proceso por el juzgador o por el
tribunal es de gran importancia para la adecuada celebración de las audien-
cias orales, así como para orientar a las partes en sus actuaciones verbales,
y en algunos supuestos, el juez o tribunal está facultado para interrogar a
las partes cuando lo considere necesario para la aclaración de dudas o im-
precisiones.
24
Cfr. De la Rúa, Fernando, Teoría general del proceso, cit., nota 20, p. 103.
25
Sentís Melendo, Santiago, El juez y el derecho (iura novit curia), Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1957.

V. Los presupuestos y el concepto

de la oralidad procesal
30. Pero además de los instrumentos o instituciones que son inherentes

a las etapas orales del procedimiento contemporáneo, en virtud de que en
ausencia de alguno o algunos de ellos sólo se podría hablar de oralidad in-
completa o deficiente, también es preciso tomar en cuenta varios presupues-
tos, sin los cuales no podría realizarse en la práctica la oralidad procesal, aun
cuando se estableciera de manera formal en los códigos respectivos.
31. En efecto, la doctrina ha señalado los más significativos, entre los
cuales podemos señalar: a) la modernización de la organización judicial;
b) la preparación profesional, académica y práctica de jueces y abogados;
c) el establecimiento o perfeccionamiento de procedimientos eficientes de
selección y nombramiento del personal judicial, y d) instalación de locales
adecuados en la sede de los juzgados y tribunales, que permitan la celebra-
ción de las audiencias y con los recursos técnicos y económicos necesarios.
32. a) En primer término, uno de los presupuestos de los procesos orales
o por audiencias debe apoyarse en la modernización de la organización judicial,
que ya se ha realizado o en un número importante de ordenamientos con-
temporáneos o que se encuentra en un movimiento de desarrollo en aque-
llos que todavía conservan una estructura judicial que no se ha adaptado
por completo a los requerimientos del mundo contemporáneo. En forma
muy breve y sin la pretensión de describir el inicio y el tránsito a esta refor-
ma judicial, que requiere de modalidades más avanzadas que las tradiciona-
les, deben tomarse en consideración varios fenómenos sociales de nuestros
días, entre los cuales pueden citarse la influencia creciente de transforma-
ciones económicas y culturales que han influido la creciente orientación
social de los derechos subjetivos, que se ha traducido en la socialización de
los procesos de diversas materias y en varias direcciones, debido, entre otros
factores, a la creciente armonización e internacionalización de los conflic-
tos jurídicos internos, como consecuencia del fenómeno irreversible de la
globalización.26
33. Otro fenómeno social que ha requerido una reestructuración de la
organización de los tribunales es el relativo a la multiplicación constante y
ascendente de los litigios jurídicos en numerosas ramas de enjuiciamiento
y en otras nuevas que han surgido recientemente, lo que además ha impul-
26
Cappelletti,Mauro, “Ideologías en el derecho procesal”, Proceso, ideologías, sociedad,
trad. de Santiago Sentís Melendo y Tomás A. Banzhaf, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1974, pp. 4-83.

sado la creciente especialización judicial, o como lo explicó con una frase

muy acertada el notable procesalista italiano Mauro Cappelletti, al afirmar
que el proceso actual es un fenómeno social de masa, es decir, que se ha multi-
plicado de manera incontenible,27 lo que ha obligado a la utilización cada
vez con más frecuencia de instrumentos alternativos de solución de conflic-
tos jurídicos, como la conciliación, la mediación y el arbitraje, tanto dentro como
fuera del Poder Judicial. Además, los costos del proceso han aumentado de
manera considerable, aun en los países que han establecido la gratuidad de
la justicia, como en México a partir de la Constitución de 1857 y que se ha
reiterado en la actual de 1917,28 así como en varios países latinoamericanos.
Aun en ese supuesto no se pueden evitar los costos procesales, lo que ha
provocado que muchos justiciables de recursos escasos no se encuentren en
posibilidad de acudir a los tribunales con el auxilio de un abogado, pues con
excepción de las pequeñas causas, para las cuales se han creado tribunales
especiales, los procesos se han tecnificado progresivamente. El principio de
iura novit curia no puede extenderse de tal manera que transforme al juez en
un defensor de la parte más débil, sin peder su imparcialidad.29
34. En la segunda posguerra surgió un esfuerzo doctrinal y legislativo
para modificar el tradicional beneficio de pobreza, que demostró su ineficacia,
por su sistema de asistencia jurídica (legal aid), con apoyo en instituciones
públicas, sin excluir la colaboración de los abogados privados, que se inició
en Inglaterra y los Estados Unidos, y de ahí se extendió con modalidades
y matices a numerosos ordenamientos, inclusive de manera reciente a las
legislaciones latinoamericanas. Esta institución no se limita a asesorar a los
particulares en el proceso, sino que se extiende a la orientación jurídica
general para las personas que lo requieran.30 Estos mecanismos se amplían
constantemente con la tendencia de transformarse en un servicio público de
27 “El proceso como fenómeno social de masa”, en su libro mencionado en la nota ante-
rior, pp. 121-147.
28 El artículo 17 de la carta fundamental vigente dispone en su parte relativa: “…Toda
persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos
para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de
manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando en consecuencia prohibidas
las costas judiciales…” (el resaltado es mío).
29 Sobre el concepto de esta institución se puede consultar el documentado libro del des-
tacado procesalista de origen español, Sentís Melendo, Santiago, El juez y el derecho, cit., nota
25, esp. pp. 9-40
30 Cappelletti, Mauro, “La justicia social: acceso a la justicia y la responsabilidad del ju-
rista de nuestra época”, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (cuatro estudios de derecho
comparado), trad. de Héctor Fix-Fierro, México, Porrúa, 1993, pp. 81-114; Garth, Bryant,
Neighborhood Law Firms for the Poor. A Comparative Study of Recent Developments in Legal Aid in the
Legal Profession, Alphen aan den Rijn-Rockville (Maryland), 1980.

seguridad social, paralelo a los seguros públicos de salud.31 Así se ha conforma-

do un sistema hacia el llamado acceso a la justicia.32
35. b) Un segundo presupuesto radica en la preparación especializada de
jueces y abogados a fin de que puedan participar en los procesos preferente-
mente orales, ya que se advierte que inclusive en los países en los cuales se
ha legislado para implantar el proceso por audiencias, se practica escasa-
mente por los tribunales debido a la inasistencia de los asesores jurídicos,
que prefieren la escritura, por estar familiarizados con ella. Esto no ocurre
en los ordenamientos de tradición angloamericana o de common law, debido
a que desde hace mucho tiempo han mostrado preferencia por la oralidad
procesal, y por ello en las escuelas de derecho y en las instituciones de los
colegios de abogados se han establecido locales para la práctica de los jui-
cios por audiencias (Moot Courts), en los que se prepara a los alumnos para
familiarizarse con la oralidad por medio de procesos simulados.
36. En un breve paréntesis, se puede afirmar que el desarrollo de los
estudios jurídicos en México, tanto en escuelas públicas (particularmente la
Facultad de Derecho de la UNAM) y en otras de carácter privado, se había
caracterizado por muchas décadas del siglo XX por su carácter tradicional
y nacionalista, sin mucha preocupación por los estudios comparativos, pero
esta situación de inamovilidad ha cambiado de manera continua a partir
de los últimos años de ese siglo, y particularmente en los primeros de este
siglo XXI, especialmente en los cursos de posgrado que se han fortalecido
de manera progresiva (la citada Facultad de Derecho inició los de doctorado
desde 1951), y a partir de entonces se han fortalecido tanto en el sector pú-
blico (nacional y de las entidades federativas) como en las escuelas y univer-
sidades privadas, y ha crecido el número de egresados de licenciatura que
estudian el posgrado tanto en México como en el extranjero. Debe aprove-
charse esta evolución progresiva para lograr una mejor preparación no sólo
de los juristas sino también de los abogados, para que los mismos puedan
realizar una actividad dinámica en la modernización de las instituciones ju-
diciales y especialmente en la creación y fortalecimiento de las etapas orales
del proceso de nuestra época, que ya se han iniciado en nuestro país.33
31 Fix-Zamudio, Héctor, “Breves reflexiones sobre el asesoramiento jurídico y procesal

como institución de seguridad social”, Anuario Jurídico II, México, 1975, pp. 63-101; Ovalle
Favela, José, “Acceso a la justicia en México”, Anuario Jurídico III-IV, México, 1977, pp. 171-
227.
32 Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento
mundial para hacer efectivos los derechos, trad. de Mónica Miranda, México, Fondo de Cultura
Económica, 1996.
33 Sobre la situación de los estudios y del ejercicio de las profesiones jurídicas en nuestro

37. Esta transformación se inició con la creciente aproximación de los

ordenamientos jurídicos de nuestra época con motivo de la globalización
no sólo económica, sino también cultural. Puede afirmarse sin exageración
que los estudios comparativos se iniciaron en la UNAM debido a la funda-
ción en 1940 del entonces Instituto de Derecho Comparado en la Escuela
Nacional de Jurisprudencia por el jurista español del exilio Felipe Sánchez
Román, y que en sus primeros años fue sostenido por un grupo pequeño,
pero selecto, de juristas españoles emigrados con motivo de la guerra civil.
Este Instituto se volvió autónomo de la citada Escuela en 1948 y cambió
su nombre por el de Investigaciones Jurídicas en 1967, y en el cual comen-
zaron a ingresar estudiantes mexicanos que posteriormente realizaron sus
estudios en el extranjero y contribuyeron a enriquecer la doctrina jurídica,
que se ha vigorizado de manera creciente, y ha también influido en la refor-
ma de los planes de estudio de las escuelas de derecho con una visión más
actualizada.34
38. En los ordenamientos de origen romanista no existe esa tradición,
y por ello ha sido necesario establecer instrumentos para la preparación de
la abogacía y de la judicatura, no sólo a los juicios por audiencias, sino a las
nuevas funciones que tienen que realizar ambas en la época actual, y para
ello se han establecido escuelas judiciales o institutos de especialización judicial,
así como cursos de posgrado en las escuelas y facultades de derecho para
preparar a los egresados de la licenciatura en las modernas actividades pro-
fesionales.35 Sin embargo, no todas las facultades han establecido instalacio-
nes especiales para la enseñanza de los juicios orales, lo que constituye un
requerimiento indispensable.
39. Por lo que se refiere a la preparación de los jueces, se han establecido
en Europa continental, y más recientemente en Latinoamérica, los Consejos
de la Magistratura o de la Judicatura, a los cuales nos hemos referido anterior-
mente, los que no únicamente se ocupan de la administración, disciplina y
país pueden consultarse los estudios de sociología jurídica de Fix-Fierro, Héctor y de López-
Ayllón, Sergio, “Muchos abogados, pero ¿poca profesión? Derecho y profesión jurídica en el
México contemporáneo” y “De las buenas o malas razones para estudiar ‘leyes’. Análisis de
una encuesta a estudiantes de derecho en la ciudad de México”, en la obra colectiva editada
por Héctor Fix-Fierro, Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudios sociojurídicos sobre
educación y profesión jurídicas en el México contemporáneo, México, UNAM, 2006, pp. 1-60, y 115-
133, respectivamente.
34 Dezalay, Ives y Garth, Bryant G., “De élite dividida a profesión cosmopolita de abo-
gados y las estrategias internacionales en la construcción de la autonomía del derecho en
México”, en la obra citada en la nota anterior, esp. pp. 206-209.
35 En algunas facultades de derecho europeas se han creado las escuelas de especialización
profesional.

vigilancia de los tribunales, sino también de la organización de la carrera judi-

cial y de los institutos de preparación a los aspirantes a la propia judicatura,36 debido a
que la licenciatura e inclusive los estudios universitarios de posgrado no son
suficientes para la preparación de las profesiones jurídicas contemporáneas.
40. c) Otro presupuesto que considero importante es el relativo a la
creación o perfeccionamiento de procedimientos eficaces de selección y nombramiento del
personal judicial. En efecto, no sólo es necesaria la preparación adecuada de
los jueces y sus auxiliares, sino que ésta debe complementarse con siste-
mas eficientes de selección y preparación de los mismos, los cuales se han
establecido o mejorado con el tiempo. No es sencillo delimitar los concep-
tos de selección y nombramiento de los miembros de la judicatura, ya que
se encuentran estrechamente relacionados como dos momentos del mismo
procedimiento.37 Para efecto de este trabajo debemos entender por selección,
los criterios utilizados para determinar los requisitos que deben cubrir los candidatos más
idóneos para ingresar al Poder Judicial, a fin de que los órganos competentes pue-
dan decidir acerca de la designación.
41. Tales criterios son muy variables y con el tiempo se han hecho cada
vez más complejos, puesto que van de las simples exigencias de edad, título
universitario y práctica profesional, apreciables de manera discrecional por
el mismo órgano que debe hacer el nombramiento, hasta los instrumentos
complicados en los cuales intervienen diversos factores y varios organismos,
que además se combinan con exámenes oficiales y concursos de oposición.
En cuanto al nombramiento de los jueces y sus auxiliares, se ha puesto de relieve
que son dos los sistemas esenciales de ingreso a las funciones judiciales: a) por
un lado la designación (appointment), y b) por el otro la elección, los que pueden
emplearse cuando hubiese existido un procedimiento de selección o, por el
contrario, cuando la selección sea concomitante con su acceso a la judica-
tura, pero de estos procedimientos básicos, que no se utilizan en general de
manera excluyente, pueden derivar procedimientos intermedios que en la
actualidad se han vuelto muy complejos. Es conocido que la Constitución
de los Estados Unidos establece la designación de los jueces federales, inclu-
sive de la Corte Suprema, a propuesta del presidente de la República y con
aprobación del Senado Federal.38
36
Cossío Díaz, José Ramón, Jurisdicción federal y carrera judicial en México, México, UNAM,
1996.
37 Sagüés, Néstor Pedro, Reforma judicial. Los problemas de designación de los magistrados y la
escuela judicial en el derecho argentino y comparado, Buenos Aires, Astrea, 1978, pp. 25-30; id., “La
naturaleza del Poder Judicial y su influencia en los mecanismos de selección de sus magistra-
dos”, Revista de Derecho Público, Santiago de Chile, núm. 27, enero-junio de 1980, pp. 207-220.
38 Winters Glenn, R., “Selection of Judges. An Historical Introduction”, Texas Law Re-
view, junio de 1966, pp. 1081-1987.

42. Los ordenamientos inspirados en el modelo soviético, a partir de

1989, se han aproximado al sistema occidental en cuanto a la designación
de los jueces, incluyendo los países de Europa Oriental que se separaron de
la anterior Unión Soviética, y entre ellos también la actual Federación Rusa,
con la excepción de Vietnam, Corea del Norte, China y Cuba, que aún
conservan los procedimientos de origen socialista. Sin embargo, en el pa-
radigma soviético se habían impuesto los llamados tribunales populares, en los
cuales, con excepción de los magistrados de los tribunales supremos tanto
de la Federación como de las repúblicas autónomas, los que eran designa-
dos en teoría por los Soviets respectivos (si bien en realidad eran nombrados
por los presídium de los mismos), se elegía por votación popular a los jueces
profesionales, así como a los asesores legos que integraban dichos organis-
mos jurisdiccionales.39
43. Es curioso que se hubiese impuesto en la mayoría de las entidades
federativas de los Estados Unidos, durante el siglo XIX, un concepto simi-
lar en relación con la elección popular de los jueces locales (pero sin aseso-
res legos, ya que es exigencia constitucional la existencia del jurado), por
considerarlo erróneamente como una exigencia del régimen democrático.
Sistema electivo que ha dado resultados insatisfactorios por la necesaria
vinculación de los candidatos a cargos judiciales con los partidos políticos,
con demérito de su independencia e imparcialidad. Sin embargo, en las pri-
meras décadas del siglo XX se han impuesto, en forma paulatina, sistemas
de carácter mixto, de acuerdo con los cuales en el nombramiento interviene
en primer lugar el gobierno del Estado con el apoyo de comités de selec-
ción, y una vez designado, después de un periodo de ejercicio, se somete al
juez respectivo a su confirmación mediante una votación de los ciudadanos,
como se establece en los llamados Planes de Missouri y California, iniciado en
esas entidades en 1940 y 1945, respectivamente, y que se han extendido de
manera creciente a otros Estados,40 entre los que pueden citarse los ordena-
mientos de Kansas (1958), Alaska (1959), Iowa y Nebraska (1962).
44. Los sistemas de nombramiento y de elección, o la combinación de
ambos, se han vuelto muy complejos, por lo que resultaría muy extenso des-
cribir, así sea brevemente, los matices y modalidades que se han establecido
con el objeto de señalar los principios básicos de los procedimientos respec-
39
Terebilov, V., El sistema judicial en la URSS, trad. de Federico Pita, Moscú, Editorial
Progreso, 1977, pp. 42-48.
40
Schroeder, Robert y Hall, Harry A., “Twenty Five Years with Merit Judicial Selection
in Missouri”, Texas Law Review, junio de 1966, pp. 1088-1097.

tivos, pero la materia ha sido objeto de reflexiones doctrinales y modifica-

ciones legislativas muy abundantes.41
45. d) Un cuarto requisito que debe cumplirse para que puedan desa-
rrollarse los procesos con etapas orales es el establecimiento en los juzgados y tri-
bunales, de locales adecuados que permitan la celebración de las audiencias, y que además
se cuente con los recursos técnicos y económicos necesarios. Aun cuando se trata de los
aspectos materiales, éstos son indispensables para que puedan realizarse las
audiencias orales, ya que de lo contrario sería muy complicado efectuarlas
en lugares en los cuales el público y las partes no pueden reunirse para par-
ticipar en las referidas audiencias. Además, la tecnología contemporánea
permite una mayor participación de los justiciables no sólo con los medios
auditivos tan perfeccionados que ahora existen, sino también por conducto
de instrumentos visuales televisivos que permiten una representación gráfi-
ca de los argumentos expuestos por las partes, así como la transcripción y,
en su caso, la grabación audiovisual de las propias audiencias.
46. Si tomamos en cuenta los factores que hemos señalado muy breve-
mente, podemos describir la oralidad procesal como las etapas en el procedi-
miento en las cuales las partes y sus abogados participan activamente en las
audiencias públicas para ofrecer y desahogar, con la colaboración y en la
presencia del juez o tribunal, los argumentos y los elementos de convicción
que sean necesarios para que los juzgadores que deben decidir el fondo de
la controversia puedan contar con mayores elementos para dictar una de-
cisión justa, no simplemente formal, en la cual se llegue a establecer una
veracidad material de la controversia, inclusive en las diversas instancias
judiciales, hasta alcanzar una sentencia definitiva y firme con autoridad de
cosa juzgada formal y material.
VI. La preparación de la audiencia
47. Como hemos sostenido anteriormente, la etapa oral de los procesos

contemporáneos se ha complicado de manera creciente por los fenómenos
del rezago y de las dilaciones del procedimiento, debidos, entre otras cau-
sas, a la multiplicación de conflictos jurídicos (el proceso como fenómeno
de masas) y los avances de la tecnología en nuestros días (véase supra, párra-
fo 33). Esa complejidad ha requerido que la audiencia principal en la que
participan las partes, sus abogados y los jueces o magistrados, requiera de
41
Fix-Zamudio, Héctor, “Selección y nombramiento de los jueces”, Toward a Justice with
Human Face. The First International Congress of Civil Procedure Law (Ghent, 1977), Antwerpen (Bé-
lgica) y Deventer (Holanda), 1978, pp. 407-458.

procedimientos preliminares y de audiencias previas, de acuerdo con las di-

ficultades de la controversia.
48. Debido a estos requerimientos, los códigos procesales y de organiza-
ción judicial han establecido varios instrumentos, así como la utilización de
funcionarios para el auxilio de los jueces y magistrados en la preparación de
la audiencia final. Sin el empleo de estos medios no es posible la realización
de esta última en los supuestos de asuntos sencillos, sin conflictos contradic-
torios, o bien en las pequeñas causas, en la inteligencia de que para estas
dichas causas se han creado organismos judiciales especializados, con un
procedimiento menos formal y sin el requerimiento de la participación de
abogados para la representación de las partes, las que deben acudir perso-
nalmente ante dichos juzgadores.42
49. En esta etapa preparatoria podemos citar la utilización ya sea de
jueces instructores o de funcionarios judiciales que no tienen la categoría
de los juzgadores, como los de carácter administrativo, pero con funciones
que les permiten, en ciertas condiciones, auxiliar a jueces y magistrados,
como ocurre con los Rechtspfleger en Alemania; el Master en la Gran Bretaña,
y los jueces instructores en Italia. Nos limitaremos exclusivamente a estos ejem-
plos de la necesidad de la preparación de las audiencias finales en la etapa
oral de los procesos, ya que realizar un examen comparativo más amplio
puede ser objeto de una verdadera monografía.
50. a) El Rechtspfleger, vocablo que podemos traducir de manera aproxi-
mada en español como parajuez,43 ya que no requieren la preparación de un
abogado ni deben acudir a los institutos de especialización o escuelas judi-
ciales, sino que reciben una enseñanza teórica y un entrenamiento menos
largo. Sus atribuciones de auxiliares de jueces y magistrados se concentran
esencialmente en su participación en asuntos no contenciosos (por ejemplo,
de la llamada jurisdicción voluntaria), pero también especialmente en la
esfera de los jueces locales de primera instancia (Amtsgericht), en los que pue-
den apoyar a dichos jueces en la preparación de las audiencias.44
42
Puede consultarse como un panorama en el establecimiento de juzgados especializa-
dos en pequeñas causas, la cuarta parte del vol. II, libro 2, “Promision Institutions”, de la
obra dirigida por Mauro Cappelletti, Access to Justice, parte intitulada Small Claims and Consu-
mer Problems, Milán-Alphen Aan Den Rijn, Giuffrè-Sijtoff and Noordhoff, 1979, pp. 491-763.
43 Leibe, Stefan, Proceso civil alemán, trad. al español de Rodolfo Witthaus, Medellín, Co-
lombia, Biblioteca Jurídica Dike-Konrad Adenauer Stiftung, 1999, pp. 77 y 78. El traductor
denomina al Rechtspfleger como “funcionario judicial superior”.
44 Bender, Rolf y Eckert, Helmut, “The Rechstspleger in the Federal Republic of Ger-
many”, en la parte, volumen y tomo citados en la obra referida en la nota anterior, pp. 477-
487.

51. En el llamado modelo de Stuttgart, que debe considerarse como un

experimento exitoso que se ha aplicado desde años no sólo en esa ciudad
sino también con modificaciones secundarias en otras entidades federativas,
se ha procurado simplificar los procedimientos judiciales con el objeto de
evitar las demoras y el rezago, y que ha tenido ciertos resultados favorables
para lograr dicho propósito. Tratándose de la etapa oral también se ha in-
tentado la preparación de la audiencia final por medio de una de carácter
preliminar ante el juez o el tribunal competente para escuchar los argumentos
de las partes y en su caso recibir las pruebas oralmente, así como tomar las
medidas preparatorias necesarias, y con posterioridad, cuando los jueces o
miembros del tribunal tengan suficiente conocimiento de la controversia, se
cita a una audiencia final en la que se escucha nuevamente a las partes, se
reciben los elementos de convicción, y con estos elementos los jueces y los
magistrados pueden proponer una solución a la controversia, inclusive por
medio de una transacción, y si es necesario existe una segunda deliberación,
en la cual se anuncia la posible resolución, que se fundamenta en el curso de
una semana, durante la cual se pueden presentar por las partes argumentos
adicionales, y entonces se publica la decisión.45
52. b) En Inglaterra y Gales, debido al mismo fenómeno que aqueja a
todos los tribunales del mundo, o sea el retraso, en ocasiones considerable,
en resolver las controversias judiciales y el rezago creciente que ha causado,
se ha introducido el funcionario denominado Master, que también se cono-
ce como Master of the Supreme Court o District Judge, el cual fue introducido
paulatinamente en el derecho judicial inglés por conducto de las diversas
reformas procesales. Este funcionario debe considerarse como un oficial ju-
dicial superior, que pertenece a un grupo de juristas experimentados cuyos
miembros tienen una importante participación en las etapas preliminares
del procedimiento civil y deben considerarse como sustitutos de los jueces
en las etapas preliminares de la tramitación, y cuyas decisiones no pueden
ser apeladas pero sí sustituidas, por lo que tienen influencia en la prepara-
ción de la audiencia oral con la colaboración de las partes.46
53. c) El Código Procesal Civil italiano de 1942, con varias reformas
posteriores, tuvo gran influencia en su época, ya que el proyecto fue en-
cargado a grandes procesalistas como Piero Calamandrei, Enrico Redenti
45 Bender, Rolf, “The Stuttgart Model”, en la misma obra, volumen y título menciona-
dos en las dos notas anteriores, pp. 422-475, que incluye también un examen empírico de los
resultados de este modelo.
46 Jolowicz, J. A. C., On Civil Procedure, Cambridge, Inglaterra, Cambridge University
Press, 2000, esp. pp. 30 y 31.

y Francesco Carnelutti, pero no obstante que el primero fue discípulo de

Chiovenda, que, como hemos señalado (véase supra, párrafo 27), encabezó
una tendencia hacia la implantación de la oralidad procesal, el citado Códi-
go la consagró en forma muy atenuada en el artículo 180,47 ya que confirió
exclusivamente a los jueces de instrucción, designados por los tribunales
colegiados en su seno, para que ante ellos se realizara la audiencia oral
conjuntamente con las partes. Esta situación se ha mantenido, ya que no se
modificó en la reforma de 1950 a dicho Código y tampoco a pesar de las
innovaciones en materia de oralidad procesal contenidas en la Constitución
italiana de 1948 y en la Convención Europea para la Protección de los De-
rechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma en
1950, la que fue ratificada por Italia.48
54. Pero además de las limitaciones del citado Código Procesal italiano,
la oralidad tan limitada que regula ha sido desconocida por la práctica, ya
que tanto los jueces como los abogados prefieren un procedimiento total-
mente escrito. El ilustre procesalista italiano Piero Calamandrei, en su bello
libro Proceso y democracia, que contiene el texto de sus conferencias imparti-
das en la Facultad de Derecho de la UNAM en los Cursos de Invierno de
1952, señaló con tristeza que la oralidad había fracasado en el proceso civil
italiano debido a la desconfianza entre los abogados y los jueces instructo-
res y el exceso de trabajo de estos últimos, pues si bien se celebran reunio-
nes puramente formales en las cuales el juez de instrucción y los abogados
ocupan tres sillas ante el mismo escritorio, acompañados por el secretario,
dispuesto a consignar sus palabras en el acta, por lo que podrían aprovechar
el encuentro para discutir cuestiones del fondo de la controversia, pero se
detienen sólo unos momentos para ponerse de acuerdo sobre la fecha de
otra audiencia aparente para comunicarse por medio de escritos.
55. Este insigne jurista expresó su desencanto por la supresión de la ora-
lidad procesal con estas palabras que conviene citar:
…el proceso se diluye en promociones escritas en las que tanto juez como
abogados se comportan como enamorados tímidos, que cuando se encuen-
tran no saben qué decirse, pero apenas se separan, escriben larguísimas cartas
de amor, que conservan por algunas semanas en espera de cambiárselas en
silencio durante la próxima cita.
47
El citado artículo dispone: “La sustitución de la causa ante el juez de instrucción será
siempre oral”. En la reforma procesal de 1950 se suprimió la palabra siempre, con lo cual se
debilitó aún más la etapa oral del proceso.
48 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, cit., nota 5, pp. 103-109.

VII. La influencia de la oralidad en el proceso penal

contemporáneo en Europa y los Estados Unidos
56. El proceso penal a partir de finales del siglo XVIII superó de mane-
ra paulatina el procedimiento inquisitorio y secreto establecido en la Edad
Media, en el cual el juez se convirtió en investigador y el acusado podía ser
denunciado inclusive de manera anónima y además carecía de cualquier
medio de defensa, pero los pensadores de esta época, encabezados por el
Marqués de Beccaria, abogaron por la humanización de la justicia penal,49
en tanto que el inglés John Howard inició una lucha por la modernización
de las cárceles. Por su parte, las modificaciones de la legislación francesa,
que influyeron en otros países europeos continentales, establecieron el acu-
sador público, que se transformó en Ministerio Público con motivo de la expedi-
ción del Código de Instrucción Criminal de 1808 y la Ley de Organización
Judicial de 1810, como una organización de funcionarios regidos por los li-
neamientos esenciales de unidad, subordinación e individualidad, cuya cabeza, el
procurador general ante la Corte de Casación, dependía directamente del
Ejecutivo por conducto del Ministerio de Justicia.50
57. A partir de entonces se desarrollaron de manera progresiva las eta-
pas orales en el momento en que se ejercía la acción penal por el Ministe-
rio Público ante el juez o tribunal de la causa en el procedimiento penal
europeo. En los países de tradición angloamericana se han desarrollado dos
modelos: el norteamericano y el inglés. En los Estados Unidos se creó la
figura del Attorney General de acuerdo con la tradición inglesa, como el con-
sejero legal del Congreso Federal, regulado por la Ley de Organización
Judicial de 1789, que se integró al gabinete, si bien en sus comienzos fue
un cargo de escasa importancia política, pues incluso carecía de personal
auxiliar, no obstante lo cual, su intervención en los problemas jurídicos del
gobierno federal creció de manera paulatina.
58. En 1870, por medio de una Ley del Congreso Federal, se estableció
el Departamento de Justicia, encabezado por el citado Attorney General, con una
doble función: por una parte de consejero jurídico del gobierno federal, y
por la otra la de investigar y perseguir los delitos federales. Por este motivo
dicha dependencia comprende dos departamentos diversos dirigidos por
procuradores auxiliares (Attorney General Assistants) y, además, se designa un
49
Beccaria,César, De los delitos y de las penas, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino
Ayerra Redin, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1958.
50 Véase Rassat, Michele-Laure, Le Ministere Public entre son passé y son avenir, París, 1967,
pp. 16-20.

procurador judicial (Solicitor General) para actuar ante los tribunales.51 La

etapa oral del proceso se desarrolló de manera creciente, tanto en la Fe-
deración como en los estados, con apoyo en las disposiciones de la Cons-
titución Federal, de acuerdo con las cuales el debido proceso garantiza un
juicio público (trial) para los inculpados, así como el veredicto de un jurado
de ciudadanos.
59. Por lo que respecta a las entidades federativas, también cuentan con
un Attorney General, el cual es auxiliado en los juicios concretos por los District
Attorneys, los que en algunos estados deben ser elegidos por voto popular, el
que me parece en lo personal como un muy mal sistema, ya que vincula a
los aspirantes con los partidos políticos que los apoyan en su campaña. Es-
tos abogados públicos, que equivalen a los agentes del Ministerio Público,
son los que llevan la acusación en el juicio público y oral; presentan y des-
ahogan las pruebas de la acusación y formulan los alegatos finales, todo ello
en presencia del juez y del jurado popular. La defensa la dirige un abogado
particular o, en su defecto, un defensor público, que presenta las pruebas de
descargo y los alegatos finales. El jurado formula su veredicto que no tiene
obligación de justificar, el juez de la causa dirige los debates y autoriza o re-
chaza elementos de convicción, interrogatorios y debates, y con el apoyo en
el veredicto dicta sentencia. Por otra parte, de acuerdo con un sistema total-
mente acusatorio, si el fiscal desiste o retira la acusación, el juez está obliga-
do a sobreseer la causa. Todo esto es muy impresionante especialmente en
las películas y videos, pero no es tan transparente como aparenta, como se
verá más adelante (véase infra, párrafos 77 y 78).
60. Por lo que respecta al sistema que se aplica en Inglaterra y el país
de Gales, ha seguido un curso diferente, pues si bien existe un ministro de
Justicia, en términos generales corresponde en principio a la policía rea-
lizar la investigación respectiva y presentar la acusación ante el tribunal
competente de acuerdo con la complicada organización judicial británica.
En ciertos casos importantes la propia acusación se encarga a un abogado
particular (Barrister) durante el juicio público y oral, en el cual presenta las
pruebas de la acusación. La defensa corresponde a un abogado también
particular,52 aun cuando de acuerdo con los sistemas de seguridad social
jurídica, los honorarios del defensor son entregados a éste por las oficinas
de Legal Aid.53 Hasta 1985 se introdujo en Inglaterra una oficina pública
51 Nelson, Rita W., “The Opinion Function of the Federal Attorney General”, New York
University Law Review, octubre de 1950, pp. 825-846.
52 David, René, Le droit anglais, 3a. ed., París, 1975.
53 Cappelletti, Mauro, “Enfoques prácticos a los problemas de acceso a la justicia”, El
acceso a la justicia..., cit., nota 32, pp. 24-49.

denominada Crown Prosecutions Service, cuyo titular ha sido calificado como

Director of Public Prosecutions y es designado por el Attorney General, con el ob-
jeto de obtener mayor coherencia en la práctica de la acusación procesal de
los hechos punibles, y por ello los miembros de esta dependencia pueden
intervenir como acusadores en ciertos juicios penales que se consideran sig-
nificativos, aun cuando se puede afirmar que en el derecho inglés no existe
un sistema generalizado similar al Ministerio Público, sino exclusivamente
los integrantes de dicha oficina, pero con facultades más limitadas que sus
equivalentes en los Estados Unidos.54
61. Por tradición ha funcionado el jurado popular en el sistema inglés,
especialmente en los procesos penales. En virtud de que dicho jurado no se
considera en Inglaterra y el país de Gales como un derecho constitucional
que pueda exigir el inculpado, con motivo del crecimiento de los juicios
criminales y la tecnificación de los procesos, se ha procurado restringir su
aplicación.
62. Las etapas orales se desarrollaron con mayor celeridad en el pro-
ceso penal que en otras ramas de enjuiciamiento, en las cuales se aplica
un procedimiento que, si bien establece modalidades y matices, se inspira
esencialmente en el modelo del proceso civil, aun cuando para regularlos
debe tomarse en consideración, como ocurre en el proceso administrativo,
que una de las partes es autoridad pública y, en el laboral, que predomina
un criterio proteccionista hacia la parte débil, con el objeto de lograr la
igualdad real entre los contendientes. El procedimiento criminal se ha con-
siderado de interés público, ya que interviene como acusador un funcionario
público, como lo es el Ministerio Público o sus equivalentes, sin perjuicio de
que puede coexistir un representante de la víctima como parte subsidiaria
o coadyuvante. Sin embargo, no existen diferencias esenciales en el proceso
penal respecto de las restantes ramas de enjuiciamiento, ya que también
forma parte de la doctrina o teoría general del derecho procesal. Así lo de-
mostró el notable procesalista italiano Francesco Carnelutti en una polémi-
ca que tuvo con los penalistas sustantivos, entre ellos el conocido Eugenio
Florian, el cual sostuvo que el proceso penal era radicalmente diverso del
civil y otras disciplinas procesales.55
63. Se hace una breve referencia a los sistemas procesales europeos,
varios de los cuales han sido estudiados comparativamente en el excelente
54 Véase la obra dirigida por Delmas-Marty, Mireille, Procesos penales en Europa (Alemania,
Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia e Italia, trad. de Pablo Morenilla Allard, Madrid, Edi-
jus, 2000, p. 155.
55 Lecciones sobre el proceso penal, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Bosch, 1950, t. I, pp. 57-66.

y documentado libro que reúne los resultados de las investigaciones reali-

zadas por un grupo de juristas patrocinado por la Association de Recherches
Pénales Européennes (Arpe), bajo la Dirección de Mireille Delmas-Marty.56 Se-
ría muy complejo para los fines de este estudio provisional abordar los as-
pectos específicos de los distintos ordenamientos que examina dicha obra
(Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia e Italia), por lo que
únicamente destacaré los lineamientos más generales, dentro de los matices
y modalidades de las legislaciones procesales de estos países, que son los
modelos que han seguido otros ordenamientos europeos, especialmente
los relativos a las etapas orales del procedimiento.
64. Se señala por la doctrina que, con diversos matices y modalidades,
existe una tendencia hacia el desarrollo de la oralidad inclusive en algu-
nas etapas de la investigación previa, en las cuales el inculpado tiene de-
recho a asesoría jurídica, pero no se han suprimido ciertos aspectos de se-
crecía en cuanto a la actuación de la policía y del Ministerio Público y sus
equivalentes, cuyas funciones también dependen de su vinculación directa
con el Ejecutivo o del Poder Judicial, en los periodos previos a la consigna-
ción ante la autoridad judicial.
65. En este periodo, que podríamos calificar de prejurisdiccional, tiene
una actividad importante el que se califica genéricamente como juez de ins-
trucción o de vigilancia de la investigación, los cuales asumen diversas modalida-
des y matices en los distintos ordenamientos de Europa continental. Esta
institución ha tenido influencia reciente en varias legislaciones latinoame-
ricanas, en las que predomina la denominación de juez de garantías (véase
infra, párrafos 183 y 184). En términos generales, estos jueces europeos que
actúan como fiscalizadores de la investigación realizada por el Ministerio
Público, especialmente en los ordenamientos procesales de la República Fe-
deral de Alemania, España, Francia e Italia, deben tomar decisiones relati-
vas a las medidas restrictivas de la libertad de los indiciados, pero no deben
confundirse con los jueces o tribunales que deben decidir sobre el fondo del
proceso, en el cual no intervienen los funcionarios judiciales encargados de
fiscalizar las pesquisas necesarias para el ejercicio de la acción penal.57
66. No se han estudiado de manera suficiente las funciones del funcio-
nario que recibe el nombre común de juez de instrucción, que deriva de las le-
gislaciones de España y de Francia, pero que se ha extendido a otros países
europeos continentales, y uno de los motivos por los cuales no resulta senci-
56
Procesospenales en Europa..., cit., nota 54.
57
Fix-Zamudio, Héctor, “Presente y futuro del Ministerio Público”, Memoria de El Colegio
Nacional, México, El Colegio Nacional, 2004, pp. 130-133.

llo entender a esta institución es que su nombre se presta a confusiones, ya

que no se trata del juzgador de fondo que reúne los elementos de convicción
y dirige el procedimiento para que pueda tomarse una resolución sobre la
inocencia o culpabilidad del acusado, sino que realmente es un fiscalizador
de la actividad indagadora de los agentes de policía y del Ministerio Públi-
co, y por ello la policía de investigaciones se califica propiamente como poli-
cía judicial, ya que depende del citado funcionario judicial de control.
67. Al respecto, se puede citar el artículo 109 de la Constitución italiana
vigente de 1948, el cual dispone en forma categórica: “La autoridad judicial
dispone directamente de la policía judicial” (las cursivas son mías). La interpreta-
ción de este precepto ha producido polémicas tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia, debido a que los agentes policiales forman varias cor-
poraciones, tales como la policía del Estado, los carabineros y la policía,
las que financiera y administrativamente dependen del procurador general
de la República ante los tribunales y las preturas. Pero de acuerdo con el
actual Código Procesal Penal, que entró en vigor en 1989 (artículos 55 y
siguientes), “los agentes de la policía deben actuar bajo la dependencia y la
dirección de la judicatura”, inclusive respecto de aquellos agentes que no
realizan directamente funciones de policía judicial.58
68. En los diversos códigos o leyes procesales europeos continentales, el
juez de instrucción, no obstante sus diversas modalidades y denominacio-
nes, posee el carácter común de fiscalizar la averiguación preliminar, con-
trolar la actividad del Ministerio Público y de la policía de investigaciones y
decidir sobre las medidas restrictivas de la libertad de los indiciados, hasta el
momento en que queda en manos del juez o tribunal de la causa.
69. Como ejemplo podemos citar que en el proceso penal de la República
Federal de Alemania, en la fase considerada preparatoria, el ministro fiscal
(Staatanwaltschaft), que depende de los ministerios de Justicia de la Federa-
ción (Bund) o de los estados (Länder), se encuentra bajo la fiscalización del
juez de control de legalidad o juez de instrucción (Ermittlungsrichter), literal-
mente, juez de investigaciones. A dicho funcionario le corresponde decidir
sobre los actos que afectan esencialmente a la libertad individual, como
la prisión provisional; internamiento transitorio en un establecimiento psi-
quiátrico; sobre la cancelación del permiso de conducir, etcétera, y en ge-
neral, la vigilancia de la investigación previa con el objeto de que en ella se
respeten los derechos humanos del inculpado y, en su caso, de las víctimas.59
58
Pizzorusso, A. et al., La Magistratura. Commentario della Costituzione. Art. 108-110, Bolonia-
Roma, Zanichelli Editore-Il Foro Italiano, 1992, pp. 63-69.
59
Procesos penales en Europa..., cit., nota 54, pp. 93 y 94.

70. En el ordenamiento procesal penal italiano, en los códigos anteriores al vi-

gente, se había creado al juez de instrucción de acuerdo con el paradigma fran-
cés, es decir como investigador por un lado y como fiscalizador en el otro,
pero esta figura se modificó en el vigente Código Procesal Penal, publicado
el 24 de octubre de 1988, con vigencia un año después. De acuerdo con esta
nueva legislación, el anterior juez de instrucción se denomina actualmente
juez de la indagación preliminar (Giudice per la indagini preliminare), el que funciona
en todos los tribunales con las atribuciones de participar en cuatro aspectos
dentro de la citada investigación: a) en el control de las medidas restrictivas
de los derechos fundamentales y de la libertad individual; b) en la fiscaliza-
ción de la duración de las investigaciones preliminares; c) en el ejercicio de
la acción penal, y d) en su caso, en la práctica anticipada de las pruebas.60
71. En el régimen procesal belga, que se inspira en general en el modelo
francés, también se ha instituido un juez de instrucción, el cual tiene un doble
papel: por una parte actúa como funcionario de policía judicial cuando
hace constar la comisión de la infracción, reúne las pruebas y los elementos
sobre la presunta responsabilidad del acusado; pero además también como
juzgador al valorar los elementos del expediente y dictar una resolución so-
bre la conclusión de este periodo, pero en ella no se decide el curso que debe
seguir el proceso de fondo, ya que se limita a remitir el expediente al juez de
la causa con los escritos del Ministerio Fiscal.61
72. La legislación procesal penal francesa, que ha servido de modelo en
otras legislaciones europeas en cuanto a la institución, a la que se califica
sin mucha propiedad como juez de instrucción, ya que, como otros funciona-
rios judiciales a los que hemos hecho referencia en los párrafos anteriores,
realiza a su vez actividades de investigación y de carácter jurisdiccional en
cuanto a la afectación de la libertad de los indiciados, ejerce sus actividades
de indagación de acuerdo con la calificación provisional de los hechos reali-
zada por el Ministerio Público y las efectúa ya sea personalmente o por con-
ducto de un oficial de la policía judicial. Cuando el citado juez de instrucción
considera que la investigación preliminar está concluida, lo comunica a las
partes y a sus abogados, y en un plazo de veinte días da traslado del expe-
diente al fiscal de la República, para que redacte un escrito de calificación
y posteriormente dicta un auto de conclusión de esta etapa, que permite, si
procede, el ejercicio de la acción penal ante el juez o tribunal competente
para decidir en cuanto al fondo.62
60
61
Ibidem, p. 347.
62
Ibidem, pp. 287-289; Van Rumbeke, Renaud, Le judge d’instruction, París, PUF, 1988.

73. Otra modificación relativamente reciente del derecho procesal pe-

nal europeo que posteriormente influyó en los ordenamientos latinoameri-
canos se refiere a la autonomía o inclusive independencia del Ministerio Público en
relación con el Ejecutivo, ya que esta subordinación tuvo su origen en la le-
gislación francesa posterior a la revolución de fines del siglo XVIII y princi-
pios del XIX. En la segunda posguerra surgió la tendencia hacia la crecien-
te desvinculación del Ministerio respecto del Ejecutivo. Podemos señalar
como un ejemplo significativo el artículo 107 de la Constitución italiana de
1948, de acuerdo con el cual, “el Ministerio Público gozará de las garantías
establecidas con respecto a él, en las normas sobre el ordenamiento judicial”
(cursivas mías). Lo anterior significa una modificación a los ordenamientos
constitucionales anteriores, que situaron al Ministerio Público dentro del
Poder Ejecutivo de acuerdo con el modelo francés. A su vez, el artículo 108
del mismo texto fundamental establece:
Las normas sobre el ordenamiento judicial y su magistratura son establecidas

por medio de ley. La ley asegura la independencia de los jueces, de las juris-
dicciones especiales, del Ministerio Público ante las mismas y de las personas
que participan en la administración de justicia.63
Si bien esta reforma sustancial provocó en un principio debates doc-

trinales, ha predominado este criterio, ya que la incorporación del propio
Ministerio al Poder Judicial le ha permitido actuar con mayor serenidad y
eficacia, particularmente en cuanto a su intervención en el proceso penal,
ya que su ingreso, su estabilidad y promociones están regulados en forma
similar a la de los integrantes de la judicatura.64
74. La Constitución Española de 1978 sigue una orientación similar a la le-
gislación italiana y sitúa al Ministerio Fiscal en el capítulo del Poder Judicial
(artículo 124), pero sólo se mencionada por referencia (artículo 435) en la
Ley Orgánica del Poder Judicial de 1o. de julio de 1985, ya que la institu-
ción se encuentra regulada por el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal,
contenido en la Ley del 30 de diciembre de 1981. El artículo 2o., fracción
1, de este último ordenamiento es muy claro al respecto: “El Ministerio
Fiscal, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, ejerce su función
63 Estos preceptos están situados en el título IV, relativo a la magistratura. Cfr. Pizzorusso,
A. et al., La magistratura…, cit., nota 58, pp. 1-31.
64 Spagna Musso, Enrico, “Problemi costituzionali del Pubblico Ministero”, Rivista Italia-
na de Diritto e Procedura Penale, Milán, abril-junio de 1963, pp. 398-438; Massa, Carlo, “Aspetti
della riforma nel processo penale”, en la misma Revista, julio-septiembre de 1963, pp. 755 y
ss.; Guarneri, Carlo, Pubblico Ministero e sistema politico, Padua, Cedam, 1984.

por órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y

dependencia jerárquica y con sujeción en todo caso a los de legalidad e
imparcialidad...”.65
75. Inclusive en el ordenamiento francés, en el cual tradicionalmente el
Ministerio Fiscal está vinculado al Ejecutivo, se advierte una tendencia res-
pecto a su autonomía funcional respecto de éste, así sea relativa, en virtud
de que la preparación de los agentes del Ministerio Público es la misma que
la de los jueces, es decir, que para poder ingresar al servicio deben asistir a la
escuela judicial y una vez superados los exámenes respectivos los egresados
ingresan al régimen de la carrera judicial, de manera que dichos agentes
pueden ser designados jueces y viceversa, pues ambas categorías tienen la
denominación de magistrados, lo que les otorga cierta estabilidad, de ma-
nera que por una parte están vinculados con el Ejecutivo en su calidad de
funcionarios administrativos, por conducto del procurador general ante la
Corte de Casación, que a su vez depende del Ministerio de Justicia, si bien
con la tendencia de otorgarles libertad de argumentación en las audiencias
judiciales.66
76. Existen dos situaciones que han influido necesariamente en la regu-
lación de los procesos penales europeos y que examino en forma muy sinté-
tica. Una es la necesidad de armonizar tanto las disposiciones legales como
la práctica al cumplimiento de los preceptos de la Convención Europea de
los Derechos Humanos, tal como han sido interpretados esencialmente por
la Corte Europea de Derechos Humanos, pero también están obligados a
atender los fallos del Tribunal de la Unión Europea. En efecto, la jurispru-
dencia de ambos organismos jurisdiccionales supranacionales ha obligado a
los Estados nacionales a reformar sus ordenamientos internos con el objeto
de acatar dicha jurisprudencia y establecer mejores posibilidades para el
respeto de ambos instrumentos internacionales, para lo cual han acudido
tanto al método comparativo con los ordenamientos nacionales, como al
derecho internacional de los derechos humanos, todo lo cual ha conducido
hacia una concepción europea del proceso penal.67
77. Otro problema al que se han debido enfrentar los ordenamientos
procesales europeos es al fenómeno de la publicidad excesiva en las diver-
65
Granados, Francisco, El Ministerio Fiscal (del presente al futuro), Madrid, Tecnos, 1989;
Alamillo Canillas, Fernando, El Ministerio Fiscal español (su organización y funcionamiento), Ma-
drid, Colex, 1990.
66 Verpraet, Georges, Le nouveau visage de la magistrature, París, 1965, pp. 53-70; Pradel,
Jean, Procedure Pénal, 5a. ed., París, Editions Cujas, 1990, pp. 102-112; Rassat, Michel-Lau-
rae, Procedure Pénal, París, PUF, 1990, pp. 200-213.
67 Procesos penales en Europa..., cit., nota 54, pp. 31-42.

sas etapas del procedimiento criminal debido a la intervención de los medios

de comunicación masiva, y últimamente también la televisión, no sólo en las
etapas orales sino también en las fases preliminares de la investigación pre-
via, pues si bien la intervención de algunos de estos medios está autorizada
por varios ordenamientos europeos, su participación debe limitarse a las
audiencias judiciales, pero al rebasar estos límites se han producido viola-
ciones flagrantes del secreto de la instrucción, ya que se puede seguir día a
día la investigación en asuntos sensibles, que también pueden transformar-
se en series televisadas. Las consecuencias de esta publicidad ilimitada se
advierten en el desarrollo de programas, en los cuales algunos periodistas,
con independencia de la investigación oficial, realizan pesquisas e interro-
gan a testigos y sospechosos, sin la preparación técnica que tiene la policía,
el Ministerio Público y los jueces de instrucción, con lo cual se propicia un
proceso penal paralelo, con el riesgo de que los inculpados se lleguen a juz-
gar por millones de telespectadores de acuerdo con los procesos escenifica-
dos durante su tramitación así difundida.
78. La doctrina ha señalado que esta conducta de los comunicadores
implica más que la voluntad democrática de que no se oculten ciertos asun-
tos, un sorprendente retorno al sistema de acusación privada, inclusive de
linchamiento colectivo que no favorece ni la búsqueda de la verdad ni tam-
poco el retorno de la paz debido al riesgo de reacciones sociales en cadena.68
Más adelante mencionaré un fenómeno negativo similar con motivo de lo
que podemos calificar como transparencia judicial, que en proporción adecua-
da es una necesidad de la práctica democrática, pero si se extralimita, como
ocurre con frecuencia, produce las consecuencias de los procesos paralelos
que se han señalado en Europa.
VIII. La evolución de la oralidad procesal

en América Latina
79. En los últimos años se advierte una vigorosa tendencia hacia la re-
forma de los códigos procesales penales en los ordenamientos latinoameri-
canos, que tradicionalmente han estado muy limitados en cuanto al estable-
cimiento de audiencias públicas, cuando no ha imperado un sistema escrito
integral. Sin embargo, en los últimos años se advierte la necesidad de una
modificación sustancial de los citados códigos para implantar las etapas ora-
les en los juicios criminales.
68
Ibidem, pp. 613-615.

80. Es preciso destacar que uno de los documentos que se ha tomado

muy en cuenta en estas reformas latinoamericanas ha sido el Código Proce-
sal Penal Modelo para Iberoamérica, que se integró paulatinamente con la co-
laboración de varios miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, que fue iniciado debido a la propuesta realizada por el ilustre ju-
rista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, primer presidente de dicho
Instituto, en la reunión realizada en la ciudad de Bogotá en 1970, y cuya
redacción se inició en las IV Jornadas del propio Instituto, y fue objeto
de elaboración de varios proyectos, que se discutieron ampliamente en nu-
merosas Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, hasta lograrse su
aprobación el 25 de junio de 1988 en las XI Jornadas, efectuadas en la ciu-
dad de Río de Janeiro.69
81. Como he señalado en la introducción de este modesto estudio, una
de las instituciones que ha influido en este cambio ha sido el Centro de Estudios
de Justicia de las Américas (CEJA), organismo que depende de la Organización
de Estados Americanos, que además ha hecho un seguimiento muy preci-
so de la aplicación de estas reformas procesales en la región, no sólo por
conducto de un examen estrictamente jurídico, sino con algunos elementos
empíricos que lo hacen más útil. Me restringiré a los ordenamientos que
han experimentado reformas sustanciales y que han establecido prácticas
diferentes a las tradicionales.
82. A este respecto es posible señalar los cambios efectuados reciente-
mente en la República de Chile (2000), y anteriormente en la provincia argen-
tina de Córdoba, en la cual la oralidad fue establecida desde 1940 por el
Código Procesal Penal, cuyo proyecto fue redactado esencialmente por el
destacado procesalista argentino Alfredo Vélez Mariconde.
83. Brasil, que hasta hace poco tiempo había mantenido con ligeras va-
riantes el sistema judicial tradicional, no obstante los cambios introducidos
en la Constitución Federal de 1988 y a pesar de los estudios y proyectos
presentados al Congreso Federal y en algunas entidades federativas, muy
recientemente observa una tendencia hacia las etapas orales en diversas ra-
mas de enjuiciamiento.70 Con antecedente en la creación de los Juzgados de
Pequeñas Causas en 1984 se realizaron varias reformas paulatinas al Código
Procesal Civil de 1973, el que fue modificado a partir de 1992 y particular-
mente en los años 1994-1995. La primera reforma sustancial dirigida a la
69 Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Código Procesal Penal para Iberoamérica.
Historia. Antecedentes. Exposición de motivos y texto del proyecto, Buenos Aires, Hammurabi, 1989.
70 Sadek, María Tereza, “El Poder Judicial brasileño: una institución refractaria al cam-
bio”, en Pásara, Luis (comp.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América
Latina, México, 2004, pp. 89-139.

implantación paulatina de la oralidad se estableció en las modificaciones de

1994, de acuerdo con las cuales, en el procedimiento común ordinario se intro-
dujo una audiencia preliminar con el objeto de que en la misma se tramitaran
la tentativa de conciliación, la regularización del procedimiento (saneamiento), fijación
de los puntos controvertidos y definición de los medios de convicción propuestos, que se
inspiraron en los modelos europeos y las recientes reformas de algunos paí-
ses latinoamericanos. Esta primera audiencia tiene por objeto preparar el
material para la realización de la audiencia de instrucción y decisión (julgamento).
84. En 1995 se modificaron simultáneamente los códigos Procesal Ci-
vil y Procesal Penal para actualizar el proceso común sumario (antes sumarísi-
mo), que el primer ordenamiento había establecido para ciertas especies de
causas, con un procedimiento simplificado, predominantemente oral. En
ambos códigos se estableció también una audiencia preliminar para este
procedimiento simplificado, que se tramita en plazos más breves, y en la
cual se intenta la conciliación, se reparan los errores procesales, se fijan los
puntos procesales controvertidos, y se determinan las pruebas, con lo cual
se prepara la audiencia de fondo, es decir de instrucción y decisión, en la
cual se aplica con más rigor la oralidad. En el mismo año de 1995 se crea-
ron los juzgados especiales civiles y criminales, que tienen su origen en los juzgados
de pequeñas causas en materia civil, si se toma en cuenta que la Constitución
vigente de 1988, en su artículo 98, inciso 1, previó la creación de tribunales
especiales en materia penal para delitos menores. Respecto de estos juzga-
dos especiales, se estableció como predominante el principio de la oralidad
procesal, que fue perfeccionada en cuanto el ámbito federal en la reforma
del 12 de julio de 2001.71
85. Costa Rica, país que inició la introducción de las etapas orales en
el Código de Procedimientos Penales de 1983, que se perfeccionó con la
aprobación de un nuevo Código Procesal Penal de 1998, paralela a una Ley
de Reorganización Judicial que implica una serie de reformas estructurales
tanto de los tribunales penales como de la organización del Ministerio Pú-
blico.
86. Paraguay, cuya Constitución de 1992 contiene varias disposiciones
que pretenden una reforma procesal penal, las que se reglamentaron por
conducto del Código Procesal Penal que entró en vigor en marzo de 2000,
que significó una reestructuración de los tribunales de lo criminal y del Mi-
nisterio Público por medio de un proceso predominantemente acusatorio,
que confía la investigación al Ministerio Público, quien tiene la función de la
71 Véase el documentado libro de Carús Guedes, Jefferson, O Princípio da oralidade. Proce-

dimiento por audiencias no Direito Processual Civil Brasileiro, cit., nota 17, pp. 21-46.

preparación de un juicio oral y público. Se crearon dos tipos de tribunales:

los de garantías y los del juicio.72
87. En todas estas reformas, con mayor o menor extensión se ha pre-
tendido una transformación de los tradicionales sistemas calificados como
inquisitoriales y secretos en la etapa de la investigación, con escasa publici-
dad y oralidad en el juicio propiamente dicho, por un sistema más moderno
que tenga una orientación tendencialmente acusatoria, en el cual predomine
la oralidad y la publicidad en las diversas etapas del procedimiento. Todo lo an-
terior no sólo ha implicado una reestructuración de los tribunales, sino tam-
bién del Ministerio Público, al cual se encomienda la etapa de investigación,
y de la sustitución de la tradicional defensa de oficio por un verdadero siste-
ma de defensa pública más activa. El examen que se hace de los países a que
me he referido arroja resultados disímbolos, pero en general favorables, con
excepción de Paraguay, que ha enfrentado problemas muy complejos de
financiamiento, vicios de la práctica tradicional y la escasez de personal.73
88. Además de los anteriores, también han emprendido una reforma
procesal algunos países de la Comunidad Andina, con las aportaciones de
organismos internacionales (el Banco Mundial, el Banco Interamericano de
Desarrollo, el Programa Judicial de Agencias Estadounidenses, y programas
de desarrollo de las Naciones Unidas), que implicó modificaciones sustan-
ciales que abarcan la expedición de nuevos códigos procesales, particular-
mente en materia penal, la reorganización de los tribunales y la creación o
perfeccionamiento de consejos de la judicatura encargados de manera autó-
noma de la administración, vigilancia y disciplina de los jueces y tribunales.
89. Me ocupo en especial y de manera muy breve de la legislación pro-
cesal penal, con algunas referencias a la reorganización de la judicatura y
del Ministerio Público. En esta materia se observa una clara tendencia hacia
las etapas orales de los procesos criminales, por medio de procesos concen-
trados realizados en su fase final en audiencias públicas. Los países andinos
que han transitado en esta evolución deben mencionarse:
90. a) Bolivia. Al aprobarse la reforma constitucional de 1994, introdujo
cambios significativos que generaron estudios sobre reforma jurisdiccional
y procesal. Uno de los aspectos más importantes de esta reforma fue la ex-
pedición de un nuevo Código de Procedimiento Penal, publicado el 31 de
72 Riego, Cristian, con la colaboración de Santelices, Fernando, “Informe comparativo.

Proyecto de seguimiento de los procesos de reforma judicial en América Latina”, Sistemas Ju-
diciales. Revista del Centro de Estudios Judiciales en las Américas, núm. 3: Reformas Procesales en América
Latina, Buenos Aires, año 2, agosto de 2002, p. 58.
73 Hammergren, Linn, “Latin America Criminal Justice Reform. Evaluation the Evalua-
tors”, en la misma Revista señalada en la nota anterior, pp. 59-66.

mayo de 1999, con una vacatio legis de dos años para entrar plenamente en
vigor, aun cuando algunos preceptos se aplicaron previamente de manera
paulatina. Para lograr la efectividad de esa reforma se creó, el 19 de julio de
1999, el Comité Jurídico de Implementación (CEI), presidido por el minis-
tro de Justicia y de Derechos Humanos e integrado por el Poder Judicial por
conducto del Consejo de la Judicatura, así como representantes de los órga-
nos Legislativo y Ejecutivo, del Colegio de Abogados y del Comité Ejecutivo
de la Universidad Boliviana. Además se estableció un Comité Técnico de
Implementación (ETI), compuesto por profesionales de diversas disciplinas,
cuya misión es coordinar con los órganos de la reforma procesal penal y los
sistemas operadores del sistema de impartición de justicia, la ejecución del
Plan Nacional de Reglamentación.
91. Este proyecto de reforma es bastante ambicioso, y comprende tam-
bién la actualización de las instituciones judiciales y jurisdiccionales, espe-
cialmente de la policía y del Ministerio Público. Por otra parte, han entrado
en vigor, el 31 de mayo de 2000, varias medidas anticipadas de la vigencia
del citado Código de Procedimiento Penal respecto de los regímenes de
medidas cautelares y de prescripción penal, así como la aplicación de medi-
das alternativas (criterio de oportunidad, suspensión del proceso a prueba,
conciliación y procedimiento a prueba). Además se han limitado las causas
de la prisión preventiva, de manera que ahora procede únicamente por dos
motivos: para evitar la fuga del inculpado o evitar que destruya pruebas. Se
pretende con este amplio plan de reformas construir un nuevo sistema de
enjuiciamiento criminal, en el cual predomine el sistema acusatorio sobre el
preventivo, y un procedimiento concentrado por medio de audiencias orales
y públicas.74 No existe actualmente una posible conjetura de esta reforma,
ya que el actual y reciente presidente de Bolivia, el señor Evo Morales, ha
convocado a una Asamblea Constituyente para que expida la enésima ley
fundamental de ese país.
92. b) Chile. Ya he hecho referencia a la reforma procesal chilena (véase
supra, párrafos 81 y 82, que también se aborda en el libro al que he hecho
referencia en la nota 70), ya que indudablemente es la mejor desarrollada
por medio de regulaciones y aplicaciones de manera paulatina, de acuerdo
con un proceso legislativo que se inició desde 1993 e implicó varios años de
estudios muy sólidos, los que han tenido como su principal efecto la pro-
mulgación del nuevo Código de Procedimiento Penal, el 29 de septiembre
74
Cfr. el documentado y amplio estudio intitulado La reforma judicial en la región andina: ¿qué
se ha hecho, dónde estamos, a dónde van?, Lima, Perú, Comisión Andina de Juristas, 2000, pp. 152-
157.

de 2000, con un amplio periodo de preparación de varios proyectos suce-

sivos propiciados por varios foros y la participación de jueces, abogados y
académicos, que comprende, además del citado ordenamiento, modifica-
ciones sustanciales para crear el Ministerio Público autónomo y reformas
al Código Orgánico de Tribunales, ya que todas las etapas de investigación,
acusación y fallo se concentraban en los anteriores jueces del crimen, todo
ello con el objeto de superar el régimen procesal inquisitivo y transformarlo
en plenamente acusatorio.75
93. También se instituye un proceso con etapas orales, con concentra-
ción por medio de audiencias públicas, el cual se ha aplicado de manera
gradual. Como se ha dicho, se ha introducido un verdadero Ministerio Pú-
blico que tiene a su cargo la etapa de investigación preliminar con el auxilio
de la policía de investigaciones y que se encarga de la acusación. Un aspecto
que debe destacarse es el de la capacitación de los miembros del Poder Ju-
dicial iniciados por la Academia Judicial en 1988 y que continuaron con un
programa de perfeccionamiento de los miembros de la judicatura en el nue-
vo enjuiciamiento penal. En 1999 se inició el Programa de Monitores para
formar personal docente especializado en la reforma procesal penal. Por lo
que respecta a los fiscales, especialmente para los fiscales adjuntos, miem-
bros del Ministerio Público y de la policía de investigaciones, contaron con
apoyo internacional, particularmente de Alemania y los Estados Unidos. A
este respecto, el Departamento de Justicia norteamericano ha elaborado el
programa “Habilidades para el Juicio Oral”, que comenzó con la capacita-
ción de fiscales regionales en el año 2000 en los Estados Unidos.76
94. c) Colombia. En virtud de la grave situación de conflicto por parte de
las guerrillas que han actuado por mucho tiempo, los grupos de paramilita-
res que las combaten, así como los poderosos narcotraficantes que con fre-
cuencia reciben la colaboración de los grupos bélicos de guerrilla y parami-
litares, se hizo necesario actualizar el sistema procesal penal, en especial en
los ambientes que no han sido afectados por el conflicto. En esta situación
se organizó un programa de actualización por parte de los órganos de poder
del estado, con el objeto de perfeccionar las etapas orales del proceso penal
que se acrecentaron con la vigencia de la Constitución de 1991.77 Para lo-
75
Sobre la situación general de la reforma judicial procesal penal chilena es conveniente
consultar el excelente estudio de sociología jurídica de Duce, Mauricio J., “La reforma proce-
sal penal chilena: gestación y estado de avance de un proceso de transformación en marcha”,
En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina, cit., nota 70, pp. 185-248.
76 Cfr. la obra La reforma judicial en la región andina…, citada en la nota 74, pp. 158-167.
77 Para una visión panorámica de la reforma judicial en Colombia, es muy útil la con-
sulta del documentado estudio de sociología jurídica elaborado por Fuentes Hernández,

grar esta evolución se iniciaron en 1997 reformas legislativas con el objeto

de desahogar el rezago judicial, las que contribuyeron a descongestionar de
los despachos judiciales y mejorar los recursos humanos.
95. El programa de reforma del proceso penal continuó progresiva-
mente de tal manera que se hicieron modificaciones legislativas importantes
como la expedición de un nuevo Código Penal, promulgado el 24 de julio de
2000 (que sustituyó al que entró en vigencia un año después), además de las
reformas significativas del 23 de enero de 1980, con preceptos encaminados
al establecimiento de un procedimiento acusatorio, inspirado en los dere-
chos humanos de las partes, por medio de un conjunto de principios proce-
sales, entre los que destacan la revaloración de los principios de la dignidad
humana, integración y acceso a la jurisdicción, autonomía de la impartición
de justicia, investigación integral de los hechos delictivos. También se reafir-
man la igualdad, libertad, legalidad, presunción de inocencia, juez natural,
contradicción, publicidad, celeridad, doble instancia y cosa juzgada, como
principios básicos de la jurisdicción. El proceso penal se divide en dos gran-
des etapas, la primera de las cuales es la relativa al sumario, que se inicia con
la resolución de la apertura de la investigación y que puede culminar con la
resolución de preclusión de la misma, o bien con la acusación ante el juez de
la causa. Con esta última, una vez que queda firme, se da inicio a la fase de
enjuiciamiento, en la que el juzgador puede absolver al acusado mediante
sobreseimiento, es decir, la cesación del procedimiento, o bien puede dictar
sentencia de condena con distintas modalidades de la pena.
96. Se establece la conciliación en cualquier etapa del procedimiento por
medio del desistimiento del ofendido o indemnización integral respecto de
delitos que lo admiten. En ese supuesto, se suspende el procedimiento por
un plazo de sesenta días para verificar el cumplimiento de lo acordado,
y si esto ocurre se dicta una resolución del sobreseimiento que puede ser
de inhibitoria; preclusión de la investigación o cesación del procedimiento,
según la etapa del procedimiento. Las reformas son muy amplias, ya que
comprenden la reestructuración de la llamada policía judicial que dirige y
coordina el fiscal general de la Nación y sus delegados, y esta labor de in-
vestigación es complementada por otros organismos que ejercen funciones
de vigilancia y control. El Ministerio Público de la reforma procesal penal,
en cuanto se le atribuyen funciones muy extensas que comprenden la tutela
de de las garantías fundamentales, las libertades públicas y los derechos hu-
manos, puede dictar medidas de aseguramiento de los presuntos infractores,
Alfredo, “La reforma en Colombia: tendencias recientes 1991-2003”, En busca de una justicia
distinta, cit., nota 70, pp. 141-193.

así como dirigir las labores de la policía nacional con funciones de policía
judicial.
97. d) Ecuador. Debido a que en los tribunales ecuatorianos había pre-
dominado la anacrónica naturaleza escrita del proceso, en el cual se ob-
servó el ritualismo y la excesiva lentitud en la solución de las causas, la
reforma constitucional de 1992 marcó el inicio del proceso de reforma en
los distintos ámbitos de la actividad judicial, que comenzó con la presen-
tación, ese mismo año, del proyecto de Código de Procedimientos Pena-
les elaborado por la Suprema Corte de Justicia con el apoyo del Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y
el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), que no fue aprobado por el
Congreso. Un segundo paso se dio en 1994, cuando la Corporación Lati-
noamericana para el Desarrollo (CDL), con la colaboración de la Agencia
Internacional para el Desarrollo de los Estados Unidos (USAID), organizó
un grupo de trabajo con la participación de importantes juristas de ese
país, el cual elaboró una nueva propuesta de Código de Procedimiento
Penal, que se presentó al Congreso a finales de 1997, el cual fue aprobado
por la primera legislatura de 1998 y cuyo texto revisado fue aprobado por
la segunda legislatura de 1999; consagró un modelo de enjuiciamiento pe-
nal que introdujo el proceso acusatorio-oral, que distingue con claridad las
tareas de investigar y la de juzgar.
98. Ese nuevo Código de Procedimiento Penal fue expedido el 13 de
enero de 2002, que entró en vigencia después de un plazo de 18 meses, pero
de acuerdo con sus artículos transitorios se aplicaron a partir de la fecha de
publicación las normas relacionadas con los preceptos de debido proceso
reconocidos por la Constitución, cuya última revisión fue realizada en 1998.
Sin embargo, antes de su publicación, dicho Código aprobado por el Con-
greso fue vetado por el presidente de la República, el cual presentó un texto
alternativo para 118 artículos, debido a las observaciones presentadas por
organismos vinculados con la impartición de justicia como la Corte Supre-
ma, el Ministerio Público, así como organizaciones de la sociedad civil. De
un modelo inquisitivo, escrito y reservado, regulado por el anterior Código
de Procedimientos Penales de 1983, el actual introduce innovaciones pro-
fundas, entre ellas la oralidad en todas las etapas del proceso, el cual ha sido
reestructurado, ya que redefine las funciones de los jueces penales y confi-
gura el papel significativo del Ministerio Público al transferirle la carga de
la investigación y de la presentación de la acusación.
99. Este nuevo Código ha encontrado problemas de aplicación debi-
do a la escasez de agentes del Ministerio Público, cuyo número se necesita
triplicar a fin de que puedan cumplir satisfactoriamente las funciones que se

les encomiendan, tanto por dicho ordenamiento como por la Ley Orgánica
respectiva. Para poder realizar dichas tareas ha participado activamente
la Unidad de Coordinación del Programa de Apoyo a la Organización y
Funcionamiento de la Justicia (Pro Justicia), cuyos esfuerzos ha sido insufi-
cientes para realizar esa ambiciosa transformación. También se logró que
la Agencia Internacional para el Desarrollo (AID) y la Fundación Esquel
suscribieran un convenio con la Comisión Andina de Juristas, dirigido a di-
señar y ejecutar un programa de capacitación para jueces penales a fin de
habilitarlos en el ejercicio de las atribuciones que les han sido conferidas por
el nuevo ordenamiento procesal.78
100. e) Perú. El ordenamiento procesal penal peruano ha experimentado
una modernización durante un periodo paulatino y prolongado a partir del
Código de Procedimientos Penales de 1940, y por varias leyes procesales
dictadas en diferentes momentos de la vida institucional del país. El citado
ordenamiento otorgó a la instrucción un papel fundamental en el proceso,
en cuanto dejó de ser una mera fase preparatoria del juicio y los actos de in-
vestigación desarrollados durante ella se elevaron a la categoría de actos de
prueba que podrían sustentar una sentencia de fondo. Se estableció un pro-
cedimiento ordinario con una fase de instrucción o de investigación a cargo
de un juez instructor y otra de enjuiciamiento que se confirió a un tribunal
correccional. Esta última fase, oral y pública, tenía por objeto reproducir la
prueba reunida durante la instrucción en presencia del tribunal colegiado
conformado por tres magistrados superiores, los que podían emitir un fallo
absolutorio o condenatorio. El haber otorgado a los actos de investigación
sumarial carácter probatorio, significó en buena cuenta conceder terreno al
modelo inquisitivo.
101. El citado ordenamiento fue objeto de varias reformas posterio-
res, entre ellas varias leyes de emergencia expedidas a partir de 1992, para
combatir el terrorismo y los delitos comunes cometidos por organizaciones
criminales que causaran gran alarma social. Estas últimas normas, que se
prolongaron de manera excesiva, reforzaron la posición de la policía en me-
noscabo de las atribuciones del Ministerio, y afectaron de manera significa-
tiva los derechos y garantías de las personas. Después de un largo proceso de
reforma legislativa que se originó en los años sesenta y que generó la elabo-
ración de varios proyectos de modificaciones legislativas, con base en dicho
esfuerzo se elaboró un proyecto alternativo de Código de Procedimientos
Penales, el cual fue sometido a estudio por una Comisión Revisora designa-
da por mandato legislativo de octubre de 1990. Dicha Comisión propuso
78
Reforma judicial en la región andina…, cit., nota 74, pp. 176-180.

al Poder Ejecutivo un texto con algunas modificaciones que no alteraban el

diseño del mencionado proyecto alternativo. Finalmente, el Código Proce-
sal Penal fue promulgado el 25 de abril de 1991, y se dispuso una vacatio legis
hasta el 1o. de mayo de 1992, fecha en que entró en vigor, pero se aplicaron
a partir del día siguiente de la promulgación el principio de oportunidad,
las medidas coercitivas de carácter personal y la libertad provisional, y en
noviembre de ese año se pusieron en vigor varias otras disposiciones rela-
tivas a diligencias especiales, tales como levantamiento e identificación de
cadáveres, necropsias, exámenes toxicológicos, etcétera.
102. Este ordenamiento adoptó el modelo acusatorio y admitió la fun-
ción persecutoria del delito a cargo del Ministerio Público de acuerdo con
el mandato constitucional de 1979. Así, dicho ministerio dirigía la investi-
gación del delito con el auxilio de la policía, y en su condición de titular de
la acción penal tenía la misión de reunir el material probatorio con la finali-
dad de preparar el juzgamiento a cargo del órgano jurisdiccional. La titula-
ridad de la acción penal suponía la participación activa del fiscal tanto en la
investigación del delito como en la acusación y el acto de enjuiciamiento. La
resolución final de apertura de investigación debía ser aprobada por el juez
penal, quien asumía jurisdicción de modo preventivo en orden a la decisión
de medidas coercitivas y restrictivas de derechos en contra del imputado, así
como para controlar la legalidad de la actuación acusatoria y resolver las
excepciones, las cuestiones previas y prejudiciales.
103. Una vez admitida la acusación se iniciaba el proceso propiamente
dicho, el cual era oral, público y contradictorio. El debate entre acusación
y defensa se efectuaba en tres fases: a) la actuación de la prueba admitida
durante los actos preparatorios de la audiencia; b) la recepción y desahogo
de los medios probatorios, y c) el examen del acusado. Luego de la acusa-
ción oral del fiscal y de los alegatos de la defensa, se concedía la palabra al
acusado por si tuviera algo que agregar en su descargo. Al final de todos los
alegatos, el juez emitía sentencia, que debía ser leída en audiencia pública.
La entrada en vigencia del Código, prevista para mayo de 1992, no se pro-
dujo debido a la interrupción del régimen democrático y constitucional,
que dio lugar a la instalación del Gobierno de Emergencia y de Reconstruc-
ción Nacional, producto del autogolpe de Estado realizado por el presidente
Fujimori y la cúpula militar el 5 de abril de 1992, que además dio lugar a la
convocatoria al Congreso Constituyente Democrático que expidió la carta
fundamental que entró en vigor en 1993.
104. Dicho Congreso Constituyente, mediante ley promulgada el 30 de
abril de 1994, dispuso la formación de la Comisión Especial Revisora del
Código Procesal Penal con la finalidad de adaptar el Código Procesal Penal

a la nueva carta fundamental de 1993. En marzo de 1995, la citada Comi-

sión Especial entregó al Constituyente un proyecto de Código muy similar
al texto de 1991. Aun cuando se presentó otro proyecto por uno de los con-
gresistas, el 16 de diciembre de 1995, con el dictamen favorable de la Co-
misión de Justicia, el Pleno del Congreso aprobó un nuevo Código Procesal,
que reproducía la propuesta de la mencionada Comisión Revisora. El texto
no entró en vigor en virtud de que el presidente de la República formuló
varias observaciones; después del estudio de las mismas, de nueva cuenta el
proyecto fue aprobado el 9 de octubre de 1997 por el Pleno del Congreso.
Nuevamente, el jefe del Ejecutivo, al serle remitida la decisión legislativa,
estimó que de acuerdo con las objeciones del Poder Judicial y del Ministerio
Público, era imprescindible postergar indefinidamente la entrada en vigen-
cia de dicho cuerpo de leyes.
105. En realidad no existía voluntad política para la puesta en vigor de
ese Código, debido al establecimiento de un régimen autoritario, ni existían
entonces las condiciones necesarias para su aplicación, ya que se reque-
ría de la existencia de un Poder Judicial independiente de acuerdo con un
modelo de Estado democrático de derecho.79 La huída del país de Vladi-
miro Montesinos, asesor especial del presidente Fujimori en septiembre de
2000, marcó el comienzo del colapso del gobierno autoritario, ya que el
jefe del Ejecutivo también abandonó el país en noviembre del mismo año,
por lo que se formó un gobierno provisional encabezado por el presidente
del Congreso, el jurista Valentín Paniagua, con el objeto de restablecer el
sistema democrático y convocar a elecciones, de acuerdo con las cuales se
estableció el gobierno que le sucedió bajo la Presidencia del señor Alejandro
Toledo, quien pretendió, sin lograrlo, romper el círculo vicioso para hacer
efectiva la reforma dirigida al Poder Judicial, y por ello este esfuerzo debe
continuar bajo la dirección del actual y reciente presidente Alan García.80
106. f) Por lo que respecta a Venezuela, podemos afirmar que ha sido
también accidentada la reforma judicial. La reforma del Código de Enjui-
ciamiento Criminal significó cambios radicales introducidos por el Código
Orgánico Procesal Penal (COPP), que entró en vigencia el 1o. de julio de
1999. Esta reforma ha sido apoyada por la Fundación Konrad Adenauer, y
su implementación por medio del convenio celebrado entre la República de
Venezuela y el Banco Mundial, con el aporte de la GTZ de Alemania. Sin
embargo, al entrar en vigor dicho nuevo Código se alzaron voces críticas
79
Ibidem, pp. 191-197.
80
Hammergren, Linn, “La experiencia peruana en reforma judicial: tres décadas de gran-
des cambios con pocas mejoras”, En busca de una justicia distinta…, cit., nota 70, pp. 289-333.

desde el propio gobierno, con el argumento de que el Código era un factor

que estimulaba el incremento de la delincuencia y de la inseguridad ciuda-
dana, en virtud de que limitaba la función policial de prevenir e investigar el
delito, lo que se traducía en la posibilidad de liberación de reclusos de gran
peligrosidad detenidos por un lapso prolongado sin obtener sentencia que
resolviera su situación jurídica. También en 1998 fueron expedidas por el
último Congreso que funcionó bajo la vigencia de la carta fundamental de
1969, las leyes orgánicas del Poder Judicial y del Consejo de la Judicatura,
que tenían como propósito modernizar las estructuras judiciales para aten-
der a las necesidades de la reforma.
107. Con la vigencia de la denominada Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999, que contiene preceptos que pretendían
continuar y perfeccionar la reforma judicial iniciada por el gobierno ante-
rior, se reformó el citado Código Orgánico Procesal Penal el 25 de agosto de
2000 por la Comisión Legislativa Nacional, con el fundamento de adaptarlo
a la nueva Constitución de 1999. En concreto se modificaron cinco artículos
vinculados con el tema de los acuerdos preparatorios, flagrancia del delito,
privación preventiva de la libertad y audiencia preliminar, y sin duda la re-
forma más significativa fue la relativa a la ampliación del concepto de fla-
grancia, a los efectos de hacer viable la detención preventiva no judicial, ya
que permite a la policía, a los particulares y a cualquier autoridad detener
por meras sospechas, lo que significa la ampliación de los poderes de la po-
licía con el objeto aparente de responder con eficacia al fenómeno delictivo,
pero al mismo tiempo con esta modificación se corre el riesgo de ser utilizada
para promover, desde los medios de comunicación, y aun desde sectores del
propio Estado, peligrosas campañas que, en nombre de la eficacia, terminen
lesionando valores fundamentales como la presunción de inocencia y la li-
bertad personal, lo que ya ha ocurrido en la práctica.81
108. El gobierno del presidente Hugo Chávez, de origen castrense, no
obstante las reformas importantes que se consignaron en la Constitución
Bolivariana de 1999, ha aplicado los textos constitucionales y de la legisla-
ción reglamentaria en materia de reforma judicial con bastantes obstácu-
los, debido a la tendencia del régimen autoritario, que se ha consolidado
paulatinamente, de controlar políticamente al Poder Judicial en su conjun-
to. En efecto, el Poder Judicial fue unificado por la citada ley fundamen-
tal, al suprimir el Consejo de la Judicatura anterior, el que fue sustituido
por un organismo administrativo que forma parte de la estructura del Tri-
bunal Supremo, o sea la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (artículo
81
La reforma judicial de la región andina..., cit., nota 74, pp. 198-205.

267 constitucional), para apoyar a dicho Tribunal en la dirección, gobierno

y administración de todo el Poder Judicial. A este respecto, la Asamblea
Constituyente, integrada en forma abrumadora por los partidarios del jefe
del Ejecutivo, decidió el 18 de agosto de 1999 declarar al Poder Judicial
en emergencia y reorganización, y con este objeto designó la Comisión de
Emergencia Judicial que debía evaluar el funcionamiento y desempeño
de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de la Judicatura, elaborar un
plan de evaluación de los jueces y organizar el proceso de selección de los
miembros de la judicatura mediante concursos públicos de oposición. Esta
resolución de la Asamblea Constituyente provocó una crisis en la Corte Su-
prema, ya que dicho tribunal, en una decisión muy dividida de 8-7, decidió
aprobar la legitimidad de la mencionada Comisión y autorizó a uno de sus
magistrados para integrarse a ella, pero la presidenta de la Corte, la ma-
gistrada Cecilia Sosa Gómez, presentó un voto disidente y renunció poco
tiempo después. La citada Comisión de Emergencia, con la colaboración
del inspector General de Tribunales, suspendió y sometió a proceso a 340
jueces y magistrados, que equivalía a cerca de un tercio del total de miem-
bros del Poder Judicial de esa época. Muchos de ellos fueron destituidos y
algunos otros reincorporados, y además un buen número de los restantes,
que no habían sido enjuiciados, solicitó la jubilación o renunció, de mane-
ra que una buena parte de la judicatura abandonó su cargo.
109. Ese procedimiento de renovación culminó con la depuración de
los magistrados de la Corte Suprema, a la que sucedió el actual Tribunal
Supremo, ya que la mayoría de ellos fue sustituida y sólo tres sobrevivieron
a las sucesivas depuraciones. Por otra parte, y en dirección positiva, con el
apoyo del Banco Mundial se realizaron modificaciones favorables a la es-
tructura y funcionamiento del Poder Judicial venezolano, ya que es evidente
que las inversiones importantes en esta dirección se tradujeron en cambios
tecnológicos y el incremento del número de jueces y de personal calificado.
110. Sin embargo, en opinión de un sector importante de la doctrina,
la importante evolución legislativa ha sido neutralizada por la decisiva in-
tervención del Ejecutivo en la integración de los miembros de la judicatura
en todos los niveles, ya que únicamente un tercio de los jueces fue nom-
brado por oposición, y los restantes están en una situación precaria por su
carácter provisional. Los medios de comunicación han señalado amenazas
y agresiones a magistrados, jueces, fiscales y abogados, especialmente con el
enjuiciamiento de los considerados responsables de la deposición muy breve
del presidente Chávez el 11 de abril de 2002, y éste ha amenazado perso-
nalmente incluso a miembros del Tribunal Supremo respecto del procesa-
miento de los señalados responsables de este golpe de Estado, por lo que la

Asamblea revocó el mandato a uno de los magistrados del máximo tribunal

por sustentar un criterio opuesto al gobierno.
111. Además, y esto me consta personalmente, se inició proceso contra
distinguidos académicos a los que se imputó haber apoyado dicho golpe
militar, sin que los mismos hubiesen participado de alguna forma en dicho
acontecimiento, y contra toda evidencia se dictó una orden de aprehensión
contra uno de ellos, que fue uno de los pocos opositores electos como miem-
bros de la Asamblea Constituyente y que con valentía denunció infructuo-
samente las maniobras del titular del Ejecutivo, causa por la cual ha tenido
que residir en el extranjero.
112. En esta misma dirección autoritaria, el 28 de enero de 2003 la
Asamblea Legislativa, integrada por una mayoría casi absoluta de partida-
rios del presidente de la República, aprobó en primera discusión el proyecto
de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en septiembre del mis-
mo año ha emprendido el segundo debate del citado proyecto que contiene
varias incongruencias con los textos constitucionales.82
113. De acuerdo con los análisis de instituciones independientes, conti-
núa la situación de falta de independencia de los miembros de la judicatura,
en virtud de que se han advertido claramente las presiones del Ejecutivo
tanto sobre los miembros del Poder Judicial, como la vulneración de los
derechos de los particulares ante la justicia. En efecto, la mayoría de los jue-
ces son provisionales y no se han tomado medidas para que esta situación
se revierta, si se toma en consideración que, por el contrario, el Tribunal
Supremo ha suspendido los concursos de oposición para designar jueces
titulares. Además, la misma Asamblea Legislativa, en octubre de 2003, creó
la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de
Justicia (Ceriajus) con el propósito de diseñar una propuesta integral y con-
certada de la reforma de la impartición de justicia, Comisión integrada con
el presidente del Poder Judicial, que la encabeza; la Fiscalía de la Nación; el
presidente del Consejo Nacional de la Magistratura; un representante del
Tribunal Constitucional; el presidente de la Academia de la Magistratura; el
ministro de Justicia; el Defensor del Pueblo; dos representantes de la Comi-
sión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República; cinco
miembros elegidos por las instituciones de la sociedad civil participantes
del Foro de Acuerdo Nacional; además de un representante de las facul-
tades de derecho (públicas y privadas) más antiguas del país. No obstante
esta impresionante composición, este organismo ha demostrado que se en-
cuentra vinculado al Ejecutivo, ya que éste lo ha utilizado para debilitar a
82 Pérez Perdomo, Rogelio, “Reforma judicial, Estado de derecho y revolución en Vene-
zuela”, En busca de una justicia distinta…, cit., nota 70, pp. 335-374.

la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que se considera como

el segundo organismo judicial de mayor importancia después del Tribunal
Supremo, porque en ella se revisan los recursos interpuestos contra los actos
del Consejo Electoral, y que había demostrado autonomía.
114. Debido a esta situación, la citada Comisión ordenó la destitución
del presidente y cuatro magistrados del mencionado Tribunal; por su parte,
la Comisión Judicial del Tribunal Supremo, a través de una resolución, esta-
bleció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con las mismas
facultades de la Primera, y el 20 de noviembre de 2003 el Pleno del Tribu-
nal Supremo informó escuetamente que ya había abierto las plazas para
conformar las cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrati-
vo.83 Todo lo anterior demuestra claramente que sólo puede realizarse una
auténtica modernización del Poder Judicial en un régimen democrático, ya
que intentarlo en el contexto de un gobierno autoritario, no obstante las
apariencias legislativas, concluye con decisiones unilaterales del Ejecutivo y
la destrucción paulatina de la independencia judicial, que es un presupuesto
básico del funcionamiento autónomo del sistema.
IX. Su posible implantación en el derecho

procesal mexicano
115. El desarrollo de la tendencia hacia la implantación o perfecciona-

miento de la oralidad que hemos señalado en América Latina en los últimos
decenios ha tenido influencia en el ordenamiento procesal mexicano en los
últimos años, no sólo por el ejemplo de la reciente legislación de los países
latinoamericanos, sino también por los estudios del Centro de Estudios de
Justicia de las Américas que he mencionado con anterioridad (véase supra,
párrafo 8), así como a las gestiones de varios organismos internacionales y
de otros países, como Inglaterra y los Estados Unidos, que han organizado
reuniones académicas y algunos modelos experimentales sobre las fases ora-
les de procesos, especialmente en materia penal. Se podrá afirmar sin exa-
geración que esta tendencia se ha incrementado de tal manera que ha ge-
nerado gran expectativa entre los juristas, académicos, abogados y políticos
mexicanos, tanto en el ámbito federal como en las entidades federativas, la
cual causa una especie de ilusión sobre los resultados del establecimiento de
los que se califican como juicios orales, particularmente en el proceso penal.
116. Es bien sabido que desde hace varios años se ha discutido en el
ambiente académico mexicano el atraso en que se encuentran las diver-
83
Los desencuentros del poder. Informe anual sobre la región andina. Enero de 2004, Lima, Comi-
sión Andina de Juristas, 2004, pp. 180-182.

sas ramas de enjuiciamiento, especialmente en el proceso civil, este último

inspirado en las leyes de enjuiciamiento civil españolas de 1855 y 1881, las
que regularon un procedimiento exageradamente escrito, disperso, lento y
formalista, que fue objeto de actualizaciones, hasta que fue sustituido por la
actual Ley de Enjuiciamiento Civil española, que entró en vigor en 2001,
con una clara tendencia hacia el proceso concentrado por audiencias y el
predominio de las etapas orales.
117. Por lo que respecta a nuestro país, el Código Procesal Civil vigente,
que entró en vigor en 1932, si bien pretendió actualizar el procedimiento to-
talmente escrito que predominó en los códigos procesales mexicanos del si-
glo XIX, modificándose posteriormente en varias ocasiones para introducir
algunos preceptos más modernos, estas reformas fueron tibias y parciales.
Además, la práctica procesal ha continuado aferrada en términos generales
a la escritura absoluta y al formalismo, todo ello debido al atraso de los có-
digos procesales, la falta de programas de estudios más actuales, así como
la preparación tradicional de los juzgadores, que muy recientemente se ha
tratado de modificar por conducto de la carrera judicial y los institutos de
la judicatura, pero todavía no se ha logrado orientar a los actores procesales
hacia el establecimiento de un proceso concentrado, público y por audien-
cias con el predominio de la oralidad, si bien existen esfuerzos muy recientes
tanto en la doctrina como en la legislación para modificar esta situación, de
los cuales se hablará con posterioridad (véanse infra, párrafos 125 y 134).
118. Sin embargo, no podemos afirmar que no se han hecho propues-
tas anteriores sobre la necesidad del establecimiento de etapas orales en las
diversas ramas de enjuiciamiento. En esta dirección, en el Primer Congreso
Nacional de Derecho Procesal, que se efectuó en la ciudad de México los
días 14 a 18 de febrero de 1960, conjuntamente con las Segundas Jornadas
Latinoamericanas de Derecho Procesal, uno de los temas más significativos
que se abordaron en esa reunión académica fue precisamente el de la ora-
lidad procesal. Al respecto, se presentó la ponencia redactada por el profesor
Raúl Moretti, de la Universidad de Montevideo, Uruguay, con el nombre
“Situación y perspectivas de la oralidad en América”.84 Sería conveniente
transcribir las conclusiones aprobadas sobre este tema en dicha ocasión:
1o. Se recomienda el establecimiento o la adaptación de un procedimiento oral

en la justicia reglamentaria administrativa.
84
Revista de la Facultad de Derecho, núms. 37-40, enero-diciembre de 1960, pp. 643-665,
ponencia respecto de la cual se presentaron numerosos informes y comunicaciones sobre
México y otros países latinoamericanos, así como otra en relación con Italia por el profesor
Mauro Cappelletti, pp. 669-753, con el consiguiente debate y conclusiones, pp. 735-754.

2o. Se recomienda la creación para la República Mexicana de un juzgado

“piloto” en el cual se ponga en experimentación la materia civil.
3o. Se recomienda que se establezcan en las facultades de derecho cursos
vivos de práctica forense en los cuales se apliquen los principios del juicio
oral, a efecto de preparar a los futuros funcionarios que apliquen este sistema
procesal.
4o. Se recomienda que se sugiera a los diversos gobiernos de América
Latina, el establecimiento del juicio oral progresivo en aquellos países en los cua-
les aun no existe, a efecto de determinar la aceptación y bondad que de tal
sistema se obtenga en dichos países.
5o. Se acuerda que el procedimiento que se establezca en la tramitación
del juicio oral esté sujeto a doble instancia85 (el resaltado es mío).
119. Esta preocupación sobre la evolución del proceso totalmente es-

tricto de carácter tradicional no fue abordado posteriormente, ya que la
doctrina procesal se ocupó de otros temas más urgentes de modernización
de la organización judicial y depuración del procedimiento, que fueron ob-
jeto de reformas legislativas de carácter paulatino tanto en el ámbito fede-
ral como en el de las entidades federativas. En un recorrido muy rápido se
puede afirmar que el Poder Judicial experimentó un crecimiento notable
a partir de la reforma constitucional de 1951, que introdujo los tribunales
colegiados de circuito en materia de amparo con el objeto de auxiliar a la
Suprema Corte como órgano de última instancia para conocer del juicio de
amparo, lo que influyó en el conocimiento de la impugnación de los juicios
de amparo contra las resoluciones de carácter judicial, equivalente a un
recurso de casación federal, y por ello ha recibido el nombre de amparo-
casación.86
120. Dichos tribunales crecieron paulatinamente en su número con mo-
tivo de las reformas constitucionales y legales que entraron en vigor en 1968,
las cuales distribuyeron un mayor número de juicios de amparo en materia
judicial a los citados organismos jurisdiccionales, mismos que aumentaron
aceleradamente en las reformas de 1988, las cuales concentraron los asun-
tos de inconstitucionalidad en la Suprema Corte de Justicia para transfor-
marla en un tribunal constitucional desde el punto de vista material, y se
enviaron los juicios de amparo por legalidad en materia judicial a los citados
tribunales colegiados, que culminaron la evolución que se había venido ob-
85
Ibidem, p. 754.
86
Fix-Zamudio, Héctor, “Presente y futuro de la casación civil, a través del juicio de
amparo”, publicado originalmente en Memoria de El Colegio Nacional, 1978, México, 1979, pp.
91-138, y reproducido posteriormente en el libro del propio autor Ensayos sobre el derecho de
amparo, 3a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2003, pp. 237-284.

servando como tribunales de casación de último grado, salvo la facultad de

atracción de la propia Suprema Corte en materia de legalidad.87
121. Estas modificaciones de centralización se acrecentaron con las re-
formas constitucionales y legales de 1994 y 1999, de acuerdo con las cuales
se incrementaron las facultades de la Suprema Corte para crear más tribu-
nales federales y distribuir entre ellos los asuntos que considera pertinen-
tes.88 El número de juzgados de Distrito y de tribunales colegiados aumentó
de manera considerable, de tal forma que para el año 2000 existían 217 de
los primeros y 137 de los segundos, distribuidos en 25 circuitos judiciales
federales, y varios de ellos se han especializado en las distintas materias de
que conocen. En la actualidad se cuenta con 178 tribunales colegiados, 65
tribunales unitarios y 290 Juzgados de Distrito, distribuidos en 29 circuitos
judiciales (al 13 de septiembre de 2006).
122. En el ámbito local también se ha presentado una evolución sig-
nificativa, especialmente respecto de la independencia y autonomía de los
tribunales locales, es decir de los estados y del Distrito Federal, en particular
con posterioridad a la reforma de la fracción III del artículo 116 constitu-
cional, por decretos legislativos del 17 de marzo de 1987 y 31 de diciembre
de 1994, precepto que regula las facultades y estructura de los organismos
jurisdiccionales de carácter local, especialmente de los de segunda instancia
(tribunales supremos o superiores), ya que los jueces locales son designados
por los primeros.89
87 Fix-Zamudio, Héctor, “La Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional”,
en los libros Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema judicial mexicano. La reforma judicial
de 1986-1987, y en Las reformas constitucionales de la renovación nacional, ambas obras publicadas
en México por la Editorial Porrúa, 1987, pp. 345-390 y 495-541, respectivamente.
88 Sobre las reformas constitucionales y legales de 1995, 1996 y 1999 existe una biblio-
grafía muy amplia, por lo que nos limitaremos a mencionar una visión panorámica de las
mismas en nuestro estudio: Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución en el
ordenamiento mexicano, México, Porrúa-UNAM, 2005, pp. 209-323, y la bibliografía allí citada.
89 Dicho precepto es muy amplio, pero conviene transcribir sus aspectos esenciales: “La
independencia de los magistrados y jueces en el ejercicio de sus funciones deberá estar ga-
rantizada por las Constituciones y leyes orgánicas de los estados, las cuales establecerán
las condiciones, para el ingreso, formación y permanencia de quienes sirvan a los poderes
judiciales de los Estados... Los nombramientos de los magistrados y jueces integrantes de los
poderes judiciales locales serán hechos preferentemente entre aquellas personas que hayan
prestado sus servicios con eficiencia y probidad en la administración (en realidad, imparti-
ción) de justicia o que lo merezcan por su honorabilidad, competencia y antecedentes en
otras ramas de la profesión jurídica. Los magistrados durarán en el ejercicio de su encargo
el tiempo que señalen las Constituciones locales, podrán ser reelectos y, si lo fueren, sólo po-
drán ser privados de sus puestos en los términos que señalen las Constituciones y las leyes de
responsabilidades de los servidores públicos de los estados. Los magistrados y los jueces per-
cibirán una remuneración adecuada e irrenunciable, la cual no podrá ser disminuida duran-

123. Los miembros de la judicatura de las entidades federativas se han

fortalecido tanto internamente como respecto de los ejecutivos de las pro-
pias entidades, ya que en la mayoría de ellas se había establecido la costum-
bre de que cada gobernador, al inicio de su cargo, nombrara, en sustitución
de los anteriores, a todos o a la mayoría de los magistrados de los citados
organismos jurisdiccionales, en virtud de que sus integrantes eran desig-
nados en sus cargos por el mismo periodo que los jefes de los ejecutivos,
es decir seis años, no obstante que la citada fracción III del mencionado
artículo 116 constitucional dispone que una vez reelectos, los magistrados
adquieren inamovilidad y no pueden ser removidos sino por causas de res-
ponsabilidad. Este precepto fundamental ha sido interpretado por la juris-
prudencia reciente de la Suprema Corte de Justicia en el sentido de que los
citados magistrados no pueden ser destituidos de sus funciones al término
de su primer periodo de manera arbitraria por el Ejecutivo local, ya que
esa remoción debe fundarse y motivarse, pues en caso contrario deben ser
restituidos cuando interponen en contra de la misma el juicio de amparo,
y esto ha ocurrido con frecuencia, lo que ha permitido una mayor autono-
mía e independencia de los tribunales supremos o superiores de los estados.
Este fortalecimiento gradual y variable de los tribunales de segundo grado
en las diversas entidades federativas ha sido objeto de un estudio empírico
realizado recientemente por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM.90
124. La reforma judicial que hemos señalado ha continuado su evo-
lución con apoyo en los numerosos estudios que ha realizado la doctrina,
dirigidos a la implantación de las etapas orales en los juicios de las diversas
materias de enjuiciamiento, tanto en las esferas local como federal, ya que
se ha avanzado en uno de los presupuestos necesarios para introducir este
sistema, que todavía no puede considerarse suficiente (véase supra, párrafo
9). Todo este desarrollo doctrinal ha culminado con la elaboración de ini-
ciativas ante el Congreso de la Unión para un amplia reforma del proceso
penal federal, y además, como veremos más adelante (véanse infra, párrafos
te su encargo”. Disposiciones similares se han establecido para los jueces y magistrados del
Distrito Federal en la base cuarta del artículo 122 de la carta federal, que además establece
el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal como órgano de administración, vigilancia y
disciplina del Poder Judicial del Distrito Federal, el cual está encargado del nombramiento
de los jueces de primera instancia y de los que con otra denominación se creen en el propio
Distrito Federal, en los términos que las disposiciones prevean en materia de carrera judicial.
90 Concha Cantú, Hugo y Caballero Juárez, José Antonio, Diagnóstico sobre la administración
de justicia en las entidades federativas. Un estudio institucional sobre la justicia local en México, México,
National Center for State Courts, UNAM, 2001.

134-180), se han expedido reformas a varios códigos procesales penales en

algunas entidades federativas con el propósito de introducir etapas orales
en los juicios de carácter criminal.
X. Los proyectos federales
125. A este respecto, se debe señalar que el presidente Vicente Fox en-
vió el 29 de marzo de 2004 a la Cámara de Senadores del Congreso de la
Unión una ambiciosa iniciativa de reformas constitucionales de carácter
procesal y estructural, proyecto que se denominó Reforma Estructural del
Sistema de Justicia Penal Mexicano, pero que se encuentra todavía en es-
tudio en dicha Cámara legislativa. Pocos días después, el diputado Miguel-
ángel García-Domínguez entregó a la Cámara de Diputados del propio
Congreso de la Unión otra iniciativa, esta vez en representación del Partido
de la Revolución Democrática, con propuesta de modificaciones a la carta
federal también en relación con el Poder Judicial en materia penal, que tam-
poco ha sido aprobada. Como no es la oportunidad de analizar los aspec-
tos esenciales de dichos proyectos, me limitaré a comentar únicamente los
relacionados con la oralidad procesal de sus elementos y presupuestos básicos.
Aun cuando los mismos proyectos abarcan otros aspectos, se centran parti-
cularmente en la materia procesal penal, de acuerdo con la evolución que
se observa en Latinoamérica (véanse supra, párrafos 79-114).
126. a) Por lo que se refiere a la iniciativa del presidente Vicente Fox, en la
parte que se examina pretende establecer un nuevo proceso acusatorio, con al-
gunas excepciones procesales respecto al enjuiciamiento de la delincuencia
organizada (artículo 16 constitucional). También se regula un procedimien-
to minucioso de justicia penal para adolescentes, uniforme para toda la Repúbli-
ca, con apoyo en la muy reciente reforma al artículo 18 de la carta federal,
que obliga tanto a la Federación como a los estados y el Distrito Federal a
establecer órganos y procedimientos especiales para el tratamiento de los
adolescentes. En el proyecto se consideran como adolescentes a los que tie-
nen más de doce años pero menos de dieciocho (puesto que al cumplir esta
última se adquiere la mayoría de edad), con reglas particulares separadas de
las que se aplican a los mayores de edad, y si bien la redacción adolece de
errores, en general se considera satisfactoria, ya que se rige por un sistema
claramente garantista. Por lo que respecta a los menores de doce años, se
propone que si hubiesen realizado una conducta prevista como delito en la
ley, únicamente serán objeto de asistencia social.

127. En la citada iniciativa presidencial se contienen modificaciones im-

portantes respecto de los derechos de los inculpados y de las víctimas u ofendidos por
los delitos (artículo 20 constitucional, apartados A y B, este último adiciona-
do por decreto legislativo publicado el 21 de noviembre de 2001). Respecto
del primer apartado de dicho precepto fundamental, uno de los primeros
derechos que se establecen para los inculpados es el relativo a la presunción de
inocencia, que no se encontraba expresamente consagrado. También en di-
cha iniciativa se propone reforzar la figura del Ministerio Público, tanto en
sus funciones como en su estructura, particularmente en el ámbito federal.
Se establecen respecto del que se califica como imputado una serie de de-
rechos adicionales a los establecidos por el actual precepto fundamental en
su mencionado apartado A, que mejoran en forma sustancial su situación,
como las relativas a la presunción de inocencia a la que se ha hecho men-
ción, pero también a la defensa adecuada mediante abogado certificado, por lo
que se suprimiría la disposición actual, que proviene del texto original de la
carta constitucional de 1917, en el sentido de que el acusado podría llamar
en su defensa a una persona de su confianza, la que puede carecer de cono-
cimientos jurídicos, lo que se ha prestado a muchos abusos, especialmente
durante el periodo de la investigación previa.
128. También se avanza en el campo de la defensa del inculpado en
cuanto se sugiere la supresión del texto actual que permite su confesión ante
el Ministerio Público, en presencia del defensor, que, como hemos dicho,
puede ser una persona no profesional del derecho, lo que se ha prestado a
presiones indebidas, y se pretende sustituir con el precepto que establece
que dicha confesión sólo puede hacerse ante el juez de la causa, con la pre-
sencia del defensor, que deberá ser abogado certificado, para que la misma
pueda aceptarse en el proceso. También se mejora la defensa del inculpado
o imputado cuando se establece en el proyecto que el defensor calificado
debe comparecer en el periodo de investigación previa, y posteriormente
ante el juez de la causa. Una disposición que moderniza dicha investigación
es la relativa a que al inculpado se le deben dar a conocer los hechos que
se le imputan y los derechos que le corresponden en el momento mismo de la
detención, lo que nunca se hace por la policía en ese momento sino que se le
comunican cuando ya se encuentra a disposición del juez para rendir su de-
claración preparatoria. Éste es un gran avance, como lo señala la doctrina,
puesto que es un requisito indispensable para la legalidad de la aprehen-
sión, tal como se exige en la mayoría de los ordenamientos contemporáneos.
Debe recordarse que esta práctica en los Estados Unidos deriva de la juris-
prudencia de la Corte Suprema que estableció lo que se ha calificado como
Miranda Warnings.

129. La doctrina mexicana ha comentado ampliamente esta iniciati-

va del Ejecutivo Federal y ha resaltado sus aciertos y propuesto reformas
de aquellos preceptos que se consideran confusos o inconvenientes.91 Sería
muy complicado señalar las modificaciones que se proponen para dicha
iniciativa, por lo que no es factible mencionarlas en esta oportunidad. Por
ello me concretaré al examen sumario de las reformas constitucionales pro-
puestas en la iniciativa presentada por el conocido jurista, ex ministro y
actualmente legislador Miguelángel García-Domínguez a nombre del Partido de
la Revolución Democrática. En la exposición de motivos de dicha iniciativa
ante la Cámara de Diputados, después de hacer referencia a la evolución
histórica del proceso penal inquisitivo tanto en Francia como en nuestro
país, el cual en su opinión todavía prevalece, el autor de la iniciativa señala
que tanto en la exposición de motivos como en el texto de la Constitución
vigente de 1917 se pretendió modernizar este sistema inquisitivo y en su lu-
gar implantar uno de carácter acusatorio, como lo sostuvo también el desta-
cado jurista y constituyente de Querétaro don Paulino Machorro Narváez,
pero los códigos procesales penales, tanto el federal como los de los estados,
regularon nuevamente un sistema inquisitivo, al otorgar al Ministerio Públi-
co las facultades no sólo de investigar los hechos sino también de reunir las
pruebas de la acusación, facultades que se le atribuían al llamado juez de
instrucción regulado por las leyes orgánicas y procesales locales expedidas
en el siglo XIX.
130. García-Domínguez señala que en varios ordenamientos latinoa-
mericanos, incluyendo a Costa Rica, que se adelantó a este movimiento
desde 1973, en las últimas décadas se han establecido de manera paulatina
modificaciones esenciales a sus enjuiciamientos penales, con el propósito de
sustituir los sistemas inquisitivos por modelos acusatorios, de acuerdo con el
Código Procesal Modelo para Iberoamérica, elaborado por el Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Procesal y aprobado en las Jornadas de Río de Janeiro
de mayo de 1988, que hemos mencionado anteriormente.92 Considera este
autor que en nuestro país, hasta la fecha, no se ha procurado sustituir el
91
García Ramírez, Sergio, “La iniciativa de reforma constitucional en materia penal de
20 de marzo de 2004”; Islas de González Mariscal, Olga, “Reformas penales a la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos”; Olea Lara, León, “Justicia penal y refor-
mas constitucionales”; Zermeño Infante, Jorge, “Reformas penales constitucionales”; García
Torres, Antonio, “La reforma de la justicia penal”, todos en García Ramírez, Sergio et al.
(coords.), La reforma a la justicia penal. Quintas Jornadas sobre Justicia Penal, México, UNAM,
2006, pp. 3-21; 23-40; 41-63, 65-66, y 123-127, respectivamente.
92 Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Código Procesal Modelo para Iberoamérica,
cit., nota 69.

que califica como juicio inquisitorio regulado por los códigos procesales pe-
nales, por lo que se hace necesaria una reforma profunda, similar a la que
se ha hecho en otros países latinoamericanos, todo ello de acuerdo con el
citado Código Modelo y los tratados internacionales ratificados por el Eje-
cutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, los cuales han
establecido los principios de un enjuiciamiento penal acusatorio en el cual
se respeten los derechos fundamentales de los inculpados y de las víctimas
o afectados por el delito. Este es el objeto de las iniciativas presentadas por
el Ejecutivo Federal ante el Senado y por el Partido de la Revolución De-
mocrática.
131. Algunos de los principios señalados por el doctor García-Domín-
guez ya están consagrados en el artículo 20 de nuestra carta fundamental,
pero en su opinión deben perfeccionarse con otros nuevos, entre ellos: a) pre-
sunción de inocencia; b) de igualdad; c) derecho del inculpado a que se le
comunique la acusación; d) derecho a que el propio inculpado disponga
del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
e) derecho a traductor o intérprete; f) derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable; g) juicio público y oral, con fallo público;
h) derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia de testigos y peritos; i) plazo razonable para
tramitar y dictar sentencia en el proceso (el artículo 20, fracción VIII, apar-
tado A, de la carta federal mexicana actualmente dispone que la duración
máxima será de cuatro meses cuando se trate de una pena que no exceda
del plazo máximo de dos años de prisión, y si excediere de dicho lapso, debe
ser juzgado antes de un año, salvo que solicitare más tiempo para su defen-
sa). En el caso de que no se cumpliera con estos plazos, la iniciativa propone
que al acusado debe ponérsele en libertad, sin que exista la posibilidad de
ser procesado por el mismo delito; j) derecho al debido proceso legal; k) prin-
cipio de legalidad y de no retroactividad, y l) derecho de recurrir el fallo
ante un tribunal superior.
132. Además, la mencionada iniciativa propone varias reformas estruc-
turales tanto a los órganos de procuración como de impartición de justicia,
muy similares a las que se señalan en el proyecto presidencial, tales como
nuevos órganos de procuración tanto en el ámbito federal como de las enti-
dades federativas, por medio de organismos constitucionales con autonomía
de gestión y administrativa, personalidad jurídica y patrimonio propios, con
un sistema de designación similar al del presidente de la Comisión de los
Derechos Humanos (por el Senado Federal), con un sistema de servicio civil

para los fiscales, los que no podrán desahogar pruebas por sí mismos, sino
que deberán presentarlas ante la autoridad judicial, entre otras propuestas.93
133. En el estudio comparativo que se hace sobre las dos iniciativas que
se han mencionado, se percibe que la presidencial, relativa a las reformas
constitucionales en materia de justicia penal, se complementa con un proyec-
to de reformas al Código Federal de Procedimientos Penales, en el cual se introducen
los preceptos reglamentarios de las disposiciones fundamentales que se pro-
ponen en materia constitucional. Por supuesto que dichas modificaciones
legales se orientan al desarrollo de un proceso oral acusatorio.94
XI. Los códigos y proyectos en las entidades federativas
134. Además de la preocupación para implantar la oralidad procesal

en materia penal en el ámbito federal, que motivó las dos iniciativas, presi-
dencial y del Partido de la Revolución Democrática presentadas ante las cá-
maras del Congreso de la Unión, en las entidades federativas se han producido
varias reformas procesales en esta materia, y en algunas otras se ha iniciado
el estudio de modificaciones orgánicas y procesales orientadas a la introduc-
ción de etapas orales, elaborando un proyecto de Código de Procedimientos
Penales. Estos esfuerzos son significativos y haré el intento por señalarlos
en forma muy sintetizada. Al respecto podemos mencionar los siguientes
códigos de procedimientos de los estados: a) Nuevo León; b) de México;
c) Chihuahua, y d) Oaxaca. Además se han realizado estudios y se ha avan-
zado en la preparación de los citados procesos penales con etapas orales en
algunas otras entidades, como en el Distrito Federal y Baja California. Me
limitaré a analizar los aspectos esenciales de los códigos procesales penales
locales mencionados.
135. a) El título décimo cuarto del Código de Procedimientos Penales del Es-
tado de Nuevo León, intitulado Del procedimiento oral penal (artículos 553-600),
se introdujo recientemente y regula los preceptos relativos a la oralidad en
el proceso penal, así como los delitos de querella y los de oficio, señalados
específicamente en el mismo. Los principios generales de estos nuevos pro-
93 García-Domínguez, Miguelángel, “Diagnóstico del proceso penal mexicano”, op. cit.,

nota 91, pp. 67-122.
94 Ojeda Bojórquez, Ricardo, “Reforma al procedimiento penal”; Castillo Manuel, Ger-
mán, “Proyecto de reforma al sistema de justicia penal mexicano”, y Natarén Nandayapa,
Carlos, “Algunas consideraciones al Código Federal de Procedimientos Penales”, La reforma a
la justicia penal, cit., pp. 199-216; 217-224, y 225-244, respectivamente. El último estudio es el
más minucioso y documentado.

cedimientos están establecidos en la fracción III del artículo 553 del citado
ordenamiento, que es conveniente destacar en sus términos:
…Este procedimiento ante los órganos jurisdiccionales será preponderante-

mente oral, se realizará sobre la base de la acusación y se regirá por los prin-
cipios de oralidad, inmediación, concentración, continuidad, contradicción y publicidad,
salvo las excepciones previstas en este Código y las leyes aplicables. En lo no previsto
por este capítulo, se aplicarán supletoriamente las normas comunes de este
Código, siempre que las mismas no contravengan los citados principios (el
resaltado es mío).
136. Otro precepto general importante es el 554, que ordena que las au-
diencias se registren por videograbación, audiograbación o cualquier medio
apto, a juicio del juez, para producir fe que permita garantizar la finalidad
e integridad de la información, la conservación y la reproducción de su
contenido, y el acceso a los mismos por quienes de acuerdo a la ley tuvieren
derecho a ello. Además, al inicio de cada audiencia se levantará una cons-
tancia en la que se deberá consignar la fecha, hora y lugar de la realización,
el nombre de los funcionarios y demás personas que intervendrán. Dicha
constancia se deberá certificar oralmente por el secretario. Las partes y las
autoridades que legalmente lo requieran podrán solicitar copia simple o
certificada de las constancias o registros, o parte de ellos, que obren en el
proceso. Esto último nos indica que no se puede prescindir de la parte es-
crita del proceso.
137. Una novedad que establece este Código es la figura del juez de pre-
paración de lo penal, que posee la facultad de resolver de acuerdo con lo solici-
tado por el Ministerio Público, de dictar el auto de formal prisión o de suje-
ción a proceso y, después de practicar las diligencias necesarias y desahogar
las pruebas que le fueron presentadas por la acusación, y con apoyo en ellas,
resolver la situación jurídica del inculpado de acuerdo con lo dispuesto por
el artículo 19 de la carta fundamental y lo que dispone dicho Código. Al dic-
tar el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, el mencionado juez de
preparación de lo penal declarará abierta la preparación del juicio penal, y pone
el proceso a la vista del Ministerio Público y de las otras partes (artículos
555 y 556 del mencionado ordenamiento). La “audiencia de preparación
del juicio oral será dirigida por el referido juez de preparación de lo penal,
quien debe presidirlo en su integridad y debe desarrollarse oralmente. La
presencia del ministerio público y del defensor del inculpado constituye un
requisito para validez de la misma” (artículo 558).

138. Iniciada dicha audiencia intermedia, el referido juez de prepara-

ción preguntará si existe acuerdo; lograda la conciliación y la mediación, u
otorgado el perdón del ofendido, pronunciará la resolución que correspon-
da. A continuación iniciará el debate de las partes, las que podrán acordar
que se incorporen, a esa etapa del juicio oral, las declaraciones de testigos,
dictámenes de peritos, inspecciones o informes rendidos o practicados en
la averiguación previa, con el objeto de acreditar ciertos hechos. Las pruebas
desahogadas en dicha audiencia se incorporarán a la audiencia del juicio
oral. Una vez agotado el debate entre las partes, el juez decretará el cierre de
la audiencia de preparación del juicio oral y dictará el auto de apertura de la
audiencia del juicio oral propiamente dicho (artículos 559-563).
139. El inculpado deberá ser juzgado en audiencia pública por el juez.
El juez del juicio oral penal debe señalar la localidad y el distrito judicial de
dicho estado en el cual se constituirá y funcionará el juzgado del juicio oral
penal, el cual decretará fecha para la celebración de la audiencia oral den-
tro de los treinta días hábiles siguientes al auto de radicación, y acordará
que sean citados todos quienes debieran concurrir a ella. La audiencia se
realizará, salvo los recesos acordados, con la presencia ininterrumpida de
quienes deban intervenir. El inculpado deberá estar presente durante toda
la audiencia, y la presencia del Ministerio Público y del defensor del incul-
pado durante la audiencia constituye un requisito de validez de la misma;
se establecen las reglas de sustitución de estos últimos en caso de que fuera
necesario, así como las medidas disciplinarias necesarias. El juez ejercerá el
poder de policía y disciplina de la audiencia. Por razones de orden, higiene,
decoro o eficacia del debate podrá ordenar el alejamiento de toda persona
cuya presencia no sea necesaria, y además se establecen reglas sobre el com-
portamiento de los asistentes (artículos 564-571).
140. Cuando las partes planteen cuestiones incidentales y solicitudes re-
lacionadas con la audiencia del juicio oral deberán hacerlo verbalmente, las
que serán resueltas de la misma manera y en forma inmediata, escuchando
a la contraparte, salvo el caso de que el juez considere que existen pruebas
que deban desahogarse, y para tal efecto determine que se suspenderá la
audiencia. Las decisiones que tome el juez respecto de estas cuestiones inci-
dentales no podrán ser impugnadas. Cuando se inicia el debate debe conti-
nuar durante todas las audiencias consecutivas que fueren necesarias hasta
su conclusión, y sólo se podrá suspender por un plazo máximo de diez días,
en los supuestos establecidos por el legislador. El debate será oral tanto en lo
relativo a los alegatos y argumentos de todos los participantes, como a todas
las declaraciones y, en general, toda intervención de quienes participen en
el proceso.

141. Las decisiones del juez serán dictadas verbalmente cuando el caso
lo requiera. En los preceptos del procedimiento se establecen las reglas para
la intervención de los testigos y peritos, los que serán interrogados contradic-
toriamente por cada una de las partes, y el juez podrá formularles las pregun-
tas que estime pertinentes. Por lo que respecta a los medios de convicción
desahogados anteriormente, ya sea en calidad de pruebas anticipadas y las
relativas a la averiguación previa, así como las de carácter documental, sólo
pueden ser incorporadas a la audiencia del juicio oral previa lectura o re-
producción de todo o parte de los documentos o registros donde consten,
en los supuestos enumerados por el Código. Cuando lo considere necesario
para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del
caso, el juez o tribunal podrá constituirse en un lugar distinto de la sala de
audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio.
142. Respecto de la sentencia de fondo, el juez la pronunciará única-
mente sobre la base de la valorización de las pruebas desahogadas durante
la audiencia del juicio oral y de las que se hubiesen incorporado de acuerdo
con las disposiciones del Código. Si ello es posible, el juez se retirará breve-
mente para la redacción del fallo, el que será leído ante todos los presentes,
lo que valdrá en todo caso como notificación y se hará constar en un acta,
pero cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora haga nece-
sario diferir la redacción de la sentencia, ésta deberá redactarse en un plazo
máximo de diez días contados a partir de que quede cerrado el debate, y
será leída en audiencia pública a la que se convocará a las partes. Dicha lec-
tura surtirá efectos de notificación y se hará constar en el acta.
143. En el estado de Nuevo León se han implementado de manera pau-
latina, que es lo más adecuado, las reformas a su Código de Procedimientos
Penales que hemos resumido con anterioridad, y esta implementación se
inició con la resolución de procesos penales de contenido patrimonial, en el
cual intervienen conciliadores profesionales, que han logrado un porcentaje
importante de acuerdos anteriores al juicio, y muy pocos se han sometido
al sistema de oralidad. Por lo que respecta a la docencia, en la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma del mismo estado se ha construido
una sala de audiencia para la celebración de juicios orales, que será muy útil
a los estudiantes.
144. b) En el Estado de México se ha incorporado al texto original del
Código de Procedimientos Penales, el título séptimo, que contiene dos ca-
pítulos, el primero relativo al juicio predominantemente oral, y el segundo a la
regulación del procedimiento abreviado (artículos 275-A a 275-V). El primero
de dichos capítulos reglamenta el juicio oral cuando se trate de delitos no
graves, los cuales serán tramitados y decididos por un juez en audiencia pú-

blica y oral, por conducto de procedimientos que se tramitarán sobre la base

de la acusación y respetando los principios de oralidad, inmediatez, inmediación,
contradicción y continuidad (artículos 275-A y 275-B del citado Código).
145. Las fases orales del procedimiento establecidas por el Código del
Estado de México son similares a las reguladas por el del estado de Nue-
vo León, con la excepción de que las dos audiencias reglamentadas por el
ordenamiento mexiquense se tramitan ante el mismo juez de la causa. La pri-
mera se califica de preliminar y la segunda de principal. Los lineamientos de
la audiencia preliminar en el Estado de México son muy similares a los
de la audiencia de preparación del juicio oral del código que se examinó
anteriormente. En efecto, como señala el Código del Estado de México,
la audiencia preliminar se llevará por el juez respectivo una vez dictado el
auto de formal prisión o de sujeción a proceso, convocándose al inculpado,
al que se concederá un plazo de tres días para que manifieste si es su deseo
acogerse al procedimiento abreviado, si procede; en caso contrario se celebrará
la audiencia preliminar después de cinco días o antes de diez días, previ-
niéndose al Ministerio Público que comunique al ofendido o víctima que
debe comparecer a dicha audiencia por sí o representante legal debidamen-
te facultado. Dentro de los cinco días siguientes a la convocatoria, las partes
ofrecerán pruebas con vista a la contraria. Tratándose de la pericial, se pre-
cisarán los puntos sobre los que deberá versar el dictamen, y el juez hará la
designación de un perito o de los que estime convenientes, para la práctica
de la diligencia, sin perjuicio de que cada parte pueda nombrar también un
perito que rinda dictamen por separado (artículos 275-J y 275-K).
146. El día y hora fijados para la celebración de la audiencia preliminar,
el secretario hará saber a las partes comparecientes y al público asistente, el
orden, decoro y respeto que deberán observar, y el juez, en su caso, podrá
limitar el uso excesivo de la palabra y asumirá en todo momento la direc-
ción del proceso, por lo que podrá aplicar las correcciones disciplinarias
que estime necesarias, e incluso ordenar el retiro de la sala de audiencias.
El mismo juzgador exhortará, en su caso, al ofendido o víctima y al incul-
pado para que se concilien, y no haciéndolo, o no habiendo comparecido el
ofendido o la víctima, se continuará la audiencia con el requerimiento a las
partes para que planteen las incidencias que puedan afectar la tramitación
del juicio, dando vista a la contraria y de ser necesario ofrecer pruebas; éstas
deberán ofrecerse y desahogarse inmediatamente. Al terminar el desahogo,
se dictará la resolución correspondiente.
147. Acto seguido, el secretario dará cuenta al juez con las pruebas
ofrecidas, respecto de las cuales las partes formularán las inconformidades
que tuvieren, y a continuación procederá el juez a proveer sobre su ad-

misión y preparación. Las documentales se tendrán por desahogadas por

su propia naturaleza, salvo que requieran algún medio tecnológico para
ser desahogadas en la audiencia principal. Admitida la prueba pericial, los
peritos deberán presentarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes
para la aceptación y protesta del cargo conferido. El nombrado por el juez
manifestará en el propio acto, bajo protesta de decir verdad, si tiene algún
impedimento para aceptar su desempeño, en el entendido de que su dic-
tamen deberá presentarse en la audiencia principal, quedando entre tanto
los autos a su disposición para consulta. Las objeciones sobre las pruebas
admitidas se harán valer inmediatamente con los medios de convicción que
tiendan a acreditarlas, y el juez proveerá lo conducente a su preparación y
desahogo (artículos 275-L y 275-N).
148. La audiencia principal deberá celebrarse después de quince y antes
de treinta días de la realización de la audiencia preliminar. Las partes de-
berán exhibir en dicha audiencia los órganos de los medios de prueba que
ofrezcan, salvo que manifiesten bajo protesta de decir verdad, al ofrecerlas,
la imposibilidad de presentarlos, caso en el que el juez ordenará su citación
o presentación oportuna con el empleo de cualquier medio de apremio que
considere conveniente. El día y hora fijados para la audiencia principal, el
secretario dará cuenta al juez sobre la asistencia de las partes, órganos de
prueba y comparecientes que sean necesarios para el desahogo de la prue-
ba, y hará la relación de los medios de convicción que se encuentren trami-
tados para su debido desahogo.
149. El juzgador ordenará la protesta de ley, tomará las medidas ne-
cesarias para posibilitar su desahogo continuo, así como para preservar la
seguridad de todos los asistentes a la audiencia, particularmente de testi-
gos, ofendido o víctima. A continuación, el juzgador deberá desahogar los
medios de prueba que se encuentren preparados y cuyo órgano probatorio
esté presente, que se inicia con los propuestos por el Ministerio Público y
a continuación con los de la defensa. Al terminar con el desahogo de los
medios de convicción, se cerrará la instrucción y se procederá a recibir las
conclusiones de la acusación y en seguida las de la defensa y el inculpado.
La audiencia sólo podrá suspenderse cuando el juez lo estime necesario por
causas justificadas, pero deberá reanudarse dentro de los diez días siguientes.
Terminado ese procedimiento el juez dictará sentencia, y sólo en casos ex-
cepcionales, expresando el motivo, podrá aplazar la audiencia hasta por tres
días para que las partes la escuchen. Por lo que se refiere a los medios de im-
pugnación, únicamente podrán ser revocados el auto que admita o deseche
pruebas y el que resuelva una incidencia, recurso que deberá hacerse valer
en el mismo acto en el que se dicte la resolución que se recurre y, previa vis-

ta a la contraria, será inmediatamente resuelto. La sentencia definitiva y el

auto que conceda o niegue el sobreseimiento admitirán el recurso de apela-
ción regulado por dicho Código. Ninguna otra resolución será impugnable
(artículos 275-Ñ a 275-R).
150. En cuanto al procedimiento abreviado, sólo tendrá lugar cuando se
cumpla con los siguientes requisitos: a) que el inculpado no haya sido con-
denado por sentencia ejecutoriada, por delito grave; b) que manifieste su
conformidad con este procedimiento dentro del plazo tres días, una vez dic-
tado el auto de formal prisión o sujeción a proceso (artículo 275-J); c) que
exista confesión judicial y esté corroborada con algún otro medio de prueba
de los considerados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, y
d) que ante la presencia judicial exista manifestación expresa del ofendido o
de la víctima que se le ha cubierto el pago de la reparación del daño.
151. Satisfechos los citados requisitos, el juez pronunciará auto de sujeción
a procedimiento abreviado, y fijará fecha y hora para la celebración de una sola audien-
cia, en la que consultará al abogado defensor si el inculpado ha prestado su
conformidad con el procedimiento abreviado en forma libre y voluntaria,
que entiende los aspectos del procedimiento y las consecuencias que éste
pudiera significarle y, especialmente, que no hubiere sido objeto de coac-
ciones ni presiones indebidas. Una vez acreditado lo anterior se escuchará
la acusación que formule el Ministerio Público y la contestación por parte
de la defensa y el inculpado. En seguida, el juez dictará sentencia, y sólo en
casos excepcionales, expresando el motivo, podrá aplazar la audiencia hasta
por tres días para que las partes la escuchen. En caso de dictarse sentencia
de condena se aplicará como pena la mínima prevista por la ley para el deli-
to cometido, reducida en un tercio, sin perjuicio de cualquier otro beneficio
que proceda en términos del Código Penal. Las resoluciones dictadas en
el procedimiento abreviado no admitirán más recurso que el de apelación
contra la sentencia definitiva (artículos 275-S a 275-V). Como puede obser-
varse, este procedimiento abreviado se inspira de cierta manera en el plea
guilty del derecho procesal de los Estados Unidos.
152. c) En tercer término pretendo resumir los lineamientos de la par-
te relativa del nuevo Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua,
para lo cual, en primer lugar, deberá hacerse referencia al título séptimo,
relativo a los modos alternativos de terminación del proceso, que comprende dos
sectores: a) el relativo a los acuerdos reparatorios, y b) a la suspensión del proceso
a prueba. Por lo que respecta a los acuerdos reparatorios, por los cuales se
entienden los pactos entre la víctima u ofendido y el inculpado que tienen
como resultado la solución del conflicto por medio de cualquier mecanismo
idóneo que tiene el efecto de concluir el procedimiento, procede en relación

con los delitos culposos en los que proceda el perdón de la víctima u ofendido;
los de contenido patrimonial que se hayan cometido sin violencia sobre las
personas; en los que admitan presumiblemente la sustitución de sanciones
o condena condicional, aquellos cuya pena media aritmética no exceda de
cinco años de prisión y carezcan de trascendencia social, así como aquellos
que cumplan estos requisitos y afecten intereses difusos o colectivos, o bien
del Estado, que en este caso será representado por la autoridad indicada
en la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Sin embargo, aun cumplidas estas
condiciones, no procede este procedimiento respecto de los ilícitos come-
tidos por servidores públicos en el ejercicio de sus funciones o con motivo
de ellas y los realizados por sujetos que pertenezcan a alguna asociación
delictuosa, así como en el supuesto de que el inculpado hubiese celebrado
anteriormente otros acuerdos por hechos de la misma naturaleza. La opor-
tunidad para iniciar este trámite tiene lugar hasta antes de decretarse el auto
de apertura de juicio oral, y, si procede, el juez podrá suspender el proceso pe-
nal hasta por treinta días para que las partes negocien, medien o concilien,
pero en caso de interrumpirse estos procedimientos, cualquiera de las partes
podrá solicitar la continuación del proceso (artículos 198 y 199 del Código).
153. Desde su primera intervención, el Ministerio Público o el juez de
garantías invitará a los interesados a que lleguen a acuerdos reparatorios en
los casos en que proceda y les explicará los efectos y los mecanismos de
mediación o conciliación disponibles, pero no procederán acuerdos entre
las partes o la celebración de la audiencia para dichos propósitos en cuanto
a los delitos de carácter sexual, en los cometidos en perjuicio de menores
de edad y en los casos de violencia familiar, salvo en la hipótesis de que lo
soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales. El juez ho-
mologará los acuerdos, que se registrarán de modo fidedigno. El plazo fijado
para el cumplimiento de las obligaciones acordadas suspenderá el trámite
del proceso y la prescripción de la acción penal. Si el imputado incumple
sin causa justa las obligaciones dentro del plazo que fijen las partes o, en el
caso de no establecerlo, dentro de un año contado a partir del día siguientes
de la ratificación del acuerdo, el proceso continuará como si no se hubiere
arribado a acuerdo alguno. El cumplimiento de lo acordado impedirá el ejercicio de la
acción penal o, en su caso, extinguirá la ya iniciada (artículos 198 a 200 del Código).
154. La suspensión del proceso a prueba procede en los casos en que el auto
de vinculación definitiva a proceso se haya dictado por un delito cuya pena
máxima de prisión no exceda de cinco años; el inculpado no haya sido con-
denado por delitos dolosos; no tenga o haya tenido otro proceso suspendido
a prueba, y no exista oposición fundada del Ministerio Público, la víctima
u ofendido, si lo solicita el imputado o el Ministerio Público con acuerdo

de aquél. Puede pedirse en cualquier momento hasta antes de acordarse la

apertura a juicio, y no impedirá el ejercicio de la acción civil ante los tribu-
nales respectivos. Si efectuada la solicitud aún no existe acusación, se estará
a los hechos precisados en el auto de vinculación a proceso. En la audiencia
en la cual se resuelva sobre la petición de suspensión, el imputado deberá
plantear, en su caso, un plan de reparación del daño causado por el delito y el detalle
de las condiciones que él mismo estaría dispuesto a cumplir, de acuerdo con las obli-
gaciones impuestas por el mismo Código.
155. Una vez presentada la acusación por el Ministerio Público se abre
la etapa del juicio oral, el cual tiene dos etapas: la intermedia y el juicio. En
cuanto a la etapa intermedia, ésta tiene por objeto el ofrecimiento y admisión de
pruebas, así como la depuración de los hechos controvertidos que serán objeto del juicio
oral. Presentada la acusación, el juez ordenará su notificación a todas las
partes y citará, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la audiencia
intermedia, la que deberá tener lugar en un plazo no inferior a veinte ni
superior a treinta días contados a partir de la notificación. Al acusado se le
entregará la copia de la acusación en la que se dejará constancia de que se
encuentran a su disposición los antecedentes acumulados durante la inves-
tigación. A la víctima u ofendido también le será notificada la acusación en
el caso de haberlo solicitado y puede constituirse como acusador coadyuvante,
en cuyo carácter deberá formular su gestión por escrito y le serán aplicables
las formalidades para la acusación, lo que no alterará las facultades legales
concedidas al propio Ministerio Público ni le eximirá de sus responsabilida-
des. Estas promociones de la víctima u ofendido deberán ser notificadas al
inculpado a más tardar diez días antes de la realización de la citada audien-
cia (artículos 294 a 298 del Código).
156. La audiencia intermedia será dirigida por el llamado juez de garantías;
se desarrollará oralmente, por lo que las argumentaciones y promociones de las partes
nunca serán por escrito. Al inicio de la audiencia, cada parte hará una exposi-
ción sintética de su presentación. Constituye un requisito de validez de la
audiencia la presencia ininterrumpida del juez, del Ministerio Público, del
defensor y del imputado, salvo que este último no comparezca a pesar de
haber sido debidamente notificado. En el caso de la falta de comparecencia
del Ministerio o del defensor públicos, el juez comunicará de manera inme-
diata a sus superiores para que sean sustituidos (artículos 294 a 304).
157. En la mencionada audiencia intermedia se examinarán las excep-
ciones de previo y especial pronunciamiento, y la depuración de las pruebas
ofrecidas por las partes, incluyendo los posibles acuerdos probatorios. Al
finalizar la audiencia, el juez que la presidió deberá dictar la resolución de
apertura a juicio, en la cual se señalará al tribunal competente para celebrar

la audiencia de debate de juicio oral, la o las acusaciones que deberán ser

objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieran realizado en
ellas; las pruebas que deberán producirse en el juicio oral y las que deben
desahogarse en la audiencia de individualización de sanciones y de repara-
ción del daño; así como el señalamiento de quienes deberán ser citados a la
audiencia de la individualización o a la audiencia de fondo, con mención de
los órganos de prueba a los que deban pagarse anticipadamente sus gastos
de traslado y habilitación, con los montos respectivos (artículos 305 a 310).
158. Para el inicio del juicio de fondo, que se considera por el Código
como la etapa esencial del proceso y se realizará sobre la base de la acusación y asegu-
rará la concreción de los principios de oralidad, inmediación, publicidad, concentración,
contradicción y continuidad, los jueces que hayan intervenido en el mismo
asunto en las etapas anteriores a las del juicio oral no podrán integrar el tri-
bunal del debate (artículos 311 y 312).
159. Respecto del juicio oral, el Código señala y define los principios que
deben regirlo, los que se resumen brevemente: a) inmediación, de tal manera que
el debate debe realizarse con la presencia ininterrumpida de los miembros
del tribunal y de las demás partes legítimamente constituidas en el proceso,
de sus defensores y de sus representantes. El acusado no podrá alejarse de
la audiencia sin permiso del juez; b) situación del inculpado, que asistirá a la
audiencia libre en su persona, pero el que presida podrá disponer la vigilan-
cia necesaria para impedir que se sustraiga a la acción de la justicia y para
resguardar la seguridad y el orden; c) publicidad, el debate será público, pero
el juez que presida podrá resolver excepcionalmente, aun de oficio, que se
desarrolle total o parcialmente a puertas cerradas en los supuestos estable-
cidos en dicho ordenamiento. La decisión será fundada y constará en el re-
gistro del debate de juicio oral, pero en el supuesto de que desaparezca el
motivo se permitirá ingresar nuevamente al público y se podrá informar a
las partes en el acto del deber de reserva sobre aquellas circunstancias que
han presenciado, resolución que constará en el registro del juicio. Además,
el tribunal señalará las condiciones en que se ejercerá el derecho a informar,
y que podrá restringir, mediante decisión fundada, la grabación, fotografía,
edición o reproducción de la audiencia cuando puedan resultar afectados
algunos de los intereses protegidos por la ley o en el supuesto de que se li-
mite el derecho del acusado o de la víctima u ofendido a un juicio imparcial
y justo.
160. Además de los anteriores, también se enumeran como principios
del debate oral: d) privilegio de asistencia. Los representantes de los medios de
información que expresen su voluntad de presenciar la audiencia tendrán
el privilegio de asistencia frente al público, pero la transmisión simultánea,

oral o audiovisual de la audiencia o su grabación con esos fines, requieren la

autorización previa del tribunal y el consentimiento del acusado y de la vícti-
ma u ofendido, si estuviere presente; e) restricciones para el acceso. Los asistentes
a la audiencia deberán guardar orden y permanecer en silencio mientras
no estén autorizados para exponer o responder las preguntas que se les for-
mulen; no podrán portar armas u otros elementos aptos para interrumpir
el desarrollo de la audiencia, ni manifestar opiniones de cualquier modo; se
impedirá el acceso a la persona que se presente en forma incompatible con
la seriedad y los propósitos de la audiencia. El juez que preside el debate po-
drá limitar el ingreso del público a una cantidad determinada de personas,
según las posibilidades de la sala de audiencia; f) continuidad. La audiencia
del juicio oral se desarrollará en forma continua y podrá prolongarse en se-
siones sucesivas, hasta su conclusión. Constituirán, para estos efectos, sesio-
nes sucesivas aquellas que tengan lugar en el día siguiente o subsiguiente de
funcionamiento ordinario del tribunal; g) suspensión. La audiencia oral se po-
drá suspender por única vez y por un plazo máximo de diez días continuos,
en los casos regulados específicamente por el mencionado ordenamiento;
h) interrupción. Si la audiencia de debate de juicio oral no se reanuda a más
tardar diez días después de la suspensión, se considera interrumpida y de-
berá ser reiniciada, previa declaración de nulidad de lo actuado en ella; i)
oralidad. El debate será oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentos
de todas las partes, como en todas las declaraciones de recepción de pruebas
y, en general, a toda intervención de quienes participan en él. Las decisiones
del presidente y las del tribunal serán dictadas verbalmente, con la expre-
sión de sus fundamentos y motivos cuando el caso lo requiera, quedando
todos notificados por su emisión, pero su parte dispositiva constará luego en
el acta del debate. Cuando la decisión implique un acto de molestia, además
de ser dictada oralmente, deberá fundarse y motivarse por escrito (artículos
314 a 322).
161. A continuación el tribunal asumirá la dirección del debate oral y
las reglas de la disciplina de la audiencia, señalando los instrumentos disci-
plinarios con los que cuenta para hacerse obedecer (artículos 323 a 326). El
Código dispone los principios generales sobre el ofrecimiento y desahogo
oral de los medios de convicción, como son los relativos a su legalidad, la
oportunidad de su recepción y los relativos a su valoración, de manera que
el tribunal las apreciará con libertad pero no podrá contradecir los princi-
pios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científi-
cos, es decir, los lineamientos de lo que la doctrina señala como sana crítica
o prueba razonada (artículos 327 a 330). En seguida se hace la regulación
de la recepción de los medios de convicción en particular: testimonios, pe-

ritajes, documentales y otros elementos de prueba diversos, siempre que no

supriman las garantías y facultades de las personas ni afecten el sistema ins-
titucional; y su forma de incorporación se adecuará al medio más análogo a
los previstos en el Código (artículos 331 a 350).
162. El Código señala de manera detallada los aspectos del desarrollo
de la audiencia de debate del juicio oral, similares a las de los otros ordenamientos
que se han comentado (artículos 351 a 368). Por lo que respecta a la delibe-
ración y al fallo, se establece que una vez clausurado el debate, los miembros
del tribunal que hubieren asistido a él, pasarán a deliberar en privado. Esta de-
liberación no podrá exceder de veinticuatro horas, pues de excederse este
plazo se decretará la nulidad del juicio y se repetirá en el plazo más breve
posible. En caso de enfermedad grave de alguno de los jueces, la delibera-
ción deberá suspenderse hasta por diez días, luego de los cuales se decretará
la nulidad del proceso. A este respecto, el tribunal formará su convicción
sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, la que podrá ser
absolutoria o condenatoria, con el señalamiento de los requisitos de cada
una de ellas. El fallo deberá ser redactado por uno de los miembros del tri-
bunal colegiado, designado por éste, en tanto que la disidencia será elabora-
da por su autor. Debe señalarse el nombre del redactor del fallo, el que será
leído en audiencia pública con las partes que asistan, y si ninguna de ellas lo
hace, se dispensará su lectura. Las que participen se darán por notificadas,
y a las ausentes se le expedirá copia autorizada. Si el fallo es condenatorio,
éste deberá ser congruente con la acusación, por lo que no podrá apoyarse
en hechos, circunstancias o delitos no contenidos en esta última (artículos
369 a 378).
163. En el supuesto de la sentencia condenatoria, se señalará por el
tribunal la fecha para la audiencia de individualización de sanciones y reparación
del daño, la que se convocará en un plazo de cinco días, pero las partes, con
aprobación del mismo tribunal, podrán renunciar a la celebración de esta
audiencia, y en ese supuesto el tribunal citará a una de lectura de sentencia
condenatoria. En la primera audiencia deberán concurrir necesariamente
el Ministerio Público, el acusado y su defensor. La víctima u ofendido podrá
comparecer por sí o por medio de su representante o apoderado legal, pero
la audiencia no se suspenderá si no comparece. A continuación se presenta-
rán, si procede, los medios de convicción relativos a la materia de la audien-
cia y se formularán los alegatos finales de las partes. El tribunal, después de
deliberar brevemente, decidirá la sanción que debe imponerse al sentencia-
do y sobre la existencia del daño causado a la víctima u ofendido, así como
su reparación, y en su caso fijará las penas y se pronunciará sobre la even-
tual aplicación de alguna de las medidas alternativas a la pena de prisión o

sobre su suspensión, e indicará, en su caso, la forma de reparar el daño, y

finalmente el tribunal procederá a dar lectura íntegra del fallo condenatorio
(artículos 379 a 384).
164. El Código que se comenta regula algunos procedimientos espe-
ciales: a) el primero relativo al de carácter abreviado, a solicitud del Ministerio
Público, en los casos en que el imputado admita el hecho que se le atribuya
en el escrito de acusación, consienta la aplicación de este procedimiento y el
acusador coadyuvante (víctima u ofendido por el delito), en su caso, no pre-
sente oposición fundada. En este procedimiento se siguen reglas similares
a las establecidas para esta materia en otros de los códigos procesales que
hemos mencionado; b) el relativo a los inimputables, en el cual se aplicarán
de manera exclusiva medidas de seguridad a los acusados; c) el que se refie-
ra al enjuiciamiento de miembros de pueblos o comunidades indígenas. En este
último supuesto, si sólo se afectan bienes jurídicos de estas comunidades o
de alguno de sus miembros, podrán ser juzgados conforme a sus usos y cos-
tumbres por sus autoridades tradicionales, siempre que en ello estuviesen de
acuerdo tanto el imputado como la víctima o el ofendido. En este supuesto
se declarará la extinción de la acción penal, a solicitud de cualquiera de los
interesados ante el juez competente. Sin embargo, se excluyen de este pro-
cedimiento los delitos de homicidio doloso, secuestro, violación, violencia
familiar, los cometidos contra menores de doce años, los agravados por el
resultado de muerte y los de asociación delictuosa, que deben someterse a
los tribunales ordinarios (artículos 385 a 397).
165. En cuanto a los medios de impugnación, proceden los de: revocación, ape-
lación, casación y revisión. a) El primero puede hacerse valer solamente contra
las resoluciones que resuelven sin sustanciación un trámite del proceso, a
fin de que el mismo juzgador que las dictó examine nuevamente la cuestión
y dicte la resolución que corresponda; b) el de apelación puede interponer-
se contra las resoluciones del juez de garantías, para que éste las eleve ante
el tribunal de alzada cuando: pusieren término al procedimiento; hicieran
imposible su prosecución o lo suspendieran por más de treinta días; las que
se pronuncien sobre las medidas cautelares; las que concedan o revoquen la
suspensión del proceso a prueba; la sentencia definitiva dictada en el proce-
dimiento abreviado; el auto que resuelva sobre la vinculación definitiva o no
del imputado al proceso, y las demás que dicho Código señale.
166. El recurso de casación procede cuando se pretenda la nulidad del
juicio oral y de la sentencia con apoyo en los motivos establecidos expresa-
mente por el Código. Se interpone ante el juez del juicio oral para que, en
su caso, lo envíe al tribunal de casación.

167. El recurso de revisión, que en otros códigos procesales penales del

país se califica como reconocimiento de la inocencia del sentenciado, pero en el caso
del ordenamiento que se examina se sigue la termología usada por la teoría
general del derecho procesal, procede únicamente a favor del mismo sen-
tenciado en varios supuestos, que en general se refieren a la incompatibili-
dad del fundamento del fallo con otra resolución penal firme; en el caso de
que la sentencia se apoye en una prueba que se hubiese declarado falsa en
otro fallo firme y que resulte evidente; cuando la sentencia de condena se
hubiese pronunciado a consecuencia de cohecho, violencia o en cualquiera
de las hipótesis a que se refiera el Código Penal en lo relativo a delitos con-
tra la impartición de justicia u otros que impliquen conductas fraudulentas,
cuya existencia se hubiera declarado en una resolución firme posterior; en
la hipótesis de que con posterioridad al fallo condenatorio sobrevengan he-
chos nuevos o elementos de prueba que, solos o unidos a los ya examinados
en el proceso respectivo, hagan evidente que el hecho no existió, que el con-
denado no lo cometió o que el hecho cometido no es punible, o bien corres-
ponda aplicar una norma más favorable; o finalmente cuando corresponda
aplicar una ley más benigna, una amnistía o se produzca un cambio en la
jurisprudencia que favorezca al condenado (artículos 398 a 437 del Código).
168. d) Finalmente, haremos una referencia todavía más breve al Código
Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, pero únicamente respecto de aquellos
preceptos que se refieren a las etapas orales del proceso respectivo. Por otra
parte, con algunas modalidades, y algunos aspectos de encuadramiento,
este proyecto tiene similitudes con los ordenamientos que hemos mencio-
nado anteriormente, en particular con el del estado de Chihuahua, por lo
que para no ser reiterativo sólo mencionaré los lineamientos esenciales de
este ordenamiento, que fue expedido muy recientemente por la Legislatura
local, que discutió y aprobó la iniciativa que había enviado anteriormente
el Ejecutivo, en un momento trágico para los órganos de gobierno de dicho
estado, que se encuentran asediados por grupos sociales en actitud belicosa
y que pretenden la renuncia del gobernador.
169. En primer término, el citado Código Procesal Penal sitúa en un
lugar diverso los que califica como modos simplificados de terminación del proceso,
en los cuales incluye la conciliación entre la víctima e imputado, por cualquier
medio idóneo y hasta antes de dictarse el auto de apertura a juicio, en rela-
ción con los delitos culposos; los perseguibles por querella; los de contenido
patrimonial que se hayan cometido sin violencia sobre las personas, y en
los que admitan presumiblemente la sustitución de sanciones o condena
condicional, pero se excluyen de la conciliación los homicidios culposos; los
delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o con

motivo de ellas, y los realizados en asociación delictuosa de conformidad

con el Código Penal (artículos 191 a 195 de dicho Código).
170. En seguida se establecen los criterios de oportunidad procesal, que se
distinguen de los de la legalidad, que puede aplicar el Ministerio Público,
así como otras facultades discrecionales para solicitar al juez la extinción
de la acción penal, sobre la base de razones objetivas y sin discriminación,
valorando las pautas descritas en cada caso individual, según los lineamen-
tos generales que al efecto se hayan dispuesto para la procuración de justi-
cia. En los casos en que se verifique un daño, el citado Ministerio Público
velará que éste sea razonablemente reparado (artículos 196 a 199). En ter-
cer lugar, el proyecto regula la suspensión del proceso a prueba en relación con
los delitos que se sancionen con pena mínima de hasta 3 años de prisión,
incluyendo sus modificativas y las reglas del concurso. Este procedimiento
es similar a los establecidos por los códigos ya comentados, por lo que no se
requiere su examen específico (artículos 200 a 205).
171. De manera similar a los códigos mencionados, el que se examina
divide el proceso en dos etapas sucesivas. En primer término, la calificada
como audiencia preliminar, que se efectúa ante el juez de manera oral, por lo
que las argumentaciones y promociones nunca serán por escrito. En este pe-
riodo, en el que deberán participar las partes y sus representantes, se plan-
tean por el acusado las excepciones de previo y especial pronunciamiento; se realiza
el debate respecto de las pruebas ofrecidas por las partes, con el propósito de
que el juzgador excluya los medios de impugnación manifiestamente imper-
tinentes y las que pretendían acreditar hechos públicos o notorios, las que
provengan de actuaciones y diligencias que hayan sido declaradas nulas, y
las que hayan sido obtenidas con inobservancia de los derechos fundamen-
tales. También las partes pueden solicitar la prueba testimonial anticipada,
en los casos en que proceda. Concluida esta audiencia intermedia, el juez
que la hubiese presidido dictará la resolución de apertura a juicio, que contendrá
los aspectos precisados en la audiencia intermedia (artículos 301 a 313).
172. El juicio es la etapa esencial del proceso. Se realizará sobre la base
de la acusación y asegurará la concreción de los principios de oralidad, in-
mediación, publicidad, concentración, contradicción y continuidad (artícu-
lo 314). Se dispone al respecto que los jueces que en el mismo asunto hayan
intervenido en las etapas anteriores a la del juicio oral, no podrán integrar el
tribunal del debate, y que por lo tanto es colegiado (artículo 315). El proce-
dimiento del juicio es similar al regulado, también de forma minuciosa, por
los códigos comentados, por lo que únicamente se destacan algunos aspec-
tos esenciales. En la citada audiencia de fondo se cita a los testigos y peritos,
que serán examinados contradictoriamente por cada una de las partes y, en

su caso, interrogados por el tribunal para aclaraciones o dudas; se precisan

los documentos que deben exhibirse, así como otros elementos de prueba.
Después de los alegatos orales de las partes, se examinarán las cuestiones
incidentales planteadas por éstas, las que serán tratadas en un solo acto, sal-
vo que el tribunal resuelva examinarlas de manera sucesiva o diferir alguna
para la sentencia de fondo. Durante el debate las partes podrán interponer
el recurso de revocación, y en el supuesto del tribunal con integración plural
la revocación de las decisiones del presidente implican la integración del tri-
bunal para decidir, y contra esa decisión no procede la revocación anterior.
173. Con posterioridad a la recepción de las pruebas, se concede a las
partes la palabra para el alegato final, terminado el cual se clausura el de-
bate y los jueces pasarán a deliberar en sesión privada, que no podrá durar
más de veinticuatro horas ni suspenderse, salvo enfermedad grave de uno de
los jueces. En ese caso, la suspensión de la deliberación no podrá ampliarse
por más de diez días, salvo enfermedad grave de alguno de los jueces; lue-
go de la conclusión de ese plazo, se deberá reemplazar al juez y realizar el
juicio nuevamente. La sentencia de fondo será redactada por el tribunal al
terminar la deliberación, resolución que debe ser aprobada por mayoría de
votos, y los de disidencia serán redactados expresamente. El fallo debe con-
tener la absolución o la condena; en caso de duda se debe favorecer al in-
culpado. El pronunciamiento final puede incluir la decisión sobre la acción
para reparar el daño y la demanda civil.
174. Redactada la sentencia, el tribunal deberá constituirse nuevamente
en la sala de audiencias, después de ser convocadas verbalmente todas las
partes en el debate, para que el fallo sea leído ante los presentes, lo que ser-
virá de notificación. Cuando la complejidad del asunto y lo avanzado de la
hora hagan necesario diferir la redacción de la sentencia, sólo serán leídos
los puntos resolutivos con sus respectivas motivación y fundamentación; el
tribunal debe designar un juez relator que informe a la audiencia, sintética-
mente, los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión y
sobre los pormenores de la deliberación de la votación. En ese supuesto de
diferimiento, el juez que presidió la audiencia fijará día y hora para la lec-
tura íntegra del documento que contiene la sentencia dentro de un plazo de
cinco días posteriores al pronunciamiento de la parte resolutiva; vencido el
mismo, se producirá la nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiese
sido absolutoria. El juez relator debe redactar un acta con los pormenores
del debate y las resoluciones respectivas, que incluyen el fallo de fondo, así
como otras menciones previstas por la ley o las que el presidente ordene,
incluso por solicitud de las partes (artículos 316 a 400).

175. Como los otros códigos que hemos examinado, el proyecto tiene
un capítulo sobre juicios especiales, entre los cuales reglamenta el procedimiento
abreviado y el juicio para la aplicación exclusiva de medidas de seguridad a inimputables.
El primero, de manera similar a los ordenamientos que se han comentado,
establece que el Ministerio Público podrá proponer, hasta antes de acordar
la apertura a juicio, la aplicación de dicho procedimiento abreviado cuando
el imputado admita el hecho que se le atribuye, consienta en la aplicación
de dicho trámite y la parte coadyuvante, en su caso, no presente oposición
fundada (artículos 402 a 404). El juicio para la aplicación exclusiva de me-
didas de seguridad se inicia cuando se sospeche que el probable autor de
un hecho ilícito es inimputable, lo que puede ser de oficio por el juez o a
petición de una de las partes, pues en ese supuesto el juzgador ordenará la
realización de un peritaje para acreditar tal circunstancia. De acreditarse el
estado de inimputabilidad, se suspenderá el procedimiento ordinario y se
abrirá el especial, cuyo objeto exclusivo será decidir sobre la procedencia de
la aplicación de medidas de seguridad cuando se considere que el probable
infractor constituye un riesgo objetivo para la sociedad, medidas que ten-
drán carácter terapéutico (artículo 405).
176. He empleado mucho espacio en un estudio que debería ser más
breve, con el objeto de señalar los lineamientos establecidos por los nuevos o
renovados códigos procesales penales de varias entidades federativas (Nuevo
León, Estado de México y Chihuahua), así como el proyecto, actualmente
iniciativa del Ejecutivo, en el Estado de Oaxaca, todos ellos dirigidos a im-
plantar las etapas orales en materia penal, ordenamientos que tienen linea-
mientos procesales similares, aunque con aspectos peculiares. En el Distrito
Federal, su Tribunal Superior de Justicia ha iniciado estudios dirigidos en
el mismo sentido de introducir la oralidad, particularmente en el proceso
penal, y para ello se han organizado cursos para preparar a los juzgadores
que tendrán a su cargo la aplicación de dichas fases orales, pero todavía
no se ha legislado sobre esta materia en la Asamblea Legislativa del propio
Distrito Federal.
177. Todo lo anterior permite predecir que esta tendencia continuará en
varias entidades federativas de nuestro país, y es posible que se imponga
en la mayoría de ellas en un futuro no muy lejano, pero no será muy factible
su aplicación efectiva a no ser que se implanten de manera muy paulatina y
después de una intensa preparación, para cumplir con los presupuestos que
he mencionado con anterioridad, de acuerdo con la doctrina más autori-
zada y algunos estudios de sociología jurídica, estos últimos indispensables
para conocer la realidad actual y las posibles implicaciones de la reforma.

178. El periódico Reforma, que ha impulsado este desarrollo hacia los

procedimientos con etapas orales,95 reseña en estos días una reunión aca-
démica en el Club de Industriales de esta ciudad de México el lunes 21 de
agosto del presente año, integrada por expertos en esta materia procedentes
del CIDE (Centro de Investigación y Docencia Económica), del ITAM (Ins-
tituto Tecnológico Autónomo de México) y la Fundación Mexicana para
la Justicia, reunión en la cual se analizaron comparativamente los códigos
procesales penales de los estados de Nuevo León, Coahuila y el Estado de
México, señalando que los dos primeros regulan de manera adecuada los
juicios con etapas orales, en virtud, entre otros aspectos, de que los dos pri-
meros regulan la audiencia pública y oral en presencia del juez (en tanto que
el Código del Estado de México la establece únicamente al final del juicio),
hacen reformas esenciales a la estructura y funcionamiento del Ministerio
Público y su intervención en la averiguación previa, establecen un juez para
supervisar la investigación y otro para sentenciar, e introducen medios al-
ternos para resolver controversias y evitar procesos. Estas instituciones no se
encuentran reglamentadas en el ordenamiento del Estado de México, y por
lo tanto los citados expertos consideran que este último tiene defectos que
impiden el establecimiento de una etapa oral en el juicio, ya que en opinión
de algunos de estos académicos, conserva el mismo modelo de enjuicia-
miento penal escrito, y se limita a introducir la oralidad en un procedimien-
to inquisitivo, lento y opaco.
179. En mi opinión personal, estas afirmaciones son ciertas pero en
alguna forma precipitadas, en cuanto el análisis que he efectuado de dicho
Código del Estado de México, comparativamente con los de Nuevo León,
Chihuahua y Oaxaca, se advierte un esfuerzo por modernizar el enjuicia-
miento penal en una primera etapa, la que puede perfeccionarse posterior-
mente de acuerdo con los resultados de este primer intento (véase supra,
párrafos 144-151). Pero también tengo la impresión de que falta en esas
apreciaciones el examen de la situación real de las posibilidades económicas
y de personal preparado para hacer efectivas, así sea de manera paulatina y
programada, esas modificaciones, para lo que se puede aprovechar y en su
caso profundizar el análisis realizado recientemente por el Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas de la UNAM, con el apoyo empírico de la sociología
jurídica, sobre la situación en que se encuentran los sistemas de impartición
de justicia en las entidades federativas en las cuales se realiza el intento, al
menos desde el punto legislativo, para realizar esa reforma hacia la oralidad
95
Correspondiente al martes 22 de agosto de 2006, sección I, p. 2.

procesal penal y que también debe efectuarse en otras ramas de enjuicia-

miento.96
180. Es preciso conocer también las medidas que han tomado en la
práctica dichos estados para implementar las reformas mencionadas, por
medio de cursos de preparación del personal judicial que debe encargarse
de la aplicación de las mismas y que también deben incluir a los abogados
que deben litigar ante los tribunales y juzgados con nuevas regulaciones,
lo que también se dificulta por la falta de una colegiación obligatoria de
los mismos. Pero tanto, los abogados, tanto en lo individual como colegia-
dos, como las instituciones académicas, han analizado y propuesto refor-
mas para modernizar nuestro sistema de impartición de justicia, entre otros
temas sobre la implantación de las etapas orales de los procesos judiciales.
Hago mía una de las conclusiones a la que llega Héctor Fix-Fierro, cono-
cido jurista mexicano especializado en sociología jurídica, en el sentido de
que en la medida en que los estudios sobre los temas de la reforma judicial
se amplíen, éstos deben discutirse incluyendo una base empírica más firme
para evitar las generalizaciones y los diagnósticos ligeros.97
XII. Reflexiones finales
181. Han continuado los esfuerzos de institutos angloamericanos y de

organizaciones no gubernamentales de carácter internacional para la regu-
lación de nuestra legislación procesal, de manera predominante en materia
de enjuiciamiento penal; considero útil algunas breves consideraciones. En
primer término, es evidente que la autonomía e independencia del Ministe-
rio Público respecto del Ejecutivo es una necesidad imperiosa si se pretende
una modernización del enjuiciamiento penal, que, por otra parte, con di-
versos matices, es ya una realidad en los ordenamientos latinoamericanos,
inclusive a nivel constitucional, pero dicha autonomía no basta si no se le
otorga en nuestra legislación una estructura adecuada, y al respecto se ha
propuesto que se introduzcan en el propio Ministerio instituciones simila-
96
Cfr. Concha Cantú, Hugo y Caballero Juárez, José Antonio, Diagnóstico sobre la adminis-
tración de justicia en las entidades federativas, cit.
97 Cfr. su estudio “La reforma en México, entre la eficacia autoritaria y la incertidumbre
democrática”, op. cit., nota 33, pp. 280-282, quien con toda razón sostiene que en nuestro
país las profesiones jurídicas carecen de una organización fuerte y visible que les permita in-
tervenir de manera efectiva, salvo algunos colegios de abogados como la Barra Mexicana de
Abogados, que ha propuesto la modernización del sistema judicial mexicano, pero todo ello
no significa que los abogados no hayan desempeñado ningún papel relevante en los procesos
del cambio jurídico y que no puedan desempeñarlo en el futuro.

res al Consejo de la Judicatura Federal, y de los que se han establecido en

varias entidades federativas, para introducir una verdadera carrera ministe-
rial, que implique el ingreso de sus integrantes por oposición y ascenso por
méritos, para otorgarles a los agentes del propio Ministerio una estabilidad
y un sistema de estímulos y ascensos, lo que no es factible sin una prepara-
ción adecuada en las diversas especialidades de la institución, que no sólo
comprende la investigación criminal y la integración de la acusación, sino
también actividad de representación social en otras ramas procesales, en
especial en los juicios familiares, y además actividades de asesoría jurídica
ante los tribunales.98
182. La mayoría de los académicos estamos de acuerdo, lo que no es
sencillo entre nosotros, que la investigación previa o preliminar es fundamental
en el proceso penal, ya que por medio de la misma se reúnen las pruebas
esenciales para construir la acusación, es decir, para el ejercicio de la ac-
ción penal ante los tribunales, sin perjuicio de los restantes elementos de
convicción que se presenten posteriormente ante el juzgador, tanto en la
etapa preliminar como en el juicio de fondo. Por otra parte, esta actualiza-
ción del Ministerio Público debe acompañarse de una reforma estructural y
funcional de los cuerpos policiales, en especial en la que denominaba erró-
neamente policía judicial (que no depende del juez sino del Ministerio Pú-
blico), y ahora se conoce como policía ministerial. En efecto, en mi opinión
debe introducirse una verdadera carrera policiaca que prepare adecuada-
mente a sus miembros para la investigación criminal, y por lo tanto estable-
cer también una categoría de investigadores profesionales (conocidos como
detectives) con los conocimientos necesarios para realizar una verdadera
pesquisa, con los procedimientos técnicos contemporáneos, que incluyen el
establecimiento o perfeccionamiento de laboratorios especializados, como
ocurre con las policías profesionales de los países más desarrollados, cuyos
miembros pueden servir de instructores a los nuestros. Todo ello con inde-
pendencia del encuadramiento de los cuerpos policiales de investigación en
el Ejecutivo o dentro del Ministerio Público. Esto requiere mucho esfuerzo
y presupuesto, si bien esta transformación se ha iniciado en nuestro país.99
183. Una de las instituciones que han establecido varios países europeos
y recientemente algunos de Latinoamérica en relación con el proceso penal
es el llamado por algunos ordenamientos juez de instrucción, en otros juez de
98
Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Función constitucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epí-
logo, 1a. reimp., México, 2004, pp. 141-199.
99 Véase sobre los consejos ministeriales y los de policía, Fix-Zamudio, Héctor, “Presente
y futuro del Ministerio Público”, op. cit., nota 57, pp. 119-134.

vigilancia de la investigación o de la indagación preliminar, y en los de nuestra región

se denomina juez de garantías o de control (véanse supra, párrafos 65 y 66).
184. En efecto, en las legislaciones latinoamericanas se introdujo esta
institución, primeramente en la reforma procesal penal chilena a la que me
he referido con anterioridad, y se ha ensayado hacerlo en otras reformas
recientes en nuestra región (véanse supra, párrafos 87 a 114). En las refor-
mas procesales penales actualmente en trámite en el Congreso de la Unión
(véanse supra, párrafos 125 a 133), y en algunos de los códigos procesales pe-
nales de las entidades federativas (véanse supra, párrafos 134 a 180) ha pre-
dominado la calificación de juez de garantías. Pero en la mayoría de los países
de Latinoamérica a que me he referido con anterioridad, así como en la
legislación local mexicana, no existe un perfil preciso de este juzgador, que
no participa en la decisión de fondo pero que en sus funciones esenciales
debe tener una preparación específica para poder fiscalizar la investigación
previa y el ejercicio de la acción penal, que de manera predominante en di-
chos ordenamientos se otorga exclusivamente al Ministerio Público, y sólo
se confiere al citado juez de garantías o de control el otorgamiento de las
medidas restrictivas de la libertad personal o de los derechos fundamentales.
Además, en algunos supuestos esta figura de juzgador se aparta del modelo
europeo en cuanto se le encomienda la dirección de la audiencia preliminar, en
la cual se examinan previamente los medios de convicción propuestos por
las partes en la etapa preparatoria del juicio de fondo, generalmente en una
audiencia preliminar, con el objeto de depurar los actos procesales realiza-
dos, y se resuelven las cuestiones incidentales, todo ello con el objeto, muy
importante, de la preparación de la audiencia de fondo. Todo puede ser po-
sitivo si funciona adecuadamente, pero es preciso determinar con claridad
y precisión la preparación, selección y funciones de este tipo de juzgador,
el que no debe participar en el debate oral de fondo ni en la decisión defi-
nitiva.
XIII. Conclusiones
185. De acuerdo con las reflexiones que hemos hecho con anterioridad,
se pueden obtener las breves conclusiones siguientes:
186. Primera. En los últimos decenios del siglo anterior y en los primeros
años de este siglo XXI, se observa una tendencia creciente en Latinoamé-
rica, como anteriormente había ocurrido en Europa continental, hacia la
implantación de los calificados como juicios orales, es decir, la sustitución del
tradicional régimen totalmente escrito por uno procesal más moderno, en

el cual, en las etapas finales del procedimiento, predomine la intervención

verbal de las partes y del juez por medio de audiencias, en lugar de la tradi-
cional dispersión y lentitud de la tramitación escrita, que tiene su origen en
las leyes de enjuiciamiento civil y criminal (esta última con algunos ingre-
dientes de oralidad) españolas de la segunda mitad del siglo XIX, las que
han sido modificadas sustancialmente a partir de la vigencia de la Consti-
tución democrática de 1978, e inclusive se ha expedido una nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil en el año 2000, que entró en vigor el año siguiente,
con una clara evolución hacia la oralidad.
187. Segunda. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que si bien re-
sulta atractivo hablar de juicios o procesos orales, en estricto sentido debe
tomarse en cuenta que el binomio oralidad y escritura no son conceptos
excluyentes, pues si bien el procedimiento totalmente escrito que había im-
perado tradicionalmente en Latinoamérica debe considerarse notoriamente
anacrónico, la oralidad absoluta es impracticable, salvo en algunas etapas
históricas primitivas, en virtud de que no se puede prescindir de la docu-
mentación como apoyo para la preparación de las audiencias orales, por
lo que resulta más propio referirse a un procedimiento mixto con etapas orales,
y que un sector de la doctrina considera preferible denominarlo proceso por
audiencias.
188. Tercera. No obstante que en la actualidad se hace propaganda cada
vez más intensa por los organismos oficiales y las organizaciones no guber-
namentales de carácter internacional para que se actualicen los ordena-
mientos latinoamericanos con el propósito de introducir los procedimientos
adecuados a los que denominan juicios orales, para que esta aspiración pue-
da realizarse de manera efectiva es necesario tomar en cuenta varios facto-
res previos que deben resolverse de manera paulatina, con anterioridad a la
expedición o reforma de ordenamientos legislativos que regulen las etapas
orales de los procesos de diversas disciplinas, y por ello se considera que de-
ben analizarse, en primer lugar, los instrumentos básicos de la fase oral del
proceso, es decir: a) publicidad; b) concentración; c) inmediación; d) identidad física
del juzgador, y e) dirección del proceso por el juez.
189. Cuarta. Para alcanzar estos elementos es indispensable cumplir con
varios presupuestos, sin los cuales no se puede establecer con eficacia el proce-
so con etapas orales o por audiencias. En efecto, se consideran como tales
presupuestos que no se pueden establecer en forma conjunta sino sucesiva:
a) modernización de la organización judicial; b) preparación académica y
práctica de los jueces y abogados; c) establecimiento o perfeccionamiento
del personal judicial, y d) instalación de locales adecuados en la sede de los

juzgados y tribunales que permitan la celebración de audiencias con los re-

cursos técnicos y económicos necesarios.
190. Quinta. Una vez cumplidos estos presupuestos y establecidos los
instrumentos de los juicios con etapas orales, es preciso ordenar el proce-
dimiento de tal manera que sea posible concentrarlo en el menor número
posible de audiencias y limitar sustancialmente los medios de impugnación
respecto de las decisiones de trámite o de procedimiento, para concentrar-
las en las cuestiones de fondo, pero para ello es indispensable la adecuada
preparación de la audiencia de fondo, y para lograr este propósito, en un buen
número de ordenamientos se ha regulado la calificada como audiencia previa
o intermedia, que puede ser conducida por un juez instructor o bien por el de-
nominado juez de control o de garantías, así como la audiencia preliminar, en la cual
se concentran las cuestiones incidentales, la depuración de los presupuestos
procesales y los medios de convicción, de manera que en la audiencia final,
el juez o tribunal que debe conocer y decidir sobre el fondo, sólo se ocupe
de las cuestiones esenciales, reciba y valore en el debate oral únicamente las
pruebas pertinentes, escuche los alegatos finales de las partes y pronuncie
sentencia definitiva en el menor tiempo posible. Sin la preparación previa,
la audiencia final será muy complicada y difícil, ya que el juez o tribunal
que debe dictar el fallo tendrá dificultades si en una sola audiencia de fon-
do está obligado a depurar primeramente el procedimiento, y en el mismo
acto conocer del fondo. Esta audiencia preliminar de preparación se ha
regulado en varios ordenamientos tanto en materia civil y penal como en
otras ramas de enjuiciamiento, inclusive con la intervención de funciona-
rios judiciales de carácter auxiliar, y al respecto se pueden citar los ejemplos
de Italia, la República Federal de Alemania, así como Inglaterra y Gales.
191. Sexta. En la actualidad, la implantación de la oralidad se ha deba-
tido esencialmente en el proceso penal, materia en la cual se han alcanzado
avances, en ocasiones notables, tanto en Europa continental como en Ingla-
terra y Gales, así como en los Estados Unidos. En esta dirección es preciso
señalar la evolución que ha experimentado el Ministerio Público en las diversas le-
gislaciones, en las que ha adquirido cada vez mayor autonomía, lo que ha
facilitado las etapas orales del proceso penal, por la participación tanto del
acusador como del inculpado y la víctima u ofendido por el delito, los que
comparecen pública y oralmente ante el juez o tribunal de la causa, después
de haber realizado la etapa previa de la audiencia preliminar, inclusive ante
funcionarios judiciales auxiliares.
192. Séptima. La institución que ha asumido importancia en el procedi-
miento penal europeo continental se ha denominado juez de instrucción. Ori-
ginado en Francia, ha sido adoptado por Italia (hasta la reforma de 1988),

España y Bélgica, entre otros. Este funcionario judicial tiene como atribu-
ciones participar directamente o por medio del Ministerio Público en la
investigación preliminar, y de dicho juez depende la policía de investiga-
ciones, que por ello se califica de judicial. El juez de instrucción, además
de participar en la investigación preliminar, decide sobre las medidas de
restricción de la libertad personal del inculpado, los cateos y medidas cau-
telares, y determina si se ha cumplido con los requisitos para el ejercicio de
la acción penal. Esta institución ha sufrido transformaciones recientes en las
legislaciones de Italia y de la República Federal de Alemania, en la que di-
cho funcionario judicial recibe el nombre de juez de vigilancia de la investigación,
ya que no participa en esta última, que se atribuye exclusivamente al Mi-
nisterio Público, pero sí fiscaliza dicha averiguación preliminar, determina
sobre medidas precautorias y decide sobre las restricciones de la libertad del
inculpado. Ambas figuras son esenciales para la debida y adecuada investi-
gación previa, que es la base de la acusación y, posteriormente, del juicio.
193. Octava. La tendencia hacia las etapas orales del proceso penal tam-
bién se ha desarrollado vigorosamente con motivo de la expedición de varios
códigos procesales latinoamericanos recientes, o bien por medio de la modi-
ficación de los tradicionales, en virtud del impulso y apoyo que han recibido
esos países de entidades oficiales y de organismos no gubernamentales de
carácter internacional. Entre estas legislaciones podemos mencionar: a) la
provincia argentina de Córdoba; b) Bolivia; c) Brasil; d) Chile; e) Colombia;
f) Costa Rica; g) Ecuador; h) Perú, e i) Venezuela. En estos ordenamientos
se han establecido, con modalidades y matices, etapas orales en el proceso
penal y, también en varios de ellos, una figura similar al juez de vigilancia de
la investigación preliminar, con la denominación de juez de garantías, de control
o de instrucción, que en algunos supuestos también preside la audiencia previa
o preliminar, para depurar el procedimiento y los medios de convicción.
194. Novena. La tendencia hacia las etapas orales en el proceso en ge-
neral, pero especialmente en materia penal, ha llegado también a México
en los primeros años del siglo XXI, y de acuerdo con esta corriente se han
presentado dos iniciativas recientes en el ámbito federal para modificacio-
nes constitucionales y reglamentarias, la primera por el Ejecutivo Federal y
la segunda en nombre del Partido de la Revolución Democrática, que con-
tienen innovaciones respecto de la estructura y funciones del Ministerio Pú-
blico, pero también en materia procesal penal. Estas reformas ya han sido
adoptadas, al menos legislativamente, en varias entidades federativas, entre
las cuales debemos mencionar las reformas o expedición de nuevos códigos
de procedimientos penales en los estados de: a) Nuevo León; b) México;
c) Chihuahua, y d) Oaxaca. Al parecer, existen algunos intentos realizados

por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en esta dirección,

que también se advierten en Baja California y seguramente se extenderá
esta tendencia a otras entidades federativas. Dichos códigos procesales y
de procedimientos penales contienen varias innovaciones significativas, con
modalidades y matices, como las relativas a la audiencia previa o preliminar, de
carácter público y oral, presidida por el juez de instrucción o bien por el
de garantías o control, que no interviene en la etapa del juicio, todo ello con
el objeto de depurar el procedimiento, las cuestiones incidentales y los me-
dios de convicción, con lo cual se prepara la audiencia de fondo, también
pública y oral, en la cual se exponen los argumentos de las partes, así como
de la víctima o del ofendido que puede participar como parte coadyuvante de
la acusación; se ofrecen y desahogan las pruebas, así como se presentan los
alegatos finales de carácter oral, y el juez o tribunal dicta sentencia de fondo
al final de esa audiencia, contando con un plazo para ello. También puede
efectuarse una nueva audiencia para determinar la individualización de la
pena y la reparación del daño. Además, estos ordenamientos locales regulan
juicios especiales, tales como el procedimiento abreviado y el juicio para la aplicación de
medidas de seguridad a los inimputables. El primero puede aplicarse en el supues-
to de que el Ministerio Público lo solicite hasta antes de la celebración de la
apertura a juicio, en los supuestos de que el inculpado admita el hecho que
se le atribuye, consienta en la aplicación de dicho trámite y la parte coadyu-
vante (víctima u ofendido), en su caso, no presente oposición. El segundo,
cuando se sospeche que el inculpado es inimputable, y de acreditarse esta
situación se suspende el procedimiento ordinario y se abre el especial para
decidir sobre la procedencia de medidas de seguridad cuando se considere
que el probable infractor constituye un riesgo objetivo para la sociedad, me-
didas que tendrán carácter terapéutico.
195. Décima. De prosperar esta tendencia, es preciso implementar las fa-
ses orales del proceso de manera prudente, sin precipitaciones y paulatina-
mente. Al respecto podemos citar el ejemplo del estado de Nuevo León, que
fue el primero en iniciar esta evolución, implantándola primero respecto de
delitos de querella, particularmente de carácter económico y con la partici-
pación de conciliadores profesionales, por lo que la mayoría de los conflictos
se solucionan por acuerdos entre las partes y pocos de ellos se debaten en el
juicio con etapas orales. Pero es preciso que también se cumplan de mane-
ra progresiva los presupuestos que se han señalado en este estudio, pues de
otra manera las disposiciones normativas sólo se traducirán en buenas in-
tenciones. Por otra parte, tengo la convicción de que la fase esencial previa
al proceso es la relativa a la investigación preliminar, que no debe dejarse al cri-
terio personal del Ministerio Público, que como sucede en nuestro país ca-

rece de la preparación especial para ordenar una pesquisa adecuada y casi

es inexistente una policía (ya sea que se le califique indebidamente como
judicial o, con menos impropiedad, como ministerial) de investigaciones en
sentido propio, y que únicamente se está preparando en algunos ámbitos,
pero todavía no se utilizan las técnicas de la criminalística y de la crimino-
logía que se han perfeccionado en los últimos años. Por ello, la doctrina
ha propuesto que para superar esta deplorable situación se tomen medidas
urgentes respecto de ambas instituciones. Por lo que se refiere al Ministerio
Público, además de otorgarle autonomía e independencia respecto del Eje-
cutivo, con el que actualmente se encuentra vinculado, y se otorguen a sus
miembros garantías instrumentales semejantes a las de los juzgadores, sería
preciso que se creara un Consejo Ministerial similar al de la Judicatura, con
el objeto de establecer, dentro de sus funciones de administración y fisca-
lización de esta institución, una carrera ministerial, a la cual se debe ingresar
por oposición y ascender por méritos, pero con una preparación adecuada
para sus diversas funciones, especialmente las relativas a la investigación y
persecución de los delitos. De manera paralela debe crearse una verdadera
carrera policial de investigaciones, que introduzca a los investigadores téc-
nicos o detectives, que actualmente no existen, con preparación adecuada,
con estabilidad en el empleo y compensaciones suficientes. En tercer lugar,
es preciso establecer el juez de instrucción, de garantías o de control, con la función
básica de fiscalizar la investigación del Ministerio Público y de la policía de
investigaciones, autorizar las medidas de seguridad y las restrictivas de la
libertad del inculpado, y en su caso autorizar el ejercicio de la acción penal
cuando se obtengan los elementos subjetivos y objetivos necesarios. Tam-
bién podría ser factible que dicho juez pudiera presidir la audiencia preliminar
con el propósito de depurar el procedimiento, resolver las cuestiones inci-
dentales y examinar la procedencia de los medios de convicción, a fin de
preparar eficazmente la audiencia de fondo.

AMPARO Y PROCESO ACUSATORIO EN MÉXICO*
Eduardo Ferrer Mac-Gregor**

Rubén Sánchez Gil***
Sumario: I. La “tormenta jurídica perfecta”. II. El amparo penal. III. El

juicio de amparo y los principios del sistema acusatorio. IV. Temas relevantes.
V. Nota final.
I. La “tormenta jurídica perfecta”
Sin duda alguna, la reforma constitucional publicada el 18 de junio de 2008

en el Diario Oficial de la Federación representa un hito en la vida jurídica de
nuestro país. Dicha reforma instituyó en México el sistema procesal acusato-
rio en materia penal, cuya característica más llamativa es la oralidad de sus
procedimientos, aunque sus alcances no se agotan en esta peculiaridad.
Tratar pormenorizadamente las implicaciones de dicha reforma penal es
una labor que excede los límites de esta colaboración, y cuya complejidad
gordiana tardaremos algunos años en esclarecer, incluso en aspectos más
o menos básicos. No es exagerado lo anterior considerando su vinculación
* El presente texto se basa en el estudio denominado El juicio de amparo y el sistema procesal
penal acusatorio (México, Secretaría de Gobernación, 2011, http://bit.ly/RITI0Y), realizado

con el auspicio de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementa-
ción del Sistema de Justicia Penal en México de la Secretaría de Gobernación. Agradecemos
la amable autorización de dicha Secretaría Técnica para utilizar una parte del estudio, a
través de una reelaboración, actualización y publicación en la presente obra colectiva.
Dicho estudio monográfico incluyó hasta la jurisprudencia publicada en el tomo del Se-
manario Judicial de la Federación y su Gaceta correspondiente al mes de julio de 2011. Nuestros
tribunales emitieron posteriormente diversos criterios en torno al sistema acusatorio; algunos
de ellos, publicados al mes de agosto de 2012, se toman en cuenta en el presente documento,
al igual que elementos doctrinales adicionales.
** Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

*** Doctor
en Derecho por la UNAM.
427

428 FERRER MAC-GREGOR / SÁNCHEZ GIL
con las relativas al juicio de amparo y los derechos humanos, publicadas en el mis-
mo medio los días 6 y 10 de junio de 2011, aparte de las consecuencias de
lo resuelto por la Suprema Corte en el expediente Varios 912/2010, y su
reconocimiento al control difuso de constitucionalidad y convencionalidad.
Por sí solo, cada elemento que forma esta excepcional complejidad (una
“tormenta jurídica perfecta”) es suficiente para causarnos tremendos dolores
de cabeza. Pero en el ámbito penal sus dificultades se magnifican; en pocos
ámbitos jurídicos nos hallaremos ante tantos escenarios inéditos en nuestra
práctica jurídica. Y todas estas complejidades confluirán en un punto: el
juicio de amparo en materia penal; de manera que si naturalmente es imperativo
evitar un análisis aislado de dichos elementos normativos, su disociación ha
de vedarse con mayor intensidad para el ámbito penal.
El propósito de este trabajo tiene un fin general muy modesto: apenas
presentar algunos temas que nos parecen sobresalientes en la relación entre
el juicio de amparo y el proceso penal acusatorio, dando un mero punto de
vista sobre ellos. Por la naturaleza del presente estudio, omitimos delibera-
damente temas que, si bien se vinculan más o menos con el sistema penal
acusatorio, no corresponden propiamente al proceso penal en el sentido más
estricto. Por ello dejamos de lado temas que si bien son muy significativos,
ameritan un estudio más profundo, como el papel del juez de control,1 o
bien no corresponden propiamente a la relación entre el proceso penal y el
juicio de amparo.
II. El amparo penal
El juicio de amparo en materia penal se regula por disposiciones legales

expresas y criterios jurisprudenciales, que otorgan múltiples beneficios al
inculpado. Estas regulaciones se hallan inspiradas por la finalidad tutelar
del juicio de amparo y el valor superior que representa la libertad física,
menoscabada por las restricciones a que puede someterse en los procedi-
mientos penales.2
1 Un interesante estudio sobre la naturaleza de estos juzgadores y sus vínculos con el jui-
cio de amparo puede verse en Castillo Garrido, Salvador, “Los jueces de control en el sistema
acusatorio. ¿Un nuevo órgano de control constitucional en México?”, Cuestiones Constitucio-
nales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 25, julio-diciembre de 2011, pp.
31-57.
2 Sería prolijo enumerar los precedentes en que la libertad personal inspira otorgar un
privilegio al acusado en el juicio de amparo. Por todos véase, dadas su antigüedad y signifi-
cación, el siguiente: “Libertad personal, defensa de la. Multa no imponible por

AMPARO Y PROCESO ACUSATORIO EN MÉXICO 429
La elevada estima de la libertad física ha hecho que amerite una “pro-

tección superior, jurídica y axiológicamente”, e incluso que se apliquen por
analogía las reglas del amparo penal a otros ámbitos jurídicos en los que se
afecte dicho derecho fundamental.3 Tan importante es este derecho de la
persona que el “tratamiento especial que recibe la afectación de la libertad
personal en el juicio de amparo” se ha convertido en un lugar común que no
siempre se usa con precisión.4
El amparo penal es entonces un procedimiento garantista en grado super-
lativo.5 Si naturalmente el juicio de amparo ya tiene esa calidad en muchos
aspectos, en la materia penal, en que está en juego uno de los valores su-
periores de la persona y del orden constitucional, este proceso tiene que
desplegar una tutela mucho más intensa. Aunque en los últimos años se ha
convertido en un fácil expediente, el “garantismo” consiste en una corriente
jurídica bien delineada que intenta “posibilitar la máxima eficacia de los
derechos fundamentales”.6
Hay, entonces, reglas del juicio de amparo en materia penal que espe-
cíficamente atienden a los altos valores implicados en esta rama jurídica.
Entre las principales se encuentran:
—— La promoción del juicio de amparo por comparecencia de cual-

quier persona, incluso un menor de edad y ante jueces ordinarios
en competencia concurrente, y sin formular conceptos de violación,
amparo improcedente”, Pleno, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t.

II, tesis 196, p. 141.
3 “Arresto como medida de apremio. Procede la suplencia de la queja de-
ficiente cuando se reclama en amparo”, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, febrero de 1998, t. VII, tesis P./J. 16/98, p. 34.
4 Véase, por ejemplo, “Orden de reaprehensión dictada en ejecución de una
sentencia condenatoria. El juicio de amparo indirecto es procedente en su
contra”, id., 9a. época, septiembre de 2009, t. XXX, tesis 1a./J. 55/2009, p. 258.
5 Cfr. “Recurso de revisión. Debe tenerse por interpuesto en el juicio de
amparo en materia penal, aun ante la falta de exhibición total o parcial de las
copias del escrito de agravios, cuando el recurrente es el quejoso, defensor
o autorizado y el acto reclamado implica afectación a la libertad personal”,
Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, octubre de 2004, t. XX,
tesis 1a./J. 68/2004, p. 203. Véase, también, el artículo 168, segundo párrafo, de la Ley de
Amparo.
6 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 2a. ed., trad. de Perfecto Andrés
Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2001, p. 25.
Para una muy amplia exposición del “garantismo” véase, del mismo autor, Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal, 9a. ed., trad. de Perfecto Andrés Ibáñez et al., Madrid, Trotta, 2009,
pp. 851 y ss.

cuando se reclamen ataques a la libertad personal fuera de procedi-

miento judicial, que siempre serán suspendidos provisionalmente.7
—— El inicio de este proceso en cualquier tiempo, contra cualquier ata-
que a la libertad personal.8
—— La suplencia de la queja a favor del reo, aun a falta de conceptos de
violación o agravios.9
—— El otorgamiento de la suspensión de oficio contra actos que impor-
ten peligro a la vida, deportación, destierro o los prohibidos por
el artículo 22 constitucional, y si seguimos la lógica de la Corte,
también los que conllevan la privación de la libertad; y el de la
provisional cuando se trate de privaciones de la libertad fuera de
procedimiento judicial.10
—— Eximir al amparo directo en materia penal de la “preparación” de
la reclamación de violaciones procesales, a través de la reiteración
de violaciones procesales en los agravios de la apelación contra di-
cha sentencia.11
Las reglas anteriores configuran un “amparo penal” con verdaderos pri-

vilegios para el quejoso, en aras de la defensa de su libertad personal. Por razo-
nes históricas, estos privilegios se han enfocado hacia el acusado, y no en pro
de la víctima u ofendido por el delito. El nuevo papel de esta parte procesal
en el sistema acusatorio, orilla a reconsiderar su situación dentro del juicio
de garantías y relacionarla con la del acusado en este nuevo contexto, lo que
haremos más adelante.
7 Artículos 17, 38, 39, 117 y 130 de la Ley de Amparo. En nuestra opinión, el requisito
previsto por el referido numeral 117, consistente en expresar “el lugar en que se encuentre
el agraviado”, es contrario al Pacto de San José porque no hace sencillo este recurso que
tiene por objeto “prevenir la desaparición o indeterminación del lugar de la detención y, en última
instancia, asegurar el derecho a la vida”; cfr. CIDH, Suárez Rosero v. Ecuador, 12 de noviembre
de 1997, párr. 65 (cursivas añadidas).
8 Artículo 22, fracción I, de la Ley de Amparo.
9 Artículo 76 bis, fracción II, ibidem.
10 Artículos 123 y 130, ibidem.
11 Cfr. artículo 161, segundo párrafo, ibidem (interpretado a contrario sensu); “Violación a
las leyes del procedimiento. En materia administrativa el agraviado no está
obligado a su preparación antes de combatirla en la demanda de amparo”, Se-
gunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, octubre de 2007, t. XXVI,
tesis 2a./J. 198/2007, p. 437; y “Violaciones al procedimiento en materia penal, no
se requiere agotar recursos ordinarios contra las, para preparar el juicio de
garantías”, Primer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito, Semanario Judicial de la
Federación, 8a. época, enero-junio de 1989, t. III, Segunda Parte-2, p. 874.

III. El juicio de amparo y los principios del sistema acusatorio
Existe la discusión acerca de si los principios señalados por el primer

párrafo del artículo 20 constitucional son aplicables al juicio de amparo en
materia penal. Estos principios constituyen una declaración de diversos pos-
tulados, de contenido abierto pero dentro de ciertos límites, que deben ob-
servarse en todo acto del proceso y cuya expresión textual reduce en alguna
medida las interpretaciones sobre la naturaleza e implicaciones del sistema
de enjuiciamiento penal.12
Hay quien sostiene que dichos principios también deben ser observados
en sede constitucional, cuando en ésta se impugnan actos relacionados con
el procedimiento penal.13 Otros, en cambio, son de la idea de que “todos
los [principios] inherentes al nuevo sistema penal son propios del proceso
ordinario, pero no necesariamente para el juicio de amparo, cuya naturaleza y fines
son distintos”,14 y de que “no deben confundirse las distintas formalidades y
principios procesales que rigen al nuevo proceso penal… con las que conti-
núan vigentes para el juicio de amparo”.15
A nuestro parecer, la razón está con el segundo criterio.16 No obstante,
deben considerarse ciertos matices importantes.
12 Cfr. Hermoso Larragoiti, Héctor Arturo, Del sistema inquisitorio al moderno sistema acusato-
rio en México, México, SCJN, 2011, p. 729.
13 “Sistema acusatorio adversarial. Si en la etapa de imputación inicial la
defensa no planteó ante el juez de garantía el argumento que pretende hacer
valer en el amparo, el juzgador constitucional no debe pronunciarse al res-
pecto (legislación del estado de Oaxaca)”, Tribunal Colegiado en Materias Penal y
Administrativa del Décimo Tercer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a.
época, marzo de 2010, t. XXXI, tesis XIII.P.A.18 P, p. 3071. Véase, también, “Pruebas
supervenientes en el juicio de amparo indirecto promovido contra el auto de
vinculación a proceso. Si el juez de distrito las admite viola el principio de
contradicción previsto en el artículo 20 de la Constitución federal”, Tribu-
nal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito, id., 10a. época, lib. XI, agosto de 2012, t. 2,
tesis XVII.2 P (10a.), p. 1949.
14 “Sentencias en el sistema de justicia penal acusatorio. Deben emitirse en
forma escrita y estar documentadas en congruencia con los artículos 14, 16,
20 y 133 de la Constitución federal y 2, inciso C, 47, 65, 66 y 393 del Código de
Procedimientos Penales para el Estado de México”, Segundo Tribunal Colegiado
en Materia Penal del Segundo Circuito, id., 9a. época, marzo de 2011, t. XXXIII, tesis
II.2o.P.255 P, p. 2459.
15 “Videograbaciones en el juicio oral hechas en discos ópticos en for-
mato DVD, que remite la autoridad responsable en apoyo a su informe justi-
ficado…”, Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, 9a. época, febrero de 2009, t. XXIX, tesis XIII.1o.10 P, p. 2055.
16 Supra, notas 14 y 15.

El juicio de amparo es un proceso judicial verdaderamente autónomo, segui-

do ante autoridades orgánica y materialmente diferentes, y sobre todo con
un objetivo que difiere del perseguido por el proceso penal: salvaguardar los
derechos fundamentales y el orden constitucional. Aunque pueden hacerse precisio-
nes sobre el de índole directa, por su cercanía con la casación, en términos
generales el juicio de amparo no es una instancia que propiamente continúe el proceso
original, y esto ha quedado claro desde que se discutía si este medio extraor-
dinario es un juicio o un recurso.17
A lo anterior no se interpondría que la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos hubiera considerado la instancia de amparo como parte del
“proceso penal”.18 Dicho tribunal sostuvo esa opinión a efectos de establecer
si el asunto se resolvió en un “plazo razonable”, y a ese fin obedece la “adición”
del amparo a las etapas del proceso penal, no a una declaración ontológi-
ca sobre la naturaleza del amparo. Además, en todo caso, su afirmación se
referiría al de otros países en sus propias circunstancias, que podrían diferir
de las mexicanas.
Por otra parte, los principios constitucionales relativos al proceso acu-
satorio penal tienen el carácter de derechos fundamentales, y por ende la de
principios que buscan influir toda decisión jurídica en que sean relevantes.
El juzgador de amparo, más que cualquier otro, por ser el guardián de esos
derechos, debe estar atento a no vulnerarlos y procurar que sus resoluciones
se ajusten al contenido de los mismos. Esto significa que las decisiones del
juez constitucional deben estar orientadas por dichos principios, los cuales
tampoco el legislador ha de vulnerar.
¿Qué sucede cuando uno de los principios característicos del juicio de
amparo parece pugnar con los del sistema acusatorio? Un ejemplo claro se-
ría el conflicto entre la suplencia de la queja del primer proceso y la rigurosa
igualdad del segundo, que incluso excluye terminantemente las comunica-
ciones ex parte.
A grandes rasgos, las bases del juicio de amparo no son menos constitu-
cionales que las del proceso penal acusatorio. Bajo el principio de especiali-
dad (lex specialis derogat generali), la aplicación de las disposiciones que regulan
el juicio de amparo tendrían preferencia sobre cualquiera otra, ajena a la
materia correspondiente. Y en todo caso, especialmente cuando no sea de-
17 Cfr. “Amparo, materia del (apreciación del acto reclamado)”, Tercera Sala,
Semanario Judicial de la Federación, 5a. época, t. LXXXIII, p. 1241; y Burgoa, Ignacio, El juicio
de amparo, 33a. ed., México, Porrúa, 1997, pp. 156, 157 y 177-180.
18 Myrna Mack Chang v. Guatemala, 25 de noviembre de 2003, párrs. 204 y 215; Suárez
Rosero v. Ecuador, 12 de noviembre de 1997, párr. 71; y Herrera Ulloa v. Costa Rica, 2 de julio de
2004, párr. 160.

finitivo el criterio anterior (que se refiere exclusivamente al plano literal), la

interpretación constitucional correspondiente debe pasar el tamiz del prin-
cipio de proporcionalidad.
Por todo lo anterior, los principios del proceso penal “no necesariamen-
te” aplican al juicio de amparo. Algunos de ellos sí lo hacen, pero no porque
el amparo sea una “continuación” de la instancia ordinaria, o aquél indefec-
tiblemente deba seguir dichos principios al ingresar en esa materia —aun-
que siempre deba considerar su influencia—, sino porque: 1) son generalmente
aplicables a todo proceso, como habíamos mencionado en el primer apartado de
este trabajo, como es el caso de los de contradicción e inmediación para las
pruebas ofrecidas en sede constitucional;19 o 2) porque como “principios”
que son, influyen la decisión jurídica correspondiente que toma el juzga-
dor dentro de su ámbito de discrecionalidad interpretativa o aplicativa, pero sin
contravenir las disposiciones aplicables20 —lo que supondría un control de
constitucionalidad de las mismas—.
Sin embargo, debe considerarse que el objetivo del amparo no es desna-
turalizar los procesos ordinarios. Tampoco lo es permitir al quejoso obtener
un resultado que no le correspondería por exceder lo que el derecho otorga.
Pero siempre debe analizarse con cuidado cada situación para establecer los
límites de los derechos de los involucrados en ella.21
19
Véase “Principios de contradicción e igualdad de armas previstos en el
derecho internacional de los derechos humanos. Rigen el procedimiento del
juicio de amparo indirecto”, Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Adminis-
trativa del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 10a. época, lib. X,
julio de 2012, t. 3, tesis I.15o.A.2 K (10a.), p. 2035. No hay una disposición terminante para
que el juzgador presida personal y directamente los actos procesales, sino que ese deber está
implícito en la ley con base en la naturaleza de la función judicial, lo que ocasiona el resqui-
cio para que sus subalternos realicen dicha actividad. Por ejemplo: el artículo 79 del Código
Federal de Procedimientos Civiles lo sugiere, y esa obligación derivaría de una interpretación
a contrario del artículo 43 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Por tanto,
también en el juicio de amparo rige el principio de inmediación, cuya expresión constitu-
cional para el proceso penal, como se sabe, busca establecer una enérgica prohibición en
esta materia contra la consuetudinaria práctica del desahogo probatorio por secretarios o
escribientes.
20 Véase “Censura previa. Su prohibición como regla específica en materia
de límites a la libertad de expresión”, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, 9a. época, febrero de 2007, t. XXV, tesis 1a. LIX/2007, p. 632.
21 Véase “Amparo directo. Ante errores u omisiones de la autoridad respon-
sable no susceptibles de ser combatidos por el tercero perjudicado, el Tri-
bunal Colegiado puede en la sentencia, invocar razones distintas a las que
se hayan tenido en cuenta para fundar el fallo reclamado”, Séptimo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación
1917-2000, t. VI, tesis 462, p. 399.

En tal virtud, creemos que el primer criterio mencionado previamente,22

aparentemente aplica de manera incorrecta el principio de contradicción en
el juicio de amparo. Dicho principio, o cualquier otro del sistema acusato-
rio, no debe llevarse del proceso penal al constitucional, afectando los principios específicos
de éste, en perjuicio de los derechos fundamentales del reo, con un inadmi-
sible formalismo contrario al garantismo del amparo.23 Y esencialmente de
esa misma opinión fue la Primera Sala de la Suprema Corte al resolver las
contradicciones de tesis 160/2010 y 412/2010, respectivamente, los días 4
de mayo y 6 de julio de 2011.
En ambas ejecutorias el máximo tribunal sostuvo que “la naturaleza del
proceso penal y del juicio de amparo son completamente distintas”, puesto
que en el último se ejerce la función de control constitucional, por lo cual en
él debe velarse por que “prevalezcan los principios constitucionales frente a
cualquier legislación o acto de autoridad”. Esta razón justifica las diferen-
cias entre el juicio de amparo y el proceso penal.
El tema esencial del primer asunto fue si el juez de Distrito puede so-
licitar la carpeta de investigación ministerial cuando analice la orden de
aprehensión o el auto de vinculación a proceso. La Suprema Corte opinó
que dicho juzgador puede tener acceso a la carpeta de investigación del Mi-
nisterio Público “sólo en el caso de que el juez de [control] hubiere tenido
acceso a la carpeta de investigación”.24 Esta opinión se basó en el artículo
78 de la Ley de Amparo, que establece el “principio de limitación de prue-
bas” en este proceso constitucional, que referiremos más adelante, por el
cual se impide que el juez de Distrito base su resolución en pruebas que no
se desahogaron ante la autoridad responsable, pese a que el quejoso sí tuvo
oportunidad de ofrecérselas,25 atento al carácter de mera revisión que tiene
el juicio de amparo, y para evitar un “injusto proceder” contra la autoridad
responsable.
Lo problemático de esta ejecutoria es que en el párrafo inmediato si-
guiente al que contiene el argumento anterior, la Suprema Corte expresó
que si el juez de Distrito conociera de la referida carpeta de investigación,
“se vulneraría lo dispuesto por la fracción V del apartado A del artículo 20
constitucional” y la igualdad de las partes “para sostener la acusación o la
defensa”. Este pasaje pone de manifiesto el efecto de “irradiación” que tiene
ese principio constitucional, y la fuerza normativa que implica para el caso.
22
Supra, nota 13.
23
Cfr. supra, nota 5.
24 Contradicción de tesis 160/2010, 4 de mayo de 2011, considerando octavo.
25 Véanse Burgoa, op. cit., nota 17, pp. 530-533; y Góngora Pimentel, Genaro, Introducción
al estudio del juicio de amparo, 6a. ed., México, Porrúa, 1997, pp. 511-515.

Pero este principio procesal penal no fue determinante para resolver el asunto,
y hacer que la Corte decidiera que el juez de Distrito debe o no considerar
la carpeta de investigación ministerial, según ésta haya sido o no puesta a
disposición del juez de control responsable. Líneas arriba, la Suprema Corte
sostuvo que “el estudio… de la litis constitucional… tratándose del sistema
penal acusatorio, tendrá que ser acorde a los principios generales que con-
sagra el artículo 20 constitucional…; sin tergiversar, desde luego, la natura-
leza del juicio de amparo”.26
De otra manera, así sostuvo esencialmente el máximo tribunal la opi-
nión que expusimos anteriormente: el juicio de amparo se rige por las dis-
posiciones que lo caracterizan, como el artículo 78 de su ley reglamenta-
ria, en que se fundó primordialmente la Corte en este asunto; no obstante,
“debe atenderse a la norma suprema” y procurar en los ámbitos de discre-
cionalidad propios de la actividad judicial, no adoptar una decisión que
contravenga los principios constitucionales del proceso penal, aunque en
caso de pugna entre éstos y los del juicio de amparo prevalecerán estos
últimos. Esta matizada relación no se advierte bien en la contradicción de
tesis 160/2010, porque realmente no colisionan los principios de limitación de
pruebas en el amparo y de igualdad en el proceso penal, sino que apuntan
al mismo resultado.
Es la contradicción de tesis 412/2010, basada expresamente en la eje-
cutoria anterior, la que muestra la prevalencia de los principios del juicio
de amparo cuando en éste se reclama un acto de autoridad en materia pe-
nal. El tema de esta última ejecutoria fue si en suplencia de la demanda los
tribunales de amparo podrían hacer valer argumentos contra un auto de
vinculación a proceso, que el imputado y su defensor omitieron en la au-
diencia correspondiente, de acuerdo al principio de contradicción que rige
el proceso penal acusatorio y oral. La oposición entre ambos principios es
manifiesta e insorteable: los amplísimos márgenes de la suplencia de la de-
ficiencia de la queja a favor del acusado pugnan contra la imposibilidad de
que las contrapartes de éste puedan contradecir los argumentos novedosa-
mente introducidos por el juez de amparo.
Como veremos detalladamente en una sección posterior, para resolver
este asunto la Suprema Corte sostuvo que la posición de las partes es diferente
en el juicio de amparo y en el proceso penal, porque aquél tiene por función
el control constitucional y tutelar los derechos fundamentales. Aunque el
máximo tribunal sostuvo que negar la suplencia al acusado quejoso vulne-
raría también su garantía de no autoincriminación que concede al quejoso
26
Supra, nota 24.

el artículo 20(B)(II) constitucional, porque su silencio en la demanda de am-

paro le traería un resultado adverso; la invocación de este derecho funda-
mental fue meramente accesoria a la prevalencia de aquella prerrogativa en
el amparo, siendo además contingente y no determinante de la decisión.27
Lo anterior se muestra precisamente con la oposición en el caso parti-
cular entre los dos aludidos principios del sistema acusatorio: la suplencia
de la queja favorece la garantía de no incriminación, pero menoscaba la
contradicción y la igualdad rígida entre las partes del proceso penal. Por sí
solo, ninguno de estos dos principios del sistema adversarial basta para re-
solver la cuestión, sino que fue la necesidad de conservar los caracteres del
juicio de amparo, mediante la afirmación de preferencia que debe darse a
la suplencia de la queja, la que solucionó el problema.
En resumen, “no necesariamente” se deben aplicar rigurosa e inme-
diatamente los principios del proceso penal en el juicio de amparo. Como
señaló la Suprema Corte, aquéllos deben atenderse por la fuerza norma-
tiva que les corresponde como derechos fundamentales. Pero sólo pueden
servir como criterios orientadores a usar en el ejercicio de la discrecionali-
dad interpretativa y aplicativa de los jueces de amparo, porque los sujetos
a quienes se dirigen naturalmente no son éstos, sino los tribunales ordina-
rios; y por supuesto, siempre considerando la correcta ponderación entre
ellos, como mostró la colisión de los principios acusatorios de contradicción,
igualdad y no incriminación, que tuvo lugar en el caso materia de la contra-
dicción de tesis 412/2010. El influjo de tales principios procesales penales
no puede alcanzar a “derogar” los principios y reglas legislativas del juicio
de amparo, y menos cuando derivan de la naturaleza y fines propios de este
proceso también constitucional.
IV. Temas relevantes
1. Oralidad
A. Aspectos generales
En la práctica, el juicio de amparo es predominantemente escrito. Nor-

malmente, son muy pocas las ocasiones en que la oralidad está presente en
el proceso de garantías.
27 Primera Sala, contradicción de tesis 412/2010, 6 de julio de 2011, considerando déci-

mo segundo.

El Tribunal Constitucional español ha sostenido que no es indispensa-

ble que impere la oralidad en una segunda o tercera instancia procesal, sino
que debe tenerse en cuenta la estructura de dichas instancias y, sobre todo,
la naturaleza de las cuestiones sobre las que versan.28 El juicio de amparo es
un medio extraordinario de defensa, de naturaleza constitucional y, por de-
cirlo de alguna manera, las cuestiones procesales que llegan a él, sea por vía
directa o indirecta, normalmente han sido depuradas en el procedimiento
original a través de los recursos ordinarios, y su litis versa sobre aspectos muy
puntuales de constitucionalidad.
La oralidad no es un principio gratuito o autónomo, sino que sirve a
los de publicidad y en algunos aspectos al de inmediación. La transmisión oral
de las comunicaciones procesales sirve para que un auditorio pueda tener
conocimiento casi directo de lo que se actúa, para que los ciudadanos parti-
cipantes en él puedan controlar su desarrollo, y para que con mayor eficien-
cia el juez adquiera conocimiento personal de los elementos de prueba y se
comunique con las partes.29
En el juicio de amparo no pueden remediarse todas las deficiencias de
la defensa de las partes, sino que es un instrumento de revisión constitucional,
sujeto al principio de limitación de pruebas y a la prohibición de sustituir
a la autoridad responsable,30 entre otros, que limitan las facultades de los
juzgadores que lo tienen a su cargo. A grandes rasgos,31 los tribunales de
amparo únicamente pueden resolver apreciando el acto según fue probado
ante la autoridad responsable y respetando el ejercicio de sus facultades dis-
crecionales; entonces, las pruebas desahogadas ante ellos solamente deben
referirse a aspectos inmediatamente relacionados con la procedencia del
juicio o la constitucionalidad del acto reclamado. Por tal motivo, especial-
mente en casos de privación de la libertad fuera de procedimiento judicial,
28
STC 48/2008, fundamento jurídico 5, y 118/2003, fundamento jurídico 4.
29
Uribarri Carpintero, Gonzalo, “La oralidad en el siglo XX”, Estudios sobre historia de la
oralidad en la administración de justicia en México, México, SCJN, 2010, pp. 115-120; Carbonell,
Miguel, Los juicios orales en México, 3a. ed., México, Porrúa-UNAM-Renace, 2011, pp. 127-
134 y 139-140, y Bardales Lazcano, Erika, Guía para el estudio del sistema acusatorio en México, 3a.
ed., México, MaGister, 2010, pp. 82-85.
30 “Principio de limitación de pruebas en el amparo. Sus efectos”, Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, 9a. época, julio de 2005, t. XXII, tesis II.2o.P.37 K, p. 1489, y “Tribunales
federales de amparo, atribuciones de los”, Pleno, Apéndice al Semanario Judicial de la
Federación 1917-1995, t. VI, tesis 538, p. 353.
31 Pueden hacerse muchas precisiones a estos principios; algunas de ellas las formulare-
mos en una sección posterior de este trabajo, dentro de la cual analizaremos los alcances del
control constitucional ejercido a través del juicio de amparo.

es poco probable que al juzgador de amparo le sea necesario presidir actos

de prueba personales o de inspección judicial, pues éstos ya habrían sido
desahogados ante la responsable, y si no fue así tendrá la obligación de re-
chazarlos, salvo que tengan inmediata relación con la procedencia del juicio
de amparo.
B. Informe justificado y videograbaciones
No pueden satisfacerse los principios de oralidad e inmediación en se-

des ulteriores como la apelación y el amparo, pues no pueden replicarse las
actuaciones que se produjeron en instancias iniciales. Y aun considerando
que se diera esta repetición, ella no asegurará una exacta apreciación de los
“autos”, porque dicha reproducción se hará en circunstancias muy diferen-
tes a las originales; teniendo esto último particular importancia en el am-
paro porque, según el artículo 78 de la ley de la materia, el acto reclamado
debe apreciarse como fue probado ante la responsable.
El aparente dilema consiste en si se sacrifican los principios procesales
penales de oralidad, publicidad e inmediación, o se reconoce que en las
instancias impugnativas no pueden satisfacerlos y por ende deberían ser
eliminados. Tal dilema no existe, o al menos no con la gravedad de antaño,
pues en la actualidad existen diversos métodos que permiten registrar lite-
ralmente el desarrollo de las audiencias orales, como la versión taquigráfica
o estenográfica de las mismas, o bien su videograbación.32 Ciertamente,
ninguno de estos métodos garantiza un conocimiento inmediato y cabal de
los hechos que representan, de la misma manera en que lo hace la asisten-
cia personal a los mismos; sin embargo, son la única salida al dilema ante-
rior, que permite la revisión ulterior de las decisiones de primera instancia,
conforme los derechos fundamentales a ellas y a un plazo razonable, sin
inútiles —por su poca fidelidad— repeticiones de todas o algunas de sus
diligencias.
El registro videograbado de los actos procesales es hoy el más relevante
de estos métodos, aunque también podría contarse la grabación en audio de
dichas diligencias. Por la trascendencia del primer procedimiento, nos refe-
riremos sólo a él, debiéndose considerar que lo dicho a su respecto también
sería aplicable al segundo.
Consideramos que no debe existir problema para admitir las videogra-
baciones como elemento de los informes justificados en amparo directo,
32
Véase Hermoso Larragoiti, op. cit., nota 12, p. 704.

toda vez que constituyen parte de los “autos” del expediente respectivo.33
La dificultad interpretativa se suscita en relación con el amparo indirecto:
al hablar de “constancias”, el artículo 149 de la ley de la materia se refiere
a elementos escritos.34
En realidad no hay problema en acompañar registros videograbados al
informe justificado en amparo indirecto. Dichos elementos pueden ser con-
siderados como pruebas aportadas por la responsable, que el juzgador de
amparo debe admitir y hacer valer en aras de la garantía de audiencia y la
igualdad procesal, y la ausencia de formalismos en el juicio de amparo.35 Es
evidente que cuando una autoridad indica en su informe que en la graba-
ción anexa se encuentran las “razones y fundamentos” del acto reclamado,
pretende que éstos sirvan para acreditar su resistencia a la pretensión del
quejoso, y así debe interpretar el juzgador su ofrecimiento.36 El informe jus-
tificado es materialmente la “contestación” de la demanda,37 y los elemen-
tos que lo acompañan son también parte integral del mismo.38
Sin embargo, no negamos las discusiones que se han producido en tor-
no a esta cuestión, y por ello nos parece conveniente que se reforme el ar-
tículo 149 de la Ley de Amparo, a fin de que al informe justificado se acom-
pañe “copia certificada de las constancias y registros que sean necesarios”.
Todo lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de que en su caso se envíen las
versiones de los actos que hayan sido reclamados en formato escrito formal,
taquigráfico o estenográfico.
En realidad, todas las resoluciones judiciales constituyen por lo menos
un acto de molestia si no es que uno privativo, y por ello, deben constar por
33 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22a. ed., Madrid, Espasa-
Calpe, 2001, s. v. “auto”: “Conjunto de actuaciones o piezas de un procedimiento judicial”.
34 Ibidem, s. v. “constancia” y “constar”.
35 Si el quejoso ofreciera dicha videograbación y refiriera a ella en su demanda, el juez
tendría la obligación de desahogar ese medio de prueba. Por ello también procedería hacer
lo mismo con la autoridad responsable, por lo dispuesto en el artículo 3o. del Código Federal
de Procedimientos Civiles.
36 Véase “Juicio de amparo. Las documentales exhibidas por las autoridades
se deben considerar formalmente agregadas al expediente, con independencia
de que se integre un legajo por separado”, Tercer Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, febrero de
2011, t. XXXIII, tesis I.3o.C.104 K, p. 2342.
37 Cfr. “Alegatos. No forman parte de la litis en el juicio de amparo”, Pleno,
Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. VI, tesis 39, p. 31.
38 Cfr. artículo 3o. del Código Federal de Procedimientos Civiles, y “Demanda de am-
paro. Al proveer sobre su admisión, su análisis debe comprender los anexos
que se acompañen a la misma”, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
9a. época, enero de 2006, t. XXIII, tesis 2a./J. 183/2005, p. 778.

escrito según el primer párrafo del artículo 16 constitucional. Los actos de

molestia constituyen una “afectación en la esfera jurídica del gobernado”,39
y por ello quien es parte de un proceso tiene interés jurídico para recla-
mar las determinaciones que le sean adversas, aunque se trate de meras
expectativas.40 En nuestra particular opinión, ello acontece pese a que las
determinaciones judiciales primordialmente afectan derechos procesales y
no sustantivos; nos basamos en que si dichos actos no fueran de “molestia”,
tampoco estarían sujetos a la garantía de legalidad, y el juzgador estaría en
libertad de actuar arbitrariamente al dictarlos, sin sujetarse a fundamentación
ni motivación, algo sencillamente impensable en un Estado de derecho.
Las resoluciones judiciales deben constar por escrito, y así ser parte for-
mal del expediente respectivo. Consecuentemente, si en el juicio de amparo
se reclama, por ejemplo, que al tomar una resolución el juez interpretó mal
la ley, puede ser innecesario desahogar un registro en audio o video de la res-
pectiva audiencia, y asimismo, por el contrario, cuando el acto reclamado
sea la incongruencia entre la sentencia escrita y su explicación verbal con-
forme al artículo 17 constitucional, entonces sí se hará necesario desahogar
el video correspondiente, para que el juzgador de amparo constate esa irre-
gularidad.
Como en todo proceso, la admisión de pruebas en el juicio de garantías
se rige por los principios de idoneidad, utilidad y trascendencia: las pruebas de-
ben ser aptas para que el juzgador llegue a una convicción sobre los hechos
a que se refieren, y no entorpecer inútilmente la tramitación del proceso.41
Esto es expresión del principio de economía procesal, resultante de un juicio de
proporcionalidad entre el derecho de una de las partes procesales de ofrecer
pruebas para defender su posición, y el de todas ellas —inclusive la oferen-
te— de que el proceso se resuelva en un plazo razonable.42
39 “Actos privativos y actos de molestia. Origen y efectos de la distinción”,

Pleno, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. I, tesis 71, p. 100.
40 “Interés jurídico. Partes en un procedimiento”, Segundo Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación
1917-1995, t. VI, tesis 857, p. 585, y “Audiencia previa. No es exigible respecto de
los actos de autoridades administrativas o jurisdiccionales cuyo ejercicio
trasciende a una expectativa de derecho que aún no se incorpora en la esfera
jurídica de los gobernados”, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
9a. época, noviembre de 2002, t. XVI, tesis 2a. CXLVII/2002, p. 444.
41 Cfr. “Pruebas en el juicio ordinario civil. Los artículos 291 y 298 del Có-
digo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que condicionan su
admisión, no violan las garantías de audiencia y de acceso a la justicia”, Pri-
mera Sala, id., 9a. época, febrero de 2010, t. XXXI, tesis 1a. X/2010, p. 122.
42 “Pruebas en el juicio de amparo. La falta de idoneidad y pertinencia im-

En conclusión sobre este punto, aunque forme parte del informe justi-
ficado, el tribunal de amparo tiene la facultad de desechar el registro video-
grabado que se adjunte al mismo, si no se encuentra directamente relacio-
nado con la litis del asunto; de manera que no sería necesario su desahogo,
incluso tratándose de actos provenientes de un juicio oral penal.43 De esta
manera se rompería el falso dilema entre posiciones absolutas sobre repro-
ducir o no la videograbación concomitante al informe justificado,44 pen-
sando que esta solución sería aplicable al juicio de amparo indirecto y al
directo. Sin embargo, es preciso aclarar este punto mediante las adecuadas
reformas a los artículos 149 y 169 de la Ley de Amparo.
C. Resoluciones reclamadas
Todas las resoluciones judiciales son actos de molestia, y por ende de-
ben constar por escrito por lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 16
constitucional.
Las resoluciones de los juicios orales, entonces, pueden tener una “do-
ble forma”: oral y escrita; especialmente las sentencias definitivas que por
mandato expreso del artículo 17 constitucional deben ser “explicadas” en
audiencia pública. La cuestión a resolver sobre este punto es: ¿cuál resulta
ser la resolución “auténtica”?, ¿la oral o la escrita? Para lo anterior debe
considerarse la modalidad adoptada para el dictado de resoluciones.
Pensamos que no deben escindirse ambas formas; es decir, no debiera haber
una separación en cuanto a la validez jurídica de la versión oral o escrita
de la resolución judicial, sino que una y otra forman parte de un mismo acto
procesal, con múltiples matices. Aquí se da una analogía con la relación entre
plica que el juez de distrito no esté obligado a recabarlas”, Primer Tribunal

Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, id., 9a. época, febrero de 2006, t.
XXIII, tesis I.1o.A.14 K, p. 1888.
43 “Prueba documental vía informe en el amparo. Debe desecharse la ofre-
cida para acreditar que el funcionario que emitió el acto reclamado carece
de facultades para ello, si la demanda de garantías no contiene conceptos de
violación sobre ese aspecto”, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Cuarto Circuito, id., 9a. época, marzo de 2011, t. XXXIII, tesis IV.3o.A.49 K, p. 2409.
Cfr. “Audiencia de vinculación a proceso. Los jueces de Distrito no están obli-
gados a transcribir su contenido en la sentencia de amparo ni las cuestiones
de facto que nada tienen que ver con su sentido”, Segundo Tribunal Colegiado
en Materia Penal del Segundo Circuito, id., 10a. época, lib. VIII, mayo de 2012, t. 2, tesis
II.2o.P.8 P (10a.), p. 1783.
44 Véase Benavente Chorres, Hesbert, El amparo en el proceso penal acusatorio y oral, México,
UAEM, 2010, p. 418.

la sentencia y su aclaración: ambas deben considerarse “como un todo”,45

y según la jurisprudencia es preciso distinguir entre: 1) la decisión jurídica
propiamente dicha, de índole inmaterial y ab initio comunicable oralmente;
2) su representación documental, y 3) la explicación verbal de ésta.46
¿Cuál sería el plazo para impugnar en el juicio de garantías una reso-
lución penal? En nuestra opinión, y nuevamente siguiendo por analogía la
regulación de la aclaración de sentencia, debe haber las oportunidades co-
rrespondientes a estos escenarios. De esta suerte, el amparo deberá poderse
iniciar desde: 1) el momento de emitirse oralmente la resolución, aunque
sea por mención de sus puntos resolutivos;47 2) el conocimiento de la versión
escrita de la resolución48 o, en su caso, 3) la explicación del fallo según el
artículo 17 constitucional.49
Lo anterior es congruente con la jurisprudencia relativa al artículo 21
de la Ley de Amparo. Esta disposición prevé diversos momentos en que el
agraviado tiene conocimiento de la mera existencia del acto reclamado, o se
presume iuris et de iure que lo adquiere —como con la notificación formal—.
El indicado precepto no prohíbe que el amparo se inicie cuando se tiene un
conocimiento “escueto” del acto de autoridad; lo que prohíbe dicho nume-
ral es que el plazo para iniciar el amparo transcurra cuando el quejoso no
ha tenido un “conocimiento directo, exacto y completo del acto reclama-
do”, sea por notificación formal o por comunicación informal.50 Por ello,
45
Cfr. “Sentencia definitiva. El amparo promovido en su contra dentro de
los quince días siguientes al en que surtió efectos la notificación de la reso-
lución de su aclaración, no es extemporáneo”, Primera Sala, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, 9a. época, octubre de 2008, t. XXVIII, tesis 1a./J. 36/2008, p. 355.
46 Cfr. “Sentencia. Inmutabilidad de la, como acto jurídico y no como docu-
mento”, Cuarta Sala, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. VI, tesis 405,
p. 349, y “Aclaración de sentencias de amparo. Sólo procede oficiosamente y
respecto de ejecutorias”, Pleno, id., t. VI, tesis 3, p. 7.
47 “Aclaración de sentencia. Su tramitación no impide que se promueva am-
paro contra la sentencia definitiva, aun cuando aquélla esté pendiente de
resolución”, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, diciembre de
2005, t. XXII, tesis P./J. 149/2005, p. 5, y “Ampliación de la demanda de amparo in-
directo. Supuestos en los que procede”, Pleno, id., 9a. época, julio de 2003, t. XVIII,
tesis P./J. 15/2003, p. 12.
48 Cfr. supra, nota 45.
49 Supra, notas 47 y 48.
50 Cfr. “Demanda de amparo. El término para su promoción contra un laudo
emitido en cumplimiento a una sentencia de amparo anterior, debe computarse
a partir del día siguiente al en que el quejoso haya tenido conocimiento de
aquél”, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, noviembre
de 2002, t. XVI, tesis 2a./J. 31/2002, p. 436, y “Acto reclamado. Debe tenerse por
conocido desde el momento en que se reciben las copias solicitadas a la auto-

en nuestra opinión procederá el amparo aun cuando este plazo no haya

iniciado su curso por la falta de tal conocimiento del acto de autoridad,51 lo
que debiera acontecer cuando haya un conocimiento cabal de la resolución;
momento que en el sistema acusatorio acontece cuando se notifica de algu-
na manera la versión escrita de la resolución o, en su caso, ésta se explica en
audiencia pública.
La complejidad de esta situación obliga a modificar el artículo 21 de la
Ley de Amparo en aras de la seguridad jurídica, para adecuarlo con preci-
sión a los requerimientos del sistema penal acusatorio.
2. Situación procesal de la víctima
La reforma penal del 18 de junio de 2008 operó un importante cambio

en el papel de la víctima en el proceso penal, como vimos en la sección res-
pectiva del primer apartado. En síntesis, dichos cambios pueden resumirse
en el reconocimiento de: 1) su calidad de “parte” en el procedimiento penal,
y 2) la posibilidad de ejercer la acción penal en los supuestos determinados
por el legislador.52
Salvo en la eventual acción penal privada, la víctima o el ofendido por
el delito no es sujeto activo o pasivo de ese derecho: no ejerce la instancia
correspondiente y tampoco ésta se dirige en su contra. Pero el actual artícu-
lo 20(C)(II) constitucional dispone que la víctima o el ofendido del delito
tiene el derecho a “coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban
todos los datos o elementos de prueba… tanto en la investigación como en
el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a interve-
nir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley” (cursivas
añadidas).
La víctima guarda entonces una situación que podríamos asimilar, por
tener algún referente, a la del “tercero llamado” al juicio “para que le pare
perjuicio el fallo”, no a la de un litisconsorte que tenga la misma calidad del
Ministerio Público que justifique limitarlo a la “coadyuvancia”;53 por ende,
ridad responsable”, Primera Sala, id., 9a. época, septiembre de 2002, t. XVI, tesis 1a./J.
42/2002, p. 5.
51 Véase “Reclamación. Su presentación no es extemporánea si ocurre an-
tes de que inicie el plazo para hacerlo”, Primera Sala, id., 9a. época, diciembre de
2010, t. XXXII, tesis 1a./J. 82/2010, p. 141.
52 Sobre el último tema véase Hermoso Larragoiti, op. cit., nota 12, pp. 669-672.
53 Cfr. “Litisconsorte pasivo y tercero llamado a juicio. Son figuras jurídi-
cas distintas”, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, id., 9a.
época, octubre de 2005, t. XXII, tesis II.3o.C. J/8, p. 2171.

se le ha otorgado el ius postulandi, sin que esta concesión pueda justificarse de

otra manera. La víctima u ofendido por el delito es entonces “parte” dentro
del procedimiento penal; y si esta calidad, aunque con gran reticencia de
los operadores penales, ya se desprendía del texto del artículo 20 constitu-
cional anterior a la reforma de 2008, el cual no le otorgaba explícitamente
el derecho a “intervenir en el juicio e interponer los recursos”,54 con mucha
mayor razón y sin lugar a duda debe reconocérsele tal carácter ahora que
ese precepto sí le atribuye expresamente tales facultades y le garantiza una
“participación de alto nivel dentro del proceso”, aunque no propiamente
se le haya de tener como “parte acusadora” —salvo las hipótesis en que
proceda la acción penal particular—, sino como una especie de “tercero
interesado”.55
Dicho sujeto procesal tiene hoy una situación muy desventajosa en la
regulación secundaria del juicio de amparo. Los artículos 5(III)(b) y 10 de
la ley de la materia limitan su participación como quejoso o tercero perju-
dicado a los actos que afecten inmediatamente su derecho a la reparación
del daño. De lo anterior queda claro que es preciso extender la legitimación de
la víctima en el juicio de amparo, a fin de ajustar éste al nuevo sistema penal. La
cuestión que surge inmediatamente es si dicha extensión debe ser plena o
limitada. A continuación exploraremos algunas posibilidades de esta última
hipótesis.
La legitimación de la víctima podría estar determinada por la afecta-
ción de su interés jurídico. Sobre esto último, debe recordarse que por el
solo hecho de serlo, las partes están legitimadas para impugnar en amparo
las resoluciones que les sean adversas,56 y prácticamente cualquier beneficio
otorgado al acusado es un perjuicio para sus contrapartes, o puede al menos
54 “Víctima u ofendido. Tiene carácter de parte en el proceso penal”, Pri-
mera Sala, id., 9a. época, junio de 2011, t. XXXIII, tesis 1a. LXXXIX/2011, p. 179, y
“Víctima u ofendido del delito. Tiene el derecho de aportar pruebas tanto en
la averiguación previa como en el proceso penal (interpretación del artículo
20, apartado B, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos)”, Primera Sala, id., 9a. época, julio de 2011, t. XXXIV, tesis 1a. CVII/2011,
p. 313.
55 Véase Hermoso Larragoiti, op. cit., nota 12, pp. 662-669. Cfr. “Víctima u ofendido
del delito. El hecho de que con motivo de la adición del apartado B al ar-
tículo 20 de la Constitución federal se elevaran a rango de garantías indi-
viduales ciertos derechos de aquéllos, no significa que se atente contra el
principio rector que concibe al Ministerio Público como único titular de la
acción penal y órgano persecutor de los delitos”, Primer Tribunal Colegiado en
Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, 9a. época, mayo de 2007, t. XXV, tesis XXI.1o.P.A.40 P, p. 2244.
56 “Interés jurídico. Partes en un procedimiento”, Segundo Tribunal Colegiado

discutirse si lo constituye. De tal manera que dicha limitación sería inútil,

pues no tendría ningún efecto restrictivo.
Otra posibilidad es restringir la participación de la víctima cuando el
sustratum del acto reclamado verse exclusivamente sobre la libertad personal
del indiciado o su dignidad personal.57 Este criterio tendría primordial apli-
cación con providencias precautorias y medidas cautelares. Dado que éstas
pueden tener como objeto directo o indirecto proteger a la víctima, los dere-
chos de la misma estarían en juego, además de tener interés jurídico para su
reclamación por ser parte procesal e incluso haberlas instado. Sin embargo,
la tendencia es admitir, incluso en tales casos, la legitimación de la víctima
en el juicio de amparo;58 y resulta acertada, pues no es fácil dibujar la línea
divisoria entre dicho supuesto y su contrario.
En tal virtud, consideramos que la víctima debe tener una amplia legiti-
mación procesal en el juicio de amparo, únicamente limitada por el natural
requisito de que la determinación que impugne le sea “adversa”. Esta res-
tricción es propia del juicio de amparo y por tanto no consideramos nece-
saria su expresión; de tal manera, bastará reformar los artículos pertinentes
de la siguiente manera: 1) eliminando calificativos a la participación de la
en Materia Administrativa del Primer Circuito, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación

1917-1995, t. VI, tesis 857, p. 585.
57 Véase “Tercero perjudicado, no existe en el juicio de amparo indirecto
que se promueve contra orden de aprehensión”, Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 8a. época, t.
III, segunda parte-2, p. 820.
58 Véase “Ofendido o víctima del delito. Puede acudir al juicio de amparo in-
directo con el carácter de quejoso cuando el acto reclamado afecte en los
hechos a la reparación del daño, aunque no se refiera directamente a ella”,
Tercer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, mayo de 2011, t. XXXIII, tesis VII.3o.P.T.11 P,
p. 1235; “Ofendido o víctima del delito. Conforme a la Constitución general
de la república, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tiene interés jurídico para
promover el juicio de amparo contra la resolución de la sala que confirma la
negativa de la orden de aprehensión, al tener la expectativa legal de que se
le repare el daño y un interés directo en que se le respete su derecho humano
de igualdad procesal”, Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Cir-
cuito, id., 10a. época, lib. VI, marzo de 2012, t. 2, tesis I.7o.P.1 P (10a.), p. 1271; y sobre todo,
por referir importantes criterios jurisprudenciales de nuestro máximo tribunal, “Ofendido o víctima
del delito. Puede acudir al juicio de amparo indirecto con el carácter de
quejoso cuando el acto reclamado sea la resolución de la alzada que confir-
ma la negativa de librar una orden de aprehensión”, Primer Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Sexto Circuito, id., 10a. época, lib. XI, agosto de 2012, t. 2, tesis VI.1o.P.6
P (10a.), p. 1843.

víctima como tercero perjudicado, y 2) derogando la disposición que espe-

cifica los casos en que dicho sujeto procesal podrá promover amparo, para
dar una extensión general a esta legitimación.
Desde luego, esta amplia legitimación comportaría la necesaria para
impugnar las resoluciones de no ejercicio y desistimiento de la acción penal,
con sujeción a los requisitos de procedencia del juicio de garantías. Por ello,
no estimamos que debiera haber una disposición expresa que la contemple,
máxime que dicha impugnación se halla establecida por el artículo 20(C)
(VII) constitucional.59
Los anteriores conceptos son aplicables con mayor razón a la acción
penal cuyo ejercicio se otorgue a los particulares, de acuerdo con la nueva
redacción del artículo 21 constitucional. En esta hipótesis, la víctima sería
quien directamente inste el proceso penal, de manera que no cabría duda
de que se surte su interés jurídico, y que requeriría defender sus derechos
frente a las violaciones que cometieran en su contra las autoridades penales,
especialmente frente a las trabas que opusieran a tal ejercicio.
3. Suplencia de la queja
La suplencia de la queja en materia penal es una institución tradicional

en el juicio de amparo. Actualmente en materia penal, según la fracción II
del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, este beneficio se otorga únicamente
al “reo”, aun en ausencia de conceptos de violación (fracción II).60 Sin em-
bargo, las recientes reformas constitucionales han puesto en tela de juicio
este postulado, tanto para extender dicha figura más allá de ese supuesto
como para suprimirlo del todo.
Arriba señalamos que esta figura debe también concederse a favor de la
víctima u ofendido por el delito. Lo anterior está inspirado en: 1) el nuevo
papel que tiene la víctima como parte del proceso penal y la importancia
de sus derechos fundamentales, cuya protección y promoción corresponde
59 Véase “Acción penal. Es procedente el juicio de amparo, mientras no se es-

tablezca en ley la vía jurisdiccional de impugnación ordinaria, para reclamar
las resoluciones sobre el no ejercicio o desistimiento de aquélla (artículo 21,
párrafo cuarto, de la Constitución federal)”, Pleno, Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, 9a. época, octubre de 2000, t. XII, tesis P./J. 114/2000, p. 5.
60 Véase “Ofendido en materia penal. Es improcedente la suplencia de la
queja a su favor con fundamento en la fracción VI del artículo 76 bis de la Ley
de Amparo, cuando comparezca como quejoso en el juicio de garantías”, Prime-
ra Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, agosto de 2003, t. XVIII, tesis
1a./J. 27/2003, p. 127.

a todas las autoridades, según el nuevo artículo 1o. constitucional;61 2) los

fines constitucionales del proceso penal, y a los cuales también sirve la ade-
cuada defensa de la víctima, y 3) la tendencia procesal constitucional a eliminar
el principio de estricto derecho,62 señalado por Felipe Tena Ramírez como
“un formalismo inhumano y anacrónico, victimario de la justicia”,63 con-
gruente con el deber internacional a que el amparo sea un “recurso sencillo”,
como prescribe el artículo 25.1 del Pacto de San José.64
Sin embargo, hay opiniones contrarias no sólo a lo anterior, sino a toda
suplencia de la queja en el amparo penal, que se inspiran en la idea de que
dicha figura “en un procedimiento acusatorio y oral no puede aplicarse,
pues implica revisar oficiosa y detalladamente todas las actuaciones realiza-
das, sin la necesidad del impulso de las partes”.65 A continuación analizare-
mos algunas posibles objeciones a la suplencia de la queja en general, y en
particular la que pudiera otorgarse a favor de la víctima del delito.
De la opinión contraria expuesta, advertimos que el primer cuestiona-
miento se refiere a la posibilidad de que la suplencia de la queja llegue a
ocasionar una reformatio in peius contra el imputado quejoso, y el amparo le
resulte contraproducente. Este temor es infundado.
El juicio de amparo es una acción dirigida contra actos de autoridad
determinados o determinables —como frente a la privación de libertad y
en el llamado “amparo exploratorio”—. Tal es el límite del ejercicio de la
función de control: el juzgador no puede emitir una declaración de inconsti-
tucionalidad contra actos que no fueron impugnados, ni siquiera a través de una
61 Aunque las reformas penal de 2008 y de amparo de 2011 no hayan previsto expresa-
mente dicha suplencia. Su otorgamiento, como esta última indica, toca al legislador; a él
corresponde decidir por qué otorga o niega ese beneficio, y hacerlo de manera razonable y
proporcional. Cfr. idem.
62 Como en la controversia constitucional, la acción de inconstitucionalidad y los juicios
electorales, según los artículos 40 de la Ley Reglamentaria del Artículo 105 constitucional, y
23.1 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.
63 Prólogo a Castro, Juventino, La suplencia de la queja deficiente en el juicio de amparo, 1953, p.
17; citado en Burgoa, op. cit., nota 17, p. 297.
64 Sugiriendo criterios para otorgar la suplencia de la queja: “Suplencia de la queja
deficiente en materia de trabajo. Opera en favor del trabajador cuando el
acto reclamado afecte algún interés fundamental tutelado por el artículo
123 de la Constitución federal”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época,
octubre de 2008, t. XXVIII, tesis P./J. 105/2008, p. 63, y “Suplencia de la queja en
materia laboral a favor del trabajador. Opera aun ante la ausencia total de
conceptos de violación o agravios”, Segunda Sala, Apéndice al Semanario Judicial de la
Federación 1917-2000, t. V, tesis 610, p. 496.
65 García Castillo, Zoraida, “Hacia un juicio acusatorio y oral: aspectos relevantes y pers-
pectivas de la reforma constitucional”, Revista Académica, México, año VII, núm. 14, enero de
2010, pp. 207 y 208.

pretendida “suplencia de la queja”. Éste es un límite connatural a cualquier

clase de función jurisdiccional, y en la materia constitucional restringe los
importantes poderes de sus tribunales.
Cualquier exceso de los límites materiales de la controversia puesta a
decisión del tribunal constituye una incongruencia prohibida por el artícu-
lo 17 constitucional. Esto aplica también a la suplencia de la queja en el
amparo, que debe referirse a la litis propuesta en la demanda, es decir a la
constitucionalidad del acto reclamado y no de cualquier otro. En relación
con dicho acto, el juez de amparo podrá hacer valer argumentos contra su
regularidad que hayan sido expresados por el quejoso, pero no podrá in-
tegrar a la litis un acto diferente; y así, por ejemplo: no podrá invalidar el
desechamiento de una prueba de la cuerda principal, por ilegal que sea, al
analizar una resolución incidental.66
Lo anterior también aplica al amparo directo. En éste el acto reclamado
es la sentencia definitiva del proceso, y aunque el Tribunal Colegiado o la
Suprema Corte advirtieran que hubo una determinada violación procesal
que no fue impugnada por el quejoso, en suplencia podrían hacer valer ésta
si trascendiera al resultado del fallo reclamado, y como parte del examen de
constitucionalidad de éste, no porque motu proprio amplíe el objeto del litigio.
De tal manera, es jurídicamente imposible que por haber impugnado
el inculpado un acto del procedimiento que le afecte, su situación se agrave
porque el amparo que promovió diera la posibilidad de que se analice un
acto supuestamente ilícito que le beneficie y hubiera sido reclamado en la
demanda. Lo mismo puede decirse en relación con el estudio de los argu-
mentos correspondientes al propio acto reclamado: tampoco es jurídicamente posi-
ble que la “suplencia” llegue a empeorar su situación, por surgir de ella un
argumento que sostenga la constitucionalidad del acto impugnado, como
veremos a continuación.
Supongamos que el quejoso hubiera omitido expresar razones que lle-
varían a sostener la inconstitucionalidad del acto reclamado, pero ocasiona-
ran un cambio jurídico que le sería más gravoso. Tendría lugar un dilema
que se debe resolver aplicando el principio de mayor beneficio reconocido por
la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte,67 y negando el amparo
66
Cfr.supra, nota 37.
67
Cfr.“Conceptos de violación en amparo directo. El estudio de los que
determinen su concesión debe atender al principio de mayor beneficio, pudién-
dose omitir el de aquellos que aunque resulten fundados, no mejoren lo ya
alcanzado por el quejoso, inclusive los que se refieren a constitucionalidad
de leyes”, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, febrero de 2005, t.
XXI, tesis P./J. 3/2005, p. 5.

al quejoso; en tal caso podría expresarse dicho argumento en la sentencia,

aunque declarando su inoperancia.68
Además, la suplencia de la queja no llevará a que se analicen pruebas o
datos que no hayan sido desahogados ante la potestad común, contrarian-
do el principio acusatorio. Esta figura no tiene esos alcances, pues se refiere
sólo a cuestiones de fondo, meramente argumentativas;69 sin contar con que
el juez de amparo debe apreciar el acto reclamado como fue probado ante
la autoridad responsable, según el artículo 78 de la Ley de Amparo.
Mutatis mutandis, las mismas consideraciones serían aplicables a la su-
plencia de la queja que se propone a favor de la víctima del delito. Pero ni
siquiera la extensión de esta figura en beneficio del ofendido podría causar
perjuicios indebidos al acusado: los límites de la suplencia a favor de la víc-
tima estarían delimitados por los derechos del inculpado, sin que el tribunal
de amparo pueda otorgar a la víctima algo que los contravenga, dándole
más de lo que jurídicamente le corresponda.70
La única diferencia que cabría establecer entre la suplencia de la queja
otorgada al acusado y a la víctima sería que dicha figura debe operar de
manera “absoluta” exclusivamente a favor del primero, es decir, incluso en
ausencia de conceptos de violación o agravios, como en la actualidad. Esto
68
Véase “Conceptos de violación inoperantes. Deben declararse así y
negar el amparo, cuando de concederse éste, se causen perjuicios al quejoso”,
Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, enero de 2003, t. XVII,
tesis 2a. CCII/2002, p. 726.
69 Cfr. “Auto de vinculación a proceso. El órgano de control constitucio-
nal, en suplencia de la queja deficiente, debe considerar todos los argumen-
tos formulados por el imputado o su defensor en la demanda de garantías o
en el escrito de expresión de agravios tendentes a desvirtuar las razones que
motivaron su dictado, aun cuando no se hayan planteado en la audiencia co-
rrespondiente”, Primera Sala, id., 10a. época, lib. I, octubre de 2011, tesis 1a./J. 94/2011
(9a.), p. 689. Véanse, también, “Suplencia de la queja deficiente prevista en el artí-
culo 76 bis, fracción I, de la Ley de Amparo. No implica soslayar cuestiones de
procedencia del juicio de garantías”, id., 9a. época, febrero de 2006, t. XXIII, tesis
P./J. 7/2006, p. 7, y “Suplencia de la deficiencia de la queja en materia penal, lí-
mites de la”, Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, Apéndice al Semanario Judicial
de la Federación 1917-2000, t. II, tesis 709, p. 591.
70 Cfr. supra, nota 21, y “Suplencia de la queja en materia penal. Su aplicación a
favor del procesado no implica desconocer el límite inherente que resulta de
la obligación de respetar simultáneamente los derechos fundamentales de la
víctima y, por tanto, su observancia debe ponderarse por el órgano jurisdic-
cional conforme a los principios de legalidad e imparcialidad consagrados en
la Constitución federal”, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo
Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, agosto de 2006, t. XXIV, tesis
II.2o.P.200 P, p. 2342.

porque en el proceso penal las garantías constitucionales del imputado ad-

quieren un “especial relieve” frente a las de sus contrarios.71 Este trato dife-
renciado se justificaría por la diversa posición que guardan ambas partes,72
y que implícitamente reconoce el último párrafo del nuevo artículo 107(III)
(a) constitucional, al dar al sentenciado la prerrogativa de no “preparar” su
amparo directo contra la sentencia condenatoria.
En primer lugar, el acusado siempre pone en juego su libertad personal
y su honra en el proceso penal, mientras que los intereses de la víctima no
siempre son tan elevados. En segundo término, a diferencia del imputado,
en el proceso penal el interés de la víctima debe contar con el apoyo de la
actuación del Ministerio Público. Aun cuando los intereses del acusado y la
víctima en un momento dado tuvieran una misma importancia, el primero
siempre guarda una “posición debilitada” frente a sus contrapartes, que
justifica un beneficio para equilibrar su situación.73 Las situaciones ante-
riores se producen en la mayoría de los casos, y por eso nuestra propuesta
no considera posibles excepciones; sin embargo, ello no hace irregular la
disposición legal correspondiente, pues su generalidad, abstracción e imper-
sonalidad hacen que “lo natural [sea] que el legislador regule situaciones
ordinarias”.74
En aras de la igualdad procesal entre el imputado y la víctima, un re-
ciente criterio jurisprudencial concede a ésta el beneficio de la suplencia
de la queja en los mismos términos que a aquél, pues considera que “los
derechos de la víctima y del ofendido [poseen] la misma categoría e impor-
tancia que los que se otorgan al inculpado, deben tener, sin distinción, igual
protección”.75
71 Cfr. STC 70/1999, fundamento jurídico 3; supra, nota 27; y Bonet Navarro, José, Casa-
ción penal e infracción de precepto constitucional, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2008, p. 45.
72 Véase “Igualdad. Límites a este principio”, Primera Sala, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, 9a. época, octubre de 2004, t. XX, tesis 1a./J. 81/2004, p. 99.
73 Véase “Suplencia de la queja en materia laboral…”, cit., nota 64.
74 “Arancel de abogados. El porcentaje previsto en la legislación del Dis-
trito Federal, sólo es aplicable si los servicios se prestaron en toda una ins-
tancia y el juicio concluye con sentencia de mérito”, Cuarto Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época,
septiembre de 2010, t. XXXII, tesis I.4o.C.289 C, p. 1162.
75 “Suplencia de la queja en los conceptos de violación o agravios de la
víctima u ofendido en el juicio de amparo en materia penal. Opera conforme
al control de convencionalidad (inaplicabilidad del artículo 76 bis, fracción
II, de la Ley de Amparo y de las tesis 2a. CXXXVII/2002 y 1a./J. 26/2003)”, Noveno
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, id., 10a. época, lib. V, febrero de
2012, t. 3, tesis I.9o.P. J/1 (10a.), p. 2218.

Oponiéndose casi francamente a esta opinión, otro Tribunal Colegiado

propuso mantener el principio de estricto derecho en el amparo promovi-
do por la víctima, dado que “no se está en presencia de supuestos iguales
o semejantes consecuencias jurídicas, porque la garantía del ‘reo’ debe ser
mayormente tutelada”.76
Nuestra posición concilia ambos extremos ponderando los principios
constitucionales que han de tener efecto en este conflicto: no veda suplir la
queja de la víctima, pero también reconoce su diferencia con el imputado,
que justificaría un trato distinto pero sin impedir de manera absoluta favo-
recer a aquélla.77 Será la Suprema Corte quien tenga la última palabra so-
bre cómo debe resolverse esta oposición; no es simple retórica: los criterios
señalados en el párrafo precedente contienden en la contradicción de tesis
163/2012 radicada ante la Primera Sala de nuestro máximo tribunal.
Por supuesto, cualquier reforma legal en materia de suplencia de la que-
ja también deberá considerar la sustitución del término “reo” que utiliza el
artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, por otro que no contraríe
la presunción de inocencia ni tenga connotaciones peyorativas.78
4. Auto de vinculación a proceso
En términos generales, de acuerdo con el artículo 412 del Proyecto de

Código Federal de Procedimientos Penales (PCFPP),79 el auto de vincula-
ción a proceso sujeta al inculpado al procedimiento penal; fija el plazo de la
investigación formalizada, y establece el hecho o los hechos delictivos sobre
los cuales se continuará el proceso, o determina las formas anticipadas de
terminación del proceso, la apertura a juicio o el sobreseimiento.
Una de las más importantes diferencias entre el auto de vinculación a
proceso que prevé el sistema acusatorio, y el de “formal prisión” que con-
templaba el sistema procesal penal anterior, es la rígida separación de la
76
“Ofendido, no es violatorio de la garantía de igualdad que en juicio de
amparo se aplique el principio de estricto derecho”, Quinto Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Primer Circuito, id., 10a. época, lib. IX, junio de 2012, t. 2, tesis I.5o.P.3
P (10a.), p. 889.
77
Véase “Derechos constitucionales. La vinculación de sus límites en el
análisis de la constitucionalidad de una norma secundaria”, Primer Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, id., 9a. época, noviembre de 2003,
t. XVIII, tesis I.1o.A.100 A, p. 955.
78
Véase García Castillo, op. cit., nota 65, p. 204.
79
Iniciativa presentada el 21 de septiembre de 2011 por el presidente de la República al
Congreso de la Unión. Consultable en http://bit.ly/pqBSVj.

“admisión” de la causa y el dictado de la prisión preventiva. Bajo el actual

proceso acusatorio, al dictar el auto de vinculación a proceso, el juzgador
debe omitir resolver sobre la prisión preventiva, porque ésta “debe ser so-
licitada, por separado y como medida cautelar” por el Ministerio Público
cuando no sea oficioso su otorgamiento. Hay entonces una “separación ab-
soluta” entre la prisión preventiva y cualquier otro pronunciamiento judi-
cial relacionado con la vinculación a proceso.80
Parece, por lo anterior, que resultaría difícil, si no imposible, admitir la
procedencia del juicio de amparo indirecto contra el auto de vinculación a
proceso, y menos con carácter inmediato como excepción al principio de
definitividad. Si dicha resolución ya no contuviera ninguna afectación a la
libertad personal del quejoso, sino sus efectos se limitaran al ámbito mera-
mente procesal, no sería difícil concluir que su irregularidad habría de re-
clamarse hasta el amparo directo promovido contra la sentencia. Empero,
por otros motivos, nos parece factible que el auto de vinculación a proceso
sea impugnado inmediatamente a través del amparo indirecto, justo como
ha ocurrido con el auto de formal prisión.
Para comenzar, si bien el auto de vinculación a proceso no impor-
ta al imputado la privación de su libertad física, sí la menoscaba en un
buen grado por requerir su presencia personalísima en el procedimiento
correspondiente;81 no obstante que únicamente se reclame alguna sección
de esa resolución que tenga sólo efectos procesales, como el plazo de la in-
vestigación formalizada, en obsequio del principio de “continencia de la
causa”.82 Además, los requisitos para el dictado de dicha resolución se en-
80
Allier Campuzano, Jaime, “Separación del auto de vinculación a proceso y la prisión
preventiva”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, núm. 26, 2008, pp. 98 y 101.
81 “Auto de vinculación a proceso. Puede impugnarse a través del juicio de
amparo sin necesidad de promover previamente el recurso de apelación (nuevo
sistema de justicia penal en el estado de Oaxaca)”, Tribunal Colegiado en Materias
Penal y Administrativa del Décimo Tercer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gace-
ta, 9a. época, abril de 2011, t. XXXIII, tesis XIII.P.A.29 P, p. 1229. Véase, también, “Auto
de vinculación a proceso. Es susceptible de producir, por sí mismo, un estado
de perturbación formal e indirecta a la libertad personal del imputado que
debe tomarse en cuenta para efectos del amparo (nuevo sistema de justicia
penal en el Estado de México)”, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Segundo Circuito, id., 10a. época, lib. IV, enero de 2012, t. 5, tesis II.2o.P.283 P (9a.), p. 4299.
82 Cfr. “Identificación administrativa (ficha signalética). El hecho de que
en el juicio de amparo sólo se reclame ésta y no el auto de término constitu-
cional del que derivó, no significa que constituya un acto derivado de otro
consentido”, Primera Sala, id., 9a. época, enero de 2004, t. XIX, tesis 1a./J. 58/2003,
p. 51, y “Sentencia reclamada en el juicio de amparo indirecto que contiene
condena en costas. El principio de continencia de la causa obliga al juzgador

cuentran previstos en el artículo 19 constitucional, cuya violación puede ser

inmediatamente reclamada en amparo indirecto por contravenir directa-
mente la Constitución.83
Además, por sus efectos dentro del proceso penal puede considerarse
que la irregularidad del auto de vinculación a proceso da lugar a una afec-
tación en “grado predominante o superior”,84 también en relación con la
víctima del delito, quien de igual forma tendría legitimación para impugnar-
lo.85 Esta situación daría lugar a la procedencia del juicio de amparo indi-
recto contra dicha resolución, aunque fuera luego de haberse agotado los
recursos ordinarios.
Hay un argumento adicional que nos parece decisivo para admitir la
procedencia inmediata del juicio de amparo contra el auto de vinculación
a proceso, que conjuga aspectos de una “violación directa” a la Constitu-
ción —sostenida en los términos indicados arriba— y un acto procesal de
“ejecución irreparable” en términos del artículo 114, fracción IV, de la Ley
de Amparo.
El artículo 38(II) constitucional dispone que el ejercicio de los derechos
políticos se suspenderá por “estar sujeto a un proceso criminal por delito
que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal pri-
sión”. Por virtud de esta disposición, basta que contra una persona se curse
un procedimiento penal por casi cualquier delito, para que se le prive del
ejercicio de sus derechos políticos, los cuales no se reducen al voto activo y
pasivo, sino que dicho género tiene vertientes de participación política de
a estudiar la resolución en su integridad, aunque descanse en actos que por

sí solos no sean de ejecución irreparable”, Segundo Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Cuarto Circuito, id., 9a. época, mayo de 2007, t. XXV, tesis IV.2o.C. J/10, p. 1925.
83 Véase “Definitividad en el amparo. La excepción al principio relativo en
los casos en que únicamente se aleguen violaciones directas a la Constitu-
ción federal no se eliminó con motivo de la autorización del control difuso,
originada por la reforma al artículo 1o. constitucional, publicada en el Dia-
rio Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011”, Octavo Tribunal Colegiado en
Materia Administrativa del Primer Circuito, id., 10a. época, lib. XI, agosto de 2012, t. 2, tesis
I.8o.A.1 K (10a.), p. 1747.
84 “Auto de vinculación a proceso. Al ser un acto de ejecución irreparable
que afecta en grado predominante o superior, procede en su contra el am-
paro indirecto en términos del artículo 114, fracción IV, de la Ley de Amparo
(legislación del estado de Morelos)”, Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Octavo
Circuito, id., 10a. época, lib. IX, junio de 2012, t. 2, tesis XVIII.4o.1 P (10a.), p. 799.
85 En la mayoría de los casos, evidentemente será el imputado el más interesado en pro-
mover amparo contra el auto de vinculación a proceso. No obstante, este proceso cons-
titucional también podría ser instado por la víctima, cuya situación jurídica podría verse
afectada por una resolución de ese tipo que, por ejemplo, defina sin acierto los hechos sobre
los cuales se seguirá el proceso penal.

muy diversa índole.86 Cabe profundizar sobre las implicaciones de esta dis-
posición constitucional, especialmente por su referencia al extinto “auto de
formal prisión”, pero nos parece que su consecuencia esencial no deriva
de dicha resolución, cuya mención es meramente accesoria para señalar el
inicio de los efectos de lo que prescribe. Lo que fundamentalmente buscó
el Constituyente fue impedir el ejercicio de los derechos políticos “a aquellos
ciudadanos sujetos a proceso penal por delitos que merecen pena privativa
de libertad”,87 sin importar la denominación o naturaleza de la resolución
que les ocasiona esa situación jurídica.
Con base en lo anteriormente dicho, pensamos que puede sostenerse la
procedencia inmediata del amparo contra el auto de vinculación a proce-
so, con base en que: 1) dicha resolución conlleva la afectación de derechos
políticos sustantivos, y 2) el rango de esos derechos haría que su afectación
por tal auto, irregularmente emitido, constituyera una violación directa a la
Constitución.88
5. Prisión preventiva y otras medidas cautelares
Ya mencionamos que en el nuevo sistema procesal acusatorio se hallan

escindidos el auto de vinculación a proceso y la resolución que establece
medidas cautelares.89 Siendo así, esta última decisión amerita un tratamien-
86
Véanse “Derechos de participación política a votar y ser votado. Son de-
rechos fundamentales protegidos a través de los procesos de control cons-
titucional establecidos en la Constitución federal, de acuerdo al sistema
competencial que la misma prevé”, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta, 9a. época, diciembre de 2007, t. XXVI, tesis P./J. 83/2007, p. 984, y “Juicio para
la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. Procede
cuando se aduzcan violaciones a diversos derechos fundamentales vincula-
dos con los derechos de votar, ser votado, de asociación y de afiliación”,
Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Compilación oficial de
jurisprudencia y tesis relevantes 1997-2005, tesis S3ELJ 36/2002, p. 164.
87 “Artículo 38 de la Constitución federal. La falta de un ordenamiento
que lo reglamente, no impide su plena aplicación”, Sala Superior del Tribunal Elec-
toral del Poder Judicial de la Federación, Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación, suplemento 3, 2000, tesis II/99, p. 29.
88 Sin que por ello se estime que el auto de vinculación a proceso tenga carácter elec-
toral, pues su objetivo inmediato no es incidir en esta materia, ni se encuentra regulado por
ella. Cfr. “Juicio para la protección de los derechos político-electorales del
ciudadano. Es improcedente para controvertir resoluciones penales”, Sala Su-
perior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Gaceta de jurisprudencia y tesis
en materia electoral, año 3, núm. 7, 2010, tesis 35/2010, p. 24.
89 Supra, nota 80.

to separado, ya que no es accesoria a ella sino que tiene una “vida” jurídica
independiente.
Hablando concretamente del PCFPP, su artículo 248 prevé distintas
medidas cautelares90 que el juez de control puede aplicar, generalmente a
instancia del Ministerio Público o del propio ofendido.91 La prisión preven-
tiva se encuentra señalada en la última fracción de dicho numeral, lo que
desde una interpretación sedes materiae tiene gran importancia: dicha ubica-
ción pone de relieve que esa medida cautelar es la última disponible para el
juzgador, y sólo podrá imponerla excepcionalmente, en caso estrictamente
necesario, material o jurídicamente, según los supuestos para su aplicación
oficiosa. La indispensabilidad de la prisión preventiva o de cualquier otra
medida cautelar debe ser valorada conforme al principio de proporcionalidad,
atendiendo a su idoneidad, necesidad (que comprende la “subsidiariedad”
de la prisión preventiva) y ponderación respecto de los fines que a ellas les
ha establecido el artículo 19 constitucional; salvo, evidentemente, aquellos
casos en que sea taxativa para un supuesto determinado.92
Es notorio que el juicio de amparo procede inmediatamente contra la
resolución que impone la prisión preventiva: se trata de una grave afecta-
ción a la libertad personal del acusado, cuyos límites la Constitución prevé
directamente. Y lo mismo puede decirse de casi todas las demás medidas
cautelares previstas en el artículo 248 del PCFPP.
Todas esas medidas intervienen en algún derecho sustantivo del impu-
tado, lo que las convierte en un acto de “ejecución irreparable”, lo cual permite
que sean impugnadas a través del juicio de amparo indirecto, aun siendo
dictadas “dentro” de juicio. Más aún: casi todas ellas comportan la interven-
90 (I) Presentación periódica ante el juez o ante autoridad distinta que aquél designe;
(II) exhibición de una garantía económica; (III) embargo precautorio; (IV) prohibición de
salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que
fije el juez; (V) resguardo en su propio domicilio, sin vigilancia alguna o con las modalidades
que el juez disponga; (VI) sometimiento al cuidado o vigilancia de una persona o institución
determinada o internamiento a institución determinada; (VII) colocación de localizadores
electrónicos; (VIII) prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos
lugares; (IX) prohibición de convivir o comunicarse con determinadas personas o con las víc-
timas u ofendidos o testigos; (X) separación inmediata del domicilio; (XI) suspensión tempo-
ral en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito cometido por servidores públicos;
(XII) suspensión temporal en el ejercicio de una determinada actividad profesional o laboral;
(XIII) vigilancia policial; (XIV) prisión preventiva, y (XV) las previstas en las leyes especiales.
91 Con las excepciones del artículo 19 constitucional para la prisión preventiva oficiosa.
92 Véanse Hermoso Larragoiti, op. cit., nota 12, pp. 643-650, y “Prisión preventiva.
Forma de ponderar el plazo razonable de su duración”, Primera Sala, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, 10a. época, lib. XI, agosto de 2012, t. 1, tesis 1a. CXXX-
VII/2012 (10a.), p. 492.

ción directa en algún derecho fundamental sustantivo (libertad personal, intimidad,

integridad personal, etcétera), que haría que el juicio de amparo proceda
inmediatamente contra su imposición por dar lugar a una posible violación
directa de la Constitución.93
La única duda sobre si se trata de posibles violaciones constitucionales
“directas” se daría en relación con las medidas cautelares de índole patri-
monial —“exhibición de garantía” y embargo—. La solución sobre este tó-
pico dependerá del carácter que se atribuya al derecho de propiedad desde
el punto de vista constitucional. Si se le concibiera como mera “garantía
institucional”,94 la afectación de ese derecho no podría importar una viola-
ción directa a la ley fundamental, y ello obligaría a agotar recursos ordina-
rios antes de acudir al amparo; en cambio, de ser considerado un “derecho
fundamental”,95 la reclamación de la vulneración del derecho de propiedad
desde el punto exclusivamente constitucional, haría procedente inmedia-
tamente el juicio de amparo. Sin perjuicio del debate que puede abrirse a
este respecto, el carácter jurisprudencial de la última opinión conduce a la
inmediata admisión del proceso de garantías.
Recientemente, la Suprema Corte resolvió una de las cuestiones más
importantes en relación con la prisión preventiva en el sistema acusatorio:
los efectos del amparo otorgado por haber fenecido el plazo constitucional
para culminar el proceso penal. Según el máximo tribunal, en ese supuesto
la consecuencia de la protección de la justicia federal será poner al imputado
en libertad de inmediato, aunque sin perjuicio de que al mismo tiempo se dicte
alguna otra de las medidas cautelares previstas en el ordenamiento.96
93 Esto incluso tratándose de la suspensión del ejercicio de un cargo público. Aun si al

cabo resulta lícita esa medida cautelar, por ser proporcional a los fines de salvaguarda del
adecuado ejercicio del servicio público, no deja de ser una “restricción” de la libertad de
trabajo cuya justificación es preciso determinar en el juicio de amparo. Véase “Respon-
sabilidades administrativas de los servidores públicos. El artículo 8, fracción
XI, de la ley federal relativa, no transgrede la garantía de libertad de tra-
bajo”, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, marzo de 2011,
t. XXXIII, tesis 1a. XXXVI/2011, p. 466.
94 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 2a. ed., México, Porrúa-UNAM-
CNDH, 2006, p. 788.
95 “Propiedad privada. El derecho relativo está limitado por su función so-
cial”, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t. XXIII, marzo de 2006,
tesis P./J. 37/2006, p. 1481. Entendiendo que la “propiedad” comprende “todo derecho
que pueda formar parte del patrimonio de una persona”: CIDH, Ivcher Bronstein v. Perú, 6 de
febrero de 2001, párr. 122.
96 “Sentencia concesoria de amparo. Sus efectos cuando se reclama el cese
de la prisión preventiva por haber transcurrido ‘un plazo razonable’ en su

6. “Lectura” de derechos
Uno de los aspectos más llamativos de la reforma constitucional del 18

de junio de 2008 fue la inclusión en el artículo 20(A), fracciones II y III, de
la Constitución, del derecho del imputado a que “se le ha[ga]n saber los
motivos de la [detención] y su derecho a guardar silencio, el cual no po-
drá ser utilizado en su perjuicio”, y en general a que se le informe de “los
derechos que le asisten” al momento de su detención, o de su presentación
ministerial o judicial. Es inevitable relacionar estos derechos fundamentales
con la llamada “lectura de derechos”, tan difundida en películas y series
televisivas estadounidenses que la Suprema Corte norteamericana afirmó
que “se ha incrustado en la práctica policial rutinaria al punto de que [esas]
advertencias (warning) se han tornado parte de [la] cultura nacional [de ese
país]”.97
Este parámetro procesal no está previsto expresamente en la Consti-
tución de los Estados Unidos, a diferencia de la nuestra, sino que fue una
creación pretoriana de la Suprema Corte en el caso Miranda vs. Arizona.98
La importancia de este precedente es tan grande que, para ese tribunal,
“proclamó una norma constitucional que el Congreso no puede superar
legislativamente”.99
Los “derechos Miranda” son una disposición preventiva que se conside-
ra implícita en la Constitución norteamericana, por tener un carácter abso-
lutamente necesario para salvaguardar los derechos de cualquier detenido;100
se trata de uno de los “postulados tácitos” cuya falta “niega fuerza a la
Constitución y muchas veces significado”.101 Este deber constitucional “pro-
porciona un fuerte incentivo para que la policía adopte ‘salvaguardas proce-
dimentales’… contra la exacción de declaraciones forzadas o involuntarias
[…y] promueve el respeto institucional a los valores constitucionales”;102 es
“un dispositivo estructural diseñado para promover la sensibilidad a los va-
lores constitucionales por medio de su efecto disuasivo”.103
duración”, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 10a. época, lib. XI,
agosto de 2012, t. 1, tesis 1a. CXXXVIII/2012 (10a.), p. 499.
97 Dickerson v. United States, 530 U.S. 428, 430 (2000).
98 384 U.S. 436 (1966).
99 Dickerson v. United States, 530 U.S. 428, 444 (2000).
100 Véase Tribe, Laurence H., The Invisible Constitution, Nueva York, Oxford University
Press, 2008, p. 174.
101 Cfr. Tribe, Laurence H., American Constitutional Law, 3a. ed., Nueva York, Foundation
Press, 2000, pp. 41 y 42.
102 Withrow v. Williams, 507 U.S. 680, 703 (1993) (O’Connor y Rehnquist, disidentes).
103 Duckworth v. Eagan, 492 U.S. 195, 208 (1989) (O’Connor y Scalia, disidentes).

Es muy poco conocido que, desde hace casi una década, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación reconoció la obligación implícita en nuestra
Constitución de informar a los detenidos y acusados de sus derechos, como
“formalidad esencial” del procedimiento para “erradicar viejas prácticas
vejatorias e infamantes”. Así se expresó nuestro máximo tribunal:
…el más elemental sentido de justicia y la esencia misma de una defensa ade-
cuada, exige[n] que se garantice al inculpado un trato justo, digno y respetuo-
so de sus derechos públicos básicos, lo que sólo es factible en la averiguación
previa, cuando se hace[n] del conocimiento del inculpado las prerrogativas
constitucionales y éste las ejerce en forma libre y espontánea, por sí, a través
de su abogado o la persona designada como de su confianza.104
No es nuestro propósito analizar exhaustivamente el contenido de la

“lectura de derechos” que manda nuestra Constitución, o el procedimiento
para que sea efectiva y no una mera formalidad sin sentido,105 sino cómo
debe el juicio de amparo tratar su violación.
Para comenzar, será determinante el momento en que se cometió la
omisión de dicho apercibimiento: su detención, su presentación ante el juez
de control o su comparecencia en la audiencia del juicio oral —por no dis-
tinguir la ley fundamental entre los juzgadores de control y resolutor—.106
Así, correspondería su impugnación como violación procesal trascendente al
fallo y causante de indefensión, al reclamarse la resolución final del proceso.
Sin embargo, dicha violación debe considerarse una violación directa a la
Constitución y causante de un perjuicio de “grado predominante o superior”, por
ser susceptible de ocasionar una grave indefensión del inculpado y la ociosi-
dad del procedimiento por la reposición que disponga el juez de amparo.107
104
Primera Sala, amparo directo en revisión 600/99, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, 9a. época, mayo de 2004, t. XIX, considerando quinto, pp. 327 y ss. Este criterio se
reiteró esencialmente por la misma Sala en la contradicción de tesis 160/2006-PS, id., 9a.
época, mayo de 2007, t. XXV, considerando quinto, pp. 104 y ss.
105
Desde luego, para lo anterior será básico considerar los lineamientos de la Suprema
Corte norteamericana en Miranda; una traducción de la parte conducente de esa sentencia
puede verse en Carbonell, Miguel, op. cit., nota 29, pp. 148 y 149. Lo que sí parece cierto
sobre el tema, por corroborarlo la jurisprudencia española, es que la efectividad de dicha
lectura exige que sea oral, comprensible e inmediata a la detención, sin perjuicio de su documenta-
ción; véase Martí Mingarro, Luis, Crisis del derecho de defensa, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp.
30 y 31.
106
Desde nuestro punto de vista, la Constitución no exige que dicha “lectura de derechos”
se haga en cada instante en que el imputado comparezca ante las autoridades, sino sólo en
el primero en que tenga contacto con ellas.
107
Véase “Violaciones procesales dentro del juicio que afectan a las partes

Se trata además de una violación de fondo, no una meramente procesal, por-

que de lo contrario ese derecho no podría tutelarse efectivamente a través
del amparo;108 por ello, también inmediatamente procedería en su contra
este proceso constitucional en la vía indirecta.
La clara voluntad constitucional de que ese derecho sea terminante-
mente respetado impone ahora que, contrariamente al precedente referido,
nunca pueda tenerse por consentida esa violación ni consumada irrepara-
blemente, y siempre se presuma iuris et de iure que provoca una indefensión
relevante en cada momento del proceso.109 Esto con el propósito de recordar
al imputado y las autoridades los derechos que tiene el inculpado, y éstos
siempre puedan ejercerse efectivamente, disuadiendo su conculcación en
alguna medida.
La única manera en que podría repararse el agravio a este derecho
de información, explícitamente requerido ahora por el Constituyente, es
reponiendo el procedimiento y anulando todo lo actuado con posteriori-
dad a ella, en cualquier circunstancia procesal. Por ello, no puede decirse que la
omisión de la “lectura de derechos” en algún momento quede “consumada
irreparablemente”: en realidad, la reparación de la violación de este dere-
cho no va sólo contra la falta de información sobre los derechos que asisten
al detenido o acusado, sino contra la indefensión que debe presumirse que ella
ocasiona. La ausencia de la “lectura de derechos” en la detención (y aun
en ulteriores ocasiones) desarticula el “haz de garantías” en que consiste el
derecho de defensa.110
Las consecuencias de este derecho fundamental no pueden ser mera-
mente formales o tímidas, por el significado jurídico que le corresponde al
hallarse establecido en la propia Constitución con esa naturaleza. La “lec-
tura de derechos” no es una simple formalidad, sino una pieza básica de la
estructura constitucional de la defensa penal, o sea los derechos de todo detenido,
que es indispensable para su efectividad. Esto, sobre todo, por su efecto “peda-
gógico” para disuadir a los agentes policiales y a otras autoridades de efectuar
en grado predominante o superior. Notas distintivas”, Pleno, Semanario Judicial de

la Federación y su Gaceta, 9a. época, octubre de 2004, t. XX, tesis P. LVIII/2004, p. 10.
108
“Violación de fondo y no procesal. La constituye la omisión del Mi-
nisterio Público de informar a la indiciada su derecho a no declarar en la
averiguación previa y, por tanto, es reclamable en amparo directo”, Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, id., 9a. época, febrero de 2007, t.
XXV, tesis VI.2o.P.75 P, p. 1918.
109
Por la posible proyección de cualquier situación de indefensión en el resultado del pro-
ceso. Véase, por ejemplo, la invalidez de subterfugios para “desafiar la comprensibilidad y
eficacia de las advertencias Miranda”, en Missouri v. Seibert, 542 U.S. 600 (2004).
110
Véase Martí Mingarro, op. cit., nota 105, p. 43.

actos contrarios a los derechos de los imputados, por la esterilidad que su

labor tendría.
Ningún problema debe haber por el trascendente efecto del juicio de
amparo frente a la vulneración de este derecho. No debe ser difícil poner
en conocimiento de todo detenido —incluso de los peritos en derecho— las
prerrogativas que le asisten. Y, en cambio, sí se promueve el respeto a és-
tas, como prescribe el artículo 1o. constitucional, reformado el 10 de junio
de 2011. Precisamente “en el momento crítico de la detención” es cuando
debe reforzarse la tutela del derecho de defensa,111 y una de las maneras más
efectivas para hacerlo es darle efectos importantes a la violación de la obli-
gación de informar al detenido de sus derechos.
7. Amparo directo
A. Legitimación de la víctima
De acuerdo con el artículo 158 de la Ley de Amparo, la vía “directa” en

este proceso constitucional procede contra sentencias definitivas y resolucio-
nes que pongan fin al juicio. En general nos referiremos primordialmente a
la primera situación, la más frecuente, ya que consideraremos las demás en
un apartado especial de esta sección.
La primera cuestión que frente al nuevo sistema procesal penal se susci-
ta respecto del amparo directo, aunque asimismo se da con el indirecto, es
si la víctima u ofendido por el delito también pueden hacer valer este medio
de control. Lo anterior especialmente cuando se reclame la no imposición de
la pena o la determinación de su medida. Al respecto pueden hacerse las
siguientes consideraciones:112
—— No existe derecho fundamental de la víctima a obtener la condena

penal de otro, se hayan o no vulnerado sus derechos fundamentales
por el acto supuestamente delictivo.
—— Los derechos del imputado tienen un “especial relieve”, y no puede
ampararse la potestad pública de imponer penas, y
—— Por definición, la “pena pública” excluye el “interés legítimo” en
la imposición del castigo, y aunque el ofendido pueda tener algún
provecho, a éste “no puede otorgársele relevancia alguna”.
111
Ibidem, p. 42.
112
Supra, nota 71.

Estas objeciones merecen considerarse conjuntamente a la luz del nue-

vo papel de la víctima en el proceso penal.
La víctima posee un “derecho a la verdad”113 y los inherentes a la repa-
ración del daño derivado de la comisión del ilícito penal. Estas pretensiones
reconocidas en el plano internacional, según sea el caso, otorgan a la vícti-
ma el reconocimiento judicial a que el proceso penal sea objetivo y correc-
tamente desarrollado en todas sus etapas, inclusive la de “juicio” en sentido
teórico estricto, o sea el dictado de la sentencia. Lo anterior más aún cuando
la decisión correspondiente se vincula tan íntimamente con la reparación
del daño en la hipótesis de que la ilicitud causante de la responsabilidad ci-
vil correspondiente consista en el carácter delictivo de la conducta o de su
realización por el acusado. Inclusive, la determinación del grado de la pena
impuesta podría ser indicativo de la “verdad” a que tiene derecho la vícti-
ma: un homicidio preterintencional ameritaría una pena más leve frente a
uno calificado, y esta valoración también incide sobre el esclarecimiento de
los hechos sometidos a proceso.
Si bien los derechos del acusado continúan teniendo “especial relevan-
cia”, como vimos al hablar de la suplencia de la queja, no debe olvidarse
que la víctima tiene una posición procesal semejante a la de aquél. La par-
ticipación procesal que la reforma constitucional del 18 de junio de 2008
otorga a la víctima, mejora su posición de casi un “convidado de piedra” al
proceso penal, convirtiéndole en un postulante activo y autónomo al Minis-
terio Público.
Y finalmente, también por el ius postulandi, concedido en “igualdad” a
la víctima por el artículo 20 constitucional, tampoco puede decirse que la
víctima carezca de “interés legítimo” o “jurídico” en el procedimiento. Al
respecto son útiles las consideraciones de la jurisprudencia acerca del proce-
dimiento de responsabilidad administrativa de servidores públicos, análogo
al penal antes de la reforma de 2008.114 La víctima ya no es un mero coadyu-
vante del Ministerio Público, sino que su participación procesal le otorga
“derecho para exigir de la autoridad una determinada conducta respecto de
sus pretensiones”, inclusive interponiendo los recursos que correspondan;
113
Que “se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de
los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabili-
dades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento” (CIDH, Bámaca Velásquez
v. Guatemala, párr. 201; cursivas añadidas).
114
“Responsabilidad oficial, queja administrativa por. El denunciante ca-
rece de legitimación para promover amparo”, Segundo Tribunal Colegiado en Mate-
ria Administrativa del Primer Circuito, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000,
t. III, tesis 450, p. 498.

por tal motivo, posee interés jurídico para reclamar en amparo directo los
señalados aspectos sustantivos de la pena.115
Con mayor razón, las anteriores consideraciones son aplicables para
el caso de la acción penal promovida por la víctima. Si ésta pudiera nor-
malmente impugnar mediante el juicio de amparo las determinaciones del
proceso penal que le sean adversas, cuando no tiene el derecho a ejercer la
acción penal, la más amplia legitimación que tendría cuando poseyera esta
facultad llevará a considerar que los alcances de su actuación en el juicio de
amparo son tanto más extensos, y de ninguna manera más reducidos.
B. Plazo de impugnación
La actual posición procesal de la víctima en el proceso penal también

ha de ocasionar cambios en el plazo para impugnar la sentencia definitiva.
De acuerdo con la fracción II del vigente artículo 22 de la Ley de Am-
paro, el juicio de garantías puede promoverse contra actos que “importen…
ataques a la libertad personal” “en cualquier tiempo”. Como muchas otras,
esta disposición se redactó bajo la idea de que sólo el procesado promovería
amparo contra las resoluciones del orden penal. Jamás se pensó que la víc-
tima pudiera iniciar este medio de impugnación.
En los términos actuales del artículo 22 de la Ley de Amparo, podemos
enfrentarnos a dos diferentes escenarios: 1) en cualquier tiempo, inclusive
muchos años después, el sentenciado podría ampararse contra la sentencia
que lo condenó, con la posibilidad de afectar situaciones benéficas a la vícti-
ma que ya se tendrían como establecidas, principalmente relacionadas con
la reparación del daño, y 2) también en cualquier tiempo la víctima podría
promover amparo contra la sentencia condenatoria, posiblemente afectan-
do, luego de muchos años, la libertad personal de una persona, entre otras
situaciones.
Cualquiera de estos escenarios agraviaría el principio de seguridad ju-
rídica: no sólo queda en incertidumbre la existencia del derecho reconoci-
do en la sentencia, sino que ésta depende del acto de voluntad de la con-
115
Cfr. “Responsabilidades de los servidores públicos del estado de Puebla.
El que el artículo 53 bis, fracción III, de la ley relativa otorgue al promo-
vente de la queja el derecho para aportar mayores elementos de prueba que
motiven el inicio del procedimiento respectivo; cuando se determina que no
ha lugar a iniciarlo formalmente y se ordena el archivo del expediente, no
le otorga interés jurídico para acudir al juicio de amparo contra esa resolu-
ción”, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, septiembre de
2008, t. XXVIII, tesis 2a./J. 124/2008, p. 259.

traparte de su titular, por lo que se traduce en una “molestia constante o

permanente”.116 Es bien sabido que la razón del plazo para promover el jui-
cio de amparo fue precisamente esta situación: un juicio de amparo promo-
vido inoportunamente volvía precarias situaciones jurídicas que se tenían
por inamovibles, con los consiguientes perjuicios a los interesados. Y esto
mismo pasaría de mantenerse para la impugnación de la sentencia definiti-
va del proceso penal: la posibilidad de que el amparo directo en su contra se
inicie “en cualquier tiempo”.117
A este respecto, el artículo 17 del Proyecto de Nueva Ley de Amparo
(Proyecto NLA)118 propone que el plazo para impugnar la sentencia conde-
natoria de un proceso penal sea de dos años. Por lo dicho con anterioridad,
es pertinente esta limitación, pero hay dos observaciones que se le pueden
hacer: 1) la relativa a otorgar dicho plazo exclusivamente a favor del senten-
ciado, y 2) la tocante a la posición de la víctima.
Un excepcional plazo amplio debe otorgarse sólo a favor del sentencia-
do, no en beneficio de la víctima, a quien nos parece adecuado otorgar el
plazo regular para promover amparo directo contra el fallo condenatorio,
para no afectar una situación que beneficie la libertad personal del acusado.
Esta diferencia de trato se justifica, como se hizo cuando hablamos de la
suplencia de la queja, por las diferentes situaciones que guardan el acusado
y la víctima dentro del proceso penal; por ello nos remitimos a dichas con-
sideraciones.
Lo mismo puede decirse en relación con el amparo adhesivo, previsto
en el nuevo artículo 107(III)(a) constitucional, y el cual no parece haber
contemplado esta insólita situación dentro de la materia penal.119 No debe
116
Véase Pleno, acción de inconstitucionalidad 11/2002, Diario Oficial de la Federación, 3 de
marzo de 2004, 2a. sección, considerando noveno, p. 126.
117
Esta situación, en cambio, no se daría con los autos de vinculación a proceso y de aper-
tura a juicio oral, porque el amparo contra éstos sería notoriamente improcedente al existir
sentencia definitiva.
118
Iniciativa de nueva Ley de Amparo, presentada por los senadores Jesús Murillo Karam
y José Alejandro Zapata Perogordo, con fecha 11 de febrero de 2011.
119
La inexcusable demora legislativa en expedir la regulación del juicio de amparo con-
forme a la reforma del 6 de junio de 2011 ha ocasionado importantes dificultades para el
amparo adhesivo en todas las materias. La principal se produce en torno al plazo y términos
de su promoción. Mientras algunos opinan que éstos deben ser los mismos que para la de-
manda principal, otros parecen opinar que no debe haber plazo alguno, precisamente por la
omisión del legislador. No obstante, pocos objetarán que es procedente plantear el amparo
adhesivo de la manera que sea, debido a la inmediata fuerza normativa de la Constitución.
Véanse “Juicio de amparo adhesivo. Debe admitirse y tramitarse con indepen-
dencia de que no exista la ley secundaria que determine la forma, términos
y requisitos en que deba promoverse, en atención al principio del derecho

requerirse al sentenciado que se adhiera al amparo directo promovido por

la víctima, pero sí se debe exigir a ésta hacerlo. Sería incongruente propor-
cionar al sentenciado un plazo tan amplio para impugnar en acción propia
las violaciones procesales que trascendieron a ella, pero obligarlo a realizar
dicha reclamación cuando la víctima haya promovido amparo directo.
La iniciativa legislativa del Proyecto NLA estima que los dos años que
propone para el amparo directo penal constituyen un lapso “más que su-
ficiente para permitir una debida defensa pero, también, para lograr una
adecuada definición sobre la situación de las partes sometidas a un proceso
penal”. El señalado plazo puede parecer demasiado amplio para lograr cer-
teza en la situación de las partes, especialmente en relación con la víctima;
pero una reflexión más detenida nos hace concluir que resulta adecuado.
Comparando esta situación con la acción para exigir la responsabilidad
civil extracontractual, derivada de actos ilícitos en general, la cual se extin-
gue precisamente a los dos años,120 advertimos que el plazo señalado para
el amparo directo puede asimilarse a dicha hipótesis civil: si bien la recla-
mación constitucional de una sentencia no tiene inmediata relación con los
daños y perjuicios que ocasione, sí es una acción judicial para la declaración
de existencia de las violaciones correspondientes, de suyo actos ilícitos, aná-
loga a la existente en la referida materia civil.
Sin embargo, una reflexión más detenida a la luz de los principios del
proceso acusatorio —esclarecimiento de los hechos y protección del inocen-
te— nos lleva a pensar en alguna vía, similar a la llamada “nulidad de juicio
concluido”, por la cual puedan enderezarse los eventuales tuertos que sufra
el imputado, en particular en relación con su libertad personal.
C. Suspensión
Asimismo, también porque fue redactado en circunstancias en que el

acusado era el único legitimado para promover amparo directo contra las
sentencias definitivas contrarias a su interés, primordialmente las que afec-
tan su libertad personal, es preciso modificar los artículos 171 y 172 de
a la tutela jurisdiccional”, Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer

Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 10a. época, lib. VIII, mayo de 2012, t.
2, tesis I.9o.C.1 K (10a.), p. 1940, y “Amparo adhesivo. Resulta suficiente su proce-
dibilidad en la norma de rango constitucional, sin que obste en contrario
la norma de carácter secundario que lo repele”, Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Cuarto Circuito, id., 10a. época, lib. XI, agosto de 2012, t. 2, tesis IV.2o.C.2
K (10a.), p. 1604.
120 Artículo 1934 del Código Civil Federal.

la Ley de Amparo. Según estas disposiciones, el tribunal responsable ante

quien se interpone la demanda, “mandará suspender de plano la ejecución
de la sentencia reclamada” y dispondrá que “el quejoso quede a disposi-
ción del Tribunal Colegiado de Circuito competente” por conducto de la
responsable, pudiendo ésta ponerlo en “libertad caucional si procediere”.
El problema nos parece poco relevante cuando el quejoso sea el acu-
sado e impugne una resolución que afecta su libertad personal. Para cier-
tas hipótesis específicas se puede continuar la aplicación de los criterios ya
elaborados por la jurisprudencia,121 que tienen por objeto impedir que el
quejoso compurgue la condena como sentenciado para todos los efectos,
y principalmente los relativos a su internación en el centro penitenciario
correspondiente.122 En estos casos, la situación únicamente cambiaría en
cuanto a la “libertad caucional” del quejoso, debiéndose sustituir este con-
cepto por la alusión a las medidas que prevé el actual artículo 19, segundo
párrafo, constitucional.
Diferente situación es la que guardaría el amparo directo promovido
por la víctima. Desde luego, el caso más importante de esta instancia será
aquel en que impugne la resolución que absuelva al acusado. Para esta cues-
tión, no debe dejarse de considerar que las sentencias finales aún constitu-
yen cosa juzgada, pese a que se encuentren sub iudice en amparo.123
En tal virtud, consideramos que lo correspondiente en estas últimas cir-
cunstancias dependerá de si el acusado se encuentra o no en libertad. En el
primer caso, por su alto valor, la libertad del quejoso debe persistir o dictar-
se nuevamente las medidas cautelares que aseguren la presencia del acusa-
do en el proceso, conforme lo indicado en el artículo 19 constitucional; en
el segundo, las mismas medidas habrían de dictarse ex novo, pero no debiera
121
Por ejemplo: “Suspensión en amparo directo. No tiene el alcance de poner
en libertad al acusado si al promover la acción constitucional ya se encon-
traba en prisión, en virtud de la ejecución de una orden de reaprehensión
girada por el tribunal de apelación que revocó la sentencia absolutoria de
primera instancia”, Quinto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, 9a. época, mayo de 2006, t. XXIII, tesis VIII.5o.1 P, p. 1883, y “Sus-
pensión en el amparo penal directo tratándose de un delito grave, cuando
el acusado fue absuelto en primera instancia y condenado en la segunda”,
Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, id., 9a. época, abril de 1997, t. V,
tesis XIV.2o.58 P, p. 290.
122
Cfr. Burgoa, op. cit., nota 17, pp. 812 y 813.
123
“Cosa juzgada. Las sentencias de segunda instancia emitidas por los tri-
bunales ordinarios conservan esa calidad aun cuando sean reclamadas en am-
paro (legislaciones del Distrito Federal y del estado de Jalisco)”, Primera Sala,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, octubre de 2006, t. XXIV, tesis 1a./J.
51/2006, p. 60.

afectarse la libertad de la persona absuelta por sentencia ordinaria ejecuto-

ria. En cualquiera de estas hipótesis, corresponde al Tribunal de Casación
una importante responsabilidad en la protección de los derechos fundamen-
tales de ambas partes.124
D. Violaciones procesales impugnables
De conformidad con el artículo 158 de la ley de la materia, para que

puedan reclamarse en amparo las violaciones procesales deben reunirse las
siguientes condiciones: 1) afectar a las defensas del quejoso, y 2) trascender
al resultado del fallo.125 Asimismo, en el orden penal debe observarse estric-
tamente el principio de definitividad en relación con la sentencia reclama-
da, que es el objeto del amparo directo, aunque no respecto de las violaciones
procesales que se impugnarían junto con ella.126
Esta última prerrogativa se conserva únicamente a favor del sentencia-
do, como indica el último párrafo del vigente artículo 107(III)(a) constitu-
cional. Esta disposición nos parece acertada no solamente porque aclara
un aspecto que la legislación de amparo no establecía expresamente, sino
porque es adecuada a la relación entre las posiciones jurídicas del acusado y
la víctima. Nuevamente, es preciso traer a colación que los derechos del im-
putado tienen un “especial relieve” en el juicio penal, por el grado de afec-
tación que en su perjuicio podría traer el proceso penal a uno de los valores
más altos del ordenamiento jurídico. Además, dado que esta prerrogativa
124
Véase “Prisión preventiva. El tribunal de casación, como órgano auxi-
liar del Poder Judicial de la Federación, debe estar atento al tiempo fijado
para dicha medida cautelar mientras esté vigente la suspensión en el amparo
directo y, en su caso, instruir a los jueces orales para su estudio cuando
fenezca el plazo de su aplicación o al actualizarse otra circunstancia que
amerite proveer al respecto (nuevo sistema de justicia penal en el estado de
Chihuahua)”, Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo
Séptimo Circuito, id., 10a. época, lib. VIII, mayo de 2012, t. 2, tesis XVII.1o.P.A.4 P (10a.),
p. 2085; y supra, nota 96.
125
Cfr. “Violación procesal reclamada en amparo directo. Debe declararse
inoperante la que alega el patrón en virtud de la omisión de la Junta de re-
querir al trabajador para que subsane las deficiencias de su demanda”, Segunda
Sala, id., 9a. época, marzo de 2007, t. XXV, tesis 2a./J. 34/2007, p. 669.
126
“Amparo directo. En acatamiento al principio de definitividad, es impro-
cedente cuando se reclama una sentencia de primera instancia en la que se im-
pone pena privativa de libertad sin disfrute inmediato de condena condicional,
y se declara irrecurrible, pero en su contra procede un medio ordinario de
defensa (legislación del estado de Chihuahua)”, Primera Sala, id., 9a. época, marzo
de 2005, t. XXI, tesis 1a./J. 130/2004, p. 13; y supra, nota 11.

no se encuentra textualmente señalada en la Ley de Amparo, sino que fue

establecida por la jurisprudencia,127 conviene una reforma al artículo 161 de
la ley de la materia que la establezca explícitamente.
Por otra parte, el artículo 160 de la Ley de Amparo contiene un “ca-
tálogo” de violaciones procesales cuya realización debe considerarse que
afecta la defensa del quejoso. Consideramos que algunas hipótesis de dicha
relación deben variarse para ajustarse a los perfiles del proceso penal acu-
satorio:
—— Fracción I: En relación con la información cuyo otorgamiento pres-

cribe esta porción, deben excluirse los casos en que la Constitu-
ción permite que se mantenga bajo reserva el nombre del acusador.
Asimismo, dada la vinculación con el contenido de esta fracción,
consideramos que a ella debe añadirse la falta de información de
los derechos que asisten al imputado o quejoso, al momento de ser
detenido o comparecer ante autoridad ministerial o judicial.
—— Fracción III: Dada la supresión de la prueba de careo —sustituida
por la audiencia oral—, debe derogarse esta fracción.
—— Fracción IV: Considerando que la dinámica de la audiencia oral será
tratada en otra fracción, la presente debe limitarse a resguardar las
formalidades procesales en general.
—— Fracción VIII: Debe adecuarse esta disposición para garantizar a la
víctima su derecho de acceso al expediente respectivo.
—— Fracción IX: Debe ajustarse el contenido de esta fracción, a fin de
asegurar el cumplimiento de la publicidad y oralidad del procedi-
miento penal, y cualquier otro principio constitucional que lo rija.
—— Fracción X: Debe derogarse esta fracción, puesto que la “audiencia
pública” a que se refiere, es distinta de la prevista en el vigente artí-
culo 20 constitucional.
—— Fracción X: Esta porción solamente requiere adecuarse para com-
prender a la víctima.
—— Fracción XVI: Esta porción debe adecuarse para corresponder a lo
señalado respecto de los autos de vinculación a proceso y de aper-
tura a juicio oral, y
—— Fracción XVI: Suprimir la “limitación” de analogía con las hipótesis
anteriores, que las restringe a las determinaciones de la Suprema
Corte o de los tribunales colegiados, que sencillamente resulta tau-
tológica.
127
Supra, nota 11.

V. Nota final
Los temas que anteriormente expusimos son apenas unos cuantos de

los integrantes del catálogo de problemas que surgen en la relación entre
el juicio de amparo y el proceso penal acusatorio. Aunque nos parecen los
más relevantes, por los diferentes aspectos del vínculo entre estas dos figuras
jurídicas que tocan, no dudamos que eventualmente se manifieste de forma
inopinada alguna dificultad que pueda contarse entre los “principales” te-
mas del amparo penal.
Como señalamos al principio de este trabajo, la situación actual de la
evolución jurídica de nuestro país es muy difícil: nunca nos hallamos ante
tantos y tan trascendentes cambios de paradigma. Los juristas mexicanos debemos
modificar nuestra perspectiva sobre los derechos humanos, el proceso pe-
nal, el juicio de amparo, y aun sobre el mismo sistema de control constitu-
cional para incorporar su modo difuso. Son muchas las preguntas que aún
nos planteamos, ya no sólo en torno a cuál será el resultado de tantos cam-
bios, sino cómo asimilarlos y llevarlos a buen puerto.
El amparo penal será la prueba de fuego de todas estas reformas en que
el pueblo mexicano ha puesto sus esperanzas de una vida más justa y digna
para sus integrantes. En pocos ámbitos jurídicos se da la gran complejidad
que produce la conjunción de las reformas constitucionales de 2008 y 2011.
No resolveremos estas dificultades de la noche a la mañana, y tampoco
será obra de unas cuantas personas. Se requiere una gran ponderación y
prudencia para resolverlos, y un amplio consenso que tome en cuenta muy
diversos puntos de vista, con el objeto de encontrar su mejor solución. Aun-
que todavía estamos lejos de responder incluso cuestiones básicas de un pa-
norama procesal penal, cuyas consecuencias apenas comienzan a aparecer,
hemos dado pasos importantes que se ponen de relieve en los criterios de
nuestros tribunales, y en los trabajos académicos que buscan explicar este
nuevo contexto jurídico. Ojalá esta contribución pueda sumar algo a estos
esfuerzos.

BREVE NOTICIA HISTÓRICA DE LA TENDENCIA

A LA ORALIDAD DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS
CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL DE 1932;
DE LOS JURADOS POPULARES DISTRITALES HASTA 1929,
Y LA ORALIDAD EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS
PENALES DEL DISTRITO FEDERAL
Alberto Saíd*
Sumario: I. Evolución de la tendencia a la oralidad en el código procesal

civil distrital de 1932 (no incluye la reforma de 2009). II. Los juicios orales
distritales en materia penal, restringidos en 1929. III. La oralidad en el
código procesal penal distrital de 1931, y sus múltiples reformas (no incluye
la reforma constitucional de 2008).
I. Evolución de la tendencia a la oralidad en el código

procesal civil distrital de 1932 (no incluye la reforma de 2009)
1. El derecho comparado del derecho adjetivo mexicano consigo mismo
Dado el sistema federal que rige a la República de los Estados Unidos Mexi-
canos contamos con 33 códigos adjetivos civiles. Esta situación dificulta enor-
memente al investigador el querer presentar una visión de síntesis, global u
omnicomprensiva de la normatividad adjetiva civil nacional. Semejante di-
versidad procesal fue analizada y criticada desde el Primer Congreso Mexica-
no de Derecho Procesal y las Segundas Jornadas Panamericanas de Derecho
Procesal celebradas en la ciudad de México en 1960.1
*
Profesor e investigador de la Universidad Panamericana.
1
La ponencia que se presentó en este tema es: “Unificación de códigos procesales mexi-
canos, tanto civiles como penales” por el doctor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Hubo
también tres informes, un debate y su acta respectiva, en Revista de la Facultad de Derecho de
México, México, t. X, núms. 37, 38, 39 y 40, enero-diciembre de 1960, pp. 265 y ss.
469

470 ALBERTO SAÍD
Así, en México, en todas las profesiones jurídicas relacionadas con el

derecho procesal, “nos cabe el honor” de hacer derecho comparado na-
cional. Esta explicación viene a colación pues en estas notas nos constreñi-
mos al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 1932
(CPCDF) ante la imposibilidad de hacer 33 cuadros comparativos de pro-
gramas normativos adjetivos civiles.
2. El Proyecto de Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios

Federales de 1931
Al contar con un nuevo código sustantivo civil en 1928, se requería de

otro código adjetivo distrital como condición suspensiva para la vigencia
del primero.
El licenciado Juan N. Solórzano, con entusiasmo, cultura y sensibilidad,
formuló varios proyectos de un mismo código procesal civil. En un princi-
pio contó con el apoyo oficial para su publicación, la que incluyó enjundio-
sas exposiciones de motivos.2 Ahora, amable lector, asomémonos a aquéllas
para conocer la tendencia a la oralidad del Proyecto:
Una de las primeras conclusiones en la administración de justicia a las que

arriba el Lic. Solórzano (incluida su lentitud) es que estamos ante un pro-
blema no sólo de leyes sino de personas. En muy extensa cita, pero en inme-
jorables palabras, el Lic. Solórzano expresó lo que en seguida se transcribe
(pues las reformas legales al papel per se, no son solución a ningún problema
jurídico):3
Siempre creímos que nuestro mal, en punto a la administración de justicia,
no radica tanto en nuestras instituciones destinadas a impartirla y en nuestras
leyes, cuanto en nuestros hombres. Es un mal de educación, es un mal social.
Mientras los jueces y los litigantes, más los litigantes que los jueces, no tengan
por qué temer a la vindicta pública… Mientras más se rinda pleito homenaje
de respeto y admiración a quien amasa riquezas por tomar caminos… poco
más que inútil será todo lo que se haga para remediar los males sociales.
Adentrándose más a nuestro tema, continúa en su sabia disertación el

licenciado Juan N. Solórzano:4
2
Proyecto de Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y Territorios Federales, Méxi-
co, Talleres Gráficos de la Nación, 1931.
3
Ibidem, pp. IV y V.
4
Idem.

BREVE NOTICIA HISTÓRICA DE LA TENDENCIA A LA ORALIDAD 471
Cuando haya instituciones de abogados litigantes —a los cuales sea obliga-

torio pertenecer la profesión— que desempeñen con celo y eficacia la mora-
lizadora función que sus miembros litiguen [rectius: postulen] honestamente
y no empleen las trabas y las malas artes que en la jerga forense se denomina
con el mote de chicanas para estorbar la recta y pronta administración de jus-
ticia; Cuando la administración de justicia sea una institución tan respetable
que no esté a merced de los vaivenes políticos… Entonces dejarán los juicios de ser
interminables,5 las leyes de ser malas y la sociedad de quejarse con tanta razón
por la deficiencia de la justicia.
Que conste: Juan N. Solórzano escribió en 1929,6 y sus palabras —con

mucho— están vigentes.
Y aquí tenemos la primera enseñanza de la historia en materia de jus-
ticia con tendencia a la oralidad: sólo el cambio del programa normativo
(el proceso como programa) no soluciona el problema o no llega a su fin; se
requiere trasminar a los procesos fácticos (el proceso experiencia). Claro que
de la historia se puede aprender, y se aprende si se es entendido. Ese slogan de
¡basta de historias! es tan inexacto como ramplón.7
3. La doctrina de Chiovenda en materia de oralidad en el Proyecto de Código

de Procedimientos Civiles de Juan N. Solórzano
De manera muy directa, Juan N. Solórzano expresa que “el sistema más
importante que adopta el Proyecto, en busca de la más pronta y eficiente
administración de justicia es: la oralidad”.8 En su concepto, para 1931 todos
los tratadistas modernos se pronuncian en pro de la oralidad y por “exaltar
sus preciosos frutos”. En el cuerpo de la exposición de motivos del Proyecto
transcribe diez páginas del pensamiento de Chiovenda en materia de ten-
dencia a la oralidad en los juicios.
Éste no es el lugar para analizar, transcribir, glosar o hasta apostillar
al eminente procesalista genearca del procesalismo moderno, pero sí para
enfatizar que el Proyecto al que estamos aludiendo atendió y comprendió el
pensamiento “chiovendiano” en esta materia, y procuró plasmarlo en dicho
Proyecto. Y eso no es poca cosa.
5
Las cursivas no están en el documento de referencia.
6
Publicado en 1931.
7 Véase, quisiera escribir, no se lea pero hay que citar bien; en este sentido el libraco de
Andrés Oppenheimer, Basta de historias, México, Debate, 2010.
8 Proyecto…, cit., p. LXXVIII.

472 ALBERTO SAÍD
El trabajo de Solórzano no ha sido, hasta donde dieron mis pesquisas,

analizado o criticado en uno o en otro sentido.
Los procesalistas mexicanos le hemos pagado con la mala moneda del
silencio. Sean estos párrafos un desagravio para don Juan Nepomuceno So-
lórzano.
El proyecto no tuvo su fin natural: llegar a ser código positivo y vigente.
Las causas fueron políticas. Fue rechazado por un congreso de juristas con-
vocado por la Secretaría de Gobernación.9
4. Legislación en torno a la tendencia a la oralidad en el Código de Procedimientos

Civiles del Distrito Federal de 1932 (previo a la reforma de septiembre de 2009)
La comisión que redactó el Código de 1932 se integró por don Gabriel

García Rojas como presidente, y don José Castillo Larrañaga y don Rafael
Gual Vidal como secretarios.10 Este cuerpo legal comenzó a regir el 1o. de
octubre de 1932.
El nuevo Código reguló, en su versión primigenia dentro del juicio or-
dinario civil dos vías: una con tendencia a la escritura en la audiencia de
pruebas y alegatos; y otra con tendencia a la oralidad en dicha audiencia de
pruebas y alegatos. A esta segunda vía se le llamó “juicio oral”.11
Sobre su importancia, Demetrio Sodi no dudó en afirmar:12
…El punto central de la reforma consiste en la implantación de un juicio oral,

que se ha reputado como una reforma de carácter revolucionario,13 acompa-
ñada de un sentimiento místico, que se asocia a la teología, a la vida espiritual
y contemplativa, haciendo predominar sobre el problema jurídico, los senti-
mientos del afecto y entusiasmo.
Demetrio Sodi, primer exégeta del Código de Procedimientos Civiles

de 1932, tomó a los juicios orales con gran reserva. La paternidad contem-
poránea de ellos en lo académico se la atribuía a Chiovenda. También con-
9 Pina, Rafael de y Castillo Larrañaga, José, Instituciones de derecho procesal civil, México,
Porrúa, 1984, p. 48.
10 Medina Lima, Ignacio, “Pasado y presente de nuestro proceso civil (1910-1985)”, Obra
jurídica mexicana, México, PGR, 1985, t. II, pp. 1536 y 1537.
11 Sodi, Demetrio, La nueva ley procesal, México, Labor, 1933, t. I, pp. 432 y ss.
12 Ibidem, p. 434.
13 Naturalmente que alude a la Revolución de México iniciada el 20 de noviembre de
1910 por D. Francisco Ignacio Madero González y sus aliados fugaces.

sideró a la literatura como gran defensora de los juicios orales. Así, escribió
con fina crítica a los literatos, quienes podrían decir:14
Dame jueces malos pero que el juicio sea oral y público y no temeré a las in-
justicias. Así, como la antorcha de Prometeo se convirtió en chispa demoledo-
ra de los castillos de la Edad Media, el juicio oral es la antorcha que ilumina
el procedimiento y destruye los castillos de la mala fe y la chicana.
Si hoy el hombre sube a las alturas con las alas de la ciencia, y estamos en
el siglo del automóvil, del avión y del radio, no podemos en los procedimien-
tos judiciales caminar con “el tardo paso de los bueyes”.
5. Eduardo Pallares y José Becerra Bautista: críticos de la oralidad
Este importante sector de la doctrina no saludó con gusto a los juicios

orales. Y como “el que afirma debe probar”, cedo la palabra a los juristas
citados. Pallares sostuvo:15
Los partidarios del procedimiento oral quieren revolucionar, desean un movi-

miento catastrófico precisamente en el terreno judicial…
Somos por tradición, por espíritu, y por hábitos arraigados un pueblo de
derechos escritos, no sólo en el sentido de que la ley positiva es la base de
todas las instituciones jurídicas…
Al fin y al cabo, el genio de la raza es literario y el alma nacional se expresa
igualmente literaria. ¿Qué otro terreno más a propósito que el judicial para
que nuestro genio de letrado se manifieste?
Los grandes jurisconsultos que han honrado a la patria han sido juriscon-
sultos de pluma, maestros en el arte de alegar por escrito, maestros en el arte
de formular promociones. Como los alegatos de un Ignacio Vallarta, o de un
Jacinto Pallares.
…porque la cultura latina es cultura de hombres de pluma.
Por eso consideramos que el procedimiento oral significa un cambio ca-
tastrófico, algo que rompe con siglos de tradición que llevamos en nuestra
conciencia.
Pallares también, tras hacer un recuento histórico de juicios con ten-

dencia a la escritura (Circular del 22 de mayo de 1870 del Ministerio de
Justicia, el Fuero Viejo de Castilla, el Fuero Juzgo, y el derecho canónico),
concluye:16
14
Sodi, Demetrio, op. cit., p. 440.
15
Citado por Sodi, Demetrio, op. cit., pp. 450 y 451.
16
Ibidem, p. 454.

474 ALBERTO SAÍD
Nuestra tradición, nuestras costumbres, nuestra raza, el medio actual en que

se desenvuelven las altas funciones notariales, no permiten el florecimiento
del proceso oral, y por lo tanto su admisión significa, como se demostrará
por la experiencia y por el tiempo, el decaimiento de los estudios jurídicos
para que triunfen los oradores sobre los jurisconsultos que, por medio de
sus alegaciones escritas, han levantado las discusiones legales a las más altas
cimas de la ciencia jurídica, a la que no llegarán los verbalismos que se pre-
senten, como han comenzado a presentarse, en las audiencias de los juicios
orales.
Estoy consciente de que se ha transcrito más de lo común, pero sigo la

regla de mi antiguo y difunto mentor, mi padre académico, el emérito doc-
tor Cipriano Gómez Lara, quien nos aleccionaba: “Si con la nota interpre-
tativa se pierde el vigor o alguna característica notable de la cita, hágase la
transcripción en beneficio del lector y para honra del autor”.
Se cierra este apartado con el establecimiento en 1973 del “proceso
oral único”,17 llamado así por el maestro Becerra Bautista,18 cuando en el
juicio ordinario civil desapareció de “la recepción escrita de la prueba”. Y
se quejaba sobre el proceso oral:
En nuestro medio se ha comprobado que los mejores oradores no son los me-
jores jurisconsultos y que, cumpliendo con los plazos y términos legales, así
como las formalidades de nuestro procedimiento escrito, podemos tener una
justicia más rápida, efectiva, y justa.
A sus compañeros y colegas del Instituto Mexicano de Derecho Proce-

sal, con discreción y firmeza, les dejó este mensaje:19
Durante las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal se

formuló la siguiente conclusión: Se recomienda la creación, para la Repúbli-
ca Mexicana, de un juzgado piloto en el cual se ponga la oralidad en expe-
riencia en materia civil.
Este voto es, a nuestro entender, la comprobación de la resistencia a la ora-
lidad por parte del foro mexicano que encontraron los ilustres procesalistas
reunidos en México, en febrero de 1960.
17 Esta correcta interpretación lógica e histórica no concuerda con la reforma procesal

distrital de 2009 que creó un juicio oral distinto al ordinario, dependiendo de la cuantía. Sus
autores materiales no conocen la historia del código que reformaron. Fue una verdadera
reforma judicial: hecha sólo por jueces.
18 Becerra, op. cit., p. 161.
19 Idem.

6. Optimismo de la tendencia a la oralidad en el Código de Procedimientos Civiles

para el Distrito Federal de 1932
Con ánimo de equilibrio damos paso a un autor que vio con optimismo
la tendencia a la oralidad del CPCDF de 1932. Se trata del maestro Antonio
Francoz Rigalt, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Na-
cional Autónoma de México, quien en su texto Hacia la oralidad en el proceso
civil20 manifestó tal postura. Muy acusadamente en el capítulo VII: “Con-
tribución del Código de 1932 a la revolución de la doctrina (¿legislación?)
procesal mexicana”.
En su concepto,21 la oralidad se consagró en un buen número de pre-
ceptos del CPCDF de 1932, si se compara la tendencia escritural que pre-
valeció con la legislación anterior.
Da como ejemplos los siguientes:22
—— En las Reglas Generales del CPCDF de 1932, en cuanto a las actua-

ciones judiciales, el artículo 87 [“…en los juicios tramitados oral-
mente, los puntos resolutivos se dictarán en las mismas audiencias
de pruebas y alegatos, debiéndose engrosar dentro de los cinco días
siguientes. Sólo cuando hubiere necesidad de que el tribunal exami-
ne documentos voluminosos, podrá disfrutar de ocho días”].
—— En los actos prejudiciales, el artículo 28 [“La solicitud de la mujer
puede ser escrita o verbal. Si la vigencia del caso lo amerita el juez
debe proceder con toda rapidez”].
—— En el juicio ordinario civil, el artículo 270 [“Podrá el juez eludir los
escritos de réplica y dúplica citando a las partes dentro de los ocho
días siguientes al de la contestación de la demanda, a una junta en
la que en debate verbal fijen con claridad y precisión los puntos
cuestionados”].
—— En la recepción y práctica de pruebas, el artículo 299 [“El juez que-
da facultado al admitir las pruebas ofrecidas para elegir la forma
escrita o la forma oral en la recepción y práctica de ellas, a menos
que ambas partes lo hubieren propuesto con anterioridad”. Y agre-
ga que “la recepción oral de las pruebas se hará en una audiencia a
la que se citará a las partes en el auto de admisión de pruebas…”].
20
Francoz Rigalt, Antonio, Hacia la oralidad en el proceso civil, México, Editorial Comunal,
1957.
21
Ibidem, pp. 87 y ss.
22
La vigencia de todos los artículos debe situarse en la fecha de la cita.

476 ALBERTO SAÍD
—— En la recepción oral de las pruebas (capítulo VI) se destacan los

artículos 387, 388, 391 a 398, fracción V, y 401, ya que todos ellos
consignan el principio de la oralidad en el proceso civil.
—— En cuanto al juicio sumario y vía de apremio, nuestro autor en con-
sulta sostiene que la oralidad prevalece sobre la escritura.
—— Se basa en el contenido de los artículos 436 [“Principiará la audien-
cia por la fijación de los puntos cuestionados de acuerdo con los
escritos de las partes y en su caso, verbalmente, a cuyo efecto el juez
hará que los litigantes, respectivamente, confiesen, nieguen o expli-
quen los hechos de la contestación y de la réplica, a fin de que quede
reducida la prueba al menor número posible de puntos. El silencio
y las respuestas evasivas se tendrán como confesión de los hechos a
que se refieren. En el acta se hará constar los puntos de controver-
sia y los que fueren confesados”] y 437 [“En la audiencia el juez,
después de fijar el debate recibirá las pruebas ofrecidas, las que él
admita y que estrictamente se relacionen con la controversia. La re-
cepción y práctica de las pruebas se hará oralmente sin necesidad de
que taquígrafos tomen las declaraciones textuales de los testigos”].
Nuestro mismo autor indica que el CPCDF de 1932 cumple con las
notas propias de un juicio oral al contener las siguientes: concentración en
el proceso; identidad física del órgano jurisdiccional; la inmediatividad; la
autoridad del juez en la dirección del proceso; la publicidad; la certeza, y
la economía.
Es digno de destacar que el CPCDF de 1932 estableció juicios sumarios,
y el artículo 430 daba un elenco amplio de tramitación sumaria: los juicios
de alimentos; los juicios relacionados con los contratos de arrendamiento o
alquiler, depósito, comodato, aparcería, transportes y hospedajes; los juicios
que tengan por objeto la firma de una escritura pública; los cobros judiciales
de honorarios profesionales; la calificación de impedimento matrimonial;
controversias relativas a los patrimonios familiares; todas las cuestiones fa-
miliares que reclaman la intervención judicial; la rendición de cuentas por
mandato de ley o fuente contractual; el ejercicio de la acción hipotecaria y
los juicios que se funden en títulos ejecutivos; la responsabilidad civil que
provenga de causa extracontractual; los interdictos; la división de cosa co-
mún; la consignación en pago, y las acciones relativas a las servidumbres.
Estos juicios sumarios, nos ilustraba en sus inmejorables cátedras de
derecho procesal civil el emérito Cipriano Gómez Lara (en 1984), no fun-
cionaron en la práctica y fueron derogados en 1973, y proscritos, enfatizaba
don Cipriano.

7. Reformas al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal,

publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 10 de enero de 1986,
en materia de valoración de la prueba
Como es sabido, hay un sector de la doctrina que da como nota a la

oralidad el sistema de apreciación de la prueba por la sana crítica. Espe-
cialmente Mauro Cappelletti23 ha escrito, mucho y bien, sobre tal nota y
sistema.
Con la reforma de 1986 al CPCDF se introduce como regla general
el sistema de la sana crítica o prudente arbitrio para la valoración de las
pruebas.
Con anterioridad, el sistema que había adoptado el Código puede cali-
ficarse de mixto, ya que para algunos medios de prueba se señalaban ciertas
reglas, mientras que para otros se postulaba ya el sistema de la sana crítica
o prudente arbitrio (prueba testimonial, prueba pericial).
El artículo 402 establece que “los medios de prueba aportados y admiti-
dos, serán valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas
de la lógica y de la experiencia.
En todo caso, el tribunal deberá exponer cuidadosamente los funda-
mentos de la valoración jurídica realizada y de su decisión”.
Por su parte, el artículo 403 preceptúa que “queda exceptuada de la
disposición anterior la apreciación de los documentos públicos, los que ten-
drán valor probatorio pleno, y por tanto no se perjudicarán en cuanto a su
validez por las excepciones que se aleguen para destruir la pretensión que
en ellos se funde”.
De la lectura del texto del artículo 403 se entiende que el sistema de la
sana crítica mantuvo una excepción. Por otro lado, con el correr de los años
los jueces van estableciendo una tarifa o tasa para apreciar pruebas a través
del derecho jurisprudencial.
II. Los juicios orales distritales en materia penal,

restringidos en 1929
Niceto Alcalá-Zamora, indiscutible antijuradista, ha manifestado que

existen vínculos entre los juicios orales y los jurados.24 Pero a pesar de esos
puntos de contacto entre ambas instituciones también ha afirmado que en
23 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, EJEA, 1972,
passim.
24 “A propósito del jurado”, Estudios diversos de derecho procesal, Barcelona, Bosch, 1987, p. 66.

478 ALBERTO SAÍD
la asociación del juicio oral con el jurado “deben entenderse que son ins-
tituciones perfectamente escindibles tanto en la línea teórica como en la
realidad forense de numerosísimos países donde aquél funciona sólo ante
jueces profesionales”.
Por su parte, Soler sostiene que mostrar la asociación del juicio oral con
el jurado ha resultado perjudicial para los juicios orales, porque al hablar de
él: “la gente se representa a cierto tipo de campeones de la palabra que ope-
ran mágicos conjuros para lograr sentencias caprichosas de sus arbitrios”.25
Sin embargo, no sólo en los medios de comunicación se fomenta su rela-
ción sino también en el ideario social. Ambos suelen considerar a los juicios
por jurados como una forma de la oralidad. Entiendo que nos encontramos
frente a dos tradiciones de los juicios orales. La primera es la de la justicia
entre jurados populares, en donde las visitas y las audiencias son fundamen-
tales al buscar, de manera verbal, la parte acusadora o la defensa granjearse
a los jurados o jueces de facto. El uso de la palabra es esencial en los alegatos
abogadiles y en los interrogatorios a testigos y partes. Por otro lado tenemos
a los juicios con tendencia a la oralidad, que son fruto de la inspiración del
procesalismo científico. Con la participación muy activa en su esquematiza-
ción y contenidos de Chiovenda.
Así, daremos cuenta de los jurados populares penales en el Distrito Fe-
deral por su relación con la oralidad en la fase del procedimentalismo y no
del procesalismo científico, amén de ser públicos. Tampoco debemos olvi-
dar que los juicios con tendencia a la oralidad deben su nombre a la expre-
sión oral y a la cercanía del juzgador o juzgadores con las partes y testigos;
también la celeridad está relacionada con la oralidad, en términos incluso
previos al procesalismo científico.
1. El jurado popular distrital para el conocimiento y decisión de los delitos del fuero
común (1869-1929)
En nuestro sistema jurídico se contempló el jurado popular en la Cons-

titución de 1857; sin embargo, fue hasta 1869 cuando se estableció.
Esta institución, durante el largo lapso de su existencia, tuvo adeptos
(juradistas) y críticos (antijuradistas). En primer lugar presentamos el es-
pléndido cuadro que en su enjundioso estudio titulado “El jurado popu-
lar para delitos comunes: leyes, ideas y prácticas (Distrito Federal, 1869-
1929)”,26 elaboró Elisa Spekman.
25
Alcalá-Zamora, Niceto, op. cit., p. 84.
26
Historia
de la justicia en México, siglos XIX y XX, México, Suprema Corte de Justicia de la
Nación, 1995, t. 2, pp. 786 y 787.

Debate en torno al jurado popular (1857-1941)
Argumentos a favor Argumentos en contra

La institución del jurado es aplicable La institución del jurado no es viable
en México. en México ni compatible con el pueblo
De los Ríos, 1883. mexicano.
Vallarta, 1857; Martínez, 1897; El Im-
parcial, 1908; E. Pallares, 1932; y Qui-
jano, 1941.
El jurado es una institución esencial El jurado no es una institución esen-
a la democracia, manifestación de la cial a la democracia, no manifiesta ni la
“soberanía popular” y encarna el de- “soberanía popular” ni la “conciencia
recho del pueblo a administrar justicia. pública”, ni constituye la vía por la cual
el pueblo ejerce su derecho a incidir en
la administración de justicia.
Ignacio Vallarta, 1856; y Martínez,
1897.
El jurado defiende las libertades indi- El jurado no levanta una barrera a los
viduales y constituye un obstáculo a la abusos del Ejecutivo.
tiranía y a la opresión. D. Sodi, 1909.
Laglois, 1856.
El jurado garantiza la honradez y la El jurado no garantiza la honradez ni
imparcialidad de los juzgadores, y con la imparcialidad de los juzgadores. Los
ello su independencia y la del Poder Ju- jurados son manipulados por los jueces
dicial. de derecho.
Mora, 1827; Mata, 1856; Lombardo, D. Sodi, 1909; y Pardo Aspe, 1941.
1880; Portillo, 1880; Rodríguez, 1900 y
1911; Ramos Pedrueza, 1922; Duarte,
1934; Miranda y Mariscal, 1934; y F.
Sodi, 1961.
El juicio por jurado garantiza la igual- El juicio por jurado no garantiza la
dad, pues los delincuentes son juzgados igualdad, pues los delincuentes no son
por sus pares (y no por jueces ajenos a juzgados por sus pares.
sus experiencias, ideas o moral). El Bien Social, 1895; Miranda y Maris-
Portillo, 1880; Ostos, 1931; E. Pallares, cal, 1934; y Roldán, 1938.
1931; Miranda y Mariscal, 1934; y F. Incluso implica desigualdad, pues con-
Sodi, 1961. templa la existencia de diferentes tribu-
nales y procedimientos para diversos
tipos de delitos y delincuentes.
Pardo Aspe, 1941.

480 ALBERTO SAÍD

El jurado constituye una escuela cívica. El jurado constituye una escuela del cri-
Zavala, 1831; Segura, 1877; y Portillo, men.
1880. De Campo, 1890.
El jurado garantiza la oralidad y la pu- El jurado no garantiza ni la oralidad ni
blicidad del proceso. la publicidad del proceso.
Portillo, 1880; Ostos, 1931; y Ramírez, D. Sodi, 1909.
1931.
Los jueces también incurren en errores Los jurados incurren en una alta pro-
judiciales, y el jurado no es “una má- porción de errores judiciales, muchas
quina de absoluciones”. veces tendentes a la absolución de los
De la Sierra, 1880; Gamboa, 1896; procesados.
Pardo Aspe, 1941; y F. Sodi, 1961. Magistrados del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, 1880; D.
Sodi, 1909; y E. Pallares, 1931.
Y las decisiones del jurado son inape-
lables, por lo que no hay posibilidad de
dar marcha atrás a errores judiciales.
D. Sodi, 1909; y Almaraz, 1929.
La pericia es necesaria para fungir La pericia es necesaria para el juicio
como juez de derecho, no para fungir criminal, incluyendo la apreciación del
como juez de hecho. hecho.
Mora, 1827; Mata, 1856; Rodríguez, D. Sodi, 1909; y Ceniceros, 1941.
1900 y 1911; El Imparcial, 1907; Pa-
lacios y Pelayo, 1922; Ostos, 1931; y F.
Sodi, 1961.
Los veredictos del jurado no obedecen Los jurados actúan con base en senti-
a sentimentalismos, prejuicios, prime- mentalismos, prejuicios o primeras im-
ras impresiones; ni al influjo de los ale- presiones.
gatos del fiscal o la defensa. Monroy, 1880; y Martínez, 1897.
Los veredictos del jurado se ven in-
fluenciados, e incluso determinados,
por los alegatos de los abogados o por
la actitud del público.
Martínez, 1897; Olivé, 1929; Quijano,
1941; y E. Sodi, 1961.


El jurado señala el rumbo que debe se- El jurado es un obstáculo para la indivi-
guir la ley. dualización de la pena, que sólo puede
El jurado es sensible a las característi- efectuarse en razón al conocimiento del
cas del criminal y con ello puede cubrir criminal y con base en conocimientos
las deficiencias de la ley o avanzar hacia médicos y sicológicos.
la individualización de la pena.
Portillo, 1880; De los Ríos, 1883; Raba-
sa, 1894; El Imparcial, 1906; Palacios y
Pelayo, 1922; Ramos Pedrueza, 1922;
Lozano, 1929; y F. Sodi, 1961.
Los jurados expresan la “moral” o la Los jurados no expresan la “moral pú-
“conciencia” públicas y juzgan en con- blica”, que no es única. Expresan una
secuencia. Así, expresan y comparten moral particular, propia de los sectores
las experiencias, ideas y valores comu- populares, ajena a la legislación y per-
nes o, al menos, las del sector social al judicial a la justicia.
que pertenecen los criminales. Mora, 1827; Vallarta, 1857; Salinas y
Mata, 1856; Palacios y Pelayo, 1922; Rivera, 1878; Monroy, 1880; y D. Sodi,
Ramos Pedrueza, 1922; Moheno, 1928; 1909.
Ostos, 1931; E. Pallares, 1931; Ramí-
rez, 1931; Miranda y Mariscal, 1934; y
F. Sodi, 1961.
No se piense que descuidamos al debate internacional, y para ello

acudo a mi buen mentor, el doctor Sergio García Ramírez, quien en su
opúsculo “El juez penal y la criminología”27 presenta pasajes “lapidarios y
lapidantes”,28 entre los que se encuentran:
a) Es convertir en burla la razón humana, someterse al azar en las nece-

sidades sociales más graves (Ferri).
b) Creer que con el jurado se evitarán los errores judiciales “significa
exorcizar al diablo con Belcebú” (Beling).
c) El jurado representa para la sociedad “la más sólida garantía de des-
aciertos” y exhibe una “ignorancia enciclopédica” (Langle).
d) Constituye la “apoteosis del amateurismo” (Griswold).
e) Es una “institución primitiva que huele aún al bosque donde nació”
(Graven).
27
Estudios penales, México, 1977, pp. 283-322.
28
Alcalá-Zamora, Niceto, op. cit., p. 87.

482 ALBERTO SAÍD
f) “Consagra la soberanía de la ignorancia” (Carrancá y Trujillo).

g) Equivale a “la participación de la incompetencia absoluta” (Finzi).
h) “No puede reconocerse como justificada la pretensión del jurado de
intervenir también en la medida de la pena” (J. Goldschmidt).
2. La Ley de Jurados en Materia Criminal para el Distrito Federal29
Fue aprobada en la sala de sesiones del Congreso de la Unión el 31 de

mayo de 1869 y mandada a imprimir, publicar, circular y a que se le diera
el debido cumplimiento por el presidente Benito Juárez el 15 de junio de
1869. En ese entonces, el ministro de Justicia e Instrucción Pública era el
licenciado Ignacio Mariscal.
La Ley estuvo compuesta por cuatro capítulos (capítulo I, Juicio por
jurados; capítulo II, Segunda instancia y juicio de nulidad; capítulo III,
Formación del jurado; capítulo IV, Disposiciones generales). Constó de 77
artículos el cuerpo de la Ley, más 2 transitorios. El artículo I es de funda-
mental importancia puesto que preceptuaba que en el Distrito Federal los
jurados, en su carácter de jueces de hecho, conocían de todos los delitos que
hasta ese momento juzgaban los jueces de lo criminal, que eran letrados o
jueces de letra según la denominación de la época.
Esta ley no fue la primera en México en materia de jurados (se aclara
que este trabajo excluye el estudio del jurado de imprenta y del jurado de
responsabilidad de servidores públicos), pues en su brillante artículo “Los
antecedentes del jurado popular en México”, José Ovalle Favela30 indica
la existencia de una ley en el estado de Zacatecas, sobre el tema que nos
ocupa, de 1855. Las principales atribuciones del jurado para esta época
fueron determinar la culpabilidad y calificar el delito, así como apreciar las
atenuantes y agravantes.
3. Otras leyes en nuestra materia
También regularon a los jurados populares que conocieron causas pe-

nales los siguientes ordenamientos: el Código de Procedimientos Penales
de 1880; la Ley de Jurados de 1891; el Código de Procedimientos Penales de
29
En memoria que el secretario de Estado y del Despacho de Justicia e Instrucción Pública presenta al
Congreso de la Unión en 15 de noviembre de 1869, México, Imprenta del Gobierno en Palacio, a
cargo de José María Sandoval, 1870, pp. 72 y ss.
30 Estudios de derecho procesal, México, UNAM, 1982, p. 326.

1894; la Ley Orgánica de los Tribunales del Fuero Común en el Distrito y

Territorios de la Federación de 1919, y la Ley Orgánica de los Tribunales
del Fuero Común en el Distrito y Territorios Federales del 31 de diciembre
de 1928.
4. La postura oficial de Porfirio Díaz hijo, y la postura particular del general

Porfirio Díaz en torno a los jurados populares
Doña María Elena Sodi de Pallares, en su interesante texto Demetrio

Sodi y su tiempo,31 realizó una crítica al jurado popular que conocía de los
delitos comunes. Entre las personas que leyeron su borrador, que expresa-
ron su opinión en el propio libro (y que le proporcionaron documentación
a la autora) se encuentra Porfirio Díaz hijo. En primer lugar comencemos
con la crítica a los jurados populares, que se puede ilustrar muy bien con la
siguiente anécdota atribuida a don Jacinto Pallares, abuelo de doña María
Elena Sodi de Pallares.32
Se cuenta que el abuelo defendió en una ocasión a un individuo que había

cometido un crimen; fue llamado a última hora para sustituir al defensor de
oficio que no se presentó. Jacinto Pallares relató patéticamente la existencia
llena de miserias, ignorancia y pesadumbres del reo que nunca fue enviado a
la escuela, que careció de afectos en su niñez, pues sus padres viciosos y flojos
lo arrojaron del hogar, y que se vio precisado a robar para conseguir el sus-
tento de la familia, ya que nadie le dio trabajo, ni le prestó ayuda de ninguna
clase. Su mujer estaba moribunda a causa de un alumbramiento prematuro
por anemia extrema y sus nueve hijos padeciendo hambre y frío.
‘¿Y a este infeliz hombre van ustedes a condenar? Si la sentencia es afirma-
tiva, tendrían ustedes, señores jurados, que condenarse a sí mismos, porque
la sociedad no ha sabido educar, alimentar y proteger a este desventurado, a
este hombre bueno que robó por un instinto de conservación, sin proponerse
matar a la persona a quien sólo iba a despojar de una miseria de su inmensa
riqueza material. Su propósito fue salvar de la muerte a inocentes criaturas
que tienen pleno derecho a vivir’.
Los jurados, el Ministerio Público, los restantes funcionarios y el público
en general estaban conmovidos y la sentencia absolutoria era inminente. An-
tes de pasar a deliberar los jurados le preguntaron al reo si deseaba agregar
algunas palabras a su defensa. Entonces se levantó y con voz clara dijo:
31
Sodi de Pallares, María Elena, Demetrio Sodi y su tiempo, México, Editorial Construcción,
1947.
32

484 ALBERTO SAÍD
‘Señores, yo no tengo mujer ni hijos, nunca me he casado y mis padres

son unos viejecitos que me quieren mucho. Lo que dice el señor Pallares no
es verdad’.
Una carcajada general fue la respuesta a la peroración del reo. Pronta-
mente Jacinto Pallares volvió a la tribuna y dijo:
‘¡Miren a este pobrecito imbécil, digno de la más completa compasión!
¡Sabía que vivían sus padres, que no tenía mujer moribunda ni hijos ham-
brientos, pero traté de probar ante ustedes la nulidad intelectual de este in-
feliz, que para su propia defensa no sabe aprovechar los beneficios que se le
ofrecen! ¡Es un desventurado que merece toda vuestra compasión! ¿A este
hombre de tan limitada inteligencia van ustedes a condenar?’
Y el reo salió absuelto.
Lo segundo que se resalta de la obra es la postura de Porfirio Díaz hijo,33

quien le expresó a la señora Sodi que el general Díaz hizo cuanto pudo para
retardar la instalación del jurado popular, y si lo hizo fue por mandato de
la Constitución de 1857, por lo que consideró una injusticia que se le im-
putara a su padre su instauración. A ello tenemos que decir que si bien es
cierto el general Díaz no instaló por vez primera en nuestro país al jurado
popular en materia penal, no lo derogó en sus más de 30 años de poder,
teniendo los elementos políticos para hacerlo. El tercer asunto a tratar es
la opinión íntima del general Porfirio Díaz, quien el 11 de mayo de 1891
escribió una misiva dirigida al licenciado don Joaquín Aristaín, con motivo
del deseo —del segundo— de reinstaurar el jurado popular en ese estado,
donde manifestó:34
…El juicio por jurado tiene, sin duda, sus ventajas, porque se funda en la
honra de la conciencia e ilustración del pueblo llamado a ejercer las más deli-
cadas funciones, pero también grandes inconvenientes porque, por desgracia,
esas cualidades no son comunes a todos los pueblos y su falta ha originado
muchas veces la impunidad de los más graves delitos, causando fundados
temores y alarma a la sociedad. Para comprender esto, podrían citarse varios
casos ocurridos en esta capital, en la que reside la agrupación más ilustrada
del país y no faltarían ejemplos recientes de alguna República extranjera no-
table por sus adelantos y sobre todo por su educación democrática que pusie-
ran de manifiesto que el veredicto de los jurados no es siempre la expresión de
la justicia y que suele provocar las iras populares y producir serios conflictos
internacionales…
…Por muy favorable que sea el concepto que tengamos de nuestra tierra
natal, no llegaremos a convencernos de que sus hijos ocupados hasta hace
33
34

poco tiempo en defender la independencia y las instituciones de la patria, ha

adquirido ya el desarrollo moral e intelectual que se necesita para apreciar
en juicio oral35 las circunstancias de un delito y aplicar la ley de justificación y
acierto.
Más adelante, el propio general, con el “colmillo político” que poseía,

continuaba recomendando como padre, patriarca y presidente pleno de
poder:36
…El medio social que coloca a los pueblos en condiciones de superioridad a

fin de que cada ciudadano pueda ejercer sus derechos y cumplir sus deberes,
es la obra lenta y laboriosa de la civilización.
No es posible cambiar instantáneamente nuestro tradicional modo de ser,
y los beneficios de la paz no son tan completos e inmediatos como desearía-
mos. Si en lo político los pueblos se educan fácilmente, no sucede lo mismo
en otro sentido, porque para elegir se tienen en cuenta los antecedentes y
servicios de los hombres públicos, que son generalmente conocidos y que se
hacen valer en su oportunidad; pero para juzgar, para pronunciar un fallo
que condene o absuelva, se necesita mucho más, que sólo puede conseguirse
con la difusión de la enseñanza, noble tarea a que preferentemente deben
consagrarse todos los esfuerzos de la sociedad y del poder público.
Para preparar tan indispensable y sólida base, sería inconveniente y pe-
ligroso imponer obligaciones cuando se tiene la convicción de que no sería
posible cumplirlas. El restablecimiento prematuro del jurado desacreditaría
la institución por sus lamentables consecuencias, y es preferible aplazarlo y
no exponernos por un impaciente alarde de liberalismo a demostrar que son
deficientes e impracticables los principios que profesamos.
5. Entre veras y bromas: los peligros de la oralidad para los abogados. Los alegatos
“mortales” entre los licenciados Jacinto Pallares e Indalecio Sánchez Gavito
Ambos fueron abogados muy notables en la segunda mitad del siglo

XIX mexicano, también fueron genearcas de familias de abogados37 y es-
35
Las cursivas no están en el texto original.
36
Sodi de Pallares, María Elena, op. cit.
37 Indalecio Sánchez Gavito, español de origen, estudió y se tituló en México, fue yerno
del licenciado Francisco María Beteta, cuñado del licenciado Ignacio María Beteta y Pavón,
al estar casado —don Indalecio— con doña Antonia de esos apellidos; esta última fue sobri-
na carnal del presidente de la Suprema Corte y efímero presidente de México, el licenciado
José Ignacio Pavón y Ximénez de Ordozgoiti. Jacinto Pallares fue padre del destacado pro-
cesalista Eduardo Pallares y suegro del licenciado Demetrio Sodi, magistrado de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y secretario de Justicia del general Porfirio Díaz.

486 ALBERTO SAÍD
critores. Don Jacinto tuvo obra con mayor trascendencia, pues don Inda-
lecio Sánchez Gavito, como sus hijos Manuel e Indalecio, produjo sola-
mente importantes escritos de lo que llamamos “alegatos”, como especie
de la literatura jurídica circunstancial que no terminamos de estudiar y de
comprender su importancia en la vida académica del siglo XXI. Y ambos
tuvieron carácter fuerte. Escuchemos la triste anécdota (recogida por quien
fuera cronista, muy buen cronista, de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México) narrada por el finado maestro René
Ramón Rosales Hernández:38
Una audiencia: prolegómeno del fin. Corría la última semana del mes
de octubre de 1904, se trataba quizás del día 21 o 22 cuando el profesor Ja-
cinto Pallares participó, con el destacado abogado Indalecio Sánchez Gavito,
patrono de la contraria, en una audiencia de alegatos, la cual estuvo acalora-
dísima, puesto que ambos postulantes se desenvolvieron brillantemente.
En cuanto concluyó la audiencia, el licenciado Jacinto Pallares salió del
recinto judicial sin el abrigo adecuado, ya que había empapado su ropa con
sudor durante ella, lo que acusó, por la noche, la gravedad de una bronco-
neumonía.
Al término de 9 días perdió el conocimiento, para fallecer el 2 de diciem-
bre del citado año. Don Eduardo Pallares Portillo, su hijo, quien también
habría de ser profesor… de la hoy Facultad de Derecho, tomó del libro Pro-
legómenos del derecho civil mexicano, escrito por su padre, para grabarlo como
epitafio de la tumba de éste, la siguiente frase: La justicia es la palabra más santa
que ha salido de los labios humanos.
6. Coda sobre la literatura mexicana en torno al jurado popular
Hay al menos dos libros y dos opúsculos que debemos mencionar para
finalizar con el tema de los juicios populares en materia penal, pues sería
una ingratitud de mi parte no citarlos y comentarlos, así sea en volandas.
El primero de ellos es el texto El jurado en México. Estudios sobre el jurado po-
pular, debido al entonces magistrado (hoy diríamos ministro) de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, el licenciado Demetrio Sodi.39 Compónese
de trece capítulos y 478 páginas. No conozco otra obra tan sistematizada
en su género. Es muy ordenada, y revela la cultura de quien fuera el último
38
Facultad de Derecho, anécdotas y remembranzas (1869-2000), México, Porrúa, 2001, p. 154.
39
Sodi, Demetrio, El jurado en México. Estudios sobre el jurado popular, México, Imprenta y
Fototipia de la Secretaría de Fomento, 1909.

ministro de Justicia del general Porfirio Díaz. El capítulo primero contiene

un buen repaso de la institución desde tiempos muy remotos, pero que fina-
mente Sodi eslabona y hasta engarza con el derecho de sus tiempos.
El procedimiento (estudiado en varios capítulos) es mostrado con la cla-
ridad de quien conoció a la institución tanto desde el punto de vista teórico
como práctico.
En dos capítulos (XI y XII) da cuenta de numerosísimos argumentos
en pro y argumentos en contra del jurado popular. Su pensamiento claro y
correcto le da doble carácter al jurado popular: político y jurídico. Su afán
de contrastar autoridades (como llanamente se nombraba antaño a los en-
tendidos en una rama del saber) fue el siguiente:
Exponer los argumentos que en pro y en contra [sobre el jurado] se han he-
cho valer, siquiera sean de los más importantes, es para nosotros un deber,
ya que el objeto de este trabajo es suscitar una discusión desapasionada y seria
que facilite la más acertada aplicación de los principios del derecho a las re-
laciones de vida, así como procurar las mayores garantías individuales para
quienes se encuentran bajo la pena de una alusión criminal.
Vale la pena —y mucho— una reedición —así sea de pequeño tiraje—

de la magnífica obra del maestro Sodi. Sirvan estas líneas de invitación al
gentil lector a conocer la obra, y un homenaje a la memoria del profesor
Sodi, honra de Oaxaca y de la literatura jurídica de la nación entera.
Se pasa al segundo opúsculo, que se encuentra en la memoria del Primer
Congreso Jurídico Nacional. Estuvo reunido en la ciudad de México el 14 de
septiembre de 1921 y clausurado el 12 de octubre de ese mismo año;40 fue
presidido por el jurista y político, de feliz recordación, don Miguel Salvador
Macedo y González de Saravia.41
Tal escrito se denominó “El jurado como institución nacional”, y fue
escrito por el licenciado Antonio Ramos Pedrueza.
La conclusión de dicho autor fue en el sentido de que todas las entida-
des federativas debían contar con jurados populares en materia penal.
Así, sostuvo:42
40
Primer Congreso Jurídico Nacional, México, Imprenta M. León Sánchez Sucursales, Mise-
ricordia núm. 7, 1922.
41
Quien siempre firmó sólo como Miguel S. Macedo, a pesar de ser tataranieto de don
Antonio González de Saravia Mollinedo y Colarte, capitán general del gobierno de Guate-
mala.
42
Primer Congreso..., cit., p. 113.

488 ALBERTO SAÍD
El problema de la institución del jurado en México no puede plantearse sino

de esta forma: ¿es preferible mantener los actuales jueces de letras unitarios,
dependientes en lo absoluto de los caciques de los pueblos, sujetos a los go-
biernos de los estados, nutridos de los preceptos caducos de la Escuela Clásica
y encerrados dentro del círculo estrecho de las leyes penales vigentes y que
no responden ya a las necesidades reales y efectivas de una represión eficaz?
¿O es mejor entregar la resolución de los procesos penales a la conciencia
social, representada por un grupo de hombres selectos que además de ofrecer
mayores garantías de independencia y de rectitud, constituirán una escuela
de civismo y de moralidad que hace inmensa falta en la República?
Planteando así el dilema, no vacilamos en resolverlo admitiendo todos los
defectos del jurado, y comprendiendo que es tan sólo una institución que
representa un progreso sobre la justicia abstracta… Es preferible instruir al
jurado popular que incompleto y defectuoso, representa, sin embargo, una
faz progresiva del sentimiento de justicia.
El tercer escrito es debido a mi inolvidable maestro —atípico y genial—

Guillermo Colín Sánchez43 (quien formó la triada de los tres eméritos del
procedimentalismo mexicano, conformadas por él, el maestro Eduardo Pa-
llares y Portillo y el maestro Ignacio Burgoa Orihuela), realizado en su pri-
mera versión de 1964, en su best seller, Derecho mexicano de procedimientos penales,
en donde señaló las características del jurado popular en estos términos:44
En relación con los órganos de la jurisdicción… el jurado popular acusa las

siguientes características:
1. Se integra por insaculación, no por nombramiento.
2. Su intervención es eventual, no permanente.
3. No decide todas las cuestiones del proceso; sólo se limita a declarar
culpabilidad e inocencia.
4. No señala la pena.
5. Requiere la presencia de un presidente de debates.
6. Forma su convicción sólo a la escucha de los debates mismos.
7. Eventualmente puede formular preguntas.
8. Delibera secretamente.
9. Da a conocer su parecer a través de un veredicto.
10. El veredicto no se funda en criterio legal ni en jurisprudencia; se dicta
en conciencia.
11. El veredicto no es impugnable.
43
Gracias a él debo mi pasión al procedimentalismo penal. Tuve el placer de acudir a su
cátedra, a la que sirvió por muchos años, en 1985.
44 Colín Sánchez, Guillermo, Derecho mexicano de procedimientos penales, México, Porrúa,
1964, p. 226.

Don Guillermo Colín Sánchez fue antijuradista, pues no estaba a favor

de un juzgamiento lego e ignorante en materia jurídica, incluida su prácti-
ca. Se declaró en contra de dejar al azar la elección de un tribunal no pro-
fesional.
El último texto es el famoso El jurado resuelve,45 de don Federico Sodi Pa-
llares, declarado juradista. Fue la voz más alta que se dolió por la desapari-
ción de los jurados populares en materia penal.
La lectura de sus narraciones —a veces tan literarias como técnicas—
es agradable y sencilla. Escribió para un público más amplio que el de los
juristas.
En cierta forma son una especie de memorias forenses y una crónica del
foro en esa materia. Pleno de nombres y detalles útiles. Pero esta apología
al jurado popular admite otra lectura, pues la justicia no era el fin que se
perseguía en esta forma de juzgar sino otros “valores”, inferiores al clásico
brocardo de dar “a cada cual lo suyo”. Ello se infiere de numerosos casos
presentados por el propio licenciado Federico Sodi, pues su narración es
sincera y nada turbia, es clara y limpia en lo moral como en lo literario. Es-
tas notas se agradecen —como lector— al autor. Pues su defensa no lleva al
disimulo o a la mentira. Tan es así que por su apología puede ser criticado
el jurado popular con base en argumentos que regala el propio jurista a los
que no queremos al juzgamiento colegiado de jueces legos que dictan su ve-
redicto, en el mejor de los casos, en “corazonadas” y no en razones. Creo en
el acto de autoridad fundado, razonado y motivado, agregándole la palabra
“bien” a los tres casos.46
7. La gran restricción del jurado penal distrital en 1929
En 1929 fulguró una estrella fugaz en el cielo del firmamento de la legis-

lación penal sustantiva y adjetiva: el licenciado José Almaraz (quien reducía
su currículum a señalar que pertenecía a L’ Association Internationales de Droit
Pénal y consejero de Previsión Social). Al código sustantivo47 se le conoce
como código Almaraz; en el adjetivo y orgánico fue auxiliado por otros
juristas. Gómez Lara, en sus cátedras, lo llamaba “El Marqués de Gerona
mexicano”, pues ambos no fueron comprendidos por el foro y por un sector
de la doctrina y su labor legislativa material pronto se derogó.
45
Sodi Pallares, Federico, El jurado resuelve, México, s.e., 1961, passim.
46
El tema del jurado fue conocido en México por otra generación de abogados merced
al libro de Quintin Reynolds, Sala de jurados, México, Constancia, 1950, p. 473.
47 Sobre sus bases puede consultarse con provecho: Almaraz, José, Exposición de motivos del
Código Penal de 1929, México, s.e., 1931. Nótese que es una exposición tardía.

490 ALBERTO SAÍD
En la Ley de Organización, Competencia y Procedimientos en Materia

Penal para el Distrito y Territorios Federales de 192948 se restringió la exis-
tencia del jurado popular sólo a la competencia constitucional. Los artículos
que nos interesan preceptúan:49
Artículo 1o. La justicia del orden común en el Distrito y Territorios Federales,

se administrará por los tribunales siguientes:...
III. Por el jurado, sólo para los delitos que señala la Constitución General.
Artículo 36. El jurado tiene por misión resolver, por medio de un veredic-
to, las cuestiones de hecho que con arreglo a la ley le someta el presidente de
Debates. Los delitos de que conocerá el jurado serán los mencionados en los
artículos 20, fracción VI, y último párrafo del 101 de la Constitución de la
República.
En el Anteproyecto de Código Penal para el Distrito y Territorios Fe-

derales de 1931,50 los componentes de la comisión: licenciados José López
Lira, José Ángel Ceniceros, Luis Garrido, Alfonso Teja Zabre y Ernesto G.
Garza, no dudaron en afirmar de la legislación de 1929:51
Al ponerse en vigor el actual Código Penal, con sus leyes de procedimientos

complementarias,52 se observaron serias dificultades de aplicación y se hicieron
críticas, tanto por la técnica del nuevo ordenamiento como por sus conse-
cuencias materiales, y sus defectos de redacción. Estos inconvenientes fueron
advertidos desde los primeros meses de la vigencia del nuevo Código, con ta-
les caracteres de notoriedad, que se juzgó necesario emprender una revisión,
de acuerdo con las bases formuladas por la Secretaría de Gobernación…
Desde luego que don José Almaraz no permaneció callado frente a la

nueva legislación penal de 1931. Diez años después de la vigencia de aqué-
lla, escribió su notable texto: Algunos errores y absurdos de la legislación penal de
1931.53
48 Obsérvese que la denominación tiene una influencia de Jeremy Bentham, quien tituló
así alguno de sus trabajos. Para algunos autores: organización judicial, competencia y proce-
dimiento fueron las categorías de la fase procedimentalista del pensamiento procesal.
49 Código de Organización, de Competencia y de Procedimientos en Materia Penal para el Distrito
Federal y Territorios, Talleres Gráficos de la Nación, s.f.
50 Anteproyecto de Código Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1931, México, Talleres
Gráficos de la Nación.
51 Ibidem, pp. 5 y 6.
52 Sin cursivas en el original.
53 Almaraz, José, Algunos errores y absurdos de la legislación penal de 1931, México, 1941, p.
145. “De este estudio se imprimieron quinientos ejemplares numerados, fuera del comercio”.

III. La oralidad en el código procesal penal distrital

de 1931, y sus múltiples reformas (no incluye la reforma
constitucional de 2008)
Aludir a los juicios orales en el proceso penal es destacar un momento

procesal que no es el único del procedimiento en esa materia, pues en nues-
tro sistema, por las buenas intenciones del legislador, existe una fase de ave-
riguación previa, ya que llevar a alguien a un proceso penal es asunto muy
serio, por las consecuencias en su vida y en las de los suyos. La oralidad en
materia penal —como asunto de buenas leyes, buena defensa, buena acu-
sación, y buenos juzgadores— por sí sola no resuelve todas las miserias de
la justicia penal en donde están presentes actores como las procuradurías,
las policías con distintas denominaciones, las mafias de hecho en los reclu-
sorios, los abogados que no se dan por enterados que existe la deontología
jurídica, los testigos protegidos o verdaderos falsarios y un largo etcétera
que puede perjudicar a lo que don Sergio García Ramírez ha llamado “mi-
crojusticia”.
No puedo detenerme en este tema, pero tampoco puedo dejar de men-
cionar la afirmación del ex procurador e investigador emérito, el doctor
Jorge Carpizo McGregor, sobre la Procuraduría General de la República,
como una “institución maldita e infernal en la que todo puede pasar”.54 Y
a colación viene esta introducción, pues los juicios orales, incluso bien esta-
blecidos, son sólo una solución en este delicado asunto. No son un remedio
“cura todo”, dado que no alcanza al antejuicio ni al espinosísimo tema car-
celario, donde abunda y se respira todo menos justicia y aire limpio.
Al igual que en materia procesal civil, me centro en el código de proce-
dimientos penales distrital de 1931 hasta antes de la reforma constitucional
de 2008 (de la que apenas se hará un comentario), que en una verdadera
mixtura de temas, sentó las bases para los multicitados juicios orales.55
Sobre la mixtura de contenidos de la reforma constitucional de 2008,
escúchese al investigador emérito del Sistema Nacional de Investigadores
(SNI), el maestro Sergio García Ramírez: “Al referirme a la reforma he uti-
54
Carpizo, Jorge y Andrade, Julián, Asesinato a un cardenal, México, 2002, p. 17.
55
En la muy reciente y enjundiosa obra de Salvador Cárdenas y Gonzalo Uribarri,
titulada Estudios sobre historia de la oralidad en la administración de justicia en México, 2 ts., Méxi-
co, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2010, se incluyen los textos íntegros sobre las
reformas tendentes al establecimiento del juicio oral en México en las siguientes entidades
federativas (amén del Distrito Federal): Chihuahua, Coahuila, Durango, Estado de México,
Guanajuato, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sina-
loa, Sonora, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán y Zacatecas.

492 ALBERTO SAÍD
lizado un símil: parece un vaso con agua potable y transparente a la que se

hubiesen agregado unas gotas de veneno. Habrá que ponderar la naturale-
za final de la bebida y la suerte de quienes la ingieran. Quiero decir: habrá
que ponderar con hechos, no con palabras”.56
El Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal (CPPDF)
vigente, de 1931, tuvo como autores materiales a José Ángel Ceniceros, Al-
fonso Teja Zabre, Carlos L. Ángeles, José López Lira, Luis Garrido y Er-
nesto G. Garza.57 Macedonio Uribe argumentó en 1943 su participación
en la elaboración del código de referencia en estos términos:58 “Me tocó ser
uno de los primeros miembros de las comisiones redactoras de los códigos
de procedimientos penales vigentes de 1931, que a mi juicio no puede ser
más malo [sic]…”.
Este mismo autor, por lo que hace a la oralidad en materia penal en su
recuento de 1943, expuso críticas y propuestas, entre las que hay que men-
cionar ésta:59 la tendencia general de las leyes expedidas en materia procesal
penal por el régimen emanado de la Revolución se ha desarrollado en el
sentido de tratar de hacer la justicia más pronta y expedita y eficaz pero tal
tendencia no se ha reflejado en la práctica.
Las reformas sobre las que dan cuenta Salvador Cárdenas y Gonzalo
Uribarri,60 en torno a la tendencia a la oralidad en materia procesal penal
distrital (hasta antes de la reforma constitucional de 2008), son:
1) Del artículo 59 del CPPDF de 1931 primigenio (que para pronta

referencia se transcribe: “Todas las audiencias serán públicas, pu-
diendo entrar libremente a ellas todos los que parezcan mayores de
catorce años. En los casos en que se trate de un delito contra la moral
o cuando en el proceso sea ésta atacada, la audiencia tendrá lugar a
puerta cerrada, sin que puedan entrar al lugar en que se celebre mas
que las personas que intervienen oficialmente en ellas”) tenemos:
La adición publicada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de ene-
ro de 1991, por la cual se preceptúa que la audiencia se celebrará con
o sin la presencia de las partes, excepto el Ministerio Público, y que
en la diligencia de declaración preparatoria comparecerá el inculpa-
do con su defensa. Pero pronto se estableció otra adición al mismo
56
La reforma penal constitucional (2007-2008), México, Porrúa, 2008, p. XI.
57
García Ramírez, Sergio, Derecho procesal penal, México, Porrúa, 1980, p. 99.
58
“Derecho procesal penal”, Evolución del derecho mexicano, IUS, 1943, t. II, p. 53.
59
Op. cit., pp. 48 y ss.
60
Op. cit., t. II, pp. 979 y ss.

numeral, publicada en la Gaceta Oficial el 17 de septiembre de 1999.

Ella permitió que la audiencia sea “a puerta cerrada” en los casos en
que se decidan delitos contrarios a la libertad y el normal desarrollo
psicosexual o sean de naturaleza grave con intervención de violencia
física. Desde luego, sin desdoro de la presencia de quienes deban in-
tervenir en el desahogo de pruebas.
Tres adiciones más tuvo nuestro precepto de referencia en publi-
cación de una misma fecha, el 8 de enero de 1991, para preceptuar
que en la audiencia final es obligatoria la presencia de la defensa,
que podrá ser oral sin perjuicio de entregar al juzgador los famosos
alegatos escritos; que es necesaria la presencia de los traductores en
las audiencias cuando es menester, y otras más no relacionadas direc-
tamente con la oralidad en los juicios.
Una adición creó el artículo 59 bis (Gaceta Oficial del 8 de junio de
2000) para robustecer la defensa del inculpado.
2) Reglas de comportamiento en las audiencias. El artículo 60, refor-
mado por publicación en el Diario Oficial de la Federación del 10 de
enero de 1994, ordena que todos los que asistan a la audiencia de-
ben guardar silencio y permanecer en una actitud respetuosa, con la
cabeza descubierta (olvidándose que en México las damas pueden
concurrir hasta en las iglesias con chalina, sombrero, mantilla, mas-
cada o cualquier otro arreo, señal de respeto, duelo o elegancia. Dis-
posición además que es discriminatoria para las féminas musulmanas
que portan jiyab, o drusas, que usan una discreta toquilla blanca, o
para los religiosos judíos y sus kippas). Los asistentes no podrán hacer
uso del lenguaje corporal o verbal sobre la inocencia o culpabilidad
del acusado, ni “manifestar opiniones sobre ello” (¿sutil forma de
censura a la libertad de expresión de rango constitucional?). Tam-
bién establece además sanciones para los infractores.
3) Los artículos 61 y 62 (reformados en la misma fecha indicada que el
numeral 60) preceptúan y establecen sanciones en caso de tumulto, y
además se menciona el extremo de llegar a la determinación de que
la audiencia continúe “a puerta cerrada”.
4) Los artículos 64 y 65, por reforma que se publicó en el Diario Oficial de
la Federación en 1994, norma sanciones a los defensores o ministerios
públicos de mal comportamiento.
5) “El inculpado, durante la audiencia, sólo podrá comunicarse con
sus defensores, sin poder dirigir la palabra al público”, conforme el
mandato del artículo 66 (reformado, Diario Oficial de la Federación del
10 de enero de 1994).

494 ALBERTO SAÍD
En la misma fecha señalada se reformaron los artículos 67 y 68.

Norman la materia de la presidencia de las audiencias ante autori-
dad judicial, Ministerio Público o ante jurados.
6) El artículo 69 (reformado también el 10 de enero de 1994) dice a la
literalidad: “El juez o presidente de la audiencia o el Ministerio Pú-
blico, según sea el caso, preguntará siempre al inculpado, antes de
cerrar la misma, si quiere hacer uso de la palabra, concediéndosela
en caso afirmativo. Si algún inculpado tuviere varios defensores, no
se oirá más que uno en la defensa, al mismo, o a otro en la réplica”.
7) Finalmente, el artículo 70 (misma fecha de publicación que el caso
anterior) permite a la víctima o al ofendido, o a su representante,
comparecer en la audiencia y alegar lo que a su derecho convenga,
en las mismas condiciones (formales, porque las materiales, como la
pericia y elocuencia, no se transfieren por mandato de ley).
Todas estas reglas fueron insuficientes para establecer un verdadero

proceso penal con tendencia a la oralidad. De allí la necesidad de la reforma
constitucional de 2008 que pretende instaurarlo. Los principios del juicio
oral son, para Luis Poletti Vega:61 publicidad, inmediación, contradicción,
concentración, continuidad, imparcialidad del juzgador, igualdad entre las
partes y centralidad.
Por último, señalamos que la preocupación sobre la oralidad en los jui-
cios penales ha sido constante en la doctrina procesal mexicana. Sólo alu-
diremos a dos ejemplos. El doctor Marco Antonio Díaz de León,62 ante el
Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en Querétaro (abril
de 2008), presenta estas propuestas concretas sobre el juicio oral tipo en ma-
teria penal, que en su criterio debe tener ocho características:
Debe darse para pretensiones punitivas de pequeña pena y monta, que no

requieren en sí mismas una mayor extensión de tiempo para su dilucidación.
Se refiere a casos de penas reducidas; y en las de esta última naturaleza no
mayores a dos años de prisión, que por tanto tienen autorizada la libertad
bajo caución.
Debe incoarse asimismo cuando exista flagrancia o confesión judicial, le-
galmente acreditadas antes del proceso penal correspondiente.
Debe desahogar las pruebas de manera oral, sobre todo la confesional y la
testimonial; los dictámenes periciales deberán presentarse precisamente en
61
Juicio oral penal, México, Informática Mexicana, 2010, p. 14. Libro poco ortodoxo en
las formas y de presentación sencilla, pero que se puede consultar con provecho del lector.
62 “Juicio oral en el proceso penal”, Jornadas Iberoamericanas. Oralidad en el proceso y justicia
penal alternativa, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2010, pp. 374 y 375.

la audiencia, pudiendo celebrarse en ésta junta de peritos, pero no se auto-

rizará perito tercero en discordia; la inspección judicial siempre se verificará
en fecha anterior a la de la audiencia de pruebas, conclusiones y sentencia.
Debe constar de plazos breves para la instrucción, que no podrán exceder
de cinco días para ofrecer pruebas a partir de la notificación del auto de for-
mal prisión a las partes, así como de un plazo no mayor a cinco días contados
a partir de la notificación del señalamiento de la celebración de la audiencia
de desahogo de pruebas, conclusiones y sentencia, que habrá de verificarse,
necesariamente, bajo pena de responsabilidad, en dicho plazo.
Invariablemente deben expresarse en forma verbal las conclusiones tanto
del Ministerio Público como de la defensa en la audiencia antes señalada,
bajo pena de estimar como tácito desistimiento de la acción penal o acep-
tación del sobreseimiento de la causa penal la omisión de presentarlas al
representante social, debiéndose, por tanto, en este supuesto, o sea que el
Ministerio público no presente conclusiones en forma oral en esa audiencia,
decretar el sobreseimiento del proceso y la inmediata libertad del inculpado,
en la misma audiencia.
Debe emitirse la sentencia definitiva en la misma audiencia señalada, bajo
pena, independientemente de la responsabilidad penal que en su caso se tipi-
fique para el juez omiso, de tener por decretada la no responsabilidad penal
del inculpado, como si se tratara de una sentencia absolutoria, con efectos
de inmediata libertad a partir de la hora y de la fecha establecidas para la
celebración de esa audiencia.
Debe notificarse de inmediato en la misma audiencia a las partes, al car-
celero y demás autoridades involucradas, como las de las fichas signalécticas,
etcétera, para que surta sus efectos legales en la misma fecha fijada, para esta
audiencia.
Debe capacitarse a jueces y ministerios públicos para que estén en apti-
tud de dictar sus sentencias y conclusiones, respectivamente, en la precitada
audiencia.
Como se observa de las características propuestas del doctor Díaz de

León, más bien se acerca a la justicia de paz en materia penal que a un juicio
oral penal con mayor generalidad y amplitud, con mayor competencia de
delitos que se puedan conocer. Esta última opción es la que va prevalecien-
do, sin demérito de su coexistencia con el juicio de paz en materia penal.
El segundo ejemplo es el amplio, detallado y profundo estudio de nues-
tro “jurista universal”, el emérito Héctor Fix-Zamudio, cuyo nombre es:
“Aproximación al estudio de la oralidad procesal, en especial en materia
penal”.63
63
En Estudios jurídicos en homenaje a Cipriano Gómez Lara, México, Porrúa-UNAM, Facultad
de Derecho, 2007, pp. 207 y ss.

496 ALBERTO SAÍD
Por razones de espacio, sólo aludimos a las diez conclusiones a las que
arriba el citado emérito:
Primera. Se observa una antigua tendencia (desde los últimos decenios
del siglo XX) en Latinoamérica por la instauración de los juicios orales.
Segunda. Por procesos orales debe entenderse el binomio oralidad-escri-
tura, pues “la oralidad absoluta es impracticable en nuestros días”, por ello
es mejor aludir a un proceso mixto con etapas orales o proceso por audien-
cias.
Tercera. Para un correcto establecimiento del sistema oral deben ana-
lizarse, en primer lugar, los instrumentos de la fase oral en el proceso: a) pu-
blicidad; b) concentración; c) inmediación; d) identidad física del juzgador, y
e) dirección del proceso por el juez.
Cuarta. Deben establecerse como presupuesto de la implantación de los
procesos orales en forma paulatina: a) modernización de la organización ju-
dicial; b) preparación académica y práctica; establecimiento o perfecciona-
miento del personal judicial, y c) instalación de locales adecuados en la sede
de los juzgados o tribunales que permitan la celebración de las audiencias
con los recursos técnicos y económicos necesarios.
Quinta. Es indispensable la preparación adecuada de la audiencia de
fondo; por ello, numerosos ordenamientos han regulado una audiencia pre-
via o intermedia, así como la audiencia preliminar.
Sexta. En los juicios orales penales se han realizado avances tanto en Eu-
ropa continental como en Inglaterra, Gales, y Estados Unidos.
Séptima. En el procedimiento penal europeo han adquirido importancia
el juez de instrucción y el juez de vigilancia de la investigación. “Ambas fi-
guras son esenciales para la debida y adecuada investigación previa, que es
la base de la acusación y posteriormente del juicio”.
Octava. La tendencia a la oralidad en materia penal ha dado lugar a nue-
vas legislaciones o reformas en Latinoamérica.
Novena. La tendencia referida en México en los primeros años del siglo
XXI ha llevado a la reforma o expedición de nuevos códigos de procedi-
mientos penales en Nuevo León, Estado de México, Chihuahua y Oaxaca.
Décima. Un buen ejemplo para implementar el juicio oral penal es el
realizado en el estado de Nuevo León.
La fase de investigación previa no debe descuidarse, por ello propone:64
Por lo que se refiere al Ministerio Público, además de otorgarle autonomía e

independencia respecto del Ejecutivo, con el que actualmente se encuentra
64
Ibidem, p. 275.

vinculado, y se otorgue a sus miembros garantías instrumentales semejantes

a la de los juzgadores, sería preciso que se creara un Consejo Ministerial si-
milar al de la Judicatura, con el objeto de establecer, dentro de sus funciones
de administración y fiscalización de esta institución, una carrera ministerial, a
la cual se debe ingresar por oposición y ascender por méritos, pero con una
preparación adecuada para sus diversas funciones, especialmente las relati-
vas a la investigación y persecución de los delitos. De manera paralela debe
crearse una verdadera carrera policial de investigaciones que introduzca a los
investigadores técnicos o detectives, que actualmente no existen, con prepara-
ción adecuada, con estabilidad en el empleo y compensaciones suficientes. En
tercer lugar, es preciso establecer el juez de instrucción, de garantías o de control, con
la función básica de fiscalizar la investigación del Ministerio Público y de la
policía de investigaciones, autorizar las medidas de seguridad y las restrictivas
de la libertad del inculpado, y en su caso autorizar el ejercicio de la acción
penal, cuando se obtengan los elementos subjetivos y objetivos necesarios.
También podría ser factible que dicho juez pudiera presidir la audiencia preli-
minar, con el propósito de depurar el procedimiento, resolver las cuestiones
incidentales y examinar la procedencia de los medios de convicción, a fin de
preparar eficazmente la audiencia de fondo de la procedencia de medidas de
seguridad cuando se considere que el probable infractor constituye un riesgo
objetivo para la sociedad, medidas que tendrán carácter terapéutico.
De prosperar esta tendencia, es preciso implementar las fases orales del
proceso de manera prudente, sin precipitaciones y paulatinamente. Al respec-
to podemos citar el ejemplo del estado de Nuevo León, que fue el primero en
iniciar esta evolución, implantándola primero respecto de delitos de querella,
particularmente de carácter económico y con la participación de concilia-
dores profesionales, por lo que la mayoría de los conflictos se solucionan por
acuerdos entre las partes y pocos de ellos se debaten en el juicio con etapas
orales. Pero es preciso que también se cumplan de manera progresiva los pre-
supuestos que se han señalado en este estudio, pues de otra manera las dispo-
siciones normativas sólo se traducirán en buenas intenciones. Por otra parte
tengo la convicción de que la fase esencial previa al proceso es la relativa a la
investigación preliminar, que no debe dejarse al criterio personal del Ministerio
Público, que como sucede en nuestro país carece de la preparación especial
para ordenar una pesquisa adecuada y casi es inexistente una policía (ya sea
que se le califique indebidamente como judicial o, con menos impropiedad,
como ministerial) de investigaciones en sentido propio, y que únicamente se
está preparando en algunos ámbitos, pero todavía no se utilizan las técnicas
de la criminalística y de la criminología que se han perfeccionado en los últi-
mos años. Por ello la doctrina ha propuesto que para superar esta deplorable
situación se tomen medidas urgentes respecto de ambas instituciones.

EL JUICIO ORAL EN NICARAGUA
Iván Escobar Fornos*
Sumario: I. Introducción histórica. II. El proceso penal oral en Nicara-

gua. III. Anteproyecto de Código Procesal Civil que establece la oralidad.
I. Introducción histórica
1. Evolución del proceso civil en Nicaragua
A raíz de la independencia (1821), las cinco repúblicas centroamericanas ini-

ciaron su organización política y jurídica, bajo la influencia de las ideas de las
revoluciones francesa y estadounidense.
En Nicaragua, el proceso de organización jurídica fue lento y rigieron
durante largo tiempo las leyes vigentes durante la Colonia, como la Novísi-
ma Recopilación y las Siete Partidas. Por esto, el jurista nicaragüense don
José Benito Rosales, en época tan tardía como 1846, cita a esos y otros cuer-
pos legales en su Manual alfabético de jurisprudencia práctica.
La codificación se inicia a nivel constitucional (la Constitución Federal
Centroamericana de 1824 y la del Estado de Nicaragua de 1826) por así
exigirlo la orientación política y la técnica legislativa; después se dictan leyes
sueltas y códigos que van reformando y derogando las leyes coloniales.
Ellas elevan a rango constitucional varios derechos y garantías, inclu-
yendo algunos de índole procesal civil y penal. Esta misma técnica conti-
nuará en todas las Constituciones posteriores, desarrollándose a partir de la
Constitución de 1939 un constitucionalismo social.
La Constitución Federal de 1824 establecía, entre otros, los derechos
y garantías siguientes: el mismo procedimiento para todos los ciudadanos;
el jurado; el requisito de la orden escrita de la autoridad competente para
* Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua.
499

500 IVÁN ESCOBAR FORNOS
detener a una persona, y la fianza para no ser llevado a la cárcel. Indepen-

dientemente de esos derechos, consagra la conciliación en el juicio civil y
sobre injurias.
La Constitución del Estado de Nicaragua de 1826 sienta algunas bases
de la administración de justicia. Se atribuye al Poder Judicial la facultad de
juzgar y ejecutar lo juzgado en materia civil y criminal.
Se dispone que las leyes regularán los juicios de tal manera que se pue-
dan desenvolver en forma breve y sin vicios, preocupándose por la rapidez
y el excesivo formalismo; se prohíbe la formación de tribunales o comisiones
especiales para el conocimiento de determinados delitos o para cierta cla-
se de ciudadanos, salvo en los supuestos de tumulto, rebelión o ataque con
fuerza armada contra las autoridades constituidas; se consagra el principio
de igualdad procesal, y se establece un solo fuero en los negocios comunes,
civiles y criminales, cualquiera que sean las personas, pero se conservan los
fueros militares y eclesiásticos.
En materia civil se acepta: el derecho de terminar el conflicto por medio
de árbitro, cuya sentencia era inapelable, salvo que las partes se hubieren
reservado ese derecho; la conciliación obligatoria como trámite previo al
juicio civil o de injurias; tres instancias como límite, pero se dispone que la
ley puede restringir el número de ellas.
Después aparece la Ley Reglamentaria de la Administración de Justicia
Civil y Criminal del 27 de abril de 1831. Ésta contiene disposiciones de di-
versa índole: orgánicas, notariales, de competencia y de procedimiento, tan-
to en materia civil y criminal, entre las que se cuentan: la Corte Suprema de
Justicia se compone de dos salas: la de segunda instancia y la de tercera ins-
tancia, nombrada por la primera, para conocer de los recursos de súplica,
nulidad y apelación, salvo los casos de excepción; cuando se impone la pena
de muerte, destierro o presidio, o en las causas civiles mayores de mil pesos
fuertes, la sentencia de segunda instancia causará ejecutoria si fuere confor-
me a la de primera instancia, y en caso contrario admitirá súplica; el fiscal
es oído en las causas criminales y civiles cuando estuviere de por medio el
orden público o la defensa de la jurisdicción; se le encomienda a los alcal-
des constitucionales el trámite de la conciliación y además el conocimiento
y fallo de los juicios verbales, para lo cual regula el procedimiento a seguir.
Por Decreto, sancionado el 20 de mayo de 1835, se consagra el proce-
dimiento por jurado contemplado en las Constituciones de 1824 y 1826.
Posteriormente se aprueban leyes y Constituciones que se refieren a la
materia procesal: Ley de Organización de los Juzgados y Tribunales del
Estado del 22 de noviembre de 1838, que deroga la Ley del 27 de abril de

EL JUICIO ORAL EN NICARAGUA 501
1831; Ley Reglamentaria de la Administración de Justicia del 15 de junio

de 1841, y la Ley Reglamentaria para los Tribunales y Juzgados del 4 de
julio de 1851.
El 25 de enero de 1867 se sancionó el primer Código Civil (calco del
Código Civil de Chile de 1855), y el 22 de mayo de 1871 el primer Código
de Procedimientos Civiles, con 1131 artículos.
Para facilitar la aplicación del Código de Procedimiento Civil se sancio-
nó el 18 de marzo de 1875 un Código de Fórmulas Civiles, que contiene un
formulario de actuaciones civiles y otro de cartulación, pues el Código de
Procedimientos Civiles regulaba la materia de la cartulación. Fue redactado
por el licenciado don Tomás Ayón.
El Código de Procedimientos Civiles de 1871 tiene las líneas generales
siguientes:
a) El procedimiento es escrito y dividido en etapas preclusivas; también

regula un procedimiento verbal para asuntos de menor cuantía, inte-
reses que no se pueden justipreciar (remoción de tutores o curadores,
etcétera) o asuntos no contenciosos (informes y posiciones ad perpe-
tuam, etcétera).
El juicio verbal es concentrado y se decide en una sola audiencia,
después de presentada en forma oral la demanda y contestación, a
menos que las partes no estén de acuerdo sobre hechos que probar.
En el Código de Fórmulas aparece una fórmula del juicio verbal
que registra el caso decidido en una audiencia, después de presenta-
da y contestada la demanda y hecha la citación correspondiente. El
demandante pidió en juicio verbal que el demandado le pagara vein-
te pesos que le adeudaba del valor de una mula que le había vendido
al fiado hacía tres meses, a un plazo de veinte días. El comprador
demandado contestó que era cierto el contrato, pero que no debía
pagar la mula porque estaba picada de araña (o con defecto oculto
del que no fue advertido) y que por tal razón reconvino varias veces
al vendedor para que recibiera la mula. El actor presentó testigos que
fueron examinados con citación continua, y bajo juramento dijeron
que la mula no tenía ningún defecto. El demandado presentó tres
testigos que fueron examinados y declararon que han visto a la mula
picada de araña, pero ignoraban en qué tiempo hubiese acaecido. El
juez decidió que el demandado debía pagar los veinte pesos por cons-
tar de las pruebas que la mula no tenía tacha alguna al ser vendida en
presencia de las partes y testigos.

b) Consagra modos especiales de proceder y reglas específicas para de-

terminadas pretensiones.
c) Los juicios se dividen en extraordinarios y ordinarios. Entre aquéllos,
incluye a los ejecutivos, sumarios y verbales.
d) El proceso no es concentrado, sino dilatado, dividido en etapas pre-
clusivas, muchas de ellas extensas.
e) Rigen los principios de publicidad, el dispositivo y el de igualdad. Se
acepta el de adquisición en la prueba documental y de testigos.
f) No tiene aplicación el principio de inmediación, salvo en el juicio
verbal.
g) Consagra una lista cerrada de medios probatorios y sigue el sistema
de la tarifa legal.
h) Se consagran los recursos ordinarios de apelación y de súplica o ter-
cera instancia (calificada como recurso ordinario de apelación).
i) Se regula el recurso de hecho para el supuesto de que se niegue el de
apelación. Procedimiento semejante se usa si se niega la súplica.
j) Se permite la alegación de nuevos hechos accesorios, excepciones y
pruebas en la apelación y la súplica.
k) Se establece el principio de la nulidad expresa en la ley y solamente
puede declararse a petición de parte, salvo excepciones legales.
l) No hace una distinción entre la jurisdicción voluntaria y la contencio-
sa, pero en repetidas ocasiones se refiere a asuntos no contenciosos.
m) Consagra los recursos extraordinarios de queja, competencia, de
fuerza y de nulidad.
El recurso de queja se concede por retardación de justicia y cuando

hubiere atentado contra las personas (despojo de posesión sin ser oído; re-
soluciones dictadas, pendiente la recusación o competencia; cuando el juez
continúa conociendo del juicio a pesar de admitirse la apelación en ambos
efectos, etcétera).
El recurso de nulidad es un antecedente de nuestra casación civil en el
fondo y la forma.
El recurso de competencia tiene por objeto dirimir la cuestión de com-
petencia entre jueces.
El de fuerza se concede contra la autoridad eclesiástica a favor del que
se siente agraviado o apremiado por ella (cuando conoce en casos que no
son de su competencia, cuando en casos de su jurisdicción no observa las
formas de proceder, cuando niega las apelaciones admitidas por la ley, et-
cétera).

El 1o. de febrero de 1904 se sanciona el Código Civil vigente.1 Poste-

riormente, el 1o. de enero de 1906 comienza a regir el vigente Código de
Procedimiento Civil y se deroga el anterior; el vigente Código de Procedi-
miento Civil está compuesto de 2145 artículos y dos leyes anexas: la de No-
tariado y la del Colegio de Abogados (esta última en desuso). Le sirvieron
de modelo varios códigos, pero fundamentalmente el español y el chileno.
También tomó muchos artículos del código anterior. Los redactores de los
vigentes códigos Civil y de Procedimiento Civil fueron los juristas Bruno H.
Buitrago, J. F. Aguilar y F. Paniagua Prado.
El Código de Procedimiento Civil vigente obedece a los principios si-
guientes:
a) Rige el principio dispositivo en toda su extensión, aunque autoriza al

juez o tribunal a actuar de oficio en forma excepcional.
b) Se aplica el principio de publicidad procesal en sus dos aspectos:
formal (acceso del público al juicio) y material (intervención de las
partes).
c) Se aplica el principio de igualdad procesal a lo largo del proceso.
d) El principio de adquisición procesal sólo se manifiesta en la prueba
instrumental.
e) No se aplican los principios de concentración e inmediación (salvo
éste en materia probatoria), como quiera que el proceso es escrito,
largo y lento.
f) Rige el principio de preclusión, combinado con un sistema de plazos
perentorios, pues nuestro proceso se divide en varias etapas preclusi-
vas, las que una vez cerradas no pueden volverse a reabrir.
g) Funciona sobre la base del principio de la gratuidad de la justicia.
h) El principio de buena fe no se encuentra desarrollado en toda su
amplitud.
i) Rige el sistema de la prueba legal con lista cerrada, aunque por ex-
cepción se aprecia la prueba pericial a través de la sana crítica.
j) Se regulan los recursos de reposición, reforma, aclaración, apelación
y casación.
1 No había pasado mucho tiempo de su vigencia cuando se hizo el intento (único por
cierto) de sustituirlo. El proyecto de Código Civil lo redactó el doctor Alfonso Ayón, pero no
fue aprobado. La Corte Suprema en su dictamen expresa que en su mayor parte es una copia
del vigente, aunque introducía modificaciones en el derecho de familia y en el ordenamiento
de los bienes por causa de muerte. Tiene quinientos artículos menos, pero siempre es extenso
y casuístico (véase el dictamen desfavorable a su aprobación del 30 de enero de 1922, Boletín
Judicial, pp. 3547 y ss.).

k) Los procedimientos están recargados de trámites y actos que atrasan

el juicio: excepciones dilatorias que paralizan el juicio, incidentes de
previo pronunciamiento y un limitado derecho de recurrir contra las
resoluciones judiciales, salvo las excepciones legales.
Este Código ha sido objeto de críticas2 y reformas,3 la mayoría de ellas

con la finalidad exclusiva de perfeccionar el sistema, pero no para sustituirlo.
Sin pretender agotar el tema, puedo hacer las críticas siguientes:
a) Los procesos escritos que regula son lentos, costosos y llenos de trá-
mites que los atrasan y complican.
b) Su articulado es muy extenso, repetitivo y a veces oscuro o contra-
dictorio.
c) No se reparten técnicamente las materias de que trata. Además, un
buen número de artículos se insertan en capítulos que no les corres-
ponden y en relación con los que no se pudieron ubicar se abrió un
título al que en nuestra práctica forense se llama Bolsón.
d) Tiende mucho a definir, en contra del adagio omnis definitio in jure pe-
riculosa est, aunque por razones prácticas debemos reconocer que en
ocasiones el legislador no puede dejar de hacerlo.
e) Existen instituciones en desuso (jurado civil, juramento decisorio o
estimatorio, etcétera) o inoperantes (beneficio de pobreza, etcétera).
f) Está lleno de procesos especiales que complican su entendimiento y
las reclamaciones de las partes.
g) El juez es un simple espectador en el proceso, careciendo de pode-
res para conducirlo y orientarlo de manera que se logre una mejor
justicia.
h) En general, no se ajusta a los principios modernos del proceso. Es ne-
cesario sustituir este Código por uno nuevo en el que se consagre un
2
Ya en 1966 el doctor José Pallais Godoy le hace varias críticas, insistiendo en la forma
y no en el fondo (“La reforma inmediata que exige nuestra legislación procesal”, Revista de
Derecho y Ciencias Sociales, León, núm. 2, 1966, pp. 15 y ss.).
3 Son varias las reformas que se le han hecho, y en las pp. 12503-12511 del Boletín Ju-
dicial de 1944 aparece el dictamen de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre un
anteproyecto de ley de reforma de varias disposiciones del Código de Procedimiento Civil,
obra del distinguido jurista Augusto Cantarero. Dicho Tribunal hace suyas las recomenda-
ciones y formula un nuevo anteproyecto con las modificaciones que consideró pertinentes.
Fue aceptado por mayoría de votos en algunos puntos y afectó a 77 artículos. No fue apro-
bado por el Congreso, pero sirvió de inspiración a la jurisprudencia y a futuras reformas. Su
fin no era modificar o cambiar el sistema en sus líneas fundamentales, sino perfeccionarlo,
llenando lagunas y aclarando disposiciones oscuras.

proceso mixto que se ajuste a la realidad y combine armónicamente

los principios que informan el proceso oral y el escrito.
2. Evolución del proceso penal en Nicaragua
El 2 de julio de 1839 se dicta el primer Código Penal de Nicaragua.

Como no existía un Código de Instrucción Criminal, en el capítulo cuarto
contenía algunas reglas procesales. El 29 de marzo de 1879 se sanciona un
nuevo Código Penal y se deroga el de 1839. Para su aplicación se sanciona,
el 29 de marzo de 1879, el Código de Instrucción Criminal. Se aprueba
un nuevo Código Penal el 18 diciembre de 1891 que deroga el de 1879.
Después se sancionó el Código Penal del 1o. de abril de 1974 que deroga el
anterior y, por último, se aprueba en 2007 el vigente Código Penal que de-
rogó el anterior, cuya aplicación se realiza de acuerdo con el nuevo Código
Procesal Penal, publicado el 21 y 24 de diciembre de 2001.
Como puede observarse, el Código de Instrucción Criminal sirvió para
aplicar tres códigos penales, dos del siglo XIX y uno del siglo XX.
El viejo Código de Instrucción Criminal tenía las características si-
guientes:
a) Existían dos procesos: el ordinario y el sumario. El primero se divide

en dos etapas: la instrucción (o informativo) y el plenario; el segundo
sólo tiene juicio de instrucción.
b) El proceso ordinario servía para averiguar y castigar los delitos que
merecían penas más que correccionales, y el proceso sumario servía
para las faltas y delitos que merecían penas correccionales.
c) La etapa instructiva en un principio era secreta, pero después se con-
virtió en pública. El plenario, desde su origen, era público y contra-
dictorio.
d) El proceso ordinario es escrito y el sumario verbal. Se apartó de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal de España de 1872 y 1892 que con-
sagra el plenario oral.
e) Dentro del juicio ordinario se insertaba el jurado, que fallaba según
su conciencia.
f) El juicio podía empezar de oficio por el juez, por denuncia del perju-
dicado o de cualquier persona si el delito diere lugar al procedimien-
to de oficio o por medio del ofendido. Se podía recabar pruebas de
oficio. Era un sistema bastante inquisitivo.

g) Seguía el sistema de la lista cerrada de los medios probatorios y se

aprecian bajo el sistema de la tarifa legal.
h) Es un sistema formalista y lento, y establece solamente los recursos de
apelación, casación y revisión.
En 1965 se creó una Comisión para elaborar un nuevo anteproyecto de

Código de Instrucción Criminal que, con algunas modificaciones importan-
tes, mantiene la estructura del viejo Código, por lo que no tuvo éxito.
En el apogeo de la revolución sandinista, la Corte Suprema de Justicia
patrocinó la elaboración de un anteproyecto de Código de Procedimientos
Penales, el que descansaba sobre las bases siguientes:
a) El proceso penal se divide en dos etapas: i) la instrucción (o sumario),

y ii) el plenario o juicio contradictorio. La primera era un tanto in-
quisitiva y el segundo marcadamente acusatorio.
b) La instrucción era atribuida a la policía sandinista, y el plenario a
un tribunal colegiado de integración popular: dos legos y un letrado.
c) El plenario era oral y se acogían los principios de publicidad, inme-
diación y concentración.
d) Estableció el sistema de monopolio de la acción penal en manos del
Estado, salvo excepciones.
e) Se aceptaba el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica.
f) Se regulaba el proceso monitorio cuando la pena a imponer era pe-
cuniaria. En tal supuesto, el tribunal fallaba sin debate. Si el imputa-
do se oponía oportunamente a la sentencia se abría el debate ante el
mismo tribunal, y si resultaba condenado el imputado se agravaría
la pena.
g) La sentencia definitiva no admitía apelación, sólo casación. Se regu-
laban solamente los recursos de revocatoria, casación y revisión.
Este sistema fue rechazado por el foro nacional y la población, por lo

que no fue aprobado.
3. Los principios del proceso oral
El proceso oral puede aplicarse a diferentes códigos o leyes sustantivas,

en cuyo caso pueden variar, disminuir o aumentar sus principios de acuerdo
con la materia sustantiva que desarrolle; pero es posible detectar algunos
principios comunes a todo proceso oral.
Los principios comunes de proceso oral son los siguientes:

A. Comunicación preponderantemente oral entre las partes, y de éstas con el juez
No se descarta la escritura, pues existen actos procesales que son escri-

tos (demanda, contestación, sentencia, etcétera); además se guarda memo-
ria escrita de la actuación oral.
B. La concentración
En virtud de este principio, el proceso debe reducirse a pocos actos y

audiencias, unas próximas a otras, con la finalidad de que el juez pueda fa-
llar teniendo fresca en la memoria la realización de los sucesos importantes.
Por tal razón, se exige que el juez que levantó el juicio sea el que sentencie.
Por este principio se demanda que los incidentes, las resoluciones in-
terlocutorias, se fallen en forma previa a la sentencia del asunto de fondo.
También colabora en la rapidez del juicio.
C. La inmediación
En virtud de este principio, el juez debe asistir y participar activa y

personalmente en las audiencias y recibir la prueba. El juez se introduce en
la obra que se está realizando en su juzgado. Es coautor de la obra. Por el
contrario, en el proceso escrito el juez es un lector. También requiere que el
mismo juez que levantó el proceso sea el que falle. Este principio pierde efi-
cacia en los tribunales colegiados y en las actuaciones por el juez instructor,
por ello una corriente doctrinal piensa que es preferible el juez único y no
el colegiado. Este principio se aplica en el proceso escrito de nuestro Códi-
go Procesal Civil vigente en materia probatoria de acuerdo con el artículo
1086,4 salvo las excepciones legales.
D. La identidad del juez que levanta el juicio con el que falla
El juez que levanta la estructura del juicio debe ser el mismo que dicte
la sentencia del fondo del asunto, de otra manera perderían valor los prin-
4
Este principio podrá aplicarse al proceso escrito, pero no desplegaría todos sus benefi-
cios como lo hace en el oral. Existen varios tipos de pruebas en los que el juez tiene que estar
presente: en la confesión judicial expresa al absolver posiciones (artículos 1208, 1217 y 1218
del Código de Procedimiento Civil); en la inspección ocular (artículos 1256, inciso 2, del
Código de Procedimiento Civil y 2417 del Código Civil), y en la prueba de testigos (artículos
1329, 1330 y otros).

cipios anteriormente expuestos. Este principio es complementario del de

concentración.
E. El mayor poder del juez
En el proceso oral el juez tiene mayor poder de dirección y control para

que se cumplan los principios de este proceso. Su amplitud está de acuerdo
con la política legislativa de cada país, teniendo en cuenta la ley sustantiva
y la confianza del legislador en el juez, por lo que se le pueden conceder
ciertas funciones inquisitivas, como, por ejemplo, decretar pruebas de ofi-
cio, interrogar a las partes, testigos o peritos, o bien negarle tales facultades
y someterlo estrictamente al principio dispositivo.
En el juicio oral civil no se concibe un juez en su calidad de simple ob-
servador, de árbitro en la lucha entre las partes del proceso. Por el contrario,
se le deben conceder verdaderos poderes de dirección, de control del pro-
ceso, como recabar en algunos casos excepcionales pruebas de oficio (por
ejemplo, pruebas para mejor proveer),5 solicitar a las partes aclaraciones, re-
chazar pruebas por impertinentes, limitar el número de testigos, mantener
el orden y sancionar a las partes por sus deslealtades y groserías, e interrogar
a las partes, testigos y peritos.
Como veremos más adelante, nuestro Código Procesal Penal deja some-
tido estrictamente al juez al principio dispositivo y, como consecuencia, no
puede recabar pruebas de oficio, interrogar a las partes, testigos y peritos y
se somete a lo alegado en la acusación. Se puede apreciar que los procesos
5 El principio dispositivo indica que la carga de la prueba le corresponde a las partes,

pero se aceptan por excepción las pruebas para mejorar proveer. No obstante, Hernando
Devis Echandía, entre otros autores, critica duramente el principio dispositivo, especialmen-
te en materia probatoria: “Consideramos equivocado este criterio, porque ejecutar justicia y
obtener una sentencia que se acomode a la verdad y al derecho es cuestión de interés social,
cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que corresponda la cuestión que constituye
el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etcétera. En el proceso civil moderno se deben
dar al juez facultades especialmente en materia de pruebas, para decretarlas oficiosamente
con absoluta libertad, para que la falta de iniciativa de las partes y las maniobras de éstas no
ahoguen su criterio ni burlen la justicia y para hacer efectiva la lealtad procesal, la buena fe,
la igualdad real de las partes, la economía y la celeridad del proceso, poniendo freno a las
actividades dilatorias o dolosas de los litigantes y evitando la injusticia de la sentencia que
niega el derecho a la parte cuyo abogado descuida la defensa o menos capaz o de mala fe (lo
cual le ocurre generalmente a la más pobre e ignorante). Debe aplicarse al proceso el princi-
pio fundamental del derecho moderno, sobre la protección de los débiles. Estas facultades se
otorgan en el nuevo C. de P. C. colombiano” (Compendio de derecho procesal, t. I: Teoría general del
proceso, 2a. ed., Bogotá, Editorial ABC, 1972, p. 40).

penales coinciden en buena parte con los civiles. Es más, algunos trámites
del proceso penal, por su utilidad y sencillez, se pueden aplicar al civil.
Además, debe conocer a fondo el derecho sustantivo y procesal, pues las
relaciones privadas son infinitas, producto de la ciencia moderna, del desa-
rrollo de la economía global y la creatividad de las personas, sin el límite de
la tipología penal taxativa del derecho penal.
F. Sistema de la sana crítica
En virtud de este sistema, el juez no se encuentra sujeto a reglas legales

de valoración de la prueba. El juez aprecia las pruebas de acuerdo con las
reglas de la lógica y de la experiencia.6
G. El principio de buena fe
Este principio exige que las partes actúen con lealtad y buena fe en el
proceso. Así lo exige el artículo 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
H. El principio de preclusión
En virtud de este principio se van cerrando y sellando las etapas en que

se divide el proceso, sin regresar a ellas, avanzando así el proceso. Las par-
tes, en las etapas señaladas, tienen que realizar los actos procesales relativos
a sus derechos y defensas.
En materia civil se reconocen como principios: la preponderación de la
oralidad, el principio de concentración, el principio de inmediación, el prin-
cipio dispositivo (con sus excepciones), el sistema de la sana crítica, el princi-
pio de preclusión y el principio de buena fe.
En materia procesal penal, en un código acusatorio y oral como el nues-
tro, se reconocen como principios los siguientes: el de legalidad, el de pro-
porcionalidad, el de gratuidad y celeridad, el acusatorio, el de oportunidad,
la sana crítica, y otras garantías procesales: la presunción de inocencia; el
único juzgamiento; el derecho a la defensa; el juez natural; el jurado; cuan-
do proceda, la licitud de la prueba, y el derecho a los recursos.
6 Este sistema se puede aplicar a los procesos escritos, pero despliega sus efectos con
mayor amplitud en el proceso oral.

4. Los tribunales colegiados o unipersonales y el juicio oral
Los recursos, la organización colegiada o unipersonal de los jueces y los

principios del juicio oral, principalmente los principios de inmediación y
concentración, tienen una importante conexión que incide en el funciona-
miento de la oralidad.
Existe una fuerte corriente doctrinal que afirma que el tribunal colegia-
do es el más conveniente para el juicio oral, porque inspira mayor confianza
a los litigantes y son varios jueces que discuten el caso, lo cual otorga mayor
certeza a las decisiones. Esta manera de pensar ha dado pábula para soste-
ner que si es un juez singular el que resuelve, el juez superior puede revocar
lo resuelto, no así lo resuelto por un tribunal colegiado.
No obstante, buena parte de la doctrina se inclina por el tribunal uni-
personal por las razones siguientes: no se diluye la responsabilidad entre
varios jueces, sino que se concentra en uno, lo cual lo obliga a ser más estu-
dioso, diligente y honesto; no es infrecuente que sólo uno de los jueces parti-
cipe en la práctica de las pruebas y sea el ponente de la sentencia, y los otros
sólo firmen, con lo cual no se cumple con el principio de inmediación y se
desnaturaliza el juicio oral; en sistemas como los de Alemania, Francia e Ita-
lia, surgen dificultades en determinar cuáles actos puede realizar uno de los
jueces y cuáles todos los jueces, creando problemas contrarios a la oralidad.
La doctrina y la práctica han coincidido en que el sistema colegiado
presenta más problemas que ventajas, decantándose por el sistema uniper-
sonal.
5. Los recursos y el juicio oral
Los recursos tienen por objeto defenderse del poder de los jueces y los
errores que pueden cometer en sus resoluciones, para modificarlas, revocar-
las o anularlas. No obstante, contra los medios de impugnación se señalan
algunos inconvenientes: mayores gastos, se alarga el juicio y se crea un am-
biente de desconfianza al existir decisiones contradictorias en las instancias,
por lo que la doctrina y la legislación tratan, al regular los recursos, de ha-
cer un juego armónico entre la certeza jurídica de los fallos y la celeridad
de los juicios. La pluralidad de instancia aparece cuando el pueblo deja de
intervenir en la justicia y son los jueces los que aplican el derecho. En la
Monarquía aparece una serie de instancias complicadas para que las partes
se defiendan de los fallos de los jueces, subordinados a la autoridad superior
ante las que se recurre, pero los recursos en el Estado moderno no se fun-

dan en esa superioridad, pues los jueces al fallar sólo depende de la ley y la
Constitución y se interponen para obtener una mejor resolución.
Pero en la realidad y la doctrina se presentan dos sistemas: el sistema de
la instancia única y el de la doble instancia.
Antes de referirme específicamente a la doble y única instancia, es im-
portante recordar que se distinguen dos tipos de recursos: el recurso devo-
lutivo, como la apelación, en virtud del cual la revisión la hace un órgano
distinto y superior, devolviéndole la jurisdicción al superior que se la había
delegado, recordando su origen en el tiempo de la monarquía; y el no devo-
lutivo, denominado remedio, en virtud del cual la revisión la hace el mismo
juez que dictó la resolución.
Los recursos devolutivos son ordinarios y extraordinarios. Los ordina-
rios son más amplios en la revisión de los hechos y el derecho, pudiéndose
admitir ciertos tipos de pruebas en determinadas condiciones, pero es una
revisión limitada, como muestra la apelación, ejemplo típico de recurso or-
dinario. Los extraordinarios tienen establecidos un numerus clausus de mo-
tivos para poder interponerlos y admitirlos, y el Tribunal Superior tiene
límites en sus poderes de decisión.
La instancia es única cuando la sentencia sólo puede ser impugnada
ante el mismo juez que la dicta, sea interlocutoria o definitiva. Tiene sus
ventajas y desventajas. Como ventajas se señalan: disminuye los gastos; el
trabajo de los tribunales se reduce, y el procedimiento es más rápido. Los
magistrados de segunda instancia son más conservadores y no dejan avan-
zar a la jurisprudencia, si el tribunal de segunda instancia está mejor inte-
grado y preparado, entonces se pregunta: ¿por qué no se suprime la primera
instancia? La única instancia es la única compatible con el juicio oral, pero
se le atribuyen desventajas como la precipitación, la falta de defensa, la fali-
bilidad de los jueces, y la desconfianza en la justicia por las sentencias con-
tradictorias que pueden existir de los diversos tribunales.7
La doble instancia goza de simpatía y algunas Constituciones la incor-
poran a su texto. Tiene las ventajas siguientes: aumenta las garantías y se-
guridad jurídica; mayor experiencia de los magistrados superiores y cole-
giados. Sin embargo, se le critica porque atrasa el juicio, al ser muy usual, y
más cuando se facilita su interposición, complicándose aún más cuando en
segunda instancia se permite un nuevo examen, con nuevas acciones, he-
chos, excepciones y pruebas; por otra parte, si se permite la segunda instan-
7
Fernando de la Rúa expresa que en Argentina todas las provincias que han adoptado
el juicio oral establecieron la instancia única. Teoría general del proceso, Buenos Aires, Depalma,
1991, p. 111.

cia por razones de seguridad, también debe admitirse una tercera instancia,
argumento no aceptable porque la certidumbre y la justicia se satisfacen con
dos instancias.
La doble instancia se encuentra entre los principios judiciales de la Re-
volución Francesa, la que según Giuseppe Chiovenda se puede regular de
diversas maneras: igualando absolutamente el segundo grado al primero;
limitando el segundo grado, por ejemplo, disponiendo que no puedan pre-
sentarse nuevas pruebas, o que tenga que considerar el hecho tal y como
quedó establecido por el juez.8
Son, pues, tres los sistemas sobre el recurso de apelación:9
a) Sistema de la apelación plena, en virtud del cual el tribunal ad quem

no sólo conoce de las acciones, excepciones, hechos y pruebas de la
primera instancia, sino también de las nuevas acciones (o comple-
mento de ellas), excepciones, hechos, pruebas y argumentos jurídi-
cos alegados en la segunda instancia. Existe una auténtica nueva y
segunda instancia, en donde se puede alterar o modificar toda la es-
tructura de hecho y de derecho de la primera instancia, por tal razón
se le califica de una segunda primera instancia.
b) El sistema de la apelación limitada, que permite únicamente al tribu-
nal de apelaciones sentenciar con base en las acciones, excepciones,
hechos y pruebas aducidas en primera instancia. En la segunda ins-
tancia no se permiten nuevas acciones, excepciones, hechos y prue-
bas, ya que la preclusión de la primera instancia lo impide (prohibi-
ción de ius novorum).
c) El sistema mixto, en virtud del cual se permite en forma excepcional
alegar nuevos hechos y excepciones en segunda instancia, como tam-
bién recabar nuevas pruebas. Existe un in ius novorum limitado. Este
sistema lo sigue nuestro Código de Procedimiento Civil.
El tema de los recursos y el juicio oral tiene sus complicaciones y su re-

gulación dependerá de la política legislativa que inspira al Código. En nues-
tro país, la doble instancia, como la apelación, se desprende de los artículos
34, inciso 9, de la Constitución; 8o., inciso 2, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y 14,
inciso 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Or-
8
Chiovenda, Giuseppe, Curso de derecho procesal civil, México, Editorial Pedagógica Ibe-
roamericana, 1995, p. 245.
9
Escobar Fornos, Iván, Introducción al proceso, Managua, Hispamer, 1998, pp. 316-318.

ganización de las Naciones Unidas, incorporados ambos instrumentos con

rango constitucional en el artículo 46 de la Constitución.
Por otra parte, el artículo 20 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ex-
presamente dice que toda sentencia dictada por los jueces podrá ser impug-
nada mediante el recurso de apelación, sin perjuicio de los otros recursos.
La Sala Constitucional de Costa Rica, en sentencia del 6 de octubre de
1999, dispuso: “De ahí que la obligación de posibilitar una segunda instan-
cia al imputable desde una óptica de protección de los derechos humanos,
lo sea con relación a los derechos condenatorios según establece el artículo
8o., párrafo II, inciso h, de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos”.
Por lo expuesto, no creo que pueda haber recursos de casación per sal-
tum o cualquier otro extraordinario interpuesto en la misma forma, ni en los
juicios escritos ni en los orales.
El principio de concentración y la oralidad requieren de cierto acomo-
damiento, pues, como ya vimos, la concentración acelera el proceso, por
lo que no se podrían establecer recursos devolutivos contra las sentencias
interlocutorias dictadas en la audiencia oral o con posterioridad a la au-
diencia.10
El principio de concentración en el juicio oral requiere que en los recur-
sos no se admitan nuevas alegaciones y pruebas, restringiendo el examen a
la sentencia, pero ésta no es la única solución, porque algunos sistemas se
admiten por excepción.
En la oralidad no se puede permitir que los recursos paralicen el proce-
dimiento mientras un órgano superior se pronuncia sobre el mismo, convir-
tiéndose así las audiencias en interminables. Por tal razón, las legislaciones
establecen los recursos no devolutivos en ancas de la sentencia definitiva,
pero este tipo de apelación diferida de carácter concentrado tiene el incon-
veniente de que si se acoge el recurso y se encuentran nulidades de proce-
dimiento, es necesario volver atrás para corregir el trámite o los trámites.
El principio de concentración requiere que los recursos sean suficiente-
mente motivados al interponerse para que faciliten su conocimiento por la
otra parte, lo mismo que su resolución inmediata.
Como ya hemos visto, el principio de inmediación requiere contacto
directo del juez con las actuaciones del proceso y que sea este mismo juez el
que falle, por lo que la doble instancia en el proceso oral tiene poca justifi-
10 Cuando se pretende apelar la sentencia interlocutoria en la audiencia, se deja la pro-
testa y con posterioridad se señala un plazo para recurrir; la apelación se realiza con pos-
terioridad, de inmediato se le señala el plazo para apelar, para evitar en el primer supuesto
atrasos en el juicio y preparar los motivos del recurso con tiempo.

cación, ya que en apelación o en casación los tribunales solamente conocen

del juicio a través de la documentación que se deja en el proceso; ellos no
han tenido contacto directo, razón por lo cual la segunda instancia se vuelve
escrita. Esto justifica que algunos autores simpatizantes de la oralidad sos-
tengan que debe existir una única instancia en el proceso oral.
Pero no se puede aceptar la única instancia por las razones anterior-
mente expuestas, legales y doctrinales; por tal razón, algunos autores han
propuesto, ante la falibilidad humana de los jueces, como únicos recursos
extraordinarios el de casación o el recurso de súplica ante un Tribunal Su-
perior, los cuales son muy limitados en sus motivaciones para interponerlos.
Otra solución sería repetir el juicio en segunda instancia, lo cual es muy
engorroso, o bien conceder la apelación en los juicios de mayor cuantía y
negarla en los juicios de menor cuantía, lo cual es contrario al principio de
igualdad y al debido proceso. Insistiremos más adelante sobre otras solucio-
nes en el sistema procesal penal oral.
6. Ventajas y desventajas del juicio oral
El juicio oral goza de mucha simpatía por su rapidez y economía, y

un mayor acierto en las decisiones por la participación activa del juez. Sin
embargo, se le señalan muchos inconvenientes: la buena o mala oratoria
puede influenciar la decisión del juez; la rapidez con que se falla puede, sin
un conocimiento sereno y con angustia, crear inseguridad; la concentración
y rapidez puede causar sorpresas a las partes; necesita mayor cantidad de
personas que lo apoyen; es más caro que el escrito, y hasta se contempla,
desde Chiovenda, la reducción de los honorarios de los abogados.
Pero fuera de los elementos técnicos que integran el juicio oral, con sus
conveniencias o inconveniencias, deben existir condiciones locales de gran
importancia para que funcione este tipo de juicio; a saber:
A. Un ambiente democrático
Partiendo de la falta de confianza en la justicia, los procesos escritos la-

tinoamericanos regulan un complejo de instrumentos, recursos, incidentes
y un control de la apreciación de la prueba a través de la ley, para que las
partes puedan defenderse de las actuaciones del juez, consideradas perjudi-
ciales. Son formalidades jurídicas que someten al juez en forma estricta a la
ley. Pero este tipo de formalidades están rodeadas de una serie de garantías
que en muchas ocasiones paraliza o atrasa el proceso (las denominadas crisis

procesales). En el proceso oral estas formalidades son suprimidas o restringi-

das y se le deja al juez bastante arbitrio para su conclusión y decisión, sacri-
ficando en parte la seguridad jurídica del juicio escrito, razón por la cual es
condición indispensable que en el juicio oral el pueblo sirva de contralor en
el cumplimiento de la legalidad dentro del juicio, lo que sólo se logra en los
países democráticos y no en los totalitarios, sean de izquierda o de derecha.
En los países democráticos, los grupos de presión, los medios de infor-
mación escritos, hablados, televisivos, las amplias libertades, permiten que
el pueblo controle la marcha de una buena administración de justicia; por el
contrario, en los totalitarios, al no existir los derechos y garantías, podría
convertirse en instrumento político del partido en el poder. No es casualidad
que Mussolini haya establecido el juicio oral en el Código italiano de 1942,
y que también se usara en la extinta Unión Soviética y sus satélites.
B. Prestigio del Poder Judicial
También es necesario que el pueblo crea y confíe en su justicia; sólo de

esta manera puede aceptar un cambio de tal envergadura. La confianza
proviene de la honestidad de los jueces, su conocimiento sólido del derecho
sustantivo y el procesal, y su valor para hacer justicia ante los ataques, pre-
siones o halagos.
II. El proceso penal oral en Nicaragua
1. Introducción
Después de su elaboración por una comisión de juristas extranjeros,11

en varios años de trabajo en la Asamblea Nacional, de consultas con el foro
nacional y el pueblo, fue aprobado por dicha Asamblea el Código Procesal
Penal (CPP) el 13 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Diario Ofi-
cial, No. 243, el 21 de diciembre 2001, y No. 244, del 24 de diciembre 2001,
el cual entró en vigencia doce meses después de su publicación.
Después de casi dos siglos de juicios escritos en nuestro país a partir de
la independencia en 1821, se establece el juicio oral, público y acusatorio
en materia penal en el citado Código; posteriormente se consagra el juicio
oral en el Código de Procedimiento Penal Militar publicado en agosto de
11 José María Tijerino Pacheco, Juan Luis Gómez Colomer y César R. Crisóstomo Ba-
rrientos Pellecer.

2007. Representó un cambio copernicano que impactó no sólo en el Poder

Judicial, sino también en los abogados, en las universidades, en el pueblo y
hasta en lo que podríamos denominar arquitectura y moda judiciales: salas
para audiencias orales, salas para testigos, todas con muebles y equipos es-
peciales, togas, birretes, etcétera.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia, por acuerdo pretoriano de la
Sala de lo Penal del 14 de marzo de 2006, en lo que respecta a la justicia
penal especializada para adolescentes, cuyo Código fue aprobado antes de
entrar en vigencia el sistema acusatorio, acordó, basándose en el artículo
233 del Código de la Niñez y la Adolescencia —el cual se refiere a la su-
pletoriedad del Código de Procedimiento Civil y del Código de Instrucción
Criminal—, que el procedimiento especial de adolescentes contemplado en
el libro tercero del Código de la Niñez y de la Adolescencia, en lo que a las
audiencias se refiere, deberá realizarse de manera oral, por lo que se le quita
al juez la facultad de conocer de oficio y la de levantar la declaración inda-
gatoria, debiéndose realizar audiencias orales para la admisión de la acusa-
ción y de los medios de pruebas, revisión de medidas cautelares, audiencias
especiales y audiencias de juicio.
Este nuevo Código responde a la necesidad de establecer un proceso
más justo, rápido y respetuoso de los derechos fundamentales, sin perjuicio
de abandonar la investigación, persecución y castigo del delito, como medi-
da disuasiva de cometer ilícitos penales.12
La mayoría de las Constituciones de Latinoamérica ha incorporado a
sus textos derechos y garantías penales de carácter sustantivo y procedi-
mentales. Algunas de ellas establecen la preponderación en los juicios de la
oralidad, sobre todo en materia penal, como en España,13 y en México14 el
establecimiento del juicio penal oral. Nuestra Constitución establece en los
artículos 34, inciso 2, y 165 que los procesados tienen derecho a ser juzga-
dos sin dilaciones y en público, lo que justifica la adopción del juicio oral.
Se ha formado una fuerte ola de nuevos códigos de procedimiento pe-
nal que regulan juicios orales y públicos. El Código Procesal Penal para
Iberoamérica de 1988 inspiró la reforma de los códigos procesales penales
de Centroamérica y de otros países.
Como antecedente, es importante señalar que en 1961 se aprobó el
Código Procesal Penal de Córdoba, redactado por Alfredo Vélez Maricon-
12
Artículo 7o., CPP.
13
Artículo 120.2
14 El 18 de junio de 2008 se publicó una reforma constitucional donde se establece una
serie de garantías de carácter penal y se consagra el proceso acusatorio oral y público. Se
establecen sus principios y las bases fundamentales del proceso penal. La reforma es extensa.

de y Sebastián Soler, inspirado en el Código Rocco,15 según las citas que

indicaban las fuentes de los artículos, dictado en 1930 durante la dictadura
fascista, en el cual se pretende eliminar el concepto de un proceso de ga-
rantías para el imputado, que partía de su inocencia, por un sistema en que
prevalece la represión y se abandona la presunción de inocencia.
2. Organización de la primera instancia
Para la operatividad del nuevo Código se hizo necesario dividir las fun-
ciones de las etapas procesales que debían cubrir los jueces de Distrito de
lo Penal, de acuerdo con las facultades que se otorgan a la Corte Plena
en la Ley Orgánica del Poder Judicial en los artículos 2o., 3o., 27 y 64, ya
que dicha distribución de funciones no estaba taxativamente regulada en el
Código Procesal Penal, a diferencia de los jueces de Distrito de lo Penal de
Ejecución de Sentencia y de Vigilancia Penitenciaria, que en el artículo 403
CPP se orienta a la Corte Suprema de Justicia a delimitar su competencia.
La ejecución de la pena es parte del derecho a la tutela efectiva que no
termina con la imposición de una pena, sino que esta tutela exige la ejecu-
ción y cumplimiento de la pena, dentro de un respeto a los derechos indivi-
duales que le son inherentes a la persona humana y que no pueden quedar
al arbitrio de autoridades administrativas.
Por lo que por acuerdos 110 y 111 del 20 de mayo de 2003, publicados
en la Gaceta Diario Oficial, No. 120, del 27 de junio de 2003, la Corte Supre-
ma de Justicia crea en el Acuerdo 110, primeramente sólo para los depar-
tamentos de Managua y Granada, los Juzgados de Distrito de lo Penal de
Audiencia y los Juzgados de Distrito de lo Penal de Juicio, y en el Acuerdo
111 crea los Juzgados de Distrito de lo Penal de Ejecución de Sentencia y de
Vigilancia Penitenciaria.
Esta distribución también tiene como finalidad asegurar la imparciali-
dad, al no permitir que dicten la sentencia definitiva jueces que recibieron
pruebas anticipadas, dictaron la apertura a pruebas y convocaron a juicio
por encontrar fundada la acusación, lo cual los predispone a favor o en con-
tra del imputado.
15 Alfredo Rocco era el ministro guardasello, pero lo redactó Manzini con la colabora-
ción de Hugo Aloisi, Carlos Saltelli y el mismo Rocco. Continuó en vigencia tras la caída
del fascismo; se reforma en 1955 para eliminar la influencia fascista y fue sustituido por un
nuevo Código en 1989 (cfr. Código de Procedimiento Penal italiano de 1988, trad. de Fabio Espitia
Garzón, Bogotá, Temis, 1991).

A. Funciones de los jueces de Distrito de lo Penal de Audiencia
Tienen las funciones siguientes:
a) Autorizar o denegar los actos de investigación que puedan afectar

derechos constitucionales, conforme al artículo 246 CPP.
b) Conocer de los recursos interpuestos contra resoluciones de los jue-
ces locales de lo penal.
c) Disponer las medidas cautelares que sean necesarias antes de la fase
de juicio.
d) Celebrar la audiencia preliminar.
e) Celebrar la audiencia inicial cuando proceda.
f) Dictar, cuando proceda, el auto de remisión a juicio y, para el efecto,
fijar coordinadamente con el juez de juicio la fecha de la celebración.
g) Sobreseer en caso de extinción de la acción penal demostrada antes
del inicio del juicio.
h) Otras que la ley establezca.
B. Funciones de los jueces de Distrito de lo Penal de Juicio
a) Celebrar la Audiencia Preparatoria del juicio cuando sea necesario.

b) Organizar el juicio.
c) Proceder a la selección aleatoria de los candidatos a miembros del
jurado.
d) Ordenar lo necesario para la citación de los candidatos a miembros
del jurado.
e) Celebrar el juicio.
f) En caso de veredicto de culpabilidad, calificar los hechos y celebrar
el debate sobre la pena.
g) Dictar la sentencia.
h) Conocer y resolver los recursos de apelación contra las resoluciones
emitidas por los jueces locales conforme el Código Procesal Penal, lo
mismo que de sus implicancias y recusaciones, interpuestas contra los
jueces locales de lo penal.
i) Otras que establezca la ley.
C. Funciones de los jueces de Ejecución y de Vigilancia Penitenciaria
a) Controlar que las penas y las medidas de seguridad impuestas, ya sea

conforme al Código de Instrucción Criminal de 1879 o conforme al

Código Procesal Penal de 2001, se ejecuten observando sus finalida-

des constitucionales y legales. Asimismo, unificar las penas conforme
a lo establecido en las normas.
b) Conocer y resolver los incidentes relativos a la ejecución, sustitución,
modificación o extinción de la pena o de las medidas de seguridad.
c) Conocer y resolver los incidentes relativos a la libertad anticipada.
d) Todas las atribuciones conferidas en el artículo 407 del Código Pro-
cesal Penal.
e) Mantener una permanente y adecuada coordinación con el departa-
mento de planificación e información de la Corte Suprema de Justi-
cia, con el objeto de garantizar el debido registro y actualización de
datos.
f) Vigilar en los centros penitenciarios, durante la ejecución de la pena
o en cumplimiento de la prisión preventiva, el respeto de los derechos
fundamentales penitenciarios que la Constitución Política y las leyes
otorgan a los condenados o procesados penalmente.
g) Disponer, previo informe médico forense, la internación de un con-
denado enfermo en un establecimiento adecuado, y ordenar las me-
didas necesarias para evitar la fuga.
h) Otras que la ley señale.
3. Sus principios
Son varios los principios que orientan el proceso oral, acusatorio y pú-
blico nicaragüense, los cuales trataremos brevemente:
A. Principio de contradicción
Para que pueda surgir el proceso penal es necesario un acusador y un

acusado, o sea dos partes, uno que ataca y el otro que se defiende. El artícu-
lo 10, párrafo 2, inciso 2, del Código Procesal Penal dispone que no exista
proceso penal por delito sin acusación formulada por el Ministerio Público,
por el acusador particular o por el querellante, en los casos y en la forma
prescrita en ese Código. Por otra parte, el artículo 9o. del Código Procesal
Penal dispone que de acuerdo con la Constitución Política, el ofendido o
víctima tiene derecho a ser tenido como parte en el proceso penal desde su
inicio y en todas sus instancias.
Por tal razón, el artículo 282, párrafo 1, del CPP dispone que el juicio
se realizará con la presencia ininterrumpida del acusador y el defensor, y el

artículo 99, párrafo 1, del mismo Código impide la celebración del juicio
en rebeldía si éste no se ha iniciado todavía, pero sí es posible si ya se había
iniciado. No es necesaria la presencia de la víctima o acusador particular, en
su caso, para la celebración válida del juicio.
Es importante señalar que en el juicio oral en lo penal, el acusado debe
estar asistido por un defensor técnico o un defensor público, que sea abo-
gado.
El derecho a la defensa está asegurado por la Constitución y el Códi-
go. En la Constitución se establecen, entre otras, las siguientes garantías al
imputado: a ser informado de su detención y de la acusación en su contra;
a que se informe a su familia, o a quien él estime conveniente, de su deten-
ción; ser tratado con respeto como ser humano; cumplida la pena, nadie po-
drá ser detenido después de dictarse la orden de excarcelación; no pueden
ser obligados a declarar en su contra su cónyuge o compañero en unión de
hecho estable, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, ni confesarse culpable, y todas las demás garantías
expuestas en este trabajo.
B. Principio de la legalidad procesal
El artículo 1o. del CPP consagra el principio de legalidad procesal que

consiste en que nadie puede ser condenado a una pena o sometido a una
medida de seguridad sino mediante sentencia firme dictada por un tribunal
competente, en un proceso conforme a los derechos y garantías consagra-
dos en la Constitución Política, las disposiciones del propio Código y a los
instrumentos internacionales suscritos y ratificados por Nicaragua.
Ésta es una disposición que va más allá del debido proceso, consagrado
expresamente en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dedu-
cido como derecho de la Constitución y de las demás disposiciones de dicho
Código (interpretación de contexto). Por lo que este principio encarna todas
las garantías constitucionales y legales.
C. Principio de oralidad
Esta es una forma de comunicarse verbalmente las partes entre sí, y

éstas con el juez. La oralidad prevalece en el juicio oral, aunque existen al-
gunas actuaciones escritas. No existen juicios ciento por ciento orales.16 Los
16
En el juicio escrito se han establecido en nuestro sistema algunas actuaciones orales
como el jurado en lo penal y los alegatos orales en los juicios civiles en apelación y casación.

juzgados llevan expedientes en los que se registran y conservan los escritos y

documentos presentados, los actos de la audiencia y demás actuaciones que
se realicen en la causa. Se autoriza para los escritos en materia penal el uso
de papel común.17
De manera general, el artículo 247 CPP indica la forma de llevar al
juicio los resultados de los actos de investigación, y establece que toda in-
formación de interés para la resolución de la causa, que conste en actas u
otros documentos redactados para guardar memoria de los actos de inves-
tigación, se incorporará al juicio a través de la declaración testimonial de
quienes directamente la obtuvieron mediante percepción personal.
Existen los siguientes escritos: a) el acusatorio;18 b) el de intercambio de
información y pruebas:19 “el fiscal, el acusador particular, si lo hay, y el acu-
sado, deberán presentar un documento que contenga…”; c) el incidente de
nulidad20 fuera de la audiencia y la solicitud de nulidad de un acto procesal
se deberá plantear por escrito y pedir la convocatoria de audiencia pública
para resolverla; d) el acta del veredicto21 en los casos con jurado; e) la sen-
tencia de culpabilidad o no culpabilidad; f) la petición del acusado para re-
nunciar a su derecho a ser juzgado por jurado; g) los trámites concernientes
al principio de oportunidad; h) el escrito de apelación y la sentencia;22 i) el
escrito de casación y la sentencia.23
Nuestro Código Procesal Penal, para no recaer en el sistema de la escri-
tura, como ha pasado en otros países que adoptaron la oralidad (y que se ha
conocido como “la venganza del sistema inquisitivo”), regula claramente la
obligación de mantener la oralidad, bajo sanción de nulidad de no hacerlo,
tal y como lo indican los artículos 10, 210, 247, 281, 287 del CPP.
El artículo 13 del CPP se refiere a tres principios fundamentales del jui-
cio oral: la oralidad, la publicidad y la concentración, lo mismo el artículo
281 del mismo Código, los cuales tienen que ser expuestos brevemente por
separado.
También nuestro Código de Procedimiento Civil reguló el juicio verbal de menor cuantía
y que se tramitaba oralmente, pero no se aplicaron los principios de inmediación y concen-
tración, y por ley del 27 de noviembre de 1968 se autorizó la presentación de escrito y se
convirtió en escrito por las costumbres de los abogados y jueces de tramitarlos de esa forma.
17
Artículos 123-126 del CPP y sentencia de la Sala de lo Penal núm. 46, del 22 de octu-
bre de 2004.
18
Artículo 77 del CPP.
19
Artículos 269 y 274 del CPP.
20
Artículo164 del CPP.
21
22
23

Bajo sanción de nulidad,24 las diferentes comparecencias, audiencias y

los juicios penales previstos por este Código serán orales y públicos según
lo dispone el artículo 13, a excepción de las limitaciones constitucionales y
legales reguladas en el citado artículo.
D. Principio de inmediación
Este principio está contemplado en el artículo 282 del CPP. Exige que
el juicio debe realizarse con la presencia ininterrumpida del juez, de todos
los miembros del jurado en su caso, de la parte acusadora, del acusado y
su defensa. No se permite, sin autorización del juez, que ninguno de ellos
abandone la sala del juicio. La no comparecencia del acusador particular
no suspenderá la celebración del juicio cuando el Ministerio Público haya
acusado también.
Como consecuencia de esta inmediación, sólo podrá dictar sentencia el
juez ante quien se han celebrado todos los actos del juicio oral; asimismo,
no podrá participar en la deliberación ni concurrir a emitir veredicto el
miembro del jurado que no haya estado presente en forma ininterrumpida
en el juicio. Esta prohibición rige también para los miembros suplentes del
jurado. La presencia del juez es tan importante que si, por ejemplo, fallece
hay que repetir de nuevo el juicio.25
Este principio tiene sus excepciones; por ejemplo: la práctica de la prue-
ba anticipada o la realizada en el extranjero, las valoraciones de pruebas
hechas por el tribunal de segunda instancia de las pruebas practicadas en
primera instancia.
E. Principio de publicidad
El juicio oral es público, en virtud de lo cual las partes pueden compa-

recer al proceso y el pueblo informarse de la forma en que se está adminis-
trando justicia para valorar su eficiencia, imparcialidad y equidad.
No obstante, el juez podrá restringir el dibujo, la fotografía o la filma-
ción de los miembros del jurado, y regular los espacios utilizables para tales
propósitos.
Por razones de moralidad, puede limitarse el acceso al público y a los
medios de comunicación al juicio cuando declare un menor de edad o en
24
25
Siel juez de la causa se separa del juicio y asume el suplente se viola el principio de
inmediación (sentencia de la Sala Penal núm. 41, de las 8:00 a.m. del 6 de octubre de 2004).

los otros casos previstos por la ley, pero desaparecida la causa se dejará en-
trar nuevamente al público. Se le permite imponer silencio a las partes sobre
los hechos que presenciaron o conocieron.
De acuerdo con el artículo 286 del CPP por motivo de disciplina y ca-
pacidad de la sala el juez podrá ordenar el alejamiento de personas o limitar
a determinado número la asistencia de público.
F. Principio de concentración
De acuerdo con el artículo 288 del CPP, el juez realizará el juicio du-
rante los días consecutivos que sean necesarios hasta su conclusión,26 pero
puede suspenderlo en los casos siguientes: si no comparecen los testigos,
peritos o intérpretes, cuyas intervenciones sean indispensables, siempre que
no pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el au-
sente comparezca o sea conducido por la fuerza pública, y cuando el juez,
miembro del jurado, el acusado, su defensor, el representante del Ministerio
Público o el acusador particular se enferman a tal extremo que no puedan
continuar interviniendo en el juicio. Si el juicio no se reanuda a más tardar
diez días después de la suspensión, se considera interrumpido y deberá ser
iniciado de nuevo, bajo pena de nulidad.
Esta concentración le impone rapidez al juez y le permite tener fresca
la información para fallar.
G. Principio acusatorio
Se considera que el principio acusatorio exige la separación, en perso-

nas o instituciones diferentes, de las actividades investigativas y de acusación
y la potestad de juzgar en manos de un tercero imparcial (el juez), lo cual se
cumple con creces en nuestro sistema.
El artículo 10 del CPP no les permite a los jueces proceder a la inves-
tigación, persecución y acusación de los ilícitos penales. Por tal razón, no
existirá proceso penal por delito sin acusación formulada por el Ministerio
Público, el acusador particular o el querellante, en los casos y en la forma
prescrita en el propio Código.
El principio acusatorio parte de la distinción entre jurisdicción y el ejer-
cicio de la acción penal. La jurisdicción como potestad de hacer justicia y la
acción como medio de hacerla funcionar, de ponerla en marcha.
26
Sentencia núm. 26, de las 8:45 a.m. del 20 de marzo de 2007.

Este modelo acusatorio es bien marcado y tiene su aplicación concreta

en múltiples disposiciones. Se aproxima al modelo acusatorio de los Estados
Unidos de América.
Representa un abandono de proceso inquisitivo, porque garantiza me-
jor la imparcialidad del juez, por lo cual no se le permite investigar, acusar
y juzgar.
Como consecuencia de este principio, no se puede condenar a una per-
sona por hechos distintos a los invocados en la acusación, ni a otra persona
distinta a la acusada, porque en este caso no fue acusada inicialmente, que-
dando en indefensión.
El artículo 157 del CPP dispone que la sentencia no puede dar por
probados otros hechos que los de la acusación en el auto de convocatoria a
juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. No obstante, el juez
podría dar al hecho una calificación jurídica distinta, aunque no haya sido
advertida con anterioridad, y aplicar la pena correspondiente.
H. Principio de proporcionalidad
Este principio está consagrado en el artículo 5o. del CPP y tiene por
objeto imponer el ejercicio moderado y racional en la actividad procesal
penal.27 De tal manera que las potestades de la policía, el Ministerio Pú-
blico y de los jueces sean ejercitadas racionalmente y dentro de los límites
más estrictos de proporcionalidad, para lo cual se atenderá a la necesidad e
idoneidad de su ejercicio y a los derechos individuales que puedan resultar
afectados.
El artículo, aunque es general, se refiere específicamente a las medidas
precautelares que afecten a la libertad y a los actos de investigación.
Los actos de investigación que quebranten el principio de proporcio-
nalidad serán nulos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que puede
haber incurrido el funcionario público que los haya ordenado o ejecutado.
Los actos restrictivos o de privación de la libertad tienen carácter pre-
cautelar, son excepcionales y su aplicación debe ser proporcional a la pena
o medida de seguridad que puede llegar a imponerse.
El control de la proporcionalidad de los actos de la policía y el Ministe-
rio Público será ejercido por el juez, y los de éste por el Tribunal de Apela-
ciones por medio de los recursos.
27
Sentencia núm. 54, de las 8:45 a.m. del 2 de septiembre de 2005.

Los códigos procesales europeos han consagrado este principio y algu-

nas Constituciones lo han incorporado a sus textos. Además, este principio
es protegido por los tribunales constitucionales.
Este principio también se aplica en el derecho penal constitucional y
administrativo, y ya Montesquieu se refería a él.28
Tiene aplicaciones concretas en los artículos 169 y 238 del CPP. En el
primero se dispone que no se puede ordenar una medida de coerción perso-
nal cuanto ésta sea desproporcionada en relación con la gravedad del delito,
las circunstancias de su comisión y la sanción probable. El segundo se refiere
a investigaciones corporales, a fluidos biológicos y otras intervenciones cor-
porales, en las que se exige la proporcionalidad.
I. Principio de oportunidad
El principio de legalidad encierra los principios de necesidad y obligato-

riedad, que obligan al Ministerio Público a ejercer y proseguir con la acción
penal hasta que se dicta la resolución que pone fin al conflicto. La norma
general es la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, y el principio de
oportunidad es una excepción a este principio general.
El principio de oportunidad puede ser restrictivo o amplio, según la po-
lítica jurídico-penal que se aplique.
El artículo 14 del CPP dispone que en los casos previstos en el Código,
el Ministerio Público puede ofrecerle al acusado medios alternativos a la
persecución penal o limitarla a alguna o algunas infracciones o personas
que participaron en el hecho punible.
En virtud del principio de oportunidad se puede prescindir parcial o
totalmente de la persecución penal o, una vez iniciado el juicio, que no se
castigue a cambio de medidas alternativas o como producto de un negocio
jurídico-penal entre acusador y acusado; por tal razón se le acusa de priva-
tizar la justicia penal.
28 El espíritu de las leyes, México, Oxford, 1999, pp. 62 y 63, libro VI, capítulo XVI. En
las Cartas Persas dice: “La costumbre que hay de privar de la vida a cuantos incurren en su
desgracia, a la más leve seña que hacen, trastorna la proporción entre los delitos y las penas,
que es como la condición y armonía de los imperios; y esta proporción, que observan con
escrupulosidad los príncipes cristianos, es causa de que saquen infinitas ventajas a nuestros
sultanes” (Madrid, Alba, 1998, p. 195). El artículo 15 de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano del 24 de junio de 1793 declaró que: “la ley sólo debe aplicar
penas escritas y evidentemente necesarias; éstas deben ser proporcionales al delito y útiles a
la sociedad”.

El principio de oportunidad reduce el trabajo de los jueces y tribunales,

saca de su jurisdicción aquellos delitos que no tienen tanta gravedad como
el hurto y los delitos culposos y reduce el número de internos de las cárceles,
hoy repletas de reclusos, en crisis y perdiendo su fin de rehabilitación. Este
principio es reforzado por el principio de lesividad contenido en el artículo
7o. del nuevo Código Penal.
El principio de oportunidad también se justifica porque permite esta-
blecer prioridades frente a una cantidad inmensa de delitos que se cometen
a diario.
Existen varias formas para que opere el principio de oportunidad: la
mediación, la prescindencia de la acción penal, el acuerdo, y la suspensión
condicional de la persecución penal.
a. La mediación
Existen dos tipos de mediaciones, la previa al juicio y la realizada du-

rante el juicio.
De acuerdo con el artículo 56 del CPP, procede la mediación en las fal-
tas, en los delitos imprudentes o culposos, en los delitos patrimoniales come-
tidos entre particulares sin mediar violencia o intimidación y en los delitos
con penas menos graves.
i. La mediación previa
La mediación previa a la acusación o querella se tramita ante la auto-

ridad señalada por el Código: abogados, notarios, defensores públicos o un
facilitador judicial en zonas rurales.
La mediación es previa para evitar el proceso. Si hubiere acuerdo re-
paratorio debe hacerse constar en acta, y someterse a la consideración del
Ministerio Público, quien debe resolver sobre su procedencia y validez, y
en caso de silencio se tiene por aprobado. Si es aprobado por el Ministerio
Público se suspende la persecución penal por un plazo requerido para el
cumplimiento del acuerdo reparatorio. Durante el plazo no correrá la pres-
cripción penal.
Aprobado y cumplido el compromiso o acuerdo se extinguirá la acción
penal; si no se cumple se reanudará la persecución penal. Si sólo se logra
un acuerdo parcial, la acción penal sólo versará respecto a lo que no hubo
acuerdo.

ii. La mediación durante el juicio
Si el acuerdo se hace durante el proceso, el acusador y la víctima po-

drán solicitar al Ministerio Público la mediación. Se puede lograr un acuer-
do parcial o total, y el fiscal presenta el acta donde conste al juez en la forma
prevista anteriormente. Cumplido el acuerdo, el juez, a instancia de parte,
dicta el sobreseimiento correspondiente.
b. La prescindencia de la acción penal
La prescindencia de la acción penal es otro medio de realización del

principio de oportunidad. De acuerdo con el artículo 59 del CPP, el Minis-
terio Público deberá ejercer la acción penal pública en todos los casos que
sea procedente. No obstante, podrá prescindir total o parcialmente de la
persecución penal, o limitarla a alguna o algunas infracciones o personas
que participaron en el hecho, cuando:
a) La participación en el delito objeto del principio de oportunidad sea

menor que aquella cuya persecución facilita, o el delito conexo que
se deja de perseguir sea más leve que aquel cuya persecución facili-
ta o cuya continuación o perpetración evita, y el acusado colabore
eficazmente con la investigación, brinde información esencial para
evitar que continúe el delito o se perpetren otros, o ayude a esclarecer
el hecho investigado u otros conexos.
b) El acusado haya sufrido, a consecuencia del hecho, daño físico o mo-
ral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena, o
cuando concurran los presupuestos bajo los cuales el tribunal está au-
torizado para prescindir de la pena, o la pena o medida de seguridad
que pueda imponerse por el hecho o la infracción de cuya persecu-
ción se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena
o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los
restantes hechos o infracciones, o la que se le impuso o se le impon-
drá en un proceso tramitado en el extranjero. En estos últimos casos
podrá prescindirse de la extradición activa y concederse la pasiva.
La decisión de prescindir de la persecución penal por el acuerdo, en

el primer caso antes señalado, es potestad exclusiva e indelegable del fiscal
General de la República; en los demás casos la decisión corresponde a los
fiscales auxiliares. La decisión se hará constar en resolución fundamentada

y debe ser presentada inmediatamente ante el juez correspondiente a fin de

que controle la legalidad.
c. El acuerdo
Los acuerdos pueden ser simples o condicionados.
i. Acuerdo simple
Otro medio para hacer efectivo el principio de oportunidad es el acuer-

do, que procede una vez iniciado el proceso y cuando el acusado admita su
responsabilidad en los hechos que se le imputan; en su beneficio y por eco-
nomía procesal, el Ministerio Público y la defensa, previa autorización del
acusado, pueden entablar conversaciones en búsqueda de un acuerdo que
anticipadamente puede poner fin al proceso. En virtud de este acuerdo se
podrá prescindir parcialmente de la persecución penal, o limitarla a alguna
o algunas infracciones o personas participantes en el hecho y disminuir el
grado de participación y la sanción penal.
En resumen, por este acuerdo se busca que el fiscal prescinda de la
persecución penal en alguna o algunas de las imputaciones, se disminuya el
grado de participación atribuido al acusado o disminuya también la grave-
dad de la sanción penal, o bien que se excluya a un tercero de la persecu-
ción, siempre que el acusado admita su culpabilidad. Este acuerdo puede
ser rechazado si el juez considera que el reconocimiento por el imputado no
es voluntario y veraz, y en tal situación el acusado puede retirar su admisión
de culpabilidad; en caso de no hacerlo, deberá advertirle una vez más que
ella implica renunciar a un juicio oral y público.
El acuerdo puede realizarse desde el inicio del proceso y hasta antes de
la sentencia de primera instancia o del jurado, en su caso. Cuando las con-
versaciones fracasan, lo manifestado en ellas no podrán ser usado contra el
acusado en ese proceso o en cualquier otro.
Si se llega a un acuerdo y es aprobado por el juez, éste dictará inmedia-
tamente la sentencia de conformidad con el acuerdo.
ii. Acuerdo condicionado
Los acuerdos celebrados a los que nos hemos referido anteriormente

pueden estar sujetos a una condición que resulta de los ofrecimientos del
acusado. Éste es un acuerdo sustentado en una condición suspensiva, de
cuyo cumplimiento dependerá su validez.

Cuando el compromiso del acusado sea el de declarar en carácter de

testigo contra otro, esta declaración debe ser veraz. En caso de incumpli-
miento o falsedad de la declaración ofrecida se producirá la ruptura del
acuerdo en relación con la pena por imponer y el juez deberá sentenciar,
imponiendo la pena que estime adecuada a la aceptación por el acusado y
a los medios probatorios aportados.
d. La suspensión condicional de la persecución penal
La suspensión condicional de la persecución penal es otro medio que re-

gula el principio de oportunidad. Consiste en la interrupción de la persecu-
ción penal que el artículo 63 del CPP dispone que procede por una sola vez,
en delitos de imprudencia o menos graves, cuando el acusado, sin condena
previa por sentencia firme, manifiesta su conformidad con los términos de
la acusación antes de la convocatoria a juicio y admite la veracidad de los
hechos que se le imputan, el fiscal podrá proponer al juez la suspensión con-
dicional de la persecución penal.
El juez, con fundamento en la solicitud, podrá disponer mediante auto
la suspensión condicional de la persecución penal si, a su criterio, el acuer-
do ha reparado el daño causado, conforme la evaluación del Ministerio
Público, o garantiza de forma suficiente la reparación de acuerdo con la
víctima.
El juez puede someter al acusado a un régimen de pruebas para mejo-
rar su educación, técnica y social, bajo control de los tribunales o entidades
de servicio público. Las reglas de conducta y abstenciones sólo pueden im-
ponerse si se aceptan voluntariamente por el acusado. Entre ellas se estable-
cen: comenzar o finalizar la escolaridad; aprender un oficio, arte, industria
o profesión; someterse a tratamientos médicos o psicológicos; abstenerse de
visitar ciertos lugares o personas; abstenerse de conducir vehículos auto-
motores. Al acusado se le puede someter a una o a varias pruebas, según el
caso. Durante el plazo de la suspensión no correrá la prescripción penal. Si
el acusado cumple las condiciones, el juez decretará el sobreseimiento por
extinción de la acción penal.
4. Otras garantías
En el CPP se establecen otras garantías que aparecen en la Constitución

y son desarrolladas en el Código.

A. La presunción de inocencia
Aunque se ha discutido si su antecedente proviene del artículo 39 de la

Carta Magna inglesa de 1215, en realidad su origen se atribuye al artículo
9o. de la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano
que dice: “Debiendo todo hombre presumirse inocente mientras no se le
declare culpable, si se juzga indispensable arrestarlo todo rigor innecesario
para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley”.
El artículo 34, inciso 1, de la Constitución dice: “Todo procesado tiene
derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantías: 1) A que se
presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la
ley”.
Esta garantía constitucional la asume el artículo 2o. del CPP y declara
que la presunción de inocencia se impone en todo el proceso, mientras no se
declare la culpabilidad mediante sentencia firme conforme a la ley.
Se dispone que hasta la declaración de culpabilidad, ningún funciona-
rio o empleado público podrá presentar a una persona como culpable ni
brindar información sobre ella en este sentido.
En la aplicación de la presunción de inocencia, se dispone que cuando
exista duda razonable sobre la culpabilidad del acusado, al dictarse senten-
cia o veredicto, procederá la absolución.
Esta presunción constitucional limita al legislador y al juez. Si no exis-
ten pruebas presentadas por el acusador debe absolverse al acusado. Deben
ser pruebas pertinentes autorizadas por la ley, lícitas y apreciadas razona-
blemente.
A la presunción de inocencia se le han formulado varias críticas por au-
tores como Raffaele Garofalo, Enrico Ferri y Vicenzo Manzini.
Francisco Carrara, representante de la escuela clásica, consideraba a la
presunción de inocencia como un principio fundamental del proceso penal.
Esta escuela sostiene que el proceso es un medio para garantizar los dere-
chos del imputado y se criticaba la prisión preventiva.
Pero la escuela positivista de la criminología italiana, que parte de una
restricción de los derechos del imputado y favorece la prisión preventiva,
critica la presunción de inocencia. Garofalo la rechaza y Ferri la relativiza
al expresar que vale para los imputados que tenga buenos antecedentes, que
no son peligrosos, que son readaptables, etcétera, de acuerdo con los datos
del proceso. Para Garofalo, la presunción de inocencia debilita la acción
procesal del Estado, especialmente ante la ausencia de la prisión preventiva.
El imputado no debe ser considerado ni culpable ni inocente.

Esta escuela positiva puede servir de pretexto a los sistemas totalitarios,

como en la Italia fascista de Mussolini y la Alemania nazi de Hitler. Ferri
trabajó con Mussolini.
El fascismo italiano criticó frecuentemente la presunción de inocencia.
Rocco decía que mientras exista proceso no existe ni un culpable ni un ino-
cente, sólo al final se sabrá.
Carl Schmitt expresa que no puede existir una regulación legal del pro-
ceso penal que en forma expresa o implícita disponga a favor o en contra del
imputado presunciones de culpabilidad o inocencia, para lograr una mayor
igualdad ante los procedimientos.
Esta es una presunción iuris tantum a favor del imputado que admite
prueba en contrario a cargo del acusador.
B. Respeto a la dignidad humana
El artículo 3o. del CPP exige en el proceso penal el respeto a la dignidad

humana, con protección de los derechos que de ella se derivan y en condi-
ciones de igualdad.
La dignidad humana es una garantía que encierra un valor fundamen-
tal de todo el ordenamiento jurídico y está consagrada en la Constitución.29
C. Persecución única
El artículo 6o. del CPP dispone que quien haya sido sobreseído, absuel-
to o condenado no podrá ser sometido a una nueva persecución penal por
los mismos hechos.
A este efecto, las sentencias dictadas y ejecutadas en el extranjero serán
reconocidas en Nicaragua conforme a los tratados y convenios suscritos y
ratificados soberanamente por la República.
El derecho a no ser procesado dos veces por los mismos hechos es una
garantía constitucional establecida en el artículo 34, inciso 10, de la Consti-
tución, que establece el derecho a no ser juzgado cuando el procesado haya
sido absuelto. Es una cuestión de justicia y razón. Éste es un efecto propio
de la cosa juzgada, que le pone fin al proceso sin que pueda nuevamente
abrirse.
Pero el condenado por error puede iniciar un proceso de revisión; no así
el inocente, al que no se le puede abrir un nuevo proceso de revisión para
29
Artículo 5o.

condenarlo, por oponerse a ello el principio non bis in idem consagrado en el

citado artículo 34, inciso 10.
D. El jurado
El jurado es una forma de participación del pueblo en la administración

de justicia. Funciona sobre la base de la separación del conocimiento de los
hechos y del derecho. Al jurado le corresponde conocer y determinar los he-
chos, y emitir su veredicto de inocencia o culpabilidad; al juez le correspon-
de aplicar las normas jurídicas a los hechos determinados por el jurado.30
El origen del jurado es inglés, con antecedente en la Antigüedad; se
trasladó a Norteamérica, funcionó en la Revolución Francesa y se contem-
pló en las Constituciones españolas de Bayona (1808) y Cádiz (1812).
En Nicaragua tiene una antigua tradición y ha funcionado con algunas
interrupciones. Se autorizó al formarse la Federación Centroamericana, or-
ganizada por la Constitución de 1824; después ha sido aceptada en varias
de nuestras Constituciones, incluyendo la vigente de 1987. La primera ley
de la materia fue dictada el 14 de mayo de 1837.
El derecho a ser sometido a juicio por jurado, según el artículo 293 del
CPP, puede ser objeto de renuncia, lo que ha sido duramente criticado por
ser un derecho irrenunciable y pertenecer al debido proceso.
Actualmente, la institución del jurado se encuentra muy debilitada por
dos razones: la posibilidad de renunciar al jurado y la determinación por la
ley de los casos en que existe jurado, según lo dispone el artículo 34.3 de la
Constitución, lo que permite reducir el jurado a ciertos casos, vaciando el
contenido de la garantía constitucional del jurado. Por ejemplo, el artículo
566 del nuevo Código Penal excluye del jurado y remite al juez técnico los
delitos siguientes: violencia doméstica o intrafamiliar; abigeato; secuestro
extorsivo; crimen organizado. También es aplicable a los delitos contenidos
en los capítulos siguientes: delitos contra la libertad e integridad sexual;
lavado de dinero, bienes o activos; delitos relacionados con los estupefa-
cientes, psicotrópicos y otras sustancias controladas; terrorismo; cohecho;
tráfico de influencia; peculado; malversación de caudales públicos, y fraude.
E. El juez natural
La unidad del Poder Judicial consiste en lo siguiente:
30

a) Todos los jueces y tribunales forman un sistema unitario (organiza-

ción única), cuyo órgano superior es la Corte Suprema de Justicia,
sometido a un mismo régimen jurídico. Esta unidad está constituida
por el Poder Judicial. Todo órgano que administra justicia debe per-
tenecer al Poder Judicial.
b) Como consecuencia, no es posible crear jurisdicciones especiales o
tribunales especiales (ad hoc), salvo para los militares y policías por
delitos puramente militares; pero no existe fuero atractivo para los
civiles, los cuales no pueden ser juzgados por tribunales militares.31
c) El Poder Judicial es único para todo el país. Esto tiene importancia
en países en los que concurren el poder central y poderes autónomos
regionales: en España, por ejemplo, existe un poder judicial único
y poderes legislativos y ejecutivos en el poder central y las regiones.
España es un Estado compuesto o descentralizado.32
El artículo 11 del CPP dispone que nadie puede ser juzgado por otros
jueces que los designados conforme a la ley anterior a los hechos por los
que se le juzga. Como consecuencia, nadie puede ser sustraído de su juez
competente establecido por ley ni llevado a jurisdicción de excepción. Se
prohíben los tribunales especiales.
5. El Ministerio Público y la policía
Son dos piezas fundamentales de nuestro sistema penal oral acusatorio.
A. La policía
En nuestro sistema acusatorio, la Policía auxilia a la justicia durante

el proceso realizando lo que le ordenan el juez y el Ministerio Público, lo
mismo que en la etapa de ejecución de la sentencia. Por otra parte, en las
investigaciones también auxilia a las partes en busca de la verdad material.
Le corresponde a la policía la investigación de los delitos conforme a las
reglas de la lógica y técnicas y métodos científicos, salvo las limitaciones es-
tablecidas en la Constitución, los tratados y convenios internacionales ratifi-
cados, y la ley. Se prohíbe la tortura, procedimientos o tratos crueles y cual-
quier otro medio de presión contra la dignidad humana en la investigación.
31
Artículo 93 de la Constitución.
32
Artículo 34, inciso 159, de la Constitución.

Concluida la investigación necesaria para el descubrimiento y compro-

bación de los hechos presuntamente delictivos, será enviada como informe
al Ministerio Público, el cual debe llenar varios requisitos.
Sus funciones e intervenciones están reguladas en los artículos 227 a
245 del CPP. En el artículo 230 se establecen, entre otras, las atribuciones
siguientes: velar por que se conozca todo lo relacionado con los hechos y
que el estado de las cosas no se modifique; buscar a las personas que pue-
dan informar sobre los hechos; recibir de la persona en contra de la cual se
levantan las investigaciones, noticias e indagaciones útiles que voluntaria y
espontáneamente quiera dar para la inmediata continuación de la investi-
gación o interrogación, sin quebrantar su derecho a no declarar; efectuar
exámenes y averiguaciones; realizar registros, allanamientos, inspecciones y
requisas de acuerdo con lo establecido en el Código, y solicitar del juez la
autorización para actos de investigación que puedan afectar derechos cons-
titucionales.
La actividad de la policía es controlada tanto por el juez como por el
Ministerio Público. Por ejemplo, el juez controla a la policía en forma previa
para realizar investigaciones que puedan afectar derechos constitucionales,
cuya limitación esté permitida por la Constitución, según lo dispone el ar-
tículo 246 del CPP; igualmente, el juez examina la validez de dichos actos
realizados sin autorización previa por razones de urgencia. De acuerdo con
el artículo 5.2, el control del principio de proporcionalidad les corresponde
al Ministerio Público y al juez.
B. El Ministerio Público
De acuerdo con la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada el 17

de octubre de 2000, está integrado de la manera siguiente: el fiscal general de
la República; el fiscal general adjunto; el inspector general; los fiscales de-
partamentales y de la región autónoma de la Costa Atlántica, y los fiscales
especiales y auxiliares. El fiscal General de la República es el superior en
jerarquía en el Ministerio Público.
El Ministerio Público tiene como función fundamental el ejercicio de
la acción penal pública en representación de la sociedad. Ejerce, pues, la
función acusadora.
Dentro de su función puede promover de oficio o a instancia de parte
investigaciones y persecuciones sobre delitos de acción pública; enviar a la
policía las denuncias que se le presentan para la investigación de los delitos,
y además puede dar instrucciones jurídicas relativas al caso; pedir el apoyo

de los servicios forenses y de criminalística. El Ministerio Público y la policía

colaboran mutuamente, la primera en la parte jurídica y la segunda en la
parte técnica-investigativa.
El Ministerio Público presenta su acusación con base en la investigación
de la policía y su aporte en la misma.
En su condición de acusador, podrá dar a la policía nacional directri-
ces jurídicas orientadoras de los actos de investigación encaminadas a dar
sustento al ejercicio de la acción penal en los casos concretos. Además, si lo
considera conveniente, podrá participar en el desarrollo de la investigación
y el aseguramiento de los elementos de convicción, sin que ello implique la
realización de actos que, por su naturaleza, correspondan a la policía.
Toda persona citada por el Ministerio Público debe atender a su lla-
mamiento bajo apercibimiento de llevarla forzosamente para la práctica
de diligencias relativas al ejercicio de la acción penal en un caso concreto,
y podrá hacerse acompañar por abogado. Los funcionarios y empleados
del Estado están obligados a proporcionar al Ministerio Público toda la in-
formación de la cual dispongan con ocasión del desempeño de su cargo,
cuando lo solicite.
Si la acción penal depende de un procedimiento previo de privación
de inmunidad, el Ministerio Público no podrá realizar actos que impliquen
una persecución penal, pero podrá practicar las investigaciones necesarias
para asegurar los elementos de prueba cuya pérdida se teme, y las indispen-
sables para fundamentar la petición de dicho procedimiento. Concluida la
investigación esencial presentará la acusación ante el juez competente y pe-
dirá a éste solicitar la tramitación de la desaforación ante la autoridad que
corresponda.
El artículo 252 del CPP señala tres atribuciones del Ministerio Público
en relación con el ejercicio de la acción penal: a) valorar el informe y or-
denar por escrito a la policía, si es necesario, que profundice o complete la
investigación, e indicar las diligencias que estime oportunas para tal efecto;
b) citar a personas que puedan aportar datos sobre el hecho que se investiga,
y c) realizar las actividades que considere necesarias para la búsqueda de
elementos de convicción conforme la ley.
6. Clases de juicios
Existen dos tipos de juicios en el CPP: juicios por delitos y juicios por
faltas, y tres procedimientos especiales: el proceso penal en contra del presi-
dente o del vicepresidente de la República, la acción de revisión de senten-
cia y la extradición.

En el proceso por delito se destacan tres audiencias previas: la audien-

cia preliminar, la audiencia inicial y la preparatoria del juicio, y después el
juicio oral propiamente dicho. Las dos primeras audiencias se desarrollan
ante el juez de audiencia, y la tercera y el proceso oral ante el juez de juicio.
Para lograr una mayor igualdad ante los procedimientos se eliminaron
los procesos especiales que en el Código de Instrucción Criminal se estable-
cían en atención a la función que desempeñaban: juicios contra funciona-
rios judiciales, alcaldes, notarios, funcionarios militares o cualquiera otra
persona que haya intervenido como funcionario.
A. Audiencia preliminar
Dentro de las cuarenta y ocho horas de su detención, las autoridades

correspondientes presentan a la persona detenida ante el juez para la reali-
zación de la audiencia preliminar. Los funcionarios policiales tienen la obli-
gación de notificar de tal hecho al Ministerio Público dentro de las cuarenta
y ocho horas posteriores, dándole margen para preparar la acusación. En la
audiencia, el fiscal presentará la acusación ante el juez competente; si no lo
hace, el juez ordenará la libertad del detenido.
De acuerdo con el artículo 255 del CPP, la finalidad de esta audiencia
es poner en conocimiento del detenido la acusación en su contra; resolver
sobre las medidas cautelares (prisión preventiva, detención domiciliar, im-
pedimento de salida del país, embargo o secuestro, caución, etcétera), y ga-
rantizar su derecho a la defensa a través de un defensor privado, o bien, si
no quiere defensor privado o no tiene dinero para nombrarlo, se le nombra
un defensor público o de oficio.
El juez le informa al acusado su derecho a mantener silencio. Por su
parte, el acusador privado puede intervenir en la audiencia inicial.
El juez examina si la acusación cumple con los requisitos de forma y
fondo establecidos en el artículo 77 del CPP. Si se cumplen, la tramitará; si
no, la podrá rechazar.
B. Audiencia inicial
La audiencia inicial tiene por finalidad:
a) Determinar si existe causa para proceder a juicio. De acuerdo con el

artículo 268 del CPP, el Ministerio Público y el acusador particular,

si lo hay, deben presentar ante el juez elementos de prueba que esta-

blezcan indicios racionales suficientes para llevar a juicio al acusado.
Si no son suficientes, a criterio del juez, los elementos de prueba
para tramitar la acusación, se suspende la audiencia inicial por un
plazo máximo de cinco días para aportar nuevos elementos probato-
rios. Si no se presentan, el juez archivará la causa por falta de méritos
y ordenará la libertad, si es el caso. Por esta resolución no se suspende
el cómputo del plazo de la prescripción de la acción penal, pero si
transcurre un año a partir de la fecha de tal resolución sin que se ha-
yan aportado nuevos elementos de prueba que permitan establecer
los indicios racionales para continuar la demanda, el juez, de oficio o
a petición de parte, dictará sobreseimiento.
b) Iniciar el procedimiento para el intercambio de información sobre
pruebas. En la audiencia inicial el Ministerio Público y el acusador
particular, si lo hubiere, enseñan sus pruebas y se produce un inter-
cambio y exhibición de ellas. El acusador en su escrito de acusación,
de acuerdo con el artículo 77 del CPP, debe precisar los elementos de
convicción que sustentan la acusación disponible en el momento. Es
al acusador a quien le corresponde la prueba en virtud de la presun-
ción de inocencia de que goza el acusado. Por tal razón, de acuerdo
con el artículo 269 del CPP, el fiscal y el acusador particular deben
presentar un documento que contenga un listado de aquellos hechos
sobre los cuales, en su criterio, existe acuerdo y no requieren pruebas
en el juicio; otro listado de la prueba por presentar en el juicio y de
las piezas de convicción en poder de la policía nacional o el Ministe-
rio Público; si ofrecen testigos, deben indicarse el nombre, los datos
personales y dirección de los mismos y sobre qué van a exponer; la
lista de personas que proponen como peritos e informes que han pre-
parado, y los elementos de convicción obtenidos por la policía o el
Ministerio Público que puedan favorecer al acusado.
No se podrán practicar en el juicio medios de prueba distintos a los

ofrecidos en la información intercambiada, salvo que tal omisión se haya
producido por causa no imputable a la parte afectada y que se proceda al
intercambio en la forma prevista en este Código.
El acusado no tiene ningún deber de declarar en este acto. Si lo quiere
hacer, el juez le informará su derecho de mantener silencio y las consecuen-
cias de renunciar a ese derecho.
Cuando se trata de delitos graves, dentro de los quince días siguientes
a la audiencia inicial, la defensa debe presentar al Ministerio Público y al

acusador particular, si lo hay, un documento con copia al juez que contenga

el mismo tipo de información probatoria que presentan los acusadores. Si
no lo hace la falta de inclusión de los medios de prueba impedirá su práctica
en el juicio, salvo que se haya producido por causa no imputable a la parte
afectada.
La defensa puede tomar la opción de ofrecer prueba o refutar las prue-
bas de cargo, y así lo deberá manifestar por escrito con copia al juez.
Las partes podrán solicitar la inadmisibilidad de las pruebas por razón
de ilegalidad o repetitividad, lo que será resuelto por el juez en la audiencia
preparatoria del juicio.
C. Audiencia preparatoria del juicio
Existe otra audiencia preparatoria del juicio oral y público en la que

se resuelven cuestiones surgidas en relación con el intercambio de la infor-
mación sobre los elementos de prueba; la solicitud de exclusión de alguna
prueba ofrecida; precisar si hay acuerdos sobre hechos que no requieren ser
probados en el juicio, y ultimar los detalles sobre la organización del juicio.
Recibida toda la información y tomadas todas las medidas necesarias,
se procederá a organizar el juicio oral y público.
D. El juicio oral y público
En este juicio se aplican los principios de inmediación, publicidad, ora-

lidad y concentración, y en él serán discutidas y analizadas las pruebas con
intervención de las partes. El juez preside el juicio, impone la disciplina, mo-
dera la discusión, resuelve los incidentes y demás solicitudes de las partes.
El espacio más importante de la oralidad es el juicio, en el que también
adquieren fundamental importancia los de contradicción y concentración.33
En la audiencia pública se desarrollarán en forma oral los alegatos, las
argumentaciones de las partes, las declaraciones del acusado, la recepción
de prueba y la defensa. Las resoluciones que se dicten serán fundadas y
dictadas verbalmente y se entenderán notificadas desde el momento de su
conocimiento, dejándose constancia en el acta del juicio. Se pueden incor-
porar al expediente durante el juicio, para su lectura, las pruebas anticipa-
das, la prueba documental, informes, certificaciones y los actos de prueba
que se ordenara practicar durante el juicio, fuera de la sala de audiencia.34
33
34
Artículos 132 y 287 del CPP.

A diferencia del juicio inquisitivo, las pruebas recabadas en la investiga-

ción no tienen valor por sí en el juicio oral, por lo que las pruebas practica-
das por la policía tienen que ser incorporadas y reproducidas en el juicio, y
los agentes que las practicaron tendrán que declarar como testigos o peritos
en él.35 Por lo que si no se ratifican de esta manera, las pruebas no tienen
valor para condenar o absolver.
El juicio oral puede terminar con un fallo del juez o con el veredicto
del jurado.
E. Audiencia para fallar
De acuerdo con el artículo 322 del CPP, conocido el fallo o veredicto de

culpabilidad, el juez calificará los hechos y, en la misma audiencia o en au-
diencia convocada para el día inmediato siguiente, concederá sucesivamen-
te la palabra al fiscal, al acusador particular, si lo hubiere, y al defensor para
que aleguen sobre la pena o medida de seguridad. Seguidamente, le conce-
derá la palabra al acusado. Se permite la práctica de prueba pertinente. En
el artículo 323 del CPP se dispone que el juez, dentro de tres días a partir
de la última audiencia y en una nueva audiencia, procederá a notificar la
sentencia que corresponda. La sentencia quedará notificada con la lectura
íntegra que se hará en la audiencia que se señale al efecto.
F. Juicio por falta
El juicio por falta es más sencillo; siempre es oral y público, existe au-
diencia inicial y la mediación. La víctima, la autoridad administrativa, el
afectado y la policía nacional están facultados para interponer en forma
verbal o escrita la acusación ante el juez competente. Si se interpone verbal-
mente se levantará acta de la misma.
Se establecen requisitos que debe reunir la acusación y los casos de la
inadmisibilidad de la misma.
El acusado permanecerá en libertad, pero podrá ser detenido por el
tiempo estrictamente necesario para hacerlo comparecer a la audiencia,
cuando injustificadamente no se haya presentado a la audiencia inicial.
El acusado tiene derecho desde el inicio del procedimiento a la defensa
y a ser asesorado por un defensor.
35
Artículos 153, 191, 193, 194 y 316 del CPP.

Si fracasa la mediación se convoca a juicio. En la audiencia del juicio

comparecen las partes con todos los medios probatorios que pretenden ha-
cer valer y se oirá a los comparecientes. El juez apreciará los elementos de
prueba y absolverá o condenará en el acto, expresando claramente su fun-
damento. La sentencia se hará constar en el acta del juicio.
G. Proceso contra el presidente y vicepresidente de la República
El presidente y vicepresidente de la República, como gozan de inmuni-

dad de acuerdo con la Constitución, primero tienen que ser desaforados por
la Asamblea Nacional y después juzgados por el Pleno de la Corte Suprema
de Justicia en una única instancia. El artículo 131.4 del nuevo Código Penal
expresa que el término de la prescripción de la acción penal en los delitos
propios de los funcionarios que gocen de inmunidad y que se cometieren a
partir de la vigencia del Código, iniciaría a partir del cese de funciones, sin
perjuicio de las facultades que le corresponden a la Asamblea Nacional en
materia de inmunidad.
H. La acción de revisión
Existe también la acción de revisión de sentencia firme a favor del con-

denado o de aquel a quien se le haya impuesto una medida de seguridad en
los casos establecidos en el Código, entre ellos: cuando la sentencia conde-
natoria se haya fundado en pruebas falsas o en veredicto ostensiblemente
injusto a la vista de las pruebas practicadas; cuando la sentencia condenato-
ria se dictó a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia, maquinación
fraudulenta o cualquier otro delito cuya existencia se haya declarado en
fallo posterior firme, o bien cuando se produzca un cambio de jurispruden-
cia que favorezca al condenado en las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia o de sus salas.
Son competentes para conocer de la acción de revisión la Sala de lo Pe-
nal de la Corte Suprema en las causas por delitos graves, y las salas penales
de los tribunales de apelaciones en los delitos menos graves.
I. Procedimiento para la extradición
La extradición es la entrega que hace un gobierno a petición de otro go-

bierno, del acusado o condenado por ciertos delitos para ser juzgado donde
fueron cometidos los delitos o cumplir su condena.

Los orígenes de la cooperación internacional para la extradición se re-

montan a los comienzos de la diplomacia, y es así como Jiménez de Asúa
precisa que “la extradición es un instituto jurídico que propiamente aparece
en el siglo XVIII”. Señala este autor que el término apareció por primera
vez en el Decreto de la Convención Francesa del 19 de febrero de 1791.
Anteriormente no existía nada formal en cuanto a la entrega de su-
puestos delincuentes, y el antecedente más antiguo que se tiene es el de un
tratado de paz celebrado entre Ramsés II de Egipto y Hattusil III, rey de
los hititas, de 1280 a.C., documento escrito en jeroglíficos. En este tratado,
ambos soberanos se comprometían a entregarse recíprocamente los delin-
cuentes súbditos del Estado peticionario, y éste se comprometía a “tratar
con indulgencia a los entregados” (Jiménez de Asúa).
Sin embargo, las primeras entregas se originaron por delitos políticos,
los cuales, a partir del siglo XIX, fueron exceptuados de la entrega.
La Convención de Derecho Internacional Privado de la Habana, del 20
de febrero de 1928, elaboró el Código de Derecho Internacional Privado
que se conoce como “Código Bustamante”. En este Código se establece la
competencia judicial internacional en materia penal, obligándose cada uno
de los Estados contratantes a acceder a la solicitud de cualquiera de los otros
Estados para la entrega de individuos condenados o procesados por delitos
que autoricen la extradición.
El Código de Instrucción Criminal de 1879 no reguló procedimiento
alguno para la extradición. Sin embargo, Nicaragua empezó a suscribir tra-
tados de extradición desde el 8 de noviembre de 1893 con Costa Rica, el 5
de noviembre con Bélgica, el 1o. de marzo de 1905 con los Estados Unidos,
estableciéndose en cada uno de los tratados sus propios procedimientos de
ejecución.
Fue hasta la aprobación y ratificación del Código de Bustamante que se
estableció en el título tercero, de los artículos 344 a 387, un procedimiento
uniforme para los países suscriptores del Convenio, y a lo interno no fue
sino hasta la aprobación del Decreto 428 del 16 de agosto de 1974, publi-
cado en la Gaceta Diario Oficial No. 200, del 2 de septiembre de 1974, que
se reguló un procedimiento penal para la extradición, indicándose en el
artículo 1o. que si en los tratados o convenciones suscritos por el gobierno
de Nicaragua no se regula el modo de proceder, se resolvería conforme al
decreto aludido. Por lo que, por lo general, siempre había que aplicar el De-
creto 428 y el Código de Bustamante.36 Este Código de Bustamante ha sido
modelo para la elaboración de un tratado tipo sobre la extradición.
36
Véase la sentencia de las 8:45 a.m. del 2 de diciembre de 1997.

No obstante, este proceso de concertación de un instrumento multilate-

ral ha sido dificultoso, por lo que se ha conservado la tendencia de negociar
acuerdos bilaterales o regionales, como los Tratados Centroamericanos so-
bre Extradición de 1907 y la Convención Centroamericana sobre Extradi-
ción de 1934.
El Código Penal vigente, en el artículo 18, establece los requisitos para
la extradición, y en el artículo 19 ratifica el principio constitucional con-
tenido en el artículo 43 de no entrega de nacionales; sin embargo, ante el
requerimiento de un nacional, el Estado de Nicaragua deberá juzgarlo por
el delito común cometido.
Es importante destacar que la extradición no sólo procede ante la exis-
tencia de un tratado con el Estado requirente, ya que a falta de tratado o
convenio, el artículo 348 del CPP establece que se procederá conforme a lo
dispuesto en el título V del referido Código.
Asimismo, conforme al procedimiento establecido, debe destacarse el
sistema mixto que tiene nuestro proceso de extradición al otorgársele a la
Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia la facultad de concederla
o denegarla, y al Poder Ejecutivo la facultad para coordinar con el Estado
requirente su ejecución.
La soberanía que ejerce cada Estado impide extender más allá de sus
fronteras el poder punitivo para castigar delitos, lo cual ha favorecido la
colaboración internacional para la persecución de éstos, tomándose cuatro
principios básicos relacionados con la nacionalidad: la no entrega de nacio-
nales; la territorialidad, que determina la competencia de un Estado para
sancionar un delito cometido dentro de sus fronteras; el principio de no
entrega de presuntos autores de delitos políticos y comunes conexos y, por
último, el principio de reciprocidad.
Sin embargo, el principio de territorialidad presenta sus excepciones
cuando, en aplicación del principio de no entrega de nacionales, se autoriza
al Estado requerido a juzgar a su nacional por el delito cometido, y también
en virtud de los principios de protección real o de intereses y de universali-
dad, los cuales fueron reconocidos en el actual Código Penal en los artículos
15 y 16, por lo que la jurisdicción nicaragüense adquiere competencia para
conocer y juzgar hechos cometidos fuera del territorio nacional, siempre y
cuando estén contenidos en las lista de delitos descritos en los mencionados
artículos.
En todo proceso de extradición se da la intervención de dos Estados,
por lo que se hace necesario definir el rol que juega cada uno de ellos. Al
respecto, se conoce como Estado requirente al que hace la solicitud de ex-
tradición para juzgar o ejecutar una pena, lo cual se conoce como extradi-

ción activa, y el Estado requerido viene a ser el que recibe la solicitud con el
fin de que entregue a la persona imputada por el Estado requirente, esto se
conoce como extradición pasiva.
El procedimiento de extradición activa y pasiva se regula en los artícu-
los 351 y 353 del CPP.
En la extradición activa, le corresponde, en un plazo de 30 días, a la
Corte Suprema de Justicia, a solicitud del Ministerio Público, realizar, jun-
to a la documentación recibida, el examen de procedibilidad para requerir
a un nacional, y en dicho examen se deberán valorar primeramente los
principios generales reconocidos para la extradición, así como los requisitos
contenidos en la norma sustantiva que regula el artículo 18 del Código Pe-
nal; en caso de resultar afirmativo, remitirá lo actuado a la Fiscalía General
de la República, adjuntando toda la documentación necesaria y exigida en
el país requerido para tales efectos.
Dentro del rol de nuestro sistema mixto para la extradición, le corres-
ponde al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Relaciones Exterio-
res, solicitar la detención preventiva y la retención de los objetos concer-
nientes al delito.
Para la extradición pasiva, una vez que es solicitada por el Estado re-
quirente, la Fiscalía General de la República remitirá la solicitud a la Sala
de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia con la documentación recibida.
Es importante en la extradición pasiva constatar si la persona que está
siendo requerida es nacional o si ostentaba la nacionalidad nicaragüense en
el momento de la comisión del delito; posteriormente, el análisis de proce-
dibilidad debe ser el mismo que se hace para la extradición activa.
La Sala de lo Penal debe solicitar y obtener del país requirente, promesa
formal de que el extraditado no será juzgado por un hecho anterior diverso
ni sometido a sanciones distintas a las correspondientes al hecho o a las im-
puestas en la condena respectiva, copia de la cual el país requirente remitirá
a nuestros tribunales.
En la etapa más reciente, nuestras Constituciones han sido la fuente
principal de la regulación de la extradición. Es así como la Constitución de
1974 regulaba en los artículos 54 y 55 sobre la no entrega de los nacionales
y la no entrega de extranjeros solicitados en extradición por delitos políticos
o comunes conexos con éstos, y en caso de resolverse la expulsión, nunca
deberá enviársele al país donde fuese perseguido. Estos mismos principios
y derechos están normados en nuestra Constitución vigente en los artículos
42 y 43, con la adición en el artículo 42 de señalar que el refugio y el asilo
se concede a los perseguidos por luchar en pro de la democracia, la paz, la
justicia y los derechos humanos.

Anterior a su inclusión en la Constitución Política, la fuente principal

eran los tratados bilaterales y convenios como el Código de Bustamante. En
la actualidad, la Constitución se sitúa como la fuente principal, seguida de la
Ley 406 Código Procesal Penal, los tratados o convenios, sean bilaterales o
regionales, y de manera general, ante la falta de tratado o convenio, opera
el principio de reciprocidad.
En consideración al principio de celeridad que rige en el actual sistema
oral penal, ha sido necesidad obligatoria que los Estados se auxilien mutua-
mente para la agilización de las causas penales que involucren obtenciones
de pruebas testimoniales o documentales, notificaciones, ejecución de medi-
das cautelares, localización de personas y cualquiera otra gestión.
Al respecto, Nicaragua, en los últimos tiempos, ha suscrito los siguientes
tratados y convenios en materia penal:
a) Protocolo Facultativo Relativo a la Convención Interamericana sobre

la Asistencia Mutua en Materia Penal, firmado en Bahamas el 23 de
mayo de 1992.
b) Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Re-
públicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Pana-
má, firmado en la ciudad de Guatemala el 29 de octubre de 1993.
c) Convenio entre la República de Nicaragua y el Reino de España para
el cumplimiento de Condenas Penales, firmado en Managua el 18 de
febrero de 1995.
d) Tratado Centroamericano sobre Recuperación y Devolución de Ve-
hículos Hurtados, Robados, Apropiados o Retenidos Ilícita o Indebi-
damente, firmado en Honduras el 14 de diciembre de 1995.
e) Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Nica-
ragua y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre Asisten-
cia Jurídica Mutua en Materia Penal, firmado en Managua el 19 de
diciembre de 1997.
f) Tratado entre el Gobierno de la República de Nicaragua y el Gobier-
no de los Estados Unidos Mexicanos sobre Ejecución de Sentencias
Penales, firmando en la ciudad de México el 14 de febrero de 2000.
g) Acuerdo entre el Gobierno de la República de Nicaragua y el Go-
bierno de la República de Costa Rica en Materia de Intercambio de
Información Financiera relacionada con el Blanqueo de Capitales.
De la gama de tratados, acuerdos y convenios antes mencionados, en el

proceso de extradición se puede hacer uso de algunos de estos instrumentos,
y una vez acordada o no la extradición de un extranjero requerido, o bien

con la negativa de entrega de un nacional, pero con la obligación de juzgár-

sele por el delito cometido en el extranjero, vemos que ya en el proceso de
juzgamiento se le puede dar continuidad a un extraditado para ver si el Es-
tado está cumpliendo o no con los principios que rigen la extradición, ya que
ante un incumplimiento cabría la negativa de cualquier auxilio solicitado.
7. La prueba
A. Los medios de prueba
Existen dos sistemas sobre los medios de pruebas: el de la lista abierta

(numerus apertus) y el de la lista cerrada (numerus clausus).
En virtud de la lista cerrada, la ley en forma imperativa señala los me-
dios probatorios que se pueden hacer valer en el proceso, de manera que el
juez sólo puede admitir los medios reconocidos, excluyendo los no previstos.
El sistema de la lista cerrada rigió mucho tiempo y sobrevivió a la Re-
volución Francesa; se consideraba un sistema que constituía una garantía
porque las partes ya sabían cuáles medios podían ser utilizados en contra
de ellas. Se aplicó en el derecho medieval y especialmente en el canónico.
Nuestro Código de Procedimiento Civil sigue el sistema de la lista ce-
rrada.
En virtud de la lista abierta, la ley señala los medios probatorios a mane-
ra de ejemplo, de suerte que el juez queda en libertad para considerar cual-
quier otro medio de prueba adecuado, siempre que no sea contrario a los
derechos humanos, a la moral, a las buenas costumbres y al orden público.
Los códigos modernos siguen el sistema de la lista abierta; pero un sec-
tor de la jurisprudencia y de la doctrina en los sistemas de lista cerrada in-
troducen, a través de los medios contemplados, los medios modernos que
han surgido de la ciencia y la técnica.
Nuestro CPP, a manera de ejemplo, regula los medios de prueba siguien-
tes: la testimonial;37 la pericial;38 la documental;39 la inspección ocular;40 y
la confesión.41
No establece una lista taxativa; por el contrario, en el artículo 15 se con-
sagra la libertad probatoria de los hechos por cualquier medio de prueba
37
Capítulo II, artículos 196-202 y 307.
38
Capítulo III, artículos 203-209 y 308.
39
Capítulo IV, artículo 210.
40
Artículo 310.
41
Artículos 16, 61, 61.3, 63.1, 191.2 y 271.

lícito y se refiere al uso de medios probatorios técnicos y científicos moder-

nos (ADN, medios auditivos o audiovisuales), por lo que no puede hablarse
de una lista cerrada, sino abierta.
Estos nuevos medios técnicos son apreciados por el juez por el sistema
de la sana crítica racional para su admisión, y no pueden ser contrarios a
los derechos humanos, a la moral, las buenas costumbres y el orden público.
B. Sistema de valoración de la prueba
Existen tres sistemas sobre valoración de la prueba: el sistema de la

prueba tasada, el sistema de la sana crítica y el sistema de la íntima convic-
ción, y algunos autores agregan el mixto. Varios autores niegan que sean
tres los sistemas, sino dos: el sistema de la tarifa legal y el sistema de la libre
apreciación, pero con una apreciación razonada. La prueba es libre o tasa-
da, no existe término medio o un tercer sistema; ni el de la íntima convic-
ción que usa el jurado “de conciencia”, ni el que deja una parte de las prue-
bas para ser apreciadas por la libre apreciación o sana crítica y otras son
valoradas o tasadas por la ley. Por tal razón, ciertos autores sostienen que
la íntima convicción es una modalidad de la libre apreciación de la prueba.
a. Sistema de la prueba tasada
El sistema de la tarifa legal introducida por el proceso inquisitorio, re-

presenta un avance sobre el sistema de las ordalías, torturas, duelos judicia-
les, que carecían de racionalidad y seguridad, el cual garantiza la aplicación
de las reglas de la prueba y elimina la arbitrariedad que reinaba. Fue un
gran avance para su época. Algunos autores de Ilustración, entre ellos Ce-
sare Beccaria, propugnaron por la libre apreciación de la prueba, pero con
ciertas contradicciones. Beccaria se contradice, pues primero se pronuncia
en contra de la prueba de un solo testigo y después expresa: “…para juzgar
el resultado mismo no se requiere más que un simple y ordinario sentido…”.
En este sistema los medios probatorios están establecidos por la ley en
lista cerrada y su valor está regulado por la misma ley. El juez no puede dar-
le al medio probatorio otro valor que el establecido por la ley, ni aceptar el
medio que no esté regulado por la misma. Éste es el sistema que sigue nues-
tro Código de Procedimiento Civil, aunque, por excepción, la prueba de
peritos y las presunciones humanas, con ciertas limitaciones, son apreciadas
por la sana crítica, lo que podría dar un argumento para sostener que es un
sistema mixto.

Tiene sus ventajas y desventajas, pero ya está siendo descartado por los
códigos modernos, pasando a ser una institución de la historia del derecho.
Entre las ventajas tenemos:
a) Inspira confianza en el pueblo, porque el juez se somete a lo estric-

tamente establecido por la ley, evitando la arbitrariedad, a diferencia
del sistema de la sana crítica que concede libertad al juez.
b) Las reglas que recoge la ley para valorar la prueba, las toma de la
experiencia y de la ciencia, por lo que llena el vacío de la ignorancia
y la falta de experiencia de los jueces en países que, como el nuestro,
carecen de ella.
c) Facilita la uniformidad de la sentencia en la apreciación de la prueba,
y aunque puede errar en un caso concreto, se prefiere garantizar la
generalidad de la apreciación; en la apreciación de la prueba está de
por medio el orden público.
Sin embargo, se le ha criticado por las razones siguientes:
a) La confianza en los jueces estriba en su calidad humana más que en

valoraciones legales.
b) La libre apreciación de la prueba se opone al orden público que pre-
valece en la regulación probatoria.
c) La función del juez en la apreciación de la prueba se torna mecánica,
se automatiza, despojándolo de su criterio personal y obligándolo a
fallar contra su juicio y conciencia.
d) Con cierta frecuencia conduce a la verdad formal sin penetrar en el
fondo de ella, en el caso concreto (la justicia del caso concreto), apar-
tando así a la sentencia de la justicia.
Pero a pesar de sus ventajas ha sido abandonado por la legislación y la

doctrina.
b. Sistema de la íntima convicción
En virtud de este sistema, el juzgador falla por los dictados de su con-

ciencia. La ley no le señala límites y no le impone el deber de motivar su
veredicto. En Nicaragua se aplicaba en los jurados criminales sin instruc-
ciones del juez para dictar su veredicto (antes de la reforma procesal penal),
y estaba prevista su aplicación en los jurados civiles, figura esta última que,

aunque formalmente vigente, cayó en desuso y se desconstitucionaliza des-

de la Constitución Política de 1948, que se apartó de la tradición sostenida
en las cartas magnas anteriores, que preveían expresamente la posibilidad
de someter asuntos civiles al conocimiento de jurados.
El vigente sistema de apreciación de la prueba por el jurado penal del
Código Procesal Penal no puede catalogarse exactamente como de “íntima
convicción”. Es un sistema sui generis que pretende moderar los peligros del
sistema de la íntima convicción, pues se le pide al jurado que valore la prue-
ba sobre la base del criterio racional, observando las reglas de la lógica, para
lo cual recibe instrucciones del juez acerca de los hechos y circunstancias
sobre los que debe decidir, e incluso las partes pueden proponer instruccio-
nes adicionales, aunque los artículos 320 y 194 del CPP no exigen que en el
veredicto se señalen las razones de la decisión, las reglas de valoración de la
prueba y las consideraciones legales sobre los hechos y aplicación de ley pe-
nal. Y si bien es cierto que el veredicto del jurado es inimpugnable y vincula
al juez, una de las causales para la procedencia de la acción de revisión de
la sentencia definitiva firme es la ostensible injusticia del veredicto a la vista
de las pruebas practicadas.
También se puede recurrir de casación en la forma en los juicios sin
jurado, de acuerdo con las causales tercera y cuarta del artículo 387 del
CPP, por ausencia de motivación de la sentencia, por falta de valoración de
una prueba decisiva, por quebrantamiento del criterio racional de prueba,
que de acuerdo con el artículo 153 de dicho Código equivale a una falta de
motivación, todo lo cual es sancionado de nulo por el artículo 13 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
Hasta el día de hoy, no creo que se hayan logrado los propósitos de esta
limitación del sistema de la íntima convicción del jurado. Si para los jueces
resulta un poco difícil en nuestro país manejar con propiedad las reglas de
la sana crítica, de la razón y de la lógica, es casi imposible para el jurado,
en los pocos minutos que se les explican, comprenderlas y aplicarlas. Razón
por la cual no funciona adecuadamente.
c. Sistema de la sana crítica
El sistema de la libre apreciación existió en el antiguo derecho romano;

después fue consagrado en materia penal por la Revolución Francesa, y pos-
teriormente se introdujo en lo civil.
En virtud del sistema de la sana crítica, llamado por algunos autores sis-
tema de la libre apreciación, el juez no se encuentra sujeto a reglas legales de

valoración, pero en la apreciación de la prueba debe emplear las reglas de

la lógica y de la experiencia común de las personas, adquiridas diariamente
durante su vida, estudios e investigaciones, incluso aplicando la experiencia
contenida en las pruebas legales si fuere necesario, pero si el caso excede sus
conocimientos por la especialización, las legislaciones le ponen un auxiliar
al juez: el perito, el consultor técnico o el amicus curiae.
Por este sistema de apreciación se logra un mejor entendimiento de la
prueba testifical, de la prueba pericial, de la inspección judicial, de las pre-
sunciones humanas y de la confesión. Este sistema puede funcionar con una
lista cerrada de medios probatorios o con una lista abierta, con las exigen-
cias de las formalidades ad probationem y ad solemnitatem de los actos jurídicos
y con medios a los que la ley les concede plena prueba.
La aplicación del sistema de la sana crítica está íntimamente ligada al
progreso cultural y a la independencia del Poder Judicial a fin de que el Le-
gislativo pueda depositar su confianza de los jueces y tribunales.
Tiene su origen en España y, como expresamos, los códigos modernos
lo recogen, generalmente acompañado con la lista abierta de medios de
prueba. En nuestro país, en la legislación procesal es acogida en el Código
del Trabajo, en el Código Procesal Penal, en el Código de la Niñez, y en el
Código de Procedimiento Penal Militar. En el resto de Centroamérica, los
códigos procesales penales han consagrado la lista abierta de los medios
probatorios y la sana crítica: Guatemala, Honduras, El Salvador y Costa
Rica. La sana crítica puede ser aplicada a los procedimientos civiles, mer-
cantiles, penales, laborales, contencioso-administrativos, fiscales, aduaneros,
militares, de familia y de menores.
Francisco Carnelutti explica que las reglas de la experiencia se extraen
de todos los campos:
La apreciación de las pruebas tiene lugar, como veremos, mediante el empleo

de reglas de experiencia, que el juez extrae de todos los campos: en un pro-
ceso por accidente el trabajo, se habla de experiencia quirúrgica u ortopédi-
ca; en un proceso de interdicción se discute de psiquiatría; en un proceso de
rescisión de venta de animales por vicio redhibitorio, de zoología o de zoola-
tría: en un proceso similar que tenga por objeto, respectivamente, productos
agrícolas manufacturados o máquinas, de experiencia agrícola, industrial o
mecánica; y así sucesivamente para todas las ramas del saber, desde la lin-
güística a las matemáticas; desde la geografía a la historia; desde la química
a la psicología.42
42
Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha, 1993, t. II, pp. 184 y 185.

8. Los recursos
A. Legitimación para recurrir
De acuerdo con el artículo 362 del CPP están legitimados para recurrir
en contra de las decisiones judiciales, las partes agraviadas y a quienes la ley
reconozca expresamente este derecho. Cuando la ley no distinga, tal dere-
cho corresponde a todos.
B. Sistema taxativo de recursos
El sistema de recurso es restringido de acuerdo con el principio de taxa-

tividad establecido en el artículo 361 del CPP, según el cual solamente son
recurribles las decisiones judiciales por los medios (recursos) y en los ca-
sos expresamente establecidos (casos expresamente determinados en que se
puede recurrir), a lo que se debe agregar los casos en que se prohíben los
recursos. En otras palabras:
a) De acuerdo con el mismo Código, los únicos medios para recurrir

son la reposición, la apelación, la casación y el recurso de hecho
cuando se declare inadmisible la apelación o casación, o contra el
que lo confirma al resolver su reposición.
b) En la audiencia oral sólo procede la interposición del recurso de re-
posición, lo que se hará en el acto.
c) El recurso de reposición procede contra las resoluciones dictadas sin
haber oído a las partes a fin de que el mismo tribunal que la dictó
examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.
Se interpone por escrito fundado y la apelación de los autos no sus-
pende el proceso.
d) La sentencia definitiva y los autos serán apelables. Pero no todos los
autos son apelables. El artículo 376 señala los que puedan ser ape-
lables; por ejemplo: el que resuelve una excepción o incidente que
implique la terminación del proceso; los que decreten una medida
cautelar restrictiva de la libertad; los que recojan un acuerdo entre
las demás partes sin haber oído a la víctima previamente; los que
pongan fin a la pena o a una medida de seguridad, imposibiliten
que ellas continúen, impidan el ejercicio de la acción, o deniegue la
extinción, conmutación o suspensión de la pena; los demás casos se-
ñalados en el Código y en la ley.

e) No está autorizado el recuso de reposición contra la sentencia defini-

tiva sobre cuestiones accesorias.
f) El veredicto del jurado es inimpugnable, salvo en casación en la for-
ma cuando un miembro del jurado haya sido recusado en tiempo y
forma y rechazada su recusación injustamente, y a pesar de ello in-
tervino en el jurado; en el juicio de revisión, cuando la sentencia con-
denatoria se haya fundado en un veredicto ostensiblemente injusto a
la vista de las pruebas practicadas.
C. Apelación contra los autos
La apelación contra auto se interpondrá por escrito fundado, con in-

dicación específica de los puntos impugnados de la decisión. Admitido el
recurso se mandará oír a la parte recurrida para que presente su oposición
o contestación. Cumplidos los trámites, el juez remitirá las actuaciones al
órgano superior para conocer de la apelación.
D. Apelación contra las sentencias definitivas
Contra las sentencias definitivas, la parte agraviada interpondrá el re-

curso por escrito ante el juez a quo que dictó la resolución recurrida, y en ese
escrito expresará los agravios. Se oirá al recurrido en los plazos establecidos
para que presente su oposición por escrito.
Si la parte recurrente solicita la realización de audiencia pública o si la
parte recurrida la estima necesaria, ésta podría limitar su respuesta a reser-
varse al derecho de contestar los agravios directamente en la audiencia pú-
blica. Cumplidos estos requisitos, el juez a quo enviará lo actuado al superior
que conocerá de la apelación.
El tribunal de apelaciones, si fuera procedente, convocará a audiencia
oral para que las partes comparezcan y fundamenten su recurso y su contes-
tación mediante la expresión de los argumentos que consideren oportunos.
La apelación es restrictiva, pues sólo se permitirá la práctica de prueba
que no se haya efectuada en la primera instancia, las que se ignoraban en
la instancia por el apelante y las que fueron indebidamente denegadas al
impugnante.
Aunque con amplitud se permite a las partes pedir la realización de ac-
tos de prueba para fundar su recurso o contestación, se admiten únicamente
los que puedan practicarse en la audiencia.

En segunda instancia se desdibuja el principio de inmediación. El juez

conocerá no de una repetición de la primera instancia, sino de lo actuado en
primera instancia que consta documentado en un breve expediente, salvo
en los casos de prueba señalados anteriormente.
José María Tijerino Pacheco, uno de los redactores del CPP, sostiene
que los hechos los establece el juez de primera instancia con base en la prue-
ba producida en el proceso y su valoración racional. Esta valoración de las
pruebas hecha por el juez a quo, que no le es posible realizar al tribunal ad
quem, por la sencilla razón de que la prueba no se produce en su presencia
(principio de inmediación), puede ser examinada en casación, no para ser
sustituida, sino para comprobar si es acorde con el criterio racional.43
Éste es un criterio estrictamente cerrado de la apelación que se funda en
la inmediación como único criterio legal, el cual cede ante argumentaciones
constitucionales, el debido proceso y la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. Creo que la apelación de nuestro CPP
es del tipo limitado, en la que se puede hacer nueva revisión de los hechos
y del derecho y revalorizar la prueba aplicando las reglas de la sana crítica,
de acuerdo con los artículos 34, inciso 9, de la Constitución y 8.2.h. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de la Organización de
Estados Americanos, como lo expresamos anteriormente.
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sen-
tencia del 2 de julio de 2004 (Caso Ulloa vs. Costa Rica), declaró:
a) Que en la legislación costarricense, de acuerdo con los artículos 443

a 451 del Código Procesal Penal, contra la sentencia condenatoria
solamente se puede interponer el recurso de casación.
b) Que para la Convención no es suficiente que un órgano superior
conozca de un recurso, sino que debe ser un recurso ordinario eficaz
mediante el cual el juez o tribunal superior procure la corrección de
decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Señala que los Es-
tados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio del
recurso, pero no pueden establecer restricciones o requisitos que in-
frinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo.
c) Que los recursos de casación contra la sentencia condenatoria no
satisfacen el requisito amplio de manera tal que permitan que el tri-
bunal superior realizará un análisis o examen comprensivo e integral
de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior.
43
Barrientos Pellecer, César R. Crisóstomo et al., en Tijerino Pacheco, José María y Gó-
mez Colomer, Juan Luis (coords.), Manual de derecho procesal penal nicaragüense, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2005, p. 562.

Debe permitir un examen integral y no limitado para cumplir con el

artículo 8.2.h de la Convención.
Costa Rica fue condenada a ajustar su ordenamiento jurídico a lo esta-

blecido en el artículo 8.2.h.44
Esta sentencia representa un argumento de interpretación. La inter-
pretación y aplicación de los derechos constitucionales se hace de acuerdo
con los tratados, convenios y declaraciones internacionales consagrados en
nuestra Constitución, en los artículos 46 y 71, así como de las interpretacio-
nes que hagan los tribunales internacionales cuya competencia es aceptada.
La Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, aunque no lo ex-
presa directamente, lo hace indirectamente, al comparar la casación penal y
la segunda instancia. Sostiene que el tribunal de casación no es un tribunal
de segundo grado, como pretende el recurrente al pedir una revalorización
de la prueba, con la potestad de examinar ex novo la causa y así poder co-
rregir todos los errores de hecho y de derecho que pueda cometer el juez de
mérito. Agrega que el tribunal de casación es el guardián que vigila que no
se dé la inobservancia de la ley sustantiva o la errónea aplicación de las nor-
mas procesales. En esta sentencia se abre una segunda instancia amplia.45
En casación se puede examinar si se cumplen las reglas de la lógica y la
sana crítica en la valoración de la prueba.
44 El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica sólo concede casación contra la
sentencia condenatoria con base en el alto costo de la doble instancia y en la necesidad de
mantener vigente el principio de inmediación. Esta corriente ha tenido fuerte influencia en
Latinoamérica, no sólo al establecer una casación amplia (que ya no es casación) o cerrando
la segunda instancia. En España también así es: sólo se admite casación contra la sentencia
definitiva en los delitos graves, pero existen casos en los que la sentencia definitiva admite
apelación, abriendo una segunda instancia, por ejemplo en el juicio por faltas y en el juicio
abreviado (cfr. Ramos Méndez, Francisco, El proceso penal. Lectura constitucional, Barcelona, J.
M. Bosch Editor, 1993, p. 425 y ss.). Para tratar de eliminar o restringir la segunda instancia
en su dimensión normal y cumplir con el examen por un tribunal superior que mandata
el artículo 8.2.h. de la Convención y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que considera que ese recurso es el de apelación, que garantice una revisión ín-
tegra de lo debatido y analizado en primera instancia, se crea un recurso de casación con
cierta amplitud y menos formalismo, y un recurso de nulidad que garantice las garantías
constitucionales y la recta aplicación de las disposiciones sustantivas, y una apelación que
abre una estrecha instancia. Señalan que con tales recursos se cumple con la debida defensa
del acusado y el artículo 8.2.h. de la Convención. Agregan que si se establece la apelación se
presentan dos opciones: se repite en segunda instancia el material de primera instancia para
conocerlo con inmediación, o bien permitir regresar al sistema escrito al fallar el tribunal
superior de acuerdo a lo que consta en los actos y registros del juicio oral, dejando sin sentido
la existencia de un tribunal colegiado en su caso, lo cual para ellos no es aceptable.
45 Sentencia de la Sala Penal núm. 75, de las 8:45 a.m. del 23 de septiembre de 2005.

En materia civil se admite la apelación limitada a pesar de los principios

de inmediación, concentración y oralidad, íntimamente vinculados entre
sí. Se entiende por apelación limitada o mixta, para cierto sector doctrinal,
cuando el tribunal de apelación revisa los hechos y el derecho del juez a quo
y excepcionalmente se admiten pruebas y se pueden alegar ciertos hechos
supervenientes. Por ejemplo, así es en España de acuerdo con los artículos
137, 289, 457, 460 y otros de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil; en Hon-
duras, de acuerdo con los artículos 705 y 712 del nuevo Código Procesal
Civil, y el anteproyecto objeto de este estudio de acuerdo con los artículos
15, 546, 550 y otros.
Si se admite la apelación limitada en lo civil, creo que no es admisible
en lo penal, si partimos de que en ambos casos lo que se pretende es cumplir
con la garantía de una efectiva revisión ante un tribunal superior, tanto para
el acusado como para el acusador.
E. Prohibición de la reforma en perjuicio
De conformidad con el artículo 371 del CCP, en el recurso de apelación

y casación, si la decisión sólo ha sido impugnada por el acusado o su defen-
sor, el tribunal superior no podrá modificarlo en su perjuicio. Por ejemplo:
si el juez lo sentencia a seis años de prisión, el tribunal de apelación no lo
puede condenar a ocho años.
Pero la interposición de recursos por cualquiera de las partes permite
modificar o revocar la decisión a favor del acusado.
F. El recurso de casación
El recurso de casación es un recurso extraordinario porque los motivos

para interponerlo están taxativamente determinados; el tribunal de casa-
ción limita su competencia a los conflictos que surjan dentro de dichos mo-
tivos, no pudiendo conocer de otros nuevos, y no cabe contra todo tipo de
sentencias.46 La casación penal y civil son similares, pero tienen sus propias
características.
La casación tiene dos finalidades: velar por el correcto cumplimiento
de la ley, a través de la función nomofiláctica de carácter público, trascen-
diendo el interés particular, cuya finalidad es uniformar la jurisprudencia
46 No cabe casación contra auto de mero trámite. Sentencia de la Sala Penal núm. 42, de
las 8:45 a.m. del 27 de marzo de 2007.

para lograr la igualdad en la aplicación de la ley; y satisfacer el interés de

las partes mediante la confirmación o anulación de la sentencia, y dictar la
de fondo en favor del recurrente en la misma sentencia. Ambas funciones
son compatibles.
Se recurre de casación, de acuerdo con el artículo 386 del CPP, contra
las sentencias de la sala penal de los tribunales de apelaciones en las causas
por delitos graves, excepto contra aquellas que confirman una sentencia
absolutoria, porque se considera que con la prueba de la inocencia en dos
instancias es suficiente para ponerle fin al juicio. Sólo cabe, pues, si la sen-
tencia de primera instancia es absolutoria y la de segunda condenatoria, o
cuando la sentencia de primera instancia es condenatoria y la de segunda
instancia absolutoria.
El CPP en forma separada establece los motivos de la casación en la
forma y los motivos de la casación en el fondo.
De acuerdo con el artículo 387 se señalan seis motivos o causales para
recurrir de casación en la forma cuando se hayan quebrantado las formas
procesales esenciales:
1) Por la inobservancia de las normas procesales establecidas bajo pena
de invalidez, inadmisibilidad o caducidad, siempre que el interesado haya
reclamado oportunamente su saneamiento, salvo cuando se tratare de de-
fectos absolutos o de los producidos después de clausurado el juicio.
Veamos algunos casos señalados por el CPP: son nulas las comparecen-
cias, audiencias y juicios no orales;47 cuando no se cumplan las reglas sobre
competencias se produce la ineficacia de los actos cumplidos después de
que haya sido declarada la incompetencia;48 la querella sin el cumplimiento
de los requisitos produce la inadmisibilidad;49 las notificaciones nulas que
causan indefensión;50 la nulidad que produce la no reanudación del juicio a
más tardar diez días después de la suspensión;51 la nulidad que se produce
cuando el juez le informa al jurado sobre la sanción que podría ser impuesta
si recayere un veredicto de culpabilidad.52
2) La falta de producción de prueba decisiva oportunamente ofrecida
por alguna de las partes. Se necesitan dos requisitos para que funcione: la
falta de producción de prueba, y que ésta sea decisiva para modificar el
47
Artículo 13.
48
Artículo 31.
49
Artículo 79.
50
Artículo 146.
51
Artículo 290.
52
Artículo 316, párrafo segundo, inciso 4.

cuadro fáctico a favor o en contra del reo, de tal manera que la decisión
del tribunal sería diferente. Por ejemplo: una sentencia absolutoria en vez
de condenatoria o viceversa; una sentencia que aumenta la pena en vez de
reducirla o viceversa; una sentencia que conforme a los hechos califique un
tipo de delito que merezca una pena mayor en vez de una reducida o vice-
versa.53
3) Cuando se trate de sentencia de juicio sin jurado, la falta de valora-
ción de una prueba decisiva oportunamente ofrecida por alguna de las par-
tes. En este caso la prueba se rindió, a diferencia del anterior, pero no fue
valorada la prueba decisiva.
4) Cuando en las sentencias en juicio sin jurado exista ausencia de mo-
tivación o quebrantamiento en ella del criterio racional.
Creo que el debido proceso en su aspecto probatorio no sólo comprende
el derecho a defenderse y aportar prueba, sino también la existencia de un
sistema de valoración de la prueba que encamine al juez a formarse un jui-
cio aceptable para lograr el fallo justo. Por ejemplo, no aseguraría un debido
proceso la aplicación del sistema de la libre convicción, propio del jurado, en
los juicios civiles, mercantiles, administrativos, etcétera. Por otra parte, para
que la apreciación de la prueba sea eficaz y justa, debe haberse cumplido
con los principios probatorios y constitucionales.
Esta apreciación tiene que ser razonada en la sentencia, y en esto hay
que ser exigente. La motivación debe ser explícita, clara, no pueden acep-
tarse motivaciones intrincadas o implícitas.54 Debe apreciarse cada prueba
y relacionarla con el resto de las que le sean conexas. Una apreciación con-
junta, sin mayor motivación, es la peor injusticia.
La motivación de la apreciación de la prueba es un autocontrol del juez,
garantía para las partes, las cuales tienen el derecho a conocer las razones
53 Expresan César R. Crisóstomo Barrientos Pellecer y otros: “A diferencia de la legisla-

ción española y de las que se inspiraron en ella, el error en la apreciación de las pruebas no
es para el Código Procesal Penal un motivo de fondo, sino de forma. No es error in iudicando,
sino error in procedendo, porque implica inobservancia del criterio racional, que es un precepto
procesal. En este punto, como en muchos otros, el Código Procesal Penal refleja la influencia
de la legislación italiana, que le llega por tres vías, una directa y dos indirectas: a) directa-
mente de los tres últimos códigos italianos (1913, 1930 y 1988); b) indirectamente, a través del
Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (1988), claramente inspirado en el Código
Procesal Penal de la Provincia de Córdoba de 1970, que a su vez está inspirado en la legisla-
ción italiana, igual que su predecesor de 1939; y c) indirectamente, a través de los códigos de
los otros países centroamericanos, expresión de la reforma procesal penal en Iberoamérica
iniciada con el Código cordobés de 1939” (Manual de derecho procesal penal nicaragüense, cit., pp.
565 y 566).
54 Sentencia núm. 1, de las 9:30 a.m. del 3 de marzo de 2004.

por las que se forma la decisión, lo cual permite ejercer el derecho a los
recursos, motivando las discrepancias con las apreciaciones del juez a quo,
y permite al superior controlar si la sentencia tiene una fundamentación
racional sobre la apreciación de los hechos para así confirmar o corregir
la apreciación de la prueba y aplicar, conforme a los hechos probados, el
derecho.
La apreciación razonada de la prueba es un elemento fundamental de
validez de la sentencia.55 Así lo dice el artículo 153 de nuestro Código Pro-
cesal Penal, al establecer en su parte final que no existe fundamentación
válida cuando se hayan inobservado las reglas del criterio racional en la
apreciación de medios o elementos probatorios de valor decisivo, y que será
insuficiente la fundamentación cuando se utilicen formularios, afirmaciones
dogmáticas, frases rutinarias, una simple descripción de los hechos o la sola
mención de los elementos de prueba. Los autos y las sentencias sin esa fun-
damentación serán anulables. El artículo 133 del Código de Procedimiento
Penal Militar establece que no existe fundamentación válida cuando no se
hayan observado las reglas del criterio racional con respecto a la aprecia-
ción de la prueba de valor decisivo, y los actos y sentencias sin esa funda-
mentación serán anulables.
5) Ilegitimidad por fundarse en prueba inexistente, ilícita o no incorpo-
rada legalmente al juicio, o por haber existido suplantación del contenido
de la prueba oral, comprobable con la grabación.
6) Haber dictado sentencia un juez o concurrido a emitir el veredicto un
miembro del jurado, en su caso, cuya recusación hecha en tiempo y forma,
fundada en causa legal, haya sido rechazada injustamente.
De acuerdo con el artículo 388, la casación en el fondo podrá interpo-
nerse con fundamento en dos motivos por infracción de ley:
a) Violación en la sentencia de las garantías establecidas en la Constitu-

ción Política, tratados y convenciones internacionales suscritos y ra-
tificados por la República. Éste bien podría ser un motivo de forma.
El artículo 46 de la Constitución incorpora los principales ins-
trumentos de defensa de los derechos humanos, otorgándoles ran-
go constitucional, entre los que se encuentran muchísimas garantías
procesales, civiles y penales.
55 Las pruebas se analizan en la sentencia definitiva, tanto las presentadas por las partes
como las recabadas por el juez. Con base en ese material probatorio da por acreditados los
hechos y determina la disposición legal que debe aplicar el caso. Por tal razón, la apreciación
de la prueba es un elemento fundamental de validez de la sentencia, formando parte del
debido proceso.

b) Por inobservancia o errónea aplicación de la ley penal o de otra nor-

ma jurídica que debe ser observada en la aplicación de la ley penal
en la sentencia.
La ley penal sustantiva es aquella que establece los tipos y sancio-
nes penales, los derechos y obligaciones, los motivos de modificación
de la responsabilidad penal o que la excluyen.
Cuando se impugna la sentencia por motivos de fondo y forma se debe

hacer en el mismo escrito o único recurso, fallándose de preferencia el de
casación en la forma.
El recurso de casación se interpone por escrito en la sala penal del tribu-
nal de apelaciones en el plazo de diez días, en el cual deben citarse concre-
tamente las disposiciones legales estimadas violadas o erróneamente aplica-
das, y expresar con claridad la pretensión. Cada motivo se fundamenta por
separado.
Si el recurso se fundamenta en defectos de procedimiento o se discute
la forma en que fue llevado a cabo un acto en contra de lo señalado en las
actuaciones o registro del juicio o en la sentencia, en el escrito de interpo-
sición se ofrecerá prueba para demandar el vicio. Éste es el único supuesto
en que se admiten pruebas en casación. En este recurso no se admiten prue-
bas sobre los hechos, los cuales quedan fijados en primera instancia, salvo
modificaciones excepcionales en apelación, porque en casación no existe
inmediación ni es tercera instancia.
La sala penal puede declarar inadmisible el recurso de casación cuan-
do: por defectos formales no se pueden conocer con precisión los motivos
del reclamo; las resoluciones no admiten este recurso; se interponga fuera del
plazo, y la parte no esté legitimada.
Si la inadmisibilidad se refiere a defectos formales que sean subsanables,
se concede un plazo de cinco días para corregir. La omisión o el error en
las citas de los artículos de ley no es motivo de inadmisibilidad del recurso,
si de la argumentación se entiende con claridad a qué disposición se refiere.
Si no se corrige el recurso o si persiste algún defecto se declara inad-
misible por resolución fundada, quedando firme la resolución impugnada.
Los defectos formales de inadmisibilidad de algunos motivos del recurso
no impiden la admisibilidad de los otros. La inadmisibilidad, pues, puede
ser total o parcial.
La declaración de inadmisibilidad del recurso de casación puede ser
revocada y admitirse el recurso por medio del recurso de hecho.
Admitido el recurso, la sala penal oirá a la parte recurrida en un plazo
de diez días, dentro del cual deberá presentar por escrito su contestación;

pero si la parte recurrente solicita la realización de audiencia pública, o si la

parte recurrida la estima necesaria, ésta podrá limitar su respuesta a reser-
varse el derecho de contestar los agravios directamente en la audiencia pú-
blica. Evacuando estos trámites, la sala remitirá lo actuado a la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia para su resolución.
Recibidos los autos, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia
dictará sentencia en un plazo máximo de treinta días, siempre que no se
requiera convocar a audiencia oral. Si alguna de las partes al interponer el
recurso o al contestarlo solicitó la audiencia oral o deben recibirse pruebas
orales para la demostración del vicio señalado en el recurso, se celebrará tal
audiencia. Si la resolución impugnada ha inobservado o aplicado errónea-
mente la ley sustantiva (casación en el fondo), el tribunal de casación, sobre
la base de los hechos esenciales fijados por la sentencia del juez, la casará y
dictará a continuación otra de acuerdo con la ley aplicable.
Son dos sentencias, una para casar y la otra para fallar el fondo del
asunto, a diferencia de la casación civil nuestra, que de acuerdo con el artí-
culo 2069 del Código de Procedimiento Civil, en la misma sentencia que se
casa se pronuncia la sentencia de fondo. Ésta es una modalidad que ha sido
usada en España. En nuestra práctica se dicta una sola sentencia que casa y
conoce el fondo en lo penal.
Aun cuando se trate de una alegación sustantiva podrá procederse a la
invalidación total o parcial cuando la sentencia no contenga una adecuada
relación de hechos probados y se ordenará la celebración de un nuevo juicio
oral y público. Debe tratarse de un cuadro fáctico imperfecto, incoherente,
difícil de entender.
Cuando se declare con lugar el recurso por un motivo distinto de la
violación de la ley sustantiva, el tribunal de casación invalidará la sentencia
impugnada, y si no es posible dictar una nueva sentencia ajustada a dere-
cho, procederá a anular el juicio o los actos cumplidos de modo irregular y
remitirá el proceso al juez que dictó la resolución recurrida para que lleve
a cabo la sustanciación que determine el tribunal de casación. Cuando no
se anulen todas las disposiciones de la resolución, el tribunal de casación
establecerá qué parte de ella queda firme por no depender ni estar esencial-
mente conexa con la anulada.
Los errores de derecho en la fundamentación de la sentencia impugna-
da que no hayan influido en la parte resolutiva no la anularán, pero serán
corregidos. También serán corregidos los errores materiales en la designa-
ción y cómputo de las penas.
En casación también se prohíben las reformas en perjuicio cuando el
recurso haya sido interpuesto sólo por el acusado o en su favor, en cuyo

caso ni el tribunal de casación ni del juez que dictó la resolución impugna-

da podrán, en caso de nuevo juicio, imponer una sanción más grave que la
impuesta en la sentencia casada o anulada, ni desconocer los beneficios que
ésta haya acordado.
9. La ejecución de la sentencia penal
De conformidad con el artículo 159 de la Constitución, le corresponde

al Poder Judicial juzgar y ejecutar lo juzgado tanto en materia civil como
penal.
El Poder Judicial vela por el cumplimiento de la sentencia. Los conde-
nados a prisión entran al sistema penitenciario nacional, pero continúan
siendo tutelados por el juez de ejecución.
En el viejo Código de Instrucción Criminal esta tutela le correspondía
al juez de la causa, ahora le corresponde la vigilancia y control del cum-
plimiento del condenado y la protección del derecho y garantía al juez de
ejecución y vigilancia.
Las facultades del juez de ejecución están señaladas en los artículos 403
y 407. Es competente para realizar la fijación de las penas o las medidas de
seguridad, así como las condiciones de su cumplimiento; hacer comparecer
a los condenados o a los funcionarios del sistema penitenciario; mantener,
sustituir, modificar o hacer cesar las penas y las medidas de seguridad, así
como las condiciones de su cumplimiento; visitar los centros de reclusión
para constatar el respeto de los derechos fundamentales y penitenciarios
de los internos y ordenar las medidas correctivas que estime convenientes;
resolver por vía incidental las reclamaciones o quejas de los internos sobre
sanciones disciplinarias; aprobar sanciones de ubicación en celdas de aisla-
miento por más de cuarenta y ocho horas, y dar seguimiento y control al
cumplimiento de las penas privativas de libertad.
El Ministerio Público, el acusador particular, el querellante, el conde-
nado o su defensor podrán plantear ante el juez de ejecución de pena inci-
dentes relativos a la ejecución, sustitución, modificación o extinción de las
penas o de las medidas de seguridad. Los incidentes relativos a la libertad
anticipada y aquellos en que por su importancia el juez de ejecución lo
estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los testigos y
peritos que deban informar durante el debate.
Los incidentes deben ser resueltos dentro del plazo de cinco días, previa
audiencia de los que intervienen. Cuando sea necesario rendir prueba, el
juez de ejecución podrá ordenar eficazmente una investigación sumaria.

Lo resuelto por el juez de ejecución es apelable ante la sala penal del

tribunal de apelaciones de la circunscripción correspondiente y se admite
en un solo efecto.
10. Disposiciones transitorias
En virtud de sus disposiciones transitorias, este nuevo Código se apli-

caría en todas las causas por delitos graves, iniciadas con posterioridad a su
entrada en vigencia.
Los juicios y recursos por delitos y faltas iniciados con anterioridad se
continúan tramitando hasta su finalización conforme al procedimiento con
que fueron iniciados (el viejo Código de Instrucción Criminal, sus reformas
y ley complementarias). Por un periodo de dos años a partir de su vigencia,
se continuará aplicando a los juicios y recursos en causas por delitos menos
graves y faltas penales el procedimiento sumario regulado por el Código de
Instrucción Criminal y sus reformas.
Se ha realizado un trabajo intenso para resolver los juicios tramitados
de acuerdo con el viejo código y no es grande el remanente que queda.
11. Régimen de tutela y otras reflexiones
Motivados por el profundo cambio del nuevo Código Procesal Penal, se

creó una Comisión Nacional de Coordinación Interinstitucional del Siste-
ma de Justicia Penal de la República, integrada así: el presidente de la Corte
Suprema de Justicia y de su Sala Penal; el fiscal General de la República;
el presidente de la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional; el pro-
curador de Defensa de los Derechos Humanos; el director de la Defensoría
Pública; el director General de la Policía Nacional; el director de Auditoría
Militar; el director del Instituto de Medicina Legal, y el director del Sistema
Penitenciario Nacional. Entre ellos eligieron a un coordinador y a un secre-
tario. La Comisión se reúne trimestralmente en forma ordinaria y extraor-
dinaria cuando lo considera conveniente.
A nivel departamental se crearon comisiones de coordinación interins-
titucional integradas en la misma forma que la nacional.
En su función tutelar del reciente juicio oral acusatorio, la Comisión
Nacional tiene las atribuciones siguientes:
a) Coordinar las acciones institucionales encaminadas a garantizar la

implementación del proceso de reforma procesal penal, la efectiva

capacitación de los operadores del sistema y facilitar los medios para

el desempeño en las respectivas funciones.
La implementación ya es una realidad en todo el territorio nacio-
nal, la capacitación es permanente hasta donde nuestro pobre presu-
puesto lo permite, y los medios para trabajar son escasos.
b) Intercambiar criterios de propuestas de políticas institucionales que
demande el sistema de modernización de la justicia penal y la mayor
eficacia del servicio que prestan al país.
En Managua se han logrado algunos avances, pero en los depar-
tamentos, el sistema es pobre en su modernización.
c) Evaluar periódicamente las acciones institucionales referentes al inci-
so a, e informar al pueblo sobre los resultados, lo que se puede hacer
en forma conjunta o por separado. No se conocen esos informes.
d) Formular recomendaciones en materia de política criminal y cual-
quiera otra que contribuya con la realización efectiva de la justicia
penal.
Éstas son amplias facultades administrativas, culturales y de apo-
yo al sistema penal si las relacionamos con los jueces y tribunales.
La Comisión tutelar está integrada por organismos disímiles y contra-

dictorios: la policía investiga y la fiscalía acusa, la Defensoría Pública defien-
de y el juez decide con independencia.
La Comisión publicó un Prontuario que, traspasando sus facultades,
sienta reglas de procedimiento e indica formas de resolver. Es un comenta-
rio oficial del Código.
A esta tutela que mengua la independencia de los jueces y tribunales se
agrega el régimen disciplinario del Consejo Nacional de Administración y
Carrera Judicial, que en no pocas ocasiones ha suspendido o expulsado a
jueces o magistrados por resolver casos en que expresan sus opiniones lega-
les sobre el asunto, algunas discutibles en la doctrina, pero que no se consi-
dera conveniente para la buena marcha de la justicia.
El sistema oral acusatorio se establece en forma sencilla, técnica y ga-
rantista. Sin embargo, con el aumento de la delincuencia común y del cri-
men organizado (uno de los cuatro principales problemas que angustian al
pueblo), los recursos económicos escasos asignados a la policía, a la Fiscalía,
a la Defensoría Pública, al Instituto de Medicina Forense y al sistema peni-
tenciario, el sistema penal no puede funcionar con eficacia ante el desafío
que se le presenta.

A pesar de que la materia penal consume la mayor parte de las energías

y gastos en relación con las otras ramas del derecho que atiende el Poder
Judicial, existen serios problemas económicos y de logística. Por ejemplo,
existe permanente mora en el pago de los jurados, falta de gasolina y vehí-
culos para notificaciones, de computadoras, de papel, material de oficina,
mora en pago de servicios públicos, etcétera.
Una de las críticas más duras que se le hacen al nuevo Código es la
fuerte gravitación de la Policía sobre el sistema, lo que provocó dudas sobre
su aprobación por la Asamblea Nacional y hasta se pensó en un veto del
Ejecutivo. Lo anterior se agrava ante una Fiscalía sin recursos económicos
para desempeñar con eficacia su papel en el sistema.
Recientemente, el 15 de marzo de 2009, se realizó un Acuerdo Nacio-
nal por la Seguridad Ciudadana y la Justicia Penal, en el que intervinieron
los miembros de la citada Comisión Institucional, el presidente de la Asam-
blea Nacional, el presidente de la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio
de Gobernación, donde manifestaron su preocupación por fortalecer la se-
guridad ciudadana y mejorar el sistema de justicia. Señalan defectos y ex-
presan los propósitos siguientes: falta de coordinación entre fiscales, policía,
etcétera; la necesidad de algunas reformas al sistema; modernizar el siste-
ma; imprimirle rapidez a los fallos; lucha contra la criminalidad de mayor
incidencia, peligrosidad y la organizada; darle mayor eficacia al sistema de
justicia penal; ampliar el sistema de defensa gratuita; fortalecer el principio
de oportunidad; la preparación de los operadores del sistema; fortalecer la
investigación policial y la protección de la víctima; mejorar la infraestructu-
ra; uniformar la jurisprudencia para fortalecer la igualdad; la seguridad, y
mejorar los centros penitenciarios.
La gran pregunta es: ¿sin esta tutela puede funcionar con eficacia y rec-
titud el sistema ante el aumento de la delincuencia común y la organizada?
La duración de los juicios aumenta: en primera instancia se mantiene el
promedio de tres meses; en segunda instancia seis meses, y en casación ocho
meses. Estos plazos podrían ser más extensos al crecer el número de casos.
El magistrado Marvin Aguilar señala que el proceso penal acusatorio en
Guatemala, el Salvador y Honduras dura en promedio tres años.56
Creo que sería conveniente hacer una evaluación integral del sistema
oral y acusatorio para determinar su grado de eficacia y tomar las medidas
necesarias de acuerdo a lo que se desprenda de la evaluación para mejorar
el sistema.
56
Audiencias previas al juicio en el proceso penal nicaragüense, Managua, Centro de Documenta-
ción Judicial, Corte Suprema de Justicia, 2006, colección Derecho Penal, p. 9.

III. Anteproyecto de código procesal civil

que establece la oralidad
1. Introducción
Una magistrada de la Corte Suprema de Justicia, otra del Tribunal de

Apelaciones de Managua, una jueza de Distrito Penal de Audiencia, la sub-
directora de la Escuela Judicial y un coordinador técnico se han constituido
en Comisión Redactora del Anteproyecto de Código Procesal Civil. Cuenta
con la asesoría de un jurista nicaragüense y dos españoles.
Ya fue presentado un anteproyecto y continúa la Comisión recogiendo
opiniones en varios departamentos de la República, para presentar el ante-
proyecto definitivo a la consideración de la Corte Suprema de Justicia.
Como es un anteproyecto en formación, nos limitaremos a informar
sobre sus líneas generales en forma breve.
2. Principios
En primer lugar, consagra el juicio oral, fundado en los principios si-

guientes:
a) La tutela judicial efectiva y el debido proceso.

b) El juez competente predeterminado por la ley.
c) El principio dispositivo, en virtud del cual las partes son las que ini-
cian o le ponen fin al proceso (salvo casos especiales), las que alegan
los hechos y aportan las pruebas, salvo las que se decretan de oficio
por el juez en las diligencias finales de prueba que versen sobre he-
chos alegados por las partes y que hayan sido objeto de actividad
probatoria oportunamente, cuando tenga motivo fundado de que
con los mismos obtendrá mayor grado de claridad y certeza sobre
los hechos.
d) La buena fe en las actuaciones procesales, para la cual el juez tiene
poderes para prevenir o sancionar acciones contrarias al orden y los
principios del proceso, impidiendo el fraude procesal, la colusión, el
abuso del derecho y cualquier otro acto ilícito o dilatorio.
e) La comunicación en el proceso es oral, bajo sanción de nulidad, salvo
las actuaciones escritas autorizadas por el Código.
f) Las actuaciones procesales, las pruebas y las audiencias serán atendi-
das personalmente por los jueces y magistrados, salvo que la diligen-

cia se celebre en territorio distinto al de su competencia, en cuyo caso

cabe la delegación, lo que constituye el principio de inmediación.
g) En virtud del principio de concentración, el proceso se realizará en
la menor cantidad de audiencias posibles, concentrando todas las di-
ligencias en un solo acto.
h) En virtud del principio de celeridad debe desarrollarse el proceso sin
dilaciones y prolongaciones.
i) En virtud del principio de publicidad, la comparecencia y las au-
diencias son públicas, salvo lo que disponga la ley o que el juez así
lo decida por razones de seguridad, de moral o de protección a la
personalidad.
j) Se convalidan por falta de protesta oportuna las nulidades relativas
y el juez no las puede declarar de oficio; pero las absolutas que afec-
ten el orden público o el derecho a la defensa no se convalidan y se
pueden declarar de oficio en cualquier tiempo.
k) La dirección y control del proceso lo tienen los jueces y magistrados,
y deben de impulsar las actuaciones de mero trámite.
3. Régimen probatorio
Establece la lista de los medios probatorios siguientes: interrogatorio de

las partes, documentos públicos, documentos privados, testifical, pericial,
reconocimiento judicial y los medios técnicos de reproducción de sonido y
de la imagen, e instrumentos técnicos que permiten archivar y conocer o re-
producir. Con estos medios técnicos de prueba la lista se abre ampliamente.
No es una lista cerrada.
Establece en el artículo 242 un sistema mixto de valoración de la prue-
ba, en virtud del cual las pruebas se valorarán de acuerdo con las reglas de
la sana crítica, del criterio y conocimiento humano, así como de las normas
del razonamiento lógico, salvo que el Código o la ley establezcan una valo-
ración legal distinta.
Aunque no aparecen en la lista las presunciones legales, las admite en el
artículo 326, que se inserta en el tratado de la prueba.
Para reafirmar este criterio, en cada medio establece criterios de valora-
ción, lo cual es una repetición. Establece la sana crítica en el interrogatorio
de las partes, en los medios técnicos, en la prueba testifical y pericial.
Los documentos públicos son valorados de acuerdo con el artículo 265.
Les otorga valor probatorio, aun contra terceros, al hecho, acto o estado de
cosas que documente y que motivó su otorgamiento; al lugar y la fecha de
éste y la identidad de los fedatarios y demás personas que en su caso inter-

vengan en él. También tienen valor probatorio legal contra los contratantes
y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen
hecho.
También tienen el mismo valor los documentos privados no impugna-
dos por la parte a quien puedan perjudicar. Si son impugnados, se procede
al cotejo de letras.
Señala los documentos públicos para los efectos probatorios, impugna-
ción y cotejo, y los que no son susceptibles de cotejo.
4. Tipos de juicios
En el anteproyecto se suprime la gran cantidad de juicios especiales del

Código vigente y se establecen los siguientes:
a) El proceso ordinario, que es el general o común. Se establecen las

materias objeto del mismo y le asigna todas aquellas otras materias
cuyas cuantías sean superiores a los C$200,000.00.
b) En el proceso sumario también se establecen las materias objeto del
mismo y le atribuye aquellas otras cuestiones que aunque no están
comprendidas en esa numeración tengan una cuantía inferior a los
C$200,000.00.
c) El proceso monitorio. Se establecen los documentos que abren este
tipo de procesos. Con base en ellos se dicta un auto de requerimiento
para que el deudor pague, o comparezca y alegue, sin antes ser oído.
Si el deudor no comparece al juzgado se iniciará la ejecución. Si paga,
se le otorgará comprobante y se archivarán las actuaciones. Si se opo-
ne se dictará auto archivando las diligencias del proceso monitorio,
disponiendo el cambio de procedimiento a sumario. Se establece úni-
camente para el pago de deuda de dinero, vencida y exigible, por una
cantidad de hasta C$30,000.00.
d) También se regulan las ejecuciones hipotecarias y prendarias, la eje-
cución de títulos judiciales y no judiciales, la ejecución por cantida-
des de dinero, la ejecución por las obligaciones de dar cosa determi-
nada, hacer y no hacer, y los procesos de familia.
5. Recursos
En el artículo 537 consagra los recursos siguientes: el de reposición, el

de apelación y el de casación, el recurso por denegación del recurso de ape-

lación o casación, el recurso contra la sentencia del condenado en rebeldía

para rescindirla, y el recurso de revisión.
El recurso de reposición se interpone ante el mismo juez que dictó una
providencia o auto no definitivo, sin que por ello se detenga la marcha del
proceso.
El recurso de apelación se interpone, según el caso, ante el juzgado de
distrito de lo civil o el tribunal de apelaciones.
No es una apelación plena, sino limitada, en virtud de la cual el tribu-
nal superior puede revisar los hechos y el derecho de la primera instancia,57
y además puede admitir nuevos hechos y pruebas en los casos siguientes:
se admiten nuevas pruebas cuando hayan sido denegadas indebidamente
en primera instancia; cuando la prueba no hubiera podido practicarse en
primera instancia por cualquier causa no imputable al proponente, toda o
parte de la que hubiese sido admitida, incluidas las de las diligencias finales.
Sobre los hechos nuevos o de nuevo conocimiento, relevantes para la causa,
acaecidos o conocidos tras la finalización del plazo para dictar sentencia, se
podrán proponer y admitir pruebas.58
En la doctrina se distingue entre la apelación como una fase o periodo
más dentro del mismo proceso iniciado en primera instancia, y la apelación
como un proceso autónomo de impugnación, independiente, que pretende
sustituir la sentencia de primera instancia, lo cual se enmarca dentro de la
naturaleza de la apelación (novum indicium o una revisio prioris instantiae).
Prieto Castro distingue entre apelación y segunda instancia limitada o
recurso de alzada. Existe apelación limitada si la revisión del tribunal de
segunda instancia se contrae a los hechos y el derecho de primera instancia
y en forma excepcional, a algunos nuevos hechos y pruebas en segunda ins-
tancia. Existe segunda instancia o apelación plena si el tribunal superior no
sólo conoce de las acciones, hechos, pruebas y el derecho de primera instan-
cia, sino también de nuevos hechos, complementación de acciones, nuevas
acciones y defensas.
Esta tesis es impugnada por cierto sector doctrinal, pues considera que
la distinción debe fundamentarse en la naturaleza de la sentencia recurrida.
Se abre segunda instancia si se apela la sentencia definitiva que resuelve el
fondo. Pero el recurso de apelación se admite contra resoluciones que se li-
mitan a resolver cuestiones de procedimiento, lo que no abre una segunda
instancia, pues lo que se persigue es solamente corregir el procedimiento.
Ésta es, pues, una apelación que no abre segunda instancia.
57
Artículo 546.2.
58
Artículo 550.

En la práctica forense y en la legislación nacional existe acuerdo en lla-

mar apelación tanto al recurso de la sentencia definitiva del fondo como el
de la sentencia interlocutoria sobre cuestiones procesales.
Es con respecto a la apelación de segunda instancia que cabe distinguir,
de acuerdo con la ley, un novum indicium o una revisio prioris instantiae.59
En el artículo 556 se establecen motivos de forma y de fondo en la ca-
sación.
De acuerdo con el artículo 555, son motivos de forma: las infracciones
de normas procesales que regulan: la jurisdicción, competencia genérica,
objetiva, funcional y territorial cuando vengan determinadas por normas
imperativas, y la adecuación de procedimiento; los actos y garantías proce-
sales cuando su infracción suponga la nulidad absoluta o produjera indefen-
sión; la forma y contenido de la sentencia.
La infracción de normas reguladoras de garantías procesales es motivo
del recurso de casación cuando la misma se haya producido en cualquiera
de las instancias y haya sido denunciada en la misma oportunidad.
La casación en el fondo se concede por infracción de normas sustan-
tivas, entendiéndose por infracción la violación, la interpretación errónea
o aplicación indebida de una norma. Es un recuso extraordinario del cual
conoce la Sala de lo Civil de la Corte Suprema. No se permite la revisión de
los hechos, pero se admite el control de la motivación fáctica para revisar su
existencia, racionalidad y carácter lógico, siempre que fuese determinante
en un sentido diferente del fallo. En otras palabras, se permite controlar la
valoración de la prueba cuando no se cumplieran las reglas de la sana crí-
tica y de la lógica.
El denominado por el Código “recurso del demandado rebelde” o, me-
jor dicho, la audiencia en rebeldía, se concede cuando al demandado en
rebeldía, en primera o segunda instancia, por fuerza mayor ininterrumpi-
da y justificada, se le impidió comparecer en todo momento, aunque haya
tenido conocimiento del proceso por habérsele comunicado en forma, y
cuando no hubiese llegado a su poder la notificación por causa que no le
fuere imputable, o si fuese notificado por edictos y no haya estado en el país,
justificando que no pudo tener acceso a los medios en que se publicó o di-
fundió la comunicación.
59 Cfr. Ortells Ramos, Manuel et al., Derecho procesal civil, 8a. ed., Navarra, Thomson-Aran-
zadi, 2008, pp. 499 y 500; Solé Riera, Jaume, El recurso de apelación civil, 2a. ed., Barcelona, J.
M. Bosch Editor, 1998, pp. 33 y ss.; Rifá Soler, José María et al., Derecho procesal civil, Navarra,
Gobierno de Navarra, 2006, pp. 295 y ss.

Se establece el recurso de revisión de la sentencia firme por los motivos

siguientes:
a) Cuando después de dictada la sentencia se recobraran u obtuvieran

documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por
fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se dictó la sen-
tencia.
b) Cuando la sentencia se dictó con base en documentos que al tiempo
de dictarse una de las partes ignoraba el que habían sido declarados
falsos en proceso penal, o cuya falsedad se declara después penal-
mente.
c) Si la sentencia se hubiese dictado en virtud de prueba testifical o
pericial, y los testigos o peritos hubiesen sido condenados por falso
testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a
la sentencia.
d) Si se hubiese ganado en virtud de cohecho, violencia o maquinacio-
nes fraudulentas.
El plazo para interponer el recurso de revisión es de cinco años a partir

de haber quedado firme la sentencia. Dentro de este plazo se puede solicitar
la revisión, siempre que no hayan transcurrido tres meses desde el día en
que se descubrieron los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el
fraude, o en que se hubiese reconocido o declarado la falsedad.
Para proceder a la impugnación se exige acompañar constancia de ha-
ber depositado en la cuenta de la Corte Suprema la cantidad de doscientas
mil córdobas.
Por razones de seguridad jurídica, la cosa juzgada cierra la posibilidad
de abrir un nuevo proceso sobre el mismo objeto y las mismas partes del
juicio. Pero la justicia, por su parte, establece los medios para impugnar la
cosa juzgada, eliminar su eficacia y abrir la posibilidad de dictar una nueva
sentencia sobre el mismo objeto y partes. Estos medios son excepcionales,
como la revisión y la audiencia en rebeldía.
La revisión y la audiencia en rebeldía no son recursos como los clasifica
el Código, sino procesos autónomos.
La revisión no es un recurso que se interpone dentro del proceso, por-
que éste ya concluyó, sino un nuevo proceso, iniciado después que la cosa
juzgada cerró el juicio. Este proceso se inicia como una demanda que sólo
puede fundarse en los hechos antes señalados. Su estimación elimina la cosa
juzgada y permite un nuevo proceso por el mismo objeto y entre las mismas

partes del proceso anterior. Ahora bien, la estimación de la demanda de

rescisión de la sentencia puede ser total o parcial, según lo afectado por las
causas de revisión estimadas.
La audiencia en rebeldía tampoco es un recurso, sino un proceso dirigi-
do a eliminar la cosa juzgada del proceso seguido en rebeldía. Si se declara
con lugar la rescisión de la sentencia por los motivos anteriormente indica-
dos, se reabre el proceso que concluyó por sentencia firme.
El artículo 538 prohíbe la reforma en perjuicio del recurrente, cuando
la parte contraria no recurra.
6. Reflexiones finales
Para poner en vigencia el juicio oral en materia civil es preciso anali-

zar con madurez las condiciones políticas, económicas, culturales y sociales
de nuestro país. En el proceso civil se deciden muchísimas cuestiones del
derecho privado, el que da origen a una infinidad de relaciones jurídicas,
generándose por el impulso de la creatividad humana y el desarrollo de la
ciencia y la economía global, sobrepasando con creces el catálogo de los ti-
pos penales objeto del juicio penal.
Nicaragua es un país pobre y su nivel cultural deja mucho que desear;
su vida institucional es muy complicada y la legalidad está cuestionada.
Por otra parte, el Poder Judicial lucha con escasos recursos para mantener
el proceso oral penal y agregarle otra carga con el oral civil podría ser un
factor negativo.
Es preciso madurar con calma la idea del proceso civil oral. Creo que
para acogerla, es conveniente que el Pleno de la Corte nombre una comi-
sión de su seno para estudiarla con el detenimiento que exige una tarea de
tal envergadura y presentar su propuesta para su discusión y aprobación.
Una discusión de los dieciséis magistrados de la Corte Plena, previo estudio
de cada uno de ellos, es muy complicada y de poca serenidad para estructu-
rar el anteproyecto definitivo.
Había propuesto, mientras se decidía la aplicación del juicio oral en lo
civil, reformar el actual Código de Procedimiento Civil, limpiado de las cri-
sis procesales que paralizan su desarrollo y de otros obstáculos: excepciones
dilatorias de previo pronunciamiento y apelación de ellas; sanear el proceso
al inicio; determinar al inicio los hechos y las pruebas objeto del proceso;
limpiar de incidentes dilatorios; suprimir traslados de los autos originales;
abreviar trámites, etcétera. Estas reformas ayudarían a mejorar la justicia
civil actual y poner en vigencia el juicio oral en su oportunidad. Ésta no es
sino una idea que puede ser o no válida.

La tarea de la Comisión es muy importante para el país y la moderni-

zación del Poder Judicial, y no puede olvidarse o dejarlo perder. Mis felici-
taciones y éxito a la Comisión.
En los días en que terminaba este trabajo se celebró un Seminario so-
bre el Juicio Oral en lo Laboral, con participación de juristas nacionales y
extranjeros. Existe, pues, un movimiento fuerte para adoptar la oralidad en
varias ramas sustantivas del derecho.

LA ORALIDAD DE LOS PROCESOS EN EL PARAGUAY
Rodolfo Duarte Pedro
Sumario: I. Antecedente. II. Los principios rectores de inmediación, eco-

nomía y concentración en la oralidad. III. Derecho civil. IV. Derecho procesal
penal.
I. Antecedente
En la primera etapa del derecho al juzgamiento en el Paraguay tenemos a los

indígenas guaraníes, quienes sustanciaban (y aún hoy en algunos casos espe-
cíficos, sean faltas o delitos menores como las riñas, agresión recíproca, aban-
dono de la casa, robo de cosas, muebles, etcétera,) el proceso oral puro, dado
que los contrincantes comparecen ante el Mburuvicha (jefe de la tribu) para
exponer verbalmente sus reclamos, acompañados de las pruebas, que gene-
ralmente eran testifícales y materiales (documentales). El Mburuvicha, luego
de escuchar a los contrincantes (partes procesales), pronunciaba verbalmente
el veredicto, cuyo cumplimiento era estricto. Como veremos más adelante, el
derecho indígena de los guaraníes es la única institución que se mantiene en
el sistema de juzgamiento oral puro.
Con la llegada de los misioneros jesuitas se aplicó el Código Canónico
y, finalmente, con la llegada de los conquistadores españoles en 1537 se
utilizaron las leyes de España, principalmente las Leyes de Indias. En todas
estas épocas se utilizó con rigidez el sistema de la escritura, que se aplica en
materia civil en el Paraguay hasta el día de hoy, salvo el proceso penal, que
es acusatorio.
A pesar de ser escrito el sistema procesal, debemos destacar que siempre
hubo un esfuerzo —aisladamente— dirigido a implementar la oralidad en
la sustanciación del proceso. Este esfuerzo individual o colectivo del tribunal
y de los trabajadores del derecho enriqueció los conceptos y criterios para
definir el tipo de proceso que se quiere implementar.
573

574 RODOLFO DUARTE PEDRO
En reconocimiento de los esfuerzos realizados por los juristas, la Con-

vención Nacional Constituyente, reunida desde el 20 de junio de 1992, re-
dactó la Constitución Nacional (en adelante CN), que en el artículo 256
consagró: “Los juicios podrán ser orales y públicos en la forma y en la medi-
da que la ley determine. Toda sentencia judicial debe estar fundada en esta
Constitución y en la ley. La crítica a los fallos es libre. El proceso laboral será
oral y estará basado en los principios de inmediatez, economía y concentra-
ción”. A partir de esta norma constitucional, para la promulgación de las
leyes, ordenanzas y acordadas tuvieron presente la necesidad del giro de los
procesos escritos hacia la oralidad (mixto), porque no se establecieron cam-
bios sustanciales en el proceso.
La Constitución Nacional
La disposición del artículo 256 de la CN es clave para iniciar las refor-

mas, en razón de ser la norma que autoriza la implementación del proceso
oral. En vista de que el Estado no dispone de rubros económicos para sol-
ventar las reformas, debió preceder la interpretación de la frase “el proceso
laboral será oral y estará basado en los principios de inmediatez, economía
y concentración”. En este trabajo los juristas se dedicaron a realizar aproxi-
maciones sobre los principios de inmediatez, economía y concentración a
fin de aplicarlos a los procesos escritos en vigencia. Esta tarea fue reconoci-
da por ser incompleta, trunca y no precisa; sin embargo, tenía la ventaja de
aproximar hacia la oralidad.
Una de las principales interpretaciones fue acordar que los principios
de inmediatez, economía y concentración “se aplican por igual a los pro-
cesos escrito y oral, aunque en este último con mayor eficacia”. En esta
situación se impuso la obligación de precisar el significado y alcance del
contenido “proceso oral” desde el prisma procedimental.
En 1993, el primer debate se refirió a si la oralidad abarca todos los
actos del proceso o solamente los principales actos, teniendo presente el
derecho guaranítico (oral) y el español, que nos rige actualmente (escrito).
Luego de exponer distintas posiciones, se prefirió aceptar la tesis de Coutu-
re: “surge de un derecho positivo en el cual los actos procesales se realizan
de viva voz, normalmente en audiencia, y reduciendo las piezas escritas a lo
estrictamente indispensable”1 y del profesor Véscovi: “no existe un régimen
puro… todos son mixtos con diferente combinación de elementos escritos y
1
Couture, 1981, p. 199.

LA ORALIDAD DE LOS PROCESOS EN EL PARAGUAY 575
orales”2 reconociendo como novedad la secuencia de audiencias procesales

como la manifestación fundamental de la oralidad.
II. Los principios rectores de inmediación, economía

y concentración en la oralidad
Debido a que está expresamente establecido en el artículo 256 de la

CN, algunos procesalistas presentaron a la Comisión Nacional de Codifi-
cación los conceptos de cada uno de los principios enunciados, a fin de que
este órgano los proponga como idea principal y orientadora en las reformas
procesales, con la intención de unificar criterios entre los laboralistas, civilis-
tas, penalistas y administrativistas, siendo el merito principal de esta tarea y
el evitar discusiones, comparaciones y, principalmente, pérdida innecesaria
de tiempo.
Las ideas principales sobre los principios fueron las siguientes:
1. Principio de concentración
El propósito del principio de concentración es aproximar los actos pro-

cesales unos a otros, aglutinando o centralizando en breve espacio de tiem-
po la realización de varios actos, como, por ejemplo, tener un plazo igual
para oponer excepciones y contestar la demanda; las notificaciones deben
realizarse el mismo día a todos los litigantes individuales; limitar la cantidad
de testigos a la naturaleza del litigio, y que las declaraciones de todos ellos
se realicen en una sola audiencia.
2. Principio de inmediación
Con respecto al principio de inmediación, la finalidad es procurar un

acercamiento permanente entre las partes, y entre éstas y el juez, a través de
los actos procesales, buscando la solución del conflicto. Implica que el juez
debe presidir todos los actos y practicar personalmente todas las pruebas.
En relación con este tema, muy ilustrativo es lo afirmado por Chioven-
da en el sentido de que el principio en consideración persigue
...que el juez que deba pronunciar la sentencia haya asistido al desarrollo de

las pruebas de las cuales debe derivar su convencimiento, esto es, que haya
2
Véscovi, 1984, p. 59.

entrado en relación directa con las partes, con los testigos, los peritos y con
los objetos del juicio, de modo que pueda apreciar las declaraciones de tales
personas y la condición de los lugares, etcétera, a base de la inmediata impre-
sión recibida de ellos, y no a base de la relación ajena.3
3. Principio de economía
Impregnado por la frase “La justicia debe ser pronta y barata” se conju-
garon dos valores: el tiempo procesal y el costo de los procesos. Están com-
prendidos dentro del valor tiempo los principios de celeridad; depuración
de vicios y defectos; moralización del proceso; simplificación de las formas
del debate. En relación con el costo de los procesos, la eliminación de la
tasas judiciales; la reducción de actos; regular los honorarios de los auxilia-
res de justicia en relación con los jornales de trabajadores no especificados,
etcétera.
Por demás está decir que hubo uniformidad conceptual entre los juris-
tas; sin embargo, para el gobierno resultó imposible la justicia gratuita.
Seguidamente expondré las adaptaciones de estos principios en las dis-
tintas áreas jurídicas.
III. Derecho civil
1. Situación actual
La disposición del artículo 256 de la CN de que “los juicios podrán ser

orales y públicos en la forma y en la medida que la ley determine”, abre
la posibilidad de realizar la reforma del procedimiento civil y motiva a los
especialistas del derecho a reclamar con fuerza el tránsito real y efectivo
del proceso escrito hacia el proceso por audiencias. En esta tarea, la Corte
Suprema de Justicia presentó, en junio de 2003, al Parlamento el Proyecto
de Código Procesal General de la República del Paraguay, produciéndose
debates, propuestas y reformas basados en estudios comparativos con la si-
tuación de otros países, pero sin que el Parlamento lo apruebe todavía, por
priorizar los temas políticos y por carecer de dinero suficiente, además de no
asimilar lo suficiente las experiencias sobre la aplicación del proceso penal
en cuanto al funcionamiento.
3
Chiovenda, G., 1949, p. 47.

El estado de indefinición motiva a los servidores de la justicia a exigir

con mayor fuerza la reforma procesal, en el sentido de incorporar paula-
tinamente la oralización por medio de la audiencia en los procesos, en el
convencimiento de que con ello se solucionaría uno de los problemas que
causa la insatisfacción de la justicia, aun cuando debe advertirse que no se
trata de una solución al problema de la justicia, sino que forma parte de un
diverso conjunto de medidas tendentes a lograr los objetivos mencionados.
La insatisfacción social sobre el funcionamiento de la justicia tiene como
una de sus causas el proceso escrito, y la gran insatisfacción proviene tanto
de los sujetos procesales como de aquellos que desempeñan cargos judicia-
les, en razón de que conviven con las dificultades y precarias condiciones
para ejercer sus funciones. Dentro de lo que denominaremos proceso civil
se incluyen materias tales como la laboral, comercial, aduanera, aeronáu-
tica, bancaria, convocatoria de acreedores, militar, constitucional, etcétera,
y civil propiamente dicha, como son cooperativismo, familia, y situaciones
especiales como accidentes de tránsito, quiebras, amparos, seguros, propie-
dad industrial, y menor cuantía, etcétera.
2. Código Procesal Civil
El Código Procesal Civil entró en vigencia el 4 de noviembre de 1989

(antes de la Constitución de 1992, por tanto debió adoptar el sistema escri-
to). En el capítulo V, referido a las formas procesales, consagra el sistema de
la escritura (artículo 106), debiendo realizarse todos los actos procesales por
este sistema, incluyendo la demanda (artículo 215), las excepciones previas
(artículo 223), la contestación (artículo 235), la reconvención (artículo 237),
la sentencia (artículo 159) y las impugnaciones.
Los principios procesales de concentración, inmediación y economía
estuvieron presentes en el estudio del proyecto de procedimiento civil y fue-
ron discutidos en el ámbito jurídico antes de la promulgación de la Cons-
titución de 1992, razón por la cual se aplicaron, como lo veremos en el
siguiente análisis.
3. Principio de concentración
Este principio se impuso como obligación al juez de “dirigir el procedi-

miento, debiendo: 1. Concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audien-
cia, todas las diligencias que sean menester realizar” (inciso F del artículo

15). A las partes se les autoriza la concentración de los actos, entre los que
podemos citar las excepciones previas y la contestación a la demanda, e in-
clusive la reconvención, las cuales pueden presentarse en un mismo escrito
y dentro del plazo único, salvo las defensas procesales, como la prescripción
de la acción, la falta de acción cuando es manifiesta, cosa juzgada, pago
total, conciliación, transacción y desistimiento de la acción (artículo 224),
que deberán sustanciarse previamente a la contestación a la demanda. Las
defensas deberán presentarse dentro de un mismo plazo, recomendando
hacerlo en un mismo escrito.
Las comunicaciones procesales mediante cédula de notificación debe-
rán contener las citaciones de la audiencia y de la supletoria de los testigos
en un mismo escrito, e igualmente a los peritos. También cuando se co-
munica la demanda, documentos y sus contestaciones, como la oposición
de excepción de previo pronunciamiento y la contestación de la demanda,
deben realizarse en una sola cédula, de forma que el obligado tenga la obli-
gación de contestar en el mismo plazo.
Igualmente, en la audiencia, al ser considerada como un “acto único”,
los testigos de las partes deben declarar en un solo día (artículo 319), salvo
en caso de imposibilidad material; en este supuesto se suspenderá el acto
y continuará al día siguiente sin notificación alguna, aunque se desarrolle
en varios días (artículo 355). A fin de evitar nuevas audiencias, los testigos
deberán permanecer en la sede del juzgado, por si se presenta la necesidad
del careo (artículo 332). Igualmente, si el reconocimiento de algún sitio con-
tribuyere a la eficacia del testimonio, podrá hacerse en el lugar indicado el
examen de los testigos (artículo 336). El testimonio del testigo es previamen-
te examinado por el juez y se extenderá en el acta lo que éste considere con-
veniente y valioso para el objeto del proceso, conservando en cuanto fuere
posible el lenguaje empleado por el declarante.
El mismo criterio es utilizado en la prueba pericial, porque el propo-
nente deberá indicar en un solo escrito: el ofrecimiento, la especialización,
los puntos de pericias y la aceptación del cargo con juramento del perito.
En cuanto a las impugnaciones de las resoluciones judiciales se adopta el
mismo criterio, salvo la apelación, donde las actuaciones en segunda ins-
tancia, como la apertura, ofrecimiento y diligenciamiento de las pruebas, se
realizan por separado.
Con estas reglas se aproximan los actos procesales unos a otros, agluti-
nando o centralizando en breve espacio de tiempo la realización de varios
actos, pero sin lograr la eficacia perseguida en la audiencia de los procesos
orales.

4. Principio de inmediación
Implica que el juez debe presidir la audiencia (inciso E del artículo 15),
presenciar todos los actos y practicar personalmente todas las pruebas con
la finalidad de procurar un acercamiento permanente entre las partes, y en-
tre éstas y el juez, a través de los actos procesales, buscando la solución del
conflicto. Muy ilustrativo es lo afirmado por Chiovenda en el sentido de que
el principio en consideración persigue
...que el juez que deba pronunciar la sentencia haya asistido al desarrollo de

las pruebas de las cuales debe derivar su convencimiento, esto es, que haya
entrado en relación directa con las partes, con los testigos, los peritos y con
los objetos del juicio, de modo que pueda apreciar las declaraciones de tales
personas y la condición de los lugares, etcétera, a base de la inmediata impre-
sión recibida de ellos, y no a base de la relación ajena.4
En la práctica de nuestros tribunales, cuando asisten al juzgado muchos

testigos para declarar, se deriva la función a la dactilógrafa, y con mayor
razón cuando los testigos están imposibilitados de comparecer, tuvieren al-
guna otra razón atendible (artículo 324) o los testigos tuvieran su domicilio
fuera de la jurisdicción del juzgado. Tampoco asisten a las inspecciones
oculares o la reconstrucción de hechos, apoyándose en el justificativo del
recargo de trabajo y la ausencia de apoyo logístico de la Corte Suprema de
Justicia. El incumplimiento de estas normas no debe atribuirse al sistema es-
crito de sustanciación de los procesos, sino a la disfuncionalidad del órgano
jurisdiccional.
Precisamente para subsanar estos defectos se recurre al proceso oral
(mixto), imponiendo la obligación indelegable e improrrogable a los juzga-
dores de que estén presentes en la práctica de las pruebas que hayan sido
propuestas y admitidas, y que sean ellos mismos los que, con base en el
juicio que pueda deducirse de todo lo anterior, dicten la correspondiente
sentencia o resolución final del caso.
5. Principio de economía
Impregnado por la frase “la justicia debe ser pronta y barata” se conju-
garon dos valores: el tiempo procesal y el costo de los procesos.
4
Idem.

Están comprendidos dentro del valor tiempo los principios de celeridad;

depuración de vicios y defectos; moralización del proceso, y simplificación
de las formas del debate. Siguiendo este delineamiento, es deber del juez
(inciso A) dictar las sentencias y demás resoluciones dentro de los plazos
(artículo 15), y que se concreten las etapas esenciales dentro del término pe-
rentorio fijado por la norma (preclusión). En observancia de este principio
se descartan los plazos adicionales a una determinada etapa, esto es, los que
se surten como complemento del principal y las prórrogas o ampliaciones.
Contrariamente, faculta a las partes a acordar la abreviación de los plazos
por escrito (artículo 148), y a solicitar la reducción del periodo probatorio,
porque el artículo 253 dispone que no excederá de 40 días. En relación con
la depuración de vicios y defectos, las partes pueden acordar la exclusión
de pruebas y renunciar a trámites que no afecten a la pretensión en forma
directa, a diferencia del juez, quien tiene la obligación de depurar los vicios
y defectos de oficio o con solicitud de parte.
En relación con el costo de los procesos, dejó de ser barato para la gran
mayoría, no así para los indígenas e indigentes, quienes se beneficiaron con
la exoneración, dado su estado de extrema precariedad. Se prefiere la re-
ducción de actos y de las gestiones judiciales a fin de eliminar los gastos. Los
honorarios profesionales están regulados en la Ley 1378/08, incluyendo
los honorarios de los auxiliares de justicia en relación con los jornales de
trabajadores no especificados. Por estos rubros (y otros menores), la per-
cepción ciudadana sobre el costo de la justicia es muy elevada, siendo para
los acreedores muy caro, razón por la cual algunos prefieren desistir del
reclamo judicial, a diferencia de los trabajadores y pobres, para quienes
también el costo de la justicia es muy elevado, por lo cual no recurren a la
tutela jurisdiccional, en virtud de la falta de credibilidad en el Ministerio de
la Defensa Pública.
Terminó el servicio de gratuidad de la justicia, entendido como una
asistencia que presta el Estado a la colectividad, fundado en que al Estado le
corresponde solventar todos los gastos que esa función entraña, como pro-
porcionar los locales y elementos necesarios, atender la remuneración de los
funcionarios y empleados, etcétera.
Estas disposiciones marcan la orientación procesal de la mayoría de las
áreas civiles, y son aplicadas en materias como en el proceso constitucional,
consumidores y usuarios, contencioso administrativo, cooperativismo, de-
portivo, informático, marítimo, medio ambiente, mercantil, seguros, teleco-
municación, tributario-fiscal, etcétera.
Inexplicablemente, en forma simultánea coexiste el sistema de sustan-
ciación procesal mixto (audiencia y escritura) y el de la escritura. Este últi-

mo sistema lo hemos analizado someramente, por lo cual nos referiremos a

la justicia letrada en lo civil y comercial, al Código de la Niñez y la Adoles-
cencia y al Código Procesal Paraguayo del Trabajo.
A. Proceso civil con audiencia
Se encuentra ubicado en el libro IV, título XIII, del Código Procesal

Civil, con la denominación “De los juicios de menor cuantía”, porque tiene
competencia en razón de la cuantía para conocer y decidir en todos aque-
llos litigios civiles y comerciales cuyo valor oscile entre sesenta y trescientos
jornales mínimos para actividades diversas no especificadas en la capital de
la república (artículo 685).
El procedimiento se rige por las reglas del proceso de conocimiento con
las siguientes modificaciones: las excepciones dilatorias se opondrán al con-
testar la demanda, debiendo ser resueltas en la sentencia definitiva, como
primer punto de la misma; las pruebas que no fueren documentales deberán
ser ofrecidas en el primer escrito y se diligencian en una o varias audiencias;
los incidentes de pruebas se resuelven inmediatamente, y los recursos de
apelación y nulidad deducidos en la audiencia tienen efecto diferido. Los
plazos son mucho más cortos y los testigos no podrán exceder de cinco por
cada parte.
Con estas modificaciones, el proceso de conocimiento ordinario queda
de la siguiente forma:
a) La demanda, contestación y/o reconvención se presentan por escri-

to, acompañando la prueba documental y debiendo ofrecerse todas
las demás pruebas (inciso A).
b) En caso de haber hechos controvertidos, el juez fijará una audiencia
que se llevará a cabo dentro de los veinte días de recibida la causa a
prueba. En la resolución que admita las pruebas, el juez ordenará las
citaciones a los testigos, peritos, etcétera, y ordenará las diligencias
que fueren pertinentes (inciso D).
c) En el acto de la audiencia, el juez —primeramente— debe intentar
avenir a las partes, y si hubiere acuerdo se homologará en el plazo
de dos días, con fuerza de sentencia. En caso contrario se produci-
rán las pruebas ofrecidas y diligenciadas en la misma audiencia; no
siendo esto posible, el juez la prorrogará para el día siguiente hábil,
y así sucesivamente hasta que se hayan producido íntegramente, sin
necesidad de citación.

d) Podrán plantearse incidentes durante la audiencia, que se resolverán

al día siguiente hábil.
e) En cuanto a los recursos de apelación y nulidad que fueren presen-
tados durante la audiencia, tendrán efecto de diferidos, es decir que
se tratará en segunda instancia conjuntamente con la apelación de la
sentencia definitiva.
f) Concluida la audiencia, las partes pueden presentar sus alegatos en el
plazo individual de tres días, siendo obligación del juez dictar autos
para resolver inmediatamente, para dictar sentencia en el plazo de
quince días.
g) El procedimiento en segunda instancia es breve, y la resolución que
se dicte hará cosa juzgada en todos los casos.
De acuerdo con el procedimiento señalado, no pueden sustanciarse los

juicios de convocación de acreedores y quiebras, los relativos a posesión y
propiedad de inmuebles, salvo aquellos que se planteen con motivo de una
tercería de dominio o desalojo, los juicios laborales, de amparo, las cuestio-
nes del derecho de familia, y los juicios sucesorios (artículo 685).
B. Código de la Niñez y la Adolescencia
Al ser promulgado por Ley Nº 1680 de 2001, asimiló los principios

procesales consagrados en la Constitución, incorporando al procedimiento
el carácter de sumario y gratuito, respetando los principios de inmediación
y bilateralidad (artículo 167).
El Juzgado de la Niñez y Adolescencia es competente para conocer de
los siguientes casos:
1) Las acciones relacionadas con la filiación.

2) El ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad sobre los hijos.
3) La designación o remoción de los tutores.
4) Las reclamaciones de ayuda prenatal y protección a la maternidad.
5) Los pedidos de fijación de cuota alimentaria.
6) Los casos de guarda, abrigo y convivencia familiar.
7) Las demandas por incumplimiento de las disposiciones relativas a la
salud, educación y trabajo de niños y adolescentes.
8) Los casos derivados por la Consejería Municipal por los derechos del
niño, niña y adolescentes.

Para todos estos casos se aplicará el siguiente procedimiento:

El niño o adolescente, sus padres, tutores o responsables, la Defensoría
de la Niñez y Adolescencia, el Ministerio Público o quienes tengan interés
legítimo, iniciarán la demanda por escrito, debiendo acompañar los docu-
mentos relativos al hecho que motiva la acción.
Contestada por escrito la demanda, o trascurrido el plazo para el efecto,
el juez, de oficio, convocará a una audiencia de conciliación dentro de los
seis días siguientes, bajo apercibimiento de que la incomparecencia de una
de las partes, sin causa justificada, no obstará la prosecución del procedi-
miento (artículo 174). Si las partes llegan a un acuerdo, será homologado
por el juez, siempre que no altere los derechos del menor y no afecte el or-
den público, sin alterar las medidas de vigilancia, de mejoramiento y de se-
guridad dictadas por el juez a fin de efectivizar la sentencia homologatoria.
Si no se llegara a una conciliación, las partes ofrecerán sus pruebas y el
juez podrá:
a) Declarar la cuestión de puro derecho.

b) Abrir la causa a prueba, pudiendo ordenar medidas para mejor pro-
veer.
c) Ordenar medidas cautelares de protección.
Ejerciendo la facultad ordenatoria e instructora, el juez tiene facultad

para a) rechazar las pruebas que sean notoriamente impertinentes o incon-
ducentes al caso; b) ordenar de oficio la producción de otras pruebas que
considere necesarias, y c) dictar medidas cautelares de protección
Recibida la causa a prueba, el juez ordenará el diligenciamiento de
pruebas por un plazo no mayor de veinte días. Al mismo tiempo fijará la
audiencia de sustanciación de prueba, que serán continuas y recibidas per-
sonalmente por el juez bajo pena de nulidad, y se llevarán a cabo con la
parte que asista. No siendo posible producir todas las pruebas en el mismo
día, el juez puede prorrogarla para el día siguiente hábil, y así sucesiva-
mente hasta que se hayan producido íntegramente, sin necesidad de otra
citación que la que se haga en el mismo acto (artículo 178).
Concluida la producción de pruebas, se agregarán los alegatos de las
partes e inmediatamente el juez llamará autos para resolver, sin dar a cono-
cer la parte resolutiva de la resolución. Ejecutoriada la providencia de autos
para resolver, el juez fijará audiencia dentro de los seis días posteriores al
llamamiento de autos, oportunidad en que dará lectura a su sentencia (ar-
tículo 179), la cual es apelable dentro de los tres días siguientes. El escrito del

recurso será fundado y en él se incluirán los reclamos de pruebas ofrecidas

y no admitidas.
El procedimiento en segunda instancia es escrito, debiendo el tribunal
señalar audiencia de producción de pruebas si hubieren pendientes que ha-
yan sido admitidos en primera instancia (artículo 181).
Es destacable que en la acción de reconocimiento, contestación o desco-
nocimiento de filiación el procedimiento es el sumario, previsto en el Código
Procesal Civil, y la prueba de sangre de ácido desoxirribonucleico u otras
pruebas científicas equivalentes serán consideradas preferentemente (artícu-
lo 184). En caso de renuencia a someterse a la prueba del ADN, la oposición
deberá considerarse como presunción de paternidad o maternidad.
En el juicio de alimentos, el trámite se regirá por el procedimiento espe-
cial, pudiendo el juez dictar la fijación provisoria de alimentos; luego el juez
citará al alimentante en una sola audiencia bajo apercibimiento de que en
caso de incomparecer sin justa causa se tendrán por ciertas las afirmaciones
de la parte actora.
En el caso de maltrato del niño o adolescente, el juez deberá adoptar
inmediatamente las medidas cautelares de protección, simultáneamente fi-
jará una audiencia para conocer la versión del agresor sin perjuicio de las
acciones penales que correspondan. En la misma audiencia el juez pronun-
ciará las medidas del caso.
C. Código Procesal Laboral
No se encuentra contemplada en el Código Procesal paraguayo la orali-

dad en la forma como planteara Véscovi, en el sentido de que el proceso por
audiencias comprende “una fase de proposición escrita, una o dos audien-
cias orales (prueba y debate; a veces, inclusive la sentencia dictada al final
de la última) y luego los recursos de apelación o casación, también escritos”,
pero es el Código Laboral paraguayo el que más se aproxima al modelo de
oralidad porque no existe la audiencia preliminar ni tampoco la audiencia
de discusión de la causa.
En la mayoría de las legislaciones la audiencia preliminar es uno de
los momentos fundamentales y estelares del proceso oral para llegar a un
acuerdo conciliatorio, que si llegara a ser exitosa no habrá lugar a proseguir
el juicio. Si no prospera la conciliación, en la audiencia preliminar se fijarán
los hechos controvertidos con el propósito de limitar su objeto y depurar el
procedimiento.

En el proceso laboral paraguayo existe en primera instancia una au-

diencia para llegar a una conciliación entre las partes, y en defecto de ésta
se ofrecerán las pruebas quince minutos después, que en la práctica —en
la mayoría de los casos— se limita la audiencia al ofrecimiento de prueba.
Cerrado el acto, el juzgado obligatoriamente envía el expediente a la Ofici-
na de Mediación Judicial, quien comunicará al juzgado el resultado de sus
gestiones. Si la mediación fue exitosa, se hará constar en la sentencia defi-
nitiva, pero en el supuesto de que fracasara la mediación, el expediente se
remite nuevamente al juzgado para proseguir la sustanciación del proceso.
D. La audiencia preliminar del juicio laboral
En el supuesto de que fracase la mediación o conciliación dispuesta por

el juez, se pasará a la etapa de ofrecimiento de pruebas, consagrado en el
artículo 53 del Código Procesal Laboral (CPL): “la recepción de pruebas y
substanciación del proceso se realizarán oralmente en audiencias públicas,
bajo pena de nulidad”. Es la oportunidad para incorporar al proceso las
pruebas, que generalmente las partes presentan por escrito a fin de facili-
tar la inmediación efectiva por parte del juez, quien atendiendo a diversos
grados de ésta se impone de los actos del proceso, y está en capacidad de
decidir el conflicto en tiempo breve.
Antes del diligenciamiento de las pruebas ofrecidas, el juez tiene la fa-
cultad para:
a) Fijar los hechos controvertidos y excluir los hechos innecesarios.

b) En ejercicio de la facultad ordenatoria, el juez puede excluir las prue-
bas que considere no condecentes, innecesarias e inverosímiles.
En relación con el objeto de las audiencias, el artículo 95 del CPL se-

ñala que “las audiencias serán de conciliación, trámite o juzgamiento y co-
menzarán a la hora indicada. Al concluirse toda audiencia, el juez señalará
la fecha y hora para efectuarse las siguientes”. La mención de la palabra
“toda” nos indica que las audiencias son de distintas funciones y no sola-
mente de ofrecimiento de pruebas, quedando facultado el juez para fijar la
hora y el día para la celebración de las actividades que considere necesarias.
Además, el juez tiene la potestad de “ordenar que la audiencia se efectúe
privadamente por razones de moralidad, decoro u orden público. Su deci-
sión en este caso, será fundada e irrecurrible” (artículo 94 del CPL).

Referido a las actuaciones en la audiencia, el artículo 96 del CPL dis-

pone: “Todo lo actuado en las audiencias que se celebren se hará constar
en forma de acta firmada por el juez, las demás personas que hayan inter-
venido y el secretario”. Debemos convenir que en el acta se deja constancia
solamente de la parte pertinente y referida a los hechos litigiosos que sean
controvertidos, razón por la cual el juez ordena la transcripción o no de
las declaraciones de las partes o de terceros, teniendo la misma facultad en
cuanto a los documentos, pericias, etcétera.
En el proceso oral o mixto la parte resolutiva de la sentencia debe pro-
nunciarse inmediatamente de concluidos las pruebas y los alegatos; sin em-
bargo, en el procedimiento laboral paraguayo, “la sentencia definitiva se
dictará por escrito, dentro de los ocho días contados desde la providencia de
autos” (artículo 224 del CPL), es decir, se vuelve al procedimiento escrito.
La interposición de los recursos se hace por escrito de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 243 del CPL: “el escrito se limitará a la mera
interposición del recurso de apelación y si esta regla fuere infligida, el juez
mandará devolverlo, previa constancia del secretario en autos, determinan-
do el recurso y la fecha de su interposición”. Esta disposición se interpre-
ta en el sentido de que los recursos deberán ser presentados en hoja y no
verbalmente, aunque cuando se haga por este medio el secretario deberá
redactar un acta donde conste la interposición del recurso, debiendo firmar
con el profesional.
En el procedimiento ordinario de segunda instancia, el tribunal “señala-
rá día y hora para que las partes comparezcan personalmente en audiencia
pública y preliminar de conciliación, antes de pronunciarse sobre el fondo
de la cuestión planteada” (artículo 261). Si en la audiencia se lograra el ad-
venimiento directo, “se dejará constancia del mismo en acta firmada, incor-
porándose después a la sentencia con fuerza de cosa juzgada” (artículo 262);
en caso contrario, el tribunal “declarará clausurado el periodo conciliatorio
y llamará autos para sentencia, salvo que las partes pidan la producción
de las pruebas que fueron pedidas y ordenadas en primera instancia”. Las
actuaciones en tercera instancia se realizan por el sistema escrito, en todas
las materias.
IV. Derecho procesal penal
Como se ha publicitado, el nuevo Código se encuentra influido por el

espíritu acusatorio —procurando la resolución del conflicto y la justicia del
caso concreto por encima de valores antes considerados absolutos, como

la verdad real o la obligatoriedad de la acción penal—, por lo que resulta

obligatorio asumir como criterio de interpretación del mismo el de la maxi-
mización de la oralidad.
La Ley 1.286/98 sanciona el Código Procesal Penal encaminando al
juicio oral y público como la etapa principal de todo el procedimiento pe-
nal; es la más importante, motivo por el cual las etapas que le preceden
se desarrollan dirigiéndose hacia la sustanciación del juicio. Como normas
generales se introducen las reglas básicas y clásicas del juicio, promoviendo
la aplicación bajo pena de nulidad de los principios de inmediación, publi-
cidad y oralidad.
1. La oralidad durante la fase preparatoria
Luego de los actos iniciales del proceso (denuncia, querella, interven-

ción policial preventiva, etcétera) comienza un conjunto de actos y diligen-
cias, a cargo del Ministerio Público, fundamentalmente de investigación fis-
cal, orientados a determinar si existen razones para presentar la acusación
y someter a una persona a juicio.
Durante esta etapa se pueden notar básicamente cuatro clases de actos:
a) diligencias propias de investigación; b) resoluciones que dirigen la marcha
del proceso; c) realización de anticipos jurisdiccionales de pruebas, y d) re-
soluciones, decisiones o autorizaciones jurisdiccionales referidos a actos que
puedan afectar garantías procesales o derechos constitucionales.
Pasamos de seguido a exponer una lectura interpretativa de algunas
normas del Código Procesal Penal, las cuales creemos consagran el princi-
pio de la oralidad, o las cuales deben ser interpretadas en ese sentido en aras
del ejercicio de una defensa eficiente. En lo referente a principios y garan-
tías procesales, el artículo 1o. consagra que nadie podrá ser condenado sin
juicio previo, y seguidamente sostiene: “en el procedimiento se observarán
especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradic-
ción, economía y concentración, en la forma que determina este Código”.
En cumplimiento de este postulado se consagra al juez natural (artículo 2o.);
la independencia e imparcialidad de los jueces (artículo 3o.); el principio de
inocencia (artículo 4o.); la inviolabilidad de la defensa (artículo 6o.); proceso
único (artículo 8o.), y la igualdad de oportunidades procesales (artículo 9o.).
A fin de resaltar el valor de los principios y garantías, afirma que “serán ob-
servados en todo procedimiento, a consecuencia del cual pueda resultar una
sanción penal o cualquier resolución restrictiva de la libertad” (artículo 13).

Durante el desarrollo de esta etapa preparatoria se toman decisiones

jurisdiccionales, y cualquiera de los sujetos procesales puede oponer excep-
ciones o interponer otro tipo de incidente. Las decisiones se formularán en
la forma de resoluciones escritas a dictarse durante la etapa preparatoria,
siendo la más importante la que decide sobre la detención o prisión preven-
tiva de un imputado.
Las audiencias orales permiten recibir con mayor amplitud y celeridad
la prueba; las resoluciones que sucedan a una audiencia oral tendrán que ser
tomadas inmediatamente después de la misma; es claro entonces que todas
las audiencias orales garantizan la justicia pronta. En el caso del trámite de
las excepciones, al establecer expresamente que si no se trata de una excep-
ción presentada durante una vista, la misma deberá plantearse por escrito,
se constituye en un criterio de interpretación que permite afirmar que cuan-
do el Código optó por la tramitación escrita lo estableció expresamente.
Se establece un principio de control sobre las actuaciones fiscales o po-
liciales referidas a registros, requisas, allanamientos, levantamiento de ca-
dáveres y secuestros. Se estatuye la facultad para las partes de objetar ante
el tribunal las medidas que los mismos adopten sin que se estipule expre-
samente la forma en que debe hacerse; nos parece que la defensa tendría
derecho a una audiencia oral ante el tribunal para impugnar las actuaciones
y decisiones tomadas por la policía y el fiscal en cuanto a los temas antes
mencionados. Tesis que se ve reforzada si pensamos en la discusión existen-
te sobre la incorporación al debate de algunas de esas actuaciones del fiscal.
La regulación del peritaje (artículos 214-226) no presenta novedad al-
guna; sin embargo, debemos destacar la posibilidad para la defensa de estar
presente durante la ejecución del peritaje y participar solicitando aclaracio-
nes, lo que convierte a esta operación en un acto caracterizado por el con-
tradictorio, la inmediación y por supuesto la oralidad (artículo 227).
Consideramos que la diligencia de reconocimiento directo de personas
permite la implementación de una pequeña audiencia oral, dado que se co-
locará a las personas semejantes en un mismo lado, y de la observación de
la rueda de personas se labrará acta donde se consignarán todas las circuns-
tancias útiles (artículo 230).
Las medidas cautelares serán de carácter personal o de carácter real.
Las primeras consistirán en la aprehensión, la detención preventiva y la pri-
sión preventiva; las de carácter real serán las previstas en el Código Procesal
Civil. El Ministerio Público podrá ordenar que una persona sea detenida
solamente en tres casos (artículo 240), y en todos ellos será puesta a disposi-
ción del juez en el plazo de 24 horas. En los demás casos el Ministerio Públi-
co solicitará al juez la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva

o la aplicación de una medida sustitutiva y el plazo dentro del que deberá

hacerlo. Respecto de esa solicitud, se establece la posibilidad de una au-
diencia oral si el tribunal lo estima necesario para oír a las partes. También
debemos resaltar que el juez —aun de oficio— tiene la potestad de dictar
otras medidas menos gravosas para la libertad del imputado.
Las decisiones sobre medidas cautelares deberán ser por escrito, sien-
do revocables o reformables, aun de oficio, en cualquier estado del proce-
dimiento, cuando hayan desaparecido los presupuestos (artículo 248). Del
análisis de los preceptos precitados se constata que el procedimiento debe
ser rápido, útil, en audiencias orales o por escrito, según las circunstancias
—preferentemente lo primero— y las resoluciones se dictarán por escrito.
El trámite de las revisiones de la medida cautelar se efectuará en audiencia
oral dentro de las 48 horas con la parte que concurra. Finalizada la au-
diencia, el juez resolverá inmediatamente, ordenando lo que corresponde
(artículo 251).
2. El procedimiento ordinario
En la sustanciación del juicio se observan las reglas generales de los

sistemas con juicio oral, comenzando con el requerimiento del Ministerio
Público de la conclusión de la etapa preparatoria y la apertura a juicio,
cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el
enjuiciamiento público del imputado (artículo 347); en caso contrario podrá
solicitar el sobreseimiento definitivo o provisional. También podrá solicitar
la suspensión condicional del procedimiento, la aplicación de criterio de
oportunidad, el procedimiento abreviado y que se promueva la conciliación
(artículo 351).
Notificado el auto interlocutorio de apertura a juicio y ejecutoriado éste
comienza la etapa de la preparación del juicio, debiendo el secretario remitir
al tribunal de sentencia, dentro de las 48 horas, las actuaciones, la docu-
mentación y los objetos incautados, “siendo responsabilidad del secretario
del tribunal la notificación de inmediato a las partes, citará a los testigos y
peritos, solicitará los objetos y documentos y dispondrá toda medida nece-
saria para la organización y desarrollo del juicio público”. El presidente del
tribunal de sentencia fijará el día y la hora del juicio, el que no se realizará
antes de diez días ni después de un mes (artículo 365). Las partes y el Mi-
nisterio Público deberán oponer las excepciones que se funden en hechos
nuevos y las recusaciones podrán ser interpuestas dentro de los cinco días
de notificada la convocatoria, siendo responsabilidad de un solo miembro

del tribunal inmediatamente, porque “no se podrá posponer el juicio por el

trámite o resolución de estos incidentes, por un plazo mayor al establecido
en el (artículo 365)”.
1) Publicidad. El juicio será público, no obstante, el tribunal podrá resol-
ver, aun de oficio, que se realice la audiencia total o parcialmente en forma
privada; sin embargo, el tribunal está facultado para declarar privada la
audiencia cuando afecte el pudor, la vida privada, la integridad física de
alguna de las partes, de algunas personas citada para participar o de los jue-
ces, o bien, que peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial
2) Oralidad. El debate sobre los temas fundamentales constituye la fase
esencial dentro del proceso, la que deberá ser sometida de manera absolu-
tamente oral, siendo la incorporación de diligencias escritas sólo una excep-
ción. La audiencia será oral, y para quienes no puedan hablar ni sepan los
idiomas oficiales, se formularán las preguntas, respuestas o contestaciones
por escrito o por medio de intérpretes, traduciéndose a la forma hablada o
a los idiomas oficiales con el propósito de ser entendidas por el tribunal y las
demás personas que participan en la audiencia.
La forma escrita excepcionalmente está permitida en el juicio en los
siguientes casos:
a) Los testimonios o pericias que se hayan recibido conforme a las re-

glas del anticipo jurisdiccional de pruebas.
b) Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión o informe,
siempre que no sea posible la comparecencia del perito o testigo.
c) La querella, la denuncia, la prueba documental o de informes, y las
actas de reconocimiento, registro o inspección.
3) La audiencia. Las actividades que se realicen en la audiencia serán di-

rigidas por el presidente del tribunal, quien tiene la dirección y podrá ejer-
cer su poder de disciplina cuando las personas que asistan no permanezcan
respetuosamente y en silencio, o cuando las mismas porten armas u otros
objetos o asuman conductas intimidatorias. En el supuesto de que en la au-
diencia se cometa un hecho punible de acción pública, el tribunal labrará
un acta y remitirá las copias y los antecedentes necesarios para el ejercicio
de la acción penal al Ministerio Público (artículo 380).
Con el propósito de dar continuidad a las actividades, se realizará la au-
diencia sin interrupción, pudiendo el tribunal convocar a las sesiones conse-
cutivas que sean necesarias hasta su terminación, pudiendo en caso necesa-
rio e impostergable suspenderla por un plazo máximo de diez días.

4) Sustanciación del juicio. Como mencionábamos, una de las característi-

cas del proceso acusatorio es la oralidad, la cual se explota como la manera
más efectiva de comunicación y de contención, que es justamente la esencia
del acusatorio: el examen cruzado y la confrontación directa entre los in-
volucrados. El intercambio verbal, la discusión frente a frente y de manera
simultánea y la percepción directa de los argumentos y actitudes que permi-
te la oralidad es algo que ha sido entendido como una garantía de justicia.
¿De qué otra manera podrían cumplirse los principios de inmediación y
concentración?
El presidente del tribunal explicará con palabras claras y sencillas el
hecho que se le imputa, con la advertencia de que podrá abstenerse de
declarar. Luego intervendrá el imputado, manifestando cuanto tenga por
conveniente, pudiendo hablar con su defensor, colocándose a su lado. Pos-
teriormente, el imputado puede ser interrogado por el fiscal, el querellante,
el defensor y los miembros del tribunal en ese orden.
Después de la declaración del imputado el presidente ordenará la lectu-
ra de los dictámenes periciales. Cuando el o los peritos hayan sido citados,
responderán a las preguntas que formulen las partes, los consultores técni-
cos y los miembros del tribunal, pudiendo el perito consultar documentos,
notas y publicaciones durante su declaración.
Los testigos propuestos informarán todo lo que sepan acerca del hecho
propuesto como objeto de la prueba. Está permitido el interrogatorio direc-
to cuando el testigo no puede, no quiere o le resulta dificultoso, comenzan-
do por quien lo propuso y continuando con las otras partes. El presidente,
en su función de moderador, evitará que el testigo conteste a preguntas cap-
ciosas, sugestivas o impertinentes, procurando que el interrogatorio se reali-
ce debida y normalmente. Esta facultad no la podrá ejercer cuando el perito
o testigo exprese la razón de sus informaciones y el origen de las noticias.
Inmediatamente después se exhibirán en la audiencia los documentos
con indicación de su origen. Los objetos y otros elementos de convicción
secuestrados serán exhibidos para su reconocimiento por testigos, peritos
o el imputado. Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales serán
reproducidos en la forma habitual. Finalmente, se le reconoce al tribunal la
facultad ordenatoria e instructora para ordenar la recepción de cualquier
prueba si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas
que requieran su esclarecimiento, cuidando de no reemplazar por este me-
dio la actuación de las partes.
5) Alegatos. Terminada la recepción de pruebas, el presidente concederá
la palabra al fiscal, al querellante y al defensor para que expresen sus ale-
gatos finales. Al finalizar el alegato, el orador expresará sus conclusiones de

modo concreto. Si está presente la víctima y desea exponer, se le concederá

la palabra, aunque no haya intervenido en el procedimiento. Inmediata-
mente después declarará cerrado el debate, para luego pasar a la siguiente
etapa procesal.
6) Deliberación y sentencia. Luego de clausurar el debate, los jueces deli-
berarán de inmediato y sin interrupción en sesión secreta, que no podrá
suspenderse salvo enfermedad grave de alguno de los jueces. En este caso
la suspensión no podrá durar más de tres días, luego de los cuales se deberá
reemplazar al juez y realizar el juicio nuevamente (artículo 396). La delibe-
ración y votación se harán, en lo posible, en el siguiente orden: 1) relativo a
su competencia; 2) las relativas a los hechos punibles, y 3) la individualiza-
ción de la sanción aplicada.
La sentencia será redactada y firmada inmediatamente después de la
deliberación. Enseguida, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de
audiencia y el documento será leído en voz alta por el secretario. Acto segui-
do se explicará su contenido en idioma guaraní para quienes así prefieran.
Excepcionalmente, cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la

hora sea necesario diferir la redacción íntegra de la sentencia, en dicha opor-
tunidad se redactará, firmará y leerá tan solo su parte dispositiva y uno de los
jueces relatará al público, sintéticamente, los fundamentos que motivaron la
decisión; asimismo, anunciará día y hora de la audiencia para la lectura inte-
gral, lo que se llevará a cabo en el plazo máximo de los cinco días posteriores
al pronunciamiento de la parte dispositiva (artículo 399).
El contenido de la sentencia versará sobre los hechos acreditados que

hayan sido descritos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a
juicio, pudiendo el tribunal dar otra calificación jurídica distinta a la de la
acusación o aplicar sanciones más graves o distintas a las solicitadas (artícu-
lo 400). Cuando la sentencia sea absolutoria —aun sin quedar firme— se
ordenará la libertad del imputado y la cesación de todas las medidas caute-
lares. La sentencia condenatoria fijará con precisión las penas que corres-
pondan y, en su caso, determinará la suspensión condicional de la pena y las
obligaciones que deberá cumplir el condenado (artículo 401). La sentencia
decidirá sobre las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados. De-
cidirá sobre le comiso y la destrucción previstos en la ley y se remitirá una
copia a la entidad laboral y al tribunal electoral.
El libro segundo del Código tiene regulado el procedimiento especial
de la siguiente manera: en el título I el procedimiento ante el juez de paz;
en el título II el procedimiento abreviado; en el título III el procedimiento

por delitos de acción penal privada; en el título IV el procedimiento para

menores; en el título V la aplicación de medidas de mejoramiento; en el tí-
tulo VI el procedimiento para los hechos punibles relacionados con pueblos
indígenas. En todos estos casos, se ajustará a las disposiciones para el juicio
ordinario.
7) Medios de impugnación. Las resoluciones judiciales son recurribles en los
casos expresamente establecidos, con el siguiente procedimiento: los recursos
se interpondrán ante el mismo juez por escrito, con sus copias para el tras-
lado y debidamente fundado, debiendo el juez emplazar a la otra parte para
que en el plazo contesten los recursos y, en su caso, ofrezcan las pruebas. La
otra parte podrá adherirse, debiendo correr traslado de las adhesiones; lue-
go, sin más trámites e inmediatamente, remitirá las actuaciones al tribunal
de apelaciones para que resuelva.
Recibidas las actuaciones, el tribunal de apelaciones, dentro de los diez
días, decidirá la admisibilidad de los recursos y la procedencia de la cuestión
planteada, todo en una sola resolución. Para la presentación de las pruebas,
si el tribunal lo considera necesario y útil, fijará una audiencia oral dentro
de los quince días de recibidas las actuaciones y resolverá inmediatamente
después de realizada la audiencia. La resolución del tribunal observará las
formalidades procesales fijadas para los autos y para la sentencia y, en todo
caso, fundamentará sus decisiones.
Los medios de impugnación son:
a) El recurso de reposición: procederá solamente contra las decisiones

que resuelvan un trámite o incidente del procedimiento, a fin de que
el mismo juez que dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la
resolución que corresponda (artículo 458).
b) El recurso de apelación contra aquellas resoluciones que causen gra-
vamen irreparable; el recurso de apelación especial de la sentencia
en primera instancia se interpondrá contra la sentencia definitiva
cuando ella se base en la inobservancia o la errónea aplicación de un
precepto legal y el interesado ha reclamado oportunamente su sanea-
miento, salvo los casos de nulidad absoluta (artículo 467).
c) El recurso de revisión procederá: 1) cuando los hechos tenidos como
fundamento de la sentencia resulten incompatibles con los estable-
cidos por otra sentencia penal firme; 2) cuando la sentencia impug-
nada se haya fundado en prueba documental o testimonial cuya
falsedad se haya declarado en fallo posteriormente firme o resulte
evidente; 3) cuando la sentencia condenatoria haya sido pronuncia-
da a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra argu-

mentación fraudulenta, cuya existencia se haya declarado en fallo

posterior firme; 4) con posterioridad a la sentencia sobrevengan he-
chos nuevos o elementos de prueba que solos o unidos hagan eviden-
te que el hecho no existió, que el imputado no lo cometió o que el
hecho cometido no es punible o corresponda aplicar una norma más
favorable, y 5) cuando corresponda aplicar una ley más benigna o
una amnistía o se produzca cambio en la jurisprudencia de la Corte
Suprema que favorezca al condenado (artículo 481).
d) El recurso extraordinario de casación se interpondrá ante la Sala Pe-
nal de la Corte Suprema de Justicia y procederá exclusivamente: 1)
cuando en la sentencia de condena se imponga una pena privativa de
libertad mayor a diez años y se alegue inobservancia o errónea apli-
cación de un precepto constitucional; 2) cuando la sentencia o el auto
impugnado sea contradictorio con un fallo anterior de un tribunal de
apelaciones o de la Corte Suprema, y 3) cuando la sentencia o el auto
sean manifiestamente infundados (artículo 478).
Finalmente, en el libro cuarto está prevista la ejecución de la sentencia

condenatoria, que deberá quedar firme y posteriormente se ordenarán las
comunicaciones e inscripciones correspondientes y se remitirán los autos al
juez de ejecución para que proceda al control general sobre la sanción.

LOS JUICIOS ORALES EN EL PERÚ
Carlos Parodi Remón*
Sumario: I. Introducción. II. La oralidad. III. La oralidad en el Perú.

IV. Conclusiones.
I. Introducción
La importancia y la comprensión del tema desbordan la brevedad de su tex-

to. Muchas razones acreditan esta premisa. Entre ellas, quizá la primera,
la certidumbre de que cualquier trabajo que se refiere al derecho tiene ne-
cesariamente que admitir dos previsiones: en primer lugar, la referente a la
relación inversa que existe entre el vasto movimiento doctrinario jurídico al
que asistimos hoy, reflejado en numerosas obras elaboradas por juristas, in-
vestigadores y maestros, amén de los múltiples congresos y eventos a los que
concurren los estudiosos del derecho. La segunda, la falta de credibilidad de
los justiciables en sus jueces o en los sistemas judiciales, cada vez más visible,
enconada, profunda, extendida y generalizada.
Dicha realidad que está a la vista de nuestros ojos, no obsta para reco-
nocer el esfuerzo de los estudiosos por mejorar el “estado de la situación”.
Sin embargo, dada la magnitud del problema y la naturaleza de los factores
que dificultan su solución, sólo queda en eso: trabajos, esfuerzos y dedica-
ción, que rara vez se expresan en resultados tangibles. Esto es, en algo con-
creto que contribuya realmente a reivindicar la administración de justicia.
La otra previsión a la que nos referíamos es una particularidad del de-
recho procesal, rama jurídica en la que sus partes deben ser apreciadas
conjuntamente. El tema específico que nos ocupa, los juicios orales en el
Perú, no puede ser tratado sin hacer referencia a la oralidad en general ni
* Ex presidente del Consejo Nacional de la Magistratura; profesor emérito de la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad San Martín de Porres.
595

596 CARLOS PARODI REMÓN
tampoco al proceso y sus etapas, los principios procesales, recursos, senten-

cias, etcétera.
A este respecto, y aludiendo a la oralidad, Montero Aroca1 sostiene:
…de lo que debe entenderse por oralidad, siempre partiendo de que la mis-
ma no comportaba sólo la realización de actos orales en el proceso, sino de
que se había convertido en una manera de aludir a todo un modelo de proce-
so civil. La sorpresa más grande es la que proporciona Cappelletti, el cual iba
a elevar la oralidad a idea símbolo.
Más aún, “lo más llamativo, con todo, es el segundo significado que se
atribuye a la oralidad, significado que consiste en una progresiva socializa-
ción del derecho en general y del proceso en particular”.2
Sólo de esa visión general pueden obtenerse algunas conclusiones que,
convertidas en propuesta, contribuyan a ese esfuerzo que se está realizando
por ilustres pensadores del derecho para atenuar, aunque sea progresiva-
mente, la falta de fe en la administración de justicia. Ella constituye el esco-
llo más dramático que impide el normal desarrollo de nuestros pueblos, su
evolución natural y, en especial, el bienestar al que toda persona, sin exclu-
sión ni distinción alguna, tiene derecho.
Es por ello que el presente trabajo contiene dos partes: en la primera
trataremos la oralidad como principio procesal, sus características, inciden-
cia en el proceso y la forma como ha sido considerada en la doctrina (II).
En la segunda parte se utilizarán los conceptos anteriores para analizar los
juicios orales en el Perú, su tratamiento legal y conexión con la realidad ju-
dicial peruana (III).
Como propuesta (IV), pensemos con los lectores si la oralidad puede ser
uno de los factores que determine la celeridad en los procesos, la justeza en
los fallos y, por ende, la confianza de los ciudadanos en sus jueces.
Si es así, adoptémosla en forma definitiva y en toda clase de procesos. Si
no lo es, continuemos en la brega.
II. La Oralidad
Curiosamente la, mayoría de los autores no define la oralidad como

concepto específico, sino por su contenido y significado. En lo que sí existe
1
Montero Aroca, Juan, “La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española y la oralidad”,
ponencia presentada en las XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal en Relato-
rías y ponencias sobre derecho procesal, San José de Costa Rica, 2000, p. 307.
2 Ibidem, p. 308-B.

LOS JUICIOS ORALES EN EL PERÚ 597
consenso es considerarla como principio procesal, identificarla con el pro-

ceso por audiencias y ponderar sus ventajas procesales.
No obstante, Bermúdez ofrece la siguiente definición:
...la oralidad, en una consideración tradicional, es un mecanismo que genera

un sistema de comunicación entre el juez, las partes y los medios de prueba,
que permite descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado (defensa
en juicio); y aunque esta conceptuación involucre otros principios rectores o
formativos del proceso (inmediación, concentración, etcétera), ella es sufi-
ciente para pautar la importancia de la reforma de las actuales estructuras
procesales-penales de modo de adaptar las mismas a una nueva realidad que
contempla, precisamente, la vigorosa inserción de la oralidad y sus benéficas
consecuencias.3
En general, los autores ensalzan la oralidad como respuesta favorable y

superior al sistema de la escritura, lento, engorroso e interminable, en tanto
que aquélla tiende a la brevedad y a la rapidez de los procesos.
Devis Echandía sostiene: “Sin la menor duda, el proceso ideal debe ser
oral; así habrá mayor concentración, verdadera inmediación, más celeri-
dad, en general mejor justicia; apenas se justifica mantener el escrito para la
demanda y su respuesta”.4
En el mismo sentido, Fábrega, agrega: “El movimiento de reforma pro-
cesal ve en la oralidad la única solución al problema de la crisis que existe
en la administración de justicia”.5
Además de los mencionados, la mayoría de los estudiosos coincide en
que la oralidad pura no existe.
Al respecto, Nogueira sostiene:
Indica la propensión en los sistemas procesales —pautados en favorables agi-

taciones doctrinarias y legislativas— por establecer, aún con distinción, el
principio de la oralidad. Adviértase sin embargo, que dicha tendencia no
implica la sanción de una oralidad pura, es decir, la abolición lisa y llana de
la escritura. Esta última sigue en vigor en sentido instrumental ineludible o,
por lo menos, hasta ahora no superado medio de comunicación procesal y
en relación a específicas fases y actos comprendidos (v. gr. fase instructora de
3 Bermúdez, Víctor Hugo, “La oralidad y el proceso penal”, Revista Uruguaya de Derecho
Procesal, Montevideo, núm. 3, 1995, p. 277.
4 Devis Echandía, Hernando, Estudios de derecho procesal, Bogotá, Editorial ABC, 1980, t.
II, p. 474.
5 Véase Fábrega, Jorge, Ensayos jurídicos, San José de Costa Rica, Ediciones Fábrega,
1983, p. 114.

ponencias y oposiciones, de planteamientos fácticos y jurídicos). La oralidad

remarca el expediente de una audiencia culminante —en cuanto a importan-
cia central en el proceso— en la que, públicamente, el juez oiga a las partes,
los abogados, los testigos y los peritos, en debate ordenado, concentrado y
rápido.6
Por su lado, Gómez Lara acota,
Como habremos de verlo a través de este trabajo, el contenido y significado

actual de la oralidad dista mucho de estar vinculado con el aspecto material
de la palabra meramente hablada. Se ha dicho ya hasta la saciedad, que un
proceso puramente oral solamente es imaginable en los tiempos primitivos
del desarrollo histórico. Lo que hoy existe son únicamente tendencias, hacia
la oralidad o hacia la escritura, que se van manifestando por una serie de
rasgos o características que inclinan a los procesos hacia una u otra de dichas
direcciones.7
Y agrega,
…pero debe reiterarse que las notas de oralidad o de escritura no se refieren

pues, ya en la actualidad, al predominio o exclusión absoluta en alguna de
estas dos características, porque sería muy difícil imaginar en la actualidad
un proceso puramente oral o un proceso puramente escrito. La forma oral
no puede dominar, en un grado de pureza absoluta, porque hay un conjunto
de factores que contribuyen a acentuar o disminuir la importancia del ele-
mento escrito o del elemento oral según las épocas o según las jurisdiccio-
nes... el problema de la oralidad y de la escritura se indica con frecuencia
como un problema de predominio o de coordinación, no de total exclusión.8
En el mismo sentido, Falcón y Altamira señalan,
Pero en este aspecto debe destacarse la diferencia esencial entre los principios
basados en la estructura organizativa de la nación, de los principios derivados
de la aplicación de un sistema procesal determinado (v. gr. oralidad-escritura).
6
Nogueira, Carlos A., “Núcleos comunes en los sistemas procesales actuales. II. Inclina-
ción a la oralidad en el proceso”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Buenos Aires, año
XXIV, núm. 43, 1983, p. 209.
7 Gómez Lara, Cipriano, “La oralidad en el proceso civil mexicano”, Memoria del XII
Congreso Mexicano de Derecho Procesal, México, UNAM, p. 311, reproducido en Revista del Insti-
tuto Colombiano de Derecho Procesal, vol. II, núm. 9, pp. 173-190.
8 Ibidem, p. 312.

Estos últimos, generalmente no se presentan puros y aparecen combinados

con aspectos del principio contrario (v. gr. la faz escrita en el proceso oral).9
Adicionalmente, “ya no existen estructuras generales de procesos to-

talmente escritos ni totalmente orales, aunque los vestigios de ambos se en-
cuentran en el procedimiento en general”.10
No obstante lo expuesto y sin dejar de reconocer la tendencia que existe
actualmente a propiciar la aceptación legislativa del principio de la oralidad
en los procesos, también tiene críticos que la desfavorecen.
En el mismo libro citado se lee: “no existe en la actualidad un criterio
unánime respecto de los conceptos de proceso escrito y oral en el campo del
proceso civil, ni del laboral, ni del proceso penal. El hecho de que distintos
sistemas funcionen de modo mixto con distinta extensión, no nos garantiza
ni la idoneidad del sistema y mucho menos la optimización del mismo”.11
Gómez Lara añade: “Finalmente, no es inútil advertir que la oralidad
tiene enemigos, ofrece riesgos y puede provocar malos entendidos y posicio-
nes exageradas”.12 Agrega: “Los enemigos están entre los propios magistra-
dos y también entre los abogados”.13 Anota:
Las degeneraciones de la oralidad pueden resultar tan negativas como los

peores defectos del proceso escrito. Y, en pro de una supuesta oralidad, puede
haber oralistas fanáticos que pretendan soslayar el que el juicio oral se presta,
especialmente cuando se desenvuelve ante los impresionables jurados, a efec-
tismos y sorpresas de evidente peligro. Y también será prudente recordar que
los puros principios de la oralidad sean clave del nuevo procedimiento porque
existe el riesgo de que el mismo, informado por tales principios, puede ser
malo y la corruptela puede acabar con ellos. La oralidad por sí sola no extir-
pa de raíz los males de ningún enjuiciamiento. Es más, si no se la encuadra en
debida forma, lejos de corregir yerros e inconvenientes, será ella misma causa
de graves daños, tan terribles como los peores del procedimiento escrito; la
oralidad ha de plantearse como una de las finalidades a satisfacer por una
buena reforma procesal, pero no como la única y ni siquiera como la princi-
pal o más urgente.14
9 Falcón, Enrique y Altamira, Raúl, “Reformulación del proceso laboral: vigencia de

la oralidad. Instancia única”, Hacia una justicia más efectiva. XVII Congreso Nacional de Derecho
Procesal, Santiago del Estero, Argentina, 1993, p. 650.
10 Ibidem, p. 653.
11 Ibidem, p. 648.
12 Gómez Lara, Cipriano, op. cit., p. 179.
13 Idem.
14 Idem.

Significado actual de la oralidad
Pensamos que el auge que en los últimos tiempos ha mostrado el prin-

cipio procesal de la oralidad es la expresión de una carga emotiva más que
otra cosa. Su tratamiento intensivo en la doctrina y en muchas legislaciones
no responde tanto a una base científica, sino que se inscribe en esa cruzada,
en la que estamos todos inmersos, por conseguir mejorar la administración
de justicia.
Son tentadoras las audiencias en las que se está personalmente con el
juez y se conversa con él (inmediación); y en algunos casos, no en todos, se
efectúan las pruebas (concentración), y casi casi el proceso queda expedito
para la sentencia.
En el caso peruano, como veremos más adelante, el sistema procesal del
llamado juicio de menor cuantía en el Código de Procedimientos Civiles
de 1912, ya derogado, era el mismo, según aparece de los artículos 935 y
siguientes. El único cambio a destacar consiste en el texto, pues en vez de
audiencia, la etapa se denominaba comparendo. Ahora bien, dicho Código
estuvo vigente ochenta años, y con él, el mencionado modelo de proceso
que con el correr del tiempo fue conocido como juicio sumario en vez de
menor cuantía. No obstante, en la práctica, la mayoría de los juicios tra-
mitados de acuerdo con ese modelo demoraban tanto o más que el juicio
ordinario, que era el proceso clásico. Ello es debido a que la dilación en los
procesos obedece a otras causas, además del trámite propiamente dicho,
inclusive regido por el principio de la oralidad.
Entre dichas causas encontramos el incumplimiento de plazos, así como
la infraestructura inadecuada y obsoleta (en ciertos casos, el avance de los
expedientes requiere cosido a mano), la escasez y falta de preparación de
algunos magistrados, las limitaciones económicas, entre otras. Tal realidad
no sólo contribuye a la demora procesal, sino que posibilita mayores males,
como la corrupción, la desmoralización y la falta de fe en la administración
de justicia.
Por ende, la oralidad puede ser un buen deseo y un modo de pretender
cambiar las cosas, y hasta un prospecto esperanzador, pero nada más.
El afán de buena fe que pondera a la oralidad casi como la salvación de
ese drama llamado proceso ha llevado a la doctrina a relacionarla con los
siguientes aspectos: a) los poderes del juez; b) la actuación y valorización de
la prueba, y c) motivación de la sentencia y recursos contra ella.
Si los principios procesales sólo son medios y no fines, la relación de la
oralidad con los aspectos mencionados puede existir, pero no quita ni pone
nada a aquélla.

En primer lugar, los poderes del juez no responden a los sistemas pro-
cesales, sino a una concepción genérica de los procesos. La mejor demos-
tración de ello es el debate doctrinario entre el garantismo y el activismo
judicial, lo que está relacionado con los poderes del juez.15
En segundo lugar, en el proceso por audiencias resulta más viable la
actuación de las pruebas. Sin embargo, la confesión, así como el testimonio
y el reconocimiento de documentos, son realizados del mismo modo en el
sistema oral y en el escrito. La presentación de instrumentos es igual en uno
y otro caso. Por último, la diligencia de inspección judicial u ocular tendrá
que demorar, así sea en la oralidad o en la escritura. Lo mismo puede decir-
se de la valorización de la prueba, donde tiene aceptación mayoritaria el sis-
tema de la sana crítica.16 Inclusive la oralidad, por eficaz que sea, no puede
impedir las tachas a los testigos o a los peritos, con la secuencia de trámites
que trae consigo. Algo similar ocurre tanto con las recusaciones, pues la
mayor parte de ellas son rechazadas, como con las apelaciones, usualmente
declaradas improcedentes.17
En tercer lugar, tanto la obligación de motivar la sentencia como los re-
cursos que puedan interponerse contra ella son independientes respecto de
la oralidad o la escritura del proceso, pues responden a la naturaleza de las
resoluciones, en particular de las sentencias, y al cumplimiento del principio
de la doble instancia.
III. La oralidad en el Perú
Con posterioridad a la declaración de la independencia, proclamada el

28 de julio de 1821, mantuvo su vigencia la legislación española en lo rela-
cionado con la administración de justicia. En 1853 el Congreso sancionó el
Reglamento de Tribunales, referido a la organización judicial.
El mencionado estatus se mantuvo en vigencia hasta la promulgación
de la Ley Nº 1510, llevada a cabo el 15 de diciembre de 1911, que aprobó
los proyectos de Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley del Notariado y Có-
digo de Procedimientos Civiles, que rigieron desde el 28 de julio de 1912.
Antes de la legislación reseñada, en 1852 quedó aprobado el Código de
Enjuiciamientos Civiles en materia procesal y el Código Civil en materia
15 Excede los límites de la presente investigación el tratamiento del tema, interesante

pero no resuelto.
16 Es sabido que el sistema legal o de la prueba tasada ya no es adoptado ni admitido.
17 En cierto sentido, estos medios de defensa forman parte del debido proceso, indispen-
sable para garantizar su validez.

sustantiva. La legislación citada expresaba la tendencia conservadora de la

época, la que, con diferentes matices, estaba reflejada en la mayoría de los
cuerpos legales de América Latina. Una de las expresiones concretas era
un proceso largo, tedioso, engorroso y escrito, en cuyo trámite la oralidad,
concebida como un proceso de audiencias, no existía.
Además de lo anterior, la débil intervención procesal del juez, quien ac-
tuaba como una especie de árbitro entre las partes (las cuales eran conside-
radas propietarias del proceso, porque también lo eran del derecho material
en conflicto).
A pesar de ello, existían en la legislación positiva normas aisladas que
brindaban ciertas facultades al juez, pero sin vida real. Un ejemplo de ello
lo encontramos en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
1911, ya mencionada, cuyo texto transcribimos: “Los jueces de primera ins-
tancia están facultados para ordenar un comparendo en cualquier estado
del juicio y procurar por este medio la conciliación de las partes”.18 La op-
ción, ya derogada, o se aplicó poco o no se aplicó, más aún por ser facultad
y no obligación.
En el Código de Procedimientos Civiles de 1912 prevalecía el sistema
escrito en los procesos ordinarios y ejecutivos. En los primeros, los artículos
296 y siguientes disponían que la demanda, contestación y reconvención
serían escritas. En los segundos, la demanda y la oposición a la ejecución
también eran escritas.
Los sistemas probatorio y recursivo estaban sujetos a los parámetros de
la escritura. Cabe mencionar que existía una tercera clase de procesos con
un trámite diferente a los mencionados con anterioridad. Si bien la deman-
da continuaba siendo escrita, ya no se contestaba de la misma manera, sino
en forma oral. Lo anterior queda expresado en los artículos 937 y 938, que
a la letra dicen:
Artículo 937. El juez citará a las partes a un comparendo para el sexto día a
partir de la notificación al demandado, más el término de la distancia.19
Artículo 938. Presentes el demandante y el demandado se les oirá por su
orden; el demandado entablará de palabra la reconvención a que haya lugar,
si es de menor cuantía; interpondrá también de palabra, las excepciones que
le favorezcan, inclusive la de incompetencia y demás dilatorias; y contestará
en el mismo acto el demandante la reconvención y excepciones. Ofrecerán
las partes verbalmente, las pruebas que les convengan y sin guardar los términos
establecidos para su actuación, se examinará a los testigos llevados por los
18
Tomo que contiene las leyes mencionadas.
19
Comisión de Reforma Judicial, Código de Procedimientos Civiles, Lima, Editorial Sensator,
1977, p. 190.

interesados, se practicará el reconocimiento de documentos, la confesión y las

demás pruebas ofrecidas si es posible.20
Tal como se observa, es un texto típico del sistema de proceso oral o por
audiencia. Al mismo tiempo, es una demostración que la oralidad es sólo un
medio para mejorar y aligerar el trámite procesal, sin llegar a ser la pana-
cea, como sugieren los entusiastas.
Los procesos conocidos como sumarios o de menor cuantía rigieron
igual que el Código —ochenta años—, pero en la práctica adolecían de las
mismas trabas y dilaciones de los procesos ordinarios y ejecutivos. Debido a
ello, sufrieron modificaciones legales tanto el juicio modelo propiamente di-
cho como sus variables, el desahucio (denominado de acuerdo con el Códi-
go de 1993, desalojo), el retracto, los interdictos, los alimentos, la emancipa-
ción, la autorización para el matrimonio de menores, la pérdida de la patria
potestad y la remoción, excusa y renuncia de los guardadores. Los cuatro
últimos fueron modificados con la dación del Código Civil de 1936, que en
esos aspectos cambió de manera sustancial la legislación sustantiva, siendo
indispensable que las normas procesales queden adecuadas a tales cambios.
1. Legislación vigente
Por Decreto Legislativo 768 del 29 de febrero de 1992, publicado el 4

de marzo, quedó promulgado el Código Procesal Civil, que entró en vigen-
cia el 28 de julio de 1993. El texto asume, en cierta forma, la doctrina que
propicia la oralidad. También contiene reglas que confieren al juez mayor
intervención en el trámite del proceso.
En la sección cuarta, “Postulación del proceso”, el artículo 424 dispone
que la demanda quedará presentada por escrito; en igual forma, la con-
testación, que a su vez contendrá la eventual reconvención. El juez deberá
expedir resolución que declare saneado el proceso y la existencia de una
relación jurídica procesal válida, o según fuera el caso, la nulidad y conclu-
sión del proceso.
Donde mejor se advierte la tendencia a la oralidad es en la “audiencia
conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probato-
rio”. En ella el juez enumerará los puntos materia de prueba y fijará la fecha
para la audiencia de prueba. Esta última será dirigida por el juez, bajo san-
ción de nulidad. A ella deberán concurrir en persona las partes, los terceros
20
Ibidem, pp. 190 y 191. Las cursivas son nuestras.

legitimados y el representante del Ministerio Público, en su caso. Del mismo

modo, han de actuarse todas las pruebas, con excepción de la inspección
judicial, que puede actuarse en audiencia especial. Concluida la audiencia,
el proceso queda expedito para sentencia, la que será producida por el juez
en el plazo señalado por él mismo.
Por lo tanto, las dos audiencias son expresión de la oralidad procesal.
El trámite reseñado es el que seguirán los procesos contenciosos que ad-
mite el Código, con algunas modificaciones según su naturaleza, en especial
en los plazos. Son los procesos de conocimiento, abreviado y sumarísimo,
los tres con distintas variables. De otro lado, en los procesos de ejecución
también prevalece la audiencia, cuyo detalle ha sido consignado.
Según la tercera disposición complementaria del Código, el proceso de
conocimiento alude al proceso ordinario del Código de Procedimientos Ci-
viles de 1912; el abreviado, al sumario o de menor cuantía; el proceso de
ejecución al juicio ejecutivo, y el proceso sumarísimo al trámite incidental
o de oposición.
En cuanto a la mayor intervención del juez en el trámite del proceso, el
artículo II del título preliminar del Código Procesal Civil establece:
Principios de dirección e impulso del proceso. La dirección del proceso está

a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El
juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier
demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de ofi-
cio los casos expresamente señalados en este Código.21
Tal regla concuerda con el inciso primero del artículo 50 del mismo
Código, que señala como primer deber del juez, “dirigir el proceso, velar
por su rápida solución, adoptar las medidas convenientes para impedir su
paralización y procurar la economía procesal”.22
Los procesos exceptuados del impulso oficial y que requieren petición
de parte son la separación de cuerpos o divorcio por causal (artículo 480); el
título supletorio, la prescripción adquisitiva y la rectificación o delimitación
de área o linderos (artículo 504), y el juicio de responsabilidad civil de los
jueces (artículo 509).
La referencia previa responde a la relación que se busca hacer entre la
oralidad y la intervención del juez en el proceso.
Tales son los límites de la oralidad en el proceso civil peruano.
21 Ministerio de Justicia, Código Procesal Civil, edición oficial, Lima, Dirección de Asuntos
Jurídicos, 1998, p. 23.
22 Ibidem, pp. 39 y 40.

2. La oralidad en el ámbito penal
En lo que respecta a los procesos penales, la clásica división entre quien

investiga y quien resuelve hace obvia la existencia de la oralidad en la se-
gunda etapa.
El Código Procesal Penal de 1991 mantiene al juez penal (ex juez ins-
tructor), que lleva a cabo la investigación de carácter reservado hasta que
ésta concluye y eleva el expediente a la Sala Penal de la Corte Superior. En
ella es realizado el juicio oral, público, con todas las garantías constituciona-
les y procesales, y es la que expide la sentencia condenatoria o absolutoria.
La publicidad es la mejor garantía de la honestidad, salvo en los casos
de los llamados delitos contra el honor, a saber: calumnia, injuria y difama-
ción, que requieren acción privada.
IV. Conclusiones
1) La oralidad, como principio procesal, es un medio y no un fin.

2) Si bien la oralidad, considerada como proceso por audiencias, con-
tribuye a cierta celeridad en el trámite de los procesos, no es, en la
práctica, razón decisiva para cantar victoria en la reforma de la ad-
ministración de justicia.
3) En tanto no se eliminen o atenúen las causas históricas, en especial el
cambio de mentalidad del juez, continuará la falta de credibilidad en
la administración de justicia.
4) La relación pretendida entre la oralidad y la intervención del juez en
el proceso, por un lado, y con el sistema recursivo, por otro, no es, en
ninguno de los dos casos, de causa a efecto. La primera responde al
sistema legal que informe la legislación, y el segundo alude a la natu-
raleza de las resoluciones y no a la oralidad.
5) La oralidad, en términos específicos, queda expresada en las audien-
cias a través de los principios de inmediación y concentración; bien
aplicados, superan el sistema escrito.
6) Continúa el compromiso de todas las personas vinculadas al derecho
para obtener la necesaria reforma judicial que contribuya al progreso
y desarrollo del país.


A ORALIDADE EM PORTUGAL
Carlos Manuel Ferreira da Silva*
Sumário: I. Introdução. II. Breve história da oralidade em Portugal.

III. Críticas à oralidade pura. IV. Vantagens da gravação da prova.
V. Regime legal vigente em matéria de oralidade. VI. Regime legal vigente
quanto à gravação da prova produzida oralmente. VII. Regime legal do
recurso quanto à decisão sobre matéria de facto. VIII. A oralidade fora do
processo civil. IX. Síntese recapitulativa. X. Bibliografia.
I. Introdução
Em Portugal, desde 1932, vigora de pleno o regime da oralidade em 1ª ins-

tância, decorrendo todas as audiências de discussão e julgamento, nas diver-
sas jurisdições, de forma oral.
A particularidade do sistema residia, de início, em que não havia qual-
quer sistema de registo dos depoimentos prestados oralmente, fosse por re-
dução a escrito, integral ou por resumo, fosse por qualquer forma de gra-
vação.
Chamava-se a esse sistema —que vigorou até 1995, portanto, durante
mais de 60 anos— de oralidade pura, sendo certo que o mesmo implicava
à partida a impossibilidade de recorrer da decisão sobre a matéria de facto.
Não sendo a oralidade contestada, não pretendendo ninguém o regresso
ao antigo processo escrito, já a ausência de registo da prova foi sendo objecto
de acerbas críticas pela perda de garantias que acarretava para as partes.
Em consequência, acabou por ser, em 1995, instituida a gravação audio
da prova produzida oralmente.
Neste contexto, estudar hoje a oralidade em Portugal é sobretudo dis-
correr sobre a gravação da prova e não debater a dicotomia processo oral/
* Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
607

608 CARLOS MANUEL FERREIRA DA SILVA
processo escrito há muito ultrapassada com a prevalência absoluta do pro-

cesso oral. Deste modo, o presente trabalho abordará os seguintes temas:
a) Introdução da oralidade em Portugal e sua evolução.

b) Críticas à oralidade pura.
c) Vantagens da gravação da prova.
d) Regime legal vigente em matéria de oralidade.
e) Regime legal vigente em matéria de registo da prova.
f) Regime legal do recurso da decisão sobre a matéria de facto.
g) A oralidade fora do processo cìvil.
II. Breve história da oralidade em Portugal1
A) No domínio do Código de Processo Civil de 1876, a instrução e dis-

cussão da causa decorria de forma escrita.
B) A situação veio a conhecer uma primeira evolução em 1907, ano em
que se estabeleceu a oralidade nas causas comerciais e nas causas cíveis de
pequeno valor, mantendo-se na forma escrita nas causas cíveis de valor mais
elevado.
O Decreto No. 12.353, de 22-9-1926, veio permitir que também nos
processos cíveis de maior valor a discussão pudesse ser oral, se as partes nis-
so estivessem de acordo ou o juiz o julgasse conveniente, tendo em atenção
a simplicidade da matéria, mantendo-se, porém, a documentação da prova
produzida oralmente.
Finalmente, com o Decreto No. 21.694, de 29-9-1932, foi introduzida a
oralidade em todas as causas cíveis e comerciais, sem qualquer redução a es-
crito ou qualquer outra forma de documentação da prova (oralidade pura).
Este sistema manteve-se aquando de uma reforma ampla do processo
civil ocorrida em 1939 e apenas veio a conhecer um restrito retrocesso com
o Decreto-Lei No. 37.047, de 7-9-1948, que manteve a oralidade pura nos
casos em que intervinha o tribunal colectivo (a audiência decorria perante 3
juizes aos quais cabia a decisão sobre a matéria de facto), o que ocorria nos
processos de maior valor, e restaurou, nos processos de menor valor, em que
o julgamento era feito por um só juiz, a redução a escrito, por extracto na
acta, dos depoimentos das testemunhas.
Cumpre aqui dizer que a contrapartida encontrada para a perda de ga-
rantias para as partes —falta de controle, maxime por recurso, da decisão
1 Segue-se de perto, nesta matéria, a explanação de António Santos Abrantes Geraldes,
em Temas da Reforma do Processo Civil, vol. II, p. 177 e ss.

A ORALIDADE EM PORTUGAL 609
sobre a matéria de facto— que a oralidade pura implicava, tinha sido a

constituição de um tribunal colectivo de 3 juízes que o legislador e a doutri-
na então maioritária entendiam como suficiente para assegurar confiança
nas decisões.
O confronto dos dois regimes —oralidade pura e oralidade mitigada
(com documentação da prova produzida oralmente)— nos processos de
maior valor (ordinários) e de menor valor (sumários) permitiu concluir que
a documentação da prova acarretava uma enorme demora dos processos
sumários —por confronto com os ordinários— e levou a que, na reforma da
legislação processual civil de 1961, se regressa-se à oralidade pura em todo
o tipo de processos.
As excepções a esta oralidade irrestrita apenas ocorriam em casos limi-
tados, fundamentalmente os seguintes:
a) Depoimentos excepcionalmente prestados antes da audiência (prova

antecipada).
b) Depoimentos prestados por carta, precatória ou rogatória.
c) Depoimentos prestados por certas entidades, como é o caso, ainda
hoje —artigo 624 do Código do Processo Civil—2 como melhor ve-
remos adiante, p. ex., dos membros dos orgãos de soberania (com
exclusão dos tribunais), dos juizes dos tribunais superiores, do pro-
vedor de justiça, dos oficiais generais da Forças Armadas, dos altos
dignatários de confissões religiosas...
d) Depoimentos de parte quando de conteúdo confessório.
e) Procedimentos cautelares.
Nos casos das alineas a) e b), o que estava em causa era a tomada em
consideração na decisão final da matéria de facto de depoimentos não pres-
tados na audiência final, perante o tribunal colectivo.
O caso da alinea c) correspondia a um previlégio conferido a certas en-
tidades e o da alinea d) era decorrência da lei civil que apenas conferia força
probatória plena à confissão judicial escrita.
Finalmente, o da alínea e) decorria da necessidade de impedir que as
providências cautelares fossem declaradas com base em depoimentos teste-
munhais falsos, sobretudo quando fossem decretadas sem citação da con-
traparte (e portanto, sem observância do contraditório), e porque havia que
assegurar a possibilidade futura de efectivar a responsabilidade criminal e
cível dos autores dos depoimentos determinantes de decisão judicial errada
2
Doravante, CPC.

(o que seria virtualmente impossível na falta de registo dos depoimentos).

Em todo o caso, mesmo o registo escrito dos depoimentos prestados em
procedimento cautelar desapareceu com o Decreto-Lei No. 242/85, de 9
de Julho.
C) Com o Decreto-Lei No. 39/95, de 15 de Fevereiro, instituiu-se a gra-
vação audio da prova oralmente produzida, com caracter experimental (só
em certos tribunais e em processos iniciados depois de 16-5-1995).
Mas, logo em 1996, a gravação foi generalizada pelo Decreto-Lei 180/96,
de 25 Setembro.
III. Críticas à oralidade pura
Acentuando o caracter insólito e isolado em termos de direito compara-

do do sistema de oralidade pura, Pessoa Vaz3 atribuia a sua introdução em
Portugal a um erro que o legislador teria cometido em termos de interpre-
tação do pensamento de Klein e Chiovenda.
O legislador portugês teria interpretado a oralidade que estes prestigia-
dos autores defendiam como uma oralidade pura quando eles sempre acen-
tuaram que a mesma não prescindia de documentação.
Erro ou não, introduzida a oralidade pura, o regime político de então
poude constatar a enorme celeridade por ela trazida à marcha do processo
em comparação com um sistema em que houvesse que documentar a prova,
o que então apenas se concebia por escrito.
Em função desta maior celeridade e certamente também de uma con-
figurada poupança de meios e custos que o não registo escrito da prova
implicava, a oralidade pura foi considerada um pilar do sistema judicial,
permitindo o seu funcionamento expedito e credível.
Era então convicção generalizada, mormente ao nível do governo, que
regressar à documentação da prova implicaria a ruptura do sistema judicial,
acarretando demoras intoleráveis no processo e um custo muito superior do
funcionamento da justiça.
Sendo o regime político uma ditadura, compreende-se que as críticas
ao sistema fossem limitadas, apenas tendo assumido maior insistência e visi-
bilidade após a queda desse regime, em 1975, substituido pela democracia.
Estas críticas, juntamente com a evolução dos meios técnicos que passaram
a possibilitar a gravação audio da prova sem custos incomportáveis e sem
3
Em Direito processual civil, 2a. ed., Almedina, p. 161. Esta obra e ainda a já citada Temas
da reforma do proceso civil, vol. II, de António Abrantes Geraldes, desenvolvem pertinentemente
os temas da crítica à oralidade pura e das vantagens da gravação da prova.

reflexos na duração das audiências, conduziram então à dotação dos tribu-

nais com meios técnicos de gravação audio e á previsão da mesma na lei,
como já vimos, em 1995/1996.
A principal crítica que se fazia e merece um sistema de oralidade pura é
o da impossibilidade de recurso efectivo da decisão sobre a matéria de facto.
Na verdade, acarretando a oralidade pura a não subsistência de registo
dos depoimentos de parte e testemunhais prestados em audiência, o tri-
bunal de recurso não podia sindicar o decidido com base nesses meios de
prova, sendo que os mesmos são os mais frequentemente disponíveis e utili-
zados na generalidade dos casos.
Neste sentido, o No. 1 do artigo 712 do CPC então vigente dispunha
que:
1. As respostas do tribunal colectivo aos quesitos4 não podem ser alteradas

pela Relação, salvo:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de
base à resposta;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem uma resposta di-
versa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si
só, seja suficiente para destruir a prova em que a resposta assentou.
Como se constata, não sendo gravados os depoimentos de parte e teste-

munhais prestados, o requesito da alínea a) deste artigo 712 nunca ocorria.
A impossibilidade de questionar o decidido em matéria de facto acarre-
tou que surgisse uma outra crítica: a de que o tribunal colectivo, ciente dessa
circunstância, decidia muitas vezes ao seu livre alvedrio “sem prova, para
além da prova ou até mesmo abertamente conta a prova” produzida, como
sustentou, p. ex., Pessoa Vaz, no seu estudo intitulado “Da Crise da Justiça
em Portugal”, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 46, p. 629.
Este autor que foi quem mais denodada e publicamente se opôs ao re-
gime da oralidade pura, defendia existir em muitas decisões o que designou
por inversão do silogismo judiciário: o tribunal colectivo não decidia a ma-
téria de facto com base na prova, como cumpria, antes acordava na decisão
final da causa que lhe pareceria mais adequada e só depois decidia sobre a
matéria de facto com o estrito propósito de que a mesma conduzisse, sem
dificuldade, à decisão de direito previamente configurada.
4
Quesito é, grosso modo, uma pergunta retirada dos factos alegados pelas partes que se-
jam controvertidos. A essa pergunta o Tribunal responde, após a audiência final, “provado”,
“não provado” ou com uma resposta restritiva.

Nuns casos, pretender-se-ia tão só facilitar a decisão de direito e torná-

la inquestionável, noutros casos, simultaneamente, estaria em causa uma
decisão com base na equidade,5 mais do que na aplicação estrita do direito
aos factos que verdadeiramente se tinham provado.
Não é possivel saber em que percentagem de casos ocorreria este jul-
gamento sem prova ou contra a prova mas o certo é que se tratava de uma
crítica recorrente a que nem a obrigatoriedade de fundamentar as respostas
aos quesitos era susceptivel de pôr cobro.
De facto, além de impôr a decisão por um tribunal colectivo, a lei pres-
crevia (artigo 653, No. 2, do CPC) que o tribunal devia, em relação aos
factos que julgasse provados, especificar os fundamentos que tinham sido
decisivos para a sua convicção.
No entanto, muitas vezes esta fundamentação era feita de forma au-
tomática, com utilização de fórmulas, esvaziando-se desta forma a possi-
bilidade de, por esta via, efectuar um controle efectivo da actividade do
tribunal.
Existiu mesmo uma jurisprudência —em todo o caso, não uniforme—
para a qual era suficiente a fundamentação feita com a mera menção dos
meios concretos de prova em que a decisão sobre a matéria de facto se tinha
baseado.6
Há, ainda, que dizer que 60 anos de oralidade pura7 acarretaram ain-
da outros vícios, como a sobrevalorização da prova oral em detrimento da
prova documental e da análise atenta dos requerimentos em que as partes
expunham a sua versão dos factos e as suas teses.
Daí que ainda hoje se diga que a prova testemunhal é a “prova raínha”
quando se sabe que é a mais falível, sobretudo em países como Portugal em
que a mentira em tribunal é frequente e não sancionada.
Elaborando-se no processo civil português uma peça processual, hoje
designada de “Base Instrutória”,8 em que se arrolam quesitos com a maté-
5 O que, obviamente, sempre deixava insatisfeita a parte perdedora e que julgava que
lhe teria sido outorgada razão se respeitado o silogismo judiciário.
6 Assim, foi julgado encontrarem-se fundamentadas decisões em que, p. ex., apenas se
declarava:
a) “As respostas aos quesitos basearam-se essencialmente nos depoimentos das testemun-
has oferecidas pelos autores, as quais, revelando um conhecimento directo dos factos contro-
vertidos, em nada foram contrariadas pelas testemunhas dos réus”;
b) “A convicção, quanto à matéria dada como provada, assenta no depoimento genérico
das testemunhas inquiridas e análise dos documentos juntos”.
7 A apreciação que se passa a fazer é, na verdade, inerente a qualquer oralidade mas a
oralidade pura potenciou os desvios que se apontam.
8 Antes, era designada de “Questionário”.

ria de facto controvertida a que o tribunal há-de responder, esta peça acaba
por dispensar que os juizes participam na audiência da leitura atenta dos
articulados das partes.
Assim, era por vezes patente que alguns (todos!?) juízes que integravam
o colectivo perante o qual decorria a audiência não tinham, no momento
desta, lido o processo, inteirando-se apenas do que nele se discutia por via
dos depoimentos oralmente prestados.
E, finda a audiência, apenas com base nestes depoimentos se decidia a
questão.9
A sobrevalorização da prova oral acarretou mesmo que, após estabe-
lecida a sua gravação audio e possibilitado, com base nela, o recurso da
decisão sobre a matéria de facto, tivesse chegado a surgir uma corrente
jurisprudencial que na prática fazia letra morta dessa possibilidade com o
argumento de que, não revelando a gravação elementos em que a livre con-
vicção do julgador se fundara, tais como a postura física do depoente, o seu
facies ao reagir a cada questão ou ao fazer cada afirmação, era impossível
sobrepôr à decisão da 1a. Instância uma outra convicção que não podia
valorar esses detalhes.10
Felizmente esta jurisprudência está em vias de ser ultrapassada, como
melhor veremos no cap. VII, ao analisar o regime legal vigente em matéria
de recurso da decisão sobre a matéria de facto.
9 Era, p. ex., patente a desconsideração nas respostas aos quesitos dos depoimentos
constantes de carta precatória (para outro tribunal do país) ou rogatória face aos prestados
presencialmente. Neste particular, é compreensível que a riqueza de um depoimento oral,
detalhado e vivido pelo depoente, se sobreponha à secura de um depoimento escrito onde
normalmente apenas se registava que, em relação a cada pergunta, a testemunha respondera
“sim” ou “não”.
10 Esta jurisprudência buscava-se em doutrina tal como a que Abrantes Geraldes cita no
já referido Temas da reforma do processo civil, a saber:
a) Lopes Cardoso, em BMJ, No. 80, pp. 220 e 221, que refere a relevância que têm para a
formação da convicção do julgador “elementos intraduzíveis e subtis”, tais como “a mímica
e todo o aspecto exterior do depoente” e “as próprias reacções, quase impercetíveis, do au-
ditório” que vão agitando o espírito de quem julga.
b) Castro Mendes, em Direito processual civil, 1980, vol. III, p. 211, onde sustenta que
“existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser per-
cepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais
podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá
reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores”.
Pena é que esta jurisprudência poupasse aos juizes das Relações o trabalho de rever a
prova e assim se pudesse suspeitar que a jurisprudência podia ter na base mais o propósito
evitar um novo trabalho —certamente complexo e moroso— que a lei lhe cometia do que
sólidas razões jurídicas ou de bom senso!...

Admitir que toda uma causa se possa decidir com base num esgar, num
olhar ou num suposto sorriso escarninho de uma testemunha parece não se
adequar ao rigor necessário na decisão séria de num processo.
Como se sabe, a avaliação de um depoimento oral é uma tarefa difícil e
muitas vezes insusceptível de conduzir a conclusões seguras seja por juizes
seja por psicólogos. Deíficar a prova testemunhal provocará tantos ou mais
erros judiciários como os porventura resultantes de não valorizar elementos
acessórios, como a postura física da testemunha. De resto, a consideração
destes elementos acessórios é que pode levar a que acabe por se decidir em
função de quem minta melhor e não do que seja verdade.
Deve, ainda, dizer-se que a prevalência da prova testemunhal em Por-
tugal poderá ter conduzido até ao aumento do número de processos pois a
parte sempre poderá supôr ser possível —e demasiadas vezes terá ocorri-
do!— contrariar a lógica, o bom senso e até documentos com uma “qual-
quer história” sustentada por falsos testemunhos.
Sintetizando: a oralidade não pode nunca conduzir a uma análise me-
nos rigorosa das peças escritas das partes e da congruência das versões de
facto delas constante como não pode conduzir à desconsideração de prova
não produzida oralmente, como a documental e pericial, aliás, à partida,
mais segura que a testemunhal.
IV. Vantagens da gravação da prova
São geralmente apontadas as seguintes vantagens principais à gravação

da prova:
a) Possibilitar o recurso da decisão sobre a matéria de facto.

b) Servir de auxiliar de memória do juiz ao decidir.
c) Contribuir para evitar o prejúrio das testemunhas que, existindo gra-
vação, temerão o controle que à posteriori se poderá fazer da veraci-
dade das suas declarações.
Desde já se adianta que esta última vantagem, que facilmente se hipoti-

za, estranhamente não se concretizou nos tribunais portugueses.
Mais de 12 anos depois da gravação da prova continua a mentir-se nos
tribunais portugueses, como sempre, ou seja, com inusitada frequência.
A gravação parece não infundir qualquer temor e, na verdade, não se
conhecem casos em que, não obstante a mentira, o perjúrio tenha sido ob-

jecto de perseguição criminal11 (sendo certo ser crime punido pelo artigo
360 do Código Penal).
No que se refere à gravação da prova servir de auxiliar do juiz na sua
função decisória, tal terá particular relevância quando a audiência se pro-
longou no tempo, em várias sessões, como geralmente acontece em proces-
sos complexos.
E foi certamente a pensar nesta função auxiliar do juiz que o artigo 522-
B do CPC previu que a gravação terá lugar não só quando requerida por
qualquer das partes como também quando fôr determinada oficiosamente
pelo tribunal.
A propósito, é curioso notar que se sustenta que, para além de ser uma
garantia das partes, a gravação é também uma garantia do juiz pois per-
mite verificar se o mesmo decidiu bem ou não, defendendo-o de críticas ou
acusações injustas (ao contrário do que ocorria no caso da oralidade pura).
Mas, obviamente, a vantagem soberana da gravação da prova é a possi-
bilidade de recurso da decisão sobre a matéria de facto.
Nesta sede, há, porém, que analisar, o que faremos no cap. VII, como a
lei configura este recurso: p. ex., se o mesmo implica que o tribunal superior
vá ouvir toda a gravação da prova, se a gravação audio deve ser transcrita
por escrito, se no recurso se aprecia apenas se o tribunal a quo decidiu bem
ou se o tribunal ad quem fixa os factos autonomamente, substituindo pela
sua a convicção do tribunal recorrido...
V. Regime legal vigente em matéria de oralidade
Já vimos que as audiências finais decorrem sempre oralmente sem re-

dução a escrito.
As excepções a essa regra são apenas as que passam a examinar-se:
1. Artigo 522-A, No. 2, do CPC
Tal como na audiência final, também os depoimentos das partes, teste-

munhas ou quaisquer outras pessoas quando prestados antecipadamente ou
por carta, precatória ou rogatória, são sempre gravados.
Porém, nestes casos, revelando-se impossível a gravação, o depoimento
é reduzido a escrito com a redacção ditada pelo juiz, podendo as partes ou
os seus mandatários fazer as reclamações que entendam oportunas.
11 Restará saber se a facilidade em mentir está na índole do povo ou foi induzida ou

potenciada pelo sistema de oralidade pura que durante tão longos anos vigorou!

Significa isto que o juiz/juizes que decidirem a causa, no que se refere a

estes últimos depoimentos, apenas os conhecem na versão escrita.
2. Artigo 563 do CPC
Nos termos do No. 1 do artigo 563 do CPC, o depoimento de parte é

sempre reduzido a escrito, mesmo que tenha sido gravado, na parte em que
houver confissão do depoente ou em que este narre factos ou circunstâncias
que impliquem indivisilidade da declaração confessória.
Trata-se de particularidade que se aceita em função da solenidade da
confissão, sendo que é a própria lei civil (artigo 358 do Código Civil) que
prescreve que a confissão escrita tem força probatória plena contra o confi-
tente enquanto a não escrita é apreciada livremente pelo tribunal.
3. Artigo 624, No. 1, do CPC
Nos termos desta disposição, podem depôr por escrito, se o pretenderem:
a) O Presidente da República.
b) Os agentes diplomáticos estrangeiros que concedam idêntica regalia
aos representantes de Portugal.
c) Os membros dos órgãos de soberania, com exclusão dos tribunais, e
dos órgãos equivalentes das Regiões Autónomas.
d) Os juízes dos tribunais superiores.
e) O Provedor de Justiça.
f) O Procurador-Geral da República e o vice-Procurador-Geral da Re-
pública.
g) Os membros do Conselho Superior da Magistratura e do Conselho
Superior do Ministério Público.
h) Os oficiais generais das Forças Armadas.
i) Os altos dignitários de confissões religiosas.
j) O bastonário da Ordem dos Advogados e o presidente da Câmara
dos Solicitadores.
No que se refere às testemunhas das alíneas b) a j) supra, após remete-

rem a tribunal declaração escrita, sob compromisso de honra, relatando o
que sabem quanto aos factos indicados, o tribunal e qualquer das partes
poderão, por uma única vez, solicitar esclarecimentos escritos.

Não obstante esta previsão, a lei (Nos. 4 e 5 do artigo 626 do CPC) esta-
belece ainda que a testemunha pode ser obrigada a comparecer em audiên-
cia para depôr oralmente nos seguintes casos:
a) A requerimento da parte que a tiver indicado, justificando devida-

mente a necessidade do depoimento oral para completo escareci-
mento do caso.12
b) Quando a testemunha não tenha remetido as suas declarações por
escrito no prazo legal.
c) Quando o juiz decidir que é necessária a sua presença.
Estas previsões são bem demonstrativas da prevalência que a lei dá a

um processo oral versus um proceso escrito.
4. Artigo 639 do CPC
Nos termos do artigo 639 do CPC
...quando se verificar impossibilidade ou grave dificuldade de comparência

no tribunal, pode o juiz autorizar, havendo acordo das partes, que o depoi-
mento da testemunha seja prestado através de documento escrito, datado e
assinado pelo seu autor, do qual conste relação discriminada dos factos a que
assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas.
Estima-se esta excepção como justificada em função de carecer de ser

fundada na impossibilidade ou grave dificuldade de comparência em tri-
bunal.
O facto de, ainda assim, este tipo de depoimento só poder ocorrer com
o acordo das partes evita que seja ouvida, sem exercício do contraditório
e sem espontaneidade, uma testemunha que à partida se configure como
parcial.
5. Artigo 638-A do CPC
Dispõe o artigo 638-A do CPC que
...havendo acordo das partes, a testemunha pode ser inquirida pelos manda-
tários judiciais no domicilio profissional de um deles, devendo tal inquirição
12
A decisão do juiz sobre este requerimento não é recorrivel.

constar de uma acta, datada e assinada pelo depoente e pelos mandatários

das partes, da qual conste a relação discriminada dos factos a que a testemun-
ha assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas.
Esta disposição é uma novidade instituida pelo Decreto-Lei No. 183/

2000, de 10 de agosto, e resultará de inspiração no direito americano (quiçá,
nos filmes judiciais americanos!...).
Trata-se de uma aberração que contraria frontalmente os principios da
oralidade, da imediação, da publicidade, da continuidade da audiência e
da plenitude da assistência do juiz, sem motivos sérios ou sequer a neces-
sidade da sua invocação (como acontece em relação à situação prevista no
artigo 639, já analisado), e que se alguma coisa prova é o desnorte do legis-
lador, podendo até, quem sabe, surgir de uma cedência aos grandes escritó-
rios de advogados e aos grandes interesses económicos.
Em todo o caso, o legislador ter-se-á apercebido da violação dos vários
princípios de processo em que incorria e previu que
...quando o entenda necessário, pode o juiz, oficiosamente ou a requerimento

das partes, determinar, sendo ainda possível, a renovação do depoimento na
sua presença, caso em que a testemunha será notificada pelo tribunal, ou a
prestação de quaisquer esclarecimentos que se revelem necessários, por escri-
to (artigo 639-A, No. 4, do CPC).
VI. Regime legal vigente quanto à gravação

da prova produzida oralmente
Já vimos que as audiências finais decorrem sempre oralmente. E, nos

termos do artigo 552-B do CPC, “as audiências e os depoimentos, infor-
mações e esclarecimentos nela prestados são gravados sempre que alguma
das partes o requeira, por não prescindir da documentação da prova nelas
produzidas, ou quando o tribunal oficiosamente determine a gravação e nos
casos especialmente previstos na lei”.13
13
Não se indica em que casos o juiz pode determinar oficiosamente a gravação (que
nunhuma parte requereu) mas presume-se que tal aconteça, p.ex., quando o caso se afigure
complexo e a idoneidade da sua actuação possa ser questionada (ver cap. IV, supra).
Como caso especialmente previsto na lei pode indicar-se o No. 5 do artigo 651 do CPC
que prevê que verificando-se a falta de advogado e não sendo hipótese de adiamento da au-
diência, os depoimentos, informações e escalrecimentos nela prestados são gravados.
Não obstante, a lei ptrvê que o advogado faltoso pode ainda requerer, após a audição do
respectivo registo, a renovação de algumas das provas produzidas, se alegar e provar que não
compareceu por motivo justificado.

O requerimnto das partes para que se registe a audiência final tem lugar
na audiência final preliminar (artigo 508-A, No. 2, alinea c), quando esta
se realize.
Não se realizando a audiência final, a gravação é requerida nos 15 dias
posteriores à notificação pela secretaria do despacho saneador (artigo 512,
No. 1, do CPC).14
Sendo requerida a gravação da audiência final, esta tem lugar necessa-
riamente perante um juiz singular. Não se requerendo a gravação, a audiên-
cia pode ter lugar perante tribunal colectivo (3 juizes), se ambas as partes
assim o requererem (artigo 646, No. 1, do CPC).
A gravação é efectuada por sistema sonoro, sem prejuízo do uso de
meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o
tribunal possa dispôr (artigo 522-C, No. 1, do CPC).
Facto é que, actualmente, os tribunais dispõem apenas de sistemas de
gravação sonora, sendo estes os utilizados.
Numa primeira fase, a gravação era feita em cassettes audio, estando
presentemente em instalação avançada a gravação em CD Rom, audível
em computador.
Deve, ainda, frizar-se que, após um momento inicial de alguma hesi-
tação (eventualmente por o advogado temer que o juiz pudesse ficar me-
lindrado com o pedido de gravação por poder entender-se ter na base uma
suspeição sobre a correcção da decisão...), se generalizou o pedido de gra-
vação da prova de tal modo que pode afirmar-se que, hoje, praticamente
todas as audiências são gravadas.
VII. Regime legal do recurso quanto à decisão

sobre matéria de facto
Já vimos que a primeira razão para a gravação da prova é facultar às par-

tes a possibilidade de interpôr recurso quanto à decisão da matéria de facto.
14
A lei prevê ainda a possibilidade de a parte poder requerer a gravação da prova em
momentos posteriores, nas seguintes hipóteses:
a) Faltar uma testemunha e não serem adiados os outros actos de produção da prova
(artigo 629, No. 2, do CPC), caso em que pode qualquer das partes requerer a gravação da
prova (se o não fez antes, obviamente!).
A razão desta prescrição estará no facto de, indo ocorrer a inquirição da testemunha
faltosa noutra data, a audiência não ser contínua, podendo convir a gravação para melhor
memória do que nas várias sessões se passar.
b) Não ser possível constituir o tribunal colectivo e uma das partes prescindir da sua in-
tervenção, o que implica que o julgamento terá lugar por juiz singular. Neste caso, qualquer
das partes pode requerer a gravação da audiência (artigo 651, No. 2, do CPC).

Estudando-se a oralidade, importa verificar como se processa e decide

este recurso. É isso que vamos passar a fazer.
Desde logo, atenta a dificuldade e complexidade da análise e questio-
namento da matéria de facto, o prazo para interposição e resposta ao re-
curso pertinente —apelação— é acrescido de 10 dias (artigo 685, No. 7, do
CPC),15 sendo que o prazo de interposição e alegações do recurso quando
esteja apenas em causa matéria de direito é de 30 dias.
Importante é o ónus imposto ao recorrente, sob pena de rejeição do re-
curso, de especificar (artigo 685-B, No. 1):
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo
ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos
da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
No caso previsto na alinea b), quando os meios probatórios invocados

como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados
e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos16 incum-
be ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere
à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da
gravação em que se funda, sem prejuizo da possibilidade de, por sua inicia-
tiva, proceder à respectiva transcrição.
Ao recorido incumbe, sem prejuizo dos poderes de investigação oficiosa
do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos
depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo,
por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição das passagens da gra-
vação relevantes (artigo 685-B, No. 4, do CPC).
Finalmente, nos termos do No. 1 do artigo 712 do CPC,
...a decisão do tribunal de 1a. instância sobre a matéria de facto pode ser
alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de
base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo oco-
Aqui, a previsão da lei resulta de o funcionamento do tribunal colectivo e a gravação

serem vistas como garantias alternativas.
15
A redação de todos os artigos do Código de Processo Civil citados, relativos à matéria
recursal, resulta do Decreto-Lei No. 303/2007, de 24 de agosto.
16
Nos termos do No. 2 do artigo 522-C do CPC: “Quando haja lugar a registo áudio
ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento,
informação ou esclarecimento, de forma s ser possivel uma identificação precisa e separada
dos mesmos”.

rrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada nos termos
do artigo 685-B, a decisão com base neles proferida.
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa,
insusceptível de ser destruida por quaisquer outras provas.
Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si
só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
No caso de gravação dos depoimentos prestados, a Relação reaprecia as

provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o
conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosa-
mente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido
de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
A Relação pode determinar a renovação dos meios de prova produzidos
em 1a. instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apura-
mento da verdade quanto à matéria de facto impugnada, aplicando-se às
diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto
à instrução, discussão e julgamento na 1a. instância e podendo o relator de-
terminar a comparência pessoal dos depoentes.
Temos, assim, que:
a) O recurso sobre a matéria de facto apenas abrange certos pontos con-

cretos, devidamente identificados e fundamentados, e não implica a
reapreciação de toda a prova gravada.
b) A reapreciação é feita através da audição (ou visionamento, no caso
de utilização de video) dos passos dos depoimentos que estiverem em
causa.
c) A transcrição da prova gravada é facultativa (com excepção da pre-
visão do No. 4 do artigo 685-B, acima transcrito) o que partirá de
dois pressupostos: a reprodução escrita da gravação ser dispendiosa17
e a reapreciação ser mais fácil a partir de um texto escrito, sendo fas-
tidioso ouvir gravações audio;
d) Como doutamente se decidiu no douto Acordão do Supremo Trubu-
nal de Justiça de 1-7-08 (publicitado em www.dgli.pt), o tribunal da
Relação reaprecia as provas, tal como lhe são apresentadas, em gra-
vação ou transcrição, decidindo em função dessa reapreciação, sem
restrições.
17
Em todo o caso, novos meios técnicos tornaram-na mais acessível (hoje, existem já
máquinas de reprodução mecânica de voz e escrita as quais serão certamente ainda aperfei-
çoadas).

Assim, o Tribunal da Relação não se limita, como a jurisprudência che-

gou a esboçar, a verificar o acerto do decidido em 1ª instância, apenas o
alterando em caso de flagrante desconformidade com as provas. Para esta
jurisprudência, em acréscimo, o Tribunal da Relação não poderia sindicar
a liberdade de apreciação das provas pelo juiz da 1a. instância em função
de este dispôr de elementos não avaliáveis pelo tribunal de recurso —tudo
o que uma gravação sonora não reproduz, como, p. ex., a postura, o facies
da testemunha...).18
Esta jurisprudência violava a letra e o espírito da lei que, com a gra-
vação audio, visara precisamente possibilitar recurso sobre a decisão da
matéria de facto, mas, felizmente, encontra-se em vias de ser ultrapassada,
como resulta do já citado Acordão do Supremo Tribunal de Justiça de 1-7-
08, cujas conclusões pela sua relevância, é importante transcrever:
I. Foi intenção do legislador, aliás expressamente confessada no relatório do

DL No. 39/95, de 10-02 (e claramente expressa na letra da lei), criar um du-
plo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, embora temperado pelo
ónus, imposto ao recorrente, da delimitação concreta do objecto do recurso
e da respectiva fundamentação, a fim de evitar a impugnação genérica da
decisão de facto no seu todo.
II. De facto, a Relação deve reapreciar as provas indicadas pelas partes,
o que, no caso de gravação dos depoimentos, passa, necessáriamente, pela
respectiva audição. A Relação há-de formar a sua própria convicção, no gozo
pleno do principio da livre apreciação das provas, tal como a 1a. instância,
sem estar de modo algum limitada pela convicção que serviu de base à de-
cisão recorrida, em função do princípio da imediação da prova ou de qual-
quer outro.
IV. Assim, não obstante a importância do princípio da imediação das pro-
vas, que não se nega, não poderá, em função dele, limitar-se a Relação a
procurar determinar se a convicção expressa pelo Tribunal de 1a. instância
tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si,
como, com demasiada frequência se tem vindo a decidir.
V. Diferentemente, o mecanismo legal que permite a reapreciação da pro-
va pela 2a. instância, implica necessáriamente que a Relação, a partir da
análise crítica das provas (sem limitação às indicadas pelo recorrente) forme
a sua própria convicção (que pode ou não ser coincidente com a formada
pelo julgador de 1a. instância), sob pena de não se mostrar viável qualquer
controle efectivo ou real da decisão proferida sobre a matéria de facto e de
se converter o 2º grau de jurisdição sobre a matéria de facto, numa garantia
meramente virtual.
18
Ver, supra, cap. III, parte final.

Não rege, assim, em recurso uma oralidade incondicionada —o que só

seria possível com a repetição da audiência— mas, em todo o caso, a repro-
dução audio do ocorrido permite afastar as limitações de um estrito proces-
so escrito que coarta ao juiz elementos decisivos para a descoberta da ver-
dade em função, no minimo, da falta de espontaneidade dos depoimentos.
Subsiste o problema de garantir que os juízes do recurso ouvem real-
mente as gravações pertinentes. Nesta sede, a não ser essa audição pública,
o controle só pode ser feito se a decisão contiver uma fundamentação detal-
hada e não tabelar como, p. ex., “ouvimos a gravação da prova e, em face
dessa audição nada nos leva a alterar o decidido em 1a. instância”, fórmula
que pode ser, como facilmente se configura, até mais desenvolvida sem que,
em todo o caso, se tenha ouvido a prova.
VIII. A oralidade fora do processo civil
1. No processo administrativo (e fiscal)
O artigo 1º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos19

prescreve que, em tudo o que nele não estiver previsto e no Estatuto dos
Tribunais Administrativos e Fiscais, rege, supletivamente, o disposto na lei
de processo civil.
Nada dispondo os diplomas referidos sobre oralidade e gravação da
prova, aplica-se, ao processo administrativo e fiscal, o disposto a propósito
no Código de Processo Civil e, portanto, tudo o precedentemente exposto.
2. No processo laboral
À semelhança do que acontece para o processo administrativo, também

o artigo 1º do Código de Processo de Trabalho prescreve que, nos casos nele
omissos, rege, em primeiro lugar, a legislação processual civil o que implica
a aplicação do disposto no Código de Processo Civil a propósito de oralida-
de e sua documentação.
Em todo o caso, o No. 2 do artigo 68 do Código de Processo de Tra-
balho e No. 3 do artigo 80 do mesmo diploma dispõem, redundantemente,
que, quando a decisão da causa admite recurso, qualquer das partes pode
requerer a gravação da prova ou o tribunal determiná-la oficiosamente e
19
E o No. 1 do artigo 42 deste Código precisa ainda que a acção administrativa segue os
termos do processo de declaração do Código de Processo Civil.

que, se eventual recurso interposto tiver por objecto a reapreciação da pro-

va gravada, os prazos de interposição e alegação serão acrescidos de 10 dias.
3. No processo penal
Também no processo penal rege plenamente a oralidade.

Dispõe o No. 1 do artigo 96 do Código de Processo Penal que, “salvo
quando a lei dispuser de modo diferente, a prestação de quaisquer decla-
rações processa-se por forma oral, não sendo autorizada a leitura de docu-
mentos escritos previamente elaborados para aquele efeito”.
E, permitindo a lei que quem presida ao acto possa autorizar o decla-
rante a socorrer-se de apontamentos escritos como adjuvantes da memória,
prescreve que, nesse caso, devem ser tomadas providências para defesa da
espontaneidade das declarações, podendo ordenar-se a exibição dos apon-
tamentos escritos e perguntar-se sobre a sua origem.
As declarações orais serão documentadas através de gravação magne-
tofónica ou audio-visual, devendo consignar-se em acta o inicio e o termo
da gravação de cada declaração (artigo 364 do Código do Processo Penal).
A documentação possibilita o recurso sobre a matéria de facto, con-
cedendo a lei (No. 4 do artigo 411 do Código do Processo Penal), à seme-
lhança do que acontece com o processo civil, mais 10 dias para a interpo-
sição e alegação do recurso que tiver por objecto a reapreciação da prova
gravada, passando o prazo normal de recurso que é de 20 dias para 30.
Também à semelhança do processo civil, quando impugne a decisão
proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julga-

dos.
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.
c) As provas que devem ser renovadas (artigo 412, No. 3, do Código do
Processo Penal).
Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas

alineas b) e c) supra fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo
o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impug-
nação.
Para conhecimento do recurso, o tribunal procede à audição ou visua-
lização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a
descoberta da verdade e a boa decisão da causa.

IX. Síntese recapitulativa
A oralidade da audiência final tem vigência plena e incontestada em

Portugal em 1a. instância desde há mais de 80 anos, sendo restritos e excep-
cionais os poucos casos em que algum depoimento de parte ou testemunhal
pode ser reduzido a escrito.
Vigorou, primeiro, até 1995, um regime a que se chamou de oralidade
pura em que nenhum registo se fazia do que oralmente decorria, regime,
esse sim, criticado por permitir a arbitrariedade do tribunal colectivo (os
julgamentos eram feitos por 3 juízes, o que o legislador entendia compensar
a falta de garantia inerente ao não registo da prova) e por vedar o recurso
da decisão sobre a matéria de facto.
Depois de 1995, as audiências passaram a ser objecto de gravação au-
dio, com o que se ultrapassaram as críticas feitas ao regime anterior, estando
agora previsto o recurso sobre o decidido sobre matéria de facto, podendo
o Tribunal da Relação (1º grau de recurso e único em matéria de facto)
substituir a decisão da 1a. instância pelo juízo que autonomamente formule
com base no conteúdo das gravações (e, obviamente, demais elementos do
processo).
Após os referidos 80 anos de vigência, o sistema de oralidade irrestrita
não é objecto de contestação, nenhum operador judiciário sustentando a
sua derrogação ou limitação, o que por si só é prova bastante da sua bon-
dade.
X. Bibliografia
Ferreira, Fernando Amâncio, Manual dos recursos em processo civil, 8a. ed.,
Almedina, 2008.
Freitas, José Lebre de, Código de Processo Civil anotado, 2a. ed., Coimbra Edi-
tora, 2008, vol. II.
———, Introdução ao Processo Civil, 2a. ed., Coimbra Editora, 2006.
Geraldes, António Santos Abrantes, Recurso em Processo Civil (Novo Regime),
2a. ed., Almedina, 2008.
———, Temas da Reforma do Processo Civil, 4a. ed., Almedina, 2004, vol. II.
Rego, Carlos Lopes do, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a. ed., Alme-
dina, 2004, vol. I.
Sousa, Miguel Teixeira de, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2a. ed., Lex,
1997.
Vaz, Alexandre Mário Pessoa, Direito Processual Civil, 2a. ed., Almedina, 2002.

EL JUICIO ORAL EN LA REPÚBLICA DOMINICANA
Eric Raful Pérez*
Agradecimiento especial al doctor Wenceslao Vega

B., por su entusiasta e incalculable colaboración y
por sus invaluables aportes a nuestra historia del
derecho
Sumario: I. Introducción. II. Consideraciones históricas. III. De cómo

el secreto de la investigación contamina la oralidad del juicio en un universo
social, cultural y político autoritario. IV. La oralidad en el proceso civil.
V. La oralidad en la reforma procesal penal. VI. Reingeniería del proceso
penal dominicano. VII. Conclusión: el principio de supremacía constitucio-
nal como motor de la reingeniería procesal propuesta. VIII. Bibliografía.
I. Introducción
Queremos aproximarnos al juicio oral en la República Dominicana desde

una perspectiva dual, a través de la cual, pasando revista a su aparición for-
mal y desarrollo en nuestra normativa, evaluamos sus carencias respecto de
lo que su vigencia estaba supuesta a implicar para la realización de la justicia.
Desde su repentina aparición en este territorio, en 1511, entonces Co-
lonia de España, en virtud de la Real Cédula de Burgos que creó la Real
Audiencia de Santo Domingo, la oralidad como figura procesal ha transitado sor-
domuda por nuestros tribunales de justicia; o sea, más como ritual que como
proceso comunicativo eficiente, organizado en función de los intereses de la
justicia.
Es claro que el abordaje de la oralidad como instrumento procesal no
lo haremos en el vacío inmutable de un concepto metahistórico valorado al
* Abogado en ejercicio; profesor universitario.
627

628 ERIC RAFUL PÉREZ
margen de la sociedad en que opera y en la que, de una u otra manera, ha

hecho presencia en nuestra justicia. En efecto, a la oralidad en Roma y Gre-
cia, tal y como ha establecido el magistrado Luis Paulino Mora, época en
la que la escritura no había alcanzado el desarrollo y utilización que más tarde logra-
ría…,1 no puede exigírsele valor instrumental similar al que se le atribuiría a
la oralidad como instrumento procesal eficiente para realizar o materializar
valores y principios constitucionales como la publicidad y la contradicción.
En ese tenor, oralidad y publicidad, ante el Senado o frente al areópago en
la Antigüedad, no pueden valorarse con el mismo prisma con que son pon-
derados en el contexto de una sociedad democrática moderna.
Otro aspecto que entendemos como relevante desde la perspectiva me-
todológica en el desarrollo y exposición en este trabajo, lo constituye el rela-
tivo a la clásica dicotomía, propia de nuestra tradición jurídica, entre norma
existente y norma realmente vigente, toda vez que en nuestra tradición los
mandatos de naturaleza constitucional han sido secundarios respecto del
valor de la ley adjetiva; en otras palabras, el análisis que realizaremos no
puede eludir la marginalidad a la que ha estado confinada históricamente
la norma constitucional en el ordenamiento normativo de la República Do-
minicana. Por ello, podrá observarse la persistencia de procesos realmente
inquisitivos en el contexto de un ordenamiento en el cual, por mandato de
una norma superior en términos jerárquicos como la Constitución, debió
primar la oralidad como parte del debido proceso.
Por estos motivos, la historia y realidad del juicio oral de la República
Dominicana serán expuestas en el presente trabajo partiendo de las pre-
misas planteadas, pues entendemos que no es posible hacer una reflexión
de un instrumento procesal de esta naturaleza sin que sea contextualizada
críticamente tanto en términos sociales e históricos, como en lo relativo a la
tradición judicial imperante en el país desde la colonia hasta nuestros días.
Ello implica que la evaluación que realicemos de la oralidad, su calidad,
estará sujeta a la vigencia de otros principios como el de contradicción, en
el contexto de publicidad de los juicios, a los fines de valorar no sólo el sen-
tido de la misma, sino su mayor o menor grado de efectividad respecto de
sus propósitos.
Asimismo, partiendo de las reflexiones de Ferrajoli respecto del condi-
cionamiento de la existencia de un derecho a que se haya establecido nor-
mativamente su garantía efectiva de aplicación, debemos colegir que para
el análisis del juicio oral en la República Dominicana será necesario hacer
1 Mora Paulino, Luis, El derecho laboral (en línea), 29 de julio de 2009, disponible en:
http://enj.org/portal/biblioteca/penal/la_oralidad_en_el_proceso_penal/12.pdf.

EL JUICIO ORAL EN LA REPÚBLICA DOMINICANA 629
un ejercicio de razonamiento que nos permita medir no sólo si la oralidad

es eficiente en el actual ordenamiento procesal nuestro, sino además si ella
debe o no ser replanteada en su configuración ritual, partiendo de sus pro-
pósitos fundamentales precisamente, para lograr más adecuadamente sus
objetivos de comunicación y mejor entendimiento de las razones confronta-
das en el juicio a propósito de un caso. El camino para esta reflexión debe
ser libre y su abordaje lo más creativo y crítico posible.
Finalmente, es necesario señalar que en el desarrollo de este trabajo nos
referimos más detalladamente a las normas que en nuestro ordenamiento
adjetivo procesal penal consagran la oralidad para todo el proceso, en razón
de que en esta rama del derecho es en la que en nuestro país se han organi-
zado puntualmente mecanismos para la vigencia de la misma.
II. Consideraciones históricas
A los fines de analizar el tránsito histórico de la oralidad en nuestro país,

iniciaremos incorporando algunos datos de la experiencia arrojada en la
época colonial por la Real Audiencia de Santo Domingo, no sólo porque la
oralidad, sumamente limitada, se manifestó en esa experiencia judicial que
duró casi tres siglos, sino además porque, como estableció el jurista domini-
cano Julio Ortega Frier, la influencia de la Real Audiencia fue muy grande
hasta tal punto que —apunta el citado autor en el Prólogo de la obra El Dis-
trito de la Audiencia de Santo Domingo, de Javier Malagón Barceló—, a mediados
del siglo pasado, para cuando se publicó la primera edición del citado texto,
las instituciones jurídicas de entonces “…no podrían ser adecuadamente
valoradas sin pesar en ellas lo que deben a la obra de aquellos tribunales”,2
refiriéndose obviamente a la audiencia colonial.
Resulta, pues, obvia la necesidad de evaluar la justicia en la época colo-
nial, pues esa experiencia abarca 300 años de los 499 de experiencia judicial
en este territorio que hoy conforma la República Dominicana y de cuya
experiencia histórica como referente cultural surgió nuestra nación y se de-
sarrollaron sus instituciones judiciales, recibiendo el influjo de tradiciones
judiciales distintas al derecho español, las cuales eran sin dudas más afines a
los tiempos cambiantes, sobre todo al avance del capitalismo y al influjo del
liberalismo en el pensamiento jurídico y en la fisonomía de la instituciones.
Posteriormente veremos el proceso de agotamiento del modelo español
y la llegada del sistema mixto en el procedimiento criminal que nos llega
2 Malagón Barceló, Javier, El Distrito de la Audiencia de Santo Domingo en los siglos XV a XIX,
Barcelona, M. Pareja, 1977, p. 15.

desde Francia a través de la dominación haitiana sobre la República Domi-

nicana (1822-1844), así como las vicisitudes históricas de la oralidad en el
proceso civil.
Con el Código de Instrucción Criminal francés, impuesto por Haití,
una oralidad mediatizada hace aparición en la fase de juicio en el procedi-
miento penal, y se va desarrollando hasta nuestros días. En efecto, fruto del
influjo del pensamiento liberal y democrático que empezó a hacer presencia
en nuestro país a partir de la influencia del derecho anglosajón en nuestro
ordenamiento constitucional desde 1844, pero cuya vigencia real fue siem-
pre disminuida por la presencia del autoritarismo en nuestro ordenamiento
político y por la primacía de la exégesis en el pensamiento jurídico, los jue-
ces por lo general han sido puros interpretadores de la ley adjetiva, relegán-
dose los principios y valores constitucionales a la marginalidad.
Estas particularidades en nuestras tradiciones políticas, sociales y ju-
rídicas constituyen la explicación de las razones que han llevado a que el
principio de supremacía constitucional que está entre nosotros desde la primera
Constitución de 1844, en su artículo 125, como parte del influjo del consti-
tucionalismo norteamericano fundado en los antecedentes judiciales ingle-
ses y la doctrina del derecho natural, no haya podido tomar cuerpo en los
actores del sistema de justicia ni en una comunidad acostumbrada a que
tanto las instituciones como sus valores, más que resultado de su propio ac-
cionar empoderante, sean impuestos desde fuera a través de elites políticas
y sociales. La Constitución no ha sido entre nosotros expresión de cierto grado
de desarrollo cultural, como expresa Peter Häberle al referirse a las Constitu-
ciones de letra viva.3
Por estos motivos no sirvió de nada que nuestros textos constitucionales,
desde 1874, hasta la fecha, con la excepción de los años que van de 1908 a
1924, plantearan el carácter público y oral del derecho de defensa, condi-
ción que es la que en términos generales requieren las convenciones inter-
nacionales adoptadas por la República Dominicana en la segunda mitad
del siglo pasado, para garantizar juicios orales y con ello una más eficiente
labor judicial.
Sin embargo, el principio de supremacía constitucional desde inicios de la
década de los años noventa ha ido ganando terreno en nuestra colectividad
con un creciente, aunque aún débil, peso en nuestro ordenamiento jurídico.
Fruto de ese proceso de empoderamiento paulatino de los valores cons-
titucionales en nuestra sociedad se produce la reforma procesal penal, cuyos
postulados entraron en vigencia en 2004, estableciéndose con ese nuevo tex-
3 Häberle, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, trad. de Emilio Mikunda,
Madrid, Tecnos, 2000, pp. 33 y 34.

to adjetivo el carácter acusatorio de todo el proceso penal desde la misma

fase de instrucción, con lo que la oralidad, como componente importante
del debido proceso, no tenía ya manera de ser desechada por estar la misma
ordenada por una ley adjetiva, más vinculante que la Constitución para los
actores del sistema de justicia, por las razones que ya explicamos.
A seguidas expondremos las particularidades de cada uno de los proce-
sos históricos antes señalados.
1. Juicios orales en la Colonia
En virtud de Provisión Real dada en Burgos el 5 de octubre de 1511 se

creó la Real Audiencia de Santo Domingo, la cual constituyó “el primer Tribunal
Colegiado de América y modelo sobre el cual se calcarían los demás que se
irían estableciendo en las otras regiones del nuevo continente”.4 Este tribu-
nal, con sede en Santo Domingo, fue el único en nuestro continente entre
1511 y 1527, y en esa época tuvo jurisdicción “…sobre lo que hoy es el con-
tinente americano, su competencia territorial se extendió a todas las villas
y lugares de todas las dichas islas e indias y tierra firme del mar océano”.
De acuerdo con el contenido de la Cédula Real citada, el tribunal esta-
ría integrado por “tres buenas personas que sean letradas e de buena con-
ciencia…”,5 y el mismo tendría atribuciones para conocer de causas crimi-
nales y civiles.
Sobre la Real Audiencia de Santo Domingo, apunta Wenceslao Vega B. que:
Las audiencias eran públicas oyéndose primero la acusación, luego la decla-

ración de los testigos y de las partes, haciéndose interrogatorios y debatién-
dose las pruebas. Si los testimonios tenían que tomarse a personas fuera de la
jurisdicción del tribunal, se comisionaba al escribano de su domicilio para ha-
cerlo y enviar la declaración jurada. El proceso era oral, pero las conclusiones
de las partes debían someterse por escrito. Escrita era también la sentencia, la
cual contenía una descripción resumida del proceso entero y era firmada por
los oidores, aun los disidentes, y por el escribano, quien entregaba “traslados”
(copias certificadas) a las partes.6
Como se podrá notar y deducir de la cita recién transcrita, la oralidad

estaba incluso organizada contradictoria y públicamente, lo que constituye,
4 Vega, Wenceslao, Historia del derecho dominicano, 6a. ed., Santo Domingo, Talleres Ami-
gos del Hogar, 2005, p. 50.
5 Malagón Barceló, Javier, op. cit., nota 2, p. 25.
6 Vega, Wenceslao, op. cit., nota 4, pp. 51 y 52.

en términos de disposición normativa, la existencia de tres de los principios

que caracterizan la oralidad en la actualidad, a saber: publicidad, inmedia-
ción y una contradicción muy reducida y manipulada por jueces.
Sin embargo, como se puede percibir de la cita expuesta, la concentra-
ción no existía; las conclusiones de las partes, al igual que la sentencia, eran
escritas, lo que implica una diferencia sustantiva con la oralidad que existe
en el proceso penal acusatorio, e incluso en el mixto, al menos para la fase
de juicio.
La oralidad era pues, en esa época, más un instrumento procesal hijo
de circunstancias históricas que un mandato normativo que procuraba la
realización de mecanismos para garantizar derechos, como sucede en la
actualidad; además, no podemos eludir que la misma se expresaba en un
contexto de vigencia de la inquisición en el sistema de persecución penal
vigente en España.
De la lectura de documentos de la época es fácil deducir que las carac-
terísticas inherentes al juicio oral que entonces se verificaban respondían
a la voluntad, expresada en varias disposiciones reglamentarias, de evitar
corrupción o componendas secretas, pues era un mecanismo con el que,
además, se controlaba a los integrantes de la Audiencia, incluyendo al go-
bernador.
Estos criterios quedan avalados por la descripción que hace el doctor
Alberto García Menéndez en su obra Los jueces de apelación de la Española y su
Residencia, en la que a propósito de una investigación que se hizo a integran-
tes de la Audiencia se establece:
IIII. Yten sean preguntados sy saben, etc., que los dichos licenciados hasyan
continuamente audiencia los días de audiencia e residían en ellas e oyan e
librevan los pleytos fasyendo las dichas audiencias públicamente oyendo a
las partes que ante ellos venían a pedir justicia e guardándola a cada vno syn
mostrar odio pasion ni afición a vnas personas mas que a otras e sy tenía el
abdiencia avierta o sy se encerravan e hsyan las dichas avdiencias a puertas
cerradas e leerse los dichos procesos e peticiones a puertas cerradas muchos
dexavan de alegar de su justicia e por aquella cavsa se seguía a las partes daño
y por no fallarse presentes devan contra ellos sentencias, e proveyan muchas
peticiones de otra manera que proveyeran sy oyeran a las dichas partes e sus
letrados e procuradores e digan sy saben que los hasyan por aprovechar el es-
crivano de su audiencia en las notificaciones de las peticiones o por que cavsa
sabían que hasyan las dichas audiencias a puerta cerrada.7
7
García Menéndez, Alberto A., Los jueces de apelación de la Española y su Residencia, Santo
Domingo, Publicaciones del Museo de las Casas Reales, 1981, p. 233.

La existencia, entonces precaria, de principios como la contradicción y

la publicidad se debía a que éstos no operaban a plenitud, pues eran con-
trolados en su ejecución por jueces con ánimo inquisitorial, absolutamente
llenos de prejuicios en desmedro de la imparcialidad.
Un breve libro escrito por el historiador dominicano Frank Moya Pons,
donde reproduce documentos extraídos del Archivo General de Indias, en
Sevilla, denominado La vida escandalosa en Santo Domingo en los siglos XVII y
XVIII, recoge las incidencias de procesos judiciales de la época en los que,
por ejemplo, se escuchaban en un mismo día (8 de julio de 1716) varios tes-
timonios relativos a supuestas conductas escandalosas inherentes a la vida
privada de una pareja, quienes no estaban casados entre sí; sin embargo,
tres días después de recibir oralmente esos testimonios es que son escucha-
dos los acusados y a éstos se les pide explicación respecto de los hechos que
les atribuyen, pero no se les refieren los testimonios recogidos, y por ello los
acusados no pueden refutarlos o utilizarlos a su favor.
En otro sentido, tal y como expresáramos, la oralidad en la Colonia no
puede sustraerse de la realidad de que el proceso penal era de naturaleza
básicamente inquisitiva, lo que determina la intrascendencia de la oralidad
respecto de los derechos de los acusados. Tal y como ha manifestado Maier:
“Como en la época de la conquista y colonización el sistema de persecución
penal imperante en Castilla, y luego en España, era la Inquisición, éste es,
por cierto, el hito inicial a partir del cual se torna comprensible el desarro-
llo histórico del derecho procesal penal hispanoamericano hasta nuestros
días”.8
En efecto, de la cita transcrita se colige que el carácter inquisitivo del
proceso vigente en España en la época de la Colonia es la explicación pri-
maria de la permanencia en los hábitos de los actores del sistema de justicia,
de valores autoritarios que han hecho tortuoso y lento el avance hacia una
justicia democrática en nuestra sociedad, pese a las reformas que apuntan
en ese sentido.
Con esas características y particularidades históricas y sociales se asien-
ta en nuestra tradición cultural la justicia española de naturaleza inquisi-
toria, la cual operó por cerca de 300 años hasta que se instauran en el te-
rritorio oriental de la isla los códigos napoleónicos que introdujeron acá el
sistema mixto en el proceso penal y los demás códigos franceses como el de
procedimiento civil.
Es obvio, como apuntamos, que la oralidad que se verificó durante to-
dos esos años de existencia de la Audiencia colonial, no tenía conexión al-
8 Maier, Julio B., Derecho procesal penal, 2a. ed., Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004,
p. 329.

guna con principios como el derecho de defensa, libertad probatoria, sana

crítica y formulación precisa de cargos, los cuales, junto con la concentra-
ción, la contradicción y la inmediación, se articulan entre sí para hacer de
la oralidad un instrumento procesal que permita a las partes transmitir su
visión de los hechos en controversia de la mejor manera posible al juez o
los jueces, los cuales, por las mismas razones, tendrán mejor posibilidad de
apreciar los argumentos enfrentados.
Sin embargo, como se desprende de las narraciones que recogen pro-
cesos y reglamentaciones relativas a la experiencia acumulada de la Real
Audiencia, el debate contradictorio de argumentos y pruebas de manera
oral, unido al hecho de que la apelación ante esta jurisdicción colonial era
más una forma de supervigilancia de la Corona a las autoridades coloniales,
crearon las condiciones para que la publicidad y la oralidad prevalecieran,
aunque fuere precariamente, pese al contexto histórico y social de domina-
ción colonial en que ésta operó.
2. De la dominación haitiana al sistema mixto
En 1822 se unifica la isla debido a la ocupación de la parte Este de la

misma por Haití. Al momento de la ocupación, Haití estaba regida por una
Constitución adoptada en 1816. De acuerdo con la obra Historia del Poder
Judicial dominicano, investigación realizada por encargo de la Suprema Corte
de Justicia de la República Dominicana por Wenceslao Vega B. y Américo
Moreta Castillo, la Constitución haitiana de 1816 “…fue la que también se
aplicó a los dominicanos en 21 de los 22 años de unión con Haití, ya que fue
sustituida por otra en 1843…”.9
En ese año de 1816 precisamente Haití había adoptado los códigos
franceses; los autores Vega y Castillo, en la obra citada, establecen:
Haití recibió los códigos franceses en bloque en el año 1816, cuando bajo el
régimen de Petión, una ley dispuso que se aplicasen en ese país dichos códi-
gos en todos los asuntos legales en que las leyes haitianas vigentes entonces
no dispusieran otra cosa. Seis años después, al unificarse la Isla bajo un solo
gobierno, dichos códigos pasaron a ser aplicados también en la parte hoy
dominicana. En 1826 se dictan los códigos haitianos, que no fueron sino re-
producciones de los originales códigos franceses.10
9
Vega, Wenceslao y Moreta C., Américo, Historia del Poder Judicial dominicano, República
Dominicana, Editora Corripio, 2004, p. 181.
10
Ibidem, p. 188.

Como se puede notar, la oralidad en el ordenamiento normativo del

territorio en la República Dominicana, concluida la época de justicia co-
lonial española, llega a través de los códigos napoleónicos que se aplican,
en idioma francés, desde 1822 hasta 1884, fecha en que fueron traducidos,
básicamente en el proceso mixto penal y la parte de los debates del Código
de Procedimiento Civil, que aplicaba también al Comercial hasta 1935.
Desde la perspectiva constitucional, la oralidad, si aplicamos los cri-
terios vigentes de interpretación en la actualidad, se desprendía implíci-
tamente de los preceptos establecidos en la Constitución haitiana de 1816
respecto de la publicidad de las audiencias y la lectura en voz alta de las
sentencias, lo que presupone la existencia de algún debate oral en el juicio
público. En efecto, la Constitución haitiana de 1816 contemplaba: “Artículo
176. Las sesiones de los tribunales son públicas; los jueces deliberan en se-
creto; las sentencias son dictadas en alta voz; éstas son motivadas”.
Es en ese contexto normativo que fruto de una separación de Haití en
1844 se fundó la República Dominicana, de cuya evolución y particularida-
des normativas a propósito de la oralidad pasamos a referirnos.
3. El juicio oral en la norma constitucional dominicana
El fundamento de naturaleza constitucional respecto de la oralidad para

los juicios se encuentra en la existencia en los textos sustantivos del mandato
de publicidad, unido a la condición de que las personas sometidas a juicio
sean oídas públicamente. Este criterio es doctrinalmente compartido con
algunos autores, los cuales, analizando las convenciones internacionales de
la oralidad, deducen de la combinación de la publicidad, la contradicción
y la inmediación, el requisito imprescindible de oralidad en el contexto del
debido proceso.
Las primeras de las Constituciones de la República Dominicana que
incorporaron en su contenido las premisas normativas para el juicio oral
fueron las de 1874 y 1875, en cuyo artículo 14 establecieron:
Artículo14 § 2. En toda causa que la moral no exija lo contrario, el juicio ha

de ser público, y a él, bajo pena de nulidad, deben asistir y ser oídos, el acu-
sado y los testigos a favor y en contra. Sólo el reo, si así le conviene, podrá
consentir que se le juzgue sin la presencia y audición de todos o algunos de
los testigos.
Como se observa, esta norma constitucional otorga el derecho al juicio

oral, estableciendo la facultad del acusado de renunciar al mismo por razo-

nes personales. Se trata de un criterio que obviamente se heredó del dere-

cho español en el que, producto de la influencia de la religión en la justicia,
el elemento relativo a la moral y la vida privada resultaba muy relevante.
Este criterio ha sufrido alteraciones en la norma adjetiva y otras causales
han sido incorporadas, sobre todo en los últimos decenios, como excepción
a la publicidad, básicamente en asuntos relativos a derechos de los menores
y de familia, otros inherentes a la intimidad, así como al régimen mone-
tario y financiero.
Las Constituciones de 1877, 1878, 1879, 1880, 1881, 1887, 1896 y 1907
establecían que: “la seguridad individual, y por ello 1° ningún dominicano
podrá ser preso… 7° ni ser condenado a sufrir ninguna pena en materia cri-
minal, sino después que haya sido oído y vencido legalmente”.
Ya establecimos que el texto constitucional dominicano entre 1908 y
1924 no refiere el carácter oral del juicio, con lo que su único fundamento
legal en esa época lo fue el Código de Procedimiento Criminal de la Repú-
blica Dominicana, el cual, como hemos admitido, no era otro que el proce-
dimiento criminal francés traído al país por el régimen haitiano.
En las Constituciones de 1924, 1934, 1942 y 1947 fue reintroducido el
mandato sustantivo respecto de la oralidad. Su contenido establecía: “Nadie
podrá… ser condenado a ninguna pena, sea cual sea sin que se le haya oído
en audiencia pública, o que se hubiese citado regularmente”.
Es 1955 cuando se adopta constitucionalmente la fórmula que ha pre-
valecido hasta nuestros días, incluyendo este verano de 2009, en que el au-
tor escribe estas notas, momento en el cual el Congreso de la República
Dominicana, constituido en Asamblea Revisora, elabora una nueva Cons-
titución. La fórmula adoptada en 1955 y que ha subsistido durante más de
medio siglo establece:
Nadie podrá ser juzgado sin haber sido oído o debidamente citado, ni sin ob-
servancia de los procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicio
imparcial y el ejercicio del derecho de defensa. Las audiencias serán públicas,
salvo las excepciones que establezca la ley, en los casos en que la publicidad
resulte perjudicial al orden público o a las buenas costumbres.
4. Convenciones internacionales de los derechos humanos
Ya hemos verificado cómo la oralidad aterriza en el ámbito constitu-

cional dominicano a partir de 1874. Desde entonces hasta hoy día, salvo el

periodo comprendido entre 1908 y 1924, el mismo ha sido parte integrante

de nuestra norma superior.
En adición a los contenidos respecto de la oralidad en las Constitu-
ciones dominicanas, desde mediados del siglo pasado y hasta la fecha, el
ámbito constitucional dominicano comienza a recibir del derecho interna-
cional de los derechos humanos disposiciones normativas que pasan a ser
integrantes del denominado bloque de constitucionalidad, toda vez que nuestra
Constitución plantea en su artículo 3o. que “…la República Dominicana
reconoce y aplica las normas del derecho internacional general y americano
en la medida en que sus poderes públicos le hayan adoptado…”.
Es por ello que los mandatos relativos a la oralidad, inherentes al debi-
do proceso, contenidos en las convenciones internacionales adoptadas por la
República Dominicana pasan, por mandato expreso de la Constitución, a
ser parte integrante del bloque de constitucionalidad dominicano. Veamos
el contenido de algunas de ellas.
Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de
1948, cuyo artículo 10 expresa: “Toda persona tiene derecho en condicio-
nes de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obli-
gaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia
penal”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de di-
ciembre de 1966, el cual entró en vigor en República Dominicana el 23 de
marzo de 1976, establece en el inciso primero de su artículo 14 que: “Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías
por un tribunal competente, independiente e imparcial”.
El mandato de oralidad es más robusto en este instrumento de derecho
internacional, pues en el inciso 3.14 del artículo citado otorga a las partes la
facultad de “…interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obte-
ner la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interroga-
dos en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, del 22 de no-
viembre de 1969, también incluye la oralidad como parte integrante del
debido proceso cuando en su artículo 8.1 establece: “Toda persona tiene
derecho a ser oído, con las debidas garantías…”. En ese sentido, el artículo
8.2.f de esta Convención, al igual que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, extiende la oralidad al derecho de la defensa de “…inte-
rrogar a los testigos presentes en el tribunal…”.
Finalmente esta Convención, en su artículo 8.5, reitera el carácter pú-
blico del proceso penal; sin embargo, establece que la publicidad es la regla,

“salvo en los casos en los que sea necesario para preservar los intereses de
la justicia”.
Resulta interesante valorar cómo las restricciones al principio de publi-
cidad, hermano gemelo de oralidad, pasa de ser limitada en función del de-
seo del acusado (reo) y de la moral, en 1874, al orden público y las buenas costum-
bres en 1955, y a la …preservación de los intereses de la justicia con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, disposición esta última que cohabita
en nuestro ámbito constitucional con el texto vigente de la Constitución do-
minicana, que contiene la absurda e imprecisa expresión de “orden público
y buenas costumbres”.
Disposiciones adjetivas diversas han organizado la implementación de
esta excepción prevaleciendo el criterio del interés de la justicia, pues las
restricciones a la publicidad lo que usualmente persiguen es proteger dere-
chos, lo cual es, principalmente, una función jurisdiccional.
La doctrina ha establecido que del contenido de las convenciones in-
ternacionales de derechos humanos surge el mandato de la oralidad, y que
ésta forma parte importante del debido proceso. Cecilia Medina Quiroga ha
establecido en la obra La Convención Americana: teoría y jurisprudencia:
El derecho al juicio público implica que éste sea oral, ya que un procedimien-
to escrito no permite este control democrático. Hay ya pronunciamientos al
respecto del Comité de Derechos Humanos que sostienen que la exigencia
de un juicio público deriva en que la oralidad forma parte del concepto del
debido proceso en el derecho internacional.11
Es preciso destacar que el mandato de oralidad que deriva de la Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos no es exclusivo para el pro-
ceso penal, toda vez que se ha establecido que el concepto de debido proceso
es extendible a todas las materias. En ese tenor, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha establecido en el caso Baena vs. Panamá que: “…El
elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo de la
Convención se aplica a las órdenes mencionadas en el numeral 1 del mismo
artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.12
11 Medina Quiroga, Cecilia, La Convención Americana: teoría y jurisprudencia, Chile, Facultad

de Derecho de la Universidad de Chile, 2003, p. 336.
12 Duce, Mauricio et al., “Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el
debido proceso y calidad de la información”, Justicia civil: perspectiva para una reforma en América
Latina, Santiago de Chile, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, 1985, p. 33.

5. Juicio oral en el ordenamiento adjetivo dominicano
Desde antes del nacimiento de la República Dominicana en 1844, cuan-

do los haitianos impusieron en nuestro territorio la legislación napoleónica,
hemos tenido en nuestro proceso adjetivo penal el Código de Procedimiento
Criminal. En este Código, cuya vigencia se prolongó hasta 2004, la oralidad
estaba expresamente dispuesta en los artículos 248, 280 y 281. Estos artícu-
los establecían:
Artículo 248. El presidente ordenará al secretario, que lleve nota de las adi-
ciones, cambios, variaciones que puedan presentarse entre la declaración del
testigo y las precedentes que hubiere dado. El fiscal y el acusado podrán re-
querir al presidente, que ordene se tomen las notas de que trata este artículo.
Artículo 280. El secretario extenderá acta de la sesión, haciendo constar
que se han observado las formalidades prescritas. No se mencionarán en el
acta, ni las contestaciones de los acusados, ni el contenido de las declaracio-
nes; sin perjuicio, no obstante, del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
248, relativo a las adiciones, variaciones y contradicciones en las declaracio-
nes de los testigos. Esta acta será firmada por el presidente y el secretario.
Artículo 281. Las disposiciones del precedente artículo se ejecutarán bajo
pena de nulidad. La falta de acta y de la firma del presidente, se castigará con
una multa de cincuenta pesos contra el secretario.
En las disposiciones adjetivas existentes a lo largo de 182 años (1822-

2004) en nuestro territorio y 162 desde la fundación de la República Domi-
nicana, la oralidad estuvo presente normativamente aunque sólo a medias,
para utilizar una expresión de Ferrajoli, por deficiencias estructurales del
sistema mixto que hacían de la oralidad un ejercicio precario, pero sobre
todo condicionado por el carácter inquisitivo de la investigación, que pre-
paraba las premisas del juicio donde se debía manifestar una oralidad muy
limitada; pero sobre esto abundaremos más adelante.
Siguiendo con el ordenamiento adjetivo vigente por casi dos siglos en
nuestro sistema procesal penal, la oralidad que existió sufrió excepciones
como lo fue la Ley 1014 del 11 de octubre de 1935, en cuyo artículo 14 es-
tablece que “las cortes de apelación pueden juzgar en materia correccional
sin necesidad de oír testigos”.
Con esta disposición se plasma en nuestra legislación una excepción
que no sólo vulnera la oralidad, sino que además, con la misma, se atrope-
llan otros derechos relativos al debido proceso como el derecho a recurrir o a un
recurso efectivo, consagrado en el artículo 8o., inciso 2, acápite h, de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, vigente entre nosotros desde

1977, en el contexto del cual la oralidad debe jugar un papel central sobre
todo en el ámbito probatorio.
Del análisis del artículo 14 de la Ley 1014 se desprende, pues, que el le-
gislador facultó a las cortes de apelación para que puedan juzgar en materia
correccional sin necesidad de oír testigos; facultó con esta disposición a cons-
truir su visión de los hechos en controversia, a fundar su convicción, en do-
cumentaciones escritas, inertes, carentes de vida y de posibilidad de expresar,
como sucede con la oralidad, la verosimilitud de las posiciones de los testigos
y las partes respecto de los hechos que sustentan una u otra de las hipótesis.
Se trató de una disposición que en virtud del principio de supremacía
constitucional debió ser desde siempre considerada nula, inexistente, pues su
contenido, en lo relativo al artículo citado, contravenía el ordenamiento
constitucional que establecía la oralidad del proceso de manera íntegra.
Sin embargo, por razones inherentes a la tradición judicial imperante
desde siempre en nuestro sistema de justicia, frente al mayor valor vinculan-
te de la ley adjetiva en el ordenamiento normativo nuestro, esta disposición
prácticamente no fue cuestionada sino hasta entrados los años noventa, en
que, como ya establecimos, la República Dominicana comenzó a transitar
hacia una mayor conciencia constitucional. En efecto, por algo más de siglo
y medio, en nuestro país el universo normativo se circunscribía a los famo-
sos códigos napoleónicos; se trataba de una corriente fundada en el dogma
de la soberanía parlamentaria que en una época importante sirvió de sus-
tento al derecho público en Francia y cuya vigencia en nuestro ordenamien-
to ha sido fatalmente muy duradera.
Ahora bien, la marginalidad a la que históricamente ha sido sometida la
Constitución en nuestro país tiene obviamente sus explicaciones históricas,
sociales y políticas. La preeminencia de las disposiciones adjetivas y regla-
mentarias en nuestra sociedad no es casual o resultado de una mejor asimi-
lación histórica de la cultura de códigos que se nos impuso. Está claro que no
ha existido una voluntad desde la cúspide de nuestro ordenamiento social y
político de fomentar una cultura garantista que asuma al derecho más como
un conjunto de garantías que como un mecanismo de hegemonía; sobre
todo si recordamos que este país no escapó a la realidad de que el derecho
penal por lo general sólo se aplicaba a los pobres y a los enemigos políticos.
Una escasa cultura democrática ha fundado las relaciones de poder que
históricamente han definido y caracterizado al Estado dominicano. Todo
ello explica el escaso efecto que provocó en nuestra práctica judicial la exis-
tencia de mandatos expresos en nuestras Constituciones para respetar la
oralidad inherente al debido proceso. Igual sucedió con la oralidad que se or-

denó para la fase de juicio en el Código de Procedimiento Criminal, ya

desaparecido de nuestro ordenamiento pero que tuvo larguísima vigencia
en el país. Y es que al poder, tanto económico, social como político, nunca
le interesó construir un Estado de derecho verdaderamente democrático que se
sustentara en el respeto a los derechos y garantías del hombre… al poder
nunca le ha interesado el debido proceso.
III. De cómo el secreto de la investigación contamina

la oralidad del juicio en un universo social, cultural
y político autoritario
Pese a que durante toda la vigencia del Código de Procedimiento Cri-

minal en nuestro país, salvo el periodo de 1908 a 1924, hasta su abrogación,
la oralidad constitucional debió dejar sin efectos jurídicos el secreto de la
instrucción que estipulaba el Código de Procedimiento Criminal, lo cierto
es que por las razones expuestas el carácter mixto del proceso establecido en
la referida norma procesal adjetiva se impuso en nuestro sistema de justicia
procesal penal.
Producto de la realidad y de las particularidades burocráticas que ca-
racterizaron por mucho tiempo el proceso penal en la República Domini-
cana, la fase secreta de la investigación, unida a la extendida práctica de
órdenes de prisión preventiva emanadas del Ministerio Público, el cual es
de nombramiento político en el país, condenó a la oralidad dispuesta en el
ordenamiento adjetivo al fracaso en sus propósitos de garantizar un debido
proceso.
Respecto del sistema mixto que heredamos del derecho francés, Luigi
Ferrajoli, en su obra Derecho y razón, ha establecido que: “…las declaracio-
nes orales producidas en el juicio están indudablemente prejuzgadas por
los escritos recogidos durante la instrucción, de las que a menudo terminan
por ser una confirmación ritual”. La oralidad circunscrita sólo a la fase del
juicio se reduce, según afirma el autor citado, “a simple puesta en escena del
material probatorio recogido con anterioridad”.13
La fase de instrucción, cuando estaba regida en la República Domi-
nicana por el Código de Procedimiento Criminal derogado, duraba mu-
chas veces más de un (1) año, tiempo durante el cual no podía producirse
un adecuado ejercicio del derecho de defensa que permitiera refutar pun-
13
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6a. ed., Madrid, Trotta, 2004,
p. 619.

tualmente la acusación, respetando los principios de igualdad de armas y

contradicción. Cuando concluía la fase secreta investigativa, el expediente ya
estaba formado y su fisonomía no era otra que la que mejor conviniera a la
acusación, convirtiéndose el sistema procesal penal en una verdadera má-
quina trituradora, pues la presunción de inocencia ya estaba destruida y la
máquina de fabricar condenas estaba aceitada.
A modo de metáfora respecto de las miserias que acusaba este proceso
mixto, podemos imaginar que en la puerta de entrada de la fase de juicio
oral del proceso había implícito un letrero con el título de un tema de un
célebre grupo musical inglés que me atrevo a titular como Welcome to the Ma-
chine, con todo el aire cínico y lúgubre con que en medio de una maravillosa
y apocalíptica sonoridad, esa formidable banda anunciaba la decadencia y
esterilidad de contenido de los valores e instituciones modernas.
Como ejemplo de lo vergonzoso del proceso durante la vigencia de este
sistema recuerdo que fue sólo después de la abrogación normativa del có-
digo de procedimiento criminal cuando los laboratorios de criminalística
en República Dominicana pasaron al control del Ministerio Público, pues
desde que se instalaron estuvieron dirigidos por la policía nacional; para los
abogados en ejercicio y la ciudadanía constituía un valladar inalcanzable
tener acceso a los resultados de esos estudios, pues se trataba de una in-
formación que sólo se pasaba a los jueces de instrucción, quienes tampoco
tenían control sobre los mismos. El autor de estas notas nunca olvidará un
caso en el cual un ciudadano, luego de ser hecho preso por un hecho de san-
gre acaecido en su hogar, no pudo salir del estado de prevención por meses,
pues su libertad estaba sujeta al resultado de un informe de balística que
fue ocultado por la policía nacional por varios meses y de cuya conclusión
dependía su derecho de defensa, pues, tal y como se evidenció luego, nunca
había disparado el arma de fuego. El acusado murió de cáncer sin conocer
el resultado de la instrucción, de la que fue liberado por haber fallecido,
pese a ser inocente.
IV. La oralidad en el proceso civil
Nuestro proceso civil con anterioridad a 1935 era combinado. La fase

introductoria de los debates, como lo es la demanda, constitución de abo-
gados, fase de instrucción, etcétera, era fundamentalmente escrita; sin em-
bargo, los debates eran esencialmente orales tanto en materia civil como
comercial, y los escritos conteniendo los argumentos eran facultativos.

Froilán Tavares hijo, en su obra Elementos de derecho procesal civil dominica-

no, plantea el lamentable retroceso que implicó la abrogación de la oralidad
en los procedimientos civil y comercial en virtud de la Ley 1015 de 1935. El
autor referido a este respecto plantea:
La Ley 1015 de 1935 varió radicalmente la estructura del proceso ante el juez
de primera instancia y la Corte de Apelación. Las partes estaban obligadas,
en los asuntos ordinarios, a notificarse recíprocamente sus defensas, réplicas y
agravios, previstos por los artículos 77, 78 y 462 del Código de Procedimien-
to Civil (artículo 1o. de la Ley 1015 de 1935). Anteriormente, esos escritos
eran facultativos, y las partes podían presentar sus medios oralmente en la
audiencia. Por otro lado, las partes debían limitarse, en la audiencia, a leer
sus conclusiones (artículo 2o. de la Ley 1015 de 1935). En cuanto a los asuntos
sumarios y comerciales, el juez podía mandar a las partes a que se limitaran
a leer sus conclusiones, y presentaran sus réplicas y contrarréplicas mediante
escritos depositados en la secretaría (artículo 3o. de la Ley 1015 de 1935).14
Más adelante, en la referida obra el maestro del procedimiento civil

dominicano toma partido por la oralidad con argumentos muy sólidos, por
cuya lucidez y actualidad pasamos a reproducir por no tener, a nuestro en-
tender, ningún desperdicio:
Con la oralidad se realiza plenamente la contradictoriedad del debate, otro

principio básico del proceso, que se examinará luego. El debate oral impre-
siona al juez más directa y vivamente que los memoriales escritos: leyendo a
solas, en el retiro de la cámara, un voluminoso expediente, el juez puede sufrir
lamentables distracciones, menos posibles en la audiencia. El debate oral es
más franco, sincero y verídico que los alegatos escritos.15
Posteriormente, en 1978 el proceso civil en la República Dominicana

fue reformado por la Ley 834, cuyo espíritu esencialmente fue promover la
celeridad del proceso. Los demás aspectos, como el relativo a la oralidad
que nos concierne, quedaron intactos, por lo que el proceso, tal y como
sucede en la actualidad, siguió siendo esencialmente escrito, quedando es-
tructuralmente afectados los principios de contradicción e inmediación, lo
que hace que los procesos civiles y comerciales en la República Dominicana
sean dispersos, caros y menos confiables respecto de su capacidad de trans-
mitir fielmente las posiciones de las partes en conflicto al juez o los jueces.
14 Tavares, Froilán (hijo), Elementos de derecho procesal civil dominicano, 8a. ed., Santo Domin-
go, Editora Centenario, 2000, p. 18.
15 Ibidem, p. 20.

Aunque la tendencia en el derecho comparado procesal civil es reivin-

dicar el modelo oral con predominio de la sana crítica, la contradicción,
la concentración y la inmediación consagrados en el Código Modelo Ibe-
roamericano, en la Ley de Enjuiciamiento Civil española y en el proyecto
de Código Centroamericano, en la República Dominicana se ha diseñado
como proyecto un proceso que más o menos tiende a crear condiciones para
el reconocimiento de esas garantías en la configuración de la audiencia,
aunque la oralidad no está expresamente pautada. Habrá que esperar su
discusión cuando el Congreso lo reciba, pues la información de que dispo-
nemos no es oficial.
V. La oralidad en la reforma procesal penal
La reforma procesal penal fue votada por el Congreso de la República

Dominicana con la Ley 76-02 que entró en vigencia en 2004. Con su apro-
bación, el sistema procesal penal dominicano pasó a ser normativamente
acusatorio, pues se adoptó el Código Modelo Iberoamericano con algunas
salvedades, como la no inclusión del jurado.
Este texto legal vino a hacer realidad en el universo adjetivo de nuestro
ordenamiento procesal penal el mandato de oralidad que implícitamente se
desprendía, desde 1874 hasta nuestros días, de nuestros textos constitucio-
nales, salvo las excepciones citadas anteriormente.
Con esta reforma, el proceso penal dominicano pasó a estar regido ple-
namente por las reglas del debido proceso, quedando la oralidad conjuntamen-
te con la inmediación y la publicidad, y en el contexto de un ordenamiento
fundado en principios, organizada en su implementación a través de los ar-
tículos 307, 308 y 311 del Código Procesal Penal. Estos artículos contienen
las disposiciones que pasamos a transcribir:
Artículo 307. Inmediación. El juicio se celebra con la presencia ininterrum-

pida de los jueces y de las partes. Si el defensor no comparece o se ausenta de
los estrados, se considera abandonada la defensa y se procede su reemplazo.
Si la parte civil o el querellante no concurre a la audiencia o se retira de ella,
se considera como un desistimiento de la acción, sin perjuicio de que pueda
ser obligado a comparecer en calidad de testigo.
Si el Ministerio Público no comparece o se retira de la audiencia, el tribu-
nal notifica al titular o superior jerárquico, intimándole a que de inmediato se
constituya un representante en su reemplazo en la sala, bajo advertencia de
que si no se le reemplaza, se tendrá por retirada la acusación.

Artículo 308. Publicidad. El juicio es público, salvo que de oficio o a peti-

ción de parte, el tribunal decida, mediante resolución motivada, que se reali-
ce total o parcialmente a puertas cerradas, siempre que:
1. Se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de
alguno de los intervinientes;
2. Peligre un secreto oficial autorizado por la ley, o un secreto particular,
comercial o industrial, cuya revelación indebida resulte punible;
Desaparecida la causa de restricción, el tribunal permite el reingreso del
público. En estos casos, el tribunal puede imponer la obligación de reserva
a las partes intervinientes sobre los hechos que presenciaron o conocieron,
dejando constancia en el acta de juicio.
Artículo 311. Oralidad. El juicio es oral. La práctica de las pruebas y, en
general, toda intervención de quienes participen en él se realiza de modo
oral. Durante su desarrollo, las resoluciones son dictadas, fundamentadas y
explicadas verbalmente por el tribunal y valen como notificación a las partes
presentes o representadas desde el pronunciamiento, lo que se hace constar
en el acta de juicio.
Quienes no pueden hablar o no pueden hacerlo de manera comprensible
en español, formulan sus preguntas, observaciones y respuestas por escrito o
por medio de un intérprete, las cuales son leídas y traducidas de modo que
resulten entendibles para todos los presentes.
Si la víctima o el imputado, es sordo o no comprende el idioma español, el
tribunal dispondrá que sea asistido por un intérprete con el objeto de trans-
mitirle el contenido de las actuaciones de la audiencia.
Artículo 312. Excepciones a la oralidad. Pueden ser incorporados al juicio
por medio de la lectura: 1. Los informes, las pruebas documentales y las actas
que este código expresamente prevé; 2. Las actas de los anticipos de prueba,
sin perjuicio de que las partes soliciten al tribunal la comparecencia personal
del testigo, cuando sea posible; 3. Los informes de peritos, sin perjuicio de
que los peritos deban concurrir para explicar las operaciones técnicas rea-
lizadas y las conclusiones a las que han llegado; 4. Las declaraciones de co-
imputados que se encuentren en rebeldía, registradas conforme a este código.
Cualquier otro elemento de prueba que pretenda ser incorporado al juicio
por medio de la lectura, no tiene valor alguno.
Transcurridos cinco (5) años desde la implementación en el proceso pe-

nal adjetivo de la República Dominicana de la oralidad como característica
inherente a todo el proceso, no debe sorprender en el contexto de la tradi-
ción imperante de los actores del sistema de justicia que hemos esbozado,
que los resultados sean tan poco halagadores respecto de la vigencia efectiva
de la misma.

Pese al esfuerzo normativo, el cual ha sido real más como mandato de

una ley adjetiva que como uno de la Constitución y las normas que integran
el bloque de constitucionalidad, la experiencia de la oralidad en nuestro país lue-
go de la supuesta asunción plena de la misma no ha sido capaz de instituir
procedimientos para depurar eficazmente la información, de modo que tal
y como razonan Mauricio Duce, Felipe Marín y Cristian Riego, el buen
diseño de reglas de prueba permite que la formación de la convicción y el
fundamento de las decisiones sean resultado de las audiencias en las que la
oralidad esté cualificada por la sana crítica, la contradicción, la concentra-
ción y la inmediación.
El ritual vigente en el procedimiento disminuye la eficacia de la oralidad
toda vez que el peso de la tradición escrita, a través de las excepciones a la
oralidad que transcribimos, afecta la calidad de la información recibida,
pues se trata de rituales mecánicos que menoscaban el sentido de la ora-
lidad; el hecho de que los documentos se lean no deviene suficiente para
transmitir eficazmente información importante para el proceso.
La concentración, la continuidad y la contradicción han sido dismi-
nuidas por la forma en que se ha organizado el proceso, sobre todo las dos
primeras, con lo que la oralidad pierde su sentido. Sin embargo, no se puede
negar que en lo que sí la reforma ha mejorado el proceso es en lo relativo a
la construcción del expediente en la fase preliminar, pues la abolición del se-
creto de la instrucción y una mejor posibilidad de contradicción han permi-
tido que tengamos un proceso mucho más cercano a los principios y valores
del debido proceso que a los imperantes en el del sistema mixto; ahora bien,
queda mucho camino por recorrer, sobre todo en lo relativo a la oralidad.
Tal y como ha señalado Gregorio Romero al ponderar las desventa-
jas del juicio oral, la tradición escrita es un factor cultural que dificulta el
avance de la oralidad, y la República Dominicana no ha sido una excepción
a ello. Igualmente, nuestra experiencia en juicios con alguna complejidad
revindica los comentarios del citado autor, pues ello distancia grandemente
el análisis de las pruebas entre sí, así como de los argumentos de clausura,
haciéndose con ello difícil procesar información de calidad en el juicio y
más aún transmitirla eficazmente al juez o a los jueces que deben formar su
convicción.
VI. Reingeniería del proceso penal dominicano
Entiendo que las reglas relativas al juicio deben ser objeto de una espe-
cie de reingeniería a los fines de mejorar las posibilidades de que la oralidad

sea realmente eficiente para los intereses de la justicia. Creo que en función
de las reglas vigentes, el alcance del artículo 313 del Código Procesal Penal,
el cual organiza la dirección del debate poniéndolo en manos de los jueces,
debe reconfigurarse haciendo énfasis en que en esa capacidad procesal de
dirección del debate resalte la oralidad.
El poder de dirección de los debates previsto en el artículo citado se ex-
tiende a todo lo largo del juicio; partiendo de ello, resultaría a nuestro modo
de ver relevante para la exaltación de la oralidad que el mismo garantice
que durante la presentación y contradicción de las pruebas los jueces dis-
pongan las medidas que aseguren una mejor comprensión a propósito de
las mismas y que la lectura de pruebas escritas sean motivadas circunstan-
ciadamente, exigiendo un resumen oral de su contenido en función de los
argumentos esgrimidos por las partes.
Igualmente, la discusión final y el cierre de los debates organizado en el
artículo 331 del Código Procesal Penal de manera muy escueta, debe redi-
mensionarse a los fines de que conjuntamente con los discursos de clausura,
las partes presenten un resumen de las pruebas que avalen sus respectivos
planteamientos. De esta forma, la oralidad podrá ser más relevante en la
construcción de la convicción en los jueces, pues tendrá en una sola presen-
tación una visión mejor procesada de los hechos en conflicto. Igualmente, la
recreación de las pruebas en ese momento le permitirá, si lo entiende nece-
sario, revisar algunas de ellas en detalle.
En términos prácticos y para vencer parcialmente lo negativo de la re-
visión de documentos escritos en el silencio de la deliberación, entendemos
como interesante la experiencia que se verifica en España de capturar en
imágenes, vía la filmación, la incidencias del juicio, de manera tal que éstos
puedan ser revisados en las fases o aspectos que entiendan los jueces para
una mejor sustanciación de su convicción. Se trata de un mecanismo que
puede resultar algo costoso y que puede ser extenuante, largo y aburrido;
sin embargo, entendemos que una adecuada utilización de esta herramienta
puede ser de gran valor para mejorar la oralidad en la República Domini-
cana, como factor de cualificación de la información expuesta en el juicio.
VII. Conclusión: el principio de supremacía constitucional

como motor de la reingeniería procesal propuesta
Ya planteamos cómo este principio ha estado en nuestro ordenamiento

constitucional desde la primera Constitución de la República Dominicana
en 1844. En virtud del mismo, los jueces, al momento de aplicar las leyes

adjetivas, deben hacerlo de forma tal que hagan realidad los mandatos con-
tenidos en las normas integrantes del bloque de constitucionalidad. Conforme
señalara Bobbio, cualquier disposición adjetiva que contravenga estos man-
datos debe ser inaplicada por su falta de eficacia respecto del ordenamiento
visto como totalidad.
Este criterio ha sido reconocido por la Resolución 1920 de 2003 dictada
por la Suprema Corte de Justicia, en la que para resaltar la sujeción de “la
validez formal y material de toda legislación adjetiva o secundaria…” a las
normas que integran el bloque de constitucionalidad, ha dispuesto que:
Atendido, que, en consecuencia, es de carácter vinculante para el Estado

dominicano, y, por ende, para el Poder Judicial, no sólo la normativa de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos sino sus interpretaciones
dadas por los órganos jurisdiccionales, creados como medios de protección,
conforme el artículo 33 de ésta, que le atribuye competencia para conocer de
los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos
por los Estados partes;
Atendido, que los jueces están obligados a aplicar las disposiciones conte-
nidas en el bloque de constitucionalidad como fuente primaria de sus decisio-
nes, realizando, aún de oficio, la determinación de la validez constitucional
de los actos y de las reglas sometidas a su consideración y decisión, a fin de
asegurar la supremacía de los principios y normas que conforman el debido
proceso de ley.
Del contenido de esta Resolución de nuestra Suprema Corte de Justicia

es importante destacar que el principio de supremacía constitucional se extiende
a las interpretaciones dadas por los órganos jurisdiccionales creados por la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, con lo que se sujeta la actividad
jurisdiccional en República Dominicana a que ella opere en armonía no
sólo con las disposiciones emanadas de las convenciones internacionales de
derechos humanos que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad,
sino además con lo que disponga la jurisprudencia que emana de la Corte
Interamericana.
En ese tenor, si reconocemos lo resuelto por nuestra Suprema Corte de
Justicia, criterios que obviamente compartimos, el mandato de oralidad,
que como ya establecimos es parte integrante del debido proceso y ello ha sido
reconocido por doctrina citada de Cecilia Medina Quiroga y la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana relativa al debido proceso (caso Baena vs. Pa-
namá), debe llevar a los jueces penales a disponer en el contexto de su poder
de dirección del proceso, de mecanismos como los propuestos para que la
oralidad rescate los valores del debido proceso.

Partiendo de estas premisas que se fundamentan en principios relativos

a la jerarquía de disposiciones normativas en un ordenamiento, resulta evi-
dente que en la aplicación de las leyes procesales en República Dominicana,
las normas que eviten la materialización del debido proceso, no sólo en materia
penal sino —como ha dispuesto la Corte Interamericana—, en todas las
materias, son de pleno derecho nulas.
Este razonamiento de que en virtud de la supremacía constitucional los jue-
ces deben, en función del poder de dirección de los debates, tomar medidas
requeridas para hacer valer la oralidad, debiera guiar la actividad jurisdic-
cional en todas las materias en República Dominicana, tal y como lo ha
reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como el
ánimo de los legisladores que se aprestan a conocer en el futuro inmediato
un anteproyecto de reforma del proceso civil en nuestro país.
VIII. Bibliografía
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ponible en: http://enj.org/portal/biblioteca/penal/la_oralidad_en_el_proceso_pe-
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——— y Moreta C., Américo, Historia del Poder Judicial dominicano, Repúbli-
ca Dominicana, Editora Corripio, 2004.

EL PROCESO POR AUDIENCIAS EN EL CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO DE URUGUAY
Ángel Landoni Sosa*
Sumario: I. Los desafíos de la justicia de nuestro tiempo. II. La respuesta

a dichos desafíos. La reformulación de los sistemas de justicia. III. La refor-
ma procesal. IV. Los aspectos fundamentales del Código General del Proceso.
V. El rol de la magistratura en el nuevo Código. VI. La adecuada infraes-
tructura. VII. La formación de los abogados. VIII. Los logros alcanzados.
IX. Colofón: evitar las tentaciones del legislador.
I. Los desafíos de la justicia de nuestro tiempo
¿Cuáles son los reclamos que le hacemos a la justicia de nuestra época? En

primer lugar, y de esencia, que sea independiente e imparcial. En segundo
término, le pedimos que abarque en su protección desde los más poderosos
hasta los más desposeídos y que sea capaz de resolver los conflictos de ma-
sas que hoy afectan a la sociedad moderna, entre otros, la tutela del medio
ambiente, de los consumidores y usuarios, haciendo realidad el lema de un
efectivo acceso a la justicia.
Pero no nos conformamos con ello, sino que, además, le exigimos que
sus decisiones se adopten dentro de términos razonables y que sea eficiente.
Existe una sutil diferencia, que fue puesta de relieve por Cappelletti, en-
tre la efectividad en el acceso y la eficiencia de la justicia. La primera tiene
que ver con los interesados en el servicio de justicia y su forma de acceso al
sistema de protección; la segunda tiene que ver con el modo como el sistema
funciona.
Pero además de independiente, imparcial, efectiva, pronta y eficiente, le
reclamamos a esa justicia que sea de elevada calidad, por eso nos preocupa
* Secretario general del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; abogado y pro-
fesor de la Universidad de la República Oriental del Uruguay.
651

652 ÁNGEL LANDONI SOSA
no sólo la preparación y selección de los magistrados, sino también su ac-

tualización permanente.
II. La respuesta a dichos desafíos. La reformulación

de los sistemas de justicia
Afirmaba Carnelutti, lo ha reiterado más recientemente Morello1 y lo

complementamos nosotros, que un eficiente sistema judicial reposa en estas
cuatro bases fundamentales:
a) Buenos jueces.
b) Suficiente infraestructura.
c) Moderna ley procesal.
d) Adecuado asesoramiento jurídico.
III. La reforma procesal
1. Precisión previa
Couture señalaba2 que
La redacción de un Código no es una obra académica, sino una obra polí-

tica. No tiene por finalidad consagrar principios de cátedra sino solucionar
los problemas que la realidad social, económica, cultural y ética presenta al
legislador.
Ningún proceso de reforma debe iniciarse sin realizar previamente un exa-
men crítico, con la mayor objetividad que sea posible, de las realidades de
tiempo y de lugar dentro de las cuales la nueva ley debe regir.
Sólo después de ese examen debe comenzarse a planear la obra y a ele-
gir aquellas soluciones técnicas que mejor sirvan a las exigencias del tiempo
futuro.
En el mismo sentido se ha pronunciado Berizonce3 al destacar la im-

portancia de la investigación empírica como punto de partida del diseño de
1 Morello, Augusto Mario, “En la búsqueda de un nuevo modelo”, La justicia entre dos
épocas, La Plata, Librería Editora Platense, 1983, pp. 1-14.
2 Couture, Eduardo J., Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Montevideo, Impresora
Uruguaya, 1945, Exposición de motivos, p. 31.
3 Berizonce, Roberto, “El funcionamiento en concreto del servicio de la justicia: necesi-

EL PROCESO POR AUDIENCIAS EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO 653
toda propuesta de reforma. Al respecto indica que el punto de arranque y

apoyo insustituible de cualquier programa que aspire a ser rendidor debe
estar constituido por un correcto y completo relevamiento empírico del fun-
cionamiento, en todos sus niveles, del servicio jurisdiccional.
No se trata del estudio dogmático o exegético de sus normas organiza-
tivas —nos dice— sino de la verificación en concreto de la forma como las
previsiones del contexto legislativo se cumplen (o incumplen) y, mejor aún,
si la realidad que se releva se corresponde con el modelo ideal pergeñado
para abastecerla.
Ha de recurrirse para ello a los métodos de las investigaciones sociológi-
cas en general —que son también los de la sociología del derecho— que se
exhiben como los más aptos en atención a la naturaleza de los objetos sobre
los que se ha de inquirir.
2. El Código General del Proceso
Dicho Código es el fruto decantado del esfuerzo de numerosísimos y

muy calificados procesalistas iberoamericanos que hicieron su aporte a la
obra común. Dicha labor se inició con el proyecto Couture de 1945, prosi-
guió luego con los sucesivos proyectos elaborados desde 1969 en adelante
por el Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, continuó en 1970 con las
“Bases Uniformes para la Reforma de la Legislación Procesal Civil” que,
elaboradas por Gelsi y Véscovi, fueron presentadas en las Quintas Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal (Bogotá-Cartagena) y que, luego de
numerosos estudios y modificaciones posteriores, culminara con el Proyecto
de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica que fuera aprobado en
las XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, que tuvieron lugar
en Río de Janeiro del 22 al 27 de mayo de 1988.
El Código General del Proceso uruguayo, cuya redacción final corres-
pondió a los doctores Gelsi, Véscovi y Torello, reitera, casi a la letra, las
soluciones del Código Modelo.
3. Criterio reformista utilizado
Entre las opciones posibles: reformismo gradualista o transformación

del régimen procesal en su conjunto, el legislador uruguayo se inclinó deci-
didamente por esta segunda opción.
dad de investigaciones empíricas”, Derecho procesal civil actual, Librería Editora Platense, 1999,
pp. 171-194.

Dicha solución fue complementada por una norma transitoria que dis-
puso que los juzgados ya existentes prosiguieran hasta su finalización con
los juicios en trámite, aplicando las reglas del viejo Código —salvo determi-
nadas disposiciones que el nuevo ordenamiento estableció que eran aplica-
bles para todos los procesos—.
Los nuevos juzgados, creados para los asuntos a iniciarse, aplicaron des-
de el comienzo las disposiciones del Código General del Proceso (en adelan-
te CGP), con lo cual su tarea se vio facilitada.
IV. Los aspectos fundamentales del Código

General del Proceso
1. Sentido general de la reforma
Los autores del Código uruguayo y del Proyecto de Código Modelo4

han señalado que ha sido su preocupación darle:
...mayor flexibilidad y adecuación a esta época que no aprecia las formas ni

por su antigüedad ni por su majestad, sino exclusivamente por su eficacia;
que sigue apreciando como valor fundamental, el de la justicia, especialmente
si se refiere a los más débiles; que no puede soportar la exasperante lentitud
en el obrar; que se sabe alejada de la comunicación y quiere buscar los modos
de lograrla, en cualquiera de los planos de la relación humana y por ende,
también, en el proceso.
Los criterios fundamentales utilizados han sido los siguientes:5
a) Se ha tomado en cuenta la realidad latinoamericana en cuanto a sus

deficiencias económicas y técnico-materiales, pero considerando que
lo más importante son los hombres que hacen la justicia y que en este
punto hay bases más que suficientes para exigir un adelanto que no
puede demorarse.
b) En la tradicional disputa entre la teoría y la práctica, la balanza se ha
inclinado por la primera, decididamente.
4
El Código Procesal Civil Modelo para América Latina. Historia. Antecedentes. Exposición de moti-
vos, Montevideo, Publicación del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Secretaría
General, 1988, p. 20.
5 Ibidem, pp. 22 y 23.

c) Utilización de la técnica procesal más avanzada, como medio ade-

cuado, no de reiteración de conductas fijadas, sino de un mejor modo
de realizarlas.
d) Sentido claro de avance, sin arredrarse por las dificultades a vencer,
ya que éste es el momento en el mundo y en Latinoamérica de la
renovación.
2. El proceso ordinario por audiencias
Con la finalidad de que se pueda comprender mejor el desarrollo del

proceso en la primera instancia, agregamos al final un esquema explicativo.
3. La audiencia preliminar
Ésta es una de las piedras angulares del nuevo Código y en gran medida
explica el éxito obtenido. En efecto, ella ha permitido generar una nueva
cultura en cuanto al desarrollo de los procesos y ha posibilitado compro-
bar que no son exactas las afirmaciones de los críticos del proceso oral, en
cuanto a que su costo es excesivo y a que su eficiencia no es superior a la del
proceso escrito.
Con las estadísticas que más adelante referiremos pretendemos demos-
trar que en nuestro país el proceso por audiencias ha dado hasta el presente
resultados excelentes.
Sus objetivos son:
1) Tentar la conciliación. El planteamiento del tema nos suscita, a su vez,
una serie de cuestiones vinculadas, a saber:
a) La conciliación es conveniente que se intente en el juicio o antes de

su iniciación.
b) La conciliación deberá ser procurada a través de órganos concilia-
dores no profesionales o por la actuación de jueces que tengan esos
cometidos.
Al respecto, señalamos que la conciliación es un eficaz instrumento de

justicia alternativa que no debe ser utilizado en forma inadecuada o sin
convicción.
Pensamos que ella debe ser intentada tanto antes de iniciado el proceso
como durante el mismo. Por ello coincidimos con la posición del Código

uruguayo y la del Código Modelo, que la prevén en ambas oportunidades,

tanto la previa (artículos 293 del CGP y 297 del Modelo) como la intrapro-
cesal (artículos 341.3 del CGP y 301.3 del Modelo), e inclusive la posibilitan
en cualquier estado del proceso antes de que exista sentencia ejecutoriada
(CGP, artículo 223).
Estimamos que han estado muy bien los autores del Código uruguayo y
del Modelo al revitalizarla —como solución alternativa—, ya que ella, bien
utilizada, cumple con estas dos importantes funciones, como ha sido seña-
lado por la doctrina procesal: a) desdramatizar las situaciones conflictivas,
y b) descongestionar a los órganos judiciales de un número importante de
juicios.
Las solicitudes de conciliación previas al proceso ordinario a nivel na-
cional fueron, en 2008, 15,923 (7,203 en Montevideo y 8,710 en el interior
del país). De esas conciliaciones solicitadas se realizaron en comparendo en
todo el país 7,349, de las cuales se logró la conciliación en el 30% de los
casos.
Pero además, como resulta de las estadísticas relevadas por el Poder
Judicial,6 el porcentaje de conciliaciones/transacciones logradas en el trans-
curso del proceso ordinario alcanza al importante guarismo del 25%, con
lo que ello significa de importante ahorro de esfuerzo humano y del dinero
siempre escaso de la administración de justicia.
Al dato antes referido corresponde añadir que existen en el Uruguay ca-
sos de excepción, tanto en materia civil como en materia laboral, en que los
porcentajes de conciliaciones logradas alcanzan cifras inusitadamente altas.
Con referencia a si la conciliación debe ser conducida por magistrados
de carrera integrantes del Poder Judicial o por órganos ajenos a dicho Poder,
podemos indicar que también nos parece adecuada la solución del Código
uruguayo y del Modelo expresada en la Exposición de Motivos, cuando
se afirma: “En definitiva, si admitimos un conciliador no profesional para
actuar en la etapa pre-procesal, no lo podemos aceptar dentro del proceso,
especialmente si éste, conforme a lo que proponemos, se realiza ante un juez
activo que, en un acto triangular junto con las partes y sus abogados, en
franca y leal colaboración, procura una solución al conflicto”.
2) Sanear el proceso. La función de saneamiento significa buscar la so-
lución de todas aquellas cuestiones que puedan distraer la atención de la
materia referente al mérito de la causa, como son, a vía de ejemplo: las re-
lativas a problemas de competencia, falta de capacidad, ausencia notoria o
6 Están referidas a procesos iniciados en 1999. No existen cifras oficiales publicadas al

respecto sobre años posteriores.

inexistencia clara de legitimación, cuestiones relativas a la conexión entre

procesos, litispendencia, cosa juzgada, integración de la litis, prevención de
nulidades por vicio en el emplazamiento, etcétera.
3) Fijación definitiva del objeto del proceso y de la prueba. La audiencia preli-
minar permitirá, sin duda, simplificar y, en definitiva, abreviar el proceso
mediante el sencillo expediente de centrar el tema de discusión y, por ende,
evitar inútiles esfuerzos dirigidos a probar circunstancias que, o bien no in-
teresan para la dilucidación del proceso, o bien ya fueron admitidas o han
sido suficientemente probadas, razón por la cual resulta inútil su reiteración.
4. La reducción de los tipos procesales
Los autores del Código uruguayo y del Código Modelo han tratado de
simplificar también en este aspecto, reduciendo los tipos procesales al míni-
mo compatible con las especialidades de los respectivos objetos.
Sobre este punto, corresponde señalar:
1) Que se ha dado cabal cumplimiento a las Bases de la Reforma, que

en la 6ª establecía: “Los procesos especiales deben limitarse a los que
no sea posible tramitar por los procedimientos comunes que se esta-
blezcan, sin perjudicar su celeridad o los derechos sustanciales que
en ellos se ventilan”.
2) Que dentro de los procesos de conocimiento, el Código uruguayo y el
Código Modelo distinguen sólo tres tipos, a saber:
a) El ordinario, que requiere conciliación previa, demanda y contes-

tación escritas, y la recepción de la prueba y las alegaciones pos-
teriores se desarrollan en dos audiencias: la preliminar (artículos
340 y 341 del CGP y 300 y 301 del Modelo), y la complementaria
(artículo 343 del CGP y 303 del Modelo).
b) El extraordinario, que en determinados casos no requiere la conci-
liación previa (artículos 294 del CGP y 264.1 del Modelo), y cuyo
trámite se desarrolla en una sola audiencia (artículos 346.1 del
CGP y 306.1 del Modelo).
c) El de estructura monitoria, del que nos ocuparemos más adelante.
3) Que se han simplificado los procesos de ejecución, y respecto a los

procesos voluntarios —excluido el sucesorio— se ha previsto un pro-
cedimiento tipo que lo simplifica, con la consiguiente abreviación de
su tramitación.

5. El proceso monitorio
Es otra de las piezas fundamentales tanto en el Código uruguayo como

en el Código Modelo, y sus autores han tratado de trasladar al ámbito lati-
noamericano la buena experiencia que sobre el mismo existe en Uruguay.
En efecto, nuestro país conoció el proceso de estructura monitoria des-
de 1878 —fecha en que entró en vigencia el Código de Procedimiento Ci-
vil— para los juicios de entrega de la cosa (cierta y determinada) y el de
entrega efectiva de la herencia (aplicable al caso en que un tercero obste a
que el heredero declarado entre en posesión de los bienes sucesorios).
Posteriormente, dicho procedimiento se extendió al juicio de desalojo
(Ley 8.153 de 1927), al juicio ejecutivo (Ley 13.355 de 1965), y ahora el
Código General del Proceso —así como el Modelo (artículo 311)— no sólo
mantiene las soluciones ya existentes, sino que extiende el proceso monito-
rio a otras hipótesis, a saber: a) resolución de un contrato en cumplimiento
del pacto comisorio convenido (artículos 366 del CGP y 311.5 del Código
Modelo); b) escrituración forzada, basada en el cumplimiento de la respecti-
va obligación establecida en promesa de enajenación de inmuebles inscrita
en el Registro (artículos 367 del CGP y 311.5 del Código Modelo); c) reso-
lución de contrato de promesa por falta de pago del precio (artículos 368
del CGP y 311.5 del Código Modelo), y d) cese de condominio de origen
contractual mediante la venta de la cosa común en remate público (artículo
370 del CGP).
La experiencia uruguaya, repito, ha sido muy buena y aproximadamen-
te en un 95,3% de los juicios que se tramitan por el procedimiento moni-
torio no se oponen excepciones. Ello importa un significativo ahorro de
energías, ya que el proceso se inicia con un escrito y puede terminar con la
primera providencia. En efecto, si en el plazo para oponer excepciones éstas
no se hicieren valer, la providencia inicial adquiere las características de una
sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada.
Cabe señalar, por último, la coincidencia en la línea de pensamiento
entre los autores del Código uruguayo y del Proyecto del Código Modelo,
con la Comisión designada para proponer reformas al Código de Proceso
Civil brasileño, la que en diciembre de 1985, entre sus sugerencias inser-
tó la siguiente: “Introducción del procedimiento monitorio en el sistema
brasileño”,7 y ello fue recogido en la Ley 9079 del 14 de julio de 1995, actual
7
Pellegrini Grinover, Ada, “Deformalizaçao do processo e deformalizaçao das contro-
versias”, separata de la Revista de Informaçao Legislativa, año 25, núm. 97, enero-marzo de
1988, p. 198.

capítulo XV, “De la acción monitoria”, del Código del Proceso Civil brasi-
leño, artículos 1102A, 1102B y 1102C.
El rotundo éxito del proceso monitorio en España y Europa ha sido des-
tacado recientemente por Joan Picó i Junoy,8 quien señala que:
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC) de 2000, ha supuesto,

en algunos aspectos, una auténtica renovación de instituciones procesales.
Una de las más relevantes es, sin duda, la aparición del proceso monitorio
para la rápida tutela del crédito no superior a 30.000 euros (aunque en la ac-
tualidad hay en trámite parlamentario una reforma de la LEC que incremen-
ta dicha cuantía hasta los 150.000 euros). Hoy en día, el proceso monitorio
en España es el tipo de juicio más utilizado ante los tribunales, como lo acre-
ditan las estadísticas: durante el año 2007 se presentaron 420.599 procesos
monitorios, un 14,8% más que el año anterior, representando el 47,2% de la
litigiosidad civil.... y al margen de ser el más empleado, es el que presenta una
mayor eficacia...
V. El rol de la magistratura en el nuevo Código
1. El juez director del proceso
El Código, siendo coherente con el sistema predominantemente oral

que establece, consagra un sensible aumento en las facultades del tribunal.9
No obstante, consideramos que no se altera el principio dispositivo que si-
gue siendo el rector y el cual continuará rigiendo, con atenuaciones.
En tal sentido, corresponde señalar que el proceso sólo comenzará por
iniciativa de parte; que las partes conservan la disposición de los actos pro-
cesales y del proceso mismo, salvo que verse sobre cuestiones indisponibles;
8 Picó i Junoy, Joan, “El proceso monitorio. Una visión española y europea de la tutela
rápida del crédito”, Libro del XXV Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal, Buenos Aires,
11 al 13 de noviembre de 2009, pp. 1090-1109.
9 Véase, especialmente, Barbosa Moreira, José Carlos, “La revolución procesal inglesa”,
Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires-Santa Fe, 2009-2, pp. 545-562. En la p. 550 expresa:
“Dislocamiento de la tónica de los poderes de las partes a los del juez. En buena parte, las
malezas del antiguo proceso civil inglés derivaban de los excesos a que llevaba una ‘cultura
adversarial’, principal responsable de la prolongación del pleito más allá de la medida ra-
zonable y por la elevación de los costos a niveles insoportables. No sorprende, pues, que la
CPR haya tratado en medida considerable de retirar de los litigantes (rectius: de los abogados)
y transferir para el órgano judicial el control del curso del pleito. Es un cambio al que los
expositores del nuevo sistema dan gran énfasis. Compete ahora esencialmente al juez el case
management”.

que se mantiene el principio de congruencia, y que los agravios fijan el lími-

te de la segunda instancia.
Los redactores del Código, asimismo, no han ignorado los riesgos que
esos mayores poderes otorgados a los magistrados podrían aparejar, pero
formulan al respecto tres precisiones:
a) Que están dispuestos a asumir dichos riesgos, como un intento plau-

sible para mejorar nuestro deficiente proceso.
b) Que la experiencia enseña que el problema práctico que se plantea
no es por el uso abusivo de los poderes conferidos a los jueces, sino a
la inversa, es decir, por la resistencia de éstos a utilizar efectivamente
dichos poderes.
c) Que las facultades conferidas a los jueces son regladas y sometidas a
los correspondientes recursos. Por otra parte, se mantienen vigentes
los derechos y garantías acordados a las partes, incluyendo la posible
responsabilidad judicial como contrapartida.
La filosofía base del nuevo Código es la de que el proceso debe reali-

zarse por los jueces y los letrados. Los funcionarios sólo realizan los actos
auxiliares, pero son el magistrado y los abogados quienes tienen a su cargo
la directa realización de todo lo fundamental en el proceso.
Por eso el Código exige la inmediación del juez con las partes y con la
prueba, y rechaza toda forma de delegación por parte del tribunal, tanto en
las audiencias como en las diligencias de prueba, bajo pena de nulidad ab-
soluta (artículo 8o.), salvo cuando la diligencia deba realizarse en territorio
distinto al de su competencia.
Dentro de las facultades de dirección del proceso destacamos las si-
guientes:
a) La de dar al proceso el trámite que legalmente corresponde cuando

el requerido aparezca como equivocado (CGP, artículo 24.3; Código
Modelo, artículo 33.3).
b) La de rechazar “in límine” la demanda cuando ésta fuere manifiesta-
mente improponible, cuando carezca de los requisitos formales exi-
gidos por la ley o cuando se ejercite una pretensión especialmente su-
jeta a término de caducidad y éste haya vencido (CGP, artículo 33.1).
c) La de rechazar “in límine” las pruebas inadmisibles, inconducentes
o impertinentes; incidentes que reiteren otros ya propuestos por la
misma causa; o la intervención de terceros que carezcan de los re-

quisitos exigidos (CGP, artículo 24.6, 7 y 8; Código Modelo, artículo

33.6, 7 y 8).
d) La de relevar de oficio ciertas excepciones como la de incompetencia
absoluta, la de litispendencia, cosa juzgada, caducidad, transacción,
falta de representación del apoderado, incapacidad declarada del ac-
tor o su representante (CGP, artículos 24.2 y 133 in fine; Código Mo-
delo, artículos 33.2 y 123 in fine).
e) La de imponer sanciones disciplinarias y multas a los abogados y
procuradores en los casos previstos legalmente (CGP, artículo 24.10;
Código Modelo, artículo 33.10), pudiendo eventualmente la parte,
también ser condenada en los daños y perjuicios en razón de su mala
fe o temeridad (CGP, artículo 61; Código Modelo, artículo 71, que
extiende la responsabilidad por los daños y perjuicios también al
abogado o apoderado en caso de ser culpables).
2. La selección de los magistrados
El proceso por audiencias exige en los magistrados, además de un ex-

celente nivel técnico, una esmerada preparación en el método oral que se
va a utilizar.
En este punto debemos destacar la importante labor desarrollada en
nuestro país por la Escuela Judicial, hoy Centro de Estudios Judiciales.
El Centro de Estudios Judiciales —como lo ha señalado Berizonce—10
está concebido con un perfil propio y definido, que lo distingue de los ins-
titutos universitarios. Se trata de un centro especializado para la formación
y el adiestramiento de los futuros magistrados, tanto como para el perfec-
cionamiento y especialización de quienes ya revistan en el Poder Judicial,
incluyendo funcionarios, empleados y auxiliares técnicos.
Así concebido —destaca el autor citado—, se erige en un instrumento
esencial para el cambio y las transformaciones en el sistema de justicia.
A la buena preparación de los magistrados, es imprescindible añadir las
garantías de que deben estar rodeados los jueces, a saber: en la selección
para el ingreso, en los ascensos y en el desarrollo de sus carreras será funda-
mental dotarlos de independencia respecto de toda otra autoridad, lo que es
garantía de su imparcialidad; de autoridad, para poder hacer efectivas sus
decisiones, y de responsabilidad para el caso de que incurran en eventuales
excesos.
10 Berizonce, Roberto, “El perfil de la escuela judicial”, Derecho procesal civil actual, cit., nota
3, p. 693.

VI. La adecuada infraestructura
Antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, el Es-

tado uruguayo hizo un esfuerzo económico muy importante creando nume-
rosos cargos de nuevos magistrados de primera instancia; amplió, asimismo,
el número de los tribunales de apelaciones y dotó al Poder Judicial de los
inmuebles necesarios para ubicar las nuevas sedes, así como de los muebles
y útiles necesarios para su puesta en marcha y adecuado funcionamiento
posterior.
Como lo señalara oportunamente Véscovi,11 Uruguay se encontraba
ubicado en 1991 en el tercer lugar a nivel mundial, con un juez por cada
6,447 habitantes, sólo superado por Alemania (un juez por cada 3,333 ha-
bitantes) y por Bélgica (un juez por cada 5,000 habitantes), aventajando a
Francia, Italia, Holanda, Estados Unidos, Inglaterra y Japón.
Esa adecuada infraestructura permitió que los nuevos magistrados tu-
vieran un número razonable de asuntos para resolver, lo que también ha
contribuido al éxito del nuevo ordenamiento procesal.
En 2007, según resulta del Anuario Estadístico 2008 del Poder Judicial, el
número total de jueces en el Uruguay era de 482, lo que da un juez por cada
6,724 habitantes, y por cada magistrado se iniciaron 492 asuntos.
VII. La formación de los abogados
Dicha preparación resulta imprescindible, ya que es muy diferente liti-

gar en un proceso escrito que hacerlo en un proceso por audiencias.
Como lo indicara Gelsi Bidart en más de una ocasión, el nuevo Código
exige adecuar los estudios profesionales a las nuevas realidades incorpora-
das por el CGP.
En efecto, el proceso por audiencias exige una adecuación de los aboga-
dos a un nuevo método de actuación en el proceso, ya que la argumentación
debe realizarse y la prueba —en su mayor parte— acompañarse al inicio
del proceso. Asimismo, se deberá responder de inmediato a algún plantea-
miento incorrecto de la contraria, efectuado en la audiencia; interponer
un recurso ante una decisión errónea del tribunal; repreguntar al testigo,
o bien solicitarle alguna aclaración importante al perito sobre el dictamen
producido.
11
Véscovi, Enrique y Rueco, María del Carmen, Los primeros resultados de la justicia en el
Uruguay. Un balance a los 18 meses de entrada en vigencia del Código General del Proceso, Montevideo,
IDEA, 1991.

Requiere además una mayor presencia temporal del abogado en el tri-

bunal y ello conlleva dos consecuencias: la primera, la necesidad de trabajar
en equipo de forma tal que todos (o por lo menos algunos) de los integran-
tes del estudio profesional estén informados de los asuntos en trámite, de
manera tal que puedan actuar en ellos si alguno de los colegas, por algu-
na circunstancia, no pudiera hacerlo. La segunda, el nuevo sistema ofrece
más posibilidades de trabajo a los jóvenes abogados, que, por otra parte, se
adaptarán con más facilidad a las nuevas estructuras procesales.
Al respecto es necesario poner de relieve la intensa labor desplegada
por los integrantes del Instituto Uruguayo y de la Revista Uruguaya de Derecho
Procesal, que realizaron numerosísimos cursos, tanto en Montevideo como
en el interior de la República, contando para ello con el invalorable apoyo
de los diversos colegios de abogados del país.
VIII. Los logros alcanzados
1. La inmediación en el proceso
Como lo hemos ya señalado, en la audiencia —que constituye el núcleo

central del Código— se da la efectiva inmediación del juez con las partes y
con las pruebas, y de las propias partes entre sí.
Ese actuar conjunto de las partes y del juez —como lo puso de relieve
Gelsi—12 responde a la naturaleza misma del proceso, que es “obra del juez
y de las partes y que ha de ser tal para constituirse en garantía efectiva de los
derechos. La actuación personal del juez y las partes en la audiencia debe
realizarse de manera continuada y flexible, elaborando juntos los problemas
de hecho y de derecho del proceso, para que el fallo del juez sea realmente
una consecuencia del mismo”.
La manera de actuar descrita por Gelsi es como en la realidad práctica
se desarrolla la audiencia, fundamentalmente la preliminar, en el nuevo Có-
digo General del Proceso.
2. La aceleración del proceso y la efectividad de las decisiones judiciales
La aceleración de los procesos a partir de la vigencia del nuevo Código

en el Uruguay es una realidad tangible, y al respecto, más elocuentes que
12
Gelsi, Adolfo, “Aplicación del principio de oralidad en el proceso”, Segundas Jornadas
Rioplatenses de Derecho Procesal. Juicio Oral 1977, pp. 37-38, y antes en Situación, perspectiva y razón
de la oralidad, Montevideo, Amalio Fernández, 1975, esp. pp. 100-102.

las palabras, son los datos proporcionados por las estadísticas de la Suprema
Corte de Justicia.
Datos referidos a los Juzgados Letrados

de Primera Instancia en lo Civil13
Asuntos iniciados en 199914 según estructura

del proceso
Número de procesos Porcentaje

Monitorios 208 52%
Ordinarios 60 15%
Ejecución* 57 14%
Diligencias preparatorias** 45 11%
Otros 30 8%
Total 400 100%
* No se consideran las ejecuciones antecedidas de un proceso de conocimiento.

** Que no continuaron en un proceso principal.
13 División Planeamiento y Presupuesto del Poder Judicial, Departamento de Estadísticas

Judiciales, “Duración de los procesos en los Juzgados Letrados en lo Civil de Montevideo”,
abril de 2004, p. 3: “Metodología. Diseño de la investigación. Se seleccionaron dos muestras
para cumplir con objetivos independientes. Una de ellas estuvo destinada a conocer en el
total de asuntos iniciados en un año (1999) la proporción correspondiente a cada estructura
procesal. Para esta muestra se seleccionaron en forma aleatoria un total de 20 expedientes
por juzgado, conformando así un tamaño muestreal de 400 expedientes. En este caso la
muestra cuenta con un margen de error de un 5% y 95% de confiabilidad.
La segunda muestra tuvo por objeto profundizar en las características de los procesos
ordinarios y monitorios (previendo que son la mayoría) y en los factores que inciden en la
duración de los mismos.
Dado que el Departamento de Estadísticas Judiciales no contaba con información a priori
acerca de qué procesos eran ordinarios o monitorios, la selección de los expedientes a anali-
zar constó de dos etapas. En una primera etapa se realizó un listado de cincuenta fichas de
expedientes seleccionados en forma aleatoria. En una segunda etapa, una vez extraídos del
archivo de la sede los cincuenta expedientes, se seleccionaron los diez primeros expedientes
correspondientes a procesos monitorios y todos los expedientes correspondientes a procesos
ordinarios. En este caso la muestra también contó con un margen de error del 5% y un nivel
de confiabilidad de un 95%”.
14 No existen estudios estadísticos en función de la estructura del proceso con posteriori-
dad al referido.

Asuntos iniciados en 1999 según estructura del proceso
Estructura del proceso
Número de expedientes Porcentajes

Monitorio 203 50.2%
Ordinario 197 48.8%
Ordinarizado 4 1.0%
Total 404 100%
Modos de conclusión según estructura procesal
Monitorio Ordinario Ordinarizado Total

Sentencia definitiva 0 119 4 123
0% 64,7% 100,0% 32,4%
Conciliación / transacción 4 46 0 50
2,1% 25% 0% 13,2%
Perención 0 2 0 2
0% 1,1% 0% 0,5%
Desistimiento 4 8 0 12
2,1% 4,3% 0% 3,2%
Recepción de excepciones 0 6 0 6
0% 3,2% 0% 1,6%
No oposición de excepciones 183 0 0 183
95,3% 0% 0% 48%
Pago 1 0 0 1
0,5% 0% 0% 0,3%
Allanamiento 0 2 0 2
0% 1,1% 0% 0,5%
Otros 0 1 0 1
0% 0,5% 0% 0,3%
Total 192 184 4 380
100% 100% 100% 100%

Duración promedio total de proceso según estructura

(asuntos iniciados en 1999)
Monitorios Ordinarios
Media 3.3 14.3
Mediana 2.2 13.2
Mínimo 0.23 0.17
Máximo 21.6 45.9
Promedio de audiencias celebradas por proceso: 3,5.

Tiempo promedio entre la convocatoria a la audiencia complementaria y su realización: 7
meses.
Tiempo promedio entre una audiencia complementaria y otra: 2,5 meses.
Datos referidos a los tribunales de apelaciones
1. Tribunales de apelaciones en lo civil
Duración de los procesos concluidos con sentencia definitiva

(sentencias dictadas en 2008)
Duración Número de procesos Porcentaje

Hasta 6 meses 661 56.6%
Más de 6 a 12 meses 453 38.8%
Más de 12 a 18 meses 37 3.2%
Más de 18 a 24 meses 5 0.4%
Más de 24 meses 11 0.9%
Total 1167 100%
Duración promedio de los procesos concluidos con sentencia definitiva,

según tribunal, por año
Turno 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

1 7.5 7.2 4.9 5.4 5.3 5.4 5.4
5 9.0 8.1 6.4 6.9 6.5 7.1 7.3
2 11.3 8.5 7.8 7.8 9.0 7.2 6.0
6 6.0 6.3 6.2 6.3 7.5 6.6 6.6
3 8.9 9.8 9.1 9.4 11.5 8.5 8.0
7 7.3 9.2 8.3 6.9 7.1 5.5 5.1
4 5.6 5.9 5.8 5.8 5.3 5.5 6.8
Total 8.0 8.0 6.9 6.9 7.5 6.6 6.4

Evolución de la duración promedio (meses)
2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Sentencias
8.0 8.0 6.9 6.9 7.5 6.6 6.4
definitivas
2. Tribunales de apelaciones de familia


Hasta 6 meses 251 65,9%
Más de 6 a 12 meses 111 29,1%
Más de 12 a 18 meses 6 1,6%
Más de 24 meses 8 2,1%
Total 381 100%

según año, por turno
Turno 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

1 6.2 6.2 5.0 4.7 5.0 5.0 6.4
2 8.1 6.7 6.1 5.9 6.0 6.1 6.1
Total 7.2 6.5 5.5 5.2 5.5 5.6 6.2
2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Sentencias
definitivas 7.2 6.5 5.5 5.2 5.5 5.6 6.2

3. Tribunales de apelaciones de trabajo


Hasta 6 meses 784 80,9%
Más de 6 a 12 meses 174 18,0%
Más de 12 a 18 meses 10 1,0%
Más de 24 meses 1 0,1%
Total 969 100%

por año, según turno
Turno 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

1 14.6 10.4 6.6 6.1 6.1 7.1 5.8
2 3.8 4.6 4.2 3.5 6.5 4.2 2.9
3 5.0 4.9 5.0 4.6 4.9 4.8 5.2
Total 7.9 7.0 5.3 4.7 5.8 5.3 4.7
2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Sentencias
definitivas 7.9 7.0 5.3 4.7 5.2 5.3 4.7
Datos referidos a la Suprema Corte de Justicia
Asuntos iniciados ante la Suprema Corte de Justicia, según tipo de procedimiento

(año 2008)
Cifras absolutas Porcentajes

Acción de inconstitucionalidad 334 37.3%
Excepción de inconstitucionalidad 112 12.5%
Inconstitucionalidad de oficio 88 9.8%
Casación 235 26.3%

Asuntos iniciados ante la Suprema Corte de Justicia, según tipo de procedimiento

(año 2008), continuación...
Cifras absolutas Porcentajes

Contiendas de competencia 37 4.1%
Recurso de queja por denegación de casación 25 2.8%
Recurso de queja por denegación de excepción
10 1.1%
de inconstitucionalidad
Recurso de revisión 17 1.9%
Ejecución de sentencia extranjera 4 0.4%
Causa diplomática 12 1.3%
Otros 21 2.3%
Total 895 100%
Casaciones iniciadas según materia, 2008
Materia Cifras absolutas Porcentaje

Civil 154 65.5%
Laboral 23 9.8%
Familia 25 10.6%
Penal 33 14.1%
Total 235 100%
A la abreviación, como resultado de la aplicación del método utilizado

por el nuevo Código, debemos agregar la que resultará en el futuro próximo
como consecuencia de la aplicación de las nuevas tecnologías en el proceso.
En efecto, la Ley 18.237 del 26 de diciembre de 2007 autorizó el uso
del domicilio electrónico constituido en todos los procesos judiciales y ad-
ministrativos que se tramitan ante el Poder Judicial, con idéntica eficacia y
valor probatorio que su equivalente convencional.
Asimismo, la referida norma legal facultó a la Suprema Corte de Justi-
cia para reglamentar su uso y disponer su gradual implantación, y ésta así
lo hizo por Acordada 7637 del 18 de septiembre de 2008, procediendo a
instalar un sistema de correo electrónico, exclusivo para las notificaciones
electrónicas en los procesos judiciales.
A partir de la vigencia de la Acordada, todas las notificaciones de pro-
videncias, resoluciones y sentencias registradas en medio electrónico que
deban practicarse (ya sean solas o acompañadas de documentos emitidos

en el mismo medio), se realizarán en el domicilio electrónico que el usuario

deberá haber constituido.
La implantación del sistema se ha hecho gradualmente y una vez que
esté completa significará, sin duda, una importante reducción en la dura-
ción de los procesos, pero ello recién se podrá saber a fines del año próximo.
Por otra parte, se ha logrado dotar de mayor efectividad a las decisiones
jurisdiccionales, lo que se ha obtenido:
a) Como consecuencia de las facultades otorgadas por el nuevo Código

al tribunal para aplicar conminaciones económicas y personales, en
cualquier etapa del proceso de ejecución, para lograr el cumplimien-
to de sus providencias (CGP, artículo 374; Código Modelo, artículo
320).
b) Con la facultad otorgada al ganador en el proceso de poder solici-
tar la ejecución provisional de la sentencia de condena dictada en
la primera instancia, prestando garantía (CGP, artículo 260; Código
Modelo, artículo 230) para responder por los gastos judiciales y los
eventuales daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a la parte
contraria en el caso de una futura revocación.
c) Con el derecho otorgado al ganador de poder exigir el cumplimiento
de una sentencia dictada en segunda instancia y que le fuere favo-
rable, pese al recurso de casación interpuesto, el que ya no tendrá
efecto suspensivo, con lo que se evitarán las dilatorias maliciosas. El
perdedor, por su parte, podrá evitar la ejecución mientras se trami-
ta la casación, prestando garantía suficiente para responder por los
eventuales perjuicios que se le puedan irrogar a la contraria como
consecuencia de la demora (CGP, artículos 275.1 y 275.2; Código
Modelo, artículos 245.1 y 245.2).
3. El mejoramiento de la justicia sin desmedro de la calidad de sus decisiones
La aceleración del proceso y la reducción de los plazos de que disponen

los magistrados para dictar sentencia podría hacer pensar en un posible des-
mejoramiento en el nivel de calidad de las decisiones.
Transcurridos 20 años desde la vigencia del nuevo Código, podemos
afirmar que ello no ha ocurrido, y demuestra que el proceso por audiencias
sirve para todo tipo de proceso, tanto los simples como los más complejos.
Ha habido, sí, una profunda transformación en la redacción de las sen-
tencias definitivas, las que son ahora más sintéticas y van directamente al

análisis del fondo del asunto. Resulta oportuno recordar que los problemas
previos han sido ya resueltos en la audiencia preliminar.
Por otra parte, en virtud de la vigencia efectiva del principio de inme-
diación desde el comienzo del proceso y fundamentalmente en el contacto
directo con las partes y con la prueba que debe recibir directamente, el juez
conoce con más profundidad y en mejor forma las cuestiones a decidir, todo
lo cual hace que sus decisiones insistan más en el análisis de los hechos y de
la prueba producida, recurriéndose menos a los fundamentos doctrinarios.
4. La justicia ha adquirido un rostro más humano
La participación directa de los justiciables en el proceso y la presencia

del magistrado en las audiencias, escuchando las alegaciones de las partes,
recibiendo la prueba, proponiendo medios conciliatorios, en fin, dirigiendo
el proceso, ha tenido un efecto beneficioso respecto de todos aquellos que
acceden al sistema de justicia, que ahora lo ven como algo propio y que está
a su servicio.
El nuevo Código ha cumplido, en este aspecto, con la prédica de la más
moderna doctrina procesal, de la que Cappelletti ha sido su abanderado,
de poner el acento en la perspectiva de los consumidores del servicio de
justicia.
IX. Colofón: evitar las tentaciones

del legislador
El Código General del Proceso es un conjunto sistémico; sus diversas

estructuras deben funcionar como las piezas de un reloj, por eso, si bien es
imprescindible que se mantenga actualizado y en tal sentido estamos tra-
bajando para lograr su mejora, especialmente en la etapa de ejecución, no
obstante, debe procurarse que no incidan en él textos legales —como ya
lamentablemente ha ocurrido— que, redactados por personas inexpertas,
puedan alterar su coherencia y armonía.

Esquema del proceso ordinario por audiencias

en la primera instancia15
Actor Juez Demandado
Dirige Asume
el proceso actitudes
Presenta
demanda escrita Controla
Emplazamiento
con prueba la demanda
Audiencia preliminar
— Contesta
* Presencia personal de las partes. — Reconviene
* Ratificación de los actos de proposición. — Interpone excepciones
* Tentativa de conciliación intraprocesal. — Se allana
* Sentencia interlocutoria de saneamiento y — Actitud de expectativa
resolución de excepciones previas. — Llama a tercero
* Fijación del objeto del proceso y de la prueba.
* Pronunciamiento sobre los medios de prueba Por escrito y con prueba
propuestos por las partes.
* Diligenciamiento de prueba (eventual).
* Alegaciones finales de las partes (eventual).
* Sentencia (eventual).
Audiencia complementaria
• Diligenciamiento de las pruebas.

• Alegatos finales.
• Sentencia.
15
El presente esquema ha sido extraído de la obra del doctor Santiago Pereira Campos,
El proceso civil ordinario por audiencias. La experiencia uruguaya de la reforma procesal civil, Amalio M.
Fernández, 2008, p. 52.

VICISITUDES EN TORNO A LA ORALIDAD

EN LOS PROCESOS JUDICIALES VENEZOLANOS*
Alberto BAUMEISTER TOLEDO**
A la memoria del muy apreciado doctor Cipriano Gómez

Lara, maestro de quien tanto libamos de derecho procesal
y quien siempre nos hizo disfrutar de esa rama del derecho
SUMARIO: I. Algunas aclaratorias preliminares. II. ¿Cómo implementar

la mejor vigencia de un sistema predominantemente oral? III. Argumentos a
favor y en contra de la oralidad. IV. Las tendencias actuales. V. Conclusiones.
I. ALGUNAS ACLARATORIAS PRELIMINARES
1. El mandato constitucional
El artículo 257 de la Constitución Nacional (en adelante CN)1 dispone ex-

presamente: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la
realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán las simplificación,
* Trabajo especial para el libro homenaje al profesor doctor Cipriano Gómez Lara, con
quien compartimos buenos años en el Instituto Iberoamericano y Panamericano de Derecho

Procesal y quien nos honrara con su amistad. Material de estudio ajustado y puesto al día
sobre la conferencia de temática similar pronunciada en el II Congreso del Instituto Venezo-
lano de Derecho Procesal, Maracay, Estado Aragua, Venezuela, 2000.
** Profesor de pre y posgrado en las universidades UCAB y Central de Venezuela, Fer-
mín Toro, Ucat y Unimar (bautole@gmail.com).

1 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (en lo sucesivo GO) No. 5453, del 24
de marzo de 2000, que contiene algunas reformas al texto original de la misma publicado en
GO 36860, del 30 de diciembre de 1999, y a la que se añadió por igual el texto de la Expo-
sición de Motivos (EMCN). En todo caso, vale la pena destacar que a dicha Constitución se
la conoce en el ámbito popular como “la Constitución Nacional de 1999 o la Constitución
Bolivariana”.
673

674 ALBERTO BAUMEISTER TOLEDO
uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve,

oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no
esenciales”.
En el inicio de esto que ahora ha dado en llamarse en Venezuela una
revolución política en todos los campos del Estado y la economía, como
ahora la denominan los adeptos al Partido Socialista Único de Venezuela,
un “socialismo del siglo XXI”, la mentada norma constitucional podría
calificarse como una norma programática de la Constitución, mientras que
para otros, y concretamente en estos días, la misma debe considerarse un
mandato constitucional dirigido imperativamente al legislador para imple-
mentar modificaciones más de fondo, que están contempladas como idea-
les del nuevo ordenamiento constitucional de la República y en el orden
ideológico de la hoy llamada “revolución socialista del siglo XXI”, que ha
caracterizado lo que ahora también ha dado en denominarse en el argot
político, la organización de la “V República”, para separarla de los periodos
anteriores donde prevalecieron determinadas características en el modo y
estilo de gobierno, de alguna manera perceptiblemente identificados en la
historia de nuestro país, si bien no puede aspirarse en realidad a que hayan
constituido verdaderas “repúblicas” con sus caracteres propios y definitivos.
Esta última y actual forma de gobierno ha estado caracterizada por elevar
como bandera, al decir del propio Constituyente soberano, “refundar la Re-
pública para establecer una sociedad democrática, participativa y protagó-
nica, multiétnica y pluricultural y dar lugar a un Estado de justicia, federal y
descentralizado...” (Preámbulo de la CN, y por igual así se lo contempla en
la Exposición de Motivos de la citada Constitución de 1999, título I, en lo
que sigue identificados, respectivamente, como PCN99 y EMCN99).
Como se observa, un objetivo concreto de esa nueva organización es
lograr una “nueva justicia”, para la que precisamente el Constituyente con-
sideró necesario diseñar por igual el paradigma de un proceso especial, ade-
cuado y expedito, caracterizado fundamentalmente por su “a-formalismo”
(formalismo innecesario), buscando la verdad y con ello la mejor justicia,
proclamando la estructuración también de un nuevo Poder Judicial, carac-
terizado por su independencia, que tenga la potestad constitucional que le
permita ejecutar y aplicar imparcialmente las “normas que expresan la vo-
luntad popular”, sometiendo a todos los poderes públicos al cumplimiento
de la Constitución y las leyes, controlar la legalidad de la actuación admi-
nistrativa y ofrecer a todas las personas tutela efectiva en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos.2
2 Brewer-Carías, Allan R., La Constitución de 1999, 2a. ed., Caracas, 2008; Exposición de
Motivos de la CN, título V, capítulo III, en la Constitución de 1999.

VICISITUDES EN TORNO A LA ORALIDAD 675
Según el soberano Constituyente, el nuevo modelo de proceso debe es-

tar regido por los siguientes principios: “...Las leyes procesales establecerán
las simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un
procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omi-
sión de formalidades no esenciales”.
Con el aludido objetivo, como se observa, el Constituyente no sólo es-
tablece una nueva manera de obtener justicia, sino además impone la for-
ma como debe lograrse la misma, caracterizando su operatividad con los
siguientes elementos típicos: “El Estado garantizará una justicia gratuita,
accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, res-
ponsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o
reposiciones inútiles”.
De lo antes normado, artículo 26 ejusdem, se desprende claramente que
el legislador opta por imponer, para el trámite de los procesos, el principio
de la oralidad, elección ésta, como bien lo señalara el insigne Giuseppe
Chiovenda,3 que debe entenderse formulada como una decisión técnico-
jurídica, que no como simple elección política de los constituyentistas, pues
ella responde a una adhesión de los gobernantes, legisladores y estudiosos a
la beneficiosa influencia de la oralidad en el desarrollo de los juicios.
A pesar de que algunos tratadistas sostienen que nuestro Constituyente
acoge la posición conforme a la cual para poder alcanzar la convivencia
pacífica de la comunidad se deben adoptar principios que lleven al afian-
zamiento de la justicia, entre ellos precisamente el de la “oralidad”,4 para
otros, a pesar de que el vigente Código de Procedimiento Civil de 19875 ya
hacía referencia y entronizaba el llamado juicio oral,
...mantuvo sin embargo el paradigma del procedimiento civil predominan-

temente escrito como técnica rectora del proceso civil, proponiendo el juicio
oral como alternativa subsidiaria para posterior evolución, hibernando en un
sueño en el que ni siquiera los cambios producidos en la Constitución de 1999
3 Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, 1922, t. II, p. 128.

4 En el mismo sentido opina Parra Quijano, Jairo, “La oralidad en el proceso civil con
miras al nuevo milenio”, Relatorías y ponencias sobre derecho procesal. XVII Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, Costa Rica, Imprenta Poder Judicial, octubre de 2000, t. I, p. 345, quien
además alerta que la procura de la oralidad es inclusive tema de los congresos del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal desde 1950 y de las propias conferencias internaciona-
les de derecho procesal (VIII Congreso Internacional, 1970).
5 Publicado y puesto en vigencia en GO 4209 extraordinaria del 18 de septiembre de
1990, que contiene la última ley de reforma parcial de dicho Código (GO 4196 extraordina-
ria del 2 de agosto de 1990), conocido como el Código de Procedimiento Civil de 1987, en
adelante CPC.

y su comentado expreso mandato sobre el paradigma de la oralidad lograron

despertar al legislador natural, esto es, la Asamblea Nacional, para que pro-
cediera a implementar la vigencia del procedimiento oral que se había vivido
a través del amparo y también con dramáticas marchas y contramarchas, que
se habían impuesto en el Código Procesal Penal, en la Ley sobre Protección
al Niño y Adolescente, en la Ley del Transporte y Tránsito Terrestre y con
resonante éxito en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.6
Pero de una vez, y antes de que pueda plantearse duda alguna, aclare-
mos que ni en nuestro sistema procesal ni en el derecho comparado se ofre-
cen ejemplos de procesos escritos u orales puros; siempre y en todas partes,
como lo anota Jorge Peyrano,7 “la realidad nos muestra procesos mixtos,
con predominio de la oralidad o de la escritura, pero sin que dicha prepon-
derancia excluyera la incidencia del principio antitético al prevaleciente”.
Ya por igual destacaba Eduardo J. Couture:
En el derecho procesal moderno, la antítesis de todas esas soluciones (aludien-

do a los diferentes principios que regulan el proceso) es sólo aparente. Puede
afirmarse que como acontece en lo relativo al dilema oralidad-escritura, en el
cual no existe ya oposición porque no hay procesos orales puros, en las otras
posibilidades, más que de una antítesis se trata de un problema de “dosifica-
ción”. El legislador se sitúa, naturalmente, dentro de una de las dos solucio-
nes; pero su empresa consiste, primordialmente, en determinar en qué grado
atenúa sus conclusiones y en qué medida da entrada a las soluciones de la
fórmula opuesta.8
2. La regulación vigente de los procesos orales
De lo dicho, podría destacarse que todo lo expuesto no resulta total-

mente nuevo dentro de nuestro sistema procesal, en tanto nuestro Código
de Procedimiento Civil (CPC) vigente,9 en su libro IV, parte primera, “De
los procedimientos especiales contenciosos”, título XI, en cuatro capítulos,
artículos 859 a 880, ya contempla el denominado por el mismo legislador
6 Molina Galicia, René, “Los riesgos de la oralidad en el sistema civil venezolano”, VII
Congreso Venezolano de Derecho Procesal. Pruebas y oralidad en el proceso, Venezuela, Librería Rincón,
2007, p. 164.
7 Peyrano, Jorge W., El proceso civil, principios y fundamentos, Argentina, Astrea, 1978, p.
304.
8 Proyecto Couture, Exposición de Motivos, p. 61, citado por Peyrano, Jorge W., ibidem,
nota 2, p. 304.
9 Idem.

“procedimiento oral”, si bien es cierto que se lo destinaba a regir para cierta

clase de juicios que sin tener cuantía superior a Bs. 250,000 estuvieren com-
prendidos dentro de una de las categorías enunciadas por los ordinales 1 al
4 del artículo 859 del CPC, y con la expresa advertencia de que el último de
dichos ordinales claramente contemplaba que bien la ley10 o el convenio
de los particulares podrían determinar que otros asuntos debieran tramitar-
se por ese mismo procedimiento oral.11
A pesar de lo expuesto, consideramos que la intención del actual Cons-
tituyente no fue la de dar preeminencia a esa forma en que deba conducirse
el proceso, ya consagrada en la ley (CPC), sino, de modo general, que la
oralidad (entre otras, una pudiera ser esa misma que contempla el CPC) se
adoptara como modo, rito o método de tramitación de todos los procesos
en general, de tal modo que, como se lo ha dejado dicho antes, fuera ella
la forma predominante de realizar todos los actos en el proceso judicial (ci-
vil, laboral, penal, o de otra índole), en tanto que por su intermedio debe
entenderse se lograrían los demás postulados de la nueva justicia (acceso
garantizado a ella, celeridad, a-formalismos, etcétera).
Aclaramos igualmente que, en nuestro criterio, la oralidad propugnada
no puede ser tampoco la conocida en algunos sistemas como “oralidad ac-
tuada”, especie esa que, al decir de Díaz,12 convierte a la oralidad en verda-
dera caricatura de ella, que al intentar erigirse en una fórmula transaccional
entre el principio escriturario y el de oralidad, sólo logra convocar los defec-
tos de que ambos adolecen y ahuyentar las virtudes que los adornan, cual
sería por ejemplo el caso citado por Peyrano,13 en que “un testigo depusiera
oralmente en la sede jurisdiccional, pero no ante quien debe decidir la cau-
sa, sino ante un funcionario subalterno, que se limita a actuar (transcribir
en un acta) sus dichos, cuando que obrando de tal modo se priva al senten-
10 En este caso entiéndase la Ley Orgánica del Poder Judicial o la que deba hoy sustituir
la del entonces denominado Consejo de la Judicatura.

11 Por cierto, resulta interesante observar que es ésta otra de las extrañas disposiciones
del mismo Código, en que el legislador opta, no obstante estar referida la materia en cuestión
al “trámite del proceso”, en dejar en manos de las partes fijar las reglas o formas de proce-
dimiento, a pesar de que, como se lo conoce indiscutidamente, las normas que atienen a la
forma y regulación del proceso deban entenderse de orden público y por tanto no relajables
por las partes ni por el propio juez.
12 Díaz, Clemente, Instituciones de derecho procesal civil, Argentina, Abeledo-Perrot, 1968,
citado por Peyrano, op. cit., p. 305. Por oralidad actuada debe entenderse un género híbrido
que carece de las respectivas ventajas de ambos tipos procesales; en ella se dicta, no se habla,
y se dicta para que se lea, no para que se escuche, perdiéndose así simultáneamente las ven-
tajas de la escritura y las de la oralidad.
13 Idem.

ciador del derecho y del deber, de hacer realidad uno de los principios más
caros del proceso moderno: el de inmediación”.
A nuestro entender, tal declaración no se compadecerá tampoco con la
preeminencia numérica de los actos que deban o tengan que cumplirse de
una u otra forma dentro de un proceso, entendiendo —como lo hace por
igual Peyrano—14 que lo realmente caracterizador de un proceso oral es la
inclusión de una audiencia en el curso de la cual se producirán ante el ór-
gano jurisdiccional todas las probanzas que por su naturaleza fuera posible
diligenciar en ese acto, sin que por ello no se niegue el necesario proceder
previo de actos escritos preparatorios, recalcando así idéntica opinión de
Cappelletti,15 así como también las exposiciones de las partes sobre el méri-
to de las pruebas producidas y la previsión de que el decisorio será pronun-
ciado dentro de un breve plazo, a contar desde la celebración de aquélla.
Únicamente un proceso que cuenta con tales características puede ser justa-
mente encuadrado como “oral”, toda vez que concretará las dos metas que
le son más caras: la inmediación y la concentración.16
Como bien lo señala Parra Quijano,17
...la oralidad surgida como necesidad en el siglo XIX se sustenta hoy en el

deseo de poner al procedimiento civil a tono con el nuevo modelo de derecho
que se presenta y sobre todo con las preceptivas incorporadas en el ordena-
miento superior... los procesos, más que espacios de agresión, deben tornarse
hoy en medios ágiles para la solución de los conflictos, agregado a lo cual,
el proceso debe ser entendido como escenario pleno de participación ciuda-
dana, socialmente visible, dentro del cual existen valores de convivencia...18
Según Molina Galicia, el salto cualitativo de mayor importancia obteni-

do por la oralidad en Venezuela se logra con la puesta en vigencia de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, promulgada el 13 de agosto de 2002. En
ésta, según el mencionado autor, se evidencia cómo la oralidad no excluye la
escritura del proceso, es más, aconseja y exige una proposición de demanda
escrita, una fase introductoria y preparatoria como garantía de precisión;
puso en evidencia los riesgos y las virtudes de la conciliación, así como los
14 Ibidem, p. 306.
15 Cappelletti, Mauro, El proceso civil en el derecho comparado, trad. de Santiago Sentís Me-
lendo, Argentina, EJEA, 1973, p. 56.
16 En igual sentido, Peyrano, op. cit., p. 306.
17 Parra Quijano, op. cit., p. 350.
18 En igual sentido, cita Parra Quijano a Edgardo Villamil Portilla, Teoría constitucional del
proceso, Colombia, Doctrina y Ley, s.f., p. 340.

riesgos de un juez amenazante y más ocupado de lograr la conciliación por

cualquier vía, inclusive la de la amenaza no tan velada, con el fin de recrear
su estadística. Pero también advertimos la virtud de la oralidad en el área de
la conciliación, sus fortalezas y debilidades, orientándoles para llegar a un
entendimiento que les permita lograr una amigable transacción y evitar
un litigio.19
Mas el comentado autor también advierte seguidamente:
Así como también hemos presenciado sus patologías, jueces empeñados en li-
mitar y reducir la oralidad hasta convertirla en una burla, concediendo como
una gracia de 5 a 10 minutos en casos que no son de rutina, casos complejos,
difíciles, como los de accidentes y enfermedades profesionales, en una franca
violación del derecho a la defensa y en una caricatura sangrienta de la orali-
dad que tiene su máxima expresión cuando el juez sentencia, no con vista a
la audiencia, sino con una sentencia preelaborada, prejuiciada, que le quita
todo el sentido a la audiencia oral porque no hay oralidad si ésta se limita a
una exposición oral de argumentos jurídicos o a una exhibición de oratoria
forense, porque en definitiva, en la oralidad de lo que se trata es de un colo-
quio, de un diálogo sobre los hechos, sus pruebas y finalmente su alegación.20
Finalmente, acota Molina Galicia:21
...el letargo en que permaneció el proceso civil venezolano, no obstante los

cambios constitucionales, sufre su primera alteración el 14 de junio de 2006,
cuando el Tribunal Supremo de Justicia, invocando el artículo 267 de la
CN99, en ese proceso de desdibujamiento institucional22 y en concordancia
con lo previsto en los artículos 1o. y 20 in fine de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, mediante Resolución No. 2006-00038 de dicho Tribu-
nal y ante la incapacidad del legislador ordinario, resuelve la adopción del
procedimiento oral en materia civil y mercantil (patrimoniales y de créditos
que no tengan un procedimiento especial establecido en el libro segundo del
CPC, tomando como áreas piloto algunos determinados tribunales de muni-
cipio y los de primera instancia en el área de Caracas y Maracaibo.
19 Molina Galicia, René, op. cit., pp. 168 y ss.

20 Ibidem, p. 169.
21 Idem.
22 Molina interpreta como tal “el que los órganos del poder del Estado han quedado re-
ducidos a los caprichos del Ejecutivo, al punto que más allá del 50% de la legislación vigente
es producida por el Poder Ejecutivo; la desaparición de la división de los poderes públicos y
su confiscación o tutela por el Ejecutivo es lo que caracteriza nuestra menguada vida ciuda-
dana” (ibidem, p. 171).

3. La necesaria complementariedad de la oralidad con otros principios

que regulan el proceso
Pero allí tampoco podrá concluir toda la caracterización de ese nuevo

prototipo oral de proceso, pues a las precedentes notas será menester añadir
por vía de complementariedad cómo operan precisamente los principios del
proceso,23 la actuación conjunta que caracteriza en la práctica la implemen-
tación de uno, cualquiera de ellos, con otros principios, tales como los de
inmediación, concentración y publicidad, so pena de caer en “la oralidad
por la oralidad misma”, cuestión o posición sin sentido alguno, tal como ya
había sido advertido, entre otros, por Chiovenda24 y Fairén Guillén. Este
último advertía25 que tanto la oralidad como la escritura
...producen a su vez otra serie de consecuencias, nuevos principios procedi-

mentales, a agregar a los ya expuestos. La oralidad produce la necesidad de
evacuar todo el material de la instrucción en una o varias sesiones ante el
Tribunal lo más próximas posibles, es decir, promueven la concentración del
material y del procedimiento, hecho posible también gracias a la facultad
del principio oficial.
Con lo dicho pretendemos insistir y recalcar que el solo enunciado del

principio de la oralidad, per se, no logra siquiera permitir su adecuada in-
serción e implementación dentro de un prototipo de proceso, de no contar
precisamente con la necesaria e indispensable colaboración de los efectos de
otros principios que cooperarán con el mejor logro de los resultados perse-
guidos por aquél, y por igual, cabe destacar —y tenemos que ser enfáticos—
que ese modelo prototipo no podrá ser aplicado con éxito y sin discrimina-
ción a cualquier tipo de procesos vigentes dentro de un sistema procesal,
pues los habrá que por su objeto, cometido y contenido, resultará más segu-
ro y prudente tramitarlos bajo el principio de la escrituralidad o en un sis-
tema mixto donde predomine la celebración de un mayor número de actos
escritos, v. gr. los procesos tributarios, quizá los contencioso-administrativos
en algunas de sus modalidades, etcétera, como lo veremos más adelante.26
23 Al respecto, Peyrano, op. cit., p. 40.

24 Chiovenda, op. cit., t. II, p. 127.
25 Fairén Guillén, Víctor, “La elaboración de una doctrina general de los principios del
procedimiento”, Revista de Derecho Procesal, año VI, núms. 1 y 2, 1949, p. 185.

26 En tal sentido véase Parra Quijano, Jairo, op. cit., t. I, p. 353; Arazi, Roland, op. cit., t.
I, p. 357.

En lo expuesto, es preciso que nuestro Poder Legislativo y el propio

Ejecutivo estén claros, y ello, por lo demás, es una situación corriente y exis-
tente en otros ordenamientos jurídicos, y por igual ha sido constantemente
advertido por reputada doctrina procesal.27
II. ¿CÓMO IMPLEMENTAR LA MEJOR VIGENCIA

DE UN SISTEMA PREDOMINANTEMENTE ORAL?
Repitiendo a Peyrano,28 examinaremos algunas de las soluciones que

deben implementarse para poder asegurar la vigencia y preeminencia
del “principio oralista” y que suponen la cohorte de otros principios que
coadyuven a los propósitos finales de aquél.
Así, por ejemplo, como lo destacaba Chiovenda,29 será imprescindible
aplicar por igual y coetáneamente con la oralidad aquel de la exigencia de
la “identidad física que debe mediar entre quien compone el órgano recep-
tor de la prueba y quien emitirá el decisorio”.30
Tal exigencia tiende a respetar el principio de la inmediación, que parte
de la hipótesis de que la impresión personal recibida por quien preside la
producción de ciertas pruebas (la confesional y la testimonial, entre otras) es
absolutamente incomunicable.
En el mismo sentido afirmaba categóricamente, por ejemplo, el maestro
José Rodríguez U.31 que una de las condiciones imprescindibles de la orali-
dad es la “identidad permanente de la persona del juez, ya que fundada su
convicción en las apreciaciones personales de lo ocurrido, mal podría otra
persona decidir el asunto de acuerdo a aquella convicción”.
En ese nuevo rol que debe jugar la oralidad en el nuevo proceso, y a
tono con las modernas teorías de constitucionalización del proceso, viene
al caso citar al maestro Parra Quijano,32 para quien la oralidad garantiza la
27 Al respecto, habiendo sido el tema de “La oralidad con miras al nuevo milenio” objeti-
vo específico de las VII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal en Costa Rica, tanto
las exposiciones en ella formuladas como ponencias o comunicaciones, como las múltiples
y variadas exposiciones de sus delegados, destacan precisamente ese claro criterio que debe
prevalecer en las diferentes legislaciones nacionales, en cualquiera de las manifestaciones del
proceso (civil, mercantil, fiscal, etcétera). Véase Relatorías y ponencias..., cit., t. I, pp. 345 y ss.
28 Peyrano, op. cit., p. 307.
29 Chiovenda, op. cit., t. II, p. 134.
30 En nuestro país, que conozcamos, se recepta por primera vez tal principio, y bajo ese
nombre, en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, GO 5266 del 2 de
octubre de 1998, artículo 450, literal “h”, que, como se lo aprecia, precedió a la vigente CN.
31 Rodríguez U., José, El proceso civil y la realidad social, Venezuela, UCV, 1957, p. 125.

aptitud para el cumplimiento de uno de los nuevos principios constituciona-

les regentes en materia procesal, cual es la tutela judicial efectiva, con todas las
garantías que ella involucra, cuales son, por ejemplo, la obtención de deci-
siones motivadas del conflicto, la debida celeridad del proceso y facilitadora
de la formación de una mejor convicción en el juez.
Un grave inconveniente para los sistemas con procedimientos

predominantemente orales
Pero si lo antes dicho resulta claro e indiscutible en algunos supuestos,

cuando concurrimos en el mismo orden de ideas a implementar otros que
deben operar con la oralidad, las cosas realmente se complican, tal como
ocurre cuando se trata de aplicar lo que para otros autores resulta por igual
principio irrescindible que debe aplicarse con el de oralidad para lograr sus
eficientes resultados y efectos.
Así, se dice, que íntimamente relacionado con el principio de la orali-
dad se encuentra el problema de conceder o denegar un segundo grado de
conocimiento jurisdiccional en los asuntos que se ventilan oralmente. Des-
tacan los autores que sostienen tal postulado que oralidad e instancia única
resultan ser principios que van de la mano.33
Y es que, como bien lo advierte Peyrano,34 pese a la autorizada voz de
Carnelutti, no parecen compatibles oralidad con doble instancia, si se pre-
tende conservar la identidad a que antes se ha hecho alusión.
Señala en tal sentido De la Colina:35 “Si la justicia hubiera de adminis-
trarse en dos instancias, es preferible la forma escrita, porque conserva los
alegatos y las pruebas para el estudio del juez de la alzada. De otro modo
habría que hacer otra segunda instancia con la reproducción del debate y
las pruebas, para el estudio del juez de la alzada”, o dar a los jueces supe-
riores, como única base para su fallo, las actas elaboradas ante el inferior.
Si las mismas son muy minuciosas, habrá que aplicar en segunda instancia
una reproducción del debate y pruebas de la primera instancia, en tanto
que ellas darán idea cabal del pleito, porque si fueren lo suficientemente
amplias, para evaluarlas en sí mismas, tampoco darán idea cabal al senten-
ciador, y si lo son es porque el juicio ya se vuelve escrito, de lo cual puede
33 Berizonce, op. cit.

35 De la Colina, Salvador, Derecho y legislación procesal, Argentina, Lajouane, 1925, citado
por Peyrano, op. cit., p. 308.

inferirse que la oralidad es propia para la instancia única y la forma escrita

para cuando haya dos o más grados.36
A pesar de lo dicho casi dogmáticamente por amplios sectores de la
doctrina, no escapan voces en contra, y así, por ejemplo, Roland Arazi, en
Argentina, claramente declara: “No se debe insistir en los tribunales cole-
giados de instancia única, pues ellos no dieron el resultado esperado; inclu-
sive en Alemania, donde se propugnó inicial y ampliamente dicho sistema,
se ha dado paso atrás. Iguales consideraciones caben hacer en el fuero la-
boral y de familia en Buenos Aires”.37 Quiero expresamente poner de ma-
nifiesto que no es éste un problema meramente teórico. En Venezuela, en
la actualidad, con la implementación de los procesos especiales de niños y
adolescentes (proceso prototipo), a pesar de ser predominante la oralidad
que se procuró dar a los mismos, se dejó el recurso de apelación ante ór-
ganos igualmente especializados, los que, hasta donde entendemos, se han
visto realmente en situaciones delicadas para resolver casos en los cuales
aparentemente no sólo era procedente y deseable el recurso contra el fallo
de la instancia inferior, sino que se ha dificultado hartamente la forma y
condicionamientos bajo los cuales deben analizarse los recursos.38
Lo dicho lleva a su vez a Peyrano39 a destacar que la irrecurribilidad re-
lativa de las decisiones de los órganos jurisdiccionales en procesos de instan-
cia única obliga a que los órganos judiciales intervinientes en los procesos
orales se encuentren representados en un tribunal colegiado y no por jueces
unipersonales, pues es que, guste o no, el segundo grado de jurisdicción in-
volucra una mayor garantía de justicia en la resolución de la causa, que sólo
se inspira a los justiciables por una composición plurilateral del tribunal que
prácticamente resolverá en definitiva las controversias.
Y es que la oralidad como instancia única requiere una organización
judicial propia que atienda con notoria suficiencia técnica las exigencias
del sistema y al mismo tiempo disipe el temor de que con la supresión del
segundo grado se resienta el acierto o la justicia de sus pronunciamientos.
36 Ibidem, p. 309.
37 Arazi, Roland, “La oralidad con miras al nuevo milenio”, Relatorías y ponencias..., cit., t.
I, p. 356.
38 De hecho, se nos refirió en los tribunales del circuito judicial del área metropolitana un
caso de divorcio, con niños habidos en la pareja, en el que siendo la prueba fundamental de
la instancia la testimonial, por error, desconocimiento o, en todo caso, por impericia de las
partes y del órgano judicial, se efectuó la evacuación de la prueba en la audiencia oral, sin
dejar siquiera registro del resumen de la forma como se cumplió, y se denunció en la alzada
justamente la indebida apreciación de dicha prueba.

Ello, a su vez, para verdadera eficiencia del trámite oral, supondrá —en
el decir de Peyrano— incorporar a los órganos judiciales la figura del juez
de trámite, quien operará no como juez instructor segregado del órgano,
sino como integrante del órgano judicial plural, so pena de perderse tam-
bién la inmediación.
Como bien lo analiza el profesor Jordi Neva Fenoll,40
Entre los mayores inconvenientes de la oralidad, en la realidad práctica del

proceso se ha observado que la estricta oralidad es imposible. Es ilusorio pen-
sar que un juez atienda únicamente un proceso, como perciben los ciudada-
nos en las películas cinematográficas, sino que lleva multitud de casos. Por
ello, aunque esté presente en las vistas y tenga, por tanto, la máxima inmedia-
ción, es imposible que retenga en su memoria los datos que ha visto en cada
proceso a la hora de dictar sentencia. Además, los asuntos que se ventilan no
siempre son sencillos como para resolverlos en una audiencia, siendo con-
veniente que exista una fase de preparación escrita —para el juez y para las
partes— previa a la vista.
Por otra parte, es sabido que la oralidad suele conllevar publicidad.

Pues bien, desde el punto de vista psicológico, e incluso sociológico, muchos
litigantes no entienden por qué su vida privada debe ser hecha pública en
una sala de vistas, y no solamente cuando se trate de asuntos de familia y
similares, sino en cualesquiera otros supuestos. Ello ha conducido, por ejem-
plo, a que en algunos ámbitos, donde quizá los requerimientos del derecho
procesal no son tan conocidos, como en los arbitrajes de consumos, se haya
prescindido normativamente de la publicidad, lo que no puede dejar de
sorprender, negativamente, aunque tiene explicación en las razones psico-
lógicas y sociológicas antes mencionadas.
Además, la oralidad supone una desventaja en las actuaciones en que
las partes deben o pueden defenderse por sí mismas, por su posible dificul-
tad de expresión, que no siempre va a poder ser superada debidamente por
el juez o por su letrado. Pero también pueden producirse problemas cuando
sólo asiste el abogado y no el defendido, por el tradicional tópico de que la
mejor retórica de un letrado puede hacer ganar un pleito, aunque a veces
sea lamentablemente así, sino porque ser experimentado en las vistas es
esencial al no tener el abogado demasiado tiempo para reaccionar debida-
mente ante las alegaciones de la parte contraria, y es cuando sucede que
40 Véase Neva Fenoll, Jordi, “Los problemas de la oralidad”, Pruebas y oralidad en el proceso.
VII Jornadas de Derecho Procesal, Barquisimeto, Venezuela, Librería Jurídica Rincón, 2007, pp.
294 y ss.

los abogados poco experimentados acuden a las vistas o incluso es el juez el

que cuenta con poca experiencia, lo cierto es que las ventajas de la oralidad
no de aprovechan o se aprovechan en menor o medida.41 Resumiendo, la
complementariedad del principio de la oralidad se trasunta en el hecho de
que su correcta implantación requiere, a la par que la vigencia plena de la
inmediación y la concentración procesal, también la de varias soluciones
particulares congruentes, así como también el montaje de mecanismos que
permitan asegurar la identificación física de quien interviene en el diligen-
ciamiento de las pruebas y la de quienes emiten el fallo.42
Por lo demás, llevar correctamente los actos orales supone un mayor es-
fuerzo y dispendio de gastos para poder tener grabaciones, transcripciones
o videos, pues requiere llevar record del contenido de las audiencias e inter-
venciones de las partes, y tal como lo veremos luego, lo dicho supone, por
supuesto, mayores costos de la justicia oral que la escrita, y de allí que la im-
plementación y puesta en práctica de uno u otro de los indicados principios
(oralidad, escrituralidad) suponga la necesaria comparación de una serie de
ventajas y desventajas que no pueden ser eliminadas fácilmente.
III. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA

DE LA ORALIDAD
Debido a lo bien descrito y resumido en como se analizan dichos puntos

en la obra de Peyrano a que hemos venido haciendo referencia, seguiremos
sus comentarios, con algunos añadidos.43
1. Las razones a favor
Se estiman a favor de la oralidad, entre otras, las siguientes razones:
1) Mayor celeridad en el trámite y resolución de los asuntos. Desde siem-

pre fue éste un fuerte argumento de los propiciadores de la oralidad,44
si bien es de reconocer que la mayoría de tales comentarios se formu-
ló en la época del proceso civil escrito clásico, con una serie de actos
41 Ibidem, p. 296.
42 Peyrano, Jorge W., op. cit., p. 311.
43 Ibidem, pp. 312 y ss.
44 Entre otras, en la obra de Chiovenda (op. cit., t. II, pp. 127 y ss.) se destaca dicho fenó-
meno.

y ritos que luego fueron siendo eliminados. En todo caso, W. Kisch45

advertía: “Pero a cambio de esto la reducción a escrito exige mucho
más tiempo, la lectura es incómoda, la sustanciación se hace pesada
por el continuo traslado de escritos de las partes al tribunal y vicever-
sa, etcétera”.
En ese mismo orden de ideas, vale la pena reseñar el enfoque que
hace recientemente Parra Quijano de la oralidad en su ponencia a
las pasadas XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal,46
cuando advierte:
...la misma facilita una reconstrucción más fidedigna de los hechos objeto de
juzgamiento, lo que permite a su vez al funcionario judicial, una valoración
jurídica más acertada... aporte que no se obtiene en el sistema escrito, en el
cual dicha tarea es asignada a empleados y subalternos, según se revela en la
práctica, en un ejercicio que muchas veces resulta además deficiente.
2) La justicia escrita, se dice, es justicia “muerta”. En efecto, no cabe

duda que siempre se ha ponderado que en el juicio oral es evidente el
mayor contacto entre los justiciables y el juez, y ello indudablemen-
te, entre otros beneficios, permite al magistrado emplear sus conoci-
mientos psicológicos y sociales para la mejor resolución del caso, esto
es, de manera directa se beneficia de todos los buenos comentarios
atribuibles a la inmediación.
3) Mayor publicidad del proceso, lo que beneficia la transparencia y se-
guridad para las partes y el colectivo social.
Al permitir ese contacto más directo entre jueces y partes y sus
apoderados, es evidente que se realizará un control más perfecto a
través del pueblo, que evitará desviaciones o arbitrariedades atribui-
bles a uno u otros de los sujetos intervinientes en el proceso, pero
indiscutiblemente hará que el comportamiento del juez sea más ape-
gado a su función y al mandato legal.
4) Favorece el ejercicio del poder de dirección conferido a los jueces
para la conducción del proceso civil contemporáneo. Tal modalidad
de conducción de los procesos, indiscutiblemente hará más forzado
el trabajo del juez en la conducción del proceso; el juez no puede re-
posar su falta de atención al juicio en los papeles que se acumulan en
los expedientes, debe dar la cara a las partes y sus apoderados paso
45Elementos de derecho procesal civil, 2a. ed., trad. de L. Prieto Castro, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1940, p. 128, citado por Peyrano, op. cit., nota 21, p. 312.

a paso. Es lo que ha dado en llamarse, de manera diferente en toda

la doctrina contemporánea procesal, predominantemente como la
actitud proactiva del juez contemporáneo, o conocida también como
tesis del “protagonismo activo del juez”.47
5) Más debe atribuirse al efecto inercia la oposición al sistema que a ra-
zones de otra índole. Ya destacamos que, en mucho, la vigencia de la
escritura no es más que producto de la tradición histórica de los pro-
cesos con origen en los modelos hispánicos. Para cambiar, debemos
deslastrarnos de esos esquemas.
6) Evita, en mayor medida que el proceso escrito, la inconducta pro-
cesal. Quienes así opinan, estiman que el sistema escrito se presta
a generar mayor número de incidentes y embrollos por parte, ob-
viamente, de abogados y partes poco apegadas a la ética y respeto
profesional.48
7) Favorece la aplicación del principio de concentración. Al contrario
de la dispersión que supone el proceso escrito, la audiencia que debe
realizarse necesariamente en el decurso del proceso oral permite co-
ronar todo dicho sistema oral en la concentración que supone la eje-
cución del comentado acto dentro del proceso regido por las formas
predominantes de la oralidad.
8) Añadiremos a los anteriores conceptos, observaciones que por igual
hace el maestro Parra Quijano al comentar las bondades de la
oralidad,49 en torno a que
...la misma permite garantizar una mayor independencia del juez, en tanto al
encontrarse su actividad sometida al control de la colectividad, se obtiene un
distanciamiento de las presiones ejercidas en la resolución de los conflictos...
permitiéndole en definitiva adoptar una actitud creadora y audaz, en la cual,
junto al derecho se conjugue el buen juicio y la razonabilidad de sus fallos.
9) Finalmente, el mismo Parra Quijano añade “que dicho sistema per-

mite fortalecer el principio de inmediación, concede mayor eficacia a
la administración de justicia, al facilitar mayor relación directa entre
47 Al respecto véase Perrot, Roger y Couture, Eduardo J., “El principio de neutralidad
del juez en el derecho francés y uruguayo”, Revista de Derecho Procesal, 1955, p. 213; Morello,
Augusto, “Los poderes del juez en la reforma procesal civil en curso en la provincia de Bue-
nos Aires”, en Berizonce, Roberto, Informe al XI Congreso Internacional de Derecho Procesal, Viena,
1999.
48 Así lo destaca sólidamente De la Colina, op. cit., t. I, p. 376.

juzgador y partes, y permitir con ello una mejor evaluación de los

medios de prueba en los cuales va a fundar su decisión”.50
2. Los argumentos en contra
Se han mencionado como contrarios a las ventajas de la oralidad:
1) Lentitud en la práctica del proceso oral. Quienes en la doctrina se

agolpan a favor de la escrituralidad advierten que en la morosidad
judicial tiene escasa relevancia que el juicio sea oral o escrito. La
puesta en vigencia de la oralidad no necesariamente ha provocado
mayor celeridad; por el contrario, es frecuente que se haya producido
el efecto contrario, e inclusive citan al sistema de los Estados Unidos
de América, donde es notable la congestión, a pesar de los adelantos
tecnológicos que acompañan a la oralidad.51
2) No supone la recomendable ponderación que debe existir en los jue-
ces para resolver los casos, en tanto que la premura por decidir en
la misma forma, oral, rápida y expedita, puede provocar pronuncia-
mientos poco madurados.
3) Se presta al uso y abuso de la oratoria vacía, y más grave aún, que ello
pueda provocar decisiones estériles e injustas.52
4) La imposición de la realidad. Bien sea por la tradición latina de la
cual devienen nuestros sistemas, donde sus leyes adjetivas imponían o
imponen la escritura, sea por la tendencia humana de los que ejercen
la actividad a considerar preferible la escritura, puede demostrarse
que de realizarse una encuesta, la opinión dominante será la que pri-
vilegia el sistema escrito.
Lo dicho es particularmente importante en torno al éxito en la
implantación del sistema; en efecto, lo explicado lleva a considerar
que no bastará pues que el legislador fije o instituya la modalidad
oral, si ésta no cuenta con el consenso dentro del medio respectivo,
50 Ibidem, p. 351.
51 Ayarragaray, Carlos, Acerca del juicio oral, citado por Peyrano, op. cit., p. 316, hace espe-
cial hincapié en que en Estados Unidos, a pesar de la implementación del proceso oral, existe
gran congestionamiento de la justicia, y concluye destacando: “Nadie podrá salvar mediante
la imposición del sistema oral los defectos de la justicia y vencer la lentitud, ni aun acordando
poderes dictatoriales a los jueces”.
52 Carlos Ayarragaray (op. cit.) comenta que desde Egipto, los faraones llegaron a supri-
mir los juicios orales por razón de la mímica retorcida de los defensores, lo que desviaba la
imparcialidad de los jueces.

claro está, refiriéndonos realmente a ese sistema, con las previas acla-
ratorias que hicimos al inicio de este estudio, pues ya Couture, refi-
riéndose al sistema entonces denominado oral en el procedimiento
uruguayo, señalaba: “Es de todos sabido que el juicio oral del actual
Código no es otra cosa que una farsa en la cual se llevan las expo-
siciones escritas, y cuando tal cosa no ocurre, el juez, las partes, los
abogados y los testigos tienen por penosa misión la de esperar a que
un escribiente termine de copiar lo que uno de ellos les dicte”.53
5) La mayor onerosidad del proceso oral. Si pretendemos realizarlos
con todas las garantías del caso, no hay duda que resulta ser más one-
roso que el proceso escrito, al exigir: mayor número de tribunales, los
que a su vez deberán contar con un mayor número de empleados y
de equipos especializados de grabación (video y sonido).
Los jueces, en criterio de Mario Masciotra,54 deben estar prepa-
rados para enfrentarse a los nuevos cambios tecnológicos, para asu-
mir por igual nuevas responsabilidades en la conducción del proceso.
Para todo ello, advierte, “se exige una voluntad política que garantice
la estructura humana, material y tecnológica adecuada que asegure
el correcto funcionamiento del Poder Judicial”.
6) Finalmente, el proceso oral exige una judicatura verdaderamente es-
pecializada y preparada.
Destaca Peyrano55 que para quienes así opinan, no basta ser un buen
juez en el sistema donde impere la oralidad. Las particularidades del mis-
mo (acentuación de la celeridad, la inmediación, etcétera) requieren de una
formación técnica especial en el juez actuante, so pena de desaprovechar los
beneficios teóricos que ofrece el proceso oral. No basta una vasta cultura ju-
rídica, sino una serie de conocimientos (psicológicos, sociológicos, etcétera)
que no siempre se reúnen en una misma persona.56
Por igual, el maestro Rodríguez U.57 advertía desde hace ya tiempo atrás:
...el proceso oral requiere un aparato técnico adecuado, una formación es-
pecialísima en el personal llamado a dirigirlo. Para el proceso oral es necesa-
rio que el juez conozca los aspectos más remotos y generales... Ello nos está
afirmando, tanto a nosotros como a muchos países de Latinoamérica, que no
53 Proyecto..., cit., Exposición de Motivos, p. 65.

54 La oralidad en el proceso civil, relatorías y ponencias..., cit., p. 383.
56 Idem.
57 Rodríguez, op. cit., p. 127.

disponemos de material humano suficiente para asegurar el rendimiento y la

idoneidad del proceso oral.
A lo antes destacado, súmanse los comentarios de Mario Masciotra,58

quien inclusive llega más allá al sostener que tal formación y adecuación
de la mentalidad debe abarcar por igual a jueces y abogados, entraña mo-
dernización de los pensum académicos, rutinas de enseñanza del derecho,
etcétera.
Fueron éstas por igual las conclusiones generales de las ponencias y
comunicaciones a las ya comentadas XVII Jornadas de Derecho Procesal
Iberolatinoamericanas,59 así como el resultado de las numerosas y variadas
intervenciones que se produjeron en el seno de las mismas, con la adverten-
cia de que por igual se las refirió al proceso civil y al penal.
En adición a los comentarios formales y concretos contra sendos siste-
mas, vale la pena igualmente destacar la técnica seguida por Nieva Fenoll
para el examen de este tópico, pero enfocado en las fases procesales para
las que se admite que son recomendables uno u otro de dichos sistemas,
así: “Visto todo lo anterior, no queda más que concretar las fases procesa-
les, incluso los procedimientos en los que debe prevalecer la oralidad o la
escritura”.60 Empecemos con la oralidad,
Empezando por las fases de un procedimiento ordinario, entiendo que la

oralidad debe ser propia, exclusivamente, de la fase probatoria, habiéndose
realizado las solicitud de los medios de prueba en los escritos dispositivos. Lo
que provocó el descrédito del antiguo proceso, como ya indiqué, fueron las in-
finitas reclamaciones interlocutorias escritas, así como el distanciamiento del
juez con respecto a las pruebas. Pues bien, dejando al margen el primer tema
de momento, es imprescindible la celebración de una vista para la práctica de
los medios de prueba que la precisen, fundamentalmente las declaraciones
de personas, las pruebas periciales, en cuanto a la declaración del perito, y
la prueba de reconocimiento judicial. En ellas tiene que adoptar el juez una
postura activa, preguntando a los intervinientes lo que no le sea accesible de
cuanto observa, haciendo de ese modo que el destinatario de la prueba no
sea un simple convidado de piedra, sino un auténtico juez que no sólo juzga
en la sentencia, sino que va formando un juicio paulatinamente, conforme va
avanzando el proceso.61
58 Masciotra, op. cit., pp. 382 y ss.

59 Véase el t. I de Relatorías y ponencias..., cit.
60 Nieva Fenoll, op. cit., p. 309.
61 Idem.

Por otra parte parece necesaria en los recursos, una vez elaborados los es-
critos de interposición e impugnación. Toda la prueba ha sido ya practicada,
normalmente en la primera instancia, fase que permite mantener a todo el
Tribunal reunido, desactivando de este modo la perniciosa “dictadura del po-
nente”… Ya las partes están en conocimiento de todo y garantiza a los jueces
la oportunidad de examinar y consultar a las partes. Por lo demás —continua
Nieva— la oralidad puede aplicase también a los procesos cuyo objeto del
juicio sea muy simple pero que precisen una mínima actividad probatoria que
requiera su práctica, donde las partes o los testigos puedan esperar a conocer
sus declaraciones, pues por ser tan sencillos se puede esperar que haya una
fácil decisión, inclusive in voce, si ello se requiere, tal como son los casos matri-
moniales, o en los posesorios.62
De su parte, en lo que atañe a las fases procesales para las que es reco-
mendable la escritura, ésta —dice Nieva— resulta lo mejor para la fases de
mayor enjundia jurídica, en especial los escritos iniciales de alegaciones de
las partes,63 añadiendo la posibilidad de realizar una réplica o dúplica que
puede en su caso evitar una celebración de una audiencia previa, puesto
que las partes podrán fijar mejor sus discrepancias, o hacer que renazca un
régimen odioso de remedios interlocutorios, por fortuna hoy superados.64
En la misma línea —señala el comentado autor—, la escritura también
es la forma procedimental adecuada para la fase de conclusiones, a fin de
resumir flexivamente, y no superficialmente, la resultancia probatoria, igual
acaece con las fases de interposición y oposición de los recursos devolutivos,
o en la realización de incidentes, pues éstas demorarán más los procesos, o
con pruebas especiales, como por ejemplo ocurre en los procesos monito-
rios, por la calidad de las pruebas que deben fundamentarlos (documenta-
les), pues en todos éstos más bien la oralidad podría ser una causa de demo-
ras innecesarias.65
IV. LAS TENDENCIAS ACTUALES
A pesar de lo dicho y de manera indiscutible, debe reconocerse que

desde fines del siglo XVIII la tendencia del proceso civil moderno es hacia
la oralidad, atribuyéndose su origen y consagración textual a la Ordenan-
za Procesal Austriaca de 1895, y si bien es cierto que continúan siendo a
62 Ibidem, p. 310.
63 Reconociendo Nieva que por igual así lo admitió Cappelletti (op. cit., nota 48, p. 311).
64 Nieva Fenoll, op .cit., p. 311.
65 Ibidem, p. 313.

nuestro juicio mayores los beneficios que los problemas que el mismo puede
generar, una vez más debemos y tenemos que alertar que el inconveniente
más grave de su implementación exitosa no es otro que el factor humano.
En la actualidad —señala Nieva— carece de sentido una defensa en-
cendida del principio de oralidad, habida cuenta de que la misma ha sido
implantada en la mayoría de los nuevos procedimientos. Contamos, por
tanto, con una experiencia práctica que es necesario aprovechar, a fin de
que la oralidad pueda seguir siendo práctica en los procesos, pero solamente
en aquellas fases en las que sea útil, desechándola en los momentos en que
no supone más que un obstáculo a la economía procesal y, por tanto, resulta
completamente contraproducente, ni tampoco debe rechazarse la escritura
como algo indeseable, sino que debe aceptarse, más que como un “principio
del procedimiento”, como una técnica más de expresión del pensamiento
que permite, en diversas ocasiones y empleada racionalmente, que los pro-
cesos se desarrollen incluso de forma más concentrada, inmediata, pública
y reflexiva que si se utilizara la oralidad.66
Más que la contraposición entre sistemas y principios de oralidad y es-
critura, como formas de comunicación en los procesos, hoy la preocupación
está centrada, como lo destaca acertadamente Roland Arazi,67 en la eficacia
de los diferentes tipos de procesos, reconociéndose las distintas clases de
éstos y sus diferentes etapas para determinar si resulta más conveniente el
trámite oral o el escrito.
Iguales consideraciones formula Óscar José Martínez,68 para quien a
pesar de las desventajas que se procuran achacar a la oralidad en el viejo
sistema de contraponerlo al sistema de la escritura, deben y tienen que ana-
lizarse sus eventuales beneficios a la luz de los nuevos medios tecnológicos,
organización de sistemas, etcétera, que llevan además a examinar dicho
sistema, más en algunos aspectos e instituciones que le son propios que en
el solo modo de lenguaje con el cual se pretende conducir el proceso ante el
órgano jurisdiccional.
Martínez da destacada importancia a la celebración de la audiencia
preliminar; la aplicación del sistema de oralidad debe verse mejorada por la
simplificación que deben aportar a los procesos los medios alternativos de
solución a los conflictos, los nuevos sistemas de organización de las oficinas
judiciales, facilitamiento de trámites por vías modernas (notificaciones, co-
66 Idem.
67 “La oralidad con miras al nuevo milenio”, en Relatorías y ponencias…, cit., t. I, p. 355.
68 “Las nuevas herramientas procesales y tecnológicas y la superación de la dicotomía
entre oralidad y escritura”, XVII Jornadas..., cit., pp. 387 y ss.

pias de actos y traslados vía Internet, etcétera) que definitivamente contri-

buirán a la desconcentración de litigios y a una mejor aplicación de las bon-
dades del sistema oral, a todo lo cual además debe añadirse la conveniencia
cada vez más manifiesta de asignar a los procesos monitorios la resolución
de diferentes tipos de conflictos, con lo cual la tramitación oral de dichos
juicios se hace mucho más sencilla.
No hay duda de que, como lo destacamos en su momento, hay unanimi-
dad en los tratadistas y comentaristas, tanto del derecho procesal civil como
del derecho procesal penal, en que para la debida puesta en práctica del
principio y sistema de la oralidad se requiere de los órganos judiciales nece-
sarios y adecuados, y más grave aún, de que los mismos cuenten en primer
lugar con los jueces y personal debidamente formados y preparados para el
correcto desempeño de su encargo, pero en adición es menester igualmente
que el Estado en que se lo implante tome clara conciencia de las necesida-
des económicas para su debida adecuación y funcionamiento, dotación de
equipos, formación continua de personal, sedes apropiadas, etcétera.
Por lo demás, resulta indiscutible también que para cierto tipo de asun-
tos y procesos, como se lo dejó previamente señalado, no se piense siquiera
en la tramitación oral de los mismos, sino bajo un sistema predominante-
mente escrito que garantice su seguridad, publicidad y permita su recta y
fácil decisión, con garantía de todo el examen probatorio necesario.
V. CONCLUSIONES
En primer lugar, que conste que no soy de los que opinan en contra de
la instauración de los procesos orales, en particular para determinados tipos
de juicio y asuntos sometidos a resolución judicial; por el contrario, soy un
convencido de sus bondades y cualidades, debidamente entendida y aplica-
da cuando sea posible.
En segundo término, no me considero manido por trauma alguno que
me impida ejercer la profesión en los procesos orales o en los escritos. Que
conste, finalmente, que me he probado en los dos sistemas y con buen éxito,
tanto en Venezuela como en el exterior. No le temo, pues, al cambio.
En lo que no puedo estar de acuerdo es en pretender que se lograrán
buenos propósitos y éxitos en una reforma de nuestro sistema judicial, y en
particular en nuestro proceso, con la simple decisión de imponer los juicios
predominantemente orales, sin tomar en cuenta todo cuanto queda dicho.
Las cosas, una vez más, se han extremado por considerar que con ello se
logrará un pretendido cambio del objeto y fin de un malentendido proceso

revolucionario, que por el camino andado nada garantiza que se cumpla;

por el contrario, se avizora complejidad de sus soluciones, frustraciones y
desengaños.
No pueden existir tantos equivocados al apreciar la realidad de esos
hechos y circunstancias bajo los cuales debe analizarse la conveniencia de
adoptar uno u otro de los sistemas con los cuales se cumpla el proceso: ora-
lidad o escritura. Son muchos, y en muchas partes del mundo, los que han
venido estudiando y destacando los problemas para la implantación de tales
cambios. Los mismos, en todo caso, deben enfocarse con toda seriedad cien-
tífica, ajeno en todo caso a cualquier propósito político.69
Tal como lo hemos venido sosteniendo, antes y luego de la puesta en
vigencia de la actual Constitución Nacional, estimamos que la simple pro-
clamación de que el nuevo proceso judicial venezolano deberá ser oral, para
aspirar a una verdadera justicia social, a un Estado de derecho, de justi-
cia y de equidad, no será más que una aspiración o mera declaración de
principios, al menos durante considerable tiempo y mientras se tome clara
conciencia de la incapacidad, insuficiencia y falta de formación de nuestro
Poder Judicial, de sus necesidades de dotación, especialización por áreas, y
adecuada dotación para su más adecuado funcionamiento.70
En varias oportunidades, en conferencias, artículos y escritos, nos he-
mos venido pronunciando al respecto. Lamentablemente debo reseñar mi
profunda tristeza y desaliento una vez más, puesto que las meras conside-
raciones que de buena fe pueden estar contenidas en la carta magna, no
parecen compaginarse adecuadamente con las conductas asumidas por los
órganos que vienen implementando esos postulados constitucionales.
Los procesos de selección de los jueces, su evaluación, la forma como
han sido designadas quienes deben reemplazarlos, la falta de ética profesio-
nal de los postulados y aceptantes para llenar dichos cargos (al recibir tan
delicado encargo sin estar preparados para ello), el que a esta fecha aún no
se cuente con los recursos necesarios para modificar el funcionamiento de
nuestros tribunales, formar los jueces, y sin tener el apoyo logístico mínimo,
69 Remitimos a los trabajos publicados en el t. I de las Relatorías y ponencias a las XVII Jorna-
das de Derecho Procesal Iberoamericanas y las agudas y persistentes opiniones formuladas durante
la discusión del tema “Oralidad y futuro”, en el cual participaron 76 miembros del Instituto
Iberoamericano y más de 225 delegados de toda Iberoamérica.
70 Al respecto, mis conferencias sobre el tema de los cambios constitucionales, justicia,
proceso y Poder Judicial, implementación de las reformas y publicaciones en Revista de la

Facultad de Derecho de la Ucab, 1999 y 2000, en el libro de las III Jornadas de Derecho Procesal, Dr.
Arístides Rengel R., 1999, y mis conferencias sobre dichos temas en Barquisimeto, Acarigua,
Cumaná, Por La Mar, etcétera.

nos hacen augurar un negro futuro para la oralidad y para la tan ansiada
sed de justicia de los venezolanos.
Una vez más quedará demostrado que los cambios estructurales, por
ajustados a la ciencia, a la técnica y por sus bondades, no se logran simple-
mente por su proclamación en leyes, decretos y resoluciones.
Con profunda tristeza debo reconocer que hombres a quienes respe-
tamos por su conducta universitaria y profesional, ciegos quizá ahora por
la pasión política o por la necesidad de justificar lo que está dispuesto en
una Constitución apresurada y chucuta, dictada con el más sórdido apre-
suramiento y llena de contradicciones, para ello deban trastocar de nuevo
ideales que gritaban y tomaban como banderas y seguirán senderos que
conducen al vacío, cual es el caso, por ejemplo, de pretender una vez más
que la formación de esos nuevos jueces no recaiga en la academia sino que
se pretenda formarlos fuera de ella, siguiendo ejemplos e instituciones no
reconocidos en nuestro país y, en todo caso, contradiciendo lo que la lógica
y las prudencia indican.
Cuando menos lo prudente era seguir los pasos del legislador adjetivo
de 1987, en el sentido de ir instaurando los procesos predominantemente
orales paso a paso, quizá primero para cierto tipo de asuntos, luego por re-
giones, dentro de éstas por zonas, y luego llevarlos a nivel nacional. En eso
sí hubiera sido deseable un buen espaldarazo del Constituyente para evitar
los eternos argumentos agoreros de ruptura de igualdad, falta de normativa
expresa, inconstitucionalidad, etcétera.
Posiblemente debió haberse dejado madurar más la idea de qué y cómo
era lo que debía perseguirse como ideal de administración de justicia para
la nueva o vieja República, al fin y al cabo ajena a los graves problemas de
la justicia que se cumple en ellas.
Considerar por ejemplo las interesantes y graves anotaciones recientes
de Peyrano en las XVII Jornadas, al plantearse si lo correcto es hablar hoy de
oralidad (o mejor, como él lo califica, de “procedimiento por audiencias”),
debe más bien buscarse como paradigma final la adecuada “inmediación”,
aun fuera de la oralidad e implementando parcialmente la privatización de
la justicia, o la desjudicialización de trámites existentes sin sentido en nues-
tros procesos actuales.71
Sobre tales posiciones, más bien puede argumentarse que existen sólidos
y recomendables antecedentes en algunos de los sistemas modernos proce-
sales, que abarcan variadas áreas de los servicios de justicia (notificaciones,
71 Peyrano, “La oralidad con miras al nuevo milenio. La privatización, transferencia o
tercerización de funciones judiciales”, Relatorías y ponencias..., cit., t. I, pp. 359 y ss.

producción de las pruebas, modos de ejecución cautelar y definitiva de las

providencias judiciales, manejos de las crisis de insolvencias mercantiles,
etcétera), sobre lo cual, cabe destacar, ya existe experiencia en Argentina.72
Concluye Peyrano destacando que inclusive la oralidad, o mejor la
adaptación de nuestros sistemas vigentes al proceso por audiencias, debe ir
sufriendo un proceso de adecuación o adaptación a la digitalización de la
era actual, que en definitiva y de cierta manera ponen de manifiesto una
vuelta a la simbología, a lo escrito, no por ello desechable, y siempre y cuan-
do con ello se procure una mejor obtención de la verdad.
En igual sentido, y para redondear aún más las ideas expuestas, cabe
citar nuevamente a Mario Masciotra,73 quien, al referirse a la necesidad de
la implementación de un adecuado sistema de oralidad procesal, advierte
no sólo de la necesidad ya comentada de contar con una especial formación
de jueces y abogados, sino “un cambio en las pautas culturales y una real
toma de conciencia sobre los nuevos roles que impone el nuevo proceso a
los sujetos que intervienen en el mismo”.
Hablar hoy pura y simplemente de oralidad pareciere no tener senti-
do; como lo destaca Sergio Artavia B.,74 a estas alturas del cambio de siglo
deben exaltarse formas propias que se cumplen en dicho proceso y que
permiten y facilitan un mejor desenvolvimiento de los procesos, como es el
caso precisamente de su desarrollo mediante el cumplimiento de audien-
cias, incluyendo la preliminar, pero no dejando que la misma sea la única;
la exaltación per se de los principios de concentración e inmediación; la eli-
minación de ciertos trámites pétreos innecesarios y sin sentido en un proce-
so adecuadamente controlado por los jueces, y el incremento de los jueces
dentro del servicio de justicia, mecanismos todos ellos que se ha pretendido
72 De paso sea señalar por ejemplo los buenos resultados que se han logrado en la última
reforma procesal con las notificaciones y citaciones vía notarial y con la ahora puesta al día,
conforme a la ley, de la función de los funcionarios ejecutores de medidas, a pesar de algunas
imperfecciones. En materia concursal, y a nivel internacional, cabe destacar los importantes
estudios realizados por organismos como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de
Desarrollo, en los que ya se propone un modelo de armonización sobre regulación de me-
canismos para prever, contener y remediar la insolvencia a nivel mundial, como adecuados
mecanismos para lograr el correcto flujo de crédito internacional y contrarrestar los nefastos
efectos de la pobreza a nivel del mundo entero, y cuyo último y más reciente evento tuvo lu-
gar en octubre de 2009 en México. Seminario sobre Mecanismos de Insolvencia Efectiva, ejemplares
mimeografiados de las ponencias discutidas, elaborados y distribuidos por el Banco Mundial,
México, Departamento de Asesoría Legal, 2000.
73 Masciotra, op. cit., p. 383.
74 Artavia, S., “El proceso civil por audiencias y la oralidad”, Relatorías y ponencias..., cit., t.
I, pp. 423 y ss.

incorporar en el nuevo modelo de Código adjetivo para la República de

Costa Rica.
Lo expuesto, a nuestro modo de ver, pone de manifiesto lo inconvenien-
te que puede resultar el haber postulado dentro de rígidos parámetros la
manera como debía producirse el proceso con miras a solucionar los con-
flictos de intereses, debiendo haber simplemente fijado parámetros, pero no
preestableciendo modos de producirse el proceso.
Cabría, por ejemplo, preguntarse si en el supuesto de que no pueda
cumplirse, como seguramente ocurrirá, la tramitación de todos los procesos
en forma oral, ¿habrá lesión constitucional? ¿Deberían los jueces continuar
aplicando como modo de tramitar el juicio el actual modelo predominante-
mente escrito? ¿Deberá entonces solicitarse al respecto un recurso de inter-
pretación ante la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo?
No creo que la representación jurídica del gobierno actual tenga el tupé
de pronunciarse en el sentido de invocar que como todavía estamos en pro-
ceso de cambio y provisionalidad, deberá entenderse que no es ése el senti-
do de lo regulado en la CN y que la Comisión especial que quedará designa-
da para regir el interinato hasta que se constituyera la Asamblea Legislativa,
dispondrá lo pertinente al respecto, y hasta podrá optar por decir que no es
eso lo que quiere significar el texto expreso de los artículos de la Constitu-
ción con los cuales iniciamos nuestra exposición.
De pronto, una vez más será la mentada Sala Constitucional del alto
tribunal, ya acostumbrándose a enmendar el muñeco por los disparates de
la Constituyente, quien soberanamente, y a veces con atinada mano, llegará
a “interpretar” lo de la oralidad en toda esa nueva concepción contempo-
ránea, ajena por supuesto a quienes decidieron redactar sin sindéresis ni
recato alguno el contenido de las normas referidas a justicia, proceso, Poder
Judicial, etcétera.
Pero a todas estas, nos preguntaremos: ¿esa es la seguridad jurídica que
estamos llamados a reflejar en el momento actual para beneficio y engran-
decimiento de la patria?
Queda finalmente por observar que subsanados todos esos escollos,
cuando se entre a redactar y preparar la nueva normativa adjetiva, debe
dejarse dicha tarea a personal académica y técnicamente preparado, cono-
cedor de la materia, para que no ocurra lo que hoy se constata en la citada
Ley Orgánica sobre Protección del Niño y del Adolescente, al regular el
modelo de procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales
(artículos 450 y siguientes), en el cual se propugna el dominio de la oralidad,
inmediación, identidad del juez, incremento de poderes del órgano judicial,
etcétera, entre otros, el cual —como se lo ha venido destacando en foros y

conferencias— adolece de graves fallas y no ha logrado su cabal implemen-

tación en la práctica; no cuenta con el apoyo funcional ni institucional ne-
cesario y, para opinión de muchos, en especial del dolido y engañado pueblo
venezolano, no dejará de ser sino un nuevo intento de corregir algo por una
vía inadecuada, y lo cual se confió quizá a personal muy calificado, pero no
especialista en derecho procesal.
Por lo demás quiero destacar que tales errores y defectos no son im-
putables a las autoridades del actual gobierno, pues como se aprecia de la
fecha de publicación de la mentada normativa, la misma correspondió
a la mal llamada IV República, pero sin lugar a dudas que la inadecuada
implementación de aquélla, ni el haber tomado las providencias necesarias
para las correcciones que debieron adoptarse, sí pertenecen a las autorida-
des actuales.
Quiera que las demás reformas procesales necesarias para adecuar el
funcionamiento de la justicia, Poder Judicial y proceso al nuevo orden cons-
titucional no se tomen tan a la ligera ni haciendo caso omiso a las obser-
vaciones, críticas y principios que la más novedosa y reciente doctrina han
venido produciendo sobre la forma de lograr una mejor administración de
justicia y sobre los pro y los contra de la oralidad, pero más importante aún,
que no se olvide ni desmerezca el elemento esencial de ésa y cualquiera otra
reforma en la materia que afecte a la justicia, esto es: preparar, mejorar, adecen-
tar y formar un adecuado Poder Judicial, darle credibilidad y apoyo, de lo contrario, ni
con la oralidad ni con la escritura ni con el lenguaje tecnológico del Internet ni los simila-
res de la nueva tecnología se obtendrá siquiera una incipiente justicia.
Si los constituyentistas no cayeron en cuenta de tan significativos y cla-
ros problemas como los expuestos y desconocían los comentarios que hasta
ahora hemos dejado reseñados (los que, como se observa, simplemente nos
hemos permitido transcribir de diferentes autores, que no haberlos inven-
tado con el mero prurito de criticar lo dispuesto en la nueva Constitución),
una vez más tendremos que decir lo ya destacado hace mucho por Voltaire:
“hay algo peor que un idiota, una Asamblea de idiotas”.

Anexo
DECÁLOGO PARA UN MAESTRO DE DERECHO
PROCESAL SEGÚN LAS ENSEÑANZAS DEL EMÉRITO
CIPRIANO GÓMEZ LARA
1. Ten confianza en ti mismo. La actividad que ahora desempeñas es fruto de

un largo y prolongado esfuerzo. Evita los extremos de la confianza. Ni la
arrogancia o exceso de confianza ni el automenosprecio te conducirán por
un buen camino. No busques el protagonismo pero evita la inamovilidad. En
caso de que por censura u otras causas no imputables a ti, tengas que aban-
donar una cátedra, busca un nuevo camino: “Ancha es Castilla”, y ancho es
el mundo procesal.
2. Sé puntual en todas tus actividades académicas. Pobre de aquel maestro que
no considera a la asignatura que imparte como la más importante. Haz de
la puntualidad un hábito. Tu quehacer académico tiene un gran sentido. Es
tu derecho y tu deber.
3. Sé claro al exponer tus ideas. La claridad es la honestidad del docente.
Recuerda quién es el destinatario de tus clases, de tus conferencias y de tus
libros, sobre todo si son de texto. Sin faltar al rigor, en aras de la claridad, si
es necesario sacrifica erudición.
4. Tus alumnos no son tus enemigos sino tus compañeros en un mismo camino. El
respeto, que debe ser recíproco entre profesores y alumnos, se gana día a
día y clase a clase. No existe como algo dado: hay que ganárselo. Busca que
con tus alumnos se produzca el “sublime contagio intelectual” que postuló
Scialoja. Evita a toda costa “el terrorismo académico”.
5. Prepara a profesores adjuntos. Piensa que la vida por causas muy diversas
te puede imposibilitar para cumplir con la asistencia a clases. Si cuentas con
un profesor en formación darás lugar a un doble beneficio. Tus alumnos
no se quedarán sin clases y a la vez estás formando un profesor. Alguna vez
alguien a ti te dio también la oportunidad de dar tu primera clase. A esos
mentores que fomentan vocaciones hónralos, porque “honrar, honra”.
6. Recuerda que lo jurídico procesal no sólo se forma por leyes. Hay al menos tres
planos: el conceptual (cielo de los conceptos), el normativo (purgatorio, pues
las normas esperan la redención de ser bien aplicadas), y el fáctico (infierno
699

700 DECÁLOGO PARA UN MAESTRO DE DERECHO PROCESAL
de los hechos, donde todo puede pasar). No olvides tampoco a los aspectos
éticos e históricos referidos a nuestra materia.
Prepara a tus alumnos según tu asignatura con un justo equilibrio de
estos planos. Para cumplir con el consejo de Carnelutti, envíalos al tumulto
callejero; deja y propicia que rompan la cerca cerrada de los libros. En to-
dos los niveles procesales se puede ser optimista o pesimista. Yo recomiendo
una actitud optimista e incluso tú puedes contribuir a la mejora procesal en
cualquiera de sus campos.
7. Actúa con método en la forma de evaluar a tus alumnos y al dar tus clases. Re-
cuerda con los clásicos italianos que los alumnos pueden llegar a ver los
exámenes como monstruos o dragones a los que se deben vencer, matarlos
para olvidarlos inmediatamente y pensar en el próximo enemigo. Piensa al
evaluar que la forma escrita es más objetiva y que puede contener diversos
elementos como dar conceptos, responder reactivos —sin caer en un con-
ductismo— o elaborar pequeños ensayos, pues formas a futuros letrados. En
tus clases sé dialogal y dialéctico y no abuses del sistema verbalista. Incorpo-
ra en tus cátedras los adelantos de la ciencia y la tecnología.
8. Trata de individualizar y conocer a tus alumnos. Toma asistencia por nom-
bre y haz sentir a los compañeros que su presencia en clase es tan impor-
tante como la tuya.
9. No trabajes como un “lobo solitario académico”. Colégiate con otros colegas.
A todos enseñarás algo y de todos aprenderás. Procura escribir —deja cons-
tancia de tu saber— y participa en congresos y cursos de capacitación. Tal
vez llegues a formar una escuela con discípulos. No monopolices a nadie ni
permitas que nadie te monopolice. En la vida procesal colectiva aprende-
rás que no sólo existe el derecho procesal, sino también procesalistas, seres
humanos con los que puedes tener amistad y solidaridad. Una verdadera
escuela procesal es como una familia.
10. El cumplir con tu deber social académico es un asunto serio. Si piensas de-
dicar tu vida a la docencia, ella —tu vida misma— ya no es sólo tuya sino
también de tus alumnos. Toma el ejemplo de los que han hecho el viaje sin
retorno en el cumplimento de su deber. Así ha sucedido con los grandes.
Muy acusadamente recuerdo que ese fue el caso, casi literal, de mi maes-
tro de derecho procesal don Francisco M. Vázquez. Ten en consideración
que es más importante que nos guste lo que hacemos, que hacer lo que nos
gusta.
Compilaron
Alberto Saíd
Carina Gómez Fröde


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JUICIOS ORALES

La reforma judicial en Iberoamérica

Homenaje al Maestro Cipriano Gómez Lara

Eduardo Ferrer Mac-Gregor

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Primera edición: 13 de mayo de 2013

Cipriano Gómez Lara

Presentación: semblanza de Cipriano Gómez Lara. . . . . . . . . . . . . . . XXV

Al maestro con cariño. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXV

Los juicios orales en el Principado de Andorra. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Los juicios orales en Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

El juicio oral y público boliviano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Procedimentos orais: Brasil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

Juicios orales en Colombia: divagaciones sobre el proceso oral. . . . . . 109

El juicio oral en Cuba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

Juicios orales en Chile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Oralidad en el proceso ecuatoriano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

La oralidad en los procesos penal y civil salvadoreños . . . . . . . . . . . . 213

El juicio oral en la legislación guatemalteca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Problemas de la oralidad en el proceso penal español (oralidad, con-

La oralidad en el moderno proceso civil español. Implantación y di-

Aproximación al estudio de la oralidad procesal, en especial en ma-

Amparo y proceso acusatorio en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

Breve noticia histórica de la tendencia a la oralidad del Código

El juicio oral en Nicaragua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499

La oralidad de los procesos en el Paraguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573

Los juicios orales en el Perú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595

A oralidade em Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607

El juicio oral en la República Dominicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627

El proceso por audiencias en el Código General del Proceso de

Vicisitudes en torno a la oralidad en los procesos judiciales vene-

ANEXO. Decálogo para un maestro de derecho procesal según las

El presente libro denominado Juicios orales. La reforma judicial en Iberoamérica

DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,

Calzada recoge que el 2 de septiembre de 1970, en la clase de don Ci-

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En 1988, en su tesis doctoral titulada Sistemática procesal, de nuevo abor-

DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,

Derecho Procesal,2 debido al Instituto Mexicano de Derecho Procesal,3 que

DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,

periódico El Sonorense, del jueves 6 de noviembre de 1969, que mencionó la

Expuso en su primera conferencia sobre Metodología de la enseñanza el

Su relación con el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal fue

DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,

Aquella maravillosa experiencia marcó mi vida para siempre. En los breves

Ello nos recuerda que asistimos a nuestros respectivos primeros con-

—— Concentración de las actuaciones.

El acto académico en que, a nuestro entender, con mayor profusión Gó-

Es pertinente hacer notar la necesidad de que una reforma legislativa sea

DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,

reformas inadecuadas, desatinadas y contraproducentes. Estamos pues, como

Este interesante trabajo pronto tuvo un eco reflejado en la tesis de li-

DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,

DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,

acompañado también de un profundo agradecimiento por su comprensión

Eduardo Ferrer Mac-Gregor y4Alberto Saíd*

Ciudad Universitaria, Pascua de 2013

* Antiguos presidentes del Colegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal “Dr.

DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,

Trabé contacto con él en ocasión de las Jornadas Iberoamericanas de Dere-

1 Landoni Sosa, Ángel, en coautoría con Graciela Barcelona, Margarita de Hegedus,

DR © 2013, Universidad Nacional Autónoma de México,

XXVI PRESENTACIÓN: SEMBLANZA DE CIPRIANO GÓMEZ LARA