Javier Armaza Galdos

CURSO DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN

§ 1. IMPORTANCIA

Sin la mínima intención de pretender maximizar la importancia del derecho de las obligaciones, nadie
duda en que esta parte del derecho civil constituye aspecto medular del derecho privado, a tal punto que
durante muchos años se ha pensado que el tema relativo a la relación obligatoria constituye el más
importante del derecho civil. Resultan más que elocuentes las expresiones vertidas hace muchos años por
JOSSERAND, al señalar que “no es exagerado decir que el concepto obligacional constituye el armazón y el
substratum del derecho, y hasta de un modo más general, de todas las ciencias sociales”: No obstante el
nivel de las apreciaciones del gran maestro francés, entiendo que estamos lejos de aceptar tal afirmación,
lo que, de modo alguno, restaría importancia a este sector del derecho civil. En efecto, la obligación es
una relación jurídica como muchas otras contempladas en nuestro sistema; razón por la cual, para
diferenciarla de las mismas, resultaría apropiado denominarla “relación jurídica patrimonial”, o si se
quiere, simplemente, «relación obligatoria». Lo que se pretende afirmar concretamente es que, en todo
caso, corresponde a la relación jurídica general y no a la obligación semejante atribución. Nuestro sistema
jurídico nacional no está estructurado sobre la base de obligaciones, sino de relaciones jurídicas. Resulta
fácil hallar una enorme gama de vinculaciones no patrimoniales en cada uno de los sectores del derecho
civil (e incluso de otros derechos), como las relaciones jurídico personales, las relaciones jurídico
sucesorias, las relaciones jurídico familiares, e incluso, se pueden hablar de relaciones jurídico reales. En
todas estas relaciones, el aspecto matrimonial o no existe o pasa a segundo plano.

Un estudio de las obligaciones o de cualquier otro sector del derecho civil debe ser realizado en
consideración a un sistema, por lo tanto, la importancia de este sector no es mayor ni menor que la
relevancia de los otros ámbitos del derecho privado. Todas las categorías (como el caso de las
obligaciones, los contratos, el acto jurídico, etc.) forman parte de un sistema con indiferencia de una
supuesta primacía de una categoría sobre las otras; todas cumplen una función de vital importancia para
el mantenimiento de nuestro sistema jurídico civil.

§ 2. UBICACIÓN

Con la promulgación del nuevo Código Civil (1984), sin duda alguna que se han establecido algunos
cambios de singular importancia en nuestro sistema, debiendo resaltarse el hecho que se ha conseguido
aglutinar en el libro sexto del actual código toda la normativa que directamente se refiere a las
obligaciones de naturaleza patrimonial; sin embargo, esto no significa que los cambios efectuados en la
actual legislación sobre materia obligatoria haya determinado un cambio radical de las normas relativas a
las obligaciones. En esencia, las instituciones contempladas tanto en el código civil de 1936 como en el
actual no difieren sino en aspectos menores, habiéndose mantenido el sentido de las normas
anteriormente legisladas.

El Libro de las Obligaciones legislado en el Código Civil de 1936 se había conformado sobre la base
de cuatro partes fundamentales del derecho civil (las obligaciones propiamente dichas relaciones
jurídicas de naturaleza patrimonial, las fuentes de las obligaciones en las que se incluyen a los
contratos y a otras fuentes, el acto o negocio jurídico, la prescripción y la caducidad); esta era una de
las razones por la cual el código anterior contaba únicamente con cinco libros y no con diez como el
actual.

En el código vigente se legislan las materias, tratadas en el código anterior en el libro quinto, en
cuatro grandes libros: el acto jurídico se legisla en el Libro Segundo del vigente código civil; obligaciones
propiamente dichas, han sido normadas ene libro sexto, las fuentes de las Obligaciones se regulan en el
Libro Séptimo; y, la Prescripción y la Caducidad, tema fundamental del derecho en general, hoy se hallan
legisladas en el Libro Octavo. Es decir, en el nuevo actual código civil se han aglutinado casi
exclusivamente a las normas que atañen a las obligaciones propiamente dichas en un solo libro. Respecto
de esta atomización, considero que se justifica plenamente la separación que se ha hecho del Acto
Jurídico; en los demás supuestos, no tiene justificación suficiente un acontecimiento como el denunciado.
Sólo por razones didácticas en la enseñanza universitaria conviene una separación clara respecto de las
fuentes de las obligaciones (derecho de los contratos y la responsabilidad extracontractual). La
prescripción y la caducidad han debido ser tratadas en el interior del acto jurídico como normas aplicables
a todos los sectores del derecho. Creemos que no son diez los temas fundamentales y más importantes
dentro del Derecho Civil, pudiendo haber sido suficiente la elaboración de 5 ó 6 libros en el nuevo CC. Con
relación al acto o negocio jurídico, queda una observación final, las normas que lo integran en el libro
segundo, en realidad son normas de carácter general, y es en este entender que nada impedía que el
actual cuerpo normativo civil haya consagrado una parte general como preámbulo a los otros libros del
derecho civil; parte general que, obviamente debía incluir, con el acto jurídico a las normas del Título
Preliminar.

El libro materia de estudio del presente curso se denomina De las Obligaciones. Esta parte del
Derecho Civil se halla ubicado en el vigente CC en el Libro Sexto; es decir después del libro que legisla los
Derechos Reales y antes del Libro concerniente a las Fuentes de las Obligaciones (Contratos, promesa
unilateral, enriquecimiento sin causa y responsabilidad extracontractual).

§ 3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Constituyen antecedentes legislativos de las actuales normas sobre obligaciones los siguientes:

1. EL CÓDIGO CIVIL DE 1852

Este código dedica el libro tercero a las obligaciones y contratos. El Título I muy escuetamente
intenta tratar a las obligaciones en general del artículo 1219 al artículo 1225. Los títulos II, III y IV regulan
materia estrictamente contractual y el Título V retoma nuevamente la materia obligatoria para referirse a
las diferentes obligaciones que provienen de los contratos. Se puede decir que la regulación normativa de
la obligación es desordenada, no habiendo sido apropiadamente distinguida de los contratos. El artículo
1226 señalaba textualmente que “Contrato es un convenio celebrado entre dos o más personas, por el
que se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Sin duda que esta definición del contrato es muy
similar a la que se tiene de la obligación. Su influencia sobre la legislación posterior (1936) es indudable;
se da una adecuada ordenación de las instituciones y se supera el asunto relativo a la confusión con el
contrato

2. EL CÓDIGO CIVIL DE 1936

Se ha dicho que las diferencias entre este código y el actual son mínimas, siendo evidente que las
normas sobre las obligaciones reguladas en el código civil de 1936 han servido de base para la
elaboración del actual código, a tal extremo que muchos de los artículos tienen exactamente el mismo
sentido e incluso la misma redacción.

3. LOS PROYECTOS Y ANTEPROYECTOS

El Anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980, así como el Proyecto de la Comisión

Reformadora de 1981 y el Proyecto de la Comisión Revisora de 1984, constituyen las fuentes inmediatas,
prelegislativas más importantes con respecto a la obligación patrimonial y a las que, en lo que fuera
pertinente, será necesario acudir a lo largo del presente estudio, pues en muchos casos, permitirá tener
una visión más cercana de la dirección que se pretendió otorgar a cada dispositivo legal, dejando
constancia que lo que deberá primar siempre es lo que el precepto finalmente proyecta desde su vigencia
y no tanto lo que el legislador quiso programar, pues la norma, por lo general, discurre más allá de lo que
el legislador quiso o pretendió fijar.

§ 4. SUS VINCULACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

El Derecho de Obligaciones se relaciona con otras ramas del derecho privado; sin embargo, sus
relaciones con los derechos más importantes de nuestro ordenamiento civil se han puesto en evidencia al
anotarse una concepción sistemática de cada categoría considerada en nuestro ordenamiento jurídico
nacional. Por razones didácticas voy a referirme únicamente a las relaciones con algunos de los sectores
del derecho civil, sin negar la existencia de relaciones con otras partes del mismo. Asimismo, es
indudable que las relaciones del derecho de las obligaciones exceden el ámbito civil y se proyectan sobre
otras materias (derecho comercial, laboral, etc.).

1. VINCULACIÓN CON EL ACTO JURÍDICO

Sin duda que una de las funciones más importantes del acto jurídico es la creación de relaciones
jurídicas, entendida a esta última como una generalidad. Si bien a través del acto jurídico se crean todo
tipo de relaciones jurídicas, debe admitirse que una de estas relaciones jurídicas causadas mediando una
manifestación de voluntad es la obligación, entendida como una vinculación que se da entre un sujeto
denominado acreedor y otro llamado deudor.

Incluso es posible que mediante un acto jurídico no contractual se generen relaciones jurídicas
especiales, como la relativa a los esponsales, cuyos efectos, llegan a ser previstos por las obligaciones
(inejecución de las obligaciones) cuando uno de los promitentes incumple lo prometido. Es evidente que
también constituyen fuentes de las obligaciones determinados actos jurídicos no contractuales.
 2. VINCULACIÓN CON EL DERECHO DE FAMILIA

En el derecho de familia se identifican, normalmente relaciones jurídicas de naturaleza familiar como

el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, etc., todas ellas desligadas del aspecto patrimonial; sin
embargo, también pueden darse relaciones jurídicas patrimoniales, como en efecto se establecen con
relación a los deberes alimentarios que se originan por los vínculos familiares. En estos supuestos se
establecen derechos subjetivos (de crédito) y deberes jurídicos concretos; es decir, se atribuyen derechos
subjetivos al alimentista y en contrapartida, se imponen deberes jurídicos concretos al alimentista. Sin
duda alguna que se habría generado una obligación.

3. VINCULACIÓN CON EL DERECHO DE SUCESIONES

El artículo 660 del Código Civil señala que desde el fallecimiento de una persona sus bienes,
derechos y obligaciones se transmiten a sus sucesores. Hay en el precepto una indicación clara sobre la
transmisión mortis causa de las obligaciones. En realidad el numeral acotado, utiliza el vocablo obligación
como sinónimo de «deber», pues lo que parece transmitirse es el deber jurídico concreto impuesto al
sujeto fallecido, salvo que se trate de una obligación personalísima. No obstante la observación
efectuada, es incuestionable que el artículo al anotar como componentes de la transmisión a los derechos
(derechos subjetivos) y obligaciones (deberes jurídicos concretos) en realidad está aludiendo a una
relación jurídica, la misma que puede tener un componente patrimonial (en cuyo caso sería una relación
obligatoria) o no patrimonial. Lo cierto que también con el derecho sucesorio se establece una directa
relación, con mayor razón si el artículo 1218 del código civil regula la transmisión de las obligaciones por
causa de muerte.

4. VINCULACIÓN CON EL DERECHO REAL

Las relaciones con el derecho real también son bastante estrechas, dado que, por lo general, es a
través de la obligación que se genera un derecho real; o si se quiere es la obligación el vínculo que
finalmente determina la creación de un derecho real, para ello basta constatar el contenido de las
obligaciones de dar, las mismas que contemplan la entrega de un bien a cargo del deudor, a favor del
acreedor, para que, en muchos casos, se constituya sobre el mismo un derecho real.

5. VINCULACIÓN CON EL DERECHO DE LOS CONTRATOS

Con respecto a los contratos, el asunto es paradigmático, sería inconcebible una noción de la
obligación sin considerarse al contrato como una de sus causas más importantes; en efecto, el contrato
se erige como la fuente generadora de obligación más significativa. Es a través del contrato que los
sujetos generan una o más obligaciones, entendida la obligación no como sinónimo de «deber», sino
como vinculación, como relación jurídica de naturaleza patrimonial.

Se ha asistido a una verificación funcional de las vinculaciones que se dan entre el derecho de las
obligaciones con otras ramas del derecho, sin la mínima pretensión de jerarquizar una supremacía que no
existe, que no se da. El análisis que se tuviera que hacer de cualquier sector del derecho civil sería
inadecuado si es que es realizado maximizando una categoría sobre las demás. Todos los sectores
derechos contenidos en el código civil cumplen una determinada función y deben ser entendidos en
atención a un determinado sistema. A este sistema denominados: sistema jurídico civil, el mismo que se
halla integrado por derechos personales, familiares, sucesorios, reales, contractuales, etc.

Finalmente, es necesario fijar nuestra atención sobre la ubicación de determinada categoría en el

sistema de los derechos; así, siendo la obligación la materia de nuestro estudio, deberemos comprender
dónde la hallamos y debido a qué razón aparece en nuestro sistema. El artículo 140 del código civil
señala que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas. Resulta innegable señalar que la función primordial del acto jurídico está
constituida por la generación de relaciones jurídicas. Tanto los conceptos de acto jurídico como de
relaciones jurídicas, constituyen evidentes abstracciones; en efecto, una abstracción como lo es el acto
jurídico, no puede generar sino otra abstracción. Lo que parece tener una existencia singular es un
determinado acto jurídico (contractual, familiar, sucesorio, real, etc.) o una específica relación jurídica
(obligatoria, familiar, sucesoria, real, etc.). A su turno, el contrato, como uno de los actos jurídicos más
importantes, tiene como función, también primordial, la creación de relaciones jurídicas específicas, de
naturaleza patrimonial. Si esquematizados estas dos formas de generación de relaciones, se puede
concluir con la siguiente afirmación: el acto jurídico (como una generalidad) da nacimiento a una relación
jurídica general, en tanto que el contrato, como figura singular, genera una obligación (entendida como
relación jurídica patrimonial, específica).

§ 5. LA OBLIGACIÓN Y EL DERECHO REAL

1. EL CRITERIO MONISTA
 Según este criterio el derecho real es una obligación pasivamente universal. Siendo así, no habría
diferencia entre el derecho real y la obligación, llegando a establecerse una supremacía de la obligación
sobre el otro derecho, debido a que se constituye el último en una mera especia de obligación.

2. EL CRITERIO DUALISTA

Para el criterio dualista se fija una innegable diferencia entre el derecho de crédito y el derecho real.
Se han establecido muchos criterios para diferencias la obligación del derecho real. Normalmente han
entendido que las diferencias se establece en atención a los siguientes aspectos:

a) La obligación es relativa, el derecho real absoluto (derecho de preferencia y oponibilidad erga

omnes).

b) En el derecho real, a diferencia de la obligación, el titular se conecta directamente con la cosa.

c) El deber de prestación en el derecho real es siempre negativo e impuesto de manera general.

d) En la obligación no hay posibilidad de adquirir el objeto de la misma por prescripción.

e) En la obligación no es posible que tenga lugar una actitud persecutoria sobre la cosa.

f) Los derechos de crédito no son perpetuos, en cambio los derechos reales tienen esta
característica.

g) Los derechos de crédito no se adquieren por otras causas que no sean las referidas a la
transmisión por acto entre vivos o mortis causa, en cambio los derechos reales se pueden adquirir por
otras causas.

Esta noción dualista resulta radical y al igual que la concepción monista pretende una explicación
mediante la separación absoluta entre la obligación y el derecho real. Muchas de estas diferencias se
diluyen si tenemos presente que, el derecho real puede ser explicado perfectamente a través de la
existencia de la denominada relación jurídica real que, obviamente, tiene que ser distinta a la relación
jurídica obligatoria. Sin embargo, como auténtica relación jurídica participa de los elementos de la misma,
los sujetos, el objeto y el vinculado calificado normativamente, con la particularidad de que el deber
impuesto a los sujetos pasivos es de naturaleza general; es decir, a los sujetos pasivos (que no vienen a
ser sino los miembros de una determinada colectividad) se les impone el deber general de no intromisión
al derecho real. Este deber es siempre negativo y se le describe como una abstención impuesta de modo
general.

Por lo demás, pueden hallarse en nuestro sistema jurídico nacional supuestos en los que la obligación
y el derecho real parecen confundirse. Caso típico de estos supuestos lo son las denominadas
obligaciones propter ren.

Una auténtica distinción entre la obligación y el derecho real se establece verificando las funciones
de cada una de estas categorías. Estas funciones parecen ser halladas en los siguientes aspectos:

1. En el derecho real se da una atribución de bienes. Al titular de un derecho real se le atribuye uno o
más bienes, ejercitando sobre el mismo un poder de hecho o de derecho.

2. El tráfico de bienes, mediante la cooperación recíproca constituye la característica fundamental de

la relación obligatoria, sobre todo de las obligaciones que provienen del contrato.

§ 6. ALGUNAS DE LAS MÁS SIGNIFICATIVAS MODIFICACIONES EN EL NUEVO DERECHO DE OBLIGACIONES

Respecto del Código Civil de 1936, el actual Libro dedicado a las Obligaciones contiene las siguientes
modificaciones:

1. Se legisla la Cesión de Derechos a diferencia de lo acontecido con el Código Civil de 1936 que
utilizaba la terminología cesión de créditos, dando lugar a una singular confusión, pues la cesión de
créditos forma parte de la enorme gama de supuestos cesionarios contemplados en nuestro sistema. Sin
embargo, debe entenderse que el Código Civil anterior, al referirse a la cesión de créditos lo hacía para
referirse al traspaso de la posición del acreedor en una obligación patrimonial, lo que no impedía que la
norma pueda ser aplicada para solucionar asuntos relativos a la cesión de cualquier otro derecho que no
sea necesariamente crediticio. En todo caso, no habría forma de limitar su aplicación extensiva para todos
los supuestos de cesión no crediticios. Asimismo, resultaba llamativo el hecho que la cesión de créditos se
hallara legislada dentro de las fuentes de las obligaciones como una forma contractual (una especie de
contrato nominado). Sin embargo, no hallo impedimento para defender tal inclusión, pues sin duda la
cesión implicaba un acuerdo de voluntades con innegables efectos patrimoniales, con lo que nos
acercaríamos al contenido de la definición consagrada (adecuada o inadecuadamente) en el artículo 1351
del Código Civil.
 2. En el actual Código Civil, se realiza un enfoque más amplio de las Obligaciones de dar sumas de
dinero, legislándose, a su vez, el pago en moneda nacional y en moneda extranjera. Para ello se han
extraído del mutuo (contrato) las normas relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero.

3. El nuevo Código Civil regula con mayor eficacia el asunto referido al pago de los intereses legales,
respecto del inadecuado artículo 1325 del Código Civil de 1936. Devino en inadecuado este dispositivo
debido a las constantes devaluaciones de la moneda (comparándola con el dólar americano), resultando
injusto un interés legal diminuto. Tal vez el asunto se hubiera resuelto mejor a través de la oportuna
regulación monetaria mediantes mecanismos más eficientes. Es decir, el problema no era tanto el interés
legal fijado por la norma, sino las constantes devaluaciones provocadas por una pésima administración
estatal de los recursos y una mala gestión económica.

4. Se realiza, en el nuevo Código Civil, una inclusión de la mora que resulta más adecuado, llegando
a ser definido el interés moratorio de modo expreso en el artículo 1242. Además, se contemplan varios
supuestos moratorios haciendo más equitativo el pago de los intereses y los efectos en el caso del
cumplimiento tardío de la obligación.

§ 7. CONCEPTO DEL DERECHO DE OBLIGACIONES

No se puede confundir entre derecho de obligaciones y la obligación propiamente dicha; por tanto,
conviene se dé una noción de lo que se entiende por derecho de obligaciones o derecho crediticio, como
primera premisa para iniciar el desarrollo de los conceptos íntegramente referidos al campo obligacional.
Se puede señalar, por ahora, que el derecho de las obligaciones no es sino aquella parte del derecho civil
que regula, de manera sistemática y lógica, las vinculaciones provenientes de la voluntad de la partes y
de la ley, las formas asumidas por aquellas vinculaciones, su transmisión, sus diversos efectos, su
ejecución y su extinción. Se pretende, por ahora, únicamente anotar una noción de un determinado
conjunto normativo, sin que por el momento se proyecte una definición de la vinculación misma.

CAPÍTULO SEGUNDO
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
§ 8. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA OBLIGACIÓN
La palabra obligación proviene de la voz latina obligatio; la que a su vez se halla integrada de la
proposición acusativa ob que significa delante, a causa de, junto o cerca de, al rededor de, en torno de,
etc.; y, del verbo transitivo ligare, que significa atar, sujetar, amarrar, ligar. Entendida desde esta
perspectiva, la obligación romana denunciaba un nexum (nectare) (atamiento) del deudor respecto del
acreedor. Debe entenderse que este atamiento tenía lugar, de modo preciso, cuando el deudor no
cumplía su deber de prestación, a no ser que, desde un inicio hubiese garantizado con su persona el
cumplimiento del mismo.
Si bien en el derecho romano el nexum implicaba un atamiento, hoy no existe impedimento para
designar a la obligación como conexión o como vinculación, pues se entiende que los sujetos se hallan
relacionados sin que se opere una injustificada primacía de uno de los extremos de la vinculación, por lo
tanto, no se da, en tiempos actuales, el sometimiento al que aludía la significación etimológica del
vocablo obligación. No se puede imaginar hoy día al deudor sometido al acreedor en términos tan
drásticos como lo estaba en el derecho romano primitivo (e incluso hasta antes de la Lex Poetelia
Papiria); el hecho que el deudor sea constreñido a cumplir lo prometido no lo coloca por debajo del
acreedor ni es pasible de sometimiento alguno, ni aun en el caso de la ejecución forzada por
incumplimiento de su deber y siempre con intervención judicial. Además, el deudor responde no con su
persona, sino con sus bienes, de tal modo que el acreedor, cuando ejecuta al deudor lo hace dirigiendo su
atención sobre el patrimonio del mismo, jamás contra su persona. Incluso el deudor, pese a todo, está en
la potestad de no realizar la prestación evitando que el acreedor alcance el objeto de la obligación,
situación legítima que parece no ajustarse al pensamiento romano. Esta afirmación, sin embargo, no ha
sido compartida siempre, de este modo, entiende que existe un estado de subordinación del deudor al
poder del acreedor una corriente del pensamiento jurídico al señalar que “Ciertamente, toda noción,
aunque genérica y provisoria, del deber jurídico como quiera que se entienda este concepto y
cualquiera que fuera la posición que se le asigne respecto de la norma confluye a designarlo como una
situación de subordinación en la cual se encuentra el sujeto comprometido a un comportamiento que le
es impuesto por el ordenamiento”. Además de no evidenciarse un auténtico estado de subordinación,
pues por lo general ambos se han vinculado con la finalidad de cooperar recíprocamente, el deber de
prestación no es impuesto por el ordenamiento, por lo menos en las obligaciones que nacen del contrato
o de otro acuerdo de voluntades; asimismo, en tanto no se haya producido algún acontecimiento que
comprometa el deber de prestación perjudicando el derecho de crédito o dificultando su obtención, el
deudor no se halla propiamente en estado de sujeción. El denominado estado de sujeción, por lo demás,
constituye figura fundamental en cualquier concepto que se tenga de la obligación, pues él permitirá
alcanzar la dimensión que se le atribuye en el sistema de los derechos. No obstante todo lo dicho, puede
considerarse legítimo establecer un estado de «disparidad jurídica», con prescindencia de la posible
presencia del denominado desequilibrio en el poder económico de uno de los sujetos de la relación, según
lo tiene señalado también una doctrina italiana; sin embargo, atendiendo a los argumentos esgrimidos
por aquella doctrina, debo señalar lo siguiente: 1) El asunto parece tener aceptación en un supuesto de
responsabilidad civil aquiliana, la mismo que daría nacimiento a una obligación legal, en la que puede no
existir una auténtica paridad debido a la situación de privilegio en la que se hallaría el propietario por
atribución normativa (el ejemplo utilizado por aquella orientación diseña una obligación de resarcimiento
del daño por la violación de la propiedad ajena); por lo tanto, no se verían incluidas el enorme número de
obligaciones que nacen de la voluntad de las partes. 2) Este estado de disparidad no significa, en forma
alguna, un sometimiento del deudor a expensas del acreedor, de tal modo que no se presentaría
propiamente un estado de subordinación.
Además de todo ello sería oportuno señalar que, en las obligaciones que nacen del contrato, no
existe una sujeción inmediata del deudor con respecto al acreedor, debido a que la misma aparece o se
presenta únicamente cuando lo prometido mediante el deber de prestación se hace exigible. Siendo así,
deberá entenderse que la exigibilidad de aquel deber de prestación tiene lugar fundamentalmente en tres
situaciones importantes:
1. Al verificarse el plazo para el cumplimiento de lo prometido por el deudor. Antes de ello, las
relaciones entre acreedor y deudor son de entera coordinación, estando habilitado el deudor, sin provocar
un estado de sujeción, a relacionarse con cualquier tercero. Cuando se verifica el anotado plazo se
produce un cambio en la posición del deudor, quedando automáticamente en estado de sujeción frente al
acreedor. Se entiende que este estado de sujeción incide sobre los bienes o el patrimonio del deudor, por
cuanto su responsabilidad se limita a la afectación de parte de su patrimonio y excepcionalmente a todo
su patrimonio cuando el crédito es superior al mismo. Los límites a esta responsabilidad, sin embargo, se
dan también en situaciones especiales, como acontece con la responsabilidad intra vires hereditatis en el
caso de la transmisión de las deudas de un sujeto a sus herederos, estos últimos únicamente responden
hasta donde alcance el patrimonio dejado por el de cuius, a no ser que se extienda su responsabilidad al
pretender entorpecer o perjudicar la obtención del crédito del accipiens.
2. Cuando el deudor inejecuta su deber de prestación en las obligaciones con prestaciones
periódicas. Aquí debe anotarse el hecho que provocaría el incumplimiento de parte de sus deberes de
prestación, por cuanto, a diferencia del supuesto anterior, se dan por vencidos todos los plazos pactados.
Es cierto que con el vencimiento del primer plazo, se produce la sujeción del deudor respecto a sus
bienes; sin embargo, constituye efecto adicional el hecho que se habrían de dar por vencidas las cuotas
restantes.
3. Cuando el deudor, realizando determinados actos, perjudica o pone en peligro el derecho de
crédito del acreedor, dificultando su ejecución, caso típico de este supuesto es el relativo a la denominada
ineficacia por fraude, también llamada acción revocatoria o pauliana. Situación de sujeción provocada por
el deudor antes de que el deber de prestación se haga exigible con normalidad (vencimiento de los
plazos).
Sin duda que esta no es la idea que se tenía de la obligación en el derecho romano, en el que, se veía
al deudor en un auténtico estado de sujeción desde el momento mismo en que se «conecta» con el
acreedor y garantiza el deber de prestación con su persona, tal como se percibe el supuesto en el § 9.
Hoy no sería posible admitir semejante situación cuando el deber de prestación a cargo del deudor no es
todavía exigible, además de que jamás responde con su persona, la responsabilidad se limita
exclusivamente a su patrimonio, e incluso al patrimonio de otro, en el caso de las garantías reales y
personales.
Sobre la «sujeción», como momento a presentarse en muchas de las relaciones de crédito, sin
embargo, quedan pendientes algunas aclaraciones:
a) Es cierto que la sujeción es entendida, normalmente, sobre todo por la literatura jurídica italiana,
como “la situación pasiva correspondiente al derecho potestativo. Ella grava a aquel que se encuentra
expuesto al derecho potestativo ajeno y sufre, por ello, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, la
creación, la modificación o la cancelación de una situación jurídica propia, sin poderlo impedir”. Siendo
así, se presenta extraña la idea de sujeción utilizada en los párrafos anteriores, sin embargo, también en
la literatura jurídica nacional se ha ampliado el significado de la misma en los términos expuestos en este
trabajo, lo que termina clarificando el asunto relativo al «estado» en el que se halla en deudor en el
momento que el acreedor pretende la reclamación de su crédito, situación que sólo se presenta en los
casos antes anotados y no cuando el deudor únicamente «debe», período en el que se encuentra en
efectiva coordinación con el otro sujeto de la relación obligatoria. Sin duda alguna que, en esta
eventualidad, sería erróneo calificar de subordinada la condición del deudor con respecto al acreedor.
b) Este estado de sujeción en el que normalmente se halla aquél que se encuentra expuesto al
derecho potestativo de otro, es exactamente igual al estado en el que se halla el deudor cuando se
presentan las situaciones a que me he referido anteriormente (por incumplimiento, incumplimiento
parcial o, finalmente, por impedir o dificultar la satisfacción del crédito de su acreedor). En efecto: 1) En
la sujeción, en su sentido estricto, un “sujeto” sufre las consecuencias del ejercicio de un poder ajeno, sin
la mínima posibilidad de poder evitarlo. De la misma forma, el deudor que decide no cumplir su deber de
prestación y, en efecto, no lo cumple, sufre las consecuencias advenidas como consecuencia de su
comportamiento omisivo; este también es un estado de sujeción pero provocado por el mismo deudor, y
al que se podría denominar «estado de sujeción inducido». 2) La circunstancia que en el primer caso la
persona no se halle “obligada” frente a la persona que ejercita el poder, no constituye razón suficiente
que permita diferenciar los efectos entre uno y otro caso, pues en ambas hipótesis dos sujetos padecen
las consecuencias de determinado acontecimiento. 3) Si el deudor tiene un «deber» en tanto se halle en
la posibilidad de elegir entre realizar o no el deber de prestación, este deber desaparece cuando decide
no ejecutar su prestación, en cuya circunstancia, simplemente sufre las consecuencias de su
comportamiento, es decir, provocó un estado de sujeción, el mismo que ha sido inducido por el mismo
deudor. Es como consecuencia de este estado de sujeción que el deudor “responde” con sus bienes. La
desaparición del anotado deber acaece sin que, por sus efectos, se compare a la extinción de la
obligación como consecuencia del cumplimiento del deber de prestación. 4) En el estado de sujeción, a
diferencia del momento en el que “debe”, el deudor autoriza la agresión del acreedor sobre su
patrimonio. Resultaría inútil negar la existencia de dos estados claramente diferenciados, distinción que,
por lo demás, facilita el entendimiento del concepto que se maneje de la obligación en sentido estricto.
En la doctrina alemana de hace más de un siglo pueden hallarse las bases de esta orientación,
cuando se señala que “Aquí se apoya la opinión que quiere atribuir a la obligación un dominio visible, y
que aprecia la esencia de la obligación en la sujeción del deudor a la ejecución forzada, es decir, en el
vínculo de la persona, y del patrimonio del deudor, en el caso de la ausencia de la prestación por parte de
éste”. La doctrina italiana también se muestra receptiva a una apreciación como la expuesta en este
análisis, cuando señala que “La esencia del «deber» (en todo campo, y no sólo en el campo jurídico)
puede indicarse sintéticamente, en una limitación de la actividad del individuo, cuya acción está
orientada hacia cierto comportamiento. Puesto que se trata de un límite externo, el «deber» es tal sólo en
tanto y en cuanto el individuo conserve la elección entre su observancia o violación”. La elección se
pierde cuando el deber de prestación no es ejecutado, momento en el que el deudor se coloca en estado
de sujeción. Finalmente, no se podría evitar la posibilidad de que el deudor quede “sujeto” al acreedor sin
que se haya cumplido el plazo para el cumplimiento del deber de prestación, según se tiene anotado
(cuando realiza comportamientos destinados a evitar o entorpecer la satisfacción del crédito de su
acreedor). Por lo demás, no hay obstáculo para que el deudor cumpla lo prometido aun estando en estado
de sujeción inducido.
§ 9. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. EL DERECHO ROMANO
Se ha comentado mucho la forma como en Roma, el deudor se hallaba sujeto frente a su acreedor,
llegando a responder, bajo la fuerza de un derecho romano muy antiguo, hasta con su vida. Las sanciones
eran extremadamente drásticas, al punto que ni siquiera la muerte del deudor llegaba a satisfacer al
acreedor cuando el solvens inejecutaba su deber de prestación, a pesar de haber recaído la
responsabilidad sobre la persona misma del deudor. Un pasaje de la historia del quehacer romano nos
muestra la frialdad con la que se gobernaban la mayoría de las relaciones de crédito en aquellos tiempos:
implicando la obligación una atadura (situación que se presentaba físicamente y no como mera
metáfora), cuando el deudor no cumplía su deber de prestación era atado a una columna durante días y
noches, expuesto a las inclemencias del tiempo, con la esperanza de que alguien (tercero), en actitud
solidaria, se compadezca del mismo y en su lugar cancele sus deudas. Sometido el deudor a estas
condiciones extremas, podía fallecer sin que el acreedor vea satisfecho su crédito, situación que no
impedía a este último esperar que, también “alguien”, interesado en la inhumación el cadáver le pague la
deuda. Este pasaje grafica claramente un estado de sometimiento personal del deudor a manos de su
acreedor. El estado de sujeción se daba desde el inicio contra el mismo deudor o contra el tercero, según
alguno de ellos sea el que garantice el cumplimiento del deber de prestación.
El estado de sometimiento en el que se hallaba el deudor con respecto al acreedor se debe
fundamentalmente al hecho que, desde el punto de vista económico-social, las diferencias, y por ende el
desequilibrio, venían impuestas antes de la vinculación, razón por la cual se afirma con bastante
propiedad que “Al nexum recuren quienes tiene una posición social y económica débil, e incluso se ha
llegado a pensar que sólo es utilizado entre acreedor patricio y deudor plebeyo”, es justamente debido a
la presencia de tremendo desequilibrio que “la situación de nexi en que se encontraban numerosos
individuos, llevó a un estado de agitación social, y tal se cuenta como uno de los capítulos de la lucha
entre patricios y plebeyos. Una lex Poetelia Papiria 236 a de C. abolió el nexum, sustituyendo la
atadura o vinculación de la persona del deudor por la de sus propios bienes”.
Por ello se explica el hecho que si bien empezaron a atenuarse progresivamente las sanciones con el
pasar de los años, éstas se limitaban al deudor mismo, hasta que en el año 236 antes de Cristo, mediante
la anotada lex, se elimina toda sanción personal al deudor, recayendo la responsabilidad por
incumplimiento exclusivamente sobre sus bienes. Esta norma, sin duda alguna, tiene una trascendencia
enorme en las nuevas concepciones del derecho en cuanto a la responsabilidad del deudor y trae consigo
un cambio radical en el contenido normativo de los efectos por el incumplimiento del deber de prestación,
pues se ha de considerar, en adelante y por influencia de aquella disposición, la eliminación de toda
sanción personal en el solvens para dar paso a la responsabilidad del deudor con su patrimonio (no se
concibe, en los actuales tiempos, penalizar el incumplimiento de un deber de prestación de naturaleza
patrimonial).
Enfocado el asunto en relación a la concepción romana de la obligación, dos definiciones pueden ser
suficientes para revelar la naturaleza de la obligación romana o, en todo caso, nos conceden la posibilidad
de conjeturar sobre una de las más representativas figuras del derecho romano, la misma que se
explicaba a través de la existencia de una vinculación personal entre acreedor y deudor, a pesar de que,
parte de la doctrina ha puesto de relieve en aquellas definiciones romanas el aspecto pasivo de las
mismas (la posición del deudor en la relación).
a) Definición de Justiniano. Según Justiniano, “La obligación es un vínculo jurídico por el que nos
obligamos a cumplir algo, según los derechos de nuestra ciudad”. Esta definición ve en la obligación un
vínculo jurídico, la misma que incide exclusivamente sobre la entrega de un bien (obligación de dar), de
tal forma que se verifica la ausencia de los otros deberes de prestación que pueden formar parte del
contenido de la obligación (obligaciones de hacer y de no hacer). Asimismo, se insinúa en la definición
que la obligación sólo esté regida por el Ius Civile, lo que no parece ser estrictamente cierto. Finalmente,
no hay una indicación expresa al acreedor; sin embargo, debe entenderse que el deber de prestación
alude la existencia de un derecho subjetivo, el mismo que es atribuido a un sujeto: el acreedor, de tal
modo que, aun en esta antigua definición, la obligación es considerada como un vínculo de derecho, el
mismo que, para ser tenido como tal, requiere de dos sujetos contrapuestos.
b) Definición de Paulo. Indica Paulo que “La substancia de las obligaciones no consiste, en que
haga algún cuerpo nuestro o alguna servidumbre nuestra, sino en que constriñe a otro a darnos algo, o a
hacernos o a prestarnos”. A diferencia del contenido de la definición anterior, se pone de relieve el
aspecto activo de la relación obligatoria, al darse realce a la actitud por la que se nos habilita a constreñir
a “alguien” a hacer o prestarnos algo.
De ambas definiciones se obtiene una conclusión innegable: la obligación implicaba siempre una
relación jurídica. Sin duda que estas definiciones se hallan muy alejadas de las que posteriormente ha
dado la doctrina europea, como aquella que señala: “Dase el nombre de obligación a la relación jurídica
establecida entre dos o más personas, por virtud de la cual una de ellas, el deudor, debitor, se constituye
en el deber de entregar a la otra, el acreedor, creditor, una prestación. Enfocada desde el punto de vista
del acreedor, la obligación implica un crédito; para el deudor supone una deuda”; o como aquella otra
que afirma: “Por obligación, o relación obligatoria, debe entenderse, en efecto, una relación entre dos
sujetos (al menos), en virtud de la cual uno de ellos (deudor: llamado, a veces «promitente») queda
«obligado», esto es, sometido a un deber, o «comprometido» frente al otro (acreedor: llamado, a veces,
«estipulante») a cumplir una prestación, o sea, a desarrollar una actividad determinada (comportamiento)
patrimonialmente valorable; y se le atribuye al acreedor un correspondiente poder que consiste en la
pretensión a la prestación”, pues en estas definiciones se pone de relieve el aspecto relacionante, que es
característico en las obligaciones, consagrándose la existencia de una vinculación personal, teniéndose
como punto de referencia un objeto y el desarrollo de determinada prestación o comportamiento.
Es justamente en mérito a una incompleta interpretación de las definiciones romanas que la doctrina
clásica, a diferencia de las dos últimas definiciones, ha puesto de relieve, al definirse la obligación, el
deber del deudor, “y sustancialmente concentraba la obligación en el débito”. Las apreciaciones de la
doctrina clásica, al considerar el lado pasivo de la obligación como extremo fundamental en su definición,
nos ha legado una noción restringida de la misma, limitando su contenido a uno de sus componentes
subjetivos. Sin duda alguna que esta orientación está lejos de semejarse a la que, por ejemplo, se ha
edificado en la década del 70 del siglo pasado, en la que se ha considerado a la obligación como «deber
jurídico», esta conclusión es sustentada en varios aspectos, siendo uno de los más importantes aquel que
sostiene que la “obligación es el resultado de un acto de preceptuación (de mando). Es la norma,
observada desde el punto de vista subjetivo. No hay verificación posible de la existencia de una
obligación sino a través de la suposición o constatación de un acto mandante”. Según este criterio, tanto
la obligación como la norma están constituidas por la misma realidad, tanto la norma como la obligación
inciden sobre la conducta del hombre; el deber jurídico lleva implícito un comportamiento, una conducta.
A pesar de los significativos aportes de esta doctrina a la ciencia jurídica, en esta investigación la
orientación es distinta.
2. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS
El código civil francés regula a las obligaciones en la sección III del libro III (De los contratos o de las
obligaciones convencionales en general) de modo muy peculiar, pues las normas obligatorias aparecen
acaso subordinadas al contrato, así lo entiende también una connotada doctrina al señalar que: “El
Código civil francés (Tit. III del libro III) presenta las reglas generales de las obligaciones como un simple
accesorio de la teoría de los contratos; estas reglas ocupan los artículos 1134 a 1303. Tal es plan antes
seguido por POTHIER, quien lo tomó de las Institutas de Gayo y Justiniano”. Sin duda que la influencia del
derecho romano, a través de POTHIER, fue enorme en la configuración del código civil francés. Estas
normas obligatorias están referidas a las obligaciones que nacen del contrato y otras convenciones. En el
título IV del mismo libro, este código, sanciona a las otras fuentes de las obligaciones (no
convencionales), considerándose entre ellas a los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos.
En todas estas normas, el código napoleónico no nos brinda una definición general de la obligación, y
aun cuando define ciertas formas obligacionales, guarda silencio con respecto a las obligaciones de dar,
de hacer y de no hacer. El no haberse definido la obligación en este código constituye circunstancia que
no desmerece la valía del mismo, ha de entenderse que la doctrina francesa que se sustenta en el mismo
ha suplido con creces esta omisión, además de que a los códigos no les corresponde suplir la labor de la
doctrina y de la jurisprudencia.
3. EL CÓDIGO CIVIL DE 1852
Si bien el código civil peruano de 1852 tuvo influencia francesa, no se puede negar el influjo de otras
codificaciones. Aun cuando el código de 1852 en sentido estricto no define a la obligación, en el artículo
1220 nos señala en qué consiste el objeto de la misma, al establecer que “El objeto de toda obligación es
dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Lo curioso de este código es el hecho que, en el numeral 1226, al
definir al contrato, lo hace en términos obligacionales, al expresarse que el “Contrato es un convenio
celebrado entre dos o más personas, por el que se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa” . Es fácil
percibir en esta definición del contrato un enorme contenido obligacional; en efecto, el artículo 1226
define parte del contrato y parte de la obligación. Esta confusión no debería sorprendernos si se tiene en
cuenta que aun hoy el asunto de la distinción no parece tan clara para algunos sectores de la doctrina,
defecto que también reclama su presencia en la actual codificación, por ejemplo, cuando considera a la
obligación objeto del contrato.
4. EL CÓDIGO CIVIL DE 1936
El Código Civil de 1936 no nos prodiga una definición de la obligación; sin embargo, del contenido del
conjunto de disposiciones dedicadas a las obligaciones (libro quinto) se puede entender que la obligación
implica una relación jurídica, por la que un sujeto, denominado deudor, se compromete a realizar una
prestación a favor de otra, denominada acreedor. Así se percibe del sistema cuando este código, al
sancionar las diversas formas obligacionales, pone de relieve tanto el lado activo como pasivo de esta
relación jurídica patrimonial. Este enfoque también ha sido asumido por los comentaristas y estudiosos de
anotado código. Además de ello, el libro quinto del referido cuerpo normativo civil lleva por título “Del
Derecho de Obligaciones”, sancionándose en el mismo todos los aspectos y efectos de una relación
jurídica de naturaleza patrimonial; es decir, el término «obligaciones» utilizado por el código de entonces
significa «vinculación» o «relación jurídica» de naturaleza patrimonial y en forma alguna puede ser
entendida como «deber» de prestación.
§ 10. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN EN EL ACTUAL CÓDIGO
Tal y como aconteció con el código civil de 1936, el actual no ha definido a la obligación; sin
embargo, se mantiene aquella orientación por la que se considera a la obligación como una relación
jurídica de naturaleza patrimonial. No es reprochable la decisión de los legisladores en cuanto al hecho
que este código, como el anterior, no haya definido a la obligación, dejando que esta labor sea cumplida
por la doctrina y la jurisprudencia. Sólo una afirmación reiterativa, tanto el libro sexto como el séptimo del
vigente código civil, regulan aspectos y efectos de una relación jurídica de naturaleza patrimonial, sin la
mínima posibilidad de involucrar, en esta concepción, al deber de prestación, el mismo que
coherentemente es considerado como elemento de la relación obligatoria.
§ 11. NOCIÓN DE OBLIGACIÓN
Se ha dicho, con absoluta convicción, que “Si se presta atención a la historia de la ciencia jurídica, se
podría concluir que una definición de la obligación es del todo inútil”. Sin duda que la veracidad de la
anotada afirmación se verifica si se hace un examen del contenido de las codificaciones civiles en materia
de “obligaciones” y se confirma que, en efecto, éstas no definen, por lo general, a la obligación; sin
embargo, resultaría arbitrario proclamar la inutilidad de las diversas definiciones que se han dado en
doctrina; prueba de ello es que el mismo autor citado, hace uso de lo que las Inatitutas justinianeas y
PAULO entienden por obligación, independientemente de lo que, al definir, terminan proyectando aquellas
definiciones. A pesar de todo ello, en la literatura jurídica mundial se pueden hallar muchísimas
definiciones de la obligación, respecto de las cuales, admitiendo su importancia, omito toda transcripción,
pues dicha tarea no pareciera tener mayor utilidad, por lo menos en un estudio como el ahora realizado.
Sin embargo, por lo general se percibe que, de modo frecuente, la doctrina ha diseñado dos conceptos de
obligación, uno en sentido amplio y otro en sentido restringido. El asunto tiene relevancia si tenemos en
cuenta que el código utiliza indistintamente los dos vocablos para referirse unas veces a la obligación
propiamente dicha y otras al deber jurídico, motivo por el que ha de justificarse un análisis previo a la
noción de obligación desde estas dos perspectivas.
1. LA OBLIGACIÓN EN SENTIDO LATO: EL DEBER JURÍDICO
La obligación en sentido amplio es considerada como deber jurídico, así nos expresamos, por ejemplo
cuando afirmamos que los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos. El código civil se refiere a
este tipo de “obligación”, es decir, como sinónimo de deber jurídico, en muchísimos artículos (51, 55, 76,
78, 91, 105, 126, 128, 131, 137, 148, 154, 164, 174, 182, 187, 188, 224, 227, 235, 239, 240, 249, 287,
291, 300, 305, 306, 316, 322, 323, 347, 350, 370, 413, 424, 426, 427, 439, 441, 444, 447, 454, 456, 473,
475, 477, 478, 479, 480, 481, 482, 483, 484, 486, 512, 520, 525, 529, 536, 540, 541, 548, 551, 558, 574,
579, 596, 600, 604, 605, 621, 627, 645, 647, 660, 666, 667, 671, 708, 728, 735, 762, 787, 830, 858, 871,
874, 878, 879, 910, 932, 933, 934, 941, 943, 949, 962, 966, 973, 976, 980, 981, 982, 984, 1006, 1007,
1013, 1094, 1097, 1099, 1104, 1110, 1111, 1116, 1118, 1127, 1130, 1132, 1133, 1136, 1138, 1141,
1148, 1150, 1151, 1153, 1154, 1155, 1156, 1158, 1161, 1164, 1172, 1174, 1180, 1184, 1188, 1195,
1206, 1209, 1212, 1213, 1218, 1219, 1222, 1223, 1235, 1237, 1240, 1246, 1249, 1250, 1251, 1256,
1260, 1263, 1268, 1270, 1272, 1276, 1283, 1296, 1214, 1315, 1316, 1317, 1318, 1321, 1325, 1328,
1329, 1230, 1331, 1333, 1335, 1336, 1338, 1339, 1340, 1341, 1342, 1347, 1348, 1349, 1363, 1380,
1382, 1383, 1396, 1414, 1418, 1437, 1438, 1442, 1457, 1461, 1462, 1470, 1471, 1473, 1476, 1468,
1479, 1485, 1487, 1488, 1489, 1495, 1497, 1498, 1503, 1511, 1512, 1519, 1524, 1528, 1529, 1538,
1549, 1558, 1564, 1565, 1574, 1576, 1582, 1587, 1602, 1604, 1615, 1618, 1619, 1620, 1621, 1627,
1642, 1648, 1653, 1662, 1666, 1678, 1680, 1681, 1682, 1693, 1696, 1697, 1708, 1709, 1713, 1723,
1728, 1733, 1735, 1737, 1738, 1747, 1751, 1764, 1771, 1774, 1776, 1781, 1782, 1787, 1788, 1790,
1793, 1794, 1795, 1796, 1799, 1800, 1805, 1810, 1811, 1812, 1814, 1825, 1827, 1828, 1842, 1850,
1851, 1854, 1855, 1859, 1868, 1873, 1876, 1877, 1880, 1883, 1886, 1887, 1891, 1896, 1897, 1898,
1899, 1902, 1903, 1929, 1937, 1938, 1942, 1950, 1952, 1954, 1956, 1957, 1959, 1962, 1969, 1970,
1972, 1975, 1996 y 2119). Varios de estos numerales, incluso, regulan aspectos relativos a la relación
obligatoria. Sin duda alguna que todas las normas anotadas, si bien utilizan los vocablos, obligación,
obligaciones, obligado, obliga, etc. No se refieren a una relación jurídica, sino a un estricto “deber
jurídico”. Asimismo, a todos estos deberes se les contrapone un determinado derecho subjetivo, el mismo
que está referido a una enorme diversidad de supuestos, de tal modo que inciden sobre derechos
patrimoniales o no patrimoniales. Lo llamativo del asunto es que un buen número de disposiciones se
proyectan sobre la relación obligatoria contemplada en el libro sexto del Código Civil, de tal manera que
muy bien podrían ser denominados «deberes jurídicos crediticios», y que, sin duda, son de naturaleza
distinta a los deberes jurídicos no patrimoniales. Definitivamente que, en este estudio, no se calificarán a
estos deberes especiales (patrimoniales) como obligaciones, pues no tienen, en sentido estricto, la
característica de una auténtica obligación, entendida ésta como relación jurídica de naturaleza
patrimonial.
Este uso significativo de la palabra “obligación” como sinónimo de “deber”, no ha impedido al
legislador a utilizar también este mismo vocablo en varios artículos, como acontece, por ejemplo, entre
muchos otros, en los numerales 106, 234, 288, 289, 290, 291, 326, 332, 360, 418, 423, 470, 518, 526,
590, 599, 794, 941, 945, 961, 1010, 1134, 1142, 1165, 1166, etc. del Código Civil.
Una definición de la obligación que soslaye el aspecto activo de la misma y, por lo tanto, se limite a
diseñarla tomando como base el deber de prestación (lado pasivo de la obligación), no es sino una
obligación pero entendida como sinónimo de “deber jurídico”; por consiguiente, no se estaría definiendo
propiamente a una relación obligatoria, sino a una situación jurídica, la misma que tiene como centro de
atención la posición del deudor en la trama obligacional. En suma, esta definición no es propiamente una
que conceptúe a la obligación pero entendida como relación jurídica patrimonial y a la que, sin mayor
discusión, se refiere el libro sexto del código civil, pues este libro la entiende, de modo general, como una
auténtica relación de derecho, pero de naturaleza patrimonial.
2. LA OBLIGACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO: LA RELACIÓN JURÍDICA PATRIMONIAL
El segundo significado que se le da a la palabra obligación es de relación jurídica pero de naturaleza
patrimonial. Una revisión histórica del asunto, nos ha llevado a verificar que, en efecto, el derecho
romano tenía a la obligación como vínculo, como relación, establecida entre dos sujetos: el acreedor y el
deudor. Este es el sentido que nuestro sistema le otorga a la obligación (relación obligatoria), razón por la
que el libro sexto del Código Civil, se halla rotulado como “Las Obligaciones”. La voz utilizada, por el más
importante cuerpo normativo del derecho privado, para identificar esta parte del derecho civil patrimonial
es inequívoca, por cuanto se refiere a una auténtica relación jurídica. No podía ser de otro modo, dado
que el libro sexto no se limita a proyectar efectos jurídicos sobre uno de los extremos de la relación
obligatoria, sino sobre toda la vinculación. Lo mismo se puede predicar del libro séptimo del Código Civil
(Fuentes de las Obligaciones), en razón de que este libro contempla un importante número de fuentes
que causan o dan nacimiento a la relación obligatoria. La obligación a que se refieren, de modo general,
los libros sexto y séptimo del código, es mucho más que un “deber jurídico”, se incluye también, en el
concepto de obligación al derecho subjetivo atribuido al acreedor; siendo así, implica siempre y en todo
momento una vinculación.
Es cierto que, por ejemplo, en el derecho de familia se nos muestran un significativo número de
“deberes jurídicos” impuestos a una persona, los mismos que se hallan contrapuestos a uno o más
derechos subjetivos atribuidos a un determinado “sujeto”; siendo así, no hallo impedimento para designar
a esta vinculación especial como «relación jurídica familiar», absolutamente distinta a la «relación
obligatoria»; por lo tanto, entiendo que en el derecho de familia no hay propiamente «obligaciones» o si
se prefiere «relaciones obligatorias». No obstante lo dicho, en doctrina suelen designarse a estas
relaciones jurídicas familiares como “obligaciones institucionales”, las que tienen una calificación
llamativa para diferenciarlas de las obligaciones propiamente dichas; estas obligaciones institucionales
tienen una naturaleza propia distinta de las relaciones obligatorias, así, por ejemplo, se pronuncia una
calificada opinión cuando señala que “la doctrina ha hablado de una diferenciación entre obligaciones
institucionales y obligaciones específicas, distinción que es perfectamente aceptable. Las primeras
existen entre personas que se hallan en una situación determinada respecto de un conjunto de relaciones
jurídicas que se dan dentro de un determinado marco institucional, entendiendo por institución la
situación existente entre personas y cosas, destinadas a una existencia duradera, y que el ordenamiento
jurídico regula conforme a criterios y normas arraigados en la vida social. Obligaciones institucionales
son, por lo tanto, las que derivan de la razón de ser de la institución, aunque no se puede decir que
tengan carácter imperativo, generalmente, y que no admitan «pacto en contrario», pues esto dependerá
únicamente de la naturaleza de los intereses que persigan”.
 El asunto en lo tocante a los alimentos es sumamente peculiar, pues es aquí donde toda diferencia
pareciera diluirse; en efecto, se podrían pensar que el hijo asume la calidad de acreedor (portador de un
derecho subjetivo), frente al padre que sería considerado como deudor (sujeto al cumplimiento de un
deber de prestación); por lo tanto, habríamos identificado una auténtica obligación o relación obligatoria.
Entiendo que el problema tiene solución y todo parecería indicar que esta relación jurídica, aunque de
naturaleza patrimonial es estrictamente institucional y, de consiguiente, no es una típica «obligación» o
«relación obligatoria». En una obligación estricta (no institucional) se aplican todos los supuestos sobre
extinción y otros efectos de las obligaciones sin ninguna limitación que las que, por la naturaleza de la
relación obligatoria impida su aplicación (no por la naturaleza de la materia regulada, sino por la propia
naturaleza de la figura); por lo tanto, en términos generales, el crédito contenido en una relación
obligatoria es trasmisible, renunciable, transigible y compensable. En cambio, tratándose de una
“obligación” institucional (como el caso de los alimentos), por expresa determinación del artículo 487 del
Código Civil, el denominado “crédito” alimentario es intrasmisible, irrenunciable, intransigible e
incompensable. Sin duda que, desde una perspectiva práctica, resultaría sumamente difícil pretender
identificar un crédito estricto (activo de la obligación propiamente dicha) con un “crédito” alimentario
(activo de una relación jurídica familiar u obligación institucional).
Sea como fuere, es decir, entendiendo que en el derecho de familia nos podríamos hallar frente a una
relación jurídica familiar o ya frente a una obligación institucional, éstas difieren claramente de la
«obligación» propiamente dicha o «relación obligatoria», aun cuando, como se ha visto, en el derecho
familiar se genere una obligación con incidencia patrimonial como lo es el caso de los alimentos, supuesto
en el que, deberá entenderse, no convierte a esta relación familiar en una relación obligatoria.
3. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Asumiendo que únicamente la obligación, considerada como relación jurídica, satisface nuestras
expectativas, desde una óptica estrictamente personal, considero que la obligación puede ser
conceptuada como una relación o vínculo jurídico especial de naturaleza patrimonial, establecido entre
acreedor y deudor, por el cual los sujetos vinculados buscan que el primero alcance un bien o una
utilidad, valiéndose para ello, de una conducta positiva o negativa a ser desarrollada por el segundo.
Se pueden verificar en la literatura jurídica un enorme número de definiciones de la obligación, tal
vez la que se presenta parezca singular si se le compara con todas aquellas otras, pues en la misma se
incluyen como componentes de la vinculación tanto al objeto como a la prestación lo que, seguramente,
podría llamar nuestra atención, al haberse considerado tradicionalmente al elemento prestación como la
clave para perfilar una genuina definición de la obligación, y que ahora, va acompañada de otro elemento
(objeto) que reclama su inclusión.
§ 12. ANÁLISIS DE LA NOCIÓN DE OBLIGACIÓN
De la noción que se ha proyectado de la obligación se pueden extraer, entre otros, tres ingredientes
importantes, pues posibilitan perfilar una definición de la obligación con inclusión de todos sus
componentes; sin embargo, debido a su singular orientación, resulta oportuno realizar una explicación de
cada uno de ellos:
1. LA OBLIGACIÓN ES UNA RELACIÓN JURÍDICA
La obligación es, y esto es definitivo, una relación jurídica, la misma que, teniendo la característica de
ser patrimonial, se erige como una relación jurídica especial. Ahora bien, se trata de una relación jurídica
porque en la misma se hallan vinculados dos sujetos: un sujeto activo denominado acreedor y otro sujeto
pasivo llamado deudor. Ha de notarse, en seguida, que el concepto dado se refiere a la obligación en
sentido estricto y, en forma alguna, alude al “deber” jurídico, el mismo que será hallado, al interior de la
relación obligatoria, como atribución efectuada a uno o a los dos sujetos de la vinculación. En un intento
de coherencia terminológica, de aquí en adelante, por lo menos en este trabajo, el término «obligación»
sólo es utilizado en sentido estricto. El carácter vinculatorio otorgado a la obligación es entendido hoy de
modo bastante similar a las concepciones romanas de todos los tiempos, entendida la vinculación como
“relación”. Queda pendiente dejar en claro, sin embargo, que si bien la obligación es una relación jurídica,
no todas las relaciones jurídicas son obligaciones.
2. EL DEBER DE PRESTACIÓN
El deber de prestación constituye un “deber” especial, pero al fin y al cabo “deber” jurídico, de tal
modo que no viene a ser sino una de las tantas formas como se manifiesta este concepto general. A nivel
normativo pueden hallarse varias formas de “deber” según la naturaleza del derecho que se contrapone.
El deber directamente conectado con el derecho de crédito es el denominado “deber de prestación”, este
deber importa, al igual que todos los demás, el desarrollo de un comportamiento, de una conducta a
cargo de la persona a la que se le atribuye dicho deber. Este deber se materializa en un elemento de la
relación obligatoria denominada “prestación”, la misma que es utilizada con la finalidad de que el
acreedor alcance el “objeto”. Siendo así, desde ya se proyecta una separación entre objeto y prestación;
elementos que cumplen, cada uno de ellos, una determinada función: a) la prestación se erige como el
medio hacia la obtención del objeto, en tanto que b) el objeto es el resultado buscado por el acreedor.
Ambos no necesariamente desarrollada (prestación) o alcanzado (objeto) respectivamente, pudiendo ser
considerados como meras posibilidades.
3. EL RESULTADO
El resultado, es el objeto de la obligación y como tal pretende satisfacer las expectativas del
acreedor. Es el punto de referencia obligacional y, por lo tanto, lo que le da dinamismo a la obligación;
esta situación no compromete la importancia de la conducta debida, ni la posterga a un segundo plano,
en razón de que resultaría imposible que el acreedor alcance el objeto sin que haya, de por medio, una
prestación.
§ 13. DESDOBLAMIENTO DEL DÉBITO
El asunto relacionado a los elementos internos hallados en el lado pasivo de la obligación, constituye
tema de no pocas controversias. No obstante incidir el problema en el lado pasivo de la vinculación; sin
embargo, la importancia de asumir una actitud incluyente en el análisis de los elementos internos, obliga
a considerarlos en atención a la existencia de un derecho subjetivo, el mismo que permitirá, en su
momento, materializar un estado de sujeción. Estos dos elementos no son sino la deuda y la
responsabilidad, los mismos que, omitiendo una averiguación histórica, reclaman su presencia en cada
una de las relaciones obligatorias, sin embargo, se ha planteado en doctrina dos situaciones distintas: a)
si es que sería posible y se justificaría el desdoblamiento de estos dos elementos; y b) si, siendo esto
factible, pueden prestarse desligados uno del otro (responsabilidad sin deuda y, en sentido inverso, deuda
sin responsabilidad).
1. RESPONSABILIDAD SIN DEUDA
Son muchos los ejemplos teóricamente utilizados con la intención de demostrar que es posible se
presenten casos en los que una persona, sin tener la calidad de “deudor” termine respondiendo.
Relacionados a esta temática han de utilizarse tres ejemplos ampliamente conocidos en la literatura
jurídica:
a) El caso del fiador. Tratándose del fiador, se dice, que el mismo no tiene la calidad de deudor y
sin embargo, responde, siendo lógico que este podría ser un supuesto de responsabilidad sin deuda. La
doctrina nacional y la jurisprudencia han rechazado esta conclusión, pues para ambas, el fiador “debe” y
por lo tanto, al deber tiene la condición de deudor. La idea central por la que se rechazaría un posible
desdoblamiento de la deuda y la responsabilidad radica en el hecho que el fiador puede llegar a
consolidar un estado de sujeción, pues normativamente el artículo 1868 del Código Civil señala
expresamente que: “Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación,
en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor”. El vocablo “obliga” utilizado
por el referido numeral no puede significar sino «deber de prestación», por lo tanto, “debe” y si debe es
deudor; la posición que ocupa el fiador en la relación jurídica, de consiguiente, no es en calidad de
tercero, sino de auténtico “deudor”. Asimismo, la relación jurídica material que trasciende al proceso no
puede ser otra en la que se hallen extrapolados un acreedor (en calidad de demandante) y un deudor (en
calidad de demandado); pero resulta que el deudor en realidad no es quien se comprometió a realizar el
deber de prestación, sino el fiador que simplemente garantizó el cumplimiento de aquel deber; sin
embargo, la citada norma le impone un deber de prestación; en otros términos, el fiador no sólo garantiza
el «deber de prestación» sino que el mismo tiene este deber. El problema parece complicarse si es que
tenemos en cuenta los efectos originados por el pago realizado por el fiador que, desde el punto de vista
del código, parece ser tenido como un “tercero” interesado en el cumplimiento del deber de prestación
(artículo 1222 del Código Civil) y es por esta razón que se subroga al acreedor, según lo establece el
artículo 1889 del Código Civil (“El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el
acreedor tiene contra el deudor”). El realidad el precepto contenido en la norma (artículo 1222) no califica
al fiador de tercero, pues en realidad no lo es por expresa determinación del artículo 1868; asimismo, el
hecho que opere la subrogación a su favor no lo deslegitima como parte de la relación jurídica material
(como acontece en los casos de subrogación acaecidos cuando uno de los varios deudores solidarios o
indivisibles paga la deuda, situación en la que estos sujetos realizaron el pago en calidad de deudores y
no de terceros. En suma, el fiador no es tercero sino deudor, esto en mérito a la imposición de un deber
de prestación impuesto por la norma.
El problema se presenta, sin duda alguna, cuando el pago es realizado por un tercero no interesado.
Aquí ya no se siente la presencia del fiador que, por lo demás, ha quedado demostrado, no tiene la
condición de tercero. Un tercero es cualquiera “no vinculado” con el acreedor; es decir, aquél que no
forma parte de la relación obligatoria y por este motivo en momento alguno se halla en estado de
sujeción con respecto a determinado acreedor; sin embargo, termina cumpliendo un deber de prestación
en momento alguno acordado con el sujeto activo de la vinculación. Esta posibilidad se halla
contemplada, sin posibilidad de objeción, en el anotado artículo 1222, incluso dispensando el pago por
tercero no autorizado y contra la voluntad del deudor. Cuando ello acontece, este acto provoca la
extinción del deber de prestación; no obstante esta afirmación, del sistema se puede entender que,
tratándose de las relaciones obligatorias simples, el pago efectuado por el deudor causa la extinción de la
relación jurídica patrimonial simple; pero, si la relación obligatoria es compleja (solidaria, indivisible, pago
realizado por tercero, etc.) lo que se extingue no es la relación obligatoria sino el derecho a la prestación
(derecho subjetivo del acreedor), quedando latente el deber de prestación del deudor, con las
modificaciones que implicarían el paso de una obligación solidaria o indivisible, a una obligación
mancomunada. En esta circunstancia, consiguientemente, si es posible comprobar la presencia de un
supuesto de responsabilidad sin deuda, lo que no determina la presencia de este elemento desligado de
la deuda, porque finalmente el pago será absolutamente válido y además procederá, de ser el caso, la
subrogación a favor del tercero no interesado que pago por el deudor.
b) El caso de la obligación natural. En las obligaciones naturales también se presenta discutible
en problema relativo a la posibilidad de darse una obligación en la que se responda sin deberse. Ejemplos
típicos de estas obligaciones son aquellos en los que una persona creyendo tener el deber moral de
cumplir con determinada prestación (entregar una limosna a un mendigo, hacer una contribución a cierto
grupo religioso, etc.), realiza determinado “pago”. Sin objeción alguna que este supuesto “pago” es válido
y es justamente por ello que en doctrina se suela afirmar que esta atribución producto del cumplimiento
de un deber moral de prestación constituye una obligación natural. Esta obligación natural es
denominada como tal porque aquella entrega voluntariamente realizada surte todos sus efectos, a tal
punto que no es viable su recuperación vía devolución de lo indebidamente pagado. Ninguna persona
está legalmente conminada a realizar un pago como el anotado, pero una vez realizado, surte todos sus
efectos. Se dice, por todas estas razones, que en estos supuestos estamos frente a un clarísimo caso de
responsabilidad sin deuda. Creo, sin embargo, que no es correcta tal conclusión, debido a que lo que ha
tenido lugar, en sentido estricto es una atribución patrimonial a favor del mendigo o de la iglesia (según
los ejemplos utilizados), atribución patrimonial que tiene la forma clarísima de un contrato de donación,
por este motivo, y de modo concluyente, se puede decir que no es que se haya respondido sin deber, sino
que se ha plasmado entre las partes un auténtico acto de liberalidad, mediante el cual se materializa una
atribución patrimonial.
c) El caso de la deuda prescrita. Tratándose la deuda prescrita, se ha dicho en la doctrina que,
quien termina realizando el pago de una deuda cuya acción para su reclamación ha prescrito, en realidad
está respondiendo sin deber, presentándose un nuevo caso en el que se habría presentado la
responsabilidad sin la deuda. Esta solución no se muestra conforme al sistema en la medida que no es
que el deber de prestación (deuda) se haya extinguido, debido fundamentalmente al hecho que la
prescripción, en atención a nuestro sistema jurídico (artículo 1989 del Código Civil) únicamente extingue
la acción, dejando intacto el derecho, situación esta que la distingue de la caducidad, hipótesis en la que
se ve afectado el derecho mismo. Siendo esto así, si alguien realiza el pago de una deuda cuya acción
reclamatoria ha prescrito, en verdad habría realizado un pago y, por lo tanto, “respondido” debiendo. El
deudor, en este caso, debe y además estaría cumplimiento el deber de prestación. Prueba de ello es el
hecho que el artículo 1275 del Código Civil señale textualmente que “No hay repetición de lo pagado en
virtud de una deuda prescrita…”. Dicho en otros términos, quien paga una deuda prescrita no está
realizando un pago de lo que no debe y por este motivo no puede solicitar la repetición de lo que
considera ha sido indebidamente pagado.
2. DEUDA SIN RESPONSABILIDAD
En sentido inverso al anterior, en doctrina se suele también afirmar que, en circunstancias
excepcionales, tenga lugar una obligación en la que el deudor, estando obligado, sin embargo, no
responda. Siguiendo la metodología utilizada para los supuestos de responsabilidad sin deuda, se
intentará descifrar la incógnita a través de dos hipótesis:
a) El pago de las deudas prescritas. De modo distinto al referido asunto con relación a los
posibles casos de responsabilidad sin deuda, se podría afirmar que, cuando ha prescrito la acción del
acreedor para reclamar el pago de lo que le debe el deudor y este último hace alegación de la
prescripción de la acción (proponiendo judicialmente la excepción de prescripción), finalmente no se
habría respondido a pesar de que, por disposición del artículo 1989 del Código civil, la prescripción
únicamente estropea el ejercicio de la acción sin afectar el derecho. Si esto es así, sin duda que el deudor
estaría “debiendo” a pesar de haberse liberado del pago al haber consolidado su reclamación extintiva.
Si analizamos el contenido del artículo 1989 del Código Civil, se llega a la conclusión que la
prescripción tiene por exclusiva función liquidar la acción de una reclamación determinada. Si esta
función es exclusiva, no se podría negar que la prescripción extintiva deja incólume el derecho subjetivo.
Aplicando esto al caso convocado, se diría que si el acreedor no hace su reclamación (pago de la deuda)
en el plazo de 10 años, si bien prescribe el ejercicio de la pretensión, sin embargo, se mantiene inalterado
su derecho subjetivo. Prueba de ello sería el hecho que el pago efectuado por un deudor respecto a una
deuda prescrita el absolutamente eficaz y no se le considerada como si se hubiera realizado un pago de
lo indebido, porque el deudor sencillamente “debe”. El hecho que el acreedor tenga un derecho subjetivo
inalterado implica que, en contrapartida, su deudor tiene que tener un deber de prestación; de ser así, el
efecto es inevitable, el deudor debe a pesar de que la deuda se halle prescrita (incluso puede renunciar a
la prescripción ya ganada en forma expresa o tácita) pero está en la potestad de no responder.
Avala lo dicho en el párrafo anterior el hecho que el deudor, en una deuda prescrita, al no renunciar a
la prescripción, ya no se halla en estado de sujeción y como consecuencia de ello no responderá. Creo, a
mi modo de ver, que se habría producido un supuesto en el que el deudor, habiéndose debido, sin
embargo, no responde. No debe olvidarse que nada impide que el acreedor, aun cuando la deuda se halle
prescrita, está en la facultad de ejecutar forzadamente al deudor, el mimo que se halla en la potestad de:
1) pagar la deuda, 2) proponer una excepción de prescripción, 3) renunciar expresamente a la
prescripción y ventilar sus diferencias con el acreedor en la vía judicial. Únicamente en el punto 2) se
presenta el supuesto denunciado: deuda sin responsabilidad.
b) El caso del deudor insolvente. El asunto relativo al deudor insolvente constituye un hipotético
caso en el que tendría lugar la presencia de un deudor sin que responda. Veamos el supuesto. Un deudor
es insolvente cuando no tiene con qué responder frente al acreedor. No ha de olvidarse que el deudor
únicamente responde con su patrimonio, jamás con su persona, de tal modo que si no tiene bienes que
acrecientes el activo de su matrimonio, o este es insuficiente para satisfacer al acreedor, en realidad no
responde en tanto se mantenga el estado de insolvencia. Incluso podría hallarse en estado de sujeción, lo
que significaría que este estado no garantiza la presencia del segundo momento: la responsabilidad. En
suma, el deudor “debe” y esta afirmación se muestra irrebatible; sin embargo, y también la conclusión
que sigue se verifica concluyente, no responde.
3. LA RESPONSABILIDAD Y LA SUJECIÓN
Normalmente se ha identificado a la sujeción con la responsabilidad, sin embargo, todo pareciera
indicar que nos hallamos frente a dos figuras distintas. El deudor se halla en estado de sujeción, entiendo,
en cualquiera de los momentos a los que me he referido en el § 8 de este capítulo, con las observaciones
allí anotadas. Además de lo que se haya dicho en aquel lugar, completo la idea con lo que a continuación
se expone:
a) Estado de sujeción con responsabilidad. Lo normal es que el estado de sujeción determine la
responsabilidad del deudor; es decir, que el acreedor obtenga la satisfacción de su crédito, ya sea porque
la prestación fue cumplida (por el deudor o un tercero) o ya porque la misma fue sustituida (por
equivalencia) con un pago indemnizatorio. Por el estado de sujeción el deudor se coloca a expensas del
deudor, de tal manera que el mismo se ve obligado a responder en proceso. Este estado de sujeción, por
lo tanto, puede ser visto desde dos ópticas: 1) Desde la óptica del acreedor, éste se halla habilitado a
exigir del deudor el cumplimiento forzado de su deber de prestación; sin embargo, esto no garantiza, de
modo pleno, que el acreedor obtenga lo que busca; es decir, que el deudor responda; lo que sí acontece,
en la casi totalidad de supuestos, es que el acreedor obtiene lo que busca cuando ha cuidado garantizar
el cumplimiento del deber de prestación con los bienes del deudor o de otra persona (con una garantía
real o una medida cautelar de embargo). 2) Desde la óptica del deudor, éste se encuentra en tal situación
que no tiene más remedio que someterse a las reglas legalmente establecidas para los casos en que la
prestación se haya hecho exigible; sin embargo, este sometimiento no necesariamente concluye con la
responsabilidad del deudor, como en el caso de insolvencia.
b) Estado de sujeción sin responsabilidad. No ha de concebirse ideal un resultado obligacional
en el que el acreedor, a pesar de que su deudor se hallaba en estado de sujeción, no alcanza la
satisfacción de su crédito; es decir, que el deudor no “responda”. Sin embargo, en ningún caso está
garantizado al cien por cien que el acreedor obtenga el resultado, el mismo que llega como consecuencia
del cumplimiento del deber de prestación por el deudor, ya sea voluntariamente o ya por vía de ejecución
forzada. Es factible que el deudor, hallándose en estado de sujeción termine no respondiendo, esto
acaece, por ejemplo, cuando es insolvente. El caso del deudor insolvente merece un detenido análisis,
pues si bien le debe al acreedor, debido a su estado de insolvencia no responderá en tanto se mantenga
este estado. Cuando el acreedor demanda al deudor insolvente (tal vez sin saber que se halla en este
estado) lo hace, seguramente, porque se cumplieron los plazos para el pago sin que el deudor haya
satisfecho al acreedor; es decir, por que el deudor se halla ya en estado de «sujeción», situación en la
que no se hallaba antes de que los plazos para el cumplimiento del deber de prestación se cumplan. No
obstante hallarse en estado de sujeción, al materializarse el estado de insolvencia del deudor, este
simplemente no responde; esto no significa que no deba, sino simplemente que no es posible la
afectación de su patrimonio por la sencilla razón que no posee los suficientes activos como para
satisfacer las exigencias de su acreedor.
Sin duda que resultaría difícil negar la existencia de dos situaciones distintas que si bien pueden
coincidir, no necesariamente se hallan presenten en una relación de crédito: el sujeto pasivo de la
obligación puede deber, pero no responderá si no tiene con qué responder. La responsabilidad del deudor,
por lo tanto, se limita a cierto aspecto de su patrimonio, podemos concluir afirmando que: quien no tiene
con qué pagar no responde, sin que ello determine la pérdida de su calidad de deudor.

CAPÍTULO TERCERO

DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

§ 1. NOCIÓN DE FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Entiéndase por fuente en forma general como el principio, fundamento y origen de alguna cosa.
Como fuente de las obligaciones entendemos el origen o procedencia de las obligaciones en su aspecto
vincular (Guillermo Cabanellas). Se entiende que no estamos pretendiendo establecer el nacimiento del
Derecho de Obligaciones, sino de las obligaciones en forma específica, ya que todas y cada una de las
formas obligacionales se hallan normadas en nuestro CC.

§ 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

En el Derecho Romano, más propiamente en la época justinianea se había realizado una clasificación
cuatripartita de las fuentes de las obligaciones, estableciéndose que son fuentes de la obligaciones: a) los
contratos; b) los cuasicontratos; c) los delitos; y, d) los cuasi delitos. Nótese que esta clasificación no
incluye, de manera alguna, A LA LEY como fuente de las obligaciones; sin embargo, la célebre
clasificación justinianea ha pasado a varias legislaciones modernas.

Nuestro CC de 1852 contenía 5 fuentes de las obligaciones, era la misma clasificación cuatripartita
justinianea, incluyendo además, a la Ley como fuente de las obligaciones. El indicado Código ha tomado
del Código Napoleónico las mismas fuentes de las obligaciones.

Planiol ha atacado con toda fuerza la forma como se han establecido las fuentes de las obligaciones
en las legislaciones como en la romana, francesa, peruana de 1852, y otras similares. Para Marcelo Planiol
sólo existe una fuente de las obligaciones: La Ley. A su entender todas las obligaciones provienen de la
Ley, sin dejar de desconocer la voluntad de las partes como creadora de las obligaciones pero porque la
ley así lo permite.

No comprende al desarrollo del curso atender a los conceptos de delito, cuasidelito, contrato,
cuasicontrato y la Ley, porque su estudio corresponde a otras ramas del Derecho. Sin embargo, conviene,
aunque sea someramente, conceptuar lo que se entiende por CUASIDELITO Y CUASICONTRATO. En el
artículo 2190 del CC de 1852 encontramos una definición de CUASIDELITO, como Cuasidelitos son unos
hechos ilícitos cometidos sólo por culpa y sin dolo (se trata de hechos cometidos por imprudencia,
impericia, negligencia y falta de previsión). El cuasicontrato es un concepto con contenido vacío, se le ha
denominado así para señalar a los actos jurídicos similares al contrato y que generan obligaciones. En la
legislación francesa se tiene como cuasicontratos la gestión de negocios, las estipulaciones en favor de
tercero, el pago de lo indebido y en algunas formas de copropiedad.
 En consideración a todo ello se tiene que las corrientes y legislaciones modernas tienen como fuentes
de las obligaciones a la VOLUNTAD de las partes y a la LEY, porque los delitos, cuasidelitos y
cuasicontratos originan obligaciones sustentadas en la convivencia social, por lo tanto, nacen de la Ley.
Nuestra legislación actual y la de 1936 han aceptado como únicas fuentes de las obligaciones a la
VOLUNTAD de las partes y a la Ley.

a) La voluntad como fuente de las obligaciones

La voluntad contratante de una o más personas, obviamente engendran obligaciones muchas veces
recíprocas. Esta voluntad se manifiesta fundamentalmente mediante los contratos, por lo tanto, es
evidente que el contrato general CREA OBLIGACIONES, la Ley sólo interviene para sancionar lo pactado o
acordado entre las partes y sólo interviene para sancionar lo pactado o acordado entre las partes y
garantizar su cumplimiento. Debe tenerse en cuenta que una sola voluntad puede generar obligaciones,
como en el caso de estipulaciones en favor de tercero, las liberalidades, los testamentos, etc. Esta
voluntad no es arbitraria y debe ser considerada en atención a las normas pertinentes contenidas, para
tal efecto, en el ACTO JURÍDICO (artículos 140 al 232 del CC vigente).

b) La ley como fuente de las obligaciones

Se considera como fuente de las obligaciones a la Ley, cuando la obligación no deriva de otra fuente,
en nuestra legislación, cuando no deriva de la voluntad de las partes. En las obligaciones nacidas de la
Ley, la voluntad de las partes no juega ningún papel ni es tenida en cuenta para su nacimiento. La Ley
establece su nacimiento y necesariamente su cumplimiento. A este tipo de obligaciones se les denomina
también obligaciones legales. No podemos olvidar que hay estipulaciones voluntarias en las que los
contratantes nada hubieran convenido respecto a las situaciones previstas por la Ley, obviamente con
intervención voluntaria de las partes o parte. En nuestro Derecho encontramos varios tipos de
obligaciones legales, como: las nacidas de la responsabilidad extracontractual, las que provienen de la
patria potestad, las nacidas del matrimonio (con ciertas limitaciones), las obligaciones de ciertas personas
a suministrar o prestar alimentos, etc.

En suma, se tiene que nuestra legislación sólo conoce dos fuentes de las obligaciones: La Ley y la
Voluntad, sin dejar de considerar que tomamos a las fuentes de la obligación como causas de esta (de
la obligación), como su hecho generador. No es nuestra pretensión establecer el nacimiento del Derecho
de Obligaciones, estudio que corresponde a otra parte del Derecho.

CAPÍTULO CUARTO

ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN

§ 18. NOCIONES PRELIMINARES

1. MÉTODO PARA LA ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN

El contrato suele ser estructurado en atención a presupuestos y elementos, debiendo los requisitos ser
analizados al verificarse cada presupuesto y cada elemento. Esta forma metódica utilizada en el examen de
la estructura del contrato, será empleada, en el estudio de la obligación, al practicarse la construcción de la
misma; es decir, al procederse a la edificación de la relación obligatoria; en todo caso, se pretende esbozar
una estructura de la obligación en mérito a presupuestos y elementos. Esto no significa, sin embargo, que el
contrato y la obligación tengan, necesariamente, los mismos presupuestos. Se busca, simplemente, diseñar
una estructura de la obligación acorde con el contrato, máxime si el contrato se erige como la fuente
generadora más importante de la obligación. Además, todo parece indicarnos que a la obligación nacida del
contrato únicamente se le puede atribuir presupuestos y no así elementos, dado que, en mérito a la fuera
trascendente del contrato, inclusive los elementos del contrato se trasladan a la obligación pero como
presupuestos.

Varios de los presupuestos y elementos del contrato se identifican plenamente con los de la obligación;
sin embargo, no se da una coincidencia plena. Advertir que la obligación y el contrato no tienen
exactamente los mismos presupuestos y elementos no constituye una afirmación aventurada; ha de
anotarse, en cuanto a los presupuestos, que el contrato carece de vínculo jurídico; y, en cuanto a los
elementos, la obligación no tiene causa fin. Tal vez por este motivo la doctrina se haya inclinado a
estructurar la obligación únicamente delineando para ella “elementos”.

2. FUERZA TRASCENDENTE DEL CONTRATO

La fuerza trascendente del contrato no significa sino que varios de los presupuestos y elementos del
mismo “deben” trasladarse a la obligación que genera. En nuestro sistema, como en cualquier otro, se
materializa el anotado traslado. Al señalar que varios de los presupuestos y elementos del contrato se
traslada a la obligación que genera el contrato significa, en cuanto a los presupuestos, que la obligación
deberá tener, normalmente, el mismo punto de referencia objetivo y los mismos sujetos que acordaron su
nacimiento (con rarísimas excepciones); asimismo, respecto a la prestación, teniendo la condición de
elemento del contrato, se traslada a la obligación pero asume, en ésta, la condición de presupuesto (se
trata, por lo tanto, de la misma prestación y no de otra). En el ánimo de verter una idea comprensible,
podemos echar mano al siguiente ejemplo: el contrato de arrendamiento; en este contrato se identifican
claramente los presupuestos (arrendador y arrendatario en calidad de sujetos y, el inmueble arrendado
en calidad de objeto) y, entre otros, el elemento (prestación); la obligación generada por este contrato
de arrendamiento tiene como sujetos de la obligación exactamente a los mismos que contrataron y el bien
objeto del contrato de arrendamiento también exactamente el mismo que sirvió de punto de referencia a los
sujetos del contrato; asimismo, la obligación en referencia tiene como contenido una prestación, la que
también, sin orientarse otra posibilidad, es idéntica a la considerada en el contrato de arrendamiento.
Siendo el panorama tan evidente, sólo podríamos explicarnos esta situación de traslado, admitiendo la
plena vigencia de la anotada máxima referida a la trascendencia de la fuerza del contrato, por el que los
presupuestos y elementos del mismo se han desplazado a la obligación.

Frente a este pequeño panorama debidamente ejemplificado, seguramente, no se serán ajenas las
siguientes interrogantes: ¿Por qué se trasladan únicamente ciertos elementos y no otros?, asimismo:
¿Porqué aparece en la obligación un presupuesto no incluido en el contrato? Las respuestas a estas
interrogantes, por razones de método, serán consideradas en mérito a dos aspectos:

a) En relación al contrato, se identifican dos elementos, como son la causa y la manifestación de

voluntad que no se han de incluir como elementos de la obligación. Se debe ello a dos circunstancias
simples: 1) Tanto la causa como la manifestación de la voluntad constituyen dos elementos exclusivos del
contrato, en tal sentido, inciden directamente sobre el contrato y no sobre la obligación generada por aquel.
Cuando se tiene un problema sobre la posible falta de manifestación de voluntad del agente, el vicio
provoca no la nulidad de la obligación, sino la nulidad del contrato nulidad que a su turno fomentaría
efectos restitutorios pero jamás la nulidad de la obligación ; lo mismo se puede predicar de la causa. 2) De
otro lado, existe un enorme número de obligaciones que se generan por hechos distintos a la voluntad de
las partes, como aquellas obligaciones que emergen del acto ilícito y de otros hechos o actos idóneos para
producir obligaciones de conformidad con el ordenamiento jurídico (enriquecimiento sin causa, etc.). Por lo
demás, sobre el asunto concerniente a la “causa”, remito al lector a lo expuesto en otro lugar.

b) En sentido inverso, se identifica un presupuesto, como es el vínculo jurídico, que no es incluido en la

edificación del contrato. La razón por la cual el vínculo de derecho no puede constituir elemento del
contrato obedece a que el contrato no es una relación jurídica y lo que se busca por medio del mismo es
justamente la generación de una relación jurídica. No sería dable que el contrato tenga como elemento a un
vínculo jurídico y al mismo tiempo pretenda generarlo. De este modo, el vínculo de derecho puede ser
considerado (aunque la designación es discutible) como un presupuesto de la obligación pero no del
contrato. Ahora bien, es cierto que la obligación tiene una connotación legal porque el ordenamiento jurídico
le da la calidad de jurídica; sin embargo, esto no se aplica al contrato, el mismo que tiene por función
establecer las vinculaciones necesarias con la finalidad de facilitar el intercambio de bienes o propiciar la
cooperación recíproca; en suma, el contrato no puede tener como elemento a algo que busca generar; por
consiguiente, la relación de derecho, aparece como presupuesto exclusivamente en la obligación generada
por el contrato o por cualquier otro de los acontecimientos ya referidos en desarrollar el asunto
concerniente a las fuentes de la obligación.

Estos efectos trascendentes tienen lugar, obviamente, en las obligaciones que nacen del contrato o de
otras fuentes convencionales (como en el caso de los esponsales, por ejemplo para utilizar un caso que
proviene del derecho civil no patrimonial), por cuanto se dan un significativo número de relaciones jurídica
patrimoniales que tienen como antecedente un hecho absolutamente distinto al contrato o a cualquier otro
acuerdo de voluntades. No obstante ello, es posible que también, algunos presupuestos, presentes en
aquellos eventos distintos al contrato, se trasladen a la obligación que le han dado nacimiento; sin embargo,
esta circunstancia no tiene el efecto trascendente que se le atribuye al contrato (u otro acuerdo de
voluntades) y que opera casi plenamente cuando se genera una o más obligaciones, por este motivo se
pone de relieve, fundamentalmente, la fuerza trascendente del contrato y de otros actos convencionales.

3. ASPECTOS GENERALES

Todos los presupuestos, que son esenciales y que permiten la configuración de una obligación, son de
tal importancia que sin ellos no es posible estar frente a una relación jurídica de naturaleza patrimonial u
obligación en sentido estricto. En este punto, obviamente, resulta intrascendente una distinción entre las
obligaciones en razón a su origen, pues lo que se pretende diseñar es una serie de presupuestos y
elementos que se aplique, indistintamente, tanto a las obligaciones convencionales como a las que tienen
por origen otro hecho. Estos compontes de la relación obligatoria son: a) el vínculo calificado
normativamente; b) Los sujetos; c) El Objeto; y, d) la prestación. Los indicados ingredientes deben ser
advertidos reflexionando en la siguiente distinción: las obligaciones que se generan del contrato u otro
acuerdo de voluntades, solamente pueden hallarse integradas de presupuestos; en cambio, las obligaciones
que nacen de otros actos o hechos no convencionales, podrían estructurarse en mérito a presupuestos y
elementos.

A esta altura de la exposición, son oportunas dos aclaraciones: a) La calidad de presupuesto atribuido
tanto a la relación de derecho, como a los sujetos y al objeto se justifica si se tiene presente que, al igual
que en contrato, estos componentes preexisten a la obligación, incluyendo la prestación diseñada en el
contrato, de allí que la misma es entendida en la obligación como presupuesto y no con la calidad tenida en
el contrato (elemento). b) Una desventaja, para elaborar una teoría de la estructura de la obligación,
constituye la circunstancia especial en la que se ve la obligación, a diferencia del contrato (acto jurídico
especial), en la que no se halla una norma que le sirva de guía y en mérito a la misma se pueda edificar la
composición de la relación obligatoria; en cambio, el contrato, siendo el acto jurídico por excelencia,
encuentra en el artículo 140 del Código Civil, la norma de mayor utilidad en el diseño de cada uno de los
elementos o presupuestos; incluso, un intento destinado a suministrar varios componentes al contrato exige
la observación de las normas que han permitido estructurar al acto o negocio jurídico. Llegado a este punto
se puede proyectar una teoría de la estructura de la obligación en los siguientes términos:

I. VÍNCULO CALIFICADO NORMATIVAMENTE

§ 19. ASPECTOS ATINENTES AL VÍNCULO JURÍDICO

Este presupuesto tiene una inclusión de mucho relieve en la configuración de la relación obligatoria. Tal
vez en razón de ello, una reconocida doctrina ibérica se refiere al vínculo jurídico como el elemento más
importante de la obligación. Incluso por la denominación misma pareciera confundirse con la relación
obligatoria. El vínculo jurídico hace que una determinada relación sea calificada de jurídica, otorgando plena
eficacia a los efectos de la anotada vinculación. Cuando dos personas se saludan con apretón de manos, el
ejercicio de esta regla social, no se halla reconocida por el derecho, de tal modo que no deja de ser una mera
“relación social”; ahora bien, las relaciones sociales no siempre son de cortesía, pueden tener un cariz
absolutamente distinto, cuando el comportamiento de los miembros de una colectividad lleva consigo cierto
grado de reproche (social). Cuando el grado de reproche es menor, es probable que no sobrepase la calidad de
relación social; pero, cuando el grado de censura es mayor o grave y el supuesto de hecho se halle
contemplado en el ordenamiento jurídico, aquel comportamiento ilícito habría dado nacimiento a una relación
jurídica. Las relaciones jurídicas, por consiguiente, no son sino aquellas relaciones abstractamente
consideradas en el sistema normativo.

El vínculo calificado normativamente, no es sino la calificación normativa de la vinculación (social), de tal

modo que es la norma jurídica la que contempla o reglamenta la relación vital. Es la labor normativa que liga
jurídicamente a una persona con otra, generalmente de manera recíproca, garantizando la funcionalidad de la
relación. En algunas concepciones (como en la de DOMÉNICO BARBERO) parece no hallarse este elemento,
pues no se hace referencia expresa al mismo; sin embargo, es evidente que este ingrediente se deja entrever
en la configuración de la relación de derecho, de tal manera que bastarían referir sólo a tres de dichos
componentes (contando como uno solo el objeto y la prestación); no obstante ello, no cabe la menor duda que
la norma jurídica es esencial para calificar de jurídica a una relación cualquiera. La vinculación es de tipo
normativo, el contenido de la relación jurídica está regulado por la ley (en muchos casos con la ayuda del
contrato), con o sin injerencia de la autonomía de la voluntad de los vinculados.

Siendo la obligación una relación jurídica, lo referido para esta última es de aplicación a la primera, de
tal manera que puede identificarse al vínculo jurídico como la calificación normativa de la vinculación social.
Esta afirmación no debe llevarnos a concepciones comparativamente equivocadas si pretendemos
equiparar el vínculo jurídico del derecho romano antiguo con lo que hoy se entiende por vinculación
normativa. En el derecho romano, a diferencia de la concepción actual de la obligación, el “vínculo” ligaba
de manera implacable al deudor a su acreedor; esta “vinculación”, este nexo era de índole físico no legal,
motivo por el que sería erróneo atribuirle una calidad estrictamente jurídica (de modo general el acreedor
tenía respaldo gubernamental y esto le daba una dosis de seguridad; pero no es este el sentido que nos
interesa resaltar); por esta razón ha diseñado la doctrina romanista una forma peculiar de justificar el paso
de una a otra etapa para explicar cómo es que “Poco a poco pierde su viejo carácter de vínculo físico, para
convertirse en vínculo jurídico ideal”; es sumamente ilustrativa la idea que se maneja del derecho romano
antiguo, por aquella doctrina, cuando se afirma que “La obligatio es una atadura de la propia persona, un
sometimiento personal al poder manus del acreedor propio o ajeno. La sujeción de la persona, en un
mismo corpus, deriva de un deber del deber, nacido con libertad, de observar una determinada conducta
respecto de otro individuo, pero es lo primero, y no lo segundo, lo que la conciencia social trae a relieve. El
significado de los términos referente a la responsabilidad o sujeción obligare de ob-ligare, adstringi,
necti y a la liberación del vínculo liberare, solvere, y en general, la forma de realizarse el nexo
personal en que se sustancia la obligatio, nos prueban una cosa: que la obligatus no es un deudor en el
sentido que hoy damos a la palabra, sino una persona sometida al acreedor, y sobre la cual le es dable
satisfacerse en el caso de que no se observe el comportamiento debido. Poco importa, por lo demás, que
quien deja de satisfacer la prestación sea el propio deudor o un tercero que se ofreció a mediar por él, como
obligatus”.

Finalmente, respecto a este presupuesto, debe ratificarse el aserto por el cual, quedando jurídicamente
constreñido el deudor en mérito a la calidad de jurídica de la relación generada, esta vinculación, en forma
alguna disminuye la libertad del deudor tal como lo refiere cierta doctrina; sin embargo, no debe
compartirse la idea definitivamente contradictoria esgrimida a continuación en el sentido de que “como
este vínculo deriva, a través del contrato y de las otras fuentes de las obligaciones del propio ordenamiento
jurídico, al establecer una limitación de la libertad, lo hace en virtud de un interés jurídico digno de
protección, y sólo en la medida suficiente y necesaria para satisfacer el interés protegido”. La libertad del
deudor, mediante la generación de una relación obligatoria, no puede considerarse limitada, en razón a que
simplemente padece los efectos de un comportamiento que bien podría considerarse reprochable. El
deudor, por ejemplo, aun cuando lo haga dolosamente (es decir, con la intención de perjudicar el derecho
de crédito), “puede” disponer sus bienes sin ninguna limitación, lo que significa, al resaltarse el “poder” del
deudor para realizar actos de disposición, que aquellos actos de disposición del deudor son absolutamente
“válidos” y eficaces para un enorme número de miembros de determinada colectividad. La ineficacia se
limita, por disposición del artículo 195 del Código Civil, al interés del acreedor. Quedaría demostrado, en
mérito al análisis de ejemplo utilizado, que no hay tal disminución de la libertad del deudor como lo refiere
aquella doctrina en tipo obligacional alguno; en nuestro medio no ha faltado quien comparta la idea de
que en las relaciones obligatorias, debido al vínculo jurídico se ve limitada la libertad del deudor.

II. DE LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

§ 20. CONCEPTOS PRELIMINARES

El presupuesto subjetivo de la obligación está integrado por sujetos de derecho. Se puede decir, por lo
tanto, que los sujetos de la relación obligatoria son aquellas personas que se hallan jurídicamente
vinculadas, ya sea porque esta vinculación proviene de un acuerdo de voluntades, de un acto ilícito o de
cualquier otro hecho o acto idóneo para generar obligaciones según el ordenamiento jurídico.

Las personas, jurídicamente vinculadas, pueden ser naturales o jurídicas, pudiendo estas últimas ser
personas jurídicas de derecho privado o de derecho público. No existe impedimento para que un particular
se relacione con el Estado. Cuando tiene lugar una relación obligatoria entre un particular y el estado,
cualquiera que sea la ubicación de los sujetos de derecho en la vinculación, para que se dé una típica
relación obligatoria, de derecho privado, el particular con el Estado tendrían que hallarse convocados en una
relación de coordinación, sin la mínima posibilidad de permitirse un estado de sometimiento del particular
con respecto al Estado, pues cuando ello acontece la relación deja de ser de coordinación y se configura una
relación de subordinación, cualidad que le es ajena a la relación jurídica obligatoria.

Los sujetos que integran una relación jurídica obligatoria, por lo general, se hallan debidamente
determinados, y corresponden a los que, de una u otra forma tuvieron alguna participación en el acto o
hecho que determinó el nacimiento de la obligación; así, un contrato de arrendamiento genera una
obligación (entendida siempre en sentido estricto) en la cual hallamos dos sujetos contrapuestos: el
arrendador y el arrendatario los que, como sujetos de la obligación, se han impuesto derechos y deberes de
manera recíproca; por lo tanto y comúnmente, los sujetos de la relación creada por el contrato de
arrendamiento se hallaban, ab initio, debidamente determinados. Situación distinta es aquella en la que los
sujetos de la vinculación no se hallan plenamente identificados, como acontece en los casos de las
obligaciones nacidas de un título al portador (artículo 22 de la Ley de Títulos y Valores) o en la promesa de
recompensa (artículo 933 del Código Civil), en las que uno de los sujetos de la conexión, debido a su relativa
indeterminación, ha de hacerse determinado en el futuro.

La posición que ocupan cada uno de los sujetos de la relación obligatoria determina el cumplimiento
de determinados deberes. Estos deberes pueden tener la calidad de deberes primarios de actuación o
simplemente secundarios. Asimismo, correlativamente a los anotados deberes se establecen una serie de
derechos subjetivos, los que, obviamente, se hallan contrapuestos a los primeros.

§ 21. DEL SUJETO ACTIVO DE LA OBLIGACIÓN (ACREEDOR)

El sujeto activo de la obligación no es sino el «acreedor», llamado también accipiens, creditor, reus
credenai. Es el titular del crédito. Es el sujeto facultado por la ley para exigir el cumplimiento del deber de
prestación, con independencia de la causa que le dio origen a la obligación que la contiene. En una relación
obligatoria puede hallarse conectado un sólo sujeto activo o pueden concurrir pluralidad de acreedores,
como en el caso de las obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas o solidarias. En suma, el sujeto
activo de la obligación integra la parte crediticia de la obligación y como tal es el portador de un derecho
subjetivo, el mismo que le otorga el poder de exigir el cumplimiento del deber de prestación en
determinadas circunstancias. Lo normal es que el deudor realice el comportamiento prometido y con ello el
acreedor alcance la satisfacción de su crédito; cuando ello acontece, el acreedor no ha necesitado ejercitar
su poder, a pesar de tenerlo. En cambio, si el deudor deja de cumplir lo prometido, y la obligación es
exigible, el acreedor queda habilitado para ejercer su poder, pues es titular del derecho subjetivo.

La calidad de acreedor puede ser atribuida a los dos sujetos jurídicamente conectados, situación que se
presenta, comúnmente, en las obligaciones sinalagmáticas, en razón de haberse dispuesto el cumplimiento
de «deberes primarios» de actuación a ambos sujetos de la vinculación; esto implicaría, desde luego, que
ambos sujetos de la conexión tendrían la condición de acreedores y deudores de manera recíproca. Para
que la relación obligatoria sea considerada sinalagmática, es necesario que los deberes atribuidos a los
sujetos vinculados tengan la condición de «primarios», pues si a uno de ellos simplemente se le impone un
deber «segundario» de actuación, su condición es siempre activa, es decir, es un exclusivo «acreedor».
Caso singular de la imposición de un deber constituye el hecho que, al no haber realizado la elección del
bien incierto el deudor, ésta pasa o le corresponde al acreedor (artículo 1144 del Código Civil); cuando ello
sucede, la norma contenida en el artículo 1143 del Código Civil, impone un deber al acreedor, cual es:
tendrá que escoger un bien de calidad que no sea superior a la media. La norma contenida en el numeral
referido es clara, y señala firmemente que el acreedor “debe”. El ejemplo utilizado sirve para identificar la
existencia de «deberes secundarios» de actuación que son impuestos al acreedor, deberes que, por su
condición de secundarios, no cambian la condición de acreedor en el sujeto a desarrollar aquel «deber
secundario».

§ 22. DEL SUJETO PASIVO DE LA OBLIGACIÓN (DEUDOR)

El sujeto pasivo de la obligación es el «deudor», llamado también, solvens, debitor, reus debendi. Es la
persona a la quien se le encarga el deber de cumplir la prestación a favor del acreedor. El deber de
prestación se genera como consecuencia de un acuerdo de voluntades, o por la realización de determinados
acontecimientos, normalmente ilícitos (cuando se causa daño, por ejemplo). De este modo, el deudor lo es
porque se comprometió voluntariamente frente al acreedor (un contrato) o porque se presentaron ciertos
eventos que el ordenamiento considera idóneos para generar una relación jurídica obligatoria. La condición
de deudor en un sujeto, determina que el mismo debe realizar una conducta con la finalidad de que el
acreedor obtenga la satisfacción del crédito, es por ello que, frecuentemente, se denomina al deudor: sujeto
pasivo de la relación obligatoria. Esta designación no lo coloca en situación de sometimiento, ni limita su
libertad según se tiene anotado anteriormente. El deudor simplemente asume un “deber” (de prestación)
como consecuencia de haberse dado nacimiento a una o más obligaciones por las razones oportunamente
anotadas. Prueba de que no se ha visto limitada la libertad del deudor lo constituye el hecho que está en la
potestad de cumplir o no el deber de prestación; la eventual circunstancia de que como consecuencia de su
incumplimiento se vean afectados sus bienes no significa una afectación a su libertad.

El lado pasivo de la relación obligatoria puede hallarse integrada por un solo sujeto o por varios, según
la obligación sea simple, mancomunada, divisible, solidaria o indivisible, variando el cumplimiento del deber
de prestación según la “forma” como se vincule pluralmente con el acreedor.

El deudor lo es porque se le impone un deber «primario de actuación», lo que no impide que además se
le impongan algunos deberes «secundarios de actuación» como lo sería el de conservar el bien a ser
entregado al acreedor mientras lo mantenga en su poder y hasta el momento de su entrega definitiva. No
sería deudor, por consiguiente, sino acreedor si es que a este último se le impone deberes secundarios de
actuación, además de ser portador de un derecho subjetivo, según se tiene señalado y ejemplificado en el §
anterior.

III. DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

§ 23. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

No se podría negar la profusa variedad de pareceres sobre el objeto de la relación obligatoria

construidos por la doctrina. No obstante ello, y atendiendo a la imprecisión con que ha sido tratado el
asunto en el derecho civil, no es difícil hallar apreciaciones complacientes con cualquier idea
precariamente concebida. La variedad de criterios ha sido referida de modo persistente por la doctrina en
general, prueba de ello es, por ejemplo, aquella estimación personal que agrupa las opiniones en cuatro
rubros diferentes: a) los que entienden que el objeto de la obligación es la voluntad del deudor, b) los que
consideran que el objeto de la obligación es una cosa, c) aquellos que comprenden que el objeto de la
obligación es la finalidad misma (esencia de la obligación), y c) los que perciben que el objeto de la
obligación es la prestación. Se podría agregar aquí un quinto criterio, el mismo que consideraría que la
obligación propiamente no tiene objeto. Esta variedad de puntos de vista han sido ampliamente
desarrollados sobre todo a lo largo del siglo pasado, siendo claro que, cuanto menos como ente material,
el objeto no puede ser ignorado al abordarse una teoría sobre la estructura de la relación obligatoria, ya
sea como elemento de la misma o ya como parte de la prestación. En tiempos actuales se muestra
apropiado, aunque la decisión parezca arbitraria, clasificar los criterios sobre el objeto de la obligación
únicamente en tres direcciones: a) la corriente de pensamiento jurídico que considera a la prestación
como objeto de la relación obligatoria; b) el punto de vista que entiende que el objeto no se halla en la
relación obligatoria propiamente dicha sino en la prestación; y, c) la opinión que incide sobre el «bien» o
la «utilidad» como objetos de la relación obligatoria. Aunque es necesario hacer una referencia sobre el
perfil de aquel razonamiento que niega la posibilidad de que la obligación tenga objeto, sin embargo, no
se manifiesta apropiado considerarla como uno de los modelos actuales, pues incide en la adopción de
una posición nihilista que debe ser rechazada de plano. Aunque, debe reconocerse, al afirmarse que el
objeto de la obligación es la prestación y es ésta la que propiamente tiene objeto, se estaría asumiendo
una postura escéptica, de la que este trabajo se aparta también decididamente.

Un análisis histórico de la cuestión podría hacernos recordar y pensar equivocadamente que, en sus
orígenes, la obligación propiamente dicha habría tenido por objeto a un sujeto y que, por tanto, el poder
del acreedor va dirigido contra la persona del deudor (obviamente es el deudor a quien se le imputa el
cumplimiento de su deber de prestación). Sin embargo, ello no significa, en forma alguna, que el deudor
se constituya en el objeto de la obligación, pues aun cuando éste no realice el deber de prestación, el
objeto perseguido por el acreedor, al no ser alcanzado por éste pese a desplegar todo su poder contra el
solvens, no es la “persona” del deudor sino sus bienes. Se tenga por objeto de la obligación al «bien
debido» o a una conducta del deudor (dar, hacer o no hacer), de todos modos el poder del acreedor va
dirigido siempre en contra de una persona (única contra quien puede dirigirse una pretensión): el deudor,
y este hecho no determinará que éste sea objeto de la obligación en caso de incumplimiento.

Se debe a SAVIGNY, el haber entendido que el derecho subjetivo no recae sobre una persona, al
señalar que la obligación es el señorío del acreedor sobre un acto del deudor como separado de la
libertad del agente (concepción esta que ha sido pasible de severas críticas por la doctrina italiana, pues
al analizase la definición de la obligación dada por el jurista alemán se afirma que es una “definición
híbrida e incorrecta, porque empareja conceptos que se repugnan entre sí: de una parte, los conceptos de
señorío y de no-libertad que son atinentes al aspecto de la responsabilidad; de otra parte, el concepto de
acto que se refiere al aspecto del débito, y que escapa tanto al dominio como a la coacción física”). Por
otro lado, según DE LOS MOZOS, R. SOHN (con su teoría de la potencia e impotencia) y, BRUNETTI (con su
teoría del deber libre) han llevado el concepto de obligación, en esta misma dirección, hasta las últimas
consecuencias. En estos tiempos no podríamos negar un retorno a la teoría tradicional al considerarse,
por un significativo sector de la doctrina, como objeto de la obligación a la conducta del deudor
(prestación) y que más o menos corresponde al punto de partida de SAVIGNY, a pesar de que los
posteriores estudios de NICOLÒ, BARBERO y TONDO sobre la teoría del «bien debido», justifican una
posición distinta, y que desde nuestro punto de vista marcan el sendero por donde deben transitar las
concepciones que ven en el «bien debido» a la entidad objetiva de la obligación.

El problema es mayor aún, pues BRINZ, pretendiendo retomar una concepción pasada, objetando los
extremados puntos de vista de SOHN y BRUNETTI, considera que el objeto de la obligación es la persona
del deudor, como persona económica; por lo demás, hoy nos mantenemos lejos de admitir que la persona
humana, quien crea, regula, modifica o extingue, relaciones jurídicas, pueda ser, además de sujeto,
objeto de una relación jurídica (dislocando el principio de identidad). El derecho y las normas que se
encargan de regular las conductas humanas permitiendo, en lo posible, el ejercicio de la autonomía
privada, normalmente están al servicio del hombre, no pudiendo aquella entidad suprema, denominada
“persona”, entendida como el “centro” de las imputaciones y atribuciones normativas, constituir simple
objeto de derecho, debe rechazarse una opinión en sentido contrario y por ahora se abandona mayores
comentarios al respecto, dejándose expresa constancia que hoy, las atribuciones normativas se han visto
extendidas, creo que con mucho criterio y todavía de modo insuficiente, hacia otros ámbitos de la
existencia no necesariamente humana.

§ 24. TEORÍAS SOBRE EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

1. EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN ES LA PRESTACIÓN

Según esta teoría, el objeto de la relación obligatoria está constituido por la conducta debida del
deudor (este comportamiento puede ser de dar, hacer o no hacer), normalmente acordada por los sujetos
de la obligación; es decir, por la prestación (actuación personal del deudor).

Resulta llamativa aquella persistente afirmación de la doctrina en considerar que la relación

obligatoria no puede tener otro objeto que no sea la prestación (entendida ésta como puro
comportamiento) y que, por tanto, lo perseguido por el acreedor es simplemente un dare o un facere
(descifrado este último como un acto que puede ser positivo o negativo una abstención) del deudor
en beneficio de aquél; de tal modo que el «bien», vital para el derecho real, tendría una importancia
secundaria para la obligación. Importa, esencialmente, el comportamiento del deudor, lo contrario, se
afirma, deshumaniza la obligación. Esta teoría ha sido expuesta con mucha frecuencia por la doctrina en
todas latitudes, constituyendo el criterio mayoritariamente aceptado.

A pesar de que un sector de la civilística francesa, al abordar el estudio del elemento objetivo de la
relación obligatoria lo hace señalando que: “El objeto de la obligación es aquello que el deudor debe”,
seguidamente terminan afirmando que: “Ya sabemos que éste puede obligarse a hacer o a no hacer; en el
primer supuesto el objeto consiste en una prestación, en el otro, en una abstención”. El criterio de los
autores citados es clarísimo, pues se incluye en él tanto al comportamiento positivo ( dare y prestare)
como al negativo (non facere), de tal modo que el objeto de la obligación podría estar constituido por un
dar, por un hacer o por un no hacer. Quedando establecido, por lo tanto, que para aquellos juristas,
citados en esta primera orientación, sólo la conducta debida puede ser objeto de la obligación, no siendo
correcto considerarse como tal a ente material alguno. El hecho que para esta doctrina la prestación, a su
turno, tenga un objeto material no cambia el rumbo trazado por esta tendencia, en la que se muestra a la
“conducta” o comportamiento del deudor como el eje central de la obligación, como el punto de
referencia de la misma, es decir, como su objeto.

Siendo este el criterio mayormente aceptado por la doctrina, por ahora, será necesario únicamente
efectuar las siguientes apostillas: a) siendo la prestación el objeto de la obligación para quienes discurren
en esta dirección teórica, no sería de interés inmediato y primordial al acreedor la materia de la misma,
pues el deber jurídico particular del deudor importa un comportamiento y sobre éste debe centrarse la
obligación; y, b) la prestación, según esta teoría, dada su jerarquía, no podría haber sido considerada
como un medio, pues se halla fundada por el resultado establecido y querido por las partes. Estas dos
observaciones repercutirán valiosamente en el momento de verificarse cada una de las formas asumidas
por la obligación en su dinamismo; así, se verificará, por ejemplo, cuando se tenga la necesidad de
efectuar un análisis detallado de las obligaciones alternativas, o de las obligaciones de dar bienes
inciertos, en las que ha de repararse sobre la presencia de una entidad material (independiente de la
conducta prestación) que se delinea como lo querido por los sujetos de la obligación y que, por tal
razón, determina el punto de referencia que ha ligado a los sujetos de la relación obligatoria en
determinado sentido.

No obstante revestir mucho interés las apreciaciones de una doctrina española, insiste el autor de la
misma en señalar que el objeto de la obligación es la prestación, llegando a elaborar una noción, aunque
significativa, equivocada sobre la misma al señalar: “por un lado se puede hablar de prestación entendida
como una efectiva conducta del deudor. En el segundo sentido, cabe hablar de prestación cuando el
comportamiento o la conducta del deudor ha sido, en el momento inicial de la constitución de la relación
obligatoria, ideal o intelectualmente contemplada o prefigurada. Desde el primer punto de vista, la
prestación, entendida como conducta efectiva y ya realizada del deudor, es ya cumplimiento. Desde el
segundo punto de vista, sin embargo, la prestación en cuanto comportamiento simplemente proyectado,
posee un relieve distinto y puede ser considerada como objeto de la obligación”. Se entiende que el autor
citado (a pesar de considerar a la prestación en atención a dos momentos distintos uno en que ya no
hay objeto porque se ha cumplido con el pago y otro en el que la prestación, como proyecto, constituye,
sólo en este caso, objeto de la relación obligatoria), no hace referencia alguna a la materia de la
obligación y considera como objeto de la misma a un comportamiento debido, e incluso a un futuro
comportamiento. Importa el punto de vista anotado porque con él se llega al extremo de ignorar por
completo al «bien» (entre otros) como posible objeto de la relación obligatoria.

En el Perú, el criterio mayormente difundido es aquel que considera que el objeto de la obligación es
la prestación, así lo afirma una conocida doctrina nacional al afirmar: “Nosotros seguimos en esta materia
a ALBALADEJO, para quien la prestación es el contenido u objeto de la obligación, y está constituida por
una conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado”, seguidamente se señala: “Esta
conducta, a través de la cual el deudor satisface un interés del acreedor, puede consistir en entregar un
bien, prestar un servicio o abstenerse de realizar una acción. Vale decir que las prestaciones son de dar,
de hacer o de no hacer”. A pesar de que por la conducta se puede llegar al «bien», sin embargo, éste no
es el objeto de la obligación, el elemento objetivo está constituido por una o más conductas a ser
desarrolladas por el deudor en beneficio del acreedor.

Sin que por ahora se asuma una postura personal sobre el tema, se pueden emprender, contra los
criterios que consideran a la prestación como objeto de la relación obligatoria, los siguientes reparos: 1)
Se confunde el objeto con el contenido de la relación obligatoria. El contenido de la obligación está dado
por un comportamiento, pero el objeto de la misma es su materia. Al extremo va la confusión que un
autor llega a duplicar la conducta del deudor en una distinción, mal acogida, entre objeto mediato e
inmediato. Es insostenible una teoría que pretenda justificar este derrotero. Se entiende que una
conducta al respecto debería considerar que el objeto inmediato está constituido por las obligaciones que
crea el contrato, y el mediato es propiamente el objeto de la obligación; a su vez, este objeto mediato
puede ser: a) directo, cuando nos referimos a la conducta del deudor, a la prestación; y, b) indirecto,
cuando la referencia se hace respecto del «bien» o la «utilidad» perseguidos por el acreedor. Por lo tanto,
no sería pertinente desdoblar la conducta del deudor para considerar dos tipos de objetos (mediato e
inmediato). 2) No sólo el derecho de crédito puede monopolizar el concepto prestación como si fuera un
ente de su exclusiva pertenencia. También hay prestaciones en los demás tipos de relaciones jurídicas
particulares, en las que a las partes de las referidas vinculaciones (distintas a la relación de crédito) están
obligadas a realizar un determinado comportamiento. Dicho de otro modo, hay prestaciones también en
el derecho de familia, en el derecho de sucesiones, en el derecho real, etc. Si se considera a la prestación
como ente que caracteriza a una relación obligatoria de naturaleza patrimonial, se entendería que, para
quienes así opinan, solamente la obligación tendría prestación, siendo ésta ajena a toda relación jurídica
distinta. Esta apreciación evidentemente es falsa porque aun las relaciones jurídicas no patrimoniales
tienen entre sus elementos un contenido y éste es un comportamiento, es decir, una prestación o
conducta a ser desarrollada por alguno de los sujetos de la referida relación. Todas las relaciones
jurídicas, pues, tienen una prestación cuanto menos, así como tienen un objeto. No se puede llegar a la
conclusión a la que llega cierta doctrina al considerar que el objeto sólo es elemento esencial para los
negocios patrimoniales, como si los negocios no patrimoniales carecieran de dicha entidad material.
Todas las relaciones jurídicas (de las varias existentes) tienen un objeto y una prestación, y ninguna
relación jurídica puede tomar como exclusivo alguno de estos elementos estructurales. 3) Las partes, en
el interior de la relación obligatoria, no buscan propiamente un comportamiento, sino un «bien» o una
«utilidad» en su beneficio; por lo tanto, el comportamiento no estaría conformado sino por el medio del
que se valen los sujetos de la obligación para satisfacer el interés del acreedor. 4) El comportamiento del
deudor nunca es el resultado de lo querido por las partes dentro de una relación de crédito, pues sólo los
«bienes» y las «utilidades» (buscadas por el acreedor) pueden ser considerados como resultado de
aquella vinculación patrimonial. Ello no significa que el comportamiento del deudor no sea importante y
exigible por el acreedor, lo es, pero lo que las partes finalmente esperan es un resultado, este resultado
es el objeto de la obligación, el mismo que nunca se configura como «pura conducta». 5) El
comportamiento puede ser realizado por un tercero ajeno a la relación obligatoria y no obligado frente al
acreedor al cumplimiento del deber jurídico particular. Asimismo, cuando el deudor rehúsa el
cumplimiento de la obligación, puede el acreedor recurrir a la autoridad judicial exigiendo el cumplimiento
de la obligación mediante la ejecución forzada. De esta manera, el comportamiento del “deudor” no es
necesariamente indispensable, pudiendo prescindirse de él, pues constituye un simple medio en pro de
“algo”. En cambio, el objeto de la obligación es de vital importancia, a tal punto que la obligación no
tendría sentido sin él. El objeto es el término de referencia más importante y sobre el que incide la
conducta del deudor y las aspiraciones del acreedor. No se pretende con ello insinuar que la obligación no
requiere de una prestación, en lo absoluto, sin embargo, lo que podría ocurrir sin mayores inconvenientes
es que la obligación, en efecto, no precisando exclusivamente de la prestación del deudor, pueda ser
realizada válidamente por otro.

Un autor español, apoyándose en las concepciones de una consagrada literatura italiana, considera
que el objeto de la obligación no puede ser otra cosa que la prestación o conducta debida por el deudor,
rechazando la posibilidad de que otro “ente” asuma esta función; revisemos brevemente el punto de vista
en cuestión.

Basándose también este autor hispano, en una doctrina italiana indica que “el principio, según el
cual, el derecho subjetivo consiste en un poder sobre el mundo exterior, ningún obstáculo existe para que
el comportamiento del deudor constituya por sí mismo un bien”. Sin duda alguna se pretende establecer
un punto de conciliación entre un comportamiento y una entidad objetiva, como lo sería un «bien».
Explica, por otro lado, que el caso de la ejecución forzada, cuando medie el incumplimiento del deudor,
no es sino una simple subrogación del cumplimiento, mediante la actuación de la tutela jurisdiccional.
Subrogación tomada de una concepción italiana y expuesta magistralmente por este autor a lo largo de
su Teoría General de las Obligaciones. Continúa afirmando el jurista íbero que: “el objeto de la obligación,
aunque no supone una dominación directa o inmediata sobre la persona del deudor, como pudo
suponerse en los derechos primitivos (así en el Derecho romano arcaico el venire in fidem, a través del
nexum), donde, por otra parte, no se distinguía entre derechos reales y derechos de obligación,
organizándose éstos a imagen de aquéllos y a través de la protección penal de los primeros (furtum, etc.),
sigue recayendo sobre la voluntad del deudor, hasta el límite de la coacción. De modo que se traduce en
un derecho del acreedor (crédito) a exigir el comportamiento debido (deuda), y libremente determinado
por ambas partes, o deducido de la ley”. Con la imposición de una determinada diligencia, mora, culpa,
dolo, etc.

Dice, entre otras cosas, el connotado jurista español que el acreedor no tiene una dominación directa
e inmediata sobre el patrimonio del deudor, pudiendo ser posible que se pacte sobre la venta de lo ajeno
o sobre bienes futuros. Este pacto sobre bienes ajenos o futuros hoy no importa mayores inconvenientes;
así, con respecto a la venta de bienes ajenos, la sanción de nulidad ha quedado descartada casi
mayoritariamente por la doctrina nacional, aun cuando nuestros tribunales aún siguen entendiendo que
en el caso de la venta de lo ajeno, el acto jurídico es nulo por faltar manifestación de voluntad en el
agente, porque el objeto es jurídicamente imposible o porque la finalidad es ilícita (esta es la dirección
proyectada en las Ejecutorias Supremas recaídas en la: Casación Nº 336-2006-Lima. D. J. Nº 102, p. 19,
Casación Nº 2818-2000-Lambayeque. 02/07/2001. D. J. Nº 34, p. 296, Casación Nº 27-98. D. J. Nº 38, p.
245, Casación Nº 3017-2000-Lima. Data 30,000. GJ, Casación Nº 354-T-97. D. J. Nº 38, p. 245, Casación Nº
718-1999-Lambayeque. Data 30,000. GJ, Casación Nº 227-2002-Arequipa. Data 30,000. GJ, Casación Nº
384-2001-Lima. Data 30,000. GJ, Casación Nº 1017-97. D. J. Nº 38, p. 245, Casación Nº 2312-2001-Lima.
Data 30,000. GJ, Casación Nº 2236-98-Ica. D. J. Nº 36, p. 120), soluciones que entendemos deben ser
abandonadas, pues resultan insostenibles en nuestro actual sistema. La sanción, en la venta de bien
ajeno, no puede ser jamás la nulidad, pues nos hallamos frente a un supuesto de ineficacia del acto por la
sencilla razón de que el vendedor, en realidad, carece de legitimación, de tal forma que el acto de venta
realizado, no produce los efectos traslativos que se persiguen en los contratos de compraventa. La
orientación asumida en este volumen se muestra también coherente con las nuevas orientaciones de la
Corte Suprema, al entenderse que en la venta de bien ajeno no estamos frente a un caso más de nulidad
sino de ineficacia.

Se percibe con mucha facilidad que el autor español bajo comentario mantiene una actitud
tradicional. No admitiéndose la interesante concepción desarrollada, podría objetarse a la construcción
crítica del autor hispano lo siguiente: 1) En principio, se reproducen las objeciones que en los puntos
anteriores se han efectuado a la teoría que considera a la conducta o al comportamiento del deudor como
objeto de la obligación. 2) El hecho que el derecho subjetivo consista en un poder sobre el mundo
exterior, no significa que podamos coger cualquier objeto externo y los hechos exteriores para hacerlos
objeto del derecho; además, el comportamiento del sujeto, por sí, no puede ser considerado un bien en
sentido jurídico. El comportamiento de un pintor, por ejemplo, tiene un valor en tanto se ve plasmado en
“algo”, ese algo es lo que en este texto denominamos objeto. 3) El caso de la ejecución forzada no se
trata de una simple subrogación, pues el vínculo entre el acreedor y el deudor se mantiene intacto, tanto
así que el deudor sigue siendo el centro de la imputación del deber jurídico. 4) La imposición de una
determinada diligencia al deudor no altera, en lo más mínimo, el resultado buscado por el acreedor. El
deudor está obligado a realizar determinado comportamiento en diversas formas, ello, pese a la
modalidad impuesta, no afecta ni trastoca en lo más mínimo el objeto de la obligación o «bien debido». 5)
De la misma forma, por la simple circunstancia de que el deudor deba un «bien» que no le pertenece (o
se trate de un bien futuro), no relega a segundo plano a la referida entidad objetiva como objeto de la
obligación porque: a) el objeto, tal como será indicado más adelante, incluso puede ser considerado como
una posibilidad al no conseguirse el resultado querido, que dicho sea de paso, no siempre es alcanzado;
b) de no estar el «bien» bajo el dominio del deudor, no motiva sea desplazado a segundo plano, basta
que conste en el título de la obligación, pues el resultado es una posibilidad y no hay certeza de que el
acreedor lo alcance; c) finalmente, no se trata de tener dominación directa o inmediata sobre el
patrimonio del deudor, pues, si bien el deudor responde con su patrimonio, lo que realmente debe no es
su patrimonio, sino un «bien» o una «utilidad» en beneficio de su acreedor, los que pueden plasmarse
mediante el desarrollo de una conducta positiva o negativa del solvens. 6) Por lo demás, el resto
corresponde a la crítica que a la teoría de la Schuld y la Haftung, que tanto apego ha tenido en la doctrina
alemana, que podemos hacerle por haber separado la deuda de la responsabilidad en la relación
obligatoria.

2. EL BIEN COMO OBJETO DE LA PRESTACIÓN

Según esta teoría el objeto de la obligación no tiene significación alguna, pues la relación obligatoria
tiene una prestación (o varias) y es esta prestación la que tiene un objeto que podría ser un «bien» o una
«utilidad» que ha de beneficiar al acreedor. En cierta medida esta solución de la doctrina puede llegar al
extremo (y llega, como ha sucedido con una prestigiosa concepción difundida en nuestro medio) de
considerar que la relación obligatoria propiamente no tiene objeto y que éste forma parte de la
prestación, dicho de otro modo, la prestación se halla integrada por un objeto, que no es patrimonio de la
obligación, la que se reduce a tener únicamente prestaciones, comportamientos.

En el seno de esta corriente del pensamiento jurídico el «bien» o la «utilidad», al igual que la
prestación, son de vital importancia para estructurar la relación obligatoria, pues si por un lado hay un
objeto inmerso en la prestación, éste es el que resulta de interés al acreedor o, en todo caso, el resultado
de la actividad del deudor (utilidad) se constituye en el objetivo de los sujetos de la obligación.

Son muchas las posiciones en torno a esta primera orientación, de tal domo que se tomarán de la
doctrina únicamente tres posiciones enmarcadas dentro de esta teoría (el objeto de la prestación),
distintas, en algunos aspectos, entre sí pero coincidentes sobre el meollo, estas tres orientaciones son
defendidas por:

a) Una teoría italiana. Sin referirse siquiera el objeto de la relación obligatoria, considera que la
prestación constituye un elemento de la referida vinculación en la que se pueden distinguir dos
momentos (en la prestación): uno subjetivo, referida a la conducta o cooperación requerida al deudor y,
otro objetivo, concerniente a la «utilidad» que la prestación debe proporcionar al acreedor. Entendemos,
según el criterio del gran jurista italiano, que la prestación se desdobla: 1) en la prestación propiamente
dicha (momento subjetivo), y que determina sólo una conducta o comportamiento del deudor; y 2) el
objeto (momento objetivo), que se identifica con la «utilidad» a conseguirse en beneficio del acreedor,
«utilidad» de carácter típica y que debe coincidir con la conducta del deudor. Expresando sus ideas muy
elocuentemente el autor italiano, al diferenciar los dos momentos, distingue con suma claridad entre
comportamiento (prestación) y resultado (bien o utilidad), y que es justamente la diferencia existente
entre ambos conceptos la que nos permitirá, en este capítulo y en los siguientes, llegar a la conclusión de
que lo que el acreedor demanda realmente es el resultado, es decir, el momento objetivo, y para que ello
acontezca se hace necesaria la presencia de un momento subjetivo, es decir, de la prestación
propiamente dicha. Parecen patentizarse en esta apreciación los gérmenes de la teoría del bien debido,
pues lo que realmente ha motivado a los sujetos a entrar en contacto es un «bien» o una «utilidad» y,
para ello, han tenido que utilizar un determinado comportamiento (una prestación), el mismo que, sin
duda alguna, podría ser extraordinariamente relevante y, sin embargo, se reduce a simple medio dirigido
a la obtención de una entidad objetiva y que permitirá al acreedor ver satisfecho su crédito.

b) Una doctrina alemana. Entiende que corresponde propiamente a la prestación tener un objeto,
y éste es un “algo” que el deudor, mediante su comportamiento, debe procurar al acreedor. Con mucha
propiedad, el jurista alemán distingue entre objeto y prestación; hay en la edificación de su pensamiento
una idea clara, el objeto de la obligación es la prestación, teniendo ésta a su vez un objeto, por lo tanto, a
cada uno de los conceptos le da una significación o función determinada dentro de la relación obligatoria.
La prestación no es sino una conducta o un comportamiento, pero este comportamiento es a su vez un
medio para conseguir un resultado en favor del acreedor; en cambio, al objeto lo entiende como resultado
de la conducta debida. Sin embargo, es claro para él que el objeto queda sometido, más que a la relación
obligatoria, a la prestación o conducta debida (dicho en otros términos, la obligación cuenta con un objeto
en la medida que la prestación lo tenga). Estas ideas también pueden ser halladas en su Derecho de
Obligaciones, cuando señala que: “Cada una de las partes puede esperar de la otra que tenga en cuenta
sus intereses en lo posible y en lo que pueda serle exigido según las circunstancias. En la preparación y
en el cumplimiento de la prestación debe, p. ej., el deudor utilizar la diligencia necesaria para alcanzar el
objeto de la prestación”. Se verifica, por lo demás, en las apreciaciones del notable civilista alemán, que
la conducta del deudor (prestación) está destinada a la obtención del objeto a favor del acreedor.

c) Una concepción argentina. Analizado el objeto del negocio jurídico y refiriéndose a la relación
obligatoria, ha dicho: “Nosotros entendemos que el contenido del derecho subjetivo del acreedor es el
ámbito del poder que se concede al sujeto en orden al objeto, aunque son diferentes convergen. El
contenido es el cúmulo de facultades que el ordenamiento jurídico dispensa al acreedor sobre el objeto de
la relación jurídica obligacional (singular o simple se entiende). El objeto es el quid enmarcado en el
contenido”. Se hace visible en el punto de vista del autor argentino, respecto del contenido de la relación
obligatoria, que su posición difiere de aquellas que tienen por contenido de la relación obligatoria a una
prestación; por lo tanto, la prestación se halla sometida al cúmulo de facultades otorgadas al acreedor,
siendo éstas el objeto de la obligación desde el punto de vista subjetivo, pues objetivamente reconoce
que el interés, conjuntamente con la conducta del obligado, conforman el objeto de la obligación.
Hallamos en esta inteligente concepción un ente mayor denominado contenido (cúmulo de facultades
otorgadas por la ley al acreedor) y dentro de él, como objeto de la obligación: 1) la conducta debida del
deudor; y, 2) el interés (objeto o ente material) del acreedor. Distinguimos en esta orientación, por tanto:
un contenido, una conducta (que no es sino la prestación) y el objeto de la relación obligatoria.

Se evidencia en estas apreciaciones que el contenido (prestación) se halla visiblemente diferenciado

del objeto. Se han materializado varios puntos de vista en este sentido (con algunos matices
particulares), siempre sometiéndose o supeditándose el objeto al contenido; concepciones como ésta o
muy similares abundan en la doctrina.

Contra las opiniones vertidas por los tres autores considerados como defensores de cada uno de los
criterios, se pueden hacer las siguientes observaciones: 1) El hecho que la relación obligatoria tenga un
objeto no significa que con ello se pretenda un acercamiento hacia el derecho real. El negocio jurídico
también tiene un objeto y ello no lo hace dependiente del derecho real ni lo acerca, todas las relaciones
jurídicas tienen un elemento material (objeto). Tratándose de la relación obligatoria, su objeto es
normalmente un «bien» y con ello no se pretende identificar a la obligación con el derecho real. Lo que sí
es innegable es que en muchos casos debe coincidir el objeto de la obligación con el objeto del derecho
real; es más, los sujetos de la obligación pudieron haberse puesto de acuerdo para constituir un derecho
real, como acontece, por ejemplo, en las obligaciones de dar. 2) El objeto de la relación obligatoria existe
independientemente de la conducta del deudor, por esta razón no puede considerársele como parte de la
referida conducta. Si bien el objeto (bien o utilidad) ha de ser, generalmente, producto de la conducta del
deudor ello no significa que en el interior de esta conducta haya de alinearse el objeto. Debe reconocerse
la importancia de la conducta del deudor, pues ella podría dar nacimiento al objeto creándolo (como en la
labor del pintor notable con respecto al cuadro pintado) pero finalmente esta conducta dará nacimiento a
ese “algo” que debe denominarse objeto y que se eleva a tal nivel que lo convierte en el resultado de la
obligación, dado que es este producto el que finalmente pretende ser alcanzado por el acreedor. 3)
Supeditar el elemento objetivo a la prestación podrían arrastrarnos contingentemente hacia concepciones
que niegan que la obligación tenga un objeto, en el fondo, aun sin percatarse de ello, pisan terreno
nihilista. Como lo hemos hecho notar, esto ha ocurrido con un sector de nuestra doctrina nacional al
negar expresamente que la obligación tenga objeto. 4) El objeto (bien o utilidad) de la relación obligatoria
puede ser satisfecho sin la conducta del deudor, pudiendo suceder que un tercero no interesado (incluso
contra la voluntad del deudor) cumpla con realizar el pago; o, ante la negativa del deudor de cumplir el
deber, pida el acreedor la ejecución forzada (con la necesaria intervención de un tercero) y de esta
manera vea satisfecho su crédito. Dicho en otros términos, la conducta del deudor (su prestación) puede
ser desarrollada por otra persona, llegándose con este comportamiento a satisfacer plenamente los
requerimientos del acreedor por haber alcanzado lo que quería: el objeto. 5) La intención del acreedor, y
por tanto lo que lo motiva a configurar un negocio jurídico, no es tanto la conducta del deudor en sí
misma, sino el «bien» o la «utilidad» que pretende conseguir: el resultado, es decir, ver satisfecho su
crédito; y, cuando el crédito haya sido satisfecho significará que el objeto ha sido obtenido, es decir, que
la obligación habría sido cumplida. Claro está, esto tiene aplicación tratándose de las obligaciones que
nacen del contrato o de cualquier otro acuerdo de voluntades (convenios).

3. EL BIEN O LA UTILIDAD COMO OBJETOS DE LA OBLIGACIÓN

Según esta teoría, el objeto de la relación obligatoria no sería sino el «bien» o la «utilidad» que ha de
beneficiar al acreedor (en casos excepcionales a un tercero). En esta concepción, se marca una distinción
radical y clara entre el objeto y la prestación como elementos de la relación obligatoria. Sin embargo,
siempre existirá la necesidad de desarrollarse una conducta (prestación) para que el objeto llegue a
manos del acreedor. Definitivamente que esta propuesta nos exige comprender que la obligación se halla
integrada, entre otros elementos, por el objeto y por la prestación.

La obligación tiene un objeto y también tiene un contenido, tanto uno como el otro asumen la
condición de elementos esenciales y coincidentes de la relación de crédito o, como lo ha afirmado cierta
doctrina argentina: “aunque son (nociones) diferentes convergen”. En este punto, es preciso anotar un
hecho importante: el objeto no puede estar ausente, pues la obligación no existe sin él; el contenido
tampoco puede ser postergado, pero podría suceder (y se da en muchos casos) que el objeto sea
obtenido por el acreedor sin mediar la conducta debida del deudor, cuando la obligación es cumplida por
un tercero o sea ejecutado el pago mediante la ejecución forzada si el deudor rehúsa cumplirla según se
tiene ya indicado. Aun en este caso, es decir, así la prestación sea desarrollada por persona ajena al
deudor, la obligación la tendrá como elemento, pues no habría forma de que el acreedor alcance el objeto
sin que se haya desplegado un determinado comportamiento.

Entre muchas otras (tal como se irán siendo anotando en los puntos siguientes), se pueden
considerar como seguidoras de esta postura, con algunas particularidades a las concepciones defendidas,
entre otras, por una doctrina francesa e italiana.

a) Una doctrina francesa. Sin desarrollar una teoría sistemática sobre esta materia, ha entendido
que: “No puede haber obligación sin que haya alguna cosa que sea debida y que por lo tanto constituya
su objeto y materia”. Es evidente que en el concepto que nos otorga el jurista galo las “cosas” serían
objeto de la relación obligatoria (su materia); sin embargo, ya en la concepción del citado autor se hallan
los gérmenes de aquella tendencia que tiene a la conducta del deudor como objeto de la relación
obligatoria, pues seguidamente afirma categóricamente que: “objeto de la obligación puede ser una cosa
propiamente dicha (res) que el deudor se obliga a dar, o un hecho (factum) que el deudor se obliga a
hacer o no hacer”. No niega, el autor citado, que la conducta debida del deudor (sin referirse
expresamente a la prestación) o factum sea objeto de la obligación, pero vemos como decididamente el
gran jurista francés orienta sus investigaciones en un determinado sentido, entendiendo que el objeto de
la obligación está constituido, en gran medida, por una res (cosa). Comprendemos que son “cosas”
aquellas entidades materializadas y las utilidades (estas últimas tienen que materializarse en alguna
forma). Cuando se habla de cosas en la concepción del autor francés, deben entenderse a éstas en
sentido amplio, de tal modo que se vean incluidas tanto las cosas corporales como las incorporales.

b) Una concepción italiana. A pesar de que el autor del Sistema del Derecho Privado parece
amparar sus puntos de vista en la concepción de ROSARIO NICOLÒ, elabora una doctrina independiente y,
aunque simple, inteligente. Distingue el jurista italiano entre el objeto de la relación obligatoria y la
prestación de la misma, considerando a esta última como el contenido de la relación, pero jamás como
elemento objetivo, pues no puede tener tal calidad. El objeto de la relación obligatoria vendría a ser el
«bien debido» (desarrollo del pensamiento de NICOLÒ respecto a la teoría del «bien debido»); y, la
«utilidad» buscada por el acreedor como consecuencia del cumplimiento en las obligaciones de hacer y
sobre todo de no hacer. En este segundo caso la «utilidad» es valorable, ciertamente, como un «bien»;
entendiéndose, en esta construcción jurídica, que la «utilidad» por cierto no es propiamente un «bien»,
sin embargo puede ser valorizado como si lo fuera (se recurre a una ficción). Veremos más adelante que
la «utilidad» es, en sentido estricto, un «bien», de esta forma, no puede ser tratada como si lo fuera, sino
que, siendo un «bien» peculiar en todo el sentido del vocablo, puede ser objeto de la relación obligatoria
y obviamente de una relación jurídica general. No olvidemos que lo «útil» es un valor y como tal
pertenece al campo de las ontologías regionales y consiguientemente es objeto no sólo de la filosofía sino
también del derecho y por ende de la relación jurídico obligatoria. La calidad de «bien» atribuida a la
«utilidad», sin embargo, no impide que puedan ser consideradas de manera separada para diferenciar de
manera clara cada una de las formas como el acreedor alcanza el objeto.
Se ha desarrollado esta tesis en Argentina por EDUARDO ZANNONI, ATILIO ANIBAL ALTERINI y ERNESTO
WAYAR entre otros. A pesar del tiempo transcurrido desde la aparición de dichos trabajos, hoy todavía no
se ha llegado a un criterio uniforme y si bien en su momento se marcó el inicio del itinerario por donde
habrían tenido que discurrir aquellas concepciones sobre el objeto de la relación obligatoria, hoy la
tendencia parece haberse mantenido igual, aunque su desplazamiento puede ser verificado en otras
esferas del derecho civil. Respecto del negocio jurídico, en la doctrina argentina también se entiende que
“el objeto es la entidad material e inmaterial sobre la cual recae el interés implicado en la relación; es
mediato y constituye, por lo tanto, la cosa, el hecho, la utilidad, o el bien a que se refiere el acto o
negocio”. Seguidamente señala esta orientación los parámetros de lo que, en este volumen,
denominamos prestación.

En nuestro medio, en alguna medida, un sector de la doctrina entiende que el objeto de la obligación
son bienes, así se deja establecido al señalarse: “Queda por decir que los elementos «caracterizantes» de
la relación obligatoria son la prestación (comportamiento activo u omisivo de connotación patrimonial al
que se encuentra obligado el deudor frente al acreedor), el interés del acreedor, es decir, el factor
funcional de desenvolvimiento de dicha relación obligatoria, la situaciones de contraposición crédito-
debito, en las que el acreedor tiene la legitimación para pretender, incluso coactivamente, del deudor la
actividad instrumental necesaria para conseguir el bien debido (a propósito de lo cual se habla de
simetría en las situaciones recíprocas que se plantean en las relaciones obligatorias); y el objeto (bien
sobre el cual se ejercen las pretensiones del acreedor)”. Independientemente de que el objeto sea
considerado como el «bien» sobre el cual se ejercerán las pretensiones del acreedor, resulta llamativo en
nuestra actual circunstancia que la idea del «bien debido» haya tenido alguna acogida en medio de la
abrumadora corriente que se empeña en considerar a la prestación como objeto de la obligación.
Empezamos a sumar quienes entendemos que el objeto de la obligación es el «bien debido», el mismo
que sólo será alcanzado mediando un determinado comportamiento (generalmente desarrollado por el
deudor). Agregamos, además, que la «utilidad» también importa un concepto a ser considerado como
objeto de la relación obligatoria que, a pesar de ser contemplada como un «bien», tiene ciertas
características que ameritan un tratamiento especial, sobre todo cuando permite establecer una
diferencia clara entre las diversas categorías obligatorias respecto a su contenido (dar, hacer y no hacer).

En este estudio se parte de esta corriente de pensamiento (cuyos antecedentes, parecen remontarse
a las ideas que sobre el tema han dado, entre otros POTHIER, NICOLÒ y BARBERO). Se ha objetado a esta
teoría el hecho que, al poner en primer plano a un ente patrimonial como objeto de la relación obligatoria
(como lo son los bienes y las utilidades), se estaría propiciando la deshumanización de la obligación, pues
sin duda alguna desplaza a un segundo plano a la conducta debida del deudor. Esta crítica es fácilmente
superable si consideramos que, aun entendiéndose a la prestación como el medio para que el acreedor
obtenga el resultado, la conducta del deudor es de extraordinaria importancia, tanto así que, en muchos
casos, el acreedor no tendría ningún interés en el objeto si el mismo no es alcanzado mediando una
conducta desarrollada por el mismo comprometido (como en el caso de las obligaciones intuito personae,
en las que la labor del obligado es relevante en grado sumo).
 Al finalizar el § 28, analizando el punto de vista de un calificado autor español, se había indicado con
algún detalle las objeciones que hace el referido autor (apoyándose en GIORGIANNI) a la teoría del bien
debido, para luego sumirse en la corriente tradicional. A continuación del enfoque de aquel jurista ibérico,
se han objetado las críticas hechas por el jurista español a la teoría del «bien debido», por lo que
remitimos al lector a las observaciones allí efectuadas. Sin embargo, en el punto de vista también de una
autorizada doctrina española, en el intento de fundamentar sus ataques contra la teoría del «bien
debido», ha llegado a afirmar, además de calificar a esta concepción como materialista y atécnica, que:
“si el objeto de la misma pueden ser cosas, servicios, abstenciones, etc., no sólo respecto a uno de los
elementos de la obligación nos estamos colocando fuera de su estructura jurídica, al remitirnos
meramente a las vivencias de la práctica, sino que, lo que resulta mucho más grave, atentamos contra la
idea misma de obligación, en cuanto difícilmente cabrá un concepto de ella referido a una multiplicidad
de situaciones objetivas fácticas, y difícilmente cabrá tener una visión unitaria cuando uno de sus
elementos integrantes no se contempla conceptualmente, sino tan sólo a través de su remisión a una
caótica variedad de supuestos de hecho. Sin objeto unitario y sin una contemplación dogmática del
mismo, resulta imposible y absurdo abordar la formulación conceptual de la relación obligatoria”.

Se fundan estos ataques, sobre todo en que, entender que el objeto de la obligación es el «bien
debido» es atentar contra la idea misma de obligación. Esto obviamente no es cierto, pues, sin patentizar
una desesperada idea en el afán de edificar una nueva noción de obligación, ésta también puede ser
conceptuada como una relación o vínculo jurídico especial, establecido entre acreedor y deudor, por el
cual los sujetos buscan que el primero alcance un bien o una utilidad, utilizándose para ello, una
conducta positiva o negativa del segundo. Como no podría ser de otro modo, este concepto de obligación
no es menos eficiente y completo que el tradicionalmente establecido, y obviamente con él fácilmente
dejamos de lado las críticas del connotado autor español, pues el bien y la utilidad formarían parte de la
noción misma que se tiene de la obligación. Es pues innegable que la crítica comentada no resiste el
menor análisis, bastando para ello formularse una nueva noción de obligación para superarla,
entendiendo que todo lo demás (esencial en la configuración de la obligación) brota del concepto mismo
de obligación que se haya dado.

§ 25. CARACTERES DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

Para que el objeto pueda ser considerado como presupuesto objetivo de una obligación debe ser
suficiente o eficaz, adecuada o con condiciones para el caso (debe ser idóneo); por lo tanto, para que aquel
componente sea objeto de una relación obligatoria, el mismo debe reunir los siguientes caracteres:

1. DEBE SER POSIBLE

Se dice con frecuencia que el objeto, sea del contrato, del negocio jurídico o de la obligación, debe
ser posible. Esto significaría que el objeto de la obligación o de cualquiera de las otras categorías
indicadas, debe tener un requisito fundamental: la posibilidad. Creo entender, que no es correcto
atribuirle al objeto de la obligación, como requisito, tremenda exigencia, pues la posibilidad, cualquiera
que ella sea (física o jurídica), sólo puede estar referida a la conducta de uno o más sujetos que
conforman subjetivamente la relación obligatoria. El reto asumido es enorme, pues urge la necesidad de
fundamentar razonablemente un criterio en franca colisión con algunos dispositivos legales que la
refieren desde dos perspectivas (inciso 2º del artículo 140 del Código Civil, desde el punto de vista de la
conformación del negocio jurídico, e inciso 3º del numeral 219 desde una perspectiva nulificante).

En efecto, el negocio jurídico, para ser válido, requiere, según lo señala, con aparente claridad, el
inciso 2º del artículo 140 del Código Civil, de un objeto física o jurídicamente posible. Se desprende de
esta disposición que para la validez del negocio jurídico es necesario: a) que haya un objeto para poder
estructurarlo, entre los otros varios presupuestos y elementos requeridos (consentimiento, sujetos
capaces, causa final, etc.); y, b) que el referido objeto sea física o jurídicamente posible. Aquí debemos
detenernos un momento, pues el tenor de la norma es novedoso si la relacionamos con el Código Civil de
1936, en el que se exigía, a diferencia del actual, que el objeto sea lícito. La atingencia es importante
porque, podremos comprobar cómo es que cierta doctrina, sin indicarlo expresamente, retoma la línea
legislativa del abrogado código, al considerar que la prestación es objeto del negocio jurídico.

Un acto es posible cuando físicamente, o desde un aspecto jurídico, es viable, puede concretizarse,
plasmarse, es decir, puede ser válidamente estructurado. Se ha dicho que la posibilidad está referida al
objeto; sin embargo, se presentan sobradas razones para entender que la posibilidad sólo puede ser vista
en consideración a un acto humano y no en mérito a un objeto; y, en este punto debe compartirse
plenamente el criterio de una corriente italiana en tanto sostiene que: “No se puede hablar, como se lee
demasiado a menudo, de objeto lícito e ilícito, posible o imposible, a menos de confundir entre el objeto y
el contenido (prestación) de la obligación, ya que es claro que las valoraciones de lícito e ilícito, de posible
e imposible, no se puede hacer en orden a un dato objetivo, sino solamente en orden a un hecho
subjetivo”. Aun adecuando esta apreciación a la norma positiva peruana, es indudable que al objeto no se
le podría atribuir la calificación de posible o imposible. Prueba de ello es que, en sentido parcialmente
distinto, el Código Civil, en el artículo 1403 (2º párrafo) señala que la prestación en qué consiste la
obligación y el bien que es objeto de la prestación deben ser posibles. La solución legislativa no parece
concordar con el sistema en esta parte, sobre todo si es que aceptamos como correcta la orientación del
legislador al abandonar el contenido del artículo 1075 del Código Civil de 1936. Lo definitivo es que el
Código Civil, en materia contractual, ha contemplado la imposibilidad (en términos generales) tanto para
el caso de la prestación como para el supuesto del bien que sería objeto de la misma. La falta de
coherencia se hace patente y, en todo caso, mediando una labor hermenéutica es imperioso llegar al
auténtico significado de la norma, revelación que de manera perturbadora puede conducirnos en una
dirección distinta de la que aparece textualmente del precepto, lo que no debe preocuparnos, pues una
apreciación literal no siempre es aconsejable, es más, siempre es conveniente interpretar la norma a
pesar de parecernos claro el sentido del dispositivo por examinarse y, en todo caso, se llega a determinar
la claridad de la norma por medio de una labor hermenéutica, operación de la que no se puede prescindir
en caso alguno.

En suma, la posibilidad puede ser entendida: a) atendiendo a la dirección asumida por el código, en
razón del objeto (la que debe ser descartada) y, b) en atención de la conducta de los sujetos de la
obligación o del negocio jurídico (única aceptable desde la perspectiva de la presente indagación); a su
vez, la conducta (prestación) puede ser física o jurídicamente posible. Por lo tanto, la posibilidad del
«acto» nos lleva a plantear el problema de la «imposibilidad», en cuya parte referimos el problema de
manera global.

Imposibilium nulla est obligatio (nadie puede obligarse a lo imposible) se suele invocar el aforismo
romano en cualquier supuesto de imposibilidad. Hoy puede decirte que la imposibilidad (en general) es la
ineptitud en la que se encuentran las partes de cumplir con una prestación ya sea porque el
comportamiento es irrealizable, o ya porque el objeto se hace inalcanzable (en ambos casos lo relevante
se pone de manifiesto en el hecho innegable que todo depende de la conducta del sujeto del negocio,
incluyendo el no poder alcanzarse el objeto). Se viene evidenciando en el desarrollo de la presente
exposición que la distinción entre objeto y prestación es de enorme importancia no sólo para comprender
la naturaleza de la obligación en todos sus aspectos, sino también para advertir los atributos del negocio
jurídico. Se repara también de modo inmediato que, deliberadamente, no se está tomando el concepto de
imposibilidad jurídica, ya que, aunque no puede negarse su existencia, la misma se muestra, más que
como un supuesto de imposibilidad jurídica, como un evento atañedero a la ilicitud por verse afectada la
norma o el sistema normativo con el acto “imposible”. Por lo tanto, el concepto que para este estudio se
ha tomado de la imposibilidad (sin descartar la presencia del otro tipo de imposibilidad) está reducido a
un comportamiento físicamente imposible. Por lo demás, la imposibilidad no puede ser confundida con la
mera dificultad, pues la dificultad no debe ser de tal magnitud que haga ineptas a las partes para cumplir
con la prestación.

Los alcances de la imposibilidad han sido establecidos en el artículo 140 del Código Civil para incluir
tanto los aspectos relativos a la materialidad del objeto como a las orientaciones jurídicas idóneas para la
conformación del acto (hipotecar un bien mueble). Es por esta razón que la imposibilidad legislada en
nuestro derecho llega incluso a abrazar los dominios de la ilicitud, alcanzando los actos no permitidos por
la ley. No todo lo que no está permitido está prohibido; se suelen abusar de las situaciones no previstas
por la ley con la finalidad de que se ampare un pedido (alegándose la existencia de un derecho subjetivo)
basado en la no prohibición de la ley. Lo cierto es que los alcances de la imposibilidad, al legislarse en
relación a los aspectos jurídicos, son tan amplios que no sólo están referidos a la imposibilidad material
sino que se desplaza hacia los ámbitos de la ilicitud. En definitiva puede decirse que la imposibilidad
jurídica se sostiene sobre los pilares edificados para la ilicitud, convirtiéndose en una de las formas como
se muestra esta última (sin que con ello se pretenda establecer una inexistente equiparación entre
ambas). Esta conclusión que parece desarticulada con el orden normativo no lo es en absoluto, muy por
el contrario, además de mostrarse coherente, responde a las exigencias del sistema y facilita la
comprensión del mismo, por lo menos con respecto a muchos de los aspectos significativos del derecho
civil patrimonial.

Se ha afirmado en la doctrina española que: a) respecto de las cosas la posibilidad es un «poder ser»
o un «poder existir»; y, b) respecto de los servicios (para nosotros prestaciones) el requisito de posibilidad
es un «poder hacer». Estas apreciaciones podrían muy bien aplicarse a nuestro sistema, pues parece que
el mismo asume las dos funciones, sin embargo, es evidente que, pese a la sutil distinción, ese « poder
ser» o «poder existir» están supeditados siempre a la conducta del sujeto deudor (y en algunos casos del
acreedor); es decir, si el objeto no es o no puede existir, esto hace, en definitiva, que la conducta
devenga en imposible; de este modo la aclaración distintiva que se hace por aquella doctrina deviene en
irrelevante. No es tanto que el objeto no pueda existir, sino que la conducta del sujeto no puede darle
existencia. No obstante lo dicho, el tema no se manifiesta tan sencillo, así, podría ser objeto de un
contrato la venta de un semental, el mismo que, adoleciendo de impotencia relativa, es decir, de un
obstáculo que le impide procrear (por padecer, por ejemplo, de azoospermia), se diría que, en el supuesto
colocado como hipótesis, la falta de idoneidad se presente en el objeto (el semental) y no en la conducta
del deudor. Definitivamente que es cierta la observación, pero finalmente el deudor no puede realizar el
comportamiento debido en la forma estipulada en el contrato, por lo tanto, siempre en la imposibilidad la
afectación incide sobre una conducta, con mayor razón si es el deudor el centro de la imputación en el
cumplimiento del deber jurídico concreto, pues sólo él debe realizar el comportamiento, salvo pacto
distinto establecido en el título de la obligación. En el ejemplo colocado, sin lugar a dudas que el objeto
(semental) no es idóneo para satisfacer los requerimientos del acreedor, trayendo consigo la afectación
del deber de cumplimiento; sin embargo, no estamos ante un supuesto de imposibilidad absoluta, ni el
acto podría sancionarse con nulidad, pues el ordenamiento ha establecido otros mecanismos para
solucionar el conflicto, dado que nos acercamos más a una hipótesis en la que el bien vendido adolece de
vicios ocultos. El ejemplo sirve, no obstante, para aclarar el concepto de imposibilidad con referencia al
comportamiento del sujeto obligado al cumplimiento de la obligación, debido a que es él quien finalmente
deberá realizar el comportamiento destinado a la obtención del resultado.

Además de considerarse una distinción entre la imposibilidad física y la jurídica, la imposibilidad, en

términos generales, puede ser entendida en mérito a muchas situaciones: a) imposibilidad absoluta y
relativa, b) imposibilidad total y parcial, y c) imposibilidad originaria y derivada.

a) Hay «imposibilidad absoluta» cuando la prestación no puede ser cumplida por persona alguna. Si
la prestación puede ser realizada por cualquier otra tercera distinta al deudor, la imposibilidad deja de ser
tal y consiguientemente puede exigirse su cumplimiento, para lo que tendría que apelarse a la tantas
veces señalada cooperación subrogada; es decir, la prestación puede patentizarse a través de la
ejecución forzada o por medio del cumplimiento por un tercero. Asimismo y desde otra óptica, esta
imposibilidad de cumplimiento «por nadie» no puede ser alterada por el tiempo, es decir, no puede ser
realizada por sujeto alguno en ningún momento; dado que si hay un momento en el que es posible, aun
cuando la imposibilidad fuese respecto de todas las personas, deja de ser imposible, pudiendo exigirse el
cumplimiento de la obligación. A este tipo de imposibilidad (absoluta) se le denomina también « objetiva»,
estando referida exclusivamente a la prestación y en forma alguna al objeto, a pesar de que la
designación de objetiva pretenda presentarnos una importancia mayor del objeto con respecto a la
prestación.

b) La «imposibilidad relativa» exige que cuanto menos una persona pueda realizar la prestación o ser
realizada en un momento determinado. Sin embargo, debe reconocerse que “para resolver el problema
de la imposibilidad relativa hay que preguntarse por el grado de recognoscibilidad que para el promitente
tenía su propia imposibilidad de cumplir”; esto implicaría que si hubo un desconocimiento del contratante
de su propia imposibilidad, podríamos estar frente a una hipotética referencia al error más que de
imposibilidad. En suma, en términos generales es posible la prestación en la imposibilidad relativa, con la
excepción anotada por la doctrina, pues más que imposibilidad (relativa) entramos al campo de la
imprevisión o en el del error sobre la base del negocio. Una muy autorizada opinión de la doctrina
nacional halla, por ejemplo, en la venta de lo ajeno un caso de imposibilidad relativa, pues si bien un
sinnúmero de personas no pueden vender el bien (por carecer de legitimación), el propietario puede
hacerlo (justamente por hallarse premunido de legitimación). A pesar de que el criterio de la anotada
doctrina, entendiendo el caso de la venta de lo ajeno como uno con imposibilidad relativa, es evidente
que no sólo por ello es válido el negocio. En la venta de bien ajeno, en sentido estricto, no se produce la
transmisión de la propiedad, porque, simplemente, el acto es ineficaz, de tal modo que no produce
efectos traslativos; la persona que vende un bien ajeno no podría causar la transmisión de la propiedad
porque no tiene la calidad de propietario, siendo así, carece de legitimación para vender lo que no le
pertenece. De lo dicho se puede concluir que, tratándose de la venta de bien ajeno, no se sanciona el
acto con la nulidad del mismo; sin embargo, la jurisprudencia peruana se proyecta, equivocadamente, en
sentido distinto, es ilustrativa la siguiente Ejecutoria Suprema: “Única y exclusivamente el propietario por
sí mismo o por intermedio de tercero está facultado para enajenar el inmueble, de tal modo que la
privación de un derecho de propiedad por acto de tercera persona, quien sin autorización de aquel, lo
enajena actuando y declarando ser propietario del bien ajeno, configura principalmente la causal de
nulidad prevista en el artículo 219 inc. 3 del Código Civil vigente, además de la prevista en el inc. 1 del
mismo artículo; toda vez que es jurídicamente imposible, esto es, contrario al ordenamiento jurídico, que
un tercero venda como propio un bien ajeno, pues tal conducta está tipificada como delito de estelionato
en el Código Penal”. Esta dirección ha sido mantenida posteriormente por nuestros tribunales, así, se ha
señalado escuetamente que “Hay imposibilidad jurídica del objeto en razón de que ninguna persona
puede transferir a otro un derecho del que no es titular”. El asunto no se resuelve vía nulidad, sino
ineficacia, pues justamente el acto por el que se vende un bien ajeno, no adolece de una causal de
nulidad (menos de la causal de imposibilidad jurídica del objeto, debido a que la imposibilidad no es
absoluta), sino de ineficacia debido a que el acto de venta «no produce efectos traslativos», es ineficaz,
jamás el comprador de un bien ajeno se convertirá en propietario de la cosa vendida por efecto de la
venta del bien ajeno, pues el vendedor carece de legitimación. Hoy nuestro Supremo Tribunal, en notable
actitud, parece orientarse en esta dirección.

c) Se presenta la «imposibilidad total» cuando con ella se ve afectada la totalidad del objeto
(destrucción del bien), provocando ello que la conducta del deudor no pueda realizarse. En realidad, y con
absoluta propiedad, todo parece indicar que la imposibilidad no recae en el objeto sino en la prestación, y
como consecuencia ello es que dicha entidad objetiva deviene en inalcanzable. En efecto, si el objeto es
inalcanzable (por la conducta humana) y, por tanto, la obligación no tiene objeto, nos hallamos frente a
un supuesto de nulidad de la relación obligatoria por falta de su elemento material. Conviene sin embargo
efectuar la siguiente distinción: 1) Si la imposibilidad de la conducta humana para alcanzar el objeto es
originaria (antecede al acto), la obligación es nula por carecer de dicho presupuesto. 2) Si, desde otra
óptica, la imposibilidad de la conducta humana para alcanzar el objeto es derivada (sobreviene al acto),
estamos ante un caso de resolución o extinción de la obligación, situaciones claramente distintas a la
anterior. La obligación se resuelve por varias causales, pudiendo ser algunas de ellas las referidas en los
artículos 1138, 1154, 1155, 1156, 1165 (inciso 1º), 1166 (inciso 1º), etc. del Código Civil; asimismo, la
obligación se extingue también por varias causales, pudiendo ser algunas de ellas las indicadas en los
artículos 1165 (inciso 3º), 1166 (inciso 4º), 1316, etc. del Código Civil.

d) Tiene lugar la «imposibilidad parcial» cuando se ve afectado parte del objeto (destrucción parcial
de un bien), debiendo ser el menoscabo originario o derivado; pero, siempre con relación a la conducta
debida. En el caso de la imposibilidad parcial se dan nacimiento a otros supuestos y se establecen
soluciones específicas para aquellas formas previstas por la Ley. Estas soluciones establecen que la
obligación se resuelve sin perjuicio de que pueda imputarse responsabilidad civil por daños, u originarse
una responsabilidad penal; por lo tanto y en sentido estricto, no se hace presente un evento imposible
como el anotado en los artículos 140 y 219 del Código Civil. No se descarta la probabilidad incluso de que
el sujeto activo de la relación obligatoria acepte el bien parcialmente destruido, consolidándose el
cumplimiento cabal de lo debido, con probable reducción de la contraprestación.

Con respecto a la «imposibilidad originaria», solamente queda anotarse que ésta requiere, antes de
celebrarse el negocio jurídico, que la prestación imposible en sí o la conducta en imposibilidad de
alcanzar un objeto ya se hallen presentes y que, por lo tanto, no sobrevengan al acto o negocio . Nada
impide que puedan combinarse esta imposibilidad con cualquiera de las antes referidas (absoluta o total).

Nos hallamos frente a una eventual «imposibilidad derivada» cuando la prestación o la conducta
sujeta a imposibilidad de alcanzar un objeto sobrevienen después de celebrado el negocio jurídico; es
decir, la imposibilidad deviene y es aplicable a cualquier otro tipo de imposibilidad. Cuando ello acontece,
no puede o no debe resolverse la hipótesis entendiendo que la sanción es la nulidad, debido a que en
realidad podríamos hallarnos ante un eventual caso de extinción o resolución de las obligaciones, sin
perjuicio de la responsabilidad civil por los daños ocasionados al acreedor (o deudor). Si la prestación
deviene en imposible sin culpa de las partes, como consecuencia inmediata se produce la extinción de la
relación obligatoria, pero, si la imposibilidad de la prestación se debe a dolo o culpa de alguna de las
partes, además de resolverse la relación de crédito, el acreedor o deudor responsable queda obligado al
pago resarcitorio por los daños que hubiera irrogado a otro sujeto de la relación obligatoria.

Para resolverse el problema de la imposibilidad en cuanto a sus sanciones, es necesario combinar

todas aquellas hipótesis proyectadas en este capítulo, de este modo, se puede concluir señalando que de
todos los eventos con imposibilidad como los indicados, sólo la imposibilidad absoluta-total-originaria
puede ser considerada como imposibilidad propiamente dicha y, consiguientemente, contemplada en los
artículos 140 y 219 del Código Civil. Los demás eventos, aparentemente imposibles, no son sino
situaciones contingentes, presentes generalmente para el caso del incumplimiento de las obligaciones,
extinción o resolución de las mismas. Esta imposibilidad (física) está condicionada siempre al
comportamiento que debe ser realizado por los sujetos de la relación obligatoria. Es importante poner de
relieve la función de la conducta de los sujetos de la obligación, debido a que en la imposibilidad (en
general) el quid del asunto incide sobre un comportamiento que, por varias razones –una de ellas puede
ser el objeto-, no puede ser desarrollado, causando la nulidad del negocio y obviamente la nulidad de las
consecuencias del mismo.

2. DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE

El Código Civil hace una distinción entre bienes ciertos y bienes inciertos (artículos 1132 y siguientes
y 1142 respectivamente), a los primeros podemos denominarlos bienes determinados y a los segundos
determinables. De esta forma, el objeto de la relación obligatoria (los bienes o utilidades), ya sea con
referencia a las obligaciones de dar, hacer o no hacer, debe hallarse determinado por los sujetos de la
obligación o por lo menos debe ser susceptible de determinación, es decir, ser determinable. Es preciso
entender que no puede darse vida a «obligaciones indeterminadas», la indeterminación implicaría una
obligación sin objeto y la obligación siempre debe hallarse estructurada de dicho presupuesto objetivo.
Esta exigencia estaría acreditando una vez más que el objeto como presupuesto, ya de la obligación o ya
del negocio jurídico, es imprescindible. La determinación incide casi exclusivamente sobre una entidad
objetiva y es ésta la que constituye el punto de referencia para los sujetos que han integrado una
obligación, es decir, es la razón por la cual dos o más personas deciden configurar una relación de
derecho. Esta referencia objetiva no puede identificarse sino a través de un bien o de una utilidad, ambos,
objetos de la relación obligatoria.

3. DEBE TENER VALOR PATRIMONIAL

Es cierto que el bien (objeto) que el deudor ha de entregar al acreedor tiene un valor económico,
como lo tienen la mayoría de los bienes; sin embargo, hay intereses que no son valorables, y que son
satisfechos cuando el acreedor (generalmente) alcanza la utilidad deseada, por lo tanto, urge realizarse o
por lo menos intentarse una distinción entre interés y bien.

Siendo este nuestro objetivo, deberá aclararse si, en efecto, el objeto es, en la mayoría de los casos,
económicamente valorable; sin embargo, la prestación debe ocupar una situación especial en la relación
obligatoria, porque el deudor al momento de pactar da un “valor” a su conducta, este “valor” no es sino
la suma: a) del “valor” del objeto en sí; con, b) el “valor” de su comportamiento en sí. Desde esta óptica
el aspecto patrimonial se presenta como ineludible, pues llegaríamos a la conclusión que todas las
relaciones obligatorias llevarían implícitas un aspecto patrimonial innegable.

Se ha afirmado por una calificada doctrina que la patrimonialidad sólo es requerida para la prestación
y no para el objeto ni para el interés. Respecto de esta apreciación es necesario denotar tres conceptos
sobre los que incidiría el requisito relativo a la patrimonialidad: a) el interés, b) el objeto y c) la prestación.
Esto no significa que el objeto no tenga valor, lo tiene y este valor es independiente de la relación
obligatoria; en cambio, la conducta del deudor sólo vale en la medida que se halle ligada a una
obligación. Dejamos el tema para ser abordado en el § 68 de este capítulo.

Respecto de la patrimonialidad de la prestación, cuatro son los puntos de vista que han suscitado la
mayor atención en la doctrina y que, aunque con cierta carga histórica, aun hoy resultan imprescindibles
en un análisis sobre la patrimonialidad del objeto o de la prestación:

a) SAVIGNY y los pandectistas consideraron que la obligación siempre debe tener un valor patrimonial
o económico, pues en caso contrario el acreedor no podría, mediante la ejecución forzada, conseguir el
cumplimiento de la misma. Se preguntan ¿cómo estimar el valor de la condena? Según las Institutas de
GAYO, el magistrado condenaba al deudor por el «valor pecuniario de la cosa»; por lo tanto, suponen,
SAVIGNY y los pandectistas (BRINZ, PUCHTA, ARNDST, KELLER, etc.), que incluso el sustento de la
patrimonialidad de la obligación (prestación) se sostiene en que la misma haya sido hallada en Roma. En
definitiva, lo que se defiende con esta posición es la patrimonialidad de la obligación, no se concibe una
obligación que no tenga un valor patrimonial.

b) WINDSCHEID y VON IHERING, reaccionan contra las opiniones de SAVIGNY y los pandectistas. Han
indicado que no es cierto lo alegado por la teoría de la patrimonialidad, llegando a afirmar que hay casos
en los que el interés del acreedor no siempre tiene un valor económico. Este criterio ha repercutido y ha
sido sostenido con mucho ímpetu por una doctrina argentina, la que incluso evoca los ejemplos puestos
por el notable jurista alemán para demostrar la no patrimonialidad de la prestación. La influencia de esta
teoría alemana no ha llegado únicamente a ciertos sectores jurídico-intelectuales, sino que se ha reflejado
en algunas codificaciones, como, en efecto, ha sucedido con el Código Civil japonés al señalar, en su
artículo 359, que “Aun cuando una prestación puede no ser avaluada en dinero, es susceptible de
constituir objeto de obligación”. En nuestro medio las apreciaciones de un connotado autor, son de mucho
interés (independientemente de que para el jurista nacional la prestación sea objeto de la obligación),
pues para el referido tratadista la prestación no necesariamente tiene un contenido de carácter
económico.

c) SCIALOJA, por su parte, trata de conciliar (así lo hace notar) entre una y otra teoría (la de la
patrimonialidad de la prestación y la del interés). Es claro que no puede confundirse la prestación con el
interés del acreedor, o el objeto con el referido interés. Es cierto que la prestación debe tener un valor
económico pero también lo es que el interés del acreedor puede no tener dicho valor, pudo haber pactado
simplemente motivado por intereses de tipo moral, cultural, de esparcimiento, etc., motivaciones que no
se hallan impedidas. La prestación (o a su turno el objeto) tiene un valor patrimonial, y desde esta
perspectiva se defiende una posición patrimonialista; pero el interés del acreedor queda liberado de dicha
exigencia patrimonial, debido a que puede obedecer a otros factores sin ninguna incidencia económica.

d) Otras posiciones no han dejado de mostrarse en la literatura jurídica, como aquella en la que,
considerándose los elementos (en el interior de la obligación) “deuda” y “responsabilidad”, dependerá de
estos componentes para calificar el contenido de la obligación como patrimonial. Según esta actitud, la
deuda puede tener una significación no patrimonial mientras que la responsabilidad siempre debe
hallarse impregnada de una dimensión patrimonial. Sobre este singular parecer ha de afirmarse lo
siguiente: 1) Independientemente de que la “responsabilidad” sea tenida como elemento de la
obligación, orientación sumamente cuestionada y sobre lo que no pretendo pronunciarme por no ser el
lugar oportuno; sin embargo, ya sea por vía de ejecución de la misma obligación o ya porque el concepto
de “responsabilidad” sea considerado como un “instrumento de tutela del interés del acreedor”, en
ambos casos, la prestación a cargo del deudor debe tener necesariamente un valor económico. 2) La
posibilidad de una obligación sin prestación económicamente valorable se limitaría únicamente a las
obligaciones en las que sólo se hallaría deuda sin responsabilidad, orientación esta también controvertible
(esto si admitimos como cierta la teoría comentada, pues, al igual que las otras teorías, ha confundido el
valor patrimonial de la prestación con el interés del acreedor). 3) Finalmente, resulta difícilmente
sostenible o defendible la teoría de la deuda y responsabilidad tal y como tradicionalmente ha sido
considerada.

4. DEBE CORRESPONDER A UN INTERÉS DEL ACREEDOR

Constituyen criterios tendiente a respaldar una radical distinción, desde el punto de vista patrimonial,
entre el objeto de la relación obligatoria, la prestación y el interés del acreedor, los siguientes: El objeto
está constituido por el bien o la utilidad que pretende conseguir el acreedor; la prestación es la conducta
del deudor (valorable), incluso en las obligaciones «de medio» el pago es realizado por la pura conducta
desplegada por el deudor (aunque finalmente no se haya alcanzado el objeto). El interés, en cambio, es lo
que el deudor desea ver satisfecho. Un ejemplo puede sernos sumamente útil y darnos mayores
explicaciones sobre la distinción entre estos tres conceptos. Una persona pacta con un pintor notable a fin
de que éste pinte un cuadro y pueda ser exhibido en el salón de artes ubicado en su domicilio; en este
ejemplo deben distinguirse tres aspectos que pueden verse separados sin que se vean afectados uno con
respecto a los otros, estos tres aspectos separados son: a) la labor del pintor (deudor), y que no es sino la
prestación; b) el cuadro pintado, es decir, el resultado obtenido, o sea, el objeto de la relación obligatoria;
y, c) el ser exhibido el cuadro pintado en el salón de artes se constituye en el «interés» del acreedor. Este
último aspecto, obviamente no implica, para el acreedor, un interés de naturaleza patrimonial. La
separación de los tres aspectos es de mucha importancia y permite, sobre todo, establecer una línea de
separación entre el interés del acreedor con el objeto que pretende alcanzar. El cuadro pintado es el
objeto de la obligación (en el ejemplo tomado), el mismo que ha sido alcanzado por el acreedor, pues el
deudor ha cumplido con pintarlo y entregárselo (ha desarrollado el comportamiento debido); sin embargo,
el interés del acreedor no se agota allí, pues lo que pretende el mismo es exhibirlo, situación esta que
pueda traer como consecuencia un beneficio de naturaleza patrimonial, o simplemente intenta “adornar”
un salón destinado a la exhibición de obras de arte, sin que persiga de por medio pretensiones
patrimoniales, ambicionando simplemente la obtención de una finalidad enteramente cultural.

El asunto del interés no queda aquí, es necesario enlazarlo con el objeto y específicamente con el
bien como uno de los elementos que integran a dicho elemento objetivo. El interés es entendido como la
tensión de la voluntad hacia el bien mismo. Así se ha pronunciado una acreditada doctrina italiana al
señalar que “el sujeto que advierte el estado de necesidad y es consciente de la idoneidad de un bien que
lo va a satisfacer, se coloca en un estado de aspiración o, mejor, de tensión de la voluntad del bien
mismo”. Evidentemente que se da una “relación” de tipo físico (con un ingrediente adicional: una
aspiración destinada a superar un estado de insatisfacción) entre el sujeto y el bien, pero no una relación
jurídica, pues las relaciones jurídicas se dan únicamente entre sujetos, siendo imposible que la relación
jurídica se establezca entre el sujeto (necesitado) con el bien que ha de satisfacer una aspiración; o, dicho
de otro modo, un bien que probablemente termine con el estado de insatisfacción. Por esta razón en el
texto citado se refiere a una relación pero en sentido muy amplio, para no motivar una apreciación
equívoca. El sujeto pretende, a través de un «bien» superar un estado de insatisfacción, de tal modo que,
normalmente, es otro sujeto (con el que tendrá que vincularse) el que deberá hacer entrega del bien para
que de este modo el acreedor se imponga al estado de insatisfacción. Es claro, por lo tanto, que el interés
se identifica con aquella «tensión de la voluntad», de tal modo que no puede ser considerado como
objeto de la obligación y, de este modo, se distingue claramente de él. Se establece una relación de
convergencia entre el interés del acreedor y el objeto de la obligación, relación que también se da entre el
interés y la prestación, entendida esta como el comportamiento a ser desarrollado por el deudor a fin de
que el acreedor obtenga el objeto y de este modo supere un estado de insatisfacción.
 Ahora bien, el interés puede ser de diversa índole: puede ser individual o colectivo, espiritual o
material, dependiendo del tipo de necesidad que se pretende eliminar, de tal modo que si se proyecta
extinguir una necesidad material, obviamente el interés es patrimonial (económico); pero si lo que se
pretende anular es una necesidad enteramente espiritual (por ejemplo, la presentación de una orquesta
sinfónica que habrá de interpretar la sexta sinfonía de BEETHOVEN), el interés será, obviamente, de
naturaleza espiritual (entendido el vocablo espiritual como una cualidad que le correspondería a una
persona con mucha sensibilidad y poco interesada en los aspectos materiales, de tal manera que
desligada de toda esfera «espiritualista» indebidamente ligada a cualquier concepción teológica, que tan
perniciosa se ha mostrado, en todos los terrenos, a lo largo de la historia universal).

De una interpretación global se puede afirmar que nuestro sistema jurídico civil se orienta
correctamente hacia una concepción en la que se propugna una noción de la obligación que enlace entre
sus varios elementos a la prestación. Este comportamiento es valorable por la especial naturaleza del
vínculo obligatorio; por lo tanto, la prestación no podría tener la calidad de elemento no patrimonial. Esto
no implicaría, en lo absoluto, es decir, con independiente de esta conducta, que haya un «interés» del
acreedor que puede no tener una connotación económica o patrimonial, sino que obedezca a
circunstancias no patrimoniales; es decir, que el interés del acreedor, al pactar patrimonialmente con el
deudor, puede ser cultural, moral, espiritual etc., sin embargo, la obligación tendrá existencia y será
válida.

IV. LA PRESTACIÓN

§ 26. CONCEPTO FUNDAMENTALES

La prestación es el contenido de la obligación y comprende una conducta o comportamiento que el

deudor debe realizar, ya sea positivo o negativo a favor del acreedor.

El concepto de prestación tiene un contenido muy amplio ya que comprende a las obligaciones de dar
con las diversas especies de obligaciones de entregar y las obligaciones de hacer y no hacer. Por tanto,
podemos conceptuar a la prestación como “el contenido de la obligación que consiste en dar, hacer y no
hacer alguna cosa por lo general”.

§ 27. CARACTERES DE LA PRESTACIÓN

Para que la prestación pueda ser considerada como contenido de una obligación determinada debe ser
suficiente o eficaz, adecuada o con condiciones para el caso (debe ser idónea). Habiendo señalado los
caracteres del objeto de la obligación con relación al objeto, pudiendo aplicarse los mismos a la prestación,
en este punto me remito a lo allí expuesto; debiendo realizarse, simplemente una adecuación de aquellos
caracteres o requisitos a la prestación.

CAPÍTULO QUINTO

DE LAS OBLIGACIONES DE DAR

§ 1. CONCEPTO

La obligación de dar es aquella que tiene por objeto la entrega de un bien, ya sea para constituir
sobre él un Derecho Real, transferir su uso, su tenencia o restituirlo a su dueño. Este concepto se halla
contenido en el artículo 574 del CC argentino.

En Roma implica un praestare y dare, de tal manera que se consideraba dentro de las obligaciones
de dar a las obligaciones de hacer.

La obligación de DAR comprende tanto el derecho propiedad como otros derechos.

Las obligaciones de DAR no se limitan a una simple entrega del bien en favor del acreedor, sino que
también supone ciertas obligaciones complementarias de hacer y de no hacer. El artículo 1094 del CC
español establece el obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia de un
buen padre de familia. En el artículo 1134 del CC peruano encontramos la obligación de dar comprende
también la de conservar el bien hasta su entrega.

Para determinar la preponderancia de lo principal sobre lo accesorio, hay que estimar el valor
económico de cada una de las obligaciones (la principal y la accesoria), en consideración al criterio de
Alfredo Colmo.

En Messineo encontramos una interesante diferencia entre “obligación de entregar” y “obligación de

dar” (Manual de Derecho Civil y Comercial), habiendo la legislación italiana preferida la terminología de
“entregar” en lugar de la de “dar”. Según Messineo A la obligación de dar le es extraña toda
manifestación de la obligación de entregar, que se refiere únicamente a la actividad por la cual se
procura a otro la posesión.

Nuestra legislación ha tomado la terminología tradicional de “dar”, la misma que asimila la de

“entregar”.

§ 2. CLASES DE OBLIGACIONES DE DAR

En este tipo de obligaciones se puede presentar el caso de entrega de bienes determinados,

debidamente identificados o elegidos o el caso de entrega de bienes a determinarse, pero jamás bienes
indeterminados, por lo que las obligaciones de dar pueden ser clasificadas en obligaciones de dar bienes
ciertos y obligaciones de dar bines inciertos:

§ 3. OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS

a) Concepto

Estas obligaciones son aquellas que tienen por objeto la entrega de un bien determinado,
individualizado, elegido, por parte del deudor en favor del acreedor.

b) Aspectos esenciales

En este tipo de obligaciones de dar encontramos una serie de aspectos que le son aplicables por su
peculiar naturaleza:

- La prestación, en las obligaciones de dar bienes ciertos se halla perfectamente integrada.

- El deudor tiene la obligación de informar sobre el estado del bien o bienes cuando así se lo exige,
con la normalidad del caso, el acreedor (artículo 1133 del CC). Entiéndase que la petición del acreedor no
queda a su arbitrio, pues las peticiones maliciosas e injustificadamente constantes no pueden ser
amparadas

- La obligación de dar un bien cierto, implica, antes de su entrega la conservación del mismo
(artículo 1134 del CC). Se asimila a estas obligaciones de dar, una obligación accesoria que puede ser de
hacer o no hacer.

- La obligación de dar obliga al deudor a entregar el bien con sus accesorios (artículo 1134 del
CC), salvo pacto en contrario, disposición de la Ley o circunstancias del caso. El acreedor no puede ser
obligado a recibir una bien sin sus accesorios.

En las obligaciones provenientes de un delito o falta, el deudor no puede eximirse de pagar el valor
del bien, aunque éste se hubiera perdido sin su culpa. Esta regla es inaplicable si el acreedor hubiera sido
constituido en mora (artículo 1140 del CC).

- El acreedor de un bien cierto no puede ser obligado a recibir en su lugar otro bien aunque el bien
que se pretende entregar en lugar del primero sea de mayor valor, por lo tanto, no se cumple la
obligación realizando la entrega con un bien distinto al de la obligación (artículo 1132 del CC).

- Los gastos de conservación del bien son de cargo del propietario desde que se contrae la obligación
hasta que se produzca la entrega (artículo 1141 del CC).

c) Pérdida y deterioro del bien

- Concepto. El bien objeto de la obligación puede perderse o deteriorarse. La pérdida del bien se
produce: a) Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial; b) Por desaparecer, de modo que no
se tengan noticias de él o, aun teniéndolas, no se pueda recuperar; y, c) Por quedar fuera del comercio
(artículo 1137 del CC). Hay deterioro del bien cuando éste se estropea, se menoscaba poniéndose en
inferior condición. Se entiende que el deterioro implica inutilidad parcial de la cosa, porque si la cosa o
bien se estropea o menoscaba y se hace inútil este se pierde y ya no podemos hablar de deterioro sino de
PÉRDIDA y según las reglas del artículo 1137 del CC.

- Presunción. La pérdida o deterioro del bien en poder o posesión del deudor presupone que se ha
debido a culpa del deudor. Esta presunción es “Iuris Tantum” por cuanto puede probarse lo contrario
(artículo 1139 del CC).

- Reglas a observarse en las obligaciones de dar bienes ciertos para el caso de pérdida o
deterioro del bien. Para el caso de pérdida o deterioro del bien, nuestra legislación civil ha previsto una
serie de casos tratándose de la culpa o falta de culpa en las partes contratantes o sujetos de la
obligación, estas reglas son:
 1) Cuando el bien se pierde por culpa del deudor. Su obligación queda resuelta y el acreedor
queda eximido de la contraprestación si la hubiere; asimismo, el deudor queda obligado al pago de los
daños y perjuicios. Si el deudor adquiere una indemnización o un derecho de un tercero en sustitución a
la prestación debida, el acreedor puede exigir la entrega de la indemnización o asumir la titularidad del
derecho contra el tercero.

2) Cuando el bien se deteriora por culpa del deudor. El acreedor puede optar por resolver la
obligación o recibir el bien en el estado que lo encuentren y exigir la reducción respectiva de la
contraprestación y el pago de la indemnización correspondiente. Es aplicable la sustitución del acreedor
como en el punto a.

3) Cuando el bien se pierde por culpa del acreedor. La obligación queda resuelta, pero el
deudor conserva el derecho y exige la contraprestación, Si el deudor obtiene un beneficio con la
resolución de la obligación, la contraprestación se reduce en los montos correspondientes.

4) Cuando el bien se deteriora por culpa del acreedor. El acreedor se obliga a recibir el bien en
el estado en que lo encuentra, sin reducción de la contraprestación si hubiere.

5) Cuando el bien se pierde sin culpa de las partes. La obligación del deudor queda resuelta
con pérdida de la contraprestación.

6) Cuando el bien se deteriora sin culpa de las partes. El deudor sufre las consecuencias del
deterioro, efectuándose una reducción proporcional de la contraprestación.

d) El problema de la concurrencia de derechos

La venta de bienes inmuebles se consolida, entre las partes, con el simple consentimiento, para
efectos frente a terceros se requiere de la inscripción en los Registros Públicos. En cambio, la venta de
bienes muebles se consolida i convalida con la TRADICIÓN, es decir, no basta el consentimiento,
requiriéndose de la tradición.

En la legislación alemana, para la invalidez de la transferencia se requiere de su inscripción.

Pueden presentarse varios acreedores reclamando un mismo bien al deudor. La preferencia al

respecto varía según se trate de bienes muebles o inmuebles.

- Respecto de bienes muebles. Habiendo varios acreedores que reclaman un bien mueble al
deudor que se obligó a entregarlo independientemente a ellos, será preferido el acreedor que actúo de
buena fe y que se le hizo la tradición del bien, aunque su título sea posterior al de los otros. Si el deudor
no hizo entrega del bien a ninguno, será preferido el acreedor que tenga el título de fecha anterior (el
documento de fecha cierta más antiguo).

- Respecto de bienes inmuebles. Habiendo varios acreedores a quienes el deudor se habría

obligado a entregar un bien inmueble, será preferido el acreedor de buena fe cuyo título se haya inscrito
primero, de no estar inscrito ningún título será preferido el acreedor que tenga título que conste de
documento de fecha cierta más antigua.

Podemos considerar documentos de fecha cierta los siguientes:

a) Los documentos públicos;

b) Los instrumentos privados reconocidos, correspondiendo la fecha cierta desde el día en que fueron
reconocidos;

c) Los documentos privados desde el día en que fueron inscritos en los Registros Públicos conforme a
las leyes especiales; y,

d) Los documentos privados desde el día en que a alguno de los otorgantes le sobreviene la muerte o
incapacidad física tal que le impida suscribir nuevos documentos (Rosenbusch).

Nuestro código Procesal civil señala en el artículo 245 que un documento privado adquiere fecha
cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde:

- La muerte del otorgante.

- La presentación del documento ante funcionario competente.

- La presentación del documento ante el notario público, para que certifique la fecha o legalice las
firmas.

- La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable.

 - Otros casos análogos.

§ 4. OBLIGACIÓN DE DAR BIENES INCIERTOS

a) Concepto

Las obligaciones de dar bienes inciertos son aquellas referidas al señalamiento de las partes, cuanto
menos a la especie y cantidad. Son obligaciones a determinarse, razón por la cual están referidas de
manera general, cuanto menos, por su especie y cantidad (artículo 1142 del CC).

b) Elección del bien

La elección es el acto mediante el cual el deudor, el acreedor o un tercero identifican el bien

determinado sólo en su especie y cantidad. La elección corresponde al deudor, salvo pacto contrario o de
la naturaleza de la obligación.

c) Diversas elecciones

- Elección del deudor. Si la elección le corresponde al deudor debe de escoger bienes de calidad no
inferior a la media.

- Elección del acreedor. Si la elección le corresponde al acreedor tiene la obligación de escoger

bienes de calidad no superior a la media.

- Elección de un tercero. Si la elección le corresponde a un tercero, tiene la obligación de escoger

bienes de calidad media.

d). Forma de la elección

La elección puede hacerse: mediante la ejecución o mediante la comunicación a la otra parte.

e. Plazo para la elección

El plazo para la elección puede ser fijado en el título de la obligación, si el plazo no es fijado en el
contrato, corresponde al Juez fijarlo. Si una de las partes omite la elección en el plazo establecido,
corresponde a la otra parte la elección. Si la elección corresponde a un tercero y no la hace en el plazo
establecido, corresponde al Juez efectuarla, sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios por el
incumplimiento del tercero.

f. Consecuencias de la elección

La elección es irrevocable una vez ejecutada la prestación, si se ha comunicado a la otra parte o a

ambos si la elección correspondía a un tercero o al Juez. Asimismo hecha la elección la obligación se
determina.

g. Pérdida sin culpa

Con anterioridad a la individualización del bien, el deudor no puede eximirse de su entrega invocando
pérdida sin su culpa del deudor, éste puede eximirse de la entrega invocando la pérdida de todos los
bienes de la misma especie.

Una vez efectuada la ELECCIÓN, es evidente que se individualiza el bien materia de la obligación, se
le determina, por lo tanto, la obligación se convierte en una obligación de DAR BIENES CIERTOS,
consiguientemente, se aplican las normas o reglas establecidas para las obligaciones de dar bienes
ciertos (artículo 1147).

CAPÍTULO SEXTO

DE LAS OBLIGACIONES DE HACER

§ 1. CONCEPTO

La obligación de hacer constituye, esencialmente, una actividad del deudor, prescindiéndose, casi en
lo absoluto de las “cosas”, cuya existencia no es enteramente indispensable para la existencia de la
obligación. Esta actividad del deudor puede ser material o intelectual, según su comportamiento esté
dirigido a una obra intelectual o una actividad manual.

Se incluyen dentro de este tipo de obligaciones a la obligación de custodiar, como en el contrato de

suministro; y, la obligación de desplazar como en el transporte. Por lo tanto, no hay razón para impedir
que estas obligaciones sean consideradas como formas especiales de las obligaciones de hacer.

Las obligaciones de hacer pueden ser continuadas o periódicas, según su ejecución se haga con
un solo acto del deudor o, como en el arrendamiento, en varios períodos.
§ 2. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES DE HACER

1. EL MODO

Que forma parte del hecho mismo (El fin económico, la calidad de los materiales, la calidad de la
mano de obra, etc.) si el deudor hiciera el servicio de MODO distinto se tendría que tener por no hecho,
por lo tanto no puede exigir la destrucción de lo mal hecho.

2. EL PLAZO

El plazo viene a ser el hecho futuro y cierto que media entre los términos para el cumplimiento de la
obligación. Si no se ha fijado el plazo en las obligaciones de hacer, cuya importancia es mayor que en
otras obligaciones, será exigido según la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso.

§ 3. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES DE DAR

En principio, ambas obligaciones son positivas. La obligación de dar implica una entrega,
obviamente de un bien, en la obligación de hacer se contrata una actividad del deudor. En una las cosas
juegan un papel preponderante y en la otra se puede prescindir de las mismas.

§ 4. SITUACIONES PRESENTES EN ESTE TIPO DE OBLIGACIONES (CIRCUNSTANCIAS Y NORMAS)

a. De la ejecución por tercero

Por regla general, la obligación de hacer debe ser cumplida por el mismo deudor, sea o no la
obligación personalísima. Cuando la obligación es personalísima, sólo el deudor puede cumplirla, de la
misma forma, sólo el deudor puede cumplir con la obligación si en el título se establece la ejecución del
mismo deudor. Cuando la obligación no es personalísima o en el título de la obligación no se obliga
directamente al deudor, la obligación puede ser cumplida por un tercero a cuenta del deudor.

b. Incumplimiento de la obligación por culpa del deudor

Si hay incumplimiento de la obligación por entera culpa del deudor o éste rehúsa deliberadamente
cumplir con lo pactado, el acreedor puede optar, en contra del deudor, las siguientes medidas:

- Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, siempre que no se pretenda limitar la libertad del
deudor. Se entiende que tendría que instar la acción civil respectiva.

- Exigir que la prestación sea ejecutada por un tercero a cuenta del deudor.

- Dejar sin efecto la obligación.

- En cada una de las medidas adoptadas por el acreedor, puede además solicitar la indemnización
por los daños y perjuicios ocasionados, instando la acción acumulativamente.

c. Cumplimiento parcial, tardío o defectuoso por culpa del deudor

En este caso, el acreedor puede optar en contra del deudor, las siguientes medidas:

- Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, siempre que no emplee la violencia en contra de la
persona del deudor.

- Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta a la persona del deudor, a cuenta de
éste.

- Dar o no considerar como ejecutada la prestación si resultase sin utilidad para el acreedor.

- Si lo hecho por el deudor resulta perjudicial al acreedor, puede exigir al deudor su destrucción o
destruirlo el acreedor por cuenta del deudor.

- Aceptar la prestación así ejecutada y exigir la reducción en la contraprestación si la hubiera.

- En cada una de las medidas adoptadas el acreedor puede exigir la indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados, instando la acción judicial acumulativamente.

d. Cumplimiento parcial, tardío o defectuoso sin culpa del deudor

En este caso el acreedor puede optar por las siguientes medidas:

- Considerar no ejecutada la prestación si resultase sin utilidad alguna al acreedor.

- Si lo hecho por el deudor resulta perjudicial al acreedor puede exigir al deudor su destrucción o
destruirlo el acreedor por cuenta del deudor.
 - Aceptar la prestación así ejecutada y exigir la reducción de la contraprestación si la hubiere. El
criterio es justo e impide un aprovechamiento indebido por uno de los sujetos de la obligación.

e. Imposibilidad de la prestación

La prestación puede resultar imposible por culpa del deudor, del acreedor o sin culpa de ambos,
aplicándose diferentes reglas para cada caso:

- imposibilidad de la prestación por culpa del deudor. La obligación queda resuelta, el acreedor
deja de estar obligado a la contraprestación sin perjuicio de conservar el derecho de exigir el pago de la
indemnización por los daños y perjuicios irrogados.

La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestación sobreviene después de que se le ha

constituido en mora al deudor.

- Imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor

La obligación del deudor queda resuelta, pero conserva el derecho a la contraprestación.

Igual regla se aplica cuando, dependiendo el cumplimiento de la obligación de una prestación previa
del acreedor, al presentarse la imposibilidad, el acreedor ha sido constituido en mora.

Si como consecuencia de la resolución de la obligación, el deudor obtiene algún beneficio, la

contraprestación se reduce proporcionalmente. No es dable que el deudor se beneficie en detrimento de
los derechos del acreedor.

- Imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes

La obligación queda resuelta con pérdida de la contraprestación, asimismo, si el deudor haya recibido
parte está obligado a devolverlo. Sin embargo, el acreedor conserva los derechos y acciones que hubieran
quedado relativos a la prestación no cumplida.

Si como consecuencia de la inejecución de la obligación por culpa del deudor, éste adquiere un
derecho u obtiene una indemnización en cambio de la prestación que se debía al acreedor, éste puede
exigir la entrega de la indemnización o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero.
En este caso la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes se reducen en los montos
respectivos.

CAPÍTULO SÉPTIMO

DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

§ 1. CONCEPTO

Las obligaciones de no hacer son obligaciones negativas, las mismas que tienen por objeto la
abstención del deudor, que de otro modo podría realizarse, y en favor del acreedor. Los romanos la
denominaban obligaciones facere.

En nuestra legislación se han asimilado a estas obligaciones las obligaciones de no dar, que se
presentan aunque no muy frecuentemente, habiéndose tomado sólo la denominación de obligaciones de
NO HACER.

El artículo 241 Código civil alemán señala: En virtud de la relación obligatoria el acreedor está
autorizado para exigir del deudor una prestación. La prestación puede consistir también en una omisión.

Omisión: Puede consistir:

a) No realización de actos materiales

b)Abstención de la realización de negocios jurídicos (pactum de non pretendo)

Facere - inactividad del deudor

Pati - tolerancia

§ 2. LAS SERVIDUMBRES Y LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

Todos sabemos que las servidumbres pueden ser positivas o negativas, según la naturaleza de la
servidumbre con relación al predio sirviente. A su vez, las servidumbres negativas pueden ser legales o
convencionales, según sean establecidas por la Ley o por el común acuerdo de las partes.

A nuestro entender, sólo cuando hablemos de servidumbres negativas y además convencionales

podemos asimilarlas a las obligaciones de no hacer. En efecto, en las demás servidumbres existe un
derecho real oponible a cualquier poseedor, el poseedor del predio dominante tiene un poder de hechos
sobre la servidumbre obtenida del predio sirviente, interesando poco o nada la titularidad del predio
sirviente. En cambio, en las obligaciones de no hacer y las servidumbre negativas convencionales existe
una relación in personam en las que el objeto es secundario; como, verbigracia, la servidumbre
establecida por el usufructuario y que dura mientras dure el usufructo, su incumplimiento origina una
actio in personam y jamás una actio in rem como en el caso de los derechos reales.

Si bien las servidumbre tienen una naturaleza unitaria, es posible encontrar entre ellas rasgos reales
en unas y personales en otras.

§ 3. CLASIFICACIÓN PECULIAR DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

a. Obligaciones de no hacer instantáneas

Cuando la abstención del deudor debe realizarse en un sólo acto.

b. Obligaciones de no hacer permanentes

Cuando la abstención del deudor deben realizarse en varios actos, ya sean continuos o periódicos.

§ 4. MODALIDADES DOCTRINALES DE ESTAS OBLIGACIONES

a. Abstención pura y simple

Consiste en un solo acto o varios del deudor que tienen la misma condición de negativos, vendría a
ser la clásica obligación de no hacer sin combinación alguna de otro tipo de obligación, como la de no
revelar una fórmula química.

b. Deber de abstención combinada con una obligación positiva objeto de un contrato

Aquí la obligación de no hacer se presenta asimilada a otra obligación positiva de dar o hacer algo o
un comportamiento, sobre todo. La obligación de no hacer aparece en un contrato cualquiera combinada
con una de hacer, las mismas que deben ser cumplidas por el deudor de manera conjunta y en el mismo
acto. Las obligaciones, por lo general se hallan combinadas, es difícil encontrarlas puras.

c. Deber secundario de abstención consistente en la omisión de actos que puedan

perjudicar la obligación

La obligación en este caso es secundaria y va asimilada a una obligación positiva, la misma que
requiere de la abstención del deudor cumplimiento.

d. Deber de tolerancia de no crear obstáculo al acto legítimo del sujeto tercero a la

obligación

Puede establecerse, en la constitución de una obligación positiva cualquiera, o en una obligación

simple negativa, la obligación de no perturbar la actividad de un tercero que, obviamente, tenga relación
con la obligación misma entre el acreedor y el deudor.

§ 5. DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

El cumplimiento en las obligaciones negativas tienen ciertas peculiaridades que no se presentan en

otros tipos de obligación, sin embargo, le son aplicables las normas que sobre el cumplimiento se han
regulado respecto de las obligaciones de hacer.

a. El tiempo para su cumplimiento

El tiempo para el cumplimiento en las obligaciones de no hacer no siempre es fijo, siendo aconsejable
conste en el título de la obligación. En las obligaciones de no hacer es evidente que, al haberse pactado
una abstención como la de no revelar secretos industriales, la abstención del deudor debe durar el tiempo
necesario hasta que el acreedor se haya beneficiado con la abstención, el tiempo, en este caso, se tiene
como convenido en forma tácita.

b. De las opciones del acreedor por incumplimiento del deudor

- Exigir la Ejecución Forzada. Siempre y cuando no se ejerza la violencia en contra del deudor ni se
atente contra su libertad personal. Hay obligaciones de no hacer, como el caso de no revelar una fórmula
química, cuyo incumplimiento, por su naturaleza, impide su cumplimiento por la vía de la ejecución
forzada, pues al haber revelado el deudor la fórmula ya incumplió la obligación y sólo le cabe el acreedor
solicitar la indemnización por los daños y perjuicios.

- Destruir lo que se hubiera ejecutado. Si el deudor, estando obligado a no ejecutar una

prestación o un hecho, si lo hiciera en contra de lo convenido por las partes, faculta al acreedor exija la
destrucción de lo ejecutado o destruido por cuenta del deudor.
 - Dejar sin efecto la obligación. Obviamente ya no habría obligación del acreedor de entregar la
contraprestación a la que estuviere obligado.

- En todos los demás casos anteriores el acreedor puede solicitar la indemnización por los daños
causados en su agravio; por lo tanto, habría que entablar la acción judicial en forma acumulada.

§ 6. DE LA IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN

La prestación puede hacerse imposible por culpa del deudor o del acreedor o sin culpa de las partes,
aplicándose diversas reglas para cada caso.

a. Imposibilidad de la prestación por culpa del deudor

La obligación queda resuelta, el acreedor deja de estar obligado a la contraprestación sin perjuicio de
conservar el derecho a exigir el pago dela indemnización por los daños y perjuicios.

Si como consecuencia de la inejecución de la obligación por culpa del deudor, éste adquiere un
derecho u obtiene una indemnización a cambio de la prestación que se debía al acreedor, éste puede
exigir la entrega de la indemnización o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero,
en este caso la indemnización por los daños y perjuicios correspondientes se reducen proporcionalmente.

b. Imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor

La obligación del deudor queda resuelta pero este conserva el derecho a la contraprestación.

Igual regla se aplica cuando, dependiendo el cumplimiento de la obligación de una prestación previa
del acreedor, al presentarse la imposibilidad, el acreedor ha sido constituido en mora.

Si como consecuencia de la resolución de la obligación, el deudor obtiene algún beneficio, la

contraprestación se reduce proporcionalmente.

c. Imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes

La obligación queda resuelta con pérdida de la contraprestación, asimismo, si el deudor ha recibido

parte en pago está obligado a devolverlo. Sin embargo, el acreedor conserva los derechos y acciones que
hubieran quedado relativos a la prestación no cumplida.

§ 7. DE LA MORA E INEJECUCIÓN EN ESTE TIPO DE OBLIGACIONES

En las obligaciones de no hacer no puede existir mora del deudor bajo forma alguna. La legislación
brasileira la acepta cuando su cumplimiento es parcial, de la misma opinión es Raúl Ferrero; sin embargo,
nosotros consideramos que de ninguna manera puede hablarse de mora en este tipo de obligaciones,
pues su incumplimiento, aun cuando fuese parcial, significa una inejecución de la obligación. Se ha
confundido el incumplimiento parcial con la constitución en mora que, como volvemos a repetir, no puede
presentarse en estas obligaciones.

CAPÍTULO OCTAVO

DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

§ 1. NOCIONES

Las obligaciones, por el objeto, pueden ser clasificadas en simples, disyuntivas y sujetas o no a
divisibilidad.

Las obligaciones simples no dependen, en forma alguna, de una supuesta actitud facultativa o
alternativa, ni siquiera tratamos el caso de las obligaciones genéricas en las que opera una previa
elección.

Las obligaciones disyuntivas provienen de las obligaciones compuestas (estas pueden ser conjuntivas
o disyuntivas) y a su vez están supeditadas a una actitud facultativa o alternativa de lo sujetos de la
relación obligatoria, dando nacimiento, por tanto, a las obligaciones facultativas y alternativas.

§ 2. CONCEPTO

Aun cuando las obligaciones alternativas pueden ser referidas a la conducta de uno de los sujetos de
la relación, en definitiva el medio determina un resultado (bien o utilidad), haciendo, aun en la
alternatividad de las prestaciones, varios objetos.

Las obligaciones alternativas son aquellas en las que habiendo pluralidad de objetos y prestaciones,
el deudor se libera cumplimiento con la entrega de uno de los varios objetos debidos o realizando una de
las varias prestaciones.
§ 3. NATURALEZA JURÍDICA

Se han elaborado varias teorías para explicar la naturaleza jurídica de las obligaciones alternativas,
según nos tengamos que referir al vínculo o al objeto. Respecto del vínculo existen tres teorías:

a) La primera teoría considera que hay un solo vínculo con pluralidad de objetos y prestaciones.

b) La segunda considera que hay pluralidad de vínculos con pluralidad de objetos y prestaciones.

c) La última, que corresponde a una teoría intermedia, considera que si la elección corresponde al
acreedor, hay pluralidad de vínculos, pero si la elección corresponde al deudor hay un solo vínculo.

En cuanto al objeto, existen dos teorías:

a) Una que considera que el objeto es múltiple (evidentemente con pluralidad de prestaciones).

b)La otra que considera que el objeto es uno solo pero que es inicialmente indeterminado.

Por nuestra parte, en cuanto al vínculo, creemos que hay uno solo (una relación obligatoria por tanto)
con pluralidad de objetos y prestaciones (el objeto y la prestación marchas juntos). En cuanto al objeto,
creemos que este es múltiple.

§ 4. CARACTERES

Estas obligaciones, desde nuestro punto de vista deben tener las siguientes características:

a) Es una obligación con pluralidad de objetos y prestaciones. Tanto los objetos como las prestaciones
son exigibles, son debidos.

b) Los objetos y las prestaciones deben ser independientes entre si, deben ser principales, concretos.
No deben depender uno de otro objeto; lo mismo en cuanto a las prestaciones.

c) La causa que adviene con el contrato es única. En cuanto a la causa, debe quedar claro que ella
forma parte integrante del contrato, de tal modo que, a diferencia de los demás elementos no trasciende
a la obligación.

d) Los objetos y las prestaciones deben ser distintos entre si y se encuentran en un mismo plano de
igualdad.

e) Los objetos y las prestaciones deben estar sujetos a una elección posterior.

f) La obligación se cumple entregando uno de los objetos y realizando una de las conductas
prometidas.

g) Llevada a cabo la elección, el vínculo obligatorio se concreta al objeto y la prestación elegidos.

§ 5. DE LA ELECCIÓN DE LA PRESTACIÓN

a) Concepto

La elección (en las obligaciones alternativas) es el acto jurídico mediante el cual el deudor, el
acreedor o un tercero, determinan cual de los objetos y prestaciones debidos alternativamente ha de
producir el cumplimiento de la obligación.

La elección tiene la característica de ser recepticia, es decir, es ineficaz si no se comunica a uno de

los sujetos de la relación.

b) forma.

La elección, dentro de las obligaciones alternativas, no está sujeta a forma alguna (se entiende
formalidad), por tanto, puede hacerse incluso tácitamente. Es expresa si el sujeto de la elección la
comunica al otro sujeto de la relación de cualquiera de las formas permitidas por la ley (una carta notarial
por ejemplo). Es tácita cuando uno de los sujetos dan a entender que se está eligiendo el bien o la
prestación, por ejemplo, el deudor coge el bien debido y lo entrega al acreedor

c) La elección en las prestaciones periódicas

La elección hecha para un período, en las obligaciones alternativas, obliga para los siguientes, salvo
que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso (artículo
1164).

d) Omisión en la elección

La elección en las obligaciones alternativas corresponde al deudor, si es que no se ha estipulado que

esta facultad corresponda al acreedor o a un tercero (artículo 1162).
 El plazo para la elección debe ser fijado en el título de la obligación por las partes, a falta de plazo
corresponde al juez fijarlo (artículo 1144).

Si el deudor omite la elección en el plazo convenido o fijado por el juez, la elección pasa al acreedor.
Igual regla se aplica cuando la elección le ha correspondido al acreedor y éste omite realizarla (artículo
1144). Si la elección le ha correspondido a un tercero y este la omite en el plazo señalado o fijado por el
juez, la elección será hecha por el juez, pudiendo las partes exigir el pago de la indemnización respectiva
en contra del tercero por los daños ocasionados como consecuencia de la omisión a la elección.

e) Consecuencias de la elección

La elección tiene tres consecuencias fundamentales:

- Comunicada la elección a los sujetos de la relación obligatoria, se hace irrevocable.

- Hecha la elección la obligación se convierte en una obligación simple, por cuanto el deudor tiene
que entregar el objeto elegido o determinado. La elección se realiza con la elección de alguno de los
objetos debidos o con la declaración de la elección comunicada a la otra parte o a ambas si la elección la
ha practicado un tercero o el juez.

- Quien practica la elección no podrá elegir parte de un objeto y prestación y parte de otro objeto y
prestación (artículo 1162).

§ 6. IMPOSIBILIDAD Y OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

Respecto a la imposibilidad del objeto o la prestación, es indudable que sólo la imposibilidad

sobrevenida es la que determina las consecuencias en el presente punto, la originaria nos es ajena.

Para establecerse las con secuencias de la imposibilidad, debe determinarse si la elección ha

correspondido al deudor, al acreedor o a un tercero.

a) Cuando la elección corresponde al deudor

En este caso deben aplicarse las siguientes reglas:

- Imposibilidad de todos los objetos por culpa del deudor. La obligación queda resuelta, debiendo el
deudor devolver la contraprestación si la hubiera recibido, conservando el acreedor el derecho de
reclamar la indemnización por los daños y perjuicios irrogados, tomándose como base el último objeto
que fuera imposible.

- Imposibilidad de todos los objetos sin culpa del deudor. La obligación se extingue.

- Imposibilidad de algunos objetos con o sin culpa del deudor. Como la elección corresponde al
deudor, poco importa que sea por su culpa o sin ella, pues en este caso el deudor escoge cualquier objeto
entre los subsistentes.

b) Cuando la elección corresponde al acreedor, tercero o juez

En este caso deben aplicarse las siguientes reglas:

- Imposibilidad de todos los objetos por culpa del deudor. La obligación queda resuelta, debiendo el
deudor devolver la contraprestación si la hubiera recibido, conservando el acreedor el derecho de
reclamar la indemnización por los daños y perjuicios irrogados, tomándose como base cualquiera de los
objetos que se hicieran imposibles, pues la elección le corresponde.

- Imposibilidad de todos los objetos sin culpa del deudor. La obligación se extingue por falta de
objeto.

- Imposibilidad de algunos objetos por culpa del deudor. El acreedor puede reclamar cualquiera de los
objetos subsistentes cuando la elección le corresponda. Exigir que el juez o el tercero escojan cualquiera
de las prestaciones subsistentes cuando la elección les corresponda. Dejar sin efecto la obligación, en
este caso, puede exigir el pago de la indemnización por los daños y perjuicios irrogados, tomándose como
base cualquiera de los objetos a elección del acreedor.

- Imposibilidad de algunos objetos sin culpa del deudor. La elección se practica sobre cualquier objeto
entre los subsistentes, por el acreedor, el tercero o el juez.

CAPÍTULO NOVENO

DE LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS

§ 1. CONCEPTO
 Las obligaciones facultativas son aquellas obligaciones en las que se debe una sola prestación, pero
el deudor tiene la facultad de liberarse de la obligación entregando una prestación distinta.

En realidad se trata de una obligación simple con facultad alternativa (del deudor), pues que sólo hay
una prestación y un objeto. Es así que en este tipo de obligación sólo existe una facultad alternativa del
deudor para poder cumplir con la obligación, entregando, haciendo o absteniéndose respecto a una
prestación (y un objeto) distinta, digamos: accesoria.

Ha dicho Amael: El objeto de la obligación facultativa es plural y contiene una prestación principal y
una prestación accesoria.

§ 2. NATURALEZA JURÍDICA

La naturaleza jurídica de estas obligaciones está referida a la naturaleza jurídica de la prestación u

objeto principal, pues el otro objeto (accesorio) en realidad no es debida ni el acreedor puede exigir su
cumplimiento en forma alguna, por constituir una facultad exclusiva del deudor.

§ 3. CARACTERES

Estas obligaciones tienen las siguientes características:

a) Existe una sola prestación y un solo objeto y que es justamente el objeto principal, por lo tanto, se
trata de una obligación simple.

b) Existe una prestación o un objeto subsidiario (accesorio) que no es debido ni puede ser exigido por
el acreedor.

c) El acreedor sólo puede exigir la entrega del objeto (o el cumplimiento de la prestación) principal y
que constituye el único que se le debe.

d) Si desaparece o se hace imposible la prestación debida (principal), se extingue la obligación, pues

lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal.

e) Hay unidad de vínculo, existe una sola obligación con simple facultad del deudor.

§ 4. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

Las obligaciones simples con facultad alternativa difieren de las obligaciones alternativas en lo
siguiente:

a) En las alternativas existen varias prestaciones y varios objetos, todos exigibles; en las facultativas
sólo hay una prestación y un objeto principal, el otro es accesorio, no se puede exigir.

b) En las alternativas la elección puede ser practicada por el acreedor o por un tercero, en las
obligaciones facultativas, en cambio, la elección siempre le corresponde al deudor.

c) En las obligaciones alternativas la imposibilidad de alguna prestación deja subsistente a las demás
para su cumplimiento, en las facultativas, en cambio, la imposibilidad de la prestación principal extingue
la obligación.

d) En las obligaciones alternativas, cuando la elección le corresponde al acreedor, puede exigir la

entrega de cualquiera de las prestaciones, pues todas son principales, en las facultativas el acreedor sólo
puede exigir el cumplimiento de la obligación principal, por ser la única debida. Lo mismo sucede en los
supuestos de imposibilidad de algunas prestaciones correspondiéndole la elección al acreedor.

e) En las obligaciones alternativas hay independencia entre cada una de los objetos, en las
facultativas, en cambio, el objeto accesorio depende del principal.

§ 5. CONSECUENCIAS

Son consecuencias en las obligaciones simples con facultad alternativa las siguientes:

a) Si el objeto accesorio es nulo o imposible, el principal se convierte en simple. Propiamente la

obligación se convierte en una simple.

b) Si el objeto principal deviene en imposible, la obligación se extingue.

c) Si el deudor cumple la obligación con el objeto accesorio, se extingue la obligación.

d) Puede suceder que no se distinga en una obligación la calidad de facultativa o alternativa de una
obligación, en este caso, habiendo duda, se tiene a la obligación por facultativa, pues las alternativas con
más onerosas.

CAPÍTULO DÉCIMO
 DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES

§ 1. JUSTIFICACIÓN

Ha dicho Amael, y la doctrina lo ha reiterado infinidad de veces, que tratándose de obligaciones

divisibles e indivisibles, la importancia (también la dificultad) de ellas se origina por la pluralidad de
sujetos dentro de la relación obligatoria. Por lo tanto, aun cuando la calidad de divisible o indivisible
corresponda al objeto (hay una determinación objetiva), su referencia está supeditada a la pluralidad de
acreedores y/o deudores. Por esta razón, estas obligaciones cobran importancia debido a la dificultad que
genera la pluralidad de sujetos en la relación obligatoria.

La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles se debe a la naturaleza o carácter de la

prestación o del objeto; es decir, según el objeto de estas obligaciones sea susceptible de cumplimiento
total o parcial con relación a la esencia misma del objeto debido. Lo mismo puede decirse con respecto a
la prestación, pues esta es susceptible de ser dividida.

§ 2. CONCEPTO

Una obligación es divisible cuando el objeto de la misma o la prestación pueden ser cumplidos por
partes sin que se altere la esencia de los mismos.

En las obligaciones divisibles cada uno de los deudores sólo puede ser obligado a pagar la parte de la
deuda que le incumbe, y cada uno de los acreedores sólo puede reclamar la parte del crédito que le
corresponda.

§ 3. NATURALEZA JURÍDICA

La esencia de este tipo de obligaciones se encuentra en la posibilidad de poder fraccionarse el pago,

ya sea entregándose parte del objeto o realizándose parte de la prestación. En ambos casos sin alterarse
la esencia del objeto o la prestación.

Es evidente que la divisibilidad está referida al objeto (de allí la clasificación realizada de las
obligaciones en divisibles e indivisibles), es decir, al bien o la utilidad y al contenido, por tanto, al
comportamiento del deudor (en este último caso, el comportamiento parcial está determinado por un
objeto divisible). El resultado puede ser parcialmente conseguido mediante una conducta fraccionada.

Tratándose de obligaciones divisibles o indivisibles en que hay un solo sujeto activo y un solo sujeto
pasivo, el deudor debe cumplir siempre con la prestación en su totalidad, independientemente de la
divisibilidad o indivisibilidad del objeto.

Sin embargo, en las obligaciones divisibles con un sólo deudor y un solo acreedor, si éste lo desea
puede recibir un pago parcial, por lo tanto, si bien el deudor está obligado a cumplir con la prestación en
su totalidad, el acreedor puede recibir un pago parcial, sin que ello signifique pueda ser obligado a
recibirlo.

En suma, la obligación debe ser cumplida en su totalidad, esto quiere decir que no puede darse por
cumplida la obligación si se pretende realizar un pago parcial. Sin embargo, si el acreedor decide recibir
un pago parcial, este es válido (habiéndose fraccionado el objeto por ser divisible).

§ 4. DIFERENCIA CON LAS INDIVISIBLES

En principio estas obligaciones se deben a la naturaleza del objeto. Las obligaciones divisibles y las
indivisibles se diferencian en que, en las primeras el pago puede fraccionarse sin alterarse la esencia del
objeto, en las segundas el pago no se puede fraccionar so pena de alterarse la naturaleza del objeto de la
obligación. La posibilidad de partirse el objeto en una obligación divisible y la imposibilidad de partirse el
objeto indivisible en relación a la esencia del mismo es lo que las diferencia.

En estas obligaciones la divisibilidad es la regla y la indivisibilidad la excepción.

§ 5. RÉGIMEN DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES

Por disposición expresa del artículo 1182 las obligaciones mancomunadas y las divisibles, siempre
que estas no sean solidarias, se rigen por las mismas reglas, por esta razón el código dedica a la
mancomunidad un solo artículo y únicamente para remitirnos a la divisibilidad.

Pareciera que, según nuestro código, no existe diferencia alguna entre las obligaciones divisibles y las
mancomunadas; sin embargo, no pueden ser confundidas, pues las primeras deben su razón de ser a al
objeto o a la prestación, en cambio las segundas se deben a los sujetos. De esta manera podemos hablar
de obligaciones divisibles cuando hay un deudor y un acreedor, pero no podemos referirnos a la
mancomunidad en este supuesto, pues esta requiere, como condición necesaria, la existencia de más de
un sujeto en alguno de los extremos de la relación.

Evidentemente que en las obligaciones divisibles importa la existencia de pluralidad de sujetos en

cualquiera de los extremos de la relación (motivo por el que el artículo 1172 resalta esta calidad); sin
embargo, muchos casos con unidad de deudor o acreedor son o pueden constituir obligaciones divisibles.

§ 6. BENEFICIO DE DIVISIÓN

Cuando la prestación es divisible y la obligación no es solidaria, se aplica el principio de la división de

las deudas y de los créditos. Como quiera que cada deudor sólo responde de la parte de la deuda que le
corresponde, se presumen que los créditos y las deudas están divididos en tantas partes iguales como
acreedores y deudores hubieran, siendo cada uno de estos créditos o deudas independientes y distintos.
Por lo tanto, no siempre un acreedor puede ser beneficiado en la misma medida con respecto a otro
coacreedor y un deudor no siempre debe pagar la misma cantidad a que está obligado otro de los
codeudores. en ambos casos hay una presunción iuris tantum de la división de los créditos y las deudas.

Sin embargo, este beneficio de la división no puede ser alegado en los siguientes casos:

- Por el heredero del deudor que sea al mismo tiempo el encargado de cumplir la prestación.

- Por quien se encuentra en posesión de la cosa debida.

- Por quien adquiere el bien que sirve para garantizar la obligación.

Finalmente, la divisibilidad varía según estemos frente a una obligación de dar, hacer o no hacer.

1) En las obligaciones de dar, la divisibilidad se refiere propiamente al objeto de la obligación, el

mismo que puede ser partido sin que se altere su esencia. Ejemplo, dar un quintal de maíz.

2) En las obligaciones de hacer, la divisibilidad también está referida al objeto, el mismo que, incluso,
corresponde a un resultado parcial, ejemplo, tres pintores se comprometen pintar un cuadro, cada uno de
ellos a favor de tres acreedores; aquí el objeto es claramente partible, pues cada deudor debe entregar
un cuadro y no tres, pudiendo fraccionarse el pago en aplicación al principio de división. No dudamos que
puede hablarse de una conducta parcial, es cierto, pero ésta está supeditada a un objeto o a una utilidad.

3) En las obligaciones negativas ocurre lo mismo que en las de hacer, pues la utilidad suple al bien y
en definitiva el comportamiento determina un resultado, dado que cada deudor sólo puede ser obligado a
la abstención prometida y no a todas, con sujeción al principio de división.

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO

DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

§ 1. CONCEPTO

Comúnmente se entiende que una obligación es indivisible cuando su objeto no puede ser fraccionado sin
alterarse su esencia o naturaleza. No obstante esta definición, el Código Civil ha definido a las obligaciones
indivisibles en el artículo 1175 de la siguiente manera: “La obligación es indivisible cuando no resulta
susceptible de división o de cumplimiento parcial por mandato de la Ley, por la naturaleza de la prestación o
por el modo en que fue considerada al constituirse”, de esta manera, ha ampliado las causas por las que se
exige un pago indivisible, aun cuando el objeto, materia de la obligación, pueda ser fraccionado.

En sentido estricto, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación está referida a la naturaleza del objeto,
a su esencia; sin embargo, legislativamente se entiende que también pueden fijarse supuestos de
indivisibilidad cuando la ley así lo disponga (en el derecho de sucesiones, por ejemplo) o cuando las partes así
lo acuerden (pacto de indivisibilidad). En estos dos últimos casos el objeto es físicamente partible pero la ley o
las partes impiden que pueda partirse, estableciéndose un supuesto de indivisibilidad impropia. A pesar de
haberse establecido estas dos excepciones, creo entender que es siempre el objeto el que acusa relevancia
para establecerse una posible indivisibilidad; así en el primer supuesto, el objeto es impartible por su
naturaleza; en el segundo y tercer supuestos, lo es por disposición de la ley o de las partes. Tanto en la
segunda como en la tercera suposición, no estamos frente a una ficción, pues no se está aparentando una
indivisibilidad del objeto, sino se está disponiendo, de modo efectivo, que el objeto es indivisible, aunque no se
vea alterada su estructura misma si es que fuera fraccionado. Por lo tanto, ampliando el concepto
provisionalmente diseñado, se puede decir que una obligación es indivisible cuando el objeto materia de la
misma no es partible porque su naturaleza lo impide, la ley lo prohíbe o las partes establecieron una
indivisibilidad convencional.

§ 2. NATURALEZA JURÍDICA
 Se llegó a la conclusión, intentando dar un concepto de la indivisibilidad, que ésta se halla determinada,
esencialmente, por el objeto, pues éste no puede ser partido, ya sea porque su naturaleza lo impide, porque la
ley lo veda o porque las partes así lo acordaron en el título de la obligación.

Las obligaciones indivisibles, a diferencia de las solidarias, se transmiten por herencia; por lo tanto, su
cualidad (la indivisibilidad) no se extingue con la muerte de alguno de los sujetos de la relación obligatoria,
permanece intacta y así debe ser cumplida por los sucesores del sujeto fallecido.

Nada impide para que, en una obligación indivisible, se establezca una modalidad con respecto a uno de
los deudores indivisiblemente conectados. Al imponerse la modalidad, ésta no trae como consecuencia la
extinción del estado de indivisibilidad, pues aquella, como elemento accidental (como efecto propiamente
dicho), es ajena a la configuración y consiguiente expiración de la obligación indivisible. La modalidad no es
extraña a la pluralidad de relaciones jurídicas establecidas con referencia a un objeto impartible, de tal modo
que podrían establecerse todo tipo de modalidades sin que éstas afecten la naturaleza de la obligación.

Pueden adherirse a las obligación indivisibles (combinarse) las obligaciones solidarias; es decir, no hay
obstáculo para que una obligación, además de ser indivisible, pueda ser solidaria (segunda parte del artículo
1181). Cuando ello acaece, se aplican las normas de la solidaridad y además hay una transmisión de las
obligaciones indivisibles a los sucesores (indivisibilidad). Según lo establece el artículo 1181 del código civil al
señalar que: “Si la obligación indivisible es solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, así como lo
dispuesto en el artículo 1177”. Es decir, la solidaridad se hace transmisible por herencia, rompiendo la regla
establecida únicamente para las obligaciones solidarias no combinadas con las indivisibles, en las que la
solidaridad no se transmite por herencia.

§ 3. IMPORTANCIA DE LOS SUJETOS

Según lo establece el artículo 1220 del código civil, las obligaciones, independientemente de la naturaleza
del objeto y habiendo sólo un acreedor y un deudor, son indivisibles, pues, en términos generales, no se puede
obligar al acreedor a recibir un pago parcial, de tal manera que, si se pretende extinguir la obligación con el
pago, deberá pagarse al acreedor el íntegro de la deuda, para lo cual es necesario que se disponga la entrega
total del bien debido. El pago parcial puede ser rechazado o impugnado, según los casos, pues el acreedor
está facultado para ello si se pretende hacerse entrega parcial del objeto debido, o se ha consignado sólo
parte de su crédito. Excepto, claro está, cuando el pago parcial se justifique o el rechazo a un pago incompleto
implique el ejercicio abusivo del derecho del acreedor, operando el principio al que me he referido al final del §
100 de este volumen.

Cuando se da la pluralidad de sujetos, la indivisibilidad motiva mayor atención, ya que son varios los
problemas y dificultades que se suscitan como consecuencia de la referida aglomeración de acreedores y/o
deudores. En los casos de pluralidad de sujetos vinculados, el acreedor o cada acreedor, está en la potestad
de exigir el íntegro del crédito a cualquiera de los deudores indivisibles, por lo tanto, cada deudor responde de
manera total por el íntegro de la deuda (es decir, responde por todos los deudores); para que posteriormente,
de manera interna (relaciones internas) se produzca un arreglo entre los deudores y acreedores, pero ahora de
modo divisible. Con el pago se extingue la obligación indivisible, aunque el mismo haya sido realizado
únicamente por uno de los deudores, debido a que el mismo estaba legalmente obligado a efectuar un pago
total. Con el pago realizado por uno de los deudores indivisibles se beneficia a los demás deudores
indivisiblemente vinculados, pues la obligación está destinada a su extinción.

A diferencia de lo que acontece con la indivisibilidad, la pluralidad de sujetos constituye la causa esencial
para que las obligaciones se clasifiquen en solidarias. Esta pluralidad, obviamente, importa muchísimo en las
obligaciones indivisibles, pero no es a ella a la que se debe su condición. La cualidad de indivisible se debe a
razones enteramente objetivas, de tal modo que una obligación puede ser indivisible así no haya pluralidad de
sujetos; a su turno, no es dable la existencia de una obligación solidaria sin que existan varios sujetos, por lo
menos en uno de los extremos de la relación obligatoria. El hecho que se den muchos aspectos similares entre
ambas figuras obligatorias no significa que los sujetos de los dos tipos de obligaciones se hallen en posiciones
iguales, la naturaleza del objeto y los efectos de las obligaciones indivisibles y las solidarias terminan por
distinguirlas.

§ 4. DIFERENCIAS FUNDAMENTALES CON LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Sin lugar a dudas que existe una enorme semejanza entre las obligaciones indivisibles con las
obligaciones solidarias. La semejanza se muestra en todo su esplendor cuando se verifican los efectos de la
pluralidad de deudores y/o acreedores pues, en ambos casos, cada deudor (indivisible o solidario) responde
por el íntegro de la deuda y cada acreedor (indivisible y solidario) puede exigir el íntegro del crédito a
cualquiera de los deudores (indivisibles o solidarios). Pese a esta innegable semejanza, nos hallamos frente a
dos figuras distintas. Son diferencias que las distinguen las siguientes: 1) La indivisibilidad deriva de la
naturaleza del objeto o de la imposibilidad material de partirse ya sea por disposición de la ley o por acuerdo
de las partes; en cambio, la solidaridad tiene su origen o se funda, generalmente, en el título de la obligación,
pues se pueden hallar casos de solidaridad legalmente establecidos, como en la responsabilidad
extracontractual (artículo 1983). 2) La indivisibilidad es de carácter objetivo (se debe a su objeto), la
solidaridad de carácter subjetivo (se debe a la pluralidad de sujetos). 3) Presentándose los casos de novación,
compensación, condonación o transacción, en las obligaciones indivisibles, éstas no se extinguen respecto de
los demás codeudores; en cambio, tratándose de las obligaciones solidarias, éstas se extingue por completo.
4) La indivisibilidad se transmite por herencia, pasa a los sucesores, en cambio la solidaridad es intransmisible
por herencia, se extingue con la muerte del sujeto (debe entenderse que entre los herederos no se puede
establecer un estado de solidaridad; pero, en conjunto responden solidariamente, así se deja entrever de lo
establecido en el artículo 1187 del Código Civil, porque según dicho dispositivo, si muere uno de los deudores
solidarios, la “deuda” se divide entre los herederos en proporción a sus respectivas participaciones en la
herencia «igual regla se aplica en el caso de muerte de uno de los acreedores solidarios». Es evidente que el
artículo en referencia hace clara mención a la deuda, es decir a aquella entidad objetiva contenida en el título
de la obligación, la misma que es solidaria entre los acreedores). 5) En las obligaciones indivisibles ningún
acreedor es titular absoluto de todo el crédito; en cambio, en las obligaciones solidarias cada acreedor ostenta
la titularidad absoluta del íntegro del crédito. 6) En las obligaciones indivisibles, cuando uno de los deudores
paga el íntegro de la deuda a uno de los acreedores, sólo queda liberado de sus deberes si es que garantiza el
reembolso a favor de los otros coacreedores; en cambio, en las obligaciones solidarias, el deudor no necesita
garantizar el reembolso, quedando liberado si paga la deuda a cualquiera de los acreedores, indistintamente
de si ha sido demandado por determinado acreedor. Verificamos, pues, dos figuras que si bien tienen algo en
común (la no divisibilidad del objeto de la obligación), difieren en muchos de sus aspectos, motivo por el que,
legislativamente, se les ha dado un tratamiento distinto.

§ 5. PRINCIPIOS DE PROPAGACIÓN Y PREVENCIÓN

Por el primero, los hechos suscitados entre un acreedor y un deudor (ambos indivisiblemente ligados)
relacionados con referencia a un objeto producen efecto entre ellos y se extienden o desplazan a los otros
sujetos de la obligación indivisible. Por el segundo, el acreedor que conmina a un deudor a cumplir con el pago
de la deuda, determina que solamente este deudor debe pagar la deuda, establecida indivisiblemente, al
acreedor que previno.

En la legislación civil se han acogido los dos principios, pero con ciertas limitaciones. El principio de
propagación se halla contenido en los artículos 1176, 1178, 1179, 1188, 1194, 1196, 1198 y 1199 del Código
Civil. En nuestro sistema jurídico civil a este principio se le ha impuesto algunas limitaciones, con la finalidad
de que no se propaguen todos los efectos, como en el caso de las modalidades, las mismas que tienen eficacia
únicamente entre los sujetos de la obligación que la impusieron. El principio de prevención no se halla
claramente contenido en nuestro ordenamiento jurídico, de tal forma que lo podemos hallar muy
peculiarmente diseñado en el artículo 1176 del Código Civil, presentándose en el caso de que alguno de los
deudores, pagando el íntegro de la deuda a uno de los acreedores, garantice a los demás acreedores el
reembolso de la parte que les corresponda en la obligación. La norma comentada liquida la auténtica
naturaleza de las obligaciones indivisibles, pues se exige, para que el deudor quede liberado de sus deberes,
que garantice el reembolso, situación que no parece ajustarse a este tipo de obligación.

§ 6. CASOS DE INDIVISIBILIDAD

La indivisibilidad varía según el tipo de obligación estipulada y puede darse de manera muy variada,
veamos:

1. INDIVISIBILIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

Si se trata de un bien cierto o determinado, la obligación es siempre indivisible, independientemente de la

pluralidad de los sujetos que intervienen en la relación obligatoria. Pero si el bien es materialmente partible y
la ley o las partes determinan una indivisibilidad, estamos ante otro caso de indivisibilidad pero establecido por
disposición de legal o por acuerdo de las partes. Si el bien es determinable la solución es la misma, salvo que
la entidad objetiva (entre los varios existentes) a elegirse sea partible y no haya disposición legal o
convencional en sentido contrario.

2. INDIVISIBILIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

En la misma forma que el objeto, se ha referido que la conducta del deudor también puede ser divisible o
indivisible; pero, esta conducta siempre está referida a un objeto, el mismo que constituye el resultado querido
o deseado por el acreedor. El bien obtenido o la utilidad que se buscan se hacen indivisibles cuando la labor
del deudor, material o intelectual, deben realizarse en un solo acto, pues cabe la posibilidad de que dicha labor
se realice por períodos (levantar una pared, sólo por arte de magia se podría exigir que el constructor levante
la pared en un solo acto –sin considerarse el caso de las construcciones prefabricadas-), existe, pues, la
posibilidad de que la labor del deudor se realice en un solo acto, como lo sería, por ejemplo, cuando el deudor
se compromete a la suscripción de una minuta de compraventa.

3. INDIVISIBILIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

Por regla general, las obligaciones negativas son indivisibles; sin embargo, al igual que en las obligaciones
de hacer, puede promoverse su divisibilidad cuando las abstenciones prometidas sean varias. Dejando de lado
la excepcionalidad, siempre a ser considerada, una obligación negativa es indivisible cuando la conducta del
deudor, destinada para que el acreedor obtenga, generalmente, una utilidad, debe realizarse en un solo acto,
por ejemplo, no revelar una fórmula química. Obviamente que esta abstención debe durar en el tiempo un
período determinado, situación que no cambia la naturaleza de la abstención, pues no se podría revelar la
fórmula química parcialmente, la abstención es una sola sin posibilidad de poder ser fraccionada.

4. INDIVISIBILIDAD EN EL DERECHO SUCESORIO

Al fallecimiento de una persona, los herederos del causante asumen el activo y pasivo de la herencia
dejada por el de cuius como nuevos titulares de la misma. Habiendo varios causahabientes, se forma un
estado de indivisión de los bienes entre todos ellos; asimismo, las calidades de acreedores y deudores que
nacen o se originan como consecuencia de la transmisión sucesoria (deudas o créditos) son indivisibles. Esta
indivisibilidad es impuesta por la ley y corresponde a un tipo de indivisibilidad muy peculiar, debido a la
aplicación de cierto tipo de normas sucesorias que, no siendo estrictamente de naturaleza patrimonial (pues
hay implicancias hereditarias de por medio), inciden sobre esta parte del derecho civil.

5. INDIVISIBILIDAD POR INTENCIÓN DE LAS PARTES

Habiendo previsto la norma la posibilidad de que la indivisibilidad pueda estar referida a la naturaleza del
objeto o a la disposición de la ley; también ha autorizado a las partes establecer un estado de indivisibilidad
muy especial, pues siendo el objeto partible por acuerdo de los titulares de la obligación se llega a un estado
de indivisibilidad. Esta figura ha sido establecida con la finalidad de que las partes, pactando una suerte de
indivisibilidad, lo hacen para constituir una esfera de actuación especial y amplia a favor de los acreedores, sin
la posibilidad de que alguno de los deudores se vea liberado alegando el beneficium divissionis. Sin duda
alguna que los acreedores hallan mejores posibilidades de alcanzar el crédito estableciéndose un estado de
indivisión, con mayor razón si el deudor, al pretender pagar a un acreedor, se ve obligado a garantizar el
reembolso a los demás coacreedores, situación esta que hace a las obligaciones indivisibles muchísimo más
favorables al acreedor que las obligaciones solidarias, en las que es inaplicable aquel deber de garantía fijado
únicamente para las obligaciones indivisibles.

En la indivisibilidad podemos ubicar los siguientes efectos:

1. EXTENSIÓN DEL DEBER DE CUMPLIMIENTO

A todos los deudores se les impone el deber jurídico concreto de entregar el bien debido y realizar la
prestación prometida en su totalidad, estando el acreedor en la potestad de demandar a cualquiera de los
deudores sin limitación alguna, e incluso podría ejecutar simultáneamente a todos los deudores. Las
posibilidades son enormes, a tal punto que el acreedor está facultado para demandar, si lo desea, al deudor
respecto del cual no se ha afectado (medida cautelar) alguno de sus bienes. También es posible que la
demanda recaiga en contra de un deudor, a pesar de que, con anterioridad, se ha demandado a otro de los
codeudores. En todos estos supuestos no existe medio de defensa alguno que pudiera alegar el deudor
indivisible en contra de su acreedor, a no ser que se haya cumplido la obligación y se haya garantizado el
crédito de los demás coacreedores.

2. DIVISIÓN DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Opera esta división como consecuencia del cumplimiento de la obligación y está referida a las relaciones
internas entre codeudores y coacreedores. Esta división de las porciones se desencadena de la siguiente
manera: a) Internamente los deudores se dividen la deuda y se reintegra al deudor que pagó la parte
correspondiente a cada uno de ellos. El deudor que canceló la deuda indivisible se subroga al acreedor (o
acreedores) pero tiene lugar una conversión de la obligación indivisible en divisible. Se exteriorizada una clara
modificación de la relación obligatoria en el caso de la subrogación, pues de indivisible se convierte en
divisible, pese a la modificación, la situación interna se resuelve mediando la subrogación del acreedor por el
deudor que pagó íntegramente la deuda. b) De la misma forma, tiene lugar la división del crédito entre los
acreedores de manera interna, de tal modo que, el acreedor que recibió el crédito debe reintegrar
(divisiblemente) a los coacreedores la parte que les corresponda a cada uno de ellos. En esta relación interna
entre coacreedores, obviamente, no se impone subrogación alguna, porque es el acreedor quien ha recibido el
pago, limitándose a reintegrar la parte que correspondería a cada uno de sus coacreedores, para lo que debe
tenerse por concluido el estado de indivisión.

Tratándose de las relaciones internas, las porciones de cada uno de los deudores y acreedores se
“presumen” iguales. Esta es una presunción iuris tantum, debido a que podría demostrarse lo contrario, es
decir, que haya diferencia entre los montos de las deudas y de los créditos establecidos de manera interna, ya
sea porque la ley así lo establezca o, en todo caso, se haya establecido en el título de la obligación o las
circunstancias del caso determinen una apreciación distinta.

3. EXCEPCIONES SUSTANCIALES E INDIVISIBILIDAD

El término excepción en el sistema de nuestros derechos tiene una significación sumamente amplia, de
tal modo que abarca varios sectores del derecho en general. No obstante ello, es frecuente identificar el
vocablo con el derecho procesal en general, para referir a las excepciones procesales; así, en el derecho
procesal civil, por iniciativa del artículo 446 del código procesal civil hallamos un número significativo de
excepciones (incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o
insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda,
falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del
demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por
conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral). Sin embargo, también en el
derecho sustantivo, estos medios de defensa (como excepciones sustanciales con denominación distinta a las
procesales), hallan su consagración legislativa; y, como quiera que por su naturaleza las excepciones
procesales se muestras distintas de las contempladas en el derecho civil, se les denomina a estas últimas:
excepciones sustanciales. El código civil las contempla en varios lugares (artículos 1398, 1426, 1427, 1438,
1469, 1527, 1885, 1894, 1895, 1997, etc.) otorgándoles diversas denominaciones como: excepción de
saneamiento, excepción de incumplimiento, excepción de caducidad del plazo, etc. Sin embargo, no son estas
las excepciones que motivan la atención del discurso, sino aquellas que tengan implicancia con las
obligaciones indivisibles (las que también inciden sobre las obligaciones solidarias). En el artículo 1192 del
código civil se hace referencia expresa a las excepciones personales y comunes, lo que significaría que las
obligaciones sustantivas podrían ser clasificadas en personales y comunes, las mismas que pueden ser
propuestas por los sujetos de la relación obligatoria, esencialmente (no exclusivamente), en las obligaciones
indivisibles con pluralidad de acreedores y/o deudores. Es necesario, por la importancia del asunto tratado,
verificar la eficacia y operatividad de las excepciones sustanciales en sus dos manifestaciones:

a) Excepciones personales. Las excepciones sustanciales personales, son aquellos medios de defensa
que le son propios a determinado deudor, con exclusión de los demás; por lo tanto, no pueden ser opuestas
por cualquier deudor, sino por el deudor a quien le es propia la excepción, debido a la forma como se
estableció el vínculo obligatorio con relación a los otros codeudores. Son excepciones personales, por ejemplo:
1) los vicios de consentimiento de alguno de los deudores; y, 2) cualquier supuesto de anulabilidad, entre
otros. Por su calidad de personales. Estas excepciones acarrean consecuencias sólo para el sujeto afecto por
alguna de las causales que vicia su consentimiento o determinaría la nulidad por anulabilidad del acto, de tal
modo que no pudrían hacerlas suyas los demás codeudores. Consiguientemente, la excepción personal debe
ser propuesta (alegada) por el deudor correspondiente en el proceso que sobre cumplimiento de obligación o
cobro de daños y perjuicios que se interpuso en su contra.

b) Excepciones comunes. Estas excepciones no tienen una incidencia personal, en el sentido que no se
refieren a los extremos de la relación obligatoria, sino que repercuten directamente sobre el vínculo
establecido entre los deudores y acreedores ligados indivisiblemente. Debido a ello, estas excepciones,
pueden ser opuestas por cualquiera de los deudores sin limitación alguna. Constituyen supuestos típicos de
este tipo de excepciones las siguientes: la falta de objeto, la imposibilidad, el cumplimiento, etc.

El tema de las excepciones sustanciales, en general, importan una invitación a plantear el problema que
emana de la aplicación y validez de la “sentencia judicial” expedida en un proceso judicial sobre cumplimiento
de una obligación (entrega del bien debido) seguida por uno de los varios acreedores en contra de uno de
entre los varios deudores, ligados indivisiblemente. La pregunta que corresponde a la situación planteada es la
siguiente: ¿Los efectos de la sentencia se desplazarán hacia los otros sujetos de la relación jurídica obligatoria
que no participaron en el proceso?, de ser la respuesta afirmativa, debemos también responder a la siguiente
interrogante: ¿En aplicación al principio res inter alios acta, las resoluciones judiciales sólo surten efecto entre
los que son parte en el proceso? Las respuestas a las dos preguntas parecen ser definitivas, en efecto, la
sentencia recaída en el proceso sobre entrega del bien debido (cumplimiento de obligación) produce tales
efectos que los mismos se desplazan hacia los otros sujetos de la obligación indivisible, pero en los siguientes
términos: 1) El principio res inter alios acta no tiene una aplicación absoluta, en el sentido de que la sentencia
judicial expedida en un proceso sólo surte efectos entre las partes. En efecto, las consecuencias no están
destinadas a impedir la tramitación de otro proceso judicial (entre otros sujetos), de tal modo que si se siguiera
otro trámite judicial idéntico (entrega del bien debido) pero con distintos sujetos, no podría ampararse la
excepción de cosa juzgada que se propusiera por el deudor demandado (pues no se dan todas las exigencias
requeridas por el artículo 452 del Código Procesal Civil –no habría identidad de proceso porque si bien el
petitorio y el interés para obrar son los mismos, ello no sería suficiente, pues no habría identidad de sujetos, y
que es vital en este tipo de obligaciones si tenemos presente que en las obligaciones indivisibles se da una
pluralidad de relaciones jurídicas en las que todos los deudores no se hallan relacionados con todos los
acreedores en la misma mensura o dimensión, pudiendo establecerse situaciones y hasta modalidades
especiales en las vinculaciones entre algunos deudores y algunos acreedores, lo que no hace viable la solución
del problema a través de una excepción de cosa juzgada que podría resultar contraproducente, razón por la
que no debe considerarse a este el medio idóneo). 2) La imposibilidad de poder promover la excepción de
cosa juzgada (excepción típicamente procesal), no podría entenderse como un sometimiento ilimitado del
deudor demandado por uno de los acreedores indivisibles. Ciertamente que el segundo deudor demandado no
está habilitado para proponer la excepción procesal referida, pero se halla autorizado a oponer la excepción de
cumplimiento, si es que en el primer proceso se ha llegado a dicho resultado, por cuanto no podría ampararse
una demanda con la que se pretende conseguir lo que ya fue obtenido al haberse amparado una demanda
anterior. De no proponerse la excepción de cumplimiento podría motivarse un nuevo pronunciamiento sobre lo
mismo, e incluso ser conminado el segundo deudor demandado a realizar, indebidamente, un pago tal vez ya
ejecutado. Sobre esta cuestión resulta interesante el punto de vista contenido en el artículo 145 del código
civil suizo, en el que se obliga al deudor a oponer la excepción. Finalmente, la excepción común propuesta se
tramita como defensa de fondo al contestarse la demanda y no como una excepción procesal (en cuerda
separada o de modo incidental), de tal modo que la misma debe ser resuelta en la sentencia. De otro lado, es
evidente que si el acreedor fue vencido por un deudor indivisible, intentando la acción de cumplimiento de la
obligación en contra de otro de los codeudores, es probable que la sentencia, finalmente a expedirse en este
segundo proceso, ampare la demanda, pues no sería procedente la excepción de cosa juzgada, salvo que el
deudor demandado hago uso de una excepción común (imposibilidad, falta de objeto, cumplimiento etc.). El
asunto es de vital importancia, pues parecen confundirse las soluciones al caso concreto entre optar por una
excepción procesal (cosa juzgada) y una excepción sustancial común (como la de cumplimiento –si es que el
deudor anteriormente demandado cumplió con el pago de la deuda-).

4. RECONOCIMIENTO DE LA DEUDA INDIVISIBLE

El reconocimiento de la deuda efectuado por alguno de los deudores sujetos a una obligación indivisible
no produce efecto respecto de los demás codeudores de la relación obligatoria. Sin embargo, en sentido
inverso, el reconocimiento formalizado por uno de los deudores favorece no sólo al acreedor ante quien se
realizó el reconocimiento de la deuda, sino que el beneficio se extiende hacia los demás coacreedores.

5. MORA DE LOS DEUDORES Y ACREEDORES INDIVISIBLES

Si uno de los deudores o acreedores sujetos a una obligación indivisible incurre en mora, debido a su
cumplimiento tardío, ésta circunstancia no perjudica a los demás deudores o acreedores; pero, la mora
obtenida por uno de los deudores o acreedores favorece a los demás.

6. PRESCRIPCIÓN GANADA POR UN DEUDOR INDIVISIBLE

La prescripción ganada por un deudor sujeto a una obligación indivisible la aprovechan los demás; en
sentido contrario, la prescripción ganada por el deudor perjudica a todos los acreedores. A pesar de que no se
ha normado de manera expresa en el Código Civil, sin embargo, sería correcto afirmar que la interrupción de la
prescripción provocada contra uno de los deudores por uno de los acreedores, interrumpe la prescripción
contra el deudor común y favorece a todos los acreedores; es decir, sus efectos se desplazan hacia los otros
deudores y acreedores. En cambio, la suspensión de la prescripción sólo trae consecuencias o efectos respecto
del deudor o acreedor respectivo, sin extenderse hacia los demás.

Si uno de los deudores (que aún no se ha visto liberado por prescripción) realiza el pago al que está
indivisiblemente obligado, así sus codeudores hayan sido liberados por prescripción puede repetir contra ellos.
De la misma forma, si el acreedor cobra (recibe el pago) respecto de quien se suspendió la prescripción, debe
entregar a sus coacreedores la parte que les corresponda. Asimismo, la renuncia de la prescripción por uno de
los deudores no perjudica ni se extiende a los demás codeudores, no pudiendo repetir el deudor renunciante
contra los deudores liberados por prescripción. Sin embargo, la renuncia de la prescripción en favor de uno de
ellos acreedores sujeto a una obligación indivisible favorece a los demás.

7. TRANSFORMACIÓN DE LA OBLIGACIÓN INDIVISIBLE

Si hay incumplimiento del deber jurídico concreto, la obligación indivisible se podría tornar en una divisible
dirigida a la obtención del pago por los daños causados en consideración a lo siguiente: 1) Cada deudor queda
obligado al íntegro de la indemnización; y, 2) Los deudores que hubieran estado en condiciones y dispuestos a
cumplir su deber pagarán (divisiblemente) según el monto de la cuota que les corresponda. De este modo, si
bien el pago de una suma de dinero por concepto de indemnización por los daños ocasionados contiene una
obligación divisible, los deudores responsables por el incumplimiento responderán indivisiblemente.
Definitivamente que el resarcimiento en dinero implica un objeto naturalmente divisible, sin embargo, la
calidad de impartible es impuesta por la ley en contra de los deudores que no se hallaron dispuestos a cumplir
el pago de la obligación indivisible.

8. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

a) La consolidación. Teniendo lugar la consolidación entre uno de los deudores y un acreedor, la

obligación no se extingue respecto a los demás. Pero el acreedor sólo puede exigir la entrega del objeto y la
realización de la prestación entregando a los codeudores el valor de la parte de la prestación que le
correspondió o garantizando el reembolso (artículo 1178 del código civil). La norma es objetable porque
hubiera bastado que se disponga que el acreedor exija la entrega del bien debido y de la prestación
prometida, con la reducción de la parte de la prestación que le correspondió y relativa a la consolidación.

b) La novación, compensación, condonación y transacción. En estos supuestos extintivos, la

obligación no se extingue respecto de los demás sujetos de la obligación indivisible aplicándose la segunda
parte del punto anterior, referido a la confusión; de tal modo que los demás deudores responden
indivisiblemente, no se da la extinción de la obligación (artículo 1179 del código civil).

CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNTO

DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

§ 1. CONCEPTO

Las obligaciones mancomunadas son aquellas en las que habiendo pluralidad de acreedores o de
deudores y un solo crédito, cada deudor está obligado sólo al pago de una cuota y cada acreedor no
puede exigir sino la suya.

Al respecto de estas obligaciones debe considerarse lo establecido en el artículo 1182, el que

establece que las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de las obligaciones divisibles. Es
decir, se han asimilado las obligaciones mancomunadas a las divisibles.

La prestación en la obligación mancomunada debe ser siempre divisible, pues de lo contrario nos
encontraríamos ante una obligación indivisible. Sin embargo, el artículo 1139 del código civil español
regula el caso de las obligaciones mancomunadas-divisibles como una de las categorías de combinación
entre las obligaciones divisibles e indivisibles con las mancomunadas y las solidarias. Lo cierto es que
nuestra legislación no admite la combinación de las obligaciones mancomunadas con las divisibles.

En la doctrina se conocen también las obligaciones en mano común, cuando habiendo pluralidad de
acreedores, el crédito mismo no corresponde sino a todos ellos conjuntamente, no dirigiéndose en el
supuesto de pluralidad de deudores sino contra todos los deudores conjuntamente y no contra el deudor
singular como persona individual.

§ 2. NACIMIENTO DE LA MANCOMUNIDAD

Su nacimiento se debe, fundamentalmente, a la concurrencia, ipso facto, de varios acreedores o

varios deudores, es decir, desde su origen. También pueden originarse como consecuencia de la
transformación de una obligación simple en mancomunada, como cuando el acreedor vende su crédito a
varios sujetos.

§ 3. DIVISIÓN DE LA DEUDA ENTRE LOS DEUDORES

Dado que cada deudor sólo está obligado a cumplir parte de su cuota, si en el título de la obligación
existe silencio al respecto, se entiende que la deuda se divide en partes iguales.

Esto no es limitativo, por cuanto en el título de la obligación puede acordarse una distribución de la
deuda diferente entre los deudores, en este caso cada deudor responde de la parte que le corresponda, la
misma que puede ser mayor o menor que la de otro codeudor. La mancomunidad no lleva siempre a una
distribución idéntica de la deuda entre los deudores.

§ 4. CONSECUENCIAS DE LA MANCOMUNIDAD

Son consecuencias de la mancomunidad

a) El acreedor sólo puede exigir la parte del crédito que le corresponde.

b) El deudor sólo está obligado a pagarla cuota o parte de la prestación que le corresponde.

c) La interrupción de la prescripción que favorezca a uno de los acreedores no favorece a los demás,
ni la que opera en contra de un deudor perjudica a los demás.

d) La constitución en mora de uno de los deudores no produce la mora de los demás. Igual regla se
aplica habiendo uno de los acreedores incurrido en mora.
 e) La cuota del deudor insolvente no grava la cuota de los demás.

f) La nulidad, rescisión o resolución declarada entre uno de los acreedores con uno de los deudores
mancomunados no afecta las relaciones entre los demás coacreedores y/o codeudores.

§ 5. REGLA GENERAL

En este tipo de obligaciones, existiendo pluralidad de deudores, de acreedores o de ambos, la regla

es que se tengan por mancomunadas. La solidaridad no se presume, por lo tanto, se tendrán por
mancomunadas las obligaciones con pluralidad de sujetos, salvo prueba en contrario, se trata, pues, de
una presunción iuris tantum.

CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO

DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

§ 1. CONCEPTO

Son aquellas en las que habiendo o existiendo pluralidad de acreedores, deudores o de ambos a la
vez, cada acreedor está facultado a exigir la totalidad del crédito y cada deudor está obligado a cumplir
con la totalidad de la deuda.

La solidaridad no se presume, debe ser probada, caso contrario se le tiene por mancomunada, para
ello, quien alegue solidaridad debe hacer uso de los medios que franquea la ley procesal para
demostrarla.

En la doctrina se ha pretendido distinguir, con gran esfuerzo (sobre todo en la doctrina alemana)
entre obligaciones solidarias y las obligaciones correales. Nuestra legislación sólo regula las obligaciones
solidarias.

En el derecho romano una obligación es correal cuando, aun tratándose de prestación divisible, la ley
o las partes establecían que dada uno de los deudores se considerara obligado a que cada uno de los
acreedores fuera tenido como acreedor por la prestación íntegra. En el derecho alemán la obligación
correal es una obligación unitaria, que se refiere a varios acreedores o varios deudores, y que
precisamente por la unidad del vínculo obligatorio, pueda extinguirse o modificarse por ciertas
circunstancias que se produzcan en las personas de un acreedor o deudor. La unidad de vínculo en la
obligación correal se manifiesta por: a) sólo podía ser constituida contractualmente; b) los
acontecimientos que extinguen la obligación son no en razón de que determinada persona no pueda o no
deba ser ya acreedor o deudor sino porque ya no puede o no debe existir en absoluto la obligación; y, c)
la interrupción de la prescripción favorece a todos los acreedores y perjudica a todos los deudores.

En las obligaciones de hacer, cuando una persona es elegida por su arte, su oficio o cualidades
personales, resulta difícil entender que pueda presentarse la solidaridad, la que creemos no se justifica.

La doctrina pretende establecer la existencia de un mandato en las obligaciones solidarias, tanto

entre los deudores como entre los acreedores. Sin embargo, de ninguna manera puede hablarse de
mandato o representación dentro de la solidaridad (mandato tácito), porque, además de constituir una
figura completamente distinta, los efectos entre la solidaridad y el mandato son, por naturaleza, distintos.
Es más, en el mandato no se establece una relación plural de deudas, sino un encargo sobre
determinados asuntos.

§ 2. CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Las obligaciones solidarias, en las que haya pluralidad deudores, de acreedores o de ambos a la vez,
deben tener las siguientes características:

a) Pluralidad de acreedores, deudores o de ambos.

b) Unidad de prestación. La obligación debe contener una sola prestación, la misma que debe ser
pagada o exigida en su totalidad.

c) Pluralidad de relaciones jurídicas entre los sujetos de la obligación. Pluralidad que se hace patente,
por ejemplo, cuando la obligación solidaria además es modal.

Para algunos autores, como Castañeda, además la obligación solidaria debe ser divisible.
Contrariamente consideramos que cabe la posibilidad de que se de una obligación solidaria e indivisible.
Es más el artículo 1181, en su segunda parte, prevé el caso de la solidaridad cuando el objeto es
indivisible. Por lo tanto, no consideramos la divisibilidad o indivisibilidad del objeto como una
característica de la obligación.

§ 3. NACIMIENTO DE LA SOLIDARIDAD
 La solidaridad puede deber su origen o nacimiento debido a una disposición legal (solidaridad legal) o
al convenido de las partes (solidaridad convencional).

a) Solidaridad por disposición de la ley

Cuando el derecho positivo establece normas sobre la solidaridad en un caso determinado, como lo
hace en los supuestos de responsabilidad extracontractual.

b) Solidaridad por convenido de las partes

Las partes, en un contrato determinado, pueden establecer la calidad de solidaria de una obligación,
sobre todo en beneficio de uno o más acreedores. La solidaridad constituye una interesante garantía en
favor del acreedor, motivo por el que, por convenio de partes puede tener una mayor eficacia.

§ 4. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Las obligaciones solidarias pueden ser clasificadas en : a) activas, b) pasivas y c) mixtas.

§ 5. DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA

a) Concepto

Hay solidaridad activa cuando, existiendo pluralidad de acreedores, cualquiera de ellos puede exigir
el cumplimiento total de la obligación a cargo del deudor.

b) Nacimiento

La solidaridad convencional, no puede deber su nacimiento a una disposición legal; su nacimiento

siempre se debe a la voluntad de las partes, ya sea porque así se pacto en el título de la obligación o
porque ha devenido en solidaria posteriormente al pacto entre acreedor y deudor.

c) Caracteres

La solidaridad activa tiene las siguientes características:

- Cada acreedor puede exigir el íntegro de la deuda.

- El pago hecho a un acreedor cualquiera extingue la obligación.

- El pago puede ser hecho a cualquier acreedor a elección del deudor.

- La solidaridad activa no se transmite a los herederos del acreedor fallecido, cada heredero sólo
puede exigir la cuota que le corresponda.

d) Efectos

En este tipo de solidaridad se presentan los siguientes efectos:

Efectos entre deudor y acreedor:

- Aunque el deudor fuera demandado por un acreedor determinado, puede hacer el pago a otro
acreedor, extinguiendo la obligación.

- El pago hecho a cualquier acreedor solidario, por parte del deudor, extingue la obligación.

Efectos entre coacreedores:

- Si la obligación se extingue como consecuencia de la novación, compensación, transacción y

condonación hecha entre el deudor y un acreedor, éste responderá ante los demás de la parte que les
corresponda como consecuencia de la obligación original.

- Si el deudor paga la deuda a un acreedor, éste responde a los demás en la parte que les
corresponda.

e) Muerte de un acreedor solidario

La solidaridad subsiste respecto de los demás sobrevivientes y el deudor, sin embargo, los herederos
del acreedor fallecido no pueden reclamar sino en la proporción que les corresponda, es decir, la
solidaridad no se transmite a su favor.

§ 6. DE LA SOLIDARIDAD PASIVA

a) Concepto

Es aquella en la que concurriendo pluralidad de deudores cada uno de ellos está obligado a cumplir
con el íntegro de la prestación.
 b) Importancia

La solidaridad pasiva es de gran importancia sobre todo cuando su nacimiento se debe a un contrato
(sin desmerecer la importancia de la solidaridad pasiva derivada de una disposición legal). Constituye un
verdadero derecho de garantía a favor del acreedor, pues puede exigir el cumplimiento de la deuda al
deudor más solvente o a cualquiera de ellos e incluso a la totalidad de deudores. Este tipo de solidaridad
puede llegar a ser más eficaz que la fianza.

c) Caracteres

La solidaridad pasiva tiene las siguientes características:

- Presupone la pluralidad de deudores.

- El pago efectuado por un deudor extingue la obligación.

- Cualquier deudor puede ser demandado.

- La novación, compensación, condonación y transacción extingue la obligación de los demás

deudores.

- La confusión presente en un deudor determinado con respecto a la acreencia, no extingue la

obligación de los demás codeudores.

- Ningún deudor puede invocar el beneficium divisionis, es decir, no puede alegar el deudor que sólo
habrá de pagar la parte de la deuda que le respecte.

- Ningún deudor puede alegar la excusión, es decir, no puede alegar el deudor que previamente se
verifique la solvencia de los demás codeudores.

- La demanda no puede limitarse en contra de un deudor, pues aun cuando haya sido demandado
uno de ellos, puede el acreedor instar otra acción, a la par, en contra de otro deudor u otros deudores.

d) Efectos

Son efectos de la solidaridad pasiva los siguientes:

Efectos entre acreedor y deudores solidarios:

- Se puede demandar a cualquier deudor, aunque ya se hubiera demandado a otro codeudor.

- Aunque el acreedor hubiera obtenido embargo en los bienes de un deudor solidario, puede instar
demanda en contra de otro u otros codeudores.

Efectos entre deudores solidarios:

- Efectuado el pago por un deudor, internamente cada deudor tiene que reintegrar al deudor que
efectuó el pago en la proporción que le corresponda.

- La cuota del deudor insolvente grava la cuota de los demás deudores, los mismos que deben
prorratearse la insolvencia de la cuota del deudor insolvente.

e) Imposibilidad en el cumplimiento de la obligación

Si la prestación deviene en imposible por culpa de alguno de los codeudores, es evidente que todos
los deudores mantienen su responsabilidad por el íntegro de la prestación. Pero, el pago de los daños y
perjuicios sólo corre a cargo del deudor o deudores culpables en la imposibilidad de la prestación.

f) Renuncia de la prescripción

La renuncia de la prescripción sólo produce efectos personales, es decir, sólo perjudica al deudor que
lo hizo, de tal manera que los efectos perniciosos no se extiende a en perjuicio de los demás codeudores,
quienes, al haber operado la prescripción quedan liberados del acreedor aunque uno de ellos la haya
renunciado.

g) Excepciones deducibles

El término excepción en nuestro derecho civil es bastante amplio, implicando aún las procesales. En
el artículo 1192 se hace referencia expresa a las excepciones personales y comunes. En efecto, hay dos
tipos de excepciones substanciales que pueden ser deducidas en una relación obligatoria con pluralidad
de sujetos obligados solidariamente.

- Excepciones personales. Son aquellos medios de defensa que le son propios a determinado deudor;
por lo tanto, no pueden ser opuestas por cualquier deudor, sino por el deudor a quien le es propia la
excepción. Son excepciones personales: 1) los vicios de consentimiento en alguno de los deudores, 2)
cualquier caso de anulabilidad, etc. Estas excepciones surten efecto sólo para el sujeto afecto de alguna
de las causales que vicia su consentimiento o anula el acto, no pudiendo hacerlas suyas los demás
codeudores. Ha de entenderse que la excepción personal debe ser deducida por el deudor
correspondiente en el proceso que sobre cumplimiento de obligación o cobro de daños y perjuicios se
interpuso en su contra.

- Excepciones comunes. Estas excepciones son aquellos medios de defensa que afectan directamente
al vínculo mismo. Siendo así, se extienden hacia todos los sujetos de la obligación solidaria, por lo tanto,
pueden ser opuestas por cualquiera de los deudores. Son estas excepciones, por ejemplo, la falta de
objeto, la imposibilidad, el pago, etc.

§ 7. DE LA SOLIDARIDAD MIXTA

a) Concepto

Hay solidaridad mixta cuando, habiendo pluralidad de deudores y acreedores, cualquier deudor
puede ser obligado al cumplimiento total de la obligación por cualquier acreedor.

b) Caracteres

Los caracteres de las obligaciones solidarias mixtas son la suma de los caracteres ya considerados
para las obligaciones solidarias activas y pasivas.

c) La mora en las obligaciones solidarias

Si uno de los deudores o uno de los acreedores incurre en mora, esta no surte efecto respecto de los
demás codeudores o coacreedores respectivamente. Sin embargo, si un acreedor constituye en mora a un
deudor, la mora favorecerá a los demás codeudores, de la misma forma favorece a los demás
coacreedores. La suspensión de la prescripción sólo opera respecto del acreedor o deudor respectivo, no
surtiendo efecto con relación a los demás.

d) La prescripción en las obligaciones solidarias

La prescripción ganada por un deudor la aprovechan los demás, aun cuando no haya norma expresa
en nuestro código. La interrupción de la prescripción hecha por un acreedor en contra de un deudor surte
efectos y perjudica a los demás codeudores, de la misma forma favorece a los coacreedores. La
suspensión de la prescripción sólo opera respecto del acreedor o deudor respectivo, es decir, no surte
efecto para los demás.

e) La sentencia judicial en las obligaciones solidarias

Nos lleva el tema de las excepciones comunes (referida en un punto anterior) a plantear el problema
en atención a la aplicación y validez de la sentencia judicial expedida como consecuencia de un supuesto
de solidaridad. En aplicación al principio res inter alios acta, las resoluciones judiciales sólo surten efecto
entre los que integran el proceso judicial, por tanto, habiendo obtenido sentencia favorable uno de los
deudores en un determinado proceso, al ser demandado otro codeudor no puede hacer suyos los efectos
de la resolución definitiva expedida en el proceso anterior, en consideración al principio referido (no
podría deducir una excepción -procesal- de cosa juzgada).

Pareciera que, de ser así, el deudor demandado en un segundo proceso judicial no podría sino
someterse a las consecuencias del nuevo proceso. No es así, pues el segundo demandado puede deducir
en el proceso una excepción común, ya sea porque el pago ya fue realizado o ya porque hay falta de
objeto o el acto es simulado; pues de no deducir la excepción, podría motivar se haga nuevo
pronunciamiento sobre lo mismo e incluso ser obligado indebidamente a un pago tal vez ya ejecutado.

f) La modalidad en las obligaciones solidarias

Son modalidades del acto jurídico la condición (suspensiva o resolutoria), el plazo y la carga.

En una obligación solidaria determinada se puede establecer una modalidad cualquiera entre uno de
los acreedores con alguno de los deudores. Es más, se pueden establecer varia modalidades distintas
entre varios acreedores con varios deudores. Esta modalidad sólo tiene efecto entre las partes que las
establecen, pues se tratan de elementos accesorios al acto jurídico.

Se ha colocado como una de las características de las obligaciones solidarias la pluralidad de

relaciones jurídicas. Las modalidades existentes en una relación jurídica solidaria reafirma dicha
característica, pues al permitirse que una obligación solidaria cualquiera contenga modalidades diversas,
determina la existencia de pluralidad de relaciones jurídicas entre los acreedores y los deudores.
 g) La extinción de las obligaciones solidarias

Las obligaciones solidarias, cualquiera sean ellas, se extinguen fundamentalmente:

- Por muerte de un acreedor o un deudor solidario. Se entiende que la solidaridad permanece vigente
respecto de los demás acreedores o deudores sobrevivientes, pero se extingue respecto de los herederos
del deudor o acreedor fallecidos.

- Por renuncia de la solidaridad de uno de los acreedores. Se entiende que la solidaridad subsiste
respecto de los demás acreedores.

- Por el cumplimiento de la obligación por uno o más deudores.

- Cuando se presentan los supuestos de condonación, transacción, novación o compensación entre

algún deudor con algún acreedor.

CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO

DEL RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

§ 1. CONCEPTO

El reconocimiento de las obligaciones es el acto jurídico mediante el cual una persona determinada
reconoce o admite tener una deuda frente a un acreedor cualquiera.

Este reconocimiento admite la existencia de una relación obligatoria anterior y que justamente es
convalidada mediante el reconocimiento practicado por el deudor. El reconocimiento se practica porque
no hay documento en el que conste la obligación del deudor o se ha deteriorado, perdido, sustraído o
prescrito.

El reconocimiento constituye un acto unilateral, por cuanto basta la actitud o proceder del deudor
para su nacimiento, operando, más bien, en favor del acreedor. El reconocimiento, de este modo, no
exige acuerdo entre el deudor y el acreedor, suficiente la declaración unilateral del solvens.

§ 2. IMPORTANCIA DEL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento constituye una figura jurídica de gran importancia, pues permite se restablezca
una relación jurídica existente con anterioridad y que de otro modo podría quedar sin efecto.

El reconocimiento permite, en otros términos, se haga factible el cumplimiento de la obligación,

constituyendo un medio de prueba en favor del acreedor para garantizar su crédito frente al deudor.

§ 3. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento constituye un acto personal del deudor. Salleilles, respecto de la naturaleza jurídica
del reconocimiento, ha indicado lo siguiente:

a) El reconocimiento puede ser entendido como una confesión que hace el deudor y que otorga al
acreedor un medio probatorio. Desde este punto de vista, el reconocimiento puede hacerse mediante un
acto judicial o extrajudicial, siendo, en ambos casos, declarativo.

b) Puede ser entendido el reconocimiento como un acuerdo de voluntades en que quien reconoce se
obliga a no objetar el título, sin que se constituya uno nuevo. Se trata de un acto declarativo y además
negativo.

c) como una causa o fuente diversa de la obligación, equivalente a la promesa de deuda. Viene a ser
un reconocimiento constitutivo y está referido, por tanto, al nacimiento de la obligación.

§ 4. FORMAS DEL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento puede hacerse mediante un acto mortis causa, evidentemente mediante la

utilización de un testamento, pudiendo utilizarse cualquiera de los testamentos regulados por el código
civil. Por lo tanto, es el testador quien, mediante un acto de última voluntad, reconoce la existencia de
una relación obligatoria a favor de una persona cualquiera.

También puede hacerse -y es el más común- mediante un acto inter vivos, como sería la utilización
de un contrato determinado, pudiendo ser mediante un instrumento público o privado, salvo que la ley
haya establecido una formalidad determinada para el acto original y que motiva su reconocimiento.

§ 5. CLASES DE RECONOCIMIENTO
 Nuestra legislación reconoce únicamente el reconocimiento declarativo, sin embargo no existe
prohibición respecto a la posible utilización del reconocimiento constitutivo. Por lo tanto, los
reconocimientos pueden ser de dos clases:

a) Reconocimiento declarativo

Denominado también reconocimiento prueba, presupone la existencia de una obligación anterior la

que justamente debe ser objeto del reconocimiento, por lo tanto, con el reconocimiento declarativo no se
constituye ninguna obligación nueva ni distinta a la primigenia, sino simplemente se prueba la existencia
de una relación anterior. El reconocimiento declarativo está enteramente supeditado a la existencia de
una relación obligatoria.

b) Reconocimiento constitutivo

Es el denominado reconocimiento título, no admite la existencia de una relación obligatoria anterior,

por si mismo constituye o crea una relación jurídica obligatoria. Es por ello que mediante el
reconocimiento constitutivo se origina el título de una obligación determinada, es decir, nace una
obligación, la que no tiene relación con ninguna otra.

§ 6. DIFERENCIAS DEL RECONOCIMIENTO CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS

El reconocimiento puede ser confundido con otras figuras jurídicas que no tienen relación siquiera
con nuestro concepto, de allí la conveniencia de referir las diferencias.

a) Reconocimiento y novación

Hay entre el reconocimiento y la novación existen las siguientes diferencias:

- Mediante el reconocimiento no se crea una nueva obligación, simplemente se constituye un medio

de prueba que garantice el cumplimiento de una obligación anterior, sometiéndose el reconocimiento a
las estipulaciones fijadas en el primer contrato. En la novación, en cambio, se crea u origina una nueva
obligación.

- En el reconocimiento no se altera la relación obligatoria, en la novación se altera a tal punto que se

crea una nueva.

b) Reconocimiento y confirmación

Hay entre el reconocimiento y la confirmación existen las siguiente diferencia:

Mediante el reconocimiento se obtiene un medio de prueba para exigir su cumplimiento, la obligación

es firme y no le afecta ningún vicio de anulabilidad. En la confirmación, en cambio, se renuncia a obtener
la validez del título de la obligación que se hallaba afectada de algún vicio de anulabilidad.

c) Reconocimiento y prueba anticipada

La prueba anticipada tiene mucho del reconocimiento, por cuanto mediante aquella se da valor de
instrumento público a uno privado, de tal manera que también constituye un medio para conseguir una
prueba.

Debemos distinguir entre la absolución de posiciones y el reconocimiento de documento en prueba

anticipada para poder entender las diferencias que a su vez existen con el reconocimiento.

Hay entre el reconocimiento y la prueba anticipada existen las siguientes diferencias:

- La prueba anticipada no da lugar a la interrupción de la prescripción, en cambio el reconocimiento

declarativo interrumpe la prescripción que venía corriendo a favor del deudor.

- El reconocimiento se hace a falta de instrumento, en cambio la prueba anticipada de

reconocimiento de documento el instrumento existe y es sobre el que ha de hacerse el reconocimiento.

- El reconocimiento declarativo tiene efectos dentro de una relación obligatoria, en cambio la prueba
anticipada de absolución de posiciones puede tener efectos no patrimoniales.

§ 7. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO

Contemplando nuestra legislación sólo el reconocimiento declarativo, son sus efectos los siguientes:

a) Constituye un medio de prueba suficiente para que se exija su cumplimiento.

b) Reafirma la validez de la obligación anterior.

c) interrumpe la prescripción que venía corriendo a favor del deudor.

 CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO

DE LA CESIÓN DE DERECHOS

§ 1. CONCEPTO

En el artículo 1206 nuestro código civil define la cesión como el acto de disposición en virtud del cual
el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha
obligado a transferir por un título distinto.

Anteriormente el código de 1936 había regulado a la cesión de créditos, figura que no constituye sino
una subespecie de la cesión de derechos. Es claro que el legislador anterior habría confundido una con
otra figura, pues se ha llegado a conceptuar la cesión de créditos como si se tratase de la cesión de
derechos.

Como quiera que la cesión de derechos es un acto jurídico, este puede ser unilateral o bilateral. La
cesión de derechos puede ser una renuncia o transmisión (enajenación) gratuita u onerosa que se hace
de un crédito, acción o derechos, en favor de una o varias personas (cesionarios) por parte del cedente,
sin que haya intervención obligatoria del deudor.

La cesión de derechos no es sino una de las diversas formas de transmisión de los derechos y que
puede operar mediante un acto mortis causa (transmisión) o intervivos (enajenación), según los casos.

§ 2. DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS Y LA CESIÓN DE DERECHOS

La cesión de créditos no es sino una de las formas de la cesión de derechos. La cesión de créditos es
la especie de un género mayor al que denominamos cesión de derechos, de tal forma que la cesión de
derechos comprende también a la cesión de créditos.

§ 3. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

a) Con la transmisión contractual

Las diferencias entre la cesión de derechos y la transmisión contractual son las siguientes:

- Mediante la cesión de derechos se cede el activo de la obligación, en cambio, mediante la

transmisión contractual se cede el activo y el pasivo.

- Respecto del consentimiento, en la cesión de derechos es bilateral, en la transmisión contractual es

trilateral.

- En la cesión de derechos el cesionario no tiene obligación alguna frente al deudor cedido; en

cambio, en la transmisión de posición contractual hay obligación de cumplir con la prestación si la
hubiere.

b) Con la subrogación

Las diferencias entre la cesión de derechos y la subrogación son las siguientes:

- La subrogación puede ser legal o convencional, la cesión de derechos siempre es convencional.

- La subrogación siempre es onerosa, la cesión de derechos puede ser gratuita.

- La cesión de derechos puede producirse antes del vencimiento del crédito, la subrogación se
produce una vez que el crédito es exigible.

- Mediante la cesión de derechos, como es frecuentemente una operación especulativa, permite se

exija el íntegro del crédito, mediante la subrogación sólo se puede exigirla parte que se hubiera pagado
por el subrogado.

c) Con la dación en pago

Las diferencias entre la cesión de derechos y la dación en pago son las siguientes:

- La dación en pago tiene por objeto extinguir la obligación, en cambio mediante la cesión de
derechos sólo se cambia al titular del derecho subjetivo sin que se extinga la obligación.

d) Con la novación

Las diferencias entre la cesión de derechos y la novación son las siguientes:

- La dación en pago tiene por objeto extinguir la obligación, en cambio mediante la cesión de
derechos sólo se cambia al titular del derecho subjetivo sin que se extinga la obligación.
 - La novación requiere del acuerdo entre el acreedor y el deudor, mientras que en la cesión no es
necesaria la intervención del deudor.

§ 4. FORMA DE LA CESIÓN DE DERECHOS

Por disposición expresa del artículo 1207, la cesión de derechos debe constar por escrito bajo sanción
de nulidad, lo que significa que se trata de un negocio ad solemnitatem, el mismo que, por tanto, requiere
de una formalidad para que tenga eficacia, para que exista no solamente para efectos probatorios.

El inciso 4 del artículo 140 señala que para la validez de un negocio jurídico (formal) se requiere de
una solemnidad, pues de lo contrario, de conformidad con lo señalado en el inciso 6to. del artículo 219, el
acto jurídico celebrado es nulo por falta de forma.

Siendo la cesión un contrato, debe considerarse lo señalado en el artículo 1352 respecto a la forma
de la cesión, pues la ley, en este caso, exige una formalidad, la que debe cumplirse obligatoriamente bajo
sanción de nulidad; se trata de una exigencia ad solemnitatem.

La ley exige que la cesión simplemente conste por escrito, es decir, mediante instrumento, el mismo
que puede ser público o privado, no se exige más.

§ 5. CASOS Y CARACTERES DE LA CESIÓN DE DERECHOS

Las cesión de derechos puede ser conmutativa o aleatoria, es decir, el contenido de la obligación y su
prestación puede ser cierta o puede depender de un riesgo al que se someten las partes que integran la
relación obligatoria.

a) De la cesión de derechos litigiosos

Pueden cederse derechos litigiosos, los mismos que pueden estar referidos o contenidos en una
controversia de tipo judicial, arbitral o administrativa.

La cesión de derechos litigiosos es un acto jurídico aleatorio, pues el resultado del proceso no puede
ser determinado por las partes que intervienen en la cesión. Es lógico que la parte que adquiere el
derecho litigioso mediante la cesión, se somete a su resultado, no pudiendo hacer reclamo alguno si
obtiene sentencia desfavorable en el proceso en que interviene, pues el cesionario asume el riesgo sobre
el futuro resultado del proceso.

b) De la cesión del patrimonio hereditario

El patrimonio dejado por una persona fallecida, puede ser cedido por cualquiera de los herederos del
causante. Es indispensable que se haya producido la apertura de la sucesión y obviamente que hayan
herederos, quienes tendrán la calidad de titulares del patrimonio hereditario dejado por el de cuius.

La cesión del patrimonio hereditario opera, por tanto, una vez aperturada la sucesión. La ley prohíbe
todo pacto sucesorio estando vivo el causante o posible causante. El artículo 1405 indica claramente que
es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya
muerte se ignora.

En consecuencia, es posible la cesión del patrimonio de un heredero al fallecimiento de su causante y

de ninguna manera puede practicarse un acto sobre bienes de una persona que todavía no ha fallecido.

c) Prohibición de la cesión

La cesión puede darse en cualquier relación jurídica patrimonial, sin embargo, está prohibida cuando
se oponga a la norma, a la naturaleza dela obligación o al pacto entre el acreedor y el deudor.

Cuando la cesión es contraria a la norma no puede ser eficaz, pues constituiría un acto ilícito y como
tal es nulo.

La cesión sería nula también si por su naturaleza está prohibida, como sería el caso de pretender
ceder el derecho alimentario o la renta vitalicia, pudiendo el deudor oponerse a ello.

Habiendo un pacto por el que se prohíbe la cesión, las partes deben someterse a su cumplimiento, es
decir, de ninguna manera puede permitirse la cesión si en el título de la obligación se ha establecido la
prohibición de la cesión. Incluso el deudor, si el acreedor ha cedido su derecho, puede oponer al
cesionario de buena fe tal prohibición. Con mayor razón podría oponerla el deudor si el cesionario tenía
conocimiento de la existencia de una prohibición de la cesión.

El pacto por el que se prohíbe o se restringe la cesión es oponible al cesionario de buena fe en los
siguientes casos:

- Si consta por instrumento público.

 - Si el cesionario conocía del pacto al momento de la cesión.

d) Privilegios y garantías de la cesión

Efectuada la cesión se entiende que la transmisión de los derechos comprende también los
accesorios, los privilegios y las garantías, sean estas reales o personales, salvo que se hubiera pactado en
contrario.

Por la cesión sólo opera el cambio del acreedor, es decir, el cesionario reemplaza al cedente frente al
deudor cedido; sin embargo, el crédito o el derecho permanece intacto, por lo tanto, conserva el
cesionario los privilegios, garantías reales o personales, porque sólo se ha alterado la parte subjetiva de
la obligación, sin que se haya alterado el crédito.

La prenda constituye una garantía para el pago de una deuda determinada. Si en el negocio jurídico
opera una cesión la prenda, si estuviera en poder del cedente, habrá de entregarla al cesionario, pero si
la tuviera en su poder un tercero permanecerá en poder de éste.

e) De las obligaciones del cedente

Es obligación del cedente garantizar la exigibilidad del crédito, es decir, que el crédito esté vigente y
que no adolezca de vicio alguno. No podemos confundir la calidad aleatoria que pueda tener la cesión con
su exigibilidad, por cuanto un crédito puede ser aleatorio pero sometido a un hecho, como el proceso
judicial, que le da la calidad de aleatorio.

f) De la solvencia del deudor

El cedente no está obligado, frente al cesionario a garantizar la deuda del deudor cedido. Sin
embargo, puede haberse comprometido a garantizar dicha solvencia, en este supuesto el cedente
responderá frente al cesionario hasta la cantidad que hubiera recibido por la cesión; quedará obligado
además al pago de los intereses, al reembolso de los gastos de la cesión y de los que el cesionario haya
realizado para ejecutar al deudor, salvo que hubiera pacto distinto.

El cedente no tiene la obligación de garantizar la solvencia del deudor cedido frente al cesionario,
pero puede pactarse lo contrario en el contrato de cesión.

g) De la cesión por ministerio de la ley

La cesión no puede provenir por ministerio de la ley, sin embargo, curiosamente el artículo 1214
prevé el caso de la cesión por disposición legal.

Cuando la cesión es por disposición de la ley, el cedente no responde por la realidad de la prestación
ni por la solvencia del deudor.

h) Comunicación de la cesión

La cesión no produce efectos inmediatamente de producida ésta, por lo tanto, los efectos empiezan a
producirse cuando la cesión es aceptada por el deudor o se le comunica.

La falta de comunicación al deudor no produce la ineficacia de la cesión, dado que el conocimiento de

la cesión sólo le permitirá oponerse a la misma alegando que es contraria a la norma, a la naturaleza de
la obligación o al pacto celebrado entre el cedente y el cesionario.

Si no se ha comunicado la cesión al deudor cedido y la cesión es perfectamente compatible ni es

aplicable el artículo 1210 es insignificante la no comunicación al deudor, surtiendo todos sus efectos.
Incluso la cesión puede hacerse sin el consentimiento del deudor cedido.

i) Concurrencia de cesionarios

Puede presentarse el caso en el que el cedente transfiera el mismo derecho a varias personas. En
este caso, prevalece la cesión que primeramente se hubiera comunicado al deudor o la cesión que el
deudor cedido hubiera aceptado si se hubieran comunicado varias de ellas o ninguna.

Este supuesto no debe confundirse con la cesión con pluralidad de cesionarios, lo que,
evidentemente, no es prohibido por la ley, siendo completamente distinto el caso en el que un mismo
derecho fue cedido a varios cesionarios de manera indistinta, sin que se haya configurado una obligación
mancomunada o solidaria.

j) Pago al cedente

El deudor que paga la deuda al cedente antes de la comunicación o aceptación no queda liberado
frente al cesionario si éste prueba que dicho deudor conocía de la cesión realizada.
 CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO

DE LOS EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN

§ 1. CONSIDERACIONES GENERALES

El Código Civil regula legislativamente los efectos de las obligaciones en dos artículos, en el primero
(artículo 1218 del Código Civil) para sancionar la transmisibilidad de la relación jurídica obligatoria en los
siguientes términos:

“La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo

prohíbe la ley o se ha pactado en contrario”.

En el segundo (artículo 1219 del Código Civil) para referirse específicamente a los efectos de las
obligaciones en los siguientes términos:

“Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:

1. Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está
obligado.

2. Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro, a costa del deudor.

3. Obtener del deudor la indemnización correspondiente.

4. Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con
excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor
para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar
previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que
promueva.

Es posible ejercitar simultáneamente los derechos previstos en este artículo, salvo los
casos de los incisos 1 y 2”.

Es sobre las normas contenidas en estos dos artículos que centramos nuestra atención en el presente
capítulo, por lo tanto, importa indagar sobre la forma como se produce la transmisión de las obligaciones
por causa de muerte y sobre los efectos propiamente dichos que advienen como consecuencia de la
configuración de la obligación.

Son muchos los efectos presentes en las obligaciones, los mismos que varían según el tipo de
obligación que los produce. Por ejemplo los efectos, en general que se presentan en las obligaciones
solidarias, difieren de los otros tipos obligacionales, como el caso de las relaciones internas entre
acreedores y deudores como consecuencia del pago realizado por uno de los deudores solidarios. Sin
embargo, no son estos los efectos materia del presente estudio, pues lo que importa es qué debe hacer el
acreedor con la finalidad de obtener la satisfacción de su crédito. Por lo tanto, urge revisar el contenido de
las normas que el sistema ha colocado a los particulares con la finalidad de que el acreedor pueda
conseguir que el deudor cumpla el deber de prestación.

Es importante recordar, de otro lado, que el efecto de las obligaciones materia del presente estudio,
se halla en estricta relación con el estado de “sujeción” en la que se halla el deudor en la relación jurídica
obligatoria y sobre el que nos hemos pronunciado en la primera parte del curso. Este estado de sujeción
visto a la luz de determinados acontecimientos, lo que implicaría que se haya visto al deudor sujeto a
este estado únicamente cuando se ha cumplido el plazo para el cumplimiento del deber de prestación o
ciertos comportamientos del deudor, tendientes a perjudicar el crédito del acreedor, lo coloca de
inmediato en el referido estado de sujeción.

En doctrina se suelen distinguir los efectos de modo muy peculiar, haciendo una clasificación de los
mismos en atención a parámetros muy generales. Esta clasificación es perfectamente aplicable a la
enumeración de los efectos consignados en el artículo 1219 del Código Civil, de consiguiente
perfectamente acorde con nuestro sistema.

De modo general los efectos de las obligaciones se clasifican en dos grandes categorías:

1. EFECTOS PRINCIPALES

Conciernen directamente a la satisfacción del derecho del acreedor; es decir, a través de los
efectos principales el acreedor directamente persigue alcanzar lo que el deudor le debe o, en todo caso,
que sus expectativas hayan sido satisfechas, por lo tanto, el acreedor da por cumplida la obligación si, por
ejemplo, el deudor le paga por exigencia judicial o el juez dispone el pago de una indemnización. En
ambos casos, la satisfacción del acreedor es producto de la aplicación de un efecto principal. Estos
efectos principales, a su vez pueden ser divididos en dos:

a) Normales o necesarios. Son aquellos que corresponden a toda obligación según su naturaleza.
A través de los efectos principales y normales, el acreedor obtiene lo que buscaba en la obligación, es
decir, el cumplimiento exacto del deber de prestación, aun cuando no sea el mismo deudor el que
desarrolle el comportamiento debido destinado al cumplimiento de lo que se debe.

Los efectos principales normales pueden ser alcanzados de través de los siguientes tipos de
cumplimiento: 1) el cumplimiento voluntario; 2) el cumplimiento forzado; 3) el cumplimiento por el mismo
acreedor; y, 4) el cumplimiento por tercero. Todos estos efectos, se hallan considerados en el artículo
1219 del Código civil.

b) Anormales. Son aquellos que tienen lugar cuando el acreedor no puede vencer la resistencia
del deudor y tiene que conformarse con el valor de la prestación y la indemnización por el daño causado.
Tratándose de las obligaciones personalísimas, las prohibidas por ley o aquellas en las que se ha pactado
la intrasmisibilidad, el acreedor llega alcanzar, de alguna forma, el cumplimiento del deber de prestación,
sustituyendo lo que se le debe. En efecto, si por ejemplo el deudor pactó con un pintor notable para que
le pinte un cuadro y éste no cumple el deber de prestación, no es posible que el cumplimiento del mismo
sea ejecutado vía ejecución forzada, correspondiendo al acreedor simplemente alcanzar el pago de una
indemnización. Este es sin duda un efecto principal pero anormal.

En suma, los efectos anormales son aquellos que permiten al acreedor ver satisfecho su crédito a
través de la obtención del valor de la prestación o el pago de una indemnización correspondiente por el
daño causado. Al igual que el caso de los efectos principales normales, los efectos anormales hallan su
regulación en el artículo 1219 del Código Civil y en otras normas, como en aquellas que disponer la
restitución del valor de la prestación.

2. EFECTOS SECUNDARIOS

Facilitan la concreción de los efectos principales, redunda en la mejor realización de los efectos
principales. Caso típico de estos efectos lo constituye el ejercicio de la acción oblicua consignada también
en el artículo 1219 del Código Civil. Sin embargo, también pueden hallarse otros efectos secundarios en el
Código Civil y otros cuerpos normativos, como el caso de las medidas cautelares, establecidas para que el
acreedor pueda garantizarse la viabilidad de los efectos principales. Es por ello que se afirma que los
efectos secundarios ayudan a la concreción de los efectos principales.

§ 2. CONCEPTO

Constituye efecto de las obligaciones, por el simple hecho de su constitución, el poder exigir el
acreedor el cumplimiento del deber de prestación a cargo del deudor; pero para este efecto tenga lugar
es necesario que se haya cumplido el plazo para el cumplimiento del deber de prestación. Se señala en la
doctrina italiana que: “De la constitución de la obligación deriva, como efecto inmediato el deber de
prestación, o sea, de cumplimiento exacto, al que, como se ha dicho, corresponde simétricamente el
derecho del acreedor a la prestación”. La cita debe ser entendida en el sentido que, para que el acreedor
pueda ejecutar al deudor, este último debe hallarse en estado de sujeción, por lo tanto, no puede
pensarse que el acreedor puede exigir el cumplimiento del deber de prestación en cualquier momento.

Sin duda alguna que el efecto de la obligación se halla ya contenido en el concepto mismo de
obligación, considerada como una relación jurídica integrada por un crédito y un débito, atribuible e
impuesto al acreedor y al deudor respectivamente. Ha de entenderse que la prestación debe ser debida,
pues si el deudor no debe la prestación y lo cumple a favor del supuesto acreedor, tiene todo el derecho
de exigir lo indebidamente pagado.

Para efectos de cumplimiento deberá tomarse en cuenta la naturaleza de la relación obligatoria, en

relación a la forma como se presenta, es decir, en atención a si se trata de una obligación de dar, hacer o
no hacer. Asimismo, es importante considerarse las diversas formas como se presentan las obligaciones
por el objeto o el sujeto, en relación al tiempo, su determinación y los posibles modos.

§ 3. DE LA TRANSMISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN

Al señalar el artículo 1218 del Código civil que la obligación se transmite a los herederos, salvo que
sea personalísima, su transmisibilidad se halle prohibida por ley o esta intransmisibilidad haya sido
pactada. Por lo tanto, en sentido contrario, si una obligación determinada no es personalísima, no se
halla prohibida por la ley su transmisibilidad, o simplemente no se ha pactado su intransmisibilidad,
puede pasar a los herederos.
 La norma se refiere, específicamente a los supuestos de transmisibilidad mortis causa, sin embargo,
no se puede obviar un tratamiento de la transmisibilidad de las obligaciones inter vivos.

Para intentar una interpretación correcta del artículo 1219 del Código Civil, es necesario, como primer
paso, otorgar un significado preciso al término “obligación” de acuerdo al contexto en el que se halla
redactado el anotado artículo. Son dos las alternativas que tendrían que considerarse:

1. EL TÉRMINO OBLIGACIÓN COMO DEBER JURÍDICO CONCRETO

Si el artículo 1218 del Código Civil utiliza el vocablo para referirse a un deber jurídico concreto,
estaría limitando los alcances de la transmisión únicamente al lado pasivo de la obligación, por lo tanto,
no sería posible que se produzca la transmisión del crédito, situación que colisionaría con lo dispuesto en
el artículo 660 del Código Civil al señalar el mismo que también se produce la transmisión de los activos,
siendo el derecho de crédito una de las formas como se manifiesta aquella transmisión de los derechos
referidos en el artículo 660 del Código Civil.

2. EL TÉRMINO OBLIGACIÓN COMO RELACIÓN JURÍDICA

Si, por el contrato, el Código Civil utiliza el vocablo para referirse a una relación jurídica, la indicación
no tendría más límites que los establecidos en el anotado dispositivo. Por lo tanto, nada impediría en
considerar como aspecto transmisible la posición activa en la que se hallan los sujetos de la obligación.

Con esta última apreciación nos hallamos de acuerdo, de tal modo que la transmisión a que se refiere
la norma bajo comentario se extiende a los activos y pasivos de la obligación. Siendo así, aquellas
limitaciones impuestas expresamente por la norma (la no transmisibilidad por el carácter personal de la
misma, prohibida por la ley o acordada por las partes) si bien inciden directamente sobre el paso pasivo
de la obligación, también repercuten sobre el paso activo de la anotada relación de derecho.

No sólo ello, pues muchas veces la obligación sufre mutaciones por cambio de acreedor o de deudor,
mediante un acto inter vivos, por lo tanto, podemos también hablar de transmisión de las obligaciones
por actos inter vivos. Veamos muy sucintamente estas dos formas de transmisión de las obligaciones:

a) De la transmisibilidad inter vivos. Hemos aclarado que la transmisibilidad de una obligación

puede operar por cambio de uno de los sujetos de la obligación mediante un acto inter vivos.

Si se revisan muchas de las instituciones reguladas por nuestro Código Civil, verificaremos que por
disposición de la ley parte activa de la obligación puede ser objeto de transmisión mediante un acto inter
vivos, tal es el caso de la cesión de derechos en todas sus formas, la transmisión contractual, y el
pago por subrogación. Por lo tanto, vemos claramente que se da el caso de la transmisión de las
obligaciones pero sólo en el lado activo.

Nuestra legislación no contempla el caso de la transmisión de las obligaciones en el lado pasivo, es

decir, de la deuda. Encontramos si figuras jurídicas como la novación en la que se puede presentar el
cambio del deudor (novación subjetiva pasiva), sin embargo, hemos de considerar que no se trata de una
transmisión de la parte pasiva de la obligación sino de la extinción de la obligación y la constitución de
una nueva obligación. Mediante la novación no se transmite la deuda sino, extinguiéndose una anterior se
da nacimiento a una obligación distinta a la precedente. Situación distinta es el caso de la cesión de la
posición contractual, la misma que tiene operatividad incluso en el lado pasivo del contrato, de tal forma
que viene a constituirse en una forma de transmisión del lado pasivo de la obligación, pues el anotado
contrato, normalmente, deberá dar nacimiento a una o más obligaciones.

Otras legislaciones como la alemana y la suiza contemplan la figura de la cesión de deuda, como una
de las formas de trasmisión de la parte pasiva de la obligación. En nuestra legislación no se ha aceptado
la institución de la cesión de la deuda, por lo tanto, no podemos sino concluir reafirmando que no es
posible la transmisión inter vivos del lado pasivo de la obligación en nuestra codificación, con la
excepción anotada, respecto a la cesión de la posición contractual.

b) De la transmisibilidad mortis causa

Diferenciándose claramente de la transmisibilidad por acto entre personas vivas, la transmisibilidad

por acto mortis causa se presenta sin problema alguno tanto respecto del activo como del pasivo de la
obligación; es decir, puede transferirse una obligación en su activo (calidad de acreedor) como en su
pasivo (calidad e deudor) al fallecimiento de una persona.

Esta transmisibilidad mortis causa puede originarse mediante una transmisión a título universal o a
título particular, según se trate de la transmisión de la herencia o de un legado. Tratándose de la
transmisión de la herencia, como sabemos, el heredero asume el activo y el pasivo que hubiera dejado el
causante porque recibe o hereda todo el patrimonio, el mismo que comprende los activos y pasivos del
acervo hereditario. Tratándose de la transmisión de un legado, el legatario sólo asume las deudas o
cargas referidas al bien que recibe como legado de manera limitada.

Pero no todas las obligaciones son transmisibles por acto mortis causa, así, el derecho a los
alimentos, al uso, al usufructo, a la habitación no son susceptibles de transmisión hereditaria bajo ningún
punto de vista. De la misma forma, las obligaciones en las que el deudor fue elegido debido a sus
cualidades personales, de arte u oficio, no puede transferirse por acto mortis causa. En los primeros
supuestos la obligación es intransmisible por disposición legal y en el último caso la obligación es
personalísima.

§ 4. DE LOS EFECTOS PROPIAMENTE DICHOS DESTINADOS AL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PRESTACIÓN

Como consecuencia de una obligación determinada, el titular del crédito tiene la facultad de exigir su
cumplimiento. En caso de que el deudor haya incumplido la obligación o no tenga intención alguna para
ejecutar el cumplimiento de la misma, el acreedor debe exigir su cumplimiento, instando la acción judicial
respectiva.

La acción judicial que debe instar el acreedor en contra del deudor no es sino la denominada
ejecución forzada, pues la ley por medio del Estado, garantiza el empleo de la fuerza del derecho en
contra del deudor y en favor del acreedor.

Efectos son todas las consecuencias jurídicas derivadas de ella. Para LLAMBÍAS los efectos constituyen
los medios que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor para que éste consiga la
satisfacción del crédito.

Las consecuencias de una obligación sólo alcanzan a las partes y no a terceros, excepto los casos en
que el tercero, interesado o no interesado cumple la obligación del deudor, en cuya circunstancia se
extienden los efectos de la misma a los terceros, incluyendo a los terceros no interesados que cumplen el
deber de prestación por el deudor contra su voluntad.

En el art, 1219 del código encontramos las facultades que tiene el acreedor para hacer cumplir la
obligación a cargo del deudor. Estos son siempre judiciales, dado que no es permitido por el derecho que
las partes de una relación jurídica material se hagan justicia por sus propias manos, salvo casos
excepcionales contemplados en la ley de manera expresa. Estos medios que tiene el acreedor para exigir
el cumplimiento de la obligación son los siguientes:

1. EMPLEAR LAS MEDIDAS LEGALES A FIN DE QUE EL DEUDOR LE PROCURE AQUELLO A QUE ESTÁ OBLIGADO

Estos medios legales no son sino las acciones judiciales que tendría que instar el acreedor en contra
del deudor, según la naturaleza de la obligación. De tal modo que tendrá que recurrir a la autoridad
judicial a través del ejercicio de la pretensión. En este caso la ejecución es forzada y por medio del órgano
jurisdiccional respectivo.

Pero esta ejecución forzada varía según se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer y su
cumplimiento no siempre es efectivo y factible en todos los casos, así:

a) Obligaciones de dar. Como la obligación de dar tiene por objeto la entrega de un bien
determinado o a determinarse, si el bien desaparece o se trata de un bien no fungible individualizado o
irremplazable, ya no se puede exigir el cumplimiento de la obligación, pues no es factible la entrega de un
bien de forma alguna. En los demás casos de dar bienes son de fácil ejecución forzada. Cuando el bien
desaparece sólo cabe la restitución de la contraprestación si hubiera sido entregada al deudor y el pago
de una indemnización por los daños causados.

b) Obligaciones de hacer. Como las obligaciones de hacer están referidas a la realización de una
actividad física o intelectual del deudor en favor del acreedor, cuando esta es personalísima (pactada por
las calidades personales del deudor), su arte o su oficio), no puede exigirse su cumplimiento forzado,
salvo que el acreedor renuncie a la calidad de personalísima de la obligación y utilice otro medio.
Tampoco puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación si con ello se ha de emplear la violencia
en contra de la persona del deudor. Tampoco es transmisible por causa de muerte.

c) Obligaciones de no hacer. Como la obligación de no hacer tiene por objeto una abstención del
deudor cuando esta abstención no se hubiera cumplido o se hubiera incumplido irremediablemente la
obligación, siendo imposible volverse o retrotraerse al estado anterior, la obligación de no hacer no puede
ser ejecutada por la fuerza judicial. Sin embargo, en otros supuestos (no levantar una pared) cabe la
ejecución forzada por incumplimiento del hecho prometido).

Este primer medio, es decir, la ejecución forzada, podemos denominarla ejecución directa por
medio de la vía judicial. Debe tenerse presente que la petición sobre indemnización por daños y perjuicios
no persigue el cumplimiento de la obligación sin embargo le corresponde al acreedor. Asimismo, la acción
subrogatoria es limitada y en la parte que consigue la satisfacción o el cumplimiento de la obligación
puede considerarse como una ejecución directa.

Lo curioso se presenta en el primer caso del inciso 2do. del artículo 1219, sin embargo, ha de
considerarse que no se trata de una ejecución judicial, de lo contrario sería repetitivo el medio otorgado
al acreedor y definitivamente idéntico al del inciso 1º del mismo artículo. Lo que ocurre es que en el caso
del inciso 2º el acreedor se procura la prestación de una u otra forma mediante la intervención de un
tercero (ejecución indirecta).

b) Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro a costa del deudor

En este caso puede el acreedor obtener el cumplimiento de la obligación con la intervención de un

tercero. Como quiera que es imposible la ejecución forzada, el acreedor tiene la facultad de conseguir el
cumplimiento de la obligación de manera indirecta. Este cumplimiento varía según las diversas clases de
obligaciones o categorías (al decir de MESSINEO).

- En las obligaciones de dar. Si la prestación consiste en la entrega de un bien fungible, es

perfectamente aplicable que la entrega se haga por parte de otra persona a cuenta del deudor.

- En las obligaciones de hacer. Si la obligación es personalísima o inherente a la persona lógicamente

no puede realizarla un tercero, salvo que el acreedor renuncie a la calidad de personalísima de la
obligación. En este caso puede ser ejecutada por un tercero a cuenta del deudor y siempre y cuando no
sea más onerosa para el mismo. En caso contrario sólo se podría reclamar el pago de una indemnización
por los daños y perjuicios irrogados en perjuicio del acreedor.

- En las obligaciones de no hacer. En este tipo de obligación no puede el acreedor conseguir su

cumplimiento de manera indirecta, es decir, por medio de otra persona, siempre que pueda destruirse lo
ejecutado o cuando el incumplimiento pueda remediarse. En otros casos no, como sería el supuesto
contenido en la obligación de no revelar una fórmula química.

En estos tres casos, cuando su cumplimiento no es posible, el acreedor puede demandar el pago de
los daños y perjuicios, tal como se verá a continuación.

c) Obtener del deudor la indemnización correspondiente

Si el deudor no cumple con lo que estaba obligado, o la obligación es inherente a la persona

(personalísima) o se trata de obligaciones de dar un bien no fungible individualizado e irremplazable
(también en las obligaciones de hacer personalísimas) o finalmente el supuesto de una obligación de no
hacer que ante su incumplimiento resulta irremplazable, el acreedor puede instar la acción judicial
solicitando la indemnización por los daños y perjuicios irrogados.

La acción de cobro por daños para que se indemnice al acreedor se interpone cuando hay
incumplimiento de la obligación por parte del deudor. En cierto sentido podemos establecer que el pago
de los daños y perjuicios por indemnización no es sino una forma de la ejecución indirecta, que se
viabiliza mediante la entrega de una suma de dinero en lugar de la prestación que debía cumplirse por el
deudor.

d) Actuar a nombre del deudor

No es este medio sino el de la subrogación, o como se llama técnicamente la acción oblicua.

Sin embargo debe tenerse presente lo siguiente: puede ocurrir que el deudor de manera negligente,
siendo insolvente, no reclame los derechos que le corresponda o no se defienda en el proceso judicial en
el que sea parte y deje de perseguir la prestación reclamada. En este caso, el acreedor pude subrogarse
al deudor y ejercitar las acciones a su nombre o asumir su defensa judicial de la manera más amplia.

Mediante la acción subrogatoria, el acreedor insta una acción judicial sin que se exija previa
autorización del juez, en contra del tercero y en lugar del deudor, debiendo, necesariamente, citar con la
demanda al mismo deudor para que los efectos de la sentencia sean completos, con el objeto de que
ingrese al patrimonio del deudor lo que jurídicamente le pertenece. Sin embargo, el acreedor no podrá
administrar los bienes, ni enajenarlos ni podrá instar acciones no patrimoniales.

e) Sobre estos cuatro puntos, finalmente

El acreedor puede ejercitar simultáneamente los derechos (o medidas) previstos en los cuatro puntos
anteriores (a, b, c y d), sin embargo, no podrá instar simultáneamente el primer (a) y el segundo (b)
puntos. Es lógico, pues la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia del
incumplimiento o la ejecución indirecta puede reclamarse sola o de manera acumulada con las demás
acciones. De la misma forma en el caso de la acción oblicua.

CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO

DEL PAGO

§ 1. CONCEPTO

No puede permanecer existente, de manera indefinida, una obligación determinada, pues de una u
otra manera tiene que extinguirse, siendo justamente mediante el pago que las obligaciones se extinguen
de la manera más frecuente.

Nuestra legislación utiliza la terminología del pago no para referirse solamente al pago en moneda o
en dinero, sino para incluir todas las demás formas de extinción de la obligación mediante el
cumplimiento.

La legislación alemana habla de cumplimiento o solutio como una forma de extinción de la

obligación en virtud de realizarse la prestación debida y se habla de pago sólo respecto del cumplimiento
de las obligaciones dinerarias.

El pago no es sino el acto por el que el deudor cumple con la prestación a favor del acreedor en una
obligación cualquiera, sea o no de naturaleza dineraria, extinguiendo la obligación.

§ 2. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL PAGO

Para que el pago surta sus efectos de manera plena requiere de ciertos requisitos, los mismos que
fundamentalmente son:

a) Es necesaria la preexistencia de una obligación, no se puede realizar pago alguno donde no hay un
deber jurídico concreto que obligue al deudor a cumplirlo. Si una persona paga una deuda sin estar
obligado, puede reclamar la devolución de lo indebidamente pagado.

b) Que el deudor tenga la intención de pagar la deuda con el objeto de extinguir la obligación. Tiene
que existir una íntima relación entre la existencia de la obligación y la intención del deudor de efectuar el
pago.

c) Debe cumplirse la obligación con la prestación debida. El objeto de la obligación no puede ser
cambiado, el deudor debe entregar el mismo bien objeto de la obligación y que la originó. Asimismo, el
deudor debe cumplir con el pago total de la deuda, no es factible obligarse al acreedor a recibir un pago
parcial.

d) Que haya, cuando menos, una persona que efectúe el pago, llamado deudor o solvens.

e) Que haya, cuanto menos, una persona que reciba el pago, llamada acreedor o accipiens.

§ 3. DE LA CARACTERÍSTICA FUNDAMENTAL DEL PAGO

El pago necesariamente debe ser total, es decir el deudor debe cumplir con su deber jurídico en su
totalidad, así se establece del artículo 1220 del código

El deudor no puede exigir al acreedor a recibir un pago parcial. El pago parcial no extingue la
obligación, siendo característica fundamental del pago el que debe efectuarse de manera total.

Sin embargo, cabe que el pago se efectúe parcialmente. Esto puede suceder únicamente en los
siguientes casos:

- Si en el título de la obligación así se establece.

- Si el acreedor muestra su conformidad con recibir un pago parcial.

- Cuando la deuda contiene una parte líquida y otra ilíquida.

En suma, la obligación se extingue sólo cuando el deudor ha efectuado un pago sobre el íntegro de lo
debido y, tratándose de un pago parcial aceptado por el acreedor, la obligación se extingue una vez que
se ha completado el pago.

§ 4. PERSONAS QUE PUEDEN EFECTUAR EL PAGO

La persona que debe efectuar el pago es el deudor o cualquiera de los deudores tratándose de
obligaciones solidarias o indivisibles, extinguiéndose la obligación a favor de todos los deudores solidarios
o indivisibles, sin embargo, el deudor que pagó la deuda habrá de repetir en contra de los demás
deudores o se habrá de subrogarse al acreedor. En las obligaciones mancomunadas o divisibles con
pluralidad de sujetos, la obligación se extingue una vez que se haya cancelado la totalidad de la deuda,
sin embargo, el deudor que haya pagado su cuota queda liberado de la obligación, manteniéndose la
obligación, por tanto, respecto de los deudores que no pagaron la deuda.

Pese a estar obligado a pagar la deuda el mismo deudor o los deudores, sin embargo, el pago puede
ser hecho por una persona distinta al deudor.

a) Pago por un tercero interesado en el cumplimiento de la obligación

Un tercero interesado puede efectuar el pago de la obligación en lugar del deudor, extinguiéndola. Tal
sería el caso del fiador, el mismo que, con el objeto de no verse perjudicado con el incumplimiento del
deudor, decide pagar la deuda liberando al deudor y quedando también liberado de la fianza. En este
caso, es indudable que el tercero tiene interés en realizar el pago y por esta razón realiza el pago en lugar
del deudor.

Si el tercero interesado paga la deuda a la que estaba obligado el deudor tiene la facultad de:

- Repetir lo pagado al acreedor en contra del deudor a fin de que éste le haga entrega de lo que
hubiera pagado al acreedor.

- Subrogarse al acreedor, tomando su lugar ejecutando la obligación, manteniéndose cualquier

garantía que el deudor hubiera podido constituir a favor del acreedor, con el objeto de recuperar lo que
hubiera pagado por el deudor.

b) Pago por un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación

No siempre el tercero que paga la deuda tiene interés en el cumplimiento de la obligación, podría un
tercero, ajeno a la obligación cumplir con el pago en lugar del deudor. Si el tercero efectúa el pago el
acreedor no puede negarse a recibirlo, salvo los casos de obligaciones que deban cumplirse por el mismo
deudor (como las instuito personae), en las que deben ser cumplidas por el mismo deudor.

Sin embargo, pueden presentarse varias situaciones que complican el pago y cuyas reglas no son
iguales debido a la diversidad de posibilidades:

- Pago del tercero con el consentimiento del deudor. En este caso, el acreedor recibe el pago y el
tercero que efectuó el pago con autorización del deudor se subroga al acreedor en todos los derechos. El
consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito.

- Pago del tercero con ignorancia del deudor. En este caso el tercero no interesado no se subroga al
acreedor, debiendo reclamar sólo la parte que hubiera pagado al acreedor, por lo que habrá de repetir en
contra del deudor para recuperar la parte que hubiera pagado.

- Pago del tercero contra la voluntad del deudor. Como el deudor ha sido liberado de la obligación por
acción de un tercero no interesado evidentemente ha tenido que beneficiarse. En este caso el tercero no
se subroga, teniendo el derecho de repetir lo pagado en contra del deudor y sólo hasta el monto en que
se haya beneficiado el deudor con el pago hecho por el tercero. La prueba del beneficio le corresponde al
tercero no interesado que hizo el pago, no se trata sino de una acción de enriquecimiento sin causa.

Si el tercero hizo un pago mayor al que estaba obligado el deudor, al haberse inmiscuido en asuntos
que no le incumben, no puede repetir lo indebidamente pagado, perjudicándose.

§ 5. PERSONA A LA QUE DEBE HACERSE EL PAGO

El pago efectuado por el deudor o un tercero debe ser hecho al mismo acreedor, al designado por el
juez, por la ley o por el propio acreedor. Sólo en estos casos, con las excepciones anotadas a
continuación, el pago se tiene por bien hecho y surte efectos. Las excepciones son las siguientes:

a) Pago a persona no autorizada

En este caso el pago no es legal y no surte efectos, por lo tanto, no extingue la obligación. Sin
embargo, si el acreedor lo ratifica o se aprovecha de el, el pago es válido y surte todos sus efectos.

b) Pago hecho a la persona que está en posesión del derecho de cobrar

En este caso el pago es válido aunque después se le quite la posesión, como el caso del heredero
aparente. Si el deudor o el tercero sabían que el sujeto en posesión del derecho de cobrar, en realidad no
tenía dicho derecho, el pago no surte efecto legal alguno.

c) Pago hecho al portador de un recibo

La ley reputa autorizado para cobrar o recibir el pago al tercero que tenga en su poder el recibo aun
cuando este hubiera sido robado. En este supuesto, el pago hecho por el deudor o un tercero es válido,
pero si el recibo es fraguado o las circunstancias se oponen a admitir esta presunción, el pago no es
válido y por tanto no se extingue la obligación.

d) Pago a un incapaz

Si el pago se hace a un incapaz, la obligación no se extingue, pues el pago debió hacerse a su

representante legal. Sin embargo, si el menor se beneficia con el pago, éste será válido en todo lo que le
hubiera sido útil al incapaz. La carga de la prueba corresponde al deudor. El menor, de otro lado, una vez
llegada a la mayoría puede ratificar el pago hecho por el deudor o un tercero, extinguiéndose la
obligación.

e) Pago contra disposición judicial

Si el deudor es compelido judicialmente a no efectuar el pago y éste es efectuado, no se extingue la

obligación. Esta posibilidad se presenta cuando hay intervención de un tercero que impide, judicialmente,
el deudor realice el pago, intimándolo a través del órgano judicial. Tal vez quien pretende evitar el pago
se considere con derecho a él.

§ 6. DE LAS FORMAS QUE ASUME EL PAGO

El pago puede hacerse o efectuarse de diversas formas:

- Pago por consignación.

- Pago hecho en efectivo o solución.

- Pago por subrogación.

- Pago por adjudicación de bienes.

§ 7. DEL LUGAR EN EL QUE DEBE EFECTUARSE EL PAGO

El pago debe hacerse en el lugar señalado en el título de la obligación aun cuando el deudor hubiera
cambiado su domicilio, pudiendo el acreedor exigir el pago en cualquiera de los lugares referidos.

Si no se ha señalado el lugar de pago en el título de la obligación, se tiene por lugar de pago el del
domicilio del deudor, si este tuviera varios domicilios, lo será cualquiera de ellos, salvo que lo contrario
resulte de la ley o de las circunstancias del caso.

§ 8. DEL PLAZO PARA EL PAGO

El plazo para el pago es el contenido en el título de la obligación. Sin embargo, si no se hubiera fijado
plazo para el cumplimiento de la obligación, debe entenderse que el acreedor puede exigir
inmediatamente el pago de la deuda.

Sin embargo, de la naturaleza y circunstancias de la obligación se deja entrever que se ha querido

conceder un plazo al deudor, el juez habrá de fijarlo según su prudente arbitrio. Sin embargo, tratándose
del mutuo, si no se ha fijado plazo para la entrega del mutuatario, debe entenderse que el plazo es de 30
días.

El plazo puede ser fijado por un tercero cuando así se hubiera dispuesto en el título de la obligación
por acuerdo de las partes sujetos de la obligación.

§ 9. DE LOS GASTOS DEL PAGO

Los gastos por el cumplimiento de la obligación corren a cargo del deudor, pues el acreedor tiene el
derecho de exigir la prestación en su integridad. Pro, en el artículo 1530 del código, tratándose de la
compraventa encontramos una excepción pues, tratándose del transporte del bien materia del contrato
de compraventa, los gastos por el transporte son de cargo del comprador, en este caso del acreedor.

§ 10. DEL PAGO DE DEUDAS EN MONEDA NACIONAL Y EN MONEDA EXTRANJERA

Si el título de la obligación contiene la exigencia en moneda nacional el deudor no podrá pagar sino
en moneda nacional no pudiendo hacer el pago en moneda distinta.

a) Teoría nominalista

Asimismo, habrá de hacerse el pago en la cantidad fijada en el título de la obligación, no se trata sino
de la consagración de la teoría nominalista, contenida en el artículo 1234 del código. Lo que se exige es l
pago del valor nominal de lo que se debe.

Esta teoría ha sido reformada, pues por indicación del artículo 1235 del código el valor nominal de la
deuda debe ser reajustado según los índices de reajuste automático que fije el Banco Central de Reserva
del Perú y referida a otras monedas o mercancías a fin de mantener dicho mondo en un valor constante
pero por acuerdo de los sujetos de la relación.

b) Teoría valorista

En el artículo 1236 del código se encuentra la consagración de la teoría valorista, al establecerse

que, cuando deba restituirse el valor de una prestación, aquél (el valor) se calcula respecto del que tenga
el día del pago, salvo disposición legal, diferente o pacto en contrario.

Nuestra legislación ha normado la teoría nominalista de manera bastante reformada y, por otro lado,
ha dado paso a la teoría valorista, a favor de la parte activa de la obligación.

c) El pago en moneda extranjera

El pago puede hacerse en moneda extranjera siempre que no se halle prohibido por las legislaciones
especiales. Sin embargo, la ley permite al deudor, habiendo pactado el pago en moneda extranjera, que
realice el pago en moneda nacional, según el valor del tipo de cambio al momento de realizarse el pago.

No se trata de una obligación facultativa ni de una simple con facultad alternativa, aunque se
asemeja a esta última por la existencia de un ius variandi del deudor para cumplir con el pago de una u
otra moneda. Oportunamente hemos considerado las normas y la doctrina referidas a las obligaciones
alternativas y facultativas, de tal manera que es vidente que la facultad del deudor en estas obligaciones
s distinta a la que le incumbe respecto del pago en moneda nacional cuando se ha pactado un pago en
moneda extranjera.

A la obligación pactada en moneda extranjera le es aplicable al artículo 1235 del código, pues el
acreedor puede optar por: a) exigir que la deuda sea pagada en moneda nacional según el tipo de cambio
de venta a la fecha del vencimiento de la obligación; y, b) según el tipo de cambio de venta a la fecha del
cumplimiento de la obligación.

§ 11. DEL PAGO CON EFECTOS DE CAMBIO

Al respecto debe verificarse el contenido del artículo 1233 del código, en el que se establece que la
entrega de títulos y valores que constituyen promesas u órdenes de pago, no extinguen la obligación
primigenia dado que no constituye un supuesto de pago sino una simple orden o promesa de pago. El
pago se tiene realizado sólo cuando se ha satisfecho el documento a favor del acreedor, mientras la orden
o promesa no se realicen el pago primigenio continuará vigente.

Sólo cuando la orden o promesa hayan sido pagados y el acreedor se hubiera satisfecho con los
mismos, se tendrá por extinguida la obligación, salvo negligencia del acreedor que haya determinado que
el título cambiario se perjudique.

§ 12. DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Si el acreedor no hace entrega del recibo en el momento de verificarse el pago, el deudor puede
retener el pago hasta que el acreedor le haga entrega del recibo respectivo. La entrega del recibo
constituye una garantía a favor del deudor, pues de no entregarse el recibo por el acreedor, si bien el
pago se ha efectuado, sin embargo, no habría forma de probarlo, pudiendo ser exigido a realizar un pago
doblado.

Ocurre muchas veces que se trate de deudas cuyo recibo sea la devolución del título, si se pierde
éste, el deudor puede retener el pago y exigir al acreedor la declaración judicial que inutilice el título
extraviado, todo en garantía de la persona que ha de efectuar el pago. Mientras no se inutilice el título, la
persona que debe efectuar el pago puede retenerlo.

§ 13. DE LA PRUEBA DEL PAGO

Ante la existencia de una obligación determinada, la carga de la prueba para probarse la existencia
de la misma, corresponde al acreedor. Si el deudor niega la existencia de la obligación, el acreedor tendrá
que utilizar los medios que la ley procesal le franquea para probarla, en este caso podría presentarse el
documento en el que conste que la obligación existe.

A su turno, si el acreedor prueba la existencia de la obligación, corresponde al deudor probar que

realizó el pago si es que el acreedor niega haber recibido el mismo. El pago se prueba presentando el
recibo correspondiente o que así lo acredite.

La carga de la prueba le corresponde al deudor, respecto a la realidad del pago, pues la ley lo faculta
para que retenga el pago si es que el acreedor no hace entrega del recibo por el pago que deba
efectuarse y si alega haber pagado la deuda, debe presentar el documento que así lo acredite.
 Tratándose de deudas que deben hacerse mediante pagos periódicos, la presentación del último
recibo por un pago periódico, hace presumir que se han pagado los anteriores. Se trata de una presunción
iuris tantum, por cuanto el acreedor puede probar que el deudor no ha cumplido con realizar los pagos
anteriores. En este caso el acreedor estaría llamado a demostrar y probar que el deudor no ha efectuado
los pagos anteriores al último, porque en su momento ha debido rechazar el último pago sin que se haya
cumplido con el pago de los periodos anteriores.

§ 14. EFECTOS DEL PAGO EFECTIVO

Son efectos fundamentales del pago:

a) Se extingue la obligación (acto fundamental).

b) Dejar de correr los intereses en contra del deudor.

c) El deudor tiene el derecho de exigir se devuelvan o cancelen las garantías que hubiera dado o
constituido.

d) En el caso de la subrogación y la cesión de derechos. Si el tercero pagó en lugar del deudor, la

obligación subsiste entre el tercero y el deudor, no así en los supuestos de repetición.

CAPÍTULO DÉCIMO OCTAVO

DEL PAGO DE INTERESES

§ 1. CONCEPTO

En el nuevo Código se ha dedicado un capítulo especial para tratar el tema de los intereses. El código
de 1936, si bien había regulado algunas normas sobre los intereses, estas s hallaban dispersas en varios
artículos de manera poco orgánica, habiendo el nuevo código ordenado y tratado los intereses de manera
más ordenada y especial.

Los intereses suponen la existencia de una obligación principal, no se concibe el pago de intereses
respecto de una deuda no tenida. Por lo tanto, los intereses vendrían a constituir la parte accesoria de la
deuda principal y que constituye la obligación contraída.

Así, podemos denominar a los intereses como el beneficio que produce, en una obligación
determinada, la prestación sea esta referida a una prestación dineraria o no. No se puede limitar el pago
de los intereses a las deudas en obligaciones exclusivamente dinerarias. En los artículos 1242 y 1247,
fundamentalmente, se establece el pago de intereses por la utilización de cualquier bien sea dinerario o
no.

§ 2. CLASES DE INTERESES

Dentro de las diferentes clases de intereses, encontramos los siguientes:

a) Del interés compensatorio

El interés compensatorio se halla legislado en el artículo 1242 del código y es aquel que constituye la
contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. El interés compensatorio, por tanto, y
tiene por objeto retribuir al acreedor por el uso de un bien hecho por el deudor, con el fin de que el
patrimonio o la prestación dada al deudor mantenga su valor real. El interés compensatorio impide que
alguna de las partes se beneficie o enriquezca de manera indebida con una prestación determinada en
detrimento de la otra. Este interés se ha legislado en beneficio del acreedor.

b) Del interés moratorio

El interés moratorio se halla regulado en la segunda parte del artículo 1242 del código y es aquel que
tiene por objeto indemnizar al acreedor por el cumplimiento tardío de la obligación a cargo del deudor
(mora).

El interés moratorio se le impone al deudor que ha cumplido el pago pero tardíamente, sea a su
actitud dolosa o culposa. El pago debe ser efectuado, pues de no haber pago, no hay cumplimiento tardío
sino inejecución de la obligación, siendo las consecuencias distintas, sin que ello lo exima del pago de los
intereses. Podrían incluso sumarse los intereses hasta que se produzca la ejecución de la sentencia.

Finalmente, el interés moratorio es independiente del interés compensatorio, no son implicantes. Si el

deudor paga con retraso la deuda, estaría obligado a pagar la suma del interés compensatorio con el
interés moratorio.

c) Del interés convencional

 Tanto para el pago del interés moratorio como del interés compensatorio, las partes pueden fijar la
tasa del interés que devenga. Por lo tanto, el interés convencional es aquel que es fijado, en un
porcentaje, por las partes tanto para el pago del interés compensatorio como para el pago del interés
moratorio si se originase.

Sin embargo, las partes no pueden fijar la tasa del interés convencional de manera ilimitada, pues el
Estado, a través del Banco Central de Reserva del Perú fija un tope máximo para su pago, de allí que las
partes pueden fijar el interés que deseen pero jamás deben sobrepasar los topes impuestos por dicha
entidad bancaria.

Se ha limitado el pago del interés convencional para evitar la usura que podría producirse como
consecuencia de la fijación desproporcionada de este interés por las partes.

Si las partes fijan un interés convencional que sobrepasa el tope determinado por el Banco Central de
Reserva del Perú y se llega a realizar el pago, el acreedor debe devolver lo ilegítimamente recibido, o
pedir la imputación al capital a lección del deudor. No hay, por tanto, ineficacia del acto sino un deber de
devolver lo recibido de más o realizarse la imputación al pago del capital.

d) Del interés legal

Si las partes no hubieran fijado la tasa de interés que origina la deuda (compensatorio) o su retraso
(moratorio), es el Estado, a través del Bco. Central de Reserva del Perú, el que se encarga de fijarlo, por lo
tanto, podemos considerar al interés legal como: aquel que es fijado por el Estado tanto para el pago del
interés compensatorio como del interés moratorio, cuando las partes no lo han fijado convencionalmente.

El código de 1936 fijaba el pago del interés legal, cuando las partes no lo señalaban
convencionalmente, en un 5% anual. Esta norma regido hasta el 1ro. de junio de 1981, fecha en la que
mediante la ley 23413 se estableció que el interés legal sería fijado por el Banco Central de Reserva del
Perú. Por lo tanto, el interés legal es fijado por dicha entidad según los índices de inflación. Esta fijación
que hace el Estado a través del Banco Central de Reserva del Perú es periódico, de tal forma que varía
constantemente.

§ 3. SITUACIONES ESPECIALES RESPECTO DEL PAGO DE INTERESES

No siempre se presenta el problema del pago de los intereses con determinación precisa de su pago.
Puede no fijarse un interés moratorio por las partes o puede tratarse de una obligación no pecuniaria o de
título y valores. Supuestos en los que podría pensarse es improcedente el pago de los intereses. Veamos:

a) Cuando no se pacta el interés moratorio en la obligación

Puede suceder que el título de la obligación no contenga la fijación de un interés moratorio que
prevea el caso del cumplimiento tardío de la obligación. Dicho en otras palabras, puede que las partes, al
dar nacimiento a una obligación, no fijen el monto del interés moratorio por cumplimiento tardío de la
obligación. De suceder ello, por disposición del artículo 1246 del código, el deudor que ha cumplido con el
pago de la deuda con retraso, queda obligado al pago del monto por concepto del interés compensatorio
fijado convencionalmente, más un monto por concepto de interés moratorio, el mismo que se toma como
base según la tasa del interés compensatorio fijado convencionalmente.

Pero no siempre en el título de la obligación consta el interés compensatorio, si las partes no lo

fijaron, rige el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú.

b) El interés en las obligaciones no pecuniarias

No todas las obligaciones son pecuniarias, muchas ellas no tienen ese carácter, No podemos
confundir la calidad pecuniaria de la obligación, con el carácter patrimonial de la prestación que se ha
tratado ampliamente con anterioridad. Cuando el artículo 1247 del código habla de deudas no
pecuniarias se refiere a las deudas no dinerarias, pero siempre en consideración al carácter de
patrimonial de la prestación para su eficiencia.

En el caso de deudas no dinerarias, el interés se fija de acuerdo al valor que tengan los bienes
materia de la obligación en la plaza donde deba pagarse al día siguiente del vencimiento. Si el bien ha
perecido, serán los peritos, los que habrá de determinar el interés correspondiente. Los intereses
provenientes de una obligación no pecuniaria necesariamente deben concretarse a una suma de dinero.

Encontramos su antecedente directo de esta situación en el artículo 311 del código de Comercio, el
mismo que ha sido tomado por el artículo 1247 del código.

c) Intereses en obligaciones en títulos y valores

 Tratándose de obligaciones en títulos valores, el interés corresponde a la renta que devenguen,
obviamente fijada por las partes. A falta de dicha renta, el interés será fijado según los índices del interés
legal. Tratándose de la aplicación del interés legal, se determinará el valor de los títulos de acuerdo a su
cotización en la bolsa o, en su defecto, por el valor que tengan en la plaza el día siguiente de su
vencimiento.

Permite la ley la obtención de un interés en cuanto a las obligaciones contenidas en títulos y valores.

d) De la capitalización de intereses

Son muchas las legislaciones que han prohibido la capitalización de los intereses. Actualmente, en
nuestra legislación la prohibición se halla consagrada en el artículo 1249 del código, establecimiento
como excepciones los supuestos de cuentas mercantiles, bancarias o similares, justamente porque los
intereses y el capital bancario, mercantil o similares son indivisibles (la cuenta corriente es indivisible).

No sólo ello, sino que el artículo 1250 del código permite que se capitalicen los intereses entre
particulares de manera excepcional, cuando éstos (los intereses) no hayan sido pagados durante un año
cuanto menos, para lo que las partes habrán de acordar la capitación por escrito. El código de 1936
también aceptaba esta forma de capitalización de los intereses, pero con un retraso de dos años en el
pago.

CAPÍTULO DÉCIMO NOVENO

DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN

§ 1. GENERALIDADES

El pago por consignación tiene una enorme importancia. Sin embargo, su configuración no es del todo
clara si tenemos en cuenta que deberán aplicarse las normas sustantivas sobre el ofrecimiento y la
consignación y las correspondientes procesales.

Asimismo, el asunto ha venido a complicarse con las modificaciones establecidas por el Código Procesal
Civil, en toda la normativa dedicada a la consignación, dificultando una comprensión adecuada de la figura.
No debe olvidarse que lo que se pretende analizar, esencialmente, es la figura del pago por consignación;
sin embargo, ha de notarse que el ofrecimiento se erige en elemento esencial para llegarse a la
consignación.

§ 2. REQUISITOS DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN

Para que el pago por consignación surta sus efectos como pago efectivo, es necesario que se den los
siguientes requisitos:

1. QUE HAYA UN OFRECIMIENTO DE PAGO

En efecto, el deudor tiene que haber ofrecido el pago al acreedor; es decir, tiene que poner en su
conocimiento que tiene la intención de pagarle. Sin duda que el ofrecimiento tiene mucha relación con la
mora, siendo este acto el que, de primera intención, impide que el deudor se haga responsable por el
cumplimiento moroso de su deber de prestación. Si el acreedor ya comunicó al deudor por su mora, éste no
puede eximirse consignando judicialmente lo adeudado. De otro lado, se puede evitar el ofrecimiento si es
que el deudor pone a disposición del acreedor el bien debido de la manera pactada en el título de la
obligación.

2. NEGATIVA DEL ACREEDOR A RECIBIR EL PAGO (incurriendo en mora)

No sólo cuando hay negativa del acreedor se puede realizar la consignación, sino también cuando no
realiza los actos necesarios para que el deudor pueda cumplir con su deber de prestación. Se entiende que
hay negativa tácita en los casos de respuestas evasivas, inconcurrencia al lugar pactado en el día y hora
señalados para el cumplimiento del deber de prestación, cuando se rehúse a entregar recibo, u otras
conductas análogas.

3. CONSIGNACIÓN JUDICIAL

Cumplidas las dos exigencias anteriores, el deudor queda habilitado a realizar el pago por consignación;
es decir, tendrá que recurrir a la autoridad judicial a efecto de consignar lo adeudado, para tal efecto tendrá
que observar las normas de procedimiento correspondientes.

§ 3. OFRECIMIENTO

1. CONCEPTO
 El ofrecimiento es el acto por el cual el deudor únicamente comunica judicial o extrajudicialmente al
acreedor, su intención de cumplir su deber de prestación. Constituye el ofrecimiento requisito indispensable
para realizarse, seguidamente, el acto de consignación.

2. CLASES DE OFRECIMIENTO

El ofrecimiento puede hacerse de dos maneras: Judicial o extrajudicialmente.

El ofrecimiento es extrajudicial en los siguientes casos:

a) Cuando las partes lo hubiesen acordado en el título de la obligación, para lo cual se hallan en amplia
libertad de elegir la forma o el modo más conveniente, incluyendo, obviamente, la forma de carta simple o
carta notarial. Sin duda que la autorización para el ofrecimiento permite a las partes una gama de
posibilidades, así, no habría impedimento para que el ofrecimiento se pueda realizar vía correo electrónico.

b) Cuando las partes guardan silencio sobre la forma de hacerse el ofrecimiento, de conformidad con lo
establecido en la última parte del artículo 1252 del Código Civil, el ofrecimiento puede hacerse mediante
carta notarial cursada al acreedor con una anticipación no menor de cinco días anteriores a la fecha del
cumplimiento del deber de prestación si es que estuviese determinado. Cuando el plazo para el
cumplimiento del deber de prestación no se halle determinado, la carta notarial deberá ser remitida con una
anticipación de diez días a la fecha del cumplimiento del deber de prestación que el deudor señale.

Respecto a esta segunda forma de ofrecimiento, deberá tenerse presente lo siguiente: 1) No se halla
justificación para que el ofrecimiento se haga antes del vencimiento del plazo para el cumplimiento del
deber de prestación, pues resulta evidente que no se puede obligar al acreedor a recibir un pago antes de
que se cumpla la fecha pactada para el cumplimiento del deber de prestación; por lo tanto, no se ajusta a
derecho los cinco o los diez días a que se refiere el artículo 1252 del Código Civil, siendo absurdo se
pretenda que el acreedor, por esta vía, incurra en mora. 2) La segunda observación está referida a la
potestad concedida al deudor para que fije el plazo para el cumplimiento del deber de prestación contra lo
preceptuado en el artículo 182 del Código Civil.

El ofrecimiento es judicial en los siguientes casos:

a) Cuando así se hubiese pactado en el título de la obligación. En esta circunstancia, no es posible la

aplicación de la forma notarial permitida para el ofrecimiento extrajudicial, lo que dificulta el desarrollo
dinámico de la relación obligatoria, permitiendo que las partes, voluntariamente, entorpezcan el
cumplimiento del deber a cargo del deudor. Resulta difícil comprender que el propio acreedor permita que el
deudor le haga el ofrecimiento judicialmente teniendo la posibilidad de que se opte por la vía extrajudicial,
agilizándose el cumplimiento del deber a cargo del deudor.

b) Cuando no se hubiese establecido contractual o legalmente la forma de hacerse el pago. Segunda

hipótesis ésta que resulta inaplicable si consideramos que el deber de prestación debe hallarse plenamente
identificado en el título de la obligación. En este punto deberá observarse que la prestación puede hallarse
debidamente identificada, cuando se refiere, por ejemplo, a la entrega de bienes ciertos; o puede hallarse
establecida de manera genérica, como en el caso de las obligación de dar bienes inciertos. Para ambos
supuestos se han establecido reglas que llevan al cumplimiento del deber de prestación, de tal modo que no
se justifica la inclusión de este segundo supuesto. La única justificación que puede hallarse en la norma es
la referida a circunstancias ajenas a las anteriormente anotadas y que las partes han dejado pendientes,
como las referidas a la forma de entrega de lo que el deudor debe o de otras situaciones que, aunque poco
frecuentes dificultan el cumplimiento del deber de prestación.

c) Cuando por causa no imputable al deudor estuviese impedido de realizar la prestación de la manera
prevista. Ha de entenderse que el impedimento para el no cumplimiento del deber de prestación debe ser
temporal, pues si la causa es permanente, ya no se puede pensar en la mora sino en la inejecución del
deber de prestación, lo que puede causar la extinción del deber de prestación.

d) Cuando el acreedor no realiza los actos de colaboración necesarios para que el deudor cumpla el
deber de prestación. Sin duda que en muchos casos este supuesto es inaplicable, pero podría tener alguna
utilidad y aplicación, sobre todo en el caso de las obligaciones de dar. No obstante ello, contra la opinión de
Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre (Tratado de las Obligaciones, vol. XVI, tomo VII, p. 242), aun
utilizando el ejemplo que del pintor, es importante entender que no estamos frente a la consignación
propiamente dicha, sino frente a un simple ofrecimiento, el mismo que tiene por finalidad evitar que el
deudor incurra en mora.

e) Cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto. Lo normal es que el deudor sabe a quién ha de
realizar el pago, pues sería absurdo que haya una absoluta indeterminación de esta parte del elemento
subjetivo. La no determinación del acreedor, por lo tanto, puede advenir como consecuencia de muchos
hechos, uno de ellos es, por ejemplo, la muerte del sujeto activo de la relación obligatoria. El asunto se
complica únicamente en relación a saberse cuando estamos frente a un acreedor desconocido y cuando
frente a un acreedor incierto.

Un acreedor es incierto cuando existe un grado de indeterminación. No olvidemos que en su significado

corriente incierto significa “no cierto o no verdadero, inconstante, no seguro, no fijo, desconocido, no
sabido, ignorado”. Para efectos de comprender el significado otorgado por el código, únicamente
contamos con dos pautas terminológicas: el significado corriente del término y el significado que el código
le da al término en otros pasajes. Para este efecto simplemente basta relacionar ambos significados para
intentar una solución, pues si los significados compatibilizan, tomaremos como válido el significado que
normalmente le da al vocablo. En efecto, tratándose de bienes inciertos, la norma entiende que éstos son
aquellos que pudiendo existir o no han sido determinados por las partes, siendo necesaria su elección
para la correspondiente determinación. Este sentido encaja de modo perfecto en el sentido otorgado a la
voz de modo común, por consiguiente, un acreedor incierto es aquel cuya determinación es futura, que
no se sabe quién es aún pero cuya identificación es inminente. Caso típico del acreedor incierto es aquél
que, existiendo entre los varios posibles acreedores, todavía no ha sido determinado, identificado.

Un acreedor es desconocido cuando no se sabe quién es, entendiendo que este no es sino aquél
ignorado, no conocido de antes. Al acreedor desconocido, simplemente no se le conoce, pudiendo existir
o no. Caso típico del acreedor desconocido es aquel que, debiendo heredar al acreedor primigenio, no ha
sido identificado por no conocerse su condición de heredero o de sucesor. O, dicho en otros términos, es
desconocido el acreedor cuando, habiendo fallecido, no se sabe quién asumirá el crédito.

f) Cuando se ignore el domicilio del acreedor. No merece mayor comentario; sin embargo, hubiera sido
conveniente que el domicilio haya sido indicado en el título de la obligación.

g) Cuando el acreedor fuese incapaz, sin tener representante designado. Asimismo, considero aplicable
la regla para el caso en el que, teniendo representante designado, se halla ausente o no se conoce su
domicilio.

h) Cuando el acreedor se halle ausente. La ausencia a que se refiere la norma, a diferencia de la

referencia hecha con respecto al acreedor incierto, no es sino la común, por lo tanto, basta que el acreedor
se haya ausentado del lugar, sin conocerse su paradero, para que se haga el ofrecimiento judicial.

i) Cuando el crédito fuera litigioso o lo reclamen varios acreedores. Por ejemplo, tiene lugar este
supuesto cuando dos o más personas se disputan el crédito, como en el caso del heredero aparente y el
posible heredero en la pretensión de petición de herencia.

j) En situaciones análogas que impidan al deudor ofrecer o hacer un pago válido, como en el caso del
denominado rechazo tácito ejercitado por el acreedor en el cumplimiento del deber de prestación a cargo
del deudor.

3. TRÁMITE DEL OFRECIMIENTO Y LA OPOSICIÓN EN PROCESO CONTENCIOSO

Este ofrecimiento tiene lugar cuando el acreedor ya ha demandado al deudor, reclamándole el

cumplimiento de su deber de prestación, lo que impide que el ofrecimiento de pago pueda hacerse en un
proceso no contencioso. Habiéndose ya demandado el cumplimiento del anotado deber, el ofrecimiento
únicamente será efectuado en dicho proceso. Así lo establece el artículo 802 del Código Procesal Civil al
señalar expresamente que: “Cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relación material
que originó o que esté conectada a la obligación debida, el ofrecimiento y eventual consignación, deben
realizarse en dicho proceso siguiéndose el trámite que corresponde al mismo”.

a) El ofrecimiento debe tener todos los requisitos necesarios para su admisión, debiendo precisarse,
sobre todo, la naturaleza y la cuantía de la obligación, anexándose a la solicitud los medios probatorios que
acrediten: 1) que la obligación le es exigible y, 2) que el pago que se pretende realizar, como consecuencia
del ofrecimiento, reúne los requisitos establecidos por el Código Civil, para considerarlo como un pago
válido y a los que me he referido al analizar el pago en general.

b) Realizado el ofrecimiento, el juez pone en conocimiento del acreedor, el mismo que, puede formular
oposición en el plazo de cinco días de notificado con el ofrecimiento. Sin duda que la oposición debe hallarse
debidamente fundamentada, y de ser el caso, acompañada de los medios probatorios correspondientes.

c) Admitida la oposición el juez corre traslado de la misma al deudor por el plazo de tres días. Con la
contestación o sin ella, el juez podría hallarse en aptitud de resolver la referida oposición. Esto significa que,
si se justifica que la resolución se expida antes de que se expida la sentencia correspondiente, resolverá la
oposición mediante auto. Sin embargo, cuando las circunstancias lo ameriten, resolverá la oposición en la
sentencia.
 d) Si se declara fundada la oposición el ofrecimiento no surte los efectos deseados por el deudor, en
cambio, si la oposición es infundada, el ofrecimiento es válido, surte todos sus efectos y el pago por
consignación, si es realizado conforme al ofrecimiento surte los efectos de pago.

4. TRÁMITE DEL OFRECIMIENTO Y LA OPOSICIÓN EN PROCESO NO CONTENCIOSO

Si el acreedor no ha demandado al deudor y, por lo tanto, no existe proceso contencioso, el deudor, en

los casos en los que procede el ofrecimiento judicial, puede recurrir el juez competente y efectuar el
ofrecimiento conforma a las normas procesales reguladas para el ofrecimiento judicial en proceso no
contencioso.

El ofrecimiento, deberá consistir en cumplir la prestación en la audiencia, diligencia en la que, incluso,

puede realizarse el pago directamente al acreedor.

a) El ofrecimiento debe tener todos los requisitos necesarios para su admisión, de esta forma, el mismo
deberá ser realizado observándose los requisitos exigidos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal
Civil. Asimismo, deberá precisarse, sobre todo, la naturaleza y la cuantía de la obligación, anexándose a la
solicitud los medios probatorios que acrediten: 1) que la obligación le es exigible y, 2) que el pago que se
pretende realizar, como consecuencia del ofrecimiento, reúne los requisitos establecidos por el Código Civil,
para considerarlo como un pago válido y a los que me he referido al analizar el pago en general.

b) Realizado el ofrecimiento, el juez pone en conocimiento del acreedor, el mismo que, puede formular
contradicción al ofrecimiento en el plazo de cinco días de notificado con el ofrecimiento. Sin duda que la
contradicción debe hallarse debidamente fundamentada, y de ser el caso, acompañada de los medios
probatorios correspondientes.

Si el acreedor formula contradicción parcial al ofrecimiento de pago, éste surte efectos en aquella
parte no afectada por la contradicción.

Es improcedente la negativa del deudor a la aceptación parcial del acreedor.

c) Admitida la contradicción al ofrecimiento, el juez corre traslado de la misma al deudor por el plazo de
tres días. Con la contestación o sin ella, el juez señalará día y hora para la audiencia y ordenará que el
deudor realice la consignación correspondiente, con lo que se da por concluido el proceso.

Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida,

el Juez declarará inválido el ofrecimiento y le impondrá una multa no menor de una ni mayor de tres
Unidades de Referencia Procesal. Esta decisión es inimpugnable.

d) La contradicción al ofrecimiento sólo puede ser resuelto en el proceso contencioso que,

seguramente, habrá de intentar el acreedor en contra del deudor, de tal modo que el juez que conoce del
ofrecimiento en proceso no contencioso, está impedido de resolver el asunto, en mérito a que, habiendo
contradicción por el acreedor, el asunto se ha controvertido.

No obstante el trámite anteriormente descrito, el asunto puede tener un final distinto, veamos: 1) Si el
acreedor no contradice el ofrecimiento dentro de los cinco días del emplazamiento, en la audiencia el Juez
declara la validez del ofrecimiento y recibirá el pago, teniendo presente lo dispuesto en el Artículo 807. Se
aplica la misma solución si el emplazado no concurre a la audiencia. 2) Si el emplazado acepta el
ofrecimiento, el Juez ordenará que la prestación le sea entregada de manera directa e inmediata.
Deberemos entender que este pago deberá hacerse en la audiencia que, para tal efecto, deberá ser
señalada por el juez. 3) Si por la naturaleza de la prestación el pago no puede efectuarse en el acto de la
audiencia, el Juez dispondrá en la misma, atendiendo al título de la obligación o, en su defecto, a la
propuesta de las partes, la oportunidad y manera de hacerlo. El cumplimiento, del que se levantará acta,
se llevará a cabo en presencia del Secretario de Juzgado o del propio Juez, si éste lo estima necesario.

§ 3. CONSIGNACIÓN

1. CONCEPTO

La consignación no es el acto por el cual el deudor, no pudiendo hacer un pago válido por cualquiera de
las circunstancias legalmente establecidas deposita el bien debido a un tercero con el objeto de que sea
entregado al acreedor y de de esta manera se dé por cumplido su deber de prestación.

Opera la consignación fundamentalmente cuando el acreedor rehúsa recibir el bien que el deudor
pretende entregarle. Sin embargo, no solamente procede la consignación cuando el acreedor no quiere
recibir el bien debido, sino también en otras situaciones que hacen difícil sino imposible el pago del deudor
al mismo acreedor, motivando que aquél utilice otros medios con la finalidad de que el bien debido llegue a
manos del acreedor. Estos casos especiales, entre otros son los siguientes: cuando el acreedor está ausente,
por haber devenido la incapacidad, por no saberse quién es su representante, por haberse cedido el crédito
y el deudor considere dudoso el título de la cesión, por muerte del acreedor ignorándose a sus herederos y
otros casos similares y que serán analizados con mayor detalle posteriormente.

El fundamento de la consignación radica en que por ella se pretende que el deudor no incurra en mora.
En efecto, el pago por consignación tiene por objeto, ante una negativa del acreedor o ante una situación
como la descrita en el párrafo anterior, evitar el pago de un interés moratorio, por lo tanto, que el deudor no
se perjudique con el rechazo del acreedor o ante una situación que impida realizar el pago de modo normal.
No obstante esta afirmación, deberá considerarse que la consignación tiene lugar una vez efectuado el
ofrecimiento correspondiente. Esto hace suponer, atendiendo a las modificaciones establecidas por el
Código Procesal Civil, que es el ofrecimiento el que, fundamentalmente impide que el deudor incurra en
mora. No obstante esta afirmación, considero que el ofrecimiento no constituye sino uno de los requisitos
por los que se viabiliza la consignación.

2. ELEMENTOS DE LA CONSIGNACIÓN

Respecto al ofrecimiento, es necesario que concurran todas las circunstancias para que el pago sea
válido. Estas circunstancias comprenden los siguientes elementos:

- En cuanto a la persona. Debe ser capaz, pudiendo ser la hecha la consignación hasta por un tercero.

- En cuanto al objeto. Debe consignarse el objeto debido, es decir, en su identidad y cantidad.

- En cuanto al modo. La consignación se hace con reserva de los derechos del deudor de repetir lo que
hubiera pagado demás.

- En cuanto al tiempo. Debe hacerse la consignación cuando la obligación esté vencida.

3. FORMAS DE LA CONSIGNACIÓN

La consignación puede hacerse de dos manera, según la naturaleza de la obligación.

a) Consignación de dinero o valores. Tratándose de dinero o valores (acciones, bonos cédulas

hipotecarias, etc.) la consignación debe hacerse necesariamente en l banco de la Nación. Conseguido el
cupón se hace entrega, mediante escrito, al juez especializado correspondiente, el mismo que habrá d
endosar el cupón una vez que sea pedido por el acreedor o la persona encargada de cobrarlo.

b) Consignación de otros bienes. Cuando se traten de otros bienes, se hace la consignación

directamente ante el juez competente, quien nombre depositario de los bienes en la persona designada por
el mismo.

c) Objetos no susceptibles de depósito. Tratándose de bienes no susceptibles de depósito, el

Juez dispone la manera de efectuar o tener por efectuado el pago según lo que el título de la obligación
tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.

4. LA CONSIGNACIÓN EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO

La consignación, en el proceso no contencioso, tiene lugar una vez que se han observado las normas
sobre el ofrecimiento, quedando el deudor habilitado a realizar la consignación, tal como la ofreciera al
acreedor.

Ha de entenderse que si el ofrecimiento es extrajudicial, una vez realizado, el deudor se halla en aptitud
de realizar la consignación en proceso no contencioso (salvo que el acreedor ya haya iniciado el proceso
contencioso).

a) El escrito de consignación deberá tener todos los requisitos necesarios para su admisión, de esta
forma, el mismo deberá ser realizado observándose los requisitos exigidos en los artículos 424 y 425 del
Código Procesal Civil. Asimismo, deberá precisarse, sobre todo, la naturaleza y la cuantía de la obligación,
anexándose a la solicitud los medios probatorios que acrediten: 1) que la obligación le es exigible y, 2) que
el pago que se pretende realizar, como consecuencia del ofrecimiento, reúne los requisitos establecidos por
el Código Civil, para considerarlo como un pago válido y a los que me he referido al analizar el pago en
general. Se entiende que este requisito se puede obviar cuando el juez, después del ofrecimiento, ordena la
consignación en la audiencia, pues tratándose del ofrecimiento extrajudicial, hay la necesidad de observar
todo el trámite establecido para el ofrecimiento en proceso no contencioso.

b) Realizada la consignación, el juez pone en conocimiento del acreedor, el mismo que, puede formular
contradicción al ofrecimiento en el plazo de cinco días de notificado con la consignación. Sin duda que la
contradicción debe hallarse debidamente fundamentada, y de ser el caso, acompañada de los medios
probatorios correspondientes.
 Si el acreedor formula contradicción parcial a la consignación, éste surte efectos en aquella parte no
afectada por la contradicción.

Es improcedente la negativa del deudor a la aceptación parcial del acreedor.

c) Admitida la consignación, el juez corre traslado de la misma al deudor por el plazo de tres días. Con
la contestación o sin ella, el asunto queda concluido. Tratándose de la consignación derivada de un
ofrecimiento extrajudicial no creo que sea necesaria que el juez, aplicando supletoriamente las normas
sobre el ofrecimiento, señale fecha para la audiencia, pues la consignación ya se halla realizada.

d) La contradicción a la consignación sólo puede ser resuelto en el proceso contencioso que,

seguramente, habrá de intentar el acreedor en contra del deudor, de tal modo que el juez que conoce la
consignación realizada en el proceso no contencioso, está impedido de resolver el asunto, en mérito a que,
habiendo contradicción por el acreedor, el asunto se ha controvertido.

No obstante el trámite anteriormente descrito, el asunto puede tener un final distinto, veamos: 1) Si el
acreedor no contradice la consignación dentro de los cinco días del emplazamiento el Juez declara la
validez del pago realizado por consignación. 2) Si el emplazado acepta la consignación, el Juez ordenará
que la prestación le sea entregada de manera directa e inmediata.

5. LA CONSIGNACIÓN EN EL PROCESO CONTENCIOSO

Esta consignación tiene lugar cuando el acreedor ya ha demandado al deudor, reclamándole el

cumplimiento de su deber de prestación, lo que impide que la consignación pueda hacerse en un proceso no
contencioso. Habiéndose ya demandado el cumplimiento del anotado deber, la consignación únicamente
será efectuada en dicho proceso. Así lo establece el artículo 802 del Código Procesal Civil al señalar
expresamente que: “Cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relación material que
originó o que esté conectada a la obligación debida, el ofrecimiento y eventual consignación, deben
realizarse en dicho proceso siguiéndose el trámite que corresponde al mismo”.

a) La consignación debe tener todos los requisitos necesarios para su admisión, debiendo precisarse,
sobre todo, la naturaleza y la cuantía de la obligación, anexándose a la solicitud los medios probatorios que
acrediten: 1) que la obligación le es exigible y, 2) que el pago que se está realizando, como consecuencia
del ofrecimiento, reúne los requisitos establecidos por el C. C. para considerarlo como un pago válido y a los
que me he referido al analizar el pago en general.

b) Realizada la consignación, el juez pone en conocimiento del acreedor, el mismo que, puede formular
oposición en el plazo de cinco días de notificado con la consignación. Sin duda que la oposición debe
hallarse debidamente fundamentada, y de ser el caso, acompañada de los medios probatorios
correspondientes.

c) Admitida la oposición el juez corre traslado de la misma al deudor por el plazo de tres días. Con la
contestación o sin ella, el juez podría hallarse en aptitud de resolver la referida oposición. Esto significa que,
si se justifica que la resolución se expida antes de que se expida la sentencia correspondiente, resolverá la
oposición mediante auto. Sin embargo, cuando las circunstancias lo ameriten, resolverá la oposición en la
sentencia.

d) Si se declara fundada la oposición la consignación no surte los efectos de pago; en cambio, si la

oposición es infundada, la consignación es válida y surte todos los efectos de un pago por consignación.

6. VALIDEZ DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN

El pago por consignación se reputa válido con efecto retroactivo a la fecha de ofrecimiento, cuando:

1. El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco días siguientes de su

emplazamiento;

2. La oposición del acreedor al pago por cualquiera de las formas de ofrecimiento, es desestimada
por resolución con autoridad de cosa juzgada.

El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el día en que el acreedor es válidamente

emplazado. El extrajudicial se entiende efectuado el día que es puesto en conocimiento

6. EFECTOS DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN

Son efectos del pago por consignación:

a) El pago por consignación extingue la obligación, salvo que hubiese sido parcial.

b) Cesan los intereses legales o convencionales, el deudor queda liberado de la obligación, cesa la
mora en que hubiera podido incurrir.
 c) La prescripción no tiene lugar, las garantías reales y personales desaparecen, los riesgos y peligros
pasan a cargo del acreedor.

7. RETIRO DE LA CONSIGNACIÓN

El deudor puede desistirse del pago ofrecido y, en su caso, retirar el depósito efectuado, en los casos
siguientes:

a) Antes de la aceptación por el acreedor.

b) Cuando hay oposición, mientras no sea desestimada por resolución con autoridad de cosa juzgada.

Desde el punto de vista procesal deberán observarse las siguientes reglas:

Salvo el caso de aceptación del ofrecimiento, para el retiro de la consignación se observan las
siguientes reglas:

a) La solicitud se formula por escrito, con firma legalizada por el Secretario de Juzgado,
acompañándose copia simple del documento de identidad del solicitante, que se conservará en el
expediente.

b) Recibida la solicitud, el Juez confiere traslado a la otra parte mediante notificación por cédula y,
con contestación o sin ella, dentro de tercer día expide auto autorizando o denegando la solicitud.

c) De acceder a la petición, dispone la entrega del bien consignado o, en su caso, del certificado de
depósito que endosará en favor de la persona legitimada. En el expediente se conserva copia del
certificado de depósito en cuyo reverso firmará el solicitante al momento de recibirlo.

d) La entidad o persona depositaria que haga la entrega de lo consignado, está en la obligación de

verificar la identidad del solicitante y de exigir que firme recibo en el que conste su identificación y fecha
de entrega.

8. EL CASO DE BIEN DETERMINABLE

Son supuestos a ser observados en materia de consignación los siguientes:

a) En cualquier estado del proceso, a solicitud del deudor, bajo su responsabilidad y con citación del
acreedor, el Juez puede autorizarlo, en decisión motivada e inimpugnable, que proceda a la venta
inmediata del objeto de la prestación cuando ésta sea susceptible de deterioro o perecimiento. La
decisión que rechaza la solicitud es apelable con efecto suspensivo.

Efectuada la venta se consigna el importe del precio deducidos los gastos realizados.

b) Tratándose de prestaciones periódicas o sucesivas originadas en una misma relación material, las
inmediatamente posteriores a la presentación de la solicitud se realizarán en el mismo proceso, sin
necesidad de audiencias posteriores y se sujetarán a lo que el Juez haya decidido en la audiencia
realizada. El solicitante deberá expresar en la solicitud la periodicidad de su obligación.

c) Si el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a recibir el pago en forma directa, no

procede la realización de las consignaciones periódicas o sucesivas posteriores.

d) Excepcionalmente, tanto el deudor como el acreedor pueden solicitar que el objeto de la

prestación quede en depósito judicial en poder del deudor o persona distinta, en cuyo caso se aplican, en
cuanto fueran pertinentes, las reglas del contrato de secuestro.

Estas solicitudes proceden incluso cuando haya contradicción del acreedor.

CAPÍTULO VIGÉSIMO

DE LA IMPUTACIÓN AL PAGO

§ 1. CONCEPTO

La imputación al pago es la facultad que le corresponde al deudor o al acreedor, mediante la cual,

haciendo un pago, extingue una o más obligaciones de las varias existentes entre acreedor y deudor. Sin
duda que la nota característica en esta figura se halla delineada por la pluralidad de obligaciones o deberes
de prestación.

Para que pueda presentarse un caso de imputación al pago necesariamente debe el deudor y el
acreedor estar relacionados en varias relaciones obligatorias independientes, en las que unas no dependan
de las otras. Basta que existan dos relaciones obligatorias para que pueda presentarse la imputación al
pago. Sin embargo, es posible que, en una relación obligatoria, se establezcan varios deberes de prestación,
los mismos que, por su forma plural, conforman una sola obligación.
 Señala el artículo 1256 del Código Civil que “Quien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza
constituidas por prestaciones fungibles y homogéneas, en favor de un solo acreedor, puede indicar al
tiempo de hacer el pago, o, en todo caso, antes de aceptar el recibo emitido por el acreedor, a cuál de
ellas se aplica este. Sin el asentimiento del acreedor, no se imputara el pago parcialmente o a una deuda
ilíquida o no vencida”.

La fungibilidad implica la existencia de objetos que puedan cambiarse. En cambio, la homogeneidad,

está relacionada a la naturaleza o al mismo género (Conjunto de seres que tienen uno o varios caracteres
comunes) del deber de prestación.

El momento para realizarse la imputación al pago es de vital importancia, pues éste tiene lugar en el
instante de hacerse el pago o, antes de aceptar el recibo remitido por el acreedor.

Mediante la imputación al pago, el deudor puede extinguir una relación obligatoria (no necesariamente
más antigua) o un deber de prestación mediante un pago que no correspondía hacerse en dicho contexto,
por lo tanto, de las varias obligaciones o deberes de prestación existentes, se extingue una o varias,
quedando pendientes una y otras.

En la imputación al pago, el pago que se tenga que hacer no puede contener la totalidad de las deudas,
pues en este caso ya no habría qué deuda imputar el pago, en la medida que la suma entregada alcanza
para satisfacer todas las deudas del deudor.

§ 2. REQUISITOS DE LA IMPUTACIÓN AL PAGO

En la imputación al pago podemos distinguir claramente los siguientes requisitos:

1. Pluralidad de relaciones jurídicas, es decir, que haya cuanto menos dos relaciones obligatorias que
sean independientes, en las que una persona sea obligada a pagar dos o más deudas frente a un mismo
acreedor. Sin duda que también tiene lugar la imputación al pago en el caso de que, habiendo una sola
obligación, sin embargo se halle conformada por varios deberes de prestación.

2. Que las prestaciones de todas las obligaciones sean de la misma naturaleza, pues sería imposible
pretender establecer una imputación al pago entre una obligación de dar y otra negativa de no hacer, pues
no son de la misma naturaleza.

3. Que haya identidad de acreedor y deudor en las varias relaciones jurídicas existentes. Como se
requiere por lo menos de la existencia de dos obligaciones en las que debe hacerse, por tanto, dos pagos,
los sujetos de estas relaciones tienen que ser los mismos.

4. Que el pago no sea suficiente para cubrir todas las deudas, pues de no serlo ya no habría imputación
al pago por extinguirse todas las obligaciones; en cambio, en la imputación al pago una de las obligaciones
no debe extinguirse.

§ 3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA IMPUTACIÓN AL PAGO

La imputación al pago no es sino una modalidad peculiar del pago o, en otros términos, una de las
tantas formas como las que se puede efectuar el cumplimiento del deber de prestación, por lo que deben
aplicarse las normas que sobre el pago hemos tratado en los capítulos anteriores.

De la misma forma que en el pago en general, en la imputación al pago, cabe la posibilidad de que el
pago sea efectuado por un tercero interesado o no interesado.

El cumplimiento del deber de prestación, en la imputación al pago, también puede ser hecho
entregando al acreedor lo adeudado o consignando judicialmente parte del monto de lo adeudado,
sumando todas las obligaciones o deudas tenidas por el deudor.

§ 4. CLASES DE IMPUTACIÓN AL PAGO

El pago puede ser imputado por el deudor, por el acreedor o por la ley, según se presenten las
situaciones siguientes:

1. IMPUTACIÓN AL PAGO POR EL DEUDOR

Por regla general es el deudor quien imputa el pago por ser justamente la persona que ha de realizar el
cumplimiento del deber de prestación. En este caso, esta imputación se hace a la deuda que el deudor
pretenda extinguir. Habiendo pluralidad de deudas de la misma naturaleza, el deudor puede elegir a cuál de
ellas se aplica el pago, extinguiéndose esta obligación. Sin embargo, sin el asentimiento del acreedor no
puede imputarse el pago parcialmente ni a una deuda ilíquida o no vencida. De otro lado, quien deba
capital, gastos e intereses, no puede sin el consentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que
a los gastos, ni a estos antes que a los intereses; es decir, primero tiene que imputarse el pago a los
intereses, luego a los gastos y finalmente al capital, salvo que el acreedor admita una imputación distinta.

2. IMPUTACIÓN AL PAGO POR EL ACREEDOR

Puede ser el acreedor la persona que impute el pago a una deuda de las varias existentes y de la
misma naturaleza, esto sucede cuando el deudor realice un pago que no cubran la totalidad de las referidas
deudas sin que haya indicado a cual imputa el pago. En este caso el acreedor, al no haber realizado el
deudor la imputación correspondiente, puede indicar o dar por imputado el pago a la obligación que escoja,
no pudiendo el deudor reclamar la imputación hecha por el acreedor a menos que haya causa o motivo que
haya impedido al deudor a practicarla. Tratándose de una obligación en la que tengan que pagarse capital,
gastos e intereses, como la imputación al pago corresponde al acreedor no interesa que éste impute
primero el pago al capital, a los gastos o a los intereses, en razón que el acreedor, siendo titular del derecho
de crédito, puede decidir en su perjuicio y determinar una imputación contra su patrimonio.

3. IMPUTACIÓN AL PAGO LEGAL

Si la imputación al pago no es hecha por el deudor ni por el acreedor, en este caso, la ley se encarga de
determinar qué deuda debe ser considerada para la imputación al pago, es decir, qué deuda se ha de
imputar pagada, en los siguientes casos:

a) No indicándose a qué deuda debe hacerse la imputación, se aplica el pago a la deuda menos
garantizada.

b) Si existen varias deudas y todas ellas se hallan igualmente garantizadas, se aplica el pago a la deuda
más onerosa para el deudor.

c) Entre varias deudas igualmente garantizadas e igualmente onerosas, se aplica el pago a la deuda
más antigua.

d) Si todas las deudas se hallan igualmente garantizadas, igualmente onerosas y de la misma

antigüedad, se aplica la imputación al pago de manera proporcional a todas las deudas.

5. EFECTOS DE LA IMPUTACION AL PAGO

Son efectos de imputación al pago los siguientes:

1. Se tiene por realizado un pago hasta donde alcance este de manera válida, no pudiendo ninguna de
las partes de la relación obligatoria pretender invalidarlo (se aplican las normas sobre el pago).

2. Se extingue la obligación a la que hubiere imputado el pago, salvo que el pago sea parcial. Como en
el pago, la imputación extingue la obligación que haya sido pagada o las varias que se hayan pagado, y si
hay un exceso, la obligación queda latente hasta que se cumpla con el pago en su totalidad.

3. Mediante la imputación al pago se puede permitir el pago de una deuda no identificada. Es decir,
puede el deudor o el acreedor no saber qué deuda se está pagando. En cierta medida este efecto ataca a la
intención para realizarse el pago como uno de los elementos del mismo. Cuando el deudor realiza el pago
sin imputarlo a una deuda determinada, no sabe qué deuda se ha de extinguir seguramente porque el
acreedor ha de hacer la imputación al pago de una deuda que tal vez no sea la que hubiera querido
extinguir el deudor.

CAPÍTULO VIGÉSIMO PRIMERO

DEL PAGO CON SUBROGACION

§ 1. CONCEPTO

El pago con subrogación es la figura jurídica mediante la cual, sin existir una relación obligatoria y sólo
alterando su contenido, el acreedor cede su derecho, legal o convencionalmente, a un tercero denominado
subrogado.

Mediante la subrogación, legal o convencional, no se crea una nueva relación jurídica crediticia, pues lo
que ocurre es que se altera la relación obligatoria misma y se mantiene el crédito con sujeción a las
condiciones pactadas para su creación y cumplimiento.

§ 2. REQUISITOS DEL PAGO CON SUBROGACIÓN

Para que pueda configurarse un pago con subrogación se requiere de los siguientes requisitos:

1. La existencia de una deuda no pagada. En efecto, no puede producirse una subrogación si la relación
obligatoria ya se ha extinguido como consecuencia del pago. La subrogación tiene su ser en la existencia de
una obligación, pues mediante la subrogación no se crea una relación jurídica nueva, sino simplemente se
altera la obligación ya existente.

2. El cambio del sujeto activo de la relación obligatoria. La relación jurídica obligatoria se altera por el
cambio del sujeto activo (acreedor) nunca por el cambio del sujeto pasivo (cosa que si ocurre en la
transmisión contractual). El acreedor es cambiado y este tiene que someterse a la obligación tal y como
fuera constituida por el deudor y el acreedor primigenio (salvo el caso del reclamo limitado).

3. De la convención de las partes o de la determinación de la ley para determinar su cambio

(alteración). El cambio o alteración de la relación obligatoria se produce únicamente por el convenio de los
sujetos de la relación nueva a constituirse o por disposición de la ley.

4. Que el crédito sea exigible, pues no se puede producir la subrogación si la deuda no ha sido vencida
o no es vencida.

§ 3. DIFERENCIAS DE LA SUBROGACIÓN CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS

La subrogación puede ser confundida con otras figuras jurídicas como la transmisión contractual, la
cesión de derechos, la novación y la transmisión sucesoria, sin embargo, existen marcadas diferencias:

1. CON LA TRANSMISIÓN CONTRACTUAL

Mediante la transmisión contractual se cede el activo y el pasivo de la relación obligatoria, en cambio,

en la subrogación se cede únicamente el activo de la obligación. Asimismo, en la transmisión contractual se
requiere de un consentimiento trilateral, en cambio, en la subrogación el consentimiento es bilateral, pues
no se requiere el consentimiento del deudor.

2. CON LA CESIÓN DE DERECHOS

Difiere de la cesión derechos en que ésta es una operación especulativa, mientras que en la
subrogación el subrogado sólo puede reclamar lo que haya pagado el acreedor. De otro lado, la cesión de
derechos puede producirse antes del vencimiento del crédito, la subrogación opera solamente cuando el
crédito es exigible. Finalmente, la cesión de derechos siempre es convencional, mientras que la subrogación
puede ser además legal. A esto debe agregarse que la subrogación siempre es onerosa, en cambio la cesión
de derechos puede serlo a título gratuito.

3. CON LA NOVACIÓN

La novación por cambio de acreedor (novación subjetiva activa) es la que podría asemejársele, sin
embargo, aun esta es totalmente distinta, en efecto, la novación trae como consecuencia la extinción de la
obligación, creando una nueva, en cambio, con la subrogación no se crea una nueva obligación ni se le
extingue, sino simplemente se altera una relación jurídica ya creada.

4. CON LA TRANSMISIÓN SUCESORIA

Mediante la transmisión sucesoria (desde el punto de vista activo), el heredero asume la titularidad de
la relación obligatoria respecto de los créditos dejados por su causante. Hay un cambio en la relación
obligatoria, pero no es un caso de subrogación porque el heredero no paga nada para sustituir a su
causante, sin embargo reclama la totalidad de la deuda. Asimismo, reclama toda la deuda y no sólo que
hubiera invertido para tomar el lugar de su causante (hecho absolutamente imposible).

§ 4. ORIGEN O FUENTES DE LA SUBROGACIÓN

El nacimiento de la subrogación puede producirse por acuerdo de las partes o por disposición de la ley,
por lo tanto, la subrogación puede ser:

1. SUBROGACIÓN LEGAL

La subrogación legal es aquella impuesta por la ley independientemente del pacto entre las partes de la
relación, sin embargo, motivada por la injerencia (interesada o no) de terceros dentro de la obligación. Por lo
tanto, la subrogación legal se presenta en los siguientes casos (art. 1260):

a) Del deudor que paga una deuda a la cual estaba obligado indivisible o solidariamente con otro u
otros. En este caso, el deudor que pagó la totalidad de la deuda se subroga al acreedor y exige el pago de
los otros codeudores pero sólo lo que hubiera pagado respecto de los demás, no se puede permitir un
enriquecimiento sin causa.

b) Cuando una persona, sin ser deudor, paga la deuda por tener legítimo interés en el cumplimiento de
la obligación, como sería el caso del fiador que, para evitar el embargo de sus bienes, paga la deuda del
deudor. En este caso, el tercero que pagó la deuda se sustituye al acreedor y exige lo que hubiera pagado
en lugar del deudor.
 c) Del acreedor que paga la deuda común a otro acreedor que le es preferente. Sería el caso del
acreedor que paga la deuda de un deudor, motivando que el deudor beneficiado con el pago tenga dos
deudas con el acreedor que realiza el pago.

2. SUBROGACIÓN CONVENCIONAL

La subrogación convencional es aquella originada por voluntad de las partes, en este caso entre
acreedor y el subrogado, no requiriéndose autorización del deudor, por tener éste que cumplir con la
obligación en favor de cualquiera que sea su acreedor. La subrogación convencional se presenta en los
siguientes casos:

a) Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y loo sustituye en sus derechos. Se entiende que
hay un pacto entre en el acreedor y el tercero por un pago determinado, pues la subrogación siempre es
onerosa.

b) Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con autorización expresa o tácita del deudor.
En este caso, y de manera excepcional, se requiere de la injerencia del deudor, no para autorizar la
subrogación, sino para autorizar el pago del tercero, lo que a su vez trae como consecuencia opere la
subrogación.

c) Cuando el deudor paga con un bien que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos
del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado mediante documento de fecha cierta,
haciendo constar tal propósito en dicho contrato y expresando su procedencia al momento de efectuarse el
pago.

3. SUBROGACIÓN PARCIAL

Si la subrogación es parcial, que puede presentarse como consecuencia de la entrega de parte de la

deuda, queda vigente el saldo de la misma operando la subrogación en la parte pagada. Si los bienes del
deudor no alcanzan para satisfacer al acreedor y al subrogado, concurrirán con igual derecho por la porción
que respectivamente se les debiera (art. 1264).

§ 5. EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN

Son efectos de la subrogación:

1. Se altera la relación obligatoria, cambia su estructura desde el punto de vista subjetivo, sin embargo,
no se extingue la relación misma.

2. Los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor pasan al subrogado, quien los ejercita hasta
por el monto que hubiera pagado al acreedor (art. 1262).

3. Si el subrogado sea uno por haber pagado una deuda en una relación solidaria o indivisible, puede
ejercitar sus derechos sólo hasta el monto que a cada deudor le corresponda pagar, y si alguno de los
deudores es insolvente, la deuda de este se distribuye a prorrata entre los demás co-deudores (art. 1263).

CAPÍTULO VIGÉSIMO SEGUNDO

DE LA DACIÓN EN PAGO

§ 1. Concepto
Mediante la dación en pago, el deudor cumple con la obligación entregando al acreedor un bien distinto
al debido, y éste acepta el pago. La discusión en la doctrina sobre la determinación y alcances de esta
figura ha sido ardua, pues llega a confundirse con la novación, con las obligaciones alternativas, con la
indemnización en dinero, etc.
También se le denomina a la dación en pago datio in solutum. Se requiere necesariamente de la
autorización del acreedor, pues no se le puede obligar a recibir un bien distinto al debido. Incluso el nuevo
bien debe ser calificado como pago parcial o total, pudiendo el acreedor rechazar el pago que no sea
completo, dado que no se le puede obligar a recibir un pago parcial.
§ 2. Naturaleza jurídica de la dación en pago
La dación en pago constituye una figura muy peculiar porque si bien surgen efectos del pago efectivo,
sin embargo, el pago se está cumpliendo con un bien distinto, siempre con autorización del acreedor, por
esta razón tiene mucha similitud con la novación objetiva, en la que se puede cambiar el objeto de la
relación obligatoria, extinguiendo la antigua y creando una nueva; sin embargo, la peculiaridad de la dación
en pago radica en el hecho que sólo en el momento de efectuarse el mismo se conviene en el cambio de la
prestación. Hay quienes han confundido la dación en pago con las obligaciones alternativas, su distinción es
notoria, porque en la dación en pago hay un solo bien debido, mientras que en las obligaciones alternativas,
todos los bienes son debidos. Se dice también que, cuando el pago se hace en dinero por el valor del bien
debido, ya no se ha cambiando el bien, sino simplemente se está entregando una indemnización,
constituyéndose un pago por equivalencia (Cornejo y Barandiarán).
§ 3. Elementos de la dación en pago
La dación en pago, para su existencia requiere de los siguientes elementos:
1. Que el deudor entregue ala creedor un bien distinto al debido, por lo tanto, un bien que no se debe.
2. Que el acreedor acepte el bien no debido, por lo tanto, de por extinguida la obligación.
3. que haya una intención de cancelar la deuda, pues de lo contrario el deudor podría reclamar el pago
de lo indebido.
4. Que exista una obligación, pues de lo contrario, no cabría pagarse una deuda no debida.
§ 4. Efectos de la dación en pago
Son efectos de la dación en pago los siguientes:
1. Que con el pago efectuado por el deudor con un bien no debido, se extingue la obligación, no
pudiendo el deudor reclamar por un pago indebido, ni el acreedor (si aceptó el pago) por un pago distinto al
pactado.
2. Al haberse sustituido el pago por un objeto distinto al debido, el pago hecho con bien distinto se rige
por las reglas de la compraventa.
3. Se extinguen las garantías o demás derechos otorgados al acreedor una vez aceptado el pago con
objeto distinto al debido.
4. Si el pago se hace en dinero, no pueden aplicarse las reglas de la compraventa, por lo tanto, se
tendría hecho un pago por equivalencia, es decir, habría tenido lugar el incumplimiento del deber de
prestación, situación en la que se compensa dicho hecho con un pago en dinero.
5. El pago o la dación en pago incluso podrían efectivizarse mediante un pago por consignación, pues si
el acreedor no impugna la consignación (pues se está haciendo el pago con un bien no debido) dentro del
término señalado por ley, se tiene por hecho un pago efectivo (dación en pago).

CAPÍTULO VIGÉSIMO TERCERO

DEL PAGO DE LO INDEBIDO

§ 1. CONCEPTO

El pago de lo indebido es el acto mediante el cual una persona, por error de hecho o de derecho,
realiza un pago no existente a favor de otra persona, quedando ésta en la obligación de devolver lo
indebidamente recibido.

La pasada doctrina ha considerado el pago de lo indebido como una forma de los denominados cuasi
contratos porque, no habiendo un pacto entre las partes (pues el pago de lo indebido requiere de la
creencia del supuesto deudor en realizar un pago que considera debido y que sin embargo no existe la
deuda) se crea una relación de restitución.

Modernamente se puede considerar al pago de lo indebido como una de las formas del
enriquecimiento sin causa porque, no habiendo razón para realizarlo, una persona por error lo ejecuta y
con ello beneficia indebidamente a otra persona que no es el acreedor.

En el pago de lo indebido, en realidad, no existe causa, como el supuesto de la causa fin, motivo por
el que, el deudor tiene la facultad de pedir la restitución de lo indebidamente pagado, pues no estaba
obligado por lazo alguno a realizar un pago no debido.

§ 2. REQUISITOS DEL PAGO DE LO INDEBIDO

El pago de lo indebido requiere de los siguientes requisitos:

a) La existencia de un factum

Constituye justamente el haberse realizado un pago. En efecto, para que pueda producirse el pago de
lo indebido primeramente se requiere de que el supuesto deudor haya realizado un pago. El pago
realizado puede ser considerado en sentido amplio, pues puede referirse a una obligación de dar, de
hacer o de no hacer, en suma puede estar constituido por cualquier prestación. Un cuando los efectos
difieran en uno u otro caso, no podemos limitar lo pago de lo indebido a determinadas prestaciones, por
lo tanto, el supuesto deudor puede realizar o realiza un pago, entendido el pago en el sentido de contener
cualquier prestación.

b) El propósito de cancelar la deuda

 El deudor o supuesto deudor, al realizar el pago tiene la intención segura de estar cancelando una
deuda, por lo tanto, realiza un pago. La intención es fundamental, pues si la misma estuviera destinada a
cancelar la deuda de un tercero ya no podría hablarse del pago de lo indebido sino de pago por tercero
(interesado o no interesado).

c) Error de hecho o de derecho

El supuesto solvens tiene la seguridad que está realizando un pago válido por creer que tiene una
deuda frente a un supuesto acreedor, por lo tanto, hay error en su intención y no sabe que el pago que
realiza en realidad no es debido. El error puede ser de hecho o de derecho. Podemos distinguir
claramente los dos tipos de errores:

- Error de hecho. Cuando el deudor cree tener una relación obligatoria con el acreedor por considerar
que así lo había pactado, en realidad no se pactó, como sería el caso de quien paga a un persona a quien
se consideraba obligada y sin embargo no era su acreedor.

- Error de derecho. Cuando el deudor tiene o cree tener una obligación impuesta por la ley y sin
embargo no la tiene, como sería el caso del legatario que considera que, como tal, debe pagar las deudas
de su causante.

d) La falta de causa

La falta de causa debe ser tomada con reservas respecto a la causa como tal, pues no es materia de
nuestro estudio lo referido a la causa o a la causa final (como mas apropiadamente se le denomina).

Sin embargo, la falta de causa implica que el acto que motiva el pago de lo indebido se realiza sin
razón, sin justificación, sin finalidad, propiamente no hay causa final. La falta de causa, por lo tanto,
puede ser entendida en dos sentidos:

- Por inexistencia de deuda (indebitum ex re). Se presenta este caso de pago cuando el deudor o
supuesto deudor paga una deuda, cuando en realidad esta no existe. Sin embargo, esta forma de pago
puede presentarse en diversas circunstancias, así: 1) porque la deuda ya no está vigente (por
compensación, transacción u otro modo extintivo de las obligaciones); 2) si la deuda es nula; 3) cuando
se paga mayor cantidad de la debida; 4) cuando se entrega cosa diferente de la debida (siempre que
haya error en el solvens); 5) cuando se haya hecho un pago bajo condición antes de que este se realice;
etc.

- Porque existiendo deuda se paga erróneamente (indebitum ex personis). Se presenta cuando el

deudor en realidad tiene una deuda, pero paga a persona distinta del acreedor sin su autorización; o,
cuando un supuesto deudor paga una deuda a un acreedor que si es en verdad el titular del crédito (sin
que haya un pago por tercero interesado o no interesado).

§ 3. DE LA CONDITIO INDEBITI

El factum entendido como de los requisitos del pago indebido, origina a su vez la conditio indebiti
como una finalidad para obtener la restitución de lo que se hubiera pagado de manera indebida por el
supuesto deudor. Sin embargo, no siempre opera una restitución sino que puede motivarse el pago de
una indemnización por los daños y perjuicios irrogados. Si es posible la restitución se ha de proceder a la
misma (pudiendo acompañar a la referida restitución el pago de la indemnización por los daños y
perjuicios que se hubieran podido ocasionar y el cobro de frutos), en caso contrario, se procederá a
indemnizar a la persona que realizó el pago indebido.

a) De la restitución

Restituir significa, en este caso, que la persona perjudicada con el pago de lo indebido, tiene la
facultad de exigir que se sea entregado o devuelto lo que pagara de manera indebida. La acción de
restitución, por lo tanto, tiene por objeto conseguir la entrega o devolución de lo que erróneamente se
hubiera pagado.

Procede la restitución en los siguientes casos:

- Regla general del pago indebido. La persona que recibió el pago de lo indebido tiene la
obligación de devolver lo que hubiera recibido indebidamente, por lo que procede la restitución, salvo que
el bien no se halle en su poder por haberlo enajenado (no respondiendo por la restitución) o porque haya
desaparecido. Dentro de esta regla general encontramos dos situaciones distintas:

Cuando el pago indebido es recibido de buena fe (artículo 1271), además de restituirse el bien
recibido (pues de todos modos procede la restitución), deberán entregarse los intereses y los frutos
percibidos si fuera el caso, respondiendo también por la pérdida o deterioro del bien en cuanto por ellos
se hubiera enriquecido.

Cuando el pago de lo indebido es recibido de mala fe (artículo 1269), además de restituirse el bien,
debe devolver los intereses por el capital y si hubiera lugar, deberá devolver los frutos percibidos o que
se hubieran podido percibir el bien desde la fecha de su entrega. Responde también por la pérdida o
deterioro que hubiera sufrido el bien por cualquier causa y de los perjuicios irrogados a quien hizo el pago
de lo indebido hasta su recuperación. Sin embargo, puede liberarse de esta última responsabilidad, si
prueba que por causa no imputable a su persona se hubiera afectado el bien del mismo modo si
permanecería en poder de quien lo entregó.

- Pago indebido y enajenación a un tercero con mala fe a título oneroso . Varía la situación
según la actitud valorativa que se encuentre en cada uno de los sujetos en el pago de lo indebido:

Si hay mala fe de ambos, el bien debe restituirse quedando ambos obligados solidariamente a
responder por los daños y perjuicios que hubieran irrogado al titular del bien (artículo 1270, primera
parte).

Si la mala fe es del adquiriente, el bien debe ser restituido a quien pagó indebidamente, quedando
obligado el adquiriente de mala fe a indemnizar por los daños y perjuicios que se hubieran irrogado al
titular del bien.

Si la mala fe es del vendedor (excepción de restitución), en este caso no hay restitución (venta de lo
ajeno), debiendo la persona que recibió el pago de lo indebido devolver el valor del bien más la
indemnización por los daños y perjuicios irrogados al titular (artículo 1270, segunda parte).

- Pago indebido y enajenación a un tercero a título oneroso de buena fe. Varía la situación
según la conducta valorativa de los sujetos en el pago de lo indebido:

Si hay buena fe de ambos (artículo 1272) (excepción de restitución), no hay restitución, debiendo
simplemente la persona que efectuó el pago indebido restituir el precio o ceder la acción al titular para
hacerlo efectivo.

Si hay buena fe del adquiriente (artículo 1270), idem.

Si hay buena fe del vendedor (artículo 1272), idem.

- Pago indebido y enajenación a un tercero a título gratuito de mala fe. Varía la situación
según la conducta valorativa de los sujetos en el pago de lo indebido:

Si hay mala fe de ambos (artículo 1270), hay restitución y obligación solidaria de ambos de
indemnizar al titular por los daños y perjuicios irrogados.

Si hay mala fe del adquiriente (artículo 1272, segunda parte), hay restitución y el tercero que recibió
el bien a título gratuito y obrado de mala fe, estará obligado a indemnizar al titular por los daños y
perjuicios irrogados.

Si hay mala fe del vendedor (artículo 1270, tercera parte), hay restitución y quien haya obrado de
mala fe, estará obligado a indemnizar al titular por los daños y perjuicios irrogados.

- Pago indebido y enajenación a un tercero a título gratuito de buena fe. Varía la situación
según la conducta valorativa de los sujetos en el pago de lo indebido:

Si hay buena fe de ambos, hay restitución simplemente, pues no habiendo mala fe de ninguno, no es
procedente el pago por los daños y perjuicios.

Si hay buena fe del adquiriente (artículo 1270 tercera parte), idem.

Si hay buena fe del vendedor (artículo 1272 segunda parte), idem.

b) De la excepción de restitución

No siempre ha de restituirse el bien que hubiera motivado un pago indebido, pudiendo suceder que el
bien ya no se restituya:

- No restitución por inutilización del título (o limitación del título o cancelación de las garantías). En
este caso o cuando la persona que recibe un pago indebido, cree que el mismo se hace a cuenta de un
crédito legítimo y subsistente, actuando de buena fe UTILIZA EL TITULO, limitando o cancelando las
garantías de su derecho o dejando prescribir la acción contra el verdadero deudor, queda exento de la
obligación de restituir el bien.
 En este supuesto, quien pagó indebidamente sólo podrá dirigirse contra el verdadero deudor (artículo
1268).

- No restitución por el pago de una deuda prescrita. No es propiamente un caso de restitución, sino
una de repetición, pues la persona que realiza un pago pese a que la deuda ya había prescrito, no puede
exigir la devolución de lo pagado alegando pago de lo indebido por haber prescrito la obligación. En
efecto, la excepción de prescripción es un simple medio de defensa que se puede hacer valer en un
proceso y a fin de evitar el pago, pero una vez realizado el pago ya no se puede pedir la devolución de lo
pagado de manera supuestamente indebida.

- No restitución respecto de los casos anteriormente tratados. No hay restitución en el caso de

enajenaciones a título oneroso en que el tercero adquiriente hubiere obrado de buena fe, pudiendo
exigirse el precio o el valor de lo indebidamente pagado o la indemnización si hay mala fe del vendedor.

§ 4. ACCIÓN, PRUEBA Y PRESCRIPCIÓN

La acción corresponde, obviamente, al titular de lo indebidamente pagado, pues es él el llamado a

recuperar lo que se hubiera pagado, es decir, corresponde al supuesto deudor, dado que, no siendo
deudor o no debiendo el bien, por error realiza el pago, salvo el caso de la cesión de la acción contenida
en el artículo 1272.

Debe entenderse que la persona que realiza el pago de lo indebido debe alegar que ha habido error
en el pago, pues es esta la única causa por la que se puede realizar el pago de lo indebidamente pagado.
Por lo tanto, alegando el error, corresponde su prueba al supuesto deudor, persona que debe acreditar
que el pago fue efectuado por error de hecho o de derecho (artículo 1273), así debe demostrar no sólo
que no hubo una obligación solvendi sino que se procedió equivocadamente. Asimismo, en el caso de la
prueba, se presume que el pago se hizo por error (presunción iuris tantum) en el caso que se cumpla con
una prestación que nunca fue debida o que, en todo caso, se ha pagado anteriormente, realizándose un
pago doblado.

La acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los 5 años de efectuado el pago
indebido. Esta prescripción es especialísima y no puede ser enmarcada dentro de los términos de la
prescripción señalada en el artículo 2001 del código.

CAPÍTULO VIGÉSIMO CUARTO

DE LA NOVACIÓN

§ 1. CONCEPTO
La novación es la figura jurídica mediante la cual, consensualmente, se extingue una relación
obligatoria anterior y en su lugar se da nacimiento a una nueva, la misma que debe ser incompatible con la
anterior.
Para los Mazeaud, la novación es una operación que, de una sola vez se extingue una obligación para
reemplazarla por otra.
En un principio del Derecho Romano, y criterio aún mantenido en la época de Justiniano (de ahí que en
el digesto se haya dicho que novatio est priorisdebiti in aliam obligationem transfusio atque traslatio), la
novación era entendida como un simple cambio de la relación obligatoria de tal modo que sólo la alteraba,
es decir no había extinción de la obligación anterior. Incluso el artículo 801 del Código Civil argentino es de
corte enteramente romanista (aunque el artículo posterior al citado corrija esta orientación), pues se define
a la novación como la transformación de una deuda en otra.
Hoy día la novación implica necesariamente la extinción de una obligación y la creación de una nueva
relación obligatoria.
La novación se distingue claramente de la cesión de derechos, de la transmisión contractual, de la
subrogación y de la transmisión sucesoria, en que mediante estas figuras no se extingue la obligación, en
cambio con la novación se extingue la obligación primigenia.
También se distingue de la dación en pago porque mediante la novación se crea una nueva obligación,
en cambio, mediante la dación en pago, éste se hace de inmediato sin necesidad de que previamente se
extingue una obligación, la extinción viene con el pago realizado con objeto distinto al debido.
Difiere también claramente de las obligaciones facultativas, pues en estas, para el deudor hay más de
una prestación, pero contenida en una sola obligación, en cambio en la novación hay una sola prestación
que se extingue y posteriormente se crea o se elige una prestación distinta que también es exigible y no es
secundaria.
§ 2. REQUISITOS GENERALES DE LA NOVACIÓN
 La novación, tanto por cambio de sujetos o de objeto, en forma general tiene los siguientes requisitos:
1. PREEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN
Para que podamos novar una obligación, esta debe estar ya constituida, que exista antes de que se
practique el acto jurídico de novación. La novación exige, por tanto, la existencia de una obligación anterior,
caso contrario no habría qué novar. Se presenta en esta circunstancia el problema de la existencia de una
obligación que fuese nula, en este caso, aunque no se declare la nulidad del acto anterior, no podría
novarse, pero, al declararse la nulidad el acto que sirve de fuente a la novación, traerá como consecuencia
también la nulidad de la obligación nueva.
2. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRIMIGENIA
En la novación, necesariamente, debe extinguirse la obligación primigenia, pues de lo contrario no se
estaría novando y más bien se estaría creando simplemente otra obligación, siendo las dos exigibles, no
habiendo novación. Incluso la obligación antigua, con relación a la nueva que se crea debe ser incompatible
tal como se establece en el artículo 1277 del Código Civil.
3. NACIMIENTO DE UNA NUEVA OBLIGACIÓN
Mediante la novación no sólo debe extinguirse una obligación antigua, sino que, en su lugar, debe
crearse una nueva obligación que le sea incompatible y en las que se establezcan nuevas condiciones
independientemente de las condiciones pactadas en la antigua obligación. De no nacer o crearse una
nueva, se estaría condonando la antigua simplemente, motivando la existencia de una figura jurídica
distinta a la novación.
4. EL ANIMUS NOVANDI
La novación implica el deliberado propósito de cambiar la obligación por otra extinguiendo la antigua.
Este deliberado propósito no es sino la intención de las partes de novar la obligación, intención que la
doctrina denomina animus novandi. La novación no se presume, pues debe ser expresada de manera
indubitable en la nueva obligación, tal como lo estatuye el artículo 1277 del Código Civil. Si no hubiera
intención de novar no puede hablarse de novación, pues simplemente se estaría creando una nueva
obligación a la par de la obligación anterior.
5. EXTINCIÓN DE LOS ACCESORIOS SI LOS HUBIERE
Mediante la novación no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida,
porque la extinción de la obligación anterior conlleva a la extinción de sus accesorios. Esto demuestra
justamente que con la novación se extingue una obligación para crearse una nueva independiente de la
anterior. Sin embargo, excepcionalmente puede transmitirse a la obligación posterior las garantías de la
anterior en los siguientes casos:
- Cuando así se pacte entre las partes (en el fondo no hay una transmisión de las garantías, sino la
creación o constitución de una nueva garantía).
- En la novación por delegación, la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes en el
caso de que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al
delegar la deuda.
§ 3. CLASES DE NOVACIÓN
La novación puede presentarse según se cambie el objeto de la relación obligatoria o según sean
cambiados los sujetos de la misma, por lo que existen los siguientes tipos de novación:
1. NOVACIÓN OBJETIVA (art. 1278)
Según el Código Civil, “hay novación objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligación
primitiva por otra con prestación distinta o a título diferente”, por lo tanto, podemos entender por novación
objetiva a la figura jurídica mediante la cual, cambiándose el objeto de una obligación, se extingue esta
obligación dándose nacimiento a una nueva.
La forma como es entendida la novación por nuestro código resulta interesante, pues no sólo implica
estricto sensu el cambio del objeto sino incluso el cambio del título, es decir, existiendo una obligación se
acuerda crear una nueva, extinguiendo la anterior sin que el objeto de la obligación sea cambiado.
Difiere claramente de la dación en pago en que la novación objetiva determina la creación de una
obligación que se hace exigible al poco tiempo, en cambio, en la dación en pago, el cambio se produce en el
pago mismo. En la novación se hace un pago con bien distinto al debido, por haberse acordado entre las
partes, siendo un pago exigible con objeto determinado por las partes, en cambio, en la dación en pago no
hay acuerdo previo y la prestación entregada no es la debida.
Respecto de la emisión de títulos y valores o su renovación, modificación de un plazo o del lugar de
pago o de cualquier otro cambio accesorio de la obligación no producen la novación de la relación
obligatoria (artículo 1279). En efecto, como en estas situaciones se está alterando simplemente un aspecto
formal o accesorio de la obligación, sin tocarse la esencia de la misma, no pueden producirse efectos
moratorios, ni puede entenderse como un cambio de la obligación a tal punto que se esté creando una
nueva.
En suma, en la novación objetiva al cambiarse la prestación o el título, extinguiendo una relación
antigua y creando una nueva, los sujetos de la relación obligatoria antigua permanecen obligados en la
nueva obligación.
2. NOVACIÓN SUBJETIVA
La novación subjetiva es aquella que opera por cambio de alguno de los sujetos de la obligación,
siempre extinguiendo la primitiva y dando nacimiento a una nueva, permaneciendo inalterado el mismo
objeto de la obligación. Este tipo de novación puede ser por cambio de deudor o por cambio de acreedor.
a) Novación subjetiva activa. La novación subjetiva activa es aquella que opera por haberse
cambiado al acreedor en una relación crediticia cualquiera, extinguiendo la anterior y creando una nueva.
La novación activa requiere, además, del acuerdo entre el acreedor y el deudor y el acreedor sustituto.
Es decir, debe haber un asentimiento del deudor, pues no podrían el acreedor sustituto y el sustituido
pactar una novación contra la voluntad del deudor (artículo 1280).
La novación subjetiva activa se diferencia de la cesión de derechos y de la subrogación porque en estas
últimas no se crea una nueva obligación ni se requiere del consentimiento del deudor, pudiendo incluso
nacer (cesión de derechos) contra la voluntad del deudor; en cambio, en la novación se crea una nueva
obligación y se requiere del consentimiento del deudor. Asimismo, en la cesión de derechos y la
subrogación, las garantías, derechos y acciones del acreedor permanecen vigentes, en cambio, en la
novación, extinguiéndose la relación obligatoria antigua, se extinguen dichos derechos, garantías y
acciones. Tiene también una marcada diferencia con la transmisión del activo (acreencia) por acto mortis
causa, pues no se requiere en este último caso ningún consentimiento y sólo se altera la relación jurídica de
crédito, salvo que se trate de una obligación personalísima.
La novación subjetiva activa ha perdido eficacia o utilidad debido a la existencia de la cesión de
derechos y la subrogación, figuras más expeditivas y de uso más apropiado y rápido, sin necesidad de estar
dando por terminada una relación jurídica ni se requerir del consentimiento del deudor.
b) Novación subjetiva pasiva. La novación subjetiva pasiva es aquella que tiene lugar por cambio
del deudor en una relación jurídica de crédito, extinguiendo una antigua y creando una nueva,
manteniéndose el mismo acreedor y el mismo objeto de la relación anterior.
La novación subjetiva pasiva no es sino una de las formas de la cesión de deudas pero con fundamento
propio, dado que nuestra legislación no regula expresamente la cesión de deuda; sin embargo, por medio
de esta novación se pueden conseguir algunos efectos de tal figura. Es posible que se pueda ceder la deuda
tratándose de la transmisión del pasivo sucesorio, en que el deudor causante transmite sus obligaciones a
sus causahabientes, quienes responderán de las deudas del mismo incluso hasta con su patrimonio, salvo
las excepciones previstas en la ley.
La novación subjetiva pasiva puede ser entendida en dos formas: 1) La novación por delegación (art.
1281), la corresponde al concepto clásico de novación, pues se requiere del consentimiento del acreedor y
obviamente del acuerdo del deudor que se sustituye y del sustituido, participando tres sujetos en esta
especie de novación: el delegante, que es el antiguo deudor; el delegado, que es el deudor nuevo y que ha
de realizar el pago, y el delegatario, que viene a ser el acreedor que consiente con la novación. Nuestra
legislación sólo acepta la novación por delegación perfecta, no así la imperfecta, pues en esta quedan
obligados tanto el delegado como el delegante, propiciando una extinción de la deuda anterior, no siendo
propiamente una novación; y, 2) Novación por expromisión. Es aquella que tiene lugar por cambio de
deudor sin el consentimiento de éste, bastando que el deudor nuevo asuma la deuda del deudor antiguo,
por lo tanto, en esta novación se requiere simplemente del acuerdo del nuevo deudor con el acreedor.
Incluso puede producirse esta novación contra la voluntad del deudor.
§ 4. CONDICIONES SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA DE LA NOVACIÓN
Las condiciones suspensiva y resolutoria constituyen modalidades del acto jurídico. Pueden crearse
relaciones obligatorias con estas condiciones. Tratándose de la novación, pueda que la relación jurídica
antigua haya sido creada con alguna de las condiciones antes indicadas, o que la nueva esté sujeta a una
de ellas. En lo que toca a la novación debe considerarse:
1. CONDICIÓN SUSPENSIVA
Cuando una obligación pura es cambiada por otra sujeta a condición suspensiva, sólo habrá novación si
se cumple la condición, salvo que las partes pacten lo contrario. Por lo tanto, la existencia de la novación
está sujeta al cumplimiento de la obligación recientemente creada, y si no hay obligación nueva no puede
haber novación (1284).
 De la misma forma, si una obligación sujeta a condición suspensiva (obligación antigua) es cambiada
por una obligación pura, sólo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacte en contrario. La
condición ha de determinar la existencia de una obligación (antigua) y si no hay obligación que cambiar, no
puede nacer una novación, no hay qué novar (art. 1284).
b) CONDICIÓN RESOLUTORIA
Cuando una obligación pura es cambiada por otra sujeta a condición resolutoria, opera la novación
salvo pacto en contrario. Es correcta la disposición de la ley (art. 1285) porque la condición resolutoria no es
determinante para la existencia de la obligación, sino para su extinción.
De la misma forma, si una obligación sujeta a condición resolutoria es cambiada por una obligación
pura, opera la novación salvo pacto en contrario. Al igual que el caso anterior, la condición resolutoria ha de
determinar la extinción de la obligación, por lo que ésta ya existe y es procedente que las partes puedan
novar.
§ 5. NULIDAD Y ANULABILIDAD EN LA NOVACIÓN
Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación (art. 1286), y no puede darse porque, siendo
nula la obligación antigua, no tiene sustento, dado que mediante la novación lo que se busca es extinguir
una obligación, y una obligación nula no se puede extinguir.
Si la obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez si el deudor, conociendo la causal,
asume la obligación (art. 1286). También tiene validez una obligación creada mediante la novación, cuando
la anterior, afectada de alguna causal de anulabilidad, ha quedado consolidada.
Si la nueva obligación es declarada nula o es anulada, la primitiva obligación revive, pero el acreedor no
podrá valerse de las garantías prestadas por terceros. Se entiende que los terceros son beneficiados al
haberse producido la novación y no pueden ser obligados nuevamente a prestar las garantías como
consecuencia de la entrada en vigencia nuevamente de la obligación anterior. La extinción de las garantías
prestadas por terceros no reviven como consecuencia de haber revivido una obligación anterior (art. 1287).

CAPÍTULO VIGÉSIMO QUINTO

DE LA COMPENSACIÓN

§ 1. CONCEPTO

La compensación es una forma de extinción de las obligaciones que consiste en el descuento de una
deuda (salvo que se cubra el crédito totalmente) por otra existente entre personas recíprocamente
acreedoras o deudoras. Ferrero ha pretendido comparar el contenido de la compensación al de la
reconvención respecto a la demanda. En algunos casos podría tener alguna similitud pero, en general, sólo
ha de prosperar la demanda o la reconvención, siendo difícil que ambas tengan aceptación práctica en el
proceso. Aun en el supuesto en el que sean amparadas tanto demanda como reconvención, la distinción es
evidente, pues la compensación es una figura sustancial.

Los Mazeaud han entendido a la compensación como un pago abreviado contra riesgo por pérdida. En
efecto, la compensación evita un pago moroso e incluso puede evitar la insolvencia de alguno de los
deudores que podría sobrevenir con la demora de un pago doblado.

En el antiguo derecho romano la compensación no procede sino en casos muy excepcionales y por
acuerdo por las partes. Posteriormente y bajo la reforma de Marco Aurelio se legisla la compensación y se
establece que se producía ipso iure. El Código Civil francés la consagró y determinó que operaba de pleno
derecho por la sola fuerza de la ley. El Código Civil de 1852 la reguló en el artículo 2253.

En el código civil vigente (al igual que el código civil de 1936) la compensación no opera de pleno
derecho, pues la ley no puede imponer un pago no querido o reclamado, teniendo un carácter enteramente
facultativo. Para nuestra legislación se requiere que las deudas hayan sido opuestas por alguno de los
sujetos de la relación obligatoria (calidades recíprocas de las partes en las relaciones obligatorias).

§ 2. IMPORTANCIA DE LA COMPENSACIÓN

La compensación puede resultar (y de hecho lo es) importante dentro de una sistemática civil, veamos
cuales pueden significar los puntos importantes: (Lafaille)

- Impedir las molestias, gastos y demoras originadas por un cobro innecesario ejercitado en otro
proceso judicial.

- Evitar en gran medida el riesgo de la insolvencia, puesto que cada acreedor obtiene directamente el
pago hasta concurrencia del importe menos elevado, sea de su derecho o de su deuda.
 - Simplificar considerablemente el trámite o el movimiento de los negocios o de las instituciones de
crédito, tanto en el orden interno como en los distintos marcados.

§ 3. REQUISITOS PARA LA COMPENSACIÓN

Para que la compensación pueda tener plena eficacia jurídica, se requiere:

a) Reciprocidad

Que las personas que han de compensar uno o más créditos estén obligados uno al otro en la misma
medida, es decir, que tengan a la vez las calidades de acreedores y deudores, debiendo existir, de
consiguiente, más de una relación jurídica. Sin embargo, pueda que un tercero extraño a la relación
obligatoria realice el pago, en este supuesto puede aceptarse el pago si está debidamente autorizado a
realizar la compensación.

b) Fungibilidad

No se requiere que necesariamente se haga la compensación con sumas de dinero, pues el dinero no es
el único bien fungible, pueden serlo otros bienes siempre que puedan ser reemplazados. Lo que si es que no
se puede permitir la compensación entre objetos antagónicos de dos o más obligaciones, como sería el caso
de pretender compensarse una obligación positiva con una negativa.

c) Liquidez

La liquidez de una obligación no está supeditada a su traducción en dinero, es líquida una obligación
cuando tenga existencia real y que sea debidamente determinada.

d) Homogeneidad

Las obligaciones deben ser del mismo género, pues no se podría compensar una obligación negativa
con una positiva. Deben ser las deudas de la misma calidad y condición.

No obstante la exigencia de cada uno de los cuatro requisitos, por determinación del artículo 1289 del
Código Civil, puede oponerse la compensación por acuerdo entre las partes, a pesar de que no se den los
requisitos antes referidos, para tal efecto las partes pueden acordarlos previamente.

§ 4. PROHIBICIÓN DE LA COMPENSACIÓN

Se prohíbe la compensación en los siguientes casos:

1. En la restitución de bienes respecto de los cuales el propietario ha sido despojado.

2. En la restitución de bienes depositados o entregados en comodato.

3. Del crédito inembargable.

4. Entre los particulares y el Estado, excepto en los casos legalmente autorizados.

§ 5. SITUACIONES ESPECIALES EN LA COMPENSACIÓN

1. OPONIBILIDAD

El garante puede oponer la compensación en lo que el acreedor deba al deudor. Sin duda que se trata
de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas, de tal forma que el acreedor también tiene la
condición de deudor.

2. INOPONIBILIDAD

El deudor que ha consentido que el acreedor ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a éste la
compensación que hubiera podido oponer al cedente (anterior a acreedor), de tal forma que la oponibilidad
de la compensación sí tiene lugar por un crédito que tenga con el cesionario.

3. IMPUTACIÓN LEGAL

Cuando una persona tuviera respecto de otras varias deudas compensables sin que manifestara, al
oponer la compensación, a cuál la imputa, deberán observase las reglas establecidas en el artículo 1259 del
Código Civil, es decir:

a) Se imputa la compensación a la deuda menos garantizada.

b) Si todas se hallan igualmente garantizadas, se imputa la compensación a la deuda más onerosa para
el deudor.

c) Si todas se hallan igualmente garantizadas y onerosas, se imputa la compensación a la deuda más

antigua.
 d) Si todas se hallan igualmente garantizadas, onerosas y antiguas, se imputa la compensación de
manera proporcional a todas las deudas.

4. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

La compensación no perjudica los derechos adquiridos sobre cualquiera de los créditos.

CAPÍTULO VIGÉSIMO SEXTO

TRANSACCION

§ 1. CONCEPTO

Como en varios otros supuestos el Código Civil peruano ha definido la figura ahora tratada en el
artículo 1302, en los siguientes términos: “Por la transacción las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o
finalizando el que está iniciado”, seguidamente el mismo numeral dejada establecido que “Con las
concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de
aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes”.

Como quiera que con la transacción se pone término a un asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito
que podría promoverse o finalizando el que se ha iniciado, sus efectos son definitivos, razón por la que el
mismo dispositivo se encarga de sentenciar que “La transacción tiene valor de cosa juzgada”.

§ 2. NATURALEZA JURÍDICA

La transacción es, también, una forma de extinción de las obligaciones, pues a través de ella las
partes poner término, de manera definitiva, a sus diferencias evitando un pleito o finalizando el que se
hubieran promovido. Por esta razón es que la ley le otorga la calidad de cosa juzgada.

§ 3. CONTENIDO DE LA TRANSACCIÓN

Por exigencia del artículo 1303 del Código Civil, la transacción deberá contener necesariamente la
renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción.

Asimismo, únicamente los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción, por exigencia
del artículo 1305 del Código Civil.

De otro lado, según lo establece el artículo 1310 del Código Civil, la transacción es indivisible, de tal
forma que si alguna de sus estipulaciones fuese declara nula (por adolecer de una causal de nulidad o
anulabilidad), esta sanción se extiende a toda la transacción, quedando sin efecto, salvo que las partes
hayan pactado lo contrario. Si como consecuencia de la transacción se dejaron sin efecto las garantías
otorgadas por las partes y las prestadas por terceros, al declararse la nulidad de la transacción
únicamente se restablecen las garantías que se hubieran establecido por las partes.

§ 4. FORMALIDAD DE LA TRANSACCIÓN

La transacción es estrictamente formal, exigiendo la norma la forma ad solemnitatem, de tal modo

que si no se observa la formalidad legalmente prescrita, el acto supuestamente transaccional es nulo. La
formalidad puede ser observada de dos maneras:

1. Cuando la transacción debe ser materializada fuera de un proceso judicial, deberá observase la
forma escrita.

2. Cuando la transacción ha de realizarse en el proceso judicial correspondiente mediante petición al

juez que conoce el litigio.

§ 5. FORMAS DE LA TRANSACCIÓN

1. EXTRAJUDICIAL

La transacción es extrajudicial cuando la misma es realizada fuera de un proceso judicial, ya sea

porque no se insto uno o porque las partes acuerdas poner término a sus diferencias fuera del proceso
que se viene ventilando. No es obligatorio que la transacción se lleve a cabo en el proceso judicial donde
las partes ventilan sus diferencias.

Cuando la transacción es extrajudicial, la misma deberá ejecutarse en la vía ejecutiva, aun cuando la
transacción se haya realizado por documento privado.

2. JUDICIAL
 La transacción es judicial cuando la misma es realizada en el proceso judicial en el que las partes
controvierten sus derechos. Esta transacción judicial, se ejecuta en el mismo proceso en el que es
presentada.

§ 6. SUPUESTOS PRESENTES EN LA TRANSACCIÓN

1. TRANSACCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito (1306). Cuando ello
acontece, la misma

2. TRANSACCIÓN DE LOS INCAPACES Y LOS AUSENTES

Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez, quien para
este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente
(1307).

3. TRANSACCIÓN NULA O ANULABLE

Si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de nulidad. Si fuera anulable y
las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la transacción (1308).

De otro lado, si la cuestión dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad o anulabilidad de la obligación,
y las partes así lo manifestaran expresamente, la transacción será válida (1309).

4. LA SUERTE EN LA TRANSACCIÓN

Cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efectos de la
transacción y le son aplicables las reglas de este título (1311).

CAPÍTULO VIGÉSIMO SÉPTIMO

CONDONACION

§ 1. CONCEPTO

Por la condonación, el acreedor libera al deudor de su deber de prestación. Condonar significa

perdonar una deuda, por lo tanto, la condonación es una forma por la cual el acreedor perdona a su
deudor, liberándolo de su deber de prestación.

Mediante la condonación no es tanto que se deje sin efecto la obligación sino simplemente, el
acreedor excluye al deudor del deber que tiene frente a su persona. El asunto se entiende mejor si
contemplamos una obligación mancomunada, en la que un solo acreedor se halla vinculado frente a
varios deudores, situación en la que decide personar o condonar la deuda a uno de los deudores
mancomunados; esto trae como consecuencia no la extinción de la obligación, pues la relación obligatoria
seguirá vigente con respecto a los otros codeudores, pero si extingue el deber de prestación impuesto al
deudor liberado con la condonación.

El artículo 1295 del Código Civil exige que haya entre acreedor y deudor un “común acuerdo”. Sin
duda que el mismo puede tener lugar cuando ambos se hubiesen puesto de acuerdo; sin embargo, nada
impide que la condonación puede tener lugar mediante acto unilateral, ya sea inter vivos o mortis causa.
Sin duda que el causante puede, mediante su testamento, liberar a uno de los deudores mediante la
condonación. No veo posible la exigencia contemplada en el anotado numeral.

§ 2. NATURALEZA JURÍDICA

La condonación también es una forma de extinción de las obligaciones o, de ser el caso (como en las
obligaciones mancomunadas) del deber de prestación.

§ 3. EFECTOS DE LA CONDONACIÓN

1. EFECTO FUNDAMENTAL

Constituye efecto fundamental de la condonación, la extinción de la obligación, salvo que la

condonación haya sido parcial, en cuya circunstancia la obligación no se extingue, modificándose el
objeto de la obligación, de tal forma que el deber de prestación se limita a lo que no hubiese sido materia
de condonación.

Asimismo, la condonación, si bien extingue la obligación, sin embargo no puede perjudicar los
derechos de terceros adquiridos de buena fe.

Sin duda que, tratándose de la garantía mobiliaria, la condonación se limita a ella, sin que se vea
afectado el cumplimiento del deber de prestación.
 Tratándose de los garantes, se señala en la primera parte del artículo 1295 del Código Civil que si la
condonación se limita a uno de ellos, este acto no se extiende a favor de los otros garantes, quienes
continuarán en la misma condición, ni extingue el deber de prestación a cargo del deudor. Sin embargo, la
segunda parte del mismo numeral estatuye que si “La condonación efectuada a uno de los garantes sin
asentimiento de los otros aprovecha a todos, hasta donde alcance la parte del garante en cuyo favor se
realizó”, de tal forma que la falta de asentimiento en los otros garantes, si bien no extingue las garantías
de todos, sin embargo, es aprovechada por todos en el monto de la garantía otorgada por el garante
liberado.

2. EL CASO DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Tratándose de la condonación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de
la obligación, libera a los demás codeudores, de tal forma que la obligación se extingue por completo.
Cuando la condonación es parcial, simplemente se produce una reducción de las cuotas en cuanto al
monto de la condonación.

3. EL CASO DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Tratándose de las obligaciones indivisibles, se aplican las mismas reglas establecidas para las
obligaciones solidarias; sin embargo, por exigencia del artículo 1179 del Código civil, la condonación entre
el deudor y uno de los acreedores indivisiblemente vinculados, no extingue la obligación respecto de los
demás coacreedores. En este caso, los otros acreedores no pueden exigir el cumplimiento del deber de
prestación de manera indivisible sino reembolsando al deudor el valor de la parte del bien que fuera
materia de la condonación o garantizando el reembolso. Esto significa que, sólo subsiste la indivisibilidad
cuando tiene lugar el reembolso o se garantiza el mismo, en los demás casos, la obligación, que fuera
indivisible, se habría convertido en una divisible.

§ 4. PRESUNCIONES EN LA CONDONACIÓN

Por disposición del artículo 1297 del Código Civil, la condonación tiene lugar cuando el acreedor
entrega al deudor el documento original en el que consta el deber de prestación, salvo que el deudor
pruebe que le ha pagado. Deberá entenderse que la entrega del documento original es efectuada con la
intención de liberar al deudor de su deber de prestación, pues si la entrega tiene otra finalidad, esta
entrega no constituye acto que determine la aplicación de la presunción contenida en la norma
comentada. Se trata pues de una presunción iuris tantum, de tal forma que admite prueba en contrario.

§ 5. EL CASO DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

Tratándose de la garantía mobiliaria, se pueden establecer dos momentos distintos:

1. La devolución del bien otorgado en garantía mobiliaria a favor del deudor, determina la
condonación de la misma (garantía), sin que ello implique la condonación de la deuda, pues ha de
distinguirse entre perdón del deber de garantizar y el perdón del deber principal de prestación.

2. De otro lado, y aquí se establece un supuesto de presunción iuris tantum, si el bien dado en
garantía mobiliaria se halla en poder del deudor, se presume que el referido bien ha sido voluntariamente
devuelto, salvo prueba en contrario. Esta presunción permite, posteriormente la aplicación de la regla
anterior, es decir, si es que no se logran enervar los efectos de la presunción, el deudor habría quedado
liberado de la garantía mobiliaria correspondiente.

CAPÍTULO VIGÉSIMO OCTAVO

CONSOLIDACION

§ 1. CONCEPTO

La consolidación es la figura jurídica por la cual, dándose la calidad de acreedor y deudor en una
misma persona, por circunstancias posteriores a la constitución de la obligación, hace que esta última se
extinga.

Sin duda que la extinción de la obligación puede tener lugar sólo en parte de la misma, cuando los
efectos de la confusión son parciales.

Puede configurarse un supuesto de consolidación cuando, por ejemplo, un padre presta una suma de
dinero a su único hijo, generándose una obligación de dar como consecuencia del mutuo. Si el futuro,
antes de que se cancele la deuda asumida por el hijo, fallece el padre, éste de conformidad con lo
establecido en el artículo 660 del Código Civil, habrá transmitido a su hijo, entre otros componentes,
también el crédito que tuvo con este último. Nos hemos de percatar que, en este caso, al fallecer el
(padre) la calidad de acreedor recaerá en su hijo quien, habiendo sido su deudor, será ahora acreedor de
sí mismo. Siendo este un supuesto típico de confusión, determinará la extinción de la obligación.

§ 2. NATURALEZA JURÍDICA

La confusión es una forma de extinción de la relación obligatoria en la medida que no se pueden

mantener en una misma persona dos calidades que requieren la presencia de dos sujetos. Una persona
no puede ser acreedor ni deudor de sí mismo, cuando ello pretende ocurrir la obligación se extingue en
cuanto a la confusión.

§ 3. EFECTOS DE LA CONSOLIDACIÓN

1. EFECTO FUNDAMENTAL

El efecto más importante de la consolidación es que extingue la obligación, al ser imposible

mantener una relación jurídica obligatoria con sola persona.

2. CONSOLIDACIÓN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Cuando la consolidación tiene lugar entre un deudor y un acreedor solidariamente vinculados, no

extingue la obligación sino únicamente en la parte que corresponda al acreedor o deudor respectivos. Si
por ejemplo, fallece un acreedor solidario siendo uno de los deudores su hijo, la relación obligatoria queda
modificada de tal manera que ahora el pago solidario tendrá lugar menos un tercio que correspondía al
deudor que ahora se ha convertido en acreedor; por lo tanto, los otros dos deudores solidarios, seguirán
manteniendo esta condición pero con respecto a dos tercios de la deuda, pues un tercero se extinguido
por efectos de la consolidación.

3. CONSOLIDACIÓN EN LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

A diferencia de la consolidación en las obligaciones solidarias, tratándose de las indivisibles el Código

Civil ha establecido sus efectos en dos dispositivos y en términos distintos. El artículo 11787 del anotado
cuerpo legal señala textualmente que “La consolidación entre el acreedor y uno de los deudores no
extingue la obligación respecto de los demás codeudores. El acreedor, sin embargo, sólo puede exigir la
prestación reembolsando a los codeudores el valor de la parte que le correspondió en la obligación o
garantizando el reembolso”. La primera parte del numeral no difiere mayormente de lo que se halla
establecido en el artículo 1191 del Código Civil para el caso de la solidaridad, lo que podría significar que
la indivisibilidad se mantiene en los mismos términos con los demás deudores (lo que no ocurre en la
solidaridad, en la que se ha provocado un cambio de la misma), al señalar seguidamente el anotado
artículo que el acreedor sólo puede exigir la prestación reembolsando a los codeudores el valor de la
parte que le correspondió en la obligación (obviamente cuando era deudor) o garantizando el reembolso.
Significa esto que la indivisibilidad se mantiene, exigiéndose para ello que el nuevo acreedor (antiguo
codeudor) entregue previamente su cuota a sus anteriores codeudores o simplemente garantice el
reembolso una vez recibido el pago. Ha de notarse que en el caso de la indivisibilidad, ésta se mantiene
de modo total, sin que tenga lugar la disminución de las cuotas de los codeudores.

No obstante lo dicho en el párrafo anterior, se puede afirmar que si el nuevo acreedor no entrega su
cuota antes del cobro o no garantiza el reembolso, cesa la indivisibilidad, pudiendo exigir, únicamente, el
monto que correspondería a cada uno de los deudores indivisiblemente vinculados, situación ésta que
también difiere de la solución dispuesta para el caso de las obligaciones solidarias.

Finalmente, la norma contenida en el artículo 1179, no hace sino ratificar, con respecto a la
consolidación lo declarado en el numeral 1178, por lo que me releva de cualquier comentario.

4. CESE DE LA CONSOLIDACIÓN

Si cesa la consolidación, de manera inmediata, sin la necesidad de pronunciamiento alguno se

restablece la separación de las calidades de acreedor y deudor que se habían reunido en una misma
persona. Esta circunstancia se presenta cuando, por cualquier circunstancia, desaparece el
acontecimiento por el que tuvo lugar la consolidación; ejemplo, se declara la nulidad del testamento que
instituía como heredero voluntario a su deudor.

Cuando tiene lugar el restablecimiento de la anotada separación, conjuntamente con la obligación

renacen todos sus accesorios. Sin embargo, si hay terceros que se han beneficiado como consecuencia de
la confusión, mantendrán sus derechos si es que hubiesen obrado de buena fe.

CAPÍTULO VIGÉSIMO NOVENO

DEL MUTUO DISENSO

§ 1. CONCEPTO
 El mutuo disenso es la figura jurídica por la cual, las partes que han celebrado un acto jurídico,
acuerdan dejarlo sin efecto. Este más o menos es el sentido otorgado por el artículo 1313 del Código Civil
al mutuo disenso.

Tratándose, específicamente, de contratos (actos jurídicos de naturaleza patrimonial), la solución al

problema se verifica a través de la resolución del contrato, pues cuando las partes acuerdan dejar “sin
efecto” un contrato, en realidad lo están resolviendo. Sin embargo, el término es mucho más amplio y
puede abarcar el caso de los actos jurídicos familiares, como el matrimonio, el mismo que, sin duda
alguna se deja sin efecto por acuerdo de las partes. En este último caso, si bien no se habla de mutuo
disenso (frase utilizada por el Código Civil de 1936) sino de separación convencional, éste no es sino una
forma del mutuo disenso. Debemos entender. Sin embargo, que la denominación del código nos involucra
más apropiadamente dentro de los acuerdos de voluntad de naturaleza patrimonial, pues las reglas para
la separación convencional, se hallan edificadas dentro del libro tercero del Código Civil.

§ 2. NATURALEZA JURÍDICA

El mutuo disenso, en sentido estricto, es una forma de extinción de las obligaciones, pero que tiene
lugar mediante convenio. Considero, insistiendo en el asunto, que no se trata sino de una forma de
resolución del acto, sobre todo del acto jurídico contractual.

§ 3. EFECTOS

1. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN

Es efecto fundamental del mutuo disenso, la extinción de la obligación. Sin embargo, esta extinción
no perjudican los derechos de terceros, sin duda que siempre que los mismos no hayan obrado de mala
fe.

2. EL CASO DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Tratándose del mutuo disenso en las obligaciones solidarias, el Código Civil la excluye de los
supuestos contemplados en los artículos 1188 (novación, compensación, condonación, transacción) y
1191 (consolidación); por lo tanto, debemos entender que mediante el mutuo disenso, celebrado entre un
acreedor y un deudor solidarios, no se puede dejar sin efecto la obligación, ni siquiera parcialmente, de
tal modo que no produciría efecto legal alguno, y seguramente, por esta razón, es que el código no ha
contemplado el supuesto.

Si las partes que pretenden contemplar un supuesto de mutuo disenso lo hacen para beneficiar a un
deudor o a los deudores, deberán estipular un supuesto distinto al pretendido, como podrían ser
cualquiera de las formas por las que se puede extinguir la obligación de modo parcial.

3. EL CASO DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Tratándose del mutuo disenso en las obligaciones indivisibles, el Código Civil la excluye de los
supuestos contemplados en los artículos 1178 (consolidación) y 1179 (novación, compensación,
condonación, transacción); por lo tanto, y en la misma medida que acaece con la solidaridad, debemos
entender que mediante el mutuo disenso, celebrado entre un acreedor y un deudor indivisiblemente
vinculados, no se puede dejar sin efecto la obligación, ni siquiera parcialmente, de tal modo que no
produciría efecto legal alguno, y seguramente, por esta razón, es que el código no ha contemplado el
supuesto.

Las posibilidades, al igual que en el caso de la solidaridad, se prestan a los sujetos de la obligación,
para que pueden beneficiar a uno o más deudores a través de las distintas formas que se tienen para
extinguir parcialmente la obligación.

CAPÍTULO TRIGÉSIMO

DE LA INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. NOCIONES

Hay dos tipos de responsabilidad que regula nuestro código: a) la responsabilidad extracontractual,
entendida como aquella que deriva de la ley; y b) la responsabilidad contractual, entendida como aquella
que proviene de un contrato.

Tiene lugar la inejecución de una obligación cuando el deudor no realiza la prestación debida, es
decir, por alguna circunstancia, que por ahora no interesa, deja de ejecutarla, quedando el acreedor sin
poder ver satisfecho su crédito.
 Justamente vimos que uno de los efectos de las obligaciones es que el acreedor, habiendo el deudor
inejecutado la prestación, puede no exigir el cumplimiento forzado de lo prometido, sino que simplemente
demanda el pago de una indemnización. Este, como hemos señalado constituye un efecto principal pero
anormal.

Por lo tanto, una obligación es inejecutada cuando el deudor no la cumple de manera permanente,
por cuanto si el incumplimiento es temporal, no hay duda que estamos ante un supuesto de mora y no
propiamente de inejecución de las obligaciones.

Sin embargo, dentro del incumplimiento de las obligaciones, no estando ante un supuesto de
inejecución de las mismas, el código se encarga de regular también el resarcimiento por el
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, estableciendo al igual que en los supuestos de inejecución, el
daño emergente como al lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa

leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.

2. INEJECUCIÓN SIN INDEMNIZACIÓN

No hay lugar a la indemnización, tratándose de la inejecución de las obligaciones en los siguientes

casos:

a) Cuando el deudor inejecuta la obligación mediando caso fortuito o fuerza mayor. (entendidos estos
como la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que
impide la ejecución de la obligación, o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso).

b) Cuando el deudor actúa con la diligencia ordinaria requerida, en cuyo caso no es responsable por
la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

c) La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor.

Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin
embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor,
de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar
obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no
le sea útil.

También se extingue la obligación que sólo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese
útil para el acreedor o si éste no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el
deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere.

El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su

cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto
expresamente por la ley o por el título de la obligación.

3. INEJECUCIÓN CON INDEMNIZACIÓN

Tiene lugar la indemnización por los daños y perjuicios, en cambio, cuando el deudor inejecuta la
obligación ya sea porque actúa con dolo, culpa inexcusable o culpe leve.

Es evidente, por lo tanto, que en la responsabilidad contractual, se exige:

a) La antijuridicidad. En este caso, la inejecución de una obligación.

b) Que el evento (la inejecución) cause daño al acreedor.

c) Que haya una relación de causalidad entre el incumplimiento y la consecuencia dañosa para el
acreedor.

El problema de la concurrencia de causas:

- Teoría de las concausas. Todas causan el daño.

- Teoría de la causa adecuada. Estimando como causa del daño el antecedente que es probable,
posible o razonable que lo ocasione.

- Teoría del hecho más próximo. El hecho más próximo es el que causa el daño.

- Teoría de la causa eficiente. El hecho más eficiente es el decisivo.

Se deja al arbitrio judicial y se resuelve el problema según las reglas que el buen sentido señale.
 d) Que en la inejecución de la obligación se establezca un factor de atribución subjetivo. El dolo, la
culpa inexcusables y la culpa leve. El caso del insolvente y del incapaz, según Borda responden.

Hay dolo cuando el deudor inejecuta deliberadamente sus obligaciones. El problema de la conducta
dolosa o culposa del tercero en el incumplimiento de la obligación.

Hay culpa inexcusable cuando el deudor por negligencia grave el deudor no ejecuta sus obligaciones.
El problema de la conducta dolosa o culposa del tercero en el incumplimiento de la obligación.

Hay culpa leve, cuando el deudor omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la
obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El problema de
la conducta dolosa o culposa del tercero en el incumplimiento de la obligación.

Asimismo, es necesario señalar que: Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a
ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias
que de él deriven.

El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia
ordinaria, salvo pacto en contrario.

4. EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO

El resarcimiento del daño debe comprender tanto:

a) El daño emergente. Entendido como la pérdida experimentada por el acreedor, como

consecuencia de la inejecución de la obligación por parte del deudor. Se trata de la pérdida inmediata
acaecía como consecuencia del evento dañoso.

b) El lucro cesante. Entendido como la ganancia no conseguida como consecuencia de la

inejecución de la obligación por parte del deudor. Es una ganancia dejada de percibir.

c) El daño moral. Lesión que sufre una persona en su honor o reputación.

El daño es el detrimento, perjuicio, menoscabo que sufre una persona por acción de otro.

5. EL PROBLEMA DE LA PRUEBA

En la prueba hay un problema respecto a la inejecución de la obligación y en cuanto a los daños

sufridos por el acreedor que deben ser dilucidados.

a) En la responsabilidad por culpa leve. Se presume que la inejecución de la obligación, o su

cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.

b) En la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable. La prueba del dolo o de la culpa

inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso.

c) Prueba en los daños. La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde
al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con
valoración equitativa.

6. NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE IMPIDE LA RESPONSABILIDAD

Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del
deudor o de los terceros de quien éste se valga.

También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en
que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público.

7. EL PAGO EN CUOTAS PERIÓDICA

Cuando el pago deba efectuarse en cuotas periódicas, el incumplimiento de tres cuotas, sucesivas o
no, concede al acreedor el derecho de exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dándose por vencidas
las cuotas que estuviesen pendientes, salvo pacto en contrario.

CAPÍTULO TRIGÉSIMO PRIMERO

DE LA MORA

§ 1. CONCEPTO
 Desde un punto de vista general mora significa tardanza, dilación, retraso. Jurídicamente puede
entenderse por mora, de manera general y sólo para referirnos a un aspecto de la misma, al
cumplimiento tardío del deber de prestación. En la mora, por lo tanto, no hay incumplimiento del deber
de prestación, este deber se cumple pero tardíamente.

Asimismo, el retraso puede ser total o parcial: en el primer caso el deudor (por lo general) ejecuta
con tardanza el deber de prestación, en cambio, en el segundo caso, el cumplimiento tardío es parcial, al
haber realizado su comportamiento, antes de incurrir en mora, también parcialmente.

§ 2. NATURALEZA JURÍDICA

La mora constituye un acto jurídico en sentido estricto que trae como consecuencia, por lo general el
pago de un monto por concepto de intereses a favor de la persona perjudicada con la misma.

§ 3. ELEMENTOS DE LA MORA

La mora supone la presencia de tres elementos indispensables:

1. El retraso en el cumplimiento del deber de prestación, normalmente a cargo del deudor.

2. Que el cumplimiento tardío obedezca a un comportamiento culpable del deudor.

3. Que haya tenido lugar, salvo las excepciones legalmente establecidas, la intimación o
interpelación por el acreedor.

§ 4. MORA DEL DEUDOR

Significando la mora cumplimiento tardío, normalmente es el deudor quien incurre en mora, pues es
él quien debe cumplir el deber de prestación, de tal forma que, si bien la mora supone el cumplimiento
del deber de prestación, éste tiene lugar de modo retardado.

El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el
cumplimiento de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente, aún cuando ella obedezca a causa que
no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin
culpa, o que la causa no imputable habría afectado la prestación; aunque se hubiese cumplido
oportunamente.
§ 4. MORA DEL ACREEDOR

El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no
cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.

A diferencia de lo que acontece con el deudor (quien queda obligado a entregar a favor del acreedor
un interés), el acreedor en mora queda obligado a indemnizar al deudor por los daños derivados de su
comportamiento.

Cuando el acreedor incurre en mora, asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de su
deber de prestación, salvo que aquella imposibilidad obedezca al comportamiento doloso o culposo
inexcusable del deudor.

§ 5. CONFIGURACIÓN DE LA MORA

Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el

cumplimiento de su obligación. Es decir, desde que el acreedor lo intima o lo interpela judicial o
extrajudicialmente.
Sin embargo, no es necesaria la intimación o la interpelación para que tenga lugar la mora en los
siguientes casos:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo
en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para
contraerla.
3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación.
4. Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor.

§ 6. SUPUESTOS VARIOS DE MORA

1. MORA EN LAS OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO

En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante
resolución judicial, se produce la mora a partir de la fecha de la citación con la demanda.
 Se exceptúa de esta regla lo dispuesto en el artículo 1985º, con respecto a la última parte, pues no
se puede afirmar que el monto de la indemnización devengue intereses legales desde la fecha en que se
produjo el daño, todo en mérito a lo señalado en el párrafo anterior.

2. MORA EN LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS

En las obligaciones recíprocas (sinalagmáticas), ninguno de los obligados incurre en mora sino desde
que alguno de ellos cumple su obligación, u otorga garantías de que la cumplirá.

3. INUTILIDAD DE LA OBLIGACIÓN POR LA MORA

Cuando por efecto de la mora del deudor, la obligación resultase sin utilidad para el acreedor, éste
puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios.

CAPÍTULO TRIGÉSIMO SEGUNDO

DE LAS OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL

§ 1. CONCEPTO

La cláusula penal es una figura jurídica por la cual, refiriéndose al cumplimiento de un deber de
prestación, las partes acuerdan imponer una penalidad, normalmente por concepto del daño causado, si
el deudor no cumple lo prometido.

La cláusula penal puede ser estipulada

La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación o por acto posterior. (1344)

§ 2. NATURALEZA JURÍDICA

§ 3. FORMAS DE LA CLÁUSULA PENAL

1. CLÁUSULA PENAL COMPENSATORIA

El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda
obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se
devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indenmización del daño
ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa
como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores. (1341)

2. CLÁUSULA PENAL MORATORIA O DE CUMPLIMIENTO

Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto

determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la
obligación. (1342)
3. CLÁUSULA PENAL DIVISIBLE

Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor está obligado a satisfacer la pena en
proporción a su parte, siempre que la cláusula penal sea divisible, aunque la obligación sea indivisible.
(1347)

4. CLÁUSULA PENAL INDIVISIBLE

Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus herederos queda obligado a
satisfacer íntegramente la pena. (1348)

5. CLÁUSULA PENAL SOLIDARIA

Si la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda obligado a
satisfacerla íntegramente.

En caso de muere de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporción a las
participaciones que les corresponda en la herencia. (1349)

Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aquél que dio
lugar a la aplicación de la pena. (1350)

§ 4. EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

 Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin
embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo
pacto en contrario. (1343)
§ 5. VICISITUDES DE LA CLÁUSULA PENAL

El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. (1346)
La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal. (1345)