TRATADO

DE LA BUENA FE
EN EL DERECHO

TOMO II

DIRECTOR
MARCOS M. CÓRDOBA

COORDI NADORAS
LIDIA M. GARRIDO CORDOBERA
VIVIANA hlUGER

LALEY
 340
CÓR (DIRECTOR)
DOCTRINA NACIONAL
CÓRDOBA, MARCOS M. (DIRECTOR)

TRATADO DE LA BUENA FE EN EL DERECHO IMARCOS COLOMBO, PALACIO, BIDART CAMPOS, TRIGO REPRESAS, rIGRETTI.
M. CÓRDOBA (DIRECTOR) - la ED. - BUENOS AIRES: LA LEY, MORELLO, VERNENGO, SARDEGNA M.. ANDORNO L MÉNDEZ COSTA.
2004 - v. 2. CIURO CALDANI. MOISSET DE ESrANÉS. ALTERINI J.. ZANNONl. RICHARD,
XIII, 610p. 25x17 CM. ARAZL VIDAL TAOJJINL GUTIÉRREZ rOSSE, GOLDEN BERe. ANCAROLA.
GASTALDL SALERNO, ALEGRiA. CASIELLO. COMrAGNUCCI DE CASO,
ISBN: 987-03-0314-5 (OBRA COMPLETA). CABANE LLAS. OTAMENDL JURÍO, WILLIAMS. LOUZÁN DE SOLIMANO.
ISBN: 987-03-0338-2 (TOMO lI) ETCHEVERRY, PERUGINI ZANETTI. FERREIRA RUBlO, DONNA. BUERES
1. DERECHO KUNZ. CALLEGARI DE GROSSO, LASCANO (H.), GOZAÍNL ZAGO, KlrER,
LEIVA FERNANDEZ, CORNET, MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, WAYAR,
DALLA VIA NUNEZ SANTIAGO, LEONARDI DE HERBÓN, ANDORNO R.,
NICOLAU, GARRIDO CORDOBERA, MEZA. DIAZ SOLlMINE. ALFERILLO,
CÓRDOBA CLERe. FELDSTEIN DE CÁRDENAS. BORAGINA KLUGER. rIAGGI.
SISCO, SARDEGNA r .. AGOGLIA. MEDINA. ETALA. ANDRICH DE ÁLVAREZ.
MONTL MOISA.

Ira. Edición: 2004.

DOCTRINA EXTRANJERA
Ira. Reimpresión: 2005
LOUSSOUARN, GONZÁLEZ rÉREZ, BIANCA. DE LOS MOZOS, LANDONI SOSA.
Co.pyright © 2004 by La Ley S.A.E. e L
VALLET DE GOYTISOLO, IUDICA. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, ALPA,
Tucumán 1471 (CI050AAC) Bueno.s Aires
DOUGNAC RODRÍGUEZ. SILVA RUIZ. VILLAÇA AZEVEDO. GUZMÁN.
Queda hecho. el depósito. que previene la ley 11.723
DE TRAZEGNIES GRANDA. LLAMAS POMBO, CORRAL TALCIANL HERNÁNDEZ.
Impreso. en la Argentina
RAMÍREZ ARRAYÁS, MARTINS-COSTA. LILÓN, MARTÍNEZ GALLEGO,
DE ALMEIDA VILLAÇA AZEVEDO.
Printed in Argentina

To.do.s lo.s derecho.s reservado.s

Ninguna parte de esta o.bra puede ser reproducida
o. transmitida en cualquier fo.rma o. por cualquier medio.
electrónico o. mecánico., incluyendo. fo.to.co.piado., grabación JU RI SPRU D EN C IA
o. cualquier o.tro sistema de archivo. y recuperación
de información, sin el previo. permiso. po.r escrito. dei Edito.r

All rights reserved

No. part o.f this work may be reproduced o.r transmitted
in any fo.rm o.r by any means,
electro.nic o.r mechanical, including pho.to.co.pying and reco.rding
o.r by any info.rmatio.n sto.rage or retrieval system,
witho.ut permissiqn in writing from the publisher

Tirada: 700 ejemplares.

I.S.B.N. 987-03-0314-5 (Obra co.mpleta)

I.S.B.N. 987-03-0338-2 (To.mo. lI)
154 MARCOS DE ALMEIDA VILLAÇA AZEVEDO

TRABUCCHI, Alberto - Istituzioni di Diritto Civile, Ed. Cedam, Padova, 39" ed.,
1999

TRIMARCHI, Pietro - Istituzioni di Diritto Privato, Ed. Giuffre, Milano, 12" ed.,
1998

VENOSA, Sílvio de Salvo - Manual dos Contratos e Obrigações Unilaterais de

Vontade, Atlas, São Paulo, 1997

VENOSA, Sílvio de Salvo - Teoria Geral dos Contratos, Atlas, São Paulo, 3a ed.,
1997

EL NUEVO CÓDIGO CIVIL BRASILENO:

TRAMITACIÓN; FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO; BUENA FE OBJETIVA;

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y, EN ESPECIAL, ONEROSIDAD EXCESIVA
(LAESIO ENORMIS)

POR ÁLVARO VILLAÇA AzEVEDO

CURRICULUM

- Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Pablo;

su tesis "Bien de Familia" fue aprobada el18 de octubre de 1972.
- Profesor Titular de Derecho Civil, a cargo deI Posgrado y ex Director de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de San Pablo.
- Profesor Titular de Derecho Romano, de Derecho Civil y ex Director de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Mackenzie, de San Pablo.
- ProfesorTitular de Derecho Romano y Director de la Facultad de Derecho de la
Fundación Armando Álvares Penteado de San Pablo.
- Condecorado con el "Colar do Mérito Judiciário", por el Tribunal de Justicia deI
Estado de San Pablo.
- Corresponsal del UNIDROIT, Institut International pour l'Unification du Drolt
Privé.
- Autor de numerosas obras sobre obligaciones, contratos y bien de família,entre
otras.
 EL NUEVO CÓDIGO CiVil BRASILENO 157

EL NUEVO CÓDIGO CIVIL BRASILENO:

TRAMITACIÓN; FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO; BUENAFE OBJETIVA;

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y, EN ESPECIAL, ONEROSIDAD EXCESIVA
(LAESIO ENORMIS)

1. ANTEPROYECTOS

La Comisión que elaboró yrevisó elAnteproyecto de 1972 (1) bajo la supervisión

deI profesor Miguel Reale, estaba compuesta por los profesores José Carlos Moreira
Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, EbertVianna Chamoun, Clóvis
do Couto e Silva yTorquato Castro, encargados, respectivamente, de la elaboración
de dos libros: Parte General, Derecho de las obligaciones, Actividad NegociaI, Derecho
de las Cosas, Derecho de Familia y Derecho de las Sucesiones.

Este Anteproyecto fue revisado, por la misma Comisión, en 1973 (2).

EI aludido trabajo de pre-Iegislación alteró el orden deI Código Civil de 1916,

colocando, luego de la Parte General, el Derecho de las Obligaciones (Libro 1), que
trata acerca de las relaciones jurídicas de derecho personal (Obligaciones y
Contratos); a continuación, la Actividad NegociaI (Libro II), que constituye una
proyección y especificación de las relaciones obligacionales, especialmente en lo
que respecta a la actividad empresaria; después, el Derecho de las Cosas (Libro III),
con las relaciones deI derecho real; el Derecho de Familia (Libro IV), que trata las
relaciones familiares, de naturaleza personal ypatrimonial, y, finalmente, el Derecho
de Sucesiones, en el que el hecho jurídico "muerte" determina la transferencia a los
sucesores de los derechos y obligaciones deI fallecido.

Este criterio didáctico deI nuevo orden secuencial de las materias dispuestas en
el Código Civil, se presentó en 1931, según nos informan los autores, inspirado en la
sistemática deI Código Civil alemán (ECE).

Seguramente, la secuencia deI nuevo Código Civil es más lógica, porque, primero,
los derechos se ejercen sobre la misma persona, son los derechos de personalidad,
incluidos ahora en el texto deI nuevo Código; después se ejercen ante un bien jurídico
fuera de la persona (siempre de valor económico), son los derechos patrimoniales

(1) "Código Civil - Anteprojetos, Senado Federal, Subsecretaria de Edições

Técnicas", Brasília, 1995, v.5, t. 1 (Anteprojeto de Código Civil - 1972), reprodução
fotográfica da edição de 1972 do Ministério da Justiça, Departamento de Imprensa
Nacional.
(2) "Código Civil - Anteprojetos", cit., v. 5, t. 2 (Anteprojeto de Código Civil - revisto
1973), do Ministério da Justiça, Departamento de Imprensa Nacional.
 158 ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO
obligacionales o reales. En cuanto a los derechos en el tema de familia, deben ser
estudiados .al f~n.al deI Código, pues existen en ellos situaciones excepcionales que
abordan pnnclplOs de la Parte General y Especial de los Libros anteriores como el
relativo a la nulidad de los nego cios jurídicos, cuando trata el casamient~ nulo y
como el que atafie aI ejercicio deI derecho de propiedad, cuando un cónyuge neces'it~
~e la conformidad deI otro, en cualquier régimen de bienes, hasta para enajenar un
mmueble de su exclusiva propiedad (la propiedad se presenta con un sentido
colectivo) .
En lo concerniente aI Derecho Sucesorio, su colocación debe aparecer aI final
deI Código, pues, con la muerte, todas las relaciones jurídicas se reinician con los
sucesores que adquieren el patrimonio deI fallecido.
De allí la recomendación de Hermogeniano, (3) según la cual hominum causa,
omne ius COl1stitutum sit ("por causa dei hombre, todo el derecho sea constituido").
Las cosas vienen después y pertenecen a la infraestructura de la relación jurídica,
sirviendo para satisfacer los intereses de los sujetos dei derecho.
2. TRAMITACIÓN DEL PROYECTO
El Anteproyecto de 1972, revisado en 1973, por la propia Comisión, se convirtió,
primero, en el Proyecto de Ley 634, de 1975: (4) después, en el nO 634-B, cuando fue
aprobado, con modificaciones en su redacción, por la Cámara de Diputados, en 1984,
y enviado ai Senado.
AI ingresar en el Senado, en este mismo afio, este Proyecto to mó el n0 118
constituyéndose una Comisión Especial de once miembros, con la siguient~
composición: como Presidente, el Senador Ronaldo Cunha Lima; como
Vicepresidente, el Senador José Inácio Ferreira; y, como Relator-General, el Senador
Josaphat Marinho.
En el despacho preliminar deI Senador Josaphat Marinho se mencionaron los
nombres .del Professor Miguel Reale y deI Ministro Moreira Alves para presentar
sugerenClas. EI Senador Bernardo Cabral (5), en la misma ocasión, mencionó
también, mi nombre, el 15 de agosto de 1985, con la aprobación unánime de lo~
Senadores, habiendo dado yo, además de muchas sugerencias, una charla-debate
inicial en el Senado Federal, aI final de ese mismo afio.
~n su pr,~n~nciamiento como Relator-General, dijo el Senador Josaphat
Mannho: (6) l\lmgresar en esta Casa, el proyecto recibió 360 enmiendas, en 1984.
Reabierto el plazo para presentar enmiendas, en 1985 -porque hasta entonces, en
verdad, el proyecto no había sido tratado-, se presentaron más de seis, de autoría
de nuestro destacado Senador, nuestro colega, Lúcio Alcântara. Este Proyecto, con
(3) "Digesto", Libro r, título V; lei 2", r-rermogenianus, liv. J, "rnstitutionum".
_ .(~) "Diario deI Congreso Nacional", Cámara de Diputados, Brasilia, 13 de junio de 1975,
SecclOn 1 Suplemento (B) ai n° 61, Mensaje nO 160/75 deI Poder Ejecutivo.
(5) ::OYl:ojeto d~, Código Civil no Senado Federal", Brasília, HJ88, vol. lI, p. 258.
(6) Codl~o ClVl! ,Pl'OJe:o de Lei da Camara no 118 (numeração do Senado), de 1984, Hedaçào
..
°
tmal, Senado l~ederal, Brasíha, 1997, p. 21; projeto de Código Civil no Senado Federal, Brasl1ia,
1998, vol. r, p. 305.
EL NlJEVO CÓDIGO CiVil BRASILFNO 159
tales enmiendas, a los que el Relator agregó otras 127, se presentó a la Comisión
Especial destinada a examinarlo. Como Relator-General, recibí sugerencias de
honorables Senadores de la Comisión, inclusive, de aquellos que fueron designados
Relatores Parciales. Por intermedio deI destacado Senador Bernardo Cabral, recibí
sugerencias con respecto aI Derecho de Familia por parte deI Profesor Álvaro Villaça
Azevedo, de la Universidad de San Pablo. EI destacado Senador Roberto Requião me
aportó una contribución deI Profesor Luiz Edson Fachin. El honorable Senador José
Ignácio Ferreira presentó trabajo elaborado por la Consultoría Legislativa de la Casa
con respecto aI Derecho de Familia. Y, finalmente, el honorable Senador Esperidião
Amim me remitió un trabajo, también elaborado por la Consultoría Legislativa de la
Casa, a propósito deI Derecho de Sucesiones. El Profesor Mauro Rodrigues Penteado,
espontáneamente, me remitió trabajo con respecto a los títulos de de crédito".
Como quedó evidenciada, recién cuatro afios después de haber ingresado este
Proyecto aI Senado Federal, en 1984, sería editada la actual Constitución Federal, el
5 de octubre de 1988.
Es necesario decir, desde luego, que la Constitución Federal, anticipó, en muchos
aspectos, materia tratada en el Proyecto. Algunos de estos institutos merecían
tratamiento legislativo adecuado, principalmente en el área deI Derecho de Familia,
como en el caso de la igualdad de derechos y de deberes entre cónyuges, con todos
los efectos desde allí concurrentes, elreconocimiento de la unión estable como forma
de constitución de la família y la completa igualdad de derechos entre hijos, incluso
adoptivos, sin discriminación de ningún tipo entre ellos. Esto ocurrió por ellargo
tiempo de tramitación deI Proyecto, lo cual no quitó, sin embargo, sus méritos
innovadores.
Fue Relator-General de la Comisión Especial deI Código Civil, en la Cámara
Federal, cuando reto mó a esta Casa Legislativa anhelado Proyecto, el Diputado
Ricardo Fiúza, asesorado por el abogado Dl'. Mário Luiz Delgado Régis y por el
magistrado Jones Figueiredo Alves, habiendo yo, entonces, aceptado la invitación
de este mismo Relator para exponer algunas cuestiones, el13 de setiembre de 2000,
en esta Casa deI Congreso. Con fundamento en el artículo lo de la Resolución n° 1
de 2000, deI Congreso Nacional, pudieron los Diputados realizar adecuaciones en el
texto deI Proyecto, adaptándolo aI texto constitucional.
El15 de agosto de 2001, la Cámara de Diputados aprobó, porvotación simbólica
sin registro de voto en el panel electrónico, el nuevo Código Civil, que tramitaba
hace veintiséis afios en el Congreso Nacional.
3. NUEVO CÓDIGO CIVILBRASILENO
En fecha histórica, 10 de enero de 2002, se sancionó el nuevo Código Civil
brasilefio, por la ley 10.406, con plazo de vaca tio legis de un afio.
Luego de la edición dei nuevo Código Civil, por iniciativa deI Diputado Ricardo
Fiúza, se organizó un Proyecto de Ley para el perfeccionamiento deI texto dei nuevo
Código Civil, con críticas constructivas de muchos juristas y profesores, que ingresó
en el Congreso Nacional una semana después de la realización deI Seminario en la
Cámara de Diputados sobre el tema: "Nuevo Código Civil Brasileflo - Qué cambia en

160 ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO
la vida deI ciudadano", el día4 de junio de 2002, transmitido por la TV Cámara/NETy
SKY, en videoconferencia conAsambleas Legislativas de los Estados de Minas Gerais,
San Pablo, Pará y Distrito Federal. En este Seminario se realizaron charlas, com debates,
varios juristas, en la que tuve oportunidad de integrar el área deI Derecho de Familia.
Otras sugerencias venían haciendo los juristas, amén de las que se hicieron en esta
ocasión. Todas integrarán el Proyecto de Ley 6.960, de 2002, que se encuentra en
trámite en el Congreso Nacional.
Por su lado, el nuevo Código Civil entró en vigencia, a partir deI día 11 de enero
de 2003. - Se observa que el nuevo Código está bien orientado aI referirse ala función social
Entre otros temas fundamentales, el nuevo Código Civil cuida, en las
Disposiciones Generales de los Contratos. de la función social deI contrato, de la
buena fe objetiva, de la imprevisión, de la resolución por onerosidad excesiva y de la
revisión contractual.
4. FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO
Por este principio los contratos cumplen un relevante rol en la sociedad,
considerada nacional e internacionalmente.
Por medio de los contratos, los hombres deben comprenderse y respetarse, para
que encuentren un medio de entendimiento y de negociación saludable a sus
intereses y no un medio de opresión.
Para que ese espíritu de fraternidad en los contratos se preserve, en el ámbito
deI derecho interno, los Estados modernos vienen utilizando normas pertinentes,
interviniendo en las contrataciones, con su voluntad soberana, para evitar lesiones.
La intervención deI Estado, en el ámbito contractual, abrió puertas a un nuevo
tiempo, en que se mitigaron los maleficios deI liberalismo jurídico, con la protección
social aI más débil (7).
En el futuro, ciertamente, en el plano internacionaL deberá existir un sistema
jurídico de orden público, para que se impidan abusos en las contrataciones,
preservando, así, principalmente, la propia dignidad de los pueblos en desarrollo.
Hasta que ello ocurra, con un Tribunal Internacional, con fuerza ejecutoria de
sus decisiones, es preciso que los órganos internacionales, actualmente existentes,
reclamen y recomienden, con su fuerza moral, el cumplimiento de los principios
gene rales de derecho, en las contrataciones, principalmente en lo concerniente a la
deuda externa de los países en desarrollo.
El nuevo Código Civil no quedó aI margen de esta indispensable necesidad de
integrar el contrato en la sociedad, como medio de realizar los fines sociales, pues
determinó que la libertad contractual (aunque no se refiera equívocamente a la libertad
de contratar) debe ser "ejercida en razón y en los límites de la función social deI contrato".
(7) HIROl-;AKA, GISELDA; FERNANDES NOVAES, MAlHA. La función social del contrato.
ciuil: estudios", p. 101-117, especialmente p. 109, Belo Horizonte: Del Hey, 20nO.
EL NUEVO CÓDIGO CIVIL IIIZASILENO 161
Este dispositivo (art. 421) ensancha, aún más, la capacidad deI juez para proteger ai más
débil, en la contratación que, por ejemplo, pueda estar sufriendo presión económica o
los efectos maléficos de cláusulas abusivas o de publicidad enganosa.
Como hemos visto, este dispositivo legal (art. 421) no reflexiona sobre la
libertad de contratar, de realizar, materialmente, el contrato, sino sobre la libertad
contractual, que apunta a proteger el emprendimiento negociaI, la manifestación
contractual en su contenido.
dei contrato, ya que, aunque exista este principio, reconocido por la do ctrina , a veces,
aI aplicar la ley se rompen ciertos valores sociales irremplazables. Aquí, más
particularizada la recomendación, según la cual el juez, ai aplicar la ley ai caso
concreto debe atenerse a los fines sociales a que la misma se dirige (art. 5" de la Ley
de Introducción aI Código Civil de 1916, vigente).
5. BUENA FE OBJETIVA
El principio de buena fe debe ser, antes que nada, mencionado, pues, él asegura
el acogimiento a lo que es lícito y el rechazo de lo ilícito.
La contratación de buena fe es la esencia deI pro pio entendimiento entre los
seres humanos, es la presencia de la ética en los contratos.
Sí, porque la aplicación deI principio de buena fe trae para el orden jurídico un
elemento de Derecho Natural, que pasa a integrar la norma de derecho.
La buena fe es un estado de espíritu que lleva el sujeto a practicar un negocio en
clima de aparente seguridad.
De ahí el motivo por el cual todos los Códigos y todos los sistemas jurídicos se
escudan en el principio de la buena fe, que supera hasta el principio de la nulidad
de los actos jurídicos, pues los actos nulos, en ciertos casos, producen efectos, y
hasta los actos inexistentes, para premiar la actuación de buena fe, como es el caso
de la validez deI pago ai acreedor putativo, de la trasmisión de la herencia ai heredero
aparente, de los efectos en favor deI cónyuge de buena fe en el casamiento putativo.
En estos casos, no entra en vigor el princip'io según el cuallo que es nulo no produce
efecto (quod nullllln estnullum effectum producit).
Trataré (8), en estamateria contractual, el tema de la buenafe objetiva, que debe
existir, oblicua a lalealtad, la honestidad y la seguridad, que se deben los contratantes,
en los tratos negociales, en la formación, en la celebración, en la ejecución
(cumplimiento) y en la extinción deI contrato, así como también, luego de ésta.
Así, desde el inicio los contratantes deben mantener su espíritu de lealtad,
aclarando los hechos relevantes y las situaciones atinentes a la contratación,
(8) Consultar asimismo, GUTIÉRREZ, DOMINGO ANDRÉS; SCHIPANI, SANDRO (Drg.). "Principios ge-
nerales de derecho contractual aplicables a la deuda externa de los países en desarrollo" RT
718/7 -12; Y"Actos de la Contravención", de 25 a 27 de mayo de 1995, en Roma. VILL1\C;A AZEVEDO,
1'1l: "Derecho
ÁLVARO, "li Debito Internazionale", p. 181-190, Mursia: Pontifícia Università Latcranensc, EJ9B.
162 ÁLVARO VIlLAÇA AZEVEDO
procurando razonablemente equilibrar las prestaciones, expresándose con claridad
y esclareciendo el contenido deI contrato, evitando eventuales interpretaciones
divergentes, bien como cláusulas leoninas, sólo en favor de algunos de los
contratantes, cumpliendo sus obligaciones en los moldes pactados, objetivando
la realización de los fines económicos y sociales deI contrato; todo para que la
extinción deI contrato no provoque situaciones de enriquecimiento indebido, sin
causa.
Luego de la extinción deI contrato, existen también deberes que deben ser
respetados por los contratantes, como, por ejemplo, el deber de no divulgai' las
informaciones confidenciales de que tomen conocimiento, secretos profesionales,
de fabricación de productos, fórmulas secretas y que deban mantenerse bajo reserva.
Cualquier divulgación de estos y otros hechos, por uno de los contratantes, puede
causar serios perjuicios aI otro.
Nuestro Código Civil de 1916, no poseía ningún dispositivo expreso, cuidando
de la buena fe objetiva. Sin embargo, el nuevo Código Civil establece que "los
contratantes son obligados a guardar, así, en la conclusión deI contrato, como en su
ejecución, los principios de probidad y buena fe" (art. 422). Allí está resguardado el
principio de buena fe objetiva, es decir, a que implica el deber de las partes, desde
las tratativas iniciales, en la formación, en la ejecución y en la extinción deI contrato,
así como luego de és ta, de actuar con buena fe, sin la intención de perjudicar o de
obtener ventajas indebidas.
Cito, en este caso, el párrafo 242, deI Código Civil Alemán (EGE): "EI deudor está
obligado a ejecutar la prestación como exige la buena fe, en atención a los usos y
costumbres".
Destaco, también, el art. 1337 deI Código Civil italiano, de 1942, por el cu aI los
contratantes "en el desarrollo de las tratativas y en la formación deI contrato, deben
comportarse según la buena fe". Completa este dispositivo legal el art. 1375 que
determina que el contrato debe ser ejecutado según la buena fe.
A su vez, también merece destacarse el art. 227 dei Código Civil portugués, de
1967, que dice:
"EI que negocia con otro para la conclusión de UII contrato debe, tanto en las
etapas previas como en su formación, proceder según las regias de la buena fe, bajo
pena de responder por los daiios que culposamente ocasione a la otra parte".
Los sistemas jurídicos son elaborados observando normas de Derecho
Consuetudinario pautadas, principalmente, en el Derecho Natural, en que dos
columnas existen: la de la buena fe, siempre triunfante, que debe estar siempre de
pie, y la de la mala fe, que debe permanecer en ruinas.
Todo el Derecho de los pueblos obedece a este principio de acogerse a la buena
fe y de rechazar la mala fe.
Agréguese aquí que todos los Códigos Civiles citados no cuidaron,
convenientemente, de la buena fe objetiva, pues, amén de las tratativas iniciales
(contrataciones preliminares de viabilidad negociaI, minutas, etc.), de la conclusión
deI contrato (formación) y de su ejecución, en que ella debe estar presente, debe,
también, ser observada, luego de su extinción, cuando hay información confidencial
EL NUEVO Co DIGO CiVIL I\RASIlENO 163
entre las partes contratantes, por ejemplo, que de ser conocida durante la contratación,
debe ser preservada y no difundida, amén de otros valores éticos.
Resáltese, por lo tanto, que el Código Civil italiano supera este problema con la
regIa constante en su art. 1366, por lo cual el contrato debe ser interpretado según la
buena fe. De este modo, todo el contrato debe ser comprendido bajo interpretación
en que la buena fe objetiva se haga sentir. El comportamiento de las partes, en este
estado, es importantísimo, pues se descomprimen deberes éticos, incluso los que
existen luego de la extinción contractual, estarán actuando de mala fe, que es siempre
causa de la reprobación deI Derecho.
Nuestro nuevo Código Civil trae, también, en su texto, en su parte generaL en el
art. 113, precepto más abarcativo, según lo cual "los negocios jurídicos deben ser
interpretados según la buena fe y los usos deI lugar de su celebración".
Esta interpretación elude cualquier intento de mala fe o de incumplimiento de
deberes de lealtad entre los contratantes, como existentes luego de la extinción deI
contrato.
6. CONMUTATIVIDAD Y EQUIDAD
Desde la mancipatio, mencionada en la Ley de las XII Tablas, de 450 a.c., en
que, por acto per aes et libram, las obligaciones de las partes contratantes eran
pesadas, en los platos de una balanza, en plaza pública, debiendo ser cumplidas las
formalidades legales, quedando estos platos en equidistancia, certificando la
igualdad de las mismas obligaciones asumidas, se representa este contrato como
verdadero símbolo de Justicia (la balanza), hasta hoy preservado por los pueblos.
Esta igualdad y equilibrio en las relaciones jurídicas, son tan importantes, que,
entre los romanos, Celso (9) consideró aI Derecho como "el arte deI bien y de la
equidad" (ius est ars boni et aequil.
Así, la conmutatividad en los contratos es principio esencial de Derecho, porque
exige la equivalencia de las prestaciones y el equilibrio de ellas, en el curso de las
contrataciones, pues, por éllas partes deben saber, desde el inicio negociaI, cuáles
serán sus ganancias y sus pérdidas, importando este hecho a la aludida equivalencia
de las mencionadas prestaciones.
7. CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS Y TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Se reconoce, modernamente, la teoría de la imprevisión, que admite, inmanente
en todos los contratos, la cláusula rebus sic stantibus (de las cosas como están,
estando así las cosas).
Luego de demostrar que la cláusula rebus sic stantilJlls fue sancionada en el
derecho medieval, declinó en la época deI liberalismo y resurgió, actualmente "como
(9) "Digesto" 1,1, pro (Ulpiano 1 inst.).
164 ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO
la moderna teoría de la imprevisión", explica Paulo Carneiro Maia (10) que nuestro
Código Civil "no se acogió a la teoría de la imprevisión, de modo expreso, como regIa
general de la revisión de los contratos", presentando, entretanto, algunos casos
particulares de aplicación de esta teoría, en dispositivos aislados, y, luego de 1930,
en legislación especial.
La cláusula rebus sic stantibus surgió en la Edad Media, de la frase siguiente:
"Los contratos que tienen trato sucesivo y dependencia futura deben ser entendidos
estando las cosas así" es decir, como se encuentran en el momento de la contratación
(contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebris sic
stantibus intelliguntur).
Ella se presenta como una vestimenta moderna, bajo el nombre de teoría de la
imprevisión, habiendo sido constituida por la Doctrina, con el afán de ablandar la
aplicación deI principio pacta sunt servanda ("los pactos deben ser cumplidos"),
cuando ocurra la alteración brusca de las situaciones existentes en el momento de la
contratación.
En verdad, y como es ampliamente reconocido, la teoría de la imprevisión fue
elaborada y acogida por el Consejo de Estado de Francia, en el transcurso de la
Primera Guerra Mundial (1914 a 1918).
Nació con el fallo dei 30 de marzo de 1916, dictado en la cuestión de Bordeaux,
como preferían los escritores franceses (cuestión entre la Compagnie Générale
d'Éclairage de Bordeaux y la Ciudad de Bordeaux).
En esta cuestión se discutió sobre el contrato administrativo de servicio público
(concesión de obra pública), en el que se admitió la revisión de los precios, por el
alza deI carbón, causada por los trastornos de la guerra.
Sin embargo, como enfatiza Georges Ripert (11), con fundamento en Patterson,
"la resistencia de la jurisprudencia francesa a la teoría de la imprevisión es una prueba
cierta de su respeto por el contrato". Cabe destacar, en este paso, que con esta
posición de la Corte de Casación francesa, se dictó la Ley Faillot, deI 21 de enero
de 1918, acogiendo temporariamente la posibilidad de resolución deI contrato ante
el agravamiento imprevisto y desmedido causado por la guerra, y que excediese la
previsión de lo que fuese razonable (art. lo).
Esta cláusula rebus sic stantibus protege a una de las partes dei contrato, cuando
hay imposibilidad de cumplimiento de la obligación asumida, por brusca alteración
de la situación inicial, en que el contrato nadó.
Supongamos que un ingeniero se obligue, proveyendo material y mano de obra,
a construir para alguien una casa, por ochocientos mil reales, reservando de este
importe, ciento cincuenta mil reales como sus honorarios. Por imprevisible y brusca
alteración en el mercado, aumenta el precio dei material de construcción, elévase el
(lO) De la Cláusula rebus sic stantibus. San Pablo: Saraiva, 1959, especialmente p. 213-259;
Cláusula rebl.ls sic stantibus. Verbete de la "Enciclopédia Saraiva dei Derecho", p. 155, São PauJo:
Saraiva, 1977. v. 15.
(11) "EI Régimen Democrático y el Derecho Civil Moderno", p. 309, Ed. Saraiva, San Pablo,
trad. de). CORTEZÃO, 1937, n" 156.
EL NUEVO CÓDIGO CiVil BRASILENO 165
sueldo mínimo, a punto de imposibilitar aI deudor el cumplimiento de su obligación.
Lo que había sido previsto de material y mano de obra, de costar seiscientos
cincuenta mil reales pasa acostar ochocientos mil reales, poniendo aI ingeniero en
posición de desempenar su servicio, sin ninguna remuneración.
Sin embargo, esta cláusula, considerada por la Doctrina y por la Jurisprudencia
brasilena como existente en todos los contratos, aunque no esté expresamente afirmada,
se presenta con tres supuestos fundamentales, autorizadores de su aplicación.
Debe ocurrir, primeramente, una alteración radical en el contrato, en razón de
circunstancias imprevistas e imprevisibles (alea extraordinaria). Sin embargo, hay
situaciones que ocurren de un momento a otro y que pueden ser previstas y causan
desequilibrio contractual, no pudiendo aplicarse la teoría de la imprevisión (cláusula
rebus sic stantibus).
8. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y JURISPRUDENCIA BRASILENA
Nuestros Tribunales han mantenido las soluciones propuestas por nuestra
doctrina, en lo concerniente a la existencia de esta teoría; sin embargo, han sido
rigurosos en cuanto a su aplicabilidad sin que estén presentes sus presupuestos
existenciales.
En 1938, decidió el Supremo Tribunal Federal, en el que fue Relator el Ministro
Costa Manso (12), que "Ia regIa rebzls sic stantibus no es contraria aI texto expreso de
la ley nacional". Aquí, uno de los marcos iniciales a la sustentación de la aplicabilidad,
entre nosotros, de la teoría de la imprevisión.
Destacamos, también, la sentencia de la 3" Câmara Civil dei Tribunal de Justicia
deI Estado de Pernambuco, en el cual fue Relator el entonces Camarista Djaci
Falcão (13), exigiendo, para la aplicación de la teoría de la imprevisión, que el evento
alterador de las circunstancias iniciales deI contrato sea "excepcional, extraordinario,
imprevisto e imprevisible, que modifique de modo sensible y chocante el ambiente
en el que se formó a lJoZuntas contrahentillm", debiendo cada caso ser examinado
"en sí mismo, en el tiempo y en el espacio bajo el criterio de equidad".
Otras decisiones existen (14) que rechazan la adopción de la teoría en casos de
aumento de sueldo, de alza en el costo de materiales o de reajuste de precio.
Resaltó la 5 a Sala dei Tribunal Federal de Recursos, en que fue Relator el Ministro
Pedro Aciolli (15), que el Supremo Tribunal Federal admite la aplicación de la teoría
de la imprevisión solamente "en casos especialísimos" (16), destacándose, en
sentencia dictada por el Ministro Aldir Passarinho (17), que" no cabe eZ reajuste deZ
(12) RF 7/79.
(13) RT,303/694y387/177.
(14) RT) 68/95, 57/44 Y 51/187; RT 399/233.
(15) Boletín de laAASp, n° 1.500, de 16 de setiembre de 1987, p. 221.
(l6) RHEE 64.692 e 75.511, ReI. Min. Aliomar Baleeiro: HMS 8.071, HeI. Min. Victor Nunes;
Ag. 18.559, ReI. Min. Barros Barreto; RE 85.714, ReI. Min.Soares Muíí.oz; RHC 59.052, HeI. Min.
Clóvis Ramalhete.
(17) RE 80.575, in D) de 27 de octubre de 1983; RT 551/177.
166 ÁLVARO VIUAÇA AZEVEDO
precio dei departamento vendido por la Cartera lnmobiliaria dei Club Militar, a raíz
de la cláuSllla rebus sic stantibus si, a la época de la operación inmobiliaria (] 962), el
fenómeno inflacionario ya era una infeliz realidad, no Plldiendo decirse, por lo tanto,
qlle él haya sorprendido ai vended07: En caso de los autos no hubo caso fortuito y
ninguna fuerza mayor para justificar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus
para permitir la alteración unilateral de los contratos de los mlltllarios".
En sentido contrario, refiero fallo que entendió susceptible de aplicación la teoría
bajo estudio, en caso de imprevisibilidad ante "altos índices de inflación".
En cuanto a la inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión a las alteraciones
contractuales, en razón de la inflación, se manifestó Orlando Gomes (18),
aseverando:
"Quienquiera que contrate en Itn país qlle sufre dei mal crónico de la inflación,
sabe que el desequilibrio se verificará ineluctablemente, si la prestacióll peCllniaria
hubiera de ser satisfecha después de la celebración deZ contrato. EI deseqllilibrio es,
por consiguiente, previsible, por lo que, la parte de que lo sufra, debe tomar las debidas
precauciones".
Cito más fallos (19), de nuestros Tribunales, admitiendo, bajo variados
argumentos, la aplicabilidad de la cláusula bajo estudio.
En el sentido contrario, hay una sentencia deI Tribunal de Justicia deI Estado de
Bahía, en que fue Relator el magistrado Euvaldo Luz (20), con el siguiente comentario,
de pie de página, de José de Aguiar Dias:
"EI romanismo feroz dei respetable fallo supra no merece nllestros halagos. Ni
está, como presume, la mayoría dei Excmo. ll"ibunal bahiano rechazando doctrina
peligrosa o insostenible. En la medida en que la máxÍlna pacta sunt servanda se sujeta,
cada vez más, ai interés colectivo, la cláusula rebus sic stantibus entra progresivamente
en la conciencia jurídica universal como correctivo necesario de las iniquidades
generadas por las circunstancias".
La jurisprudencia patria no está admitiendo la aplicación de la cláusula rebus
sic stantibus, en caso de inflación.
La 3<1 Cámara deI Segundo Tribunal de Alzada Civil de San Pablo, el3 de mayo de
1994, por votación unánime, en que fue Relator el Juez Milton Sanseverino (21), se
entendió que
"Ia inflación (a/,tnque sea eleuada) y el cuadro recesiuo que impacta uer COIl
particular intensidad sobre la economía nacional de una cierta época hacia los días
(l8) "Transformaciones gencrales dei derecho de las obligaciones". San l'ablo: Hevista de
los Tribunales, 1980. p. 148.
(19) RT377 1298,3551193,305/847,254/213 Y 1911 169; RF 171/240,156/21,113/92,104/269,
98/97 Y 97 I 111.
(20) RF 123/509
(21) RT707/102. Cita esc juzgado dos otros precedentes de la misma Corte: AI :l57.619-
6-00, 2" Câmara, Relator Juez Batista Lopes, de 27 de julio de 1992, v. u.; AI 376.4:~1-3-00, 1"
Câmara, Relator Juez Souza Aranha, de 28 de enero de 1993, v. u.
EL NUEVO CÓDIGO CiVil llRASILENO 167
actllales no constituyen, en rig07; acontecimientos extraordinarios e imprevisibles para
justificar la teoría de la imprevisión, pues, en un país donde el recrudecimiento dei
proceso inflacionario es común, presentando siempre empeoramientos sucesivos, en
medio de un clladro de crisis crónica, no es en ningún sentido extraiia la escalada de
las tasas de inflación a niveles elevados pesados pero, nada sorprendentes, ni tampoco
el surgimiento, más temprano o más tarde, de la recesión económica, como
consecuencia inevitable de la deflación".
Y, así, innumerables fallos, bajo el mismo fundamento (22).
Destaco inicialmente el fallo de la 9a Cámara deI Tribunal de Justicia de San
Pablo, deI 15 de mayo de 1993, por unanimidad de votos, en que fue Relator el
Camarista Mesquita de Paulo (23), quien enfatizó que,
"basándose los compradores comprometidos para la resolllción dei contrato en
una única alegación para sostener la obligación de la teoría de la imprevisión en la
desproporción entre el valor estimado inicialmente para la construcción y el estimado
durante una fase de ésta por la comisión de los Condóminos, ésta se asienta, sin duda
alguna, en la inflación, fenómeno económico que no puede, en la actual situación dei
país, ser considerado como factor imprevisible, no hay forma de acogerse a esta teoría".
También merece destacarse la decisión de la 4 a Cámara deI Tribunal de Alzada
de Río de Janeiro, deI 22 de noviembre de 1988, donde fue Relator el Juez Miguel
Pachá ( 24), según la cual
"el mal fin dei 'Plan Cruzado' no puede servir de fundamento para que la delldora,
queformó con la contraria un contrato de apertura de crédito, luego de la vigencia de
aquél, pueda eximirse de las responsabilidades derivadas de lo pactado. Es inaceptable
la innovación de la teoria de la imprevisión, con aplicación de la cláusula rebus sic
stantibus, Cllando las circunstancias indicadas como imprevisibles e inaceptables son
públicas, notorias y com unes en la política económica y financiera dei país, resumidas
en la inflación y en sus consecuencias".
Destaco, además, la decisión deI Tribunal de Alzada Civil de San Pablo, por su 6a
Cámara, por unanimidad de votos, deIS de diciembre de 1989, en que fue Relator el
Juez Evaldo Veríssimo (25), que dice:
"La teoría revisionista dei contrato, inspirada en el principio rebus sic stantibus,
debe tener actuación moderada, para, efectiuamente, encontrar el enriquecimiento
sin justa causa. No sirve, por lo tanto, a los propósitos de la apelante, que tiene que
cumplil; entonces, el contrato que formalizó".
En el mismo fallo, afírmase:
(22) RT700/80, 697/125, 669/175, 664/127, 6541157, 646/57, 643/87 Y 90, 6361l 00,634/83,
632/117, 631/121, 6241110yl77, 619/87 y89, 6131l37, 5051l84, 399/233; RJTJHS 30/295; JTACSP,
Lex 1311l30, 1281109 Y 137,1261126,124/60, en que se citan otras decisiones de la misma Câ-
mara, 123/68,78 Y122, 122/86, 1211108 Y 182, 120/80, 86 Y242, 119/65 Y 68,105/98; entre mu-
chos otros.
(23) RT700/80.
(24) RT 669/175.
(25) ITACSp, Lex 122/86, especialmente p. 88 Y89.
168 ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO
"El contrato, se sabe, se constituye en leyes para las partes. Su reuisión puede ser
posible criando exista razón jurídica suficiente que pueda hacerlo incwnplible, en la
medida en que esté ligada, la causa, a un increíble error contractual. En el caso, no se
podría, por los argumentos expuestos y aumentados a los que, COl! /11llcha lucidez
jurídica, fueron alineados en la sentencia recurrida, entenderse que ya al tiempo de
contratación era uiuida la representación mental de la apelante porfuerzctdel evento
posteriol; senalado, en este caso, por el retorno de la inflación y deI aumento dei ualor
parametrado a la composición de las parcelas ajustadas para la transacción. La
equiualencia de las prestaciones no fue quebrada por los euentos que la rewn;ente
invocó en la pretensión revisionista y tampoco hay condiciones para reconocer que la
adquirente habría actuado obligándose ílusionada por el 'canto de la sirena' de una
economía estable luego de la implantación del 'Plan Cruzado'''.
En cuanto ai aludido presupuesto, por lo tanto, nuestros Tribunales han
considerado inaplicable la teoría de la imprevisión, no considerando la cláusula relms
sic stantiblls, en virtud de la inflación, porque, aunque ocasione ésta el desequilibrio
dei contrato, ella es previsible.
En otro orden de cosas, como fue expuesto, es necesario que exista enrique-
cimiento, perjuicio, inesperado e injusto por uno de los contratantes.
Téngase presente, en este caso, que, aun con la existencia de los presupuestos
justificadores de la aplicación de la teoría de la imprevisión y existiendo perjuicios,
entendió el Superior Tribunal de Justicia, 3 a Sala, el25 de junio de 1991, por votación
unánime, en que fue Relator el Ministro Eduardo Ribeiro (26), que tal extremo no
basta, siendo necesario que el enriquecimiento sea indebido, injustificable,
"resultando un empobrecimiento sensible" para uno de los contratantes.
El tercer presupuesto es la onerosidad excesiva, que sufre uno de los contratantes,
volviéndose insoportable para él, la ejecución contractual. Este, bajo mi punto de
vista, es el único elemento a considerar, como paso a demostrar.
Como hemos visto, se vuelve imposible la aplicación de la cláusula relms sic
stantibus, ante la no-ocurrencia de uno de estos tres presupuestos, siendo rigurosos
los fallos de los Tribunales brasilefíos, en este sentido.
9. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL BRASILENO,
EN EL ITALIANO Y EN EL ALEMÁN
El nuevo Código Civil brasilefío, en su art. 478, acoge la teoría de la imprevisión
contrariando la tendencia de nuestros tribunales, que no la admiten en casos de
inflación.
Este artículo establece que "En los contratos de ejecución continuada o diferida,
si la prestación de una de las partes se vuelve excesivamente onerosa, coo extrema
ventaja para la otra, en virtud de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles,
podrá el deudor pedir la resolución dei contrato. Los efectos de la sentencia, que lo
decrete, retroactuarán a la fecha de la citación".
(26) RSTJ23/329.
EL NUEVO CÓDIGO CIVIL BRASILENO 169
El artículo es de gran importancia si no fuese por el adj etivo "imprevisibles", que
en él existe, debilitando la posición romana de la laesio enormis.
También el Código Civil italiano establece, en su art. 1467, en su primer párrafo,
los presupuestos de la teoría de la imprevisión, en estos términos: "En los contratos
de ejecución continuada o periódica o de ejecución diferida, si la prestación de una
de las partes se vuelve excesivamente onerosa, en razón de acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte que adeude tal prestación podrá pedir la
resolución dei contrato, con los efectos establecidos en el art. 1458".
En lugar de abarcar solamente la onerosidad excesiva, el Código brasilefío y el
italiano, pura y simplemente, abarcan la teoría de la imprevisión, de difícil aplicación,
como vengo demostrando.
Cuando realicé una disertación en el Seminario realizado por la Cámara Federal
de Diputados, el4 de junio de 2002, sobre el nuevo Código Civil, alerté que la palabra
"imprevisible" debería ser eliminada dei texto dei art. 478, en revisión a ser hecha
posteriormente.
La justificación, entonces, fue la de no aplicar la teoría de la imprevisión ante
casos de inflación, considerada previsible por los Tribunales brasilefíos. Rice ver,
además, que esta moderna teoría modificó de plano el derecho justinianeo, aun
considerando que ella se refiere a mutaciones sobrevinientes ai contrato.
Basta, para mí, aplicar la regia de Justiniano, analógicamente, ante el
desequilíbrio contractual, para que tenga lugar la resolución dei contrato,
independientemente de ser producida por un hecho imprevisto o imprevisible. El
Derecho no soporta el enriquecimiento sin causa, sea por el motivo que fuere.
A primera vista, parecía que el BGB (Código Civil Alemán), luego de la reforma
dei Derecho de las Obligaciones, que comenzó a regir el1 o de enero de 2002, hubiese
acogido mi posición, antes expuesta, sobre la teoría de la imprevisión.
Realmente, en su primer párrafo, el § 313 acentúa que "Rabiendo cambios graves
en las circunstancias que integraron la base dei contrato, después de su celebración"
(alea extraordinaria) , "en razón de las cuales los contratantes no celebrarían o le
darían otro contenido, si hubiesen podido prever los cambios" (aquí la cuestión de
la previsibilidad), "se puede requerir la adaptación dei contrato, siempre que una de
las partes considere las circunstancias dei caso concreto, principalmente sobre la
división de riesgos contractuales o legales, no pudiendo exigirse el mantenimiento
dei contrato celebrado".
Se ve, nítidamente, en este artículo, que las alteraciones en los términos dei
contrato deben ocurrir después de su celebración, como eventos futuros y que las
partes no hubiesen podido prever estos cambias. De este modo, siendo preuisihles
estos cambios, no será aplicable el aludido dispositivo legal.
Reitero, en este caso, mi posicionamiento doctrinario de que basta el desequili-
brio económico dei contrato, para que pueda él ser modificado o resuelto, en razón
de la simple ocurrencia de la onerosidad excesiva.
10. DEUDA EXTERNA DE LOS PAÍSES EN DESARROLLO
Por el fenómeno inflacionario que existe siempre previsible, en los países en
desarrollo, se vuelve, siempre difícil el cuestionamiento de los contratos que realizan,

170 ÁLVARD VILLAÇ/\ AZEVEDO
con los bancos internacionales. Pues, como parte débil, frágil, en estos contratos,
estos países, como el Brasil, ciertamente, tendrán estos problemas con sus tribunales
negando la aplícación de la moderna teoría de la imprevisión, que, en uno de sus
presupuestos, menciona la necesidad de que el hecho futuro, que desequilibra la
relación jurídica, deba ser imprevisible.
Por esta razón, siempre he defendido, en el Parlamento de América Latina
(Parlatino), de San Pablo, Brasil, la necesidad de que la defensa de estos países se
fundamente en la onerosidad excesiva, solamente, a la manera justiniana y no ai
modo moderno de la cláusula rebus sic stantibus, con su vestimenta moderna de la
teoría de la imprevisión.
Realmente, no es preciso echar mano de algo imprevisible, que surge luego deI
contrato, para desequilibrar la relación jurídica en él existente. Basta este
desequilibrio, independientemente de cualquier calificación, para que se produzca
el perjuicio de una de las partes, ante el enriquecimiento indebido de la otra.
Esto es lo que probaré, más adelante, aI preferir la solución romana, mostrada
por Justiniano y aplicada analógicamente a las situaciones futuras deI contrato.
11. ONEROSIDAD EXCESIVA Y LESIÓN OBJETIVA (ENORME)
A mi modo de entender, es mejor utilizar el principio de la onerosidad excesiva,
fuera deI ámbito más amplio de la teoría de la imprevisión, porque el mismo mide,
objetivamente, el desequilíbrio en el contrato, con el peso de su cumplimiento por
uno de los contratantes.
Con esa lesión objetiva, uno de los contratantes sólo tiene beneficios y el otro
sólo desventajas, lo cual configura, en líneas generales, la laesio enormis deI Derecho
Romano, rompiéndose el principio fundamental de los contratos, el de la
conmutatividad.
Realmente, en el siglo III de la era cristiana, con las Constituciones atribui das a
Diocleciano ya Maximiliano (27), había surgido la idea de que un contrato podría
resolverse cuando comportara desventajas para uno de los contratantes. Sucedía en
caso de venta inmueble, cuando el vendedor fuese forzado a venderIo, en condiciones
desventajosas, por precio inferior a la mitad de su valor real.
En verdad, Justiniano debe haber interpolado dichos textos, creando el instituto
de la lesión, en el siglo VI, intentando mostrar que ellos ya existían anteriormente.
En la ley segunda, de las aludidas Constituiciones, la respuesta deI Emperador
Justiniano a Lupus fue la siguiente: "Si tú o tu padre, hubiere vendido (por precio
menor) una cosa de mayor precio, es equitativo que, o restituyendo tú el precio a los
compradores, recibas el fondo vendido, intercediendo la autoridad deI juez o, si el
comprador prefiriere, recibirás lo que falta para el precio justo. Menor, empero, se
presume ser el precio, si ni la mitad deI verdadero precio fue pagada". (Rem maio ris
pretii, si tu vel pater t/lUS minoris distraxerit: Iwmanwn est, ut liel pretiwn te
(27) "Codex", Livro 4, tít. 44, leyes 2 y 8 (De rescidenda venditione).
EL NUEVO CÓDIGO CIVIL BRASILENO 171
restituente emptoribus, fundum venundatum recipias, al.lctoritate iudicis intercedente:
vel si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipias. Minus al.ltem pretium esse
videtw; si nec dimidia pars [veri] pretii soluta sit).
En la ley octava de las mismas Constituciones, la respuesta deI Emperador
Justiniano a Evodio evidencia, en largo texto, que el vendedor se esfuerza en vender
por más lo que vale menos y el comprador a adquirir por precio menor aquello que
vale más, mostrando que la fijación deI precio nace de la discusión en que se
convergen los intereses de los contratantes; subraya además, que la esencia de la
compra yventa es el consentimiento, volviendo perfecto el contrato, si este consenso
no resultare de duelo o de coacción. Asiéntase, aún que, habiendo sido el precio, en
realidad, un poco menor, nada justifica la rescisión deI negocio (Hoc enim SOllllll,
quod paulo minore pretio fundZlm venditllln significas, ad resci/ldendam venditionem
il1validum est). La interpolación parece estar en la parte final de este texto y que
contraría el texto anterior (nisi minus dimidia iusti pretií, quod fuerat tempore
venditionis, datum esset, electione [iam] emptori praestita servanda).
Con relación a ese texto, recuerda Caio Mário da Silva Pereira (28) que, "Amén
de importar excepción abierta a los principios por ella misma firmados, cumple
asimismo destacar que esta Constitución, deI afio 294, termina remitiendo el autor
a un documento deI afio 285, en respuesta a Lupus, dejando a salvo la opción dada
en aquel caso, aI comprador, por el complemento deI precio, como si fuere un
principio general y asentado de derecho, y no un caso de especie. Se ve, por otro
lado, que aI hacer referencia a la Constitución deI afio 2941a esencia de la compra y
venta -sl.lbstantiam- no habla de precio justo, viniendo esta excepción consignada
en la parte final. De donde afirma Dekkers, como antes ya hiciera Thomasius, que se
trata de un aporte de Justiniano, que también aquí habría manipulado este segundo
escrito de los mismos emperadores, conciliándolo con la interpolación que realizara
en el anterior. De Page agrega que las interpolaciones son numerosas y visibles y
Gaudemet alude a las Constituciones atribuidas por Justiniano a Diocleciano".
Antes de esta posición, en general era libertad de las partes emplear los medios
lícitos para obtener condiciones favorables, aunque fuesen lesionados los intereses
de la otra parte, recuerda Charles Maynz, (29) ponderando que, después de esa
disposición formal de los emperadores Diocleciano y Maximiliano, el vendedor que
fuese lesionado en más de la mitad deI precio de la cosa, estaría autorizado a
demandar la rescisión de la venta. Explica, asimismo, que la laesio ultra dimidium,
laesio enormis, no tenía el efecto de anular la venta, pero la ley brindaba aI vendedor
los medios para eliminar las consecuencias desfavorables. De este modo, si la venta
no hubiese sido ejecutada, el vendedor podría oponer una excepción a la actio empti;
y, en caso de ejecución, podría servirse de la acrio venditi para pedir la resolución
contractual.
Recién en la Edad Media, por influencia deI Derecho Canónico, se desarrolló la
noción deI justo precio.
Si alguien vende muy por deabajo deI valor de la cosa, está en estado de
necesidad, precisando deI valor deI precio para vivir.
(28) "Lesión cn los Contratos", pp. 17 Y 18, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 199~), 6" edição.
(29) "Cours de Droit Romain", pp. 234 Y 235, § 214, Ed. Bruylant - Christophc, Bruxelas, y A.
Durand Pcdone - Lauriel, Paris, 1891,5" edición, tomo 2°.
172 ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO
El Código Penal (art. 180, § 1°) objeta ese pensamiento de desigualdad entre el
valor dei objeto vendido y el precio, cuando sanciona como delito de recepción
culposa a la adquisición o recepción de cosa con "desproporción entre el valor y el
precio", asentando, en tal situación, que "debe presumirse" que el objeto vendido
haya sido "obtenido, por medio criminal". La ley penal brasilefia, como sabemos no
tolera esa desproporción, el precio vil, en apoyo ai principio de la conm~tatividad
contractual.
Además, y por analogía, la ley 1.521, dei 26 de diciembre de 1951 (art. 4°, bi, ai
tipificar el delito de usura real, reclama la presencia de dos elementos, a saber: "el
subjetivo, ai mostrar el abuso por inexperiencia o ligereza" dei otro, y el objetivo,
que existe con la desigualdad de los objetos de las prestaciones, que no pueden
exceder la quinta parte o e120% de su justo valor, pues, amén de ese límite máximo,
es obstado el "lucro patrimonial".
Sefiala Caio Mário da Silva Pereira (30) que la lesión será determinada
objetivamente,
"en la desproporción evidente y anormal de las prestaciones, cuando uno de los
contratantes obtiene o tiene la posibilidad de obtener deZ contrato, una ganancia
absllrdamente mayor que la contraprestación a que se obligó".
Y completa ese profesor: "Luego de casi dos mil afias de existencia, el instituto
de la lesión continúa presente, en la protección ai contractualmente más débil, y
todo indica que vino para quedarse".
A su vez, el Código de Defensa dei Consumidor (art. 39, V) considera práctica
abusiva "exigir deI consumidor ventaja manifiestamente excesiva".
12. LESIÓN ENORME EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL
El nuevo Código Civil brasilefío acogió el instituto de la lesión enorme, en su
art. 480, que no tiene correspondiente en el Código de 1916.
Este artículo establece: "Si en el contrato las obligaciones correspondieran tan
sólo a una de las partes, podrá ella peticionar que su prestación sea reducida, o
alterado el modo de ejecutarla, a fin de evitar la onerosidad excesiva".
En ese dispositivo legal está presente, salvo mejor interpretación, la idea
justinianea de no permitir la onerosidad excesiva y de reprimir cláusulas abusivas,
leoninas, que rompen el principio de la conmutatividad de los contratos. A pesar de
que lo preceptuado sea genérico, se concretiza en élla ide a de cuidar dei contrato
en el momento de su formación, pues, la consideración en cuanto ai desequilibrio
luego de la contratación está previsto en el art. 478 dei Código Civil brasilefío.
También está presente, en este art. 480 dei Código Civil brasilefio, el espíritu de
las disposiciones de protección dei Código de Defensa dei Consumidor, protegiendo
allesionado por prácticas abusivas y leoninas.
(30) "Lesión en los Contratos", ob. cit., pp. 187 Y 213.
EL NUEVO CODIGO CiVIL l\RASILENO 173
A su vez, la lesión enorme, con vestimenta moderna y distorsionada está presente
en ese art. 478, cu ando analicé la teoría de la imprevisión.
Resáltese que la lesión no necesita de otras circunstancias sino la dei
desequilibrio económico dei contrato independientemente de la culpa.
13. RESCISIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO
Cabe, en el caso de desequilíbrio contractual, causado por onerosidad
excesiva, una revisión en los términos dei contrato, que implica la actualización
de los valores en él consignados, para que no queden las partes contratantes fuera
de la realidad de su querer inicial o cuando él es totalmente alterado por la situación
posterior.
De este modo, ante la imposibilidad dei cumplimiento obligacional, por la
onerosidad excesiva, debe la parte perjudicada requerir judicialmente la revisión
dei contrato, pudiendo la otra parte oponerse a ese pedido, replicando la resolución
contractual (extinción dei contrato, por motivo ajeno a la voluntad de las partes; sin
culpa, por lo tanto, y sin ninguna indemnización). De este modo, entiendo, por qué
nadie puede sufrir revisiones en su contrato, contra su voluntad. Eso implicaría
alterar las cláusulas contractuales, por obra dei Poder Judicial (tercero), no
contratante, que estaría, así, creando obligaciones no pactadas.
No siendo posible la revisión propuesta, entiendo que el contrato se resuelve (31).
De este modo, en caso de que las partes contratantes o una de ellas no estén de
acuerdo con el resultado de la revisión judicial propuesta y malograda, deberá el
juez declarar resuelto el contrato.
Esta libertad existe, porque no puede el juez, por el mismo principio de
bilateralidad de los contratos, decidir sobre la alteración, unilateralmente, excepto
que los contratantes hayan establecido alguna cláusula de arbitraje. En este caso,
nada impide que el árbitro sea el juez o un tercero.
1. MI POSICIÓN DOCTRINARTA CON RESPECTO A LA TEORÍA DE LA
IMPREVISIÓN Y A LA LESIÓN ENORME
AI Derecho le repugna la actuación ilícita bien como el enriquecimiento
indebido, pues la lesión está presente en ellos.
El fenómeno de la lesión en el Derecho contractual debe ser encarado
objetivamente. Producido el perjuicio, establecido el nexo de casualidad y ante el
desequilibrio en las prestaciones, debe ser restablecida la igualdad entre los
contratantes.
Eso porque el agravamiento unilateral de la prestación de una de las partes
(31) En el mismo sentido, SIDOU J. M. OTHON. "La revisión judicial de los contratos y otras
figuras jurídicas", p. 120, 2' edición Rio de Janeiro: Forense, 1984.
174 ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO

contratantes vuelve excesivamente onerosa su obligación y, en consecuencia, muy

difícil el cumplimiento de ésta.

Resumiendo, en esta oportunidad, a mi entender, juzgo que la cláusula rebus sic

stantibus puede ser admitida sin la moderna teoría de la imprevisión, que reduce su
identidad, posibilitando su aplicación solamente en situaciones futuras e
imprevisibles.

Según mi opinión, por lo tanto, la lesión enorme OCUlTe cuando existe un 11Jero
desequilíbrio contractual, siempre que presente graves modificaciones en el contrato,
presuponiendo, así, la alea extraordinaria.
LA BUENA FE INTEGRATIVA
Lo fundamental es no transformar el contrato conmutativo en aleatorio. En
aquél, las partes tienen plena noción de lo que van a ganar y de lo que van a perder.
De ese modo, naciendo el contrato ya portador de ese equilibrio, o surgiendo, luego NOTAS ACERCA DE LA DIRECCIÓN PARABÓLICA DE LAS CLÁUSULAS GENERALES
de ese desequilibrio, con serios perjuicios (graves) a una de las partes, por aconte-
cimientos ajenos a la voluntad de los contratantes, se da en la resolución contractual,
por onerosidad excesiva, independientemente de ser previsible, o no, la abrupta y
anormal alteración de los hechos. EUo, si el contrato no puede ser revisado.
POR GUIDO ALPA
De no ser así, nadie podrá contratar en forma segura, bajo un régimen de
inflación, por ejemplo, pues el agravamiento de ésta, o, aun, la deflación, siendo
previsibles, estarán siempre, amenazando a los contrayentes, con inseguridad CURRICULUM
constante y en verdadero clima de riesgo, como en los contratos aleatorios.
- Diploma en Jurisprudencia de la Universidad de Génova, Italia, su tesis
Mi sugerencia, por lo tanto, es que se elimine esa situación de imprevisibilidad "La responsabilidad deI fabricante" fue calificada cum laude y aprobada en 1970.
deI art. 478 deI nuevo Código Civil brasileno, tachando de su texto la palabra
- Profesor de Instituciones de derecho civil en la Facultad de Derecho de la Uni-
imprevisible.
versidad de Roma "La Sapienza."
De ese modo, el art. 480 cuidará, como cuida, dei desequilibrio económico, con - Profesor la Universidad de Génova.
inspiración en el derecho justinianeo, en el nacimiento dei contrato, prohibiendo
- Visiting profesor en universidades de Estados Unidos de América, Gran Breta-
cláusulas leoninas y abusivas.
na, Alemania, Italia, Portugal y Espana.
Por otro lado, el art. 478, sin la palabra imprevisibles, será aplicado en los graves - Miembro honorario dei "Gray's Inn" y dei "European Consumer Law Group."
desajustes contractuales, surgidos como consecuencia de hechos sobrevinientes.
Aquí, estará presente por analogía la ensefíanza de Justiniano. - Diploma Honoris Causa en derecho de la Universidad Complutense de Ma-
drid.
Y el art. 479 estará presente para posibilitar el salvataje dei contrato, por medio - Miembro deI Consejo Directivo Nacional de la Asociación Internacional de
de la revisión judicial, ya antes analizada. Derecho Asegurativo desde 1996.
- Miembro deI Consejo Directivo de la Asociación Italiana de Derecho Compa-
rado.
- Miembro de la Comisión Ministerial para la Reforma dei V Libro deI Código
Civil.
- Autor de obras sobre derecho civil e historia deI derecho.
- Codirector de las revistas numerosas revistas jurídicas italianas.