Consideraciones acerca de la aplicación de la reducción de pena por

razones de edad en los delitos sexuales (Casación 336-2016,

Cajamarca), por Eduardo Alcócer Povis

Compartimos con ustedes este interesante análisis del abogado Eduardo

Alcócer Povis contenido en el libro «Análisis y comentarios de las
principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», que
pueden descargar en formato PDF al final de este post.

Por
Legis.pe
-
abril 19, 2018
Share

Sumilla: El Derecho penal es integral. La orientación política del

sistema coercitivo del Estado está delineado por la Constitución y
por los principios que expresan el interés de proteger a la persona
humana y permiten su desarrollo en la comunidad. Por ello, toda
norma restrictiva debe ser interpretada conforme a dicho criterio
garantista. En esta oportunidad, por invitación del Ministerio de
Justicia, se me sugirió realizar un breve comentario sobre una de las
resoluciones casatorias que, precisamente, resalta con firmeza la
necesidad de tutelar principios medulares de nuestro sistema
democrático, en especial, los principios de proporcionalidad y el de
igualdad, ante la prohibición legal de reducir la pena por razones de
edad en los delitos sexuales (art. 22 del CP).

I. Apunte previo

1. El 14 de junio de 2017 se emitió la resolución casatoria N° 336-2016,

Cajamarca. Con ella, la Corte Suprema reforzó su posición en torno a la
necesidad de que los jueces dejen de lado, conforme a los principios de
proporcionalidad e igualdad, la prohibición establecida en la ley de
atenuar la pena por razones de edad en los delitos sexuales. Se trata de
una interesante decisión, que invita a reflexionar sobre diversos temas
como la función garantista del juez, los fines de la pena, los alcances del
sistema de determinación cuantitativa de la sanción penal en nuestro
país y sus problemas aplicativos. A continuación, brindaré mi opinión
sobre algunos de estos puntos, a modo de aproximación.

II. Análisis

A. El caso

2. Se anota en la resolución emitida por la Corte Suprema los siguientes

datos que nos permitirán acercarnos al caso objeto de su decisión:

“Conforme la acusación fiscal -fojas uno del cuaderno de debate-, se

atribuye al encausado Cabrera Ocas, que el 08 de diciembre de 2014, a
horas 07:00 de la mañana aproximadamente, cuando la menor de
iniciales K.S.O.T. [11 años] se dirigía a su centro educativo, el encausado
en una mototaxi la comenzó a seguir y a la altura del jirón Cáceres de la
provincia de Celendín la abordó, obligándola a subir a su mototaxi,
jalándola y besándola a la fuerza; sin embargo, inmediatamente fue
impedido por la madre de la menor, quien los venía siguiendo
sigilosamente, y quien propinó bofetadas al sentenciado; luego, la menor
le contó que éste la había ultrajado sexualmente en dos oportunidades
cuando tenía diez años de edad y no comunicó el hecho porque estaba
siendo amenazada”.

De esta forma, conforme al art. 173.2 del CP y al último párrafo del

mencionado tipo penal (el agente es primo hermano de la víctima), se
sancionó en primera instancia con cadena perpetua al autor de dicho
delito. Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal de Apelaciones.
Finalmente, presentado el recurso de casación, la Corte Suprema
advirtió, entre otras cosas, la “falta de aplicación de la ley penal —artículo
22° del Código Penal— sobre la responsabilidad restringida”[1]. Se atenuó
la sanción y se le condenó a treinta y cinco años de pena privativa de
libertad.

B. La atenuante privilegiada
3. La determinación de la pena es un proceso amplio y complejo. Tiene
tres fases, la legislativa, la judicial y la ejecutiva. En la etapa judicial, la
pena se fija según las circunstancias del caso concreto, conforme con el
merecimiento y su necesidad. Las circunstancias del delito han sido
definidas como “factores objetivos o subjetivos que influyen en la
medición de la intensidad del delito (antijuridicidad o culpabilidad),
haciéndolo más o menos grave” (Acuerdo Plenario N° 1-2008-CJ/116).
Se trata de “elementos accidentales nominados o innominados dentro de
la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena”
(Acuerdo Plenario N° 8-2009-CJ/116). En esa línea, Muñoz Conde
sostiene que las circunstancias son “situaciones que rodean (circum-
stare, ‘estar alrededor’) a la realización del hecho o que suponen
especiales condiciones del autor, determinando la modulación de la pena
aplicable. Por lo tanto, su toma en consideración exige, obviamente, la
previa comprobación de la existencia del delito con todos sus
elementos”[2].

Dicho de otra manera, en el momento de medir la dosis de pena se

evalúan aquellas circunstancias que estrictamente no forman parte del
injusto ni de la culpabilidad, pero que los afectan[3]. En este nivel, la
mayor o menor cantidad de pena dependerá de la intensidad de
aquellas[4]. Por ejemplo, será razonable sustentar una sanción más grave
en base a la valoración de los móviles execrables que tuvo el agente para
cometer el hecho criminal o del uso de una violencia exacerbada en el
momento de su ejecución[5]. Con ello, se incrementará la posibilidad de
que la respuesta penal por el hecho cometido no sea sólo justa, sino
también necesaria.

4. En el art. 22 del CP se regula una atenuante privilegiada por razones

de edad: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el
hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y
menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años, al momento de
realizar la infracción (…)”. El mensaje que se extrae de esta figura es que
una determinada cantidad de edad resulta ser una circunstancia, en
tanto factor objetivo, que incide en el grado de reprochabilidad del
agente[6] (no anula la culpabilidad, pero disminuye su intensidad)[7]. El
considerar menos desaprobada la conducta de una persona que comete
un delito teniendo entre dieciocho y veintiún años o más de sesenta y
cinco años de edad es finalmente una decisión político criminal que se
encuentra vinculada, entre otros principios, con los de proporcionalidad
y culpabilidad (sobre este tema volveré más adelante).

No obstante, el legislador consideró establecer excepciones para la

aplicación de esta circunstancia atenuante. Entre otros supuestos, se
indica en la norma lo siguiente: “[e]stá excluido el agente que haya
incurrido en delito de violación de la libertad sexual (…) u otro delito
sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años
o cadena perpetua”.
Con relación a esta última disposición, aprecio razonable que la Corte
Suprema la haya considerado inconstitucional. Mediante la resolución
materia de comentario se hizo eco no sólo de la jurisprudencia penal
como refuerzo de su posición (vid., la Casación N° 403-2012,
Lambayeque, el R.N. N° 701-2014, Huancavelica y la Casación N° 335-
2015, Del Santa), sino también de la constitucional (se citó la STC N°
751-2010-PHC/TC). Asimismo, se realizó un análisis de fondo acerca de
la legitimidad de dicha norma.

La Corte Suprema señala que la prohibición de atenuar la pena por

razones de edad en los casos de delitos sexuales resulta
desproporcional[8]. De modo general, se define en la resolución al
principio de proporcionalidad como aquel mediante el cual se exige “a los
poderes de Estado —Poder legislativo, Poder judicial y Poder Ejecutivo—
, como mandato obligatorio, que haya una relación entre el hecho ilícito
y las consecuencias jurídicas que se imponen y que en el campo penal
reclama que toda pena criminal, sea pena privativa de libertad o no,
guarde relación con la gravedad del delito”. En esa línea, en la doctrina
se ha definido al principio de proporcionalidad como un límite al poder
coercitivo del Estado[9], pues obliga al legislador y al juzgador a
determinar una pena que se corresponda con la gravedad globalmente
considerada del hecho[10]. En efecto, con dicho principio se pretende
garantizar que el legislador realice un adecuado equilibrio entre la
reacción penal y sus presupuestos en el momento de individualizar
positivamente la pena[11] (proporcionalidad abstracta[12]). También —en
virtud del reconocimiento de dicho principio— se espera que el juez, al
declarar culpable a una persona, determine una sanción que resulte
cuantitativamente proporcional al injusto culpable cometido
(proporcionalidad concreta ) .
[13] [14]

De otro lado, un sector de la doctrina ha planteado que el principio de

proporcionalidad no debe entenderse de modo tradicional como la
equiparación entre pena y gravedad total del hecho, sino de modo
“amplio” a partir de un balance entre los costos y los beneficios de una
norma penal o de una decisión judicial. Desde este punto de vista, la
determinación cuantitativa de la sanción, orientada a su
proporcionalidad, requerirá de un específico proceso de ponderación: “El
logro de los objetivos político-criminales se pondera con las
consecuencias negativas de la punición”[15]. Se trata de una visión
económica del mencionado principio, en el que se refleja —finalmente—
la “clásica” lucha entre los postulados utilitaristas y los argumentos
garantistas.

Con todo, a partir del desarrollo doctrinal y jurisprudencial del principio

de proporcionalidad, el criterio costo-beneficio utilizado para el cálculo
de la proporcionalidad de la medida estatal ha sido tomado en cuenta en
el examen de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,
considerados sub-principios que ayudan a determinar la legítima
proporción de la sanción. La necesidad de que en el ejercicio del poder
penal se realice una adecuada ponderación, ha sido reconocida por el TC
peruano en diversas resoluciones (SSTC N° 2192-2004-AA/TC, 2235-
2004-AA/TC, 0045-2004-PI/TC, entre otras sentencias).

Considero que la prohibición de atenuar la pena por razones de edad en

los delitos sexuales no es necesaria (por lo tanto, desproporcional).
Existen alternativas menos gravosas a las que puede optar el juez a fin
de garantizar el respeto a la libertad y a obtener resoluciones justas. Una
de estas alternativas es dejar al juez la potestad de decidir aplicar o no la
atenuante privilegiada, en atención a la gravedad del delito y a las
características personales del agente. Una de estas características es, sin
duda, la edad del infractor penal. Optar por decidir lo contrario, supondrá
un exceso en el ejercicio del poder penal. Exceso que podría ser
consecuencia de una política de Estado pendiente de los reclamos
sociales ante la “alarma” colectiva.

De otro lado, la Corte Suprema también sustenta su posición en torno a

los fines de la pena. En concreto, relaciona al principio de
proporcionalidad de las penas con el fin preventivo especial positivo de la
sanción: “la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a
la sociedad”. Se indica que si bien el referido precepto constitucional “se
describe al régimen penitenciario, sin embargo, no puede considerarse al
margen del sistema penal ni de la actividad legislativa en materia penal.
Para que cumpla con los fines constitucionales debe haber primero leyes
que permitan y promuevan la resocialización, en consonancia con el
artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos”. De esta
forma, se considera que la prohibición de atenuar la pena (como se regula
en el art. 22 del CP) a sujetos condenados por delitos sexuales limita sin
razón suficiente las posibilidades de resocialización. Al respecto, anota
Silva Sánchez que la resocialización “no es entendida como imposición
de un determinado esquema de valores, sino como creación de las bases
de un autodesarrollo libre (…). Tal finalidad debe entenderse en el sentido
a una garantía individual, y no a un derecho de la sociedad ni del
Estado”[16]. En esa medida, aprecio que correctamente la Corte Suprema
señala que la prohibición indicada en el art. 22 del CP (de no atenuar la
pena por razones de edad en los delitos sexuales) no debe aplicarse
porque no permitirá la valoración de las posibilidades del sujeto de
reincorporarse a la sociedad a través de una pena que permita alcanzar
ese propósito.

Ahora bien, aunque no fue abordado por la Corte Suprema, su decisión

también pudo haberse sustentado en virtud de otros principios como el
de la culpabilidad. Este principio es, a su vez, una garantía individual,
que se halla dentro del conjunto de postulados esenciales a todo Estado
constitucional de derecho y opera como límite de la potestad punitiva[17].
Se trata de una de las condiciones necesarias tanto para la atribución
penal, como para la cuantificación de la pena[18]. Sólo mediante la
vinculación de la pena, con la existencia de un “reproche” y de la
gravedad de la pena aplicable con la entidad del “reproche”, es posible
evitar una instrumentalización de la persona que debe sufrirla[19]. En la
medida de que la pena no se utilice para perseguir sólo fines preventivos,
se deberá ajustar su gravedad a la culpabilidad[20]. Por ello, resulta
prudente que se haya considerado que la entidad del reproche (juicio
personal) no depende exclusivamente de la gravedad del hecho, sino
también de las características del autor (por ejemplo, su edad). Y es que
el principio de responsabilidad penal por el hecho no impide que las
características personales del autor puedan ser tomadas en cuenta en el
momento de la individualización judicial de la pena[21].

La Corte Suprema ha señalado, en el Acuerdo Plenario N° 4-2016/CJ-

116, que la disminución de pena establecida en el art. 22 del CP, “no
tiene su fundamento causal y normativo en las características y gravedad
del injusto penal, sino en la evolución vital del ser humano”. Por ello,
aprecia que la diferenciación contenida en la norma no está
constitucionalmente justificada.

5. Queda preguntarse, en líneas generales, si es razonable que se obligue

al juez a aplicar la atenuante privilegiada regulada en el art. 22 del CP o
cualquier otra incluida en el mencionado cuerpo legal[22]. Considero que
no es correcta aquella norma que limite al juez en su labor de determinar
cuantitativamente la pena, dejando de lado que dicha autoridad tiene
finalmente una obligación mayor: determinar una pena justa, conforme
al grado de proporcionalidad y de culpabilidad, por mencionar algunos
principios ya explicados[23]. En efecto, aprecio que la sola aplicación de la
atenuante privilegiada no debe ser considerada de carácter obligatoria
para el juez[24]. Y es que, según los casos, pueden aparecer otras
circunstancias que agraven la responsabilidad, menguando el efecto de
la atenuante basada en la edad[25]. Por ejemplo, más allá de la mera
prohibición legal, en el caso que un sicario de diecinueve años de edad
mate a su padre, no debería atenuarse la pena (a menos que se presente
alguna otra circunstancia que amerite reducir el marco de la sanción
conforme al grado de reprochabilidad).

III. Reflexión final

6. La edad del agente es un factor objetivo que en determinados casos

puede influir en la cantidad de pena a imponérsele en virtud de la
comisión de un hecho delictivo. Lo resuelto por la Corte Suprema,
mediante la resolución casatoria N° 336-2016, Cajamarca, resalta
dicho factor, al dejar de aplicar la prohibición de atenuar la pena en
virtud de la edad del sujeto responsable en los delitos sexuales (art. 22
del CP). Se trata de una posición que tiene sustento en la tutela de los
principios de proporcionalidad y culpabilidad. Asimismo, dicha postura
está orientada a que la pena cumpla con sus fines. Entre ellos, el de
resocialización (fin preventivo especial positivo). Por lo tanto, se da al juez
un amplio margen de libertad para crear e imponer una sanción que en
términos generales sea considerada como justa.
[1] El encausado tuvo en el momento de los hechos diecinueve años y
siete meses.

[2] MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte general, 9a edición,

Valencia 2015, p. 480.

[3] En la etapa de la individualización judicial de la sanción, conforme

anota SILVA SÁNCHEZ, los conceptos tradicionales de la teoría del delito
tienen un alcance cuantitativo más amplio, orientados a las finalidades
preventivas y de garantía que legitiman el recurso al Derecho penal. Cfr.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “La teoría de la determinación de la pena
como sistema (dogmático): un primer esbozo”, en InDret (2), 2007, p. 6.

[4] Con mayor detalle, ALCOCER POVIS, Eduardo, La reincidencia como

agravante de la pena, en prensa, pp. 16 y ss.

[5] ZIFFER, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Buenos

Aires 1996, p. 107

[6] Cfr. MARTÍNEZ GARAY, Lucía, La imputabilidad penal, Valencia 2005,

p. 415.

[7] Sobre el tiempo y sus efectos normativos, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-

María, “Identidad en el tiempo y responsabilidad penal”, en GARCÍA
VALDÉS, Carlos; CUERDA RIEZU, Antonio Rafael; MARTÍNEZ
ESCAMILLA, Margarita; ALCÁCER GUIRAO, Rafael y VALLE MARISCAL
DE GANTE, Margarita (coords.), Estudios penales en homenaje a Enrique
Gimbernat, tomo I, Madrid 2008, p. 678 y DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO,
Julio, “La circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal por
dilaciones indebidas en el proceso penal”, en DÍAZ-MAROTO Y
VILLAREJO, Julio (dir.), Estudios sobre las reformas del Código Penal.
Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio y 3/2011, de 28 de enero,
Pamplona 2011, pp. 25-50.

[8] En el plano constitucional, el principio de proporcionalidad no tiene

un reconocimiento expreso en la Constitución Política peruana, siendo
deducido, en un primer momento, de la idea del debido proceso material
establecido en el art. 139 de la Constitución (STC N° 061-2002-AA/TC).
Posteriormente, el TC señaló que: “El principio de proporcionalidad es un
principio general del derecho expresamente positivizado, cuya
satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto,
en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el
último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de
principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del
acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo
dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas,
desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de
la persona” (STC N° 0010- 2002-AI/TC).

[9] Como anota MIR PUIG: “Se trata de una exigencia que no nació, sin
embargo, para las penas, sino para las medidas de seguridad. Al no
encontrar éstas el límite del principio de culpabilidad, se higo evidente la
necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las
medidas pudiesen resultar un medio desproporcionalmente grave, en
comparación con su utilidad preventiva -así, cuando para evitar que el
pequeño ratero siguiera delinquiendo fuese necesario encerrarle durante
toda su vida-. La doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad
en este sentido de límite de las medidas de seguridad y como
contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas. Sin
embargo, la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar
las medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de
erigirse en principio general de todo el Derecho penal”. MIR PUIG,
Santiago, Derecho penal. Parte General, Barcelona 2016, p. 138.

[10] Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal. Parte

general, Lima 2009, p. 528. Este autor indica que el principio de
proporcionalidad “rechaza el establecimiento de conminaciones legales
(proporcionalidad en abstracto) y la imposición de penas
(proporcionalidad en concreto) que carezcan de relación valorativa con el
hecho cometido, contemplado este en su significado global”.

[11] Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho penal. Parte general, 2a

edición, Buenos Aires 2002, p. 130. Quien afirma que el Derecho penal
“debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor
calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio
del poder punitivo se agregue una nota de máxima irracionalidad, por la
que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el
mal que ha provocado”. El profesor argentino concluye que la tesis
expuesta lleva a establecer un grado de mínima coherencia entre las
magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado, de
manera que no se puede tolerar que, a manera de ejemplo, lesiones a la
propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida.

[12] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, “[Comentarios] al Art. VIII”, en Código

Penal Comentado, Lima 2004, pp. 218-219. Señala que el cálculo de la
proporcionalidad abstracta de la pena tiene lugar en el momento de la
creación de la ley penal, “tenemos que si se admite la necesidad de
castigar alguna conducta, tendrá que precisarse el tipo de pena y la
cantidad de la misma que sean proporcionales al hecho”. En esa medida
“la lesión de un bien jurídico debe castigarse más gravemente que su sola
puesta en peligro, la lesión cumulativa de bienes jurídicos más que la
lesión de uno sólo de ellos, la comisión dolosa más que la culposa”, entre
otros criterios.
[13] Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO
ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS, Nicolás; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos y
SERRANO PIEDECASAS, Ramón, Lecciones de derecho penal. Parte
general, 2a edición, Barcelona 1999, p. 61. Indica que en lo pertinente a
la proporcionalidad concreta, el juez podrá aplicar la pena que estime
conveniente dentro del marco dado por la ley penal. GARCÍA CAVERO,
Percy, “[Comentarios] al Art. VIII”, p. 220. Afirma que los criterios de
determinación de la pena podrán elevar la sanción al máximo establecido
o dirigirla hacia el límite mínimo. Debe tenerse en cuenta que dicha
operación aritmética [penal] debe realizarse de acuerdo con los
parámetros de un Estado social y democrático de Derecho, esto es, de
acuerdo con un sistema garantista en donde la pena sea la derivada de
un juicio sobre la globalidad del hecho.

[14] Se trata de un principio transversal al Derecho penal, visto de modo

sistémico. Por ejemplo, a nivel procesal el principio de proporcionalidad
obliga al juez a restringir la libertad personal durante la investigación
sólo en los casos en que fuera absolutamente indispensable, en la medida
y por el tiempo necesario para asegurar la averiguación de la verdad, el
desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley.

[15] HORNLE, Tatiana, “La concepción anticuada de la culpabilidad en la

Jurisprudencia y doctrina tradicionales de la medición de la pena” (trad.
Martín Lorenzo), en Determinación de la pena y culpabilidad, Buenos
Aires 2003, p. 47.

[16] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al Derecho penal

contemporáneo, 2a edición, Buenos Aires- Montevideo 2010, p. 421.

[17] En el art. VII del Título Preliminar del CP peruano se regula el

denominado principio de culpabilidad de la siguiente manera: “La pena
requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva”.

[18] MIR PUIG considera que bajo la expresión “principio de

culpabilidad”, se pueden incluir diferentes Límites del ius puniendi, que
tienen en común exigir como presupuesto de la pena que pueda culparse
a quien la sufre del hecho que la motiva. MIR PUIG, Santiago, Derecho
penal. Parte general, p. 134.

[10] Cfr. HORNLE, Tatiana, “La concepción anticuada de la culpabilidad

en la Jurisprudencia y doctrina tradicionales de la medición de la pena”,
p. 49: “la pena adecuada a la culpabilidad tiene que orientarse a la
gravedad del hecho y al grado de culpabilidad personal del autor”.

[20] Anota SILVA SÁNCHEZ que la culpabilidad, en realidad, expresa

“una síntesis de fines preventivos, otros fines utilitarios opuestos a la
intervención y fines garantísticos”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María,
Aproximación al Derecho penal contemporáneo, pp. 466-467.
[21] Cfr. ZUGALDÍA, José Miguel, Fundamentos de Derecho penal, 4a
edición, Valencia 1993, p. 279.

[22] Las otras atenuantes privilegiadas que se regulan en nuestro Código

son las siguientes: la omisión impropia (art. 13 del CP), el error de
prohibición vencible (art. 14 del CP), el error de comprensión
culturalmente condicionado vencible (art. 15 del CP), la tentativa (art. 16
del CP), las eximentes incompletas (art. 21 del CP) y la complicidad
secundaria (art. 25 del CP).

[23] Sobre este tema, AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos,

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios, Lima 2015, p.153. En
contra, PRADO SALDARRIAGA, Víctor, La determinación judicial de la
pena en la Ley n° 30076, Lima 2015, p. 60.

[24] En el Pleno Jurisdiccional celebrado en Moquegua en junio de 2017

se llegó al siguiente acuerdo: el juez debe tener la “posibilidad de imponer
penas por debajo del mínimo legal o abstracto previsto por el legislador”
cuando se presenten las circunstancias atenuantes privilegiadas.

[25] Con relación a las circunstancias agravantes cualificadas, en el

derecho comparado se optó por dejar de lado aquellas normas que
obliguen al juez a aplicarlas cuando se hayan cumplido los requisitos
formales. Así, respecto a la obligación de aplicar la agravante de
reincidencia en determinadas circunstancias, en Italia el TC consideró
que no es razonable que se “neutralice” al juez en su capacidad de decidir
si debe o no agravarse la pena en caso de reincidencia. Lo correcto es que
la mayor culpabilidad y peligrosidad del agente se analice en cada caso
en particular (STC N° 185/2015). Anteriormente, el Tribunal Supremo
italiano rechazó toda opción interpretativa orientada a anular el poder
discrecional del juez de valorar el elemento objetivo “repetición” de
infracciones en el tiempo. Por ello, en la STS N° 35738/2010, del 27 de
mayo de 2010, se consideró inconstitucional el aumento automático de
la pena previsto en el art. 99.5 del CP. Cfr. D’AMBROSIO, Luca, “¿De la
incapacitación a la exclusión? Peligrosidad y Derecho penal en Italia”, en
ARROYO ZAPATERO, Luis; DELMAS-MARTY, Mireille; DANET, Jean y
ACALE SÁNCHEZ, María (eds.), Securatismo y derecho penal. Por un
derecho penal humanista, Cuenca 2013, pp. 200 y ss. En España, por su
parte, anoto la STS N° 1263/1990, del 6 de abril de 1990, en la que se
sostuvo que los Tribunales sólo deberán agravar la pena por razón de
reincidencia “siempre que de esa manera no supere la gravedad de la
culpabilidad por el hecho (…)”. El Tribunal sostiene que los jueces podrán
no aplicar la agravante si es que existe desproporcionalidad entre la pena
resultante y la culpabilidad por el hecho del autor. En Alemania, el TC,
en la Sentencia del 16 de enero de 1979, consideró que la agravante de
reincidencia no vulnera el principio de culpabilidad por el hecho, siempre
que la agravación de la pena se haga depender de la mayor culpabilidad
del reincidente. Esto quiere decir que el reincidente no implica ser más
culpable, sino que este extremo se deberá de comprobar en cada caso
concreto. Cfr. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena B., La
reincidencia: tratamiento dogmático y alternativas político criminales,
Granada 1999, pp. 114-115.