Direitos Sociais e a vulgarização da noção de Direitos

Fundamentais

Roger Stiefelmann Leal

Doutorando em Direito pela Universidade de São Paulo.

Professor da Faculdade de Direito da Ritter dos Reis.

SUMÁRIO: I - Introdução. II - Gênese e estrutura dos direitos sociais. III - A tutela

judicial dos direitos sociais. IV - Instrumentos processuais de proteção dos direitos
sociais. V - A eficácia das normas definidoras de direitos sociais. VI - Direitos
sociais e direitos fundamentais. VII - Conclusão. VIII - Bibliografia. IX - Notas.

I. INTRODUÇÃO

Várias são as questões que se colocam atualmente ao se tratar de direitos fundamentais.

Fenômeno que particularmente tem-se constatado é o da desenfreada proliferação de novos
direitos rotulados de fundamentais. Principalmente na última metade deste século, verifica-se a
enunciação, em sede constitucional e internacional, de novos direitos que refogem às
tradicionais categorias concebidas como direitos fundamentais da pessoa humana. A questão
dos direitos fundamentais, a partir de tal fenômeno, encontra-se num paradoxo entre um
dinamismo essencial decorrente da própria noção de direitos fundamentais e uma necessidade
de conservar a integridade e a credibilidade da tradição jurídico-teórica dos mesmos (1) .
Indubitavelmente, a idéia do dinamismo e, por conseguinte, a de consagrar novos direitos que
correspondam às novas realidades do mundo contemporâneo têm conseguido maior espaço
nas atuais discussões. Pouco se debate a respeito da unidade da teoria dos direitos
fundamentais face a essas novas demandas transformadas em direitos.

A Constituição brasileira de 1988 não ficou à margem desse fenômeno. Digno de nota é o
excessivo aumento da quantidade de direitos ditos fundamentais inscritos no texto da atual
Constituição (2). Como se não fosse suficiente, o texto constitucional admite ainda direitos e
garantias fundamentais implícitos que decorrem do sistema e dos princípios por ele adotados,
bem como aqueles decorrentes de tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte (3) .

Este processo de proliferação de novos direitos conduz a questionamentos a respeito da

adequação desses direitos (4) ao qualificativo “fundamental”, ou seja, indaga-se se todos
esses direitos são direitos fundamentais. Sob um outro enfoque, poder-se-ia falar de uma
desvalorização da noção de direitos fundamentais, isto é, ao se afirmar que todos esses
direitos são direitos fundamentais, elevando à mesma categoria a liberdade de expressão (art.
5º, IV e IX da CF), o direito de proteção em face da automação (art. 7º, XXVII da CF) e o direito
ao lazer (art. 6º, caput da CF), haveria uma vulgarização da própria conotação de direitos
fundamentais. A partir dessas idéias, caberia, inclusive, distinções entre direitos mais
fundamentais e direitos menos fundamentais. Afetados por essas tendências, há aqueles que,
no intuito de conferir um critério para identificar os direitos fundamentais, acabam por afirmar
que direitos fundamentais são aqueles reconhecidos pela Constituição como tal (5) , reduzindo
a noção de direitos fundamentais a um mero critério formal.

Tem-se a impressão, todavia, de que a aludida vulgarização da noção de direitos fundamentais

advém do surgimento e da tipificação dos direitos sociais como direitos fundamentais.
Questiona-se se tal desvalorização é fenômeno ocasionado por esses novos direitos que estão
sendo propostos, ou a criação desses direitos é apenas um reflexo de uma fragilização
conceitual ocorrida através da concepção dos direitos sociais como direitos fundamentais.

II. GÊNESE E ESTRUTURA DOS DIREITOS SOCIAIS

A instituição dos chamados direitos econômicos e sociais constitui uma das conseqüências
geradas a partir da reação ideológico-política ao modelo liberal-individualista em vigor nos
séculos XVIII e XIX. Criticava-se a completa falta de disciplina jurídica do processo econômico,
fato que, segundo alguns, permitia certos abusos praticados pelos empregadores que, com o
aumento da oferta de mão-de-obra causada pela incursão das máquinas no processo
produtivo, submetiam os trabalhadores a salários ínfimos e longas jornadas de trabalho. A
proteção dos economicamente fracos, diante de tais condições, passou a ser entendida como
indispensável. Foi o que se chamou de “questão social” (6) .

Ao lado da questão social, deve-se acrescer a adoção do sufrágio universal que impeliu os
políticos e governantes a ponderar as reivindicações provenientes das massas antes excluídas
do processo político, bem como a crítica proferida, sobretudo, pelo marxismo de que as
liberdades consagradas pelos documentos internacionais e constitucionais consistiam em
fórmulas vazias, pois a todos não eram dadas as condições e meios necessários para exercê-
las (7) . A criação de um canal de comunicação entre os anseios destas coletividades e o poder
viabilizou indubitavelmente a inserção dos direitos sociais no ordenamento jurídico de vários
países. A seu turno, a crítica ao caráter meramente formal das liberdades acabou por servir de
fundamento político-jurídico para a instituição dos novos direitos.

Como decorrência desses fatores, várias constituições passaram a incluir no seu rol de direitos
fundamentais os direitos sociais e econômicos. Marco da constitucionalização de tais direitos é
a Constituição alemã de 1919, embora alguns indiquem a Constituição mexicana de 1917 como
a precursora deste movimento. No Brasil, tal tendência passou a se manifestar a partir da
Constituição de 1934 quando, inovando no constitucionalismo pátrio, estabeleceu-se um novo
título denominado “Da ordem econômica e social”. A Constituição de 1988, porém, foi mais
enfática. Além de conter em seu texto títulos referentes à ordem econômica e à ordem social,
inscreveu os direitos sociais no título concernente aos direitos fundamentais.

Ao contrário das liberdades, os direitos sociais e econômicos pressupõem a existência de

situações de desigualdade e necessidade entre os seres humanos, e têm por escopo alcançar
uma igualdade efetiva através da intervenção do Estado (8) . Deste modo, estes direitos são
entendidos como direitos a prestações positivas a serem exigidas do Estado, que, no caso de
se possuir condições econômico-financeiras suficientes e de se encontrar no mercado uma
oferta acessível, poder-se-iam obter também de particulares (9) . É o caso, ao que parece, dos
direitos arrolados no art. 6º da Carta Magna brasileira.

Havendo situações de desigualdade a superar, todavia, a titularidade de tais direitos não

poderia ser atribuída a todos, mas apenas aos excluídos e discriminados (10) . No entanto, os
direitos sociais e econômicos passaram a ser conferidos a todos (11) , desviando-se, ao menos
em tese, da sua pretensão de atingir uma igualdade efetiva entre as pessoas.

Os chamados direitos sociais, em verdade, exigem prestações fáticas a serem oferecidas pelo
Estado, ou seja, o direito social à educação exige que seja prestado o serviço de ensino, não
exigindo, porém, que seja editada uma norma organizativa da estrutura de ensino público. Há
de se ressaltar que a Constituição confere, ao consagrar um direito social, um direito à
prestação de um serviço que poderia também ser praticado por um particular - prestação fática
- e não um direito à emanação de uma norma - prestação normativa (12) .
III. A TUTELA JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS

Uma prestação fática possui diversas maneiras de ser realizada. Este fato acaba por denunciar
uma ausência de parâmetros muito grande para que se estabeleça o conteúdo de um direito
social, ou seja, muito difícil é determinar quando um direito social está sendo observado. Assim,
por exemplo, é o direito ao trabalho que pode ser considerado desde um direito a um emprego
na área em que se deseja até um direito a uma ajuda financeira em caso de desemprego (13).
A carência de parâmetros para se decidir sobre o conteúdo dos direitos sociais acaba, na
maioria dos casos, por indicar uma questão de cunho político e não jurídico a ser definida, em
regra, pelo parlamento.

No sentido de solucionar esta questão, alegam alguns, a Constituição de 1988 procurou

estabelecer determinados parâmetros e diretrizes, além do arrolamento dos direitos sociais no
título referente aos direitos fundamentais. De modo a atribuir maior concretude aos direitos
sociais, fixou procedimentos a serem cumpridos e destinou receitas específicas para o custeio
de determinados serviços públicos (14). Mesmo assim, a parametricidade oferecida pelo texto
constitucional é muito abstrata, não indica elementos concretos que possibilitariam uma
imediata definição do conteúdo dos direitos sociais. Ademais, caso se entenda que a
Constituição estabelece de pronto um programa de políticas públicas a ser executado,
seguindo o modelo de uma constituição dirigente (15) , ao governo restaria apenas o
cumprimento das normas constitucionais. Haveria um espaço muito reduzido para a disputa
político-ideológica a ser realizada pelos partidos políticos sobre qual a melhor forma de se
prestar saúde, educação, assistência social e gerar empregos. Tudo estaria previsto no texto
constitucional, cabendo ao governo cumpri-lo, e, se não o cumprisse, o Poder Judiciário o faria
prevalecer. Claro está que tal entendimento acabaria por tornar letra morta o inciso V do art. 1º
da Carta Magna que elege o pluralismo político como fundamento da República Federativa do
Brasil, pois de nada adiantaria admitir várias tendências e ideologias no processo político-
democrático se, ao ascender ao poder, o grupo eleito não pudesse colocar em prática suas
ideias, devendo atender à ideologia constitucional. Aceitando esta interpretação, a democracia
passaria a ser um jogo de cartas marcadas. Aqueles que chegassem ao poder não passariam
de autômatos do programa político-constitucional (16) . Caso se rebelassem, o Judiciário faria
cumprir a Constituição, executando o programa por ela determinado.

Evidente está que tais ideias conduzem à deturpação do princípio democrático e do pluralismo
político enquanto fundamentos da ordem constitucional. Admitindo-se uma interpretação que
considera tais postulados, certamente há mais de uma forma de realizar uma prestação fática
requerida por um direito social. Dessa multiplicidade de meios a serem adotados resulta uma
questão de escolha sobre qual o melhor caminho a ser seguido. Esta escolha, contudo,
encontra-se no campo do político, onde cada ideologia aponta para uma solução.
Evidentemente, a decisão deve ser tomada pelos órgãos governamentais e legislativos,
legitimados pelo processo democrático exatamente para tarefas como essa. Além disso, ao
condicionar a aplicabilidade dos direitos sociais à lei, a Constituição, em regra, delega ao Poder
Legislativo decidir sobre o momento mais oportuno para concretizá-los.

O modo e a oportunidade de concretizar os direitos sociais através da oferta de serviços

públicos não podem ser objeto de decisão judicial. Estar-se-ia transferindo a adoção de
políticas públicas relativas à educação, saúde (17) , lazer e assistência social para a
competência dos órgãos jurisdicionais que teriam, ademais, que cuidar dos recursos
orçamentários a serem utilizados no custeio desses serviços quando não definidos pelo texto
constitucional. Tal hipótese configuraria um deslocamento das funções políticas do Parlamento
e do governo para o Poder Judiciário, desvirtuando a repartição de competências entre os
poderes públicos estabelecida pela Constituição. A administração financeira do Estado, bem
como a definição de estratégias e políticas para a melhor aplicação dos recursos públicos a fim
de atender às necessidades da população, por óbvio, fogem da alçada do Poder Judiciário (18)
.

Resulta claramente daí que os direitos sociais e econômicos não são justiciáveis (19) em
princípio (20) , admitindo-se a atuação judicial após a concretização dos direitos sociais com a
finalidade de dar aplicação às diretrizes estabelecidas em lei, bem como verificar a adequação
destas com as normas constitucionais. Correta, ao que parece, é a lição de Corso ao afirmar
que só há de se falar em direito subjetivo após a edição das normas infra-constitucionais que
venham a organizar, instituir e ativar o serviço público. Antes disso não haveria um direito, mas
apenas um interesse (21). Os direitos sociais previstos na Constituição são normas de cunho
programático, restringindo-se a fornecer diretrizes e orientações ao parlamento (22) . Devem
ser interpretados, de modo a adquirir coerência sistemática, como a constitucionalização
de metas a serem alcançadas pelo Estado de modo a proporcionar às pessoas uma vida
humana digna (23).

IV. INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

Apesar de todos estes óbices estruturais a dificultar a tutela judicial dos direitos econômicos e
sociais, a Constituição de 1988 estabeleceu dois instrumentos processuais com a pretensão de
efetivá-los: a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção . Tais
instrumentos, contudo, não foram instituídos para tutelar diretamente os direitos sociais, mas
para viabilizá-los na hipótese de falta de norma que impossibilite o seu exercício. Em outras
palavras, criou-se o mandado de injunção (24) e a ação de inconstitucionalidade por omissão
com a suposta pretensão de obter-se as prestações normativas que possibilitariam o exercício
dos direitos a prestações fáticas.

A Constituição Federal de 1988, ao estatuir no §2º do art. 103 a ação de inconstitucionalidade

por omissão (25) , procurou coibir a omissão dos poderes públicos em conferir aplicabilidade às
normas constitucionais desprovidas de tal atributo - hipótese das normas definidoras de direitos
sociais. Tal instituto tem inspiração no art. 283 da Constituição portuguesa que estabelece o
controle da constitucionalidade da omissão dos poderes públicos.

Questionava-se, contudo, em que momento os poderes públicos, principalmente o Poder

Legislativo, estaria incorrendo em omissão inconstitucional. Quando a norma constitucional
estabelecesse prazo para a edição da lei integrativa, não haveria problema algum. Decorrido o
prazo fixado, o parlamento estaria nitidamente praticando uma inconstitucionalidade por
omissão. Todavia, na hipótese da Constituição não fixar o prazo para a edição do ato - e este é
o caso mais corrente - , muito difícil seria definir a partir de que momento haveria omissão
inconstitucional (26) . Verifica-se, na verdade, a ausência de critérios objetivos para se
determinar o momento em que ocorre a inconstitucionalidade por omissão. A interpretação mais
correta, ao que parece, é a de que a Constituição deixa à discricionariedade do legislador a
escolha do momento de dar aplicabilidade às normas constitucionais não auto-aplicáveis,
exceto nas hipóteses onde há a fixação de prazo para a edição da lei (27) .

De modo a afastar o questionamento relativo ao momento em que se verifica a

inconstitucionalidade por omissão, o texto constitucional esboçou uma definição de
inconstitucionalidade por omissão. Ao inscrever “declarada a inconstitucionalidade por omissão
de medida para tornar efetiva norma constitucional”, o constituinte teve por objetivo, tem-se a
impressão, dizer que há inconstitucionalidade quando se detecta a ocorrência de omissão de
medida que confira efetividade à norma constitucional. Seria irrelevante o escoamento de um
prazo razoável para que o legislador ou a administração adotasse as medidas exigidas.
Constatando-se a omissão, haveria inconstitucionalidade. No que diz respeito aos direitos
sociais, a questão é agravada pelo §1º do art. 5º da Constituição, que atribui às normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais aplicação imediata (28) .

A tentativa de implementação de limites à liberdade de conformação do legislador por meio da

inconstitucionalidade por omissão, porém, foi muito atenuada pela definição dos efeitos da
decisão expressos pela Constituição. Determina o texto constitucional que se dê ciência ao
poder competente para a adoção das providências necessárias a fim de sanar a
inconstitucionalidade. Em relação à administração, exige-se que a medida seja editada no
prazo de 30 dias. Contudo, não há qualquer sanção prevista na hipótese de descumprimento
da cientificação para a adoção das providências necessárias. Na realidade, a decisão que
declara a inconstitucionalidade por omissão não passa de um mero convite para que a
administração ou o legislador efetivem as normas constitucionais sem auto-aplicabilidade. Seu
conteúdo e alcance são meramente verificativos (29) .

O mandado de injunção, a seu turno, foi estatuído no inciso LXXI do art. 5º da Constituição
Federal com a suposta pretensão de, ao lado da ação de inconstitucionalidade por omissão,
conferir aplicabilidade aos direitos sociais. Estabelece a Constituição que caberá mandado de
injunção sempre que a falta de norma torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Após muita discussão a respeito de quais os direitos seriam viabilizáveis por mandado de
injunção (30), o Supremo Tribunal Federal, não vendo razão suficiente para uma eventual
restrição dos direitos previstos no preceito constitucional, firmou sua posição no sentido de que
todos os direitos decorrentes da Constituição eram passíveis de proteção por via de mandado
de injunção (31) . Deste modo, o Pretório Excelso admitiu a adoção de mandado de injunção
em matéria de direitos sociais.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, consciente das dificuldades em concretizar de pronto os

direitos sociais, acabou por atenuar o efeito das decisões proferidas em sede de mandado de
injunção, obedecendo ao caráter político da realização dos direitos sociais (32) . Optou-se pela
mesma solução definida pela Constituição para a ação de inconstitucionalidade por omissão,
ou seja, a cientificação do órgão competente para que tome as providências necessárias (33) .
Foi admitida, em verdade, a impossibilidade técnica e política do Supremo Tribunal Federal
para suprir a falta de uma norma, viabilizando o exercício de direitos sociais (34) .

As dificuldades político-institucionais apontadas anteriormente influenciaram decisivamente na

determinação dos efeitos decorrentes das decisões proferidas em sede de mandado de
injunção e de ação de inconstitucionalidade por omissão. Na prática, estes instrumentos
permitem, no máximo, a cientificação ao legislador de que há direitos sociais inviabilizados por
falta de norma reguladora que dê aplicabilidade às normas constitucionais que os definem. Não
há garantia real, no sistema constitucional pátrio, que assegure a efetivação das normas
definidoras de direitos sociais.

V. A EFICÁCIA DAS NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS SOCIAIS

Embora a efetiva tutela dos direitos sociais seja obstada, como se viu, pela impossibilidade de
compelir o legislador a elaborar as normas necessárias ao seu exercício, bem como pela
inviabilidade do Poder Judiciário suprir a ausência de tais normas, os preceitos normativos que
definem e expressam os direitos sociais não são completamente desprovidos de eficácia.
Caracterizadas pelo seu caráter programático (35), as normas definidoras de direitos sociais
encontram, em determinadas situações, alguma imponibilidade.

Estas normas, apenas pelo fato de integrarem o texto constitucional, devem ser consideradas
na interpretação das outras normas, podendo inclusive contribuir para o preenchimento de
possíveis lacunas através de procedimentos de integração como a analogia (36).

Apesar de estabelecerem direitos a prestações fáticas, ou seja, prescreverem ações positivas,

as normas definidoras de direitos sociais possuem um sentido de proibição. Assim, as normas
infra-constitucionais que se coloquem em contraposição ao fim - prestação fática - colimado
pela norma constitucional encontram-se viciadas por inconstitucionalidade (37).

Ademais, fazem alusão os autores à eficácia de proibição de retrocesso social (38) das
normas que definem direitos sociais. Trata-se do impedimento, ensina Zagrebelsky, por força
de norma constitucional programática, de uma lei posterior reduzir o grau de concretização
atingido pelo direito social (39). Jorge Miranda, porém, compreende a questão, ao que parece,
de modo um pouco diverso. Afirma que a norma legal concretizadora de um direito social não
pode ser simplesmente suprimida por uma lei posterior, ou seja, é vedado subtrair a
aplicabilidade de uma norma constitucional que já a tenha adquirido. Admite o autor, entretanto,
a licitude de se modificar o regime jurídico da concretização por força do imperativo da
democracia pluralista (40). Enquanto Zagrebelsky propugna pelo impedimento de redução do
grau de concretização conquistado pela norma constitucional, Jorge Miranda defende a
vedação da simples supressão da concretização, admitindo modificações - o que presume a
aceitação de redução do grau de concretização sem, obviamente, suprimi-la por completo.

Há de se ressaltar, contudo, que, ao se tratar de efetivação de direitos sociais, fala-se sempre

na concretização dentro de uma reserva do possível (41) a fim de recordar que tal efetivação
depende de determinados fatores como a existência de recursos. Desse modo, deve-se ter
presente que, se não for possível custear o serviço público da maneira exigida pela norma
concretizadora de um direito social, faz-se imperativo a redução do grau de concretização
adquirido ou até a sua total desconcretização.

Outra hipótese a ser considerada na questão da eficácia proibitiva de retrocesso social é o

caso de uma mudança de prioridades governamentais que venha a exigir o deslocamento de
recursos de uma área para outra. Imagine-se, a título de exemplo, uma alternância no governo.
O governo anterior tinha por prioridade a prestação de lazer, e, para isso, concretizou de modo
muito pormenorizado a norma constitucional que consagra o direito ao lazer. O governo que
assumiu, no entanto, tem outras prioridades como educação e assistência social. Ao que
parece, seria inconcebível considerar inconstitucional a simples revogação da legislação sobre
a promoção de lazer com recursos públicos de modo a transferir tais recursos para outras
áreas como a educação e a assistência social. Evidentemente que, nessa hipótese, a
supressão da legislação concretizadora do direito ao lazer há de ser feita, caso contrário,
qualquer pessoa poderia pleitear o seu cumprimento por parte do poder público, inviabilizando
a concretização de outros direitos sociais do modo pretendido pelo novo governo.

É exatamente por força do postulado da democracia pluralista alegado por Jorge Miranda que
não parece muito adequado extrair das normas definidoras de direitos sociais uma vedação ao
retrocesso da concretização adquirida por elas. A efetivação de direitos sociais é uma questão
governamental que envolve outros fatores como a disponibilidade de recursos financeiros e a
fixação de prioridades políticas.

VI. DIREITOS SOCIAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

A inexistência, em termos práticos, de tutela judicial aos direitos sociais coloca-os em confronto
com a própria idéia de direito fundamental. Afirma Loewenstein que os direitos sociais não são
direitos em sentido estrito, já que não podem ser exigidos judicialmente do Estado antes de
terem sido institucionalizados por uma ação estatal (42). Impõe-se, desta forma, o preceito
inscrito no art. 75 do Código Civil de que para todo direito há uma ação correspondente que o
garante. Não se está pretendendo interpretar a Constituição a partir de uma lei infra-
constitucional - o que seria a priori incorreto (43) - mas extrair a lógica intrínseca desse
enunciado normativo. Ora, não há de se falar em direito se não há como assegurá-lo
judicialmente, pois qualquer violação a este suposto direito não poderia ser, desde logo,
sancionada ou compensada. A previsão de determinados reclamos da sociedade como direitos
sociais acaba por tentar transformar metas, objetivos a serem atingidos em direitos
fundamentais sem atentar para os seus elementos conceituais. Não há como qualificar
objetivos como direitos, são conceitos estruturalmente incompatíveis.

A esse respeito é magistral a lição ministrada por Norberto Bobbio:

...“Tanto é assim que na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais
foram chamadas pudicamente de ‘programáticas’. Será que já nos perguntamos alguma vez
que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hit et nunc, mas
ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente
delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses
que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados
sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o ‘programa’ é
apenas uma obrigação moral ou, no máximo política, pode ainda ser chamado de direito? A
diferença entre esses auto-intitulados direitos e os direitos propriamente ditos não será tão
grande que torna impróprio ou, pelo menos, pouco útil o uso da mesma palavra para designar
uns e outros?...” (44)

Se já é muito complicado qualificar os direitos sociais como direitos, que se dirá da sua
condição de direito fundamental? Seriam os direitos fundamentais da pessoa humana, em
princípio, aqueles direitos essenciais dos seres humanos de modo a permitir o seu pleno
desenvolvimento individual e em sociedade. Como considerar fundamental, essencial um
direito social se nem ao menos há meios de garanti-los? É mais fácil tutelar um direito
decorrente de um contrato celebrado entre particulares ou um direito estabelecido pelo Código
Nacional de Trânsito do que um direito fundamental da pessoa humana consagrado na
Constituição. Se lhes faltam características de direito, como considerá-los direitos
fundamentais?

VII. CONCLUSÃO

Adverte Jorge Miranda (45) que, ao se considerar os direitos econômicos e sociais como
direitos sem densidade subjetiva autônoma, corre-se o risco de desvalorizá-los. Na verdade,
eles não são desvalorizados por não admitirem tutela jurisdicional eficaz, mas desvalorizadores
da noção de direitos fundamentais. Procurou-se, ao que parece, colocar todos os anseios da
população na Constituição sob o signo de direitos fundamentais, na intenção de que o
Judiciário fornecesse saúde, educação, lazer, assistência social e trabalho a todos, suprindo as
eventuais deficiências dos governos em curso. Pretendeu-se instaurar, através da estruturação
de vários objetivos governamentais sob a forma de direitos fundamentais e da instituição de
instrumentos processuais pretensamente apropriados a assegurar o seu cumprimento na falta
de providências normativas, a sociedade perfeita sem preocupações a respeito de seus limites
políticos e financeiros.

A vulgarização da noção de direitos fundamentais tem, sem sombra de dúvida, raízes na

implementação dos direitos sociais nos textos constitucionais de vários países. Não haveria de
ser diferente, uma vez que se estabeleceu na declaração de direitos fundamentais prevista na
Constituição direitos que não são direitos. De que adianta incorporar estes novos direitos ao
texto constitucional, se eles não podem ser exigidos?

A falta de rigor teórico que possibilitou a constitucionalização de tais reivindicações sociais sob
a forma de direitos fundamentais acabou por admitir a invenção de novos direitos a partir de
novos reclamos da sociedade sem haver um mínimo de preocupação a respeito da sua
qualidade como direito e, sobretudo, como direito fundamental. Tem-se a impressão de que a
proliferação de novos direitos é apenas uma seqüência de um processo de positivação de
reivindicações sociais que se iniciou com os chamados direitos sociais. Desse modo, vêm
surgindo novos direitos rotulados de fundamentais que, a exemplo dos direitos econômicos e
sociais, constituem anseios populares sem a menor condição de serem normatizados como
direitos.

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IX. NOTA

(1) Cf. Philip Alston - “Conjuring up new human rights: a proposal for quality control” in The
american journal of international law. vol.78, nº3, p. 609.
(2) Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho - “Os direitos fundamentais: problemas jurídicos,
particularmente em face da Constituição brasileira de 1988” in Revista de Direito Administrativo.
nº203, jan/mar de 1996.
(3) Embora o §2º do art. 5º da Constituição permita a inclusão no ordenamento pátrio de
direitos e garantias estabelecidos por tratados internacionais, afigura-se inadequado considerar
tais direitos como normas de hierarquia constitucional, sob pena de admitir-se um novo
processo de reforma constitucional. Os tratados internacionais que versam sobre direitos
humanos incorporados pelo direito interno têm nível de lei ordinária da mesma forma que os
demais tratados internacionais (Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Direitos Humanos
Fundamentais. São Paulo, Saraiva, 1995, p.99).
(4) Na esfera internacional, Alston faz referência a propostas no sentido de consagrar o direito
ao sono, o direito de não ser morto em guerra, o direito de ser livre para experimentar meios
alternativos de vida, o direito à transparência social, o direito ao acesso a empregos
desafiantes que exijam criatividade como direitos fundamentais (op.cit., p.610).
(5) Tal é o critério adotado por Lorenzo Martín-Retortillo - “Regimen constitucional de los
derechos fundamentales” in Derechos fundamentales y Constitución. Madrid, Civitas, 1988, p.
65.
(6) Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Saraiva,
1994, 21ª edição, p.249-250.
(7) Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Curso de Direito Constitucional. p.250; também Karl
Loewenstein - Teoría de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1970, 2ª ed., p.399.
(8) Cf. Jorge Miranda - “Os direitos fundamentais - sua dimensão individual e social” in
Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. nº1, out/dez de 1992, p.200.
(9) Cf. Robert Alexy - Teoria de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p.482.
(10) Cf. Guido Corso - “I diritti sociali nella Costituzione italiana” in Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico. nº3, 1981, p. 759,
(11) A universalização dos direitos sociais foi acolhida, em alguns casos, pela Constituição de
1988 como se depreende dos artigos 196, 205 e 215. Contudo, o seu texto admite, em outras
hipóteses, uma diferenciação de modo a permitir o exercício de certos direitos sociais apenas
pelos economicamente fracos. Exemplo disso é o art.203 que, ao tratar do direito à assistência
social, restringe-o àqueles que dela necessitarem.
(12) Cf. Robert Alexy. op. cit., p. 430. Os direitos a prestações fáticas são chamados por Alexy
de direitos a prestações em sentido estrito que, em última análise, identificam-se com os
direitos sociais. O autor revela ainda a existência de direitos à prestações normativas que, no
entanto, não guardam semelhança com os direitos econômicos e sociais.
(13) Exemplo trazido por Robert Alexy. op. cit., p.490.
(14) Cf. José Afonso da Silva - Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros,
1994, 9ª ed., p.406-407.
(15) Ver a propósito J. J. Gomes Canotilho - Constituição dirigente e vinculação do legislador.
Coimbra, Coimbra editora, 1983.
(16) Miguel Reale denomina tal concepção de “totalitarismo constitucional” (Cf. Liberdade e
Democracia. São Paulo, Saraiva, 1987, pp. 15 e segs.). A esse respeito, ensina o ilustre
professor: “Vê-se por tais motivos, que uma Assembléia Constituinte se situa necessariamente
no âmbito de um amplo processo democrático e que a Constituição, por ser a lei suprema, não
pode reduzir-se à indicação obrigatória de um único caminho”. Em seguida, conclui: “Uma
Constituição não é, nem pode ser, a pré-moldagem da sociedade civil, mas sim o enunciado de
modelos jurídicos abertos capazes de propiciar-lhes meios e modos para superar inevitáveis
conflitos econômicos, políticos ou culturais através do livre jogo dos interesses e das idéias,
conforme as futuras opções soberanas do eleitorado. Não é, pois, um rol de soluções
compulsórias, mas a garantia de soluções a serem livremente alcançadas na concretitude da
experiência social através do debate crítico dos programas políticos e das aspirações de todas
as categorias coletivas”. (Cf. op.cit., pp. 17-18.)
(17) A referência ao direito à saúde deve ser entendida como um direito a uma prestação de
serviços pelo Estado. Tal referência é relevante, pois o direito à saúde pode também ser
compreendido como um direito a ser observado pelos particulares de não atentar contra a
saúde de cada pessoa (Cf. Gustavo Zagrebelsky - “Objeto y alcance de la proteccion de los
derechos fundamentales - El Tribunal Constitucional Italiano” in Tribunales Constitucionales
Europeos y Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1984,
p.450). Nesta hipótese, o direito à saúde guarda algumas semelhanças com o direito à
integridade física e moral.
(18) Cf. J. J. Calmon de Passos - Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção,
habeas data - Constituição e processo. Rio de Janeiro, Forense, 1989, pp. 112-113.
(19) Afirma Schneider que os direitos sociais, ao consagrarem diretrizes constitucionais e
regras de atuação legislativa, acabam por impor uma obrigação ao poder estatal no sentido de
realizá-los. Embora o autor conceba a vinculação jurídica do legislador, admite que tal
obrigação não pode ser exigida em juízo (Cf. Hans-Peter Schneider - “Peculiaridad y función de
los derechos fundamentales en lo estado constitucional democrático” in Revista de Estudios
Politicos, nº7, 1979, p. 32). De pouco adianta admitir a vinculatividade dos direitos sociais ao
legislador, se não há meios de fazer prevalecer tal vínculo.
(20) Muito se discute a respeito de um mínimo vital assegurado constitucionalmente. Aqueles
que defendem a sua existência afirmam que tal direito geraria, desde logo, direito público
subjetivo a prestações fáticas estatais mesmo sem a existência de uma norma concretizadora.
O direito ao mínimo vital não é encontrado de modo expresso nos textos constitucionais,
havendo quem o extraia do direito de igualdade e do postulado da dignidade humana (Cf.
Ricardo Lobo Torres - “O mínimo existencial e os direitos fundamentais” in Revista de Direito
Administrativo. nº177, jul/set de 1989, p.32), bem como do direito à vida (Cf. J.J. Gomes
Canotilho - “Tomemos a sério os direitos económicos, sociais e culturais” in Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, nº especial, 1991, p.489).
(21) Cf. Guido Corso. op. cit., p. 766.
(22) Cf. Ricardo Lobo Torres. op. cit., p.44; também Paolo Biscaretti di Ruffia - Direito
Constitucional (Instituições de Direito Público).São Paulo, RT, 1984, p.560.
(23) Cf. Cezar Saldanha Souza Júnior - A Crise da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro,
Forense, 1978, p.15.
(24) A estes dois instrumentos, Vicente Greco Filho adiciona a argüição de descumprimento de
preceito fundamental decorrente da Constituição (§1º do art. 102 da CF) como mecanismo
adequado para controlar omissões normativas que violem a Constituição (Cf. Tutela
Constitucional das Liberdades. São Paulo, Saraiva, 1989, pp. 184-185). De outro lado, José
Afonso da Silva entrevê nessa norma a possibilidade de instituição de um remédio
constitucional similar ao recurso constitucional alemão (Verfassungsbeschwerde) (Cf. op. cit.,
p.488). Contudo, a completa falta de parâmetros constitucionais, bem como a referência a uma
lei que estabelecerá a sua disciplina jurídica, não dão ao intérprete da Constituição elementos
suficientes para uma compreensão mais detalhada do instituto, abrindo a possibilidade de
qualquer espécie de suposição sobre o instrumento.
(25) Importante ressaltar que o texto constitucional não arrola a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão dentre as competências do Supremo Tribunal Federal. Aliás,
a omissão não é incluída como conduta impugnável por ação direta de inconstitucionalidade
(art. 102, I, “a”). Fez-se uma interpretação sistemática no sentido de considerar o §3º do art.
103 vinculado aos demais preceitos do próprio art.103, que disciplina a ação direta de
inconstitucionalidade, de modo a admitir-se a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão.
(26) Ver a propósito Anna Candida da Cunha Ferraz - Processos informais de mudança da
Constituição. São Paulo, Max Limonad, 1986, pp.220 e segs.
(27) Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Estado de Direito e Constituição. São Paulo,
Saraiva, 1988, p.101.
(28) Cf. Flávia Piovesan - Proteção judicial contra omissões legislativas. São Paulo, RT, 1995,
p.91-92.
(29) Terminologia utilizada por José Manuel M. Cardoso da Costa - A Jurisdição Constitucional
em Portugal. Coimbra, Almedina, 1992, 2ª edição, p. 62.
(30) Vários autores manifestaram-se no sentido de não admitir a tutela de todos os direitos
previstos na Constituição pelo mandado de injunção. Celso Ribeiro Bastos sustentava que o
mandado de injunção aplicar-se-ia aos direitos contidos no Título II da Constituição (Cf. Celso
Ribeiro Bastos - Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Saraiva, 1990, 12ª ed., p. 222). Já
o Prof. Ferreira Filho é da opinião de que o mandado de injunção tem seu objeto restrito. Para
ele, a parte final do dispositivo constitucional - “inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania” - restringiria os direitos a serem tutelados pelo novo remédio constitucional aos
direitos previstos no Capítulo IV do Título II da Constituição Federal - “Dos direitos políticos”
(Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Curso de Direito Constitucional. pp. 276-277).
(31) Cf. voto proferido pelo Ministro Moreira Alves no MIQO nº107-DF, in RTJ nº133, p. 29-30.
(32) Cf. voto proferido pelo Ministro Moreira Alves no MIQO nº107-DF, in RTJ nº133, p. 32-33 e
37. Neste voto, ademais, o Ministro Moreira Alves admite que a decisão proferida em sede de
mandado de injunção não confere a tutela adequada. Diz o Ministro: “... na prática, a decisão
dele (mandado de injunção) decorrente poderá não ser cumprida, pela impossibilidade de o
Supremo Tribunal Federal atuar coercitivamente contra os poderes omissos”.
(33) Na realidade, a decisão proferida por ensejo do MIQO nº 107 -DF deu contornos mais
complexos aos efeitos da decisão em mandado de injunção. Adotou-se a distinção feita pela
Corte Constitucional alemã entre as omissões suscetíveis de concretização e as omissões não
suscetíveis. A omissão somente será passível de suprimento por concretização na hipótese de
se encontrarem elementos suficientes na norma constitucional que permitam atribuir a ela
razoável eficácia mesmo sem a intervenção legislativa reclamada. Ademais, a concretização
será feita somente após decorrido o prazo fixado pela Constituição ou pela Corte para a
elaboração da norma (Cf. voto proferido pelo Ministro Moreira Alves no MIQO nº107-DF, in RTJ
nº133, p. 37). Há notícia de dois casos em que o STF considerou a omissão sucetível de
suprimento por concretização e determinou providências mais concretas do que a simples
cientificação do órgão competente para editar a norma (Cf. MI nº 283 - DF, in RTJ nº135, p.
883; e MI nº 232 - RJ, in RDA nº188, abr/jun de 1992, p. 155).
(34) Cf. voto proferido pelo Ministro Moreira Alves no MIQO nº107-DF, in RTJ nº133, p. 33;
este também é o entendimento de Caio Tácito - “O direito à espera da lei” in Revista de Direito
Administrativo, nº 181/182, jul/dez de 1990, p. 43.
(35) Ao referir-se a normas programáticas, Pontes de Miranda admite que tanto as normas
bastantes em si como as não bastantes em si poderiam ter o caráter de norma programática.
Conforme o entendimento do autor, as regras jurídicas programáticas são suscetíveis de
cogência, desde logo, se o contrário não se conclui da Constituição que as contém (Cf. Pontes
de Miranda - Comentários à Constituição de 1967 com a emenda nº1 de 1969. Rio de Janeiro,
Forense, 1987, tomo I, p. 127). Contudo, a referência feita nesse trabalho a normas
programáticas visa indicar uma espécie de normas sem auto-exeqüibilidade, em conformidade
com a lição ministrada por Jorge Miranda (Cf. Manual de Direito Constitucional. Coimbra,
Coimbra editora, 1991, tomo II.)
(36) Cf. Jorge Miranda - Manual de Direito Constitucional. tomo II, p. 250.
(37) Cf. Guido Corso. op. cit., p. 776; também Jorge Miranda - Manual de Direito
Constitucional. p. 250.
(38) Nomenclatura utilizada por J. J. Gomes Canotilho - Direito Constitucional. Coimbra,
Almedina, 1991, 5ªed., p.553.
(39) Cf. Gustavo Zagrebelsky. op. cit., p. 450.
(40) Cf. Jorge Miranda - Manual de Direito Constitucional. p. 251.
(41) Cf. J. J. Gomes Canotilho - Direito Constitucional. p. 556.
(42) Cf. Karl Loewenstein. op. cit., p.401.
(43) Cf. J. J. Gomes Canotilho - Direito Constitucional. p.242-243. No entanto, na medida em
que se aceita a técnica da interpretação conforme a Constituição, ensina Hesse que se abre a
possibilidade de interpretar-se a Constituição conforme a lei, isto é, interpretam-se as normas
constitucionais no sentido em que o legislador as concretizou (Cf. Konrad Hesse - Escritos de
derecho constitucional. Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1992, p.54).
(44) Cf. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro, Campus, 1992, p.77-78.
(45) Cf. “Os direitos fundamentais - sua dimensão individual e social”. p. 204.