sucooE

�
C Q nc111 d
e
·oncifü1c1óO
C
· .
G ere i 1 t;
y Arb tn }

2 2 SEl. 2003
BECti::Jl.00
LAUDO Hora: \ lá-'\C\.

CASO ARBITRAL Nº 717-140-2002

Lima, 16 de setiembre de 2003

DEMANDANTE: Montrealex S.A.C. Perú (en adelante ..MONTREALEX')

DEMANDADOS: Instituto Nacional de Infraestructura Educativa y de Salud - INFES I

Ministerio de Educación a través de la Unidad Coordinadora del
Programa de Mejoramiento de la Calidad de la Educación - MECEP

CUESTION SOMETIDA A ARBITRAJE:

a) Determinar si procede declarar a favor de MONTREALEX el

reconocimiento de mayores costos por incremento de mano de obra
derivado del cumplimiento de la Resolución Directora! No. 024-
2002-DRTPSL-DPSC, publicada en el Diario Oficial ..El Peruano",
con fecha 10 de abril de 2002, por la suma de US $ 8,393.12 (ocho
mil trescientos noventa y tres y 12/100 dólares americanos);

b) En caso que proceda el punto anterior, determinar si se deberá pagar a

favor de MONTREALEX la suma de US $ 997.70 (novecientos
noventa y siete y 70/100 dólares americanos) por concepto de
intereses legales por la demora en el pago de los mayores costos por
el incremento de la mano de obra.

e) Determinar a quien corresponde el pago de los costos y costas que

genere el presente proceso arbitral.

LUGAR E IDIOMA:

Lugar: Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional

de la Cámara de Comercio de Lima, ubicado en Av. Gregorio
Escobedo No. 396, 2do pido, Jesús Maria.

Idioma: Español.
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

REGLAS PROCESALES APLICABLES:

Las reglas procesales aplicables fueron las contenidas en la Ley

General de Arbitraje, y en el Reglamento Procesal de Arbitraje
Nacional del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e
Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.

TIPO DE ARBITRAJE:

El arbitraje materia del presente Laudo es uno Nacional y de

Derecho.

l. ANTECEDENTES

a) Como consecuencia de la Licitación Pública No. 007-INFES-MED/BID-2001, el

MECEP, en la condición de Contratante, y el INFES, en calidad de Gerente de
Obras, de una parte; y la firma MONTREALEX, en la condición de Contratista, de
la otra, suscribieron el 28 de enero de 2002 un Contrato de Ejecución de Obras a
Suma Alzada y Precio Fijo (en adelante "Contrato") para la realización de las obras
en el Centro Educativo No. 40267 "Sagrado Corazón de Jesús", ubicado en la
localidad de La Florida, distrito de Atico, provincia de Caravelí, departamento de
Arequipa, por el monto de US $ 254,033.13 (doscientos cincuenta y cuatro mil
treinta y tres y 13/ l 00 dólares americanos).

b) Mediante Resolución Directoral No. 024-2002-DRTPSL-DP.SC, publicada en el

Diario oficial "El Peruano" el l O de abril de 2002, se dispuso el incremento diario
sobre el jornal básico de los Trabajadores de Construcción Civil, conforme a los
montos precisados en la referida Resolución, retroactivamente a partir del 1 de junio
del 2001.

e) Mediante Oficio Múltiple No. 1276-2002-GO-ME-INFES, de fecha 8 de mayo del

2002, el INFES manifestó a diversos contratistas de obras incluidas en el Programa
MECEP-BID lo siguiente:

"A la fecha, en esta Gerencia se han presentado numerosas solicitudes

de reconocimiento de los incrementos en la mano de obra, dispuesto
por la citada Resolución Directora!. Los pedidos y cálculos los han
realizado desde di versas interpretaciones.

El INFES, como Gerente de Obras del Programa MECEP, ha

coordinado con el MECEP al respecto; y en la fecha estamos en espera
COMf.4t
--�...... (/º

2
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

de la No Objeción del BID, a la vez que intercambiamos opiniones

para establecer el procedimiento legal y técnico para determinar el
monto que habría que reconocerles.

Dentro del marco legal vigente, ustedes como Empleadores están

obligados a cumplir con tal dispositivo legal y nosotros como Entidad a
atender su reclamo de reconocimiento de mayores costos dentro del
marco legal del Contrato (.... )"

d) Mediante Oficio Múltiple No. 2694-2002-INFES-YIVIENDA, de fecha 9 de octubre

del 2002, el INFES comunicó a diversos contratistas la no procedencia del
reconocimiento de mayores costos por el incremento de la mano de obra, como
consecuencia de la aplicación de la Resolución Directora! No. 024-2002-DRTPSL-
DPSC. En síntesis, este oficio se sustentaba en dos documentos del Ministerio de
Educación, que consideraban que en el marco de un Contrato de Obra a Suma
Alzada y' Precio Fijo, sólo cabía hablar de presupuestos adicionales si hubiesen
modificaciones en los planos y/o en las especificaciones técnicas de la obra.

11. DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR MONTREALEX

Con fecha 7 de marzo de 2003, MONTREALEX interpone su demanda solicitando

el reconocimiento de mayores costos por incremento de mano de obra derivado del
cumplimiento de la Resolución Directora! No. 024-2002-DRTPSL-DPSC por la suma de
US $ 8,393.12 (ocho mil trescientos noventa y tres y 12/100 dólares americanos), más
intereses legales por la suma de US $ 997. 70 (novecientos noventa y siete y 70/100 dólares
americanos), con expresa condena de costas y costos.

La demanda interpuesta se basa en los siguientes fundamentos:

a) MONTREALEX alega que formulado el reconocimiento de los mayores costos en

que iba a incurrir como consecuencia del cumplimiento de la Resolución Directora!
No. 024-2002-DRTPSL-DPSC, el INFES hizo de conocimiento de los contratistas
de obras incluidas en el Programa MECEP-BID la decisión de reconocer los
referidos costos a través del Oficio Múltiple 1276-2002-GO-ME-INFES de fecha 8
de mayo de 2002, reproducido anteriormente. Sin embargo, mediante Oficio
Múltiple No. 2694-2002-INFES-VIVIENDA del 9 de octubre del mismo año, se les
comunicó la decisión de no reconocer el reintegro; constituyendo ello un cambio de
decisión que resulta injusto y lesivo a sus intereses.

b) La Tercera Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo No.
COME¡¡
(/0\

3
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

O 12-2001-PCM, establece que las adquisiciones y contrataciones realizadas dentro

del marco. de convenios internacionales, se sujetarán a las disposiciones establecidas
en dichos compromisos cuando sean normas uniformes aplicadas a nivel
internacional y cumplan con los principios que contempla la ley. En tal sentido,
agrega el Demandante, el artículo 3 de la norma en mención precisa que los
procesos de adquisiciones y contrataciones se rigen por los principios de moralidad,
libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economía, vigencia
tecnológica y trato justo e igualitario. De ello se deduce, de acuerdo a
MONTREALEX, que el Contrato suscrito al estar dentro del marco de un convenio
internacional, deberá regirse por el principio de trato justo e igualitario, el cual
significa que todo postor debe tener participación y acceso para contratar con el
Estado en condiciones semejantes a los demás, estando prohibido la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

e) Asimismo, basa su demanda en los artículos 26, inciso 2) y 28 de la Constitución

que establecen como principio en la relación laboral el carácter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitución y la Ley; y la obligación del Estado en
reconocer los derechos de las negociaciones colectivas.

d) En el contexto de las normas recogidas en los literales b) y e) antes mencionados,

MONTRELEX sostiene que el Contratante debe efectuar una actualización del
precio del contrato, teniendo en cuenta que:

(i) Conforme a la cláusula quinta del Contrato, se convino en ejecutar las obras
dentro de los términos y condiciones de éste y de los documentos técnicos,
administrativos y legales señalados en la referida cláusula, entre los cuales se
encuentra la Propuesta Económica que comprende: metrados, relación de
insumos, presupuesto detallado por especialidad, presupuesto resumen, análisis
de precios unitarios y estructura de costos. Por tanto, ante la variación ocurrida,
el Contrato debería ser reestructurado desde los análisis del costo unitario del
presupuesto ofertado, uti lizando los nuevos jornales.

(ii) Conforme al numeral 14.3 de la sección l de las Bases de la Licitación,

cualquier variación que hubiere en los derechos, impuestos, gravámenes u otro
tipo de contribución que pudiera afectar los precios unitarios y/o totales de la
Propuesta se deberá actualizar a partir de la fecha que se tuvo conocimiento de
la variación.

(iii) El incremento del jornal básico de la mano de obra constituye un Evento

Compensable que ocasiona costos adicionales, por aplicación concordante y

4
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

extensiva de los numerales 32.1, 44. l y 44.2 de la sección 3 de las Bases de la

Licitación.

e) Asimismo, el Demandante deja constancia que el INFES y el MECEP consideraron

procedente la solicitud de reconocimiento de mayores costos conforme a los
siguientes documentos: Informe No. 422-2002-AL-ME-INFES del 23 de abril de
2002, Informe No. 049-2002-AL-UCP-MECEP del 3 de mayo de 2002, Oficio No.
1642-2002-GO-ME-INFES del 13 de junio de 2002 y Memorándum No. 094-2002-
C-MECEP del 19 de junio de 2002.

Por último, con fecha 27 de agosto último MONTREALEX presenta un escrito en el

que sostiene que los mayores costos originados en la Resolución Directora! No. 024-2002-
DRTPSL-DPSC rompieron el equilibrio contractual en el Contrato suscrito y que se estaría
en un caso de excesiva onerosidad de la prestación, de acuerdo al artículo 1440 del Código
Civil.

111. DE LA CONTESTACION DE LA DF.MANDA DEL MECEP

Con fecha 25 de marzo de 2003 el MECEP presenta su contestación de la demanda

negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, solicitando se declare infundada la
demanda con expresa condena al Demandante, de las costas y costos del proceso.

La contestación se ampara en los siguientes fundamentos:

a) El incremento en el jornal de la mano de obra no constituye un Evento

Compensable, conforme a lo señalado en el literal g), numeral 44.1, sección 3 de las
Bases de la Licitación que el mismo Demandante menciona, pues no se trata de una
situación imprevista causada por el Contratante (MECEP), como lo exige la norma
en mención, sino de una norma expedida por el Ministerio de Trabajo, es decir, por
un tercero ajeno a la relación contractual.

b) No se ha producido una variación en las condiciones del contrato, y no es aplicable

al caso el numeral 14.3 de la sección l de las Bases de la Licitación considerado por
MONTREALEX en su demanda, pues esta norma está referida a la "Preparación de
Propuestas", es decir, a una etapa de postulación previa al otorgamiento de la buena
pro.

e) El INFES nunca reconoció la pretensión de MONTREALEX a través del Oficio

Múltiple Nº 1276-2002-GO-ME-INFES, de cuyo tenor no se deduce que se le esté
reconociendo la pretensión invocada sino que se atendería el reclamo de
reconocimiento de mayores costos dentro del marco legal del Contrato. En todo

5
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

caso, se afirma, el argumento de MONTREALEX queda desvirtuado en mérito del

Oficio Múltiple No. 2694-2002-INFES-VIVIENDA, en el que expresamente se le
comunica la no procedencia del reconocimiento de mayores costos por el
incremento sobreviniente de la mano de obra.

d) Mediante un Contrato de Obra a Suma Alzada y Precio Fijo, las partes acuerdan que
el precio objeto de éste no estará sujeto a reajuste alguno. La única excepción a
dicha regla, de acuerdo al MECEP, es que sólo se puede reconocer el incremento en
el precio del Contrato si han variado los expedientes técnicos o los planos
correspondientes.

e) La relación entre el Demandante y el Contratante no fue de carácter laboral sino

contractual derivada del otorgamiento de la buena pro por Licitación Pública. En tal
sentido, la Resolución Directoral No. 024-2002-DRTPSL-DPSC, emitida a favor de
los trabajadores de construcción civil, obliga únicamente al Empleador, es decir, a
MONTREALEX, y en ningún caso a los Demandados (INFES-MECEP).

f) La cláusula séptima del Contrato señala expresamente que en el precio de la obra

están incluidos los imprevistos y todo cuanto sea necesario para la completa y buena
ejecución de las obras; así como todos los gastos generales, materiales, mano de
obra, dirección técnica, seguros, indemnizaciones, impuestos de ley y utilidad. En tal
sentido, queda claro que el incremento de la mano de obra debe ser asumido por el
Contratista.

IV. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA DEL INFES

Con fecha 26 de marzo de 2003 el INFES presenta su contestación de la demanda

negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, solicitando se declare infundada la
demanda con expresa condena al Demandante, de las costas y costos del proceso.

La contestación se ampara en los siguientes fundamentos:

a) El numeral 1, de la sección 3 de las Bases de la Licitación señala que el Precio a

Suma Alzada, es el sistema por el cual el monto del Contrato de Obra es a una suma
fija o precio fijo, no sujeto a reajuste alguno, y a una fecha y/o plazo determinado.
En tal sentido, agrega que en este tipo de contratos sólo procede reconocer
incrementos de pagos adicionales si el expediente técnico es modificado por el
contratante o a sugerencia del constructor, con aprobación del primero.

6
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

b) El numeral 44. l, de la sección 3 de las Bases de la Licitación no regula como

Evento Compensable el incremento de jornal derivado de la solución de un pliego
de reclamos.

e) Mediante el Oficio Múltiple No. 1276-2002-GO-ME-INFES el INFES nunca

reconoció a MONTREALEX que se le reembolsaría los pagos efectuados por el
incremento del jornal. Este documento simplemente indicaba, según el INFES, que
procedería el citado reembolso si se encontraba dentro del marco legal del Contrato.

V. DE LOS CONSIDERANDOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE

DERECHO DEL LAUDO

a) Que en la Audiencia de Conciliación, Saneamiento, Fijación de Puntos

Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, de fecha 30 de abril del 2003,
entre otros actos, se procedió a fijar los puntos controvertidos, los cuales han sido
especificados con anterioridad en el presente Laudo. Que, asimismo, se ha permitido
a las partes a lo largo del proceso a hacer valer plenamente todos sus derechos de
defensa, presentando las pruebas pertinentes y los alegatos correspondientes para
fundamentar sus posiciones. Que finalmente mediante Resolución No. 26 se fijo un
plazo de 20 días para la emisión del Laudo Arbitral, el mismo que fue prorrogado
por 15 días más mediante Resolución No. 31, por lo que encontrándose dentro de
los términos señalados se procede a emitir el presente Laudo.

b) Que en el presente caso la cuestión central radica en determinar si el incremento de

mano de obra derivado del cumplimiento de la Resolución Directora! No. 024-2002-
DRTPSL-DPSC, debe ser asumido por los Demandados al amparo del Contrato de
Ejecución de Obras a Suma Alzada y Precio Fijo suscrito el 28 de enero de 2002.
Con este fin, debe precisarse lo siguiente a efectos de dilucidar la presente causa:

(i) El sistema de ejecución de obra por suma o ajuste alzado ha sido definido
como aquel en el cual el precio pactado resulta ser global o precio único";
diferenciándose del contrato por unidad de medida o por precios unitarios, en
el que se estipula que los distintos trabajos de la obra se llevaran a "cabo
mediante el pago de precios asignados a cada unidad técnica de estructura o
bien cantidad técnica unitaria de mano de obra" (Durrieu citado por Alberto
Spota, en Instituciones de Derecho Civil, volumen V, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1980, p. 361 ).

Para Cabanellas alzado significa: "se dice del ajuste o precio fijado en determinada cantidad y no por
evaluación o cuenta circunstanciada" (Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, Editorial Heliasta S.R.L.
Buenos Aires, p. 165).
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

La doctrina sostiene que en la primera modalidad, el sistema de ejecución de

obra ofrece como ventaja para el Contratante que no estará obligado a pagar
más que lo expresamente convenido en el contrato porque tanto el precio
como la obra son, en principio, invariables; mientras que en el segundo caso,
en un contrato en base a precios unitarios los riesgos del mayor costo de la
ejecución de la obra por trabajos imprevistos recaerá sobre el comitente o
dueño de la obra (es decir, el Contratante) y no sobre el empresario
(Contratista) (Spota, op. Cit. p. 385).

(ii) Sin embargo, debe precisarse que esta invariabilidad en el precio y en la obra
en los contratos a suma alzada, considerada como ventaja por cuanto las
obligaciones aparecen perfectamente determinadas; desde otro ángulo o
punto de vista fue considerada al mismo tiempo como una desventaja de esta
modalidad, teniendo en cuenta que en determinados casos el empresario (o
constructor) tendía a buscar el ahorro con respecto a los gastos de la erección
de la obra, en desmedro de su calidad. Teniendo en cuenta esta realidad, se
dio paso a una nueva modalidad en la cual las partes admitían el reajuste de
los precios y la introducción de modificaciones o variabilidad de la obra en
determinados casos previamente convenidos. Esta modalidad fue
denominada ejecución por "ajuste alzado relativo", y en ella, tanto la
variación del precio, como de la obra, se admitían como excepciones a la
regla general de la invariabilidad.

Ejemplo claro de la relatividad del contrato de obra a suma alzada descrita en

el párrafo anterior es el artículo 1776 del Código Civit2, que regula sobre las
variaciones de la obra convenidas por escrito con el comitente. En este caso
precisa la norma, el obligado a hacer la obra tiene derecho a una
compensación siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo
de la obra. De allí que se haya sostenido con relación a este artículo del
Código Civil que "en el contrato a suma o ajuste alzado ( ... ) el precio
convenido se mantendrá tal cual ha sido pactado y el contratista sólo tiene
derecho a una compensación siempre que se cumplan dos requisitos, a saber:
a) que las variaciones hayan sido convenidas con el comitente; y, b) que
signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. De no
presentarse ambas exigencias el contratista no tendrá derecho a reclamar por

2
El articulo 1776 expresa textualmente lo siguiente: "El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene
derecho a compensación por las variaciones convenidas con el comitente, siempre que signifiquen mayor
trabajo o aumento en el costo de la obra ( ... )".

8
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

el exceso" (Max Arias-Schreiber Pezet, Exégesis del Código Civil Peruano

de 1984, Gaceta Jurídica Editores, tomo IIl, p. 114).

Realizadas estas necesarias precisiones con el fin de centrar el tema, desde

un punto de vista legal y doctrinario, conviene acudir directamente a las
Bases de la Licitación y al Contrato mismo a fin de examinar las
particularidades del caso, es decir, indagar sobre cuáles han sido los
parámetros asumidos por las partes en estos documentos en el contexto de
haber contratado amparados en un sistema de ejecución de obra a suma
alzada.
(iii) Al respecto el numeral l. l. de la sección 3 de las Bases de la Licitación
establece que el Precio a Suma Alzada es "el sistema por el cual el monto del
Contrato de obra es a una suma fija o precio fijo, no sujeto a reajuste alguno
y a una fecha y/o plazo determinado ( .... )". En tal sentido, al amparo de los
conceptos expuestos anteriormente, parecería claro la regulación de un
contrato de obra a suma alzada absoluto y no relativo, que no admite
excepciones. Sin embargo, las mismas Bases reconocen a continuación la
posibilidad de un ajuste en el precio del Contrato en determinadas
circunstancias. Así, el numeral 40 de la sección 3 de este documento regula
la modificación del precio del contrato en el caso de variaciones introducidas
en la obra; mientras que el numeral 44.2 de la misma sección establece que
"cuando un Evento Compensable ocasione costos adicionales o impida que
los trabajos se terminen en la Fecha Prevista de Terminación, se aumentará
el Precio del Contrato y/o la Fecha Prevista del Término".

(iv) En línea con lo manifestado con anterioridad, estimamos que dada la

naturaleza del contrato de obra a suma alzada, la lista de Eventos
Compensables que recoge el numeral 44.1 de la sección 3 de las Bases de la
Licitación no podría ser sino taxativa, en la medida que los acuerdos
tendientes al reajuste de precios, son excepcionales y por tanto, deben estar
claramente señalados. En tal sentido, en definitiva, no puede considerarse el
mayor costo originado por el incremento de mano de obra derivado del
cumplimiento de la Resolución Directora! No. 024-2002-DRTPSL-DPSC,
como un Evento Compensable, tal como pretende el Demandante haciendo
una "aplicación concordante y extensiva de los numerales 32.1, 44.1, 44.2 de
las Condiciones del Contrato establecidas en la sección 3 de las Bases de la
Licitación", según precisa en su demanda. Conforme se ha indicado, la causa
del reajuste en el precio debió contemplarse expresamente, tal como se hace,
por ejemplo, en el numeral 45. l de la misma sección, el mismo que prevé el

f-
9
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

ajuste del precio del contrato si los impuestos y derechos especificados en los
Datos del Contrato cambian en determinado período previamente definido.
(v) En concordancia con el punto anterior, en nada cambia el hecho que se haya
establecido en la Propuesta Económica incluida en la cláusula 5 del
Contrato, los metrados, la relación de insumos, el presupuesto detallado por
especialidad, el presupuesto resumen, los análisis de precios unitarios y
estructura de costos. En un contexto de ejecución de obra a suma alzada, la
variación de estos precios no significa que deba reestructurarse el Contrato
desde los análisis del costo unitario del presupuesto ofertado, como sostiene
el Demandante, si es que no se señaló el supuesto expresamente como causal
de reajuste del precio. En el caso, la Propuesta Económica es un presupuesto
descriptivo que no afecta la naturaleza del Contrato de obra a suma alzada.
Otros serían los efectos si estuviéramos en el caso de un sistema de ejecución
de obra por unidad de medida o por precios unitarios.

(vi) No obstante lo mencionado anteriormente, consideramos que existen en

determinados casos circunstancias no previstas expresamente en el contrato
de obra a suma alzada que pueden originar un mayor costo, el cual debe ser
reconocido al empresario o constructor, en base al principio de equidad, que
garantice la equivalencia entre las prestaciones. Así se ha dicho que "cuando
por circunstancias anormales y fortuitas, se impone la necesidad de ejecutar
trabajos suplementarios totalmente imprevisibles o se produce un
encarecimiento exorbitante en el costo de la obra, surge la cuestión de si el
principio de la invariabilidad del precio debe ser mantenido rigurosamente"
(José Sánchez Fontáns, El Contrato de Construcción, Tomo I, p. 374,
Universidad de Montevideo, 1953).

Ante estas circunstancias que sobrevienen durante la ejecución del contrato,

nuestro Código Civil busca restaurar la equidad entre las prestaciones a
través de la figura jurídica de la "excesiva onerosidad de la prestación"
prevista en el artículo 1440. Al respecto, el artículo en mención establece
que "en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o
diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede
solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de
que cese la excesiva onerosidad ( ... )". Para aplicar este artículo, sin
embargo, se exige el cumplimiento de varios requisitos, sin los cuales no
tendría sentido hablar de excesiva onerosidad en la prestación. Nos
referiremos tan sólo a dos:

JO

(;
.
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

En primer lugar, se exige que los acontecimientos deban ser extraordinarios

e imprevisibles. Acontecimiento extraordinario, es aquel fuera del orden o
regla natural o común (Real Academia de la Lengua), o del curso normal o
estadístico (López de Zavalia); o aquel en el que las partes no pueden haber
pensado porque está fuera de su imaginación (Messineo). Asimismo,
imprevisibilidad, según Albaladejo, equivale a imposibilidad de
representarse razonablemente, es decir, un criterio de lógica común, el
acontecimiento, como evento verificable entre la celebración y ejecución del
contrato (Citado por Manuel de la Puente y Lavalle, Estudios del Contrato
Privado, Tomo II, Cultural Cuzco, Lima, 1983. págs. 107-122).

En segundo lugar, la onerosidad sobreviniente debe ser catalogada de

excesiva. Existen en la doctrina numerosos criterios para sostener cuándo esa
onerosidad resulta siendo excesiva. Generalmente es aceptado el criterio que
considera como excesiva sólo "aquella onerosidad que excede el álea normal
existente en todo contrato, aun en el conmutativo". Constituye álea normal
del contrato "todos aquellos acontecimientos o situaciones que son
susceptibles de ocurrir por razón de las fluctuaciones que, bien por ser
propias y regulares de un mercado, o bien por provenir de fenómenos
previsibles por razón de las circunstancias no escaparon, o no debieron
escapar, a la consideración de las partes al celebrar el contrato ... )" (Manuel
de la Puente y Lavalle, op.cit., págs. 107-122). Hay quienes consideran
también que esa onerosidad sobreviniente debe considerarse excesiva cuando
el cumplimiento de la prestación debida ocasiona una pérdida muy grave; o
cuando se origina una desproporción exorbitante entre.las pretensiones de las
partes contratantes, fuera de todo cálculo, que verdaderamente derrumba el
contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones (Luis
Arechederra, La equivalencia de las Prestaciones en el Derecho Contractual.
Editorial Montecorvo, Madrid, 1978, p. 219-227).

Es evidentemente que estos conceptos deben trasladarse al caso concreto,

· con relación al cual estimamos que el costo sobreviniente ocasionado por la
Resolución Directoral No. 024-2002-DRTPSL-DPSC, no constituye ni un
hecho imprevisible, ni extraordinario, que por el contrario constituye una
situación genéricamente previsible que no entraña una onerosidad que pueda
considerarse excesiva. Por tal razón, debe convenirse que no mediando
estipulación expresa al respecto, los aumentos de los jornales deben ser
soportados por el Contratista, quien no puede ampararse en laimprevisión de
este hecho, más si a la firma del Contrato (enero del 2002) estaba pendiente
de solución el Pliego de Reclamos presentado por la Federación de
Trabajadores de Construcción Civil del Perú correspondiente al período

11
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

2001-2002. En tal sentido, queda claro que no es aplicable al presente caso la

figura de la excesiva onerosidad de la prestación prevista en el Código Civil.

(vii) De otro lado, si se considerara el incremento de los jornales con motivo de la

Resolución Directoral en comentario un simple imprevisto, y no un negado
acontecimiento imprevisible', conforme hemos concluido en el punto
anterior, la conclusión también sería desfavorable al Contratista, pues la
cláusula séptima del Contrato expresamente considera los costos derivados
de hechos imprevistos incluidos en el precio global aceptado. En efecto, la
cláusula en mención establece lo siguiente: ..El Contratista declara que en el
precio de obra a que se refiere la Cláusula anterior están incluidos sus gastos
generales, materiales, mano de obra, dirección técnica, seguros,
indemnizaciones, impuestos de ley, sus utilidad, imprevistos y todo cuanto
sea necesario para la completa y buena ejecución de las obras(...)"

(viii) Por último, es necesario considerar las pruebas presentadas por el

Demandante. Al respecto, debe precisarse que en su mayoría constituyen
documentos con opiniones internas, como son el Informe 422-2002-AL-ME-
INFES del 23 de abril de 2002, el Informe 049-2002-AL-UCP-MECEP del 3
de mayo de 2002, el Oficio No 1642-2002-GO-ME-INFES del 13 de junio
de 2002, y el Memorandum No. 094-2002-C-MECEP del 19 de junio de
2002, los mismos que por su naturaleza no pueden originar un
reconocimiento de pago que obligue efectivamente a las Entidades
involucradas. Asimismo, el Oficio Múltiple No. 1276-2002-GO-ME-INFES,
de fecha 8 de mayo del 2002, si bien reviste cierta ambigüedad, no acepta
expresa e indubitablemente que el INFES iba a reconocer los mayores costos
por el incremento de la mano de obra. Debe entenderse que estando el
presente caso en un contexto en el cual las partes se obligaron a cumplir con
un contrato a suma alzada, se hace necesario que la causa que origine el
reajuste del precio deba estar expresamente señalada, dado su carácter
excepcional.

VI. DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos precedentemente, laudo:

a) Declarando infundadas las pretensiones de MONTREALEX.

3
Pueden ser catalogados de imprevistos, algunos hechos que no se han contemplado en el contrato por olvido,
impericia o negligencia; mientras que los hechos imprevisibles son aquellos que por sus características han
escapado a todas las posibilidades que las partes tuvieron en cuenta al contratar (Femando F. Mó. El Contrato

¡. de Construcción Privada, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, p. 109).

12
 Caso Arbitral No. 717-140-2002

b) Disponiendo que ambas partes asuman a prorrata los costos del arbitraje, en
vista a que ambas partes han tenido razones atendibles para litigar.

13