5.

3 Efecto psicológico de la Anomalía Psíquica

No resulta suficiente con la perturbación de las facultades cognitivas y volitivas, para
poder afirmar la inimputabilidad o imputabilidad relativa, en su caso, se exigirá, además,
que dicha perturbación constituya un dique infranqueable, para comprender la ilicitud de
su comportamiento o determinarse conductivamente, conforme a dicho conocimiento
normativo.
Es conocida la existencia de personalidades psicopáticas, que padecen de
anormalidades que las arrastran desde su nacimiento, afectando su personalidad,
aunque no siempre perturbe la inteligencia o voluntad.
Como bien afirma Peña cabrera “La psiquiatría es conteste en ver al psicópata como un
sujeto difícilmente recuperable, pero desde nuestro prisma exclusivamente jurídico, tal
posicionamiento es menester rechazarlo”.
Un Estado Constitucional de Derecho, que quiere fomentar y propiciar la inclusión social,
no puede renunciar a recuperar a aquellos ciudadanos, que aún están en la capacidad
de rehabilitarse, máxime por defectos que responden a un déficit de su organización
personal, ajeno a su voluntad. “Ellos no eligieron realidad vivir de esa manera”, fue la
propia naturaleza orgánica la causante de dicha realidad; como bien profesa Muñoz
Conde no se puede pregonar válidamente aquella “libertad absoluta” pregonada por la
filosofía Escolástica.
Para que estas “Anomalías Psíquicas” interesen al Derecho Penal deben ser de tal
magnitud, que afecten los procesos de socialización del individuo, que se retrotraen
desde su nacimiento y, que gravita en el proceso de interiorización, del todo el conjunto
de la normativa social y jurídica.
Al respecto, en la doctrina se formula la pregunta, de cuantos, de nuestros actos vitales
más importantes, nuestras actitudes en el mundo externo, nuestras reacciones ante los
demás, no vienen condicionadas por factores fisiológicos, por un aprendizaje cultural
deficiente o por carencias materiales de todo tipo, que nada o muy poco tienen que ver
en eso que se llama inteligencia y voluntad.
Por consiguiente, todos estos factores que pueden incidir en la capacidad de
“motivabilidad” normativa y en el “poder de evitabilidad”, deben tomarse en cuenta al
momento de realizar el juicio de reproche (imputación individual), pues la realidad social
rodea a todos los individuos, condicionada a nuestras reacciones que se dirigen desde
las fuerzas motrices internas, sin poder controlarlas, es decir, el individuo queda a
merced de los movimientos que obedecen a su propia constitución humana; por tales
motivos, la respuesta punitiva no puede ser la pena, sino la medida de seguridad a partir
de consideraciones estrictamente de prevención especial.
a. Trastorno Mental Transitorio

Los estados psíquicos o de índole orgánica, que dan lugar a la anulación de la

culpabilidad o, dicho de otro modo: que anulan por completo el juicio de reproche
personal, puede que se manifiesten en intervalos de tiempo, donde el sujeto se
ve privado de sus facultades psico-motrices.

El agente se ve afectado fugazmente en su esfera psíquica, a partir de los

efectos que provocan los fenómenos que se comprenden en la categoría del
“psiquismo”; sin embargo, dichos intervalos de trastorno mental pueden provenir
 también de factores exógenos, de ciertas sustancias, fármacos y drogas que
producen una alteración en el estado cerebral del sujeto, privando de su
capacidad de obrar conforme a sentido.

Aquí, la perturbación psíquica tiene su origen en un estado toxico, sea que este
provenga endogénicamente del cuerpo y de sus procesos, sea que proceda
exogénicamente desde fuera.

Las pertrubaciones producidas por la ingesta de alcohol serán analizadas más

adelante (actio libera in causa), así como otras sustancias psicotrópicas que
injieren los individuos antes de perpetrar el injusto penal.

Son consideradas acciones del sujeto ante la configuración de elementos

exógenos, es una reacción vivencial anómala. Situaciones como: la depresión
reactiva, la reacción explosiva y en corto circuito, la reacción histérica y, en
general, las llamadas reacciones exógenas de Bohoeff, siempre que manifiesten
una intensidad suficiente para poder perturbar la psiquis de un individuo.

Como toda alteración en la esfera mental del individuo, deben poseer una
suficiente entidad, para dar por anulada la imputabilidad, pues si estas anomalías
no revelan una magnitud suficiente, solo podrán actuar como una atenuante de
pena, ante una culpabilidad disminuida. Han de perderse las facultades
intelectuales y volitivas, esto es la aptitud de conocer o comprender y la de obrar
de acuerdo a tal comprensión; la imposibilidad de “dirigibilidad conductiva”
conforme a la percepción de lo injusto.

Finalmente, consideramos, que lo realmente relevante para el Derecho penal no

son los estados clínicos o las bases patológicas del individuo, sino cual era el
estado mental al momento de la comisión del delito, a efectos de determinar el
juicio de imputación individual, si el autor estaba o no en capacidad de evitar la
realización de la conducta típica; el juzgador no se puede convertir en psicólogo
o psiquiatra, para ello le bastaran las pericias médicas que el alcances los
peritos, versados en la materia.

b. Grave Alteración de la Conciencia

A diferencia de la Anomalía Psíquica que es un producto de elementos

endógenos estructurados en la esfera orgánica del individuo este cuadro se
presenta producto de sustancias exógenas, como: el alcohol, drogas fármacos,
substancias psicotrópicas, etc.; todas aquellas sustancias susceptibles de alterar
las facultades psico-motrices del individuo.

Como dice Mezger, el estado de perturbación de la conciencia puede consistir

en un estado no morboso (fisiológico) como el sueño normal o morboso
(patológico) como un estado toxico o un estado crepuscular epiléptico, pueden
revelar un cuadro duradero o un estadio transitorio.

Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan una pérdida total de la
conciencia y que tienen el efecto de excluir ya la realización de una acción.
 Este trastorno mental, debe adquirir la profundidad, que afecte gravemente las
facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto; deben incidir en la misma
magnitud que las causas de Anomalía Psíquica.

Se producen estos supuestos, una disociación entre el mundo interno y la

realidad, existe una ruptura del estado real de las cosas, por lo que el sujeto no
es consciente de los actos que realiza, la realidad se encuentra totalmente
desdibujada.

Tal como señala Peña Cabrera “no se requiere una base patológica que
fundamente la Alteración de la Conciencia, dado que es posible la alteración
plena de la conciencia y de la voluntad sin una base patológica”

Se trata pues, de un estado permanente que lesiona profundamente la esfera

cognoscitiva, éste obra, por ende, alterado en su propia conciencia (esfera del
YO) o del mundo circundante que lo rodea, afectándolo a tal nivel que imposibilita
comprender el carácter delictuoso del acto que comete o se ve anulado en la
capacidad de controlar sus propios actos (facultades psicomotrices) v.gr. la
ebriedad, el sueño, la fiebre, la alta dosis de fármacos, etc., son factores que
producen grave perturbación en la conciencia humana.

Estos estados mentales suelen afectar a personas normales, es decir, no se

requiere de un terreno patológico para que prosperen.

El grado de inconsciencia debe adquirir tal magnitud; es exigible un mínimo de

participación anímica; pues la exclusión de conciencia adquiere carácter de
irrelevancia jurídico-penal, al no ser “acción” que interesa al Derecho penal.

c. Embriaguez Patológica y la Preordenada

Es aquella embriaguez que se produce en virtud de la habitualidad que ha

tomado en el sujeto el consumo de bebidas alcohólicas, la injerencia de alta
dosis de alcohol conlleva la formación de una base patológica.

A decir de Mezger, este estado significa una reacción extraordinaria, patológica,

producida por una cantidad de alcohol relativamente pequeña, a consecuencia
de una especial intolerancia alcohólica. Esta última puede ser permanente,
constitucional o simplemente pasajera, dependiendo del grado de adicción del
individuo.

Por consiguiente, al haberse afectado la estructura orgánica del individuo, este

alcanzara el estado de embriaguez con pequeñas dosis de alcohol, la afectación
orgánica es de tal magnitud que su inconsciente encuentra una perturbación tal,
que le impide comprender el carácter delictuoso de su acto o de comportarse de
acuerdo a dicha compresión; es por ello, que en la “embriaguez patológica”, no
procede valorar la intoxicación misma, sino los trastornos psíquicos que son su
consecuencia.

En el caso de la embriaguez preordenada, el hecho de que el individuo se haya

embriagado voluntariamente o por imprudencia no significa que (habiendo
 inobservado normas de conducta), si delinque en tal estado, haya querido la
producción del resultado, ni que esta fuera previsible, pues puede desearse o
preverse la embriaguez, sin deseo o sin ser previsible que se vaya a delinquir en
ese estado, produciéndose la lesión a un bien jurídico. No siempre existirá una
relación causa-efecto.

Conforme lo anotado, la embriaguez preordenada a delinquir no a embriagarse,

cualquiera sea su intensidad, no puede eximir ni atenuar la responsabilidad penal
(actio libera in causa)

d. Grave Alteración de la Percepción

La “inimputabilidad” del autor puede basarse también en defectos orgánicos, que

provocan una afectación total o disminución significativa de las facultades
psicomotrices; afectaciones orgánicas que afectan la capacidad de motivación
normativa conjuntamente con el poder de evitabilidad.

El legislador de 1991 tomando como referencia otras legislaciones y siendo

coherentes con una adecuada técnica legislativa, insertan en el listado del
artículo 20° la noción de “Alteración de la Percepción”, que alude a una
aplicación más lata, pudiendo subsumirse en esta eximente no solo el sordo y
mudo; se extiende pues, a otras manifestaciones producto de alteraciones de los
sentidos.

Dichas alteraciones deben manifestar una suficiente intensidad en la percepción

de los sentidos, que se manifieste en una realidad desdibujada, una realidad,
que a decir de Bustos lo que interesa es una determinada realidad valorativa,
que puede ser jurídica (solo puede entenderse así, pues es la que interesa a tal
efecto; así podría tener alterada la realidad de los colores para los demás, pero
no la realidad valorativa de los colores; confundir el rojo con otro color, pero tener
claro que el rojo en el semáforo significa prohibición de pasar), ojo, el hecho de
que se adviertan ciertos sentidos alterados, no supone necesariamente que no
exista por parte del sujeto, conciencia de la antijuridicidad.

El sordomudo, que, si bien patológicamente no presenta alteraciones psíquicas,

por su situación de incomunicación con los demás, el desarrollo de sus
facultades mentales prácticamente es nulo o muy relativo.

La alteración será patológica en si cuando consista en una enfermedad, afección

o dolencia mental que importen un deterioro mental sumamente marcado y una
desintegración de la personalidad del sujeto; la alteración en alguna de las
facultades sensitivas del sujeto debe incidir en las relaciones del sujeto con el
mundo exterior.

El análisis que interesa al Derecho penal, no son las causas, asi como los
estados clínicos, sino sus efectos y consecuencias que producen en el autor una
percepción equivocada en virtud de que sus sentidos no le otorgan una ubicación
correcta o adecuada de los hechos circundantes; cuando los sentidos se
encuentran anulados en sus capacidades plenas, se produce un estad
 disociativo de la realidad social; acontece una desfiguración del individuo con su
entorno social.

La “Oligofrenia” es el ejemplo más ilustrativo para entender esta causal de

inimputabilidad que viene precedida por una insuficiencia cuantitativa del grado
de inteligencia esta tiene su origen en el poco y detenido desarrollo del cerebro,
que puede ser de carácter congénito o puede también ser adquirido en los
primeros años de vida.

Las variantes del débil mental, del imbécil o el idiota clínicamente determinado,
debe alcanzar tal magnitud, que impida al sujeto obrar por comprensión del
carácter delictuoso del acto o de adecuar su conducta conforme a dicha
comprensión.

e. La Minoría de Edad

En el ámbito, de las variantes de la «inimputabilidad», el examen de la causal de

«minoría de edad», no puede circunscribirse a una perspectiva meramente
dogmática, pues la problemática merece también un análisis criminológico
(sociológico), a fin de dejar sentado un análisis, en puridad integral.

La violencia cunde en nuestras ciudades, producto de una galopante e imparable

criminalidad, que se manifiesta en la comisión de delitos graves, sobre todo,
aquellos injustos que atentan contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y el
patrimonio; atentados contra los bienes jurídicos fundamentales, privativos del
llamado «Derecho penal nuclear».

Hechos que manifiestan el crecimiento progresivo de la criminalidad

convencional, ante el estupor de la ciudadanía y la impotencia del Estado de
poner freno a una delincuencia desbordante. Bandas y asociaciones delictivas
que actúan con toda impunidad y a vista y paciencia de la población, pues basta
con observar un día en Lima, para dar fe de que la criminalidad en nuestro país
se ha convertido en un fenómeno social propiamente cotidiano.

Estas bandas o pandillas, agrupan no sólo a adultos, sino que en su mayoría son
integradas sobre todo las pandillas por menores de edad, los denominados
"pirañitas" que se dedican a desposeer de sus pertenencias a cualquier mortal
que se le cruza en su mirada. Así, también, las llamadas "barras bravas" se han
constituido en un factor de incesante peligro para la sociedad, quienes son
pretexto de hinchar por un determinado club de fútbol, escudados en la masa
cometen una serie de crímenes, v.gr., lesiones, daños a la propiedad pública y
privada, hurtos, robos hasta asesinatos. Son muy valientes cuando actúan bajo
el tumulto y la numerosidad de sus integrantes llegando en algunos casos, a
cegar la vida de inocentes.

La pregunta, entonces, es la siguiente: ¿Cuál debe ser la reacción punitiva del

Estado, ante dicha fenomenología criminal? En principio, debe mencionarse que
el fundamento que sostiene la inimputabilidad del menor de edad, en cuanto a
la imposibilidad de conocer los alcances del obrar antijurídico o de no poder
conducirse conforme a dicha comprensión normativa, en realidad pierde vigencia
en una sociedad moderna, donde el desarrollo de la informática y de los medios
de comunicación permite un mayor grado de aprehensión por parte del
adolescente (impúber), por lo cual un menor de 15 o 16 años fácilmente está en
posibilidad de comprender los alcances y consecuencias de su conducta
antijurídica; pero, claro está, dicha afirmación no puede alcanzar una validez
general, en un país como el Perú donde no existe un desarrollo socio-económico
uniforme de todas las regiones que lo comprende.

Por consiguiente, no resulta factible adoptar un criterio político-criminal, que

permita rebajar la edad de la inimputabilidad a 16 años. ante el peligro de
producirse situaciones sumamente injustas y desproporcionadas; máxime, por
la política penitenciaria, que no permite ajustar el programa rehabilitador a los
criterios penológicos que debe guiar la diferenciación entre los penados, a pesar
de que normativamente se haya establecido dicha distinción; una orientación
encaminada a fortalecer la seguridad pública, de seguro que definiría una rebaja
de la edad cronológica, mas es sabido que la política criminal en un Estado
Constitucional de Derecho, está sujeta límites, criterios que informan los planos
de actuación del ius puniendi estatal, en aras de preservar su racionalidad y
ponderación, teniendo como plataforma esencial el respeto a la dignidad
humana.

Nuestras cárceles se han constituido en verdaderos depósitos humanos, cuyas

condiciones infrahumanas neutralizan cualquier intención «resocializadora»; por
lo tamo, si de hecho, se trata de un reo primario, por la misma condición de
menor, ingresar a este ambiente criminológico importa una «disocialización» y
un franco ingreso a una carrera delictiva, que de seguro se va a traducir en
delitos más graves, por los cuales ingresó a prisión; de tal manera que por
razones socio-culturales de validez general y por cuestiones de índole
penitenciario, no es posible entonces tratar a un menor de edad como un adulto,
resulta preferible en un Estado de Derecho absolver a unos pocos culpables,
que condenar a muchos inocentes.

Un Derecho Penal democrático y humanista, debe ofrecer respuestas diferentes

ante situaciones diferentes; a tal efecto, recoger esta orientación supone alejar
del ámbito de la pretensión penal estatal, es decir, la pena, de aquellos sujetos
infractores de la ley penal que aún no han desarrollado plenamente su dimensión
genésica, nos referimos a los menores de edad, que no han madurado lo
suficiente para poder comprender con toda amplitud el contenido de la conducta
antijurídica que puedan cometer.

En este ámbito cronológico, se identifican los niños y los adolescentes, son

sujetos que no pueden responder del mismo modo que los adultos, de esta forma
la sanción que éstos reciben no es una pena, sino medidas socio-educativas, tal
como lo establece el Código de los Niños y los Adolescentes, en tal entendido,
la minoría de edad es una causal de inimputabilidad jure et de jure, pues, no
admite prueba en contrario.

La consideración del menor de edad como causa de inimputabilidad, anota

Bustos Ramírez, reside precisamente en la consideración de las vivencias
culturales del menor, su mundo, se rigen por una racionalidad que no tiene
necesariamente que coincidir con la hegemónica y que, por tanto, sancionar el
hecho por él realizado conforme a esa racionalidad, significaría el enjuiciamiento
de todo un conjunto de personas con esas mismas características, de ahí
entonces que el sujeto responsable tenga que ser considerado conforme a
instituciones y reglas que se avengan con su racionalidad.

La legislación comparada es unánime al reconocer la minoría de edad, por

debajo de los 18 años de edad, de conformidad con la Convención Universal de
los Derechos del Niño, así como la regla N° 5 de Beijing. Uno de los fundamentos
para realizar esta delimitación, es de aislar al adolescente infractor del adulto
reincidente, de este modo neutralizar los focos criminógenos de la prisión; hoy
en día, nuestros establecimientos penitenciarios se han convertido en
verdaderas instituciones «criminógenas», que sólo generan efectos
desocializadores.

Las cárceles importan verdaderas escuelas del crimen, y muy a duras penas
cumplen en ciertos casos su finalidad «rehabilitadora», por ende, apartar al
menor infractor de este ambiente pernicioso, comporta una necesidad
impostergable.

Parafraseando a Peña Cabrera, los jóvenes delincuentes necesitan de medidas

protectoras que los beneficien con el alejamiento del ambiente nocivo de la
cárcel que significa una mayor protección para la sociedad.

El menor al manifestar características distintas, debe ser sometido a un

tratamiento pedagógico y sociológico especial para que pueda enmendarse, y,
así llevar una vida sin cometer delitos, de cara a futuro.

Los altos índices de la criminalidad arrojan que la mayoría de sus autores (sobre
todo en los delitos patrimoniales), son jóvenes y adolescentes, cuyas edades
fluctúan entre los 14 y los 18 años de edad, muchos de ellos pertenecen a
pandillas y otras bandas criminales, los cuales se agrupan en ciertas
circunscripciones territoriales y cometen sus fechorías amparados en la multitud
que les otorga muchas veces impunidad.

Conforme lo anotado, es una realidad sociológica innegable, a la cual hay que

hacer frente; lo cuestionable a todo esto, es si solución pasa por una mayor
criminalización, de que un mayor número de agentes ingresen como clientes al
ámbito de persecución penal, a la Justicia Penal y no la especial, que es la
Jurisdicción de Familia, al adelantar la condición de imputabilidad criminal a los
16 años, como se propugna en un sector de la doctrina y sectores político-
partidarios. A esta propuesta, somos en definitiva contestes, puesto que llevar a
una mayor punición (al reducir la minoría de edad de 18 a 16 años de edad),
importa un error, que sólo va a desencadenar en una mayor violencia de la cual
se pretende reducir. Y, esto pasa porque antes de acudir al fácil expediente del
derecho punitivo, se deben pasar por otros filtros de control social propios de las
ciencias sociales, v.gr., la criminología, la sociología, la psicología forense que
aconsejan la adopción de otras medidas menos criminalizadoras.

Se debe reforzar, en este sentido, las instituciones que no están cumpliendo

debidamente su rol, nos referimos a la familia, la escuela y el Estado, pues, para
ser sinceros nuestra juventud prácticamente se: encuentra abandonada a su
suerte; pues si estas instituciones no rectifican en su labor pedagógica y
educacional el Derecho penal poco podrá hacer para poner freno a esta
creciente criminalidad.

Una moderna ciencia penal debe reorientar su tarea preventiva, a partir de una
formulación normativa más coherente con la especialidad, por lo que esta
parcela del orden jurídico deba aceptar las diferencias del menor con el adulto,
estableciendo un Derecho penal del menor distinto al Derecho Penal de adultos,
específico de aquél y de su singular status «bio-psito-social».

Algunas tendencias descartan el problema de la imputabilidad del menor como

elemento de la responsabilidad y la proyectan al de la política criminal, en cuanto
a la conveniencia en el ámbito práctico judicial de excluirlo de la reacción estatal
punitiva.

La solución se dirige, entonces, a la conformación de un «Derecho Penal juvenil»

o del menor como acápite de un «Derecho Penal especial», así como la creación
de Tribunales específicos para jóvenes o menores, tal como se establece en el
Código de los Niños y los Adolescentes; es así que la dirección se orienta a dos
planos específicos a saber: o se fortalece la Jurisdicción de Menores (Familia),
de una forma conveniente, o se elabora una Ley Penal Juvenil orientada al
reconocimiento del papel que el niño y el adolescente representan en la
sociedad, exigiendo un mayor protagonismo del mismo mediante su capacidad
de ejercitar sus derechos en el ámbito penal. Una ley penal del menor importa
entonces, una necesidad impostergable.

El inciso 2) del artículo 20º del CP, que regula la minoría de edad como eximente
de responsabilidad criminal, fue objeto de una modificación, vía el artículo 1º
Decreto Ley Nº 25564 del 20 de junio de 1992, en el marco de una política
criminal ciegamente represiva en razón de la emergente criminalidad terrorista
de aquella época. Años más tarde, el texto fue restituido en su redacción
originaria, específicamente mediante el artículo 3º de la Ley Nº 26447 del 21 de
abril de 1995; y, esta restitución no sólo obedeció en razón de los criterios
dogmáticos que deben regir la intervención del derecho punitivo en una sociedad
democrática, sino también, por los resultados nefastos que dicha modificación
supuso: «prisionización» y mayor contagio criminal.

Los Tratados y Pactos Internacionales en esta materia aprobados y ratificados

por el Estado peruano, son precios y unívocos al sostener, que los menores
procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los
tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.

Por otro lado, al abordar el régimen penitenciario general añade que los menores
delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un
tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

Asimismo, la «Convención sobre los Derechos del Niño», ratificado el 30 de

noviembre de 1990, que entiende por "niño", a los efectos de la misma, todo ser
humano menor de dieciocho años de edad. Como bien lo establece el artículo
55° de la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Estado
peruano forman parte en vigor del derecho nacional.
Dicho lo anterior, reconocer la minoría de edad hasta cumplidos los 18 años por
el ordenamiento jurídico-penal, significa tratar al menor en respeto a su dignidad
y a sus libertades fundamentales, de acuerdo al contenido material de los
derechos fundamentales.

Como causal de «inimputabilidad», ha sido una eximente que siempre ha

encontrado convergencia plena en la doctrina, producto de ello, su inclusión en
las codificaciones punitivas ha sido la constante a lo largo del siglo 20.

Si bien en el fondo no existe discrepancia doctrina, la controversia surge al

momento de delimitar el límite de edad; nuestra legislación positiva ha seguido
el límite de los 18 años, de acuerdo a las prescripciones del derecho privado (art.
42 del CC); sin embargo, en otras legislaciones se han establecido otros
parámetros, permitiendo que los mayores de 16 años y menores de 18, puedan
ser declarados "imputables". Así, el CPCH, que en el N° 3 del artículo 10º,
establece lo siguiente, se declara inimputable "al mayor de dieciséis años y
menor de dieciocho, a no ser que ha obrado con discernimiento".

En el derecho positivo argentino, se ha dispuesto mediante el artículo 1º de la

Ley 22.803, que la imputabilidad (madurez mental) se adquiere a los dieciséis
años de edad. El discernimiento será la facultad intelectiva que ha desarrollado
el individuo a fin de valorar los alcances de su conducta, en este caso las
consecuencias de su obrar antijurídico, comprender la trascendencia de la
infracción normativa, en cuanto a sus consecuencias e incidencias'2248l.

Un criterio intelectivo, así concebido, puede colegir resoluciones judiciales

injustas, en cuanto a la imposibilidad de determinar con precisión el grado de
intelectualidad. Aparte de su imprecisión doctrinaria, apunta Labatut GLENA, el
discernimiento ofrece un grave inconveniente de orden social: el menor
declarado con discernimiento queda sujeto a la ley penal y expuesta a todos los
males y peligros que encierra la vida carcelaria. En estas legislaciones se sigue
la suerte de un criterio mixto «psicológico-biológico».

Según el Derecho Positivo, la minoría de edad, supone una presunción de jure

et de jure que no admite prueba en contrario. Esta presunción se refiere al
desarrollo genético del ser humano su edad física, dejando de lado otros factores
sociológicos, circunscribiéndose únicamente a la edad cronológica; esta
referencia cronológica, a la cual refiere la Minoría de Edad, no es
complementada con las características particulares que presenta el agente, por
lo que se dice que representa una genuina ficción jurídica; en realidad, vendría
a constituirse en un criterio general que extiende su ámbito de aplicación a todos
aquellos que cumplan con ese requisito (menores de edad) sin tomar en
consideración las características personales del sujeto, su entorno social, así
como el grado de desarrollo psíquico y su estado intelectivo, concebida así,
pareciera que desnaturalizaría la esencia de la culpabilidad que refiere siempre
a una «Imputación Individual».

De lo afirmado se colige la siguiente interrogante ¿Algunos menores de edad

son o no en realidad conscientes de un proceder antijurídico, poseen capacidad
de motivación y pueden finalmente conducir su conducta en base a dicha
comprensión normativa? Tal interrogante se resolverá dependiendo de las
características y la personalidad que presente el infractor al momento de la
comisión del delito; sin embargo, para el Derecho Positivo los menores de edad
son considerados inimputables como centro de imputación jurídico-penal, la
sanción punitiva que recaiga sobre ellos será una Medida, en realidad, medidas
socio-educativas, y no una pena privativa de libertad, tal como lo estipula el
Artículo IX del Título Preliminar; las «Medidas de Seguridad» tienen como fin la
curación, tutela y rehabilitación.

Tanto por estudios prácticos y por resultados arrojados por la estadística

penológica, se ha demostrado que los menores infractores de leyes penales,
tienen a diferencia de los adultos, una mayor posibilidad de readaptación y de
resocialización, siempre y cuando el tratamiento penitenciario sea el adecuado,
acorde con las características especiales que presente el menor de edad y en
la medida que tales Establecimientos Correccionales no se constituyan en un
foco de criminalidad.

El momento de valoración de la inimputabilidad por minoría de edad es el

momento de la realización de la conducta que se adecua formalmente a los
contornos normativos de un tipo penal; por momento de la comisión del hecho
debe entenderse el de la realización de la acción, sea que se trate de una acción
de autoría o de participación (complicidad o instigación); tratándose de un delito
continuado o permanente el momento será la primera acción que da lugar a la
infracción normativa.

Así también en el caso de la tentativa, si el resultado lesivo, se produce cuando

el infractor hubiese cumplido ya los 18 años, no interesa el momento a
considerar, es cuando se da inicio a la realización típica; por otro lado, en nada
cambia el trato procesal, si en el curso del procedimiento penal el imputado
adquiere mayoría de edad, pues, el momento de la imputabilidad a valorar es la
comisión del hecho punible, y, no a posteriori.

Aspecto procesal

En un Proceso Penal, bastará pues, la constatación del hecho biológico de ser

menor de 18 años (partida de nacimiento) para poder argumentar la exclusión
de responsabilidad penal, sin interesar el verdadero desarrollo cognitivo y
voluntativo que el agente pueda presentar, si es que realmente tiene la
capacidad de comprender el carácter delictuoso de su acto y de obrar conforme
a dicha comprensión, toda vez, que según nuestra lege lata la minoridad de
edad obedece estrictamente a factores biológicos, no se precisa constatar la
capacidad de discernimiento del menor o adolescente.

Considerando «adolescente infractor», a aquel cuya responsabilidad ha sido

determinada como autor de partícipe de un hecho punible tipificado como delito
o falta en la ley penal; por consiguiente, la determinación de responsabilidad del
adolescente infractor se sujeta a los mismos parámetros rectores del Derecho
penal, en cuanto a la autoría y participación, imputación subjetiva (dolo o culpa),
grados de imperfecta ejecución, imputación objetiva y la no concurrencia de
preceptos permisivos, pues si el menor infractor lesionó un bien jurídico a fin de
defender un interés jurídico propio o de tercero (legítima defensa) no estará
cometiendo un injusto penal, así también cuando actúa en preponderancia de un
bien jurídico de mayor rango valorativo (estado de necesidad justificante).

Ahora bien, la «inimputabilidad» (culpabilidad en sentido estricto) puede basarse

también en una anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia y defectos
en los estados de la percepción, toda vez que el adolescente infractor puede ser
a su vez una persona privada de discernimiento, por lo que la reacción estatal
deberá orientarse a otros objetivos, no podrá recluírsele en un centro de
rehabilitación sino en un centro hospitalario especializado (art. 74º del CP).

La responsabilidad del menor infractor sigue la suerte de una Culpabilidad por el

hecho de común idea con un Derecho penal del acto, pero la naturaleza de la
sanción no sólo podrá basarse en el principio de proporcionalidad, tomando en
cuenta la gravedad del injusto cometido, sino también el juicio de reproche
personal debe significar un juicio personalizado en cuanto a los factores bio-
psico-culturales que han determinado en el menor la realización de un
comportamiento socialmente negativo, baremo que se corresponde con la idea
de Culpabilidad formulada en líneas primeras de esta capitulación.

La figura del «Pandillaje pernicioso», ha sido ya examinada en el capítulo de

autoría y participación; debiéndose entender a la medida de internamiento como
la ultima ratio, como último recurso por el periodo mínimo necesario, el cual no
excederá de tres años. Pudiéndose prolongar la medida, cuando el adolescente
cumple la mayoría de edad durante el cumplimiento de la misma, la cual deberá
terminar compulsivamente cuando el infractor cumpla los 21 años de edad.

El Régimen de internación se sujeta a los estándares internacionales, en tutela

de la dignidad del menor y a fin de garantizar el fin rehabilitador, tal como se
prevé en el CEP.

Por último, el Decreto Legislativo Nº 957 que sanciona el nuevo Código Procesal
Penal, de acuerdo a un Sistema Procesal Penal Acusatorio-Garantista, ha
previsto en cuanto al menor de edad lo siguiente: Cuando en el curso de una
investigación preparatoria se establezca la minoría de edad del imputado, el
Fiscal o cualquiera de las partes solicitará al Juez de la Investigación
Preparatoria, corte la secuela del proceso y ponga al adolescente a disposición
del Fiscal de Familia (art. 74.1). En tal virtud, ni bien se acredite la minoría de
edad del infractor penal al momento del "hecho", se deberá cortar el proceso,
debiéndosele poner a disposición del Fiscal de Familia, para los fines legales
que corresponda, siendo la Jurisdicción competente el Juez de Familia.

Cuestión importante a saber, es que según lo previsto en el inciso 39, se dejará

a salvo el derecho del actor civil para que haga valer su derecho en la vía
pertinente, en este caso, en la Jurisdicción de Familia o en la vía civil
(Indemnización de daños y perjuicios), permisión justa, pues, el hecho de que el
autor no detente capacidad de responsabilidad penal, no enerva la
responsabilidad civil por el daño causado al bien jurídico tutelado, que en este
caso será asumido por el Representante Legal.
La política criminal frente a la delincuencia juvenil (adolescente)

La criminalidad es producto de muchos factores, de orden sociológico, cultural y

educativo, anclando en una génesis de harta complejidad, que si no es
adecuadamente abordada, no se llega a soluciones en realidad satisfactorias,
conforme lo exigen los dictados de un Estado Constitucional de Derecho.

Siendo así, la problemática -no sólo- en cómo enfrentar estos hechos luctuosos,
sino también en qué hacer con los menores de edad, cuando el Código Penal en
su artículo 20º inc. 2), dispone a la letra que: se encuentra exento de
responsabilidad penal el menor de 18 años, lo cual significa en otras palabas
que el impúber no puede ser sometido a la Justicia Penal ordinaria, y por tanto,
no se le puede imponer las sanciones que el texto punitivo regula en sus diversas
tipificaciones penales. ¿Se trata en realidad de un eximente de responsabilidad
penal, sustentado en un supuesto estado de «inimputabilidad»? Esto lo decimos,
en la medida que esta categoría dogmática, define a una persona, que por su
particularidad estructura bio-psíquica-social, no está en capacidad de amoldar
su conducta conforme a los directivos normativos plasmados en las leyes
penales, en cuanto a no lesionar y/o poner en peligro bienes jurídicos
penalmente tutelados; por ello es que el Código Penal dispone que ante agentes
de tales características, la sanción no es una pena, sino una medida «socio-
educativa».

Conforme lo expuesto, no puede postularse -en serio-, que los menores de edad
son inimputables (mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad),
personas incapaces de poder conducirse en sociedad conforme a un sentido
racional de las cosas; para ello, se debe primero hacer una distinción, y esto
conforme las regulaciones del Código de los Niños y los Adolescentes, al
disponerse que: "Se considera adolescente infractor a aquel cuya
responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible
tipificado como delito o falta en la ley penal. Según dicha declaración normativa,
para que los adolescentes (mayores de 14 años de edad) infractores de la ley
penal (que sí cometen delitos), puedan ser objeto de las sanciones que dicho
cuerpo legal estatuye, previamente se debe acreditar su responsabilidad en el
hecho, en el procedimiento que al efecto se encauce en la jurisdicción especial
(de Familia). A partir de esta declaración normativa y argumentativa, se distingue
primero, que el menor de catorce años si está exento de todo tipo de
responsabilidad que haya de incidir en fa posibilidad de una sanción y, segundo,
que los mayores de 14 años y menores de 18, sí son responsables, pero dicha
categoría jurídica adquiere distinta naturaleza jurídica así como de ser ventilada
en un procedimiento especial (Justicia de Familia).

Así, se da patente normativo al nuevo «Código de Responsabilidad Penal de

Adolescentes»: conforme su regulación legal hasta con diez años de
internamiento Juvenil serán sancionados los adolescentes de entre 16 y 18 años
de edad que cometan sicariato. La pena mínima es de 8 años. El artículo 1 de
su Título Preliminar denominado «Responsabilidad penal especial», establece
que: 1. El adolescente entre catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de
edad, es sujeto de derechos y obligaciones, responde por la comisión de una
infracción en virtud de una responsabilidad penal especial, considerándose para
ello su edad y características personales. 2. Para la imposición de una medida
socioeducativa se requiere determinar la responsabilidad del adolescente. Está
prohibida toda forma de responsabilidad objetiva.