Sociología Juridica-Genero y Derecho

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ISSN: 0251-3412
Contenido
Presentación 1
TEMA CENTRAL: EL PROCESO ELECTORAL 2006 Y SUS IMPLICANCIAS

PARA LA GOBERNABILIDAD DEMOCRÁTICA EN EL PERÚ
El derecho humano a la participación política 9

Enrique Bernales Ballesteros
Participación política y sistema electoral 33

Walter Albán Peralta
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento

de los partidos políticos 59
Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
Transfuguismo, su matriz histórica. Entre la libertad y la anomia

en la institucionalidad política 93
César Delgado-Guembes
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional

de Elecciones: la irrevisibilidad de sus decisiones en sede
jurisdiccional en cuestión 111
Christian Donayre Montesinos
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema

democrático peruano 139
José Francisco Gálvez
IV
ARTÍCULOS DE PROFESORES EXTRANJEROS
El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones 159

F. Javier Díaz Revorio
El principio jurídico de la apariencia 177

Angelo Falzea
ARTÍCULOS DE PROFESORES NACIONALES
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino

de Integración y la primera elección universal y directa
de representantes peruanos 213
Gattas Abugattas Giadalah
La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema

democrático constitucional 235
Omar Cairo Roldán
¿Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias… 253

Franz Kundmüller Caminatti
Arbitraje: naturaleza y definición 273

Mario Castillo Freyre / Ricardo Vásquez Kunze
La justificación del Derecho Penal en Jakobs y sus

consecuencias en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
en un Estado constitucional 285
Yván Montoya Vivanco
La relación entre las prohibiciones del abuso de posición

dominante y de las restricciones verticales 297
Carlos Noda Yamada
Régimen patrimonial del matrimonio 313

Benjamín Aguilar Llanos
Usando el género para criticar al Derecho 357

Marisol Fernández Revoredo
V
Diagnóstico de muerte encefálica en la legislación peruana actual 371

Luis Deza Bringas
RESEÑAS
Libro homenaje a Armando Zolezzi Möller / Temas de Derecho

Tributario y de Derecho Público 391
Lourdes Chau Quispe
Valentín Paniagua Corazao / Los orígenes del gobierno.

Las elecciones (1809-1826) 395
Carlos Ramos Núñez
RESEÑA INSTITUCIONAL
Autoridades de la Facultad de Derecho 403
Crónica de Claustro 405
Distinciones Académicas de la Facultad de Derecho al 2006 415
Relación de profesores ordinarios al 2006 416

422
Presentación 1
Presentación
La democracia como ilusión puede ser el epígrafe desapasionado de la historia

del proceso político en el Perú, de su fragilidad institucional, de la ausencia de
un sentido de lo público como fuente de legitimidad y estabilidad social, pero
también de la escasa representatividad de sus gobiernos. La justificación de la
democracia subyacente a esta historia, se ha movilizado a través de un discurso
de sensible contenido ideológico y moral, que apeló al liberalismo —en ver-
siones epidérmicas y contradictorias—, como fundamento para ocultar inte-
reses y privilegios e imponerlos gracias al supuesto de la soberanía popular.
Una idea de la democracia ajena a la tesis de los derechos ciudadanos, for-
mó parte de aquel discurso y se integró a la praxis institucional de los escasos
regímenes políticos que a lo largo de la república, tuvieron su origen en las
urnas electorales. Pero la democracia como ilusión, también puede tener un
sentido afirmativo, es decir, como aspiración y reto permanente, no solo como
fórmula que se desvanece cuando entra en contacto con la realidad.
Para reflexionar acerca de esta perspectiva, la presente edición de Derecho
PUC, ofrece como tema central, una mirada crítica que, desde distintos enfo-
ques, explora el problema representado por la relación esencial entre el sentido
de la democracia, las cuestiones vinculadas a su estabilidad —identificadas
con la gobernabilidad— y los procesos electorales. Más allá de la coyuntura
actual, se trata de una contribución que intenta revitalizar la comprensión del
derecho en su vínculo con la política, es decir, con la dimensión en la que se
realiza y con el territorio en el que se gesta.
En ese orden de ideas, la participación política, entendida como derecho
fundamental, se convierte en la base que otorga identidad al sistema electo-
ral, que da sentido a sus procedimientos y que justifica la legitimidad de los
2 Presentación
espacios desde donde es posible impulsar el debate público que concierne al

proceso electoral mismo. El enfoque propuesto por el profesor Enrique Bernales
Ballesteros en el presente número, apunta en esa dirección y constituye, sin
duda, una perspectiva integral del derecho a la participación política.
Desde otro ángulo, el profesor Walter Albán Peralta, ensaya un balance del
proceso de participación política en su relación con el sistema electoral. En
este caso, el referente institucional adquiere enorme relevancia y, por esa razón,
se examinan sus coordenadas esenciales desde la Constitución de 1979, como
preámbulo para analizar el complejo diseño previsto en la Constitución vigen-
te. El trabajo del profesor Albán transita con intensidad por los episodios y
problemas que han puesto a prueba el sistema electoral durante la última
década y traza la perspectiva que podría seguirse para enmendar y ajustar las
fallas de origen.
La década del noventa, marcada por el autoritarismo y la corrupción del
régimen de aquel entonces, produjo un tipo de participación política despro-
vista de los valores éticos implicados en la democracia constitucional, pero
asociada en todo caso a la satisfacción de intereses particulares y antivalores
que contaron, no pocas veces, con el auspicio de un discurso liberal de dudosa
procedencia. En esa vía se inscribe uno de los extremos de este fenómeno,
moldeado por herramientas gestadas en el propio régimen: el transfugismo. Es
decir, la expresión más representativa de una forma de hacer política —o
antipolítica—, mediante la liquidación de la identidad ideológica y los valores
democráticos y su sustitución por los intereses individuales subordinados por
el poder, el dinero y la corrupción. Sobre este problema, el profesor César
Delgado-Guembes ensaya una reflexión orgánica que más allá del caso concre-
to, analiza el fenómeno utilizando categorías que permiten identificar sus su-
puestos, establecer sus manifestaciones y definir sus consecuencias, sin pasar
por alto su relación con la lógica que articula la organización de los partidos
políticos.
La afirmación de la democracia en el Perú es un proceso permanente en pos
de ampliar los espacios culturales donde el sentido de lo constitucional debe
desarrollarse, en litigio con una práctica autoritaria, vigente aún en muchos esce-
narios institucionales del país y en oposición a una cultura jurídica normativista
que, paradójicamente, funciona todavía como inspiración de las formulaciones
doctrinarias del derecho constitucional y público de nuestro medio.
En este contexto, el proceso de afirmación de la democracia convoca la
presencia de actores diversos para imprimir su dinámica. En particular, el pa-
pel del Tribunal Constitucional se despliega como relevante por su legitimidad
Presentación 3
constitucional y su competencia para producir razones como base para el ejer-

cicio de los derechos y libertades públicas, así como para la justificación de las
competencias institucionales de las distintas entidades públicas. El perfil des-
crito ha sido puesto en relieve por el profesor Christian Donayre Montesinos
a propósito de la polémica suscitada por la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal que estableció la razonabilidad del control de constitucionalidad en todas
las esferas del Estado, asignando, en esa medida, un sentido constitucional a la
noción de irrevisabilidad de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones,
la cual resulta válida en tanto no se vulneren derechos fundamentales. El traba-
jo propuesto por el profesor Donayre, desarrolla un cuadro teórico que busca
entender el sentido institucional de las entidades referidas —el Tribunal Cons-
titucional y el Jurado Nacional de Elecciones—. La argumentación desarrolla-
da a partir del significado de los organismos constitucionalmente autónomos,
encuentra la vía para definir el papel de cada entidad en el escenario estatal.
El ensamblaje institucional pensado para que la democracia pueda fluir
gracias a la interacción ciudadana, tiene en el sistema electoral un componente
de primer orden, no solo desde un punto de vista formal. En realidad, la inci-
dencia de las reglas electorales en el plano de la participación ciudadana es
relevante debido a su reflejo en el complejo escenario de la representación
política. Y en esa misma línea, aunque en términos mediatos, se advierte su
impacto en la arquitectura de las instituciones públicas. A propósito de este
problema, el profesor José Francisco Gálvez ensaya un balance situado en el
último proceso electoral, con el propósito de tomarle el pulso a las innovacio-
nes que han pasado a formar parte de las reglas de juego. Son tres las novedades
en esta materia que se integran en el examen del profesor Gálvez: el derecho de
sufragio de los miembros de las fuerzas armadas y policiales, la barrera o valla
electoral y la no reelección en los cargos congresales.
Como cierre de este apartado, el profesor Fernando Tuesta Soldevilla,
con la colaboración de Tatiana Mendieta Barrera, se ocupa del problema del
financiamiento de los partidos políticos. El trabajo se aproxima en forma
exhaustiva al análisis de las características del sistema de financiamiento, de
sus modalidades, de sus fuentes, así como de los mecanismos de control.
En esta oportunidad, la sección interdisciplinaria de Derecho PUC cuenta
con diversas contribuciones acerca de distintos tópicos del derecho. En pri-
mer término, el profesor Gattas Abugattas Giadalah se ocupa del Parlamen-
to Andino en el marco del actual sistema andino de integración, a propósito
del primer proceso de elección de representantes peruanos a esta entidad en
forma universal, secreta y directa. La aspiración de construir un espacio
4 Presentación
institucional en el ámbito de la comunidad sudamericana, que permita

afirmar el proceso de integración, es un punto de la agenda pendiente de
nuestros países de notable vínculo con la idea del Parlamento. En esa perspec-
tiva, el artículo del profesor Abugattas perfila las principales características del
Parlamento Andino a partir de establecer su composición, de analizar el siste-
ma de elección de sus miembros, de precisar las competencias asignadas, así
como de definir el presupuesto para su funcionamiento, sin dejar de reflejar,
en todo caso, las propias limitaciones e inconsistencias del modelo.
Una revisión desde la historia y la teoría constitucional para identificar las
funciones de la Asamblea Constituyente en el contexto del sistema democráti-
co, es el objetivo del trabajo que el profesor Omar Cairo Roldán propone en
este número de Derecho PUC. El ensayo aporta un conjunto interesante de
conclusiones de contenido conceptual y de gran valor operativo.
La corrupción es uno de los factores de mayor impacto en el desarrollo de la
pobreza y —como advierte el profesor Franz Kundmüller en su ensayo—, es una
de las principales barreras para combatirla. El enfoque interdisciplinario pro-
puesto por el profesor Kundmüller, apunta a la necesidad de reflexionar sobre
este grave problema en medio de la ausencia paradójica de una política nacional
de lucha contra la corrupción. Más allá del efecto demostrativo que las cifras
cumplen en este complejo escenario, el trabajo incide en el significado que la
corrupción adquiere para el desarrollo de la democracia en América Latina.
El profesor Mario Castillo Freyre, con la colaboración con Ricardo Vásquez
Kunze, participa en este número de Derecho PUC con un trabajo que busca
tomar posición sobre el arbitraje. La apuesta del profesor Mario Castillo se
propone reconstruir los perfiles jurídicos, pero sobre todo valorar la función
del arbitraje en medio del debate sobre la función judicial y los preceptos
decimonónicos que aún pretenden legitimarla.
Desde el derecho penal, el profesor Yván Montoya Vivanco advierte la pre-
sencia, cada vez mayor en el discurso penal de nuestro medio, de una teoría
legitimadora de la intervención penal que «[...] prescinde de sustanciales prin-
cipios constitucionales de garantía de la intervención punitiva». El ensayo
está construido para reflexionar con intensidad sobre los diversos extremos
de dicha posición y postula una mirada crítica frente a ella, es decir, en opo-
sición a la tesis de un derecho penal que no parece ser el reflejo de un modelo
social normativizado de la constitución y los derechos fundamentales, sino
más bien «[...] el coyuntural sentimiento social y político de lo justo, muchas
veces cargados de prejuicios cotidianos y sentimientos de venganza social».
Presentación 5
El mercado como espacio de desarrollo social y económico es el punto de

atención del trabajo del profesor Carlos Noda Yamada. La perspectiva pro-
puesta por el autor se concentra en la relación que surge entre la prohibición
del abuso de posición dominante y la prohibición de los acuerdos entre sujetos
que forman parte de la cadena económica de distribución con el fin de «[...]
restringir, impedir o falsear la competencia”, de manera que generen un perjui-
cio al interés económico general».
Una reflexión sobre el régimen patrimonial del matrimonio, a propósito
del texto del Código Civil de 1984, es la contribución del profesor Benjamín
Aguilar Llanos. En la óptica señalada, el trabajo desarrolla una visión orgánica
de las instituciones que concurren en este contexto. En efecto, son materia de
estudio los bienes propios, los bienes sociales y las facultades que la ley conce-
de a los cónyuges al respecto, pero también forma parte del análisis el caso de
la comunidad de gananciales en el concubinato.
La enseñanza del derecho y su vínculo con el enfoque de género es el centro
de atención de la profesora Marisol Fernández Revoredo para el presente nú-
mero. Una perspectiva crítica, consciente del significado cultural que encu-
bren los textos legales, en particular la dimensión que se gesta como resultado
de las construcciones sociales e institucionales, cuya base son las diferencias
sexuales, es la herramienta que la profesora Fernández Revoredo usa para de-
nunciar las debilidades y anacronismos que imperan en el ámbito de la cultura
legal de nuestro medio y en el tipo de enseñanza que la cultiva.
El complejo tema de la determinación jurídica de la muerte a través de su
consideración en el ordenamiento legal peruano, son materia de un examen
especializado a cargo de Luis Deza Bringas, médico neurólogo y miembro de
la Academia Nacional de Medicina. La perspectiva médica, en este caso, some-
te a la crítica el problema del diagnóstico de la muerte ya sea mediante la «[...]
verificación del cese irreversible de la función cardiorrespiratoria» o del reco-
nocimiento de «[...] la condición llamada de muerte encefálica».
Como ya es habitual, la teoría legal extranjera está presente en Derecho
PUC. Por un lado, el profesor español Javier Díaz Revorio, de la Universi-
dad de Castilla-La Mancha (Toledo) ofrece un trabajo sobre «El derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones». Por otra parte, gracias a una
traducción hecha para el presente número, se publica «El principio jurídico
de la apariencia», trabajo clásico del derecho civil del profesor italiano Angelo
Falzea.
Cerrando el número se publican las reseñas relativas a la obra de dos profe-
sores fallecidos recientemente. Lourdes Chau se ocupa del trabajo colectivo en
6 Presentación
homenaje al recordado y querido maestro Armando Zolezzi Möller, y Carlos

Ramos comenta el libro del doctor Valentín Paniagua Corazao. Como es de
rigor, el número 59 de nuestra revista ofrece un apartado dedicado a la «Cró-
nica del Claustro» correspondiente a los hechos institucionales del último año.
El trabajo de edición y publicación de este nuevo número de Derecho PUC,
ha sido el resultado de un esfuerzo en el que han contribuido, además de los
autores a través de sus colaboraciones, los profesores César Delgado Barreto,
Gastón Fernández Cruz y Samuel Abad Yupanqui, en su función de miembros
del Consejo Editorial.
Nuevamente, el agradecimiento se hace extensivo a Manuela Fernández,
Roxana Rodríguez-Cadilla, Kenny Díaz Roncal, Edward Dyer Cruzado y
Martín Soto Florián. La colaboración y compromiso de cada uno de ellos ha
sido fundamental para la publicación del presente número de Derecho PUC.
GORKI GONZALES MANTILLA

Editor general
ARTÍCULOS
Tema central:
El proceso electoral 2006 y sus implicancias para la
gobernabilidad democrática en el Perú
8 Enrique Bernales Ballesteros
El derecho humano a la participación política
Enrique Bernales Ballesteros*
1. Introducción
Cuando una democracia alcanza estabilidad y gobernabilidad, los procesos

electorales y los derechos que se ejercen para distribuir el poder suelen perder
la espectacularidad que los caracteriza para pasar a formar parte de los múlti-
ples escenarios en los que discurre la vida política en una sociedad democráti-
ca. Sin embargo, esta actitud despreocupada frente al proceso electoral es posi-
ble gracias al respeto y garantía de una serie de derechos que permiten a los
participantes de una contienda electoral —electores y elegidos—, ciertas con-
diciones de equidad y justicia para lograr una participación política efectiva.
Este artículo tratará de brindar algunos aportes al contenido del derecho
humano a la participación política y a sus múltiples manifestaciones a partir
de una sistematización y evaluación de los tratados internacionales de dere-
chos humanos y de las decisiones de aquellos órganos creados para proteger-
los. Aunque con distintos alcances en cuanto a su carácter vinculante, en el
derecho internacional se han determinado estándares mínimos respecto al de-
recho a la participación política que deben o deberían ser respetados. Los siste-
mas universal y regionales de protección de los derechos humanos cuentan
con un plexo de normas que permiten establecer si un Estado respeta el plura-
lismo político, celebra elecciones libres y justas, y respeta la igualdad de opor-
tunidades para acceder al poder.
Asimismo, esas normas han sido desarrolladas por órganos de protección
que individualizan su aplicación, alcances de contenido y garantías. En ese
*
Doctor en Derecho. Director ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas (CAJ) y profesor de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Trabajo realizado
con la colaboración de Luis Enrique Aguilar Cardoso, investigador del Área de Democracia
de la CAJ.
sentido, resulta especialmente importante revisar sus decisiones para poder esta-
blecer los avances en la protección de este derecho. Las decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte Interamericana), el
Comité de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(en adelante, Tribunal Europeo), han establecido criterios de interpretación
para los operadores del derecho y argumentos efectivos para los ciudadanos en
el momento de alegar la violación del derecho a la participación política.
El proceso de protección y garantía de este derecho se encuentra en una
fase intermedia, lo cual origina situaciones de insatisfacción entre quienes pro-
mueven su protección. Es necesario tener en cuenta que el derecho internacio-
nal contemporáneo se presenta como una disciplina «[…] especialmente pro-
blemática, caracterizada por unas acusadas carencias institucionales que motivan
incertidumbre y relativismo en el plano normativo, insuficiencias graves en la
prevención y sanción de las violaciones y una politización extendida —aun-
que no absoluta— en la solución de controversias, cuando no la imposibilidad
de su arreglo».1 Se trata, pues, de un derecho inacabado y muchas veces depen-
diente de las relaciones de poder entre los sujetos que participan de él.
Esta caracterización del derecho internacional, sus normas, instituciones y
sujetos, es especialmente válida en los sistemas de protección de los derechos
humanos, donde los Estados soberanos siguen siendo los principales sujetos
de derecho internacional, aunque esa soberanía y el poder que esta les otorga
disminuyen cada vez más gracias a la tensión dialéctica con principios emer-
gentes como la protección de los derechos humanos y la defensa colectiva de la
democracia.2
En lo que concierne a la participación política, como bien lo ha indicado el
juez García-Sayán, la protección actual que los órganos de derechos humanos le
brindan es parte de «[…] un amplio proceso normativo y de afirmación concep-
tual acerca de los derechos políticos que, por cierto, no se agota en la letra de las
disposiciones allí contenidas».3 Así, los derechos políticos y su protección ac-
tual son una muestra de que la tensión dialéctica mencionada permite prote-
ger cada vez más los derechos humanos. Empero, el proceso de plena garantía
de la participación política es delicado, dilatado y aún insuficiente.
1
PASTOR RIDUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional público y organizaciones in-
ternacionales. Octava edición. Madrid: Tecnos, 2001, p. 21.
2
Respecto a la idea de tensión dialéctica entre los principios de protección de los derechos
humanos y soberanía de los Estados, ver: CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberanía de los
Estados y derechos humanos en Derecho Internacional contemporáneo. Segunda edición.
Madrid: Tecnos, 2001, p. 186.
3
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yatama. Voto concurrente del juez Diego
García-Sayán, párrafo 5.
2. El derecho a la participación política en los tratados

internacionales
El derecho a la participación política puede ser definido como «[…] la facul-

tad que tienen las personas de intervenir en la vida política de la nación, parti-
cipar en la formación de la voluntad estatal y en la dirección de la política
gubernamental, así como integrar los diversos organismos del Estado».4 Por lo
tanto, este derecho no se encuentra limitado a lo que tradicionalmente se co-
noce como política —comprendida como lucha por el poder—, sino que abarca
las distintas formas de distribución de poder que permiten incidir en la direc-
ción de lo público en general.5
La participación política es un fenómeno complejo y de carácter
pluridimensional pues, como dicen Molina Vega y Pérez Barlat, puede tener
diversas expresiones caracterizadas por un grado de influencia, precisión en la
información, amplitud del resultado, grado de conflicto, nivel de iniciativa
personal y grado de cooperación con otros.6 Esta pluralidad de dimensiones se
concreta en variados modos de participación, desde el tradicional derecho a
votar, hasta la actividad particular que un ciudadano puede tener con las auto-
ridades.7 No obstante esta pluralidad, en el Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos (en adelante, DIDH), el desarrollo normativo y de las deci-
siones no representan con exactitud este carácter multimodal del derecho.
Si bien existen diversas maneras de participar en política, la tendencia
actual orienta hacia un complemento de las instituciones de la denominada
democracia representativa con aquellas que son propias de la democracia direc-
ta, en tanto que «[…] expresa no solamente un sistema de toma de decisiones,
sino un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los prin-
cipios de pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades así
como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino
colectivo».8 Sin embargo, aún falta saber cómo reaccionará el DIDH frente al
fenómeno de la democracia participativa, cuyas especiales características transfor-
man la naturaleza de la participación política.
4
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos: definiciones operativas.
Lima: CAJ, 1997, p. 243.
5
CUEVAS GARCÍA, María Gabriela. «Derechos humanos y participación política». En http://
www.ucab.edu.ve/ucabnuevo/cdh/recursos/anexo2.doc
6
MOLINA VEGA, José Enrique y Carmen PÉREZ BARALT. «Participación política y derechos huma-
nos». En Revista IIDH, nº 34-35, San José, 1995, pp. 15-16.
7
Los citados autores mencionan cinco modos de participación política: votación; campaña
política (participar como candidato a un cargo público o ser parte de un partido político);
actividad comunitaria (trabajo conjunto para solucionar un problema, incluida la actividad
de protesta); actividad particular; y ejercicio de cargos públicos de dirección política.
8
Comisión Andina de Juristas. Protección de los derechos humanos: definiciones operativas.
Lima: CAJ; p. 244.
Ese momento no está tan lejano, pues los procesos constitucionales ya es-
tán generando nuevas estructuras para la relación entre ciudadanos y el Estado
y, por lo tanto, ampliando el contenido de las libertades políticas, como el
derecho a la participación. Así, por ejemplo, la Constitución colombiana de
1991 eleva al rango de principio a la democracia participativa y establece nue-
vas formas de participación, distintas a las tradicionalmente conocidas.9 Así,
para la Constitución colombiana, la participación en los asuntos públicos
[…] no comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los
ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para
que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica
adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los
procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo
de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos
y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual.10
Mientras tanto, en el DIDH el desarrollo normativo es aún débil y muy

probablemente limite la interpretación de sus órganos de protección. Así, en
los tratados generales de derechos humanos11 se establecen como derechos po-
líticos, con mayor o menor precisión, el derecho de acceso a la función
pública, el derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos y el
derecho al sufragio activo y pasivo.12 Sin embargo, existen marcadas diferen-
cias entre la regulación que los sistemas brindan a la participación política y,
en algunos casos, importantes insuficiencias.
Veamos, por ejemplo, el Convenio Europeo para la Protección de los Dere-
chos Humanos y Libertades Fundamentales (en adelante, Convenio Europeo).
Este tratado no reconoce explícitamente dimensión alguna del derecho a la
participación política. Es su Protocolo Adicional (artículo 3) el que reconoce
este derecho, aunque como una obligación de los Estados de «[…] organizar, a
intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones
9
Por ejemplo, véase el artículo 270 de la Constitución de 1991 que establece: «La ley orga-
nizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión
pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados».
10
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia de revisiones constitucionales de proyectos de
ley estatutarias nº C-180, del 14 de abril de 1994. En Gaceta de la Corte Constitucional,
tomo 4, Bogotá, 1994, p. 451.
11
Nos referimos, en el caso del sistema universal, al Pacto de Derechos Civiles y Políticos; en
el caso del sistema interamericano, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
y, en el caso del sistema europeo, al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 3).
12
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 21); Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos (artículo 25); Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos
Humanos (artículo 3); Convención Americana sobre de Derechos Humanos (artículo 23); y
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (artículo 13).
que garanticen la libre expresión de la opinión en la elección del cuerpo legis-

lativo». Por lo tanto, para Europa, la participación política es el derecho:
- A que sean celebradas elecciones libres y periódicas.
- Al sufragio secreto.
- A que se garantice la libertad de expresión y opinión en los procesos electo-
rales.
- A elegir elecciones para el caso del cuerpo legislativo.
Como vemos, la regulación que el derecho a la participación política recibe
en Europa es bastante restrictiva debido a que el Protocolo Adicional no hace
referencia al derecho de acceso a cargos públicos. Sin embargo, y por eso men-
cionamos el caso europeo, esta deficiente regulación no ha detenido la labor
interpretativa del Tribunal Europeo y de la extinta Comisión Europea que
mediante sus decisiones han logrado ampliar los ámbitos de la participación
política. La Comisión Europea ha interpretado de manera extensiva la noción
de cuerpo legislativo, señalando que no quiere decir, necesariamente, Parlamen-
to o Congreso nacional, sino que debe interpretarse tal acepción a la luz de la
estructura constitucional del Estado de que se trate.
Los órganos de protección del sistema europeo han interpretado que cuerpo
legislativo hace referencia a los consejos de las comunidades y regiones de Bél-
gica,13 los parlamentos regionales de Alemania14 y Austria,15 e inclusive al Parla-
mento Europeo.16 Por el contrario, no se ha pronunciado acerca de si pueden
considerarse cuerpo legislativo» las asambleas municipales.17 Estas decisiones, en
mayor o menor medida, han ampliado el derecho a la participación política de
los ciudadanos europeos, en tanto que la exigibilidad de participar en un
proceso electoral no se ha restringido a la elección de los parlamentos nacio-
nales, sino que actualmente puede ser alegada para otras instancias, y que
puede no estar prevista en los ordenamientos internos.
En este desarrollo jurisprudencial resalta la sentencia del Tribunal Europeo
referida al Parlamento Europeo, pues el asunto en debate era si acaso el Tribu-
nal podía pronunciarse sobre la naturaleza de un organismo que no es Parte
del Convenio Europeo. Sin embargo, en el asunto Matthews contra el Reino
Unido, el Tribunal determinó no solo la naturaleza legislativa del Parlamento
Europeo, sino que afirmó que «[…] el Convenio no excluye la transferencia de
13
STEDH. Mathieu-Mohin y Clerfayt contra Bélgica, sentencia del 2 de marzo, 1987.
14
COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Petición 27311/95, decisión del 11 de septiembre
de 1995.
15
COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Petición 7008/75, decisión del 12 de julio, 1976.
16
STEDH. Matthews contra Reino Unido, sentencia del 18 de febrero, 1999.
17
STEDH. Ahmed y otros contra Reino Unido, sentencia del 2 de septiembre, 1998.
competencias a organizaciones internacionales siempre que los derechos del

Convenio continúen asegurados. Por lo tanto, la responsabilidad de los Esta-
dos continúa incluso después de tal transferencia».18
La regulación del derecho a la participación política resulta más completa
en el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante,
Pacto Internacional) y en el de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (en adelante, Convención Americana). En ambos casos identifica-
mos importantes semejanzas entre las dimensiones o expresiones protegidas y
la participación política. Ambos tratados reconocen:
- El derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes libremente elegidos.
- El derecho a votar (voto activo) y ser elegidos (voto pasivo) en elecciones
periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual (voto univer-
sal) y que el voto sea secreto, garantizando la libre expresión de la voluntad
de los electores.
- El derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones generales de
igualdad.
Inmediatamente se puede reconocer la amplitud del derecho a la participa-
ción política, a diferencia del caso europeo. No obstante, entre ambos tratados
existe una diferencia esencial. Mientras el Pacto Internacional señala que no
son aceptables las restricciones y las limitaciones que se basen en «[...] raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social»
(artículo 25 del Pacto, en conexión con el artículo 2), la Convención America-
na establece que los únicos supuestos en los cuales se pueden establecer limita-
ciones al ejercicio de participación política son razones de «[…] edad, nacio-
nalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena,
por juez competente, en proceso penal» (artículo 23 de la Convención), no
siendo aceptables otros criterios.
Esta regulación transforma a la Convención Americana en el instrumento
con un contenido más amplio de protección para la participación política, pues
mientras que en el caso del Pacto Internacional es posible aplicar una diversidad
de criterios para limitar la participación política —siempre que no sean
discriminatorios o indebidos—, en el caso de la Convención Americana esa
posibilidad se reduce únicamente a siete razones taxativamente establecidas.
Junto al reconocimiento general de estos derechos, existen algunos desarro-
llos específicos; por ejemplo, en los tratados que buscan abolir distintas formas
de discriminación o en los tratados relativos a los derechos de la mujer. Estos
18
STEDH. Matthews contra Reino Unido, sentencia del 18 de febrero, 1999; párrafo 32.
instrumentos internacionales suelen contextualizar aún más el contenido del

derecho y, en algunos casos, agregarle nuevas dimensiones.19
Así, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer ha establecido que los Estados tienen la obligación de adop-
tar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer
en la vida política y pública y, en particular, garantizarán a las mujeres, en igual-
dad de condiciones con los hombres, el derecho a:
- Votar en todas las elecciones y referendos públicos y ser elegibles para todos los
organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas.
- Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución
de estas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en
todos los planos gubernamentales.
- Participar en organizaciones y en asociaciones no gubernamentales que se ocu-
pen de la vida pública y política del país.
Estas especiales regulaciones merecen un tratamiento riguroso y un desarrollo
analítico que no podemos agotar en este texto. Preferimos, en todo caso, evaluar las
condiciones que son necesarias para una adecuada participación política. El ple-
no goce de un derecho, por su carácter indivisible e interdependiente, obliga a
evaluar también si los otros derechos se encuentran vigentes. Asimismo, para
el caso del pleno respeto de la participación política, otros derechos y algunos
elementos institucionales deben ser adecuadamente regulados.
3. Condiciones para una efectiva vigencia de la participación

política
En primer lugar, para una efectiva participación política se requiere, necesaria-

mente, el respeto del conjunto de derechos humanos pues ellos son indivisibles,
en tanto que no existen categorías de derechos, e interdependientes, pues la
violación de un derecho genera, en mayor o menor medida, la violación de
19
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial
(artículo 5.c); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 42); Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 7); Convención sobre los
Derechos Políticos de la Mujer (artículos I, II y III); Declaración de las Naciones Unidas sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 6); Declaración sobre
los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y
Lingüísticas (artículos 2 y 3); Convenio nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales (artículo 6); Proclamación de Teherán, Conferencia
Internacional de Derechos Humanos de Teherán, 13 de mayo de 1968 (párrafo 5); Declara-
ción y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14 a 25
de junio de 1993 (I.8, I.18, I.20, II.B.2.27).
otros derechos. Por tanto, no basta con que el Estado garantice la participa-
ción política, sino que a la vez debe garantizar los demás derechos para evitar
que el derecho a la participación se vea vulnerado por vía indirecta.
Esta interdependencia ha sido reconocida por los Estados en la Declara-
ción y Programa de Acción de Viena, donde se indica que:
La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan
mutuamente. La democracia se basa en la voluntad del pueblo, libremente ex-
presada, para determinar su propio régimen político, económico, social y cul-
tural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida. [...] La comu-
nidad internacional debe apoyar el fortalecimiento y la promoción de la
democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las liberta-
des fundamentales en el mundo entero.20
La primera conexión se establece entre la participación política y el derecho de

los pueblos a la libre determinación. El Comité de Derechos Humanos, de confor-
midad con el artículo 1, párrafo 1 del Pacto Internacional, ha señalado que:
[…] los pueblos gozan del derecho a determinar libremente su condición polí-
tica, y del derecho a elegir la forma de su constitución o gobierno. El artículo
25º trata del derecho de las personas a participar en los procesos de dirección de
los asuntos públicos. Como derechos individuales, tales derechos pueden dar
lugar a reclamaciones en virtud del primer Protocolo Facultativo.21
Asimismo, resulta indispensable que los derechos a la vida, la integridad y la

libertad personal sean asegurados, por cuanto es necesario evitar, por ejemplo
en épocas electorales, las antiguas prácticas de desapariciones forzadas,
hostigamientos, deportaciones, etc., que inicialmente realizaban los regímenes
autoritarios contra sus opositores políticos.
No obstante, es cierto que la violación de estos derechos en conexión con la
participación política suele tener nuevas manifestaciones. Al respecto, el Co-
mité de Derechos Humanos en el caso Svetik contra Belarús22 —al resolver
sobre un boicot de las elecciones locales como forma de expresión política—,
sostuvo que, a los efectos de proteger este derecho, los Estados Partes del Pacto
20
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. «Declaración y Programa de Acción de Viena»,
aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993,
párrafo 18. A/CONF.157/23, del 12 de julio de 1993.
21
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (57º período de sesiones, 1996), párrafo 2.
22
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Comunicación nº 927/2000. Svetik v. Belarús. En http://
www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/18a47c57f4693987c1256f0000482f30?Opendo
cument.
Internacional deben prohibir la intimidación o coerción de los votantes me-

diante una legislación penal de estricta aplicación. En ese sentido, la intimida-
ción y coerción deben diferenciarse de la exhortación a los electores a boico-
tear una elección, lo cual en principio no se encuentra prohibido.
De otro lado, la participación política requiere del respeto al principio de no
discriminación, requisito importante para la realización de cualquier proceso
de participación política, a fin de evitar que determinados sectores de la socie-
dad sean excluidos. Su marginación les impediría dar a conocer sus problemas,
plantear sus propuestas y manifestar su posición frente a cualquier medida
gubernamental.
Al respecto, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos considera que
forma parte de las obligaciones de los Estados el cerciorarse que «[…] la ley
garantice a la mujer los derechos amparados por el artículo 25 en pie de igual-
dad con el hombre y adoptar medidas eficaces y positivas, incluida las medidas
necesarias de discriminación inversa, para promover y asegurar la participa-
ción de la mujer en los asuntos públicos y en el ejercicio de cargos públicos».23
Similar preocupación plantea el Comité para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, pues los informes de los Estados
Partes que examina anualmente le permite establecer que:
[…] la mujer está excluida del desempeño de altos cargos en el gobierno, la
administración pública, la judicatura y los sistemas judiciales. Pocas veces se
nombra a mujeres para desempeñar estos cargos superiores o de influencia y, en
tanto que su número tal vez aumente en algunos países a nivel inferior y en
cargos que suelen guardar relación con el hogar y la familia, constituyen una
reducida minoría en los cargos que entrañan la adopción de decisiones relacio-
nadas con la política o el desarrollo económicos, los asuntos políticos, la defen-
sa, las misiones de mantenimiento de la paz, la solución de conflictos y la inter-
pretación y determinación de normas constitucionales.24
La Corte Interamericana también se ha pronunciado en lo relativo al princi-

pio de no discriminación y su relación con la participación política. Para la
Corte, tal principio «[…] posee un carácter fundamental para la salvaguardia de
los derechos humanos tanto en el Derecho Internacional como en el interno; se
trata de un principio de derecho imperativo […]» —es decir, habría ingresado
en el dominio del jus cogens—. Por consiguiente, dice la Corte, «[…] los Esta-
dos tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regula-
ciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio,
23
nal de Derechos Civiles y Políticos (57º período de sesiones, 1996).
24
COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Observación
general nº 23. Vida política y pública (16º período de sesiones, 1997), párrafo 30.
combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que
reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas».25
Para la Corte solo se asegura el derecho a la participación política sin discri-
minación cuando «[…] el Estado genere las condiciones y mecanismos ópti-
mos los dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, res-
petando el principio de igualdad y no discriminación».26 La observancia del
principio de legalidad, dice la Corte, «[…] exige que el Estado defina de ma-
nera precisa, mediante una ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan
participar en la contienda electoral, y que estipule claramente el procedimien-
to electoral que antecede a las elecciones (sic)».27
La conclusión de la Corte no podría ser distinta. Según lo establecido en el
artículo 23 inciso 2 de la Convención Americana, es posible reglamentar el
ejercicio de los derechos y oportunidades políticas reconocidos en su inciso 1,
exclusivamente por las razones que este establece en ese inciso. La restricción
debe encontrarse prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en crite-
rios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria
para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo.
Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que res-
trinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el
propósito que se persigue.28
Para el ejercicio de la participación política también resulta importante que
exista una libre comunicación e intercambio de información e ideas sobre po-
lítica entre los ciudadanos, los candidatos y los representantes elegidos. Desde
esta perspectiva, las libertades de opinión y de expresión son derechos cuyo res-
peto permite formarse un panorama sobre la política gubernamental, respal-
darla o criticarla, y plantear propuestas para mejorarla o para cambiarla.
En ese sentido, hace dos años el Comité de Derechos Humanos tuvo opor-
tunidad de pronunciarse sobre un caso relacionado a la vinculación entre estas
libertades y la participación política. Se trata del caso Yong Joo Kang contra
25
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados. Opinión consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A, nº 18,
párrafo 88; Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión consultiva OC-17/02
de 28 de agosto de 2002. Serie A, nº 17, párrafo 44; y Propuesta de modificación a la
Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión consultiva
OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, nº 4, párrafo 54.
26
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yatama. Sentencia sobre el fondo del 23 de
junio del 2005, párrafo 195
27
Ibíd. párrafo 206.
28
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto
de 2004. Serie C, nº 111, párrafo 96 y 133; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de
2004. Serie C, nº 107, párrafo 121 y 123; y La colegiación obligatoria de periodistas (artículos
13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión consultiva OC-5/
85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A, nº 5, párrafo 46.
República de Corea,29 donde el Comité sostuvo que la aplicación de un sistema

de conversión ideológica a un recluso condenado por espionaje por la distribu-
ción de información disponible públicamente violaba su derecho a la libertad
de opinión y expresión.
El peticionario, junto con otros conocidos suyos, se oponía al régimen mili-
tar del Estado. En 1984, distribuyó panfletos en los que criticaba al régimen y el
uso de las fuerzas de seguridad para acosarlo a él y a otros. Luego de ser detenido
y mantenido incomunicado 36 días, y presuntamente torturado y maltratado,
confesó que era espía de Corea del Norte. Posteriormente, fue juzgado por pre-
suntas violaciones a la Ley de Seguridad Nacional y condenado a cadena perpe-
tua, sobre la base de sus confesiones. Para el momento de la decisión del Comité,
el peticionante se encontraba en libertad.
En su fallo, el Comité evaluó el sistema de conversión ideológica —que pre-
suntamente se le habría aplicado estando en prisión en calidad de «delincuente
confidente» de los comunistas—. Este sistema tenía el propósito de inducir un
cambio en la opinión política a través de medidas tales como el confinamiento
en solitario por largos períodos para quienes no demostrasen signos de arre-
pentimiento tras haber cometido delitos que apuntaban a destruir el orden de
libertad democrática básica negándolo (Reglamento de 1951 sobre clasifica-
ción y tratamiento de condenados). En su denuncia, el peticionario sostuvo
que se le mantuvo en confinamiento solitario por trece años por negarse a
«cambiar» sus creencias políticas. Argumentaba que la coerción para que cam-
biara de opinión política y la retención de beneficios —como la posibilidad de
obtener la libertad condicional— si no se convertía, equivalían a una violación
de su derecho a la libertad de conciencia.
Ante los hechos, el Comité concluyó que el sistema de conversión ideológica
violaba los derechos enunciados en los artículos 18 y 19 del Pacto, pues era
coercitivo y aplicado en forma discriminatoria con el objetivo de alterar la opi-
nión política de un recluso ofreciéndole incentivos de tratamiento especial en la
cárcel y una mayor posibilidad de libertad condicional:
El Comité considera que este sistema, que el Estado Parte no ha demostrado
que sea necesario a los efectos de ninguna de las restricciones lícitas enumeradas
en los artículos 18 y 19, limita la libertad de expresión y de manifestar las
creencias, lo que entraña discriminación por las opiniones políticas, y, por lo
tanto, viola el párrafo 1 del artículo 18 y el párrafo 1 del artículo 19, así como
también el artículo 26 en ambos casos (párrafo 7.2).
29
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Comunicación nº 878/1999. Yong Joo Kang contra República
de Corea. En http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.78.D.878. 1999.Sp?
Opendocument.
Para el desarrollo de las actividades políticas, también son necesarias las

libertades de reunión y asociación, pues se convierten en derechos de especial
relevancia para desarrollar la dimensión colectiva del derecho a la participa-
ción política. La importancia de ambas libertades ha sido reconocida por el
Comité de Derechos Humanos pues considera que la participación política
«[…] se respalda garantizando la libertad de expresión, reunión y asociación».30
En segundo lugar, para que se logre una efectiva participación política no
basta con reconocer los derechos humanos mencionados, es importante tam-
bién que las instituciones encargadas de tutelarlos, como el Poder Judicial, el
Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y los tribunales o cortes constitu-
cionales, puedan desarrollar sus funciones sin verse afectadas por clase alguna
de interferencia.31 Esto implica que se respeten las denominadas garantías
institucionales, que según la Corte Constitucional de Colombia pueden ser
entendidas como:
[…] la protección constitucional conferida a determinadas instituciones, tí-
picas y por lo tanto necesarias de la organización político-administrativa. La
garantía institucional es un límite inclusive para el propio legislador, necesa-
ria en la configuración y regulación de determinadas instituciones; aseguran-
do que no haya ni supresión ni vaciamiento ni desfiguración de la imagen
maestra.32
La Corte Constitucional hace hincapié en que la garantía institucional no

existe sin la previa existencia del Estado, mientras el derecho fundamental existe
per se. «Al ser ambos integrados a la Constitución, el derecho fundamental cons-
titucional crea derechos subjetivos de manera inmediata, mientras que de la ga-
rantía institucional constitucionalizada los derechos subjetivos solo se despren-
den en forma mediata […]». Sin embargo, su importancia resulta vital, por
ejemplo, para salvaguardar la independencia del legislador (inmunidad parla-
mentaria) o del juez (independencia judicial).
En tercer lugar, debido principalmente a que muchas expresiones de la
participación política se traducen en procesos electorales, el Comité de Dere-
chos Humanos ha dispuesto proteger el resultado de las consultas o elecciones
populares para que reflejen fielmente la voluntad ciudadana. Según el Comité
debe existir, en todo Estado, un sistema electoral «[…] para que supervise el
proceso electoral y garantice que se desarrolla en forma justa e imparcial y de
30
31
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, ob. cit., p. 247.
32
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia sobre la acción de tutela nº T-322, del 23 de
julio de 1996, p. 16.
conformidad con disposiciones jurídicas compatibles con el Pacto».33 En ese

sentido, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que un sistema electo-
ral debería:34
- Ser compatible con el derecho a la participación política.
- Garantizar el respeto de los resultados de las elecciones y su puesta en práctica.
- Respetar el principio de un voto por persona.
- Otorgar igual valor a todos los votos.
- Delimitar los distritos electorales y señalar el método de asignación de vo-
tos que no debe desvirtuar la distribución de los votantes ni comportar
discriminación alguna contra ningún grupo, ni tampoco excluir o restrin-
gir en forma irrazonable el derecho de los ciudadanos a elegir libremente a
sus representantes.
- Crear una junta electoral independiente para que supervise el proceso elec-
toral y garantice su desarrollo en forma justa e imparcial.
En conclusión, la participación política requiere del respeto de los demás
derechos inherentes al ser humano, así como de las garantías institucionales
que aseguren la independencia y autonomía de los órganos del Estado encar-
gados de tutelarlos. De lo contrario, la vigencia de los derechos humanos en
general se pone en cuestión.
El juez Antonio Cançado Trindade nos recuerda con propiedad que la Corte
Interamericana, en el ejercicio de su competencia en materia contenciosa, ha
resaltado que los Estados Partes tienen el deber de organizar todas las estructu-
ras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder del Estado, con la
finalidad de prepararlas para asegurar el pleno ejercicio de los derechos huma-
nos. «Es así, agrega, que en el continente americano, gradualmente, se esté
formando una jurisprudencia de reconocimiento de los estrechos vínculos
entre la democracia y los derechos humanos. Por tanto, derechos humanos y
las instituciones democráticas son conceptos indesligables y necesitan existir
mutuamente».35
Para el continente americano tal aseveración resulta indesligable para los Esta-
dos, pues la propia Organización de Estados Americanos tiene como principio
33
34
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, ob. cit., p. 247. Citando a: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Obser-
vación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(57º período de sesiones, 1996), párrafo 20 y 21.
35
CANÇADO TRINDADE, Antonio A. Presentación en la ceremonia conmemorativa del segundo
aniversario de la adopción de la Carta Democrática Interamericana. San José de Costa Rica,
11 de septiembre, 2003, p. 4.
rector el respeto de la democracia representativa, sobre la base de lo cual se ha

adoptado la Carta Democrática Interamericana, donde puede palparse la ínti-
ma relación entre democracia y derechos humanos y se acepta una cláusula
democrática que promueve un régimen de defensa colectiva de la democracia
y sus componentes.
En el continente europeo, dice Cançado Trindade, el Estatuto del Consejo
de Europa condiciona el estatus de miembro a la aceptación de los principios
del Estado de Derecho y del goce de los derechos humanos por todas las perso-
nas bajo la jurisdicción de cada Estado miembro:36
En la práctica, el Consejo de Europa ha condicionado la admisión de miem-
bros a tres requisitos. El primer requisito abarca los siguientes elementos: rea-
lización de elecciones pluralistas, en intervalos razonables, por voto secreto y
sufragio universal, con los parlamentos gozando de plena autonomía y com-
puestos de representantes de partidos políticos con libertad de organización y
expresión; el segundo requisito comprende los siguientes elementos: el princi-
pio de legalidad, el acceso a la justicia, el derecho a una administración correc-
ta de la justicia, las garantías del debido proceso, de audiencias públicas, de la
imparcialidad de los jueces y de la proporcionalidad de las penas; y el tercer
requisito abarca las obligaciones consagradas en la Convención Europea de
Derechos Humanos, sumadas a las de la Carta Social Europea y de la Conven-
ción Europea para la Prevención de la Tortura y de Trato o Punición Inhuma-
no o Degradante.
4. Dimensiones específicas de la participación política
Revisadas las principales conexiones de la participación política con otros de-

rechos y su dependencia de la existencia y de ciertas garantías institucionales,
es momento de revisar las principales expresiones de este derecho reguladas
por el DIDH, a partir de las decisiones de los órganos encargados de proteger
estos derechos en el ámbito internacional. Se trata, en todo caso, de una pri-
mera aproximación desde las principales decisiones de los órganos universales
y regionales.
4.1. Derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos

El derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos es reconocido
en los artículos 25 literal a del Pacto Internacional y en el artículo 23 inciso 1
literal a) de la Convención Americana, en términos similares. Se trata de «un
36
Ibíd.
concepto amplio que se refiere al ejercicio del poder político»37 y abarca «[…]
todos los aspectos de la administración pública, así como la formulación y
aplicación de políticas internacionales, nacionales, regionales y locales»,38 co-
rrespondiendo al sistema legal y constitucional del Estado Parte prever las mo-
dalidades de tal participación.39
Este derecho puede ser ejercido directa o indirectamente, siendo expresio-
nes de su ejercicio directo: a) el ejercer facultades como miembros de órganos
legislativos u ocupar cargos ejecutivos, b) decidir cuestiones de interés público
mediante consultas populares, y c) asistir a asambleas populares facultadas para
adoptar decisiones sobre cuestiones locales o sobre los asuntos de una determi-
nada comunidad.40 En todos estos casos, así como en sus manifestaciones indi-
rectas, este derecho puede implicar la realización de críticas u oposición.41
No obstante, este derecho también puede ser ejercido indirectamente a
través, por ejemplo, de la afiliación a un partido político. Al respecto, el
Tribunal Europeo ha podido pronunciarse en el caso Rekvényi contra Hun-
gría,42 donde tuvo que evaluar la compatibilidad entre el Convenio Europeo y
la disposición constitucional húngara que impedía a los militares de carrera,
policías y miembros de los servicios civiles de la seguridad nacional la afilia-
ción a un partido político y el ejercicio de actividades políticas. En su decisión,
el Tribunal sentenció:
- En relación con la prohibición de afiliarse a un partido político, que no
existía violación alguna porque esta respondía a una finalidad legítima, a
saber, mantener la neutralidad y la despolitización de la policía, y porque la
última frase del artículo 11.2 del CEDH permite imponer restricciones
legítimas a los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la admi-
nistración del Estado.
- Respecto del ejercicio de actividades políticas, consideró que las limitaciones
no eran excesivas pues respondían a la finalidad legítima de mantener la neu-
tralidad de la policía, y que no violaba el Convenio porque interpretado en
37
38
Ibíd.
39
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Gran jefe Donall Marshall y otros contra Canadá. Comunica-
ción nº 205/1986, párrafo 5.4. En http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/
CCPR.C.43.D.205.1986.Sp?Opendocument
40
41
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos,
Libyan Arab Jamahiriya, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.45 (1994).
42
STEDH. Rekvény v. Hungary, sentencia del 20 de abril, 1999.
el contexto de otras normas era posible sostener que la prohibición no era

absoluta.43
En el ámbito americano, este derecho significó un desarrollo en la protec-
ción de la participación política. Como lo recuerda el juez García-Sayán, «[…]
si bien en los instrumentos primigenios de la OEA, la referencia a la democra-
cia representativa y los derechos políticos casi se agotaba en el derecho de votar
y ser elegido, el texto de la Convención ya fue un paso importante en el senti-
do evolutivo de los derechos políticos abarcando otros componentes impor-
tantes como la naturaleza de las elecciones».44
En la actualidad, la Corte Interamericana se ha referido a este derecho esen-
cialmente en la participación en la dirección de los asuntos públicos a través de
los partidos políticos. Según la Corte, «[…] cualquier requisito para la participa-
ción política diseñado para partidos políticos, que no pueda ser cumplido por
agrupaciones con diferente organización, es también contrario a los artículos 23
y 24 de la Convención Americana, en la medida en que limita, más allá de lo
estrictamente necesario, el alcance pleno de los derechos políticos y se convierte en
un impedimento para que los ciudadanos participen efectivamente en la dirección de
los asuntos públicos»45 (las cursivas son nuestras).
Por lo tanto, se puede extraer como conclusión que este derecho no es
únicamente individual sino que asegura también la participación de manera
agrupada, a través de partidos políticos, y que puede limitarse válidamente la
participación de un partido político, siempre que las limitaciones sean acordes
a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
4.2. Derecho al voto (pasivo y activo)

Otra expresión de la participación política es el derecho al voto. Este dere-
cho tiene dos dimensiones: una dimensión activa, expresada en el derecho a
emitir un voto para elegir a un representante o participar en una consulta
—sufragio o voto activo—; y una dimensión pasiva, que brinda al ciudadano
el derecho de presentarse como candidato y de ser elegido en los procesos
43
Según los hechos del caso, pese a la restricción, los policías podían votar en elecciones y
consultas populares, adherirse a asociaciones, expresar libremente sus opiniones políticas,
participar en campañas electorales, presentarse a las elecciones (siendo retirados temporal-
mente de su puesto durante la campaña electoral y, en su caso, durante el ejercicio de su
mandato político), entre otros.
44
junio de 2005, párrafo 220.
45
junio de 2005, párrafo 220.
electorales —sufragio o voto pasivo—. Este derecho ha sido reconocido por el

Pacto Internacional (artículo 25, inciso b) y la Convención Americana (artícu-
lo 23, inciso b).
Respecto a este derecho, debe tenerse en cuenta que no puede ser ejercido
por todas las personas que se encuentran bajo la jurisdicción de un Estado, sino
únicamente por aquellas que cumplen con determinados requisitos y que no se
encuentran sujetas a alguna restricción en sus derechos políticos. En ese sentido,
resulta ser especialmente delicado establecer limitaciones a su ejercicio pues, como
ha señalado la Corte Interamericana «[…] el derecho al voto es uno de los ele-
mentos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que
los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Este derecho im-
plica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones de igual-
dad a quienes los representarán».46
Desde esta perspectiva, corresponde a la legislación de cada país establecer
quiénes pueden ejercer el derecho al voto (pasivo o activo). La edad, por ejem-
plo, generalmente es un criterio usado para limitar la participación a través del
voto. También suele serlo la incapacidad mental debidamente verificada o,
inclusive, la situación de carcelería. Sin embargo, no todo criterio resulta ser
razonable para inhabilitar a una persona en su derecho al voto. Por ejemplo,
una discapacidad no puede ser prima face, un criterio para restringirlo. Es el
caso de la discapacidad física, respecto de la cual el Comité de Derechos Hu-
manos ha señalado que no es razonable restringir el derecho de voto por moti-
vos de discapacidad física ni imponer requisitos o restricciones relacionados
con la capacidad para leer y escribir, el nivel de instrucción o la situación
económica.47
La Corte Interamericana ha podido pronunciarse sobre el voto pasivo. Para
la Corte, «[l]a participación mediante el ejercicio del derecho a ser elegido
supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condicio-
nes de igualdad y que puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección si
logran obtener la cantidad de votos necesarios para ello».48 Por eso, en el caso
específico de la Comunidad Yatama, la imposición de participar en un proce-
so electoral a través de un partido político
[…] impuso a los candidatos propuestos por YATAMA una forma de organiza-
ción ajena a sus usos, costumbres y tradiciones, como requisito para ejercer el
46
Ibíd., párrafo 198.
47
48
junio del 2005, párrafo 199.
derecho a la participación política […], afectó en forma negativa la participación

electoral de dichos candidatos en las elecciones municipales de 2000, por lo que
la Corte […] estima que la limitación constituye una restricción indebida al
ejercicio de un derecho político, que implica un límite innecesario al derecho a
ser elegido.49
El Comité de Derechos Humanos también se ha pronunciado sobre ambas

dimensiones del derecho al voto. Respecto del voto activo, el Comité tuvo la
oportunidad de decidir la validez de los requisitos de residencia exigidos para
participar en una consulta popular sobre la continuación o no del proceso de
autodeterminación, la condición de duración de residencia en Nueva Caledonia
(Francia), y por otro, para las consultas futuras directamente relacionadas con
la opción de la independencia, la consideración de condiciones complementa-
rias relativas a la titularidad del estatuto civil consuetudinario y la presencia en
el territorio de los intereses materiales y morales, combinada con el nacimien-
to del interesado o de sus padres en el territorio.50
En aquella decisión el Comité sostuvo que «[…] los criterios expuestos se
basan en elementos objetivos de diferenciación entre residentes en su relación
con Nueva Caledonia, a saber, las diversas formas de vinculación con ese terri-
torio, específicas o generales, de conformidad con la finalidad y la índole de
cada escrutinio. Se plantea, no obstante, la cuestión de determinar si esos cri-
terios tienen o no efectos discriminatorios».51 Al respecto, señaló que los crite-
rios de definición de los cuerpos electorales para las consultas no son
discriminatorios, sino que se basan en motivos objetivos de diferenciación
razonables y compatibles con las disposiciones del Pacto.52
Respecto al voto pasivo, el Comité de Derechos Humanos sostiene que este
derecho supone la posibilidad de obtener, mediante procesos electorales, el
respaldo de la mayoría de ciudadanos. De acuerdo con el Comité, las personas
que reúnan las condiciones exigidas para presentarse a estos procesos electora-
les, no deberán ser excluidas mediante la imposición de requisitos irrazonables
o de carácter discriminatorio, como el nivel de instrucción, el lugar de residen-
cia o la descendencia, o a causa de su afiliación política.53
De otro lado, el Comité ha señalado que las razones para la destitución de
los titulares de cargos electivos deberán establecerse en disposiciones legales
49
50
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Gillot y otros contra Francia. Comunicación nº 932/2000,
párrafo 13.7.
51
Ibíd., párrafo 13.8.
52
Ibíd., párrafo 13.18.
53
basadas en criterios objetivos y razonables, que comporten procedimientos

justos y equitativos.54 Como podemos notar, los criterios de protección del
Comité no solo alcanzan la posibilidad de acceso a la dirección de asuntos
públicos, sino también protegen a los ciudadanos cuando se encuentran ejer-
ciendo un cargo público.
Finalmente, para el Comité:
[e]l derecho de las personas a presentarse a elecciones no deberá limitarse de
forma excesiva mediante el requisito de que los candidatos sean miembros de
partidos o pertenezcan a determinados partidos. Toda exigencia de que los can-
didatos cuenten con un mínimo de partidarios [para presentar su candidatura]
deberá ser razonable y no constituir un obstáculo a esa candidatura.55
Tal vez el desarrollo más interesante del derecho al voto se ha dado en el

sistema europeo, donde la decisión más importante hasta la fecha es la senten-
cia del Tribunal Europeo relativa al asunto Mathieu-Mohin y Clerfayt contra
Bélgica (1987). En esta sentencia, el Tribunal desarrolló ampliamente el dere-
cho al sufragio recogido en el artículo 3 del Protocolo Adicional al Convenio
Europeo, estableciendo importantes parámetros para su interpretación, inclu-
so sobre la exigencia o no por parte de la CEDH de un determinado sistema
electoral.
En el caso en cuestión, el Tribunal Europeo adoptó los siguientes estándares
de interpretación sobre el artículo 3 del Protocolo Adicional:56
- El Tribunal ha establecido que el artículo 3 del Protocolo Adicional a la
Convención Europea protege el derecho al voto pasivo y activo, a pesar de
no estar expresamente reconocido.
- Estableció que el voto pasivo y activo son derechos no absolutos, pues exis-
te un margen para establecer limitaciones que están implícitas.
- Respecto a la obligatoriedad del voto en algunos países, considera que no
viola el Convenio cuando los electores tienen la opción de votar en blanco
o emitir deliberadamente un voto nulo.
- El artículo 3 exige elecciones «libres» que se celebren «en intervalos razona-
bles», «con votación secreta» y «en condiciones que aseguren la libre expre-
sión de la opinión del pueblo», pero no crea ninguna obligación de estable-
cer un determinado sistema electoral.
El Tribunal Europeo ha sido especialmente cuidadoso respecto a este dere-
cho, tratando de no intervenir sino cuando es necesario. En tal sentido, en el
54
55
56
STEDH. Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium, sentencia del 2 de marzo, 1987, Serie A, nº 113.
caso Gitonas and Others versus Greece, el Tribunal sostuvo que no interferirá a
menos que las medidas estatales en cuestión no restrinjan estos derechos al «[...]
extremo de vaciarlos de su contenido esencial e impedir su eficacia».57 Es más, el
Tribunal reconoció que la legislación electoral está sujeta a variaciones geográfi-
cas y evoluciones temporales58 y que todo sistema electoral debe ser evaluado de
acuerdo a la evolución política del país en cuestión. Esto explica por qué la Corte
Europea ha establecido que ciertas características que resultan inaceptables en
el contexto de un sistema determinado pueden justificarse en otros en la medi-
da en que se garantice la libre expresión y opinión de los votantes.59
Respecto de las dos dimensiones del voto, el Tribunal Europeo tuvo opor-
tunidad de referirse al sufragio activo en el asunto Matthews contra el Reino
Unido.60 En dicha sentencia, el Tribunal resolvió sobre si el Reino Unido había
establecido una restricción indebida al no permitirle a una residente de Gi-
braltar registrarse como votante en las elecciones al Parlamento Europeo de
1994, alegando que esta colonia no forma parte del Reino Unido sino de los
dominios de Su Majestad la Reina. En su sentencia, el Tribunal determinó que
el Reino Unido había violado el Convenio Europeo al abstenerse de organizar
las elecciones al Parlamento Europeo debido a que se trata de un órgano legis-
lativo y que el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea es aplicable en
Gibraltar.
En el caso del derecho a ser elegido (sufragio pasivo), resultan interesantes las
decisiones del Tribunal Europeo respecto de la privación del derecho a sufragio a
altos funcionarios y a medios de comunicación públicos. Al respecto, han sido
reiteradas las decisiones del Tribunal con relación a considerar válidas las restric-
ciones pues resulta necesario resguardar la imparcialidad de los altos funciona-
rios; de otro modo no sería posible proteger los derechos del elector. Además,
para el Tribunal estas restricciones no resultan irrazonables pues las personas
afectadas tenían la opción de abandonar temporalmente sus cargos.61
También el Tribunal ha podido evaluar las limitaciones por razón del idio-
ma. Así, por ejemplo, en el caso Podkolzina contra Letonia, el Tribunal parece
reconocer que la exigencia de acreditar un elevado conocimiento de la única
lengua oficial para poder concurrir como candidato a las elecciones parlamenta-
rias supone una injerencia al derecho a elecciones libres (artículo 3, Protocolo 1)
57
STEDH. Gitonas and Others v. Greece, sentencia del 1 de julio, 1997, Reports of Judgments
and Decisions 1997-IV, párrafo 39.
58
STEDH. Mathieu-Mohin and Clerfayt Case, sentencia del 2 de marzo, 1987, Series A, nº 11,
párrafo 54.
59
Ibíd.
60
STEDH. Matthews v. The United Kingdom, ob. cit.
61
STEDH. Gitonas and others v. Greece, sentencia del 23 de junio de 1997. Asimismo, STEDH.
Ahmed and others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de septiembre de 1998.
admisible en ciertas circunstancias como las que concurren en la realidad, pero

de ninguna manera si son aplicadas arbitrariamente —como sucedió en este
caso, donde nueve de veintiún candidatos a un cargo público que poseían el
certificado lingüístico requerido fueron sometidos a un segundo examen—.62
4.3. Derecho al acceso a la función pública

La importancia del derecho de tener acceso a las funciones públicas en condi-
ciones generales de igualdad «[…] radica en que protege el acceso a una forma
directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución
de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas, tanto para el
caso de los funcionarios elegidos por votación popular».63 En ese sentido, este
derecho se constituye en pieza clave para la organización y funcionamiento de
las instituciones públicas.
En Europa, el Convenio Europeo no confiere el derecho a acudir a los
tribunales por conflictos relacionados con los nombramientos en ciertos sec-
tores de la administración pública. No obstante, el Tribunal Europeo se pro-
nunció en 1999 sosteniendo que el criterio que debía asumir el Tribunal debe
ser funcional y basarse en la naturaleza de los deberes y responsabilidades que
el cargo en cuestión entraña. El Tribunal consideró que en cada caso debía
determinarse si «[…] el cargo entraña —habida cuenta de la naturaleza y los
deberes y responsabilidades a él asociados— una participación directa o indi-
recta en el ejercicio de facultades conferidas por el derecho público y funciones
encaminadas a salvaguardar los intereses generales del Estado o de otras auto-
ridades públicas».64
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que: a) para
garantizar el acceso en condiciones generales de igualdad, resulta indispensable
que los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y
destitución sean razonables y objetivos; b) es posible la adopción de medidas
positivas; y, c) debe garantizarse, en caso necesario, este derecho frente a cual-
quier injerencia o presión política y acto de discriminación en el ejercicio de
los derechos que les corresponden conforme al apartado c) del artículo 25.65
Para los países americanos, la Corte tuvo oportunidad de expresarse sobre este
derecho con su sentencia del Caso Yatama. En dicho caso la Corte señaló que:
62
STEDH. Podkolzina v. Latvia, sentencia del 9 de abril del 2002.
63
junio del 2005, párrafo 200.
64
STEDH. Pellegrin contra Francia, caso nº 28541/1995; sentencia del 8 de diciembre, 1999.
65
[…] el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los
miembros de las comunidades indígenas […] puedan participar, en condicio-
nes de igualdad, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden
o pueden incidir en sus derechos y en el desarrollo de dichas comunidades, de
forma tal que puedan integrarse a las instituciones y órganos estatales y partici-
par de manera directa y proporcional a su población en la dirección de los
asuntos públicos, así como hacerlo desde sus propias instituciones y de acuerdo
a sus valores, usos, costumbres y formas de organización, siempre que sean
compatibles con los derechos humanos consagrados en la Convención.66
En este caso, la organización indígena Yatama, cuyo objetivo es la defensa

de sus territorios y recursos, se constituyó en partido político para presentarse
a las elecciones municipales. Durante el proceso de verificación de las firmas,
el Consejo Supremo Electoral excluyó a Yatama de las elecciones.
4.4. Derecho a constituir organizaciones políticas

Para finalizar, evaluaremos el desarrollo de una expresión adicional de la parti-
cipación política no prevista explícitamente en los convenios internacionales.
Se trata de la posibilidad de constituir partidos políticos. Al respecto, la Corte
Interamericana se pronunció en el caso Yatama, en cuya resolución expresó,
entre otras cosas, que:67
- La Convención Americana no establece que la única posibilidad para pos-
tular a un cargo público sea a través de un partido. Si bien se reconoce la
importancia que revisten los partidos políticos como formas esenciales para
la democracia, existen otras formas que son inclusive necesarias para favo-
recer o asegurar la participación política de grupos específicos de la socie-
dad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya
legitimidad ha sido reconocida e incluso se halla sujeta a la protección
explícita del Estado.
- Los partidos y organizaciones políticos deben tener propósitos compati-
bles con el respeto de los derechos y libertades consagrados en la Conven-
ción Americana.
- La participación en los asuntos públicos de organizaciones diversas de los
partidos es esencial para garantizar la expresión política legítima y necesa-
ria cuando se trate de grupos de ciudadanos que de otra forma podrían
quedar excluidos de esa participación.
66
junio del 2005; párrafo 225.
67
Ibíd., párrafo 215-217.
El Tribunal Europeo también se ha referido a la creación y funcionamiento

de los partidos políticos, pero a través de la protección y garantía del derecho
a la libre asociación, recogido en el artículo 11 del Convenio Europeo. Al
respecto ha afirmado que a pesar de no estar específicamente regulado en el
Convenio Europeo, su creación está amparada por el derecho a la asociación
basándose en tres argumentos:68
a) Una asociación no puede ser privada de la protección por el hecho de que un
Estado considere que forma parte de las estructuras constitucionales.
b) El término incluido del artículo 11 del Convenio indica que los sindicatos
son uno de los tipos de asociación protegidos por el Convenio —el tratado
los menciona específicamente—.
c) Los partidos políticos son una forma de asociación esencial para el propio
funcionamiento de la democracia.
Respecto de la disolución de un partido, el Tribunal Europeo69 ha señalado
que esta es lícita, siempre que legítima —establecida en el Convenio— y, ade-
más, debe ser necesaria en una sociedad democrática. En el sentido de este y otros
artículos similares, el Tribunal Europeo entiende que una sociedad democrática
se caracteriza por el «pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura», y que para
que una medida sea necesaria, debe responder a una «necesidad social imperiosa»
y ser proporcional con el fin legítimo perseguido.
De esta jurisprudencia pueden inducirse los siguientes principios funda-
mentales:70
- El derecho a la libertad de asociación debe interpretarse a la luz del derecho
a la libertad de expresión (artículo 10 del CEDH), que no solo protege las
informaciones o ideas consideradas inofensivas, sino también a aquellas
que ofenden y escandalizan.
68
STEDH. United Communist Party of Turkey and others v. Turkey, sentencia del 30 de enero,
1998.
69
STEDH de 30 de enero de 1998, Partido Comunista Unificado de Turquía (TBKP) y otros
contra Turquía; STEDH de 25 de mayo de 1998, Partido Socialista (SP) y otros contra Tur-
quía; STEDH de 8 de diciembre de 1999, Partido de la Libertad y la Democracia (IZDEP) y
otros contra Turquía; STEDH de 31 de julio de 2001, Partido de la Prosperidad (Refah
Partisi, RP) y otros contra Turquía; SETDH de 9 de abril de 2002, Partido del Trabajo del
Pueblo (HEP) y otros contra Turquía; STEDH de 10 de diciembre de 2002, Partido de la
Democracia (DEP) y otros contra Turquía; STEDH de 13 de febrero de 2003, Partido de la
Prosperidad (Refah Partisi, RP) y otros contra Turquía; y STEDH de 12 de noviembre de
2003, Partido Socialista de Turquía (STP) y otros contra Turquía.
70
Sobre la base de DEOP MADINABEITIA, Xabier. «Los derechos políticos en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos», manuscrito, pp. 8-11.
- La ilegalización de partidos políticos es una medida extrema y, en consecuen-

cia, las excepciones previstas en el artículo 11.2 deben ser interpretadas de
forma restrictiva.
- Los partidos políticos pueden proponer cambios legales y constitucionales
siempre que se den dos condiciones: a) que los medios utilizados sean lega-
les y democráticos, y b) que los cambios propuestos sean compatibles con
los principios democráticos fundamentales. En consecuencia, un partido
que incitase a la violencia o propusiese una política incompatible con una
o más reglas de la democracia, no se beneficiaría de la protección del Con-
venio, sin perjuicio, naturalmente, de que pueda gozar de protección en el
derecho estatal.
- Para apreciar si se dan las causas que permiten disolver un partido político,
deben tomarse en consideración tanto los estatutos y programas del parti-
do como sus acciones concretas y las posiciones que defiende.
- En lo relativo a la utilización de medios ilícitos, de esta jurisprudencia
pueden extraerse tres importantes conclusiones:
• En primer lugar, que la coincidencia total o parcial entre los objetivos de
los partidos políticos y los objetivos de grupos armados o terroristas no
implica necesariamente una conexión entre los partidos políticos y la
violencia.
• En segundo lugar, que la referencia a la integridad territorial debe ser
interpretada muy estrictamente y en conexión con los medios propuestos
y los derechos ajenos.
• Por último, que la incitación o aprobación de la violencia debe ser clara,
no bastando con afirmar que la causa que defienden los terroristas cons-
tituye una justa causa.
Hasta aquí se ha tratado de sistematizar y analizar la evolución de un dere-
cho sustancial para la democracia. Derecho muchas veces desacreditado y has-
ta cuestionado cuando tiene visos de obligatoriedad. Se espera que este trabajo
ayude a una mejor comprensión de sus múltiples dimensiones y permita en-
trar al análisis de los criterios que informan la regulación del derecho a la
participación política en el Perú. Los estándares internacionales, como se pue-
de ver, marcan una ruta especial, pro hommine, que debemos seguir.
Participación política y sistema electoral
Walter Albán Peralta*
Desde la vigencia de la Constitución de 1979, los mecanismos de consulta de

la voluntad popular y la cuestión electoral en general han experimentado en el
Perú múltiples y significativos cambios. Es evidente, sin embargo, que tales
cambios no fueron realizados en función de un diseño claramente concebido
de lo que se quería hacer, y mucho menos han generado un sistema coherente
de normas y organización estatal en materia electoral, orientado al fortaleci-
miento y desarrollo de la vida democrática en el país. Por el contrario, las más
de las veces, hemos asistido a modificaciones o innovaciones en este campo,
como respuesta a coyunturas políticamente delicadas y a contextos específicos,
en los que se buscó salidas inmediatas o expeditivas a situaciones complejas,
sin una clara visión de los impactos que pudieran producir tales decisiones o la
consistencia de las mismas.
Han transcurrido ya casi tres décadas desde entonces y se hace necesario
ahora, después de la importante experiencia acumulada, hacer un balance del
proceso seguido hasta el momento, con el ánimo de contribuir a un debate
que resulta indispensable para llevar a cabo una revisión de varios de los temas
sustantivos en el ámbito electoral. Bajo las actuales circunstancias, tales temas
pueden resultar determinantes en el objetivo de consolidar la democracia, do-
tándola de instrumentos e instituciones funcionales a una realidad tan com-
pleja como la peruana.
La revisión propuesta constituye además una tarea necesaria en el propósi-
to de afirmar una positiva tendencia que ha prevalecido en las últimas décadas,
independientemente del carácter coyuntural y en algunos casos inconveniente
con el que han tenido lugar muchas de las modificaciones o innovaciones
*
Profesor principal de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del Instituto de Dere-
chos Humanos de la misma universidad (IDEHPUC), donde también integra la plana docen-
te de la maestría en Derechos Humanos.
34 Walter Albán Peralta
legislativas vinculadas a la participación política ciudadana. En efecto, el dere-

cho de sufragio, por ejemplo, tradicionalmente retaceado y restringido a secto-
res determinados de la población, fue progresivamente ampliado en sus alcances
hasta posibilitar, recién a partir de la Constitución de 1979, como lo señala
Tuesta Soldevilla, «[...]elecciones realmente competitivas [...], libres e inclusivas».1
Este mismo autor afirma que antes de 1980, los procesos electorales se
encontraban seriamente cuestionados, anulados o con candidato único, lo que
contrasta con lo ocurrido entre 1980 y 1995. «En este período la población
casi se duplica, los candidatos y los partidos políticos exigen un mayor control
e imparcialidad, los ciudadanos transparencia y entrega de resultados de ma-
nera rápida y los procesos electorales se incrementan en número».2
Se trata, por lo tanto, de realizar ahora un serio intento por dotar a nuestros
procesos electorales, y al sistema político en general, de un diseño consistente,
funcional y, lo que es más importante, acorde con los derechos humanos y los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de los que el Perú forma parte.
En ese marco, interesa por cierto evaluar algunas opciones cuya pertinencia
debe ser examinada a la luz de diferentes consideraciones, tales como los ante-
cedentes disponibles y la experiencia comparada, así como valores o elementos
subjetivos presentes en una sociedad como la peruana, constitucionalmente
reconocida como pluriétnica y pluricultural.
De otro lado, no obstante la clara intención con la que el denominado
Congreso Constituyente Democrático (CCD) elaboró la Constitución vigen-
te, dado el propósito reeleccionista que animaba a la mayoría de sus miem-
bros, es también evidente que —precisamente, en el ánimo de asegurar ese
objetivo— se introdujeron algunas figuras novedosas que, en sí mismas, cabría
admitir como instrumentos capaces de mejorar el funcionamiento de nuestra
frágil democracia. En ese contexto aparecieron, por ejemplo, los llamados
mecanismos de democracia directa, tales como el referéndum o la revocatoria,
e instituciones como la Defensoría del Pueblo, esta última con características
muy similares al Defensor del Pueblo de España, establecido conforme a su
Constitución de 1978 con un mandato centrado en la defensa y protección de
los derechos humanos.
Esta misma perspectiva ha sido asumida en años recientes cuando, recupe-
rada la vida democrática en el país, el debate político desarrollado en torno a la
conveniencia de promover una reforma constitucional que pocos ponen en
duda, aun en sus versiones más radicales —el retorno inmediato a la vigencia
1
TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. «La organización electoral en el Perú», p. 1. Documento pre-
sentado en el seminario Junta Central Electoral: Alternativas para una Elección de Consenso.
2
Ibíd.
de la Constitución de 1979—, ha hecho énfasis en señalar que ello en modo

alguno podría suponer la desaparición de los mecanismos de participación
que no estuvieron previstos en aquella Constitución, al igual que una entidad
tan importante como la Defensoría del Pueblo.
Pero ¿qué decir de los demás cambios producidos desde la década pasada?
Y ¿qué otros aspectos cabría contemplar en un rediseño que pretenda sistema-
tizar y dar consistencia a una normatividad que, como ha quedado señalado,
pretenda aportar al desarrollo democrático del país?
En esa dirección, el presente trabajo intenta contribuir a la revisión plan-
teada, partiendo al efecto de un rápido recuento del proceso seguido a partir
de 1992, cuando la interrupción del régimen constitucional abrió paso a un
conjunto de cambios importantes en diferentes ámbitos, expresados en la sus-
titución de la Carta de 1979 por la aún vigente de 1993.
Complementariamente, se pretende una reflexión más detenida sobre tres
de los temas que han estado presentes en el debate político nacional, a propó-
sito de las modificaciones a la actual legislación electoral o a la propia Consti-
tución. Tales temas son: la representación política en el Congreso, las institu-
ciones electorales y los partidos políticos.
1. El diseño de la Carta de 1979
En pocas oportunidades en su historia, el Perú ha contado con un texto cons-

titucional surgido de una profunda reflexión y un amplio debate, en el que
tuvieron opción de participar todos los grupos políticos en ese momento rele-
vantes en la escena nacional.3 Paralelamente, no cabe duda que los once años de
gobierno militar habían dado lugar a la ejecución de un conjunto de políticas de
Estado que modificaron sustantivamente, no solo la composición del mismo y
su organización, sino diferentes e importantes aspectos de la realidad del país.
Los constituyentes de ese entonces tuvieron, en consecuencia, muy presen-
te la necesidad de entregarle a las peruanas y peruanos una Constitución que
incorporara aquello que nuestra historia republicana permitiera calificar como
aconsejable, enriqueciendo esta perspectiva con aportes tomados directamente
del desarrollo constitucional de las democracias más avanzadas en ese momento.
Pero, al mismo tiempo, había que tratar de expresar y responder a la realidad
3
La elección de los representantes al Congreso Constituyente en 1978, no obstante haber sido
convocada por el gobierno militar presidido en ese entonces por el general Francisco Morales
Bermúdez, no fue objeto de críticas o denuncias que pudieran haber empañado sus resulta-
dos. Por el contrario, existe un amplio consenso respecto a la limpieza con la que se desarrolló
aquella elección y la apertura para permitir la participación de organizaciones representativas
de toda la gama de opciones políticas o ideológicas. En ese sentido, la decisión de Acción
Popular de no tomar parte en la Constituyente, no puede entenderse como una ausencia
capaz de dejar sin voz en ese Congreso, a sectores significativos de la sociedad.
de un país que en esos once años había experimentado profundos cambios,

dando sobradas muestras de su complejidad y tremendo potencial, así como
de los riesgos que tendría que afrontar cualquier proyecto democrático que se
propusiera desarrollar en él.
Quizá fue a eso a lo que se refería Víctor Raúl Haya de la Torre, cuando en
su discurso de instalación de la Asamblea, al asumir la presidencia de la mis-
ma, señaló expresamente que la Constitución que habrían de brindar al país
sería una cuyos contenidos no solamente reflejaran la democracia que se que-
ría reestablecer a partir de 1980, sino aquella con la que nos preparábamos
para iniciar el nuevo siglo. Dijo entonces Haya de la Torre sobre la Constitu-
ción cuya elaboración les había sido encomendada:
Debe estar guiada, además, por un sentido y una proyección de futuro. No
legislamos para hoy ni para el inmediato mañana. La Constitución, si tenemos la
sabiduría de concebirla realistamente, apropiadamente, debe tener vigencia para
varias generaciones. Ha de ser lo bastante previsora y flexible para renovarse y
renovar, confirmándose como un marco que permita el desarrollo de la sociedad
peruana, lo promueva y lo encauce. Y si la defectuosa Constitución de 1933
—por su obsoleto estilo y espíritu— es la última Constitución del siglo veinte, la
que se dicte ahora deberá ser la primera Constitución del Siglo XXI. Una Carta
Política que, por su participación, modernidad y alcance resulte válida para ese
siglo futuro —que muchos no habremos de ver— pero cuyos resplandores
aurorales empiezan a dejarse sentir en nuestros conturbados tiempos. 4
Fue en ese contexto y con tales antecedentes, que los constituyentes de 1979
optaron por establecer en el Perú un diseño que entró a regir desde las eleccio-
nes de 1980 y que consagró, entre otros aspectos principales, los siguientes:
• Un Congreso bicameral compuesto por 240 miembros —180 diputados
y 60 senadores elegidos los primeros por distrito múltiple y los segundos
por distrito único—.5
• Un órgano electoral único, el Jurado Nacional de Elecciones, a cargo de
todos los procesos electorales, dependiendo de él tanto el registro electo-
ral como el registro de partidos políticos.
• Los partidos políticos como instrumento fundamental para la participación
política ciudadana, así como el derecho de todo ciudadano a asociarse en
partidos políticos y a participar democráticamente en ellos (artículo 68).
4
http://apracerll.pe.tripod.com/Discurso.htm
5
El artículo 165 de la Constitución de 1979 contemplaba que tratándose de la elección de
senadores, esta se realizaría por regiones, pero la cuarta disposición transitoria de esa Carta
señaló que en tanto tales regiones no estuvieran constituidas, el Senado sería elegido en
distrito nacional único.
2. Los cambios en la Constitución de 1993

y las modificaciones posteriores
Los tres temas anteriormente señalados, fueron materia de modificaciones

sustantivas que han incidido desde entonces en forma determinante en la vida
política en el país. Nuevas coyunturas, sin embargo, particularmente la que
correspondió al cuestionamiento del proceso electoral del año 2000, seguido
de la instalación de una Mesa de Diálogo promovida por la Organización de
Estados Americanos (OEA) hacia septiembre de ese mismo año, así como de-
bates más recientes en el Congreso de la República, han dado lugar a otras
importantes modificaciones o cuando menos puesto en evidencia la voluntad
de producirlas en estos mismos aspectos.
En tal sentido, se exponen a continuación algunos de los aspectos de mayor
interés comprendidos en las modificaciones ya verificadas o propuestas, así
como los argumentos relevantes que cabría destacar, sea para coincidir o para
discrepar respecto de las opciones en juego en cada uno de los temas.
2.1. La representación en el Congreso

En septiembre de 2001, la Defensoría del Pueblo publicó, a partir de la super-
visión realizada al proceso electoral de ese año, un conjunto de recomendacio-
nes para una reforma electoral. Entre ellas se consideró, en primer lugar, la
conveniencia de mejorar la representatividad política en el Congreso de la
República, aumentando el número de sus miembros. En este sentido, recorda-
ba esta publicación que ya en las elecciones de 1919 se había elegido a un total
de 138 representantes; 141 en 1929; 189 en 1945; 196 en 1950; 237 en 1956;
185 en 1963, hasta llegar en las elecciones de 1980, 1985 y 1990 a un total de
240 representantes.6 Un dato complementario nos lo proporciona Jorge Basadre,
al registrar que ya en 1912, el Perú tenía una población votante de 143,766
electores y estos elegían a un total de 162 congresistas.7
No cabe duda que un Congreso unicameral como el actual, de 120 miem-
bros, restringe drásticamente las posibilidades de una representación política
acorde con la realidad del país bajo las actuales circunstancias. En efecto, consi-
derando la secuencia anterior, tenemos que para una población estimada en no
más de cinco millones en 1912, el Congreso contaba con un mayor número de
6
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Hacia una reforma del sistema electoral. Lima: septiembre 2001, pp. 7
y 8.
7
BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú 1822-1933. Primera edición. Orbis Ventures
S.A.C., 2005.
representantes de los que hoy día se pretende representen a más de 27 millones

de peruanas y peruanos.8
Comparativamente en la región andina, como lo anota Fernando Tuesta, el
Perú resulta ser el segundo país con mayor población, pero el último si consi-
deramos el número de representantes. A nivel latinoamericano, entre dieci-
nueve países el Perú ocupa el puesto quince en relación con el total de parla-
mentarios, no obstante ser el quinto país con mayor población. Los cuadros 1
y 2, elaborados por el mismo autor, dan cuenta detallada de estos alcances en la
Comunidad Andina.9
Cuadro 1. Características de los parlamentos andinos
País Senado Cámara Cámara Total Período Reelección

Baja única
Colombia 102 (Representantes) 161 263 4 años Indefinida
Venezuela 57 (Diputados) 189 246 5 años Indefinida
Bolivia 27 (Diputados) 130 157 5 años Indefinida
Ecuador 121 121 4 años Indefinida
Perú 120 120 5 años Indefinida
Total 186 480 241 907
Cuadro 2. Número de habitantes / electores por parlamentario
País Población Electores Número de habitantes Número de electores

1998 (miles) 1998 por parlamentario por parlamentario
1998 1998
Perú 24.801 13.361.355 206.675 111.345

Colombia 37.683 20.729.473 143.281 78.819
Ecuador 12.175 7.072.496 100.619 58.45
Venezuela 23.242 10.991.482 94.48 44.68
Bolivia 7.957 3.252.791 50.681 20.718
Comunidad
Andina 105.858 55.407.597 119.147 62.802
8
No es posible hacer una comparación referida específicamente a la población electoral,
toda vez que la participación política se encontraba antes de 1963 limitada y no tenía por
ende carácter universal.
9
TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. Fujimori, la oposición y las reglas. Lima: Fundación Friedrich
Eber, 1999.
Esta constatación motivó que la Defensoría del Pueblo ya en aquella opor-

tunidad planteara la conveniencia de ir a una reforma constitucional, en la que
pudiera considerarse la vuelta a un Congreso bicameral. De esa manera, se
sugería una Cámara de Diputados elegida sobre la base de circunscripciones
departamentales —distrito electoral múltiple— y un Senado elegido por dis-
trito electoral único. En cualquier caso, concluía la Defensoría del Pueblo, aun
manteniéndose el sistema unicameral, resultaba necesario insistir en la conve-
niencia de ampliar el número de representantes al Congreso, a fin de alcanzar
un número que guardara proporción con la actual población electoral en el
país.
Ahora bien, una evaluación detenida sobre la experiencia de la unicameralidad
en el Perú, conduce a reafirmar la conveniencia de reestablecer la bicameralidad,
cualquiera sea la vía que finalmente se adopte para una reforma constitucional
que está pendiente desde años atrás, luego de la recuperación de la democracia
al caer el régimen autoritario de Fujimori en noviembre del año 2000.
En efecto, más allá del efectista argumento de una supuesta reducción del
gasto esgrimido en el CCD para establecer la unicameralidad, es evidente
que lo que sí se redujo fue la representación política en el Congreso, afectan-
do seriamente la relación del mismo con la ciudadanía. Así, no solamente se
recortó la posibilidad de que la población tuviera un número de represen-
tantes acorde con la evolución demográfica en el país, sino que además se
estableció un mecanismo de elección por distrito nacional único, con lo que
los electores perdían toda vinculación efectiva con esos pocos representantes
elegidos.
En cuanto a lo primero, los datos que consigna César Delgado-Guembes
respecto al presupuesto proyectado del Congreso bicameral en 1992, indican
que el monto de los recursos asignados al mismo ascendía a un total de 123
millones, 436 mil nuevos soles.10 El cuadro 3 permite apreciar de qué mane-
ra los sucesivos presupuestos del actual Congreso unicameral superaron con
creces ese monto.
10
DELGADO-GUEMBES, César. ¿Qué Parlamento queremos? Lima: Editorial Cusco, 1992, p. 528.
Cuadro 3. Presupuesto del Congreso Nacional
Años Millones de nuevos soles
1998 180.00
1999 212.00
2000 244.00
2001 251.00
2002 268.00
2003 280.90
2004 283.00
Fuente: página web del Instituto Nacional de Estadística e

Informática (INEI)
El supuesto ahorro en consecuencia no fue tal, pero no cabe duda que un

Congreso reducido y desvinculado en términos reales del control ciudadano,
resultó muy funcional al régimen para el ejercicio autoritario del poder. El
avasallamiento a la institucionalidad, que caracterizó al gobierno de esos años,
no fue necesario en un Parlamento claramente controlado por la mayoría ofi-
cial, que se encargó de aprobar o legitimar todas las medidas que interesaban a
quienes decidían desde palacio o —como se pudo constatar ampliamente des-
pués— desde las oficinas del Servicio de Inteligencia Nacional.
Más adelante, durante los meses previos a la caída del régimen, instalada la
denominada Mesa de Diálogo (MD) convocada por la OEA y cuando Fujimori
se vio forzado a convocar a nuevas elecciones generales para el 2001, luego del
escándalo del vladivideo, los participantes se dedicaron a tratar las reformas
que habría que emprender de inmediato a fin de que pudieran ser aplicadas en
la nueva consulta electoral.
En tales circunstancias, la absoluta falta de legitimidad del Congreso, deri-
vada del fuerte cuestionamiento a las elecciones del año 2000, a lo que se sumó
el escándalo del transfuguismo, hizo que el eje del debate político en el país se
trasladara a la MD, en la que tomaron parte representantes del oficialismo, de
la oposición y de la sociedad civil, además de la propia Defensoría del Pueblo.
De esa manera, se adoptó un mecanismo sui géneris para la aprobación de
las nuevas reglas electorales y en otros ámbitos, que supuso el compromiso de
las diferentes organizaciones políticas para, en el Congreso de la República,
aprobar de manera inmediata y sin debate previo, los acuerdos a los que se
llegaba en la MD.
Tal estado de cosas constituyó un momento excepcional en el país en el que,
por obvias razones, no se dieron las condiciones para una completa revisión de
los diversos aspectos que merecían ser considerados para una reforma con el
reestablecimiento de la democracia.
En ese sentido, en lo que tocaba al tema electoral, la MD únicamente se
limitó a discutir si las elecciones del 2001 serían convocadas para un Congreso
a elegir por distrito electoral único —como habían sido todas las elecciones
desde que se instaló el Congreso unicameral— o se optaba por atender lo que
se percibía nítidamente como una demanda popular, aprobando la fórmula
del distrito electoral múltiple. Expresamente se optó en consecuencia por pos-
tergar la cuestión de una eventual vuelta a la bicameralidad, para un Congreso
posterior, bajo circunstancias regulares.
Finalmente, no sin antes vencer algunas resistencias,11 se aprobó la fórmula
del distrito múltiple con lo que, luego de casi once años, se pudo contar en el
Congreso de la República con representantes de todos los departamentos del
país.
El período de gobierno del presidente Alejandro Toledo, iniciado en julio
de 2001, abrió entonces el espacio para la discusión sobre la bicameralidad en
el Congreso, en el marco de un debate más amplio en torno a la reforma
constitucional que, hasta ese momento, todos los grupos políticos allí repre-
sentados anunciaron que habría de producirse en un plazo más bien corto.
Como se conoce, esa reforma finalmente no se llegó a concretar sino en aspec-
tos muy específicos, y la mayor parte de los temas —bicameralidad incluida—
han quedado a consideración del nuevo Congreso instalado en julio del 2006.
A todos los argumentos que han sido ya expresados relacionados con nues-
tra historia republicana a favor de la bicameralidad, se suma la constatación de
la gran cantidad de proyectos aprobados durante el Congreso pasado que fue-
ron materia de observación presidencial.12 Ello, a la par de generar nocivas
fricciones entre uno y otro poder del Estado cuando —como ocurrió durante
la década pasada— el gobierno no cuenta con una mayoría obsecuente en el
Congreso, constituye un indicio evidente de la necesidad de establecer una
cámara revisora, que pueda hacer de filtro de las decisiones legislativas que,
dada su trascendencia, debieran ser objeto del más amplio debate antes de su
aprobación y puesta en vigencia.
11
El autor pudo participar en tales debates en representación de la Defensoría del Pueblo y, en
este punto, el acuerdo para optar por el distrito múltiple fue posterior a varios intentos no
siempre explícitos para mantener el distrito único. Al parecer, de no haberse percibido una
fuerte presión externa hacia los partidos para llegar a esta fórmula de elección, tanto el
oficialismo como la mayoría de la oposición habrían preferido ir a las elecciones generales
del 2001 con el mecanismo del distrito único.
12
Entre el año 2001 y el 2006 se llegaron a observar por el Ejecutivo, un total de 348 autógra-
fas de ley.
Ese mayor espacio para el debate, de un lado, contribuye de manera

indirecta a una mejor información y formación de la opinión pública ciu-
dadana, componente esencial de las democracias contemporáneas. De otro
lado, constituye un elemento de protección contra decisiones apresuradas
que, bajo las actuales condiciones, independientemente del juicio de valor
que se pueda realizar sobre ellas, pueden resultar totalmente contraprodu-
centes y terminar afectando aún más la ya débil legitimidad del Congreso.
Por último, en este mismo tema, no podemos dejar de considerar la impor-
tancia del proceso de descentralización iniciado en el país durante los años
anteriores. En este sentido, no obstante las dificultades, deficiencias y retos por
superar de este peculiar esfuerzo descentralista —que ha permitido instalar en el
país desde octubre de 2003, veinticinco gobiernos regionales, cuando todavía no
se han constituido verdaderas regiones—, todo conduce a tratar de superar tales
problemas en aras de avanzar hacia una democracia inclusiva, capaz de incor-
porar una demanda largamente postergada y altamente sensible para una ma-
yoría de la población del país, que es la que reside fuera de la ciudad capital.
Bajo tales consideraciones, resulta aconsejable que, en el contexto de las
inevitables tensiones que ya se han generado, y que previsiblemente habrán de
incrementarse, entre las autoridades locales y regionales y el gobierno central,
la representación parlamentaria no quede compuesta exclusivamente por quienes
han sido elegidos en función de circunscripciones electorales con base territo-
rial departamental o provincial. Una Cámara más reducida, elegida por distri-
to electoral único o nacional, contribuiría decididamente a establecer un equi-
librio entre el enfoque y la defensa del legítimo interés local, con una
perspectiva de alcance nacional, promoviendo así la necesaria unidad en la
diversidad.
2.2. El sistema electoral: ¿un monstruo de tres cabezas?

Uno de los puntos de mayor controversia desde que entró en vigencia la
Constitución de 1993 ha sido, sin duda, la creación de tres organismos
electorales con funciones diferenciadas. Así, el Jurado Nacional de Eleccio-
nes (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Regis-
tro de Identificación y Estado Civil (RENIEC) constituyeron desde ese
momento lo que la Constitución denomina un sistema electoral en el Perú.13
En el difícil contexto político por el que atravesaba el país, no fueron pocos
los que afirmaron que esta división de funciones originada por la creación de
tres entidades autónomas, no tenía otro propósito que el de hacer más frágil al
13
Especialistas como Fernando Tuesta han criticado desde una perspectiva más técnica esta
denominación de sistema, que según ellos debería reservarse a las modalidades de elección
de las representaciones parlamentarias.
órgano electoral, al diversificar atributos y competencias, posibilitando así

un manejo instrumental de las nuevas instituciones, a las que se pretendía
comprometer con el objetivo de asegurar la reelección del presidente Fujimori
para el año 1995.
Estos cuestionamientos de origen, fueron seguidos de fuertes críticas
que, por diferentes razones, se formularon contra la actuación que en los
años siguientes desarrollaron tanto el JNE, como la ONPE y el RENIEC.
Más allá de los aspectos técnicos y administrativos comprendidos también
en tales críticas, es importante destacar la manera en la que estos órganos
fueron afectando progresivamente su imagen y credibilidad, conforme se
hicieron más evidentes los afanes autoritarios y de avasallamiento de la
institucionalidad que caracterizaron al gobierno de entonces, así como los
fuertes cuestionamientos a la limpieza de los procesos de consulta llevados
a cabo en los años 1993 y 1995, referidos al referéndum aprobatorio de la
actual Constitución y las elecciones generales, respectivamente.
El creciente desprestigio de las instituciones electorales llegó sin embargo a
su más alto nivel a propósito de las elecciones generales del año 2000, en las
que resulto reelecto, por segunda vez, Alberto Fujimori. En efecto, dadas las
particulares condiciones en las que tuvo lugar esta elección, las crecientes pro-
testas al interior del país, así como la presión de la comunidad internacional, el
gobierno se vio precisado a aceptar una Misión de Observación Electoral (MOE)
de la OEA, presidida por el embajador de origen guatemalteco, don Eduardo
Stein.
El trabajo de la MOE, articulado a organizaciones de la sociedad civil tales
como la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y la Asociación Civil
Transparencia, sumado al de otras entidades como el Centro Carter y la
Defensoría del Pueblo, resultó de particular importancia para advertir las defi-
ciencias en la actuación de los organismos electorales. Tales deficiencias e irre-
gularidades fueron materia de un seguimiento cuidadoso por parte de la MOE
y llevaron a su máximo vocero, el embajador Stein, a declarar aun en medio
del proceso electoral, que se habían constatado deficiencias monumentales en la
actuación cumplida en ese entonces por la ONPE.
Concluidas las elecciones que consagraban la nueva reelección, el informe
de la MOE —que concluyó señalando que el proceso electoral realizado no
había sido limpio ni transparente— resultó determinante para que la Asam-
blea General de la OEA celebrada en Windsor, Canadá, en junio del año 2000,
expresara su preocupación por el proceso político peruano y se pronunciara a
favor de enviar una misión especial al Perú, presidida por el entonces secretario
general de la organización, César Gaviria, y de la que también formó parte el
ex canciller de Canadá, Lloyd Axworthy.
El resultado más importante de la nueva Misión fue el establecimiento de
la MD que, como quedara dicho, al momento de crear consenso para algu-

nas reformas inmediatas en la legislación electoral, no incluyó —dada la
dimensión de la tarea— la cuestión de los órganos electorales, a pesar de su
absoluto descrédito para ese momento y de la indiscutible necesidad de
revisar a fondo los cambios que sufrieron desde la Constitución de 1993.
No obstante haber sido diferida la discusión sobre el diseño de la orga-
nización electoral y sus instituciones, fue evidente la necesidad de contar en
un corto plazo con nuevos titulares en esos organismos, resultando particu-
larmente importante la designación del nuevo jefe de la ONPE. En este
sentido, si bien era necesario que conforme a ley esta elección recayera en el
Consejo Nacional de la Magistratura, era al mismo tiempo indispensable
que quien resultara designado contara con la confianza de las diferentes
organizaciones que en ese momento se aprestaban a competir en el nuevo
proceso electoral convocado para abril de 2001.
En esas condiciones, Fernando Tuesta Soldevilla, un prestigioso especialis-
ta en temas electorales que había asesorado a la MD en estos asuntos durante
los meses anteriores, apareció como la figura de mayor consenso entre los par-
tidos y organizaciones políticas para asumir tan delicado encargo. De esta
manera, en diciembre del año 2000, eligiendo entre una terna que le fue pro-
puesta por el Congreso de la República, el Consejo Nacional de la Magistratu-
ra procedió a designar a Fernando Tuesta como nuevo jefe de la ONPE por los
siguientes cuatro años.
El reto que tuvo Tuesta Soldevilla por delante no suponía entonces ocupar-
se solamente de recomponer los cuadros directivos, evaluar los recursos huma-
nos y materiales de los que disponía la ONPE, y preparar un proceso electoral
general que debía ser organizado bajo tan excepcionales circunstancias, en un
plazo sumamente breve.14 Se trataba también, y de manera más importante, de
recuperar —o más bien crear— la legitimidad ante la opinión pública para esa
institución y los organismos electorales en general.
Al margen de las dificultades materiales, técnicas y hasta legales con las que
tuvo que lidiar la organización del proceso electoral del año 2001, y teniendo
por cierto presente la importante colaboración brindada por la comunidad
internacional para asegurar el éxito del proceso, los resultados obtenidos por la
«nueva» ONPE permitieron superar con creces tales retos.
En efecto, los resultados electorales de ese año, tanto en primera como en
segunda vuelta, fueron aceptados por todos como producto de un proceso
limpio y competitivo, donde las dificultades advertidas no alcanzaron una
magnitud suficiente como para poder empañar la actuación de los organismos
14
Dado que las elecciones debían realizarse en abril del 2001, el plazo efectivo para su
organización era de apenas 4 meses y 16 días.
electorales.
Inaugurada esta nueva etapa y recuperada la confianza en el sistema elec-
toral, el tema de la organización del mismo fue incluido, como era previsible,
en el debate abierto a propósito de la reforma constitucional. Y en ese senti-
do, uno de los puntos principales a dilucidar tenía y tiene que ver con la
conveniencia de apartarse del esquema consagrado por la Constitución de
1993 y volver a un solo órgano que de manera exclusiva pudiera asumir
todas las funciones y competencias de orden administrativo, jurisdiccional
y de registro.
En los últimos años, ha sido constante el reclamo de los miembros del JNE
para volver al diseño anterior y recurrente su planteamiento de que no convie-
ne mantener vigente lo que han denominado el monstruo de las tres cabezas.
Dicho planteamiento atrae muchas opiniones favorables. Sin embargo, la úni-
ca oportunidad en la que este tema fue oficial y seriamente debatido fue en
ocasión de la reforma en la comisión de Constitución del Congreso, y una vez
escuchadas las diferentes opiniones, la opción que prevaleció fue la de mante-
ner dicha separación, teniendo en mente, probablemente, la actuación de tales
organismos en los años inmediatamente anteriores.
De otro lado, no debiera resultar extraño que en la percepción ciudadana,
la mayoría de las personas pueda estar más de acuerdo con la propuesta de
unificar los organismos electorales que con la de mantenerlos separados. Así,
por ejemplo, en una encuesta aplicada por la Asociación Civil Transparencia
en el 2001, a la pregunta «¿Usted cree que deben juntarse el JNE, la ONPE y
el RENIEC en una sola institución?», una clara mayoría se pronunció a favor
de la unificación de los órganos electorales, como se ve en el cuadro 4.
Cuadro 4. Encuesta de la Asociación Civil Transparencia, febrero de 2002:

«¿Usted cree que deben juntarse el JNE, la ONPE
y el RENIEC en una sola institución?»
General Sexo Edad Instrucción
Hom. Muj. 0-25 26-35 36-45 46-más Ning. Prim. Sec. Sup.
Sí 46 48 42 41 45 48 49 22 41 49 56
No 30 30 31 34 33 28 26 34 28 33 33
No sabe 24 21 27 25 21 24 25 58 31 18 10
N (3126) (1905) (1221) (698) (928) (771) (729) (165) (1187) (1159) (615)
Fuente: opinión de Transparencia sobre el proyecto de reforma del sistema electoral del Jurado Nacional de
Elecciones, Lima, 14 de febrero del 2002 (http://transparencia.org.pe/web/pronunciamientos/

opinion.rtf )
Al presentar el resultado de esta encuesta, Transparencia hace la observa-

ción de que cuanto mayor es el nivel de educación, mayor es también el
porcentaje de encuestados que se manifiestan a favor de tal unificación.
A pesar de tales resultados, hay que reparar en el alto porcentaje de
personas que prefirió mantener la separación (30%) y en el todavía más alto
porcentaje que no se pronunció al respecto (24%). En consecuencia, te-
niendo presente que para el año 2001 la experiencia era todavía muy re-
ciente y es probable que estuviera aún muy presente en los electores la
tradición de contar solo con un órgano electoral —que se remonta a princi-
pios de la década de 1930—, solamente un porcentaje inferior a la mitad
de los encuestados se llegó a expresar en favor del regreso al modelo ante-
rior.
Al mismo tiempo, la insistencia de los miembros del JNE no ha ido acom-
pañada de mayores argumentos que aquellos que aluden a la tradición, la uni-
dad de conducción o la supuesta economía de recursos que podría derivar de
una decisión favorable a la unificación.
En tal sentido, al margen de tales argumentos promovidos por quienes al
interior del JNE están más próximos a la experiencia judicial —que parecieran
responder en buena medida a la manera en que equivocadamente se ha enten-
dido la organización jurisdiccional como una estructura jerárquica—, interesa
advertir la manera como han sido llevados a cabo los procesos y consultas
electorales a partir de abril del año 2001 y, en función a ello, evaluar cuál
podría resultar la opción más idónea a futuro.
En esa perspectiva, cabe afirmar que tal evaluación arroja elementos de
juicio mucho más favorables, si bien no necesariamente en favor del manteni-
miento de tres —o cuando menos dos— órganos separados, definitivamente a
favor de mantener a la ONPE como un organismo constitucional autónomo a
cargo de la organización de los procesos electorales y asumiendo todas las fun-
ciones administrativas necesarias al efecto.
Así, aceptando de un lado la opinión que ha ido ganando consenso respec-
to a la conveniencia de separar al RENIEC del denominado sistema electoral,
de otro lado puede apreciarse que el grado de legitimidad, aceptación de resul-
tados y respaldo que en general han podido alcanzar los organismos electora-
les, se debe más a una organización de los procesos bajo criterios técnicos y de
eficiencia mostrada por la ONPE en cada oportunidad que a las intervencio-
nes del JNE. En efecto, desde el seguimiento realizado por la Defensoría del
Pueblo de los sucesivos procesos electorales habidos desde abril del 2001, así
como de situaciones que merecieron un pronunciamiento del JNE, se pudo
apreciar una actuación que con frecuencia resultó contradictoria, equivoca-

da o poco permeable a las exigencias de una realidad social que demandaba
pronunciamientos creativos, capaces de garantizar la plena realización de
los derechos fundamentales. Antes bien, se pudo advertir en tales circuns-
tancias la aplicación mecánica de criterios rígidos por parte del JNE, que
terminaban desvirtuando tales derechos e imponiendo decisiones que en la
práctica resultaban contraproducentes para el debido procesamiento de los
conflictos en materia electoral.
De esa manera, independientemente de la recurrencia con la que el JNE
intentó poner en cuestión la competencia de la Defensoría del Pueblo (DP)
para supervisar los procesos electorales o para intervenir en materia electoral
—lo que de suyo mostró una escasa disposición para admitir un funciona-
miento del aparato estatal bajo una lógica de complementariedad en favor de
la ciudadanía—, han sido frecuentes las oportunidades en las que el indicado
órgano electoral ha respondido negativamente a las recomendaciones
defensoriales, sin argumentos de sustento atendibles, a pesar de la gravedad de
los problemas sociales generados en diversas localidades, que demandaban un
pronunciamiento del JNE como medio de canalizar su adecuado procesamiento,
objetivo al que precisamente intentaba contribuir la DP.
Los sucesivos informes defensoriales haciendo conocer los resultados de la
supervisión realizada a los diferentes procesos electorales que tuvieron lugar
desde fines de la década pasada, dan cuenta pormenorizada de tales respuestas
negativas. A modo de ilustración, sin embargo, conviene hacer aquí expresa
referencia a cuatro casos o situaciones que permiten apreciar la pertinencia de
lo expuesto respecto a la actuación del JNE. No cabe duda que en algunos de
ellos hubo elementos de naturaleza compleja y que una revisión detenida de las
eventuales responsabilidades terminaría por señalar a diferentes actores e ins-
tancias, pero no es un análisis de estos aspectos lo que se pretende realizar aquí.
Interesa en este sentido llamar la atención únicamente sobre algunos aspectos
que resultan relevantes desde la perspectiva de evaluar la actuación que le cupo
realizar al JNE en tales circunstancias.
a) El conflicto en Ilave
El agudo conflicto que se desató en esta provincia de Puno —donde tuvo lugar
el linchamiento del entonces alcalde provincial de Ilave en Puno, Cirilo Fer-
nando Robles Callomamani— generó un serio problema respecto a la recom-
posición del concejo municipal en ese lugar, toda vez que no solo se trataba de
la vacancia en el cargo de la alcaldía por el fallecimiento del titular, sino de la
situación de los otros nueve regidores que, habían renunciado, habían sido
detenidos por su presunta participación en el asesinato del alcalde, o se

encontraban con orden de captura por el mismo motivo. En esas circuns-
tancias, el JNE publicó, con fecha 24 de mayo de 2004, la resolución 098-
2004-JNE, a través de la cual este organismo llamó a suceder en los cargos
de regidores, a personas de listas diferentes a las que habían ganado las
elecciones en ese lugar en octubre del año 2003. Asimismo, el JNE solicitó
en dicha resolución que el presidente de la República procediera a convocar
a elecciones parciales a fin de cubrir únicamente cuatro vacantes.
A juicio de la DP, sin embargo, la grave situación producida en Ilave
había provocado la ruptura de la proporcionalidad en la representación en
el concejo provincial de esa provincia, generándose además la imposibili-
dad material de mantener la línea sucesoria en los cargos, sin vulnerar el
mandato constitucional que exige mantener la representación proporcio-
nal. En esas condiciones, la única manera de recomponer la autoridad mu-
nicipal era la convocatoria a elecciones para cubrir la totalidad de las nueve
plazas de regidores así como la del alcalde provincial.
Las recomendaciones de la DP no fueron atendidas, con lo que las decisio-
nes adoptadas por el JNE variaron unilateralmente la composición de mayo-
rías y minorías, instalando en el cargo de regidores, además, para que comple-
taran el período, a cinco personas que pertenecían a listas perdedoras en las
elecciones de noviembre del año 2002. De esa manera, el JNE vulneró el artí-
culo 187 de la Constitución y, al declarar directamente las vacancias y suspen-
siones en el concejo provincial, asumió atribuciones que no le estaban legal-
mente establecidas.
Huelga señalar los riesgos derivados de decisiones como las adoptadas en
este caso, en un medio socialmente convulsionado y en el que, adicionalmente,
a pesar de haber convocado a elecciones para cubrir únicamente cinco plazas,
se permitió que las listas que postularon lo hicieran con nueve candidatos(as)
cada una.
b) El conflicto en Suyo
Las elecciones de noviembre de 2002 en este distrito piurano dieron lugar a

una denuncia de fraude por parte del grupo que había obtenido la segunda
mayor votación. Alegaba que el fraude se había producido por suplantación de
las actas electorales correspondientes a la Oficina Descentralizada de Procesos
Electorales (ODPE) y el Jurado Electoral Especial (JEE) de Ayabaca. Cabe
agregar que desde el mismo día de las elecciones se había hecho pública la
diferencia entre los resultados de la ODPE y los de la ONPE, dado que en la
página web de esta última aparecieron los resultados mesa por mesa de ese
distrito, y en ellos constaba que el ganador había sido quien aparecía en el

segundo lugar según el acta de la ODPE y el JEE.
No obstante tales constataciones, las actas mostradas por los personeros y
las testimoniales brindadas, el JNE optó por convalidar los resultados iniciales.
Poco después se abrió un proceso penal contra los implicados en el presunto
fraude, que concluyó con sentencia condenatoria definitiva en los primeros
meses del año 2004. De esta manera quedó acreditada la suplantación de
actas y la comisión de delito contra la fe pública.
Como era de esperar, un significativo número de pobladores de Suyo se
movilizó entonces pidiendo la nulidad de los resultados electorales y el corres-
pondiente cese del alcalde. El JNE se pronunció señalando que el tema ya
había sido «resuelto en forma definitiva». Esta respuesta provocó una protesta
que fue en aumento y que, entre otras manifestaciones, incluyó plantones y
vigilias en la plaza de armas de Suyo. Hacia el 16 de junio la protesta se tornó
violenta, resultando dos personas detenidas y doce heridas, siete de las cuales
pertenecían a la Policía Nacional.
Antes de que se produjeran los hechos violentos, la DP ya se había dirigido
al JNE recomendándole considerar la situación extraordinaria que se había
producido en ese distrito a propósito de la sentencia de penal condenatoria e
instándolo a que atendiera la demanda que en ese momento era respaldada por
prácticamente toda la población del lugar. Este pedido se sostenía en que, en
los hechos, quien ostentaba el cargo de alcalde provincial no era la persona que
había sido elegida, lo que contradecía el mandato constitucional de que «[…]
el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la
expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios
sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector, expresada en las urnas
por votación directa» (artículo 176 de la Constitución).
Entre tanto, se había hecho también público que tanto el acta del JNE
como el de las Fuerzas Armadas coincidían con el de la ONPE, confirmando
que el real ganador era el otro candidato. Nuevamente, sin embargo, el JNE
respondió que la decisión sobre este tema tenía carácter definitivo y que no
podía ser materia de revisión.
No con poca dificultad, este conflicto pudo ser más tarde canalizado a
través de una consulta para revocatoria; pero el desenlace pudo ser distinto y
haber dado lugar a hechos todavía más graves que los que tuvieron lugar, a
partir de una decisión del JNE que ciertamente contrariaba la voluntad y los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
c) El cálculo de votos en las consultas para revocatoria
Los primeros procesos de consulta para revocatoria tuvieron lugar en 1997,

arrojando como resultado 42 alcaldes (68.85% del total consultado) y

93 regidores (72.09% del total de las consultas) revocados. De esa mane-
ra, se hizo evidente la bondad de estos procedimientos para permitir un
canal pacífico y legal para canalizar situaciones de conflicto en diversas
localidades del país.
Posteriormente, sin embargo, el JNE decidió cambiar la interpretación
de la norma (artículo 23 de la Ley de Participación y Control Ciudadanos)
que en las consultas anteriores había permitido considerar en el cálculo —
para definir la mayoría exigida para revocar (52%)— únicamente al total
de los electores efectivos, optando por considerar ahora al total de los elec-
tores según el padrón electoral.
Este cambio de criterio determinó que en las consultas realizadas en 1999,
no obstante que se presentó un mayor número de solicitudes que en 1997,
solo llegaron a ser revocados 11 alcaldes (6.62% de los que entraron a la
consulta) y 27 regidores (5.84% de los consultados). En la práctica, de esta
manera se afectó seriamente la posibilidad de encontrar en este mecanismo
de consulta un medio idóneo de canalización de conflictos, así como la
confianza ciudadana en el mismo.
En repetidas oportunidades la DP se dirigió infructuosamente al JNE solici-
tándole reconsiderar este criterio, señalándole, entre otros argumentos, que en el
Perú es muy frecuente que el padrón electoral se encuentre sobredimensionado
por la migración o movilidad interna, lo que resultaba particularmente grave
en el caso de los municipios rurales.
La supervisión realizada por la DP desde el año 2004 en torno a múltiples
conflictos surgidos en diferente lugares del territorio nacional, y cuyos repor-
tes permitían apreciar que más del 70% de los mismos se generaban en zonas
rurales y confrontaban a la población con sus autoridades municipales, hizo
que esta institución insistiera —esta vez ante el Congreso de la República— en
la necesidad de variar la interpretación adoptada por el JNE.
Finalmente, en diciembre del 2004, el Congreso aprobó la ley 28421, en la
que se estableció que en las consultas por revocatoria, únicamente se tomarían en
cuenta a los electores efectivos. Una vez más, la poca permeabilidad del JNE para
interpretar la ley conforme al interés ciudadano y a lo establecido en la propia
Constitución fue un elemento que contribuyó significativamente a agudizar los
conflictos y a provocar una mayor desconfianza en la población respecto a la
efectividad de los mecanismos institucionales de solución de controversias.
15
Ello conforme a la ley 27387 publicada el 15 de noviembre de 2000, una norma que modi-
ficó varios artículos de la ley electoral y que varió el porcentaje de la cuota anteriormente
previsto en un 25%.
d) Las «cuotas» electorales
Para las elecciones generales del año 2001, la Ley Orgánica de Elecciones había
establecido que la cuota electoral para las listas que postulaban al Congreso de
la República quedaba fijada en 30%.15
Mediante la resolución 068-2001-2001-JNE, publicada el 24 de enero
del mismo año, ese organismo aprobó un cuadro en el que señalaba el nú-
mero de candidatos o candidatas que, como mínimo, debían integrar cada
lista en los 25 distritos electorales para cumplir con la cuota legal del 30%.
La Defensoría del Pueblo se dirigió entonces al JNE comunicándole su
preocupación, toda vez que del cuadro publicado podía advertirse fácilmente
que en los casos de tres distritos electorales (Ica, Callao y La Libertad), el
número fijado representaba menos del 30%, por lo que en esos casos no se
estaba cumpliendo con la ley y en definitiva reducía a 44 el número mínimo
de candidatas en vez de las 47 que hubieran correspondido de aplicarse el 30%
también en esos lugares.
De la revisión de los datos publicados, resultaba obvio que al calcular la
cuota y obtener un entero con fracción, el JNE había procedido a redondear al
entero inferior, obteniendo así un número cuyo porcentaje resultaba inferior
al 30%, olvidando que la ley exigía esa cuota como mínimo. No obstante las
diferentes comunicaciones cursadas con anterioridad al vencimiento del plazo
para la inscripción de listas y la contundencia de la argumentación expuesta
—que por lo demás reposaba en un simple cálculo matemático—, el JNE se
negó a rectificar su resolución y declaró más bien improcedentes los pedidos
que se habían formulado en ese sentido. Al mismo tiempo, voceros del JNE
recordaron que esta entidad constituye la última instancia en materia electoral,
siendo sus resoluciones inapelables.16
Producido el rechazo del JNE para atender una demanda absolutamente
legítima y de evidente sustento, la DP, con la finalidad de impedir que de esta
manera se estableciera tan negativo precedente, decidió presentar una petición
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por el incumplimiento
de la cuota en los tres distritos electorales indicados. La petición fue formulada
en agosto del año 2001, conjuntamente con el Movimiento Manuela Ramos,
sobre la base de señalar que se había vulnerado el derecho a la igualdad y no
discriminación, el derecho a la participación política, así como el deber de
16
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante el informe n.º 119/99 de
octubre de 1999 (caso 11.428), ha señalado que las disposiciones del ordenamiento jurídi-
co peruano que establecen que las resoluciones del JNE «son dictadas en instancia final,
definitiva y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno», violan el derecho a
un recurso sencillo y rápido, tal como lo prevé el artículo 25 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
respeto y garantía de los derechos conforme lo establece la Convención.

En la actualidad, el proceso seguido ante la Comisión Interamericana se
encuentra en una etapa de negociación para un acuerdo amistoso que se espera
concluya satisfactoriamente, garantizando que a futuro no se repita un equívoco
de esta naturaleza. De esta manera se podrá evitar que se termine perjudi-
cando en los hechos la participación política de las mujeres, a partir de
una falta de comprensión del sentido y los alcances de las acciones afirma-
tivas, y de una nula disposición por parte del JNE para rectificar errores
ostensiblemente identificados.
e) La necesidad de revisar el diseño
Lo expuesto en los casos precedentes constituye parte de una tendencia que ha

sido lamentablemente constante en el JNE y que pone en evidencia una ejecu-
toria institucional ajena, o cuando menos distante, de las exigencias que una
compleja realidad como la peruana plantean al desarrollo de un sólido proyec-
to democrático. Buena parte de las deficiencias señaladas en el Poder Judicial,
y en la magistratura en particular, se han visto trasladadas así al ámbito del
JNE. Tales deficiencias se relacionan con un manejo excesivamente formalista
o rígido, apegado al sentido literal de la norma, y que contraría muchas veces
los derechos constitucionalmente protegidos. El JNE ha mostrado un com-
portamiento similar, probablemente a partir de su propia composición, muy
próxima al ámbito jurisdiccional.
De otro lado, ha sido también una constante el pedido de diferentes ins-
tancias de que se precisen mejor las competencias y atribuciones que corres-
ponden a cada organismo electoral, toda vez que con frecuencia se han presen-
tado interferencias o superposiciones que afectan la marcha regular de los
procesos electorales y que generan costos innecesarios, no obstante la conocida
escasez de recursos.
Esta situación no solamente ha generado problemas para la coordinación
necesaria entre las tres instituciones, sino que ha provocado que el Tribunal
Constitucional deba intervenir para resolver algunos conflictos de competen-
cia. Ciertamente, es poco probable que estos mismos problemas hubieran te-
nido lugar si en el propio diseño constitucional y en la legislación posterior se
hubiera optado por separar nítidamente las funciones administrativas de las
jurisdiccionales en materia electoral.
Así, competencias tales como el mantenimiento y custodia del registro de
organizaciones políticas, o la determinación de circunscripciones territoriales
y la sede de las mismas, que actualmente corresponden al JNE —según lo
contemplan la Constitución y la Ley Orgánica de Elecciones, respectivamen-
te—, son propias de un ámbito administrativo y no debieran ser asumidas

por la entidad que tiene la función de resolver las controversias que precisa-
mente puedan generarse a partir de las decisiones administrativas.
En definitiva, todo indica que lo más aconsejable es revisar el modelo
institucional tripartito que consagra la actual Constitución, teniendo muy
presente sobre todo la experiencia de los últimos seis años, así como los avan-
ces tecnológicos que han permitido hacer más eficiente, confiable y ágil la
organización de los procesos electorales.
De esa manera, atendiendo a la indicada experiencia y a criterios de
especialización, las funciones electorales de naturaleza administrativa, tales
como la planificación, organización y ejecución de los procesos electorales,
debieran estar en manos de la entidad a cargo de la organización de los
procesos, derivando el conocimiento de los diferendos que de allí puedan
suscitarse a las instancias jurisdiccionales.
Una alternativa en esa dirección, partiendo de reconocer que existe un cre-
ciente consenso para excluir al RENIEC del ámbito electoral, sería la de man-
tener a la ONPE como un órgano constitucional autónomo con competencia
en todas las funciones electorales de carácter administrativo, fortaleciendo su
organización a través de una estructura que cubra de manera permanente todo
el territorio nacional.
Las funciones de naturaleza jurisdiccional podrían a la vez ser asumidas, ya
sea por un tribunal o corte electoral a constituir en cada oportunidad en la que
se convoca a un proceso de elecciones generales, ya sea por el Poder Judicial
ordinario o el Tribunal Constitucional, en los que se establecerían salas espe-
cializadas al efecto.
2.3. Los partidos políticos y su nuevo marco normativo
a) La Constitución y el rol de los partidos políticos
Es evidente que la opción de la Constitución de 1993 fue la de rebajar el rol de

los partidos políticos al mínimo, como puede apreciarse nítidamente en el
tenor del artículo 35 de la Carta. Así, se parte de entender la participación
política ciudadana como un derecho que puede, por igual, ser ejercido de
manera individual o «[...] a través de organizaciones políticas como partidos,
movimientos o alianzas, conforme a ley […]». Se asemeja entonces la calidad
de partido político a la de cualquier otra organización que persigue fines de esa
naturaleza, tales como movimientos o alianzas electorales, reconociendo que
todas ellas concurren por igual a la formación y manifestación de la voluntad
popular.
Esta relativización de los partidos políticos, si bien se entronca con la op-
ción tradicionalmente adoptada en nuestros textos constitucionales hasta

1933 —en los que el tema de la ciudadanía se aborda esencialmente en torno
al derecho del sufragio, omitiendo toda mención a los partidos políticos—,
contrasta sin embargo con la Constitución de 1979, cuyo texto asignó expre-
samente a estos partidos, en su artículo 68, un rol fundamental para la
participación ciudadana, señalando además que ellos «[...] expresan el plu-
ralismo democrático. Concurren a la formación de la manifestación de la
voluntad popular».
Aquella Constitución, por tanto, que puso fin a once años de gobierno de
facto e inauguró una nueva etapa en la política nacional, fue expresa en desta-
car la importancia de los partidos políticos y orientó, en consecuencia, su con-
tenido a promover la participación de la ciudadanía en la política, a través de
ese tipo de organizaciones. De plano, el ejercicio del derecho de sufragio se
vinculó en el texto de esa Constitución a la competencia que debían desarro-
llar entre sí los partidos políticos, concediéndoles al efecto derechos específi-
cos, particularmente durante las campañas electorales.
Por cierto, la Constitución de 1979 no negaba el derecho de los ciudada-
nos a participar en la vida política al margen de los partidos políticos, de ma-
nera independiente, pero ello aparecía como una modalidad marginal que, en
todo caso, debía ser prevista y regulada por ley.
Ahora bien, acorde con su estilo y mensaje, y en clara sintonía con el con-
texto político que le permitió llegar al poder en las elecciones generales de
1995, el presidente Fujimori desarrolló desde los inicios de su gobierno una
campaña permanente de desprestigio y satanización de los partidos políticos,
responsabilizándolos de todos los graves problemas por los que atravesaba el
país, principalmente económicos y de seguridad ciudadana.
Esa imagen de los partidos, que coincidía en buena medida con la de un
sector muy significativo de la ciudadanía, se reafirmó a partir de abril de 1992
cuando se produjo la ruptura constitucional que marcó el inicio del ejercicio
autoritario del poder que caracterizó al régimen desde ese entonces.
La Constitución de 1993, en cuya elaboración tuvo un rol determinante la
mayoría oficialista que representaba al régimen en el CCD, no hizo sino ex-
presar esa concepción, formalizando, en el más alto nivel normativo, las con-
diciones para incidir en un mayor debilitamiento de las organizaciones parti-
darias desconociéndoles en lo sustantivo la identidad que les confería la
Constitución anterior que calificaba a estas organizaciones como instrumen-
tos fundamentales de la participación política ciudadana. Por el contrario, se
buscó promover el ejercicio individual e independiente de la participación
política, a través de organizaciones frágiles y muchas veces episódicas, a las que
se les otorgó un tratamiento análogo al de los partidos.
Esta misma voluntad de propiciar un mayor debilitamiento de las organi-
zaciones partidarias se reitera en el actual texto constitucional, al ser estas —y

no los movimientos o alianzas— las que debían cumplir, de acuerdo a ley, con
establecer mecanismos democráticos para su funcionamiento orgánico y la
transparencia en el origen de sus recursos económicos.
De esa manera, no obstante la conveniencia de establecer tales exigencias a
los partidos políticos, es evidente que al no haber sido planteadas también
para las otras formas de organización, se buscó estimular la elección de estas
últimas como modalidades más simples y expeditivas de participar en los pro-
cesos electorales. Ello teniendo presente que en el país no existe una práctica
de transparencia en el manejo de los recursos partidarios ni una tradición de-
mocrática al interior de los mismos. En este sentido, cabe reconocer que los
propios partidos políticos se habían mostrado reacios a la aprobación de una
ley que los regulara, presumiblemente por cuanto se quiso evitar una discusión
que, a todas luces, los obligaría a abordar ambos aspectos.
En efecto, desde 1980, cuando se reestableció en el país el régimen consti-
tucional, los sucesivos Congresos discutieron infructuosamente en repetidas
oportunidades la aprobación de una ley de partidos políticos. No obstante el
aparente consenso alcanzado para ese propósito, las diferentes iniciativas que-
daron sin culminar una y otra vez, al punto de generar la impresión de que
existía una voluntad mayoritaria no explícita de evitar la dación de una norma
de esta naturaleza.
Diversos factores incidieron en que se frustrara tantas veces el propósito de
contar con una ley de partidos, pero un atento seguimiento de los proyectos y
debates sobre el tema corrobora lo expuesto acerca de las resistencias a estable-
cer con precisión los mecanismos de democracia interna en cada organización,
así como los necesarios para transparentar el manejo de recursos y el
financiamiento de los partidos, particularmente durante los períodos de cam-
paña electoral.
Todo ello contribuyó a la debilidad formal y real de los partidos políticos,
y esta situación no ha podido ser revertida, no obstante la dimensión y profun-
didad de los cambios producidos hacia fines del año 2000, cuando se produjo
la caída del régimen de Fujimori. Así, al asumir la presidencia del gobierno
don Valentín Paniagua, se inició un período de transición orientado a recupe-
rar la institucionalidad y generar las condiciones para la realización de nuevas
elecciones generales, que otorgaran plena legitimidad a quienes accedieran al
nuevo gobierno y Parlamento nacional. Se esperaba, así, sentar las bases para el
desarrollo de un sólido proyecto democrático en el país.
En este nuevo contexto, fue una constante en el discurso político de los
diferentes actores, señalar la importancia y gravitación de los partidos políti-
cos para el desarrollo de la democracia. Más allá de las críticas —acompaña-

das de algunas autocríticas— respecto al comportamiento y rol jugado por
los partidos políticos hasta ese entonces, se puede afirmar que se construyó
un consenso básico acerca de la necesidad de fortalecerlos y apostar a una
nueva relación con la ciudadanía, buscando superar la crisis de
representatividad que ya para ese momento resultaba manifiesta.
b) Y al fin, una ley de partidos políticos
Instalado el nuevo Congreso en julio de 2001, anunció que la ley de partidos

políticos formaría parte de su agenda prioritaria. No obstante ello, no fue sino
hasta octubre del año 2003 que se promulgó la ley 28094, que se convirtió en
la primera ley de partidos políticos de la historia del Perú.
Para la fecha de promulgación de la norma ya se contaban en más de treinta
los proyectos que se habían presentado en el Congreso de la República y que se
venían discutiendo en la Comisión de Constitución sobre ese tema. Fue muy
importante para la aprobación de esta norma, el esfuerzo realizado por la Aso-
ciación Civil Transparencia y por Internacional IDEA, desde febrero del año
2002, para tratar de crear consenso en torno a un solo proyecto que sistematizara
los existentes. Estas organizaciones convocaron a una mesa de partidos políti-
cos en la que participaron representantes de doce fuerzas políticas del país, y
fue sobre la base del proyecto allí consensuado, que el Pleno del Congreso
aprobó finalmente la ley.
No puede soslayarse, sin embargo, que en el proceso de discusión del proyec-
to en el Congreso, los temas relacionados con la democratización y transparencia
financiera fueron los que generaron mayor tensión, dando lugar incluso a la
presentación de textos que sustituían a los aprobados originalmente en la Comi-
sión de Constitución, que desvirtuaban en buena medida los alcances que se
pretendían obtener en estos aspectos con arreglo al proyecto original.17
De cualquier manera, el contraste entre el proyecto que ingresó al debate
para su aprobación final y el aprobado en el Pleno, permite apreciar algunas
modificaciones preocupantes en la línea de lo anteriormente expuesto. Así,
cuestiones como reemplazar el inciso c del artículo 25 de la ley para que sean
los «órganos partidarios conforme al estatuto» y no los «delegados elegidos por
voto universal» —como lo disponía el proyecto— los que decidieran la nomi-
nación de los candidatos al Ejecutivo, Congreso, gobiernos regionales y muni-
17
Con fecha 29 de septiembre, la Asociación Civil Transparencia e Internacional IDEA envia-
ron una carta a los principales líderes parlamentarios en la que señalaban diecisiete puntos
introducidos en el nuevo dictamen que terminaban afectando precisamente los aspectos
relativos a la democratización y el manejo transparente de recursos en los partidos.
cipales, sustentan esa preocupación.

Asimismo, en lo que toca al manejo de recursos, el haber suprimido las
disposiciones sobre el límite de los gastos en campaña (artículo 34 del proyec-
to), o las relativas al impedimento para recibir donaciones anónimas (artículo
31) así como las de rendición de cuentas, con ingreso de la información a la
Contraloría General de la República (artículo 37), ponen en evidencia que las
resistencias para transparentar estos movimientos financieros están todavía muy
presentes.
De otro lado, al margen de la tarea pendiente de revisar el actual texto
constitucional con relación a los partidos políticos, toda vez que este no guar-
da correspondencia con los contenidos esenciales de la ley aprobada, se hace
necesario también ampliar la discusión respecto de algunos aspectos de este
cuerpo normativo que deben también ser ajustados. Tales ajustes habría que
plantearlos en función de las deficiencias que han sido señaladas alrededor de
los temas comentados, o aquellas que han sido identificadas a la luz de la
experiencia, en lo que toca a los mecanismos de verificación o sanción que los
organismos electorales no parecen haber podido aplicar eficazmente.
Si no se garantiza el funcionamiento de mecanismos eficaces de democrati-
zación interna en los partidos políticos, difícilmente se darán las condiciones
para que un número significativo de ciudadanos pueda interesarse en partici-
par en la política a través de las organizaciones partidarias.
En tanto esta siga siendo la constante, es evidente que los peruanos estare-
mos librados en buena medida a la improvisación y el surgimiento de caudillos
o candidaturas mesiánicas, con gran posibilidad de trastocar —aun de manera
episódica— el proceso político en el país. Al mismo tiempo, si no se adoptan
422
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 59
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación

del financiamiento de los partidos políticos*
Fernando Tuesta Soldevilla**

Tatiana Mendieta Barrera***
El financiamiento de los partidos ha sido siempre la caja negra de la política.

La historia muestra cómo en la azarosa vida de los partidos, el tema del
financiamiento tuvo una importancia especial, aun cuando era un «secreto de
Estado» circunscrito a la órbita de la dirigencia. Por lo demás, este
financiamiento provenía mayormente de las contribuciones de los miembros
y, en algunos casos, de negocios menores.
Ahora bien, durante las dos últimas décadas, con los continuos procesos
electorales, con la mayor competencia y la importancia de la campaña en los
medios, los costos de la actividad política se han incrementado sustantivamente.
En concreto, las campañas son más frecuentes y costosas. En sentido contra-
rio, las militancias partidarias y sus aportes económicos han disminuido. Los
partidos, a su vez, han perdido mucho crédito público y son más sensibles a la
opinión pública.
En Latinoamérica, si las normas específicas sobre los partidos políticos se
han multiplicado en las últimas décadas, las que se refieren al financiamiento
son mucho más recientes. Una de ellas, la peruana, tuvo la virtud de discutirse
en un plazo extenso e inmediatamente posterior al inicio del período congresal
2001-2006. La Ley de Partidos Políticos del Perú fue promulgada el 1 de no-
viembre del año 2003. Como toda norma, es perfectible, pero su aporte inicial
*
El presente artículo es una versión modificada de la ponencia presentada al seminario inter-
nacional Financiamiento de los Partidos Políticos y Campañas Electorales, organizado
por IDEA Internacional, Legislatura de la Provincia de Córdoba (Argentina), las universida-
des Católica y Nacional de Córdoba, y realizado el 14 y 15 de agosto del 2006 en la ciudad
de Córdoba.
**
Sociólogo y politólogo. Ha sido jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
entre los años 2000 y 2004. Correo: tuesta@elolivar.org
***
Abogada, especialista en derecho electoral. Ha sido asesora de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE). Correo: tmb@elolivar.org
60 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
es que incursiona en campos antes no tocados de la vida partidaria. Su debili-

dad ha sido ser sensible a la opinión pública, que no siempre es compañera de
las mejores respuestas y soluciones.
En este contexto, el presente artículo busca ofrecer una visión general de la
norma peruana sobre el financiamiento de los partidos políticos y evaluar su
reciente aplicación.
I. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL SISTEMA

DE FINANCIAMIENTO PERUANO
La regulación jurídica de los partidos a través de la Ley de Partidos Políticos

(LPP), ley 28094, fue aprobada hace menos de tres años y tiene un diseño
institucional que apuesta por un formato de financiamiento mixto. En conse-
cuencia, la norma prevé la posibilidad de que los partidos reciban financiamiento
público —directo e indirecto— y privado. Cada una de estas formas tiene una
regulación específica orientada a fomentar el fortalecimiento institucional de
los partidos y la transparencia en el manejo de los recursos.
En esa dirección —combinación de financiamiento público y privado— se
han encaminado la mayoría de los países latinoamericanos, que han consagra-
do este formato a nivel normativo, como han hecho Argentina, Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras,
México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uru-
guay. Tan solo en Venezuela se encuentra prohibido el financiamiento público
de la actividad política por mandato de la Constitución.
No obstante lo señalado, en el Perú el financiamiento de los partidos polí-
ticos proviene fundamentalmente de aportes privados y, el que corresponde al
financiamiento público, es indirecto a través de la franja electoral.
Asimismo, la LPP ha determinado la existencia de un organismo fiscalizador
o de control de las finanzas partidarias, la Gerencia de Supervisión de Fondos
Partidarios (GSFP) de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE).
La GSFP es un organismo constitucionalmente autónomo, responsable de ma-
nera exclusiva de la verificación y el control externos de la actividad económi-
ca-financiera de los partidos políticos.
Al marco normativo señalado se le suma el Reglamento de Financiamiento
y Supervisión de Fondos Partidarios expedido por la ONPE.1 Ambos consti-
tuyen el marco legal que se aplicó a las elecciones 2005 y 2006, demostrándose
que requieren modificaciones para alcanzar el objetivo para el que fueron
propuestos.
1
Resolución jefatural 060-2005-J-ONPE.
La LPP, muy detallista en muchos artículos, lo es de manera clara en la

creación de la GSFP al interior de la ONPE, no permitiendo que esta adecue
de la mejor manera una nueva unidad orgánica en su organigrama funcional.
Esta ley ha sido reglamentada por la ONPE, donde se establecen normas que
regulan la asignación del financiamiento público directo e indirecto y la recep-
ción, registro, límites y prohibiciones del financiamiento privado. Asimismo,
el control de los gastos financiados con recursos provenientes del financiamiento
público y extranjero, de los gastos en campañas electorales, especialmente del
gasto en publicidad electoral; de la actuación de la tesorería y el tesorero parti-
dario; del alcance de las obligaciones de información sobre sus cuentas de
ingresos y gastos, los procedimientos de verificación y de control externos de
la actividad económico financiera del partido, y las infracciones que acarrean
sanción con los procedimientos para imponer dichas sanciones.
II. UN DOBLE FINANCIAMIENTO PÚBLICO
No está demás recordar que tras la modalidad del financiamiento público

subyace la idea de fortalecer la institucionalidad de los partidos políticos, ade-
más de disminuir la intervención o injerencia de intereses particulares en sus
funciones. También se busca promover la equidad en la competencia electoral
entre ellos, al establecer un mínimo común denominador entre todos a través
de un financiamiento público, que puede ser tanto directo como indirecto.
1. El discutido financiamiento público directo
En el Perú, el financiamiento público directo ha sido —como en otros paí-

ses— materia de una discusión equivocada. El desprestigio de los partidos polí-
ticos y del Parlamento ha sido la base de apoyo para quienes se oponen a este
aporte.2 Incluso estuvo en riesgo la aprobación del conjunto de la LPP, por lo
que esta se tuvo que votar por partes, siendo la correspondiente al financiamiento
público la que tuvo la más baja votación favorable. Fueron, en parte, los me-
dios de comunicación quienes no solo canalizaron la opinión sino que alenta-
ron la eliminación del financiamiento público. El debate no se tradujo en un
intento por conocer de dónde provendrían los fondos, si estos son básicamen-
te privados y qué riesgos se contraería si así fuera. El impacto ha sido un
financiamiento público de montos pequeños y condicionados al presupuesto.
2
En el momento de escribirse este artículo, un proyecto de ley en el Congreso tenía el
propósito de eliminar los artículos referidos al financiamiento público directo.
Como se recuerda, el financiamiento público directo es la entrega de dine-

ro que hace el Estado a los partidos políticos para que lo destinen a determina-
das actividades previamente establecidas en su normatividad interna. Entre
ellas se encuentran el financiamiento de campañas electorales, el funciona-
miento partidario y las actividades de capacitación e investigación, entre otras.
Estas distintas modalidades de financiamiento no son excluyentes, como lo
muestran varios países de la región en los que se contemplan más de una. La
pregunta es qué cosa se puede financiar y cuándo se financia.
1.1. Condiciones para acceder al financiamiento

En el Perú, el financiamiento público directo lo reconoce el artículo 29, al
destinar el Estado el 0,1% de la unidad impositiva tributaria (UIT)3 por cada
voto emitido para el Congreso, en la última elección general. En términos de la
variable tiempo, la norma peruana se inclina por un financiamiento posterior,
es decir, una vez producida la elección. Por ese motivo, el referente para todo
cálculo es el resultado electoral del 9 de abril de 2006, fecha en la que se
llevaron a cabo elecciones para elegir Presidente y Congreso de la República.
En esa medida, la norma no tiene el propósito de financiar la campaña electo-
ral sino de solventar el funcionamiento posterior del partido político.
Pero la LPP establece además una modalidad restrictiva, pues la condición
esencial para acceder a este tipo de financiamiento es que los partidos hayan
obtenido representación en el Congreso en la última elección general. Sin
embargo, la LPP fue modificada a finales del año 2005, introduciéndose el
umbral de representación como mecanismo para acceder al reparto de esca-
ños. La norma indicaba que ingresaban al reparto de escaños aquellos partidos
que hayan obtenido 4% del total de los votos válidos al Congreso o cinco
escaños. Debido a esta doble posibilidad, tal como lo muestra el cuadro 1,
Perú Posible y Restauración Nacional lograron ingresar al Congreso gracias a
que superaron el 4%, a pesar de que tan solo consiguieron dos escaños cada
uno, pero no se les permite constituirse como bancada parlamentaria, cuyo
número mínimo es de seis miembros.
De un total de veinticuatro partidos4 que presentaron candidatos al Con-
greso de la República, tan solo siete alcanzaron representación parlamentaria
y por tanto se encuentran en condiciones de recibir financiamiento público
directo. El inclinarse la norma por calcular el porcentaje de los votos y no de
los escaños —como lo hacen otras normas— ha tenido como resultado que
3
La unidad impositiva tributaria (UIT) es un valor de referencia utilizado en las normas
tributarias para determinar los montos de las bases imponibles, deducciones, límites de
afectación, etc. Para el año 2006 la UIT es de 3.400 nuevos soles.
4
Participaron diecinueve partidos y cinco alianzas de partidos.
CUADRO 1, Elecciones al Congreso 2006: escaños y votos obtenidos
Escaños % Escaños Votos % Votos % Votos

válidos válidos válidos
recalculados
Unión por el Perú (UPP) 45 37,5% 2.274.797 21,1% 24,7%

Partido Aprista Peruano (PAP) 36 30,0% 2.213.623 20,6% 24,1%
Unidad Nacional (UN) 17 14,2% 1.648.717 15,3% 17,9%
Alianza por el Futuro (AF) 13 10,8% 1.408.069 13,1% 15,3%
Frente de Centro (FC) 5 4,2% 760.261 7,1% 8,3%
Perú Posible (PP) 2 1,7% 441.462 4,1% 4,8%
Restauración Nacional (RN) 2 1,7% 432.209 4,0% 4,7%
Otros 0 0% 1.574.185 14,6% ——
TOTAL (*) 120 100% 10.753.323 100% 100%
(*) Los votos emitidos ascienden a 14.624.880.

Fuente: ONPE
algunos partidos podrán recibir más y otros menos, debido a que existe una
desproporción entre el porcentaje de los votos obtenidos y el porcentaje de los
escaños asignados, como consecuencia de nuestro sistema electoral.
1.2. El problema del monto y la forma de distribución

del financiamiento público
De acuerdo a lo señalado en el artículo 29 de la LPP, el Estado debería desti-
nar el 0,1% de la unidad impositiva tributaria (UIT) por cada voto emitido.
La ley utiliza un término erróneo, pues los votos emitidos constituyen la
suma de los votos válidos para los partidos, más los votos nulos y en blanco,
y no se puede compensar económicamente a los partidos con equivalente en
votos, que no consiguieron en las elecciones. De acuerdo a los resultados
oficiales, los votos emitidos suman 14.624.880 y considerando que el 0,1%
de una UIT actual es de S/. 3,4 nuevos soles, el monto a distribuir entre los
partidos sería de US$ 15.068.058.5
Si, por el contrario, asumiéramos que al señalar votos emitidos la LPP quiere
referirse a votos válidos, de acuerdo con la definición que se hace en la Ley
5
El equivalente a 49.724.592 nuevos soles. En adelante, la conversión se calculará de la
siguiente manera: 1 dólar = 3,3 nuevos soles.
Orgánica de Elecciones,6 es decir, el total de votos emitidos menos los votos

nulos y en blanco, la cifra sería 10.753.3237 y, por tanto, el monto a distribuir
entre los partidos que alcanzaron representación parlamentaria sería de US$
11.079.181. La diferencia es de aproximadamente US$ 4 millones entre una u
otra interpretación, siendo la segunda la correcta.
No obstante lo señalado, en abril del presente año, la ONPE definió por
vía reglamentaria que los votos emitidos son el resultado de la suma de los
votos válidos, más los votos nulos o viciados, más los votos en blanco,8 y que
para determinar el monto total que el Estado debe destinar al financiamiento
público directo, con arreglo a lo establecido en la LPP, se multiplicará el nú-
mero total de votos emitidos para elegir representantes al Congreso por la
suma equivalente al 0,1% de la unidad impositiva tributaria del ejercicio
presupuestal del año de la elección. Esta es una interpretación literal de la
norma, que llevará a compensar a los partidos con escaños en el Congreso, a
recibir compensación económica por votos de los partidos que no ingresaron
al Congreso y por los nulos y blancos. De acuerdo a esta disposición, el monto
y la forma de distribución que la ONPE ha calculado son los siguientes:
CUADRO 2. Financiamiento público directo 2007-2011
Partido político Resultado electoral Financiamiento por partido

en el Congreso expresado en US$
Votos % 40% 60% Total

Congreso igual proporción
Unión por el Perú 2.274.797 24,78 861.032 2.240.522 3.101.554

Partido Aprista Peruano 2.213.623 24,12 861.032 2.180.270 3.041.302
Unidad Nacional 1.648.717 17,96 861.032 1.623.876 2.484.907
Alianza por el Futuro 1.408.069 15,34 861.032 1.386.853 2.247.885
Frente de Centro 760.261 8,28 861.032 748.806 1.609.838
Perú Posible 441.462 4,81 861.032 434.810 1.295.842
Restauración Nacional 432.209 4,71 861.032 425.697 1.286.729
Total – Partido político
en Congreso 9.179.138 100,00 6.027.223 9.040.835 15.068.058
Fuente: ONPE. Los autores han dolarizado los montos
6
Artículo 287 de la ley 26860, Ley Orgánica de Elecciones.
7
De acuerdo a los resultados oficiales de la ONPE, los votos en blanco fueron 1.682.728 y
los votos nulos 2.188.789, casi una cuarta parte del total de los votos emitidos.
8
Artículo 4 del Reglamento modificado por la resolución jefatural 084-2006-J-ONPE, publi-
cada el 4 de abril del 2006.
CUADRO 3. Monto a presupuestar por año 2007-2011
partido político en el Congreso Aporte público

1/5 por año
Unión por el Perú 620.311

Partido Aprista Peruano 608.260
Unidad Nacional 496.982
Alianza por el Futuro 449.577
Frente de Centro 321.968
Perú Posible 259.168
Restauración Nacional 257.346
Total 3.013.612
Fuente: ONPE: Los autores han dolarizado los montos
Más allá de ello, la LPP señala que el financiamiento público directo se distri-
buye asignando de manera igualitaria entre los siete partidos que tienen repre-
sentación parlamentaria, el 40% del total, es decir, US$ 4.431.672 para cada
partido político. El 60% restante se distribuye en forma proporcional a los votos
obtenidos por cada uno en la elección de representantes al Congreso.
Finalmente, se puede señalar que la norma peruana se inclina a atender
preferentemente el criterio de equidad sobre la eficiencia y desempeño electo-
ral, como se aprecia en el cuadro 4. De esta manera, el partido con más votos,
UPP, quintuplica en votos a RN, pero mientras este ha conseguido tan solo
dos escaños, la organización que candidateó a Humala logró 45 escaños, es
decir, más de 22 veces. Sin embargo, el monto por voto obtenido de RN supe-
ra en más del doble al de UPP. Así, se establece una relación inversa: a menos
votos obtenidos, mayor el valor del monto asignado por voto.
CUADRO 4. Relación entre financiamiento por voto obtenido
ORGANIZACIÓN Financiamiento Votos válidos Relación entre monto

POLÍTICA público directo(US$) asignado por voto
obtenido(US$)
Unión por el Perú (UPP) 3.101.554 2.274.797 1,36

Partido Aprista Peruano (PAP) 3.041.302 2.213.623 1,37
Unidad Nacional (UN) 2.484.907 1.648.717 1,51
Alianza por el Futuro (AF) 2.247.885 1.408.069 1,60
Frente de Centro (FC) 1.609.838 760.261 2,12
Perú Posible (PP) 1.295.842 441.462 2,94
Restauración Nacional (RN) 1.286.729 432.209 2,98
Sin embargo, vale la pena llamar la atención que la tercera disposición

transitoria de la LPP dispone que la distribución de los fondos públicos se
aplique a partir de enero del año 2007 y de manera progresiva, de acuerdo a las
previsiones presupuestales. Es decir, los recursos para el financiamiento público
directo se encuentran condicionados por la propia norma a la voluntad políti-
ca del gobierno para asignar el correspondiente presupuesto. No debe dejarse
de lado la responsabilidad que le corresponde a la ONPE para que los incluya
en el presupuesto del año anterior a su aplicación y los solicite oportunamente.
1.3. El destino de los fondos

El caso peruano es singular pues es el único país que no destina los fondos del
financiamiento público directo a la campaña electoral y sí al funcionamiento
partidario. La LPP señala que los fondos asignados a los partidos deberán ser
utilizados exclusivamente en actividades de formación, capacitación e investi-
gación, así como en gastos de funcionamiento ordinario.
Son consideradas como actividades de formación aquellas que tienen como
objetivo fomentar el conocimiento y la asimilación de los programas, propues-
tas, principios y valores del partido;9 como actividades de capacitación aquellas
dirigidas a los afiliados y simpatizantes que tienen por objeto que estos adquie-
ran habilidades y destrezas para el desempeño de funciones vinculadas a los
fines y objetivos del partido político;10 y como actividades de investigación11 los
trabajos planificados de acopio y análisis sistemático de información, relacio-
nados con fines y objetivos del partido político, cuyos resultados deberán en-
contrarse a disposición de los ciudadanos. Finalmente, son considerados gastos
de funcionamiento ordinario los que se dediquen a costear los bienes y servicios
relacionados a las necesidades operativas y administrativas del partido.12
2. El financiamiento público indirecto
El financiamiento público indirecto permite que el Estado proporcione a los

partidos beneficios no dinerarios de distinta naturaleza, pudiendo ser subsi-
dios, apoyo, concesiones o ventajas. La forma más representativa y frecuente
9
Artículo 48 del Reglamento de Supervisión de Fondos Partidarios, resolución jefatural
060-2005-J/ONPE.
10
Ibíd.
11
060-2005-J/ONPE
12
060-2005-J/ONPE
de este tipo de financiamiento es el acceso a los medios de comunicación pú-

blicos y privados. En algunos casos se presentan también como exoneraciones
de impuestos, uso de inmuebles del Estado, etc.
La política moderna se encuentra centrada fuertemente en los medios, por lo
que grandes recursos se destinan a contratarlos. Por esa razón, la LPP ha previsto
destinar el financiamiento público indirecto al acceso de los partidos a los me-
dios de comunicación. Se establece que este acceso debe de proporcionarse
tanto en época no electoral con el llamado espacio no electoral, como en época
electoral a través de la franja electoral. El Estado compensa —señala la ley— a
los medios de comunicación a través de la reducción proporcional en el pago
del canon por el uso del espacio radioeléctrico o electromagnético. Volveremos
sobre este tema más adelante.
III. EL FINANCIAMIENTO PRIVADO
La idea que subyace a este tipo de financiamiento es la posibilidad de que los

partidos puedan autosostenerse y por tanto reciban contribuciones, en dinero
o en especie, no solo de sus afiliados o militantes, sino de simpatizantes que
quieran aportar recursos. La posibilidad de recibir aportes no se restringe a
aquellos provenientes de personas naturales, sino que se permite el aporte de
personas jurídicas.
Sin embargo, este tipo de financiamiento es el que a lo largo de los años ha
evidenciado que sin un tratamiento jurídico adecuado, podría tener un efecto
pernicioso en el sistema, permitiendo que los partidos políticos representen
los intereses privados o particulares de quienes contribuyen a su sostenimien-
to. No es ajena a esta preocupación la de crear mecanismos para evitar que el
dinero obtenido con actividades ilícitas financien a los partidos. Por estas ra-
zones es que se introducen límites o prohibiciones a los aportes provenientes
de fondos privados.
Lo que siempre ha existido en el Perú es el financiamiento privado, pero con
una regulación deficiente y en la práctica no fue observada por los partidos polí-
ticos. Así, a partir de 1997 la Ley Orgánica de Elecciones incorporó algunas
normas orientadas a que el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) recibiera de los
partidos políticos proyecciones y rendiciones de cuentas de gastos de campaña.
Esta normativa, circunscrita a un solo artículo,13 no fue observada. El JNE no
13
Artículo 183.- Dentro de los sesenta (60) días anteriores a las elecciones, las organiza-
ciones políticas, listas independientes y alianzas presentan al JNE la proyección de los
fondos que serán invertidos durante el proceso electoral correspondiente, así como su
fuente de financiamiento. Dentro de los sesenta (60) días posteriores a la proclamación
oficial electoral, los partidos, agrupaciones independientes, alianzas y listas indepen-
dientes presentan al
tenía mecanismos establecidos en la ley para requerir con carácter vinculante

esta información ni se contemplaba un régimen de sanciones para aquellos
que inobservaran lo dispuesto.
Por ello, con la aprobación y entrada en vigencia de la LPP se ha mostrado
un gran avance en el tratamiento de este tema y en crear condiciones para la
transparencia de esa información, que era un secreto cuidadosamente guarda-
do por los partidos con los más diversos argumentos. Este último elemento, la
transparencia de la información, abona el fortalecimiento del sistema y una
ciudadanía fiscalizadora.
1. Fuentes de financiamiento permitidas: topes
La LPP señala en su artículo 30 que son recursos privados, las cuotas y aportes
de los afiliados, los productos de las actividades del partido, los rendimientos
del patrimonio, los ingresos procedentes de otras aportaciones en los términos
y condiciones previstos en la ley, los créditos que concierten, los legados que
reciban y, en general, cualquier prestación en dinero o especie que obtengan.
En relación con los ingresos por actividades, estos no deberán exceder las
treinta UIT al año en el caso que no se pueda identificar a los aportantes, eso
significaba US$ 30 mil en el año 2005 y US$ 30.909 en el 2006.14 Por otro
lado, si bien se ha restringido el aporte de una misma persona natural o jurídi-
ca, el límite es alto, en este caso sesenta UIT al año. Es decir, una misma
persona podría aportar hasta US$ 60 mil en el 2005 y US$ 61.818 en el 2006.
Cabe mencionar que estos ingresos de cualquier fuente deben estar registrados
en los libros de contabilidad.
Los partidos políticos, en cumplimiento con lo dispuesto por la LPP, han
presentado en su gran mayoría la información correspondiente a sus ingresos a
partir del año 2005, 31 de los 36 partidos inscritos ofrecieron información
financiera, declarando en ese año ingresos totales por US$ 2.237.101.
2. Fuentes de financiamiento prohibidas
Como ya señalamos, las fuentes de financiamiento prohibidas, así como los

límites a los aportes que establece la ley, tienen su origen en tratar de evitar que
JNE, con carácter de declaración jurada, la relación de los gastos destinados a la

campaña electoral correspondiente, quedando el JNE facultado para efectuar las
indagaciones necesarias para establecer la exactitud del movimiento económico co-
rrespondiente a dicha campaña.
14 Para el año 2005 la UIT se determinó en 3.300 nuevos soles y para el año 2006 en 3.400
nuevos soles.
los partidos políticos puedan representar los intereses privados o particulares

de quienes contribuyen a su sostenimiento o que el dinero obtenido con acti-
vidades ilícitas financie a los partidos.
La LPP ha reducido a tres los aportes prohibidos. Los partidos no pueden
recibir aportes de una entidad de derecho público o empresa del Estado, de una
confesión religiosa, y de partidos y agencias de gobiernos extranjeros, excepto
cuando los aportes estén destinados a formación, capacitación e investigación.
En principio, los candidatos no pueden recibir donación directa de ningún
tipo. Pero en el artículo 31 de la ley aparece una excepción que establece que
los candidatos pueden recibir, con conocimiento de su partido, aportaciones
directas con los límites del artículo 30. Difícilmente un partido no toma cono-
cimiento o le va impedir, por ejemplo, a su candidato presidencial recibir
donaciones directas por un equivalente a US$ 61.818. Sin embargo, se presu-
me que los aportes no declarados son de fuente prohibida.
En términos comparativos, en la región se ha establecido prohibiciones
para que los partidos políticos puedan recibir aportes provenientes de fuente
privada. Ellas se orientan a impedir o limitar el financiamiento de fuente ex-
tranjera, de organizaciones políticas, religiosas o sociales, en algunos casos de
personas jurídicas, de contratistas del Estado y aportes anónimos. La idea que
subyace a estas prohibiciones es fundamentalmente la transparencia en la in-
formación y la imposición de topes para evitar la intromisión de intereses
privados en la política y que las decisiones de quienes nos gobiernen se orien-
ten al pago de favores y no al bienestar de los ciudadanos y al buen gobierno.
Una forma de contribución privada que ha sido prohibida por la mayoría de
las legislaciones es aquella que proviene de fuente extranjera, los aportes anó-
nimos y los de contratistas del Estado.
Finalmente, en el cuadro 5 podemos apreciar cómo se ha diseñado el siste-
ma de financiamiento en el Perú.
CUADRO 5. Estructura del financiamiento de los partidos políticos
Privado Público
Directo Indirecto
• Cuotas y aportes en dinero de sus afilia- Presupuesto de la República. Medios de comunicación privados:
dos. porcentaje del canon.
• Los productos de las actividades propias
del partido político y los rendimientos
procedentes de su propio patrimonio.
• Anónimos.
• Los ingresos procedentes de otras apor-
taciones en los términos y condiciones
previstos en la presente ley.
• Los créditos que concierten.
• Los legados que reciban.
• Cualquier prestación en dinero o especie
que obtengan.
Recibido por los partidos políticos que Recibido por partidos políticos.
obtienen representación en el Congreso.
• Hasta 30 UIT de aportes anónimos. 0,1% de la UIT por cada voto emitido • Franja electoral: acceso a medios
• Hasta 60 UIT de una misma persona para elegir representantes al Congre- de radiodifusión y televisión de
natural o jurídica. so. propiedad privada y del Estado.
• Espacios de publicidad perma-
nentes en los medios de comu-
nicación del Estado.
• Se establece fuentes de aporte prohibi- Destino: Destino:

das, pero sin embargo se permite fuen- • Formación y capacitación. publicidad de sus propuestas,
tes anónimas, por lo que podrían • Investigación. planes.
canalizarse las aportaciones de fuentes • Gastos de funcionamiento
prohibidas por esa vía. ordinario.
• Se prohíbe que los candidatos reciban
donaciones directas de ningún tipo siem-
pre y cuando no cuenten con la autori-
zación de su partido.
Período de distribución: quinquenio Franja electoral: desde los treinta días

posterior a la elección a razón de 1/5 hasta los dos días anteriores a la rea-
por año. lización de elecciones generales.
Proporción: Proporción:
• 40% forma igualitaria entre todos. • ½ del tiempo total disponible:
• 60% forma proporcional a los vo- igualitaria entre todos los parti-
tos obtenidos. dos políticos con candidatos ins-
critos en el proceso.
• ½: proporcional a la representa-
ción con la que cuenta cada par-
tido político en el Congreso.
• Un partido nuevo recibirá lo
mismo que el partido que obtu-
vo la menor asignación.
IV. REGULACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN
Como hemos señalado líneas arriba, la LPP ha previsto destinar el financiamiento

público indirecto al acceso de los partidos a los medios de comunicación. Se
establece que este acceso debe de proporcionarse tanto en época no electoral
con el llamado espacio no electoral, como en época electoral a través de la franja
electoral. El Estado compensa —señala la ley— a los medios de comunicación
a través de la reducción proporcional en el pago del canon por el uso del
espacio radioeléctrico o electromagnético.
1. Espacio en época no electoral
Los medios de comunicación de propiedad del Estado se encuentran obliga-

dos a otorgar a los partidos, en época no electoral, un espacio mensual de
cinco minutos para la difusión de sus propuestas y planteamientos. Estos espa-
cios deben ser programados en horarios estelares, tendiendo a la proximidad
con los noticieros principales, ya sea en apariciones diarias o en bloques igua-
les una vez por semana. Cabe añadir que la norma establece que se encuentra
prohibido su uso para publicidad con fines electorales. Tienen derecho a espa-
cio no electoral los partidos políticos que hayan obtenido representación en el
Congreso de la República en las elecciones inmediatamente precedentes a la
fecha de asignación de dicho espacio.
Las propuestas y planteamientos de los partidos políticos con derecho al
espacio no electoral a través de los medios de comunicación del Estado, se co-
menzaron a difundir por primera vez en el Perú el 4 de junio de 2004. El 3 de
junio del año 2005 se dio inicio al segundo año de aplicación del espacio no
electoral, el mismo que se prolongó hasta la convocatoria para las elecciones
generales, el 5 de diciembre del 2005.
En el cuadro 6 podemos apreciar cómo los partidos han hecho uso de esta
posibilidad que brinda la norma de difundir sus propuestas y planteamientos
en medios de comunicación públicos.
El cuadro 6 muestra que muchos partidos políticos no hicieron uso del
espacio, pese a ser gratuito. La proporción de uso aumenta en la medida en
que se aproxima la etapa electoral. Si bien se carece de información empírica,
el público tampoco acompañó con su audiencia y sintonía estas emisiones,
que tuvieron tan solo relevancia pública cuando a través de otros medios se
informó que Alberto Fujimori había utilizado el espacio otorgado a Cambio
90/ Nueva Mayoría, situación que produjo un debate sobre la pertinencia del
uso por parte del ex presidente, en ese momento, prófugo en Japón.
CUADRO 6. Uso de los medios de comunicación del Estado

según partido político
PARTIDO Uso de espacio en radio Uso de espacio en TV
Junio 2004 Junio a Junio 2004 Junio a

a mayo noviembre a mayo noviembre
2005 2005 2005 2005
(12 meses) (6 meses) (12 meses) (6 meses)
Frente Independiente Moralizador 0,0% 16,7% 25% 33,3%

Alianza Electoral Unidad Nacional 83,3% 100% 91,7% 100%
Partido Perú Posible 91,7% 100% 100% 100%
Alianza para el Progreso 83,3 100% 91,7 100%
Partido Reconstrucción Democrática 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Partido Renacimiento Andino 75% 83,3% 75% 83,3%
Partido Democrático Somos Perú 75% 100% 83,3% 100%
Partido Unión Por el Perú 66,7% 0,0% 75% 66,7%
Partido Acción Popular 58,3% 50% 91,7% 100%
Alianza Electoral Cambio 90 – Nueva Mayoría 58,3% 100% 91,7% 83,3%
Movimiento Descentralista Perú Ahora 41,7% 66,7% 41,7% 100%
Partido Aprista Peruano 100% 66,7% 100% 100%
Coordinadora Nacional de Independientes 16,7% 16,7%
Agrupación Independiente Sí Cumple 66,7% 66,7%
Fuente: www.onpe.gob.pe
2. Espacio en época electoral: la franja electoral
2.1. En elecciones generales

La franja electoral es un mecanismo por el cual se emiten espacios de propa-
ganda electoral en todos los canales y al mismo tiempo. De esta manera, la
LPP establece a través del artículo 37 la franja electoral en los medios de radio-
difusión y televisión de propiedad privada o del Estado entre los treinta días y los
dos días previos a la realización de las elecciones. Por su lado, el Estado compen-
sa a los medios de comunicación a través de la reducción proporcional en el pago
de canon por el uso de espectro radioeléctrico o electromagnético. La norma
señala además que el Estado debe poner a disposición de los partidos su infra-
estructura de radio y televisión para la producción de estos espacios.
En cuanto a la duración y frecuencia, la franja electoral se emite diferenciadamente
en tres momentos con la siguiente duración: entre los treinta y quince días anteriores
al acto electoral, es de diez minutos diarios; entre los catorce y seis días anteriores
al acto, es de veinte minutos; y entre los cinco y dos días, es de treinta minutos.
La distribución del tiempo para los partidos es del 50% del total en forma
equitativa, y la otra mitad en proporción a la representación del Congreso. Es
la Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios (GSFP) la que determina el
tiempo disponible. Los partidos que participan por primera vez tienen un
tiempo igual al partido al que se le ha asignado el menor tiempo. Un agregado
que hace la ley es que los espacios no utilizados deben servir para que la ONPE
difunda todo lo concerniente a educación electoral.
Para el proceso electoral general del 2006, la GSFP determinó mediante la
correspondiente resolución la relación de veinticuatro15 partidos con derecho
a acceder a la franja electoral y su orden de aparición, la misma que se observó
tanto en radio como en televisión.
Las estaciones de radio y televisión comprendidas en la franja electoral de-
bían remitir semanalmente a la gerencia la información debidamente certifica-
da por una empresa supervisora de medios, con los datos sobre la transmisión
efectivamente realizada en los espacios asignados a cada partido de acuerdo al
cronograma aprobado y, de ser el caso, con las anotaciones relativas a los casos
de transmisiones no efectuadas y la justificación de los mismos.
En las elecciones generales del 2006 el Estado destinó US$ 5.904.689 a la
franja electoral. En televisión se invirtió, entre la primera y la segunda vuelta
US$ 4.534.260, y en radio, US$ 1.370.428.
Esta modalidad de financiamiento público indirecto ha sido la más favorable
para las arcas de los partidos, en la medida en que los costos de televisión y radio,
particularmente los primeros, encarecen fuertemente los presupuestos partidarios.
2.2. En elecciones regionales

La ley 27683, Ley de Elecciones Regionales, en su cuarta disposición transito-
ria y complementaria ha establecido la existencia de una franja electoral para las
elecciones regionales, señalando que habrá espacios de señal abierta y estaciones
de radio, públicos y privados, de cobertura nacional y regional. Estos espacios
se ponen gratuitamente a disposición de los partidos políticos, agrupaciones
independientes o alianzas participantes en el proceso electoral. Esta norma
dispone que la ONPE efectúe la distribución equitativa de los espacios me-
diante sorteo y que el JNE dicte las normas necesarias para el cumplimiento de
la disposición.
15
Alianza para el Progreso; Alianza por el Futuro; Avanza País Partido de Integración
Social; Con Fuerza Perú; Concertación Descentralista; Frente Agrícola FIA del Perú –
FREPAP; Frente de Centro; Frente Independiente Moralizador; Fuerza Democrática;
Justicia Nacional; Movimiento Nueva Izquierda; Partido Aprista Peruano; Partido Rena-
cimiento Andino; Partido Socialista; Perú Ahora; Perú Posible; Progresemos Perú; Pro-
yecto País; Reconstrucción Democrática; Restauración Nacional; Resurgimiento Pe-
ruano; Unidad Nacional; Unión Por el Perú; Y se llama Perú.
Encontramos que esta norma distorsiona aquello que ha tenido como fun-
damento la LPP en la parte concerniente al financiamiento, como es el fortale-
cimiento del sistema, la transparencia y el control. En la LPP no se señalan
derechos de financiamiento estatal, ni regulación o limitaciones al financiamiento
privado, tampoco obligaciones de información y menos sanciones sobre actua-
ción o infracciones en materia económica financiera para los movimientos re-
gionales. Se crean en este aspecto que consideramos fundamental, condiciones
desiguales para quienes participan en un mismo proceso electoral.
El artículo 2 del reglamento precisa con claridad que sus normas son de
aplicación para los partidos políticos y alianzas de partidos, excluyendo así a
los movimientos y a las organizaciones políticas de alcance local. Por otro lado,
es clara la transitoriedad de estos movimientos, que en su mayoría se constitu-
yen para participar en un proceso determinado y luego no tienen más activi-
dad política.
En mérito a la competencia otorgada por la Ley de Elecciones Regionales,
el JNE ha expedido la correspondiente resolución donde aprueba el Regla-
mento de la Franja Electoral Regional, señalando entre otros aspectos que el
período de difusión de la misma es desde quince días y hasta veinticuatro
horas antes de la fecha fijada para las elecciones regionales, hasta sumar en
conjunto un espacio diario total no mayor de diez minutos, transmitidos a
una misma hora. Precisa, además, que los espacios no utilizados por las organi-
zaciones políticas, así como los tiempos excedentes, serán destinados a cuestio-
nes de educación electoral que proponga el JNE. Un tema más de la duplici-
dad de funciones.
V. PUBLICIDAD CONTRATADA
Los medios de comunicación desempeñan un papel fundamental en el desa-

rrollo de una campaña electoral. Son el instrumento más eficaz para llegar a
amplios sectores y transmitir un mensaje con el objetivo de persuadir a los
electores. En el Perú, particularmente en las elecciones del año 2000, el parti-
do de Fujimori manipuló a los medios de comunicación y se limitó el acceso a
muchos partidos de oposición. Para la mayoría no era posible contratar espa-
cios en televisión de señal abierta y difundir spots publicitarios.
Por ello, la LPP establece que la contratación de publicidad política debe
hacerse en igualdad de condiciones para todos los partidos políticos, movi-
mientos políticos y organizaciones políticas locales. Precisa, asimismo, que las
tarifas no pueden ser superiores a las tarifas promedio efectivamente cobradas
por la difusión de publicidad comercial y establece la obligación de que dichas
tarifas sean hechas públicas informando a la GSFP dos días después de la

convocatoria a elecciones.
También se ha normado el período de tiempo en el que los partidos pue-
den contratar publicidad con fines electorales —desde los sesenta hasta los dos
días previos al día de la jornada electoral—. Cuando se trata de una elección
general, el partido se encuentra impedido de contratar publicidad por un tiempo
mayor de cinco minutos diarios en cada estación de radio y televisión. Esta
publicidad solo puede ser contratada por el tesorero del partido político, del
movimiento político o de la organización política local.16
Para las elecciones generales del presente año, los medios de comunicación
televisivos, radiales y la prensa escrita pusieron en conocimiento de la SGFP
las tarifas17 correspondientes a la contratación de publicidad. Los partidos
políticos podían trabajar con doce medios televisivos, once de prensa escrita y
once radios, cuyas tarifas se encontraban en la página web de la ONPE.
Para la primera vuelta de las elecciones generales del presente año, los par-
tidos políticos que participaron invirtieron poco menos de US$ 4 millones en
prensa escrita y televisión. La mayor inversión correspondió a la televisión:
alrededor del 80% del total. El detalle se aprecia en el cuadro 7.
CUADRO 7. Inversión en televisión – primera vuelta18
PARTIDO US$ %
Perú Posible 1.144.638 34
Unidad Nacional 575.162 17
APRA 485.294 14
Frente Independiente Moralizador 401.572 12
UPP 296.507 9
Alianza por el Futuro 166.993 5
Frente de Centro 75.463 2
19
Otros partidos 224.238 7
16
Artículos 39 y 40 de la LPP.
17
http://200.48.60.72/partidospoliticos/SUPERVISION/tarifas.htm
18
http://www.transparencia.org.pe/documentos/datos_electorales_010.pdf. Las sumas han
sido dolarizadas por el autor.
19
Justicia Nacional (1.88%); Alianza para el Progreso (1.44%); Restauración Nacional
(0.67%); Perú Ahora (0.62%); Fuerza Democrática (0.52%); Partido Socialista (0.36%);
Con Fuerza Perú (0.31%); Y se llama Perú (0.28%); Progresemos Perú (0.22%); Recons-
trucción Democrática (0.14%); Renacimiento Andino (0.06%); Proyecto País (0.05%);
Concertación Descentralista (0.03%); Resurgimiento Peruano (0.03%); Avanza País
(0.02%); FREPAP (0.02%); Movimiento Nueva Izquierda (0.02%).
Como puede apreciarse, no existe una relación entre la inversión que reali-
zaron los partidos y los resultados electorales. Así, Perú Posible fue el que in-
virtió la mayor cantidad de dinero en contratar publicidad en televisión —un
tercio del total— y, sin embargo, tan solo obtuvo dos representantes al Con-
greso de la República. Otro caso es el del FIM, que invirtió poco menos del
12% del total, pero su candidato presidencial no llegó al uno porcentual y no
ganó un solo escaño.
En el caso de UN, alianza electoral cuya candidata presidencial tuvo una
posición expectante en las encuestas, finalmente obtuvo el 23.87% de los vo-
tos en todo el país y alcanzó diecisiete escaños. El APRA, que obtuvo la segun-
da votación presidencial con el 24.3% de los votos y alcanzó 36 parlamenta-
rios, es el partido que se encuentra en el tercer lugar de los que más invirtieron
en publicidad televisiva. Sin embargo, se encuentra distante de PP que es el
más recursos destinó para ese fin, y cerca de UN que es el que contó con mayores
aportes de campaña.
Por otro lado, UPP, cuyo candidato presidencial logró el primer lugar de
las preferencias electorales en primera vuelta, con el 25.7% de los votos, y
obtuvo 45 representantes al Congreso de la República, se encuentra en el quin-
to lugar entre los partidos que más invirtieron en publicidad televisiva, pero
solo con el 8.8% del total contratado por este concepto. El cuadro muestra así
una alta concentración en la inversión publicitaria, que lleva a dos partidos
(PP y UN) a invertir en publicidad televisiva el 50% del total.
Para el caso de inversión en prensa escrita, se observa que UN y el APRA
concentraron más de la mitad del total. En este caso, PP y el FIM invirtieron
significativamente menos.
CUADRO 8. Inversión en prensa escrita – primera vuelta20
PARTIDO US$ %
Unidad Nacional 119.675 26
APRA 118.381 26
Perú Posible 37.366 8
Justicia Nacional 30.464 7
UPP 27.920 6
Frente de Centro 25.813 6
Alianza por el Futuro 24.308 5
Partido Socialista 15.868 3
Movimiento Nueva Izquierda 13.138 3
Alianza para el Progreso 11.591 3
Concertación Descentralista 9.196 2
21
Otros partidos 24.587 5
Para la segunda vuelta de las elecciones generales, el APRA y UPP invirtie-

ron en total US$ 497.384 tanto en prensa escrita como en televisión.22 En
ambos casos, una cifra menor que la de la primera vuelta y menor que la
inversión de solo UN y PP de manera separada. Específicamente en prensa
escrita la inversión alcanzó los US$ 60.520, correspondiéndole al APRA el
77% y a UPP el 23%. En lo referente a la televisión, ambos partidos invirtie-
ron US$ 436.864: el APRA invirtió el 51% y UPP el 49%. No hubo, por lo
tanto, una diferencia significativa.
VI. LA VERIFICACIÓN Y EL CONTROL EXTERNOS
El diseño de un sistema de financiamiento a los partidos políticos conlleva

necesariamente el diseño de un mecanismo de verificación y control externos
20
http://www.transparencia.org.pe/documentos/datos_electorales_010.pdf. Las sumas han
sido dolarizadas por el autor.
21
Perú Ahora (1.43%); Restauración Nacional (1.28%); Y se llama Perú (0.61%); Con Fuerza
Perú (0.48%); Frente Independiente Moralizador (0.22%); Renacimiento Andino (0.18%); Pro-
gresemos Perú (0.11%); Fuerza Democrática (0.08%); Reconstrucción Democrática (0.03%).
22
http://www.transparencia.org.pe/documentos/datos_electorales_15.pdf
de la actividad económica y financiera de los partidos. Se determina, de esta

manera, la existencia de un organismo encargado de controlar y fiscalizar el
financiamiento de los partidos políticos y las campañas electorales. En la ma-
yoría de los casos, de esto se ocupa el organismo electoral (Bolivia, Brasil,
Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Perú y
Venezuela). Hay un solo caso, El Salvador, en que la tarea está encomendada a
la Contraloría General de la República. En Costa Rica, Panamá y República
Dominicana este trabajo está en manos tanto del organismo electoral como de
la Contraloría General de la República. En Argentina, la tarea recae en manos
de los jueces federales con competencia electoral, y en Nicaragua intervienen
varias instancias estatales en el proceso —organismos electorales, Contraloría
General de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito—.
En el Perú, la tarea de verificación y control de las finanzas partidarias es
competencia de la ONPE a través de la Gerencia de Supervisión de Fondos
Partidarios23. Sin embargo, hasta la fecha este organismo electoral no realiza
una auditoria que podría complementarse para el control con los cruces de
información oficial con otras instituciones, y los monitoreos de gastos.
El titular de la ONPE tiene la particularidad de no ser nombrado para el
ejercicio del cargo con la participación de los partidos políticos. Es más, de
acuerdo a ley no puede haber pertenecido en los cuatro años anteriores a su
postulación a ningún partido político ni haber ejercido cargos directivos con
carácter nacional en los mismos. Tampoco puede haber postulado a cargos de
elección popular durante ese mismo período. Se trata, por lo tanto, de una per-
sona que puede relacionarse con los partidos de manera neutral e imparcial. Para
el caso de la supervisión, de alguien con la libertad de ejercer su función sin
limitaciones que no sean las propias de la ley y de obrar con independencia. En
otras palabras, la política institucional de supervisión de fondos tiene un com-
ponente importante de voluntad política, en el sentido de toma de decisiones,
como las que exige, por ejemplo, la sanción a los partidos políticos.
1. Presentación de informes
A través de los informes, los partidos rinden cuentas económicas y financieras

de los recursos de fuente privada con los que han contado durante un ejercicio
anual. Esta rendición de cuentas es fundamental para la transparencia del ori-
gen y destino de los fondos con los que cuentan los partidos.
El desarrollo de las funciones de verificación y control externos de la activi-
dad económica financiera de los partidos políticos, la realiza la GSFP de la
23
Artículo 34 del Reglamento.
ONPE, fundamentalmente mediante la verificación de la información presen-

tada por los partidos en los informes de distinta naturaleza que de acuerdo a la
LPP y su reglamento deben presentar. Con esa información realiza también el
control de los topes establecidos en la norma.
Sin embargo, la LPP tan solo señala la obligación de los partidos de presen-
tar un informe financiero anual y de entregar, a pedido de la GSFP, una rela-
ción de las aportaciones de fuente privada. Es en el reglamento donde se desa-
rrolla de manera más detallada los aspectos relacionados a la presentación de
informes y donde se prevé la presentación de informes complementarios y
adicionales.
En ese sentido, uno de los aportes fundamentales del reglamento es la exi-
gencia de que la información económica financiera sea entregada en los formatos
que aprueba la GSFP. Este detalle formal es importante, pues busca estandari-
zar la información, permite un mejor y más fácil procesamiento de los datos y
su posible inclusión en sistemas de auditoria o control. Facilita, además, la
labor de los partidos al momento de entregar su información. Asimismo, pue-
de resultar útil para los necesarios cruces de información interinstitucional
mediante la importación o exportación de data homogénea y estandarizada.
Estos formatos van acompañados de instructivos que facilitan su comprensión
y se encuentran además en la página web de la ONPE.24
El año 2006 es el primer año en el cual los partidos políticos deben entre-
gar información contable y financiera a un organismo del Estado. En un acto
de transparencia cualquier ciudadano podrá acceder a la información consoli-
dada que publica la ONPE25 en la página web, una vez concluido el procedi-
miento de verificación y control.
1.1. Informe financiero anual

La LPP señala que los partidos deben presentar de manera obligatoria un in-
forme financiero anual ante la GSFP, en el plazo de seis meses contados a partir
del cierre de cada ejercicio anual.26 Este informe, que es el único que exige la
LPP, debe ser presentado el último día útil del mes de junio de cada año. En la
fecha prevista, veinte partidos cumplieron con esa obligación y al momento de
elaborarse este texto, veintinueve de los 34 partidos que se encontraban obliga-
dos a presentarlo han cumplido con la norma.27
24
http://200.48.60.72/partidospoliticos/SUPERVISION/materiales.htm
25
http://200.48.60.72/partidospoliticos/SUPERVISION/AE_AF.htm
26
Artículo 34 del Reglamento.
27
Los partidos que no han entregado el informe son: Frente Independiente Moralizador; Perú
Ahora; Justicia Nacional; Renacimiento Andino; y Partido Humanista.
Cabe precisar que este informe se limita a la presentación de los ingresos y

gastos por financiamiento privado, en la medida en que el financiamiento
público directo no se otorgará sino a partir del 2007, si existiera disponibili-
dad presupuestal. La GSFP tiene ocho meses contados desde la recepción de la
documentación para pronunciarse sobre la regularidad y adecuación a lo dis-
puesto en la LPP y aplicará, de ser el caso, las sanciones previstas en la ley.
De acuerdo a la ley, el régimen tributario aplicable a los partidos políticos
es el que la ley establece para las asociaciones. Por ello, la información solicita-
da por el Reglamento en este informe anual son los estados financieros que
cualquier persona jurídica está obligada a llevar como contabilidad completa
por la Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT).28 Junto con
las notas a los estados financieros, estos serán los instrumentos de verificación
y control fundamentales de la Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios.
CUADRO 9. Informe financiero anual
Contenido del informe financiero anual Información que debe incluirse

Balance general Detalle de cada una de sus cuentas.
Estado de ingresos y egresos Se debe diferenciar las fuentes de financiamiento priva-

da y pública:
• En el caso de ingresos y gastos por financiamiento pri-
vado se debe reportar, además, un detalle de las apor-
taciones clasificadas por cada persona natural o jurí-
dica que realizó el aporte y señalar el monto total de
aportes que realizó en el año del informe.
• El informe de ingresos y egresos con cargo a los fondos
del financiamiento público establecido debe estar
acompañado de un anexo que indique los saldos no
ejecutados de dichos fondos.
Notas a los estados financieros
1.2. Información sobre las aportaciones privadas

Asimismo, la LPP señala que la GSFP puede requerir a los partidos, un infor-
me que contenga la relación de las aportaciones provenientes del
financiamiento privado, el importe de cada una de ellas, y en su caso, los
nombres y direcciones de las personas que las han realizado. Aun cuando ley ha
dejado a criterio de la GSF el determinar cuándo pedir la relación de aportes
28
La SUNAT es la institución pública del sector de economía y finanzas que administra,
fiscaliza y recauda los impuestos.
privados, el reglamento ha establecido una periodicidad semestral para la en-

trega de esta información, independientemente de que exista un proceso elec-
toral convocado o no.
El reglamento busca dejar definido un plazo de cumplimiento y generar la
regularidad de acciones de control interno y organización y registro permanente
de los aportes, que permita que los partidos vayan desarrollando prácticas sanas
de administración, sin estar sujetos a un pedido repentino de información.
Durante el año 2005, casi la totalidad de los partidos cumplieron con pre-
sentar estos informes semestrales. Los veintiocho partidos con inscripción vi-
gente a junio de ese año presentaron el informe correspondiente al primer semes-
tre 2005. Este informe abarcaba el período comprendido entre la fecha de su
adecuación al Registro de Organizaciones Políticas y el 30 de junio de 2005.
De acuerdo a la información consolidada por la GSFP,29 en este primer infor-
me llama la atención que cuatro partidos señalaron no haber recibido aporte
alguno, sea en dinero o en especie,30 tres de ellos consignaron montos iguales o
menores a US$ 30,31 y otros tres no llegan a superar los US$ 1.500.32 La obser-
vación es pertinente pues cabe preguntarse cómo es que partidos con estos
insignificantes recursos pueden sostener una estructura en el ámbito nacional,
con locales, servicios, etcétera. Lo que plantea, una vez más, el cuestionamiento
a la inscripción en el Registro de Organizaciones Políticas del JNE.
En el mismo consolidado encontramos que el Partido Aprista Peruano ha
consignado US$ 515.912 como aportes privados; el Partido Popular Cristia-
no, US$ 64.965; y Somos Perú, US$ 51.166. Perú Posible, partido gobernan-
te en el período del informe, declaró como aportes privados US$ 39.843. Sin
embargo, la GSFP no ha hecho público el análisis de la información presenta-
da por los partidos en este primer informe, lo que impide conocer la consis-
tencia de la información consignada.
En lo que se refiere al informe correspondiente al segundo semestre del 2005,
de los 32 partidos con inscripción vigente a diciembre de ese año, treinta cum-
plieron con presentarlo. Fuerza Nacional y Partido Movimiento Humanista
Peruano no presentaron ese informe. Se puede observar que todos los partidos
incrementaron sus aportes privados, debido a la proximidad de las elecciones
generales de abril del 2006. Un ejemplo de lo señalado es Justicia Nacional,
que pasa de US$ 663 a US$ 94.385. Nuevamente el Partido Aprista Peruano
es el que consigna los mayores ingresos como aportes privados: US$ 607.907.
29
http://200.48.60.72/partidospoliticos/infofinanciera/2005/Aporte/2005-AP-
COMPARATIVO.pdf
30
Alianza para el Progreso; Cambio 90; Coordinadora Nacional de Independientes; y Recons-
trucción Democrática.
31
FREPAP; Nueva Mayoría; y Renovación Nacional.
32
Con Fuerza Perú; Frente Independiente Moralizador; y Justicia Nacional.
A diferencia de lo ocurrido con el primer informe semestral, el segundo ha

sido hecho público por la GSFP, en su página web.33 En este informe se anali-
zan: a) aspectos formales de la presentación, b) análisis de contenido, c) verifi-
cación de aportes individuales, y d) comparación de ingresos por aportaciones
con gastos de propaganda electoral.
En lo que se refiere a los aspectos formales de la presentación, este informe
nos permite conocer el grado de cumplimiento de los partidos políticos:
vrintisiete de los 32 cumplieron con presentarlo en la fecha señalada (16 de
enero de 2006); tres partidos lo hicieron después de esa fecha; y solo uno no
entregó la información.34 En este aspecto, el análisis de la GSFP concluye que
«La ONPE se ha dirigido por escrito a los referidos partidos, reiterándoles la
obligación de presentar los citados informes, aun en el caso de que no se haya
producido ingreso alguno».35
En el aspecto relativo a la conformidad con los requerimientos, se incluyó la
conformidad de lo presentado con lo requerido. Lo destacable en este aspecto
es la presentación de los informes en los formatos aprobados por la GSFP,
siendo esta una herramienta determinante para el análisis de la información.
En el análisis de contenido, la GSFP determinó que: «[...] no existe ningún
aportante persona natural o jurídica, que haya efectuado durante el año 2005,
aportaciones mayores a 60 unidades impositivas tributarias, límite establecido
por la ley, para aportaciones anuales en efectivo y en especie a un mismo par-
tido político».36 Llama la atención lo señalado, puesto que se trata del análisis
de la información semestral (del primero de julio al 31 de diciembre de 2005),
pero no del primer semestre, que sumados podrían ofrecer cifras más cercanas
a los límites y topes anuales.
En lo referente a los aportes anónimos, algunos partidos declararon haberlos
recibido sin justificación, entre ellos la Agrupación Independiente Sí Cumple,
el Partido Justicia Nacional y el Movimiento Nueva Izquierda, dado que las
normas vigentes solo permiten el reconocimiento de aportes anónimos, siem-
pre que provengan de actividades de financiamiento proselitistas.
Cuando la GSFP realizó la verificación de aportes individuales, lo hizo
tomando una muestra de aportantes con la finalidad de verificar la informa-
ción relacionada con los aportes. Para tal fin, cursó cartas a personas naturales
y jurídicas de los 32 partidos. A la fecha de la elaboración de este trabajo se
33
http://200.48.60.72/partidospoliticos/infofinanciera/2005/segundo_semestre/
InformeAnalisis2doSem20051.pdf
34
El Movimiento Humanista Peruano.
35
http://200.48.60.72/partidospoliticos/infofinanciera/2005/segundo_semestre/
InformeAnalisis2doSem200551.
36
Ibíd.
habían recibido respuesta de diez personas naturales, señalando información

coincidente.
Finalmente, cuando realizó la comparación entre los ingresos por aportaciones
y los gastos de propaganda electoral, tomando en consideración el hecho de
que algunos partidos habían contratado propaganda en el mes de diciembre,
contrastó los gastos en los que los partidos habrían podido incurrir tomando
«[...] como base el informe presentado por la central de medios sobre publici-
dad política contratada en el mes de diciembre y las tarifas proporcionadas por
los medios de comunicación».37 Con este procedimiento se identificó que en
el caso de dos partidos los ingresos eran aparentemente insuficientes para asu-
mir los gastos de propaganda electoral. Los partidos aún no habían absuelto la
carta cursada por la ONPE solicitando aclaración. Esto resulta preocupante
porque la eficacia del sistema se encuentra casualmente en el cumplimiento de
las normas de parte de los partidos y en la atención a los requerimientos del
órgano fiscalizador.
1.3. Informes de aportaciones y gastos de campaña electoral

De acuerdo a lo dispuesto por el reglamento, los partidos deben presentar, una
vez convocado el proceso electoral, informes de aportaciones y gastos de cam-
paña electoral.38 Los informes de aportaciones se presentan bimestralmente y
los de gastos luego de sesenta días, contados desde la proclamación de los
resultados.
Con relación a los informes bimestrales de aportaciones, veintitres de los
veinticuatro partidos que participaron en el proceso electoral del 2006 han
presentado el primer informe. Con relación al segundo informe, diecinueve de
veinticuatro cumplieron con presentarlo. En cuando a las alianzas de partidos,
cuatro de las cinco lo presentaron. Llama la atención que la fujimorista Alian-
za por el Futuro haya sido la única que no presentó ninguno de los dos infor-
mes de aportes de campaña. De los dos partidos que la conforman, Nueva
Mayoría tampoco ha presentado informes y Cambio 90 no ha reportado in-
gresos por este concepto. Alianza para el Futuro ha obtenido representación
parlamentaria, con trece congresistas, y ha realizado campaña electoral tanto
en medios de comunicación como en afiches y paneles. La ONPE ha consig-
nado este hecho en el resumen de los informes consolidados que ha publicado
en su página web. Sin embargo, como organismo electoral supervisor ha care-
cido de un desempeño más proactivo, haciendo uso de otros medios para co-
nocer aquello que se quiere evadir como información.
37
Ibíd.
38
Artículo 71.
Con relación al informe de gastos de campaña, de acuerdo al reglamento

este se debe presentar luego de sesenta días de proclamados los resultados oficia-
les. Contrastar el grado de cumplimiento de los partidos y de las alianzas de
partidos en la entrega de este informe, permitirá a la ONPE evaluar la consisten-
cia de la información presentada. Delia Ferreira afirma con acierto lo siguiente:
Las rendiciones de cuentas, igualmente, deben reflejar, en forma detallada los
gastos de los partidos o candidatos. Tener información sobre lo gastado es una
vía indirecta de verificar la veracidad de los datos sobre los ingresos […]. Cuan-
do se establece la obligación de reportar los gastos, se generan incentivos para
transparentar más ingresos, a efectos de que la disparidad de las cifras no sean
muy llamativas.39
Otro aspecto importante para un eficiente control externo de las finanzas

partidarias es que el órgano encargado de la fiscalización y el control pueda
comprobar la veracidad y consistencia de la información presentada. Ello no
se logra solamente con lo presentado por los partidos sino que se debe estar en
la posibilidad de realizar cruces de información con la que poseen otras entida-
des, como la SUNAT, la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y la Co-
misión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV). La ONPE
a la fecha ha celebrado un convenio de colaboración con la Unidad de Inteli-
gencia Financiera, un organismo adscrito al Ministerio de Justicia, encargado
de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir información para la detección
del lavado de activos y del financiamiento al terrorismo, así como de apoyar la
implementación por parte de los sujetos obligados del sistema para detectar
operaciones sospechosas de este tipo.
2. Sanciones
Para el caso de la rendición de cuentas, la coercibilidad es una de las caracterís-

ticas de la norma jurídica, que consiste en que
[…] la norma jurídica necesariamente deberá cumplirse, al margen de la vo-
luntad de los individuos cuyas conductas regula. Para ello se establecen órganos
y organismos, los procesos y procedimientos, los agentes y funcionarios que se
encargan de aplicarla y hacerla cumplir, aún en contra de la voluntad del sujeto
destinatario. Esta capacidad de coerción corresponde al Estado, quien en el
ejercicio de una coacción legítima, está facultado para el uso de la fuerza. En
nuestro caso, se debe asegurar de manera precisa la coercibilidad de las nor-
mas que regulan el financiamiento político. Un efectivo régimen de controles y
39
FERREIRA RUBIO, Delia. «La rendición de las cuentas partidarias». En Elecciones, año 4, nº 5, p.
25.
vigilancia, una autoridad dotada de los recursos necesarios y unos procedimien-

tos claros y sencillos podrían ser los elementos básicos para esta garantía.40
En observancia al principio de legalidad,41 la LPP otorga a este organismo

electoral la potestad sancionadora administrativa y prevé en su artículo 36 cuá-
les son las conductas que constituyen infracciones a la norma que son pasibles de
sanción y cuál es la sanción a imponerse. Estas conductas sancionables
administrativamente no pueden ser interpretadas de manera extensiva y el regla-
mento tan solo puede especificar o graduar lo previsto en la ley y en modo
alguno establecer nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente.
Por ello, el reglamento contempla de manera complementaria un procedi-
miento de señalamiento de inobservancias a las disposiciones legales y regla-
mentarias por parte de los partidos, estableciendo su difusión para conoci-
miento de los ciudadanos y organizaciones interesados, contribuyendo así al
espíritu de institucionalidad partidaria y transparencia del manejo económico
contenido en la ley.42
2.1. Pérdida del derecho a percibir financiamiento público directo

Los partidos políticos pierden el derecho al financiamiento público directo
cuando incumplen la obligación de presentar la contabilidad detallada de sus
ingresos y gastos en el informe financiero anual de acuerdo a lo establecido en
la LPP, el último día útil del mes de junio de cada año.
Esta sanción, sin embargo, solo es aplicable a los partidos o alianzas que
han obtenido representación parlamentaria, dado que solo ellos tienen el dere-
cho a acceder a este tipo de financiamiento. Aquellos partidos o alianzas que
no se encuentran en este supuesto y no presentan el informe financiero anual,
en la práctica no son pasibles de sanción.
En las últimas elecciones generales, llevadas a cabo el 9 de abril de 2006,
diecinueve partidos políticos presentaron listas al Congreso y tan solo cuatro
alcanzaron representación parlamentaria;43 es decir, a quince de ellos no les es
aplicable esta sanción. En el caso de las alianzas, de cinco que presentaron
listas al Congreso, tres alcanzaron representación parlamentaria, es decir a dos
de ellas no les es aplicable la sanción. Podría afirmarse entonces que, en princi-
pio, 17 de las organizaciones políticas que participaron en este proceso electo-
ral no tendrían sanción efectiva si no presentan el informe financiero anual en
el plazo de ley.
40
ULLOA, Félix. «Aplicación efectiva de las normas». En Elecciones, año 4, nº 5, pp. 33-34.
41
Las conductas sancionables y las sanciones deben estar expresamente previstas en la
ley.
42
Artículos 82 al 84.
Definitivamente, esta sanción estaba pensada para un escenario de un siste-

ma de pocos partidos de alcance nacional y con representación. Sin embargo,
la modificación que se hizo a la LPP variando los plazos para la inscripción y la
inadecuada interpretación de la norma que realizó el Jurado Nacional de Elec-
ciones (JNE), en el sentido que carecía de facultades para verificar las firmas
de los que suscribían como militantes las actas de los comités partidarios, oca-
sionó la dudosa inscripción de muchos partidos.
Si en julio se presenta el incumplimiento de la norma que prescribe que los
partidos deben de presentar este informe financiero anual, y ante la ausencia
de sanción para los partidos que no alcanzaron representación parlamentaria,
el rol que le tocaría desempeñar al organismo supervisor —en este caso, la
ONPE— resulta determinante. Hacer de conocimiento público por todos los
medios posibles y con mucha determinación el incumplimiento de la presen-
tación de estos informes, se traducirá, al menos, en una sanción y en una
presión social sobre aquellos partidos políticos involucrados.
2.2. Multas
a) Por recibir financiamiento prohibido
Los partidos políticos reciben una multa no menor de diez ni mayor de cin-
cuenta veces el monto de la contribución recibida, omitida o adulterada, cuan-
do: a) reciben financiamiento de alguna entidad pública o empresa de propie-
dad o con participación del Estado; b) reciben financiamiento de alguna
confesión religiosa; c) reciben financiamiento de partidos políticos o agencias
de gobiernos extranjeros y los destinan a actividades distintas a la capacitación,
formación o investigación estipuladas en el reglamento; d) omiten registrar los
gastos generados por sus candidatos para financiar sus campañas; e) omiten
información de ingresos o gastos en sus informes anuales; f ) adulteran infor-
mación de ingresos o gastos en sus informes anuales; y g) se comprueba que
existen ingresos que no han sido declarados por el partido, siendo considera-
dos ingresos prohibidos.
b) Por recibir financiamiento por encima del tope permitido
Los partidos reciben una multa no menor de diez ni mayor de treinta veces el
monto de la contribución recibida, cuando: a) se acredite que han recibido de
una misma persona natural o jurídica aportes, bajo cualquier modalidad, que
en un año superan las sesenta unidades impositivas tributarias y b) se acrediten
ingresos superiores a las treinta unidades impositivas tributarias en un año sin
que se pueda identificar a la persona natural o jurídica que realizó el aporte.
La ONPE estaría en posibilidad de imponer estas sanciones y multas a los

partidos y alianzas de partidos luego de realizar el análisis del primer informe
financiero anual. Este debe presentarse el último día útil de junio. La ONPE,
por su lado, tiene hasta ocho meses para realizar la verificación de lo presenta-
do por los partidos y controlar el cumplimiento de los topes establecidos en la
norma. A partir de marzo de 2007 se podrá conocer si los partidos y alianzas
de partidos que participaron en las elecciones generales del año 2006 han
recibido financiamiento privado dentro del marco de la ley y si son pasibles
de sanción.
En el caso de las alianzas de partidos44 que han participado en el último
proceso electoral general, el tratamiento en materia de financiamiento que les
otorga el reglamento deja muchos aspectos sin resolver. Si una alianza de par-
tidos accede al financiamiento público directo y se disuelve, queda por deter-
minar quién lo debiera recibir. En el mismo escenario, si el financiamiento es
a la alianza de partidos, ¿qué sucede si ella desaparece?, ¿a quién se sanciona si
la alianza fuera pasible de una multa?
El reglamento ha señalado cuáles constituyen incumplimientos a la LPP y
al reglamento. En esta categoría incluye a toda no observancia de lo dispuesto
con carácter mandatario por estas normas y que no ha sido considerado como
materia de infracción a la LPP.
VII. ANOTACIONES FINALES
Suele considerarse que los grandes males de la representación política deben

resolverse con más normas. Si bien esto no es cierto, tampoco se puede negar que
las normas colaboran y permiten mayores grados de institucionalización, parti-
cularmente si se aplican de manera adecuada.
La experiencia peruana muestra que una norma no debe ser reglamentarista,
es decir, que contemple de manera pormenorizada todas las opciones o su-
puestos que pudieran presentarse. Una ley debe normar aquello que es esencial
y fundamental al objetivo que se propone de manera clara y precisa. Le debe
corresponder al órgano supervisor el normar vía reglamentaria los aspectos
que desarrollen la ley.
43
Partido Aprista Peruano; Perú Posible; Restauración Nacional; Unión por el Perú.
44
De acuerdo a la LPP, el Registro de Organizaciones Políticas (OROP) del JNE debe
cancelar su inscripción cuando concluye el proceso electoral, salvo que sus integrantes
decidiesen ampliar su plazo de vigencia y para ello deberán comunicarlo a más tardar
dentro de los treinta (30) días naturales posteriores a la conclusión del proceso electoral.
En tal supuesto, la alianza tendrá la vigencia que sus integrantes hubiesen decidido o
hasta que se convoque al siguiente proceso electoral general.
Uno de los importantes componentes de una LPP en lo que respecta al

financiamiento es la inclusión de disposiciones que contribuyan a la transpa-
rencia en la información, tanto de lo que se asigna o percibe como del destino
de los recursos, sean estos públicos o privados. Es determinante que sea de
conocimiento de los ciudadanos el uso que hacen los partidos de los recursos
que perciben.
La ley debe de tomar en consideración la totalidad de las normas del siste-
ma jurídico que pudieran relacionarse, de manera que sea coherente con el
sistema e incorporar en su regulación principios y garantías consustanciales al
sistema; principios como el de legalidad, debido proceso, tipicidad,
predictibilidad y celeridad, entre otros, que hagan de la ley una norma aplica-
ble, eficiente y coherente. La coercibilidad es una de las características de la
norma jurídica, por lo que deben incluirse sanciones a los incumplimientos a
la norma que se consideran sustanciales para alcanzar los objetivos propuestos.
Es recomendable que los partidos cuenten con financiamiento público,
ello es uno de los componentes que colaboran con su fortalecimiento
institucional. Por otro lado, esto disminuye la intervención o injerencia de
intereses particulares en las funciones partidarias. Es también un factor que
promueve la equidad al establecer un mínimo común denominador entre to-
dos. El financiamiento público directo debe ser viable para el Estado, por un
lado, y por otro, debe ser asignado a los partidos que cuenten con
representatividad, por lo que las condiciones que se establezcan para acceder al
financiamiento deben tomar en consideración esta variable. El monto y la
forma de distribución son componentes importantes de la ley. Una de las for-
mas de determinar de manera objetiva la representatividad es introducir varia-
bles relacionadas con el nivel de representación alcanzado en elecciones
congresales y no con el número de escaños conseguidos, pues hay sistemas
electorales distorsionadores.
Las formas de financiamiento público indirecto que se incluyan deben to-
mar en consideración que se están utilizando recursos del Estado, y por ello,
deben establecerse mecanismos que permitan la transparencia para el acceso a
la información.
En relación con el financiamiento privado, en la medida en que es una
forma que permite el autosostenimiento de los partidos, y que se ha evidencia-
do que puede tener un efecto pernicioso en el sistema permitiendo que los
partidos políticos representen los intereses privados o particulares de quienes
contribuyen a su sostenimiento, deben introducirse límites (topes) a las apor-
taciones privadas. Una misma persona natural o jurídica debe poder aportar
anualmente a un partido hasta un monto máximo establecido en la norma.
De otro lado, cuando la norma contemple la posibilidad de constituir alian-
zas con fines electorales, los aportes que se realicen deben ser a las alianzas y no
a los partidos que las integran. La ley debe contemplar con claridad las fuentes
de financiamiento que son permitidas y establecer aquellas que no lo son. No
es conveniente incluir fórmulas de regulación ambiguas o que se presten a una
interpretación distinta.
En relación con el organismo supervisor, no resulta conveniente que sean
los partidos quienes nombren a sus miembros, pues atenta contra su propia
independencia. Asimismo, debe contar con los recursos financieros y huma-
nos que le permitan ser eficiente en el cumplimiento de sus funciones, de otro
modo el propio diseño del sistema se debilita y la norma resulta inaplicable en
la práctica.
Deben establecerse en el ámbito normativo la obligación de las entidades a
brindar información a este organismo a efectos de que pueda realizar cruces de
datos y verificar la veracidad de la información proporcionada por los parti-
dos. Ello fortalecerá al propio organismo y creará mayores y mejores condicio-
nes para la transparencia del dinero en la política. Resulta igualmente conve-
niente el diseño y aprobación por parte de este organismo de formatos que
permitan a los partidos presentar los diversos informes de manera estandarizada.
Esto facilita la labor de los partidos y del propio organismo y hace más eficien-
te el proceso.
Debe establecerse un régimen efectivo de sanciones; de otra manera, la
norma irá perdiendo legitimidad gradualmente, y en la medida en que no
estén sujetos a una sanción ante eventuales incumplimientos, los partidos no
se sentirán obligados a cumplir con sus preceptos. Las sanciones que se con-
templen deben ser efectivas: multas, perdida de financiamiento público, pér-
dida de la inscripción, no participación en procesos electorales, etcétera. Las
sanciones declarativas o aquellas consideradas morales no son recomendables
dado que su grado de efectividad depende de diversas variables y en la práctica
deslegitiman al organismo facultado para imponerlas.
Resulta importante que se establezcan sanciones tanto a los incumplimien-
tos formales como a los sustantivos. La presentación oportuna de informes y
documentos es el punto de partida para iniciar un trabajo de supervisión, y
por eso, incumplir con ella debiera ser sancionado de manera drástica. La
norma debe establecer requisitos mínimos de control interno que deben ser
incorporados por los partidos, que si bien son aspectos de organización inter-
na del partido, deben ser coherentes con el diseño del control externo. Estos
mecanismos deben permitir el orden y la transparencia en la contabilidad y
además hacer eficiente y viable el control externo.
Bibliografía
ALCÁNTARA, Manuel y otros. «La naturaleza de los sistemas de partidos políticos y su
configuración en el marco de los sistemas democráticos en América Latina». En
Boletín Electoral Latinoamericano XXII, San José de Costa Rica: IIDH/CAPEL,
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422
Transfuguismo, su matriz histórica 93
Transfuguismo, su matriz histórica. Entre la libertad y la

anomia en la institucionalidad política
César Delgado-Guembes*
En el presente artículo se pretende plantear el contexto en el que aparece y se

desarrolla el transfuguismo, así como la estructura y tipicidad del fenómeno
desde el punto de vista jurídico. El contexto se define a partir de la matriz
histórica presente, la misma que tiene una configuración visible e identificable
desde la última década del siglo pasado. Y en la tipicidad jurídica del
transfuguismo importa el reconocimiento de los presupuestos y elementos de
dicha figura, en la que no cabe presumir carácter ilícito ni delictivo.
A partir del análisis y reflexiones de las condiciones culturales presentes y
de la estructura jurídica de esta figura en el comportamiento de los actores
políticos, se concluye que el deseo del tránsfuga es un deseo estructurado por
la interacción que avala el espíritu de los grupos políticos en los que se da una
filiación tránsfuga. Como remedio para contener el desborde y la anomia in-
herentes al transfuguismo, se presenta la posición consciente de ciudadanos y
líderes frente a la cultura utilitaria e individualista hegemónica, que carece de
valoraciones respecto del carácter orgánico de la república y la función que
cumple la persona que desarrolla su vida política en ella. El deseo de hacer vida
política en el Parlamento debe entenderse no solo como la pulsión libidinal
que avasalla con todo lo que pueda impedir o detener el acceso al mayor goce
y acceso al poder, sino como un impulso para combinar el acceso y goce del
poder en un marco condicionado por el servicio y no aprovechamiento de los
ciudadanos a quienes se representa.
*
Profesor de Derecho Parlamentario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, y de la misma materia y del Seminario de Tesis en la maestría en Derecho
Constitucional de la misma casa de estudios.
94 César Delgado-Guembes
1. Matriz histórica del transfuguismo político
Cuando Garretón señala que los países latinoamericanos no son explicables a

partir de una tipología común para los problemas que afectan su desarrollo,
económico o político, plantea la necesidad de conocer en profundidad la casuística
a partir de una comprensión empírica e histórica más detallada y profunda de
la realidad de cada república.1 Si bien Garretón, Manin,2 Abal Medina3 y
1
GARRETÓN, Manuel Antonio, CAVAROZZI, Marcelo, CLEAVES, Peter y otros. Latinamerica in the
twenty-first century: toward a new sociopolitical matrix. Miami: North-South Center Press,
University of Miami, 2003, p. iii. No obstante la diversidad empírica de alternativas propias
de cada país, Garretón define los elementos que caracterizan un sistema o matriz para toda
la región, la misma que comprende y está compuesta de cuatro procesos: (1) la construcción
de democracias políticas; (2) la democratización social, incluida la integración nacional; (3)
la reinserción de las economías latinoamericanas en el sistema mundial; y (4) la construc-
ción de un modelo de modernidad que asuma tanto la globalización como las identidades
culturales (Garretón y otros, ob. cit., p. 93).
2
MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Alianza Editorial, 1998, pp. 267-
286. Manin observa que más allá de la continuidad o cambios de las condiciones económi-
cas o culturales, el elector de la etapa a la que llama «democracia de audiencia» define su
voto no por el partido ni el programa que este tiene sino por la persona del candidato al que
otorga su voto (en lo que diverge de la etapa que concluye hacia fines de la década de 1980,
conocida como «democracia de partidos» o partidocracia). Señala Manin que este tipo de
comportamiento electoral se debería, en primer término, al mayor protagonismo que tienen
en la cobertura de las incidencias políticas los medios de comunicación, usados también de
modo intenso por los representantes para llegar al electorado (p. 268). Y en segundo lugar,
a que como resultado de la mayor complejidad de las políticas que debe atender el Estado,
se genera una diversidad de problemas respecto de los cuales no es fácil proponer progra-
mas o plataformas antes de una elección, por lo cual los cargos de representación quedan
afectados en su esencia por un amplio marco de imprevisión. En consecuencia, con este
tipo de comportamiento del electorado, afirma Manin, puede estar comenzando la era de
votar el historial de los gobernantes (p. 271), era que tiene expresiones como la hoja de vida
o, con mayor precisión, el historial de las votaciones expresadas durante el mandato parla-
mentario mediante el tablero electrónico del Congreso.
3
ABAL MEDINA, Juan. La muerte y la resurrección de la representación política. Fondo de Cultu-
ra Económica, 2004, pp. 55-95. Abal Medina habla del surgimiento de un modelo de re-
presentación postsocial, democracias demoscópicas y metaelectorado que inciden en la
configuración de un sistema político que privilegia un mercado de opinión pública, con
participación activa de los medios de comunicación, a partir del cual los partidos definen
sus tácticas en una lógica mediática, donde el motor gira alrededor de una ansiedad por el
humor popular que se deriva de las encuestas de opinión (poll anxiety). Por otro lado, en su
artículo «Elementos teóricos para el análisis contemporáneo de los partidos políticos: un
reordenamiento del campo semántico», Abal Medina recuerda la aclaración de Sartori en el
sentido de que los partidos no son solo objeto, sino que, dentro de una perspectiva
institucional, son sujetos de los procesos políticos que constriñen la voluntad del electora-
do, y ello ocurre en contextos en los que a pesar de tratarse de las mismas identidades
partidarias, los partidos hayan cambiado sus estrategias de captación de votos en un modelo
o estructura cambiante de competencia (en El asedio de la política. Los partidos latinoameri-
canos en la era neoliberal, compilación de Cavarozzi y Abal Medina publicada en el 2002,
pp. 53-54).
Grompone4 coinciden en fijar el inicio de un período sociopolítico diverso al

concluido hacia inicios de la década de 1990, el inicio de este nuevo contexto
requiere la redefinición teórica a partir de las distintas maneras en que
interactúan los elementos básicos de la matriz sociopolítica. Uno de los ele-
mentos propios de esta matriz es el sistema de representación política.
La representación política se expresa, a pesar de los cambios históricos re-
cientes, y no obstante la presencia de nuevos actores y de sus distintos modos
de organización interna o de apelación a la voluntad popular en los diversos
escenarios electorales, en los partidos políticos. Estos se organizan e interactúan
con la sociedad y con el Estado de diverso modo a partir, aproximadamente,
de comienzos de la década de 1990,5 coincidiendo con una crisis generalizada
4
GROMPONE, Romeo. «El incierto futuro de los partidos políticos». En Perú 1964-1994. Econo-
mía, sociedad y política. Lima: IEP, 1995, pp. 181-199. En el acápite sobre la reconstrucción
de los partidos luego de la crisis de mediación observada tanto en América Latina como en
Europa, señala Grompone que «[…] estamos ante el fin de una cultura política, los partidos
ya no van a ser los que conocimos alguna vez y en muchos países corren definitivamente el
riesgo de perder vigencia [...]. En estos nuevos movimientos de independientes la oposición
pierde sentido ya que no hay propuestas fundacionales que sirvan de referencia ni la apela-
ción a un auge organizativo que se haya vivido alguna vez y al cual invocar en las circuns-
tancias presentes para rebelarse contra lo establecido» (pp. 198-199). Esa nueva cultura
política, sostenida en gran medida por las clases medias, es a la que Kathya Araujo ubica en
lo que, siguiendo a Beatriz Sarlo, llama la lógica del mercado, y en el acto de consumo, lo
que se expresa en una identidad a través de los objetos (ver su «Sujeto y cultura desde el
psicoanálisis», en Las clases medias: entre la pretensión y la incertidumbre, Taller de Estudio
de las Mentalidades Populares (TEMPO), 1998, p. 472).
5
Así como, a nivel global, el sistema de interacción partidaria adopta un perfil con identidad
singular desde fines de la década de 1990, su aparición tiene en el Perú una sucesión
puntual de causas perfectamente discernibles. Más allá de los fenómenos propios del desa-
rrollo mundial de orientaciones culturales, económicas y políticas, la década del ochenta
creó en el Perú el terreno propicio para los fenómenos constatados desde los años noventa,
ciertamente, como es la adaptación a nuevas formas de organización por los actores anti-
guos de los procesos políticos o la aparición de nuevos actores en la política nacional. En la
década de 1980, en efecto, se da lo que Julio Cotler llamó el desencanto con la política
(«Crisis políticas, «outsiders» y democraduras: el fujimorismo», en Partidos y clase política
en América Latina en los 90, 1995), que resultó de la ineficacia en los esfuerzos de media-
ción de las estructuras partidarias insuficientemente consolidadas en un proyecto que no
cuajó y que, por el contrario, se diluyó con estrategias de clientelismo. Esto último lleva a
algunos autores a dudar de que en el Perú haya habido en efecto un sistema de partidos (por
ejemplo, Julio Cotler, Nicolás Lynch o Agustín Haya de la Torre) ni oportunidad efectiva
para que se dé el espacio necesario para que exista una auténtica competencia democrática
o de que estos hayan alcanzado niveles de organización o tendencias centrales fuera de las
coyunturas electorales, circunstancias que llevan a Lynch a sostener que antes que sistema,
en el Perú se ha dado más bien un «protosistema o intento de construir un sistema de
partidos» (Nicolás LYNCH, Una tragedia sin héroes. La derrota de los partidos y el origen de
los independientes en el Perú, 1980-1992, 1999, pp. 49-53). Como consecuencia del pro-
yecto infructuoso o trunco de generación de un sistema de partidos, es que aparece la
alternativa de mediación entre sociedad y Estado que se configura con el protagonismo de
gremios, organizaciones populares y barriales, asociaciones de micro y pequeños producto-
res, no menos que de los propios medios de comunicación, los mismos que reciben auspi-
cio de otros núcleos fácticos e importantes de poder político como son las iglesias, las ONG
a nivel mundial6 que concluye un período cuyo proceso político ha sido cono-
cido por analistas, políticos y opinión pública como la etapa del Estado y de la
democracia partidocéntrica o partidocrática.7 Similarmente, la interrelación
de los partidos entre sí conforma un sistema de partidos, el que luego de la
modalidad de interrelación concluida antes de la década del noventa cambia8 y
adquiere un perfil diferente —donde si bien subsisten elementos del sistema
anterior, aún no termina de definirse, y menos de consolidarse, una identidad
general universalmente oponible en diversas latitudes y países—.
Si el objetivo es indagar empíricamente respecto del tipo de sistema de
partidos y el funcionamiento de los partidos políticos, y estos a su vez deben
ser evaluados según el tipo de sistema, el momento histórico y las condiciones
culturalmente hegemónicas en las que la interacción entre los partidos se da,
resulta necesario estudiarlos en el contexto del sistema de relaciones sociales e
institucionales que se expresan en los subsistemas de Estado, de sociedad, de
economía, de régimen político, de partidos propiamente dicho y, por último,
y los organismos internacionales, que apoyan la mediación según criterios demoscópicos

orientados por las encuestas de opinión (ver Agustín HAYA DE LA TORRE, Dictadura y democra-
cia. La crisis del Estado republicano, Foro Democrático, 2003, pp. 234-241).
6
Dice Przeworski que «[…] los partidos políticos experimentan hoy una declinación conti-
nua en casi todo el mundo y en la mayor parte de las nuevas democracias están muy frag-
mentados, son débiles desde el punto de vista organizativo y son poco representativos». Ver
Adam PRZEWORSKI, Torcuato DI TELLA, José María MARAVALL, Guillermo O´DONNELL, Philippe
SCHMITTER, Alfred STEPAN y otros, Democracia sustentable, Paidós, 1995, p. 86.
7
Cabe enunciar que fue Alberto Fujimori quien, en una lógica antisistema, expresó la de-
claración de defunción de los «partidos tradicionales», a los que responsabilizó como agen-
cia oligárquica del divorcio entre la sociedad civil y la ciudadanía, y el Estado, generadora
de centralización del poder, del patrimonialismo clientelista y rentista en la esfera pública y
de la fragmentación social, en beneficio de las dirigencias y de la burocracia partidaria. La
acogida del diagnóstico fue general y la aprobación de las definiciones que hizo significa-
ron la sepultura de un sistema de interacciones interpartidarias y partido-Estado que empie-
za a reemplazarse a partir precisamente del autogolpe de 1992.
8
Si para Sartori cabe hablar de cambio del sistema de partidos, a partir de la perspectiva
parsoniana en la que sustenta su concepto de sistema, cuando se producen cambios en el
sistema de interacción que resulta de la competencia intrapartidaria (Giovanni SARTORI, Par-
tidos y sistemas de partidos, Alianza Editorial, 1994, pp. 66-67), Peter Mair puntualiza que
el cambio en el sistema de partidos ocurre cuando un sistema de partidos se transforma de
un tipo o clase de sistema de partidos en otro. La clasificación de los sistemas de partidos a
su turno varía según el criterio central de interacción (por lo tanto, se excluyen criterios
marginales de interacción), que puede incluir el número significativo de partidos en compe-
tencia, el nivel en que se ubica el tipo de interacción en el continuo de fragmentación,
concentración o atomización (según la tendencia monocrática o hegemónica, o el pluralis-
mo y dispersión), la distancia o centralidad ideológica (a mayor centralidad, mayor incenti-
vo para impulsos centrífugos o de polarización), la presencia o desaparición de partidos
ideológicamente situados en una posición antisistema, la ideologización o pragmatismo, o
el pase de un sistema de partidos tipo partidos de masas a un sistema de partidos orientados
al mercado bajo el formato de los catch-all parties. Ver: Peter MAIR, Party system change.
Approaches and interpretations, Clarendon Press, 1997, pp. 51-54, y Giovanni SARTORI, Par-
tidos y sistemas…, pp. 149-287.
electoral, que es a lo que Garretón llama la matriz histórica e institucional del

sistema político.
Es dentro de la actual matriz histórica que corre a partir de la última década
del siglo XX que se muestra una preferencia por un esquema de democracia
pluralista, radical, sin mayor estructuración, abierta a la contingencia y con-
traria o crítica frente a la hegemonía mediadora de los partidos. Dicho esque-
ma se define como uno de democracia sin partidos. Su postulación pretende un
cambio en el sistema representativo a partir de movimientos sociales más o
menos volátiles, mediante los cuales se incida en la mayor proximidad y cerca-
nía entre los representantes y los electores y en un nivel real de significación del
mandato que ofrezca mejor garantía del vínculo fiduciario entre la colectivi-
dad y sus representantes.
Este tipo de visión de la democracia y del sistema representativo no tiene
un mensaje especial, sin embargo, respecto de la funcionalidad y exigencias
institucionales desde las que deben operar los representantes. Para quienes su-
brayan la representación, las ineficiencias del Congreso se refieren a la pobreza o
precariedad del vínculo político con la diversidad de localidades por las que se
postulan y las que los eligen. Para quienes, de otro lado, enfatizan el desempeño
de las instituciones estatales a las que llega la representación, las ineficiencias
están referidas al carácter estatal de las funciones sociales que tiene en una
sociedad respecto de la supervivencia de la colectividad como un todo.
Entre representatividad y eficiencia, el punto central es el desempeño de los
partidos parlamentarios durante los períodos por los que se les otorga el manda-
to de representación. No hay otro modo de conocer el perfil del sistema de
partidos parlamentarios que a través de la constatación de su operación y fun-
cionamiento. Si toda comunidad política cuenta con agentes de intermediación
para asegurar la representación de la sociedad ante el Estado, es el modo en el
que dichos agentes interactúan lo que define el sistema de partidos. Los facto-
res que definen el sistema son aspectos como la cultura de representación, la
organización interna de las agrupaciones, la estructura competitiva y el tipo de
estilo utilizado entre dichos agentes para interactuar, para comunicarse y para
resolver las materias pendientes de decisión colectiva.
2. ¿Síntoma de anomia o anomia sistémica?
Si bien algunos perciben y tratan el transfuguismo como una causa de la flui-

dez y de las tendencias a la falta de cohesión del sistema de partidos, otros lo ven
más como un efecto tanto de las normas electorales como de la cultura política de
los actores. En cualquier caso, el transfuguismo es un fenómeno que aparece
como un síntoma del sistema de representación política en general, y de los siste-
mas de partidos políticos en particular, cuya génesis y desarrollo es interesante a
la vez que necesario abordar, de modo que se aclare su naturaleza y se explique

su significación como expresión del sistema político.
2.1. Contexto sistémico y causas del transfuguismo

Según se ha sostenido en este trabajo, el transfuguismo ocurre en la actual
época histórica con mayor frecuencia que en la inmediata anterior a los años
noventa. Su difusión coincide con fenómenos como la desideologización del
sistema político, vinculada a su vez al debilitamiento general del sistema de
partidos de masas —que supuso la inclusión de sectores económica y social-
mente marginados hasta la segunda y tercera décadas del siglo XX—, la con-
clusión del sistema internacional bipolar, el predominio de la economía de
mercado y el capitalismo global como ideología económica indiscutidamente
hegemónica, la democratización de la información y de las tecnologías de la
información, así como el papel destacado de los medios de comunicación y de
las técnicas demoscópicas en la escena política.
En este marco general emergen dos notas características a partir de inicios
de la década de 1990. Una primera es un tipo de partido político altamente
volátil en su organización y plana de adscritos, al que Panebianco llamaría parti-
dos electorales profesionales9 y al que otro sector de la bibliografía conoce familiar-
mente como catch-all parties, ‘partidos atrapalotodo’,10 en un esquema general
que configura el sentido de orientación e imprime dirección al sistema de par-
tidos y no solo a uno o varios de los partidos que lo constituyen, a tal grado
que alcanza nivel normativo en los líderes, las organizaciones y sus estrategias,
9
PANEBIANCO, Angelo. Political parties: organization and power, Cambridge, 1988. Según este
autor, se trata de los partidos en los que la organización del partido incluye a dirigentes que
tienen la condición de profesionales y consultores antes que de militantes burocratizados.
10
Si bien el concepto es acuñado en «The transformation of West European party systems» por
Otto Kircheimer allá por el año 1966, en la obra que dicho año compilaron LaPalombara y
Weiner, Political parties and political development, la denominación constituye hoy un lu-
gar común entre los comentaristas de los sistemas de partidos. Por ejemplo, Peter Mair y
Richard Katz, en el artículo «Party organization, party democracy, and the emergente of the
cartel party» (1997), incluido en la obra citada, Party system change. Approaches and
interpretations, de Peter Mair, precisa que los partidos atrapalotodo son aquellos en los que
no hay emergencia desde la sociedad civil, como ocurre en los partidos de masas, sino que
aparecen como intermediarios entre la sociedad civil y el Estado, con el propósito de in-
fluenciar en el Estado desde afuera, pretendiendo la custodia de las políticas públicas «[…]
con la finalidad de satisfacer las demandas a corto plazo de un estilo pragmático de consu-
midores» (ob. cit., p. 97). Es a este estilo y visión pragmática de audiencia electoral al que
apelan los partidos que aspiran a posicionarse como opciones atractivas y exitosas en el
proceso de alcanzar escaños en el Congreso y en el gobierno, audiencia electoral que, por
lo general, tiene una concepción desfavorable frente a estructuras partidarias jerarquizadas
y burocratizadas al estilo que prevaleció hasta fines de los años ochenta en la época de los
partidos de masas, pero a la vez favorables a los outsiders y a las narrativas antisistémicas y
contrarias a la profesionalización de la política.
los mismos que se conceptúan y actúan como brokers de la sociedad civil ante el
Estado.11 Una segunda nota es el ascenso de los outsiders en la escena política
—calificables, igualmente, como free riders en los colectivos gracias a los cuales
llegan a la representación—, como alternativa crítica frente a la lógica organizacional
de mayor rigidez relativa del sistema de partidos de masas.12 Los outsiders de la
matriz pluralista incipiente que se inicia en los años noventa, sin embargo, resul-
tan de una concepción antisistémica13 y, por lo tanto, aparecen como un signo
de contradicción que niega el carácter pluralista de la democracia en cuyo nom-
bre critican el tipo de democracia y de representación que protagonizan, en la
matriz precedente, los partidos llamados tradicionales.14
11
MAIR Y KATZ, ob. cit., p. 104. Ambos autores afirman que el partido concebido como broker
o intermediario entre la sociedad civil y el Estado es compatible con el concepto de demo-
cracia pluralista, entendida como espacio de negociación y compromiso de intereses inde-
pendientes y organizados, en el que los partidos construyen constantemente coaliciones
entre dichos intereses actuando como facilitadores del compromiso y como garantía contra
la explotación de un grupo en contra de otros, de modo que cada partido asuma una actitud
abierta respecto de todo tipo de intereses.
12
En el capítulo sobre el cambio de matriz que aparece en el texto colectivo que lidera Garretón,
advierte que en los países que no existen partidos en sentido estricto (vale decir, partidos
volátiles, constituidos y construidos primariamente como partidos atrapalotodo), se presen-
tan problemas cruciales de representación y de formulación de proyectos políticos, como
ocurre en la constatación de que la colectividad resulta siendo representada de modo espu-
rio por personalidades con ambiciones políticas que provienen de los medios de comunica-
ción, la industria del entretenimiento, los deportes, la carrera militar, de fueros del anti-
partido o de lobbies particulares o privados con niveles visibles de influencia social, que
ilustra Garretón con los ejemplos peruano, ecuatoriano y venezolano. En GARRETÓN, CAVAROZZI,
CLEAVES, GEREFFI, y HARTLYN, Latin America in the Twenty-First Century: toward a new
sociopolitical matrix, North-South Center Press, 2003, pp. 78-79.
13
La aparición generalizada de outsiders o independientes ha sido causa de asombro en el
escenario nacional. Alberto Adrianzén recordaba no solo los casos de Belmont y de Fujimori
en 1989 y 1990, sino, además, los datos de las elecciones municipales del año 1993, cuan-
do se presentaron, en promedio, 19 listas de candidatos por cada distrito en la provincia de
Lima, para un total de 797 listas en los 43 distritos. Ver su «Gobernabilidad, democracia y
espacios locales», en Sociedad, partidos y Estado en el Perú. Estudios sobre la crisis y el
cambio, publicación coordinada por Carlos Fernandez Fontenoy (1995). Sin embargo, es
necesario apuntar que el carácter antisistémico de quienes protagonizan esta modalidad y
estilo de intermediación difiere significativamente de los discursos y propuestas antisistema
como los que recuerda Fernández Fontenoy se dieron desde fines del siglo XIX e inicios del
XX, con la crítica de Gonzalez Prada, los movimientos anarquista, indigenista, socialista y
aprista (hasta 1940), o el Ejército de Liberación Nacional o el MIR (hasta 1968), Velasco
Alvarado, el Partido Comunista del Perú (Sendero Luminoso) y el Movimiento Revoluciona-
rio Túpac Amaru (MRTA). Ver su «Partidos antisistema y polarización política en el Perú
(1930-1994)», en ob. cit., pp. 191-207.
14
La experiencia peruana es paradigmática de la contradicción. Fujimori apela a un tipo de
democracia más eficiente, plural, participativa y representativa, pero para alcanzarla, en su
condición de outsider del sistema representativo tradicional, apunta a la eliminación de los
partidos tradicionales, lo cual supone igualmente el vaciamiento de contenidos democráti-
cos bajo el camuflaje de un tipo plebiscitario de legitimidad cuya naturaleza y corte fueron
innegablemente autoritarios.
El cuadro 1 presenta la relación entre los sistemas y las características del

contexto en el que aparece el transfuguismo como efecto de dicho contexto.15
Cuadro 1.
Causas y manifestaciones del transfuguismo
Causas sistémicas Vínculo operativo Manifestaciones del proceso
Reducción del Estado • El sistema de estados soberanos indepen- • Miembros de partidos carecen de medios
dientes e inseguros en proceso a transfor- para satisfacer necesidades de sus electores.
marse en un sistema regulado supraestatal-
• Miembros de partidos se desalientan por
mente mediante una ideología global
dificultad para atender a su clientela.
hegemónicamente definida.
• Desembalse acumulado de clientela de-
• Limitación de lazos de clientelismo (el
bilita calidad del vínculo de los represen-
cacicazgo del populismo se transforma en
tantes.
clientelas segmentadas menos territoriales).
• Exclusión de demandas sociales tradicio-
• Minimización del rol promotor e
nales e insuficiente atención de sectores
intervencionista del Estado en el sistema
nuevos de demanda política por límites
productivo e industrial, así como en el de-
institucionales y normativos.
sarrollo de un sistema de justicia social ba-
sado en la igualdad de oportunidades.
Unipolaridad de ideología • Sociedad y economía de mercado trasladan • El elector se convierte en un consumidor

económica e impulsan su lógica en la esfera pública. de bienes electorales y reclama por su in-
satisfacción a través de su respuesta en
• La competitividad es la regla en las relacio-
encuestas o entrevistas.
nes económicas y, por transposición, tam-
bién en las relaciones políticas. • La unipolaridad ideológica configura el
continuo de opciones electorales en un
• Sociedad políticamente más competitiva
marco pragmático e instrumental de uni-
entre facciones y fracciones de intereses so-
dades partidarias.
ciales y políticos.
• Debilitamiento de la representación formal
en beneficio de una lógica de representa-
ción material y práctica de intereses econó-
micos, culturales, etc.
15
La relación entre los factores que se registra en las columnas es tomada de lecturas hechas
de textos como los de Jean Baudrillard (Cultura y simulacro y La ilusión del fin); Ulrich Beck
(¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas de la globalización); Manuel
Castells (La era de la información); Cornelius Castoriadis (El avance de la insignificancia);
Guy Debord (La sociedad del espectáculo); Régis Debray (El Estado seductor. Las revolucio-
nes mediológicas del poder); Michael Hardt y Antonio Negri (Imperio, y Multitud); David
Held (La democracia y el orden global, y Global transformations); Samuel Huntington (El
orden político en las sociedades en cambio); Gilles Lipovetsky (La era del vacío); Nicolás
Lynch (Una tragedia sin héroes. La derrota de los partidos y el origen de los independientes
en el Perú, 1980-1992); Jean-François Lyotard (La condición postmoderna); Bernard Manin
(Los principios del gobierno representativo); Douglas W. Rae (Political consequences of elec-
toral rules); y Giovanni Sartori (Partidos y sistemas de partidos, y Homo videns. La sociedad
teledirigida).
Causas sistémicas Vínculo operativo Manifestaciones del proceso
Transformación de la • Ascenso de la empresa mediática como fac- • La política se conceptúa según reglas del
sociedad industrial en tor de ideologización y cohesión de la opi- espectáculo, la pantalla y la publicidad.
sociedad de la información nión pública.
• Las nuevas tecnologías de la información
• Sobredimensión del impacto político de las aceleran el descontento.
encuestas de opinión.
• La mayor información es insuficiente-
• Intermediación a través del marketing en la in- mente comprendida y asimilada por
vención o construcción de la imagen pública. quienes acceden a ella.
• El individuo tiene acceso a cantidades masi- • La menor marginalización de sectores
vas de información. previamente no incluidos no llega a ser
asimilada satisfactoriamente en los pro-
• El desarrollo crítico de la industria mediática
cesos políticos.
debilita la autoridad representativa del sis-
tema partidocéntrico precedente.
El sistema político • Despolitización de la vida social (decaden- • El control y la supervigilancia son asumi-
informal hegemoniza los cia de la política). dos por voceros no elegidos de la sociedad
procesos representativos civil (ONG y medios de comunicación).
• Poderes constituidos disminuyen carecen de
centralidad representativa para articular de- • El esquema participativo sin una infraes-
mandas sociales. tructura que canalice la atención eficaz de
la demanda facilita la saturación del siste-
• La pluralidad de diferentes narrativas y dis-
ma de representación y activa la intensi-
cursos neutraliza la pretensión de narrativas
dad de la insatisfacción del electorado.
de ideologización universal en los partidos.
• Partidos se mantienen en una lógica de
interacción que minimiza el enlace con
la sociedad civil.
Partidos organizados según • Desideologización es compensada con téc- • Partidos observan una estrategia más
reglas de marketing (un nicas de identificación según tomas de opi- pragmática que de principios.
tipo distinto de sistema de nión por encuesta.
• Partidos no necesitan guardar consisten-
partido)
• Aparición visible y en casos dominante de cia con su ideario y programas.
actores nuevos en los procesos políticos
• Debilitamiento del vínculo de los parti-
(outsiders).
dos con sus miembros.
• Los partidos adoptan la estrategia del mer-
• Partidos se mimetizan en la opinión me-
cado y se organizan como empresa política
dida y minimizan el rol y participación
en relación con clientes (votantes).
de los militantes tradicionales.
Personalización del • El paso del distrito nacional a distrito múl- • La mayor cantidad de distritos peque-
sistema electoral tiple estrecha la relación entre el elector y su ños y el uso de listas no bloqueadas per-
representante. sonalizan el lazo de representación en per-
juicio del vínculo con el partido.
• Dinámica electoral centrífuga de opcio-
nes sin capacidad ni eficacia de los parti-
dos para centralizarlas ni fomentar la leal-
tad con el sistema.
2.2. Efectos causados por el transfuguismo

Cuando se examina el transfuguismo como causa de efectos en el sistema, cabe
advertir que la constatación de su ocurrencia es una condición que induce con
facilidad a asumir que reducida o eliminada su ocurrencia, deja de afectar el
sistema político. Si el transfuguismo fuera efectivamente la causa de los males
que se presume que ocasiona, obviamente que su desaparición pudiera tam-
bién hacer desaparecer los males cuya existencia se imputan a su presencia. Sin
embargo, el transfuguismo no es propiamente una causa sino un resultado de
una época, de reglas, de una cultura y de hábitos del sistema de representación.
El hecho del transfuguismo es en realidad un síntoma que, aparentemente,
atraviesa una diversidad de experiencias. El transfuguismo expresa una diversi-
dad de motivos o deseos y manifiesta tendencias que han llegado a ser canali-
zadas con este tipo de conductas que tienden a propagarse en distintas latitu-
des. Probablemente haya deseos, tendencias y conductas comunes en todos los
sistemas en los que el transfuguismo se presenta y encontrar las causas comu-
nes debe tomar tiempo. Hasta que no se cuente con la suficiente información
y casuística, todo intento no debiera pasar de una serie de especulaciones e
interpretaciones sobre este fenómeno. Para que las especulaciones e interpreta-
ciones tengan mayor asidero y confiabilidad, por ello, es necesario estudiar
cada caso nacional en particular, y en el plano nacional, tener presente la par-
ticularidad y detalle de cada caso singular. No obstante, cabe proponer un
esquema de efectos generados en el sistema de representación y en el sistema de
partidos, a partir de características estructurales del fenómeno del transfuguismo.
El cuadro 2 pretende plantear las características a partir de las cuales se mani-
fiestan los rasgos o efectos visibles que configuran el transfuguismo.16
16
El esquema contiene características y efectos cuya expresión ha sido sintetizada como resul-
tado de mi trabajo anterior «Transfuguismo y crisis postelectoral en el proceso de
reinstitucionalización democrática» (Revista Derecho de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica, número 53, diciembre 2000, pp. 89-132) y de las lecturas
realizadas de Romeo Grompone (Elecciones 1990. Demonios y redentores en el nuevo Perú.
Una tragedia en dos vueltas; El velero en el viento. Política y sociedad en Lima; y Las nuevas
reglas de juego. Transformaciones sociales, culturales y políticas en Lima); César Landa Arro-
yo (Transfuguismo); Sinesio Lopez (Ciudadanos reales e imaginarios. Concepciones, desarro-
llo y mapas de la ciudadanía en el Perú); Simona Piattoni (Clientelism, interests, and democratic
representation. The european experience in historical and comparative perspective); Josep
María Reniu Vilamala («La representación política en crisis: el transfuguismo como estrate-
gia política», en El Debate sobre la crisis de la representación política, editado por Antonio
J. Porras Nadales); y Martín Tanaka (Los espejismos de la democracia. El colapso del sistema
de partidos en el Perú; y Democracia sin partidos).
Cuadro 2.
Manifestaciones causadas por el transfuguismo
Características del Rasgos del sistema político con que se manifiestan las características
transfuguismo
Alteración de la estructura • Desacoplamiento de la identidad ideológica entre sistema de partidos y sociedad.

de bloques representativos • Sustitución no institucional ni legal del proceso de selección de opciones de representa-
de la sociedad articulados ción política.
con titularidad política en
• Volatilización de la propuesta y responsabilidad de los partidos en el proceso de rendi-
el Estado
ción de cuentas ante la sociedad.
• Desconocimiento de la participación del partido en la capacidad para conducir la agenda
y decisiones políticas en el Congreso.
• Usurpación de la titularidad corporativa de la representación que posee solo parcialmen-
te —y no con plenitud de dominio— el representante.
• Favorecimiento y generalización de estrategias de corrupción para generar reagrupamientos
parlamentarios.
Quebrantamiento del • Traición del afiliado o militante al ideario, organización o liderazgo del partido.
mandato ideológico u • Defraudación de la estrategia política, del uso de infraestructura organizativa y recursos
organizacional del partido logísticos, y de la capacidad jurídica de agencia del partido.
• Disminución del índice de identificación con el sistema partidocéntrico en general y con
el partido del tránsfuga en particular.
• Afianzamiento de cultura disgregadora del vínculo político, desprestigio y debilitamien-
to de niveles de credibilidad en la oligarquía política.
• Confirmación de las tendencias a la despolitización de la vida social, y del concepto de
ciudadanía apolítica.
• Instalación del oportunismo y el pragmatismo político como método que define relaciones
inter e intrapartidarias —rasgo de subsistencia del patrimonialismo y clientelismo—.
Modificación unilateral de • Alteración de las relaciones de proporcionalidad y de pluralidad en el sistema de relacio-

los términos de elección y nes entre mayorías y minorías.
nombramiento del • La dimisión frente al partido desconoce irreparablemente la facultad del partido de selec-
representante cionar a los miembros de su equipo parlamentario.
• Indefensión de los partidos para cancelar el apartamiento de miembros desleales que se
marginan de su asociación.
• Falseamiento inconsulto del ánimo electoral de la colectividad.
• Incentivo para generar y alcanzar expectativas individuales de los representantes median-
te el uso patrimonial o instrumental de los partidos para acceder a o retener un puesto de
representación política y obtener ganancia en la carrera política del tránsfuga.
Desviación del marco de • Anteposición del motivo o de la ventaja privada del tránsfuga sobre el vínculo funcional
autonomía de la de adscripción y compromiso con la asociación política.
autorización electoral • La motivación pragmática del tránsfuga —hipertrofia instrumental e individualista del
representante— desconoce o deja sin efecto la base desde la que se autoriza al represen-
tante en el marco de las postulaciones legalmente presentadas.
• Desvirtúa los términos de intermediación y de agencia política a través de los partidos.
• Generación de marco de inestabilidad institucional por impredictibilidad e indefinición
de bloques políticos en el Parlamento.
• Concepción de partidos políticos como meras alianzas electorales de individuos inde-
pendientes para alcanzar escaños en el Congreso.
• Desnaturalización del Estado democrático de derecho por alteración discrecional de base
legal de representación.
Las manifestaciones del transfuguismo son las que suelen tomarse como lo
que requiere modificación. Sin embargo, como puede verse el cuadro 2, el
transfuguismo es un efecto del sistema político. Si bien por sí mismo genera
manifestaciones de diversa naturaleza en el sistema político, como lo señala-
mos previamente, no es sino un síntoma que condensa y resulta de la cultura y
de la ingeniería institucional expresada en el sistema de Estado, de representa-
ción y electoral. El síntoma es un fenómeno cuya irrupción llama la atención
porque nos sitúa ante un acontecimiento irruptivo en la regularidad.
El síntoma es la expresión de una falta, de una mancha en las relaciones
políticas. El transfuguismo, en tanto síntoma, indica una propiedad no ordi-
naria en el universo imaginario, simbólico o real en el que se encadena nuestra
existencia. El transfuguismo llama la atención porque aparece como un episo-
dio con capacidad para organizar un sistema de representación política que
expresa a la vez que oculta, significa y rehúsa significación. El transfuguismo
expresa una contradicción, un conflicto, entre lo que se estima normal y lo que
cuestiona la normalidad como aparición insólita de la realidad en el universo
simbólico. De ahí su poder de causar efectos y de mutar y adoptar formas
diversas tras las cuales pulsa una realidad insimbolizable e insubordinable al
plano discursivo, precisamente porque es lo que lo causa y genera su constitu-
ción fenoménica lo que permanecería inmodificable y, por lo tanto, que no
desaparecería.
2.3. El perfil del transfuguismo

De modo que quede precisado el perfil del fenómeno bajo estudio, parece
apropiado definir los elementos y presupuestos configuradores de la estructura
del transfuguismo como fenómeno político-jurídico,17 el mismo que no es
óbice, sin embargo, para que los partidos, en palabras de Alessandro Pizorno,
sostengan en la sociedad la ilusión de elegir.18
Parte de dicho perfil asume como concepto de dicho fenómeno, según un
sector de la doctrina, «[…] el deseo de mejorar expectativas de futuro sin interven-
ción de auténticas motivaciones ideológicas», cuya naturaleza es la de un «[…]
torpedo dirigido a la línea de flotación del sistema democrático»,19 justificado
17
La estructura del hecho que se define como transfuguismo se toma de mi artículo
«Transfuguismo y crisis postelectoral en el proceso de reinstitucionalización democrática»,
en la revista Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica,
número 53, diciembre 2000, pp. 103-116.
18
PIZORNO, Alessandro. «Intereses y partidos en el pluralismo». En GROMPONE, Romeo, Institu-
ciones políticas y sociedad. Lecturas introductorias. Lima: IEP, 1995, p. 281.
19
DE ESTEBAN, Jorge. «El fenómeno español del transfuguismo político y la jurisprudencia cons-
titucional». En Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), número 70, octubre-diciembre,
1990, pp. 8-9.
por «[…] el cambio de orientación ideológica de los partidos, la desaparición o

crisis de partidos, el oportunismo o la búsqueda de mejores posiciones políticas,
y la discrepancia con los ejecutivos de un partido»,20 y cuyos efectos consisten en
el «[…] falseamiento de la representación política, el debilitamiento del sistema
de partidos, el perjuicio en la gobernabilidad, el favorecimiento de la corrup-
ción, y el deterioro de la cultura política democrática».21
Cuadro 3.
Estructura típica del transfuguismo
PRESUPUESTOS
Sujeto activo • Representante electo sin proclamar o proclamado.
• Representante incorporado al Congreso.
Sujeto pasivo • Partido político en cuya lista postuló.
• Grupo parlamentario en el que se registra membresía del tránsfuga.
Supuestos de hecho • Abandono del grupo con el que el representante es electo.
• Alineamiento en otro grupo, o permanencia en la condición de independiente.
ELEMENTOS
Elementos objetivos • Solicitud declarando la voluntad de desafiliación y sucesivo estatus del representante.
• El plazo o la oportunidad de la desafiliación puede ocurrir antes de la procla-
mación o de la incorporación en el Congreso, o después de la incorporación
durante el período constitucional.
Elementos subjetivos • Motivo o causa de la defección o adhesión a otro partido parlamentario.
Del cuadro 3 no es posible atribuir, a pesar de la percepción social y política

contraria a su ocurrencia, connotaciones delictivas ni antijurídicas. No cabe, en
efecto, asumir una misma política frente al fenómeno del transfuguismo, y ello
no obstante la incidencia que su existencia representa en relación con el efecto
que tiene respecto de la vigencia de normas constitucionales sustanciales, como
la de que el poder se ejerce según el principio de la soberanía popular. No cabe,
20
Ibíd., pp. 11-12. En el caso específico de la crisis de partidos, o de su sistema, en el Perú,
según se siga la posición de Cotler o Lynch, o la de Adrianzén y Tuesta, respectivamente,
esta se expresa en los resultados obtenidos en las elecciones de 1993, de 1995, de 2000 y de
2001 por los partidos con representación parlamentaria hasta 1990. Los resultados electora-
les obtenidos son comparativamente tan limitados que difícilmente podrá negarse que el
perfil de interacción entre partidos, Estado y sociedad es el mismo antes y después de 1992.
21
Ibíd., pp. 12-14.
pues es posible advertir entre transfuguismos «inocuos» y transfuguismos polí-

ticamente «perjudiciales».22
En el plano jurídico positivo no existe un tipo legal que sancione la figura del
transfuguismo, no obstante haberse dado la construcción constitucional —de
origen europeo y que ha sido recogida de modo genérico por alguna opinión
pública en el Perú— que ve en su ocurrencia un delito contra la forma de gobier-
no.23 Sí es cierto que existe la voluntad de desincentivar su ocurrencia mediante
la limitación en el ejercicio de ciertos derechos,24 pero tales limitaciones no son
sino la expresión del propósito de su indeseabilidad en un marco democrático
que tendría como actor central de los procesos de intermediación el protagonismo
de movimientos sociales que se expresan a través de los partidos políticos.
22
En mayo del 2005 se presentó el dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento en
el Congreso de la República, en el cual se planteaba este tipo de clasificación, la que concebía
al transfuguismo inocuo como legítimo en tanto que al transfuguismo pernicioso como ilegíti-
mo. Ver el dictamen recaído en los proyectos de ley 8571/2003-CR, 8599/2003-CR, 8651/
2003-CR, 8688/2003-CR, 8839/2003-CR, 9051/2003-CR, 12015/2003-CR y 12016/2003-CR,
que proponen la reforma constitucional que incorpora la figura del transfuguismo, pp. 6-7.
Sea cual fuese el caso, es necesario distinguir el móvil del transfuguismo que es lo que hace a
fin de cuentas que se trate de una ocurrencia socialmente inocua o perniciosa. Será inocua
cuando exista justificación para segregarse del partido con el que se llega al poder. Será
perniciosa cuando se advierta en ella manifestaciones de lo que Oswaldo Medina llama el
achoramiento, esto es, casos entre los que dicho autor consigna e incluye a los congresistas
Alejandro Abanto Pongo y Manuel Lajo Lazo, en los que se advierte que un representante se
vale de su mejor posición en el sistema jerárquico de representación pública para obtener
ventajas privadas alcanzables solo a través del puesto de representante que ostenta.
23
Jorge de Esteban cita la propuesta de Jiménez de Parga, para quien el transfuguismo es
concebido como un cáncer de nuestra democracia y el tránsfuga incurriría en actos previs-
tos en el artículo 163 del Código Penal español. Esto es, se asimilarían dentro de la figura
penal en la que el sujeto ejecuta actos directamente encaminados a cambiar ilegalmente la
organización del Estado. Para salvar distancias, es importante no perder de vista que en el
régimen español el sistema electoral es de lista cerrada, en tanto que en el Perú la opción
por el doble voto preferencial define al nuestro como un sistema con lista abierta, lo cual es
esencial y central para definir si el transfuguismo es una consecuencia legalmente permisi-
ble o, por el contrario, como ocurre en España, es más bien una forma de dejar sin efecto el
sistema electoral de lista cerrada que busca justamente tanto evitar el acomodamiento del
plantel de candidatos como la definición estable de los bloques partidarios.
24
Entre los que se cuenta, por ejemplo, el ejercicio efectivo de la libertad de asociación en
general, o la sanción de pérdida del mandato de representación. Ver el dictamen de la Comi-
sión de Constitución y Reglamento del Congreso peruano antes citado, el que propone la
reforma del artículo 95 sobre pérdida del mandato parlamentario, 191 sobre pérdida de man-
dato de cargo regional, y 194 sobre pérdida de mandato de cargos municipales (ibíd., p. 15).
Adicionalmente a las propuestas de inconstitucionalizar el transfuguismo, también se ha pos-
tulado su penalización, como en el caso del proyecto de ley 8688/2003-CR, presentado por el
congresista Jorge del Castillo Gálvez, cuya finalidad era garantizar la fidelidad al voto ciuda-
dano y sancionar penalmente el transfuguismo partidario, creando el artículo 359-A en el
Código Penal, para los casos en los que el tránsfuga traicionara la voluntad popular «[…]
con el objeto de percibir una suma de dinero u obtener una ventaja económica de cualquier
índole, para sí o para un tercero», imponiendo en estos casos «pena privativa de la libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años». En sentido similar se presentaron proyectos
punitivos por las congresistas Vargas de Benavides (8839/2003-CR), Cabanillas (9051/2003-
CR), Ayaipoma Alvarado (12014/2004-CR) y Carrasco Távara (13366/2004-CR).
Menos aún habría de esperar que ello ocurriera habida cuenta que el siste-
ma electoral está diseñado para que el vínculo de la elección tenga relación
mixta con el partido, además de la circunscripción en la que se presenta la
candidatura, más allá de que el texto de la Constitución de 1993 introduce dos
notas que neutralizan uno y otro vínculo cuando establece que los represen-
tantes no tienen mandato imperativo ni tienen por qué ceñirse a manual alguno
de instrucción política, y asimismo que el sujeto imputado de representación
no son ni los partidos ni las colectividades locales que eligen materialmente al
representante sino la nación. Esta última es una entelequia abstracta a la que se
imputan referencias de carácter eminentemente histórico-cultural respecto de
cuya única lealtad tiene obligación constitucional, finalmente, el representan-
te, además, por supuesto, de su propia conciencia.
2.4. Ilusión de elegir y anomia sistémica

Teóricos de la elección racional han realizado una contribución muy impor-
tante al postular las pautas para que del proceso de agregación de preferencias
individuales pueda predicarse que se trata de un proceso colectivo efectiva-
mente democrático.25 Uno de los principales aportes es el que realiza Kenneth
Arrow, cuando define en su teorema las condiciones para que una decisión
colectiva sea efectivamente democrática. La ilusión que nos dan los procesos
electorales es que la mecánica nos asegura una decisión colectiva inmunizada
de autoritarismo. Sin embargo, el hecho es que el propio proceso electoral
oculta altos niveles de arbitrariedad no menos que de irracionalidad que per-
mite llegar a la conclusión de que los mecanismos electorales no expresan en
realidad un producto colectivo sino de una manera forzada.
El mito de la elección política como hito que redime la anomia y asegura
un sistema de representación parece no ser poco más que una imputación con
insuficiente sustento material. Las ineficiencias de los sistemas y mecanismos
electorales no permiten a lo mucho sino contar con un resultado, pero no su
calidad racional ni su condición democrática. Y si es así que las decisiones
colectivas que se derivan de los procesos electorales no son ni racionales ni
democráticas, mal cabe sustentar que exista en efecto un supuesto dogma de la
soberanía popular ni de la voluntad democrática de una comunidad.
Tratándose de procesos como son los procesos políticos, que son por defi-
nición y en esencia contingentes, más allá de la ilusión de vivir en una sociedad
25
Por ejemplo, Kenneth ARROW (Social choice and individual values, Yale University Press,
1963); Anthony DOWNS (An economic theory of democracy, Harper and Row, 1956); William
RIKER (Liberalism against populism. A confrontation between the theory of democracy and
the theory of social choice, Waveland Press, 1988); y Kenneth SHEPSLE y Mark BONCHECK
(Analyzing politics. Rationality, behavior and institutions, W. W. Norton & Company, 1997).
democrática no tendría sustento tampoco la afirmación de que el transfuguismo

sea un síntoma de anomia política. Por el contrario, mayor sentido parece
tener que la imposibilidad de contar con decisiones colectivas democráticas
desnuda la condición política de la sociedad revelando que es poco lo que
puede resultar de procesos de agregación de preferencias individuales más allá
de resultados arbitrarios. En suma, la redención de la anomia a través de meca-
nismos de agregación de preferencias no es auspiciosa y, por el contrario, debe
llevarnos a una conclusión poco optimista: si los procesos colectivos no permi-
ten superar la anomia original, todo resultado obtenido luego de la aplicación
de la mecánica de agregación de preferencias no deja de ser un resultado arbi-
trario y las decisiones colectivas no pueden abandonar su carácter falaz.
Ante la constatación de que las decisiones colectivas difícilmente pueden
dejar de ser decisiones arbitrarias, el sustento para cuestionar el transfuguismo
se debilita. La sacralidad de los procesos electorales queda desmitificada. No
hay ofensa contra el vínculo de representación. La agencia de los operadores
del sistema de representación que son los partidos políticos deja su carácter de
intocable. El sistema político, por lo tanto, se mueve en una espiral de presun-
ciones ocultas que se respaldan en una creencia colectiva indemostrada. Tene-
mos una enorme disponibilidad para creer en una realidad que resulta de un
proceso de condicionamiento cultural sin control alguno. Realidad que, ade-
más, recibe el poderoso y perverso impacto de la construcción de las opiniones
públicas a través de la imagen y los medios de comunicación masiva que se
aseguran de darle solidez colectiva a un cuerpo sistemático de creencias poco
más que fantásticas. ¿Qué es la realidad democrática más allá de lo que hace de
ella un conjunto de creencias compartidas por una época, y más allá del sus-
tento que tengan dichas creencias para sostenerse por sí mismas?
3. A modo de conclusión
Visto el contexto histórico en el que se desarrolla y prolifera, el transfuguismo

es una experiencia insuficientemente indetenible e irredimible con el instru-
mental normativo. No hay ley con el poder de detener una realidad emergente
y desbordante.
El transfuguismo como tal solo es posible no porque haya congresistas o
políticos tránsfugas, sino porque existe, antes, una relación y condiciones ma-
teriales favorables al transfuguismo entre los congresistas y políticos tránsfugas
y los grupos políticos de los que se apartan y a los que migran. El marco que
constituye la relación tránsfuga no es solo la intención y propósito de serlo,
sino la filiación a un grupo del que se sale y la propuesta para migrar a otro.
El tipo de sistema de partidos, en buena cuenta, y el tipo de cada uno de los
partidos en los que se inscriben quienes actuarán el transfuguismo, la estructura
que funda, permite, avala, replica y reproduce el transfuguismo. Únicamente

si se modificara el tipo de partidos y, por lo tanto, variara el tipo de sistema de
partidos en el que florece el transfuguismo, cabría que este disminuyera o se
extinguiera. Mientras esa condición no se dé, permanecen los incentivos para
la perennización de este fenómeno, que es, en último término, un fenómeno
afín a la naturaleza de las agrupaciones humanas existentes en el actual mo-
mento histórico.
Visto que no cabe esperar un retroceso respecto de la experiencia del
transfuguismo en la vida política nacional, no sin el cambio de la lógica
organizacional en la vida de los partidos políticos en el ámbito nacional, el balón
pasa al espacio de los propios partidos, quienes tienen el reto de ordenar los
destinos de la república según perspectivas de largo aliento y a largo plazo, antes
que según los intereses inmediatos de ocupar y posicionarse del poder. Sin em-
bargo, ellos mismos no escapan de la tendencia y cultura hegemónica, más próxima
al utilitarismo y la maximización inmediata de los intereses del individuo que a
la valoración de la comunidad como espacio en el que cada sujeto y cada cuerpo
cumple una función necesaria para el óptimo desarrollo del órgano republica-
no del que todos los ciudadanos formamos parte en nuestra república. En este
contexto, por lo tanto, parece que el reto consiste en el rescate de los valores de
la comunidad y en corregir la posición desbordante del individualismo en la
cultura de complacencia y de consumismo que se fomenta en la esfera pública,
tanto por los propios agentes del mercado como por el marketing en el que
tienen participación activa los medios de comunicación.
Este es, pues, un caso en el que el mercado debe ser intervenido y corregi-
do, pero intervenido y corregido no por el Estado, sino a partir única y exclu-
sivamente de la mejor conciencia de cada uno de los ciudadanos y de los líde-
res que se rebelen contra la dinámica del automatismo de las no tan ocultas
«manos invisibles» que orientan las preferencias de las personas. Contra la falta
de conciencia, poco se puede hacer. En consecuencia, debiera concluirse que
no hay modo de salir del entrampamiento a menos que se esté dispuesto a los
aislamientos inherentes a la oposición y rebeldía que deben mantenerse en
contra del sistema imperante.
Porque la vida y acción política no pueden desarrollarse sin el deseo de
poder de quienes en ella operan las instituciones, es imposible negar que el
goce de tener poder es un incentivo poderoso en la carrera y la actividad polí-
tica. Quien afirmara que hace vida política por puro desprendimiento, no
termina de decir la verdad. Pero quien subordine su relación con el grupo
político al que pertenece o su relación con las colectividades a las que represen-
ta de manera que grupo y colectividad sean sometidos a su puro goce por el
poder, tergiversa e invierte el sentido republicano de la institución representa-
tiva en una comunidad democrática. La pura voluntad e interés de los actores
en el proceso político, sea parlamentario o no, como motivo de acción y de

adopción de conductas, constituye una perversión de la cultura y de las
instituciones.
Existen situaciones y casos en los que el transfuguismo se justifica y hasta
resulta moralmente recomendable. No es una modalidad en sí misma condena-
ble. Es en todo caso la disposición de armonizar juiciosa, reflexiva, crítica, argu-
mentada y razonablemente la libidinalidad elemental del poder con el uso de
este para el servicio a la república el mejor árbitro sobre la decisión y la conducta
adoptada. Estructurar ordenadamente la vida de cada representante supone re-
conocer el propio deseo y goce del poder, no menos que la orientación prudente
y virtuosa del apetito a satisfacer para beneficiar a la comunidad.
No cualquier deseo de poder es aceptable, como no cualquier medio para
beneficiar a la comunidad es bueno. El punto de quiebre se encuentra en la
orientación prudente y virtuosa de la conducta y juicio del representante para
equilibrar su deseo e impulso individual con el servicio político, que es el
servicio al bienestar, a los intereses y a la voluntad de la república.
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 111
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional

de Elecciones: la irrevisibilidad de sus decisiones en sede
jurisdiccional en cuestión
A propósito de la modificación introducida por el Congreso de la República
al Código Procesal Constitucional y el precedente vinculante establecido por
el Tribunal Constitucional peruano
Christian Donayre Montesinos*
1. Una aproximación a la controversia generada entre el Tribunal

Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones
Una lectura literal de los artículos 142 y 181 de la Constitución peruana vi-
gente conduciría a admitir que en nuestro país existen zonas exentas de control
constitucional, lo cual no se condice con el concepto mismo de Constitución.1
En efecto, de acuerdo con lo establecido textualmente en aquellas disposicio-
nes, las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral,
así como las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura en lo relativo
a la evaluación y ratificación de jueces y fiscales, serían irrevisables en sede
judicial.2
Si aceptamos que en un Estado constitucional un elemento fundamental es
el control y la limitación del poder para asegurar así la vigencia efectiva de los
*
Profesor titular de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y
profesor asociado de la Academia de la Magistratura.
1
Sobre el particular resulta del mayor interés revisar ARAGÓN REYES, Manuel. El control como
elemento inseparable del concepto de Constitución. En Revista Española de Derecho Cons-
titucional, nº 19. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 17 y ss. Y del mismo
autor, Constitución y control del poder. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995,
pp. 11-65.
2
Así, conforme explicitan los artículos 142 y 181 del texto constitucional vigente: «No son
revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratifica-
ción de jueces» (artículo 142 de la Constitución de 1993). «El Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los
principios generales del derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de
consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son
revisables. Contra ellas no procede recurso alguno» (artículo 181 de la Constitución de
1993).
112 Christian Donayre Montesinos
derechos fundamentales,3 coincidiremos entonces en la preocupación que nos

genera una lectura literal de lo dispuesto en los preceptos constitucionales an-
tes referidos. Es más, dicha preocupación aumenta si somos concientes de que
en aquellos espacios pueden, eventualmente, verse amenazados o vulnerados
precisamente los derechos fundamentales —como de hecho ha ocurrido—, y
las personas no contarían, en principio, con un mecanismo procesal sencillo,
rápido y efectivo para exigir su tutela en sede jurisdiccional, tal como lo exigen
incluso los tratados internacionales de los cuales nuestro país es parte.4
Afortunadamente, en líneas generales la preocupación muy sucintamente
descrita líneas atrás, suscitó más de un interesante pronunciamiento del Tribu-
nal Constitucional peruano. Y es que este Alto Tribunal, dejando de lado aquella
lectura literal de la Carta de 1993, admitió mediante sendas demandas de
amparo la revisión por los tribunales de justicia tanto de las decisiones del
Consejo Nacional de la Magistratura en lo que concierne a la evaluación y
ratificación de jueces y fiscales, así como las que emitiera el Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral.
En el caso del Consejo Nacional de la Magistratura, el supremo intérprete
de nuestra Constitución conoció de diversas demandas de amparo. En algu-
nas de ellas ciertos jueces cuestionaban el hecho de que se les haya sometido a
un procedimiento de ratificación pese a no haber cumplido aún el plazo de
siete años en el ejercicio de sus funciones,5 tal como exige el mismo texto
3
Las tres manifestaciones del control y la limitación del poder como parámetro propio de
todo Estado constitucional que se precie de serlo, es decir, el imperio de la ley, el someti-
miento de la Administración al principio de legalidad y la separación o división de poderes,
son muy bien desarrolladas en el trabajo de DÍAZ, Elías. Estado de derecho y sociedad demo-
crática. Madrid: Taurus, 1969, p. 31 y ss. Sobre el particular también puede revisarse
ZAGREBELSKY, Gustav. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. Madrid: Trotta, 1995.
4
Dada la importancia que adquieren los derechos fundamentales para la vigencia de un
Estado y el desarrollo de los seres humanos en tanto su fin último, es menester reconocer
una serie de mecanismos y canales procesales a través de los cuales los ciudadanos puedan
encontrar protección cuando consideren que sus derechos vienen siendo amenazados o
lesionados. Precisamente para evitar que el reconocimiento de los derechos sea mera retó-
rica, en tanto su lesión puede devenir finalmente en irreparable y el agraviado no tener a
mano mecanismos que satisfagan su requerimientos, los diferentes instrumentos internacio-
nales de protección de los derechos humanos de los cuales el Perú es parte han recogido el
derecho de toda persona a un recurso sencillo, rápido y efectivo; y como contrapartida, la
obligación de todo Estado de así contemplarlo.
En ese sentido encontramos el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, el artículo 25 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el
inciso 3 del artículo 2 y, para el caso de los detenidos, el inciso 4 del artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos el artículo 25 y el inciso 6 del artículo 7, para el supuesto de los sujetos
privados de su libertad.
5
Puede revisarse sobre el particular las sentencias del supremo intérprete de nuestra Consti-
tución recaídas en casos como el «Diodoro Antonio Gonzáles Ríos» (expediente 2409-
2002-AA/TC); «César Sebastián Hinostroza Pariachi» (expediente 065-2003-AA/TC); y «Raúl
Sebastián Rosales Mora» (expediente 216-2003-AA/TC).
constitucional.6 Otros iniciaban dicho proceso constitucional por la falta de

motivación de las resoluciones de no ratificación emitidas por este organismo
constitucionalmente autónomo.7 Por último, había quienes presentaron sus
respectivas demandas debido a que en ningún momento se les convocó a au-
diencia para que ejerzan su derecho de defensa y, a pesar de ello, no se les
ratificó en el cargo.8
Cuestionamientos como los expuestos por parte de algunos jueces, así como
las sentencias que sobre el particular emitió el Tribunal Constitucional perua-
no, condujeron a que hoy en día la ley 28237, más conocida como Código
Ahora bien, sobre el sometimiento a un procedimiento de ratificación a un juez que todavía no

había cumplido el plazo de siete años en ejercicio de sus funciones porque, por ejemplo, había
sido suspendido, el supremo intérprete de nuestra Constitución precisó que dicho lapso de
tiempo debe, en primer lugar, computarse desde la entrada en vigencia de la Carta de 1993, y,
en segundo término, si el demandante estuvo suspendido no es posible considerar el tiempo de
la suspensión para efectos del cómputo de los siete años que exige el texto constitucional.
6
Así, de conformidad con lo estipulado en el inciso 2 del artículo 154 de la Constitución
peruana vigente, corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura ratificar a los jueces y
fiscales de todos los niveles cada siete años.
7
Véase al respecto los pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano en casos como
el de «Luis Felipe Almenara Bryson» (expediente 1941-2002-AA/TC) y «Mario Antonio Urrello
Álvarez» (expediente 2209-2002-AA/TC).
En cuanto a la falta de motivación de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura
en materia de ratificaciones judiciales, el supremo intérprete de nuestra Constitución era de
la opinión que el mecanismo de ratificación conducía a que el Consejo pueda emitir un
voto de confianza o de no confianza respecto de la manera como el juez evaluado se ha
desempeñado en el cargo. Es más, sostenía que esa ha sido la intención indubitable de los
constituyentes de la carta de 1993, esto es, consagrar la no motivación de las ratificaciones
judiciales. Estamos, como bien podrá observar el lector, ante una postura a todas luces discu-
tible, y que afortunadamente lo planteado actualmente en el Código Procesal Constitucional
permite dejar de lado, ya que en caso el Consejo Nacional de la Magistratura no motive sus
resoluciones en materia de ratificaciones judiciales o fiscales, será posible iniciar un proceso
de amparo contra esa decisión de dicho organismo constitucionalmente autónomo.
8
Sobre este tema pueden revisarse las sentencias del Tribunal Constitucional peruano recaí-
das en casos como el «Rosa Rolando Ramírez» (expediente 2952-2002-AA/TC) y «Walter
Peña Bernaola» (expediente 2859-2002-AA/TC). En estos supuestos el supremo intérprete
de nuestra Constitución asumió una posición cuestionable, pues sostuvo, por un lado, que
en estos casos la resolución de no ratificación no resultaba aplicable, y por otro, declaró
infundado el pedido de reposición en el cargo formulado por los jueces y se limitó a señalar
que se les conceda la audiencia contemplada en la ley.
La discutible configuración de las ratificaciones judiciales y fiscales en el esquema peruano
ha sido materia de múltiples e interesantes trabajos. Puede revisarse al respecto, entre otros,
ABAD YUPANQUI, Samuel. Ratificaciones judiciales ¿un poder discrecional, secreto e incuestio-
nable?; PALOMINO MANCHEGO, José F. Los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional
en relación con las ratificaciones judiciales; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. ¿Conviene man-
tener la irrevisibilidad de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura sobre
ratificaciones judiciales y fiscales?; MORALES GODO, Juan. La ratificación de los magistrados y
el Estado Constitucional; CARPIO MARCOS, Edgar. El control jurisdiccional de las ratificaciones
judiciales; y SORIA LUJÁN, Daniel. La ratificación de magistrados: ¿una zona exenta de control
constitucional?; todos ellos, y en ese orden, publicados en Diálogo con la Jurisprudencia,
año 9, nº 52, Lima: Gaceta Jurídica, enero 2003, p. 23 y ss.
Procesal Constitucional, recoja en el inciso 7 del artículo 5 que cabe plantear

una demanda de amparo contra una decisión del Consejo Nacional de la Ma-
gistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre
que dichas resoluciones no hayan sido motivadas o dictadas sin previa audien-
cia al interesado.9
En relación con el Jurado Nacional de Elecciones, el supremo intérprete de
nuestra Constitución en el célebre caso «Juan Genaro Espino Espino» (expe-
diente 2366-2003-AA/TC)10 señaló:
Este Tribunal, por consiguiente, debe enfatizar, al igual como lo hiciera res-
pecto de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura
en el Exp. Nº 2409-2002-AA/TC (Caso Gonzales Ríos) y la posibilidad de
un control jurisdiccional sobre ellas, que no cabe invocar la existencia de
campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de
que la Constitución confiere una suerte de protección especial a determina-
das resoluciones emitidas por parte de determinados organismos electorales.
En efecto, aun cuando de los artículos 142º y 181º de la Norma Fundamen-
tal, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las
resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organis-
mo representa la última instancia en el asunto, dicho criterio sólo puede con-
siderarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en
forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores
materiales reconocido por la misma Constitución. Como es evidente, si la
función electoral se ejerce en una forma que resulta intolerable para la vigencia
de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que infor-
man el ordenamiento constitucional, no sólo resulta legítimo sino plenamente
necesario el control constitucional, especialmente cuando este resulta viable en
mecanismos como el amparo. (sic)
Esta fue la primera ocasión en la que nuestro Tribunal Constitucional entró

a pronunciarse respecto de la revisibilidad de las decisiones del Jurado Nacional
de Elecciones. Ahora bien, como ocurrió con el Consejo Nacional de la Magis-
tratura, con posterioridad el Código Procesal Constitucional consagró en el artí-
culo 5, en donde se regulan las causales de procedencia o improcedencia de
9
En efecto, el Código Procesal Constitucional nos dice al respecto que:
«No proceden los procesos constitucionales cuando:
[…]
7) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones
hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado;
[…]».
10
Sentencia de fecha 6 de abril del 2004 y publicada el 7 del mismo mes y año.
los procesos constitucionales de la libertad,11 que sería posible plantear una

demanda de amparo contra las resoluciones de carácter jurisdiccional del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, cuando vulneren la tutela
procesal efectiva.12
No obstante, el consagrar en una ley la posibilidad de que las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones puedan eventualmente ser revisadas a través de
un amparo, tal como lo hace la ley 28237, no fue bien visto sobre todo por las
autoridades vinculadas con dicha institución. Tanto es así que por iniciativa
del mismo Jurado Nacional de Elecciones, en septiembre de 2005, se presentó
un proyecto de ley en el sentido de modificar aquel inciso del artículo 5 del
Código, estableciéndose como propuesta alternativa la siguiente disposición:
Artículo 5º.- Causales de improcedencia.
No proceden los procesos constitucionales cuando:
[…]
8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
[…].
Luego del debate llevado a cabo en la sede del Congreso de la República, se

aprobó finalmente un texto que va en el sentido propuesto por el Jurado. En
efecto, con fecha 8 de diciembre de 2005, se publicó la ley 28642, que modi-
fica el Código Procesal Constitucional y proscribe la procedencia de los proce-
sos constitucionales interpuestos contra resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones. El texto quedó como sigue:
11
En doctrina frecuentemente se distingue entre jurisdicción constitucional de la libertad y
jurisdicción constitucional orgánica. En los primeros se encuentran aquellos procesos cons-
titucionales que están destinados a proteger los derechos fundamentales, mientras que en
los segundos, aquellos que buscan tutelar básicamente la jerarquía normativa de la norma
constitucional. Léase al respecto la vasta obra de Mauro Cappelletti. Algunos de sus trabajos
se encuentran, por cierto, traducidas al español. Así, por ejemplo, convendría revisar
CAPPELLETTI, Mauro. La jurisdicción constitucional de la libertad. Traducción de Héctor Fix-
Zamudio. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1996.
12
De acuerdo con lo establecido en el inciso 8 del artículo 5 de la ley 28237:
«No proceden los procesos constitucionales cuando:
[…]
8) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral,
salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen
la tutela procesal efectiva.
Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y
del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado
Nacional de Elecciones;
[…]».
Artículo 5º.- Causales de improcedencia.

No proceden los procesos constitucionales cuando:
[…]
8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en mate-
rias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo
responsabilidad.
Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal

alguno.
La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y
aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva.
No obstante lo señalado, debemos tomar en consideración que la modifi-
cación mencionada no solo contraviene lo dicho por el Tribunal Constitucio-
nal peruano, máximo intérprete de nuestra Constitución —el cual incluso en
la coyuntura en la cual se debatía este tema en la institución parlamentaria,
emitió una sentencia muy importante, en donde aborda nuevamente esta pro-
blemática e insiste en que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones
pueden ser cuestionadas a través del amparo cuando vulneren la tutela proce-
sal efectiva—,13 sino que introduce y reconoce en el Perú espacios en donde los
derechos fundamentales pueden verse seriamente amenazados o vulnerados, y
los eventuales perjudicados no pueden plantear mecanismo procesal alguno de
cara a obtener su tutela.
Sin lugar a dudas ya algunos autores, alegando la situación de indefensión
que generaría asumir la postura del Jurado Nacional de Elecciones o poniendo
de relieve la labor que le corresponde al Tribunal Constitucional en estos menes-
teres, en donde el control constitucional salta a la vista, se han ocupado del tema
aquí descrito con bastante claridad y contundencia,14 por lo que, en principio,
13
Estamos haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de fecha 8
de noviembre del 2005 recaída en el caso «Pedro Andrés Lizana Puelles» (expediente 5854-
2005-PC/TC).
14
Puede revisarse sobre el particular ABAD YUPANQUI, Samuel. «El proceso de amparo en mate-
ria electoral: un instrumento para la tutela de los derechos fundamentales». En Elecciones,
año 1, nº 1. Lima: Jurado Nacional de Elecciones, noviembre 2002, p. 189 y ss.; ABAD
YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Lima: Gaceta Jurídica, noviembre
2004, p. 419 y ss.; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. «Órganos constitucionalmente autóno-
mos y la pertinencia de una revisión de sus fallos en sede jurisdiccional peruana: algunos
apuntes sobre el particular». En AA. VV. Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Lima:
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 2002, p. 389 y ss., trabajo que se
encuentra reproducido en su libro Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debi-
do proceso. Lima: Ara Editores, 2003, p. 265 y ss.; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. «¿Con-
viene que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones sean irrevisables por otra
instancia jurisdiccional?». En Revista Peruana de Jurisprudencia, año 4, nº 20. Trujillo:
Editora Normas Legales, octubre 2002, p. xxxi y ss.; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. «Apuntes
sobre la revisibilidad de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones peruano en mate-
ria electoral». En Revista Jurídica del Perú, año LV, nº 65. Trujillo: Editora Normas Legales,
podría resultar innecesario destinar más líneas sobre el particular. Sin embar-
go, el análisis que pretendemos realizar en esta oportunidad al respecto busca
aproximar al lector a la misma problemática, pero desde una perspectiva que
creemos, modestamente, distinta. En esta ocasión nuestro análisis se enmarca
dentro de la teoría de los organismos constitucionalmente autónomos.
Indudablemente existen temas que al respecto convendría revisar, tales como
la celeridad de los procesos que se lleven a cabo como consecuencia del
cuestionamiento de una decisión del Jurado Nacional de Elecciones que, por
ejemplo, declara como ganador de una contienda electoral a un determinado
candidato en aras de asegurar la seguridad jurídica que se requiere en estos
asuntos,15 o el de si dicho cuestionamiento por medio del amparo pone o no
en tela de juicio el carácter de máximo tribunal en lo electoral que se busca
otorgar a dicho organismo constitucionalmente autónomo.16 Sin embargo,
como adelantamos, en esta ocasión, intentaremos efectuar un breve análisis de
este mismo problema, pero desde un enfoque diferente.
Somos de la opinión de que un planteamiento como el aprobado por el
Congreso y que refleja la posición del Jurado Nacional de Elecciones, muy a
despecho de la calidad personal y profesional de sus funcionarios y autoridades,
noviembre/diciembre 2005, p. 3 y ss.; MUGUERZA GUADALUPE, Liliana. «La revisión de las

decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones por
el Tribunal Constitucional peruano». En ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (coordinador). Dere-
chos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Lima: Jurista Editores, septiembre
2005, pp. 237 y ss.; entre otros.
15
Este ha sido un tema que el Tribunal Constitucional peruano también ha tenido presente. Las
modificaciones a la ley 28237 que propone el Tribunal Constitucional peruano al Congreso
de la República a efectos de atender de forma equilibrada este tipo de requerimientos son:
- Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo
contra una resolución del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.
- Que las demandas de amparo contra una decisión del Jurado Nacional de Elecciones en
materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema;
y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas
por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitu-
cional a ser resuelto también en tiempo perentorio.
- Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el artículo 13 del Código
Procesal Constitucional, no concedan trámite preferente a las demandas de amparo inter-
puestas contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.
- Los plazos deben ser perentorios a efecto de no crear incertidumbre en las decisiones elec-
torales y asegurar la confianza en el sistema de control jurisdiccional constitucional.
16
Aquí un tema de suma relevancia a dilucidar es el del organismo competente para conocer
en primer y luego en segundo grado la demanda de amparo interpuesta. Al respecto, algu-
nos autores, creemos con razón, han planteado que este asunto se vea, en primer grado, en
la sede de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema y, en segundo grado, en el
Tribunal Constitucional. En este sentido encontramos a ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. «Apun-
tes sobre la revisibilidad de las decisiones…». Ob. cit., p. 13. Ahora bien, en ese mismo
entendimiento se encuentra, como vimos (revísese la parte final de la nota 15 de este texto),
el Tribunal Constitucional peruano, tal como lo expresa en el caso «Pedro Andrés Lizana
Puelles» (expediente 5854-2005-PA/TC).
conduce a la consagración en el Perú de eventuales escenarios de ejercicio del

poder estatal en condiciones de autarquía antes que de autonomía. Nadie dis-
cute que tanto el Jurado Nacional de Elecciones como el Tribunal Constitu-
cional son organismos constitucionalmente autónomos, lo cual supone que
ejercen la cuota de poder asignada bajo determinadas pautas y condiciones,
distintas a las de cualquier otro organismo u órgano del Estado que se maneja
en una lógica más bien de subordinación. Sin embargo, a nuestro juicio, ello
no debe llevarnos a afirmar que dicha situación suponga que no puede haber
mecanismos que los relacionen entre sí. Este último planteamiento, aprobado
por el Congreso de la República y que el supremo intérprete de nuestra Cons-
titución ha buscado dejar de lado, no se condice, como veremos, con lo que
esboza la teoría general de los organismos constitucionalmente autónomos.
2. Una mirada a la teoría general de los organismos

constitucionalmente autónomos
2.1. Sobre el surgimiento de la noción de organismo

constitucionalmente autónomo
Si bien tradicionalmente se comprendía que un Estado estaba conformado
por tres poderes —planteamiento que nos viene desde los tiempos en que
Montesquieu escribió su famosa obra Del espíritu de las leyes,17 e incluso ya
Aristóteles en su libro La política18 hacía una referencia a este tema—, hoy en
La especial insistencia que se hace en este tema, es decir, para que el supremo intérprete de
nuestra Constitución conozca de estos menesteres en segundo grado y no en primero como
planteaban algunos, se debe, entre otras cosas, a que va a ser el mismo texto constitucional
peruano el que va a circunscribir su labor de tutela de los derechos fundamentales cuando
conozca amparos, hábeas data, procesos de cumplimiento o hábeas corpus, a los supuestos
en que lo resuelto en la judicatura ordinaria es desfavorable al demandante.
17
Así, según Montesquieu, «Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el
poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo de
los que dependen del derecho civil.
Por el poder legislativo, el príncipe, o el magistrado, promulga leyes para cierto tiempo o
para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la
guerra y de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasio-
nes. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos
a este poder judicial, y al otro, simplemente poder ejecutivo del Estado». En Del espíritu de
las leyes I. Madrid: Sarpe, 1984, pp. 168-169.
18
En efecto, para Aristóteles: «En todo Estado hay tres partes que todo legislador prudente
debe, en primer término, ordenar convenientemente. Una vez que se organizan estas tres
partes, puede decirse que todo está bien organizado. El primero de estos elementos es la
Asamblea General que delibera sobre asuntos públicos; el segundo, es el cuerpo de magis-
trados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de designar es menester reglamentar; el terce-
ro es el cuerpo judicial».
día pese a que la Constitución peruana —creemos nosotros con poco rigor
técnico y por lo tanto, equivocadamente— insiste en el mismo postulado, se
admite que, en sentido estricto, el poder del Estado es uno que se divide en
diferentes funciones cuyo ejercicio se confía más bien a diversos organismos u
órganos en aras, eso sí, de evitar su concentración de tal forma que se abra la
puerta al abuso o a su ejercicio anómico.19
En ese orden de ideas, el poder estatal es dividido más bien en un conjunto
de funciones, las cuales por su importancia, complejidad, entre otros factores,
son distribuidas a diferentes entidades para que, de acuerdo con la naturaleza
de las tareas o labores que deben realizar, las ejerzan en condiciones sea de
autonomía o de dependencia de otras instituciones, siendo estas últimas las
responsables de cómo aquellas se llevan a cabo. Podría considerarse que esta-
mos ante una consecuencia de la cada vez más evidente juridificación de la
política o constitucionalización de la política, que responde al afán de consolidar
el Estado constitucional y que supone, en términos generales, la configuración
de las relaciones entre los componentes del aparato estatal como relaciones
entre organismos u órganos dotados de competencias20 contempladas en el
ordenamiento jurídico y susceptibles de ser sometidas a control en caso se
ejerzan indebidamente.
De ahí que algunos autores sostengan que:
La noción de órgano constitucional se convierte así en equivalente de la de
poder del Estado con el sentido de que los órganos constitucionales se identifi-
can con los órganos del Estado a los que se atribuye el ejercicio, en condición de
relativa independencia respecto a los otros, de funciones públicas en colabora-
ción para actuar la voluntad del Estado.21
A lo dicho convendría añadir que la labor del Estado ha aumentado hoy en

día, muy a pesar del rol subsidiario que se le atribuye en el aspecto económico,
haciendo que la realización de las tareas consideradas como propias de él se
hagan más complejas. Esto último va a traer como consecuencia, además, que
algunas de aquellas tareas adquieran una importancia fundamental para aten-
der las nuevas circunstancias a las cuales se debe hacer frente, por ejemplo,
asegurar la vigencia de la norma suprema del Estado en un contexto en el que no
cabe ninguna duda de que estamos ante una norma con innegable contenido
19
GARCÍA PELAYO, Manuel. «El “status” del Tribunal Constitucional». En Revista Española de
Derecho Constitucional, nº 1. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1981, p. 20.
20
GÓMEZ MONTORO, Ángel J. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, p. 310.
21
TRUJILLO RINCÓN, María Antonia. Los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.
Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1995, p. 42.
político, pero también y hoy sobre todo, norma jurídica,22 y en el que existe
una proliferación de organismos u órganos con potestad legislativa tanto a
nivel en el ámbito interno como externo. La tutela de los derechos fundamen-
tales frente a escenarios que traen consigo nuevas formas de eventuales atenta-
dos contra ellos, por mencionar tan solo algunos de los supuestos quizá más
notorios, constituye también parte de la actual agenda de todo Estado consti-
tucional que se precie de serlo.
La noción de organismo constitucionalmente autónomo pareciera enton-
ces deber su origen, justamente, a la necesidad de explicar la naturaleza de esos
nuevos elementos que obligan a contar con organismos específicos para tal
efecto y que, a pesar de ser esenciales en la estructura del Estado, no encajan en
la concepción tradicional de la división tripartita del poder estatal. En térmi-
nos de García Pelayo23 «[…] los conceptos de órgano constitucional y sus fines
responden a la necesidad inherente a cualquier organización de cierta ampli-
tud y complejidad —y por tanto al Estado— de jerarquizar sus unidades y
subunidades de decisión y acción, es decir, sus órganos».
Lo señalado precedentemente explica cómo es que, por ejemplo en el Perú,
además de los equívocamente denominados Poder Ejecutivo, Poder Legislati-
vo y Poder Judicial, contamos con entidades cuya labor es de tal envergadura
que no solo cuentan con autonomía reconocida expresamente en el texto cons-
titucional, sino que será la misma Constitución la que precise, en líneas gene-
rales, las atribuciones que ostentan, cómo se nombran a los funcionarios que
las representan, entre otros temas de indudable relevancia para asegurarle con-
diciones precisamente de autonomía para el ejercicio de la importante cuota
de poder depositada en cada una de ellas.
2.2. Hacia una definición de organismo constitucionalmente autónomo

La elaboración de la idea a la cual venimos haciendo referencia se la debemos
sin duda alguna a Romano.24 Sin embargo, él construyó su concepto de orga-
nismos constitucionalmente autónomos —u órganos constitucionales como
22
Sobre el carácter normativo de la Constitución convendría revisar, entre otros interesantes
trabajos, el ya conocido libro de GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y
el Tribunal Constitucional. Tercera edición. Madrid: Editorial Civitas, 1985, especialmente
p. 49 y ss.
23
GARCÍA PELAYO, Manuel. «El “status” del…». Ob. cit., p. 12.
24
Se conviene, pues, en sostener que Romano es quien en su trabajo intitulado Nozione e
natura degli organi costituzionali dello Stato del año 1898, luego de descartar algunos crite-
rios propuestos para sustentar la diferencia entre los llamados órganos constitucionales y los
órganos administrativos, intentara darnos una definición de lo que debemos entender por
los primeros. Así, Romano rechaza, por ejemplo, que un elemento diferenciador entre los
denominados órganos constitucionales y los administrativos sea que aquellos son los que
integran el objeto del derecho constitucional. Asimismo, tampoco comparte el criterio de
les llama— luego de revisar las construcciones ya esbozadas en su momento por

autores como Gierke o Jellinek. En efecto, estos últimos distinguían entre órga-
nos estatales inmediatos (unmittelbaren Staatsorganen) y mediatos (mittelbaren).
Gierke definía a los primeros, en contraposición a los segundos, como aquellos
que no dependen ni están subordinados a ningún otro órgano. Jellinek, por su
parte, nos dirá que los órganos inmediatos son aquellos cuya existencia es lo que
determina la formación de las asociaciones, y cuya desaparición desorganiza com-
pletamente al Estado o lo transforma fundamentalmente. Asimismo, añadi-
ría a su definición, que la propia naturaleza de los denominados órganos inme-
diatos obliga a que no puedan estar jamás sometidos al poder de mando de
otro órgano —nosotros preferiríamos hablar de organismo—.25
que lo que distingue a ambas nociones, es que los órganos constitucionales participan de
forma inmediata de la soberanía.
Finalmente, Romano sostendrá que un criterio válido para establecer dicha diferenciación
es la «posición que el órgano mismo asume frente al Estado», y nos dirá, en esa línea de
pensamiento que «[…] los órganos constitucionales del Estado; son aquéllos que son nece-
sarios para individualizar a este último en un determinado momento histórico, para darle
una efectiva existencia, para reducirlo de una abstracción simple a un ente vital y capaz de
seguir organizándose para la consecución de sus fines».
Añade que «[…] constitucionales son aquellos órganos a los que es confiada la actividad
directa del Estado y que gozan, en los límites del derecho objetivo que los coordina entre sí,
pero que no subordina uno a otro, de una completa independencia recíproca». Véase: GÓMEZ
MONTORO, Ángel J. «El conflicto entre…». Ob. cit., pp. 312-313.
25
Y es que con la expresión «organismo» se alude a aquella entidad del Estado que debe su
existencia a la Constitución o a la ley, a la cual se le ha confiado la realización de una
actividad o de varias conexas entre sí en términos de autonomía, y cuya regulación deriva
del derecho público. En ese orden de ideas, entran en la calificación de «organismo», tanto
los denominados organismos constitucionales, como, por ejemplo, los organismos públicos
descentralizados.
Ahora bien, con el término «órgano», se hace referencia más bien a toda aquella dependen-
cia o repartición de un organismo, por lo que no goza de autonomía, y que tiene como
función el desarrollo de una actividad determinada bajo el mando de una autoridad admi-
nistrativa. Dicha función puede ser, por ejemplo, la resolución de conflictos o gestión al
interior del organismo. Ejemplo de órganos pueden ser las direcciones al interior de un
ministerio en particular. Recomendamos revisar COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de
Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 1993, p. 172 y ss.
Para Jellinek, pues, «En todo Estado existen necesariamente órganos inmediatos cuya exis-
tencia es lo que determina la forma de las asociaciones, y cuya desaparición o desorganiza
completamente al Estado, o lo transforma fundamentalmente. Tales órganos se llaman in-
mediatos, porque su carácter de órganos es una consecuencia inmediata de la constitución
de la asociación misma. Es decir, de cualquier suerte que se establezcan estas asociaciones,
estos órganos no están obligados, en virtud de su cualidad de tal, hacia nadie, sino sólo y de
un modo inmediato con respecto al Estado mismo. Su situación radica en la organización
de la propia asociación, a tal punto que, sólo mediante ellos, puede la asociación advenir
activa». JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Prólogo y traducción de Fernando de los
Ríos. México: Fondo de Cultura Económica, 2000, pp. 488-489. Y nos dice que «órganos
mediatos» son «[…] aquellos cuya situación no descansa de modo inmediato en la Consti-
tución, sino en una comisión individual. Son responsables y están subordinadas a un órgano
inmediato, directa o indirectamente. Su actividad respecto a la colectividad es siempre
derivada». Ibíd., pp. 498-499.
De esa esta manera, tanto Gierke como Jellinek ponen de relieve la autono-
mía como un elemento característico y esencial de lo que llaman órganos inme-
diatos y que se aproxima a la noción de organismo constitucionalmente autóno-
mo. Sin embargo, de ningún modo, como indicaremos con posterioridad, debe
confundirse esa pregonada autonomía con un escenario de autarquía.
Luego de la formulación de Romano, algunos autores26 se han preocupado
por definir con mayor rigor lo que debe entenderse por organismo constitu-
cionalmente autónomo, y es que estamos ante un concepto que no está libre
de una serie de elementos que dificultan su precisión, con la consecuente com-
plejidad para determinar con claridad cuándo estamos ante un organismo
constitucionalmente autónomo y cuándo más bien ante un organismo u órga-
no de relevancia constitucional, o un simple órgano estatal. De ahí que se
hayan planteado también algunos criterios y vías de cara a precisar la presencia
de un organismo constitucionalmente autónomo.27
Independientemente de ello, la doctrina mayoritaria parece inclinarse por
considerar que se trata de organismos a los cuales se les ha confiado la actividad
directa e inmediata del Estado, y que, en los límites del derecho objetivo, que
los relaciona entre sí, pero no los subordina unos a otros, gozan de autonomía
26
Otros autores como Mazziotti intentarán, por ejemplo, definir a los organismos constitucio-
nalmente autónomos como «[…] una organización parcial —ufficio o complesso di uffici
del Estado— caracterizada sobre todo por la competencia para ejercer en grado supremo un
complejo de funciones públicas, y en segundo lugar por la idoneidad para frenar, controlar
y equilibrar a los otros órganos dotados de competencias similares; constituida por ello en el
ordenamiento en una posición de relativa independencia y paridad respecto a estos órga-
nos». Citado por GÓMEZ MONTORO, Ángel J. «El conflicto entre…». Ob. cit., p. 317. Manuel
García Pelayo, por su parte, nos dice que los organismos constitucionalmente autónomos
«[…] no pueden ser otros que aquellos que reciben directamente de la Constitución su
status y competencias esenciales a través de cuyo ejercicio se actualiza el orden jurídico
político fundamental proyectado por la misma Constitución». En «El “status” del Tribunal
Constitucional…». Ob. cit., p. 13.
27
Con mayor detalle puede verse GÓMEZ MONTORO, Ángel J. «El conflicto entre…», ob. cit., pp.
317-319. Ahora bien, los ordenamientos jurídicos comparados suelen acudir a dos vías para
determinar cuándo estamos ante un organismo constitucionalmente autónomo (ob. cit., pp.
321-322). Una de ellas es aquella que deja a la normativa de desarrollo constitucional la
precisión de este tipo de cuestiones. Esta vía es cuestionada por el amplio margen de liber-
tad que se puede dejar en manos del legislador, no solo para regular temas relevantes como
es el de la composición de estos organismos constitucionalmente autónomos, así como sus
atribuciones, sino, y lo que puede ser peor, queda en decisión del legislador el determinar
el nivel de autonomía de estos organismos constitucionalmente autónomos.
Una segunda vía es aquella en la que es el mismo texto constitucional el que se encarga de
determinarlos. Y para tal efecto, se entra a revisar en la Constitución los organismos que
cumplen con los requisitos de estar configurados directamente por ella y tener garantizada
la autonomía que les es propia. Lo que se entra a cuestionar en esta última fórmula, es que
puede ocurrir que un texto constitucional consagre como organismos constitucionalmente
autónomos, entidades que no suele ser consideradas como tales, o no enumere las compe-
tencias o no incluya las disposiciones relativas a la autonomía de aquellos organismos que
sí son considerados generalmente como constitucionales.
y paridad recíproca. Se trata, asimismo, de entidades que se encuentran en el

vértice de la organización estatal, que no tienen superiores y son sustancialmente
iguales entre sí. Convendría, eso sí, poner de relieve, especialmente para los
fines de este trabajo, que si bien gozan de autonomía, ello no supone el reco-
nocimiento de espacios autárquicos, es decir, sin mecanismos de relación entre
sí.28 Como ya habíamos precisado, no es lo mismo hablar de autonomía que
de autarquía.29
Necesario es también precisar, tal como lo habíamos advertido algunas lí-
neas atrás, que no es lo mismo hacer referencia a un organismo constitucional-
mente autónomo, que a un organismo u órgano de relevancia constitucional.
Estamos ante dos categorías que, aun cuando suelen confundirse, son en rigor,
distintas.
Así, según sostiene un sector de la doctrina, los denominados organismos u
órganos de relevancia constitucional son aquellos contemplados directamente en
la Constitución, por lo que son destinatarios de una garantía institucional
amparada por la norma suprema del Estado, pero que son órganos coadyuvantes
de los organismos constitucionalmente autónomos. En otras palabras, no es
que sean auxiliares de estos últimos, sino que son instituidos para el ejercicio
independiente de las competencias a ellos atribuidas respecto de cierta función
estatal, lo que no impide que se relacionen más estrecha y frecuentemente con
28
Aquí hacemos hecho nuestra, en términos generales, la definición que esboza TRUJILLO RIN-
CÓN, María Antonia. «Los conflictos entre…». Ob. cit., pp. 41-42. Es menester precisar, eso
sí, que la autora mencionada agrega a su concepto de organismo constitucionalmente autó-
nomo, que este no puede ser sometido a control jurisdiccional o análogo. Aquí sí hemos de
manifestar, muy respetuosamente, nuestra discrepancia con dicha afirmación, puesto que
somos de la opinión que el control del ejercicio de las funciones atribuidas a dichos orga-
nismos por parte de una entidad con fisonomía jurisdiccional, como puede ser la judicatura
ordinaria o el Tribunal Constitucional, no rompe con la autonomía característica de este
tipo de instituciones. Por el contrario, es nada más y nada menos, un espacio que permite (y
busca) controlar el ejercicio del poder estatal bajo pautas jurídicas, lo cual es propio de un
Estado constitucional, y que pasa a formar parte de los diversos mecanismos de relación que
deben existir entre los diferentes organismos constitucionalmente autónomos, salvo mejor
parecer.
29
Se afirma, pues, que un organismo del Estado será un organismo constitucionalmente autó-
nomo cuando (ibíd., p. 45):
a) Sea un elemento necesario del ordenamiento jurídico, en el sentido de que si faltara se
detendría la actividad del Estado o se produciría la ilegítima transformación de este.
b) Sea un elemento indefectible en el sentido de no caber situación alguna por parte de
otros organismos constitucionales, sin un cambio de régimen político.
c) Reciba ipso iure de la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y
posición de organismo, contando con una estructura de base dictada enteramente por la
Constitución, es decir, encuadrándose en la separación coordinada de los poderes su-
premos del Estado y en el sistema del equilibrio constitucional.
d) Esté, como consecuencia, en posición de paridad e independencia respecto a los otros
organismos constitucionales, es decir, ni sea autárquico ni esté jerárquicamente subordi-
nado, sino que sean superiores non recognocens.
la actividad de un determinado organismo constitucionalmente autónomo que

con la de otro.30
2.3. Algunos de los rasgos más relevantes de los organismos

constitucionalmente autónomos
Por otro lado, los organismos constitucionalmente autónomos se caracterizan
fundamentalmente porque gozan de configuración directa e inmediata por la
Constitución, participan en la dirección política del Estado, son constitutivos
del modelo de Estado asumido en un ordenamiento dado y pertenecen al mis-
mo rango jurídico político. Veamos con más detalle qué supone cada uno de
los rasgos a los cuales acabamos de hacer mención.31
Cuando se afirma que los organismos constitucionalmente autónomos go-
zan de directa e inmediata configuración por parte del texto constitucional,
quiere decir que son establecidos y determinados en sus aspectos esenciales y
fundamentales por la misma Constitución. En otros términos, la Carta Magna
no se limita sencillamente a mencionarlos ni a enumerar tan solo sus atribu-
ciones, funciones o competencias que es, como vimos, lo que pasa con los
denominados organismos u órganos de relevancia constitucional, sino que va más
allá de eso y precisa otros temas de mayor envergadura en torno a su configu-
ración. En ese orden de ideas, materias como las de su composición, los orga-
nismos y métodos que conducen al nombramiento de sus miembros, su estatus
institucional, entre otras, son las que se encuentran claramente determinadas
en la norma fundamental, lo cual es lógica consecuencia, como ya habíamos
indicado, de la importancia que adquieren estos organismos para el cumpli-
miento de las tareas estatales.
Se afirma también, en la línea incluso de lo recientemente señalado, que los
organismos constitucionalmente autónomos se caracterizan por participar ac-
tivamente en la dirección política del Estado, esto es, tienen una cuota de
injerencia en la formación de la voluntad estatal, en la dirección del Estado, en
buena cuenta, en lo que en doctrina italiana se conoce como indirizzo politico,
que consiste en traducir los fines políticos en formulaciones jurídicas.32 Sin
embargo, esto no debe llevarnos a pensar que la labor del Tribunal Constitu-
cional, que sin lugar a dudas es un organismo constitucionalmente autónomo,
es de corte político, es decir, adopta decisiones políticas. Como veremos con
más detalle luego, el supremo intérprete de la norma constitucional realiza un
30
Ibíd., pp. 46-49.
31
Para el desarrollo de este apartado nos hemos servido fundamentalmente del trabajo ya aquí
citado de GARCÍA PELAYO, Manuel. «El “status” del…». Ob. cit., p. 13 y ss.
32
GÓMEZ MONTORO, Ángel J. «El conflicto entre…». Ob. cit., p. 315.
control jurídico, no político. Por consiguiente, toma decisiones bajo parámetros

jurídicos, lo cual no evita a que ellas traigan consecuencias políticas, o que inclu-
so los conflictos que dicho Alto Tribunal resuelve tengan un sustrato político.
Otra de las características que identificarían a un organismo constitucio-
nalmente autónomo, es que son reputados como constitutivos del modelo de
Estado asumido en un ordenamiento dado. Son calificados como troncales
para la configuración del modo de ser y existir de un ordenamiento constitu-
cional determinado, de tal forma que, como decía Jellinek, su desaparición
traería como consecuencia una desorganización del aparato estatal o su trans-
formación fundamental.
Por último, se sostiene que todos aquellos organismos a los cuales se consi-
dere como constitucionalmente autónomos, ostentan el mismo rango jurídico
político. Esto quiere decir que ninguno de ellos es una parte integrante, de-
pendencia u órgano de otro organismo, por el contrario, cada uno es supremo
in suo ordine. En otros términos, quizá más sencillos y aunque resulte redun-
dante, son autónomos en el ejercicio de las atribuciones que se les ha confiado,
y entre las que se comprende el establecimiento de su propia organización
(autorregulación).
Lo recientemente señalado —y disculpará el lector si hacemos demasiada
incidencia en este tema, pero lo cierto es que es el punto central de este traba-
jo—, no debe conducirnos a afirmar que si un organismo constitucionalmen-
te autónomo lleva a cabo de forma incorrecta las funciones que se le han atri-
buido, no hay mecanismo alguno que permita corregir dicha situación o incluso
determinar responsabilidades ulteriores. De permitirse este tipo de esquemas
en un ordenamiento jurídico, no estaríamos respetando la distribución de com-
petencias previamente determinada y admitiríamos espacios de autarquía que
rompen con el concepto de autonomía que es propio de este tipo de organis-
mos. Como veremos, la postura del Jurado Nacional de Elecciones, plasmada
en la modificación introducida por el Congreso de la República al Código
Procesal Constitucional, conduce nada más y nada menos que a este tipo de
escenarios.
Y es que, por más autonomía que se pregone respecto de estos organismos
constitucionales, lo cierto es que no solo deben haber mecanismos que les
permitan relacionarse entre sí, de tal forma que la decisión adoptada por algu-
no de ellos incida de alguna u otra manera en la de otro, sino que jamás debe
dejarse de lado la posibilidad de que alguno de estos organismos puede exce-
derse en el ejercicio de sus funciones o cuando las lleve a práctica, lesionar
derechos fundamentales; y por lo tanto, es menester asegurar mecanismos que
permitan, siguiendo el orden de competencias establecido en la Constitución,
corregir este tipo de situaciones. En otras palabras, el control y la limitación
del poder como pauta propia de un Estado constitucional se erige en estos
menesteres como un elemento esencial para asegurar así un adecuado ejercicio

del poder estatal.
En esa línea de pensamiento, veremos a continuación los tipos de relacio-
nes que debieran presentarse entre los organismos constitucionalmente autó-
nomos. Convendría precisar, eso sí, que esta necesaria relación debe llevarse a
cabo de acuerdo con el marco constitucional establecido y la distribución de
competencias allí consignada. Así, por ejemplo, como trataremos luego con
más detalle, queda claro que si estamos ante un organismo constitucionalmen-
te autónomo cuyo accionar lesiona un derecho fundamental o invade el ámbi-
to de actuación de otra entidad estatal de su mismo rango jurídico político, la
institución que se pronunciará será tanto la judicatura ordinaria, en los asun-
tos que le compete, como el Tribunal Constitucional, en las materias que le
son propias, y esto no supone, de ninguna manera, pasar por encima de la
autonomía de aquel organismo que presuntamente ha hecho un indebido ejer-
cicio de la cuota de poder que se le confió. Insistimos, contar con autonomía
no es lo mismo que gozar de autarquía.
2.4. La necesaria interacción entre los organismos constitucionalmente

autónomos: los tipos de relaciones que existen —o al menos
debieran presentarse— entre ellos
Se afirma que básicamente son dos los tipos de relaciones que existen entre los
organismos constitucionalmente autónomos, sin perjuicio de otros que no
conviene detallar aquí. Estamos haciendo referencia al conflicto competencial
y al control.
Cuando hablamos de conflicto competencial, aludimos a aquella discre-
pancia de corte jurídico que surge entre dos organismos como consecuencia
del no respeto del régimen de distribución de competencias consagrado en el
ordenamiento jurídico de un Estado, que en el caso de los organismos consti-
tucionalmente autónomos se encuentra fundamentalmente en la Constitu-
ción. En caso surja alguno de estos conflictos, se acudiría al procedimiento
establecido con anterioridad y positivamente para exigir su solución.
Suelen presentarse dos tipos de conflictos de competencia: el positivo y el
negativo. El conflicto positivo de competencia es el escenario más frecuente y
se manifiesta cuando dos o más organismos recíprocamente afirman ser com-
petentes para asumir la realización de una tarea o labor concreta. En estos
casos
[…] los órganos reivindican la competencia para realizar un determinado acto
como propio, negando cada uno de ellos que la potestad de emanar ese acto
esté dentro de la esfera de atribuciones del otro, de forma que al ejercitar uno de
ellos esa potestad atribuida por las normas positivas a otro, está violando esas
normas, superando los límites competenciales regulados y usurpando la potes-

tad de otro. Uno de los órganos considera el comportamiento del otro ilegíti-
mo, al violar las reglas competenciales, y lesivo, al invadir la propia esfera de
atribuciones.33
Por su parte, el conflicto negativo de competencia consiste en aquel escena-

rio en el cual los organismos involucrados niegan su potestad para ejercer una
función en el caso planteado, pues asumen que dicha situación no se encuen-
tra en la esfera de competencias que se les ha atribuido, sino en la de otro. Este
tipo de conflicto competencial puede presentarse sea porque un organismo
aduce ser incompetente para actuar en un determinado asunto y otro repute
tal conducta como ilegítima, sea porque ambos organismos sostengan que aquel
no es competente sino el otro.34
Un tercer supuesto esbozado por un sector de la doctrina, es el denomina-
do como amenaza de conflicto competencial y definido como:
[…] la amenaza producida al violar un órgano los límites competenciales seña-
lados a otro, pero de forma que el ejercicio de esta potestad no determina una
invasión de la esfera competencial, sino que el ilegítimo comportamiento de ese
órgano le lesiona al no poder desarrollar una función propia o sólo realizarla
parcialmente, viéndose frustrada o disminuida su actividad.35
Ahora bien, otro tipo de relación que existe entre los organismos constitu-
cionalmente autónomos, y sobre el cual quisiéramos hacer especial incidencia,
es el del control, y en este caso obviamente estamos haciendo referencia a un
tipo de control interórgano.36
Acerca de lo que debe entenderse por control se han planteado diversas teo-
rías.37 Algunas de ellas hacen especial referencia a la sanción como un elemento
imprescindible de él, mientras que otras consideran que esta, sin perjuicio de
33
TRUJILLO RINCÓN, María Antonia. «Los conflictos entre…». Ob. cit., p. 60.
34
Ibíd., p. 61.
35
En este tenor, ibíd., loc. cit.
36
Se hace referencia a controles intraórganos, cuando las instituciones de control operan al
interior de la organización de una misma entidad. Así, por ejemplo, la Oficina de Control
de la Magistratura realiza un control de tipo intraórgano, pues se encuentra al interior del
mismo aparato de la judicatura ordinaria y vela por el régimen disciplinario de nuestros
jueces. Por otro lado, hablamos de controles interórganos, cuando las instituciones de con-
trol operan, más bien, entre diversos detentadores del poder, como ocurre en este caso, o,
por ejemplo, en el supuesto de los mecanismos de control político que ostenta el Congreso
de la República frente a la actuación del Gobierno. En esa línea de pensamiento, el voto de
censura, la interpelación, por citar tan solo algunos de ellos, son claramente mecanismos de
control interorgánico. Puede verse para mayor detalle sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl.
Teoría de la Constitución. Barcelona: Editorial Ariel, 1975, p. 232 y ss.
37
Así, por ejemplo, la doctrina italiana sostiene que el control es un fenómeno complejo
integrado por dos elementos, que son: la actividad dirigida a establecer si la conducta del
ser una pauta importante, no es esencial del concepto de control. Así, podría-
mos considerar que el control viene a ser la actividad de un sujeto, organismo
u órgano, que llamaremos controlante, destinada a verificar o comprobar si la
conducta, comportamiento o el ejercicio de funciones realizada por otro suje-
to, organismo u órgano, que podríamos denominar controlado, se ajusta o no
a los parámetros establecidos para su ejecución, actividad de la cual podrá,
eventualmente, derivarse una sanción.38
En torno al control, y para efectos de los fines de este trabajo, es menester
distinguir entre el control jurídico y el control político. Y es que es muy distin-
to el margen de acción que ostenta un organismo cuando realiza un control de
corte político, como es por ejemplo el que efectúa el Congreso de la República
respecto de la gestión de los ministros de Estado; que con el que cuenta un
organismo que realiza un control jurídico, el cual es, por ejemplo, el que está
en manos del Tribunal Constitucional o la judicatura ordinaria.
Como pautas esenciales que diferencian un tipo de control del otro están,
entre otras, el carácter objetivo del control jurídico, en tanto se ciñe a parámetros
jurídicos previamente establecidos y susceptibles de comprobación, frente al
carácter subjetivo del control político, pues se sustenta en razones de calidad u
oportunidad, no existiendo un canon fijo y predeterminado de valoración que
regule la conducta del organismo controlante.
oganismo, órgano o sujeto controlado se ajusta o no a las pautas en torno a las cuales se
produce la actividad de control y, en segundo término, el comportamiento a través del cual
el organismo, órgano o sujeto controlante evita que el controlado continúe realizando aquella
actividad disconforme a los parámetros del control y, eventualmente, por consiguiente,
impone la sanción correspondiente, siendo este segundo momento el considerado como
esencial.
Si para esta postura la sanción pasa a ser un elemento clave en la definición de una activi-
dad como de control, en consecuencia, en caso un organismo, órgano o sujeto evalúe la
conducta del controlado sobre la base de ciertas pautas, pero no ostenta la facultad de
imponerle sanción alguna o de impedirle la continuación de la conducta que no se ajusta a
aquellas pautas, no estaríamos ante un supuesto de control.
Otro sector es de la opinión, más bien, que lo relevante es el primer momento, es decir, el
examen respecto de si la conducta efectuada por el controlado responde o no a los parámetros
establecidos, muy a despecho de si se le impone o no luego una sanción.
En todo caso, independientemente de las diversas posturas existentes sobre el particular,
podemos reconocer la presencia de tres elementos en una actividad de control. El primero
es la materia que va a ser objeto de control, que vendría a ser la producción por parte de un
organismo, órgano o sujeto de una actividad o conducta que luego va a ser sometida a la
evaluación correspondiente. Dicho examen se realiza sobre la base de una serie de pautas
o parámetros previamente establecidos, los cuales configuran el segundo elemento a tomar
en cuenta. Por último, tenemos el acto de comparar la actividad o conducta efectuada por
el controlado con las pautas previamente fijadas. Luego, de dicha comparación, e indepen-
dientemente de la actividad de control ya realizada, podrán eventualmente derivarse una
serie de consecuencias respecto del controlado, sea de sanción o con miras a evitar que
continúe realizando aquel comportamiento. Véase al respecto: TRUJILLO RINCÓN, María Antonia.
«Los conflictos entre…». Ob. cit., p. 54.
38
Ibíd., p. 55.
Otro elemento diferenciador es que el control jurídico se realiza de forma

necesaria, no existiendo margen de dubitación ni discrecionalidad alguna para
el sujeto, organismo u órgano encargado de llevar a cabo dicho control. Si un
sujeto comete una conducta delictiva, un juez o magistrado no entra a evaluar
si es realmente oportuno o conveniente condenar al responsable, sencillamen-
te debe aplicar la normatividad penal vigente. Sin embargo, en el caso del
control político, sí existe ese margen de dubitación. En esa línea de pensa-
miento, el Congreso de la República podría entrar a evaluar, en un contexto de
grave crisis política, la conveniencia de censurar o no a un ministro de Estado
por una discutible gestión de su despacho.
3. El escenario actual: entre la autarquía y la necesaria presencia

de un control y limitación del poder para la vigencia de un
Estado constitucional
Ahora bien, una vez que hemos dado un marco teórico general en torno a los
organismos constitucionalmente autónomos, es menester trasladar aquel es-
quema conceptual a la actual coyuntura por la que viene atravesando nuestro
país, esto es, si deben o no revisarse las decisiones del Jurado Nacional de
Elecciones cuando contravienen la Constitución, en particular cuando lesio-
nan la tutela procesal efectiva, según prescribe el Código Procesal Constitucio-
nal, tarea que correspondería en última instancia al Tribunal Constitucional.
Como bien habrá podido inferir el lector de lo descrito hasta este momen-
to, ambos organismos —tanto el Jurado Nacional de Elecciones como el Tri-
bunal Constitucional— son nada más y nada menos que organismos constitu-
cionalmente autónomos, lo cual supone, tal como ya se señaló en este texto,
que estamos ante entidades que gozan, entre sus rasgos más relevantes y sobre
el cual queremos hacer especial incidencia, de un margen de acción en térmi-
nos de autonomía respecto de los demás organismos del aparato estatal, pero
que no debe confundirse con autarquía.
En efecto, como regla general, los tribunales electorales se encuentran
configurados como organismos autónomos de los tres poderes tradicionales.39
Así, en Latinoamérica conviene destacar el caso de Nicaragua que consagra
39
En el caso de los tribunales electorales se afirma pues que «[…] hoy en día todos los países
latinoamericanos poseen un órgano estatal encargado de las funciones electorales, el cual
se encuentra situado en la mayoría de los casos al margen de los tres poderes públicos
tradicionales —por lo cual muchos autores tienden a calificarlos como cuarto poder del
Estado—, mientras que en dos países (Argentina y Brasil) está integrado al Poder Judicial».
JARAMILLO, Juan. «Los órganos electorales supremos». En NOHLEN, Dieter, PICADO, Sonia y
ZOVATTO, Daniel (compiladores). Tratado de derecho electoral comparado en América Lati-
na. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 206.
expresamente en su texto constitucional la presencia de un poder electoral. En

Costa Rica, la norma fundamental reconoce la autonomía del Tribunal Supre-
mo de Elecciones respecto de los denominados poderes del Estado. Y resultan
más bien excepcionales los casos que se presentan en países como Brasil, Ar-
gentina, México y Paraguay, en donde el tribunal electoral está considerado
al interior de la organización de la judicatura ordinaria o conocida
equívocamente como «Poder Judicial».40
En el caso peruano cabe destacar la Constitución de 1933, que, luego del
oncenio de Leguía, en un afán de configurar una organización electoral enca-
bezada por un organismo autónomo, con decisiones que eran en principio
inimpugnables, consagró, creemos con poca rigurosidad técnica, la presencia
de un «Poder Electoral». Hoy en día, el texto constitucional peruano vigente,
en su artículo 177, pone de relieve la autonomía de los organismos que con-
forman el denominado sistema electoral 41 peruano.42
En cuanto al Tribunal Constitucional, que resulta propio del modelo de
control de constitucionalidad concentrado, también encontramos que, dentro
de las diversas fórmulas existentes en América Latina en torno a la jurisdicción
constitucional,43 los países que lo han previsto han tratado de revestirlo de
40
OROZCO HENRÍQUEZ, Jesús. «El contencioso electoral/la calificación electoral». En NOHLEN,
Dieter, PICADO, Sonia y ZOVATTO, Daniel (compiladores). Ob. cit., p. 741.
41
Convendría resaltar la mala utilización que se presenta en la Constitución de 1993 respecto
de la expresión sistema electoral. Y es que en rigor, en doctrina y tal como lo demuestra la
experiencia comparada, se entiende por sistema electoral, desde el punto de vista técnico, al
modo a través del cual el elector expresa, por medio del voto, el partido o el candidato de
su preferencia, y cómo esos votos pasan a convertirse en escaños o representaciones electas.
En ese orden de ideas, los temas que comprende un sistema electoral son el establecimiento
de la distribución de las circunscripciones, de la forma de la candidatura, de los procesos de
votación y de los métodos de conversión de votos en escaños, entre los cuales se encuentra
el Hare, D´Hont, Saincte-Lague o Cifra Repartidora. Recomendamos revisar NOHLEN, Dieter.
Sistemas electorales y partidos políticos. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Econó-
mica, 1998, específicamente p. 35.
42
Hacemos referencia al Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos
Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
43
En Latinoamérica, se identifican básicamente las siguientes fórmulas en cuanto a la configu-
ración del control de constitucionalidad. Hay países como Bolivia y Colombia en donde la
labor del control de constitucionalidad se confía a tribunales o cortes autónomos dentro de
la propia estructura de la judicatura ordinaria. En casos como los de Costa Rica, El Salvador,
Nicaragua, Paraguay y Venezuela dicha tarea la realizan, más bien, salas especializadas en
materia constitucional pertenecientes a las propias cortes o tribunales supremos. En Argen-
tina, Brasil, Honduras, México, Panamá y Uruguay el control de constitucionalidad es lleva-
do a cabo por cortes o tribunales supremos ordinarios que realizan funciones de tribunal
constitucional, aunque no de manera exclusiva. Y, por último, tenemos el caso de Chile,
Ecuador, Guatemala y Perú en donde son tribunales o cortes constitucionales autónomos
ubicados fuera del aparato jurisdiccional ordinario los que realizan tan delicada labor. Véa-
se al respecto FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Los tribunales constitucionales en Iberoamérica.
México: Fundap, 2002, pp. 27-28; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdicción constitu-
cional al Derecho Procesal Constitucional. Cuarta edición. Lima: Editora Jurídica Grijley,
aquella pregonada autonomía constitucional en aras de garantizarle condicio-

nes adecuadas para el ejercicio de las importantes funciones que se le confían.44
A lo dicho hasta aquí convendría añadir que, por ejemplo, en nuestro país
es el mismo texto constitucional el que determina la configuración básica de
ambos organismos. En ese orden de ideas, el artículo 179 de la Constitución
peruana precisa la composición del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones,
en su calidad de máxima autoridad de dicha institución, y el 180, los requisi-
tos que deben cumplir sus integrantes. El artículo 201 hace lo propio respecto
del Tribunal Constitucional. Las funciones básicas del Jurado están recogidas
en el artículo 178, mientras que las del supremo intérprete de nuestra Consti-
tución se encuentran en el artículo 202.
La incidencia en la dirección política del Estado que tienen las decisiones
de un organismo con fisonomía jurisdiccional como es el caso del Jurado Na-
cional de Elecciones y el Tribunal Constitucional han sido explicadas anterior-
mente. Recuérdese que habíamos dicho que ello no debe llevarnos a asumir
que dichas entidades adoptan decisiones políticas, sino que los efectos de di-
chas decisiones pueden ser políticos o, en todo caso, que detrás de un conflicto
o situación de incertidumbre con relevancia jurídica que se presenta ante el
Jurado Nacional de Elecciones o ante el Tribunal Constitucional, puede en-
contrarse una controversia política o con implicancias políticas.
En efecto, así se sostiene respecto del Tribunal Constitucional que:
[…] las demandas planteadas ante el Tribunal son en muchas ocasiones […] la
formulación en términos de litis jurídica de cuestiones o conflictos políticos, lo
que tiene como consecuencia que sus decisiones, aún orientadas y fundamenta-
das en parámetros y valores jurídicos, tengan una significación y unos efectos no
sólo para el ejercicio de las actividades políticas del Estado, sino también (en un
Estado de partidos, como necesariamente lo es el Estado democrático de nues-
tro tiempo) respecto a las posiciones de los partidos o agrupaciones de partidos.
Para poner el ejemplo más manifiesto: si cincuenta diputados o senadores del
2003, pp. 64-65; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Los tribunales constitucionales en Latinoamérica:
una visión comparativa. Buenos Aires: CIEDLA, 2000; entre otros, y con mayor precisión
respecto de cada país GARCÍA BELAUNDE, Domingo y FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (coordina-
dores). La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Madrid: Dykinson, 1997; así como
LÖSING, Norbet. La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica. Madrid: Dykinson y
Fundación Konrad Adenauer, 2002.
44
Kelsen, al momento de desarrollar su modelo de control de constitucionalidad, precisó la
autonomía de la cual debía gozar el Tribunal Constitucional. Así, él sostenía que «No es
pues el Parlamento mismo con quien puede contarse para realizar su subordinación a la
Constitución. Es un órgano diferente a él, independiente de él, y por consiguiente, también
de cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar la anulación de los actos
inconstitucionales —esto es, a una jurisdicción o tribunal constitucional». KELSEN, Hans. La
garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional). Traducción de Rolando
Tamayo y Salmorán. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2001, p. 52.
partido o partidos minoritarios plantean un recurso de inconstitucionalidad, la

sentencia del Tribunal, siempre fundamentada en razones jurídicas, si es afir-
mativa, rectifica la victoria parlamentaria de la mayoría; si es negativa, la
ratifica, y entre ambos extremos caben resultados intermedios cuando la sen-
tencia declara constitucionales algunos de los preceptos impugnados e in-
constitucionales otros.45
Lo dicho por Hesse46 sobre el particular resulta también del mayor interés.
Y es que para él, «A despecho de lo que decía Schmitt (Schmitt, C. Der Hüter
der Verfassung, 1931, p. 22, 31 y ss), sus decisiones son jurídicas [se refiere al
Tribunal Constitucional], y no políticas enmascaradas que estén en contradic-
ción de la verdadera jurisprudencia y deban por ello conducir a la politización
de la justicia» (las cursivas son nuestras).
Lo expuesto son elementos que nos permiten deducir, en términos genera-
les, que cuando hacemos referencia al Jurado Nacional de Elecciones y al Tri-
bunal Constitucional peruano, estamos hablando de organismos constitucio-
nalmente autónomos.
Ahora bien, actualmente sobre la base de aquella autonomía y la irrevisibilidad
de sus decisiones consagrada en la misma Constitución, entre otras razones,
nuestro máximo tribunal en lo electoral pareciera gozar de inmunidad de ju-
risdicción,47 esto es que sus decisiones, aun cuando lesionen derechos funda-
mentales o contravengan, en líneas generales, la norma fundamental, no serían
susceptibles de ser cuestionadas a través del amparo.
Convendría tener presente que en varios países de América Latina se ha
consagrado la irrevisibilidad de las decisiones del máximo tribunal en lo elec-
toral, incluso frente a procesos que permiten un control de constitucionalidad.48
Para algunos es un elemento que pone de relieve la especial importancia que
45
46
HESSE, Konrad. «La jurisprudencia y la jurisdicción constitucional». En Revista Iberoamerica-
na de Derecho Procesal Constitucional, nº 4. México: Editorial Porrúa, julio-diciembre 2005,
p. 164.
47
Convendría revisar sobre el particular GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, ley e inmu-
nidades del poder. Lima: Palestra Editores, 2004, p. 22 y ss.
48
En países como Costa Rica, República Dominicana y Uruguay no se comprende ningún tipo
de recurso o proceso contra las decisiones de los tribunales electorales, mientras que en
Guatemala, Honduras y Nicaragua, por ejemplo, se admite la posibilidad de cuestionarlas
por medio de un amparo. En el caso de El Salvador, es factible interponer amparos, hábeas
corpus, así como procesos de inconstitucionalidad, en cambio en Panamá procede solo el
llamado recurso de inconstitucionalidad. Por último, en Brasil es posible impugnar ante el
Supremo Tribunal Federal las decisiones reputadas como inconstitucionales y también las
que nieguen las solicitudes de hábeas corpus y de mandado de segurança (que es conside-
rado como equivalente al amparo), mientras que en Bolivia puede acudirse al Tribunal
Constitucional por infracción de los preceptos constitucionales. Ver: JARAMILLO, Juan. «Los
órganos electorales…». Ob. cit., p. 227.
reviste a un organismo de esta naturaleza,49 para otros es la consecuencia de

evitar que los tribunales ordinarios se vean involucrados en las contiendas po-
líticas, así como del afán de rescatar la calificación de las elecciones del ámbito
de acción de los parlamentos.50 Sin embargo, tales posiciones, como se ha
destacado, no están libres de ciertos riesgos que conducen a repensar una fór-
mula de esta naturaleza, riesgos que, por cierto, en algunos casos han dejado de
ser tales y han generado situaciones por lo menos discutibles.51
De ahí que, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso «Yatama versus Nicaragua», en sentencia de fecha 23 de junio de
2005, haya establecido en un supuesto semejante al de nuestro país que:
Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del
Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos
ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar
sometido a controles judiciales, como lo están los otros poderes del Estado. Las
exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado
no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos
para proteger los derechos humanos.
Independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del órgano supre-
mo electoral, éste debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determi-
nar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas
previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legisla-
ción, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho
órgano en materia electoral. Este control es indispensable cuando los órganos su-
premos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen am-
plias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que podrían ser
utilizadas, sin un adecuado control, para favorecer determinados fines partidistas.
En este ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las
particularidades del procedimiento electoral. (Las cursivas son nuestras).
49
En efecto, se sostiene que «Aun cuando los órganos de los demás países no son definidos
constitucionalmente de tal manera, es incuestionable su relevancia debido a su amplísima
autonomía constitucional, funcional (sobre todo en aquellos casos en que sus resoluciones
tienen carácter definitivo y están al margen de cualquier posibilidad de revisión por algún
otro órgano de gobierno, tal como ocurre en Costa Rica, Chile, Ecuador, México, si bien
aquí se le coloca dentro del respectivo Poder Judicial, Nicaragua, Perú, República Domini-
cana y Uruguay) e, incluso, presupuestal». OROZCO HENRÍQUEZ, Jesús. «El contencioso electo-
ral…». Ob. cit., p. 741.
50
JARAMILLO, Juan. «Los órganos electorales…». Ob. cit., p. 240.
51
Así, por ejemplo, en República Dominicana las decisiones de la Junta Central Electoral,
consideradas como definitivas e inimpugnables, han generado en múltiples ocasiones una
que otra protesta y acusación, las cuales pusieron incluso en tela de juicio la imparcialidad
de dicho organismo. Eso fue lo que ocurrió en las elecciones presidenciales del año 1978 y
el conocido «fallo histórico», que fue calificado en general como arbitrario. Similar situa-
ción es la que se presentó en las elecciones de 1994, cuyos resultados fueron tan cuestiona-
dos que la única forma de finiquitar tal inconformidad fue celebrando el acuerdo de reducir
el periodo presidencial y convocar nuevas elecciones anticipadamente.
Es más, y por si lo recientemente señalado no fuera suficiente, es menester

tomar en consideración que la postura asumida por el Jurado Nacional de
Elecciones, admitida luego por el Congreso de la República, no se condice
además, con lo que resulta propio de los organismos constitucionalmente au-
tónomos que es, entre otras cosas, su interacción.
En efecto, como habrá podido observar el lector cuando desarrollamos el
apartado anterior, en las definiciones de los organismos constitucionalmente
autónomos, así como al momento de describir sus características más relevan-
tes, se hace referencia a que este tipo de organismos gozan de una relativa
independencia. En otros términos, no es posible sostener que ostentan una
autonomía a tal punto que se manejan bajo sus propias pautas sin mecanismos
de interrelación, pues ello nos trasladaría más bien a un escenario de autar-
quía. Y es que «Las funciones de esos órganos son diferentes entre sí ya que
implican la razón de ser de cada uno de ellos y la justificación de su indepen-
dencia relativa, id per relationem, pero a su vez los órganos constitucionales
están interrelacionados y coordinados entre sí, porque el Estado es uno».52
En ese entendimiento se encuentra un importante sector de la doctrina,
cuando sostiene que:
[…] la independencia jurídica del órgano respecto a una voluntad extraña en
lo que se refiere al ejercicio de sus competencias no excluye la interdependen-
cia organizativa o sistemática de los órganos entre sí, sino que más bien supo-
ne que el producto de la acción de los unos sea condición para la acción de los
otros o que, cuando menos, tenga efectos sobre ella. Precisamente una de las
funciones de la Constitución es el establecimiento de unas normas que regu-
len las relaciones de interacción y, por tanto, de interdependencia objetiva en-
tre los órganos instituidos por ella. Al conjunto de estas relaciones destinadas a
Sin ir muy lejos, en Bolivia en el año 1989 el Movimiento Nacional Revolucionario, luego
de criticar la actuación de la Corte Nacional Electoral, impugnó las elecciones de aquel
año. Así, solicitó a la Corte Suprema de Justicia que decretara la anulación de dichas elec-
ciones, pero en la medida en que la ley electoral en aquel entonces establecía el carácter
definitivo, irrevisable e inapelable de las decisiones de la Corte Nacional Electoral, dicha
demanda no prosperó.
Por otro lado, en Panamá, aun cuando las decisiones de la corte electoral son susceptibles
de ser cuestionadas por razones de constitucionalidad, también hubo ocasión en la cual se
puso en cuestión dicho esquema. En las elecciones de 1989 el Tribunal Electoral decretó la
nulidad general de los comicios y no convocó a nuevas elecciones. Sostuvo que se habían
presentado situaciones que alteraron el resultado final de las elecciones. Contra dicha deci-
sión del tribunal electoral se presentaron dos demandas de inconstitucionalidad ante la
Corte Suprema de Justicia; sin embargo, esta las rechazó manifestando que la corte electoral
no había ido en contra de ninguna disposición constitucional, actuó, según la Corte Supre-
ma, dentro del margen de acción que la Constitución le ha establecido como propios y
añadió que ella no podía entrar a realizar un examen destinado a controlar la legalidad de
su actuación. Ibíd., p. 241.
52
TRUJILLO RINCÓN, María Antonia. «Los conflictos entre…». Ob. cit., p. 46.
conexionar órganos paritarios e independientes in suo ordine, se les suele deno-

minar relaciones de coordinación.53
Ahora bien, en el Perú, y como suele ocurrir en varios países, es el Tribunal

Constitucional el que ostenta el monopolio de la competencia para decidir
sobre el legítimo ejercicio de las atribuciones o funciones por parte de organis-
mos constitucionalmente autónomos, como es el caso del Jurado Nacional de
Elecciones. Y no solo eso, sino que es el llamado a tutelar los derechos funda-
mentales y la supremacía constitucional. En ese orden de ideas, si un organis-
mo constitucionalmente autónomo, cualquier sujeto u órgano del Estado ame-
naza o lesiona un derecho fundamental o contraviene la norma fundamental,
resulta que el supremo intérprete de nuestro texto constitucional es compe-
tente para corregir aquella situación. Esto se aplica sin excepción alguna y se
extiende, por lo tanto, al Jurado Nacional de Elecciones y es la lógica conse-
cuencia de asumir la Constitución como norma jurídica,54 y la aplicación de
los criterios de interpretación constitucional de unidad, concordancia prácti-
ca, y corrección funcional.55 En otras palabras, de asumir la Constitución como
53
54
En efecto, de poco o nada sirve decir que la Constitución no es solo una norma política, sino
sobre todo norma jurídica, y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, si no se tiene a
mano un conjunto de mecanismos que permitan corregir aquella situación que no se condice
con los planteamientos recogidos en ella. Aquí se pone de manifiesto la estrecha relación
que existe entre el carácter normativo de la Constitución y el control de constitucionalidad,
tema que ha sido frecuentemente resaltado por la doctrina. En ese orden de ideas, es a todas
luces discutible sostener la irrevisibilidad de las decisiones del Jurado Nacional de Eleccio-
nes, aun cuando estas lesionan el texto constitucional en general y los derechos fundamen-
tales en particular.
55
Por el criterio de unidad se entiende que la Constitución debe entenderse de modo integral
y no como conformada por compartimentos estancos. La consecuencia de la aplicación de
este criterio de interpretación constitucional es que el análisis de cada disposición de la
norma fundamental debe efectuarse tomando en consideración las demás normas que ella
contiene.
El criterio de coherencia y concordancia práctica nos remite a la relación que debe existir
entre las diferentes disposiciones constitucionales. Así, no pueden haber contradicciones al
interior de la misma Constitución, y para evitarlas justamente hay que interpretar el texto
constitucional. De esta manera podrán salvarse aquellas aparentes contradicciones.
Finalmente, con el criterio de corrección funcional busca hacerse especial incidencia en las
funciones asignadas por el texto constitucional a los diferentes organismos u órganos del
Estado. En ese orden de ideas, el intérprete debe respetar el marco de distribución de com-
petencias consagrado por la Constitución. Puede verse sobre la interpretación constitucio-
nal, sus criterios y particularidades: HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Ma-
drid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 31 y ss.; BIDART CAMPOS, Germán. La
interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Buenos Aires:
Ediar, 1987, p. 234 y ss.; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. «La interpretación constitucional como
problema». En PALOMINO MANCHEGO, José F. y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo (coordinadores).
Modernas tendencias del Derecho en América Latina. I Convención Latinoamericana de
Derecho. Lima: Editora Jurídica Grijley, 1997, p. 99 y ss.
un todo coherente y armónico, y de respetar la distribución de competencias

allí determinada.
Es por ello que, en nuestra modesta opinión, es a todas luces discutible
mantener una posición como la que defiende el Jurado Nacional de Eleccio-
nes y se encuentra hoy en el Código Procesal Constitucional como conse-
cuencia de la modificación introducida por la ley 28642, ya que rompe con
la interacción que inspira a la organización del aparato estatal y genera un
escenario de autarquía funcional. Como el Tribunal Constitucional peruano
ha dejado sentado
[…] dicha interpretación confunde la autonomía que ha sido reconocida cons-
titucionalmente al JNE (artículo 177° de la Constitución) con autarquía, pues
pretende que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional en aquellos
casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales
reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldría a sostener que para el
JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes.56
Es más, el supremo intérprete de nuestra Constitución, en aplicación del

artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional, ha esta-
blecido como precedente que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones
que afectan derechos fundamentales no se encuentran exentas de control cons-
titucional a través del proceso constitucional de amparo.57
4. Nota final
En una coyuntura como la que se vive, con elecciones presidenciales y

congresales de por medio, qué duda cabe, es importante revestir a aquellas
instituciones directamente involucradas en estos menesteres de todas aquellas
garantías que les permitan desarrollar las tareas que le son propias en las mejo-
res condiciones posibles de autonomía y eficiencia.
Parte de esas garantías comprende también el asegurarle a los ciudadanos la
posibilidad de acceder a los tribunales en caso de que vean menoscabados sus
derechos fundamentales, para que sean estos los que se encarguen, dentro de
su ámbito de actuación, de protegerlos y determinar las eventuales responsabi-
lidades. Encontrar el equilibrio entre ambos requerimientos es la tarea que,
56
Véase el fundamento jurídico 29 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de
fecha 8 de noviembre del 2005, recaída en el caso «Pedro Andrés Lizana Puelles» (expe-
diente 5854-2005-PA/TC).
57
En este sentido, el fundamento jurídico 35 de la sentencia del Tribunal Constitucional pe-
ruano de fecha 8 de noviembre del 2005, recaída en el caso «Pedro Andrés Lizana Puelles»
(expediente 5854-2005-PA/TC).
creemos, aún queda pendiente y que debe ser atendida no solo prontamente,
sino seriamente, sin dejar de lado que así como hay una seguridad jurídica que
preservar, también hay derechos fundamentales y un orden competencial que
respetar. No hagamos de la autonomía de nuestras importantes instituciones,
escenarios autárquicos exentos de control.
422
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema democrático peruano 139
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones

en el sistema democrático peruano
A Valentín Paniagua, catedrático y amigo
José Francisco Gálvez*
1. Introducción
Desde que en el Perú se establecieran los procesos electorales en el siglo XIX,

con el objeto de renovar los cargos políticos, se han producido una serie de
innovaciones en materia electoral con la finalidad de ir afianzando nuestro
sistema democrático. El proceso electoral de 2006 no ha sido la excepción.
A semejanza del modelo occidental, la democracia peruana del siglo XIX
partió de los criterios planteados por el liberalismo y la Ilustración, es decir, la
revaloración de los llamados principios, leyes o derechos naturales siguiendo
una concepción racionalista que proponía el reconocimiento y defensa, por
parte de la sociedad política, de la libertad, la propiedad y la seguridad.
El bien jurídico por excelencia era la ansiada libertad, regulada desde el
Derecho por Roma bajo la categoría del status libertatis, que reconocía tácita-
mente la protección a la vida. Otro referente era la propiedad, que desde la
Antigüedad era también uno de los requisitos para participar en las elecciones,
sea como elector o como representante. Se trataba más de la propiedad inmue-
ble, es decir de la tierra como origen de la riqueza, tesis planteada en la teoría
de La riqueza de las naciones (1776) de Adam Smith. Más adelante, la creativi-
dad francesa, en palabras de Benjamín Constant en su teoría política (1815),
incorporaría los matices de la propiedad mueble, representada por el comer-
cio, la propiedad intelectual o de las ideas, presentes en todo su fulgor durante
la Segunda Revolución Industrial. Y finalmente, la seguridad ante cualquier
arbitrariedad o exceso de poder, en un principio, de parte del monarca o su
representante, y más adelante, también de los particulares. Estos derechos irán
acompañados de aquellos elaborados por la propia sociedad como producto
*
Abogado. Profesor de Derecho Constitucional e Historia del Derecho Peruano. Doctor en
Historia por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador del Instituto Riva-Agüero.
140 José Francisco Gálvez
de la convivencia humana dada su naturaleza gregaria: el derecho de asocia-

ción, la libertad de expresión, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de
correspondencia, etcétera.
En lo que se refiere a los procesos electorales, los derechos naturales —luego
denominados individuales— serán retomados como requisitos para convertir-
se en ciudadano, y por ende en sufragante, generándose el llamado voto
censitario: ser mayor de edad y letrado, tener arte, oficio o profesión, gozar de
renta y ser avecinado o residente. Era impensable tener electores y más aún
representantes que carecieran de recursos, pues se temía que, de ser elegidos,
esas nuevas autoridades fueran en contra de la sociedad de propietarios. De
ahí que el sistema representativo optase por someter a un proceso de califica-
ción a los nacionales para convertirlos en ciudadanos, lo que en Francia se
entendió como que solo había una posibilidad de aumentar la población elec-
toral: enriquecerse.
En los pilares de nuestro sistema electoral, a los criterios ya mencionados
para ser considerado ciudadano, se agregó el de ser católico, debido a que la
religión católica, apostólica y romana fue proclamada la oficial.1 Por eso, hasta
1896 las mesas electorales se organizaban desde las parroquias. De acuerdo a la
conformación corporativa de la sociedad, se exceptuaba de la participación
política a quienes, aun siendo libres, se desempeñaban como jornaleros, do-
mésticos o quienes se encontrasen en una situación de subordinación. El siste-
ma de elecciones preveía, en cambio, la presencia de militares, en calidad de
oficiales, y de clérigos, en su mayoría seculares, a quienes no se les exigía con la
misma severidad la renta establecida en las constituciones.
Los procesos electorales fueron afinándose con las leyes y las circunstan-
cias, alternándose los regímenes representativos con los gobiernos de facto,
que urgían ser legitimados con un nuevo Congreso. En su momento, este
proceso permitió incrementar temporalmente la población de sufragantes con
personas que aun siendo iletradas, poseían talleres o industrias, es decir eran
tributarias. Este último elemento también fue considerado por la doctrina oc-
cidental bajo el razonamiento de que quien contribuye con el Estado, vota.
Podemos apreciar que el sufragio no nació como el derecho que hoy posee-
mos sino que se encontraba adscrito a una función social, conservando la cali-
dad de privilegio por su relación con el ejercicio del poder a través del ejercicio
de la soberanía, expresado en el voto. Los siglos XIX y XX nos demuestran el
interés de diversos grupos sociales por vincularse al Estado e identificarse con el
sistema representativo de entonces. A ello contribuirán nuevas interpretaciones
del papel que debe cumplir el sujeto, propiciándose innovaciones en el marco
jurídico vigente. Si antes la Constitución era el referente político y declarativo
1
Ser católico era también indispensable para acceder a un empleo público.
y los códigos representaban la nueva legalidad, veremos que ambos textos se

articularán sistemáticamente, colocando a la Constitución como el nuevo eje
político y jurídico, con lo cual el ejercicio de los derechos será capital, en tanto
facultades, antes naturales luego individuales y posteriormente recreadas bajo
la óptica de los derechos humanos.
Este fundamento debe ser ponderado paralelamente con la reforma del
Estado que se propicie y que permita un ejercicio armonioso, evitando actitu-
des radicales que solo pretenden menoscabar la institucionalidad existente. El
último proceso electoral nos deja como aportes la reforma constitucional que
permitió ejercer el derecho al sufragio a policías y militares, el establecimiento
de la barrera electoral (ley 28617) que modifica la Ley Orgánica de Elecciones
(ley 26859), así como la Ley de Partidos Políticos (ley 28094), no descartán-
dose plantear la no reelección para los cargos congresales. Quedan como tareas
pendientes el derecho al voto para los presos no sentenciados y la eliminación
del voto preferencial.
2. Retomando el derecho al sufragio de policías y militares
El liberalismo conservó a la corporación militar en el nuevo diseño, mantenién-

dose el interés de la autoridad por otorgar seguridad a este grupo, dotándolo de
una serie de privilegios, como poder usar armas en todo momento, salvo cuando
estuviese en las dependencias del monarca, y no poder ser embargado, salvo por
la Real Hacienda, preferencia última que sería extensible a las viudas, hijos y
criados.2 Más adelante, durante el período de las cortes generales y extraordina-
rias reunidas en Cádiz, se propusieron cambios acorde con la teoría francesa del
poder, estableciéndose atribuciones para el Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Los
diarios de debates correspondientes señalan que en la redacción de la Constitu-
ción, el diputado por el Principado de Asturias, Agustín de Argüelles, sostuvo
que la Comisión de Constitución había pensado mantener a los militares en su
fuero por considerarlos indispensables para la disciplina y organización, deri-
vando a la ordenanza respectiva su regulación donde se debía conciliar:
[…] el objeto de la institución militar y el respeto debido a las leyes y a las
autoridades. El soldado es un ciudadano armado solamente para la defensa de
su patria; un ciudadano que, suspendiendo la tranquila e inocente ocupación
de la vida civil, va a proteger y conservar con las armas, cuando es llamado por
la ley, el orden público en lo interior y hacer respetar la nación […].3
2
CRUZ BARNEY, Óscar. Historia del Derecho en México. México: Oxford Press, 2002, p. 340.
3
ARGÜELLES, Agustín de. Discurso preliminar a la Constitución de 1812. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, p. 100.
Esta postura se afirmaría en el texto final de la Constitución Política de la

Monarquía Española de 1812, promulgada para todos los dominios del im-
perio español, cuyo artículo 250 establecía que: «Los militares gozarán tam-
bién de fuero particular, en los términos que previene la ordenanza o en
adelante previniere».4 Así, la jurisdicción de guerra conservó no solo el
juzgamiento de los delitos o faltas militares sino que como fuero personal,
incluía todo litigio, desde el incumplimiento de contrato hasta otros actos
civiles de mero trámite.5 Esto no era de extrañar porque dichas característi-
cas recogían el carácter estamental de la sociedad así como las facultades para
cada cuerpo social.
En la Constitución peruana de 1828 se recalcaba las limitaciones de la fuerza
de seguridad, en tanto parte del Estado, estableciéndole restricciones. Así, el
artículo 146 estipulaba que: «La fuerza pública es esencialmente obediente: no
puede deliberar»,6 lo que no afectaba a los miembros en sí pues cabía la posibili-
dad de votar y de ser elegido, compatibilidad natural en el incipiente derecho
constitucional del siglo XIX. Más adelante, la Carta de 1860 estipuló en su
artículo 119: «El objeto de la fuerza pública es asegurar los derechos de la
Nación en el exterior y la ejecución de las leyes y el orden en el interior. La
obediencia militar será arreglada a las leyes y ordenanzas militares».7
Ello dejaba entrever que el poder de facto con que contaban estas personas
quedaba condicionado al orden jurídico estatal, y por otro lado, se creaba un
perfil del militar separado de la sociedad civil, entendiéndose como un orden
aparte, desvinculado del resto de la legislación, de los preceptos consti-tucionales
y de las normas del fuero común. En opinión de Rómulo Lanatta, el tenor de
dicho articulado generaba una apreciación inexacta pues: «[…] el expresado
artículo de la Constitución de 1860, que la vigente Carta política (1933) ha
reproducido, no tiene ya indudablemente aquel sentido».8 Sin embargo, más
allá de la pertenencia a la institución, el militar como cualquier individuo:
«[…] puede mantener sus propias creencias en materia religiosa, sus propias
aficiones y su propia postura política, por lo tanto cada militar, a título perso-
nal, podría participar en actividades políticas fuera de los cuarteles».9 Fue el
general César Canevaro, representante por Huancavelica, el último militar en
4
ESPAÑA. Constitución Política de la Monarquía Española. Artículo 250.
5
«Sucesión testamentería del general Domingo Orué». En El Comercio, 1839.
6
UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las constituciones del Perú. Lima: Editorial Andina.
1978; p. 248.
7
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Las constituciones del Perú. Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la
Universidad San Martín de Porres, 2006, p. 33.
8
LANATTA, Rómulo E. Curso de justicia militar. Lima: 1935, p. 16.
9
GUERRA MARTINIÈRE, Margarita. «Del voto militar». En Elecciones (Lima), Revista de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales (ONPE), año 2, nº 2, diciembre 2003, pp. 117-139.
actividad elegido para un cargo político en el Perú, desempeñándose como

presidente del Senado en 1922.
La Asamblea Constituyente de 1931 recogió en los diarios de debates la
inquietud de un sector de políticos por controlar el fenómeno del militarismo,
cuyo ascenso cubría el vacío de poder de los regímenes representativos y termi-
naba por propiciar el menoscabo institucional. Para ello restringió la partici-
pación política a los miembros de la fuerza pública mediante el voto. Sin em-
bargo, cuando analizamos la situación de aquellos que irrumpieron valiéndose
de golpes de estado (como Luis Miguel Sánchez Cerro o Manuel A. Odría),
quienes más tarde hicieron que su autoridad fuese legítima o aquel general
convocado por el Congreso para concluir un mandato presidencial (Óscar R.
Benavides), nos percatamos que ninguno de ellos renunció a su condición de
estar en actividad pese a ocupar el cargo de Presidente de la República. Más
adelante, el sistema electoral se vio cuestionado por la influencia gradual de la
Declaración Universal de Derechos Humanos,10 iniciándose un proceso de
ampliación en el desarrollo de dichos derechos para militares, por vía norma-
tiva e interpretativa, sobre todo a partir de 1978, cuando el Perú pasaba a
articularse con una jurisdicción supranacional, a través del Pacto de San José:11
Artículo 21
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directa-
mente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta
voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse
periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro proce-
dimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
[…]
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expre-
sión de la voluntad de los electores, y
10
Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea
General en su resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948. Incorporada en el siste-
ma normativo peruano por resolución legislativa 13282 del 9 de diciembre de 1959.
11
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), suscrita en la Confe-
rencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7 al 22
de noviembre de 1969. Aprobada y ratificada por el Estado peruano mediante por el decreto
ley 22231 del 28 de julio de 1978.
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones

públicas de su país.
Durante la década de 1990 y en los momentos álgidos del terrorismo, el

gobierno de Alberto Fujimori Fujimori concedió a los militares destacados en
las zonas de emergencia que eran gobernadas por los comandos político-mili-
tares, el uso del documento nacional de identidad (DNI). Ello se hizo aten-
diendo a las circunstancias por las que atravesaban los miembros de seguridad,
con el fin de evitar que fueran reconocidos por los miembros de Sendero Lu-
minoso (SL) y del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) mien-
tras durase su servicio.
Con el retorno del régimen representativo, se quiso regularizar esta situa-
ción y evitar la ambivalencia que tenían los uniformados, incluso en la celebra-
ción de sus actos jurídicos, que como apreciamos mantenía parte de ese rezago
del fuero privativo. Por resolución jefatural 789-2005/RENIEC se estipuló el
uso obligatorio del DNI entre los policías y militares en actividad a partir del
1 de agosto de 2005 para acreditar la identidad de las personas naturales, al
margen de la ocupación, oficio o profesión que desempeñasen y en los casos
que señalaba la ley: actos civiles, comerciales, administrativos, notariales, judi-
ciales y policiales, así como para intervenir en procesos judiciales y administra-
tivos; realizar cualquier acto notarial; celebrar cualquier tipo de contrato; ob-
tener pasaporte; e inscribirse en cualquier sistema de seguridad social, entre
otros. Conforme a los artículos 26 y 27 de la ley 26497 o Ley Orgánica del
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), el DNI repre-
senta el documento público, personal e intransferible, de uso obligatorio para
todos los ciudadanos nacionales.
De este modo, se cerraba un proceso en el que los policías y militares se
hallaban excluidos del sistema de identificación que abarcaba a la mayoría de
la población, y que en su momento había sido cuestionado porque se aducía
una estrategia encubierta mediante la que los miembros de las fuerzas de segu-
ridad favorecían a la autocracia del régimen de Alberto Fujimori Fujimori,
dado que el sistema electoral se realizaba por distrito único, no requiriendo
más de cuatro mil votos para lograr un escaño congresal. En la propuesta para
un acuerdo político nacional suscrita por los doctores Javier de Belaunde López
de Romaña, Francisco Eguiguren y Rudecindo Vega Carreazo, y dejada a con-
sideración de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos
(OEA) del año 2000 en Windsor, Canadá,12 se estipulaba lo siguiente:
12
«Propuesta para un acuerdo político nacional». Lima, 26 de junio del 2000. En http://
www.transparencia.org.pe/web/pronunciamientos/acuerdo.rtf.
6. Padrón electoral
Elaborar un nuevo padrón electoral, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
a. Reinscripción gratuita y obligatoria de ciudadanos con Libretas Electora-
les manuales y mecanizadas.
b. Canje de DNI o duplicados gratuitos.
c. Depuración automática de ciudadanos que no votaron en los tres últimos
procesos electorales (las municipales de 1995, 1998 y 2000).
d. Depuración de miembros de Fuerzas Armadas, bajo sanción destitución
del Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y del Jefe de la
Policía Nacional.
El inciso d se refería enfáticamente a la colusión entre ciertos policías y

militares y la corrupción del gobierno de turno, la misma que no fue exclusiva
de los uniformados pues comprometió a diferentes sectores de la sociedad.
Con el inicio de la legislatura del período 2001-2002, el 27 de julio de 2001,
los congresistas Mercedes Cabanillas Bustamante y José Luis Delgado, del Par-
tido Aprista Peruano, propusieron la reforma constitucional mediante un pro-
yecto de ley con la intención de que sufragaran los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional, proyecto derivado más adelante a la Comi-
sión de Constitución, que buscaba extender el derecho al voto a quienes desde
la Constitución de 1933 se les había prohibido: «Art. 87º: No pueden votar
los que tengan en suspenso el ejercicio de la ciudadanía y los miembros de la
Fuerza Armada mientras se hallen en servicio. No hay otras inhabilitaciones».
Estos documentos establecerían el ejercicio del derecho al sufragio como
incondicional de todo individuo. Pese a que el Perú los ratificó en su momen-
to, con lo cual se incluía ese ejercicio en su sistema normativo, no se había
establecido aún su compatibilidad con la Carta constitucional. Bajo el criterio
de la universalidad y separándolo de toda restricción por raza, sexo, idioma,
confesión o convicción política, varios países de la región, como Argentina,
Chile, México, Paraguay, Uruguay y Venezuela fueron adoptándolo.
En el Perú, después de tres largos años, el 12 de octubre de 2004, la Comi-
sión de Constitución y Reglamento del Parlamento aprobó el proyecto que
concluyó con la ley 28480 que establece que los miembros de las Fuerzas Ar-
madas y de la Policía Nacional tienen derecho al voto y a la participación
ciudadana regulada por ley. Ello demandaba la reforma constitucional de los
artículos 31 y 34 de la Constitución Política vigente en dos legislaturas. Final-
mente, quedó expedito su derecho a participar en los comicios presidenciales,
congresales, municipales y regionales del año 2006.
Sin embargo, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
no podrán postular a cargos públicos, participar en actividades partidarias o
manifestaciones ni realizar actos de proselitismo mientras se encuentren en servi-
cio activo. Otros derechos y libertades que la actual Constitución establece, pero
que están limitados para quienes son militares y policías en actividad son:
artículo 2, inciso 3: el derecho a emitir opinión en asuntos públicos o de segu-
ridad nacional. Con el mismo criterio queda restringido lo estipulado por el
inciso 4 que establece la libertad de información, opinión y expresión, difu-
sión de pensamiento; lo señalado en el inciso 11: la posibilidad de que el indi-
viduo elija libremente su lugar de residencia o pueda entrar o salir del país, sin
sujeción de su comando. Tampoco pueden ejercer el derecho a participar en
forma individual o colectiva en la vida política, a promover la facultad de
remoción, la revocatoria de autoridades, proponer una iniciativa legislativa y
un referendo, esto último vinculado al sufragio mismo en la medida en que es
factible someter a consulta popular los lineamientos constitucionales. Tampo-
co está contemplado, por el momento, el derecho a formular peticiones colec-
tivas ni lo señalado en el inciso 22 que otorga el disfrute del tiempo libre y al
descanso. De otro lado, no está dentro del libre ejercicio de los uniformados
en el Perú el hecho de prestar trabajos sin su libre consentimiento, mientras
que los artículos 28 y 42 se refieren a la posibilidad de ejercer los derechos de
sindicalización, negociación colectiva y huelga, y los artículos 31 y 34, al dere-
cho a participar en asuntos públicos, ellos terminan siendo incompatibles en
el actual escenario con los ejercicio de derechos de carácter constitucional. De
ahí que la vida militar policial, en tanto no se vincule más con la civilidad de
manera institucional, deberá ajustarse a una serie de restricciones en el ejerci-
cio de los derechos antes mencionados.
Además de la corrupción, en los últimos años hubo en las campañas de
proselitismo una serie de prácticas éticamente cuestionables, sea porque quien
las realizaba se aprovechaba de su cercanía al poder, sea porque buscaba iden-
tificarse con determinado sector social, vulnerando la reglamentación. Nos
referimos a lo ocurrido durante una visita del entonces presidente Alberto
Fujimori Fujimori al interior del país, en la que el propio general y jefe de la
región militar repartía almanaques a los pobladores con la foto del mandata-
rio, o el caso de aquella candidata al Congreso por Unidad Nacional (UN) por
la representación de Lima, una ex teniente de la Policía Nacional que se pre-
sentaba vistiendo el uniforme como si continuase en actividad. Estas son prác-
ticas que deben descartarse de plano, con ayuda de los medios de comunica-
ción, pues terminan vulnerando el proceso electoral, y que desde el año 2000
son fiscalizadas por la Defensoría del Pueblo.13
De esta manera, según las fuentes del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil (RENIEC) y de la Oficina Nacional de Procesos Electorales
(ONPE), 138.156 efectivos (19.883 del Ejército; 20.500 de la Marina; 9.995
13
Véase DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Elecciones 2000. Supervisión de la Defensoría del Pueblo. Lima:
Defensoría del Pueblo, Lima, 2000.
de la Fuerza Aérea; y 87.778 de la Policía Nacional) tuvieron expedito su dere-

cho al sufragio en las mesas de votaciones respectivas. Debemos descartar la
antojadiza opinión de que el voto pertenece a la Fuerza Armada en su conjun-
to ya que en realidad se trata del ciudadano, uniformado o no, quien posee
dicha facultad, la que se materializará en su simpatía por determinado partido
o fuerza política. De la misma manera, si además de ciudadano, en tanto fuer-
za de seguridad esta persona tiene la misión de custodiar el desenvolvimiento
normal del proceso electoral, es dable que la ONPE le otorgue las facilidades
del caso para cumplir con el sufragio, y no como cierto medio de comunica-
ción dejaba entrever, que los uniformados pasan por encima de cualquier ciu-
dadano para votar. La experiencia demuestra que la devolución del voto al
ciudadano uniformado más que socavar al instituto castrense o policial termi-
nará por afianzar su participación real en el sistema electoral vigente y en la
sociedad civil de la que forma parte como persona.
3. La barrera o valla electoral
Tradicionalmente, el sistema de representación ha vinculado íntimamente

el voto con la renovación de los cargos políticos —diputados, a los que se
añadirán más adelante los senadores y el Presidente de la República—,
pero además con la participación calificada de los ciudadanos, desarrollada
a través de un nivel de organización: clubes y partidos políticos. Gradual-
mente, los procesos electorales fueron involucrando a los diferentes acto-
res sociales que más adelante serían políticos: la mujer14 y el analfabeto.
La presencia de ambos se hallaba en la discusión de la intelectualidad
peruana, como lo manifestara José Luis Bustamante y Rivero,15 pero a
pesar de los proyectos de ley y debates al interior del recinto congresal, no
habían logrado el respaldo mayoritario de la clase política de entonces. La
participación de la mujer como electora y representante se concretaría en
las elecciones presidenciales y congresales de 1956. En cuanto a los anal-
fabetos, la Asamblea Constituyente de 1978 recogió lo estipulado en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en 1969, facili-
tando su incorporación definitiva en la Constitución de 1979:
Artículo. 65º Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el
ejercicio de la ciudadanía se requiere estar inscrito en el Registro Electoral.
14
Ley 12391, promulgada el 7 de septiembre de 1955.
15
BUSTAMANTE Y RIVERO, José Luis. «El problema de la democracia». En Mensaje al Perú. Lima:
Editorial Universitaria, s/f.
Tienen derecho de votar todos los ciudadanos que están en el goce de su capacidad
civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es
facultativo después de esta edad.16
Una innovación que también plantearía gradualmente el incremento en

las inscripciones de los partidos o fuerzas políticas en las siguientes contien-
das electorales suscitadas desde entonces:
Entre 1978 y el 2002, en el Perú se desarrollaron diecisiete procesos electorales,
incluyendo seis elecciones presidenciales y parlamentarias, dos elecciones de
Asambleas Constituyentes, un Referéndum y ocho elecciones municipales
—incluyendo la última y la reciente elección de gobiernos regionales—.17
Este asunto nos invita a reflexionar sobre la participación política en las

últimas décadas. En el ámbito individual hemos pasado del estigma de que el
acceso a un cargo político generaba prebendas, a la presunción de ser propieta-
rios a expensas del mismo, generándose como tradición un conjunto de dere-
chos soslayados como adquiridos. Esto contribuye a restarle obediencia a la
autoridad, desnaturalizándose su vocación de servicio, su compromiso y res-
ponsabilidad. Por otro lado, están las opciones independientes que aparecen
en el escenario político y que revelan la respuesta de algunos sectores de la
sociedad ante aquellos partidos que perdieron su referente social. Frente a ello,
resulta capital adecuar las reglas de juego que dirige la fuerza electoral imperante.
A diferencia de sistemas más cimentados donde predomina el bipartidismo, el
Perú optó por el multipartidismo. Ante la carencia de principios rectores pre-
vios al proceso electoral, se desató un incremento gradual de alternativas presi-
denciales y congresales. Si bien una antigua frase sostiene que el papel aguanta
todo, lo cierto es que dicha circunstancia nos revela el colapso del sistema. Para
afianzarlo, convendría aumentar el número de firmas para las inscripción del
partido, derivar la responsabilidad directa del partido político en los trámites
conducentes a su inscripción, depurando todo error material —como la du-
plicidad de las firmas de los adherentes o aquellas fraguadas— bajo sanción de
declarar nulo todo lo actuado además de una pena pecuniaria, y establecer una
coordinación a cargo del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) con los otros
poderes y organismos autónomos estatales, requiriendo información de los
ciudadanos que postulan a cargos públicos, contando con problemas pendien-
tes con la sociedad y la justicia.
16
PERÚ. Constitución Política del Perú. 28 de julio de 1980. Lima: Empresa Editora Perú, 1980,
p. 19.
17
CÁCERES, Eduardo. «De repente la misma cosa va a ser (reflexiones en torno a identidades,
derechos y bienestar en el Perú)». Lima. 2003; cit. NUNES, Luis Fernando. «Cultura democrá-
tica y elecciones». En Elecciones (Lima), Revista de la Oficina Nacional de Procesos Electo-
rales (ONPE), año 3, nº 3, julio 2004, p. 37.
Frente a mayores niveles de participación en el sistema electoral, resultaría

inadmisible aceptar las candidaturas cuyas trayectorias solo contribuirían a
aumentar el desprestigio de los poderes públicos —y el Congreso no es la
excepción—. Las constituciones del pasado nos muestran cómo determinadas
conductas llevaban a la suspensión del ejercicio de la ciudadanía, sanción que
hoy podría entenderse como incompatible en la inscripción de candidatos:
3º Tacha por deudor quebrado, o deudor moroso al Tesoro Público. 4º Por no
tener empleo, oficio o modo de vivir conocido. 5º Los procesados criminal-
mente. 6º En los casados que sin causa abandonen a sus mujeres, o que notoria-
mente falten a las obligaciones de familia. 7º En los jugadores, ebrios truhanes
y demás que con su vida escandalosa ofendan a la moral pública.18
Este planteamiento de ningún modo pretende conculcar derecho alguno

sino contribuir a fortalecer el perfil del político acorde con la expectativa que
de él tiene la ciudadanía.
En cuanto al resultado de la contienda electoral, luego de que los partidos
políticos midiesen fuerza, representatividad y vigencia entre el electorado, el
Congreso de la República, a través de la Ley de la Barrera Electoral (ley 28617)
optó por incidir en el acceso a la distribución de escaños en el Legislativo. Para
ello, se determinó que existieran por lo menos seis representantes en más de
una circunscripción electoral, equivalente al 5% del número legal de sus miem-
bros, o de lo contrario haber alcanzado el 5% de votos válidos en el ámbito
nacional. La norma también previó la cancelación de la inscripción del parti-
do en el Registro de Organizaciones Políticas por el Jurado Nacional de Elec-
ciones, luego de transcurrido un año del último proceso electoral general, sea
a pedido de los personeros legales o sea de oficio.
Sin embargo, en la misma ley estipuló para el proceso del año 2006 la
Disposición Transitoria Única según la cual, y excepcionalmente, se reducía
tanto el número de parlamentarios a cinco como el porcentaje de votos a nivel
nacional a cuatro por ciento. Por lo demás, se mantenía el tenor del artículo
mencionado en la parte relacionada con la vigencia del partido ante el registro
correspondiente.
Estos cambios modificaban el tenor de los artículos 20 y 87 de la Ley Or-
gánica de Elecciones (ley 26859), así como el del artículo 13 de la Ley de
Partidos Políticos (ley 28094). Algunos sectores de la sociedad, como la Aso-
ciación Civil Transparencia, propusieron el requisito de una medida mínima
con la intención de evitar la dispersión de las fuerzas políticas al interior del
Legislativo y lograr con ello afianzar el sistema democrático. Al margen de la
18
Artículo 23 de la Constitución de 1823. En GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Las constituciones del
Perú. Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Universidad San Martín de Porres, 2006, p. 129.
coherencia que muestran las fuerzas políticas en su interior, contar con po-
cos partidos ayudaría a superar las deficiencias suscitadas en las decisiones
jurídico-políticas. Más aún, si nuestro sistema es representativo requiere de
solidez para la gobernabilidad del país, pues si bien elegimos personas, ellas
deben pertenecer a una tienda política pues no basta la idoneidad del indi-
viduo prescindiendo del respaldo partidario. Dicho planteamiento tam-
bién influyó en una participación política como la actual, que ha contado
con más de una veintena de alternativas para la renovación de cargos al
interior del Ejecutivo y el Legislativo.
Analizando el sistema político alemán, Omar Handabaka destaca la estabi-
lidad en el funcionamiento de los partidos, la que se ha logrado paulatinamen-
te con la incorporación de los partidos pequeños a los grandes con la idea de
lograr su vigencia en el espectro político: «[…] por el buen trabajo de éstos
tanto a nivel partidario como en el gobierno y obviamente, por el temor a
desaparecer debido a la barrera del cinco por ciento de los votos necesarios
para mantener una representación parlamentaria».19
El congresista Ántero Flores Araoz, presidente de la Comisión de Consti-
tución, señaló que la valla electoral ya había sido aplicada en el año 1995 y que
el argumento de que era antidemocrática carecía de sustento:
[…] pues no debemos olvidar el caso del Dr. Valentín Paniagua, que en las
elecciones del 2000 obtuvo un escaño con 14,335 votos por Acción Popular y
luego fue electo Presidente del Congreso y Presidente de la República por man-
dato constitucional; en tanto que otros postulantes con más votos como Luís
Gasco Bravo (PAP) con 16,566 votos, Daniel Vera Ballón (PAP) con 15,852
votos o Enrique Chirinos Soto por Perú 2000 con 18,241 votos, pero que su
partido no alcanzó escaño al Congreso en la misma elección, no pudieron acce-
der al Parlamento.20
Si bien el artículo 31 de la actual Constitución señala el derecho de los

ciudadanos a participar en los asuntos públicos, a ser elegidos y a elegir libre-
mente a sus representantes, recalca también que dicho derecho se ejercita bajo
lo que la ley orgánica establezca. Una norma que en forma armoniosa buscó
una salida que sustentase la gobernabilidad del sistema con la presencia de
pocos partidos, lo que no excluye ni el pluralismo ni la democracia. Muy por
el contrario, acepta el interés de las mayorías y minorías, con una tolerancia
que implique consenso y disenso: «En otras palabras, no cabe que so pretexto
19
HANDABAKA, Omar. «El sistema político alemán: balance y retos». En Elecciones (Lima), Re-
vista de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), año 3, nº 3, julio 2004, p. 239.
20
Entrevista a Ántero Flores Araoz por Radio Programas del Perú (RPP) Noticias: «Valla elec-
toral no es algo nuevo». Viernes 7 de octubre de 2005. En http://www.rpp.com.pe/portada/
politica/22127_1.php
de identificar matemáticamente a la democracia representativa con la repre-

sentación de todos, se termine olvidando que, en realidad, de lo que se trata es
que sea una representación para todos».21
Si bien el Tribunal Constitucional en el expediente 0030-2005-PI/TC emitió
la sentencia del 2 de febrero de 2006 declarando por mayoría infundado el
proceso de inconstitucionalidad contra la ley 28617, otorgando toda la fuerza
a la vigencia de la norma en cuestión, su aplicación demostrará en los próxi-
mos procesos la concurrencia de las fuerzas políticas bajo la figura de partidos
funcionales y no de partidocracia, en aras de la cohesión del sistema democrá-
tico. Una norma que ha superado una serie de críticas y que no descarta que:
Algunos de los grupos más pequeños van a ver este tema pensando en sus inte-
reses políticos concretos para alcanzar representación en el futuro Congreso
porque consideran que esta medida no les permitiría alcanzar representación
parlamentaria. Ello se explica por su escaso respaldo en el ámbito nacional.22
Por otra parte, no debemos dejar de reconocer la preferencia electoral de las

minorías, ya que en el supuesto caso en el que una circunscripción tuviese un
ganador con una votación considerable, y aun cuando su partido no consi-
guiera superar el porcentaje de la valla electoral, excepcionalmente aquel debe-
ría ocupar el escaño. Ello en razón al propio origen de la representatividad al
encontrar una correspondencia entre el elector y el elegido, postura que recoge
también el sistema alemán.
4. La no reelección en los cargos congresales
La reelección de Alberto Fujimori Fujimori para un tercer mandato, en mayo

del año 2000, generó al interior y exterior del país una serie de cuestionamientos
por la legitimidad y el orden jurídico que habían avalado dicha aberración. La
precariedad institucional se ponía nuevamente en evidencia y originó una se-
rie de planteamientos que buscaban reencausar el sistema democrático, entre
los que se hallaba la reincorporación de los magistrados del Tribunal Constitu-
cional cuyo fallo recogía, vía la interpretación del artículo 112 de la Constitu-
ción de 1993, que el proceso electoral de la reelección del mandatario era
inconstitucional.
21
STC / 0030-2005-PI/TC 2 de febrero de 2006, fundamento 16.
22
Entrevista a Francisco Eguiguren Praeli. «De no adoptarse una medida como la valla electo-
ral, el próximo Congreso podría ser más fraccionado». ASOCIACIÓN CIVIL TRANSPARENCIA. Bole-
tín Mensual III, nº 25. En http://www.transparencia.org.pe/web/boltransparencia/
boletin25.pdf.
Ver también «La valla electoral ya tiene el visto bueno del Constitucional». http://
www.perupolitico.com/?p=192
Pese a esa elección, que incluyó la renovación de cargos congresales, el par-

tido oficial no obtuvo mayoría en el Legislativo. Sin embargo, entre la elección
y la toma de posesión de los cargos, algunos congresistas elegidos abandona-
ron su partido político para formar parte del oficialista Cambio 90-Nueva
Mayoría, una actitud que traía por los suelos la correspondencia entre el elec-
tor y el elegido, con el agravante que se elegía por distrito único. Sin embargo,
la propalación del video en el que se veía al asesor presidencial Vladimiro
Montesinos proporcionando una suma de dinero a Alberto Kouri a cambio de
que pasase a integrar las filas del oficialismo, dejó al descubierto lo que se
conocía por testimonio de terceros, un escándalo que apresuró el final del
mandato político de Fujimori, establecido originalmente hasta el año 2005,
pues colocaba en tela de juicio la credibilidad y legitimidad del sistema. Ello
obligó a llevar a cabo una reforma constitucional a través de la ley 27365 que
estipuló el recorte del mandato de los congresistas elegidos y del propio Presi-
dente de la República para el mes de julio de 2001.23
Bajo este mismo razonamiento, y desde noviembre del año 2005, en
Moquegua se recolectaban firmas con el propósito de evitar dicha reelección
en los cargos congresales. El plan de gobierno 2006-2011 del Partido Nacio-
nalista Peruano en el rubro de la reforma del Estado postuló eliminar tanto la
reelección presidencial inmediata como la reelección parlamentaria, la reelec-
ción de alcaldes y regidores municipales, y la reelección inmediata de presi-
dentes regionales y consejeros regionales.24 Esta circunstancia hizo reflexionar
sobre la actuación del elegido, su trayectoria, el cumplimiento de su promesa
electoral y su aspiración a la prórroga en el mandato del cargo, lo cual no
escapaba a la existencia de cierto clientelismo con la mayoritaria población
electoral carente de servicios básicos.
Dicho planteamiento puso a prueba las estrategias de los demás partidos
políticos en la contienda de 2006, obligando a que los candidatos al Congreso
Nacional no fuesen los que se hallaban en funciones. No debemos descartar en
esta idea la adherencia de un sector de la población, motivando el rediseño de
las listas como fue el caso de Unidad Nacional y Perú Posible, que trasladaron
candidatos de la lista al Congreso Nacional a la del Parlamento Andino, o de
lo contrario, optando por excluirlos del proceso electoral. Nuevamente se po-
nía en discusión el ámbito normativo debido a que la Ley de Partidos Políticos
no había considerado tal postura:
23
LANDA ARROYO, César. «Proceso electoral proceso constitucional y electoral». En http://
palestra.pucp.edu.pe/palelec/index.php3?file=procesoelect/landa1.htm
24
http://www.partidonacionalistaperuano.com/docs/RESUMEN_EJECUTIVO_FINAL.pdf
Artículo 24º Modalidades de elección de candidatos

Corresponde al órgano máximo del partido político decidir la modalidad de
elección de los candidatos a los que se refiere el artículo anterior.
Para tal efecto, al menos las cuatro quintas partes del total de candidatos a
representantes del Congreso, Consejeros, Regionales o Regidores, deben ser
elegidos bajo alguna de las siguientes modalidades:
a) Elecciones con voto universal, libre, voluntario, igual, directo y secreto de
los afiliados y ciudadanos no afiliados
b) Elecciones con voto universal, libre, voluntario, igual, directo y secreto de
los afiliados.
c) Elecciones a través de órganos partidarios, conforme lo disponga el Estatuto.
[…].
Esta situación hizo que otras fuerzas políticas, como el Partido Aprista Pe-
ruano, adoptasen una postura mixta donde la lista de candidatos al Congreso
estuviese compuesta por congresistas que iban a la reelección y por nuevos
postulantes, bajo el amparo de la Ley de Partidos Políticos que no colocaba
restricciones al respecto. Los legisladores del nuevo Parlamento deberán con-
firmar la norma en vigencia o decidir por la no reelección, lo cual obligaría a
los partidos a preparar en forma nominal y real nuevos cuadros de dirigencia
política, más allá de la disciplina y de la obediencia al jefe, presidente de parti-
do, fundador o líder carismático, en la búsqueda de una cultura política
institucional y funcional que deje de lado la partidocracia. Considerando que
los partidos se renuevan con cierta periodicidad, y que en consecuencia surgen
nuevos legisladores que carecen de experiencia, debe preverse la continuidad
de un grupo de funcionarios congresales que aseguren el manejo productivo
de la institución, cuya estabilidad laboral y remuneración dependa de la admi-
nistración encarnada en la Oficialía Mayor del Congreso, en un proceso de
reforma integral del propio Parlamento que reencauce el verdadero sentido de
los cargos políticos.
5. Tareas pendientes
5.1. El voto para los presos no sentenciados

Desde la Constitución de 1979 la ciudadanía aumentó, pues a partir de enton-
ces, para ser ciudadano sólo había que tener más de 18 años de edad y no estar
procesado judicialmente o estar sentenciado. Desde finales de la legislaturas
de la década de 1990, se habían presentado proyectos en la Comisión de
Constitución del Congreso para permitir el derecho al voto a aquellos ciuda-
danos cuya situación judicial no estuviese aclarada, hallándose recluidos pero
no sentenciados. El asunto suele en principio ser complejo ya que, por un

lado, se busca aclarar con mayor velocidad la situación de los detenidos, y por
otro, permitir el ejercicio del derecho al sufragio.
El 2 de noviembre de 1998, Gilberto Siura y Óscar Medelius fundamenta-
ron el proyecto que permitiría el sufragio de los detenidos en las elecciones
generales del año 2000, ya que era por distrito único. En este proyecto se
señalaba que la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) instalaría
mesas de sufragio en los establecimientos penales. Javier Alva Orlandini se
opuso, al no extenderse el voto también a las elecciones municipales, mientras
que Jorge del Castillo lo hizo alegando que en dichas circunstancias podía
darse una injerencia partidaria bajo mecanismos de presión con tal de que el
voto favoreciera al oficialismo. En 1998, unos diecisiete mil detenidos en el
ámbito nacional era un número de votos interesante para cualquier candidato.
Siura esperaba contar con el respaldo de la bancada Cambio 90 Nueva Mayo-
ría antes de la clausura de la correspondiente legislatura. Incluso el entonces
jefe del Instituto Nacional Penitenciario, el general Juan Nakandakari, indicó
que no habría riesgo de fuga en el desarrollo del proceso:
Las campañas políticas serían muy interesantes. Los candidatos tendrían que
animarse a recorrer los penales —si es que los dejan entrar— como lo hacen
en los mercados y calles. Sus ofertas, suponemos, deberán ser atractivas para
su eventual auditorio. Esperamos que no abunden los demagogos que ofrez-
can reducciones drásticas de las penas, eliminación del Código Penal o bene-
ficios penitenciarios de cinco por uno —un día trabajado redime cinco días de
cárcel—.25
Por otro lado, había expectativas respecto de quienes serían designados

miembros de mesa, así como si se contaría con la presencia de personeros en
los centros de reclusión, salvo que en ambos casos fuesen los titulares los mis-
mos internos. Cierto es que la peculiar circunstancia demandaba establecer
mesas de sufragio transitorias. Bajo el sistema electoral de entonces por distrito
único y con los escaños que no exigían un número mayor que cuatro mil
votos, el proyecto de Siura generaba expectativa. Un planteamiento que tam-
bién fue considerado dentro de la propuesta para un acuerdo nacional26 puesta
a consideración en el año 2000, aludida en la primera parte de este artículo:
25
Perú Sistema Penitenciario. «Proyecto sobre el voto de los presos aguarda debate». Publica-
do el 17 de noviembre de 1998. En http://www.elcomercioperu.com.pe
26
«Propuesta para un acuerdo político nacional». Lima, 26 de junio del 2000. En http://
www.transparencia.org.pe/web/pronunciamientos/acuerdo.rtf.
4.3 Garantizar el derecho a elegir de discapacitados y presos no sentenciados

a. Crear mecanismos que permitan el ejercicio del voto de los ciudadanos
con discapacidad.
b. Establecer mesas de sufragio en los centros penitenciarios para permitir el
derecho del voto de los presos no sentenciados.
Durante el actual período congresal, en el año 2003, el legislador César Acuña

Peralta presentó un nuevo proyecto con la intención de que los presos no
sentenciados puedan ejercer el derecho al voto, considerando que en la actua-
lidad veinticinco mil internos en todo el país —70% del total de internos—
podrían sufragar. La futura norma demandaría la colaboración del Instituto
Nacional Penitenciario (INPE), quien se encargaría de elaborar la relación de
internos en condición de detenidos sin sentencia que hay en el país. Luego, le
correspondería al RENIEC, en colaboración con la ONPE y el JNE, elaborar
las listas, considerando los llamados a sufragar, así como instalar las mesas de
transeúntes al momento de las elecciones. No obstante, este proyecto no llegó
a cristalizarse. Durante el proceso electoral del 2006 los presos por delito de
corrupción —alrededor de treinta— y que contaban con arresto domiciliario,
solicitaron la autorización ante la ONPE para votar, según la Dirección de
Seguridad de Penales (DIRSEPEN).
Entre los autorizados a votar está el coronel EP Víctor Silva Mendoza, ex
jefe del Servicio de Inteligencia del Ejército, vinculado al grupo Colina, quien
irá a una mesa de Barranco. También están los generales Carlos Bergamino
Cruz, Jorge Girano Soto, Abraham Cano Angulo, Walter Chacón Málaga,
Juan Yanqui Cervantes, Ricardo Sotero Navarro, Walter Jave Huangal, Jorge
Malpartida. Pero no solo ellos, también sufragarán Orlando Montesinos To-
rres —hermano del Doc—, los ex vocales Alipio Montes de Oca y Lorenzi
Goicochea; los hermanos Áybar Cancho, comprometidos en el tráfico de ar-
mas para las FARC colombianas así como Marden Rojas Aranda, procesado
por estafa. Igualmente Carlos Echevarría Quevedo, juzgado por violación y
Pedro Santillán Galdós, por tráfico de drogas.27
La DIRSEPEN diseñó un plan que contó con la presencia de efectivos,
llevándolos a los centros de votación para luego retornarlos a sus domicilios.
5.2. La eliminación del voto preferencial

La Asamblea Constituyente de 1978 innovó el proceso electoral al establecer
por primera vez el voto preferencial. El decreto ley 21995, del 15 de noviem-
bre de 1977, permitió la cifra con circunscripción electoral uninominal, según
27
«Presos por corrupción pidieron emitir su voto». En El Comercio, 6 de abril del 2006. En
http://weblogs.elearning.ubc.ca/peru/archives/024973.php.
la cual el voto determinaba no solo la simpatía del elector por una fuerza
política sino además por el político con mayor carisma, reconocimiento o
popularidad al interior de esta. Según Tuesta Soldevilla, con la introducción
del voto se generaba lo siguiente:
1. Movilidad de puestos entre los candidatos que salieron elegidos,
notándose más en los frentes que en los partidos.
2. Una gran cantidad de candidatos ubicados en puestos rezagados logran
conquistar un escaño.
3. Descubrir que el último de la lista es tan beneficiado como el primero.
4. El voto preferencial puede dejar de lado a algunas figuras que, a pesar de
su participación destacada en los ámbitos localizados en la vida nacio-
nal, no lo son para recibir el apoyo del voto preferencial.28
El voto preferencial se producía por lista cerrada donde el sufragante esco-
gía entre una relación de candidatos proporcionada por el partido. Roisida
Aguilar señalaba que el Partido Aprista Peruano fue reacio a esta modalidad de
voto, «[…] argumentando que la dictadura militar quería dividir el voto de
dicha agrupación partidaria y con ello evitar que su líder Víctor Raúl Haya de
la Torre obtuviera la mayor votación».29
Los hechos demostrarían lo contrario, pues gracias a dicho voto Haya de
la Torre terminó siendo presidente de la Asamblea Constituyente. Con ello
se gestaría la costumbre de que luego del proceso electoral, al político con
mayor votación le corresponde ocupar, al inicio de la siguiente legislatura, el
cargo de presidente del Congreso. La experiencia electoral del voto preferen-
cial en la década de 1990, tanto en las campañas electorales como en su
funcionamiento, terminó por otorgar más importancia al candidato que al
partido, debilitando la propuesta de este sector de la sociedad. Crítica que el
ex Presidente de la República, Valentín Paniagua, formuló a la Comisión de
Constitución de la actual legislatura: «El voto preferencial ha demostrado
que tiene algunas características que resienten las relaciones internas dentro de
los partidos. Obligan en la práctica a que los miembros de una misma lista
compitan recíprocamente».30
28
Tuesta Soldevilla, Fernando. Perú político en cifras. Élite política y elecciones. Lima: Funda-
ción Friedrich Ebert, 1994, p. 28.
29
ONPE-CIE. Los procesos electorales en el Perú 1978-1986. Problemas y lecciones. Lima: ONPE-
CIE, 2005, p. 12.
30
«Paniagua pide al Congreso eliminar voto preferencial». En La República, 5 de septiembre
de 2005. http://www.laultima.com/noticia.php?id=13753&idcategoria=2&seccion=
Pol%C3%ADtica.
El individualismo al interior de los partidos había llegado a tal punto que

podía romper la correspondencia entre el elector y el elegido, como lo demostró
el video Kouri-Montesinos que rebasó la tolerancia política al mostrar la compra
de políticos elegidos, más aún cuando el voto preferencial había favorecido la
elección de políticos que traicionaron a sus electores: «[…] dicho sistema po-
sibilita que supuestos delincuentes y violadores puedan llegar al Congreso, tras
haber vendido una imagen distinta a la población, que finalmente acaba enga-
ñada y decepcionada de la política».31
Pese a los cuestionamientos, no se logró obtener la votación requerida para
la eliminación del voto preferencial, y mientras tanto, se mantuvo lo estipula-
do en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Elecciones (ley 26859):
Los Congresistas de la República son elegidos mediante sufragio directo, secre-
to y obligatorio. La elección de Congresistas a la que se refiere el artículo 90 de
la Constitución Política del Perú se realiza mediante el sistema del Distrito
Electoral Múltiple, aplicando el método de la cifra repartidora, con doble voto
preferencial opcional, excepto en los distritos electorales donde se elige menos
de dos congresistas en cuyo caso hay un solo voto preferencial […].
Queda a consideración del nuevo Parlamento su eliminación en un contex-

to donde las individualidades han contribuido, junto a la reelección política
en nuestras incipientes instituciones, a reforzar el clientelismo más que a resca-
tar el verdadero sentido de la política en beneficio del país.32
6. Conclusiones
Si la política significa crear el ambiente necesario para la vida buena, resulta

necesario mostrar que las instituciones deben ir al compás de los cambios en
beneficio del sistema democrático, integrando a los diferentes grupos de la
sociedad, pero custodiando que las nuevas autoridades no comprometan a las
instituciones políticas con una conducta social y legalmente impropia.
Para ello se requiere fomentar la participación de fuerzas políticas que sir-
van de contrapeso al partido oficial, fomentar la crítica constructiva desde la
sociedad o desde los poderes políticos y que se utilice el ordenamiento jurídico y
la propia Constitución como los instrumentos más idóneos. Esta participación,
31
«Mesa Redonda Elecciones 2006». El Comercio. Luis Benavente, Grupo Opinión de la Uni-
versidad de Lima. En http://www.elcomercioperu.com.pe/Elecciones2006/Html/2005-10-
27/MesaRedonda0393371.html.
32
CASAS, Kevin. «El voto preferencial, de nuevo. El voto preferencial aumenta el clientelismo, la
corrupción y el mal uso de los fondos». 24 de julio del 2005. En http://www.transparenciacr.org/
ver.php/485
que es sinónimo de democracia, debe complementarse con la educación, pa-

sando de la cultura cívica a la política para que los ciudadanos asuman su
responsabilidad en el derecho de elección, concediendo un plazo razonable
a los elegidos para que ellos demuestren la eficiencia en la administración
del país.
No descartamos la importancia del individuo, que es fundamental para
conservar el liderazgo, pero bajo reglas ya establecidas, haciendo convivir la
praxis política con un sistema que puede modificarse, pues ante todo constitu-
ye un producto humano y, por lo tanto, imperfecto.
El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
F. Javier Díaz Revorio*
1. Introducción: significado y fundamento constitucional

del derecho al secreto de las comunicaciones
Existe una garantía que protege las comunicaciones entre las personas, de
manera que cualquier supuesto admisible de interceptación de las mismas se
presenta como excepcional, y rodeado de límites, requisitos y garantías, dado
que esa práctica afecta a un derecho fundamental, y solo el cumplimiento de
esos requisitos y garantías permitirá que esa afectación no se convierta en
vulneración.
Como derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones encuentra
reconocimiento en la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948 (artículo 12) y en algunos tratados internacionales ratifica-
dos por España —que poseen efectos interpretativos sobre nuestros derechos
constitucionales, según el artículo 10, inciso 2 de la norma fundamental—,
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciem-
bre de 1966 (artículo 17), o el Convenio de Roma del 4 de noviembre de
1950, para la protección de los Derechos Humanos y de las Lib|ertades Fun-
damentales (artículo 8). Si bien estos textos prefieren referirse al respeto a la
correspondencia —término que en sentido amplio debe entenderse equiparable—.
Por su parte, el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea —luego incorporado a la Constitución europea como artículo
II-67—, afirma, en términos similares, que «[…] toda persona tiene derecho
al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y del secreto de sus
comunicaciones».
*
Profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo
(España).
160 F. Javier Díaz Revorio
En la misma línea, la Constitución española señala en su artículo 18, inciso 3:

«Se garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial, de las postales,
telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».
El correcto entendimiento del significado de este derecho requiere relacio-
narlo con los restantes derechos del artículo 18, todos los cuales parecen tener
un fundamento común, como es la protección de la vida privada o privacidad
de la persona en su ámbito estrictamente personal o en su esfera más próxima. En
esta línea, es particularmente evidente la vinculación entre el secreto de las co-
municaciones y la intimidad personal y familiar, reconocida en el artículo 18,
inciso 1, pues en definitiva el secreto de las comunicaciones pretende proteger
la comunicación entre personas en la distancia, aproximándola a lo que sería
una comunicación directa, y garantizando en todo caso una comunicación
privada. En esta línea, en la STC 123/2002, de 20 de mayo, f. j. 5, se afirma
que «[…] el fundamento del carácter autónomo y separado del reconocimien-
to de este derecho fundamental y de su específica protección constitucional
reside en la especial vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunica-
ciones en la medida en que son posibilitadas mediante la intermediación téc-
nica de un tercero ajeno a la comunicación». Con todo, esta relación entre
ambos derechos no impide una necesaria delimitación entre el contenido y
sentido constitucional de los mismos, que viene dada sobre todo por la confi-
guración del secreto de las comunicaciones como garantía formal —indepen-
diente del contenido—, y por la reserva absoluta de resolución judicial para
levantar esta garantía, como características específicas de este derecho que no se
predican en cambio de la intimidad —véase la mencionada STC 123/2002—.
El Tribunal Constitucional, interpretando este derecho, ha apuntado a la
libertad de las comunicaciones como presupuesto o contenido implícito del
mismo:
Rectamente entendido, el derecho fundamental [al secreto de las comunicacio-
nes] consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y de modo
expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la
interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas.
El bien constitucionalmente protegido es así —a través de la imposición a to-
dos del «secreto»— la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el dere-
cho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que su-
ponga aprehensión física del soporte del mensaje —con conocimiento o no del
mismo— o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por
el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la corres-
pondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo). (STC 114/1984,
de 29 de noviembre, f. j. 7, muy reiterada posteriormente).
2. Titularidad del derecho
Cualquier análisis de un derecho fundamental debe tener en cuenta el proble-

ma de su titularidad, es decir, de quién o quiénes se predica constitucional-
mente el derecho, a quienes se les reconoce. En el caso del secreto de las comu-
nicaciones, tratándose de un derecho de la esfera privada, vinculado
directamente a la dignidad humana, la titularidad debe recaer en toda persona,
con independencia de su nacionalidad, y por lo tanto no cabe establecer excep-
ciones, privaciones o limitaciones específicas para el caso de los extranjeros.
Por otro lado, hay que plantear la cuestión de la titularidad de este derecho
por parte de las personas jurídicas. Si bien su condición de derecho de la per-
sona en el sentido visto podría generar dudas de esta titularidad, lo cierto es
que, paralelamente a lo que ha sucedido con otros derechos de la esfera priva-
da, como la inviolabilidad del domicilio, la jurisprudencia y la doctrina han
coincidido en señalar que las personas jurídicas son titulares también del dere-
cho al secreto de las comunicaciones. Obviamente, este entendimiento, que es
comúnmente aceptado, implica una cierta interpretación extensiva o en senti-
do figurado, pues obviamente la persona jurídica no puede mantener comuni-
caciones si no es a través de la mediación de personas físicas, que son quienes
realmente ejecutarán los actos necesarios para llevar a cabo esa comunicación.
En todo caso, se reconoce el derecho a la persona jurídica que formal y jurídi-
camente esté llevando a cabo la comunicación, aunque no hay que excluir que
en una misma comunicación se dé una concurrencia de titularidades. Así, por
ejemplo, en una comunicación telefónica de una persona jurídica y en nombre
de esta, se protege el derecho tanto de dicha persona jurídica como de la perso-
na física que efectivamente se comunica.
Más dudoso es el problema de si la titularidad del derecho debe reconocer-
se también a las personas jurídico-públicas. Aunque no hay acuerdo sobre este
particular, y hay que reconocer que en principio los derechos fundamentales
tienen el sentido de proteger a las personas en sus relaciones con el Estado o
con otras personas, creo que puede emplearse el mismo razonamiento utiliza-
do con las personas jurídico-privadas para proteger a las personas de derecho
público en las comunicaciones que puedan formalmente mantener, sin perjui-
cio de la garantía que también tienen las personas físicas que efectivamente
ejecutan la comunicación.
3. Ámbito protegido
La delimitación concreta del ámbito constitucionalmente protegido por el

derecho fundamental al secreto de las comunicaciones plantea no pocos aspec-
tos dudosos, que sin embargo se han ido resolviendo en buena medida por la
jurisprudencia. Estas cuestiones afectan particularmente a los medios, elemen-

tos y contenidos que efectivamente se protegen.
Hay que comenzar por señalar que el secreto de las comunicaciones consti-
tuye una garantía objetiva, que protege cualquier comunicación con indepen-
dencia de su contenido, es decir, tanto si se trata de una comunicación referida
a aspectos íntimos, como si tiene por objeto cualquier otra cuestión, aunque
sea intrascendente. Según ha señalado el Tribunal Constitucional, «[…] el con-
cepto de secreto en el artículo 18, inciso 3, tiene un carácter formal, en el senti-
do de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca
o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o
lo reservado». Hay, en los términos utilizados por el Tribunal, una «[…] pre-
sunción iuris et de iure de que lo comunicado es secreto» (STC 114/1984, del
29 de noviembre).
Pero lo protegido por el derecho no es solo el contenido de la comunica-
ción, sino también el soporte de la misma, y las circunstancias que la rodean.
La protección constitucional se proyecta sobre el proceso de comunicación
mismo cualquiera que sea la técnica utilizada (STC 70/2002, del 3 de abril).
En particular, queda comprendida la protección de la propia identidad subje-
tiva de los interlocutores (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos –TEDH del 2 de agosto de 1984, caso Malone contra el Reino Unido,
SSTC 114/1984, ya citada, y 123/2002, del 20 de mayo), si bien la injerencia
consistente en la entrega de los listados de las llamadas de una persona por las
compañías telefónicas es de menor intensidad que las escuchas telefónicas, lo
que permite que la resolución judicial que la autorice sea excepcionalmente
una providencia, integrada por la solicitud a la que se remite (STC 123/2002,
del 20 de mayo). En suma, lo que interesa destacar es que el secreto de las
comunicaciones protege, como se ha dicho, una idea más amplia como es la
libertad de las comunicaciones, que engloba el hecho de la comunicación en sí y
sus diversas circunstancias, así como el contenido de la misma.
En cuanto a los medios protegidos, ya hemos apuntado que algunos textos
internacionales hablan de correspondencia, mientras que la Constitución espa-
ñola se refiere a comunicaciones, en especial, las postales, telegráficas y telefónicas.
En realidad, esta enumeración es, como fácilmente puede deducirse, mera-
mente ejemplificativa, de modo que lo que realmente protege la Constitución
—y en sentido similar debe entenderse el término utilizado por los convenios
internacionales— son todos los medios de comunicación conocidos en el mo-
mento de aprobarse la norma fundamental, así como los que han ido apare-
ciendo o puedan aparecer en el futuro. Así, podríamos mencionar el correo
postal, el telégrafo, el teléfono fijo o móvil, el télex, el fax, el correo electróni-
co, la videoconferencia, etcétera. En todo caso, es necesario que exista algún
medio para que entre en juego el secreto de las comunicaciones, de manera que
este derecho no protege la conversación directa entre dos personas —si bien
esta, según el caso, podría estar protegida por el derecho a la intimidad—. Por
otro lado, el medio utilizado debe ser apto para permitir una comunicación
secreta entre varias personas, y por ello están excluidos los medios de comunica-
ción de masas como la radio y la televisión, y en cambio quedan incluidos me-
dios que permiten una conversación entre más de dos personas, pero cerrada o
con disponibilidad para aceptar nuevos interlocutores, como la multiconferencia
o la videoconferencia.
Con todo, han de tenerse en cuenta las peculiaridades de los diversos me-
dios, que vienen a plantear algunos supuestos de comunicación algo más abierta,
o que plantean dudas por diversos motivos. Así, por ejemplo, una tarjeta pos-
tal incorpora un texto no cerrado, y con el mismo nivel de accesibilidad que la
dirección del destinatario —aunque no por ello deja de estar protegida por el
secreto de las comunicaciones—; el uso del telégrafo requiere que, además de
los partícipes, al menos dos personas más —el funcionario o trabajador encar-
gado de transmitirlo, y el encargado de recibirlo— conozcan el contenido de
la comunicación, aunque estos están obligados por el secreto y deberán guar-
dar la correspondiente reserva. De manera análoga, la empresa que proporcio-
na el servicio de correo electrónico —que eventualmente puede ser una em-
presa que facilita este servicio a sus trabajadores— emplea un servidor propio
por el que transitan todos los correos electrónicos de los clientes o trabajado-
res, aunque obviamente esta posibilidad de acceso no le legitima para conocer,
divulgar o utilizar los contenidos de las comunicaciones. Algunos de los más
modernos medios técnicos permiten una comunicación muy abierta y se si-
túan casi en la frontera con los medios de masas, como sucede con una
videoconferencia en la que el receptor esté constituido por un conjunto inde-
terminado o abierto de personas en la sala donde se proyecte la imagen y la
voz. En fin, aunque el secreto de las comunicaciones no incluye el envío de
mercancías, el paquete postal, bien sea enviado a través del servicio de correos
o por mensajería privada, es también vía idónea para transmitir cualquier tipo
de mensaje o comunicación, que sí deben quedar protegidos, sin que quepa
diferenciar a priori el contenido; de ahí que la jurisprudencia más reciente
tienda a incluirlos en el ámbito de la garantía constitucional —por ejemplo,
SSTS del 26 de junio de 1993 y del 2 de junio de 1997—.
En cuanto a los sujetos sometidos a la garantía del secreto de las comunica-
ciones, estos serían todos los terceros ajenos a la comunicación, tanto si se trata
del Estado o de agentes públicos, como de otros particulares. Sin embargo, el
secreto no afecta a los propios partícipes de la comunicación, sin perjuicio de
que en ciertos supuestos estos podrían llegar a vulnerar el derecho a la intimi-
dad de su comunicante. El Tribunal Constitucional lo ha afirmado de forma
clara:
No hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica con-

travención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución la retención,
por cualquier medio, del contenido del mensaje […]. Quien entrega a otro la
carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato
amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas
presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que
estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en
la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho ga-
rantizado en el artículo 18.1 de la Constitución. (STC 114/1984, de 29 de
noviembre, f. j. 7).
4. Las excepciones al ámbito constitucionalmente protegido:

supuestos y requisitos para la interceptación legítima de las
comunicaciones
Como acabamos de analizar, el secreto de las comunicaciones es un derecho

fundamental y una garantía constitucional, de modo que la interceptación de
las comunicaciones resultaría en principio una vulneración de ese derecho. Sin
embargo, tanto la Constitución española —que garantiza el secreto salvo reso-
lución judicial—, como el Convenio de Roma, reconocen la posibilidad de
ciertas injerencias legítimas en el mismo derecho, configurando así la intercep-
tación de las comunicaciones como una eventualidad posible en ciertos su-
puestos. Con todo, es importante reiterar que la interceptación aparece como
la excepción frente al derecho fundamental, que es la regla, y como tal excep-
ción está sometida a límites y requisitos que en todo caso deben cumplirse, y
debe ser interpretada y aplicada de forma restrictiva. Estos requisitos, que han
sido ampliamente desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH), del Tribunal Constitucional y del Tribunal Su-
premo, giran en torno a varias exigencias fundamentales: la previsión legal, el fin
legítimo, la necesidad en una sociedad democrática, y la resolución judicial, si
bien de cada una de ellas derivan sus propios requisitos. Las tres primeras deri-
van fundamentalmente de la redacción del artículo 8 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
(CEDH), que conviene en este momento transcribir en su integridad:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este
derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria
para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico
del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de

la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de
los demás.
4.1. La previsión legal y sus requisitos

Si bien la Constitución española no señala expresamente que solo una ley pue-
de prever los supuestos de interceptación legítima de las comunicaciones, par-
tiendo de que esa intervención es posible por resolución judicial, cabe enten-
der que esta resolución deberá encontrar fundamento legal; por lo demás, el
artículo 53, inciso 1, señala con carácter general que «sólo por ley» puede
regularse el ejercicio de los derechos y libertades del capítulo segundo del títu-
lo I, entre los que se encuentra el secreto de las comunicaciones. El propio
Tribunal Constitucional ha señalado que «[…] toda injerencia estatal en el
ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas […] precisa
una habilitación legal» (entre otras, SSTC 49/1999, del 5 de abril, f. j. 4, y
184/2003, del 23 de octubre).
Pero en todo caso, el requisito de la previsión legal es mucho más expreso
en el Convenio de Roma, y ha sido detallado en todas sus exigencias por la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. De la misma
puede deducirse que la previsión legal encierra en realidad tres requisitos, el
primero de los cuales afectaría a la previsión en sentido propio, y los otros dos
a lo que el Tribunal ha denominado la calidad de la ley (sentencia del 30 de
julio de 1997, caso Valenzuela Contreras contra España):
1. La existencia de una base en el derecho interno.
2. La accesibilidad de la ley para la persona implicada.
3. La previsibilidad de la ley en cuanto al sentido y la naturaleza de las
medidas aplicables (entre otras, sentencias del TEDH del 24 de abril de
1990, caso Kruslin contra Francia, y del 25 de marzo de 1998, Kopp
contra Suiza).
De la última exigencia se deriva que la ley debe emplear términos suficiente-
mente claros para indicar a todos en qué circunstancias y bajo qué condiciones se
habilita a los poderes públicos a tomar tales medidas. Ello supone el empleo de
reglas claras y detalladas, que incluyan las siguientes garantías mínimas, referi-
das fundamentalmente a los supuestos de intervenciones telefónicas (entre otros,
casos Malone, Kruslin, Kopp y Valenzuela Contreras, citados, y sentencia del
24 de abril de 1990, caso Huvig contra Francia):
a) La definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas
a vigilancia telefónica judicial.
b) La naturaleza de las infracciones a que puedan dar lugar.

c) La fijación de un límite de la duración de la ejecución de la medida.
d) Las condiciones de establecimiento de los atestados que consignen las
conversaciones interceptadas.
e) Las precauciones que se deben tomar para comunicar intactas y comple-
tas las grabaciones realizadas, con el fin de ser controladas eventualmen-
te por el juez y la defensa.
f ) Las circunstancias en las que se puede o debe realizar el borrado o la
destrucción de dichas cintas, sobre todo tras el sobreseimiento o la
absolución.
Con todos estos parámetros, el Tribunal de Estrasburgo ha valorado la ade-
cuación de las normas previsoras de la intervención de las comunicaciones que
se han sometido a su consideración, y en concreto en dos casos se ha referido a
las previsiones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española. Así,
en el ya mencionado asunto Valenzuela Contreras contra España, el TEDH,
valorando unos hechos producidos en 1985, se pronunció sobre el requisito
de la previsión legal en relación con la situación legal entonces existente, con-
formada fundamentalmente, además de por el artículo 18, inciso 3, de la Cons-
titución, por el artículo 579 de la mencionada ley procesal en su redacción
anterior a la reforma de 1988,1 señalando que el conjunto de ambos artículos
no permitía cumplir las condiciones derivadas del Convenio en cuanto a la
previsibilidad de la ley, al no preverse con detalle suficiente las garantías que
precisan la extensión y las modalidades del ejercicio del poder de apreciación
de las autoridades. Sin embargo, posteriormente el TEDH ha vuelto a pro-
nunciarse sobre hechos posteriores a la reforma del artículo 579 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por la Ley Orgánica 4/1988,2 y así en
1
En esa redacción, el artículo 579 señalaba: «Podrá el juez acordar la detención de la corres-
pondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura
y examen, si hubiere indicios de obtener por esos medios el descubrimiento o la comproba-
ción de algún hecho o circunstancia importante de la causa».
2
Esta es la redacción dada por dicha ley orgánica al artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal:
«1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica
que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obte-
ner por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia
importante de la causa.
2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comuni-
caciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el des-
cubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres
meses, prorrogable por iguales períodos, la observación le las comunicaciones postales,
telegráficas o telefónicas de las personas obre las que existan indicios de responsabilidad
criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus
fines delictivos.
la sentencia del 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo contra España,

siguió considerando insuficientes las garantías de la legislación española, seña-
lando que las reformas introducidas en 1988 no responden a todas las condi-
ciones exigidas por la jurisprudencia del TEDH para evitar abusos, y que «[…]
lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a
las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la
medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que
consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia
exclusiva del secretario judicial». Con todo, el Tribunal comprueba que las
insuficiencias existentes fueron paliadas en gran parte por la jurisprudencia
posterior a aquellos hechos, en particular la del Tribunal Supremo —sentencia
del 21 de febrero de 1991 y auto del 18 de junio de 1992—.
Quedaría, por tanto, la duda de si con esa integración jurisprudencial se
cumplen actualmente las garantías del Convenio. Pero en todo caso parece
imprescindible proceder a una nueva reforma del mencionado precepto de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre todo teniendo en cuenta que el Tribu-
nal Constitucional, en sentencia 184/2003 del 23 de octubre —posterior al
asunto Prado Bugallo, que expresamente se cita—, ha afirmado la insuficien-
cia del artículo 579 de la LECrim, señalando que este «[…] adolece de vague-
dad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requi-
sitos necesarios exigidos por el artículo 18, inciso 3, CE para la protección del
derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art.
10.2 CE, de acuerdo con el artículo 8, inciso 1, y artículo 2, CEDH», y desta-
cando en particular:
[…] la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las
intervenciones, puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden
acordar; la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de
cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las interven-
ciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir,
las condiciones de grabación, y custodia, utilización y borrado de las grabacio-
nes, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las con-
versaciones intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim
no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de
certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al se-
creto de las comunicaciones telefónicas. (Artículo 18, inciso 3, CE).
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos

relacionados con la actuación de bandas armadas elementos terroristas o rebeldes, la medida
prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su
defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito
motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal
resolución en un plazo máximo de setenta y dos oras desde que fue ordenada la observación».
Con todo, estas y otras deficiencias legales señaladas por la jurisprudencia

—por ejemplo, la falta de previsión de garantía alguna hacia el destinatario de
la conversación telefónica en el caso de intervención de teléfonos—, que im-
plica una vulneración del derecho por la omisión de la ley, no supone de forma
ineludible que toda resolución judicial que acuerde la interceptación de las
comunicaciones vulnere igualmente el derecho fundamental —lo que en la
práctica supondría la imposibilidad de acordar ninguna interceptación hasta
que no se reformase la ley—, pues los jueces podrían acordar una medida de
este tipo con el cumplimento de una serie de requisitos que de alguna manera
suplirían o complementarían, solo en el caso concreto, las carencias de la ley.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que:
[…] si, pese a la inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias
constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art.
18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investi-
gación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido nece-
saria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acor-
dado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando,
además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcio-
nalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia
de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. [STC 49/
1999, del 5 de abril, f. j. 5, STC 184/2003, del 23 de octubre, f. j. 6)].
Pero esto nos conduce ya a los restantes requisitos de la intervención legítima.
4.2. El fin legítimo

Desde el punto de vista constitucional, bastaría en principio una finalidad no
contradictoria con la norma fundamental para adoptar una medida de inter-
ceptación de las comunicaciones, con el cumplimiento de los demás requisitos
aplicables. Sin embargo, el mencionado artículo 8, inciso 2, del Convenio Euro-
peo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
señala expresamente los objetivos o fines que puede perseguir la medida que
constituya una injerencia en el derecho, para considerarse admisible. Estos fines
son: la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del
país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o
de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
Entre estos fines, cobra especial relevancia el de la persecución de los deli-
tos. Nuestra jurisprudencia se refiere reiteradamente a la idea de investigación
de una infracción grave, y en la práctica la mayoría de las interceptaciones de las
comunicaciones se producen en el ámbito de procesos penales, de manera que es
la Ley de Enjuiciamiento Criminal la que fundamentalmente cumple en nues-
tro sistema —si bien de forma deficiente, como se ha visto— el requisito de la
previsión legal. En tales casos, la finalidad de la interceptación, en términos

genéricos, podrá ubicarse con frecuencia en algunos de los valores menciona-
dos en el artículo 8, inciso 2, del Convenio de Roma, como la defensa del
orden y la prevención del delito. Pero desde luego no se trata del único ámbito
en el que resulta admisible la interceptación, sino que cabe añadir cualquier
otro que esté previsto en la ley y pueda reconducirse a algún fin legítimo. Así,
por ejemplo, nuestra legislación penitenciaria prevé también otros supuestos
de restricciones, suspensiones o intervenciones en las comunicaciones de los
reclusos (artículo 51 LOGP y 41 y s(s) del Reglamento Penitenciario), que
podrían vincularse a las finalidades de seguridad pública, defensa del orden o
protección de los derechos de los demás.
4.3. La necesidad en una sociedad democrática

Como se ha visto, el Convenio europeo, al referirse a las injerencias admisibles
en el derecho, requiere que estas sean medidas necesarias en una sociedad demo-
crática. Esta expresión implica varias consecuencias:
1. La idoneidad, en el sentido de adecuación de la medida al fin legítimo
perseguido, esto es, que la medida efectivamente tiende al objetivo
perseguido.
2. La necesidad estricta o necesidad en sentido propio, que impide entender
cumplido el requisito si se comprueba la existencia de otro medio que,
suponiendo una menor injerencia en el derecho, tiende a conseguir idén-
tica finalidad.
3. En esta misma línea —y de hecho tiende a confundirse con el requisito
anterior—, nuestra jurisprudencia prefiere utilizar más el criterio de la
proporcionalidad, que podría entenderse simplemente como equilibrio
entre medio y fin, sin que aquel resulte excesivo para la consecución del
objetivo, esto es, que el sacrificio del derecho ha de ser proporcional al
objetivo perseguido.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el
requisito de la necesidad en una sociedad democrática es bastante amplia, pues
son muy frecuentes los supuestos en los cuales, a pesar de entender que una
concreta medida estaba prevista en la ley y perseguía un fin legítimo, no resul-
taba necesaria en una sociedad democrática. Solo entre los casos más recientes
pueden mencionarse en esta línea las sentencias del 19 de abril de 2001, caso
Peers contra Grecia; 24 de julio de 2001, caso Valainas contra Lituania; 11 de
diciembre de 2003, caso Basani contra Italia; 24 de febrero de 2005, caso
Jaskaukas contra Lituania.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español —y en similares tér-

minos la del Tribunal Supremo— ha acogido los criterios derivados del Con-
venio europeo —que es de obligada utilización para interpretar los derechos
constitucionales de acuerdo con lo previsto en el artículo 10, inciso 2—, in-
corporando los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo. De todas formas, como ya se ha apuntado, parece preferirse el
término proporcionalidad al de necesidad, ya que aquel es un criterio general
que el Tribunal Constitucional utiliza para la valoración de las medidas que
puedan afectar a cualquiera de los derechos fundamentales, y que se interpreta
como un equilibrio entre el sacrificio del derecho y el fin perseguido con la
injerencia. Se entiende así que una medida está justificada solo cuando supone
un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario, y existe pro-
porción entre la medida y el sacrificio.
En realidad, en ciertos casos parece deducirse que el requisito de propor-
cionalidad es un añadido al de necesidad, mientras que en otros supuestos se
diría que la proporcionalidad sustituye en la interpretación del Tribunal Cons-
titucional —y acaso flexibiliza— el requisito de la necesidad, o bien tiende
incluso a englobar los requisitos de finalidad, idoneidad y necesidad. En esta
línea, el TC ha afirmado que la observancia del principio de proporcionalidad
supone que «[…] la autorización se dirige a alcanzar un fin constitucional-
mente legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para la investiga-
ción de la comisión de delitos calificables de graves y es idónea e imprescindi-
ble para la determinación de hechos relevantes para la misma (SSTC 49/1999,
de 5 de abril, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2)» (STC 184/2003, de
23 de octubre, f. j. 9). En otros casos más bien parece que existe una propor-
cionalidad en sentido amplio, que incluye todos los requisitos mencionados, y
una proporcionalidad en sentido estricto, que es en definitiva el equilibrio
entre medio y fin, y que viene a distinguirse del requisito más estricto de la
necesidad, como cuando ha afirmado que
[…] del principio de proporcionalidad, cuya vigencia hemos reafirmado en el
ámbito de las intervenciones telefónicas (SSTC 85/1994, fundamento jurídico
3; 181/1995, fundamento jurídico 5; 49/1996, fundamento jurídico 3; 54/
1996, fundamento jurídico 7 y 123/1997, fundamento jurídico 4.), se infiere
inmediatamente que, tanto la regulación legal como la práctica de las mismas
ha de limitarse a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente legíti-
mo que pueda justificarlas y que se hallan justificadas sólo en la medida en que
supongan un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario para
conseguirlo y resulten proporcionadas a ese sacrificio. (STC 49/1999, del 5 de
abril).
En fin, es a la proporcionalidad en sentido estricto a la que parece referirse

el Tribunal Supremo cuando afirma que esta «[…] supone, en el tema que está
en debate, que exista un correlato entre la medida, su duración, su extensión y

las circunstancias del caso, especialmente la naturaleza del delito, su gravedad
y su propia trascendencia social» (auto del Tribunal Supremo de 18 de junio
de 1992).
4.4. La resolución judicial: requisitos y excepciones a la autorización

judicial previa
El artículo 18, inciso 3, de la Constitución española garantiza el secreto de las
comunicaciones «salvo resolución judicial», lo que viene a implicar la exigen-
cia ineludible de intervención del juez para llevar a cabo una eventual inter-
ceptación de dichas comunicaciones. Ello es coherente con la idea, presente en
el constitucionalismo contemporáneo, del Poder Judicial como garante de los
derechos y como único legitimado para autorizar determinadas injerencias en
los mismos. Y en definitiva, supone que será un juez quien, en cada caso concre-
to, deba analizar si se cumplen los requisitos hasta ahora apuntados —previsión
legal, finalidad, necesidad—, y cabe por tanto autorizar la interceptación.
Precisamente por ello, el requisito de la resolución judicial no puede enten-
derse cumplido con la mera contrastación del dato formal de la existencia de
dicha resolución, sino que la misma debe cumplir determinadas exigencias,
que se derivan fundamentalmente de los requisitos ya conocidos para que la
injerencia sea legítima, y que se han ido señalando por la jurisprudencia del
TEDH, de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. En sínte-
sis, esos requisitos serían los siguientes:
1) Motivación de la resolución judicial. Es un elemento imprescindible te-
niendo en cuenta que es la vía para que puedan conocerse los requisitos y
las circunstancias por las que resulta admisible la injerencia en el derecho
fundamental. Por esa misma razón, el requisito de la motivación no puede
entenderse cumplido por la mera existencia formal de una fundamentación
en la resolución judicial, sino que es necesario que esa motivación incorpo-
re determinadas exigencias y cumpla a su vez con ciertos parámetros. En
esta línea, la jurisprudencia ha señalado que:
a. La motivación ha de ser expresa, si bien puede integrarse con la solicitud
policial, cuando el conjunto resultante cumpla todos los requisitos de la
motivación. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha advertido fren-
te a los formularios que no encierran verdadera motivación.
b. La motivación debe expresar el criterio de proporcionalidad que justifi-
ca la intervención, esto es, el equilibrio entre la medida que se adopta y
la finalidad perseguida.
c. Debe precisarse el alcance de la medida, en qué va a consistir esta, cómo

se llevará a cabo y cuáles serán sus límites.
d. En el caso de que la interceptación se acuerde en el curso de un proceso
penal, la motivación debe exteriorizar los indicios existentes —y no meras
sospechas—, así como el delito o delitos que se persiguen y, en su caso,
las personas sobre las que recaigan dichos indicios.
2) Establecimiento de un plazo. Este plazo empezará a contar desde la aproba-
ción del auto judicial, no desde su ejecución y efectiva intervención (STC
205/2005, del 18 de julio).
3) La intervención debe referirse a personas concretas y determinadas, y res-
pecto a delitos también concretos. No es admisible la disociación entre la
autorización y la investigación posterior. Tampoco caben las autorizaciones
genéricas, ni «[…] es correcto mantener la intervención/observación cuan-
do se descubre que el nuevo y presunto delito que se dibuja por la telefonía
es independiente del que fue objeto de la inicial autorización» (auto del TS
del 18 de junio de 1992).
4) Una vez terminada la observación o intervención, debe comunicarse a los
afectados.
Como se deduce de lo anterior, la resolución judicial que autoriza la inter-
ceptación se produce con carácter general de forma previa a que se produzca la
efectiva interceptación, lo cual tiende a garantizar que no se produzcan
extralimitaciones que impliquen lesión del derecho. Sin embargo, y de forma
excepcional, se permite que la intervención judicial sea posterior en determi-
nados supuestos. Son los siguientes:
1. La intervención o suspensión de las comunicaciones de los reclusos, previs-
ta en los artículos ya mencionados de la legislación penitenciaria. Según
esta legislación, esta interceptación puede acordarse de forma motivada
por el Director del establecimiento, dando cuenta al Juez de Vigilancia
Penitenciaria. Sobre este particular, pueden verse las SSTC 128/1997, de
14 de julio, y 106/2001, de 23 de abril. Con todo, ha de señalarse que
existe a su vez una excepción a la excepción, consistente en que las comuni-
caciones del recluso con el abogado —en las que además del secreto de las
comunicaciones está en juego el derecho de defensa, tal y como ha reitera-
do la jurisprudencia— sí requieren una previa autorización judicial para
ser intervenidas.
2. En el caso de suspensión de los derechos como consecuencia de la declaración
de los estados de excepción o sitio, es posible una interceptación que podría-
mos denominar «preventiva» de las comunicaciones, si resulta necesario
para el esclarecimiento de hechos presuntamente delictivos o el manteni-

miento del orden público; en todo caso, se requiere que se comunique
inmediatamente la misma por escrito al juez (artículo 55, inciso 1, de la
Constitución, Ley Orgánica 4/1981, del 1 de junio).
3. En el supuesto de suspensión individual de los derechos relacionada con la
investigación de bandas armadas o elementos terroristas (artículo 55, inciso 2,
CE), cabe la intervención previa, acordada por el Ministro del Interior o el
Director General de Seguridad del Estado, dando cuenta al juez, quien, de
forma motivada, revocará o confirmará la resolución en el plazo de 72
horas (artículo 579, inciso 4, LECrim).
5. Efectos de la interceptación ilícita
Por tanto, toda interceptación que incumpla los requisitos que hemos ido se-
ñalando, será ilegítima en nuestro ordenamiento jurídico, suponiendo una
vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica una
serie de consecuencias, como, en su caso, la sanción penal para los responsa-
bles de la interceptación, en los términos previstos en el Código Penal.
Pero ahora interesa destacar principalmente una consecuencia procesal de
trascendencia, como es la nulidad de cualquier prueba que hubiera podido
obtenerse como consecuencia de la interceptación ilegítima. Esta consecuen-
cia, que ha sido reiterada por la jurisprudencia —así, por ejemplo, SSTC 114/
1984, del 29 de noviembre; 81/1998, del 2 de abril; 49/1999, del 5 de abril;
299/2000, del 11 de diciembre; 184/2003, del 23 de octubre—, deriva, según
el Tribunal Constitucional, de la posición preferente de los derechos funda-
mentales, de su condición de inviolables, y de la necesidad institucional de no
confirmar, reconociéndoles efectividad, sus contravenciones (STC 49/1999, f.
j. 12). Lo contrario implicaría, además, la vulneración del derecho a un proce-
so con todas las garantías, y, en su caso, de la presunción de inocencia si se
produjera la condena penal basándose en una prueba que es inválida.
Más difícil resulta precisar los concretos efectos que esta invalidez puede
tener sobre otras pruebas y sobre otros actos procesales que de alguna manera se
vinculan a la prueba obtenida ilícitamente. En este sentido, el Tribunal Consti-
tucional ha señalado que la nulidad de la prueba ilícita arrastra a aquellas otras
que son consecuencia de la misma, pero que dicha consecuencia debe entenderse
en términos de conexión de antijuridicidad más que como una mera relación
natural de consecuencia, de forma que pueden resultar excepcionalmente ad-
misibles aquellas pruebas que, pese a resultar del conocimiento adquirido a
través de la prueba ilícita, son jurídicamente independientes de esta (SSTC
86/1995, del 6 de junio; 54/1996, del 26 de marzo; 81/1998, del 2 de abril).
6. Las garantías del derecho al secreto de las comunicaciones
Como derecho fundamental, reconocido en la sección primera del capítulo II

del título I, el derecho al secreto de las comunicaciones forma parte del bloque
de derechos a los que la Constitución dispensa el máximo nivel de protección,
contando con las siguientes garantías:
1. Debe ser desarrollado por ley orgánica (artículos 53, inciso 1 y 81, inciso 1
CE)
2. La ley debe respetar su «contenido esencial» (artículo 53, inciso 1)
3. Debe estar protegido por un procedimiento preferente y sumario ante
los tribunales ordinarios (artículo 53, inciso 2)
4. Es susceptible de amparo ante el Tribunal Constitucional (artículo 53,
inciso 2)
5. Su reforma debe seguir el procedimiento agravado (artículo 168 CE)
Además, y por su simple inclusión entre los derechos recogidos en la Carta
Magna, el derecho se puede tutelar a través del recurso y la cuestión de
inconstitucionalidad (artículo 53, inciso 1, 161.1ª y 163 CE), y por el Defen-
sor del Pueblo (artículo 54 CE). Por lo demás, como parte del sistema de
derechos fundamentales, debe presidir la interpretación de todo el ordena-
miento jurídico, de manera que las normas deben interpretarse de la forma
más favorable a su ejercicio.
En fin, más allá de la Constitución, otras leyes, y en particular el Código
Penal, establecen otras garantías específicas para este derecho.
7. Jurisprudencia
7.1. Tribunal Europeo de Derechos Humanos

– Sentencia del 6 de septiembre de 1978, caso Klass contra Alemania
– Sentencia del 2 de agosto de 1984, caso Malone contra el Reino Unido
– Sentencia del 24 de abril de 1990, caso Kruslin contra Francia
– Sentencia del 24 de abril de 1990, caso Huvig contra Francia
– Sentencia del 30 de julio de 1997, caso Valenzuela Contreras contra
España
– Sentencia del 25 de marzo de 1998, caso Kopp contra Suiza
– Sentencia del 19 de abril de 2001, caso Peers contra Grecia
– Sentencia del 24 de julio de 2001, caso Valainas contra Lituania
– Sentencia del 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo contra España
– Sentencia del 11 de diciembre de 2003, caso Basani contra Italia
– Sentencia del 24 de febrero de 2005, caso Jaskaukas contra Lituania
7.2. Tribunal Constitucional

– STC 114/1984, del 29 de noviembre
– STC 86/1995, del 6 de junio
– STC 54/1996, del 26 de marzo
– STC 128/1997, del 14 de julio
– STC 81/1998, del 2 de abril
– STC 299/2000, del 11 de diciembre
– STC 202/2001, del 15 de octubre
– STC 123/2002, del 20 de mayo
– STC 184/2003, del 23 de octubre
– STC 205/2005, del 18 de julio
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RODRÍGUEZ RUIZ, B. El secreto de las comunicaciones (tecnología e intimidad). Madrid:
McGraw Hill, 1997.
422
El principio jurídico de la apariencia*
Angelo Falzea**
1. Consideraciones introductorias
En los tiempos modernos, la exigencia de hacer más ágiles las distintas formas
de circulación jurídica de los bienes, ocasionada por la expansión del comercio
y de los tráficos, así como por la intensificación del ritmo de las relaciones
económicas, ha impuesto una protección reforzada de los terceros y, en senti-
do contrario, una menor garantía de los derechos preexistentes y de las situa-
ciones jurídicas preconstituidas. A partir de la segunda mitad del siglo XIX,
los ordenamientos jurídicos de los diversos países iban creando, a través de
reiteradas medidas legislativas, excepciones cada vez más numerosas a las re-
glas tradicionales, mientras que la jurisprudencia iba extendiendo el ámbito de
aplicación de dichas reglas; y la doctrina, por su parte, comenzaba a recoger en
esbozos de sistematizaciones generales los nuevos temas que brindaban las le-
yes y la experiencia. En esta corriente innovadora, el lugar de vanguardia fue
*
Título original: «Apparenza», ahora en FALZEA, Angelo. Ricerche di teoria generale del diritto
e di dogmatica giuridica, II, Dogmatica giuridica. Milán: Giuffrè, 1997, pp. 809-856. Tra-
ducción, autorizada por el autor, de León L. Leysser, doctor en Derecho Civil, profesor
ordinario de Derecho Privado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y diplomado
en Lengua y Cultura Italianas por la Università per Stranieri di Perugia (Italia).
**
Angelo Falzea, decano de los civilistas italianos, nació el 26 de agosto de 1914. Obtuvo la
licenciatura en Derecho en 1936 en la Universidad de Mesina, a la que su nombre ha estado
vinculado, desde entonces, al igual que el de su excelso maestro, Salvatore Pugliatti (1903-
1976). Ha sido profesor, entre otras materias, de Instituciones de Derecho Privado, Derecho
Civil e Introducción a las Ciencias Jurídicas. Ejerció por casi veinte años (1969-1986) la
presidencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Mesina, de la que hoy es
catedrático emérito. Es miembro nacional de la Accademia dei Lincei, que reúne a los más
ilustres representantes de la cultura italiana, y director de la prestigiosa Enciclopedia del
diritto de la editorial milanesa Giuffrè. En 1991, se le otorgó el Premio Internacional Uberto
Bonino para las Letras, Artes, Ciencia y Cultura, en reconocimiento a su «[…] contribución
analítica a las ciencias jurídicas, en casi todos los temas del derecho civil y de la teoría
178 Angelo Falzea
para Alemania, donde las tendencias teóricas más acentuadas de los

pandectistas y, en especial, de los autores e intérpretes del BGB,NT unidas a
las particulares estructuras de las instituciones jurídicas de origen germano,
facilitaron la elaboración de conceptos y principios que, al final, fueron ob-
jeto de una coherente y sistemática formulación en la teoría de la apariencia
y, con un alcance más general, en la teoría de la confianza.1
Aquellas nuevas demandas —que en los países del common law habían po-
dido reducirse a los principles of equity—2 tuvieron mayores resistencias en las
doctrinas francesa e italiana. La primera siguió el camino, bastante estrecho,
del principio del error común, con un intento de extensión y forzamiento de
los confines de este: aún hoy en día, en Francia, para justificar la conservación de
las adquisiciones del heredero aparente, se recurre al principio en mención, el
cual es utilizado también para otras hipótesis, relativas a la llamada propiedad
general del derecho, compromiso que ha perpetuado una tradición secular de prestigio del
Ateneo de Mesina en este campo».
De su vasta obra recordaremos las monografías Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici
(Milán: Giuffrè, 1939); La condizione e gli elementi dell’atto giuridico (Milán: Giuffrè, 1941;
reimpreso en 1979, por la ESI de Nápoles); La separazione personale (Milán: Giuffrè, 1943);
L’offerta reale e la liberazione coattiva del debitore (Milán: Giuffrè, 1947); el volumen
Introduzione alle scienze giuridiche (Milán: Giuffrè, 1975; la quinta edición es de 1996), y
las compilaciones de ensayos Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica
(2 vols., Milán: Giuffrè, 1999 y 1997, respectivamente).
NT
Abreviatura del Bürgerliches Gesetzbuch, el Código Civil alemán.
1
Son fundamentales, al respecto, las obras de MEYER, H., «Das Publizitätsprinzip», en D. B.
R. , Munich, 1909; N AENDRUP , Begriff des Rechtsscheins und Aufgabe der
Rechtsscheinsforschungen, Münster, 1910; y de KRÜCKMANN, «Sachbesitz Rechtsbesitz
Rechtsschein in der Theorie des gemeinen Rechts», en Arch. civ. Pr., CVIII (1912), p. 179 y
ss. (del mismo autor cfr., anteriormente, «Nachlese zur Unmöglichkeitslehre», en Jherings
Jahr., LVII (1910), pp. 1 y ss., especialmente, pp. 96 y ss.). También son de señalar: GIERKE,
O., Deutsches Privatrecht, I, Leipzig, 1905, pp. 187 y ss., 552 y ss.; REGELSBERGER, «Der
sogenannte Rechtserwerb vom Nichtberechtigten», en Jherings Jahr., XLVII (1904), pp. 356
y ss.; FISCHER, «Sein und Schein im Rechtsleben», en Int. Wochenschr. für Wiss. Kunst u.
Technik, 1909; STINTZING, «Besitz, Gewere, Rechtsschein», en Arch. civ. Pr., CIX (1912), pp.
347 y ss.; OERTMANN, «Grundsätzliches zur Lehre vom Rechtsschein», en Zeit für ges. Handelsr.,
vol. 95 (1930), pp. 443 y ss.; así como el sintético trabajo de CRISOLLI, «Publizitätsprinzip»,
en Hw. der Rechtsw., IV, Berlín-Leipzig, 1927, pp. 619 y ss. Sin embargo, algunos de los
autores citados, especialmente Krückmann y Naendrup, daban al concepto de apariencia y
a su ámbito de aplicación una extensión en tal medida exagerada (comprehensiva de la
prescripción, la anulabilidad, la declaración de muerte presunta y hasta de... ¡la cosa juzga-
da!) que la teoría de la apariencia quedaba desacreditada, como hubo de decir Meyer (Vom
Rechtsschein des Todes, Leipzig, 1912, pp. 13 y ss.). Incluso en una época menos lejana,
Oertmann, a pesar de advertir la exigencia de un concepto restringido de apariencia jurídica
(ob. cit., p. 457), hace confluir en la categoría respectiva figuras numerosas y heterogéneas
(ob. cit., pp. 478 y ss.).
2
Cfr. ESSER, J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Tubinga:
1956, p. 215.
aparente.3 En Italia, en cambio, el intento consistió en brindar una formula-

ción adherente al derecho positivo, para la cual se sacó el máximo provecho de
referencias y alusiones normativas y, a la vez, de las doctrinas germanas. En
dicho marco, se postularon las teorías de la protección de la expectativa4 y de la
posesión de los derechos,5 antes de que se llegara a una franca e íntegra acogida
de la teoría y del principio de la apariencia.
Como suele ocurrir en casos como estos, los primeros entusiasmos suscita-
dos por la nueva teoría no se caracterizaron por la sutileza. No hubo preocupa-
ción por controlar si era posible transferir un principio elaborado para un
sistema en particular, y se creyó que se podían encontrar aplicaciones de dicho
principio en los más variados campos y en las más diversas instituciones: de la
posesión a los títulos valores, de la publicidad al matrimonio, de los actos con
fe pública a las sociedades mercantiles.6
El exceso de una aceptación acrítica como la descrita generó, por reacción, el
exceso opuesto: se negó, con dureza y apriorismo, la utilidad de la teoría, e
incluso su compatibilidad con los principios del sistema italiano.7 Sin embargo,
3
PLANIOL y RIPERT (y BOULANGER), Traité élém. droit civ., cuarta ed., III, París, 1951, pp. 733 y ss.;
JOSSERAND, Cours de droit civ. pos. franç., segunda ed., III, París, 1933, pp. 584 y ss.; COLIN y
CAPITANT, Cours élém. droit civ. franç., décima ed., III, París, 1950, pp. 565 y ss.; CREMIEU,
«De la validité des actes accomplis par l’héritier apparent», en Rev. trim. dr. civ., 1910, p.
39. En la doctrina francesa sobre el error común, cfr. los estudios de VALABRÈGUE, «De la
maxime «Error communis facit ius»», en Revue crit., 1890; LONIEWSKI, Essai sur le rôle actuel
de la maxime «Error communis facit ius», Aix, 1905; MAZEAUD, H., «La maxime «Error
communis facit ius»», en Rev. trim. dr. civ., 1924, p. 929.
4
VENEZIAN, La tutela dell’aspettativa, Bolonia, 1900, ahora en sus Opere giuridiche, II, Roma,
1920, pp. 161 y ss.
5
FINZI, Il possesso dei diritti, Roma, 1915, estudio que tiene un precedente —si bien en otro
plano— en la obra de BRINI, «Possesso delle cose e possesso dei diritti nel diritto romano»,
en los Studi giur. e stor. per l’VIII centenario dell’Università di Bologna, Roma, 1888, pp. 131
y ss., especialmente, pp. 144 y ss.
6
Son de recordar, especialmente, los estudios de MOSSA, «El registro di commercio», en Studi
sassaresi, 1921, y La dichiarazione cambiaria, Pisa, 1930 (véanse los extractos publicados en
la Riv. dir. comm., 1930, I, pp. 305 y ss.) y de SOTGIA, Apparenza giuridica e dichiarazione
alla generalità, Roma, 1930, y «Ancora in tema di apparenza del diritto», en Riv. dir. priv.,
1936, I, pp. 121; además, de BOLAFFI, «Le teorie dell’apparenza giuridica», en Riv. dir. comm.,
1934, I, pp. 695 y ss. El concepto ha sido utilizado con mayor amplitud en el campo de las
sociedades (SALANDRA, «Estensione e fondamento giuridico della responsabilità personale
per le obbligazioni delle società irregolari», en Riv. dir. comm., 1928, II, p. 8; y del mismo
autor, Le società irregolari nel diritto vigente, Roma, 1935, pp. 46 y ss., así como «Le società
fittizie», en Riv. dir. comm., 1932, I, pp. 290, 305; DOMINEDÒ, Le anonime apparenti, Siena,
1931, p. 75; y véase también SOTGIA, Società commerciali irregolari, Milán, 1938); y en
materia de títulos valores: cfr., especialmente: MOSSA, La dichiarazione cambiaria, pp. 73 y
102 y ss.; SOTGIA, Apparenza, pp. 206 y ss.; y MESSINEO, I titoli di credito, segunda ed., I,
Padua, 1933, pp. 26 y ss.; igualmente, y de lo más reciente: FERRI, G., I titoli di credito, en
Trattato Vassalli, Turín, 1952, pp. 51-54 (y allí, las referencias de las notas 3 y 8).
7
Especialmente: STOLFI, G., L’apparenza del diritto, Módena, 1934. Entre los más vivaces
opositores a la teoría se encontraba también VERGA, «Osservazioni in tema di apparenza»,
en Riv. dir. priv., 1940, pp. 193 y ss.
180 Angelo Falzea
las primeras posiciones contrarias fueron seguidas por una reflexión más pon-
derada y serena.8 Por un lado, el concepto de apariencia fue presentándose
claramente como inutilizable en ciertos fenómenos que la doctrina alemana
cita, más bien, como sus aplicaciones típicas y ejemplares —la publicidad, la
posesión, los títulos valores—; por otro lado, y con arreglo a las directrices de
nuestro derecho positivo, tenía lugar un proceso de revisión que no ha produ-
cido resultados satisfactorios hasta el momento, pero que ha permitido, de
todas maneras, establecer la existencia de casos notables en los cuales resulta
indispensable el recurso a un principio de apariencia, y donde esta categoría
tiene un empleo legítimo y fructífero. En el estado de cosas actual, se puede
afirmar que la idea de la apariencia, a pesar de incertidumbres y escepticis-
mos,9 es reconocida con carácter general por la doctrina italiana.10 Nuestra
jurisprudencia, por su parte, ha contribuido en gran medida a disipar las du-
das subsistentes, con una obra pujante que, si bien ha extendido en demasía la
interpretación de las disposiciones legales, tiene igualmente el mérito de haber
determinado, de forma más o menos explícita, las condiciones bajo las cuales
es posible una aplicación analógica de las normas que regulan los distintos
casos de apariencia.
La definición teórica de la categoría y la construcción de la institución
jurídica correspondiente deben realizarse al amparo de las normas de nuestro
derecho positivo en las cuales se prevén y regulan, con seguridad, fenómenos
de apariencia, y con el sostén de la elaboración doctrinal y jurisprudencial que
han permitido debatir en torno del principio y su ámbito de aplicación, de su
casuística y sus problemas principales. Solo con extrema cautela —hay que
advertirlo de inmediato— se pueden invocar las investigaciones y teorías de la
doctrina alemana. En efecto, aunque tales investigaciones y teorías han permi-
tido identificar el sistema de intereses que constituye la base de la institución,
ellas han confundido también, muchas veces, a los intérpretes del derecho
italiano, que no han tenido en cuenta, como es debido, las profundas diferen-
cias que dividen y oponen el ordenamiento alemán y el nuestro.
En este punto, hay que llamar la atención sobre los aspectos más importan-
tes de aquella diversidad, a fin de aclarar, desde el comienzo, las razones que
imponen un planteamiento autónomo del estudio del fenómeno, conforme a
8
Un ejemplo significativo fue la voz enciclopédica «Apparenza», de D’AMELIO, publicada en
el Nuovo Dig. it., I, Turín, 1937.
9
En dicho sentido se pronuncia, sobre todo, PUGLIATTI, La trascrizione, Milán, 1957, pp. 252 y ss.
10
Son de señalar los estudios de CORRADO, La pubblicità nel diritto privato, Turín, 1947, pp. 1
y ss.; MENGONI, L’acquisto «a non domino», Milán, 1949, pp. 75 y ss.; y de SACCO, La buona
fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Turín, 1949, pp. 52 y ss. Es particularmen-
te notable por sus aportaciones teóricas, además, la obra de MONACCIANI, Azione e
legittimazione, Milán, 1951, pp. 132 y ss.
la legislación italiana. En la doctrina alemana, luego de los interminables de-

bates iniciales y de las hondas discrepancias de opinión consiguientes,11 se fue
afirmando, cada vez con mayor fuerza, la idea de ligar la apariencia con un
principio general de publicidad (Publizitätsprinzip), inspirado en la exigencia de
proteger la fe pública. Dicho principio comprende todos los casos en que el acto
realizado por el tercero con un sujeto que no tiene la titularidad del derecho es
eficaz, de todos modos, como si hubiese sido realizado con el titular, siempre que
un título de investidura formal de aquel sujeto cree una situación de confianza
del tercero. La investidura formal en un derecho subjetivo que realmente no
existe se presenta en varias hipótesis: de la posesión a los instrumentos de fe
pública, e incluso a las diversas figuras de publicidad. En todos estos casos, el
presupuesto de la protección del tercero es que la confianza se encuentre justifi-
cada por un título formal, en el cual se basa, en definitiva, la apariencia del
derecho. Así pues, la apariencia no indica otra cosa que el operar de los fenóme-
nos formales —por razones de confianza— aun cuando la situación jurídica
asumida formalmente por ellos no exista en la realidad. En esta concepción,
entonces, la idea de apariencia no solamente se considera compatible, sino más
bien ligada, esencialmente, con la idea de formalismo, a tal punto que la pose-
sión, inclusive, es configurada como título formal de investidura.12
En el derecho positivo italiano el panorama es distinto. Las fattispecie de
apariencia están constituidas por situaciones de hecho sustanciales que están al
margen de la influencia del formalismo jurídico, y dicha característica repre-
senta su razón justificativa principal. Es cierto que la publicidad, los actos con
fe pública y las demás figuras de igual tipo tienden a realizar la protección del
mismo sistema de intereses que el derecho quiere garantizar con el régimen de la
apariencia. Empero, las formas de la protección jurídica son radicalmente dis-
tintas en las dos categorías de fenómenos. El formalismo, al manifestarse en
estructuras rígidas y tipificadas, realiza una protección más intensa del tercero,
porque dispensa de una justificación específica de su conducta cuando él pue-
de invocar el contenido del documento formal: esta protección, en particular, o
bien no tiene ningún límite en el conocimiento del tercero sobre la disconformi-
dad entre la situación jurídica real y la situación resultante del documento nega-
tivo, o bien tiene solo un límite negativo, cuando se presente un entendimiento
doloso o un estado de mala fe.
11
Sobre las cuales véase lo señalado, una vez más, por OERTMANN, ob. cit., p. 443.
12
Jeder Formalismus stütz das Publizitätsprinzip, afirma CRISOLLI, Publizitätsprinzip, p. 620.
Considérese la clasificación de las fattispecie en las cuales, en aplicación del principio de
publicidad, se protege la buena fe, según la propuesta de WELLSPACHER, Vertrauen auf äussere
Tatbestände im b. R., Viena, 1906: en esta clasificación los künstliche äussere Tatbestände,
constituidos esencialmente por los registros y figuras análogas a estos, se contraponen a lo
natürliche äussere Tatbestände, los cuales están constituidos por la posesión, entendida,
justamente, como título de legitimación, y por los documentos privados.
182 Angelo Falzea
En la apariencia, en cambio, y según el enfoque del legislador italiano, la

protección del tercero resulta necesaria por la ausencia de un documento o de
un título formal, y debe apoyarse por fuerza, por lo tanto, en una situación de
buena fe, específicamente justificada por una situación de hecho que sea obje-
tivamente capaz de hacer caer en engaño a un tercero cualquiera. Esta, ni más
ni menos, es la razón precisa de su utilidad. No hay duda de que su ámbito de
aplicación resulta más restringido, pero dentro de dicho ámbito se desenvuel-
ve una institución jurídica autónoma, y el término apariencia no pierde, en
modo alguno, el significado que le es propio, distintamente de lo que ocurre
cuando se designa con él, sin ninguna necesidad esencial, la manera de operar
del formalismo respecto de los terceros. En el fondo, este distinto grado de
utilidad explica por qué en Italia la institución va ganando en amplitud, mien-
tras que en Alemania, en la actualidad, se escucha hablar cada vez menos de
apariencia. Esta es configurada, por lo general, como expresión del principio
de publicidad, en el cual, por dicha razón, tiende a resolverse completamente.
2. Noción jurídica de apariencia: situación de hecho que

manifiesta como real una situación jurídica no real
En principio, la doctrina concuerda en considerar que la apariencia se relacio-

na con una situación jurídica y, más precisamente, con un derecho subjetivo:
se habla, justamente, de apariencia jurídica, de apariencia del derecho, de apa-
riencia de la situación jurídica13 o, con una expresión específicamente construi-
da, de apparentia iuris.14 Una situación jurídica aparenta existir, aunque real-
mente no existe. Esta circunstancia, de aparentar pero no ser, hace que entren
en juego intereses humanos relevantes que la ley no puede ignorar. El proble-
ma consiste, entonces, en identificar el significado jurídico del fenómeno, y su
categoría teórica correspondiente.
En este punto, lo importante es, más que buscar una definición puntual,
trazar un cuadro sistemático de conceptos que permita establecer las relaciones
y, por lo tanto, las distinciones necesarias entre la figura jurídica de la aparien-
cia y las demás figuras —posesión, publicidad, actos con fe pública, títulos
formales— con las cuales ella, frecuentemente, es confundida.
Partiendo de la inmediata sugestión etimológica del término, se puede ob-
servar que la apariencia es un aparecimiento: el aparecimiento de lo irreal como
real —por lo cual es claro que el aparecimiento, en tanto denominador universal
13
PUGLIATTI, ob. cit., p. 252, emplea esta última fórmula, como más amplia que la original:
«apariencia del derecho subjetivo».
14
NUVOLONE, Il possesso nel diritto penale, Milán, 1942; FUNAIOLI, C. A., «A proposito
d’”apparentia iuris”», en Riv. dir. civ., 1942, I, pp. 128 y ss.
de los fenómenos, es una categoría mucho más amplia que la apariencia, por-
que pueden darse, por ejemplo, además del aparecimiento de lo irreal como
real, el aparecimiento de lo real como real, el aparecimiento de lo irreal como
irreal, y también un aparecimiento neutro, indiferente a toda realidad o irrea-
lidad—. Pero para entrar, sin más, en el terreno de los conceptos útiles para la
presente exposición, es importante afirmar, ante todo, que la apariencia no es un
aparecimiento opaco, un puro hecho que únicamente se revela a sí mismo, por-
que un fenómeno que se limita a revelarse a sí mismo jamás puede ser aparente.
Este fenómeno se presenta como aquello que es; la apariencia, por el contrario,
surge solo cuando un fenómeno hace que otro fenómeno, además de sí mis-
mo, aparezca, y lo hace aparecer como real, aunque es irreal. Advertimos, enton-
ces, que la apariencia tiene una estructura compleja. Ella es —anotémoslo vaga-
mente, por ahora— un quid relacional: el aparecimiento es un transparentar,
un fenómeno que aparece a través de otro fenómeno. Es imperioso distinguir
bien el fenómeno que hace aparecer del fenómeno que es hecho apsarecer: la
diferencia principal es que el primero de ellos se muestra en su presencia mate-
rial, mientras que el segundo no está presente materialmente, sino que es indi-
cado solo por alusión o invocación. Otra razón es que la apariencia afecta solo
al segundo fenómeno y no al primero: solo el segundo aparece como real pero
no lo es; el primero, en cambio, es real; es más, es inmediatamente real. Todo
ello puede intuirse cuando se pasa al análisis de las diversas fattispecie de apa-
riencia nominadas en la legislación italiana. En la fattispecie del heredero
aparente,NT por ejemplo, hay algo que parece existir, pero que no existe en
realidad, o sea, la calidad de heredero; empero, hay un sujeto que realiza cier-
tos actos y que se encuentra en ciertas situaciones, y son dichos actos y situa-
ciones los que dan lugar a inferencias falsas.
Con estas reflexiones, la figura de la apariencia es asimilada a un esquema
general de relación: la relación por la cual un fenómeno materialmente presen-
te e inmediatamente real hace aparecer o —como también podemos anotarlo
(con un término más usual entre los juristas)— manifiesta otro fenómeno, que
no está presente materialmente y que no es inmediatamente real. En este pun-
to conviene advertir —y lo veremos mejor más adelante— que la apariencia es
solo un caso particular de este esquema, el cual puede tener, además, un doble
plano de aplicación. Se le puede aplicar, sobre todo, en el plano subjetivo, en
NT
La regulación de esta figura en el Código Civil peruano ha sido construida siguiendo el
modelo italiano. En nuestro Código, en efecto, se dispone que «[…] la acción reivindicatoria
procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de
contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de
ellos» (artículo 665, párrafo 1). En el Código Civil italiano, el artículo 534, subtitulado
derechos de los terceros, estipula (párrafo 2) que «[…] quedan a salvo los derechos adquiri-
dos, por efecto de convenciones a título oneroso con el heredero aparente, por los terceros
que prueben haber contratado de buena fe».
184 Angelo Falzea
cuyo caso se le interpretará subjetivamente. En el lenguaje común, en efecto, la

voz apariencia denota un fenómeno subjetivo, una situación análoga, si no es
que idéntica, a la situación subjetiva del error. Pero también se habla de apa-
riencia en sentido objetivo, por ejemplo, cuando se dice que el movimiento
del sol en torno de la Tierra es un movimiento aparente, en cuyo caso la apa-
riencia no se presenta como mera ilusión de la conciencia individual, sino
como contenido de la experiencia posible del individuo promedio de la entera
humanidad o, cuando menos, de un determinado ambiente social. Preemi-
nente y decisivo para la definición del concepto jurídico de apariencia es, pre-
cisamente, el segundo significado del término, y la doctrina concuerda en con-
figurar los casos ejemplares del fenómeno, y el fenómeno mismo en su generalidad,
sobre bases esencialmente objetivas. Es acreedor aparente, por ejemplo, no sim-
plemente aquel sujeto cualquiera al que el tercero atribuye, por error, la calidad
de acreedor, sino solo aquel sujeto que situaciones objetivas, socialmente apre-
ciables, inducen a considerar como efectivo titular del crédito. Sin embargo, si
es necesario distinguir la apariencia, en sentido objetivo, del error, que es sub-
jetivo, no es menos necesario admitir el íntimo nexo que media entre los dos
fenómenos; un nexo que se puede apreciar, en los hechos, en todos los casos de
apariencia. La calidad de acreedor aparente —para retomar el ejemplo que
acabamos de proponer— no es el producto de una simple representación erró-
nea del acreedor; empero, el tercero debe incurrir verdaderamente en un error,
a fin de que se produzca, en ventaja suya, el efecto liberatorio previsto en el
artículo 1189 del Código Civil.NT
Para entender y definir en un marco teórico claro el concepto objetivo de
apariencia es necesario aplicar el esquema general antes descrito en el plano
objetivo, e interpretar objetivamente, por lo tanto, la relación por la cual un
fenómeno manifiesta otro fenómeno.
Un concepto objetivo de manifestación, justamente en el sentido requeri-
do, es familiar a los juristas, que lo emplean en la teoría del negocio jurídico,
donde se distingue, ni más ni menos, entre la voluntad —o, por mejor decir, la
volición—, que es un hecho subjetivo e individual, y la manifestación de dicha
voluntad, que es, en cambio, un hecho socialmente apreciable. Mucho menos
familiar a la ciencia jurídica actual es, por el contrario, otro concepto, que
también es fundamental para la teoría del negocio. La objetividad de la mani-
festación no se agota en su mera exterioridad y materialidad —en general,
NT
Código Civil italiano (1942): «1189. Pagamento al creditore apparente.- Il debitore che
esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche, è
liberato se prova di essere stato in buona fede».
[«1189. Pago al acreedor aparente.- El deudor que realiza el pago a quien parece estar
legitimado para recibirlo sobre la base de circunstancias unívocas, queda liberado si prueba
haber tenido buena fe»].
objetividad no equivale a materialidad—.15 No solo se requiere distinguir entre

el aparecimiento subjetivo y la manifestación objetiva: hay que subdistinguir
también la manifestación en dos momentos, ambos objetivos, pero que no son
materiales por igual. Ello puede comprenderse sin dificultad, aunque se consi-
dere ínfimamente que, en el fondo, la manifestación objetiva de la que se habla
se apoya siempre en una realidad que jamás es meramente material: la realidad
de un hecho social humano y, para ser más precisos, de una relación de signifi-
cación socialmente apreciable, que está al margen, en gran medida, de las apre-
ciaciones individuales de los sujetos en particular. Es más, se debe afirmar, en
síntesis, que la relación por la cual un fenómeno manifiesta objetivamente
otro fenómeno no es otra cosa que esta relación de significación social: la
relación en virtud de la cual el primer fenómeno significa socialmente el se-
gundo fenómeno, es decir, que lo hace aparecer en un campo de experiencia
pública. Ahora bien, en toda relación de significación se distingue un signo
material y un significado inmaterial. El signo material es, precisamente, el
fenómeno significante o manifestante; el significado inmaterial, en cambio, es
el fenómeno significado o manifestado. En la objetividad de la manifestación,
entonces, es necesario distinguir dos aspectos: el aspecto objetivo-material del
fenómeno manifestante y el aspecto objetivo-inmaterial del fenómeno mani-
festado. Aquí, el caso del negocio jurídico es ejemplar, porque muestra con
particular evidencia estos dos aspectos, ambos objetivos, pero no materiales
por igual, y que son, en resumen, el signo y el significado de la actividad
socialmente significativa desarrollada por los sujetos.
Es menester recurrir, una vez más, y principalmente, a los estudios en materia
de negocio jurídico, para efectuar otra distinción que juega un papel muy im-
portante en la teoría de la apariencia. En el genus ‘manifestación’ se acostumbra
distinguir entre la manifestación en sentido estricto, que es un comportamiento
unívocamente orientado según cierto programa práctico —la pro herede gestio,
por ejemplo—, y la declaración, que es un hecho de lenguaje, escrito, oral o
mímico —la aceptación expresa de la herencia, por ejemplo—. Habiendo acla-
rado que la manifestación en general consta siempre de una relación de significa-
ción social, estamos en condición de asimilar la última diferencia, entre manifesta-
ción en sentido estricto y declaración, a la diferencia entre dos subtipos de la relación
de significación, que podemos caracterizar, respectivamente, como significación
por señales y significación por símbolos —de acuerdo con una nomenclatura
15
Estas ideas sobre el negocio y sobre la estructura de la manifestación negocial han sido
desarrolladas en nuestra obra Teoria della efficacia giuridica, Milán, 1951 (edición provisio-
nal). Ellas han sido retomadas y comentadas desde un punto de vista filosófico por DE
STEFANO, R., Il problema del diritto non naturale, Milán, 1955 (en esta obra en encontrará
también una muy general fundamentación del concepto de objetividad inmaterial, y de su
uso empírico y científico. Cfr. pp. 131-158).
186 Angelo Falzea
común en los estudios semánticos modernos—. Grosso modo, un signo es señal

o símbolo, en atención a si permite inferir la realidad o si se limita a evocar la
estructura ideal del fenómeno significado. La antigua distinción entre lo que
se manifiesta rebus ipsis ac factis, o sea, según conexiones empíricas reales, y lo
que se manifiesta verbis vel scriptis, o sea, con medios puramente ideales y
simbólicos, ilustra bien esta diferencia. Naturalmente, la manifestación en sen-
tido estricto, mucho más que la simbólica, es cercana a la realidad, pero no por
ello el fenómeno manifestado es necesariamente real. Las señales pueden ser
falsas: y la apariencia es, precisamente, una falsa señalación de la realidad.
Lo anterior basta para describir cabalmente y definir la situación de la apa-
riencia. En la apariencia, un fenómeno —materialmente presente e inmediata-
mente real— manifiesta otro fenómeno —ni materialmente presente ni inme-
diatamente real—. Y lo manifiesta objetivamente, a través de signos o relaciones
de significación socialmente apreciables. Lo manifiesta, no a través de símbo-
los, sino rebus ipsis ac factis, sobre la base de normales conexiones empíricas.
Lo manifiesta como real, aunque no es real, porque las conexiones empíricas,
abstractamente verificables en la normalidad de los casos, están ausentes en el
caso concreto.
Para resumirlo todo, en una breve definición: la apariencia, objetivamente
entendida, es el aparecimiento de lo irreal como real, dentro de un campo de
experiencia pública, en virtud de relaciones socialmente reconocidas de signi-
ficación no simbólica. Esta definición permite proponer distinciones precisas
entre la apariencia y las demás figuras que un análisis nada atento ha hecho
confluir en ella: en particular, respecto de la posesión —hecho neutro, despro-
visto de toda fuerza de significación— y de los actos y documentos formales,
que tienen capacidad significativa, pero meramente simbólica.
3. Delimitación del concepto de apariencia respecto de las

situaciones de hecho que no manifiestan otra situación
(posesión)
Desarrollando las consideraciones expuestas, así como las distinciones a que se

ha hecho referencia al final del acápite precedente, podemos proceder a la
delimitación conceptual más precisa del fenómeno de la apariencia, atendien-
do, específicamente, al régimen dictado por nuestro derecho positivo.
La apariencia, como situación de hecho que manifiesta y hace aparecer
como real una situación jurídica no real,16 puede presentarse solo cuando exis-
ta una situación capaz de desplegar una fuerza de señalación de realidad. Por lo
16
Como puede intuirse, solo situaciones de hecho pueden fundar una fattispecie de aparien-
cia: cfr., por todos, WELLSPACHER, ob. cit.
tanto, no pueden dar lugar a hipótesis de apariencia aquellos hechos que se

caracterizan por tener una estructura opaca, y que, por ello, no son capaces de
señalar nada, salvo su propia existencia. Por la misma razón, y por lo menos en
el derecho positivo italiano, la fattispecie de la posesión no puede ser conside-
rada, sino incorrectamente, como figura de apariencia.
No es de descartar, ciertamente, que en aquellos ordenamientos —como el
alemán— en los cuales se asigna a la traditio un papel constitutivo en la adqui-
sición de la propiedad mobiliaria, en atención a que existe un elevado índice
de probabilidad sobre la coincidencia entre situación posesoria y derecho de
propiedad, la primera pueda actuar como signo del segundo, y generar, de tal
manera, una fattispecie de apariencia, cuando ella no vaya acompañada del
derecho de propiedad. En cambio, cuando la ley no liga la posesión con la
propiedad con un medio semejante, ni con otra relación así de estricta, no
puede tener lugar el fenómeno de la apariencia. Como es sabido, el ordena-
miento italiano protege la posesión, exclusivamente, por su realidad intrínse-
ca, y no porque ella sea considerada como una normal manifestación externa
del derecho de propiedad: se exige que el poseedor, para beneficiarse de tal
protección jurídica, asuma un comportamiento correspondiente al ejercicio
de la propiedad o de otro derecho real (artículo 1140 del Código Civil),NT y
ello se hace solo con el fin de definir la fattispecie misma de la posesión.17 Basta
considerar que la protección de la posesión se exterioriza en efectos jurídicos
distintos de los del derecho real respectivo. Debe descartarse, en consecuencia,
que la posesión, en el ámbito del derecho italiano, se pueda definir como un
fenómeno de apariencia.
Esta configuración tampoco sería legítima en la hipótesis específica de las
adquisiciones a non domino, a pesar de que lo contrario se ha sostenido con
insistencia. Aquí también, la correcta consideración del fenómeno ha sido
impedida por la apurada transposición a nuestro derecho de criterios elabo-
rados en relación con ordenamientos jurídicos distintos. La formulación más
NT
Código Civil italiano:
«1140. Possesso.- Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in una attività
corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale».
[1140. Posesión.- La posesión es el poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad
correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real].
Para el codificador peruano, equivalentemente, la posesión es «[…] el ejercicio de hecho de
uno o más poderes inherentes a la propiedad» (artículo 896).
17
Una tesis opuesta ha sido sostenida, en Italia, por NUVOLONE, ob. cit., p. 19 y ss. (véase, sin
embargo, lo que ya anotaba MESSINEO, I titoli di credito, I, p. 31), cuyos argumentos han sido
fácilmente criticados por FUNAIOLI, C. A., ob. cit., pp. 128 y ss.; MONTEL, La disciplina del
possesso nel cod. civ. it., Turín, 1947, p. 19; y por MENGONI, ob. cit., pp. 136 y ss. Por otro
lado, también en la doctrina alemana, no obstante la particular función de la traditio, se ha
terminado negando que la posesión constituya, de por sí, un fenómeno de apariencia: véa-
se, por todos, OERTMANN, ob. cit., pp. 451 y ss.
188 Angelo Falzea
moderna y coherente de la tesis opuesta explica, en términos ciertamente per-

suasivos, la fattispecie prevista en el artículo 1153 del Código Civil,NT conside-
rando la posesión del enajenante como signo de la titularidad del derecho
real18 y, por ello, como indicio exterior de apariencia, necesario y suficiente
como para justificar objetivamente la buena fe del adquirente.19 Sin embargo,
en esta teoría se reflejan las mismas contradicciones que han hecho rechazar,
en nuestro derecho positivo, la tesis que aprecia en la posesión una forma de
publicidad de hecho del derecho real.20 Ella ya ha sido objeto de una crítica
analítica y definitiva en la doctrina, a la cual podemos remitir.21 Aquí solo nos
limitaremos a recordar que en las adquisiciones a non domino, para despojar a
la posesión de la función de indicio de apariencia, es válida la decisiva observa-
ción de que en esta fattispecie la posesión del enajenante no propietario está
completamente privada de relevancia jurídica.22 Este argumento —junto con
la observación de que la buena fe del adquirente no es requerida al momento
de la adquisición, sino al momento de la entrega— es válido para demostrar
que la ley no vincula la eficacia de las adquisiciones a non domino con la apa-
riencia del derecho de propiedad, fundada en la posesión del enajenante.23 La
diferencia entre los dos fenómenos se refleja también en su distinto modo de
operar. En la apariencia, como veremos, la ley realiza una recuperación parcial
NT
«1153. Effetti dell’acquisto del possesso.- Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di
chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona
fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.
La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi
è la buona fede dell’acquirente.
Nello stesso modo si acquistano i diritti di usufrutto, di uso e di pegno».
[1153. Efectos de la adquisición de la posesión.- Aquel al que son enajenados bienes mue-
bles por parte de quien no es propietario de estos, adquiere su propiedad mediante la pose-
sión, siempre que tenga buena fe al momento de la entrega, y exista un título idóneo para la
transferencia de la propiedad.
La propiedad se adquiere libre de derechos ajenos sobre la cosa, si estos no resultan del
título y si existe buena fe en el adquirente.
De la misma manera se adquieren los derechos de usufructo, de uso y de prenda».
18
Cfr. BOLAFFI, ob. cit., p. 145.
19
Especialmente: CARNELUTTI, Teoria della circolazione, Padua, 1933, pp. 174 y ss. Cfr. BOLAFFI,
loc. cit., p. 145 y, para otras referencias bibliográficas, MENGONI, ob. cit., p. 141, nota 2.
20
Al respecto, reenviamos al exhaustivo y definitivo análisis de PUGLIATTI, ob. cit., pp. 277 y ss.
21
En particular: STOLFI, G., ob. cit., pp. 23 y ss.; CORRADO, ob. cit., pp. 207 y ss.; MENGONI, ob.
cit., pp. 141 y ss.; PUGLIATTI, ob. cit., pp. 289 y ss.
22
El argumento es colocado por la doctrina como fundamento de la crítica a la concepción
opuesta. Cfr. COVIELLO, N., Della trascrizione, segunda ed., I, Nápoles-Turín, 1914, p. 9;
STOLFI, G., ob. cit., pp. 24 y ss.; CORRADO, ob. cit., pp. 208 y ss.; MENGONI, ob. cit., pp. 139 y
ss.; PUGLIATTI, ob. cit., pp. 288 y ss.
23
Observaba COVIELLO, N., ob. cit., p. 9, que la ley requiere la buena fe del adquirente, pero no
que esta buena fe, para ser relevante, tenga que fundarse en la posesión del enajenante.
de la fattispecie irregular, al reconocer los efectos jurídicos relativos al tercero

de buena fe. En las adquisiciones a non domino, en cambio, se constituye una
nueva fattispecie jurídica, de la cual el negocio traslativo —de por sí incapaz de
tener algún efecto jurídico, por defecto de legitimación— constituye un ele-
mento necesario, pero del todo insuficiente, porque debe ser complementado
por la entrega de la cosa y la buena fe del adquirente; su eficacia, además, es de
un tipo distinto, si se le compara con la del negocio traslativo, pues da lugar a
una adquisición a título originario, mientras que tal negocio produciría una
adquisición a título derivativo. Es por ello que la fattispecie de las adquisicio-
nes a non domino ha sido asociada con la usucapión, como hipótesis de usucapio
momentanea.24
4. Delimitación del concepto de apariencia respecto de las

situaciones de hecho que simbolizan situaciones jurídicas sin
hacer aparecer la realidad (declaraciones, títulos formales, actos
con fe pública, publicidad)
Otros fenómenos para los cuales se invoca la categoría de la apariencia pueden

ser excluidos, fácilmente, del ámbito de esta, sobre la base de nuestras definicio-
nes. De las diversas aplicaciones, en mayor o menor medida plausibles, que se
han intentado en la doctrina, consideraremos únicamente las más importantes.
Algunos han tratado de definir el problema de las relaciones entre voluntad
y declaración —sobre todo en relación con los terceros—, justamente, como
un fenómeno de apariencia, y se ha afirmado que la apariencia se insinúa de
forma espontánea en la discrepancia entre voluntad y declaración.25 Este equí-
voco es alimentado por aquella concepción que propone explicar el negocio
jurídico en términos de confianza, en atención a que la apariencia es conside-
rada un caso ejemplar de protección de la buena fe de los terceros.
Aquí no interesa replicar que en la hipótesis en discusión la realidad mani-
festada es la voluntad, que no es una situación jurídica, sino un hecho psíqui-
co. En cambio, la apariencia es siempre una apariencia de derecho, es decir,
apariencia de una situación jurídica. Tampoco viene al caso replicar que la
24
Sin embargo, y para nuestro caso, se ha hablado de una subsanación del negocio traslativo
viciado por el defecto de legitimación del enajenante. Cfr., pero solo en líneas generales,
BONFANTE, Corso di diritto romano, II, 2, p. 243. la crítica de MENGONI, ob. cit., p. 144, en
principio exacta, se realiza, empero, con argumentos no decisivos.
25
Cfr. DOMINEDÒ, Le anonime apparenti, p. 90; MOSSA, La dichiarazione cambiaria, p. 79; BOLAFFI,
ob. cit., p. 148; SOTGIA, «Ancora in tema di apparenza del diritto», pp. 122 y ss. MENGONI, ob.
cit., pp. 109 y ss., a pesar de descartar que las relaciones entre voluntad y declaración
puedan explicarse recurriendo al concepto técnico de apariencia, sugiere un acercamiento
que es inexacto (especialmente en lo tocante al papel de la voluntad) y artificioso.
190 Angelo Falzea
apariencia —como veremos mejor más adelante— puede incidir solo como
presupuesto de eficacia del acto o negocio, y no como elemento constitutivo.26
Lo importante es aclarar, más bien, que la declaración no es indicio de reali-
dad, y no se puede apelar a ella, por lo tanto, para justificar el convencimiento
de la existencia de la voluntad que debería representar su contenido. Así, en el
fenómeno de la simulación, la protección del tercero —que hubiere adquirido
del titular aparente, o que haya realizado, como acreedor de este último, actos
de ejecución sobre bienes objeto del contrato simulado— no se funda en la
inoponibilidad al tercero de buena fe de la discrepancia entre voluntad y decla-
ración27 ni, por ello, en la apariencia de la voluntad. Dicha protección se funda
en la apariencia de la titularidad del derecho: apariencia que está constituida,
en primer lugar, por el contrato simulado, pero también, y especialmente, por
el comportamiento global de los simuladores, idóneo para generar en los terce-
ros el erróneo convencimiento sobre la titularidad. En algunos casos, la ley no
permite oponer al tercero la ausencia de la voluntad declarada, porque no
considera relevante la apariencia de la voluntad, sino que se limita a dictar un
reglamento de intereses que se realiza «[…] restringiendo la posibilidad de
interponer o la eficacia de la acción de nulidad».28 Si fuera verdad que en
algunas figuras de declaración —que tendrían como característica el estar diri-
gidas hacia la generalidad y que, por ello, se contrapondrían a los negocios
jurídicos— la obligación nace «[…] por voluntad de la ley, en tanto ha surgido
la declaración, y como quiera que ella hubiere surgido»,29 sin que se requieran
«[…] ni la voluntad en sentido tradicional, ni el propósito del declarante»,30
lejos de demostrarse la presencia de una aplicación del fenómeno de aparien-
cia, se acreditaría más bien lo contrario: en la suscripción del título valor, en la
adhesión a una sociedad o en el apoderamiento, la declaración tendría efectos
jurídicos de por sí, como fattispecie autosuficiente, y resultaría negada a priori
toda relevancia jurídica a la voluntad y, por la misma razón, a la apariencia de
la voluntad.31
26
Para estos realces, véase OERTMANN, ob. cit., p. 461; MENGONI, ob. cit., p. 111.
27
Véase, en sentido contrario, SOTGIA, «Ancora in tema di apparenza», p. 152. Cfr. también
D’AMELIO, «Apparenza», p. 551. Aquí no interesa tomar posición sobre el problema relativo al
fundamento del fenómeno de la simulación y su interpretación en términos de divergencia
entre voluntad y declaración, o bien en términos de causa del negocio jurídico. Reenviamos,
en todo caso, a la monografía de PUGLIATTI, «La simulazione nei negozi unilaterali», ahora en
su volumen Diritto civile, Milán, 1951, pp. 539 y ss., y, en lo tocante a la apariencia, a
MENGONI, ob. cit., pp. 104 y ss. No es de seguir la crítica de VERGA, ob. cit., pp. 196 y ss.
28
STOLFI, G., ob. cit., p. 14.
29
SOTGIA, Apparenza.
30
SOTGIA, ob. cit., p. 213, quien hace eco de MOSSA, ob. cit., pp. 116 y ss.
31
Cfr. también SACCO, ob. cit., p. 64.
Los hechos de significación simbólica y de lenguaje —los documentales y

formales, en particular— han sido asimilados a la figura de la apariencia no
solamente en relación con el fenómeno de la voluntad, sino también con la
situación jurídica a la cual ellas pueden hacer remisión. Así, se ha recurrido a la
idea de apariencia en lo que atañe a los títulos formales de legitimación,32 los
actos con fe pública33 y los hechos de publicidad,34 en los casos de disconfor-
midad entre la situación jurídica representada en ellos y la situación jurídica
real. Dicho recurso ha parecido ser más legítimo porque el formalismo, que
tiene tres diferentes ejemplos en las hipótesis que se acaban de señalar, consti-
tuye un medio de protección de la buena fe de los terceros. Solo que aquí,
fuera del aspecto práctico en general —el cual se expresa, por lo demás, en
contextos de intereses distintamente considerados—, no existe ningún ele-
mento técnico de significado apreciable que permita atraer las hipótesis indi-
cadas hacia el ámbito de aquella idea. Hay, más bien, datos generales que se
pronuncian en sentido contrario.
Al respecto, bastaría la observación preliminar de que las declaraciones en
que consisten los títulos formales de legitimación, los actos con fe pública y los
hechos de publicidad no tienen la capacidad intrínseca de manifestar como
existente ninguna realidad jurídica, para descartar que la protección de los
terceros, frente a declaraciones de dicho género, se pueda fundar en un fenó-
meno de apariencia. Si la ley protege a los terceros en caso de que las declara-
ciones formales no correspondan a realidad jurídica enunciada por ellas, lo
hace, no porque las declaraciones tengan la fuerza de hacer argumentar la exis-
tencia de esta realidad jurídica, sino porque frente a hechos declarativos de
dicha naturaleza, la ley exonera al sujeto de la determinación de la realidad
32
Para los títulos valores en particular: FERRI, G., ob. cit., pp. 51 y ss., y las referencias biblio-
gráficas allí indicadas.
33
En especial, BOLAFFI, ob. cit., p. 134. Este fenómeno, que, en su acepción técnica, se consi-
dera limitado a aquellos casos en los cuales la administración, en fuerza de su competencia
específica, declare la legitimidad de un acto, haciendo surgir, así, la fe pública en la validez
y, por lo tanto, en la eficacia del acto (véase PUGLIATTI, La trascrizione, p. 239), se remite a la
conocida hipótesis de la administración pública del derecho privado, ilustrada por ZANOBINI,
«L’amministrazione pubblica del diritto privato», en Riv. dir. pubbl., 1918, I, pp. 169 y ss.,
ahora en su Corso di diritto amministrativo, V, Milán, 1950, pp. 173 y ss. La doctrina ha
subrayado el limitado campo de aplicación de los actos de fe pública en el derecho italiano,
así como la incertidumbre sobre su identificación (BOLAFFI, ob. cit., p. 138; PUGLIATTI, loc. ult.
cit.). Se citan la declaración del funcionario del estado civil en la celebración del matrimo-
nio y la inscripción en el registro de las empresas; sin embargo, también respecto de estos
ejemplos existen discrepancias (véase, para el segundo caso, entre otros, PAVONE LA ROSA, Il
registro delle imprese, Milán, 1954, p. 188).
34
La asimilación de la publicidad a la apariencia no es infrecuente. Cfr. BOLAFFI, ob. cit., p.
137; CORRADO, ob. cit., pp. 38 y ss. (quien afirma, sin embargo, la existencia de una clara
diferenciación de los dos fenómenos; contradicción subrayada por PUGLIATTI, ob. ult. cit., p.
266); MENGONI, ob. cit., p. 76.
192 Angelo Falzea
jurídica declarada. Esta exoneración puede ser muy amplia, como ocurre en la
inscripción registral —en un sector bastante circunscrito, por lo demás— y en
algunas declaraciones provistas de una eficacia formal mucho más intensa, en
las cuales ni siquiera la mala fe del tercero, entonces, será válida para impedir la
íntegra aplicación del formalismo. En los demás casos, la exoneración opera
solo en presencia de la buena fe del tercero, la cual se expresa en la especie
menor de la ausencia de conocimiento. Se podrá hablar de apariencia respecto
de declaraciones de este tipo, por lo tanto, solo en un sentido completamente
atécnico, para indicar la protección jurídica de los terceros cuando las declara-
ciones no correspondan a la realidad de la situación jurídica declarada. Los
instrumentos del formalismo jurídico apuntan a proteger las mismas exigen-
cias prácticas a las cuales responde el fenómeno de la apariencia, y ello explica
la confusión que se ha creado, así como la orientación seguida por la doctrina
alemana. Pero donde operan los primeros —como hemos destacado— no hay
razón para que opere el segundo, y este encuentra su campo de aplicación,
justamente, en aquellos casos en que la misma exigencia práctica no tiene, para
su protección, un instrumento rígido del formalismo jurídico. La apariencia
es, ni más ni menos, un instrumento elástico, idóneo para penetrar en los
campos donde el formalismo jurídico no ha tenido posibilidad de desarrollar-
se, y que apunta a proteger el interés de los terceros cada vez que estos no
tengan una declaración formal en la cual apoyarse, pero hayan sido engañados,
sin embargo, por una situación de hecho que ha manifestado como existente
una realidad jurídica inexistente.
En lo señalado está la razón de la relevancia, pero a la vez el límite, de la
apariencia en el ordenamiento italiano. La imperfecta organización del sistema
de publicidad en nuestro derecho y el insuficiente desarrollo de los instrumentos
del formalismo jurídico hacen necesario un medio que supla estas deficiencias,
y que garantice la protección de intereses que se consideran preeminentes.35
Fuera de dicho papel, sin embargo, ya no es legítimo hablar de apariencia,
por lo menos no en un sentido jurídicamente definido. No basta constatar que
la divergencia entre lo que aparenta ser y el ser es tomada en cuenta por el
derecho. Es menester dilucidar si la razón de su relevancia jurídica consiste en
que aquella divergencia hace entrar en juego el sistema de intereses que vale
para identificar la apariencia como una institución jurídica.36
35
Sobre las relaciones entre publicidad y apariencia, desde este punto de vista, cfr. PUGLIATTI,
ob. ult. cit., pp. 252 y ss.; CORRADO, ob. cit., pp. 35 y ss.
36
Por dicha razón, fundamentalmente, hay que descartar que el matrimonio putativo se pueda
explicar en términos de apariencia. Esta tesis, sostenida en Italia por SOTGIA (Apparenza, pp.
18 y ss., y «Ancora in tema di apparenza del diritto», p. 152; BOLAFFI, ob. cit., pp. 141 y ss.;
D’AMELIO, «Apparenza», p. 551) no ha resistido a la crítica: cfr. VERGA, ob. cit., pp. 198 y ss.;
PUGLIATTI, ob. ult. cit., p. 260.
5. La situación jurídica aparente
La situación manifestante puede estar constituida por un hecho cualquiera; en

cambio, la situación manifestada —que aparece, pero que no es real— está
constituida, necesariamente, por una situación jurídica, que es normalmente
la titularidad de un derecho subjetivo.37 Ello no significa que la falsa remisión
realizada por la situación generadora de apariencia no pueda referirse a otra
situación de hecho: pero ha de tratarse de un hecho jurídico tomado en
cuenta, exclusivamente, por los efectos que produce, de manera tal que siem-
pre se referirá a una situación jurídica. En lo anterior radica, por lo demás,
una de las razones fundamentales de la relevancia para el derecho del fenóme-
no de la apariencia, porque la realidad jurídica escapa, por lo general, de la
posibilidad de una determinación segura, y requiere, como quiera que sea, de
amplias y complejas investigaciones. De hecho, los casos de apariencia que la
ley prevé y regula son aquellos en los cuales esta determinación presenta mayo-
res dificultades.
Puesto que la titularidad de los derechos subjetivos influye directamente, a
su vez, en la legitimación del sujeto, la situación jurídica que aparece como
existente en virtud de la apariencia es una situación de legitimación. El nexo
entre apariencia y legitimación —que es válido para delimitar rigurosamente
el ámbito en que opera el fenómeno— es indicado por la ley misma, la cual
define al acreedor aparente como el que aparece como legitimado para recibir el
pago, sobre la base de circunstancias unívocas (artículo 1189 del Código Ci-
vil), mientras que otras veces habla de titular aparente —así ocurre en los artí-
culos 1415 y 1416 del Código Civil—.NT
37
MESSINEO, Manuale di dir. civ. e comm., octava ed., I, Milán, 1957, p. 139, habla de «apa-
riencia de titularidad», como sinónimo de «apariencia de derecho subjetivo». Este es el
significado más preciso en el que debe entenderse la expresión: véase también MENGONI, ob.
cit., pp. 75, 137. Es discutible la extensión del fenómeno, desde el plano de las situaciones
jurídicas específicas del sujeto hacia el plano de las situaciones jurídicas generales, como la
capacidad y la competencia, a pesar de que el artículo 1426 y, respectivamente, el artículo
113 del Código Civil, parezcan sugerir la invocación de dicho fenómeno. Aprecia en el
ocultamiento doloso de la incapacidad una hipótesis de apariencia, BOLAFFI, ob. cit., p. 135;
en sentido contrario, sin embargo, VERGA, ob. cit., pp. 201 y ss.; CORRADO, ob. cit., p. 34;
SACCO, ob. cit., p. 70 (quien es también contrario a asimilar a la apariencia la hipótesis
prevista en el artículo 113 del Código Civil: ob. cit., p. 66).
NT
«1415. Effetti della simulazione rispetto ai terzi.- La simulazione non può essere opposta né
dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi
che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della
trascrizione della domanda di simulazione.
I terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa pregiudica i
loro diritti».
[«1415. Efectos de la simulación respecto de los terceros.- La simulación no puede ser opuesta
por las partes contratantes ni por los derechohabientes ni por los acreedores del enajenante
194 Angelo Falzea
Se tratará, como es obvio, de una legitimación aparente38 —así lo indica,

textualmente, el artículo 1189 del Código Civil— y aparente es también la
titularidad del derecho subjetivo correspondiente: titularidad y legitimación
que, por circunstancias de hecho, parecen existir, aunque no existen en la rea-
lidad jurídica. No hay que considerar inútil el subrayar, una vez más, la inexis-
tencia de la realidad jurídica manifestada, porque a menudo la doctrina, ce-
diendo a las fáciles sugestiones de las fórmulas, y falseando de raíz la perspectiva
jurídica del fenómeno, ha convertido la inexistente titularidad del derecho
subjetivo en la efectiva titularidad de otra posición subjetiva —poder jurídico
o facultad jurídica—, y la legitimación inexistente en una legitimación efecti-
va, nacida de la situación de apariencia: así se persiste en seguir una tendencia
muy difundida en la doctrina alemana, la cual propende a identificar los dos
fenómenos, de la apariencia y de la legitimación.39 El titular aparente del dere-
cho subjetivo sería titular real de una situación jurídica equivalente, y el legiti-
mado aparente sería legitimado real, en virtud de la distinta fattispecie de la
cual constituye apariencia. La doctrina más atenta ha demostrado el vicio lógi-
co que se anida en la transfiguración verbal de la titularidad inexistente en una
titularidad real,40 y luego ha hecho notar, en el plano jurídico positivo, cuán
simulado a los terceros que debe buena fe han adquirido derechos del titular aparente, sin
perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda de simulación.
Los terceros pueden hacer valer la simulación frente a las partes cuando ella perjudica sus
derechos»].
«1416. Rapporti con i creditori.- La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai
creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui
beni che furono oggetto del contratto simulato.
I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro
diritti, e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a
questi, se il loro credito è anteriore all’atto simulato».
[«1416. Relaciones con los acreedores.- La simulación no puede ser opuesta por los contra-
tantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren realizado actos de
ejecución sobre los bienes que fueron objeto del contrato simulado.
Los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulación que perjudica sus
derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, serán
preferidos a estos, si su crédito es anterior al acto simulado»].
En el Código Civil peruano solo se recoge fragmentariamente, y con alguna variante, la
segunda de las normas italianas: «La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por
los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del
titular aparente» (artículo 194).
38
Para los precedentes y los desarrollos de la idea de legitimación aparente en nuestra doctri-
na véase, sobre todo: FINZI, ob. cit., pp. 188 y ss.; MESSINEO, I titoli di credito, I, pp. 25 y ss.;
BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, segunda ed., Turín, 1950, pp. 225 y ss.; MONACCIANI,
ob. cit., pp. 147 y ss.; sobre el concepto, cfr. los realces de RAVÀ, T., «Legittimazione e
rappresentanza indiretta nell’alienazione», en Banca, borsa tit. cred., 1953, pp. 13 y ss.
39
Cfr., en particular, MEYER, H., Das Publizitätsprinzip, p. 95.
40
MESSINA, «La simulazione absoluta», ahora en sus Scritti giuridici, V, Milán, 1948, p. 103,
quien ha observado, respecto del heredero aparente, que «[…] su llamada legitimación es el
absurda es la noción de un poder o de una facultad cuyo ejercicio está condi-

cionado a la existencia de un determinado estado subjetivo de otra persona
—la buena fe del tercero—. Además, dicho poder o dicha facultad habrían
sido conferidos, no en interés de su pretendido titular, sino en interés de un
tercero. La expresión legitimación aparente ha tenido mayor influencia, en cam-
bio, como indicativa de una particular hipótesis de legitimación: pero los mis-
mos argumentos con los cuales se rechaza la teoría de la titularidad aparente
como titularidad real de un poder o de una facultad son también válidos para
rechazar esta configuración positiva de la legitimación aparente. ¿Qué legiti-
mación sería la del heredero aparente si el acto de disposición a título oneroso
realizado por este pudiera adquirir eficacia, aunque de forma limitada a los
efectos jurídicos relativos al tercero, solo a condición de que este último actúe
de buena fe? Todo intento de atribuir un contenido positivo a la expresión
meramente negativa de legitimación aparente se resuelve en un juego de pala-
bras que traiciona la verdadera naturaleza del fenómeno, el cual consiste en
que el tercero de buena fe adquiere a título oneroso el derecho hereditario u
obtiene la liberación del débito, a pesar de que el heredero aparente no esté
legitimado a transferir y de que el acreedor aparente no esté legitimado para
recibir el pago.
Apreciado desde el punto de vista del heredero aparente o del acreedor
aparente, el acto, debido a la ausencia de legitimación de estos, estaría conde-
nado a la ineficacia definitiva: si es recuperado —y parcialmente— para el
derecho, ello ocurre únicamente en atención a la posición del tercero de buena
fe y a los intereses de este. La legitimación también está ligada al interés, y en el
heredero aparente o en el acreedor aparente falta, justamente, el interés que
debería constituir la base de la legitimación: tampoco podría ser tal el interés
del tercero, porque este interés sirve para fundar la legitimación de este último,
y no puede, por lo tanto, fundar otra legitimación al mismo tiempo.
Por otro lado, la legitimación se presenta en relación directa con los efectos
jurídicos destinados a realizar el interés en que se basa la legitimación, y los
efectos jurídicos que se producen en el fenómeno de la apariencia se predispo-
nen, de manera exclusiva, en función del interés del tercero y, por lo tanto, en
atención a la legitimación de este último.
La titularidad aparente y la legitimación aparente son, por lo expuesto,
porciones de la fattispecie jurídica de la apariencia: elementos de hecho, mas no
reflejo de la expectativa del tercero, surgida de buena fe»: así como es inconcebible un
poder que se disuelve cuando se desenvuelve frente a un sujeto de mala fe, del mismo modo
es inconcebible una legitimación condicionada a un hecho subjetivo de persona distinta
del pretendido legitimado. Cfr. también, en la doctrina alemana, los realces de REGELSBERGER,
Der sogenannte Rechtserwerb vom Nichtberechtigten, pp. 356 y ss.; de SOHM, Gegenstand,
Leipzig, 1903, pp. 52 y ss.; STINTZING, ob. cit., pp. 366 y ss.
196 Angelo Falzea
de derecho.41 Aquí también la apariencia pertenece al mundo de los hechos,

no al mundo de los efectos jurídicos.42
Como tendremos oportunidad de explicar más adelante, la apariencia hace
gravitar la fattispecie del acto o negocio en la protección y en la posición jurídi-
ca del tercero de buena fe y en la legitimación de este. De tal forma, el efecto
liberatorio del pago al acreedor aparente no se deriva de la legitimación de este
para recibir el pago, sino de la legitimación del deudor de buena fe para pagar
con efecto liberatorio a aquel que, por circunstancias unívocas, parece ser el
verdadero acreedor; igualmente, el efecto de la adquisición al heredero aparen-
te no se deriva de la legitimación de este para transferir el derecho hereditario,
sino únicamente de la legitimación del adquirente de buena fe, motivo por el
cual es más apropiado hablar, para esta última hipótesis, de una mutación
jurídica de sucesión, y no de una transferencia.
6. Apariencia, buena fe, error
Nuestro derecho concibe el fenómeno de la apariencia, en cuanto tal, en un

sentido puramente objetivo. Por otro lado, y como ya se ha advertido, se trata
de un fenómeno ligado por una relación bastante íntima con el fenómeno
subjetivo del error. Siendo así, los dos fenómenos —el objetivo, de la aparien-
cia, y el subjetivo, del error—, a pesar de seguir siendo distintos idealmente y
jurídicamente, operan juntos, como elementos parciales de una fattispecie com-
pleja unitaria.
Que el elemento parcial constituido por la apariencia deba entenderse en
sentido puramente objetivo es algo que resulta de las consideraciones efectua-
das hasta este punto, pero que también se deduce, inmediatamente, de los
textos legales. La calidad de heredero aparente, de acreedor aparente, de pro-
pietario aparente, según el dictado de las normas correspondientes, preexiste
lógicamente, y a veces temporalmente, al acto o negocio que estos aparentes
41
Justificadamente, RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milán, 1939, p. 336,
nota 3, destaca que el pretendido poder de disposición del titular aparente sería un inútil
duplicado, y que carece de toda relevancia jurídica.
42
Salvatore ROMANO, «Osservazioni sulle qualifiche «di fatto» e «di diritto»», en los Scritti
giuridici in onore di Santi Romano, IV, Padua, 1940, pp. 145, 146 nota 2, configura la
apariencia en función de la antítesis por él estudiada, como situación de hecho que presen-
ta aspectos jurídicos propios de otra situación. Por su parte, MONACCIANI, ob. cit., pp. 142 y
ss., considera la apariencia, sea desde el punto de vista del hecho jurídico, sea en el aspecto
del efecto jurídico, pero él también atribuye un contenido positivo a la situación jurídica
aparente, definiéndola como «[…] efecto jurídico real, que presenta cierta similitud de
características y de naturaleza con un efecto jurídico más rico y más pleno» (ibíd., p. 145),
y reubica en esta realidad, es más, la razón por la cual «[…] es demolida, sin más la idea de
la apariencia» (ibíd., loc. ult. cit.).
titulares de derechos subjetivos celebran con el tercero: por ello, los hechos y
estados subjetivos del tercero no pueden ser esenciales o, en todo caso, relevan-
tes para la constitución y definición de estas cualidades. El carácter objetivo de
la apariencia es destacado enfáticamente, sobre todo, en el artículo 1189 del
Código Civil, donde el acreedor aparente es definido como aquel que aparece
como legitimado para recibir el pago sobre la base de circunstancias unívocas.
En esta disposición resulta evidente, principalmente, la estructura de la aparien-
cia, en la cual, según el análisis antes efectuado, existe un fenómeno manifestado
—el aparecer como legitimado para recibir el pago—, un fenómeno manifestan-
te —las circunstancias unívocas— y un nexo puramente objetivo —sobre la
base de— por el cual el segundo fenómeno manifiesta el primero con arreglo a
las reglas y conexiones normales de la experiencia. El término circunstancias,
empleado en el artículo 1189 del Código Civil tiene, además, un nítido tinte
objetivo: dichas circunstancias son, como es obvio, las situaciones ambienta-
les, y no hacen referencia a ninguna idea de estados de ánimo propios del
sujeto que adquiere del heredero aparente. Estas circunstancias están
preconstituidas al acto o negocio en el cual incide la apariencia, y existen, por
lo tanto, con independencia de toda apreciación del tercero.
En consecuencia, se deben considerar fruto de un equívoco —que es mu-
cho más grave, por su evidente oposición a la configuración legislativa del
fenómeno— la afirmación de que la buena fe sería un elemento lógicamente
necesario de la fattispecie. Si la ley requiere que se presente, como elemento
concomitante de la apariencia, la buena fe del tercero, el nexo instituido entre
ambos fenómenos es un nexo jurídico, no lógico. Con mayor razón, no puede
considerarse legítima aquella tendencia doctrinal que pretende resolver la apa-
riencia en el ámbito de la buena fe y del error.
Sostener que la apariencia no tiene ninguna relevancia autónoma, y que
ella se agota enteramente dentro de los confines de la buena fe,43 de la cual
constituiría una subhipótesis44 es igual de ilegítimo, por lo menos, que preten-
der reducir a la buena fe la usucapión o ciertas figuras de publicidad, solo
porque sin la buena fe del adquirente la usucapión y aquellas figuras no produ-
cirían su efecto. En una fattispecie de estructura compleja no se puede definir el
todo en función de una parte;45 tiene escaso valor el replegarse, como alguno
43
También PUGLIATTI, ob. ult. cit., p. 258, parece seguir esta orientación. No se puede compartir,
por ello, la opinión de que «la apariencia se reduce, a fin de cuentas, al error» (MONACCIANI, ob.
cit., pp. 136, 139 y ss.). En el sentido de Monacciani, véase también SACCO, ob. cit., p. 55.
44
Cfr. PUGLIATTI, ob. ult. cit., p. 258.
45
VENEZIAN, ob. cit., pp. 162, se detiene, por ejemplo, en la consideración de la importancia,
en el ámbito de la fattispecie global, de un elemento ulterior, el acto o negocio defectuoso
por la ausencia del presupuesto de legitimación: el autor citado destaca que el acto o nego-
cio no debe presentar ningún vicio que comprometa su existencia o eficacia.
198 Angelo Falzea
ha hecho, en la configuración de la buena fe en términos objetivos, a fin de

salvar la peculiaridad de las hipótesis de apariencia. Así entra a tallar la idea de
una buena fe objetiva, un híbrido que confunde los fenómenos y no salva
nada, porque deforma, inútilmente, el concepto de buena fe, que es subjetivo,
y porque no logra poner en evidencia la objetividad del concepto de aparien-
cia. No se avanza mucho, por lo demás, y tampoco se elimina el defecto de
planteamiento, cuando, manteniendo fidelidad a la concepción subjetiva de la
apariencia, se intenta transponer esta presunta subjetividad desde el plano in-
dividual hacia el plano colectivo:46 esta tendencia se vincula con la teoría del
error común, y representa una específica aplicación de ella a nuestro tema. En
efecto, como ya hemos tenido oportunidad de señalar, los juristas franceses
acostumbran asimilar a la teoría del error común las fattispecie de apariencia.
Son conocidas las dudas en torno del origen y alcance del principio error
communis facit ius,47 y también es conocida la aversión que él ha encontrado
entre los intérpretes del derecho italiano.48 Sin embargo, al margen de las opo-
siciones de orden general, no es difícil darse cuenta de la imposibilidad de
configurar la apariencia como una situación de error común. Error común es
error colectivo vigente, y es a este título que él da justificación al error del
sujeto en particular.49 Pero un error colectivo vigente no es requerido en el
fenómeno de la apariencia, aunque a veces, como ocurre en la hipótesis del
heredero aparente, la falsa calidad del sujeto puede tener amplia difusión en la
colectividad; en algunos casos, además, ella no podría ni siquiera presentarse
como normal: la posición de acreedor aparente, por ejemplo, no puede tener
una resonancia pública tal que constituya un conocimiento colectivo. Por ello,
hay que considerar mejor la fórmula, recientemente propuesta, del error colec-
tivo posible,50 porque con ella, en lo sustancial, todo análisis de la situación
subjetiva de los individuos o de la colectividad queda al margen de la discu-
sión. Esta última teoría, al hablar de posibilidad, pone el acento, más que en el
46
Se trata de fórmulas bastante difundidas. MENGONI, ob. cit., p. 76, por ejemplo, afirma que la
apariencia «[…consiste en un juicio impersonal, es decir, objetivo, expresado por la generali-
dad de los terceros». Tampoco las evita SACCO, ob. cit., p. 55, quien afirma que «[…] un hecho
irreal es aparente cuando lo cree real, luego de un examen superficial, la generalidad de los
terceros o, en su ausencia, un sujeto hipotético, constituido con la más lata abstracción».
47
Cfr. VALABRÈGUE, ob. cit., p. 81; MAZEAUD, ob. cit., pp. 929 y ss.; CAPORALI, «Error communis facit
ius», en Diz. prat. dir. priv., II, Milán, s.a., pp. 871 y ss.; PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 255 y ss.
48
COVIELLO, N., Manuale di dir. civ., Milán, 1910, pp. 109, 326 y ss.; BOLAFFI, ob. cit., p. 140;
PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 255 y ss. Cfr. también CAPORALI, ob. cit., pp. 871 y ss.; DE VILLA,
«Error communis facit ius», en Nuovo Dig. it., V, Turín, 1938, p. 482.
49
D’AMELIO, «Apparenza», p. 553.
50
La definición es de MONACCIANI, ob. cit., pp. 138 y ss. La adopta PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp.
254 y ss. Una interpretación cercana, en varios aspectos, a la de Monacciani, pero con una
motivación teórica distinta, ya había sido expuesta por SACCO, ob. cit., p. 55.
estado colectivo de los sujetos, en las causas idóneas para producirlo: y tales
causas son, evidentemente, objetivas. Es válido, por lo tanto, considerar direc-
tamente —y no indirectamente, como se hace cuando se habla de posibili-
dad— el fundamento objetivo de la apariencia. Así hemos intentado hacerlo
nosotros.
Pero si la apariencia, como elemento aislado, es algo estrictamente objeti-
vo, ello no significa que no pueda coexistir, en una fattispecie global, con ele-
mentos subjetivos. La apariencia no puede reducirse, ciertamente, a la buena
fe, pero sí puede unirse a esta última en el ámbito de una fattispecie más am-
plia. Eso es lo que requiere, justamente, el derecho positivo italiano. Esta co-
existencia de elementos objetivos y subjetivos en el ámbito de la misma fattispecie
es legítima en general, y necesaria en el ámbito de la interpretación de las
disposiciones legales. No se opone a ella ninguna incompatibilidad lógica:51
no se puede confundir, en efecto, la incompatibilidad de las dos características
—objetividad y subjetividad— en un mismo fenómeno, con la incompatibili-
dad de las mismas características en dos fenómenos distintos, al interior de
una estructura global más compleja.
Los estudiosos, especialmente los más recientes, han dedicado interesantes
consideraciones a las relaciones entre apariencia y buena fe.52 A pesar de cierta
reserva —debida, por cierto, a la inexacta interpretación de algunas hipótesis
legislativas—53 la doctrina ha tomado conciencia de la orientación de nuestro
legislador, en el sentido de no reconocer eficacia a la apariencia a menos que
concurra la buena fe.54 Por otro lado, los autores más sutiles configuran la
buena fe, cuando esta opera con la apariencia, como una forma de error.
La apariencia y el error deben ser considerados como elementos igualmen-
te constitutivos de la fattispecie compleja: quien pretenda valerse de la aparien-
cia debe, por lo tanto, probar tanto el elemento objetivo cuanto el elemento
subjetivo.55
51
Véase, en cambio, PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 262 y ss., quien, partiendo de la definición de
la apariencia como error colectivo posible, encuentra que existe una irreducible oposición
entre este y la buena fe, la cual consiste, como la confianza, en un estado subjetivo indivi-
dual y vigente.
52
Cfr., especialmente, SACCO, ob. cit., pp. 53 y ss.; MENGONI, ob. cit., pp. 64 y ss.; MONACCIANI,
ob. cit., pp. 132 y ss. (a quien se debe el estudio más profundizado de las relaciones entre
apariencia y error); PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 254 y ss.
53
Véase BOLAFFI, ob. cit., pp. 133 y ss.; CORRADO, ob. cit., p. 81; SACCO, ob. cit., p. 74, nota 9.
54
Entre otros: SALANDRA, ob. cit., pp. 62, 49: MONACCIANI, ob. cit., p. 140. Hay quien habla de
una coligación que no es necesaria, sino simplemente formal: así, además de los autores
citados en la nota precedente, PUGLIATTI, ob. ult. cit., p. 257.
55
MENGONI, ob. cit., pp. 76, 80, 92 y ss., descarta que la buena fe forme parte de la fattispecie
de la apariencia, y atribuye a la mala fe la característica de un simple requisito impeditivo
de eficacia. Sin embargo, esta inversión del papel de la buena fe en la fattispecie de la
apariencia se encuentra, sobre todo, en clara contradicción con la ley, la cual, al contrario
200 Angelo Falzea
Estos resultados deben considerarse bien afirmados en la teoría de la apa-

riencia. Pero ellos todavía no son suficientes para una cabal definición de toda
la fattispecie, ni del elemento subjetivo en particular.
7. El error como elemento de la fattispecie compleja

de la apariencia
Llegados a este punto, y a fin de entender el juego de los intereses que involucra
el fenómeno de la apariencia, así como la forma de su protección jurídica, es
necesario un análisis más exhaustivo del significado y de la función del error,
que constituye un elemento parcial, pero esencial, de la fattispecie compleja
que se ha descrito. El análisis ha de servir, además, para aclarar los mecanismos
mediante los cuales la fattispecie de la apariencia reacciona en el acto o negocio
jurídico. El error en general, cualquiera que sea su forma, como acto o estado
del espíritu que juzga o considera verdadero lo que es falso, o viceversa, influye
negativamente en el proceso de realización de los valores jurídicos: en efecto, el
comportamiento asumido en estado de ignorancia o de error puede provocar,
y normalmente provoca, la lesión de un valor jurídico.
No podrían surgir dificultades relevantes si solo estuviera en juego el inte-
rés del sujeto que ignora o que incurre en el error. Las dificultades aparecen,
más bien, cuando el interés de tal sujeto entra en conflicto con el interés de
otros sujetos, de manera que el remedio que podría ser elegido para proteger el
primero terminaría sacrificando al segundo. Esta es la razón por la cual los
casos de ignorancia y de error plantean siempre problemas de ardua solución
para el derecho. El derecho tiene que decidir entre dos intereses en conflicto y,
al margen de cuál sea su decisión, se ve forzado a sacrificar uno de los intereses
abstractamente merecedores de protección.
La protección del interés del cual es portador el sujeto que ignora o que
incurre en error puede dar lugar, según el caso, a remedios que operan en
sentidos opuestos, es decir, en el sentido de la eficacia, o bien en el de la inefi-
cacia de los actos celebrados en estado de ignorancia o error.
El régimen del error en los negocios jurídicos pertenece a los remedios del
segundo tipo. El sujeto que incurre en error manifiesta un interés que tal vez
no existe en realidad; por ello, si la ley confiriera a la fattispecie negocial plena
eficacia, el interés real del sujeto podría resultar comprometido. La salvaguardia
de lo que señala Mengoni, pone a cargo del que se vale de la apariencia la carga de la
prueba de la buena fe (véanse, por ejemplo, los artículos 534 y 1189 del Código Civil).
Contra la tesis de Mengoni, cfr. PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 261 y ss. La jurisprudencia no ha
evitado subrayar que la buena fe debe ser probada por el tercero (cfr. Corte di Cassazione,
sentencia nº 24, del 3 de enero de 1941).
de este interés exigiría, entonces, el remedio jurídico de la ineficacia o el de la

eficacia provisoria y removible a iniciativa del sujeto que erró. Sin embargo, en
los negocios bilaterales, en los cuales la fattispecie negocial pone en juego no
solo el interés del sujeto que yerra, sino también el interés del otro sujeto, una
protección incondicional del primero implicaría un sacrificio igualmente in-
condicional del segundo. Esta es la razón por la cual el ordenamiento jurídico
trata de equilibrar las dos posiciones, favoreciendo a la contraparte, aunque
sin concederle una protección incondicional. La adopción de un criterio rigu-
rosamente subjetivo, por lo tanto, comportaría la protección absoluta del suje-
to que incurre en error y, así, la ineficacia o invalidez del negocio celebrado por
él en estado de error; por el contrario, la adopción de un criterio opuesto,
rígidamente objetivo, exigiría protección absoluta de la contraparte, o sea, la
atribución de una eficacia definitiva al negocio, a pesar del error. Una forma
intermedia, que sea justa respecto de ambos intereses, se resuelve, necesaria-
mente, en la imposición de nuevas cargas para los sujetos del negocio y, en
particular, para el destinatario de la declaración del sujeto que yerra. El requi-
sito de la reconocibilidadNT representa el instrumento del que se vale el dere-
cho para realizar esta forma intermedia de protección de los intereses contra-
puestos, y se resuelve en una carga de diligencia a cargo de los sujetos del
negocio, para que se percaten del error objetivamente reconocible en el cual ha
incurrido la contraparte. La reconocibilidad denota un fenómeno opuesto al
de la apariencia: una realidad presente o inmediatamente deducible de la reali-
dad presente, en virtud de una relación de manifestación adecuada. Se intro-
duce en la actividad negocial, pues, una carga de diligencia que es, además,
una forma embrional de carga de determinación. A través de esta carga, se
protege el interés del sujeto que yerra; el error, entonces, puede conducir a que
se proteja el interés del sujeto solo si tal protección no perjudica indebidamen-
te el interés de la contraparte que, observando un comportamiento de diligen-
cia ordinaria, no se hubiere percatado, porque no podía percatarse, del error
cometido por el sujeto que tenía frente a él.
Sin perjuicio de lo anterior, el conflicto entre los intereses contrarios se
puede presentar en forma más compleja y, desde cierto punto de vista, opues-
ta. En tal caso, la solución jurídica tendrá que ser también distinta y opuesta.
Esta segunda hipótesis tiene lugar cuando la divergencia entre los elementos
objetivos y subjetivos no tiene que ver directamente con el interés que es funda-
mento del negocio, y para cuya realización se ha predispuesto el programa
NT
A imitación del legislador italiano, que prescribe «[…] l’errore è causa di annullamento del
contratto quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro contraente» (artículo 1427 del
Código Civil), el peruano estatuye, con una imprudente generalización de una norma con-
cebida —como es fácil de notar— para el derecho contractual, que «[…] el error es causa de
anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte» (artículo 201).
202 Angelo Falzea
negocial, sino con un interés ajeno al negocio, del cual es portador un sujeto
distinto. En atención a la incompatibilidad que se postula, entre el interés
interno y el externo, si el ordenamiento jurídico atribuye preeminencia al inte-
rés externo, debe negar eficacia al negocio jurídico en la parte relativa al interés
interno incompatible; en cambio, si la preeminencia es atribuida al interés
interno, debe retirar su protección al interés externo, y atribuir al negocio
eficacia jurídica definitiva, a pesar del error.
Puesto que el interés externo es, por definición, un interés jurídico, el cual
ha sido constituido y ha obtenido la garantía del derecho con anterioridad a la
constitución del interés negocial, una rigurosa aplicación del principio tempo-
ral en la protección jurídica debería conducir a una negación sistemática de
protección y, por ello, al sacrificio sistemático del interés negocial posterior.
Dicha solución se concretaría en la imposición de una carga ilimitada de de-
terminación de la realidad, por cuenta de los sujetos, y, por consiguiente, en
una obstrucción paralizante del desenvolvimiento de las mutaciones jurídicas,
que sería inadmisible, con mayor razón, en un ordenamiento moderno, en el
cual la exigencia de agilizar el comercio jurídico va acentuándose continua-
mente, a medida que aumenta el número de sujetos de la comunidad, y que se
hace más intenso y rápido el ritmo de vida de estos. Las legislaciones tienden a
conciliar estas exigencias opuestas 56 —respetar los intereses jurídicos
preconstituidos, por un lado, y favorecer la agilidad de las mutaciones jurídi-
cas, por otro— a través de la disposición de medios objetivos de conocibilidad
de los intereses, y de la limitación, en distinta medida, de la carga de determi-
nación de la realidad por cuenta de los sujetos. De tal manera, el ámbito de
intangibilidad de los intereses preconstituidos se va restringiendo y, a medida
que se limita la carga de determinación por cuenta de los terceros, se introdu-
cen y agrandan las cargas de conservación de los intereses por cuenta de los
titulares. Estos últimos, por lo tanto, no pueden considerarse satisfechos con
la obtención de la garantía originaria del derecho para sus intereses, sino que
deben hacerse merecedores, así mismo, de la conservación de dicha garantía,
con la adopción de un comportamiento diligente, capaz de no poner en ries-
go, por imprudencia o por determinación consciente, la protección de la ley.
En el ordenamiento italiano, el caso límite está constituido por el mecanis-
mo de la publicidad, en el cual la protección de los intereses contrapuestos,
internos y externos al acto o negocio, del sujeto que lleva a cabo el acto o
negocio, o de los terceros, se desenvuelve en un plano esencialmente formal.
La ambivalencia del mecanismo, que preserva en forma rígida y, por ello, con
56
A esto debe asociarse la conocida dialéctica entre protección de los derechos subjetivos y
protección de los tráficos, sistemáticamente invocada por los estudiosos de la publicidad y
de la apariencia, y que ha sugerido el título de un estudio harto famoso de EHRENBERG,
Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit, en Jahrb. für die Dogmatik, 1904, pp. 273 y ss.
la garantía de la mayor eficiencia, tanto el interés interno cuanto los intereses

externos, objetiviza al máximo grado la carga de determinación de los terceros,
así como la carga de conservación del sujeto del acto o negocio, de modo que
en tales cargas y en los efectos de su inobservancia no inciden factores de carác-
ter subjetivo —formas de conocimiento o ignorancia o valoraciones de posibi-
lidad concreta—: si se quiere hablar de autorresponsabilidad en relación con
esta institución, es necesario especificar que se trata de una hipótesis de
autorresponsabilidad objetiva.57
Empero, fuera de la institución de la publicidad, la composición del con-
flicto entre el interés interno y el interés externo debe hallar su fundamento en
algún elemento de subjetividad. Las dos cargas, es decir, la del sujeto del acto o
negocio y la de los terceros, deben tener un fundamento subjetivo en mayor o
menor media intenso, y la autorresponsabilidad respectiva debe plantearse como
autorresponsabilidad subjetiva, necesariamente.
El caso límite opuesto al de la publicidad está representado por la relevan-
cia de toda anomalía subjetiva que haya obstaculizado el funcionamiento de la
carga de conservación o de determinación. Puesto que ambas cargas se en-
cuentran en posición opuesta, cada vez que se amplía la relevancia de la carga
de determinación se restringe en la misma medida la relevancia de la carga de
conservación, y viceversa; por lo tanto, toda limitación de la carga de determi-
nación conlleva una acentuación de la carga de conservación. La dosificación
entre ambas cargas puede ser distinta, dependiendo de si la ley atribuye pre-
eminencia al interés preconstituido o al interés posterior. Así, algunas veces
bastará el estado de ignorancia del titular para fundamentar la preeminencia
del interés sobrevenido, otras veces se requerirá, para tal fin, el estado de error,
y otras veces será necesario un estado de error caracterizado por causas especí-
ficas. Para determinar la subordinación del interés preconstituido, a su vez, se
puede requerir que el titular haya sido el que determinó el estado de ignoran-
cia o de error del titular del interés sobrevenido, aunque también es posible
que se prescinda de un comportamiento específico de dicho sujeto.
Entre estas hipótesis intermedias se ubica la apariencia. En ella también
están en juego dos intereses: uno preconstituido y de antemano garantizado
por la ley, el otro sobrevenido y vinculado con un acto o negocio jurídico.
Como se trata de dos intereses incompatibles, el derecho tiene que realizar una
elección: si escoge el primero, se debe negar al acto o negocio aquella eficacia
que sería necesaria para garantizar el segundo; si escoge el segundo, será nece-
sario dar eficacia al acto o negocio, con el consiguiente sacrificio del primero.
En los casos de apariencia, la ley preselecciona el interés sobrevenido, a condi-
ción de que la falta de determinación por parte de su titular se concrete en un
57
Sobre este punto, cfr. PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 423 y ss.
204 Angelo Falzea
error, y de que este error tenga como causa una situación objetiva idónea para
justificarlo.
Por lo tanto, la ruptura del esquema rígido del principio de causalidad, a
través del fenómeno de la apariencia, introduce un nuevo riesgo para el titular
del derecho subjetivo, el cual puede verse privado de tal derecho, no solo por
efecto de las causas extintivas ordinarias, sino también como consecuencia de
un acto o negocio en el cual él no haya participado, pero que tendrá, de todas
maneras, eficacia en su esfera jurídica. Es un riesgo que ocasionalmente obede-
ce a un comportamiento del sujeto —de negligencia o de imprudencia, e in-
cluso de la premeditación consciente de la situación de apariencia— y, por
consiguiente, a la inobservancia de una carga jurídica. A veces, sin embargo,
opera de la manera más objetiva —con prescindencia de toda consideración
del titular real del derecho— y constituye, entonces, la expresión más auténti-
ca de la elección que el legislador realiza entre los dos intereses en conflicto.
Lo expuesto autoriza a concluir que mediante la fattispecie de la apariencia,
la ley protege de forma directa e inmediata el interés de aquel que obra en
estado de buena fe objetivamente excusable. El interés del titular de la esfera
jurídica comprometida por la recuperación del acto o negocio podrá ser obje-
to de un régimen jurídico distinto, que se diferenciará según las relaciones que
existan con el legitimado aparente; solo que esta protección es externa y consi-
guiente, y carece de validez para identificar el significado jurídico del fenóme-
no de la apariencia.
8. El error en la institución de la apariencia

y su excusabilidad objetiva
El error que la apariencia determina en el sujeto no es distinto, en sus caracte-

rísticas esenciales, del error que vicia la voluntad y que ocasiona la invalidez
del negocio jurídico. Un convencimiento erróneo cualquiera, acerca de la
existencia de una situación jurídica, no es suficiente para configurar la
fattispecie de la apariencia ni para determinar los efectos jurídicos correspon-
dientes. La ley requiere que la convicción errónea sea causada por una situa-
ción de hecho tal que un sujeto promedio cualquiera de la colectividad ha-
bría incurrido en el mismo error.58 Debe tratarse, por lo tanto, de una situación
de hecho capaz de hacer caer en engaño sobre la existencia de la situación
jurídica a cualquier persona de diligencia y atención normales,59 o sea, de un
58
MONACCIANI, ob. cit., p. 138, afirma que «[…] lo esencial es que todo tercero pueda resultar
engañado».
59
En dicho sentido, pero solo en dicho sentido, se puede afirmar que la apariencia existe erga
omnes: SACCO, ob. cit., p. 55.
error excusable.60 La excusabilidad no debe ser considerada, exclusivamente,

en relación con las circunstancias del caso especifico, sino también atendien-
do, sobre todo, a situaciones de hecho típicas, ligadas por un vínculo relacional
normal con las situaciones jurídicas erróneamente consideradas existentes. En
el elemento objetivo del error se refleja, pues, aquel aspecto de objetividad que
hemos señalado previamente, a la vez que asume un sentido definido el nexo
que la doctrina ha destacado entre el fenómeno de la apariencia y la idea de
colectividad. La excusabilidad del error en la apariencia debe ser interpretada
en sentido objetivo, y también en sentido objetivo se tiene que entender la
reconocibilidad del error, cuando este opera como vicio del negocio jurídico.
En la fattispecie de la apariencia, por lo tanto, el elemento subjetivo está
dado por el error objetivamente excusable del tercero. Es a este requisito del
error que alude, entonces, nuestra jurisprudencia, cuando requiere, además de
la buena fe, que se determine, según el caso, la razonabilidad de la confianza, a
fin de que la protección de la apariencia no se resuelva en una ventaja indebida
para aquel que no se cuidó de determinar la realidad de las cosas, y que prefirió
confiar en la apariencia de los hechos.
Como se ha visto, el error recae en la existencia de una situación jurídica
válida. La fattispecie de la apariencia tiene razón de operar solo cuando la situa-
ción legitimante que el sujeto, a causa de un error objetivamente excusable,
consideraba existente y válida, o no existía en realidad o no existía de forma
válida. Un error como este puede tener lugar a través de la mediación de otro
hecho jurídico —error sobre la inexistencia de un hecho jurídico que haya
cancelado la situación jurídica legitimante— pero tiene como su elemento
necesario y último a esta situación jurídica. Aquí no es importante decidir si se
trata de error de derecho61 —según la tendencia general propuesta por aque-
llos que consideran que esta figura se presenta todas las veces que la falsa repre-
sentación mental del sujeto se refiera a una situación jurídica— o si se trata de
un error de hecho, como debería concluirse si se sigue el punto de vista de
60
El elemento de la excusabilidad del error en el fenómeno de la apariencia es subrayado, en
particular por la jurisprudencia, la cual hermana la excusabilidad con la razonabilidad de la
confianza. Cfr., entre los numerosos fallos: Corte di Cassazione, sentencia nº 1151 del 12 de
abril de 1954 (en Foro it. Rep., 1954, voz Obbl. contr., 1796, 50); Corte di Cassazione,
Sezioni Unite, sentencia nº 3962 del 31 de diciembre de 1955 (en Giust. civ. Rep., 1955,
nº 39); Corte di Cassazione, sentencia nº 3389 del 8 de octubre de 1956 (en Foro it., 1957,
I, col. 1473); Corte di Cassazione, sentencia nº 2615 del 4 de julio de 1957 (en Giust. civ.
Mass., 1957, p. 1007); Corte di Cassazione, sentencia nº 3706 del 10 de octubre de 1957
(en Giust. civ. Mass., 1957, p. 1391); Corte di Cassazione, sentencia nº 3932 del 17 de
octubre de 1957 (en la misma revista, 1957, p. 1486). REDENTI, Dei contratti nella pratica
commerciale, Padua, 1931, invirtiendo la relación entre apariencia y error excusable, desta-
ca que este último no sería otra cosa que un aspecto del principio, más amplio, de la
apariencia jurídica.
61
En tal sentido, MONACCIANI, ob. cit., p. 142.
206 Angelo Falzea
aquellos que limitan el ámbito del error de derecho a la hipótesis en que la falsa
representación del sujeto se refiere a un punto del derecho objetivo. Lo que
podría conducir a esta segunda solución es la circunstancia de que el error, a
pesar de referirse a la existencia de la situación jurídica legitimante, no deriva
de una apreciación errada de las condiciones prescritas por la ley para que
dicha situación exista, sino de un conocimiento errado del conjunto de cir-
cunstancias que habría sido necesario conocer exactamente y enteramente, como
para poder fundar en él una justa inferencia en torno de la situación jurídica.
Si el sujeto hubiese tenido forma y posibilidad de extender el ámbito de sus
conocimientos a todas las circunstancias de hecho directamente o indirecta-
mente influyentes en la existencia y en la validez de la situación jurídica, no
habría incurrido en error.
La presencia de un error objetivamente excusable es un elemento necesario
para complementar la fattispecie de la apariencia, pero es también un elemento
suficiente. No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado
por culpa o dolo de otro, y, para ser más precisos, del titular del derecho sub-
jetivo. Si se presenta culpa o dolo de este último, estaremos ante una hipótesis
especial de apariencia, y será conveniente distinguirla de la primera. Hablare-
mos, entonces, de apariencia pura, cuando el error sea causado solo por la
situación de hecho que manifiesta falsamente una situación de derecho; habla-
remos de apariencia culposa, en cambio, cuando el error del tercero sea causa-
do por el comportamiento culposo o doloso del titular real del derecho subje-
tivo. Esta distinción es de notable importancia en lo concerniente a la posibilidad
de una interpretación analógica de las normas que se refieren a la apariencia.
Una hipótesis característica de apariencia culposa se presenta en materia de
simulación, cuando el titular real determina conscientemente aquella situa-
ción de titularidad aparente que es capaz de inducir a error a los terceros.
9. La fattispecie de la apariencia y su eficacia jurídica: la noción

de error subsanante
Ya hemos explicado que la apariencia no constituye una fattispecie autónoma,

sino que opera en el ámbito de un acto o de un negocio jurídico.62 El acto o
negocio es afectado por una irregularidad de origen, atribuible a la inexistencia
62
La tentativa barroca de la doctrina alemana, de extender el ámbito del fenómeno a los actos
ilícitos, ha fracasado por completo. Cfr., sobre este punto, MEYER, ob. cit., p. 398; MOSSA, «Il
registro di commercio», pp. 69 y ss. Por su parte, ALLORIO, «Apparenza giuridica e cosa
giudicata», ahora en su volumen Problemi di diritto, II, Sulla dottrina della giurisdizione e del
giudicato, Milán, 1957, pp. 203 y ss., deduce, a partir de la observación de que la aparien-
cia, y la buena fe en general, puede valer solo frente al tercero contratante (fórmula dema-
siado restringida, por lo demás), que no puede hablarse de estos fenómenos frente al tercero
de la situación jurídica que constituye su presupuesto ordinario según la co-

rrespondiente previsión normativa: la posición de heredero, de titular no pre-
cario ni simulado del derecho enajenado, de acreedor, etcétera. La situación
jurídica presupuesta es, para ser precisos, aquella situación jurídica sobre cuya
existencia recae el error objetivamente excusable. Y puesto que esta situación
opera como fuente de legitimación respecto del acto o del negocio, su ausencia
debería conducir, directamente, a la ineficacia. El papel jurídico de la aparien-
cia es, justamente, obviar lo más posible esta causa de ineficacia, y permitir,
por lo tanto, que el acto o negocio irregulares produzca de todas maneras los
efectos que les son propios. Así, ella permite recuperar para el derecho una
fattispecie que de otra forma sería inútil jurídicamente. En el conflicto que se
establece entre el interés del legitimado efectivo —interés que puede ser pre-
servado solo a través de la ineficacia— y el interés del tercero que, a causa de la
apariencia, ha incurrido en un error objetivamente excusable —interés que, a
diferencia del primero, no puede ser satisfecho sino por medio de la eficacia—
, la ley otorga preeminencia a este último. El error objetivamente excusable en
la fattispecie de la apariencia despliega, entonces, una acción subsanante, y se
contrapone a la figura ordinaria de error, que despliega, por el contrario, una
acción viciante: el primero gana para el derecho una fattispecie que, de otra
manera, resultaría definitivamente ineficaz; el segundo introduce en la fattispecie
un germen invalidante, capaz de erradicar la eficacia precariamente atribuida
al acto. La adquisición al que no es heredero o al que no es titular, por ejemplo,
que como tal es ineficaz por defecto de legitimación del enajenante, es válida
para hacer que el tercero, en el cual la apariencia ha generado un estado de
error, asuma el derecho objeto de adquisición. Del mismo modo, el pago del
deudor que incurre en error, a causa de las circunstancias que hacen aparecer al
destinatario como acreedor, produce la liberación de la deuda.63
litigante: el tercero no puede hacer valer contra el verdadero titular de la relación la senten-
cia obtenida contra un titular aparente. Sin embargo, hay que entender que así como se
puede oponer al titular real el acto o negocio realizado frente al titular aparente, de la
misma manera se puede oponer a él una cosa juzgada, establecida frente al titular aparente
y relativa a cierto acto o negocio.
63
No parece ser legítima la objeción planteada, desde un punto de vista lógico, por VENEZIAN,
ob. cit., p. 164, contra la idea de «[…] atribuir al error una influencia positiva, y hacer de
aquella divergencia una razón para que el efecto tenga lugar, como si la representación fuera
conforme a la voluntad». El problema de la influencia, positiva o negativa, del error sobre la
eficacia dela acto o negocio es un problema de puro derecho positivo, y no compromete la
lógica más que cualquier otra cuestión de intereses socialmente relevantes. PUGLIATTI, ob. ult.
cit., p. 259, considera que «[…] se puede destacar, sin mayor esfuerzo, que el ordenamiento
jurídico bien puede atribuir una eficacia positiva al error, aun cuando éste, en el campo
psicológico, tiene una eficacia negativa». Por su parte, VERGA, Errore e responsabilità nei
contratti, Padua, 1941, p. 113, asocia los efectos positivos con la buena fe.
208 Angelo Falzea
Debe precisarse, sin embargo, que el error subsanante no actúa en la fattispecie

de la forma íntegra en que opera el error viciante. El primero siempre deja
residuos que el derecho tiene que tomar en cuenta, a través de la predisposi-
ción de efectos jurídicos suplementarios. Hemos visto que la fattispecie en la
cual incide el fenómeno de la apariencia hace entrar en juego dos intereses
principales: el del legitimado real y el del tercero. La recuperación de la fattispecie
a causa de la apariencia y del error subsanante está en función del interés del
tercero; por ello, se garantizan los efectos jurídicos, y solo los efectos jurídicos,
ligados con este interés. El defecto de legitimación da lugar a un vicio que
solamente puede subsanarse de forma parcial, en lo concerniente a los efectos
jurídicos relativos al sujeto que incurre en error: el significado fundamental de
la apariencia consiste en dicha subsanación. En el caso del pago al acreedor
aparente, por ejemplo, se produce el efecto liberatorio propio del cumplimien-
to; no se produce, en cambio, el efecto complementario, satisfactorio del acree-
dor, porque aquel que recibe el pago no es el acreedor real; a su vez, el acreedor
real, que es el único sujeto respecto del cual se puede hablar de una eficacia
satisfactoria, no es el beneficiario del pago. De igual forma, en la adquisición
al heredero aparente, la asunción del derecho objeto del negocio por parte del
adquirente asegura a este acto los efectos jurídicos, justamente, por el lado del
adquirente; del lado opuesto, en cambio, no se puede producir el efecto pro-
pio de la enajenación, porque el derecho enajenado no se encuentra en la esfera
jurídica del enajenante. En los dos casos indicados —como en todos aquellos
en los que se presenta la figura de la apariencia— quedan residuos jurídicos,
vinculados con las relaciones entre titular aparente y titular real; residuos que
deben resolverse con efectos jurídicos ulteriores y distintos.
Considerando todo lo anterior, creemos que el fenómeno de la apariencia
no puede explicarse recurriendo al principio de los hechos equivalentes.64 El
mecanismo rígido de la subrogación legal de elementos de la fattispecie no
refleja el modo en que opera la apariencia. La legitimación y la apariencia no
son hechos jurídicamente equivalentes, como tampoco lo son el acto o nego-
cio no viciado por defecto de legitimación y el acto o negocio recuperado
mediante la apariencia.
10. Consideraciones conclusivas: el problema de los límites

de la institución de la apariencia
No se puede poner punto final a esta resumida exposición sin hacer referencia,
cuando menos, a aquel que es, tal vez, el problema práctico más importante de
64
SACCO, ob. cit., pp. 56 y ss.; PUGLIATTI, ob. ult. cit., p. 253.
toda la doctrina de la apariencia: el de los límites de aplicación de la categoría

en el derecho positivo italiano y, por lo tanto, el problema del carácter taxativo
o no de las hipótesis legalmente previstas.
Por lo general, la doctrina muestra hostilidad ante la extensión de los con-
fines del fenómeno, y no solamente descarta la legitimidad de la formulación
de un principio general que integre el sistema de nuestro derecho positivo sino
también la admisibilidad de una interpretación analógica de las normas que
regulan hipótesis de apariencia.65 Esta tendencia se opone a otra —escasamen-
te representada, a decir verdad, entre los juristas italianos—, que ve en la apa-
riencia una de las instituciones fundamentales, y de mayor empleo, en nuestro
ordenamiento.66 Entre estos dos puntos de vista opuestos, se insinúa una co-
rriente moderada, que no descarta a priori el recurso a la analogía, pero que
tampoco admite la formulación de reglas demasiado generales.67
La jurisprudencia ha recibido la influencia directa del contacto con las ne-
cesidades prácticas. Aunque no faltan —especialmente en los fallos de las ins-
tancias de mérito— afirmaciones decididas de la extrañeza del principio de la
apariencia a nuestro derecho positivo,68 y del carácter taxativo de las hipótesis
legislativamente previstas,69 la jurisprudencia no ha refutado, en modo algu-
no, criterios amplios en la interpretación de las normas en particular. Así, la
norma sobre las adquisiciones a título oneroso al heredero aparente ha sido
empleada para la protección de los terceros de buena fe que hubieren estipula-
do convenciones onerosas con los administradores de una herencia yaciente
o suspendida, aunque el nombramiento de estos fuera declarado irregular o
nulo con posterioridad.70 También ha sido utilizada para considerar válidas las
65
Véase, especialmente, STOLFI, G., ob. cit., pp. 35, 37, 40; VERGA, «Osservazioni in tema di
apparenza», pp. 195 y ss. En ocasión del análisis de las distintas normas: COVIELLO, L., «La
rappresentanza dei non concepiti e la buona fede dei terzi», en Foro it., 1932, I, cols. 1315 y
ss.; CARIOTA FERRARA, L’acquisto «a non domino», Sassari, 1934, pp. 44 y ss., y del mismo autor,
Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, 1948, pp. 70 y ss., 700 y ss.; NICOLÒ,
«La cosiddetta procura apparente», en Foro lomb., 1935, I, pp. 559 y ss.; SEGNI, «Osservazioni
in tema di erede apparente», en Foro it., 1935, I, cols. 104 y ss. Toman partido por un
criterio rígido también CORRADO, ob. cit., pp. 22 y ss.; y MONACCIANI, ob. cit., p. 142.
66
MOSSA, La dichiariazione cambiaria, pp. 305 y ss.; MESSINEO, I titoli di credito, I, pp. 29 y 30
nota (1). Cfr. también D’AMELIO, «Apparenza», pp. 551 y ss.
67
SACCO, ob. cit., pp. 62 y ss., 76; del mismo autor, «Affidamento», en Enciclopedia del diritto,
I, Milán, 1958, pp. 661 y ss.
68
Corte d’Appello di Milano, sentencia del 22 de abril de 1955, en Giust. civ. Rep., 1956, p.
2075, nº 60.
69
Corte d’Appello di Palermo, sentencia del 28 de mayo de 1955, en Giust civ. Rep., 1955, p.
2134, nº 44; Corte d’Appello di Palermo, sentencia del 5 de octubre de 1955, en la misma
revista, 1956, p. 2075, nº 61.
70
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia del 21 de marzo de 1926, en Mon. trib.,
1926, p. 38, citada por D’AMELIO, «Apparenza», p. 551.
210 Angelo Falzea
convenciones a título oneroso entre los terceros de buena fe y el futuro padre

de los hijos concebidos, el cual, a pesar de no tener atribución legítima para
representarlos, administrara notoriamente los bienes de estos, sin ninguna opo-
sición.71 En cuanto a la norma sobre el pago al acreedor aparente, hay que
referir que ya la aplicación del artículo 1242 del Código Civil de 1865,NT de
dicción restringida si se le compara con el correspondiente artículo 1189 del
Código Civil vigente, había sido extendida al pago realizado al apoderado
aparente.72 Es más, si se quisiera fijar la orientación de los fallos jurisprudenciales
más recientes, habría que afirmar que el sentido seguido es el reconocimiento
de la apariencia como principio general, aplicable todas las veces en que la
situación objetiva de la que deriva la errónea inferencia del tercero de buena fe
sea causada por un comportamiento doloso o culposo del titular real. Hay
aplicaciones importantes que la jurisprudencia ha hecho en materia de man-
dato, al considerar válido y vinculante para el pretendido mandante el negocio
celebrado por el pretendido mandatario, cuando la calidad aparente de este
último se hubiere debido a un hecho, incluso a un hecho culposo, del prime-
ro.73 Se ha llegado a afirmar que el mandatario aparente da pie a la responsabi-
lidad extracontractual indirecta del pretendido mandante, por los hechos
dolosos o culposos cometidos en ocasión del desenvolvimiento del mandato.74
71
Corte di Cassazione, sentencia del 3 de mayo de 1926, en Giur. it., 1926, I, col. 968;
sentencia del 13 de junio de 1928, en la misma revista, 1928, I, col. 1003; sentencia del 22
de mayo de 1931, en la misma revista, 1931, I, col. 1315. Todas citadas por D’AMELIO, loc.
ult. cit.
NT
Código Civil italiano de 1865:
«1272. Il pagamento fatto in buona fede a chi si trova nel possesso del credito, è valido,
ancorchè il possessore ne abbia in appresso sofferta l’evizione».
[«1272. El pago hecho de buena fe a aquel que se encuentra en posesión del crédito es
válido aunque luego el poseedor sufra su evicción»].
El sentido de esta norma del viejo Código Civil italiano (inspirada, a su vez, en el artículo
1240 del Code Napoléon: «Le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la
créance est valable, encore que le possesseur en soit par la suite évincé») informa el artículo
1225 del Código Civil peruano: «[…] extingue la obligación el pago hecho a persona que
está en posesión del derecho de cobrar, aunque después se le quite la posesión o se declare
que no la tuvo».
72
Cfr. GIORGIANNI, «In tema di pagamento al creditore apparente», en Foro pad., 1953, cols.
323 y ss., y allí, citas de jurisprudencia y de doctrina.
73
Cfr., entre los numerosos fallos al respecto: Corte di Cassazione, sentencia nº 1440 del 10
de junio de 1949, en Giur. compl. Cass. civ., 1949, II, pp. 516 y ss.; Corte d’Appello di
Milano, sentencia del 17 de mayo de 1955, en Foro pad., 1955, II, col. 54. Para una fattispecie
peculiar, véase: Corte d’Appello di Genova, sentencia del 9 de marzo de 1956, en Giust.
civ. Rep., 1956, voz «Obblig. e contr.», p. 2075, nº 66. Para la doctrina, por lo general hostil
frente a esta aplicación de la institución de la apariencia, cfr. DE MARTINI, «Apparenza di
procura institoria e terzi di buona fede», en Giur. compl. Cass. civ., 1944, pp. 438 y ss.
74
Corte di Cassazione, sentencia nº 722 del 17 de marzo de 1950, en Giur. compl. Cass. civ.,
1950, III, pp. 240 y ss. La doctrina es contraria: cfr., especialmente, SANTORO PASSARELLI,
«Responsabilità del fatto altrui, mandato, contratto di lavoro gestorio», en Foro it., 1937, IV,
Las hipótesis más frecuentes en las cuales la jurisprudencia ha recurrido al

principio de la apariencia se refieren, sobre todo, al campo de las sociedades,
donde se ha formulado la regla de que aunque la entidad no exista como reali-
dad jurídica, aquellos que se comportan exteriormente como socios asumen in
solidum, frente a los terceros, obligaciones sociales, como si la sociedad existie-
ra realmente.75 Otro tanto ha ocurrido en materia de títulos valores, especial-
mente en lo tocante al problema de la identificación del titular en la negocia-
ción de los títulos a legitimación real, supuesto en el que se ha considerado
insuficiente la determinación de la identidad del poseedor, y se ha requerido,
en aplicación del principio de la apariencia —por lo general invocado con un
papel restrictivo—, una investigación de todas las circunstancias merecedoras
de consideración.76 También en materia de empresas se ha recurrido al princi-
pio, al afirmarse la titularidad aparente de esta cuando la cesión o el arrenda-
miento del local comercial se han producido de manera tal que se causa en los
terceros un erróneo convencimiento acerca de su titularidad.77
No creemos que sea posible poner en cuestión la legitimidad del principio
jurídico de la apariencia, deducido de inequívocas disposiciones de nuestro
derecho positivo. Tampoco creemos que se deba negar a dicho principio una
amplitud que trascienda del ámbito de las distintas figuras que se han regulado
legislativamente, en relación con las cuales hemos recordado —para desarro-
llar con mayor comodidad nuestro razonamiento— solo las más conocidas y
cols. 329 y ss.; DISTASO, «Responsabilità extracontrattuale del mandante e suoi effetti
rispettoalla tutela del terzo. Apparenza del diritto, applicabilità e limiti di essa», en Giur.
compl. Cass. civ., 1945, II, pp. 516 y ss.; y FACCIANO, «Apparenza del diritto e responsabilità
del mandante per fatto doloso o colposo del mandatario», en Giur. compl. Cass. civ., 1950,
III, pp. 230 y ss.
75
Corte di Cassazione, sentencia nº 2718 del 12 de agosto de 1953, en Foro it. Mass., 1953,
col. 517. Cfr. también, entre otras muchos otros fallos: Corte di Cassazione, sentencia nº
1747 del 16 de junio de 1952, en Dir. fall., 1952, II, p. 253, y sentencia nº 2711 del 12 de
agosto de 1953, en Foro it., 1953, I, col. 1408. Sobre el problema de la llamada «sociedad
aparente» cfr., en la doctrina: HEINITZ, «Apparenza del diritto e simulazione di società», en
Riv. dir. comm., 1945, II, p. 63; MICCIO, «Appunti sui limiti del concetto di apparenza nel
diritto», en Giur. compl. Cass. civ., 1950, II, pp. 310 y ss.; DE MARCO, «Società di fatto e
apparenza giuridica», en la misma revista, 1953, III, pp. 179 y ss.; BIGIAVI, «Società occulta,
società palese, società apparente», en Riv. dir. civ., 1957, II, pp. 528 y ss.; CALUSI, «Apparenza
del diritto e società commerciali», en Dir. fall., 1957, I, p. 270.
76
Cfr. Corte di Cassazione, sentencia nº 3046 del 24 de octubre de 1952, en Foro it., 1953, I,
col. 1470; sentencia nº 2040 del 2 de julio de 1953, en Giust. civ., 1953, p. 2193; sentencia
nº 3461 del 20 de octubre de 1953, en Giust. civ., 1953, p. 980. En la doctrina, la cuestión
ha sido examinada, entre otros, por FERRI, G., «Titoli girati in bianco e buona fede
nell’acquisto», en Banca, borsa, tit. di cred., 1953, II, p. 116; y por DE SEMO, «Sulla
identificazione del portatore di un titolo cambiario girato in bianco», en la misma revista,
1956, II, p. 148.
77
Característica es la hipótesis decidida en la sentencia de la Corte di Cassazione nº 3389, del
8 de octubre de 1956, en Giust. civ. Rep., 1956, p. 256, nº 16.
212 Angelo Falzea
certeras. En tal sentido, debería crear convicción el amplio empleo que la juris-
prudencia viene haciendo del principio, lo cual representa un indicio induda-
ble de la distinta perspectiva que el principio ha asumido en el derecho vivien-
te, y que no puede ser ignorada por la ciencia jurídica.
La legitimidad del principio, sin embargo, no puede justificar empleos in-
cautos de este, especialmente en lo relativo a fattispecie que ya disponen de un
régimen cabal en nuestra legislación. Por dicha razón, hay que considerar
riesgosa la invocación del principio que la jurisprudencia ha hecho en materia
de mandato, y respecto del régimen de la circulación de los títulos valores.
También debe advertirse, y con mayor razón, que hay que interpretar las nor-
mas que regulan hipótesis de apariencia pura, es decir, aquellas en las cuales la
situación objetiva que ha provocado el error del tercero no es atribuible a dolo
o culpa del titular real del derecho subjetivo. Esta, por lo demás, es la tenden-
cia seguida por la jurisprudencia, que, en la aplicación del principio más allá
de los casos previstos específicamente por la ley, no sobrepasa jamás los confi-
nes de aquella figura que hemos llamado apariencia culposa.
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino de Integración 213
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino

de Integración y la primera elección universal y directa
de representantes peruanos*
Gattas Abugattas Giadalah**
En el año 2006 los peruanos escogimos mediante una elección directa, univer-
sal y secreta, por primera vez, a nuestros representantes ante el Parlamento
Andino. Sin embargo, este hecho histórico, remarcable en el proceso de inte-
gración subregional andino, puede verse ensombrecido por el lamentable y
generalizado desconocimiento de la materia, a lo que se suma la actual crisis de
la Comunidad Andina.
En efecto, son pocos los peruanos que tienen siquiera una idea de lo que es
el Parlamento Andino y de sus labores en general. Pese a ello, han sido llama-
dos a las urnas para elegir representantes ante tal institución internacional,
pero: ¿cuántos representantes deben ser elegidos?, ¿cómo se los elige?, ¿por
cuánto tiempo ocupan el cargo?, ¿qué labores asumen?, ¿quién cubre los gas-
tos?, entre muchas otras, son las interrogantes que la mayoría de peruanos
tiene y que este modesto trabajo espera responder.
1. El Parlamento Andino
1.1. Antecedentes
Las ideas imperantes en América Latina en la década de 1960 provocaron que
el proyecto de integración económica pensado para la zona, sobre el que se
discutía en aquella época, entrara en un período de estancamiento. La Asocia-
ción Latinoamericana de Libre Comercio, conocida por sus siglas como ALALC,
era una posibilidad cada vez más remota.
*
Trabajo terminado en el mes de julio de 2006.
**
Profesor del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
214 Gattas Abugattas Giadalah
Esta situación llevó a «[…] países miembros de mediano o menor desarro-

llo relativo a intentar un proceso de integración en un marco más restringido,
pero con esquemas más avanzados».1 Así, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador,
Perú y Venezuela iniciaron negociaciones para celebrar acuerdos que siguieran
esta línea.
De esta manera, en 1969 los gobiernos de Bolivia, Colombia, Chile, Ecua-
dor y Perú suscribieron un acuerdo de integración andina conocido como
Acuerdo de Cartagena. Este daba inicio al Pacto Andino para la integración,
pacto al que se incorporó Venezuela en 1973 y del que luego se retiraron tanto
Chile, en 1976, como la misma Venezuela el pasado 22 de abril de 2006.
El Acuerdo de Cartagena, sin embargo, no contempló explícitamente la
creación del Parlamento Andino. Fueron instrumentos internacionales poste-
riores, como la Declaración de Bogotá de 1978, el Mandato de Cartagena de
1979 y la Declaración de Presidentes de Quito del 11 de agosto de 1979, los
que apoyaron la creación de aquella institución.2
Sobre la base de esos documentos, los cinco Estados que en su momento
formaron parte del Acuerdo de Cartagena: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú
y Venezuela, determinaron la constitución de un Parlamento Andino a través
de la Declaración de Caracas del 27 de setiembre de 1979.3 Así, el 25 de octu-
bre de 1979 se suscribió el Tratado Constitutivo del Parlamento Andino (en
adelante, Tratado Constitutivo).4
Posteriormente, y pasada la difícil etapa de los años ochenta, el 10 de mar-
zo de 1996 se suscribió en la ciudad de Trujillo el Protocolo Modificatorio del
Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), conoci-
do como Protocolo de Trujillo, que incorporó en dicho Acuerdo al Parlamen-
to Andino y creó la Comunidad Andina.5
1
DIEZ DE VELASCO, Manuel. Las organizaciones internacionales. Undécima edición. Madrid:
Tecnos, 1999, p. 721. Como nos dice Salmón sobre el ALALC, «[…] los mecanismos de
desgravación establecidos en este proceso de integración favorecieron, sobre todo, a Esta-
dos con economías estables y no resultaron del todo adecuados para los Estados de menor
desarrollo. Este hecho generó la idea de formar subgrupos de integración entre Estados más
afines por su condición económica y, de este modo, dio inicio a una nueva orientación en
el proceso de integración latinoamericana» (SALMÓN GÁRATE, Elizabeth. «Evolución institucional
de la Comunidad Andina: perspectivas y problemas». En varios autores, Derecho comunita-
rio andino. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, Instituto de Estudios Internacionales de la
PUCP, 2003, p. 22).
2
http://www.parlamentoandino.org/parlamento/bienvenida.htm, visitada en julio de 2006.
3
Ibíd.
4
Dicho tratado fue aprobado por el Congreso de la República del Perú a través de la resolu-
ción legislativa 23247 de fecha 15 de abril de 1981. En enero de 1984 entró en vigor.
5
El Protocolo de Trujillo fue aprobado por el Congreso de la República del Perú a través de la
resolución legislativa 26603 de fecha 6 de mayo de 1996. Entró en vigencia el 3 de junio de
1997.
Finalmente, el 23 de abril de 1997, y en concordancia con el Protocolo de

Trujillo, se suscribieron el Protocolo Adicional al Tratado Constitutivo del
Parlamento Andino que sustituiría a este último (en adelante, Protocolo Susti-
tutivo) y el Protocolo Adicional al Tratado Constitutivo del Parlamento Andino
sobre Elecciones Directas y Universales de sus Representantes (en adelante,
Protocolo sobre Elecciones); normas aún no vigentes.6
En suma, las normas que están en vigor y constituyen el marco jurídico
fundamental del Parlamento Andino, de acuerdo con la información que se
encuentra en la página web oficial de esta institución, son: el Acuerdo de
Cartagena —modificado por el Protocolo de Trujillo—, el Tratado Constitu-
tivo de 1979 —hasta que entre en vigencia el Protocolo Sustitutivo de 1997—
y el Reglamento General del Parlamento Andino (en adelante, Reglamento
General).7 Cabe la precisión, sin embargo, de que si bien el Protocolo sobre
Elecciones todavía no está en vigor, tanto el Protocolo de Trujillo como el
6
El Congreso de la República del Perú aprobó el Protocolo Sustitutivo y el Protocolo sobre
Elecciones a través de la resolución legislativa 27525 de fecha 4 de octubre de 2001. Sin
embargo, de acuerdo con la información disponible en la página oficial de la Comunidad
Andina (http://www.comunidadandina.org/normativa/instrumentosinternacionales.htm),
hasta el mes de julio del 2006, ninguno de los dos está vigente ya que Colombia no ha
depositado aún su instrumento de ratificación.
7
Este Reglamento establece:
«Artículo 3.- Marco Jurídico.- El Parlamento Andino, como órgano del Sistema Andino de
Integración, se rige normativamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina,
de conformidad a las siguientes normas:
a) El Acuerdo de Cartagena y sus Protocolos Modificatorios;
b) El Tratado Constitutivo del Parlamento Andino, suscrito el 25 de octubre de 1979 y sus
Protocolos Adicionales que lo modifiquen;
c) Las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión;
d) Los Convenios y Tratados internacionales que, para garantizar su funcionamiento, cele-
bre la Comunidad Andina;
e) Sus propias Decisiones publicadas en la Gaceta Oficial; y,
f) El presente Reglamento General».
Cabe aquí, hacer dos aclaraciones. En primer lugar, asumo que el Reglamento General del
Parlamento Andino que cito es el vigente, en tanto que es el que se encuentra publicado en
la página oficial de dicha institución. Sin embargo, es necesario señalar que se consultó a
dicha institución sobre su norma reglamentaria en vigor, dada una serie de incongruencias
entre la publicada —aquí citada— y el Tratado Constitutivo vigente (como se estudiará más
adelante); pese a ello, recibí una carta con fecha 6 de junio de 2006, en la que un asesor
jurídico y académico de la Secretaría General del Parlamento Andino me dio la siguiente y
cuestionable explicación: «Por disposición del Secretario General del Parlamento Andino,
doctor Rubén Vélez Núñez, me permito dar respuesta a su correo del 1 de junio del presente
año [aquel en el que consultaba sobre el Reglamento vigente y en el que pedía se me envíe
una copia]. En tal virtud, debo señalar que el Parlamento Andino actualmente se encuentra
en un proceso de fortalecimiento institucional, razón por la cual se vienen preparando una
serie de reformas reglamentarias, las cuales serán puestas en conocimiento de la Asamblea
General en el mes de Agosto de este año. Por esta razón, considero pertinente comunicarle
Tratado Constitutivo y el Reglamento General recogen la obligación de elec-

ciones directas y universales de parlamentarios andinos.8
1.2. El Parlamento Andino dentro del Sistema Andino de Integración

Cuando el Protocolo de Trujillo transformó el Pacto Andino en la Comunidad
Andina, dio origen a lo que hoy se conoce como el Sistema Andino de Integra-
ción (en adelante, SAI). Así, la Comunidad Andina, dotada de una estructura
orgánica propia, trabajaría de forma integrada con una serie de instituciones
internacionales.9 Salvando las diferencias, esta idea en cuanto a la organización
del SAI sigue modelos como el del Sistema de Naciones Unidas, en torno a la
Organización de las Naciones Unidas, o el del Sistema Interamericano, alrede-
dor de la Organización de Estados Americanos.
El SAI quedaría integrado, entonces, por los órganos e instituciones señala-
dos en el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de
Trujillo, que establece:
Artículo 6.- El Sistema Andino de Integración está conformado por los siguien-
tes órganos e instituciones:
- El Consejo Presidencial Andino;

- El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores;
- La Comisión de la Comunidad Andina;
- La Secretaría General de la Comunidad Andina;
- El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;
- El Parlamento Andino;
- El Consejo Consultivo Empresarial;
- El Consejo Consultivo Laboral;
- La Corporación Andina de Fomento;
- El Fondo Latinoamericano de Reservas;
que una vez se apruebe la reforma y ésta entre en vigencia, con gusto le enviaré una copia
para su conocimiento».
En segundo lugar, es necesario señalar que las «decisiones» a las que se hace mención en el
inciso «e» recién citado no son parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, a
diferencia de las «decisiones» a las que se hace referencia en el inciso «c», que sí lo son.
Esto se deduce de una interpretación sistemática del Acuerdo de Cartagena, del Tratado
Constitutivo y de los artículos 13, 14 y 106 del Reglamento General citado.
8
Artículo 42, artículo 2 y artículo 5, respectivamente.
9
Así, el artículo 5 del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de Trujillo, esta-
blece que: «Se crea la “Comunidad Andina”, integrada por los Estados soberanos de Bolivia,
Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, y por los órganos e instituciones del Sistema Andino
de Integración, que se establece por el presente Acuerdo». Cabe recordar aquí el reciente
retiro de Venezuela.
- El Convenio Simón Rodríguez, los Convenios Sociales que se adscriban

al Sistema Andino de Integración y los demás que se creen en el marco
del mismo;
- La Universidad Andina Simón Bolívar;
- Los Consejos Consultivos que establezca la Comisión; y,
- Los demás órganos e instituciones que se creen en el marco de la integra-
ción subregional andina.
Lo que se busca con el SAI es la «[…] coordinación efectiva de los órganos

e instituciones que lo conforman, para profundizar la integración subregional
andina, promover su proyección externa y consolidar y robustecer las acciones
relacionadas con el proceso de integración».10 Con ese objetivo, se estableció
que dichos órganos e instituciones se rijan por el Acuerdo de Cartagena modi-
ficado; sin embargo, el artículo 8 que estableció aquello señala también que las
instituciones internacionales del sistema se regirán, además, por sus propios
tratados constitutivos y sus protocolos modificatorios.
En este contexto encontramos al Parlamento Andino que, según el Acuer-
do de Cartagena modificado, es la institución deliberante del SAI que repre-
senta a los pueblos de la Comunidad Andina.11 En el mismo sentido del Pro-
tocolo de Trujillo, el Tratado Constitutivo también establece, en el artículo 1,
que dicha institución es creada «[…] como órgano deliberante común del
proceso de integración subregional».12
El Parlamento Andino, entonces, propiamente no tiene funciones legislati-
vas sino deliberantes. Lo único que puede hacer dentro del proceso de genera-
ción normativa, es participar formulando recomendaciones a los órganos en-
cargados de la producción normativa.13 Ahora bien, pese a que los parlamentos
o congresos no solo cumplen funciones legislativas, es poco común que a una
institución que no tiene esas funciones se le llame parlamento; sin embargo,
aun cuando para algunos esto es una paradoja, parece haber una explicación.
10
Artículo 7 del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de Trujillo.
11
Artículo 42 del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de Trujillo.
12
El artículo 1 del Protocolo Sustitutivo que, una vez que entre en vigencia, reemplazaría al
Tratado Constitutivo de 1979, establece que el Parlamento Andino es el «órgano deliberan-
te común del Sistema Andino de Integración».
13
El artículo 13, inciso c, del Tratado Constitutivo establece, como atribución del Parlamento
Andino, la posibilidad de «[…] proponer medidas y sugerencias que coadyuven a la aproxi-
mación de las legislaciones de las partes contratantes». A su vez, el Protocolo Sustitutivo en
su artículo 12, inciso e, señala que el Parlamento Andino podrá, cuando este protocolo
entre en vigencia, «[…] participar en la generación normativa del proceso [de integración]
mediante sugerencias a los órganos del Sistema Andino de Integración de Proyectos de
Normas sobre temas de interés común, para su incorporación en el ordenamiento jurídico
de la Comunidad Andina»; lo que hace este artículo, como se aprecia, es otorgar el derecho
de iniciativa legislativa al Parlamento Andino.
En efecto, no se debe olvidar que el Parlamento Andino es una institución

enmarcada en un proceso de integración económica y política. Estos procesos
de integración, como nos ha demostrado la historia de la Unión Europea,
requieren, para avanzar, no solo de tiempo, sino sobre todo de voluntad polí-
tica. La Comunidad Andina, como tal, nace en 1996; a esa juventud se su-
man una serie de problemas socioeconómicos y el hecho de que las volunta-
des políticas de sus países miembros no siempre apunten en la misma dirección
aún, como lo demuestran los últimos acontecimientos.14
Ahora bien, que el proceso de integración se desarrolle lentamente y en-
frente algunos entrampamientos no significa que no esté avanzando; y si un
proceso de integración está en marcha, hay que hacer ensayos y previsiones
para tener, en el futuro, instituciones que respondan a las necesidades de dicha
integración.15 Desde luego, estas instituciones pueden crearse en el momento
en que se necesiten; sin embargo, considero una mejor opción el que sean
14
Cuando Aimee Kanner se refiere a la crisis en los Andes y en la Comunidad Andina, señala
que: «Los continuos y complejos problemas que afligen a los países andinos son, en gran
medida, desalentadores. La inestabilidad política ha sido la norma, por lo menos, durante
los últimos cinco años, plagada de líderes corruptos, elecciones cuestionables, divisiones
prácticas e ideológicas insuperables y, sobre todo, de la persistencia de instituciones débi-
les. Mientras tanto, pese a todo, si bien la economía ha crecido y el desarrollo ha mejorado
en algunos países, las desigualdades económicas y sociales han empeorado, forzando el
ingreso a la pobreza absoluta y a la exclusión social a más gente. Además, la inseguridad en
los Andes no está contenida al interior de las fronteras de la subregión, sino que está opacando
la imagen que se tiene de la estabilidad de toda la región. A pesar de años de intenciones, en
tiempos sostenidos económica, política y/o militarmente por fuentes externas, el tráfico de
drogas, el lavado de dinero, los movimientos violentos de guerrilla, así como la resultante
destrucción de la propiedad, el secuestro y la muerte de gente inocente, permanecen como
temas frecuentes en los Andes» [traducción propia] (KANNER, Aimee. «European Union external
relations with the Andean Community: a governance approach». En Joaquín ROY y Roberto
DOMÍNGUEZ, eds. The European Union and regional integration. A comparative perspective
and lessons for the Americas. Miami: Cátedra Jean Monnet de la Universidad de Miami,
Comisión Europea, 2005, pp. 206 y 207).
Por otro lado, sobre la situación socioeconómica actual de los Estados miembros de la
Comunidad Andina en relación con los países vecinos y con México, en función a indicadores
como el PBI per cápita según el valor nominal del dólar y según la «paridad de poder
adquisitivo» (purchasing power parity); el índice de desigualdad según el coeficiente de
Gini; el índice de desarrollo humano; el gasto público en educación por habitante; la inver-
sión en investigación y desarrollo per cápita; el número de investigadores; el número de
publicaciones de nivel científico; y el número de patentes otorgadas a residentes, se puede
revisar un interesante artículo publicado en Palestra – Portal de Asuntos Públicos de la
Pontificia Universidad Católica del Perú: Ísmodes, Eduardo. «Los países de la Comunidad
Andina de Naciones: hermanos en la pobreza de conocimientos». En http://
palestra.pucp.edu.pe, publicado en mayo del 2006.
15
Esta idea es válida incluso si en el futuro el proceso de integración genera la incorporación
de nuevos Estados, la unión a procesos de integración similares en la región o la formula-
ción de un nuevo proceso de integración suramericana. Sea cual sea el escenario, las insti-
tuciones ya formadas y probadas en la práctica pueden integrarse a los futuros procesos de
integración.
creadas con anticipación para que en una primera etapa de su vida, quizá no
tan relevante en el plano jurídico-político, se puedan detectar y corregir fallas
estructurales o funcionales. De esta manera, cuando se requiera cubrir necesi-
dades más trascendentes, los Estados tendrán un nivel de confianza tal en la
institución, que podrán encargarle la tarea de satisfacer aquellas necesidades
sin mayores temores.
Así pues, el Parlamento Andino es una de esas instituciones que se crean con
anticipación para detectar y corregir sus fallas. Se le han asignado labores impor-
tantes, pero relativamente intrascendentes en relación con las que podría tener
un Parlamento propiamente dicho y que quizá algún día tenga; entre ellas, la de
legislar o colegislar —como en el caso del Parlamento Europeo—.
Entonces, no hay que rasgarse las vestiduras al constatar que el Parlamento
Andino no tiene atribuciones legisferantes; por el contrario, se deben entender
razones, como la vertida aquí, para prestar atención al funcionamiento de di-
cha institución, de modo que se pueda colaborar en la labor de detección de
fallas estructurales y funcionales, y se pueda, también, proponer soluciones.16
Por otro lado, dejado en claro que el Parlamento Andino no legisla, se hace
necesario señalar cuáles son sus funciones. Una primera idea que hay que resal-
tar aquí es la señalada en el artículo 4 del Tratado Constitutivo y repetida en el
artículo 3 del Protocolo Sustitutivo que lo reemplazaría al entrar en vigencia:
«El Parlamento Andino y los Representantes, actuarán en función de los obje-
tivos e intereses comunes de las Partes Contratantes». Esto hace referencia a la
voluntad independiente de la institución dentro del marco del SAI y a la vo-
luntad propia de la Comunidad Andina como organización internacional de
integración y, por tanto, sujeto distinto de derecho internacional respecto de
los Estados que la conforman.
Además de los lineamientos señalados en los artículos 42 y 43 del Acuerdo
de Cartagena,17 los artículos 12 y 13 del Tratado Constitutivo establecen la
lista de propósitos y atribuciones, respectivamente, que tiene el Parlamento
Andino:
16
Es conveniente, en este punto, señalar que la labor legislativa en el SAI recae principalmen-
te, según el Acuerdo de Cartagena modificado, en la Comisión de la Comunidad Andina,
integrada por representantes plenipotenciarios de los Estados, y en el Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores. Ambos órganos emiten «decisiones» que, de acuerdo
con los artículos 17 y 25 del Acuerdo de Cartagena, son parte del ordenamiento jurídico de
la Comunidad Andina; por ello, debe entenderse que su emisión por uno u otro órgano
responde al principio de competencia, pese a que el citado Acuerdo no lo señale expresa-
mente (y aunque, quizá, en la práctica pueda llegar a responder a un criterio de oportuni-
dad). Un estudio sobre las fuentes del derecho comunitario se puede encontrar en NOVAK
TALAVERA, Fabián. «La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico». En Derecho comuni-
tario Andino..., op. cit., p. 57 y ss.
17
«Artículo 42.- El Parlamento Andino es el órgano deliberante del Sistema, su naturaleza es
comunitaria, representa a los pueblos de la Comunidad Andina y estará constituido por
Artículo 12.- Son propósitos del Parlamento Andino:

a) Coadyuvar a la promoción y orientación del proceso de la integración
subregional andina;
b) Sustentar, en la Subregión andina, el pleno imperio de la libertad, de la
justicia social y de la democracia en su más amplio ejercicio participativo;
c) Velar por el respeto de los derechos humanos dentro del marco de los instru-
mentos internacionales vigentes sobre la materia para todas las Partes Con-
tratantes;
d) Promover la participación de los pueblos como actores del proceso de inte-
gración andina;
e) Fomentar el desarrollo de una conciencia comunitaria andina;
f ) Promover en los pueblos de la subregión andina la toma de conciencia y la
más amplia difusión de los principios y normas que orientan el estableci-
miento de un nuevo orden internacional;
g) Fomentar el desarrollo e integración de la comunidad latinoamericana; y,
h) Contribuir al afianzamiento de la paz y justicia internacionales.
Artículo 13.- Son atribuciones del Parlamento Andino:
a) Examinar la marcha del proceso de integración subregional a través de los
informes anuales de los órganos de los Convenios y Acuerdos Andinos y de
las informaciones que juzgue conveniente solicitarles;
representantes elegidos por sufragio universal y directo, según procedimiento que se adop-
tará mediante Protocolo Adicional que incluirá los adecuados criterios de representación
nacional.
En tanto se suscriba el Protocolo Adicional que instituya la elección directa, el Parlamento
Andino estará conformado por representantes de los Congresos Nacionales, de conformi-
dad a sus reglamentaciones internas y al Reglamento General del Parlamento Andino.
La sede permanente del Parlamento Andino estará en la ciudad de Santa Fe de Bogotá,
Colombia.
a) Participar en la promoción y orientación del proceso de la integración subregional andina,
con miras a la consolidación de la integración latinoamericana;
b) Examinar la marcha del proceso de la integración subregional andina y el cumplimiento
de sus objetivos, requiriendo para ello información periódica a los órganos e institucio-
nes del Sistema;
c) Formular recomendaciones sobre los proyectos de presupuesto anual de los órganos e
instituciones del Sistema que se constituyen con las contribuciones directas de los Países
Miembros;
d) Sugerir a los órganos e instituciones del Sistema las acciones o decisiones que tengan por
objeto o efecto la adopción de modificaciones, ajustes o nuevos lineamientos generales
con relación a los objetivos programáticos y a la estructura institucional del Sistema;
e) Participar en la generación normativa del proceso mediante sugerencias a los órganos del
Sistema de proyectos de normas sobre temas de interés común, para su incorporación en
el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;
f) Promover la armonización de las legislaciones de los Países Miembros; y,
g) Promover relaciones de cooperación y coordinación con los Parlamentos de los Países
Miembros, los órganos e instituciones del Sistema, así como con los órganos parlamenta-
rios de integración o cooperación de terceros países».
b) Mantener relaciones de cooperación con los Parlamentos de las Partes Contra-

tantes o de otros países con respecto a las materias previstas en este Tratado; y,
c) Proponer medidas y sugerencias que coadyuven a la aproximación de las
legislaciones de las Partes Contratantes.18
En suma, lo que se puede observar es que el Parlamento Andino funciona

como un gran promotor del proceso de integración en todos los aspectos a los
que este último se refiere. Además, tiene una labor de vigilante de dicho proce-
so de integración. Así, controla, coopera, orienta; defiende los valores, princi-
pios e intereses de la subregión y fomenta el desarrollo de la conciencia comu-
nitaria, entre otras funciones.
18
El Protocolo Sustitutivo señala sobre el tema:
«Artículo 11.- Son propósitos del Parlamento Andino:
a) Coadyuvar a la promoción y orientación del proceso de integración de la Comunidad
Andina;
b) Sustentar, en la Subregión Andina, el pleno imperio de la libertad, de la justicia social y
de la democracia en su más amplio ejercicio participativo;
c) Velar por el respeto de los Derechos Humanos dentro del marco de los instrumentos
internacionales vigentes sobre la materia para todas las Partes Contratantes;
d) Promover la participación de los pueblos como actores del proceso de integración andina;
e) Fomentar el desarrollo de una conciencia comunitaria andina; y la integración de la
comunidad latinoamericana;
f) Promover en los pueblos de la Subregión Andina la toma de conciencia y la más amplia
difusión de los principios y normas que orientan el establecimiento de un nuevo orden
internacional; y
g) Contribuir al afianzamiento del sistema democrático, de la paz y la justicia internacio-
nales. Y al derecho de la libre autodeterminación de los pueblos.
a) Participar en la promoción y la orientación del Proceso de la Integración Subregional
Andina, con miras a la consolidación de la integración latinoamericana;
b) Examinar la marcha del Proceso de la Integración Subregional Andina y el cumplimien-
to de sus objetivos, requiriendo para ello información periódica a los órganos e institu-
ciones del Sistema Andino de Integración;
c) Formular recomendaciones sobre los Proyectos de Presupuesto Anual de los órganos e
instituciones del Sistema Andino de Integración que se constituyen con las contribucio-
nes directas de los Países Miembros;
d) Sugerir a los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración las acciones o
decisiones que tengan por objeto o efecto la adopción de modificaciones, ajustes o
nuevos lineamientos generales con relación a los objetivos programáticos y a la estruc-
tura institucional del Sistema Andino de Integración;
e) Participar en la generación normativa del proceso mediante sugerencias a los órganos
del Sistema Andino de Integración de Proyectos de Normas sobre temas de interés co-
mún, para su incorporación en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;
f) Promover la armonización de las legislaciones de los Países Miembros;
g) Promover relaciones de cooperación y coordinación con los Parlamentos de los Países
Miembros, los Órganos e Instituciones del Sistema Andino de Integración, así como con
los Órganos Parlamentarios de Integración o Cooperación con Terceros Países».
Como se puede apreciar, al comparar los artículos de uno y otro instrumento internacio-
nal, los propósitos en ambos son los mismos; sin embargo, las atribuciones se amplían en
el Protocolo de 1997.
Finalmente, para terminar este punto es necesario señalar que el Parlamen-

to Andino se pronuncia a través de recomendaciones sobre los temas de su
competencia recién precisados. De acuerdo con el Tratado Constitutivo vigen-
te, las recomendaciones se adoptan por mayoría de dos tercios; sin embargo, el
Protocolo Sustitutivo exigiría solo mayoría simple, salvo las excepciones que se
planteen en los reglamentos internos.19
Sin embargo, pese a lo señalado en el párrafo anterior, el artículo 14 del
Reglamento General establece que: «La Asamblea expresará su voluntad me-
diante Recomendaciones, Decisiones, Propuestas, Acuerdos, Declaraciones y
Actos de Coordinación y Control respecto de los asuntos de su competencia, y
deberán ser aprobados por la mayoría simple de sus miembros».
Ante esto, cabe hacer dos aclaraciones. En primer lugar, de una interpreta-
ción sistemática del Acuerdo de Cartagena y del Tratado Constitutivo, se debe
llegar a la conclusión de que todos los medios que usa la Asamblea del Parla-
mento Andino para expresar su voluntad tienen el valor de recomendaciones,
sin importar el nombre que el Reglamento General les asigne.20 En segundo
lugar, el Tratado Constitutivo de un órgano es la norma que prima sobre las
demás que se deriven de aquella; por ello, en tanto esté vigente el Tratado
Constitutivo de 1979, la mayoría exigida para la formación de voluntad debe
ser la que en él se establece, es decir, dos tercios.
Las imprecisiones del Reglamento General no hacen más que opacar el
proceso de integración y la imagen misma del Parlamento. Dicho órgano, que
tiene como una de sus funciones la de velar por la buena marcha del proceso
de integración, dicta su propio reglamento contraviniendo lo que señala el
Acuerdo de Cartagena y su propio Tratado Constitutivo. Si bien es cierto que
esta contradicción se subsanaría al entrar en vigencia el Protocolo Sustitutivo,
que establece la mayoría simple para la formación de voluntad, es inaceptable
lo estipulado por el Reglamento General que no hace más que confundir al
ciudadano comunitario respecto de las normas vigentes que regulan el devenir
del Parlamento Andino, a lo que se suma la mala publicidad de aquellas y la
escasa información que dicho ciudadano puede encontrar sobre el avance en la
ratificación de los documentos que las modificarían.21
19
Artículos 14 y 15 del Tratado Constitutivo de 1979 y artículos 13 y 14 del Protocolo Susti-
tutivo de 1997.
20
Artículo 43 del Acuerdo de Cartagena y artículos 12, 13 y 14 del Tratado Constitutivo
vigente.
21
En efecto, todo el Reglamento General está diseñado en función a lo regulado por el Proto-
colo Sustitutivo; sin embargo, en tanto este no entre en vigor, aquel estará contraviniendo lo
señalado por el Tratado Constitutivo vigente.
1.3. Composición y estructura del Parlamento Andino
La Comunidad Andina, hasta antes del retiro de Venezuela, tenía una superfi-
cie de 4’710,000 km²; área en la que habitan aproximadamente ciento veinte
millones de personas, representadas —en ese entonces— en el Parlamento
Andino por veinticinco parlamentarios, cinco representantes por país miem-
bro. Hoy, sin embargo, y como resulta obvio, son veinte los parlamentarios
andinos y cada uno de ellos tiene dos suplentes que lo sustituyen en caso de
ausencia temporal o definitiva.22
De acuerdo con el artículo 10 del Reglamento General, la estructura del
Parlamento Andino está conformada por:
1.- La Asamblea General
2.- La Mesa Directiva
3.- Las comisiones
4.- La Secretaría General
5.- Las oficinas nacionales
6.- Los órganos subsidiarios
La Asamblea General es el «[...] órgano supremo de conducción y toma de
decisiones».23 Por su parte, la Mesa Directiva es el «[...] órgano colegiado de
orientación, coordinación, dirección, ejecución y supervisión de los actos que
emanen de la Asamblea General».24 La Secretaría General tiene la función de
«[...] apoyo técnico, logístico y administrativo»;25 mientras que las oficinas
nacionales son los «[...] órganos de enlace y coordinación con la Oficina Cen-
tral, Comisiones, Mesa Directiva y demás miembros del Parlamento Andino».26
Cabe precisar que la Mesa Directiva está conformada por un presidente,
cuatro vicepresidentes —todos ellos de nacionalidades diferentes— y el secre-
tario general —con derecho a voz—.27 El presidente de la Mesa Directiva es el
que ejerce la representación legal del Parlamento Andino, siendo la autoridad
jerárquicamente superior y con funciones permanentes.28
Por su parte, las comisiones son «[...] órganos colegiados permanentes, cuya
función es realizar análisis jurídicos y de harmonización legislativa. Tienen
22
Artículos 2, 3 y 7 del Tratado Constitutivo.
23
Artículo 11 del Reglamento General.
24
25
26
27
Artículo 16 del Reglamento General. Es lógico pensar hoy en la posibilidad de que, con el
retiro de Venezuela, sean tres los vicepresidentes y ya no cuatro.
28
como funciones analizar, evaluar, proponer y controlar los temas y asuntos que
son de su competencia».29 El número de comisiones puede variar según los
requerimientos de la Asamblea General; sin embargo, el Reglamento Gene-
ral crea cinco comisiones a las que se les llama principales: la primera está
referida a la política exterior y las relaciones parlamentarias; la segunda, a la
educación, cultura, ciencia, tecnología y comunicación; la tercera, a la segu-
ridad regional y el desarrollo sustentable; la cuarta, a los asuntos económicos,
de control, presupuesto y turismo; y la quinta, a los asuntos sociales y de desa-
rrollo humano.30
Para finalizar este punto, cabe señalar que el Parlamento Andino podrá
tener vínculos con organismos subsidiarios y adscritos, promoviendo su cons-
titución y supervisando y orientando su funcionamiento, de acuerdo con lo
señalado en el título I, capítulo III del Reglamento General.
2. Los representantes peruanos ante el Parlamento Andino
2.1. Legitimación para ser candidato al Parlamentario Andino

en el Perú
Dado que las normas comunitarias que constituyen el marco jurídico del Par-
lamento Andino no establecen nada específico respecto de este punto, sino
que hacen una remisión general a la legislación interna de cada Estado, serán
las normas electorales peruanas las que determinen los criterios de legitima-
ción para ser candidato a dicha institución del SAI.
Así, el marco jurídico electoral peruano sobre la materia estaría conforma-
do, principalmente, por la Constitución; la Ley Orgánica de Elecciones (ley
26859); la Ley de Elecciones de Representantes ante el Parlamento Andino
(ley 28360), y su modificatoria (ley 28643); el Reglamento del Proceso para la
Elección de Representantes ante el Parlamento Andino, aprobado por resolu-
ción del Jurado Nacional de Elecciones (004-2006-JNE); entre otras leyes y
normas reglamentarias que forman la legislación peruana aplicable en materia
electoral.
Dentro del marco jurídico descrito, el artículo 4 de la Ley de Elecciones de
Representantes ante el Parlamento Andino establece que los candidatos «[…]
requieren los mismos requisitos y tienen los mismos impedimentos e incom-
patibilidades de los postulantes al Congreso de la República».
Concordando los artículos correspondientes de la Constitución, la Ley
Orgánica de Elecciones y según lo establecido en el Reglamento del Proceso
29
30
para la Elección de Representantes ante el Parlamento Andino —entre otras

normas a las que las mencionadas se remiten—, se puede señalar que para ser
candidato se requiere:
a) Ser peruano de nacimiento
b) Ser mayor de veinticinco años
c) Gozar del derecho de sufragio
d) Estar inscrito en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
Además, de acuerdo con las mismas normas, no podrían ser candidatos al
Parlamento Andino:
a) Los candidatos a la Presidencia de la República —aunque sí pueden serlo
los candidatos a vicepresidentes—
b) Los candidatos al Congreso de la República31
c) Salvo que renuncien seis meses antes de la fecha de las elecciones:
- Los ministros y viceministros de Estado
- El contralor general
- Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la
Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Público y del Jurado
Nacional de Elecciones
- El defensor del pueblo
- El presidente del Banco Central de Reserva, el superintendente de Ban-
ca, Seguros y Administradora de Fondos Privados de Pensiones y el su-
perintendente nacional de Administración Tributaria
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad
- Los presidentes regionales y los alcaldes
- Los demás casos que la Constitución prevea
d) Aquellos que tienen suspendido el ejercicio de la ciudadanía por:
- Resolución judicial de interdicción
- Sentencia con pena restrictiva de la libertad
- Sentencia con inhabilitación de los derechos políticos
e) Los funcionarios inhabilitados luego de seguírseles un procedimiento de acu-
sación constitucional de acuerdo con el artículo 100 de la Constitución
31
El Protocolo sobre Elecciones (en concordancia con las otras normas que forman el marco
jurídico del Parlamento Andino) permite, sin embargo, que los parlamentarios nacionales
de los países miembros sean al mismo tiempo representantes ante el Parlamento Andino; no
obstante, enfatiza que si bien esto no es un impedimento, tampoco es un requisito de elegi-
bilidad (artículo 7). En todo caso, la prohibición que hace el Perú se fundamenta en la
remisión que las normas comunitarias hacen para que se regule el tema internamente.
f ) Los trabajadores y funcionarios de los poderes públicos y de los organismos

y empresas del Estado, si no solicitan licencia sin goce de haber, la cual
debe serles concedida sesenta días antes de la fecha de las elecciones32
Además de lo anterior, el citado artículo 4 de la Ley de Elecciones de Re-
presentantes ante el Parlamento Andino establece que el incumplimiento de
los requisitos o la trasgresión de los impedimentos o incompatibilidades deter-
mina el cese inmediato del cargo, o la no asunción de este —según sea el
caso—, y su reemplazo por el suplente respectivo.
Finalmente, es necesario señalar que en el proceso de elección de represen-
tantes ante el Parlamento Andino solo pueden participar partidos políticos y
alianzas inscritos en el Registro de Organizaciones Políticas del Jurado Nacio-
nal de Elecciones, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Partidos Po-
líticos (ley 28094).
2.2. Sistema de elección de los parlamentarios andinos representantes

del Perú
Dada la exigencia de elegir a los representantes ante el Parlamento Andino
mediante voto universal y directo, contenida en el artículo 2 del Tratado Cons-
titutivo —que implica que todos los ciudadanos con derechos electorales há-
biles en un Estado y de acuerdo a sus normas, serán los electores directos, y no
a través de terceras instituciones, de sus representantes ante el Parlamento
Andino—, y dada la remisión a la normativa interna para regular los procesos
de elección, las normas electorales peruanas son las que establecen las reglas
para llevar a cabo dicha elección.
Antes de que el Perú asumiera el compromiso de desarrollar elecciones uni-
versales y directas de representantes ante el Parlamento Andino, los parlamenta-
rios andinos eran elegidos por el Congreso de la República de entre sus miem-
bros —elección indirecta—, en función a la autorización para ello, contenida
32
El artículo 8 del Protocolo sobre Elecciones establece como impedimentos (además de los
consagrados por el derecho interno):
«a)Ejercer funciones públicas al servicio de algún país miembro, salvo la legislativa.
Ser representante, funcionario o empleado de algún otro órgano del Sistema Andino de
Integración.
Ser funcionario o empleado de alguna de las Instituciones Comunitarias Andinas o de los
Organismos Especializados vinculados a ellas.
b) Adicionalmente, hasta que entre en vigor el Régimen Electoral Uniforme, cada país
miembro podrá dictar normas nacionales sobre otras incompatibilidades.
Los Representantes que después de haber asumido su mandato, resulten comprendi-
dos en cualesquiera de las incompatibilidades previstas en este artículo, cesarán en sus
funciones y serán reemplazados por sus respectivos suplentes, mientras persistan las in-
compatibilidades».
en el artículo 3 del Tratado Constitutivo; procedimiento que, en concordancia

con el artículo 5 del Reglamento General, se sigue aplicando en los Estados
miembros en los que aún no se llevan a cabo elecciones directas.33
Sin embargo, la elección universal y directa tiene una serie de ventajas,
destacando entre ellas la mayor identificación del pueblo con los representan-
tes elegidos, lo que redunda en una mayor exigencia de trabajo y en su mayor
control. Los ciudadanos participan directamente en el proceso de integración,
se vinculan con él, asumen responsabilidades y una cierta identidad dentro de
este. Además, este tipo de elección dota de mayor legitimidad al órgano para el
ejercicio de sus funciones.
Hoy en día, en el caso peruano, los partidos políticos y las alianzas, a las
que hacía referencia al final del punto 2.1, presentarán sus listas de quince
candidatos numerados correlativamente, en atención a que se tienen que elegir
cinco titulares y dos suplentes para cada uno de ellos. Además, estas listas
deberán respetar una cuota de género fijada por ley.34
La elección será directa, universal, libre y secreta según el artículo 1, modi-
ficado, de la Ley de Elecciones de Representantes ante el Parlamento Andino.
Este artículo señala, también, que la elección se hará por distrito único, lo que
significa que la lista de quince candidatos que cada partido o alianza ofrece,
representa a todos los departamentos del Perú. Esto último se complementa
33
Por otro lado, el artículo 5 del Reglamento General señala también que los parlamentarios
andinos serán elegidos «[…] según el procedimiento establecido por el Protocolo Adicional
al Tratado Constitutivo original del Parlamento Andino y el Protocolo Modificatorio al Tra-
tado Constitutivo, así como en el Protocolo Adicional sobre Elecciones Directas y Universa-
les de sus Representantes y de conformidad con el Derecho Comunitario y la legislación
interna de cada país».
La norma citada presenta una situación sui generis al hacer remisión a protocolos aún no
vigentes de acuerdo con la información recogida de la página oficial de la Comunidad
Andina, en tanto que se encuentran en proceso de ratificación y, por tanto, no son obligato-
rios. Pese a ello, cabe la precisión de que dichos protocolos, sobre este punto en concreto,
se limitan a recoger la obligación sobre elecciones directas y universales, sí vigente, según
el tratado constitutivo original.
34
Tanto el artículo 6 del Reglamento del Procedimiento para la Elección de Representantes
ante el Parlamento Andino, como los artículos 1 y 2 de la resolución del Jurado Nacional de
Elecciones 375-2005-JNE recogen esta obligación. En los últimos se señala que las listas de
quince candidatos deben estar integradas por un mínimo de cinco varones o mujeres, según
el caso. Por otro lado, la distinción que estos artículos hacen respecto de candidatos titula-
res y suplentes, señalando que de los cinco candidatos titulares la cuota de género es de
dos, y de los diez suplentes la cuota es de tres, pierde sentido, ya que la determinación de
los representantes titulares se realiza luego de la votación, pues esta es preferencial; en
pocas palabras, no hay candidatos para representante titular y para representante suplente,
sino que todos aspiran a ser titulares y la condición de tal o de suplente dependerá de la
cantidad de votos conseguida cada uno. El artículo 1 de la ley 28643 que modifica el
artículo 1 de la Ley de Elecciones de Representantes ante el Parlamento Andino establece
que los candidatos «[…] serán electos como miembros titulares y suplentes según el orden
conforme al voto preferencial».
con el uso de una cifra repartidora para establecer el número de escaños por
lista. Finalmente, este artículo dispone que la votación será preferencial, pu-
diendo el elector escoger a dos candidatos al escribir sus números en la cédula
de votación.
Dadas estas pautas, el Reglamento del Proceso para la Elección de Repre-
sentantes ante el Parlamento Andino fija una serie ordenada de pasos a seguir
para la asignación de escaños a los candidatos. Sin embargo, para acceder a esa
repartición de escaños, la lista debe haber alcanzado al menos el 4% de los
votos válidos en todo el país.35
Superado ese umbral, los pasos a los que hacía mención están regulados,
con una redacción verdaderamente perfectible, en los siguientes artículos del
Reglamento citado en el párrafo anterior:
Artículo 14.- El método de la cifra repartidora aplicada a las listas al Parlamen-
to Andino.
[...] tiene por objeto propiciar la representación de las minorías. Y por ello se
establece bajo las normas siguientes:
a) Se determina el número de votos válidos obtenidos por cada lista de candi-
datos;
b) El total de votos válidos obtenidos por cada lista se divide, sucesivamente,
entre 1, entre 2, entre 3, entre 4 y entre 5, que son el número de represen-
tantes al Parlamento Andino que corresponde elegir;
c) Los cocientes parciales obtenidos son colocados en orden sucesivo de mayor
a menor, hasta tener un número de cocientes igual al número de los 5 repre-
sentantes a elegir. El cociente que ocupe el último lugar constituye la cifra
repartidora;
d) El total de votos válidos de cada lista se divide entre la cifra repartidora, para
establecer el número de representantes al Parlamento Andino que corres-
ponda a cada una de ellas;
e) El número de representantes al Parlamento Andino de cada lista está defini-
do por la parte entera del cociente obtenido a que se refiere el inciso anterior.
En caso de no alcanzarse el número total de Congresistas previstos, se adi-
ciona la unidad a quien tenga mayor parte decimal;
f ) El caso de empate se decide por sorteo entre los que hubieren obtenido igual
votación.
Artículo 15.- Votación preferencial para la designación de representantes

titulares.
El nuevo orden de los resultados se determina por el número de votos válidos
obtenido por cada candidato dentro de su lista. Se colocan en forma sucesiva de
35
Si bien el artículo 1 recién mencionado fija un umbral del 5% de votos válidos a nivel
nacional, la disposición transitoria única de la ley 28643, que modifica la Ley de Elecciones
de Representantes ante el Parlamento Andino, establece que el porcentaje para el año 2006
será de 4%.
mayor a menor en cada una de las listas. De esta manera se obtiene el orden
definitivo de colocación de cada candidato en su lista.
Siguiendo el nuevo orden, son elegidos representantes titulares al Parlamento
Andino en número igual al obtenido según lo descrito en el artículo anterior.
Los casos de empate entre los integrantes de una lista se resuelven por sorteo.
La cantidad de votos que cada candidato haya alcanzado sólo se toma en cuenta
para establecer su nuevo orden de colocación dentro de su lista, sin que ningu-
no pueda invocar derechos preferenciales frente a candidatos de otras listas a las
que corresponde la representación, aunque individualmente éstos hubiesen
obtenido votación inferior a la de aquel.
Sólo en el caso que no haya obtenido votos preferenciales, la lista de candidatos
mantendrá el orden establecido por el partido o alianza.
Artículo 16.- Procedimiento para la determinación de representantes suplentes
al Parlamento Andino.
Para determinar a los suplentes, se sigue el siguiente procedimiento:
a) Habiéndose designado a los miembros titulares de la lista conforme al pro-
cedimiento establecido en el artículo anterior, el candidato que le siga al
último titular en el orden de votación preferencial, es el primer suplente del
primer titular elegido.
b) El candidato que siga en votación preferencial al candidato a que se refiere el
inciso a), es primer suplente del segundo titular y así en lo sucesivo se desig-
nan a los demás que se requieran.
c) Agotada la designación de los primeros suplentes, el candidato que siga en
votación preferencial al último primer suplente, es el segundo suplente del
primer titular; y el subsiguiente es el segundo suplente del segundo titular; y
así en lo sucesivo se completan los segundos suplentes de cuantos titulares
haya alcanzado la lista.
Establecido el procedimiento para la determinación de los candidatos titu-

lares y suplentes de cada una de las listas que superen el umbral del 4%, queda
un tema por discutir: la duración del mandato. En efecto, en este punto se
presenta un problema aún no resulto que merece ser comentado.
Pese a que el artículo 6 del Tratado Constitutivo y el artículo 5 del Protoco-
lo Sustitutivo señalan que el mandato de los representantes es de dos años con
la posibilidad de ser reelegidos, tanto el Reglamento General del Parlamento
Andino como la Ley de Elecciones de Representantes ante el Parlamento Andino
y el Reglamento del Proceso para la Elección de Representantes ante el Parla-
mento Andino disponen que el mandato será por el mismo periodo previsto
para los congresistas de la república, es decir, cinco años.
Esto se debe a que el Protocolo sobre Elecciones establece que en tanto se
uniformice el régimen electoral, las normas aplicables son la reguladas en la
legislación interna de cada Estado. Si bien este Protocolo aún no está vigente,
es el resultado de una serie de compromisos políticos tendientes al fortaleci-
miento de dicha institución. En este orden de ideas, no hay que olvidar que en
todo proceso de cambio, en este caso de la elección indirecta a la elección directa,

hay un periodo de transición en el que los compromisos políticos se anteponen
a las normas internacionales por voluntad de las mismas partes que las crean.
2.3. Condiciones personales de los parlamentarios andinos

representantes del Perú
Si los candidatos al Parlamento Andino tienen los mismos requisitos, impedi-
mentos e incompatibilidades que los postulantes al Congreso de la República,
según lo visto en el punto anterior, es lógico pensar que los parlamentarios
andinos ya electos tendrán, también, una condición personal similar a la de los
congresistas de la república.
Sobre este tema, debemos tener presente que el artículo 11 del Tratado
Constitutivo establece:
Los representantes de la nacionalidad de la Parte Contratante, sede de la sesión
correspondiente, gozarán de las inmunidades que ésta otorgue a sus Parlamen-
tarios. Los demás representantes gozarán, en el territorio del país sede de la
sesión, de las inmunidades reconocidas por la Convención de Viena sobre Re-
laciones Diplomáticas, en lo que fuere aplicable, en cuanto a la inviolabilidad
de sus archivos y de su correspondencia oficial y en todo lo referente a las
jurisdicciones civil y penal, con las excepciones establecidas en el artículo 31 de
la mencionada Convención. (sic).
Las Partes Contratantes reconocen al Parlamento Andino las inmunidades

necesarias para asegurar su libre funcionamiento.36
Desarrollando lo dispuesto en el artículo 11 antes citado, el Reglamento
General, en su artículo 142, señala:
De conformidad con el Acuerdo de Cartagena y el Tratado Constitutivo, los
Países Miembros reconocen al Parlamento Andino las inmunidades suficientes
y necesarias para asegurar su libre y efectivo funcionamiento.
Los parlamentarios se conducirán en todas sus actuaciones, de conformidad con
la dignidad de sus cargos y guardarán el debido decoro y respeto en todas sus
participaciones, y tendrán el siguiente régimen de inmunidades y privilegios:
36
Bajo la misma lógica del artículo 11 citado, el artículo 10 del Protocolo Sustitutivo dispone
que «Los Miembros del Parlamento Andino como parte del Sistema Andino de Integración,
gozarán en el territorio de cada uno de los Países Miembros, de los privilegios e inmunida-
des necesarios para la realización de sus propósitos. Sus representantes y funcionarios inter-
nacionales gozarán, así mismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempe-
ñar con independencia sus funciones, en relación con este Tratado. Sus locales son inviolables
y sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que
renuncie expresamente a ésta. No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida
judicial ejecutoriada».
1) En el Estado en que fueron electos, de las mismas inmunidades y privilegios

de que gozan los diputados ante los Órganos Legislativos Nacionales.
2) En los demás Estados Miembros, de las inmunidades y privilegios que, para
los agentes diplomáticos, se establecen en la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas.37
3) En el Estado sede, de los privilegios que se establecen además en el Acuerdo
de Sede.
En torno al primer punto del segundo párrafo del artículo recién citado,
cabe la precisión de que en el caso peruano no existe hoy la distinción entre
senadores y diputados; los representantes reciben el nombre genérico de con-
gresistas. Ahora bien, en cuanto a sus inmunidades, el artículo 93 de la Cons-
titución de 1993 establece que:
Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato impera-
tivo ni a interpelación.
No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las
opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones.
No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de
la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de ha-
ber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son
puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las
veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el
enjuiciamiento.
Sin embargo, la condición personal de los parlamentarios andinos no pue-

de verse limitada a una serie de privilegios, sino que incluye, también, una
serie de obligaciones como las señaladas en el segundo párrafo del artículo 142
del Reglamento General antes citado. A ellas, bajo la lógica descrita en estas
líneas, debiera entenderse que se encuentran sumadas las obligaciones e in-
compatibilidades establecidas en el capítulo I del título IV de la Constitución
peruana de 1993, de entre las cuales se pueden destacar, sin desmedro de las
demás obligaciones, las contenidas en el artículo 92:
La función de congresista es de tiempo completo; le está prohibido desempeñar
cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de fun-
cionamiento del Congreso.
El mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquier otra
función pública, excepto la de Ministro de Estado, y el desempeño, previa auto-
rización del Congreso, de comisiones extraordinarias de carácter internacional.
37
Un interesante estudio de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas se puede
encontrar en Fabián NOVAK y Fernando PARDO. Derecho Diplomático. Comentarios a la Con-
vención sobre Relaciones Diplomáticas. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2001.
La función de congresista es incompatible con cargos similares en empresas

que, durante el mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, así
como en empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones.
Finalmente, conocidas las obligaciones y los privilegios de los parlamenta-

rios andinos representantes del Perú, queda un tema por discutir en cuanto a
su condición personal: su remuneración. De acuerdo con lo establecido en el
artículo 10 del Protocolo sobre Elecciones —que, como he señalado, pese a no
estar en vigencia aún, recoge una serie de compromisos políticos—, la remune-
ración y demás estipendios de los parlamentarios andinos «[…] será sufragada
por sus respectivos Congresos en iguales proporciones que la de los Legisladores
de cada país, con cargo al Presupuesto General de sus Congresos». Adicionalmente,
cabe recordar que el presupuesto anual del Parlamento Andino es cubierto, se-
gún ese mismo artículo, con los aportes de cada país miembro.
3. A manera de conclusión
La situación actual que atraviesa la Comunidad Andina, con el retiro de Vene-

zuela, con las aparentes negociaciones con Chile, con la ratificación de trata-
dos de libre comercio de manera separada por sus Estados miembros, con las
negociaciones con el Mercosur, con la meta ideal de una Comunidad
Suramericana y con las trabas que algunos Estados ponen al proceso de inte-
gración, entre otros temas, hace que aquella se encuentre en un momento de
transición que necesariamente afecta al Parlamento Andino y al resto de órga-
nos e instituciones que forman parte del Sistema Andino de Integración.
Además, el Parlamento Andino, que se encuentra aletargado por la situa-
ción descrita, se enfrenta a una serie de cuestionamientos y retos que exigen
modificaciones y adecuaciones normativas y políticas. Precisamente, en el mes
de agosto de 2006 se debieron haber presentado, de acuerdo con lo planeado,
una serie de reformas relativas al marco normativo del Parlamento Andino,
dirigidas tanto a la imperiosa adecuación antes señalada, como a la necesidad
de renovar ciertos compromisos políticos en el ámbito de la integración de la
subregión andina, con miras a Europa, al Mercosur y al fortalecimiento de la
región suramericana.
Lamentablemente, todo esto hace que sea sumamente difícil la labor de
descripción de la composición, atribuciones y funcionamiento del Parlamento
Andino, y hace que este trabajo, en medio de un proceso de constante cambio,
corra el riesgo de quedar parcialmente desactualizado. Sin embargo, hecha esta
advertencia, sabrá comprender el lector que el objetivo de este artículo ha sido
mostrar, a grandes rasgos, el Parlamento Andino para el que elegimos repre-

sentantes en el mes de abril del 2006, entendiendo que existe la posibilidad de
que aquel no sea el mismo luego de los últimos eventos, quedando pendiente
la labor de seguimiento de las reformas que puedan hacerse y sobre la base de
las cuales trabajarán aquellos representantes.
422
La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema democrático constitucional 235
La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema

democrático constitucional
A Karina Cuba
Omar Cairo Roldán*
1. Introducción
Con motivo de las elecciones presidenciales y parlamentarias realizadas en el

Perú entre abril y junio del año 2006, se presentaron propuestas relativas a la
instalación de una Asamblea Constituyente. Estas tuvieron como punto de
partida el cuestionamiento al origen de la Constitución de 1993, elaborada
por un Congreso Constituyente Democrático (CCD) convocado por un go-
bierno de facto.
Frente a esta circunstancia resulta oportuno revisar, desde la doctrina y la
historia constitucionales, cuáles son las funciones que cumple una Asamblea
Constituyente en un sistema democrático constitucional. Estas funciones se
concretan en dos momentos específicos de la vida política de una sociedad:
durante el ejercicio del poder constituyente, y en la realización de una reforma
constitucional.
2. El concepto del poder constituyente
Entendemos como poder constituyente la atribución que corresponde a las per-

sonas para establecer el reconocimiento de sus derechos fundamentales y para
elaborar la estructura organizativa concreta del sistema democrático consti-
tucional de su sociedad política. Su ubicación se encuentra, por lo tanto, en la
«[...] fase creativa de la normatividad constitucional».1
* Abogado. Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica del Perú.
1
RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A. Límites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de
Constitución como fundamento de la restricción. Bogotá-Colombia: Universidad Externado
de Colombia, 2005, p. 285.
236 Omar Cairo Roldán
Respecto de los orígenes históricos del concepto de poder constituyente,

Antonio Negri afirma lo siguiente:
El término ha sido probablemente introducido por primera vez, en el curso de
la revolución americana, pero ello está dentro del desarrollo del pensamiento
político de los siglos del renacimiento, entre el quince y el dieciocho, como
noción ontológica de la capacidad formativa del movimiento histórico. Cuan-
do también la idea de revolución sea sometida al dominio de los astros o a la
necesidad del ciclo polibiano de los regímenes políticos —«I have seen in this
revolution a circular motion»— también ella constituye ya «le fond mobile de la
science humaine», de aquella nueva ciencia que «constituye» la historia. Y he
aquí que, después de 1789, revolución y poder constituyente entran sobre la
gran escena de la historia y del pensamiento moderno como indisolubles carac-
teres de la actividad humana transformadora [...]. (sic)2
En el contexto de los hechos que provocaron la Revolución Francesa, refe-

rido por Antonio Negri, la formulación de la teoría del poder constituyente
fue realizada por Emmanuel Sieyès, en su obra ¿Qué es el Tercer Estado? En la
cual afirma que la nación es un «[...] cuerpo de asociados que viven bajo una
ley común y representados por una misma legislatura»,3 Sieyès sostuvo también
que estos asociados — iguales entre sí — «[…] se ponen de acuerdo acerca de
las necesidades públicas y los medios para satisfacerlas»,4 pero debido a que
«[…] son demasiado numerosos y se hallan repartidos en una superficie dema-
siado extensa como para ejercer por sí mismos fácilmente la voluntad común»,5
definen «[…] lo necesario para velar y proveer a las ocupaciones públicas, y
confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional, y por tanto de poder,
a alguno de entre ellos».6 De esta manera, los asociados —es decir, la nación—
crean un “gobierno” ejercido por procuración.7
Luego de ello, Sieyès explicó lo que debe entenderse por «[...] constitución
política» de una nación y como definir sus «[...] justas relaciones con la propia
nación».8 Para Sieyès la constitución de un cuerpo es la organización, las for-
mas y las leyes propias para el cumplimiento de las funciones a las que ha sido
destinado, y es evidente que «[...] todo gobierno comisionado debe tener su
2
NEGRI, Antonio. El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad. Espa-
ña: Libertarias / Prodhufi S.A.,1994, pp. 44-45.
3
SIEYÈS, Emmanuel. ¿Qué es el Tercer Estado? Ensayo sobre los privilegios. Madrid: Alianza
Editorial S.A., 1989, p. 90.
4
Ibíd., p. 142.
5
Ibíd.
6
Ibíd., pp. 142-143.
7
Ibíd., p. 143.
8
Ibíd., p. 144.
constitución». Con este punto de partida, sostuvo que corresponde a la na-

ción, en ejercicio de su poder constituyente, organizar su cuerpo gubernati-
vo, es decir, otorgarse una Constitución. Según este autor, esta Constitu-
ción, compuesta por las leyes llamadas fundamentales de la nación, «[…] no
es obra del poder constituido sino del poder constituyente», razón por la cual
dichas leyes no pueden ser modificadas por los cuerpos que existen y actúan a
través de ellas.9
A partir de lo expuesto por Sieyès, la diferencia entre los conceptos de poder
constituyente y poder constituido puede ser comprendida. El poder constituyen-
te es la atribución de los miembros de una sociedad política para adoptar una
Constitución, es decir, una estructura organizativa para su gobierno, mientras
que el poder constituido es el poder político que ejerce cada uno de los órga-
nos que integran esta estructura, de conformidad con las reglas previstas en
ella. Actualmente, en el Perú —por ejemplo— el poder que ejercen el Congre-
so, el presidente de la República y el Poder Judicial, de conformidad con la
Constitución peruana vigente, no son manifestaciones del poder constituyen-
te sino del poder constituido.
Además de lo expuesto, Sieyès también sostuvo que los miembros de una
sociedad política pueden modificar la Constitución que ellos mismos han apro-
bado, porque «[…] una nación no puede ni alienarse, ni prohibirse el derecho
de querer algo; y cualquiera que sea su voluntad, no puede perder el derecho a
cambiarla si su interés lo exige».10 Más adelante, intentaremos explicar cómo
es posible distinguir la modificación de una Constitución realizada en ejerci-
cio del poder constituyente, de los cambios que se realizan utilizando el instru-
mento de la reforma constitucional.
9
Sieyès explica la creación de la Constitución por parte de la nación, en ejercicio del poder
constituyente, en los siguientes términos: «Pero que no se nos diga según qué criterios,
según qué intereses habría podido otorgarse una constitución a la nación misma. La nación
existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es la propia ley.
Antes y por encima de ella sólo existe el derecho natural. Si queremos hacer una idea justa
de la serie de leyes positivas que pueden emanar de su voluntad, vemos en primera línea las
leyes constitucionales que se dividen en dos tipos: unas regulan la organización y las funcio-
nes del cuerpo legislativo, otras determinan la organización y las funciones de los diferentes
cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no porque puedan llegar a ser
independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actúan a
través de ellas no pueden modificarlas. En ambos casos, la constitución no es obra del poder
constituido, sino del poder constituyente. Ningún tipo de poder delegado puede cambiar lo
más mínimo las condiciones de su delegación. Las leyes constitucionales son, en ese senti-
do, fundamentales. Las primeras, las que establecen la legislatura, son fundadas por la vo-
luntad nacional antes de toda constitución; suponen su primer grado. Las segundas deben
ser establecidas por una voluntad representativa especial. Así, todas las partes del gobierno
se remiten y dependen, en último término, de la nación. No planteamos aquí más que una
idea fugaz, pero exacta». En SIEYÈS, Emmanuel. Ob. cit., pp. 145-146.
10
Ibíd., p. 148.
Desde que se formuló la idea del poder constituyente, este concepto se ha

enriquecido. Por eso, su ejercicio permite que se produzcan cambios trascen-
dentes en la organización del ejercicio del poder político cuando existe con-
senso para realizarlos, pero los mecanismos de la reforma constitucional resul-
tan insuficientes para lograrlo. Sin embargo, hay un elemento que no podrá
ser eliminado mediante el ejercicio del poder constituyente. Este elemento es
la democracia constitucional, es decir, el sistema genérico que, mediante la dis-
tribución de las funciones políticas entre distintos órganos y el control de su
ejercicio, permite proteger los derechos de las personas.
3. El poder constituyente como integrante de la democracia

constitucional
La teoría del poder constituyente elaborada por Sieyès es un componente del

sustento de la Revolución Francesa, es decir, de un movimiento cuyo resultado
trascendente fue el establecimiento de la democracia constitucional. Son ele-
mentos fundamentales de este sistema político el reconocimiento de los dere-
chos de las personas y la distribución del ejercicio de las funciones políticas
entre distintos órganos, así como el control de este ejercicio, como instrumen-
to para la protección de estos derechos. Estableciendo el vínculo inescindible
entre la Constitución de una sociedad política y este contenido de la democra-
cia constitucional, Sieyès sostuvo en la Asamblea Nacional Constituyente lo
siguiente:
La Constitución abraza al mismo tiempo la formación y la organización inte-
rior de los diferentes poderes públicos, su correspondencia necesaria, y su inde-
pendencia recíproca. En fin, las precauciones políticas de las que es inteligente
rodearlos con la finalidad de que, siendo siempre útiles, no puedan jamás con-
vertirse en peligrosos. Tal es el verdadero sentido de la palabra Constitución, el
relativo al conjunto y a la separación de los poderes públicos.11
Y también:
Nosotros tenemos por principio fundamental y constitucional que la legislatu-
ra ordinaria no podrá en ningún caso ejercitar el poder constituyente ni tampo-
co el poder ejecutivo. Esta separación de poderes resulta de la más absoluta
necesidad [...].12
11
Citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L. En: El valor de la Constitución. Separación de poderes,
supremacía de la ley y control de la constitucionalidad en los orígenes del Estado liberal.
Madrid: Alianza Editorial S.A., 1998, p. 218.
12
Citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L., ob. cit., p. 220.
El reconocimiento de estos elementos de la democracia constitucional que-

dó inscrito en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. Ahí se estableció que «Toda sociedad en la que la
garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes estable-
cida, no tiene constitución».13
La estructura organizativa concreta del sistema democrático constitucional
en una sociedad política —denominada forma de gobierno o régimen político—
se encuentra contenida en su Constitución. Así, por ejemplo, en un país se
puede adoptar un régimen presidencial —como en Estados Unidos—, un ré-
gimen parlamentario —como en Inglaterra— o cualquier otra forma de go-
bierno correspondiente a este sistema político —en el Perú, por ejemplo, está
vigente un régimen semipresidencial—. En este contexto, el poder constitu-
yente resulta un elemento fundamental de este sistema, porque permite a las
personas decidir cuál es la estructura organizativa concreta de la democracia
constitucional que van a utilizar en su sociedad política.
Como se puede apreciar, el poder constituyente es una expresión de
autogobierno de las personas. Por consiguiente, no puede ser utilizado válida-
mente por estas para renunciar a la posibilidad de decidir libremente acerca de
la organización de su gobierno. Esta renuncia se produciría si las personas,
invocando este poder, optaran por un sistema autocrático, es decir, por una
organización en la cual el ejercicio de más de una función política estuviera en
manos de un solo órgano del Estado. Se trataría de una renuncia a la posibili-
dad futura del ejercicio del poder constituyente, porque la concentración de
las funciones políticas cancela la posibilidad material de que las personas deci-
dan de forma auténtica y libre acerca de la estructura organizativa del gobierno
de su sociedad. En esta hipótesis —utilizando los términos de Sieyès—, las
personas estarían prohibiéndose el derecho de querer algo y de cambiar si su
interés así lo exige.
Sin embargo, la idea del poder constituyente ha sido utilizada, frecuente-
mente, como la justificación de la existencia de cualquier sistema político dife-
rente de la democracia constitucional. Carl Schmitt, por ejemplo, afirmó que
el poder constituyente es la «[…] voluntad política cuya fuerza o autoridad es
capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la
propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política
como un todo».14 Además, como punto de partida de esta definición, utilizó
un concepto de Constitución según el cual esta contiene solo «[…] la determi-
nación consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o
13
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. En F. Javier Díaz Revorio (comp.).
Textos constitucionales históricos. Lima: Palestra Editores, 2004, p. 129.
14
SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial S.A., 1982, pp. 93-94.
decide la unidad política»,15 forma de conjunto que —según este autor— pue-
de ser una democracia constitucional o cualquier otro sistema político. Así,
Schmitt mencionó que en Rusia (1918) se presentó con la mayor claridad el
«[…] carácter de la Constitución como una decisión consciente»16 y que la
«[…] Constitución francesa de 1852 contiene la decisión del pueblo francés a
favor del Imperio hereditario de Napoleón III».17
Como podemos apreciar, el autor mencionado le atribuye al poder consti-
tuyente un significado incompatible con la democracia constitucional. Por
eso, Gonzalo Ramírez Cleves precisa que Carl Schmitt «[…] tilda de meras
concepciones ideales —Constitución ideal— a toda la dogmática que pretenda
justificar el fenómeno constitucional desde la perspectiva de la soberanía de-
mocrática y del Estado de Derecho». 18 Agrega que la confianza en el
decisionismo exacerbado, presente en la Teoría de la Constitución de Schmitt,
«[…] en últimas pretende soslayadamente crear la duda de la legitimidad de
un sistema basado en democracia, que autorizaría, con base en la decisión
política fundamental, cualquier sistema político así se encuentre este al mar-
gen del Estado democrático de derecho».19 Finalmente, explica que, utilizando
las perspectivas de Carl Schmitt, «[…] la constitución material, por ejemplo del
Volk alemán, sería la voluntad de un Führer, o la de popolo italiano sería encar-
nada en un Duce, con lo que se niegan por completo los presupuestos básicos
para el entendimiento de una Constitución: la democracia y la libertad, esta
última conformada por la garantía de los derechos y la división del poder».20
Teniendo presente los presupuestos de la Teoría de la Constitución de Carl
Schmitt, no resulta sorprendente que este autor haya afirmado en 1934, res-
pecto de la dictadura nacionalsocialista, lo siguiente:
El Führer está defendiendo el ámbito del derecho de los peores abusos al hacer
justicia de manera directa en el momento del peligro, como juez supremo en
virtud de su capacidad de líder. «En ese momento yo era el responsable del desti-
no de la nación alemana y por ende el juez supremo del pueblo alemán». El
auténtico líder siempre es también juez. De su capacidad de líder deriva su capa-
cidad de juez. Quien pretende separar ambas capacidades o incluso oponerlas
entre sí convierte al juez en líder opositor o en instrumento del mismo y busca
15
Ibíd., p. 46.
16
Ibíd.
17
Ibíd., p. 47.
18
RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo. Los límites a la reforma constitucional y las garantías-límites del
poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma. Bogotá-Colombia: Insti-
tuto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2003, pp. 36-37.
19
Ibíd., pp. 37-38.
20
Ibíd., p. 38.
desquiciar al Estado con la ayuda de la justicia. Se trata de un método aplicado

con frecuencia no sólo para destruir el Estado sino también el derecho.21
Sobre la base de los mismos presupuestos, Schmitt sostuvo que:

[…] la renuncia del fascismo a las elecciones, la aversión y el menosprecio que
profesa por el elezionismo, de ninguna manera son actitudes antidemocráticas
sino antiliberales, derivadas de la observación correcta de que los métodos ac-
tuales de votación uninominal secreta ponen en peligro la esencia del Estado y
de la política por medio de la privatización total, eliminan completamente del
ámbito político al pueblo como unidad —el soberano desaparece en la cabina
electoral— y degradan la formación de la voluntad estatal al convertirla en la
suma de las voluntades individuales privadas y secretas, es decir, de los deseos y
resentimientos en realidad incontrolables de las masas.22
Contribuye con esta distorsión del concepto del poder constituyente, la

afirmación de que en toda sociedad política existen dos constituciones dife-
rentes: la Constitución formal y la Constitución material. Sus defensores sostie-
nen que la primera es la Constitución escrita, mientras que la segunda es la
forma efectiva de la vida política jurídica de un Estado. Al mismo tiempo,
afirman que el objetivo fundamental de una sociedad política consiste en lo-
grar que su Constitución formal sea expresión de su Constitución material. El
problema es que esta tesis puede servir para afirmar que la estructura autocrática
existente en una sociedad política —por el solo hecho de ser efectiva— con-
forma la Constitución material a la cual debe adecuarse la Constitución for-
mal. Con un argumento semejante, Carl Schmitt sostuvo que la Rusia bolche-
vique y la Italia fascista eran los dos únicos Estados que habían «[…] intentado
romper con el tradicional cliché constitucional del siglo XIX y reflejar los grandes
cambios en la estructura económica y social del país también en su organiza-
ción estatal y en una nueva constitución escrita».23
Por lo tanto, este empleo de la distinción entre Constitución formal y Cons-
titución material resulta incompatible con la democracia constitucional. No
olvidemos que, desde la perspectiva de este sistema político, en ningún lugar
es aceptable la existencia de una autocracia, ni siquiera cuando esta se encuen-
tre consolidada por la aclamación popular. Al respecto, Gonzalo A. Ramírez
Clevez afirma lo siguiente:
21
SCHMITT, Carl. «El Führer defiende el Derecho (1934)». En Carl SCHMITT. Teólogo de la políti-
ca. Prólogo y selección de textos de Héctor Orestes Aguilar. México: Fondo de Cultura
Económica, 2001, p. 115.
22
SCHMITT, Carl. «El Ser y el devenir del Estado fascista (1929)». En Carl SCHMITT. Teólogo de la
política. Prólogo y selección de textos de Héctor Orestes Aguilar. México: Fondo de Cultura
Económica, 2001, p. 77.
23
Ibíd., p. 78.
Negamos pues que el valor dominante por ejemplo de un proyecto totalitario,

autoritario o autocrático, pueda fundamentar las leyes o el derecho que produ-
ce acudiendo a la decisión democrática y afirmar que se trata de la Constitución
del pueblo que la legitimó. En este caso se presentaría un contrasentido porque
la solución democrática cerraría a futuro sus posibilidades, se autodestruiría y
no permitiría garantizar la libertad de autorregulación en el porvenir.24
4. La Asamblea Constituyente como instrumento para el ejercicio

del poder constituyente
Nicola Mateucci explica que uno de los elementos en los que se basa la legiti-
midad de una Constitución escrita es su fuente formal, «[…] por emanar de la
voluntad soberana del pueblo a través de una asamblea constituyente y, a ve-
ces, de un referéndum».25 Esto significa que la Asamblea Constituyente es un
instrumento que puede ser empleado por las personas para, en ejercicio del
poder constituyente, elaborar una Constitución, es decir, realizar el reconoci-
miento de sus derechos fundamentales y el diseño de la estructura organizativa
concreta del sistema constitucional de su sociedad política, y también para
realizar la revisión total de su Constitución vigente, sin seguir los procedi-
mientos que esta regula para realizar su modificación.
Sin embargo, es necesario tener presente que las asambleas constituyentes
también pueden ser utilizadas como instrumentos al servicio de sistemas
autocráticos. No olvidemos que la dictadura en la Rusia soviética empezó su
marcha con la convocatoria a una Asamblea Constituyente, que había sido
reclamada por los bolcheviques desde 1903.26 Por su parte, George Liet-Veaux
recuerda que el programa del partido fascista «[…] conducía a la abolición del
Senado y la convocatoria de una Asamblea Constituyente».27
Para evitar que una Asamblea Constituyente se convierta en el punto de
partida de sistemas autocráticos es imprescindible, en primer lugar, que su
24
Constitución como fundamento de la restricción. Bogotá: Universidad Externado de Colom-
bia, 2005, pp. 279-280.
25
MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo mo-
derno. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 25.
26
CARR E. H. La Revolución Bolchevique (1917-1923). I. La conquista y la organización del
poder. Madrid: Alianza Editorial S.A., 1985, p. 103.
27
LIET-VEAUX, George. «El «fraude a la Constitución». Ensayo de un análisis jurídico de las
recientes revoluciones políticas: Italia, Alemania, Francia». En Revista de Derecho Público,
Administrativo y Constitucional, núm. 10, enero-junio 2005, Editorial Jurídica Grijley, Lima-
Perú, p. 18.
convocatoria sea resultado del consenso. Este consenso consiste en la común

intención de las tendencias políticas presentes en una sociedad de crear una
estructura organizativa completa para el sistema constitucional, o de revisar
totalmente la organización existente pero —debido a circunstancias especia-
les— prescindiendo de los mecanismos que la Constitución establece para su
reforma. No podrá ser, por consiguiente, el resultado de la imposición de una
mayoría política eventual, por más considerable que sea su dimensión numéri-
ca. Al respecto, Pedro Planas explica que toda Constitución «[…] por antono-
masia, debería ser una norma de consenso, en tanto se trata de un pacto
institucional de carácter supragubernamental, ubicado más allá de las tenden-
cias eventuales de un partido mayoritario o del gobierno de turno»28 y que los
requisitos para considerar que una Constitución es de consenso son: a) en el
escenario electoral: la plural participación de las fuerzas políticas, b) en el esce-
nario político: la autonomía garantizada de la labor constituyente frente al
gobierno y a los deseos y necesidades del poder, y c) en la labor constituyente:
el libre debate, con vocación de diálogo y acuerdo entre las fuerzas políticas
participantes.29
Gonzalo Ramírez Cleves, por su parte, explica, en cuanto a la convocatoria
de las asambleas constituyentes que, aunque en la mayoría de los casos
[…] estas no se proclaman a sí mismas, y surgen de circunstancias críticas o
revolucionarias, se sostiene que en las elecciones en que se nombre a los repre-
sentantes constituyentes se debe observar el cumplimiento de los derechos y
libertades civiles y políticas, dándose una representación proporcional que dé
cabida a las minorías políticas.30
Además, este autor afirma que:

[…] la participación efectiva del pueblo como sujeto del poder constituyente se
deduce cuando se comprueba que durante la etapa previa, en el proceso consti-
tuyente y en la incorporación final de la normatividad constitucional —con
referéndum o sin él— se pusieron en práctica las garantías y principios propios
del ejercicio de la democracia.31
28
PLANAS, Pedro. «La Constitución peruana de 1993 ¿Es una Constitución de consenso?». En
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, edición 1999, Konrad Adenauer –
Stiftung, CIEDLA, Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano,
Buenos Aires-Argentina, 1999, p. 557.
29
Ibíd., pp. 557-558.
30
Constitución como fundamento de la restricción. Bogotá-Colombia: Universidad Externado
de Colombia, 2005, pp. 274-275.
31
Ibíd., p. 276.
Un ejemplo de la realización de una Asamblea Constituyente en un clima

de consenso se produjo en el Perú, en los años 1978 y 1979. Entonces, según
explica Pedro Planas, con prescindencia de encontrarse en el ejercicio del po-
der político un gobierno militar de facto, se presentaron las siguientes condi-
ciones favorables para el ejercicio genuino del poder constituyente: a) ninguna
agrupación política obtuvo mayoría absoluta en la Asamblea y b) no hubo
intervención alguna del poder político que obstaculizara la reflexión
institucional.32 Además, Pedro Planas recuerda que, en ese momento, el régi-
men militar se encontraba de salida y, «[…] que con la convocatoria a la Asam-
blea Constituyente, el gobierno de Morales Bermúdez cumplía el compromiso
asumido en el plan Tupac Amaru de iniciar el proceso de transferencia del
poder».33 Asimismo, en mayo de 1977, es decir, tiempo antes de la aprobación
de este plan, el gobierno había iniciado un diálogo con diversos partidos, con-
cerniente a la forma en que debía finalizar el régimen dictatorial que, en ese
momento, se encontraba en funcionamiento.34
A pesar de lo expuesto, se ha pretendido objetar el carácter consensual de
este proceso político. Se afirmó, en primer lugar, que la ausencia de Acción
Popular —partido que, entonces, contaba con amplio respaldo popular— en
las elecciones para la Asamblea Constituyente significó el desconocimiento de
su legitimidad. Por otra parte, se ha sostenido que esta deslegitimación radica
en el hecho que los representantes constituyentes de los partidos de izquierda
se negaron a firmar el texto constitucional aprobado por la Asamblea.
Respecto de la abstención de Acción Popular, es imprescindible recordar
que este partido inicialmente tuvo la intención de participar en las elecciones
para la Asamblea Constituyente de 1978-1979. Así, según informó el diario
La Prensa, el 8 de enero de 1978 en un mitin realizado en el Cuzco, Fernando
32
PLANAS, Pedro. Ob. cit., pp. 558-559.
33
Ibíd., p. 559. En el contenido del Plan Túpac Amaru se indicó que, uno de los objetivos
generales para lograr su finalidad, era «Institucionalizar, a través de una Constitución, las
reformas estructurales haciéndoles los indispensables reajustes que la experiencia acon-
seja» (Plan de gobierno Túpac Amaru, aprobado por decreto supremo 020-77-PM del 4
de octubre de 1977, período 1977-1980, edición no oficial, extracto del Diario Oficial
El Peruano, p. 7).
34
«En el diálogo el APRA planteó la necesidad de elecciones municipales, elecciones para una
Asamblea Constituyente a mediados de 1978 y elecciones generales para 1980. Acción
Popular Belaundista señaló la necesidad de realizar elecciones el próximo año y entregar el
poder el 28 de julio. El Partido Popular Cristiano planteó un Poder Legislativo que funcione
entre 1978 y 1980, y que la Fuerza Armada quede a cargo del Ejecutivo hasta 1980 en que
sea renovado medio Congreso y el Ejecutivo. El Partido Comunista, Acción Popular Socia-
lista y la Democracia Cristiana no hicieron un planteo sobre elecciones y esta última advir-
tió que si el regreso al poder de los civiles significase el retroceso o la liquidación de la
revolución «sería preferible que siga el régimen actual»». En PEASE GARCÍA, Henry. Los cami-
nos del poder. Tres años de crisis en la escena política. Lima: DESCO, Centro de Estudios y
Promoción del Desarrollo, 1979, p. 213.
Belaunde Terry —líder de este partido político— «[…] dijo que la próxima
Asamblea Constituyente debe inaugurar un nuevo gobierno democrático y
civil para empezar la reconstrucción de nuestra economía».35 Pocos días des-
pués —el 11 de enero del mismo año—, Belaunde Terry indicó «[…] que, a
pesar de las limitaciones de la Asamblea Constituyente su partido ha tomado
la convocatoria como un reto y ‘vamos a participar de todas maneras en las
elecciones’».36 Posteriormente, de forma sorpresiva, Acción Popular decidió
«[…] no participar en las elecciones para la Asamblea Constituyente».37 Según
el comunicado leído en conferencia de prensa por el dirigente de este partido,
Fernando Schwalb López Aldana, esta decisión se debió a que «[…] el Gobier-
no no aclaró debidamente las dudas en torno a la Asamblea Constituyente».38
Sin embargo, Manuel Ulloa —también dirigente de Acción Popular— sostu-
vo que esta abstención «no significa boicotear las elecciones».39
Como se puede apreciar, la abstención de Acción Popular no significó un
rechazo intransigente que produjera la deslegitimación del funcionamiento de
la Asamblea Constituyente de 1978-1979. Por el contrario, Fernando Belaunde
Terry, durante el funcionamiento de esa Asamblea, envió al presidente de su
Comisión Principal de Constitución un Memorandum sobre la Reforma Cons-
titucional en el cual agradeció la comunicación mediante la cual le habían
solicitado sugerencias y propuestas para el proyecto de Constitución a cargo
de dicha Comisión, e incluyó un documento que contenía sus puntos de vista
respecto de las enmiendas, supresiones y adiciones que, en su opinión, debía
sufrir la Constitución de 1933.40 Además, posteriormente, Acción Popular
participó decisivamente en la construcción del consenso posterior favorable a
la Constitución elaborada por esta Asamblea. Así, según explica Pedro Planas,
pese a que Acción Popular no participó en la Asamblea Constituyente de 1978-
1979, Fernando Belaunde Terry, «[…] como Presidente de la República, cum-
plió, juró cumplir y desarrolló legislativamente la Constitución de 1979».41 De
este modo —continúa Pedro Planas—, «Fernando Belaunde y AP se integra-
ron y fortalecieron el consenso constitucional de la Asamblea Constituyente,
haciendo converger sus propias iniciativas y voluntades en la legitimación
35
En PERÚ 1978. Cronología política. Tomo VII. Lima: Desco, Centro de Estudios y Promoción
del Desarrollo, 1980, p. 2939.
36
Ibíd., p. 2946.
37
Ibíd., p. 2999.
38
Ibíd., p. 3000.
39
Ibíd.
40
En BERNALES BALLESTEROS, Enrique y RUBIO CORREA, Marcial. Constitución: fuentes e interpreta-
ción. Teoría y documentación del proceso constitucional y la Constitución de 1979. Lima:
Mesa Redonda Editores S.A., 1988, pp. 199-205.
41
PLANAS, Pedro. Ob. cit., p. 573.
jurídica, política y social de la Constitución de 1979, como también sucedió

con algunos sectores de izquierda, inicialmente distantes respecto al texto cons-
titucional de 1979».42
En cuanto a los partidos de izquierda en el Perú, cuyos representantes recha-
zaron firmar el texto de la Constitución de 1979, es necesario tener presente que
muchos de ellos contribuyeron también a consolidar el consenso posterior
favorable a este ordenamiento constitucional. Así, no solo participaron, en
mayo de 1980, en las elecciones generales para elegir al presidente constitucio-
nal de la República y a los diputados y senadores, previstos en la Constitución
de 1979, sino que, además, en 1983, Alfonso Barrantes Lingán, candidato de
Izquierda Unida, postuló y resultó elegido alcalde metropolitano de la ciudad
de Lima, en las elecciones municipales realizadas de conformidad con este
ordenamiento constitucional.
A estas circunstancias de consenso, propicias para la convocatoria de una
Asamblea Constituyente que asuma la tarea de construir una estructura
organizativa del sistema constitucional o de modificarla prescindiendo de
los requerimientos formales establecidos en la Constitución vigente, se les
denomina momento constituyente. Este momento constituyente estuvo pre-
sente también en 1990, cuando fue elegida la Asamblea que aprobó la Cons-
titución vigente actualmente en Colombia. Según explica Pedro Planas, en
esa oportunidad la convocatoria a elecciones constituyentes estuvo precedi-
da por un consenso ciudadano y fue posible por la iniciativa de estudiantes
universitarios.43
Esta iniciativa consistió en la propuesta de incluir una séptima papeleta en
apoyo de la convocatoria a una Asamblea Constituyente, en las elecciones del
11 de marzo de 1990, en las cuales «[…] se elegirían: alcaldes, concejales,
diputados, representantes a la Cámara, senadores y candidato liberal por con-
sulta popular».44 El resultado inmediato fue de «[…] dos millones doscientos
mil electores que votaron por la Constituyente».45 Posteriormente, el 3 de mayo
de 1990, el gobierno expidió el decreto de estado de sitio 927 que facultaba a
la Registraduría para contabilizar los votos que se emitieran en las elecciones
presidenciales del 27 de mayo de 1990 «[…] en torno a la convocatoria de
una Asamblea Constitucional».46 Tres días antes de las elecciones —en las
42
Ibíd.
43
PLANAS, Pedro. Regímenes políticos contemporáneos. Lima: Fondo de Cultura Económica,
1997, pp. 496.
44
DÁVILA LADRÓN DE GUEVARA, Andrés. El Frente Nacional y el proceso constituyente del 91.
Bogotá: Universidad de los Andes, CESO, Departamento de Ciencia Política, Alfaomega
Colombiana, 2002, p. 113.
45
Ibíd.
46
Ibíd., p. 114.
que resultó elegido Cesar Gaviria como presidente de Colombia—, la senten-

cia 59 de la Corte Suprema declaró constitucional este decreto, y una vez que
se realizaron los comicios el resultado a favor de la convocatoria a una Asam-
blea Constitucional fue contundente «con un 89% de votos por el Sí».47 Luego
de ello, el presidente electo convocó a las demás fuerzas a un acuerdo político,
el cual se firmó, determinándose ahí el procedimiento de conformación, la
composición, el temario y los controles de la Asamblea.48 El acuerdo se ratificó
semanas después de que Gaviria asumiera el gobierno y al día siguiente el presi-
dente expidió el decreto de estado de sitio 1926, convocando a elecciones cons-
tituyentes.49 La Corte Suprema, el 9 de octubre de 1990, declaró parcialmente
constitucional este decreto, porque sostuvo que eran inexequibles —inconsti-
tucionales— las limitaciones introducidas en cuanto al temario,
[…] pues consideró que la nación como constituyente primario era soberana y
no se le podía coartar su iniciativa en cuanto a la determinación de su Carta
Constitucional y las reformas que a ella considerara necesario hacerle: la Corte
ratificó la prohibición de modificar el período de los elegidos en 1990 y las
inhabilidades de los constituyentes para aspirar electoralmente a cargos popu-
lares en 1992 y 1994. En pocas palabras, el fallo de la Corte dio pie para que de
ahí en adelante se hablara de Asamblea Constituyente.50
Después de esta declaración de la Corte Suprema, el 9 de diciembre de 1990,

fueron elegidos los setenta miembros de la Asamblea Nacional Constituyente
(ANC)51 que elaboró la Constitución colombiana actualmente en vigencia.
5. La Asamblea Constituyente como instrumento

para la reforma constitucional
El poder de reforma constitucional consiste en la atribución de revisar la Cons-

titución, con la finalidad de modificar su contenido, siguiendo los procedi-
mientos expresamente previstos en el ordenamiento constitucional. La refor-
ma será parcial cuando se encuentre dirigida a modificar una parte de la
Constitución y será total cuando sea emprendida para someter a revisión la
totalidad del contenido del ordenamiento constitucional. En el Perú —como
47
Ibíd., pp. 114-115.
48
Ibíd., p. 116.
49
Ibíd., p. 118.
50
Ibíd., pp. 118-119.
51
PLANAS, Pedro. Regímenes políticos contemporáneos. Lima: Fondo de Cultura Económica,
1997, p. 496.
ocurre en España, de conformidad con el artículo 168 de su Constitución—,52

se encuentra permitida la reforma total de la Constitución.53 Sin embargo, es
necesario tener presente que, tal como ocurre con el ejercicio del poder consti-
tuyente, el empleo del poder de reforma constitucional en ningún caso puede
ser utilizado válidamente para destruir el sistema constitucional.
Según explica Pedro de Vega, la reforma constitucional en la moderna or-
ganización democrática cumple tres funciones básicas: sirve como instru-
mento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política; constitu-
ye un mecanismo de articulación de la continuidad jurídica del Estado; y
representa una institución básica de garantía.54 Respecto de los orígenes de este
poder de reforma, Javier Pérez Royo sostiene que, fueron los Estados Unidos
«[…] los que introdujeron la técnica de la reforma constitucional como instru-
mento democrático de protección de la supremacía de la Constitución sobre los
poderes constituidos».55 Sobre las mismas circunstancias fundacionales de esta
institución, Roberto Blanco Valdés explica que la Constitución norteamericana
52
Constitución de España: «Artículo 168:
1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al
Título Preliminar, al Capítulo Segundo, Sección Primera del Título I, o al Título II, se
procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a
la disolución inmediata de las Cortes.
2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto
constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas cámaras.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su
ratificación».
53
Constitución Política del Perú. «Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitución;
2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos funda-
mentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados
internacionales en vigor».
«Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayo-
ría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede
omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordi-
narias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del
número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por
el Presidente de la República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con apro-
bación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equiva-
lente al cero punto tres (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la
autoridad electoral».
54
DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Ma-
drid: Editorial Tecnos S.A., 1999, p. 67.
55
PÉREZ ROYO, Javier. La reforma de la Constitución. Madrid: Publicaciones del Congreso de los
Diputados, 1987, p. 23.
de 1787 «[…] supuso la definición en la teoría de la Constitución del poder de

reforma constitucional, como un poder político específico, distinto por su natu-
raleza y significación de los poderes ordinarios (constituidos) del Estado».56
Entre los procedimientos que las constituciones contemplan para realizar
la reforma constitucional se encuentra el reconocimiento de la posibilidad de
convocar una Asamblea Constituyente pero, en este caso, estableciendo en el
propio texto constitucional ciertos límites formales a su funcionamiento. Así,
por ejemplo, el artículo 374 de la Constitución de Colombia57 prescribe que
esta podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o
por el pueblo mediante referéndum, mientras que su artículo 37658 establece
que el Congreso, mediante una ley, podrá disponer que el pueblo en votación
popular decida si convoca a una asamblea constituyente con la competencia, el
período y la composición que la ley determine.
Otro caso se presenta en Bolivia, donde actualmente se encuentra en fun-
ciones una Asamblea Constituyente prevista en el ordenamiento constitucio-
nal actualmente vigente en ese país. La Constitución boliviana, en su artículo
23259 —que forma parte del título II de su parte IV— establece que su refor-
ma total es potestad privativa de la Asamblea Constituyente, que será convoca-
da por ley especial de convocatoria, en la cual se señalará las formas y modali-
dades de elección de los constituyentes, será sancionada por dos tercios de
56
BLANCO VALDÉS, Roberto. El valor de la Constitución. Separación de poderes, supremacía de la
ley y control de constitucionalidad en los orígenes del Estado liberal. Madrid: Alianza Edito-
rial S.A., 1988, p. 120. Este autor explica, además, que por «[…] más que sea posible
encontrar antecedentes remotos a tal poder de reforma y aun antecedentes próximos en
algunas de las Cartas de los Estados previas a la Unión, es lo cierto que cualquiera de ellos
carecerá de la entidad irradiante que iba a tener hacia el futuro el artículo V de la Constitu-
ción norteamericana», norma en la cual se encuentran regulados sus procedimientos de
reforma. (Ob. cit., pp. 120-121).
57
Constitución Política de Colombia. «Artículo 374.- La Constitución Política podrá ser refor-
mada por el congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo».
58
Constitución Política de Colombia. «Artículo 376.- Mediante ley aprobada por mayoría de
los miembros de una y otra cámara, el congreso podrá disponer que el pueblo en votación
popular decida si convoca una asamblea constituyente con la competencia, el período y la
composición que la misma ley determine.
Se entenderá que el pueblo convoca la asamblea, si así lo aprueba, cuando menos, una
tercera parte de los integrantes del censo electoral.
La asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral que
no podrá coincidir con otro. A partir de la elección quedará en suspenso la facultad ordina-
ria del congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la
asamblea cumpla sus funciones. La asamblea adoptará su propio reglamento».
59
Constitución Política de Bolivia. «Artículo 232.- La Reforma total de la Constitución Política
del Estado es potestad privativa de la Asamblea Constituyente, que será convocada por Ley
Especial de convocatoria, la misma que señalará las formas y modalidades de elección de
los constituyentes, será sancionada por dos tercios de voto de los miembros presentes del H.
Congreso Nacional y no podrá ser vetada por el Presidente de la República».
votos de los miembros presentes del Honorable Congreso Nacional y no po-

drá ser vetada por el presidente de la República. En concordancia con esta
disposición, se expidió la Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea Consti-
tuyente, el 6 de marzo de 2006, cuyo artículo 2560 prescribe que, de conformi-
dad con lo establecido por el título II de la parte IV de la Constitución, el texto
de la nueva Constitución se deberá aprobar con dos tercios de votos de miem-
bros presentes en la Asamblea. El artículo 26 de esta misma ley,61 además,
dispone que concluida la misión de la Asamblea, el Poder Ejecutivo convocará
a referéndum constituyente.
6. Conclusiones
1. El poder constituyente es la atribución que corresponde a las personas para

elaborar una Constitución, es decir, para establecer el reconocimiento de sus
derechos fundamentales y para crear la estructura organizativa concreta del
sistema democrático constitucional correspondiente a su sociedad política.
2. El poder constituyente es un elemento fundamental del sistema democrático
constitucional. Por consiguiente, como expresión de autogobierno de las
personas, no puede ser utilizado válidamente por estas para renunciar al
reconocimiento de sus derechos ni a la posibilidad de decidir libremente
acerca de la organización de su régimen político.
3. La Asamblea Constituyente es un instrumento que sirve para que las perso-
nas, en ejercicio del poder constituyente, puedan elaborar una Constitución,
es decir, para que puedan realizar el reconocimiento de sus derechos funda-
mentales y el diseño de la estructura organizativa concreta del sistema cons-
titucional de su sociedad política. También sirve para que las personas inte-
grantes de una sociedad política puedan realizar la revisión total de la
Constitución vigente, sin seguir los procedimientos de modificación regu-
lados en esta.
60
Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea Constituyente – Bolivia. «Artículo 25 (Aproba-
ción del Texto Constitucional). La Asamblea Constituyente aprobará el texto de la nueva
Constitución con dos tercios de votos de los miembros presentes de la Asamblea, en concor-
dancia con lo establecido por Título II de la Parte IV de la actual Constitución Política del
Estado».
61
Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea Constituyente – Bolivia. «Artículo 26 (Referén-
dum Constituyente). Concluida la misión de la Asamblea Constituyente, el Poder Ejecutivo
convocará a referéndum Constituyente, en un plazo no mayor a ciento veinte días a partir
de la convocatoria. En dicho Referéndum, el pueblo boliviano refrendará, por mayoría ab-
soluta de votos, el proyecto de la nueva Constitución en su totalidad, propuesto por la
Asamblea Constituyente».
4. Para evitar que una Asamblea Constituyente se convierta en un instrumento

para construir un sistema autocrático, es imprescindible que su convocato-
ria sea resultado de un consenso. Este debe consistir en la común intención
de las tendencias políticas, presentes en una sociedad, de crear una estruc-
tura organizativa completa para el sistema constitucional, o de revisar to-
talmente la organización existente de este sistema, pero —debido a cir-
cunstancias especiales— prescindiendo de los mecanismos que la
Constitución vigente establece para su reforma.
5. La Asamblea Constituyente también puede ser parte integrante de los proce-
dimientos que las constituciones contemplan para realizar una reforma cons-
titucional. Sin embargo, en estos casos, las mismas constituciones son las
que establecen límites a su funcionamiento.
422
Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias… 253
¿Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias…
Franz Kundmüller Caminatti*
Existe una relación directa entre la corrupción y la pobreza de los países. En

tal sentido, «[…] la corrupción es una de las mayores causas de la pobreza,
a la vez que representa una barrera para combatirla».1 Según el índice de
Transparencia Internacional del año 2005, y en lo que corresponde a Amé-
rica Latina, de una lista total global de 159 países, el Perú ocupa el puesto
65, junto con México y Panamá, mientras que Chile ocupa el puesto más
alto, con 21 puntos, destacando como el país menos corrupto de la región.
Islandia aparece en el puesto número 1.2 Por su parte, Bolivia se ubica con
Ecuador en el puesto 117, Venezuela en el 130 y Haití en el 155.3
Cabe señalar que la corrupción se convierte en un grave factor limitante
para la inversión4 en países que, precisamente, se caracterizan por una alta
demanda y necesidades de inversión, como el Perú. En consecuencia, resulta
evidente que la lucha contra la corrupción es un punto fundamental en la
agenda para la gobernabilidad peruana, por su comprobado nexo con las ex-
pectativas referidas al desarrollo económico y por su efecto de erosión en la
moral ciudadana, en todos los estamentos de la sociedad.
Este artículo no pretende agotar la amplia gama de temas concernientes a la
lucha contra la corrupción, simplemente presenta algunos elementos que tie-
nen la finalidad de colaborar en la construcción de una política nacional sobre
*
Abogado, profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1
Según Peter Eigen, presidente de Transparencia Internacional, citado por la BBC en un
artículo electrónico titulado «Corrupción y pobreza, de la mano», en http://news.bbc.co.uk/
hi/spanish/international/newsid_4352000/4352282.stm (mayo 2006).
2
Ver http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2005 (mayo 2006).
3
Ver http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/international/newsid_4352000/4352282.stm (mayo
2006).
4
SHIHATA, Ibrahim. Legal treatment of foreign investment «The World Bank guidelines».
Dordrecht, Boston, Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1993.
254 Franz Kundmüller Caminatti
la materia, que tenga la particularidad de armonizar con el emergente dere-

cho internacional anticorrupción. En consecuencia, en un primer punto se
presenta el problema a partir de algunas cifras disponibles, para luego pasar
en el segundo punto a graficar la expansión geométrica de la corrupción.
En un tercer punto se explica el fenómeno de internacionalización de la
corrupción, para pasar en un cuarto punto a presentar el efecto corrosivo de
la corrupción en las democracias latinoamericanas. En el quinto punto se
presentan algunos conceptos de la Convención de Naciones Unidas contra
la Corrupción, mientras que en el sexto, y último punto, se hace una breve
descripción de cómo se trata el tema en el seno del Foro de Cooperación
Económica del Asia - Pacífico (APEC), para finalmente cerrar con unas
conclusiones.
1. Corrupción y cifras en el mundo
Según algunos estudios recientes, el volumen total de la economía global

alcanzaría aproximadamente los 33 trillones de dólares; es decir, US$
33.000.000.000,000.5 La cifra a la que ascendería el total del costo por con-
cepto de actos de corrupción a escala global, sería hoy de un trillón de dólares,6
es decir: US$ 1.000.000.000,000. Este monto deriva de sobornos y de una
variada gama de prácticas corruptas en diversas regiones y lugares del mundo.
Este trillón de dólares corresponde entonces a apenas al 3% del volumen total
de la economía global, un porcentaje que tal vez cuantitativamente y compara-
do con el total de la economía global, no sería significativo.7
Sin embargo, y a efectos de valorar apropiadamente el trillón de la corrup-
ción global, algunas cifras adicionales nos pueden dar una idea sobre su mag-
nitud e importancia. Por lo pronto, el Programa de Desarrollo de las Naciones
Unidas ha calculado que apenas con noventa mil millones de dólares al año, se
5
De conformidad con Wikipedia (mayo 2006), en http://es.wikipedia.org/wiki/Trill%C3%B3n,
en Europa y gran parte de América Latina, un trillón equivale a un millón de billones, o 1018,
es decir, 1.000.000.000.000.000.000, mientras que en el inglés estadounidense, equivale a
un millón de millones, o 1012, es decir, 1.000.000.000.000. Una inconsistencia paralela
existe con los términos billón y (en español neológico) millardo, siendo que en el uso
anglosajón el billón corresponde a mil millones o 109, es decir: 1,000.000.000. A efectos de
este artículo utilizaremos el equivalente al uso anglosajón para referirnos a los billones y a
los trillones, tomando en consideración que la bibliografía sobre el tema recoge la perspec-
tiva en mención.
6
Ver http://www.unodc.org/unodc/en/anti-corruption_day_2005.html (consultada en mayo
2006).
7
VAN HULTEN, Michael (2006). Bank secrets block asset recovery. Workshop on Denial of Safe
Haven, Asset Recovery and Extradition, 24-26 abril 2006, Shanghai - China, p. 2.
podrían cubrir los gastos propios de un nivel de vida básico de los habitan-
tes más pobres del planeta, es decir, en aspectos como alimentación, agua,
salud, educación y vivienda.8
En el caso del Perú, la situación no es alentadora en lo que se refiere a la
pobreza. En efecto,
[…] sólo en Lima, el 80% de la población —más de 5 millones y medio de
personas— se encuentra en situación de pobreza y el 90% de limeños destina el
80% de sus ingresos para solventar sus gastos de alimentación. Peor aún, cerca
del 20% de peruanos padece extrema pobreza (recientes mediciones reducen el
estimado al 15% pero debido al notorio manejo político de las estadísticas que
practicaba el gobierno de Fujimori y al empeoramiento de la crisis económica
anotamos el cálculo anterior). De estos 5 millones, más de 1/3 corresponde a la
población llamada «indígena», más de la mitad es mujer (por eso se habla de la
feminización de la pobreza) y por lo menos el 50% de los niños padece desnu-
trición crónica.9
Según algunas fuentes, la población global ascendería, aproximadamente,

seis mil millones de personas, de las cuales, solamente mil millones tendría un
nivel económico alto, viven en los países desarrollados o más desarrollados,
con una renta media de veinticinco mil dólares y una expectativa de vida de,
aproximadamente, ochenta años. Un segundo nivel comprende a unos tres mil
millones de habitantes distribuidos en diversos continentes, con esperanzas de
acceder a una vida digna y con una expectativa de vida que fluctúa entre los
cincuenta y ochenta años. Existe además un tercer nivel de aproximadamente
dos mil millones de habitantes en estado de miseria y con una esperanza de
vida menor a cincuenta años, de los cuales ochocientos millones pasan hambre
extrema y carecen de servicios básicos.
Las estadísticas demuestran además que desde los años ochenta en adelante y
en forma ininterrumpida, este último sector con expectativas de vida menor a
cincuenta años, tiende a alejarse dramáticamente de los otros dos sectores,10
empeorando paulatinamente su situación.11 Con este panorama, el gran trillón
de la corrupción comienza a tener significado. Pero vayamos más allá.
En el año 2003, el gasto militar mundial se incrementó once por ciento
8
RAMENTOL, Santiago. Teorías del desconcierto. Editorial Urano Tendencias, 2004, p. 192.
9
GUEVARA, Armando. «Las causas estructurales de la pluralidad legal en el Perú». En http://
iigov.org/documentos/?p=4_0100 (consultada en mayo del 2006).
10
A lo que se suma una situación de creciente inequidad y desigualdad a escala global, ya que
entre los años 2000 y 2002, el 20% de la población mundial de nivel más alto ostentaba
más del 80% de la riqueza, mientras que el 20% de nivel económico más bajo, tan solo
poseía poco más del 1%. En RAMENTOL, Santiago, ob. cit., p. 191.
11
RAMENTOL, ob. cit.
respecto del año anterior duplicando, en menos de un año, el crecimiento

de dicho gasto para el período 2001-2002. En el año 2003 el gasto militar
global llegó a la escandalosa cifra de novecientos cincuenta y seis billones de
dólares. Los países de altos ingresos generan el 75% del gasto militar global,
pero solo albergan el 16% de la población del mundo.
En el año 2001, el total del gasto militar de los países de altos ingresos
era apenas un poco mayor que el total de la deuda externa de los países de
bajos ingresos del mundo. Pero al mismo tiempo, dicho gasto militar total
llegó en el mismo año a ser diez veces mayor que el conjunto de recursos
dedicados a la ayuda al desarrollo brindada por los países de altos ingresos a
favor de los de bajos ingresos.12
Cabe destacar que luego del 11-S,13 Estados Unidos dedica anualmente
cuatrocientos cincuenta mil millones de dólares al gasto militar. Paradójica-
mente, en el mundo, «[…] por primera vez en la historia, los ricos son tan
ricos y los pobres tan pobres que un esfuerzo diminuto podría poner fin al
sufrimiento generalizado».14 De otro lado, el déficit comercial de los Estados
Unidos llegó en el 2005 a los ochocientos cinco mil millones de dólares, mien-
tras que el excedente comercial sumado de Europa, Japón y China fue de ape-
nas trescientos veinticinco mil millones de dólares.15
Sin embargo, ese esfuerzo diminuto para revertir la situación de absoluta
pobreza de parte de la población mundial, aún no se convierte en realidad y
todo indica que está muy lejos de suceder. De otro lado, el valor del total del
comercio mundial en el año 2004 alcanzó los ocho punto nueve trillones de
dólares americanos.16 Del mismo modo, los costos de la catástrofe generada
por el huracán Katrina ascendieron a ciento veinticinco billones de dólares en
el año 2005.17
En el mismo año 2005 se calcula que la secuela de desastres producidos en
el mundo tuvo un costo de más de doscientos billones de dólares, mientras
que en el 2004 el costo por el mismo concepto fue menor y ascendió a ciento
12
Ver http://www.globalissues.org/Geopolitics/ArmsTrade/Spending.asp#WorldMilitary
Spending (consultada en mayo 2006).
13
Por el 11 de septiembre del 2001, fecha del atentado contra las torres gemelas del Centro
Mundial del Comercio en la ciudad de Nueva York.
14
SACHS, Jeffrey. Artículo publicado en el diario El País el 2 de junio del 2003, citado por
RAMENTOL, ob. cit., p. 192.
15
STIGLITZ, Joseph. «FMI: EE.UU. y los chinos expiatorios». En Caretas, nº 1925, 18 de mayo
del 2006, p. 42.
16
VAN HULTEN, ob. cit., p. 3.
17
Ibíd.
18
Ibíd.
cuarenta y cinco billones de dólares.18

Algunos países, como la India o la República Popular China, vienen
experimentando un crecimiento significativo de sus reservas durante el
proceso de globalización. China alcanzó en febrero del año 2006 a acu-
mular el volumen más alto de reservas en el mundo, llegando estas a la
cifra de setecientos nueve billones de euros,19 superando así al Japón, que
ocupaba el puesto numero uno.
Se calcula que la población china asciende a 1.309.975.122 personas a
mayo 2006.20 También la República Popular China se caracteriza ahora por ser
la sexta economía en el mundo, con un volumen económico total oficial as-
cendente a dos trillones de dólares, situándose detrás de Francia, Reino Unido,
Alemania, Japón y Estados Unidos, no obstante ser considerado como un país
en vías de desarrollo.21
2. Las mil caras de la corrupción y su expansión geométrica

durante la globalización
La corrupción no es un fenómeno aislado ni es posible erradicarla mediante la

aplicación de recetas únicas.22 No suele estar a la vista y dependiendo del con-
texto, comprende una infinidad de manifestaciones, facetas, modalidades y
características de alcance nacional e internacional. Esto no quiere decir que no
se la pueda combatir. Más bien, se requiere una perspectiva estratégica para la
lucha anticorrupción, que combine elementos jurídicos, iniciativas institucionales
y acciones concretas en todos los ámbitos.
Surge así la necesidad de fomentar alianzas estratégicas entre el Estado, el
empresariado y a la sociedad civil en general, la cual incluye el ámbito académi-
co, el de las organizaciones ciudadanas, las organizaciones no gubernamentales,
etcétera. Por cierto que dentro del panorama actual de la última globalización
resulta de suma importancia fomentar los acuerdos y tratados internacionales
entre Estados, a efectos de resolver los problemas de alcance transfronterizo.
Pero dichos acuerdos deben encontrar un correlato socioeconómico que los
legitime hacia adentro y hacia fuera, nacional e internacionalmente.
La corrupción se ha extendido además a las instituciones dedicadas a la co-
19
Aproximadamente US$ 921.000.000.000.
20
Ver http://www.cpirc.org.cn/en/eindex.htm (mayo 2006).
21
VAN HULTEN, ob. cit.
22
Ver SCHLOSS, Miguel. «Recasting governance to combat corruption and unlock competitiveness».
Presentación electrónica en APEC Workshop on Anticorruption Measures for Development
of SME, Hanoi – Vietnam, febrero de 2006.
operación internacional. Algunas son tan importantes como el propio Banco

Mundial, donde según el American Government Accountability Project,23 más
del 20% de los préstamos que dicho banco realiza en el ámbito global,
entrañaría o comprendería prácticas corruptas de diverso tipo. Estas prácticas
alcanzarían la sorprendente cifra de 4 billones de dólares anuales, es decir,
US$ 4.000.000.000. 24 Por tal motivo, algunas instituciones como el
American Government Accountability Project, han formulado recientemente
una invocación pública al Banco Mundial para que este aplique lo más
pronto posible las recomendaciones contenidas en el Informe Vaughn del
mismo banco.25
De otro lado y según los expertos, debería llamar la atención el monto del
trillón de la corrupción global, en virtud de que estos cálculos actuales arrojan
resultados veinte veces mayores que los cálculos que por el mismo concepto se
produjeron hace apenas diez años atrás. Todo indica entonces que la corrup-
ción va viento en popa y está más fuerte que nunca. Pero esto también indica
que la corrupción se habría convertido en un problema global.
Algunos autores atribuyen esta escalada de la corrupción al fenómeno de la
globalización,26 que ha traído una serie de expansiones que se presentan en
forma paralela en el ámbito económico, como es el caso del crecimiento del
comercio global o el incremento del flujo de inversiones y operaciones finan-
cieras internacionales, entre muchos otros factores propios de los tiempos pos-
teriores a la caída del Muro de Berlín que determinan un proceso de
internacionalización económica global. De modo que la corrupción tendría
vinculación con esta tendencia expansiva multisectorial y transfronteriza, siendo
parte de lo bueno, lo malo y lo feo que apareja la última globalización.27
23
GOVERNMENT ACCOUNTABILITY PROJECT. «Corruption exposed at World Bank», 2006. Ver http://
209.200.93.225/content/press_detail.cfm?press_id=408 (consultada en mayo 2006).
24
25
GOVERNMENT ACCOUNTABILITY PROJECT, ob. cit.
26
Para Von Bogdandy y respecto de la transformación del Estado – Nación a partir de la
globalización: «The term globalization subsumes —similarly to the related terms «international
integration» or «de-bordering’» (Entgrenzung)— a number of highly disparate observations
whose regular common denominator is the determination of a profound transformation of the
traditional nation-state, at least in its European form. This transformation affects the democratic
principle, since the nation-state has so far formed the framework for its successful realization»;
VON BOGDANDY, Armin. «Globalization and Europe: how to square democracy, globalization
and international law». En: European Journal of International Law, nov. 2004, p. 886.
27
Sobre las etapas de la globalización, ver TELLO V., Luis Ernesto. «El Perú en el proceso de
integración andino de 1992 a 1997». Tesis para optar el título de licenciado en Historia,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Biblioteca Digital Andina, 2004, p. 9.
28
Los informes de Transparencia Internacional sobre corrupción pueden ser consultados en
http://www.ti.org
29
Ver http://www.worldbank.org
En efecto, a mediados de los años noventa, la organización no guberna-

mental Transparencia Internacional28 y el Banco Mundial,29 consideraban que
el monto global de la corrupción ascendía a cincuenta billones de dólares.
Posteriormente y en el año 2000, dicho estimado se elevó a la cantidad de
cuatrocientos billones de dólares, alcanzando de conformidad con los estima-
dos del año 2005 la cifra ya mencionada de un trillón de dólares. Pero lo cierto
es que no se ha podido determinar en forma objetiva la razón por la cual dicho
incremento se habría producido en forma geométrica y en tan corto tiempo.30
3. La internacionalización de la lucha contra la corrupción
En este contexto, y también desde mediados de los años noventa, se aprecia la

intensa actividad de diversos actores internacionales en el campo de la lucha
contra la corrupción así como la reformulación de iniciativas nacionales o
locales sobre la materia. Nunca antes la escena jurídica internacional había
presentado tantas iniciativas, proyectos y esfuerzos institucionales en contra de
la corrupción, pues generalmente se entendía que este era un problema domés-
tico e intrafronterizo.31
Hoy esto ha cambiado. Así, en 1996 la Organización de las Naciones Uni-
das, siguiendo diversas iniciativas de instituciones como la Organización de
Estados Americanos, el Consejo de Europa, la Unión Europea y la Organiza-
ción para el Desarrollo y la Cooperación Económica,32 emitió una declaración
no vinculante contra la corrupción y el pago de sobornos en las operaciones
comerciales internacionales.33
Esta resolución34 estuvo orientada a sensibilizar a los Estados miembros de
Naciones Unidas a criminalizar el soborno de funcionarios públicos y promo-
ver una mayor cooperación interestatal en la lucha contra la corrupción en el
30
31
Ver VARGAS, Edmundo. «La lucha contra la corrupción en la agenda regional e internacional».
En Revista Nueva Sociedad 194, Caracas, Venezuela: Friedrich Ebert Stiftung, 2004, p. 133.
32
En http://www.oecd.org/home/0,2605,en_2649_201185_1_1_1_1_1,00.html
33
Ver http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N97/768/76/PDF/N9776876.pdf?
OpenElement (consultada en mayo 2006).
34
Para clarificar el proceso colectivo de conformación paulatina de valores comunes que
integran el ordenamiento jurídico internacional, del cual forma parte esta decisión no
vinculante, ver DE WET, Erika. «The Internacional Constitutional Order». En International &
Comparative Law Quarterly, 55 ICLQ 51, 2006; y FASSBENDER, Bardo. «The United Nations
Charter as Constitution of the Internacional Community». En Columbia Journal of Transnational
Law, 1998.
35
CARR, Indira. Fighting corruption through The United Nations Convention on Corruption
2003: a global solution to a global problem. En International Trade Law & Regulation, Int.
T.L.R., 11 (1), 24-29, 2005, p. 24.
ámbito transfronterizo, ante los efectos negativos que ello produce en el

desarrollo económico e incluso en el medio ambiente,35 siendo dicha reso-
lución uno de los antecedentes de la actual Convención de las Naciones Uni-
das contra la Corrupción36del año 2003. Otro de los instrumentos jurídicos
multilaterales impulsados por Naciones Unidas ha sido la Convención Con-
tra el Crimen Transnacional Organizado, también del año 2003, y conocida
como UNCTOC.37
Por su parte, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Econó-
mico (OECD) emitió en 1994 la Recomendación contra el soborno en transac-
ciones comerciales internacionales mediante la cual invocaba la necesidad de
criminalizar los actos de soborno así como de eliminar las deducciones
tributarias respecto de montos destinados a sobornos o prácticas corruptas. El
documento incluye propuestas para incrementar la transparencia en las prácti-
cas contables y de auditoria, destacando la importancia de fomentar los meca-
nismos de cooperación para propiciar el intercambio de información en la
prevención de la corrupción.38
Dichas recomendaciones han dado lugar a posteriores desarrollos de suma
importancia liderados por la OECD, como la Convención de la OECD con-
tra los Sobornos de Funcionarios Públicos en el Comercio Internacional, de
1997.39 A su vez, también en 1997, los jefes de gobierno integrados en el Con-
sejo de Europa, aprobaron el documento denominado 20 principios guía para
la lucha contra la corrupción.40 Precisamente, a partir de las iniciativas antes
mencionadas es que se producen una serie de reglas y tratados internacionales
sobre la materia, los mismos que le vienen dando forma al derecho internacio-
nal anticorrupción contemporáneo.
Tal es el caso de la Convención Interamericana contra la Corrupción adop-
tada por la Organización de Estados Americanos en 1996,41 que comprende
en la actualidad a 33 países ratificantes.42 De otro lado, la evolución de la
resolución (97) 24 del Consejo Europeo se ha plasmado en las convenciones
36
Ver «Kit anticorrupción de Naciones Unidas», en http://www.unodc.org/unodc/en/
corruption_toolkit.html (consultado mayo 2006).
37
WEBB, Philippa. «The United Nations Convention Against Corruption». En Journal of
International Economic Law 8, J. Int´l Econ. L. 191, 2005, p. 203.
38
Ver http://www.oecd.org/dataoecd/9/52/1952622.pdf (consultada en mayo 2006).
39
Ver http://www.oecd.org/document/21/0,2340,en_2649_34859_2017813_1_1_1_1,00.html#text
(consultada en mayo 2006).
40
Ver Resolución (97) 24 del Consejo en: http://www.greco.coe.int/ (consultada en mayo 2006).
41
Ver http://www.oas.org/juridico/english/Treaties/b-58.html (consultada en mayo 2006).
42
Ver http://www.oas.org/juridico/english/Sigs/b-58.html (consultada en mayo 2006).
43
Ver http://www.greco.coe.int (consultada en mayo 2006).
de derecho civil y de derecho penal contra la corrupción, adoptadas por el

Consejo de Europa en 1999, que actualmente son administradas por el Grupo
de Estados contra la Corrupción (GRECO) de la Unión Europea.43
De otro lado, en la cuenca del Asia-Pacífico, el APEC (Asia Pacific Economic
Cooperation) ha establecido un plan de acción que se viene ejecutando a
partir de la Declaración de Busan y del Compromiso de Santiago, al que
regresaremos líneas más abajo. Conviene precisar que en América Latina
solamente México, Chile y Perú son miembros del APEC.44 En este ámbi-
to, destacan los esfuerzos de la American Bar Association en el Programa
Regional Anticorrupción para el Asia-Pacífico, entre otras iniciativas.45
Adicionalmente, la Cámara de Comercio Internacional de París (ICC) cuen-
ta con el Manual de buenas prácticas corporativas para el cumplimiento de las
Convención contra el Soborno de la OECD, a lo que se suman las «Reglas de
conducta de la ICC para prevenir la extorsión y los sobornos en las transaccio-
nes comerciales internacionales».46 En este último caso, a diferencia de los
demás, se trata de iniciativas del tipo bottom-up de conformación del derecho
internacional, aunque aún en una etapa inicial de desarrollo, a diferencia de
otros modelos totalmente consolidados.47
También cabe mencionar el caso de la legislación internacional anticorrupción
de los Estados Unidos o Foreign Corrupt Practices Act, cuya ejecución se en-
cuentra actualmente a cargo del Departamento de Justicia y de la Comisión de
Securities e Intercambios, habiendo llevado a cabo una serie de acciones judi-
ciales de singular relevancia más allá de las fronteras de los Estados Unidos.48
4. Corrupción y democracia en América Latina
En América Latina, los grandes procesos de corrupción han caracterizado buena

parte de las postrimerías del siglo XX y se extienden al presente siglo, coincidien-
44
Ver http://www.apec.org/apec/apec_groups/som_special_task_groups/anti-corruption.html
(consultada en mayo 2006).
45
Ver http://www.aba-asia.com/index.htm (consultada en mayo 2006), que cuenta además
con una referencia a una serie de fuentes de información en: http://www.aba-asia.com/
resource_toolkit.htm .
46
Ver http://www.iccwbo.org o: http://www.iccwbo.org/policy/anticorruption/id870/index.html
(consultadas en mayo 2006).
47
Ver KOVEN LEVIT, Janet. «A bottom-up approach to international lawmaking: the tale of three
trade finance instruments». En Yale Journal of International Law, 30, Yale J. Int´l. 125, 2005.
48
Ver LANDMEIER, Lisa y otros. «Anti corruption international legal developments». En Interna-
cional Lawyer, summer 2002, 36 Int´l Law, 589, 2002, pp. 589-590.
49
Para Held se estaría produciendo una «consolidación de la democracia» en el ámbito glo-
bal: «In the mid-1970s, more than two thirds of all status could reasonably be called
do paradójicamente con una tendencia política hacia la consolidación demo-

crática,49 en una región que históricamente ha soportado una serie de gobier-
nos no democráticos, seguidos de desastrosas consecuencias para los derechos
humanos y en el campo económico. Pero lo cierto es que esta infeliz coinciden-
cia contemporánea que existe entre democracia y corrupción, junto con los
antecedentes históricos antidemocráticos que caracterizan a la región, han cau-
sando un gran desprestigio a la democracia como modelo político deseable
y exitoso.
Qué duda cabe de que los recientes y no tan recientes pero numerosos
escándalos de corrupción relativos a presidentes de diversos países, han pro-
yectado una imagen muy negativa de los Estados latinoamericanos, tanto ha-
cia adentro como hacia afuera de la región. Se han generado así graves proble-
mas de gobernabilidad y una pérdida de credibilidad en el sistema
democrático y en general, respecto de la región y su confiabilidad, inci-
diendo ello además en la viabilidad competitiva de estos países en el ámbito
de las relaciones comerciales y económicas internacionales.
Destacan algunos casos muy sonados, como el de Fernando Collor de Melo
en Brasil, Abdalá Bucaram y Jamil Mahuad en Ecuador, Carlos Salinas en
México, Carlos Andrés Pérez en Venezuela o Alberto Fujimori en el Perú,50
por solo citar lo ocurrido en la historia más reciente y que ha generado múlti-
ples consecuencias políticas nacionales y regionales.51
A esto corresponde lógicamente la percepción global sobre corrupción, que
no coloca a América Latina en una posición favorable y afecta drásticamente
su competitividad en al ámbito global así como su posible inserción en el
authoritarian. This percentage has fallen dramatically; less than a third of all states are now
authoritarian, and the number of democracies is growing rapidly». En HELD, David.
«Democracy and globalization». En Global Governance, nº 3, 1997, p. 251.
50
Ver NIETO, Francisco. «Desmitificando la corrupción en América Latina». En Revista Nueva
Sociedad 194, Caracas, Venezuela: Friedrich Ebert Stiftung, 2004, p. 55.
51
En la actualidad es posible recurrir a diversas fuentes para informarse sobre el estado actual
de la corrupción en el mundo. Por ejemplo, Transparencia Internacional publica anualmen-
te su Corruption Report. El del presente año versa sobre el sector salud en el mundo y puede
ser consultado en: http://www.transparency.org/publications/gcr (consultada en mayo 2006).
52
Comprende a los principales países industrializados, afiliados en las fechas que se transcriben
a continuación: «Australia: 7 June 1971, Austria: 29 September 1961, Belgium: 13 September
1961, Canada: 10 April 1961, Czech Republic: 21 December 1995, Denmark: 30 may
1961, Finland: 28 January 1969, France: 7 August 1961, Germany: 27 September 1961,
Greece: 27 September 1961, Hungary: 7 may 1996, Iceland: 5 June 1961, Ireland: 17 August
1961, Italy: 29 March 1962, Japan: 28 April 1964, Korea: 12 December 1996, Luxembourg:
7 December 1961, México: 18 May 1994, Netherlands: 13 November 1961, New Zealand:
29 May 1973, Norway: 4 July 1961, Poland: 22 November 1996, Portugal: 4 August 1961,
Slovak Republic: 14 December 2000, Spain: 3 August 1961, Sweden: 28 September 1961,
Switzerland: 28 September 1961, Turkey: 2 August 1961, United Kingdom: 2 May 1961,
United States: 21 april 1961». En: http://www.oecd.org (consultada en mayo 2006).
53
SCHLOSS, ob. cit.
contexto comercial internacional. Esto se aprecia en el siguiente cuadro,

donde la región se ubica apenas por encima de la ex Unión Soviética y del
África subsahariana, destacando los países de la OECD52 por su mejor po-
sición respecto de la corrupción:53
No obstante que esto es a todas luces negativo para América Latina, esta
situación también ha dado lugar a un proceso de mitificación de la corrup-
ción, al ser esta entendida como una suerte de «mal necesario» en las demo-
cracias emergentes de América Latina.54
Pero la situación en mención también ha dado lugar a respuestas y tenden-
cias antidemocráticas para la gestión política, lo que confluye con un fenóme-
no popular de aceptación generalizada de la corrupción, que se traduce en
frases de uso frecuente como las que se pueden escuchar en el Perú,55 cuando
los ciudadanos se refieren resignadamente a los políticos nacionales, diciendo
que «No importa que haya robado, lo que importa es que hizo obra». De
donde fluye lógicamente la siguiente frase aberrante: «Si robó y no hizo obra,
sería un mal político». Es decir, el mundo al revés.
Finalmente, la variada gama de respuestas antidemocráticas o de aceptación
54
NIETO, ob. cit., p. 56.
55
Ver Z A P A T A , Antonio. «La corrupción en el Perú de los noventa». En http://
www.justiciaviva.org.pe/informes/152f.pdf (consultada en mayo 2006).
56
Como por ejemplo la del «abstencionismo» en Venezuela, que permite producir resultados
ajustados a la «legalidad», pero exentos de toda legitimidad política. Ver la entrevista a
Daniel Zovatto, director del Observatorio Electoral Latinoamericano, realizada por la BBC
el 6 de diciembre de 2005. En http://www.observatorioelectoral.org/informes/analisis/
?country=venezuela&file=051209 (consultada en mayo 2006).
57
Por ejemplo, el anunciado retiro con bombos y platillos de Venezuela de la Comunidad
Andina de Naciones en abril del 2006. Nótese que Venezuela ocupa el puesto 130 en el
índice de transparencia internacional del que se hablaba en la introducción de este artículo.
velada de la corrupción por parte de la población, se expresa a su vez en

propuestas políticas del tipo salto para atrás, de corte fascistoide-neonacionalista,
o mediante delirantes intentos de hegemonía regional de diversa densidad y
magnitud, que a su vez desatan o entrañan otro tipo de crisis domésticas56 y
regionales.57
Todo esto también se explica a partir de la erosión de la históricamente
débil institucionalidad democrática de los países, lo que tiene origen en
múltiples factores socioeconómicos e históricos, incluido el flagelo de la
corrupción, y en una gama de deficiencias estructurales para lograr la satis-
facción de las necesidades básicas de la mayoría de la población.
Estos factores negativos ocasionan finalmente un creciente retardo históri-
co, encontrando correlato en las también débiles e insuficientes capacidades
de los Estados. Se conforman así un conjunto de elementos que se traducen en
una miríada de interminables círculos viciosos que lastran a los países y en mu-
chos casos los colocan al borde de la inviabilidad o incluso del fraccionamien-
to territorial.58 Estos círculos viciosos configuran un complejo tramado y la
sensación popular generalizada de que no habría soluciones a la vista, mientras
se incrementan los problemas sociales y el perjuicio a la mayoría de la pobla-
ción no encuentra remedio alguno, ante la clamorosa incompetencia de las
clases políticas para resolver lo, aparentemente, imposible de resolver.
De otro lado, una encuesta realizada en el 2003 simultáneamente en Gua-
temala, Costa Rica, Panamá, Venezuela, Paraguay, Argentina, Chile, Perú y
Bolivia, arrojó que en cinco de estos países se percibía que la principal inquie-
tud ciudadana era la corrupción. Sin embargo, en otro pasaje de la encuesta, se
les pregunta a los encuestados por la causa de las principales inquietudes ciu-
dadanas como la precariedad económica, la inseguridad personal, el desem-
pleo, la inseguridad jurídica, la violencia y la deficiencia de los servicios públi-
cos, entre otras. En este caso, el 97% de los encuestados en todos los países
coincidieron en que la causa de estos males era la corrupción.
Al ser preguntados sobre lo que es la corrupción, «[…] con diferentes ma-
tices la respuesta fue casi unánime: “Lo que se roban los políticos y los funcio-
narios públicos con sus cargos. Por eso estamos así”. Se percibe la fuerte ten-
dencia a asociar corrupción con política y función pública, y por otro lado,
con el deterioro en el nivel de vida».59
Encontramos entonces, en la región, una percepción generalizada que tran-
sita sobre el eje de la relación existente entre la corrupción y el bajo nivel o la
mala calidad de vida, a partir del mal e incluso pésimo e irresponsable ejercicio
58
El caso más reciente, el de Bolivia y los secesionismos de Santa Cruz de la Sierra y Tarija
respecto de La Paz. Nótese que Bolivia ocupa el puesto 116 en el índice de transparencia
internacional.
59
Ver NIETO, ob. cit., pp. 56-57.
del poder político, que finalmente incide en forma directa en el detrimento

acelerado de la gobernabilidad y de la legitimidad de los gobiernos, plasmán-
dose todo esto en un progresivo sentimiento de frustración e impotencia por
parte de la población e incentivando así su decisión reactiva en el acto de
sufragio. De modo que las políticas nacionales de lucha contra la corrupción
tienen hoy especial relevancia estratégica para la gobernabilidad en América
Latina60 y deberían ser puntos prioritarios en la agenda y en los planes de
gobierno de los partidos políticos, pero también en la ejecución de políticas de
Estado serias y exigibles por parte de la ciudadanía.
En consecuencia, dichas políticas deberían ser efectivas y eficientes para
erradicar la corrupción, contribuyendo así a revertir la valoración negativa de
la política en la población, tanto en el ámbito nacional como regional. La
lucha anticorrupción tiene que ver también con una nueva perspectiva para
propiciar el desarrollo económico y así está siendo clasificada en diversos foros
internacionales que favorecen la creación y sostenibilidad de los bienes públi-
cos regionales en los ámbitos transfronterizos.
Pero regresando a la realidad contemporánea, las percepciones negativas a
partir de contextos corruptos, se agravan además por el hecho de que, salvo
algunas excepciones, los Estados y los sistemas jurídicos nacionales no necesa-
riamente garantizan que no se produzca la impunidad de los corruptos ni tam-
poco las sanciones drásticas o ejemplificadoras en contra de ellos. Tampoco ga-
rantizan la preeminencia de políticas coherentes, articuladas e institucionalizadas
en la lucha contra la corrupción, sea esta preventiva o proactiva.61
Es decir, en el día a día no se percibe ni se cuenta con una adecuada coor-
dinación ni con la misma intensidad en todo el abanico de posibilidades que
dicha lucha comprende. Esta debería desenvolverse a partir de estrategias des-
60
Ver además el «Latinobarómetro» en: http://www.latinobarometro.org (consultada en mayo
2006).
61
El caso peruano es peculiar. Hay una especie de «proliferación institucional progresiva»
para la lucha contra la corrupción. Por un lado, existe la Comisión Nacional Anticorrupción,
que curiosamente parece que no existiera. Por otro, están entes como la Contraloría General
de la República, la Comisión Anticorrupción del Congreso, la Unidad de Inteligencia Finan-
ciera (http://www.uif.gob.pe/Home.asp ), la Fiscalía, el Poder Judicial, la Procuraduría
Anticorrupción ad hoc y el Ministerio de Justicia con su Programa de Lucha Anticorrupción
(http://www.minjus.gob.pe ). Pero al final, no queda claro cómo se organizan y articulan
todos estos esfuerzos, que en la práctica se presentan como aislados y muchas veces sin
capacidad punitiva frente a los actos de corrupción, cuya capacidad de transformarse con
los años es más rápida que la de los Estados.
62
En tal sentido, no es suficiente ratificar tratados internacionales para la lucha contra la
corrupción: estas iniciativas requieren además de la interiorización de dichos tratados, y lo
que es tal vez más importante, debieran acompañarse de un proceso de creación de capaci-
dades institucionales, administrativas y estructurales en los países, liderado por los Estados
y el sector privado.
plegadas localmente, tanto en el ámbito jurídico como en el institucional y

político. Del mismo modo, el derecho internacional anticorrupción se en-
cuentra recién en una etapa formativa y tiene aún un largo camino por reco-
rrer, aunque ya comienza a retroalimentar a diversos sistemas jurídicos en el
mundo.62
En la región existe además el agravante de que, por ejemplo, a partir de
una encuesta hecha en 17 países de América Latina,
[…] apenas un 25% de los ciudadanos está satisfecho con la democracia; 41%
piensa que puede haber democracia sin partidos y solo el 24% confía en el
Congreso […] la encuesta también indicaba que a un 50% de los ciudadanos
no les importa si los militares llegan al poder. En cuanto a la lucha contra la
corrupción, las cifras concluían que un 28% considera que si se está avanzando
en la lucha, un 20% cree que la corrupción se eliminará en 20 años y un 37%
teme que ésta no se erradicará jamás.63
Todos estos factores se explican por sí solos. Pero si los vemos en conjunto,
conforman e integran los elementos estructurales que son una contundente
amenaza para la democracia, el desarrollo económico, la inserción económica
exitosa en la globalización, la institucionalidad y por ende, la gobernabilidad
de los países.64
No cabe duda de que la corrupción debe de ser erradicada en la región,
pero tampoco cabe duda de que se trata de un esfuerzo que demanda grandes
consensos, diversos y no pocos recursos, y un manejo sistémico y multisectorial
para la estructuración exitosa tanto de macro como de micro políticas
anticorrupción. Para tal efecto, resulta indispensable definir y articular facto-
63
CARDONA, Germán. «Pobreza y corrupción». En Tercera Conferencia Nacional Anticorrupción
Descentralización, Pobreza y Corrupción. Lima: Proética, Consejo Nacional para la Ética
Pública, 2005, p. 16.
64
Lo que también permite explicar en parte el porqué del surgimiento de los «advenedizos»
en la política nacional del Perú. Estos se presentan ahora, por ejemplo, como outsiders o
actores políticos antisistema y con soluciones para todo y para todos. En realidad, son
altamente propensos a la improvisación y al fracaso, se orientan principalmente a la «ac-
ción reactiva» pero sin explicar el «cómo y porqué». Sus organizaciones carecen de una
estructura partidaria predecible y consolidada que garantice en forma sostenible la calidad,
eficacia, eficiencia y cumplimiento de sus planes de gobierno. Lo que es peor, nadie las
fiscaliza y carecen de un sistema de rendición de cuentas («accountability»), en forma
confundiblemente equivalente a la de los llamados partidos o políticos «tradicionales».
Justamente, en ámbitos caracterizados por una intensa desinstitucionalización, como el pe-
ruano, estos sistemas endebles o ineficientes de rendición de cuentas y la carencia de polí-
ticas de Estado contundentes y claramente estructuradas, complementan la amplia gama de
debilidades que incentivan la corrupción en distintos niveles y ámbitos de la sociedad,
permitiendo así la transformación de las acciones corruptas por parte de los corruptos, antes
que la transformación de los Estados.
65
Causa preocupación constatar, en los albores del siglo XXI, que en un país como el Perú, que
ha sufrido durante las últimas décadas y a lo largo de su historia el embate de la corrupción
res organizados estratégicamente, que permitan consolidar progresivamen-

te la lucha anticorrupción en forma exitosa y sostenida en el tiempo. Esto
debe emprenderse tanto en los ámbitos nacionales como en los regionales.
A tal efecto, resulta también indispensable contar con un factor clave: una
clara y contundente decisión política.65
El escenario planteado es, entonces, particularmente complejo y adver-
so. Encararlo implica conjugar una gama de factores jurídicos con otros de
planeamiento y acción política, que transitan incluso por la necesidad de
contar con cooperación internacional y con una legitimidad política que
permitan el logro eficiente y eficaz de objetivos.
5. La UNCAC como elemento ordenador66 directo del derecho

internacional anticorrupción
En adición a lo expuesto, resulta pertinente traer a colación los últimos avan-

ces que ofrece la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (en
adelante, UNCAC).67 Este tratado de 2003 se habría convertido en el parámetro
o estándar jurídico internacional para la lucha anticorrupción en el mundo y
ha sido ratificado por el Perú en su oportunidad.
multidimensional, y que ha sido devastado en múltiples oportunidades con especial ensaña-

miento por políticos y operadores públicos y privados, cuente hoy con la casi invisible e
intrascendente presencia de un ente público llamado a liderar las iniciativas de lucha contra
la corrupción, como es la Comisión Nacional Anticorrupción. Esta institución tiene una
página web totalmente desactualizada, que puede ser consultada desde cualquier parte del
mundo en: http://www.cn-anticorrupcion.gob.pe/index.asp (mayo 2006). Esta Comisión es
una clara demostración de la tenue y desarticulada presencia del Estado en esfuerzos que
debieran ser coherente y vigorosamente desarrollados para lograr consolidar una cultura
contra la corrupción en el Perú. Por el contrario, algunas instituciones privadas, como Proética,
sí presentan un gran dinamismo y dedicación a las tareas de lucha contra la corrupción. Ver
http://www.proetica.org.pe (mayo 2006). Algo similar se aprecia en el caso de Justicia Viva
(http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/grupos/01.doc) o de otras organizaciones, que cuen-
tan con más información disponible en medios electrónicos que el propio Estado. Todo esto
demuestra que no existe en el país una política pública anticorrupción claramente definida
y consolidada. Incluso se puede constatar que en algún momento el esfuerzo por definir
políticamente el tema, significó la lamentable renuncia de un ministro de Justicia, tal como
informa el Corruption Report – 2006 de Transparencia Internacional, al referirse al Perú. Ver
http://www.transparency.org/publications/gcr (consultada en mayo 2006).
66
Ver PETERSMANN, Ernst-Ulrich. «International economic theory and international economic
law: on the tasks of a legal theory of international economic order». En The structure and
process of international law: essays in legal philosophy doctrine and theory. La Haya, Boston,
Lancaster: Martinus Nijhoff Publishers, 1987, p. 227.
67
La UNCAC cuenta con 140 países firmantes y se encuentra vigente para 50 Estados que son
parte de la misma y que la han ratificado. Ver http://www.unodc.org/unodc/
crime_convention_corruption.html (consultada en mayo 2006).
Desde el punto de vista sustantivo, la UNCAC sería el instrumento

jurídico internacional más completo que existe en lo que concierne a tratar
diferentes tipos de corrupción en diversos contextos y a partir de un tratado
multilateral. Sin embargo, la misma Convención no es precisa en cuanto a
las penas que deberían corresponder a esta variedad de tipos penales o la
forma de establecer dichas penas.68 La gama de delitos de corrupción com-
prende, según la UNCAC, un amplio repertorio que por razones de espacio
no podemos detallar en este artículo y al que solo nos referiremos
someramente.
La UNCAC abarca actos de corrupción en el comercio internacional, en el
sector público o en el sector privado, sean estos de efecto directo o indirecto en
la generación de beneficios para los corruptos. Establece la criminalización
incluso cuando se trata de actos a favor de terceros que tengan un origen co-
rrupto. Comprende además tanto al sujeto activo como al pasivo, ya sea que
este tenga o no participación directa en el acto de corrupción y sus consecuen-
cias. La UNCAC incorpora entonces al sector público y se extiende también a
los actos corruptos de funcionarios u organismos internacionales.69
De otro lado, en el ámbito del procedimiento, la UNCAC promueve la
cooperación transfronteriza y en el ámbito nacional de los Estados. En tal
sentido, establece el deber de cooperación de las autoridades para proporcio-
nar información e incluso las obliga a hacerlo en los casos en los que existan
fundamentos razonables para creer que se han cometido delitos tipificados en
diversos artículos de la UNCAC. La cooperación o colaboración internacional
está prevista en forma expresa entre agencias y autoridades anticorrupción de
los Estados parte.
Las tareas de colaboración comprenden labores de identificación de sospe-
chosos o acusados de actos de corrupción e intercambio de información sobre
recursos provenientes de actos de corrupción tipificados en la UNCAC,
precisándose las reglas formales que los países deben seguir. También se inclu-
yen normas sobre extradición y asistencia legal recíproca respecto de una gama
de temas como la investigación y el congelamiento de activos, entre otros.70
68
En tal sentido, la UNCAC se orientaría políticamente a contribuir en la construcción de la
gobernabilidad global. De otro lado, siguiendo algunas corrientes doctrinarias, podría tra-
tarse finalmente de una «norma constitucional de Derecho Internacional Público». Comple-
mentando lo referido al respecto en la cita 35, ver: VON BOGDANDY, Armin. «Constitutionalism
in international law: comment on a proposal from Germany». En Harvard International Law
Journal, volumen 47, nº 1, invierno 2006, p. 227.
69
Ver CARR, ob. cit., p. 26.
70
Ibíd., p. 27.
71
Ibíd.
Del mismo modo, la UNCAC obliga a los Estados parte a establecer

cuerpos administrativos especializados en el combate a la corrupción y ad-
mite el uso de técnicas intrusivas de investigación y vigilancia electrónica o
de diversos tipos. Es de esperar que los Estados que autoricen el uso de
dichas técnicas, lo hagan excepcionalmente y sin incurrir en abusos en con-
tra de las libertades ciudadanas y los derechos humanos.71
Complementando lo expuesto, la UNCAC concede especial relevancia a
la necesidad de desplegar esfuerzos para prevenir la corrupción, destacando
la naturaleza holística de la lucha anticorrupción y promoviendo una cul-
tura de tolerancia cero en contra de esta. Esto supone introducir prácticas y
procedimientos transparentes en el sector público, promover normas para
organizar adecuadamente dicho sector y promover también el pago de sala-
rios justos para los funcionarios y trabajadores de los Estados. Se apoya
además la preparación y puesta en práctica de códigos de conducta, el per-
feccionamiento de las normas de compras estatales y de la administración
de las finanzas públicas mediante el uso intensivo de nuevas tecnologías.
De todo ello fluye que se entienden como factores clave para la preven-
ción en la UNCAC la transparencia, los adecuados sistemas de auditoría y
accountability y, en general, la mayor apertura de los sistemas públicos, en el
entendido de que la lucha contra la corrupción es un esfuerzo de largo aliento.
Sin embargo, ninguna práctica que incremente la transparencia y prevención
tendrá éxito inmediato en los contextos en donde la corrupción se encuentre
arraigada históricamente. En estos casos será necesario reforzar la voluntad
política en contra de la corrupción, persistir en el esfuerzo, contar con adecua-
dos indicadores de gestión y acompañar las medidas de prevención con otras
medidas para criminalizar ejemplarmente los actos de corrupción.72
6. La lucha contra la corrupción desde APEC
La corrupción es, de esta manera, un fenómeno que trasciende fronteras, que

aprovecha la porosidad del poder estatal, trastoca la redistribución económica,
afecta el desarrollo y genera distorsiones innecesarias en el comercio y en el
flujo de inversiones. La corrupción eleva injustificada y arbitrariamente los
costos de transacción, erosionando moralmente a las sociedades y culturas,
por lo que resulta indispensable prevenirla y eliminarla.
Para ello se requiere diseñar y aplicar políticas locales y regionales, sumadas a
una decisión política en el ámbito de los gobiernos y a esfuerzos para mejorar las
estructuras jurídicas punitivas y preventivas. Esto se verifica, en especial, en con-
72
Ibíd., pp. 28-29.
textos como América Latina, donde resulta necesario atender a factores históri-
cos que confirman la existencia de grandes dificultades para erradicar las múl-
tiples manifestaciones y transformaciones de la corrupción en el tiempo.
Desde noviembre del 2004, los líderes del Foro de Cooperación Económi-
ca del Asia-Pacífico (APEC), al que pertenecen por parte de América Latina
solamente Chile, México y Perú, se comprometieron a combatir la corrupción
y promover la transparencia. Esto consta en la Declaración de Santiago,73 que
fuera suscrita por todos los países miembro del APEC.
En este contexto se ha creado el Programa de Lucha Contra la Corrupción
y Generación de Capacidades de APEC, el mismo que tiene el objetivo de
lograr las metas planteadas en Santiago, en campos como la eliminación de
paraísos protectores para corruptos, corruptores y para los bienes fruto de actos
de corrupción; la promoción de sistemas de cooperación en materia de extra-
dición, asistencia legal especializada y recuperación de bienes y recursos prove-
nientes de actos de corrupción; la puesta en práctica de acciones y políticas
preventivas y punitivas que sean consistentes con la UNCAC; la intensifica-
ción de acciones conjuntas para la lucha contra la corrupción y el incremento
de la transparencia, incluyendo la cooperación con otros organismos
multilaterales y regionales, para reforzar las iniciativas locales de lucha contra
la corrupción; el desarrollo de actividades de entrenamiento y capacitación
especializada; y el desarrollo de los estándares de transparencia de APEC tanto
para la lucha contra la corrupción como para cumplir progresivamente con la
Agenda de Doha para el Desarrollo, en el marco de la Organización Mundial
del Comercio (OMC).74
De otro lado, la Declaración de los Líderes de APEC de Busán-Corea, de
200575 recoge los planteamientos de la Declaración de Santiago y reconoce la
importancia de la ratificación de la UNCAC para promover una comunidad
honesta y transparente en la región del Asia-Pacífico. Por su parte, la Declara-
ción de Busán recogió los contenidos contra la corrupción expresados por los
ministros del APEC en su décimo séptima reunión llevada a cabo en Corea el
mismo año.76
Durante el año 2006 se discutió en Vietnam, el contenido de la hoja de
ruta para medir el avance de la lucha contra la corrupción y a favor de la
transparencia, en el marco de las economías miembro de APEC. A tal efecto, el
73
Ver http://www.apec.org/apec/news_media/2004_media_releases/221104_leaderspledgefight
corruptn.html (consultada en mayo 2006).
74
Ibíd.
75
Ver http://www.apec.org/apec/leaders_declarations/2005.html (consultada en mayo 2006).
76
Ver http://www.apec.org/apec/ministerial_statements/annual_ministerial/2005_17th_apec
ministerial.html (consultada en mayo 2006).
Grupo Especializado en la Lucha contra la Corrupción del APEC ha pro-

puesto un conjunto de indicadores que deben ser tomados en cuenta, respec-
to de temas como las acciones de las economías miembro para ratificar y
poner en práctica la UNCAC; fortalecer las medidas para prevenir y luchar
contra la corrupción de manera efectiva e incrementar la transparencia; recha-
zar los paraísos de protección para funcionarios y particulares culpables de
actos de corrupción; luchar contra la corrupción en los sectores público y
privado; desarrollar alianzas público – privadas; desarrollar modelos de co-
operación entre las economías miembro para combatir la corrupción y ase-
gurar la transparencia en la región; y establecer indicadores de gestión para
medir los avances que se vayan produciendo a partir de los contenidos plas-
mados en las declaraciones de Santiago (2004), Seúl (2005) y Sydney (2006).
Como se sabe, el Perú será la sede de APEC en el año 2008, y en conse-
cuencia, le tocará liderar y dirigir los diversos temas que corresponden a la
compleja agenda, incluyendo el que se refiere a la lucha contra la corrupción.
7. Conclusión
Atendiendo a la información presentada, es urgente abordar la problemática

de la lucha contra la corrupción, tanto en el ámbito nacional como en el regio-
nal y, particularmente, el internacional debido al carácter global que ha alcan-
zado la corrupción y a las comprobadas dificultades para erradicarla y para
organizar tareas de prevención sostenibles en el tiempo, lo que al final incide
negativamente en la gobernabilidad, la consolidación democrática y el desa-
rrollo de los países.
Para tal efecto y en el ámbito nacional, resulta indispensable determinar
con precisión la política nacional para la lucha contra la corrupción. Esto
implica establecer indicadores de gestión, asignando responsabilidades y re-
cursos para dicha política. Con tal fin deberían comprometerse también en
forma efectiva a todos los actores que podrían intervenir exitosamente en esta
tarea, tanto del Estado como de otros sectores, pero considerando la evolución
de la corrupción en el tiempo, sus múltiples facetas y su rápida y perniciosa
capacidad de transformación. Es necesario tener en cuenta que la corrupción
suele mantenerse generalmente por delante de las lentas transformaciones jurí-
dicas que se requieren para combatirla legalmente.
Resulta entonces de suma importancia articular los esfuerzos interins-
titucionales que permitan la colaboración y participación de diversos ámbitos de
la vida nacional, el sector privado, el sector público, el ámbito académico y, en
general, la sociedad civil. Es desde esta perspectiva que la corrupción merece un
77
En el sentido que propone Armando Guevara Gil. Ver GUEVARA, ob. cit.
tratamiento plural,77 atendiendo a las realidades de cada región del país y en

función de la necesidad de hacer desde las bases de la sociedad una auténtica
cultura nacional anticorrupción, que privilegie tanto la prevención como el
castigo incentivando, incluso económicamente, el éxito en la lucha contra la
corrupción, y abriendo espacios para el trabajo multidisciplinario eficiente y
efectivo.
En consecuencia, se trata de un tema que requiere de un tratamiento
neutral y profesional, a partir del cual se pueda motivar un cambio cultu-
ral, que pueda ser asimilado, vivido y legitimado por la población. En tal
sentido, la lucha contra la corrupción debe ser democratizada e interiorizada,
para llegar a la conciencia colectiva del país.
Los primeros pasos, aún infructuosos, ya los ha dado el Poder Ejecutivo.
Esto viene extendiéndose desde hace algunos años, a partir de la iniciativa del
Programa Nacional Anticorrupción de 2001,78 y posteriormente, con la crea-
ción de la Comisión Nacional Anticorrupción. Esta debería ser relanzada en
función de los nuevos retos que ofrece el contexto actual, convirtiéndose en
una institución dinámica, que precisamente coordine las diversas iniciativas
sectoriales contra la corrupción que existen o pueden existir en el Perú.
Otras iniciativas importantes consisten en la reciente ratificación de la
UNCAC por parte del Perú, así como su participación en las diversas activida-
des que sobre la materia se vienen dando en el marco de APEC y con miras al
año 2008, en que al Perú le tocará ser la sede principal de este foro económico.
No obstante, esta participación internacional debería ser complementada con
políticas de Estado consistentes y sostenibles en el tiempo, a efectos de procu-
rar la inserción competitiva del Perú en el mundo globalizado.
En consecuencia —reiteramos—, resulta impostergable la creación o el
reforzamiento estratégico de mecanismos efectivos de coordinación intersectorial,
que permitan y faciliten las tareas de prevención y lucha contra la corrupción,
tomando siempre en cuenta que derrotar a la corrupción implica, finalmente,
conquistar el camino para lograr el desarrollo económico equitativo que legíti-
mamente le corresponde al Perú.
78
Ver en Banco Mundial http://www.worldbank.org/wbi/governance/peru/pdf/Programa_Nacional_
Anticorrupcion.pdf (consultada en mayo 2006).
Arbitraje: naturaleza y definición
Mario Castillo Freyre*

Ricardo Vásquez Kunze**
Se suele conceder que una de las conquistas de mayor importancia en la admi-

nistración de justicia es, históricamente, la pluralidad de instancia. También el
azar en quién asume como juzgador de una causa juega un papel importante
en lo que, se pretende, es la perfección de los procesos judiciales que buscan
superar las injusticias de tiempos pretéritos signados por la barbarie. La publi-
cidad de los juicios tiene la misma lógica, exorcizar el secreto que, se pontifica,
es fuente de todo abuso. Y como el abuso es lo que la justicia trata de proscribir
de la Tierra, exígese que la ley sea igual para todos y, por tanto, que nadie
escape a los procedimientos que esta establezca previamente en materia de
justicia, de tal modo que todos, por igual, sean medidos por la misma vara. De
ahí que nadie pueda pagar su justicia sino que esta deba ser accesible a cual-
quiera merced a la gratuidad de su administración. Porque, finalmente, de
todo esto se trata la justicia, según se dice, en una visión popular y política1 tan
difundida que es moneda común y corriente en casi todas las constituciones2
del mundo occidental, y cuyo cuestionamiento constituiría una herejía contra
la modernidad y un retroceso a las cavernas.
*
Mario Castillo Freyre es magíster y doctor en Derecho. Socio del estudio que lleva su nom-
bre, es profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú,
en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima.
(www.castillofreyre.com)
**
Ricardo Vásquez Kunze, abogado, trabaja en el Estudio Mario Castillo Freyre.
1
Según Fernando De Trazegnies, se trataría de la visión del Derecho liberal clásico de la adminis-
tración de justicia cuyo dogma es «[…] ese monopolio de la función jurisdiccional del Estado
que constituye una característica de la ideología moderna o liberal». DE TRAZEGNIES GRANDA,
Fernando. «Los conceptos y las cosas: vicisitudes peruanas de la Cláusula Compromisoria y del
Compromiso Arbitral». En El arbitraje en el Derecho latinoamericano y español, libro homena-
je a Ludwik Kos Rabcewics Zubkowsky. Lima: Editorial Cuzco, pp. 546 y 547.
2
La Constitución Política del Perú de 1993 recoge esta visión de la justicia en el artículo 139
que regula la función jurisdiccional del Estado:
274 Mario Castillo Freyre / Ricardo Vásquez Kunze
Pues bien. Ninguno de los principios de la ortodoxia judicial expuestos

hasta aquí como garantías inalienables de la administración de justicia en el
mundo civilizado —que se dice es el mundo moderno— están considerados
en esa otra manifestación de la justicia conocida como arbitraje.3 Ninguno.
¿Cómo es pues posible esto? ¿Es el arbitraje una herejía? ¿Acaso una manera
reaccionaria de administrar justicia? ¿Una vuelta a la noche de los tiempos?
¿Una intolerable afrenta contra el progreso humano y sus adquiridos derechos?
¿Una sentencia de muerte contra la igualdad ante la ley fuente de toda justicia?
¿Tal vez la barbarie que acecha contra la civilización del Estado Nación?
Ninguna de estas preguntas podría obtener respuestas si no nos dedicamos a
resolver el problema de la naturaleza del arbitraje, esa administración heterodoxa
de la justicia que parece rebelarse contra doscientos años de revolucionarios dogmas.4
Nuestro propósito en las siguientes líneas es llegar a una definición cabal de
arbitraje. Pero esto no es posible si no consideramos las aristas históricas, ideo-
lógicas y jurídicas de las teorías que lo explican, mejor dicho, que explican su
naturaleza. Solo una vez descubierto el extenso horizonte que pone a prueba
nuestro entendimiento de este fenómeno complejo, es que podremos aventurarnos
a una definición. La iremos pues construyendo poco a poco, andando, en el
camino, convencidos más que nunca de que es aquí, precisamente, donde solo
se hace camino al andar.
Existen numerosas definiciones del arbitraje, acaso demasiadas, pero casi
todas, por no decir todas, soslayan un elemento fundamental, a saber, que el
arbitraje es el prototipo de la administración de justicia.5 Es la forma más
Artículo 139.- «Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […]

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni some-
tida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos juris-
diccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación.
4. La publicidad de los procesos, salvo disposición contraria de la ley. […]
6. La pluralidad de instancia. […]
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para
las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. […]».
3
«El arbitraje actual es una institución post-moderna (si por moderno entendemos el Derecho
liberal clásico) […] el arbitraje actual no quiere ser un mero auxiliar del Poder Judicial sino
que pretende sustituirse al Poder Judicial en una serie de campos donde considera que el
sistema formal y oficial no es eficiente». DE TRAZEGNIES, Fernando, ob. cit., pp. 546 y 547.
4
Dogmas que no son otros que los de la Ilustración dieciochesca y sus postulados de la
separación de poderes, el judicial uno de ellos, y cuya sangrienta praxis tuvo su cenit con la
Revolución Francesa.
5
Uno de los pocos autores que hemos encontrado que hacen mención al arbitraje como
modelo primigenio de la administración de justicia es Jaime Guasp. Sin embargo, él aborda
este tema a partir de la importancia histórica del arbitraje, y no desde el punto de partida de
la definición. Ver GUASP, Jaime. El arbitraje en el Derecho español. Barcelona: Bosch, Casa
Editorial, 1956, pp. 12-13.
elemental de la jurisdicción, que por simple, también —y usando aquí un

término tan caro a los tiempos modernos— es más eficiente.
En efecto. Hablar ya de eficiencia es aquí hablar en primer lugar de que se
reconoce que la justicia por mano propia —la vendetta— es siempre más one-
rosa que la justicia impartida por mano de un tercero no involucrado en la
pendencia. Y lo es, porque la vendetta, al obedecer a la ley del más fuerte para
su éxito, puede ir siempre más allá del objeto que dio origen al litigio entre dos
partes. Y entre perder algo y perderlo todo, inclusive la vida, es preferible lo
primero, por cuanto, como mecanismo de solución de conflictos, en tanto el
costo será siempre imprevisible para quien pierde, la vendetta es la encarnación
de la ineficiencia social de la justicia.
Bien distinto es el caso de una sociedad que no está dispuesta a asumir el
precio de una justicia tan costosa como la vendetta. En una sociedad tal, dos
personas que tienen un conflicto de intereses cuya solución ha escapado al
trato directo, esto es, que no se han podido poner de acuerdo sobre cómo dar
fin a la controversia que las enfrenta, a satisfacción de ambas, recurren a un
tercero. Este, por lo general ajeno al interés en disputa aunque no necesaria-
mente ajeno a las partes, decide, al amparo de un orden jurídico determinado
como telón de fondo, cuál de ambas tiene razón en el problema sometido a su
sabiduría. Quien así dice el Derecho es, en términos coloquiales, un árbitro. Y
su acción, un arbitraje. De esta forma celular de administrar justicia descien-
de, como habíamos dicho, la jurisdicción estatal de nuestros tiempos. Empe-
ro, solo en autorizada oposición a esta es que podemos definir cabalmente el
arbitraje en su estado actual.
Ninguna definición que no parta de la premisa de que el arbitraje es una
sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción estatal, es una definición
completa.6 Porque solo a partir de este hecho fundamental que es, en nuestro
criterio, que los miembros de una comunidad jurídica puedan sustraerse a los
órganos judiciales del Estado para resolver por otra vía un conflicto de derecho,
6
Este es el caso de definiciones de tratadistas como Humberto Briseño o Fernando Cantuarias
y Manuel Aramburu. Briseño afirma que se configura el supuesto de arbitraje «[…] cuando
dos o más sujetos acuerdan someter sus diferencias jurídicas a la decisión de un tercero. La
discusión jurídica, la trilogía de sujetos, el acuerdo y la decisión del pleito, son las notas que
permanecen constantes; […]». BRISEÑO, Humberto. El arbitraje en el Derecho Privado. Méxi-
co: Imprenta Universitaria, 1963, p. 21.
De otro lado, Cantuarias y Aramburú definen el arbitraje como «[…] un medio privado de
solución de controversias, mediante la intervención y decisión de terceros también priva-
dos, a quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter su conflicto, aceptan-
do de antemano acatar su decisión». CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Manuel ARAMBURÚ
YZAGA. El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundación M.J.
Bustamante De la Fuente, 1994, p. 39.
Como vemos, ninguna palabra sobre el hecho de que este medio privado de solución de
controversias existe en virtud de que las partes se sustraen a la jurisdicción del Poder Judicial.
es que podemos inferir que el arbitraje tiene una función análoga a estos. En
otras palabras: que por medio del arbitraje se administra una justicia pero que
esta no es igual a la que administra el Estado.7
Ahora bien, por un simple ejercicio de sentido común, consideramos que
ninguna sustracción a la jurisdicción estatal tendría efectos prácticos, esto es,
el efecto de zanjar jurídicamente una controversia entre dos partes, si esta sus-
tracción no estuviera autorizada por el Estado. Pues resulta obvio que si el
Estado prohibiera el arbitraje y, por tanto, tuviera por nulos todos sus efectos,
este carecería de todo sentido en la medida en que el ganador jamás podría
hacer valer un derecho que no solo no es reconocido, sino condenado por el
ordenamiento jurídico. Rechazamos pues así las opiniones que le dan al arbi-
traje una existencia jurídica propia de su naturaleza, y afirmamos, por el con-
trario, que solo el derecho positivo puede establecer la existencia jurídica de
cualquier fenómeno social.8
Y en efecto, así parece entenderlo en el Perú la Constitución Política de
1993 en el primer numeral del artículo 139, cuando reconoce al arbitraje una
existencia jurídica de carácter jurisdiccional, de excepción a la jurisdicción
unitaria y exclusiva del Estado. Aquí, la Ley de Leyes instituye expresamente
una jurisdicción arbitral.9 Por tanto, para nuestro ordenamiento jurídico, el
arbitraje es una forma oficial —aunque no estatal— de administrar justicia.
7
En esta línea se halla Juan Guillermo Lohmann, quien define al arbitraje como «[…] la institu-
ción que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o más partes deciden someter a uno
o más terceros, que aceptan el encargo, la solución de un cierto conflicto de Derecho Privado
respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposición, obligándose previamente a
no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá
expedirse con arreglo a ciertas formalidades». LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El arbitraje.
Biblioteca para leer el Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1987, volumen V, p. 39. (Las cursivas son nuestras).
También Sara Feldtein y Hebe Leonardi entienden que «[…] el arbitraje es un método de
solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite sustraerse de
la intervención de los órganos judiciales estatales». FELDSTEIN, Sara y Hebe LEONARDI. El arbitra-
je. Buenos Aires: Abeldo Perrot, 1998, p. 12. (Las cursivas son nuestras).
8
Por eso cae en el error el jurista Guillermo Lohmann cuando afirma que el arbitraje tiene
«[…] característica institucional en tanto que no le está permitido a los miembros del cuer-
po social el poder derogarlo, sino de aplicarlo o no, dentro de las variantes y limitaciones
que el ordenamiento interno establece». LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, ob. cit., p. 39. La
equivocación de Lohmann está en su confusa definición de institución jurídica, a saber,
«[…] un conjunto de ideas y de elementos que, bajo reglas determinadas, disciplinan situa-
ciones jurídicas, gobiernan comportamientos y establecen ciertas consecuencias de Dere-
cho» (ibíd.).
Lo cierto es que un fenómeno social como el arbitraje o como cualquier otro se convierte en
una institución jurídica porque el ordenamiento legal lo instituye jurídicamente. Ergo, ese
mismo ordenamiento legal lo puede «destituir» jurídicamente, si cabe el término. Por tanto,
afirmar que las instituciones jurídicas, como lo han sido en su momento la esclavitud, la
debelatio o el mayorazgo, por poner solo unos ejemplos, no pueden ser derogadas, no es ni
histórica ni lógicamente sostenible.
9
Artículo 139.- «Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
Este hecho legislativo nos introduce, doctrinariamente hablando, a la dis-

cusión fundamental de la naturaleza del arbitraje, a saber, si este tiene una
esencia privada o una pública, o dicho en otros términos, si el arbitraje perte-
nece a la esfera de los contratos, a la de los procesos judiciales, o a ambas.10
No hay duda para nosotros de que para estar ante un supuesto de arbitraje,
tiene que mediar un contrato que active este mecanismo de solución de con-
troversias. El contrato entre dos sujetos de derecho que buscan que un tercero
administre una justicia que no es la que administran los tribunales ordinarios
del Estado, pero que está permitida por ese Estado, es un elemento esencial de
cualquier definición de arbitraje. No hay arbitraje si no hay contrato. El asun-
to está en establecer si porque hay contrato no hay jurisdicción. Ese es el pro-
blema que se nos plantea.
Para la teoría contractualista, también llamada privatista del arbitraje, cu-
yos suscriptores son mentes de primer nivel en el mundo jurídico,11 la respues-
ta al problema planteado es que no hay jurisdicción si hay contrato. En buen
romance, esta teoría le niega al arbitraje todo carácter jurisdiccional.12
Pero si quienes profesan una visión contractualista del Derecho fuesen con-
secuentes con sus tesis, estarían sin duda en serios aprietos conceptuales. Pues,
no olvidemos que la jurisdicción —y siempre siguiendo aquí la lógica
contractualista— sería fruto también de un contrato: el llamado contrato social.13
Esto no hace sino demostrar una de las grandes paradojas del contractualismo,
a saber, asumir a rajatabla la naturaleza privada de los contratos cuando, preci-
samente, el contrato de los contratos no tiene esa simiente.
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral. […]».
10
Independientemente de nuestra posición doctrinaria respecto de la naturaleza del arbitraje,
queda claro que nuestro ordenamiento jurídico nacional suscribe la tesis del arbitraje como
proceso jurisdiccional.
11
Defensores y divulgadores del contractualismo arbitral son en Francia los jurisconsultos
Merlin, Fuzier-Herman, Weiss, Garzonnet y César-Bru y Brachet. En Italia suscriben esta
tesis los grandes juristas Mattirolo, Chiovenda, Satta, Alfredo Rocco, Andrioli, Lugo, Pece,
Furno y Costa. En España la avala Joaquín Escriche y, finalmente, en Argentina, David Lescano.
Ver: VARGAS, Fernando. Naturaleza jurídica del arbitramento civil. Tesis para optar el grado
académico de doctor en ciencias jurídicas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1964,
pp. 35 y 36.
12
Ibíd., p. 35.
13
Uno de los teóricos más importantes de la tesis del «contrato social» es el filósofo ilustrado
Jean Jacques Rousseau. Sobre esta dice: «»Encontrar una forma de asociación que defienda
y proteja con la fuerza común la persona y los bienes e cada asociado, y por la cual cada
uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes».
Tal es el problema fundamental cuya solución da El contrato social […]. Estas cláusulas,
bien estudiadas, se reducen a una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con
En efecto, el contrato social es el eje de cualquier aprehensión contractualista

del mundo. Esta es la doctrina acuñada por el movimiento ilustrado del
siglo XVIII cuyo fin no es otro que fundar la existencia del Estado y su
soberanía, y, por ende, de su jurisdicción. Ya en otro trabajo hemos expresado,
siguiendo a Kelsen, que nosotros no comulgamos con la tesis del contrato social
como explicación para la existencia del Estado.14 Creemos más bien que esta
tesis no explica, sino que pretende justificar la existencia de la soberanía y
jurisdicción del Estado, porque busca justificar a su vez una filosofía que le es
muy cara, la de la existencia de un estado de naturaleza donde los hombres son
todos libres e iguales en derechos y, por lo tanto, solo a través de un contrato
pueden obligarse a sí mismos a someterse a una jurisdicción que ellos han
creado para su beneficio. No es el momento ni el lugar para discutir aquí el
hecho de que es precisamente en ese estado de naturaleza que los hombres no
son ni libres ni iguales, y mucho menos libres e iguales en derechos porque la
naturaleza no otorga a ninguna criatura derecho alguno, y, consecuentemen-
te, que el Estado y el Derecho, antes de emanar de un contrato (social), más
bien parecen tener su origen en un estado de necesidad que impone el así
llamado estado de naturaleza.
Lo que sí nos interesa señalar aquí es la contradicción de quienes, prisione-
ros lógicos de las tesis de un contrato como fuente primigenia de la jurisdic-
ción, le nieguen precisamente a los contratos el poder para crearla. En síntesis,
sí puede, dentro de la lógica contractualista del Derecho, haber jurisdicción
por contrato. El pretendido contrato social es la mejor prueba de ello.
A estas alturas el asunto parece ir más que por el lado contractual, por el de
qué entienden los contractualistas por jurisdicción. No creemos pues alejarnos
de la verdad si afirmamos que para los autores que suscriben la tesis contractual
del arbitraje, subsiste la tradición dieciochesca de que la jurisdicción es un atri-
buto inherente a la soberanía del Estado, que es el paradigma de lo público. Así
pues, porque la voluntad general lo ha querido es que los tribunales ordinarios
todos sus derechos a la comunidad entera, porque, primeramente, dándose por completo
cada uno de los asociados, la condición es igual para todos; y siendo igual, ninguno tiene
interés en hacerla onerosa para los demás […]. En fin, dándose cada individuo a todos no se
da a nadie, y como no hay un asociado sobre el cual no se adquiera el mismo derecho que se
cede, se gana la equivalencia de todo lo que se pierde y mayor fuerza para conservar lo que se
tiene […]. Si se descarta, pues, del pacto social lo que no es su esencia, encontramos que
queda reducido a los términos siguientes: «Cada uno pone en común su persona y todo su
poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y cada miembro considerado como
parte indivisible del todo»». ROUSSEAU, Juan Jacobo. Obras selectas. Segunda edición. Colec-
ción Clásicos Inolvidables. Buenos Aires: Librería El Ateneo Editorial, 1959, pp. 853 y 854.
14
Ver CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE. Analizando el análisis. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 59.
del Estado tienen el poder de imperio,15 de hacer comparecer dentro del pro-
ceso, de grado o fuerza, a los testigos, de ordenar las diligencias que estimen
conveniente dentro de la ley, de castigar a cualquiera que incumpla sus manda-
tos16 y, lo más importante, de ejecutar sus sentencias.17
Es cierto. El arbitraje carece de todos estos poderes atribuidos en los últi-
mos doscientos años a la jurisdicción porque, como es obvio si seguimos la
lógica de una tesis contractualista, en tanto emanado el arbitraje de un contra-
to entre dos partes, este no puede obligar más que a esas partes, a diferencia de
un contrato suscrito en teoría por toda la sociedad. Pero esta interpretación
soslaya el elemento esencial de la jurisdicción, a saber, el de ser el poder legal-
mente establecido para decir el Derecho. Y la ley puede sancionar que el Dere-
cho sea dicho por los tribunales ordinarios de justicia que tendrán todos los
poderes de apercibimiento propios del Estado, como también que el Derecho
sea dicho fuera de la esfera pública, como es el caso del arbitraje. Aquí, el
común denominador entre lo privado y lo público es la cualidad que a la
jurisdicción no se le puede quitar, esto es, la autorización legal para decir el
Derecho. En síntesis, para resolver jurídicamente una controversia.
Que el arbitraje, por ponerlo de alguna forma, se asemeja mucho a la juris-
dicción que los contractualistas solo ven en la judicatura, se constata en los
malabares conceptuales que hacen ellos mismos para no admitir el carácter
jurisdiccional del arbitraje sin poder dejar de reconocerlo a su vez, en cierta
15
Poder que no tienen los árbitros y sus actos arbitrales y «[…] por tanto el arbitraje al que se
concibe, en contraposición con la perfecta función jurisdiccional del Estado, como «la
expresión de un más íntimo acuerdo, dirigido a la renuncia a la jurisdicción»». Ver CARNACINI,
Tito. Arbitraje. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, p. 22.
16
Esta es la posición de Chiovenda que dice que «La opinión sostenida por algunos escritores
y dominante en la jurisprudencia, que atribuye al arbitraje carácter jurisdiccional, me pare-
ce profundamente equivocada. Basta observar que el carácter jurisdiccional debería apare-
cer durante el arbitraje, pero es justamente durante el arbitraje cuando la naturaleza mera-
mente privada de la actividad arbitral se manifiesta en la falta de todo poder, que consienta
a los árbitros hacer comparecer coactivamente a los testigos, llevar a cabo coactivamente
una inspección ocular, etcétera.
Precisamente esta absoluta falta de poderes impide equiparar el arbitraje a uno de aquellos
casos en que al particular le son confiadas funciones públicas porque al particular en estos
casos le son conferidos por la ley los correspondientes poderes. El carácter del arbitraje
consiste precisamente en esto: la ley deja libre a las partes que son las que conocen las
condiciones y exigencias del caso concreto, de acordar que la materia lógica para la deci-
sión sea preparada sin uso de poderes jurisdiccionales […]». CHIOVENDA, Giuseppe. Institu-
ciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1954, pp. 91 y 92.
17
GARSONNET y CÉZAR-BRU consideran que «Los árbitros son encargados de juzgar un litigio […],
pero los árbitros no son magistrados, pues les falta el carácter oficial. La autoridad de cosa
juzgada y la fuerza ejecutiva que de su sentencia nacen, se refieren menos a esa sentencia
que a la voluntad de las partes en virtud de la cual se dictó. Es una consecuencia del
principio de que las convenciones legalmente celebradas son una ley para las partes». En
VARGAS, Fernando, ob. cit., p. 36.
medida. Jurisdicción especial le llaman algunos,18 afinidad lógica con el proce-

so, otros.19 Lo cierto es que desde el momento mismo en que se afirma que la
decisión o laudo a que llegan los árbitros sobre un determinado problema
sometido a su consideración, solo puede ser ejecutado por un juez ordinario,
quien deberá cumplir la decisión arbitral como si hubiera sido dictada por otro
juez ordinario —y ahí radica, en los alcances ejecutivos entre laudo y sentencia,
una de las mayores diferencias entre jurisdicción arbitral y estatal—, se está
admitiendo analógicamente la calidad de jueces de los árbitros y las caracterís-
ticas procesales del arbitraje.
Pero que se admitan analógicamente no significa que sean exactamente. Un
arbitro es como un juez porque ejerce la misma función social, pero no es un
juez. Un arbitraje es como un proceso porque como en este se dirime jurídica-
mente una controversia, pero no es un proceso judicial. De ahí que, así como
hemos cuestionado hasta aquí el extremismo simplista del contractualismo
arbitral, hacemos también lo mismo con las tesis de quienes, sin duda querien-
do guardar ideológicamente incólume la majestad y la soberanía del Estado
Nación, sostienen que la naturaleza del arbitraje es, sin más, jurisdiccional. No-
sotros pues rechazamos la teoría procesalista del arbitraje20 que, como hemos
referido líneas arriba, suscribe erróneamente —a grandes rasgos— nuestra
Constitución Política.
Y la rechazamos porque, a todas luces, es un error sostener, como lo hace
esta teoría, el carácter público de la función arbitral apoyándose en que es la
ley la que le da existencia jurídica en tanto mecanismo de solución de contro-
versias21 y que, por tanto, los árbitros son funcionarios públicos que imparten
18
Matirolo entiende que el juicio de los árbitros constituye una forma de jurisdicción especial,
otorgada a estos en virtud de un compromiso. Ver VARGAS, Fernando, ibíd., loc. cit.
19
«Lo que las partes sustituyen al proceso es afín al proceso en su figura lógica, es decir, en ser
una resolución de controversias mediante un juicio ajeno […]». CHIOVENDA, Giuseppe, ob.
cit., pp. 91-92.
20
También conocida como teoría jurisdiccional, el procesalismo arbitral cuenta con impor-
tantes suscriptores. En la Italia del siglo XX, esta tesis ha sido defendida por Ludovico Mortara,
Ugo Rocco, Capaccioli, Jaefer, Boscarelli, Vechione, Pietro Bonfante, Vicenzo Galante,
Prospero Fedozzi, Ghirardini y Galgano. En Francia, Laurent, Lainé, Boncene, Glason, Tissier
y Morel han sido sus más reconocidos apólogos. Asimismo cuenta con el beneplácito de los
españoles Reus y Manresa, Antonio Malaver y Rafael de Pina y, en América, con la pluma
del chileno Patricio Aylwin Azocar. Ver VARGAS, Fernando, ob. cit., p. 29.
21
Esta es la posición de Ludovico Mortara, quien es considerado el mejor exponente de la
doctrina jurisdiccionalista y que sostiene que el arbitraje realmente existe porque la ley lo
ha instituido y por tal razón esta misma ley es la que le ha concedido a las partes, que han
sido investidas con un cierto grado de la soberanía inherente al Estado, el poder necesario
para resolver un conflicto con absoluta autoridad, por medio de un compromiso. Así, según
Mortara, el poder de los árbitros no nace del simple nombramiento que hacen las partes de
ellos, en la medida en que las partes no poseen tal facultad, porque no podrían otorgar lo
que no les es propio. Ver VARGAS, Fernando, ob. cit., pp. 31 y 32.
justicia y sentencian a nombre del Estado en un proceso que forma parte de la

unidad y exclusividad de la función jurisdiccional de ese Estado.22
¿Y qué hay del contrato de arbitraje? Como resulta evidente, esta interpre-
tación quita todo carácter privado al arbitraje, lo cual ofende el sentido co-
mún. Porque si se trata de argumentar que todo aquello que la ley autoriza
tiene carácter público, entonces no podría existir como concepto siquiera el
derecho privado, ni qué decir los contratos, habida cuenta de que estos tienen
existencia y efectos jurídicos porque la ley así lo establece explícita o tácita-
mente. Así pues, aunque la premisa de que es la ley la que debe autorizar la
institución arbitral para que esta tenga efectos jurídicos es verdadera, la con-
clusión de que el arbitraje tiene una naturaleza jurídica pública, propia de las
funciones del Estado, es falsa. Estamos pues ante una falacia.
Una segunda observación que no debe ocuparnos más que un par de líneas,
habida cuenta de que es una de las más manidas atingencias que se hacen contra
la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, es que los árbitros no pueden sentenciar
porque las sentencias tienen una calidad ejecutiva que no poseen ni podrán po-
seer jamás los laudos arbitrales. Cuando los posean, entonces ya no serán lau-
dos, sino sentencias dictadas por un clásico órgano jurisdiccional del Estado.
Nótese además —y volvemos aquí al principio de este ensayo— la enorme
contradicción que encierra hacer del arbitraje una institución de jurisdicción esta-
tal que carece, sin embargo, de los más importantes principios, derechos y ga-
rantías de la jurisdicción estatal como son la instancia plural,23 el juez natural,
22
Ugo Rocco considera que en el arbitraje, el particular asume y ejerce una función pública o
un servicio público (como en el supuesto en que un ciudadano arreste al autor de un delito
sorprendido en flagrancia, o que en el caso de calamidad u otra situación análoga, presta
ayuda a la fuerza pública), que no son otras que las clásicas funciones jurisdiccionales del
Estado. En tal virtud, Rocco estima que el laudo o decisión arbitral se constituye en una
verdadera sentencia provista de fuerza obligatoria, a la que solo le faltaría la fuerza ejecuti-
va. Esta le debe ser atribuida por el decreto del pretor, necesaria a su vez por el hecho de
que el laudo es expedido por un órgano que no pertenece a la jurisdicción ordinaria.
El jurisdiccionalista Capaccioli no va tan lejos como Rocco. Niega que el laudo tomado en
sí mismo tenga la naturaleza de una sentencia; sin embargo le reconoce a esta el carácter de
un acto institucional destinado a integrarse con la providencia de homologación del juez
togado, por lo que, en este sentido, le otorga el carácter de acto público y hasta de acto
jurisdiccional, así como serían públicas y hasta jurisdiccionales la función y actividad de los
árbitros. Ver CARNACINI, Tito, ob. cit., pp. 21-23.
23
La Ley General de Arbitraje establece la posibilidad de apelación del laudo, previo acuerdo
de las partes en la Cláusula Arbitral o en el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral. Sin
embargo, en la realidad, las partes nunca pactan apelación. Nótese lo curioso que resulta
que la pluralidad de instancias puede ser objeto de toma y daca en el arbitraje, situación
esta imposible de concebir en la jurisdicción estatal. La Ley General de Arbitraje también
contempla la posibilidad de anulación del laudo en el Poder Judicial. Mas esto no puede
interpretarse como una pluralidad de instancias porque el Poder Judicial no es otra instancia
dentro de la jurisdicción arbitral, sino otra jurisdicción totalmente distinta. La pluralidad de
instancia debe entenderse pues dentro de una misma jurisdicción.
el procedimiento legal previamente establecido por la ley, la publicidad en los

procesos, la igualdad ante la ley y la gratuidad de la administración de justicia,
entre otros.
La diferencia entre uno y otra no solo se manifiesta en la contradicción de
que el arbitraje dé la espalda a estos tótems de la función jurisdiccional del
Estado, sino, además, hipotéticamente por lo menos, en un enfrentamiento
que podría condenar a la misma jurisdicción estatal a la extinción social en
varias áreas del Derecho, habida cuenta de que nada impide que el arbitraje se
difunda masivamente y los principios y garantías bajo los cuales dice el Derecho
de forma privada, terminen imponiéndose a los de la jurisdicción del Estado.
Así, que uno puede terminar enfrentándose a la otra sustituyéndola en los usos
y costumbres. Quiere decir que no son lo mismo, aunque cumplan una fun-
ción similar.
No son iguales, pues, ni conceptualmente ni en los hechos, jurisdicción
estatal y arbitraje. Queda claro así para cualquiera la diferencia.
Entonces, ¿de qué estamos hablando finalmente? ¿Cuál es la naturaleza
jurídica del arbitraje si hemos anatematizado la tesis contractualista y conde-
nado la jurisdicionalista o procesalista? ¿Significa esto acaso que el arbitraje no
tiene naturaleza contractual ni jurisdiccional? Todo lo contrario. El arbitraje
tiene ambas naturalezas jurídicas que se manifiestan y se aprehenden, cada una
en su respectivo contexto. La contractual, en el momento del alumbramiento
del arbitraje, cuando este nace, permitido por la ley, para el propósito ad hoc
querido por las partes, esto es, poner fin a una controversia de derecho. La
jurisdiccional, de otro lado, en el posterior desarrollo que permitirá realizar ese
propósito ad hoc. La realización del propósito pone término al carácter con-
tractual y jurisdiccional del arbitraje.
Esta posición nuestra se nutre de la tesis conocida como teoría intermedia
o sincrética.24 El nombre es desafortunado sin embargo, porque no se trata
aquí de conciliar jurídicamente doctrinas que son, por su ideología, irreconci-
liables —una abraza la autonomía de la voluntad mientras la otra adora la
soberanía del Estado— haciendo concesiones a cada una. Cualquier tesis fruto
de un ensamblaje semejante no daría por resultado más que un monstruo jurí-
dico y nosotros no queremos apadrinar monstruos.
Así pues, en el hecho de hallar en el arbitraje dos naturalezas, está, más
que cualquier visión alambicada del Derecho, la realidad monda y lironda.
24
Esta teoría tiene como fundamento rechazar las posiciones extremas en torno a la naturaleza
del arbitraje, es decir, descarta la teoría contractualista y la jurisdiccionalista tomadas indi-
vidualmente. En este sentido, la postura intermedia se nutre de ambas teorías, tomando lo
que considera correcto de cada una de ellas. Son exponentes del sincretismo arbitral los
juristas Dalloz, Mongalvy, Bernard, Robert, Margarette Landrau, Louis Cremieu y Garbagnati.
Ver VARGAS, Fernando, ob. cit., p. 41 y CARCANACINI, Tito, ob. cit., pp. 22 y 23.
De ahí es que nosotros rebauticemos la tesis en cuestión como teoría realista

del arbitraje.
En efecto. Es porque la realidad así lo expone, que es imposible negar que
el nacimiento del arbitraje solo tiene lugar en la medida en que los particula-
res, por un acto voluntario amparado por la ley, deciden someter sus conflic-
tos, presentes o futuros, al arbitraje. Así, únicamente se someterá a esta institu-
ción una controversia en tanto exista un contrato que faculte la actuación de
los árbitros. Esto significa que, ausente el contrato, no será posible que se
proceda a resolver controversia alguna por medio del arbitraje, salvo que la ley
sancione su carácter obligatorio.
Pero la realidad no solo da fe de eso. También atestigua, sin ninguna duda,
que una vez nacido el arbitraje, este se desarrolla en un proceso que requiere
que los actos de los árbitros sean considerados por las partes y los terceros
como actos de carácter jurisdiccional, de forma tal que lo resuelto por los
árbitros tenga la fuerza definitiva de las resoluciones judiciales, como si fueran
una sentencia. Si no, ¿cuál sería el objeto y la gracia del arbitraje?
No es realista, pues, negar el carácter jurisdiccional del arbitraje. Que los
laudos no tengan fuerza ejecutiva no invalida la esencia de un acto jurisdiccio-
nal, a saber, que un tercero autorizado por la ley, sea este funcionario público
o sujeto particular, diga quién tiene derecho y quién no en un asunto sometido
a su juicio. Y lo real es también que el Estado no puede renunciar jamás a esa
prerrogativa ejecutiva de la justicia, es decir, a ejecutar lo que es justo, haya
sido dicho privada o públicamente, porque lo contrario sería instituir la justi-
cia por mano propia o vendetta y atentar así contra el propio sentido de su
existencia.
Solo a estas alturas, habiendo hecho este largo recorrido doctrinario y
ventilado la naturaleza jurídica del arbitraje, estamos en condiciones pues de
definirlo.
El arbitraje es la manifestación más elemental de la administración de jus-
ticia. En el presente estado de la evolución histórica, solo puede ser concebido
como una sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción estatal. Se origi-
na mediante un contrato privado por el que dos o más sujetos de derecho
deciden someter un conflicto con relevancia jurídica a la decisión resolutoria,
definitiva y exclusiva, de uno o más terceros denominados árbitros, que son
designados por las partes o por algún mecanismo establecido por ellas. Así, la
decisión resolutoria de los árbitros o laudo, será de cumplimiento obligatorio
para las partes en virtud de que el ordenamiento jurídico establece que los
contratos son ley para las partes. La ejecución de la decisión arbitral, en caso
esta sea necesaria, queda siempre en manos del Estado.
Ha llegado la hora pues de dar respuesta a las preguntas que abrieron el pre-
sente capítulo. ¿Es el arbitraje una herejía como aprehensión de la administración
de justicia? Todo depende del cristal con que se mire. Si lo hacemos desde el
prisma del dogma de la soberanía del Estado Nación y de los principios ideo-
lógicos que lo inspiran, como el de la unidad y exclusividad de la todopodero-
sa función jurisdiccional del Estado, sí, es una herejía. Si por el contrario mi-
ramos los feos tintes con que ese dogma y sus principios manchan y degradan
hoy con la ineficiencia la administración contemporánea de la justicia, hasta
convertirla en una injusticia, sin duda que la herejía es esta y no el arbitraje.
¿Es acaso el arbitraje una manera reaccionaria de administrar justicia? Pues
claro que lo es. Porque todo aquello que no funciona —y la centralización de
la función jurisdiccional del Estado está atascada hace mucho en el pantano de
sus propios dogmas, incapaz de solucionar los problemas que el hombre pre-
senta y sus circunstancias le plantean— da lugar a una reacción. Y la reacción
es positiva cuando «La congestión de causas en los tribunales y la ineficiencia
que resulta de ello, las complejidades de la vida comercial moderna que exigen
muchas veces conocimientos económicos o tecnológicos avanzados para en-
tender el meollo de una controversia, han llevado a una decepción de la teoría
de la hegemonía del Poder Judicial […]».25
¿El arbitraje es una vuelta a la noche de los tiempos y una intolerable afren-
ta contra el progreso humano y sus adquiridos derechos? Bueno, la clave está en
el bello tiempo que haga en la noche y el feo que aplaste el día. Y todo parece
indicar que es en ese feo día que esos adquiridos derechos afrentan el progreso
humano encarnado en la justicia.
¿Es el arbitraje acaso la sentencia de muerte contra la igualdad ante la ley
fuente de toda justicia? Que responda la posteridad. Nosotros, sin embargo,
podemos preguntar a su vez si no será que la igualdad ante la ley ha sido la
sentencia de muerte de la justicia. Que responda también a esto la posteridad.
Finalmente, ¿es el arbitraje la barbarie que acecha contra la civilización del
Estado Nación? Ninguna barbarie puede ser aquello que la civilización del
Estado Nación tomó por modelo para administrar justicia. El hecho histórico
es que las campanas doblan ya por el Estado Nación como doblaron en su
tiempo por otras formas de organizaciones jurídicas y políticas.
No han doblado, por lo visto, por el arbitraje.
25
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, ob. cit., pp. 546 y 547.
La justificación del derecho penal en Jakobs 285
La justificación del derecho penal en Jakobs y sus

consecuencias en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional en un Estado constitucional
Yván Montoya Vivanco*
El presente artículo no pretende hacer una exposición de las funciones que

legitiman la intervención punitiva del Estado1 sino que se limita a observar las
peligrosas consecuencias que para el trabajo jurisdiccional conlleva la concep-
ción jakobsiana sobre la función del derecho penal. La reflexión sobre este
tema resulta importante no solo por la presencia cada vez más numerosa de la
obra traducida del prestigioso autor alemán en el Perú, sino por la extensión
progresiva de sus seguidores en nuestro país.
Existen diversas formulaciones de la teoría de la prevención general positi-
va las cuales podrían agruparse en dos grandes perspectivas:2 las formulaciones
cuya pretensión es la legitimación del derecho penal y las que pretenden solo
constituirse en un efecto que limita los excesos que produciría una finalidad
meramente intimidatoria del derecho penal. Son a las primeras a las que dedi-
caré estas sumarias observaciones.
Günter Jakobs es probablemente el autor más representativo en la formulación
de la prevención general positiva en tanto teoría legitimadora de la intervención
*
Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y máster en derecho penal de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, es doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca,
España.
1
Debe recordarse que en la actualidad el derecho penal especialmente europeo continental
no justifica la intervención penal del Estado sobre la base de criterios retribucionistas, sino
de criterios utilitaristas referidos a la utilidad social de la pena. En ese sentido, el debate
moderno entre los penalistas se centra en resaltar mejor alguna de las funciones preventivas
que se le atribuyen al derecho penal: general negativa (intimidación), general positiva (fide-
lidad a la norma jurídica) y especial positiva (resocialización) son las predominantes en el
debate del moderno derecho penal.
2
MIR PUIG, Santiago. «Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general
positiva». En Poder y control. Barcelona: 1986.
286 Yván Montoya Vivanco
penal. Su planteamiento, sin embargo, no es uniforme.3 Este ha sido objeto de

varias modificaciones cualitativas, pasando de una concepción de la pena cen-
trada en sus efectos psicologistas —fidelidad ciudadana al Derecho—,4 hasta
su última construcción, más compleja y articulada, que asigna al derecho penal
la función de garantía de las expectativas sociales esenciales frente a las con-
ductas que cuestionan la vigencia de la norma penal, en otras palabras, la fina-
lidad de confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional
infracción.5
La prevención general positiva o integradora señala, en su primera versión,
que la finalidad del derecho penal no debe ser principalmente la intimidación
general a los ciudadanos como potenciales delincuentes, sino «[…] reforzar la
conciencia jurídica de la comunidad y su disposición por cumplir las normas».6
Son diversas y duras las críticas que ha recibido esta tesis,7 las mismas que,
a su vez, el propio Jakobs ha intentado responder8 no siempre en forma con-
vincente. No consideramos fructífero en la perspectiva de nuestro trabajo ex-
poner todas y cada una de dichas críticas, así como todas y cada una de las
réplicas a las mismas. Nuestra pretensión es solo evidenciar los aspectos que no
nos resultan convincentes desde una perspectiva peruana o latinoamericana o
que nos parecen todavía ambiguos de la posición de Jakobs. Solo así estaremos
en mejores condiciones para exponer nuestra postura sobre las consecuencias
político criminales de la (última) tesis de Jakobs sobre el ejercicio de la potes-
tad jurisdiccional en el contexto de un Estado en el que la Constitución tiene
carácter normativo o fuerza vinculante.9
3
Sobre las posiciones contradictorias de Jakobs ver PORTILLA CONTRERA, Guillermo. «Los exce-
sos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del derecho penal». En
Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones
Akal, 2005, p. 58 y ss.
4
JAKOBS, Günter. «Culpabilidad y prevención». En Estudios de derecho penal. Traducción de
Carlos Suárez Gonzales del texto en alemán «Schuld und Prävention», Tübingen, 1976.
Madrid: UAM-Civitas, 1997, p. 79.
5
JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Ma-
drid: Marcial Pons, 1995, p. 14. Hace referencia a este cambio PEÑARANDA RAMOS, Enrique;
SUÁREZ GONZÁLES, Carlos; CANCIO MELIA, Manuel. «Consideraciones sobre la teoría de la impu-
tación de Günter Jakobs». Introducción al libro de JAKOBS, Günter. Estudios de derecho pe-
nal. Madrid: Civitas, 1997, p. 18.
6
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al Derecho Penal Contemporáneo, Bosch, Bar-
celona, 1992.
7
MIR PUIG, Santiago, El derecho penal en el Estado democrático de Derecho, Ariel, Barcelona,
1994.
8
PEÑARANDA RAMOS, Enrique y SUÁREZ GONZALES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel. \«Considera-
ciones sobre la teoría de la imputación de Günter Jakobs\». Introducción a Günter Jakobs,
Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997.
9
PRIETO SANCHIS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta,
2003, p. 116.
1. La separación entre la dogmática penal

y la política criminal en Jakobs
Creo que el primer aspecto que debe plantearse para distanciarse de las tesis
preventivo integradoras (o estabilizadoras), en tanto tesis legitimadoras, es res-
ponder a las preguntas ¿qué pretendemos que pueda y deba hacer el operador
jurisdiccional con el derecho penal? ¿Este solo debe manipularlo dentro del
sistema positivo legal o debe trascender de él sobre la base de un control de
legitimidad en función de normas iusfundamentales (Constitución)?
En otras palabras, ¿asignamos a los operadores judiciales un poder de re-
creación normativa —que supone aplicar una norma penal y una pena— en
función de criterios político criminales con contenido valorativo o amputamos
tal potestad para reservarla exclusivamente a los centros de decisión política?
¿Debe o no un juez democrático contener por vía de interpretación teleológi-
co funcional (valorativa) los excesos de una política criminal práctica que
desdibuja o se desvía del modelo de convivencia social democrática que orienta
la Constitución Política de un país democrático? Nosotros optamos por una
respuesta afirmativa.10 La experiencia peruana nos enseña la necesidad de con-
tar con operadores judiciales que efectivamente se constituyan en un poder del
Estado que cumpla su función de límite a los otros dos poderes constituidos:
el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Esto solo es posible con un acusado
ejercicio de control de la legitimidad constitucional de las normas jurídico
penales, y ello es ejercicio político criminal del derecho penal.11
Sobre estas cuestiones, la postura del profesor alemán no me resulta lo
suficientemente clara. En él pueden encontrarse conviviendo dos perspectivas
diferentes según las cuales sus respuestas a las anteriores preguntas pueden
inclinarse más en un sentido afirmativo o negativo, aunque su mayor y más
claro empeño se evidencie en ofrecernos una respuesta negativa.
Por un lado, encontramos a un Jakobs que separa tajantemente los espacios
de la política criminal y la dogmática jurídico penal. En efecto, expresiones
como las que se citarán a continuación nos dan esa impresión:
- «Quien sólo sabe que una sociedad esta organizada de modo funcional, no
sabe nada acerca de su configuración concreta».12
10
ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal. Valen-
cia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 69.
11
DONNINI, Massimo. \«Un derecho penal fundado en la Carta Constitucional: razones y lími-
tes. La experiencia italiana\», en: Revista Penal, julio, nº 8, 2001.
12
JAKOBS, Günter. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, ob.
cit., p. 36.
- «La decisión sobre el alcance de los procesos de criminalización sería una

tarea puramente política, no jurídico penal».13
- «Si la sociedad realmente se desliza hacia una limitación de los derechos de
la libertad, eso no es sólo en el derecho penal [...]. Si se trata de un exceso de
criminalización innecesario o de la necesaria defensa de un contenido mí-
nimo, sólo puede determinarse en un plano político, pero no al nivel de la
ciencia del derecho penal».14
Jakobs es plenamente consciente de las consecuencias de esta tesis cuando
sostiene que «[…] probablemente esta descripción neutra, esta exclusión de la
utopía, es lo más chocante en la práctica de toda la teoría funcional».15
Mussig, uno de sus discípulos más cercanos, refuerza estas ideas cuando afir-
ma que las cuestiones de legitimidad material de las normas penales desborda-
rían el cauce formal (y positivista) de la prevención general positiva y remitirían
al análisis de los criterios de identidad de una determinada sociedad.16
Pues bien, estas y otras afirmaciones nos conducirían a coincidir con aque-
llos que cuestionan el alto grado de formalización de la construcción jakobsiana,
formalización que, a decir de Roxin, desvincularían el fundamento de la dogmá-
tica de los fines de la pena propios de un Estado social y democrático de dere-
cho.17 La única referencia funcional valorativa se encontraría en la función
estabilizadora de la norma penal, lo que demuestra el denunciado círculo vicioso
en la metodología interpretativa jakobsiana,18 el mismo que conduciría a res-
tringir las facultades del operador judicial frente a los excesos del legislador
penal.19 Esta restricción, querida por el funcionalismo sistémico, no es nuestra
13
JAKOBS, Günter, ZStW 107 (1995), p. 855, tomado de PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUAREZ
GONZALES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel. «Consideraciones sobre la teoría de la imputa-
ción de Günter Jakobs», ob. cit., p. 28.
14
JAKOBS, Günter. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional,
Madrid: Civitas, 1996, p. 40.
15
Ibíd., p. 67.
16
PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUAREZ GONZALES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel. «Consideracio-
nes sobre la teoría de la imputación de Günter Jakobs», ob. cit., p. 28.
17
ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, ob.
cit., p. 66.
18
SCHUNEMANN, Bernd. «Sobre la crítica a la teoría de la prevención general negativa». En
Política criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona: Bosch,
1997, p. 92.
19
De esta apreciación es PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. «Los excesos del formalismo jurídico
neofuncionalista en el normativismo del derecho penal». En Mutaciones del Leviatán. Legi-
timación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones Akal, 2005, p. 59. El autor
refiere textualmente con respecto a la tesis de Jakobs que «[…] basándose en un principio
de prevención general positiva orientado al mantenimiento del sistema social su pensa-
miento se erige en un perfecto círculo en el que no se cuestiona las decisiones del subsistema
político creador del Derecho».
opción para un Poder Judicial como el peruano el cual ha padecido histórica-

mente de déficit de poder.20
2. El peligroso referente externo en Jakobs
Jakobs ha pretendido matizar esta alta formalización de su sistema, señalando

que una cosa es «[…] la autosuficiencia del sistema jurídico [...] y otra cuestión
distinta es qué problema del sistema social se resuelve mediante la génesis dife-
renciada de normas específicamente jurídicas y en definitiva, mediante la gé-
nesis diferenciada de un derecho jurídico en especial». Para esta última, esto es,
para el trabajo dogmático, la perspectiva externa al sistema jurídico debe ser
tomada en cuenta como presupuesto para la perspectiva interna. Según Jakobs
la sociedad es esa perspectiva externa a tener en cuenta durante el trabajo dog-
mático. Sin embargo, dicha referencia a lo social no es, según entiendo, una
referencia al modelo social que orienta las normas iusfundamentales, esto es, el
consenso social básico normativizado en la Constitución, sino esencialmente
una referencia a las demandas sociales coyunturales de lo justo.21 Es por ello
que Schunemann ha resaltado los riesgos de una concepción preventiva de la
pena como la de Jakobs en el sentido de la influenciabilidad del sentimiento de
justicia de la colectividad en las medidas adoptadas en función de dicho senti-
miento. En palabras del propio Schunemann:
Si la sanción de un delincuente no es en sí misma conforme con el principio de
justicia, aunque la colectividad, en virtud de sus arcaicas representaciones, man-
tenga que lo es, no podrá seguir siendo justo recurrir a las mismas como con-
cepto al servicio de la prevención general positiva. Si así fuera la justicia penal
[...] fundamentaría la pena —que en calidad pasaría a ser injusta— en unas
concepciones sociales superadas. Con ello se abusaría del delincuente como
medio para satisfacer anticuados prejuicios, lo cual conduciría a una hipocresía;
e incluso con esa justificación se impediría cualquier efectividad de la pena.22
Pero por otro lado, Jakobs ha efectuado algunas otras afirmaciones que oscu-
recen la claridad de sus postulados anteriores. Son generalmente afirmaciones
sostenidas en el contexto de sus respuestas a las críticas que atribuyen a su
20
cit., p. 52.
21
Claramente sobre este aspecto SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al derecho penal
contemporáneo, ob. cit., pp. 235 y 236, quien además, replica convincentemente a aque-
llos que ven una mayor idoneidad de la tesis preventivo estabilizadora sobre la tesis preven-
tivo general negativa con relación a sumir en su seno los principios limitadores de la inter-
vención penal.
22
SCHNEMANN, Bernd. «Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva», ob. cit., p. 91.
sistemática un contenido conservador, tecnocrático y, por ello mismo, funcio-

nal a cualquier movimiento de expansión del sistema penal y promotora de la
reproducción ideológica material de las relaciones sociales existentes.23 Jakobs,
si bien reconoce que su perspectiva funcional (neutral) es indistintamente apli-
cable a una sociedad esclavista como totalitaria, advierte también que sus con-
clusiones obtenidas de problemas concretos del sistema social «[…] se deben en
parte a las particulares condiciones del derecho vigente en Alemania, pero tomado
no sólo en su calidad de derecho positivo, sino también de ordenamiento legíti-
mo, produciéndose de este modo [...] una cierta síntesis entre justificación fun-
cional y una legitimación racional valorativa».24 Esta dogmática real, como deno-
mina Roxin a las conclusiones dogmáticas obtenidas por Jakobs, es en parte
semejante a las conclusiones elaboradas desde el funcionalismo valorativo. Esta
no infrecuente similitud en los resultados dogmáticos se debe, según el propio
Roxin, a que Jakobs «[…] aplica al derecho penal vigente el procedimiento
metodológico y el instrumental conceptual de la teoría social sistémica pero
cuyos contenidos son deducibles de la ley y de la Constitución».25 La pregunta
que surge necesariamente en este punto es por qué Jakobs no ha derivado toda
su construcción sistemática de esa autodescripción de la sociedad plasmada en
la Constitución alemana y en los documentos internacionales de derechos
humanos. Por lo menos dos serían las explicaciones a esta interrogante.
Una primera nos la ofrece Roxin cuando refiere que en la construcción
de Jakobs todo se contempla aún desde la perspectiva del sistema dominante
y no desde el sistema que, siendo aún minoría, postula eventuales reformas
político criminales. La segunda explicación, creo yo, radica en el escaso ren-
dimiento que la ciencia penal alemana ha reconocido a la posibilidad de
integración de los derechos y principios constitucionales y del derecho inter-
nacional de los derechos humanos en la sistemática del derecho penal. La
influencia de la Constitución en las normas penales se limita prácticamente
al marco general que ofrece el modelo de Estado reconocido por la Constitu-
ción alemana y no a la interacción que los diversos derechos fundamentales y
23
BARATTA, Alessandro. \«Integración – prevención: una nueva fundamentación de la pena
dentro de la teoría sistémica\», en Cuadernos de Política Criminal, nº 24, 1984.
24
PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel. «Consideracio-
25
cit., p. 54. Este autor observa, además, que el proceso de imputación preventivo general de
Jakobs comprende premisas como las de la libertad y la dignidad personal. Ver también
JAKOBS, Günter. Sociedad, norma y persona en un derecho penal funcional, ob. cit., pp. 29 y
30, cuando sostiene que «[…] la cuestión del sujeto libre estará presente exactamente en
aquella medida en la que sea trasmitido por medio de la comunicación, es decir, en la
medida en la que sea determinante de la autodescripción de la sociedad […] [así] puede
suceder que se convierta en el objeto central de la comunicación y entonces será el elemen-
to dominante, por encima de todo lo demás».
otros intereses reconocidos en la Constitución pueden y deben ofrecer al fun-

cionamiento y contenido material del derecho penal.
3. La ausencia de verificabilidad empírica de la justificación

del derecho penal en la tesis jakobsiana
Pasando a otro aspecto de la tesis preventiva de Jakobs, debo manifestar que,

según mi apreciación, la naturaleza utilitaria de esta no aparece lo suficiente-
mente determinada. Ello evidentemente ha dado pie a considerar la tesis
preventivo general positiva como una forma renovada del retribucionismo
hegeliano.26 Atribución nada descabellada cuando el propio Jakobs ha admi-
tido que la concepción de ese filósofo no difiere en mucho de su propia
concepción.27
En efecto, la cuestión a dilucidar es si la función preventivo general positi-
va como fin del derecho penal, remite a un efecto real sobre los ciudadanos o es
solo un argumento de legitimación abstracta al margen de sus consecuencias
en la realidad. En otras palabras, ¿la finalidad preventivo integradora del dere-
cho penal pretende efectivamente prevenir conductas lesivas a la convivencia
democrática? Tal como indicamos anteriormente, una de las exigencias del
Estado social y democrático de derecho es su efectiva contención del delito.
Pues bien, en este aspecto, Jakobs, no es tampoco uniforme, habiendo cam-
biado sustancialmente los elementos de su tesis por lo menos en dos ocasiones.
En un primer momento Jakobs28 destacó como elemento central de su tesis los
efectos psicológicos que la pena eventualmente produce sobre los individuos o
la sociedad, efectos que no son otra cosa que el aprendizaje en la intolerabilidad
del comportamiento delictivo. En palabras del propio Jakobs: «Esto es preven-
ción general no en sentido intimidatorio sino como ejercicio de la fidelidad
hacia el Derecho».29
En esta fase de evolución de la tesis jakobsiana la pena aún mantenía su
vocación utilitaria. De hecho, si tales efectos empíricos se pretendían producir
con la conminación y la aplicación de la pena, resulta lógico pensar en una
necesaria y querida reducción de las conductas infractoras de la norma penal.
Sin embargo, a pesar del utilitarismo de la primera versión de la tesis de
Jakobs, esta fue objeto de severas críticas que influyeron en su replanteamiento.
26
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 205
27
Citado por PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel.
«Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günter Jakobs», ob. cit., p. 24.
28
JAKOBS, Günter. «Culpabilidad y prevención». En Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas,
1997, p. 79.
29
Ibíd., p. 79.
Efectivamente, de acuerdo con esta primera versión, resulta inevitable la pro-

yección del derecho penal sobre la esfera interna del ciudadano a fin de provo-
car en él una actitud de fidelidad al Derecho.30 Esto último, como es evidente
en una sociedad democrática, implica una intolerable legitimación del dere-
cho penal por medio de finalidades ético-sociales.31
Lo intolerable de esta finalidad en un Estado democrático de derecho re-
sulta en virtud de por lo menos dos consideraciones fundamentales: en primer
lugar, porque una intervención penal en la dirección de la conciencia interna
del ciudadano vulnera las exigencias propias de una sociedad democrática, la
misma que, como principio básico, prescribe la coexistencia plural y pacífica
de convicciones, opiniones e ideas entre los miembros que la componen, in-
cluso cuando alguna de esas convicciones u opiniones discrepen con el marco
de principios que la Constitución política reconoce.
En segundo lugar, porque la intromisión en la esfera interna del individuo
atenta contra el principio de respeto a la dignidad humana, sobre todo en una
de sus manifestaciones fundamentales como es el principio de autonomía de la
persona. Es decir, la dignidad humana exige del Estado y de terceros, el reco-
nocimiento de un espacio privado propio de auto organización humana a fin
de permitir el libre desarrollo de su personalidad (artículo 10. de la CE).
Pero, como hemos mencionado, el profesor Jakobs hizo algunos cambios
en su teoría, los cuales fueron plasmados en su tratado de derecho penal.32 En
términos resumidos estos cambios supusieron la accesoriedad de los efectos
psicológicos como componentes de su tesis preventiva y la centralidad de la
idea de la pena como garantía para el mantenimiento de la confianza en la
30
JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 14 y 18, quien luego de señalar
que la «[…] misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orienta-
ción para los contactos sociales» y que «[…] los destinatarios de la norma no son primaria-
mente algunas personas en cuanto autores potenciales», indica «En esta medida la pena
tiene lugar para ejercitar en la confianza en la norma [...]».
31
BARATTA, Alessandro: «Integración – prevención: una nueva fundamentación de la pena den-
tro de la teoría sistémica», ob. cit., p. 538 y ss, desde el plano de la culpabilidad, ha mostra-
do cómo a pesar de la apariencia tecnocrática de las posturas de Jakobs (quien señala que el
fundamento funcionalista de la petición social de la pena como criterio normativo para la
determinación de la responsabilidad penal es independiente del marco conceptual de la
teoría del inconsciente colectivo), estas también continúan utilizando un criterio social y
funcional de adscripción de responsabilidad penal para «[…] la estabilización del ordena-
miento y de la confianza en él». SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al derecho penal
contemporáneo, ob. cit., p. 236, también ha mostrado la inevitable contradicción que se
presenta entre las garantías personales y los intereses sociales por lo que la prevención
general positiva utiliza inevitablemente criterios psicológico sociales basados, en determi-
nados casos, en profundos e inconscientes sentimientos irracionales de venganza social.
También en esa línea, como hemos visto, SCHUNEMANN, Bernd. «Sobre la crítica a la teoría de
la prevención general positiva», ob. cit., pp. 91 y 92.
32
JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 9-19.
vigencia de la norma.33 De acuerdo con ello la pena constituye una respuesta

(contradicción) al quebrantamiento de la norma por lo que esta, a pesar de su
quebrantamiento, sigue siendo la regla de comportamiento en que se puede
seguir confiando.34 Bajo esta perspectiva, entonces, la tesis preventivo general
positiva pierde toda referencia empírica o por lo menos ella deja ser su necesa-
ria consecuencia. Así lo ha afirmado el propio Jakobs:
La pena no es sólo un medio de mantenimiento de la identidad social, sino que
representa ese mantenimiento. El restablecimiento de la identidad social no es
la consecuencia del castigo, sino su significado. Ciertamente puede que se vin-
culen a la pena determinadas consecuencias de psicología social o individual de
muy variadas características. Pero la pena ya significa algo con independencia
de las consecuencias: significa una autocomprobación. Por ello las investigacio-
nes empíricas relativas a la prevención general positiva están siempre un poco
fuera de lugar.35
Desde nuestro punto de vista, un postulado legitimante del derecho penal

debe ser susceptible de algún grado de verificabilidad empírica. Esta posibilidad,
aunque difícil, es una de las garantías para el control de legitimidad político
criminal de las normas penales. Solo por medio del análisis de las consecuencias
de la pena es posible descubrir y denunciar las normas penales meramente sim-
bólicas, muchas veces encubridoras de la ausencia de políticas públicas las
cuales bien llevadas podrían resultar más eficaces que la propia pena.36
4. La pérdida de especificidad del derecho penal como mecanismo

de control social formalizado
En tercer lugar, y dentro de mis comentarios a la tesis preventivo general positiva

de Jakobs, considero que no ha sido respondida satisfactoriamente la crítica que
Mir Puig dirige a dicha tesis en el sentido de que desde aquella perspectiva no es
posible explicar «[…] por qué la estabilización de las expectativas ha de tener
33
PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel. «Consideracio-
34
Ibíd., p. 21
35
JAKOBS, Günter. Sociedad, norma y persona en un derecho penal funcional, ob. cit., p. 18. Es
por ello que un discípulo del referido profesor alemán, H. Lesch, ha preferido rechazar la
denominación de prevención general positiva y optar por la de «teoría funcional de la
retribución».
36
Al respecto BARATTA, Alessandro. «Integración – prevención: una nueva fundamentación de la
pena dentro de la teoría sistémica», ob. cit., p. 546, sostiene que esta tesis desconoce el hecho
de que el sistema produce altos costes sociales y gravísimos efectos sobre la integración social
y la confianza en las instituciones. Ofrece en consecuencia una visión parcial de los reales
efectos que produce la pena: solo presenta los efectos positivos ocultando los negativos.
lugar (necesariamente) por medio de la imposición de una pena y no por otros

medios menos lesivos y funcionalmente equivalentes».37 En efecto, la tesis de
Jakobs no nos ofrece criterio alguno que nos permita optar adecuadamente
entre un control social informal o formal extrapenal y un control formal puni-
tivo. Todos estos tipos de control tendrían entre sus efectos —en mayor o
menor medida— la estabilización de las normas de convivencia social. Esta
indiscriminada función estabilizadora de las múltiples formas de control so-
cial impide atribuirle a la prevención general positiva el carácter de fundamen-
to o finalidad legitimadora por excelencia del derecho penal, en tanto meca-
nismo especial del sistema de control social formalizado.
Peñaranda Ramos, Suárez Gonzáles y Cancio Meliá38 han pretendido ma-
tizar estas críticas, señalado que Jakobs ha tenido y tiene en consideración
estrategias de solución de conflictos alternativas a la pena. Así por ejemplo, se
refiere, que Jakobs en su trabajo Culpabilidad y prevención sostiene que «[…] la
necesidad de pena decae cuando resulta posible un procesamiento distinto de
la defraudación de la expectativa» o cuando en su tratado de derecho penal
hace mención a «[…] otras posibilidades de solución del conflicto».39 Sin em-
bargo, como ellos mismos reconocen, solo se trata de establecer que Jakobs las
tiene en cuenta, más no explican cómo Jakobs deduce de su tesis de la preven-
ción general positiva la idoneidad de recurrir a otras medidas alternativas a la
pena. Incluso el propio Müssig40 ha reconocido esta limitación de la preven-
ción general positiva y ha postulado la necesidad de recurrir a otros criterios
generalmente establecidos en la Constitución y en especial a los derechos fun-
damentales en él reconocidos.41 Se recurre nuevamente a determinados crite-
rios externos a pesar de que Jakobs y sus discípulos han criticado esta postura
como un déficit de la tesis preventivo general negativa.42 Pues bien, queda
evidenciada la necesidad de recurrir a los elementos garantistas reconocidos en
la Constitución Política al momento de modular la oportunidad e idoneidad
37
Expresivamente MIR PUIG, Santiago, en «Función fundamentadora y función limitadora de la
prevención general positiva», ob. cit., se pregunta por qué no habría de bastar con una
declaración inequívoca al respecto y por qué es preciso imponer un mal como pena si esta
no busca la intimidación sino evitar posibles dudas sobe la vigencia de la norma infringida.
38
PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel. Un nuevo siste-
ma del derecho penal: consideraciones sobre la teoría de la imputación de Gunter Jakobs.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999.
39
JAKOBS, Günter. Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997.
40
Tomado de PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel. Un
nuevo sistema del derecho penal: consideraciones sobre la teoría de la imputación de Gunter
Jakobs, ob. cit., pp. 31 y 32.
41
JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 13. También hacen mención a la
necesidad de Jakobs de acudir a criterios externos como el de subsidiariedad PEÑARANDA
RAMOS, Enrique y otros, ob. cit., p. 32.
42
Ibíd., p. 76.
de la conminación penal abstracta o su aplicación concreta. Este es otro de los

aspectos en los que el reconocido autor alemán se acerca a los postulados de
aquellos que pretendemos operar con un derecho penal de corte funcional
valorativo.
5. Conclusión
Concluyendo entonces, consideramos que la tesis preventivo general positiva

resulta insuficiente como teoría legitimadora preferente o exclusiva de la inter-
vención punitiva del Estado. Ello, en primer lugar, por que prescinde de sus-
tanciales principios constitucionales de garantía de la intervención punitiva en
el trabajo dogmático funcional, rebajando de esta manera la potestad que le
corresponde a la jurisdicción en el marco de un Estado democrático constitu-
cional asentado sobre el principio del control de poderes. La referencia social a
la cual nos remite la tesis en cuestión no es el modelo social normativizado de
la constitución y la vigencia de los derechos fundamentales, sino el coyuntural
sentimiento social y político imperante de lo justo, muchas veces cargados de
prejuicios cotidianos y sentimientos de venganza social.
En segundo lugar, la insuficiencia de la tesis preventivo general positiva
viene motivada en la renuncia, por lo menos en la versión acabada de la tesis de
Jakobs, de criterios de verificación empírica de los efectos del derecho penal, lo
que la convierte en una justificación ajena a las exigencias utilitarias de un Esta-
do social y democrático de derecho. Y finalmente, por que en sí misma la referida
tesis carece de rendimiento para discriminar el tipo de medidas (punitiva u otras
alternativas menos violentas) adecuadas frente a una determinada conducta
disfuncional. Su necesaria recurrencia a criterios externos nos muestra la conve-
niencia explícita de recurrir a criterios normativo constitucionales que legiti-
men el derecho penal y no a tesis con pretensiones de autosuficiencia.
Coincidimos por ello con Schunemann cuando concluye que «[…] la pre-
vención general positiva es un bienvenido efecto concomitante, pero carente
de significado teorético propio».43 Efectivamente, no puede negarse que el de-
recho penal cumple determinados efectos de «[…] integración y estabilización
social que pasa por la reafirmación simbólica de la norma».44 Pero tales efectos,
en el plano empírico, no pueden constituirse en el fin legitimador del derecho
penal, aunque siempre será necesario tenerlos en cuenta como parte de su
funcionamiento.
43
SCHUNEMANN, Bernd. «Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva», ob., cit.,
p. 98.
44
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 233.
422
La relación entre las prohibiciones del abuso de posición dominante 297
La relación entre las prohibiciones del abuso de posición

dominante y de las restricciones verticales
Carlos Noda Yamada*
1. Objeto de estudio
El objeto del presente comentario es abordar la problemática de la relación

entre la prohibición del abuso de posición dominante en el mercado —con-
templada en los artículos 3, 4 y 5 del decreto legislativo 701— y la prohibición
de los acuerdos verticales anticompetitivos —contemplada en los artículos 3 y
6 del decreto legislativo 701—.
Dentro del objeto de la presente exposición, por tanto, se encuentra la
lectura y análisis del significado de ambas prohibiciones, así como la obten-
ción de una interpretación respecto a sus alcances, vinculaciones entre sí y
limitaciones, todo ello, a la luz de la finalidad del ordenamiento en materia de
defensa de la competencia.
Cabe advertir, sin embargo, que el presente comentario de ninguna manera
tiene como propósito agotar el tratamiento de esta problemática; por el con-
trario, busca plantear el inicio de un debate teórico acerca de ella. En tal senti-
do, a lo largo de este trabajo, se buscarán los elementos comunes a la prohibi-
ción de los acuerdos verticales restrictivos y del abuso de posición dominante
en el mercado, a partir de la finalidad del ordenamiento de defensa de la com-
petencia, la cual se identifica con el mantenimiento y preservación del orden
de mercado competitivo.
*
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), es profesor de
Derecho de la Competencia en la Facultad de Derecho y de Protección al Consumidor en la
maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la PUCP.
298 Carlos Noda Yamada
2. El mercado competitivo como instrumento para la

maximización del bienestar de los consumidores
Es necesario mencionar que, para objeto del presente estudio, se asume que el
mercado constituye únicamente un mecanismo de asignación de recursos que,
en teoría, debería brindar resultados tendientes a la maximización del bienes-
tar de los consumidores. Un elemento central para el funcionamiento adecua-
do de dicho mecanismo de asignación de recursos es la competencia, la cual
puede ser catalogada como un mecanismo natural de control que disciplina y
gobierna la actuación de las empresas en el mercado. Esto último significa que
la competencia no es un fin en sí misma sino que solamente constituye un
instrumento para lograr el resultado consistente en la maximización del bienestar
de los consumidores.
2.1. Origen del mercado competitivo

El origen del actual mercado competitivo, basado en el principio de compe-
tencia y en el ejercicio libre de la iniciativa privada, puede ser ubicado —al
menos en lo que respecta a Europa continental y a los territorios que pertene-
cieron a la América española— en la última década del siglo XVIII. En efecto,
la realidad del Antiguo Régimen —tal como se conoce al estado de cosas vi-
gente antes de la Revolución Francesa y la consiguiente expansión del progra-
ma revolucionario por el continente europeo— se caracterizaba por la organi-
zación estamental de la sociedad, un sistema legal basado en el casuismo y el
privilegio, y relaciones económicas con fuerte presencia de corporaciones.
En el mundo del Antiguo Régimen no regía el principio de la libre inicia-
tiva privada sino, por el contrario, un sistema en el cual los privilegios otorga-
dos por la Corona a los gremios y corporaciones sujetaba la iniciativa de los
particulares a dichos privilegios. Del mismo modo, no podía imaginarse la
vigencia del principio de competencia; por el contrario, las relaciones econó-
micas se encontraban fuertemente regladas por la Corona y, nuevamente, limi-
tadas por los privilegios de las corporaciones.
La situación antes descrita cambió radicalmente como consecuencia de la
Revolución Francesa y su consiguiente expansión por Europa continental,
observándose la eliminación de los privilegios de las corporaciones —por ejemplo,
a través de la implementación de las medidas de abolición de los privilegios
por parte de la Asamblea Constituyente, en agosto de 1789—, la supresión de
los monopolios y la consagración de la libertad de comercio e industria —por
ejemplo, mediante la Ley d’Allarde de marzo de 1791— y la prohibición de las
corporaciones —mediante la Ley Le Chapelier de junio de 1791.
Es claro que la implementación del programa revolucionario en el plano

económico dio origen al actual orden de mercado competitivo, por lo que es a
partir de aquel momento histórico que pueden empezar a rastrearse las razones
que justifican defender dicho estado de cosas y, a la vez, puede estudiarse la
evolución de los distintos ordenamientos relacionados con la defensa y preser-
vación del referido orden de mercado.
2.2. El mercado entendido como un sistema de balance

de poder económico
La noción de balance de poder es comúnmente utilizada por la teoría realista de
las relaciones internacionales1 para describir una situación en la cual, asumien-
do que el poder2 existe y, además, existe para ser utilizado,3 las relaciones entre
los Estados se encuentran determinadas por la contraposición de poderes entre
Estados o bloques de Estados.4 En tal sentido, la búsqueda del poder y la
seguridad es el elemento lógico dominante de la política internacional, no
teniendo los Estados más alternativa que acumular los medios de violencia
para asegurar su propia supervivencia.5 Ello significa que el equilibrio en el
sistema internacional es producto de la tensión entre los distintos poderes que
actúan en el escenario de la política internacional; paradójicamente, entonces,
la búsqueda de la paz y la búsqueda del poder se encuentran indisolublemente
ligadas, bajo dicha perspectiva.
Al observar con cierto detenimiento el fenómeno económico del mercado,
se puede apreciar la naturalidad con la que la noción de balance de poder es
plenamente aplicable para explicar las relaciones que se dan al interior de di-
cho mecanismo de asignación de recursos. En efecto, el mercado, en una defi-
nición bastante básica y simplificada —pero suficiente para cumplir con el
1
La aproximación clásica al realismo en la disciplina de las Relaciones Internacionales debe
hacerse a través de la lectura de la obra de Morgenthau. Ver MORGENTHAU, Hans J. Politics
among nations. The struggle for power and peace. Séptima edición revisada por Kenneth W.
Thompson y W. David Clinton. Nueva York: Mc Graw-Hill, 2006.
2
Poder entendido como el control de un ser humano sobre los pensamientos y las acciones
de otros. A decir de esta teoría, el poder político es una relación psicológica entre quienes
detentan el poder y aquellos sobre quienes se ejerce este. Ver MORGENTHAU, Hans J., ob. cit.,
p. 30.
3
De acuerdo con esta teoría, una potencia siempre busca una de las siguientes alternativas:
(i) mantener el poder con el que cuenta; (ii) incrementar su poder; o (iii) demostrar su poder.
Ibíd., p.50
4
Un ejemplo de esta situación es la que describe Kissinger refiriéndose al período inmediata-
mente posterior a la derrota definitiva de Napoleón en 1815. Ver KISSINGER, Henry. Diplomacy.
Nueva York: Touchstone, 1995, p. 77.
5
BURCHILL, Scott. «Realism and Neo-realism». En BURCHILL, Scott y LINKLATER Andrew . Theories
of international relations. Nueva York: St. Martin’s Press, 1996. p. 81.
objeto del presente estudio—, no es más que la confluencia, en el tiempo y

en el espacio, de las denominadas fuerzas de la oferta y de la demanda. Bajo
esta definición, la oferta representaría los intereses6 y la actuación de las
empresas, mientras que la demanda expresaría los intereses y la actuación de
los consumidores.
En el modelo de competencia perfecta —el cual no es más que una abstrac-
ción simplificada de la compleja realidad, pero muy útil para fines explicati-
vos—, la oferta y la demanda se neutralizarían mutuamente, alcanzándose el
equilibrio competitivo, el cual, por definición, constituye un equilibrio en
tensión, producto de la contraposición —utilizando nuevamente términos
realistas— de dos poderes, en este caso el poder de las empresas, de un lado, y el
poder de los consumidores, del otro.
El balance de poder antes descrito es posible debido a que uno de los presu-
puestos del modelo de competencia perfecta es la presencia de un gran número
de empresas y de consumidores, de tal modo que puede afirmarse que el merca-
do se encuentra atomizado. La consecuencia de dicha atomización es la falta de
capacidad —o de poder— de cada empresa o consumidor —individualmente
considerados— para ejercer influencia decisiva sobre los precios y la cantidad.
Es evidente que, de no cumplirse el referido presupuesto del modelo —por
ejemplo, debido a la formación de un cártel de empresas—, el resultado no
sería el esperado balance de poder previsto por el modelo sino uno radical-
mente distinto: el desequilibrio de poder.
2.3. La defensa de la competencia como garantía

del balance de poder económico
En los mercados domésticos —entendiéndose como tales, los mercados nacio-
nales o, en algunos casos, los mercados comunitarios—, el reconocimiento de
que los presupuestos del modelo de competencia perfecta no se cumplen en la
realidad, ha justificado la aparición de ordenamientos de defensa de la compe-
tencia. La finalidad de dichos ordenamientos es garantizar que el mercado
cumpla su función de maximizar el bienestar de los consumidores, mediante
la persecución y eliminación de aquellas conductas que tengan por objeto o
efecto restringir la competencia. En términos de Bork:
– The only legitimate goal of American antitrust law is the maximization of
consumer welfare; therefore,
6
De acuerdo con la teoría realista, el concepto de interés es definido en términos de poder.
Ver MORGENTHAU, Hans J., ob. cit., p. 5.
– ‘Competition’, for purposes of antitrust analysis, must be understood as a

term of art signifying any state of affairs in which consumer welfare cannot
be increased by judicial decree.7
La preservación del orden de mercado mediante los ordenamientos de de-
fensa de la competencia se realiza garantizando la vigencia del mecanismo na-
tural de control el cual las empresas se disciplinan mutuamente —la compe-
tencia—, impidiendo el ejercicio abusivo del poder por parte de las empresas,
ya sea artificialmente conseguido —por medio de un cártel, por ejemplo— o
producto de una situación natural —en una situación donde existe posición
dominante individual o colectiva—; en ambos casos, dicho ejercicio abusivo
del poder puede manifestarse excluyendo a empresas competidoras o explo-
tando directamente a los consumidores.
En este punto de la exposición, nuevamente es útil acudir a los postulados
de la teoría realista: el poder existe y, además, existe para ser utilizado; en tal
sentido, esta utilización puede manifestarse en la pura y simple imposición
sobre otros actores o, dado que el poder solamente puede ser contrarrestado
por otro poder —de ahí la idea del balance de poder—, puede significar la
obstaculización del surgimiento de poderes desafiantes y la concentración de
mayor poder para sí mismo. Retornando al plano económico, la primera utili-
zación equivale a una conducta de explotación directa mientras que la segunda
corresponde a una conducta de exclusión de agentes rivales.
3. El mercado competitivo como objeto de protección del

ordenamiento en materia de defensa de la competencia
La política y la legislación en materia de defensa de la competencia, a nivel

mundial, han experimentado una gran evolución a lo largo de la historia, desde
su aparición visible8 con la aprobación de la Sherman Act —una ley pionera de
defensa de la competencia— en los Estados Unidos de América, ocurrida en
1890, hasta nuestros días. En efecto, el proceso histórico de la segunda mitad
del siglo XIX y de todo el siglo XX, explican la influencia de la legislación
norteamericana en materia de defensa de la competencia.
7
BORK, Robert H. The antitrust paradox. A policy at war with itself. Nueva York: Free Press,
1978-1993, p. 51.
8
Si bien la ley de defensa de la competencia canadiense —An Act for the Prevention and
Suppression of Combinations Formed in Restraint of Trade (1889)— es anterior a la Sherman
Act, esta última constituye uno de los instrumentos legislativos más conocidos e influyentes en
materia de defensa de la competencia a nivel internacional. Para mayor información relacio-
nada con la política y legislación de competencia canadiense, ver, por ejemplo, http://
www.internationalcompetitionnetwork.org/questionnaire_canada.pdf#search=’competition%
20authority%20canada
Al respecto, cabe recordar que, para el momento de la aprobación de la

Sherman Act, los Estados Unidos de América ya habían superado la división
que los condujo a la Guerra de Secesión (1861-1865), encontrándose en pleno
proceso de crecimiento y expansión tanto económica como política. Es más,
incluso antes de la guerra civil, los Estados Unidos habían demostrado su po-
der en el continente americano al derrotar a México en la guerra de 1847 y,
hacia fines del siglo XIX, al derrotar a España y liquidar los restos de la monar-
quía universal —en 1898—, demostrando sus serias aspiraciones a convertirse
en una potencia de primer orden a nivel mundial. Dichas aspiraciones se con-
cretaron con la intervención estadounidense de 1917-1918 en la Primera Guerra
Mundial. El ascenso de los Estados Unidos a la categoría de gran potencia se
confirmó durante la Segunda Guerra Mundial y, al finalizar esta, se consolidó
como una de las dos superpotencias del orden bipolar propio de la Guerra
Fría, junto con la extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.
Es en este marco donde se produce la recepción de la política y legislación
de defensa de la competencia en Europa Occidental —así como en el Japón,
con la Ley Antimonopolios de 1947,9 también por influencia estadouniden-
se—, que se materializará no solo en la aprobación de normas específicas de
defensa de la competencia sino también en la inclusión de los principios de
defensa del orden de mercado en los distintos ordenamientos de represión de
la competencia desleal.
En efecto, tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, la influencia estado-
unidense en Europa Occidental —en el marco del proceso histórico de la Guerra
Fría— determinó no solamente la adopción de legislación en materia de de-
fensa de la competencia en suelo europeo sino, además, la transición del mo-
delo profesional al modelo social de represión de la competencia desleal, a
través del entendimiento de la necesidad de la protección del orden de merca-
do como mecanismo de garantía del interés de los consumidores y del bienes-
tar de la sociedad en general —objetivos propios de la legislación en materia
de defensa de la competencia—.10
El devenir histórico ha presenciado la especialización y perfeccionamiento
de las técnicas de represión de las conductas anticompetitivas en general y, en
particular, en el entendimiento de los efectos de los acuerdos verticales en el
9
Mayor información sobre el caso particular de Japón, puede encontrarse en http://
www.jftc.go.jp/e-page/index.html
10
Actualmente, el ilícito propio de la legislación de represión de la competencia desleal es
definido como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe, que
tenga por objeto o efecto afectar el normal desenvolvimiento de las actividades económicas
en el mercado. Al respecto, ver, FONT GALÁN, Juan Ignacio y Luis María MIRANDA SERRANO.
Competencia desleal y antitrust. Sistema de ilícitos. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídi-
cas y Sociales, 2005, pp. 17-25.
mantenimiento de la competencia y, derivado de dicho entendimiento, en la

redefinición de los alcances de la noción y prohibición de los acuerdos vertica-
les restrictivos.11
Antes de proseguir con el discurso relacionado específicamente con los acuer-
dos verticales restrictivos y su relación con el abuso de posición dominante,
como conductas anticompetitivas propiamente reconocidas y tipificadas por
el ordenamiento en materia de defensa de la competencia, es imprescindible
advertir la necesidad de reconocer la armonía de todo el sistema normativo
garantizador del principio de competencia en el mercado, observándose una
relación de complementariedad entre las disciplinas gemelas de la defensa de la
competencia y de la represión de la competencia desleal. En efecto, la doctrina
reconoce que «[...] cometido y función de la lealtad es ya, también, evitar el
falseamiento de la libertad de competencia en el mercado»12 y que:
En rigor, son cuatro las disciplinas en las que se clasifica legislativamente el
Derecho de la competencia: la de la competencia desleal, la de la defensa de la
competencia, la de la publicidad comercial y la del comercio interior. Desde un
punto de vista disciplinar, no parece, sin embargo, incorrecto dividirlo o clasi-
ficarlo sólo en dos —como hacemos en el texto—: la de la competencia desleal
y la antitrust. La razón es fácil de entender: según una opinión muy generaliza-
da, las disciplinas de la publicidad comercial y del comercio interior se inte-
gran, en realidad, en la disciplina general de la deslealtad concurrencial [...] Por
eso se dice que la Ley de Competencia Desleal (LCD) no es la única fuente del
Derecho de la competencia desleal en el Ordenamiento español; junto a ella se
citan fundamentalmente [...] la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre
de 1988 (LGP), que regula la publicidad desleal, esto es, las deslealtades
concurrenciales puestas en práctica a través de la publicidad comercial [...].13
La alusión a la relación de complementariedad entre las disciplinas que

conforman el sistema normativo garantizador del principio de competencia
en el mercado —defensa de la competencia y represión de la competencia
desleal— no es ociosa ni carece de sentido, puesto que el reconocimiento de
dicha relación sirve para lograr observar la plenitud de los objetivos persegui-
dos por el sistema.
En efecto, el ordenamiento en materia de defensa de la competencia busca
que prevalezca el principio de competencia en el mercado, a fin de fomentar
la eficiencia económica e incrementar el bienestar de los consumidores. Para
ello, define el ilícito como la realización de cualquier conducta —individual
11
Cabe advertir que existe un sector de la doctrina contrario a dicha prohibición. Por ejemplo,
ver, Bork, Robert H., ob.cit., pp. 291-298.
12
FONT GALÁN, Juan Ignacio y Luis María MIRANDA SERRANO, ob. cit., p. 26.
13
Ibíd., p.11 (nota 4).
o colectiva— que pueda afectar el intercambio de bienes y servicios y que

tenga por objeto o efecto restringir la competencia. El objeto de protección y
la definición del ilícito por parte del ordenamiento en materia de represión de
la competencia desleal buscan también, en último término, que prevalezca el
principio de competencia en el mercado. Tal como señala la doctrina española:
[...] el ilícito desleal es hoy el ilícito general del sistema jurídico del Derecho de
la competencia, como general es también la Ley que lo regula; el ilícito antitrust,
sin embargo, es un ilícito especial, al igual que su Ley reguladora, también espe-
cial. Ambos ilícitos tienen el denominador común de sancionar y reprimir con-
ductas concurrenciales abusivas del derecho de libertad de empresa y libertad
de competencia, pero tales conductas sólo pueden ser reprimidas como antitrust
(ex LDC) cuando producen un impacto de mercado lesivo para los intereses
públicos; razón por la cual la ilicitud antitrust es, en rigor, una deslealtad cuali-
ficada, esto es, una deslealtad que incide negativamente de modo relevante so-
bre los intereses generales, cuyo control se confiere por tal razón a la Adminis-
tración Pública.14
Es claro que el ordenamiento en materia de defensa de la competencia —es

más, de la totalidad del sistema normativo garantizador del principio de com-
petencia en el mercado, incluyendo al ordenamiento en materia de represión
de la competencia desleal—, tiene por finalidad última la promoción y el incre-
mento del interés económico general —incluyendo al interés de los consumido-
res—, mediante la preservación del orden económico de mercado —obviamen-
te competitivo—, considerado como el mecanismo para lograr el mayor bienestar
de la sociedad por el marco constitucional. Es a partir de dicha finalidad que
debemos indagar acerca de los alcances y limitaciones de la relación entre las
prohibiciones de los acuerdos verticales anticompetitivos y del abuso de posi-
ción dominante en el mercado.
4. La relación entre la prohibición del abuso de posición

dominante y la prohibición de los acuerdos verticales
anticompetitivos
Una aproximación hacia la relación entre la prohibición de los acuerdos verti-

cales anticompetitivos y la prohibición del abuso de posición dominante debe
necesariamente hacer referencia a la regulación contenida en el decreto legisla-
tivo 701, respecto a dichas prohibiciones.
14
Ibíd., p. 36.
Al respecto, la lectura conjunta de lo dispuesto por los artículos 315 y 616 del
decreto legislativo 701 permite observar que el contenido de la prohibición de
las prácticas colusorias alcanza a todos aquellos acuerdos entre empresas, que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la com-
petencia, generando perjuicio para el interés económico general. Cabe aclarar
que el término acuerdo, en el sentido utilizado por el ordenamiento nacional,
no se refiere exclusivamente a los contratos como fuente de las obligaciones
sino más bien a aquel género de actos en los que una de las partes se obliga a
limitar su libertad de acción respecto a la otra, con la finalidad última de
restringir la competencia.17
Los acuerdos verticales comprendidos dentro de los alcances de la prohibi-
ción de los artículos 3 y 6 del decreto legislativo 701 son aquellos actos cele-
brados por un productor con un distribuidor independiente que adquiere las
mercancías y las revende —ya sea a minoristas o a consumidores finales—,
asumiendo el riesgo de la transacción,18 de tal modo que produzcan o puedan
producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, generando
perjuicio para el interés económico general. Es evidente que no todos los acuer-
dos verticales —en sentido amplio, acuerdos celebrados entre sujetos que se
encuentran en niveles distintos de la cadena de distribución— se encuentran
dentro del ámbito de la prohibición sino, por el contrario, únicamente aque-
llos que sean capaces de producir efectos anticompetitivos y perjuicio al inte-
rés económico general.
Respecto de la capacidad de los acuerdos verticales de producir efectos anti-
competitivos y, por tanto, perjudicar el interés económico general, se puede sim-
plificar el panorama —por razones de claridad expositiva—, reduciéndolo a dos
posiciones diametralmente opuestas. La primera enjuiciaría negativamente a los
acuerdos verticales, enfatizando su carácter anticompetitivo, evidenciado —a decir
de dicha postura— a través de la posibilidad, por ejemplo, de compartimentar
15
Decreto legislativo 701, artículo 3: «Actos y conductas prohibidas. Están prohibidos y serán
sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas,
relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de domi-
nio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo
que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.
16
Decreto legislativo 701, artículo 6: «Prácticas restrictivas de la libre competencia. Se entien-
de por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomenda-
ciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o pue-
dan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. [...].
17
BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Derecho de la competencia en el mercado común.
Madrid: Civitas, 1992. p. 78.
18
Este hecho los diferenciaría de los acuerdos de agencia. Para mayor referencia acerca de la
noción de acuerdos verticales, ver ECHEVARRIA SÁENZ, Joseba Aitor. «Acuerdos verticales». En
VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio (coordinador). Derecho europeo de la competencia (antitrust
e intervenciones públicas). Valladolid: Lex Nova, 2005. p. 106.
mercados, facilitar la cartelización, reducir la competencia intrabrand o elevar

las barreras de acceso al mercado. La segunda visión correspondería a una
lectura positiva respecto a los acuerdos verticales, señalando su inocuidad ini-
cial, a menos que se verificara la existencia de una empresa en posición domi-
nante en el mercado.
En relación con este tema, cabe recordar que en la doctrina comunitaria
europea se han identificado tres posturas respecto de los acuerdos verticales
que, en líneas generales, corresponden a los diversos períodos de evolución de
la práctica comunitaria de enjuiciamiento a aquel tipo de acuerdos:
– La que entendía que eran acuerdos restrictivos per se, prohibidos por tan-
to, aunque susceptibles ocasionalmente de ser eximidos por la vía del
artículo 81, inciso 3. El fundamento del artículo 81 sería conforme a esta
visión, garantizar la independencia de las empresas y favorecer la existen-
cia del mayor número posible de las mismas como fórmula de promoción
de la libre competencia. Esta doctrina entiende que las empresas que for-
man parte del iter distributivo —productores, mayoristas y minoristas—
compiten tanto entre sí (competencia intrabrand) como con otros distri-
buidores de productos o servicios competidores (competencia interbrand).
La política de la competencia tendría por ello como finalidad salvaguar-
dar todos los niveles de competencia. [...].
– La que entendía que los acuerdos verticales introducían restricciones for-
males a la competencia, pero que dichas limitaciones sólo eran relevantes
en función de sus efectos sobre el mercado («[...] que tengan por objeto o
por efecto impedir, restringir o falsear la competencia en el Mercado Co-
mún»). Conforme a esta visión el objetivo del artículo 81 TUE es buscar
una competencia eficaz o practicable (Workable competition) que garanti-
ce ciertos resultados al mercado y a los consumidores. No se trata, por
tanto, de garantizar la independencia a ultranza de cada empresario, sino
la existencia de un número suficiente de los mismos que permita al consu-
midor elegir. Por ello, frente a un acuerdo vertical no corresponde efectuar
un análisis abstracto de sus cláusulas, sino que corresponde efectuar un
análisis concreto de rule of reason o ‘regla de la razón’, que valorara: pri-
mero, si dichos acuerdos tienen un efecto anticompetitivo real o poten-
cial y después, si dichas restricciones pueden verse compensadas por unos
efectos más beneficiosos, acordes con lo establecido en el artículo 81,
inciso 3 y, por lo tanto, declararse exentos. [...]. Conforme a esta doctrina
resulta importante que el derecho de la competencia salvaguarde un nivel
razonable de competencia intrabrand —entre el suministrador y los dis-
tribuidores minoristas, pero sobre todo entre estos últimos—, con el fin
de garantizar las importaciones paralelas de productor a distribuidor o
entre estos últimos y a través de las fronteras estatales, como mecanismo
que asegura la permeabilidad y competitividad de los precios. La defensa
de los consumidores, por tanto, se constituye también en un objetivo

paritario con la defensa de la competencia en sí misma.
– La que entendía que los acuerdos verticales no restringen la competencia,
siendo por el contrario un factor de incremento de la misma y que por
tanto no estaban prohibidos por el artículo 81 del Tratado, a no ser que al
disfrutar de una posición de dominio en el mercado, por sus efectos
anticompetitivos, incurrieran en dicha prohibición, y aun entonces, sería
necesario comprobar si concurrían o no las posibles causas de exención
del artículo 81 inciso 3 del Tratado. Conforme a esta visión, los acuerdos
verticales son lícitos per se, y sólo atendiendo a las circunstancias económi-
cas y efectos del acuerdo podrían verse prohibidos. O más concretamen-
te, los acuerdos verticales sólo serían un ilícito en conjunción con acuer-
dos horizontales o en mercados monopólicos u oligopólicos. Esta visión,
propia del Derecho norteamericano, se manifiesta abiertamente
antiintervencionista y discute la licitud del objetivo de tutela de la com-
petencia intrabrand (sería un paternalismo innecesario), a la par que cri-
tica el error de principio que supone dar preeminencia a la tutela del
consumidor frente a la incentivación de la competencia.19
De la cita anterior, puede observarse que la clasificación de posturas en la

doctrina comunitaria, si bien indudablemente es más amplia que la empleada
en el presente trabajo, no es contradictoria con esta sino complementaria a
título informativo. Es evidente que, para mayor información y una mejor com-
prensión acerca del tratamiento comunitario actual de los acuerdos verticales,
es necesario revisar el Reglamento (CE) 2790/1999 de la Comisión, del 22 de
diciembre de 1999, así como la comunicación de la Comisión «Directrices
relativas a las restricciones verticales» (2000/C 291/01).
Una interpretación equilibrada de la prohibición de los acuerdos verticales
anticompetitivos requiere apartarse de las posturas maximalistas a fin de dar
cabida a un análisis concreto —caso por caso—, que tome en consideración la
figura contractual específica utilizada —ya se trate de un acuerdo de suminis-
tro exclusivo, de un contrato de distribución selectiva o de algún otro meca-
nismo análogo— y las particularidades de la industria en la que se manifiesta
la conducta. Asimismo, debe tenerse presente la necesidad de analizar cuida-
dosamente no solo los efectos que el acuerdo pudiera tener sino también su
objeto —o finalidad—, el cual, de ser exclusorio o, en general, anticompetitivo,
determinaría la ilicitud del acuerdo.
La necesidad de una interpretación de la prohibición de los acuerdos verti-
cales anticompetitivos que atienda a las particularidades concretas de cada caso
—tanto por la figura contractual como por las condiciones de la industria—
se hace evidente si recordamos que toda forma de integración vertical —ya sea
19
ECHEVARRIA SÁENZ, Joseba Aitor, ob.cit., pp. 108-110.
por expansión interna o por concentración empresarial— o de contrato de

exclusividad, tiene un efecto exclusorio sobre los agentes económicos rivales.
De igual modo, si retrocedemos a una idea fundamental, no podemos dejar de
reconocer que toda estrategia que se traduzca en un incremento de las prefe-
rencias de los consumidores por el establecimiento del empresario que
implementa dicha estrategia, tiene un efecto exclusorio sobre los agentes eco-
nómicos rivales. En otras palabras, en los supuestos mencionados —integra-
ción vertical, contratos de exclusividad y estrategias comerciales— se produce
un daño concurrencial.
Este último es consustancial a la dinámica del mercado y, como tal, no
puede ser juzgado como ilícito. Únicamente merecerá la calificación de ilícito
cuando el referido daño o perjuicio sea producto de un acto anticompetitivo, ya
sea, por ejemplo, porque la integración vertical o el contrato de exclusividad
estaban diseñados especialmente para limitar la permanencia o impedir el acceso
de competidores —objeto exclusorio y, por tanto, anticompetitivo— o para es-
tabilizar y viabilizar un cártel —nuevamente, un objeto anticompetitivo—, o
porque el efecto exclusorio es logrado por medio de un notable desperdicio de
recursos dedicados a la tarea de monopolizar el mercado.20 En todos estos casos
podemos observar la presencia de una conducta anticompetitiva que genera
un perjuicio al interés económico general.
Lo anteriormente expuesto nos lleva a hacer referencia al contenido de la
prohibición del abuso de posición dominante regulado en los artículos 3, 421
y 522 del decreto legislativo 701. La lectura conjunta de dichas disposiciones
permite observar que el contenido de la prohibición del abuso de posición
dominante alcanza a todas aquellas conductas desarrolladas por empresas
dominantes, que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impe-
dir o falsear la competencia, generando perjuicio para el interés económico
general.
20
Para una interesante y útil referencia de la doctrina norteamericana respecto a este tema, ver
POSNER, Richard A. Antitrust Law. Segunda edición. Chicago y Londres: The University of
Chicago Press, 2001, pp. 223-244.
21
Decreto legislativo 701, artículo 4: «Posición de dominio en el mercado. Se entiende que
una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden
actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clien-
tes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empre-
sas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o
servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a
fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.
22
Decreto Legislativo 701, artículo 5: «Abuso de posición de dominio en el mercado. Se
considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más
empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de mane-
ra indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran
sido posibles, de no existir la posición de dominio. [...].
Al igual que en el caso de la prohibición de los acuerdos verticales

anticompetitivos, es evidente que no todas las conductas de una empresa domi-
nante se encuentran dentro del ámbito de la prohibición sino, por el contrario,
únicamente aquellas que sean capaces de producir efectos anticom-petitivos y
perjuicio al interés económico general. En otras palabras, no es la posición do-
minante de la empresa la que es objeto de la prohibición, ni siquiera lo es el
ejercicio de dicha posición dominante sino, más bien, el ejercicio abusivo de
aquella, entendiendo por abusivo, a la capacidad de producción de efectos
anticompetitivos y, por tanto, de perjudicar el interés económico general.
En este punto, una vez ensayada una aproximación al contenido de la pro-
hibición de los acuerdos verticales anticompetitivos y del abuso de posición
dominante, si volvemos a la noción de acuerdos verticales —como pura cues-
tión de hecho y sin ninguna carga valorativa—, encontraremos que la verifica-
ción en la realidad de un acto celebrado por un productor con un distribuidor
independiente que adquiere las mercancías y las revende, asumiendo el riesgo
de la transacción, puede tener significación material para el ordenamiento en
materia de defensa de la competencia, en tanto dicho acto tenga la capacidad
de producir efectos anticompetitivos, afectando el interés económico general.
Puede observarse que, en ambos casos, el contenido de la prohibición no
atiende al instrumento o vehículo a través del cual se materializa la afectación
anticompetitiva del interés económico general —en este caso, el acuerdo verti-
cal— sino, más bien, atiende a la afectación en sí. Debido a ello, la conclusión
obtenida para el caso de la ilicitud de los acuerdos verticales anticompetitivos
sigue siendo válida, pudiendo extenderse a la ilicitud del abuso de posición
dominante en contextos verticales, es decir, materializados en acuerdos verti-
cales, de acuerdo a la definición anteriormente propuesta. En tal sentido, la
prohibición atenderá, entre otras posibilidades, al hecho de que la conducta
estaba diseñada especialmente para limitar la permanencia o impedir el acceso
de competidores, para estabilizar y viabilizar un cártel, o porque el efecto
exclusorio de la conducta es logrado por medio de un notable desperdicio de
recursos dedicados a la tarea de monopolizar el mercado. En todos estos casos,
el elemento común es la presencia de una conducta anticompetitiva que gene-
ra un perjuicio al interés económico general.
En vista de lo anterior, no puede afirmarse que los acuerdos verticales sean
siempre anticompetitivos, o lo que es lo mismo, que se encuentren prohibidos
per se: ello sería un despropósito puesto que significaría hacer recaer el contenido
de la prohibición en un elemento de hecho, es decir, en el instrumento o vehículo
de la posible afectación —la cual, de acuerdo a esta postura, ni siquiera debería
ser probada— y no en la afectación en sí, negando, a la vez, los beneficios que
dichos acuerdos pueden aparejar para un mayor grado de competencia en el
mercado. En cuanto a esto último —los beneficios—, basta recordar que los
sistemas de distribución son un elemento central de toda estrategia integral de

mercadotecnia.
No obstante, tampoco puede afirmarse que los acuerdos verticales sean
siempre pro competitivos —o al menos neutrales desde el punto de vista de la
competencia—, a menos que se verificara la existencia de una empresa en po-
sición dominante en el mercado. Ello nuevamente significaría hacer recaer el
contenido de la prohibición —esta vez, de la prohibición del abuso de posi-
ción dominante— en un elemento de hecho, es decir, en la situación de posi-
ción dominante de la empresa que posibilitaría la materialización de la afecta-
ción, y no en la afectación en sí.
En conclusión, la relevancia práctica de la distinción entre la prohibición
de las prácticas colusorias y la prohibición del abuso de posición dominante,
en lo que a los acuerdos verticales anticompetitivos se refiere, radicaría en la
mayor probabilidad de encontrarnos ante una conducta materialmente capaz
de restringir, falsear o limitar la competencia y que, por tanto, perjudique el
interés económico general, en aquellos casos en que dicha conducta sea
implementada por un agente en posición dominante. Esta posición parece ser
consistente, en líneas generales, con la práctica y doctrina comunitaria:
The Commission’s approach, stated expressly in the Guidelines, is that restrictions
in distribution agreements are frequently economically beneficial as long as interbrand
competition remains strong. Most restrictive clauses need to be looked at in their
market and economic context in order to establish whether they do in fact constitute
an appreciable restriction on competition. Relevant factors include market shares
and market structure, product differentiation, barriers to entry, the existence of
potential competition, collusion or oligopolistic behaviour between competing firms,
buyer power, and the cumulative effects of a number of similar networks.
Restrictions on interbrand competition are normally viewed with more concern
than restrictions on intrabrand competition. Where a supplier has a strong market
presence then exclusive purchase and non-compete clauses will raise issues, because
of the risk to interbrand competition where competing suppliers cannot find
distributors for their products.23
Ello no significa afirmar que en todo caso en el que nos encontremos ante un
agente en posición dominante, la conducta será anticompetitiva, y, de otro lado,
tampoco significa negar la posibilidad de que, aun ante la inexistencia de un
agente dominante, nos pudiéramos encontrar ante una conducta anticompetitiva.
23
GOYDER, D.G. EC Competition Law. Cuarta edición. Oxford: Oxford University Press, 2003,
p. 177.
5. Conclusión
Como reflexión final, vale la pena recordar la finalidad del ordenamiento en

materia de defensa de la competencia, la cual es la promoción y el incremento
del interés económico general —incluyendo el interés de los consumidores—,
mediante la preservación del orden económico de mercado, considerado como
el mecanismo para lograr el mayor bienestar de la sociedad por el marco cons-
titucional. En tal sentido, toda prohibición propia de dicho ordenamiento
estará dirigida a obtener dicha finalidad, no siendo la prohibición de los acuer-
dos verticales anticompetitivos —como práctica colusoria o como abuso de
posición dominante—, la excepción. Ello, por supuesto, sin negar la necesi-
dad de una correcta y adecuada tipificación e imputación de cargos por parte
de la autoridad instructora y de la exacta aplicación de una u otra prohibición,
según el caso.
Precisamente, el reconocimiento de que el ordenamiento en materia de
defensa de la competencia tiene por finalidad última la promoción y el incre-
mento del interés económico general, mediante la preservación del orden eco-
nómico de mercado, este último considerado como el mecanismo para lograr
el mayor bienestar de la sociedad por el marco constitucional, hace que la
interpretación más equilibrada de la prohibición de los acuerdos verticales
anticompetitivos exija un análisis concreto —caso por caso—, que tome en
consideración la figura contractual específica utilizada y las particularidades
de la industria en la que se manifiesta la conducta presuntamente restrictiva.
Finalmente, dicho reconocimiento de la finalidad promotora del interés
económico general hace que deba tenerse presente la necesidad de analizar
cuidadosamente no solo los efectos que el acuerdo vertical pudiera tener sino
también su objeto —o finalidad—, el cual, de ser exclusorio o, en general,
anticompetitivo, determinaría su ilicitud.
422
Régimen patrimonial del matrimonio
Benjamín Aguilar Llanos*
I. INTRODUCCIÓN
Por el hecho del matrimonio, hombre y mujer unen sus vidas para realizar un
proyecto de vida en común. El matrimonio da lugar a una sociedad conyugal,
generadora de deberes y derechos recíprocos entre ambos cónyuges, y de los
dos para con la prole que sobreviene. Los deberes y derechos que nacen a
propósito del matrimonio son de orden personal y económico, destacando
entre los primeros, los deberes de fidelidad, cohabitación y asistencia, y su
regulación responde a lograr el fin del matrimonio, esto es, la plena comuni-
dad de vida. Sin embargo, no podemos quedarnos solo en el plano de las
relaciones personales y dejar de tratar un tema fundamental, consistente en el
soporte económico que garantice la estabilidad y permanencia de la familia, en
donde también se dan relaciones de orden económico, pues cada uno de los
cónyuges tiene la posibilidad de llevar al matrimonio el patrimonio que tenía
cuando era soltero, e incluso la misma sociedad, ya dentro del matrimonio,
adquirirá bienes y contraerá obligaciones. Entonces, resulta necesario y conve-
niente regular estas relaciones con contenido patrimonial, que no solo intere-
san a los cónyuges, sino también a los terceros que contraten con la sociedad a
través de uno de los socios, pues la sociedad conyugal como tal no tiene
personería, no existe como sociedad independiente de los que lo integran; a la
regulación de las relaciones económicas que se dan en la sociedad conyugal se
le denomina régimen patrimonial o régimen económico.
Desde el Código Civil de 1852, pasando por el de 1936, se ha regulado el
aspecto patrimonial del matrimonio, sobre la base de la tutela de uno de los
*
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), especialista en
Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones. Es catedrático del Departamento Académico
de Derecho de la PUCP.
314 Benjamín Aguilar Llanos
cónyuges y la sumisión del otro, con la fórmula legal según la cual, el marido
debía proteger a la mujer y esta obedecer a su marido. Ambos códigos solo
adoptaron el régimen de la sociedad de gananciales como único y obligatorio,
aunque parcialmente atenuado por las figuras de la dote y de los bienes reser-
vados, y solo por excepción podía ser sustituido el régimen de gananciales por
el de separación de bienes.
Nuestro Código Civil de 1984 no ha regulado el régimen convencional o
de las capitulaciones matrimoniales, tal como las entendemos según defini-
ción de Diez Picaso y Gullón cuando afirma: «[…] el negocio jurídico por
medio del cual se regula el régimen económico conyugal por obra y gracia de
la autonomía de los contrayentes [...]». Dichas capitulaciones se constituyen
antes de la celebración del matrimonio, y pueden realizarse cambios durante
su vigencia, tal como ocurre con la legislación española, que en su artículo
1325 dice: «En capitulaciones matrimoniales, podrán los otorgantes estipular,
modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera
otras disposiciones por razón del mismo», cierto es que con la sola limitación
de que estas capitulaciones no pueden atentar contra las leyes o las buenas
costumbres ni ser limitativas de derechos que correspondan a cada cónyuge,
pues de lo contrario tal capitulación será nula.
Ahora bien, nuestro régimen no responde exclusivamente a la voluntad de
los contrayentes o cónyuges, sino que está supeditado a la ley, constituyéndose
por lo tanto un régimen legal, pues las relaciones económicas de los cónyuges
están sujetas a un ordenamiento jurídico determinado; en el caso peruano, la
existencia de dos regímenes, el de la sociedad de gananciales y el de separación de
patrimonios, pero ambos vienen delimitados por la ley, la voluntad de los con-
trayentes —y casados— debe sujetarse a lo preestablecido con reglas claras. So-
bre el particular, el artículo 300 del Código Civil refiere que cualquiera que sea el
régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento
del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. En ese sentido, se dice que
nuestra legislación no ha previsto las capitulaciones matrimoniales, pues en
puridad no hay plena autonomía y libertad para que los novios o cónyuges, en
su caso, decidan como mejor les parezca fijar las reglas que regularán su vida
económica; cierto es, y hay que reconocerlo, se da a los contrayentes, e incluso
cónyuges, la posibilidad de escoger entre dos regímenes, el de la sociedad de
gananciales o el régimen legal de la separación de patrimonios.
II. REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Existen dos regímenes extremos y contrapuestos entre sí: el de la comunidad
universal de bienes y deudas y el de la separación de patrimonios. Además,
existen otros regímenes a los que podríamos calificar de mixtos. Analicemos.
1. Régimen de la comunidad universal de bienes y deudas
La sociedad conyugal se convierte en el titular único de un solo patrimonio.

No existen patrimonios de los cónyuges, pues el patrimonio del hombre y la
mujer antes de casados, y por lo tanto independientes hasta el momento de
contraer matrimonio, se fusionan a raíz de este en uno solo, no importando la
causa o la época en que los bienes fueron adquiridos o contraídas las deudas.
En este régimen todos los bienes, tanto los llevados al matrimonio como
los adquiridos por ambos durante la vigencia del matrimonio, tienen el carác-
ter de comunes, responden por las deudas contraídas tanto por el marido como
por la mujer, y los bienes existentes al término del régimen después de cubierto
el pasivo, se dividen por igual entre los dos cónyuges.
Este régimen halla su fundamento en la idea de que la comunidad de vida
que entraña el matrimonio no puede ser circunscrita a la esfera afectiva o mo-
ral, sino que debe abarcar la totalidad de los cónyuges. Se señala que la existen-
cia de patrimonios separados implica intereses independientes y aun eventual-
mente opuestos, lo que daría lugar a un resquebrajamiento de esta unidad de
vida, resultando en cuanto a los intereses económicos, que cada cónyuge fuera
un extraño para el otro. Refieren que el matrimonio exige una plena comuni-
dad de vida en todo orden de cosas, en tanto que se está ante un proyecto de
vida en común, en donde no debería existir lo tuyo y lo mío pues se trata de dos
personas que unen sus vidas para compartir todo, lo bueno y lo malo, y pien-
san que la existencia de patrimonios separados puede introducir un elemento
de desavenencia y por qué no de confrontación.
2. Régimen de separación de patrimonios
En lo que se refiere al aspecto económico, el matrimonio no tiene mayores

implicancias, pues las relaciones patrimoniales de que son sujeto el marido y la
mujer subsisten como se hallaban antes del matrimonio, o se producen des-
pués como si este no se hubiera efectuado.
Consiste este régimen en que cada cónyuge hace suyo tanto los bienes que
lleva al matrimonio como los que adquiera durante la vigencia de este por
cualquier título, así como los frutos de uno u otro, y en ese mismo sentido
asume sus propias deudas, y no tiene derecho cuando fenece el régimen matri-
monial, a ninguna participación en los bienes del otro cónyuge, sin perjuicio
de las normas de sucesión cuando la sociedad ha terminado por muerte de uno
de los cónyuges.
El fundamento de esta tesis, curiosamente descansa en el mismo argumento
de la comunidad de vida pero con otro enfoque. Así, refieren que la separación
de patrimonios es una garantía de concordia entre los cónyuges, al mantener a
cada uno de ellos apartado de la esfera de los intereses económicos del otro;
además, elimina la ambición del pretendiente pobre y despeja la suspicacia del
pretendiente afortunado: en otras palabras, impide matrimonios interesados.
Los partidarios de esta tesis señalan que el vínculo matrimonial no debería
afectar necesariamente a la actividad económica de los cónyuges, la que puede
desarrollarse independientemente, sin perjuicio de las obligaciones por cum-
plir respecto a las necesidades de los hijos y en general del hogar. Con respecto
a terceros no habría mayor problema, pues estos garantizan sus relaciones eco-
nómicas al celebrar actos jurídicos con el cónyuge titular de su patrimonio, no
existiendo confusión pues no existiría para nada la sociedad conyugal como
tal, con relevancia económica.
3. Regímenes mixtos
Existen diversos regímenes intermedios, algunos de ellos mixtos y otros deri-

vados de los sistemas extremos, a saber: el dotal; el del disfrute por el marido;
el de participación en gananciales; el de comunidad de muebles y gananciales;
el de comunidad de gananciales; el de comunidad con gestión separada; y el de
comunidad con bienes reservados. A continuación, analizaremos los de mayor
importancia.
3.1. Comunidad parcial de muebles y gananciales

Comunidad de bienes solo respecto de los bienes muebles que los cónyuges
llevan al matrimonio o adquieran durante él, los frutos de los bienes propios
de cada cónyuge y de los comunes y de los inmuebles obtenidos a título onero-
so. En cuanto a los demás bienes, tienen el carácter de propios del marido o la
mujer. En este régimen las facultades de administración y disposición corres-
ponden al marido. Se critica este régimen, por las desigualdades que pueden
generarse cuando uno de los cónyuges aporta solo o principalmente bienes
inmuebles, y el otro única o mayoritariamente bienes muebles, lo que convier-
te en injusto al régimen.
3.2. Separación pero con participación de gananciales

Llamado comunidad diferida o comunidad de administración separada, aquí
los bienes adquiridos por los cónyuges durante el matrimonio, quedan sujetos
a la administración y disposición de cada uno de ellos como si se tratara de un
régimen de separación, pero una vez disuelto el matrimonio, cada cónyuge
tiene derecho a participar por mitad, en las ganancias obtenidas por el patri-
monio del otro, mediante la doble estimación del patrimonio originario y el
patrimonio final. En pocas palabras, funciona como la separación de bienes y

se liquida como la comunidad de bienes.
III. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

EN EL CÓDIGO CIVIL
El antecedente del Código Civil de 1984 lo tenemos en el Código Civil de
1936, el mismo que reguló un solo régimen económico en el matrimonio, el
de la sociedad de gananciales, sin otra posibilidad de elección. Es cierto que se
previó la separación de bienes, pero como consecuencia de un proceso judicial
motivado por mala administración de uno de los cónyuges. Recordemos que
en la época en que se promulgó el Código de 1936, este respondía al criterio
escogido para la organización familiar, y que no era otro que el reconocer al
marido como jefe del hogar; de allí la potestad marital. En consecuencia, si el
marido tenía las facultades de director y representante legal de la sociedad
conyugal, con suficiente capacidad para decidir todo lo concerniente a la eco-
nomía del hogar, no había necesidad de establecer regímenes económicos, pues
bastaba solo uno, el cual era administrado por el jefe de familia, en tanto que la
mujer era dependiente de su marido.
La existencia de un solo régimen, y sobre todo las amplias facultades otor-
gadas al marido respecto del patrimonio social, trajeron muchas injusticias, lo
que dio lugar a que en 1968 se expidiera el decreto ley 17838, otorgando a la
mujer la facultad de intervenir cuando se tratase de disponer o gravar bienes
comunes a título gratuito u oneroso.
La Constitución de 1979, entre las conquistas sociales que trae, encontra-
mos la igualdad del hombre y la mujer ante la ley, lo que lleva a reformular la
presencia de la mujer dentro del sistema matrimonial, tanto en lo concerniente
al aspecto personal como al económico. Ahora bien, habiéndose dejado la
potestad marital del Código Civil de 1936, a la par de la presencia cada vez
más activa de la mujer en el campo laboral, se hacía necesario contemplar la
posibilidad de que el régimen económico no se agote solo en el de comunidad
de bienes, sino también se abra a otras formas que ya eran tratadas en el dere-
cho extranjero. Sin perjuicio de lo señalado, debía contemplarse también que
la sociedad conyugal bajo el régimen de sociedad de gananciales, no ofrecería
todas las facilidades para un tráfico mercantil adecuado, pues termina siendo
poco práctico, en atención a que, para el gravamen o la disposición de los
bienes de la sociedad, es indispensable la presencia de ambos cónyuges, sin
perjuicio del otorgamiento de poderes; de otro lado, el tercero que adquiere de
uno de los cónyuges sin el permiso del otro, no puede invocar a su favor la
buena fe, por la presencia de la presunción de que todo lo que se adquiera dentro
del matrimonio es social, y de ahí, la exigencia de la participación de los dos para

los actos de disposición. A todo lo dicho, debe sumarse que cada vez más, y esto
es de suma importancia, la presencia de la mujer en todos los campos de la
producción lleva a plantear que en ejercicio de su libertad, pueda estimar de su
interés que, sin perjuicio de las obligaciones derivadas del matrimonio, requie-
ra tener suficiente autonomía para el manejo de su propio patrimonio.
Pues bien, todo ello ha llevado a considerar que cuando se da el Código
Civil de 1984, los legisladores contemplen al lado del régimen de sociedad de
gananciales —régimen incorporado al alma del pueblo—, un régimen de se-
paración de patrimonios, con las características propias que el mismo legisla-
dor se apura en establecer. En atención a lo señalado, el vigente Código Civil
de 1984 contempla la posibilidad de elección entre dos regímenes, el de la
sociedad de gananciales y el de la separación de patrimonios, e incluso este
último se puede elegir entre los futuros contrayentes antes del matrimonio,
para que comience a regir una vez celebrado el mismo. En efecto, dice el artí-
culo 295 del Código, que los futuros cónyuges pueden optar libremente por el
régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el
cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento.
En lo que atañe al régimen de separación de patrimonios que se verá al final
de este estudio, podemos adelantar que una rápida mirada a la luz del trabajo
notarial, nos conduce a señalar que en lo que va de vigencia el Código es poco
usado este régimen, se dice que por desconocimiento de la población. Eso
puede ser cierto; sin embargo, creemos que otras consideraciones podrían es-
tar llevando a que no se use la figura como los legisladores lo pensaron. Quizás
influya la idiosincrasia del pueblo peruano, que relaciona al matrimonio con
una comunidad de vida entre los cónyuges, un compartir todo, pensando que
en ello descansa el aprecio, cariño y confianza, y que una eventual separación
de patrimonios entrañaría un recelo que puede perjudicar la unión. Por ello, al
regular la separación de patrimonios, el legislador peruano lo hace como una
figura excepcional dándole un rigor formal extremo.
Esta es la razón por la cual el artículo 295 preceptúa que si los interesados
eligen el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura públi-
ca bajo sanción de nulidad, la cual además para que surta efectos, debe inscri-
birse en el registro personal, ya que si no se agota con este trámite eminente-
mente formal, entonces los interesados, aun cuando deseen lo contrario, habrán
elegido el régimen de comunidad de gananciales. Si los contrayentes optan por
el régimen de gananciales, no es necesario que otorguen escritura pública ni
mucho menos que inscriban el régimen en mención en el registro personal.
La separación de patrimonios puede darse, como ya se explicó, antes del
matrimonio, y ya dentro de este. Los cónyuges pueden, si es que están bajo el
régimen de gananciales, cambiar este por el de separación de patrimonios,
bastando para ello solo la liquidación del régimen y por cierto cumplir con el
trámite formal. Así mismo, pueden cambiar de régimen y pasar de uno de
separación por el de gananciales, y pueden variar de régimen las veces que
crean necesario, eso sí, siempre y cuando cumplan como ya quedó igualmente
mencionado, con los requisitos formales de escritura pública e inscripción
registral, como reza el artículo 296 del Código Civil.
Existe otra posibilidad de llegar al régimen de separación de patrimonios
impuesto, y ello ocurre como resultado de un proceso judicial por abuso de
facultades de administración, o por causar daño en el patrimonio del otro
cónyuge. Y una última vía para llegar a la separación de patrimonios y que
funciona de oficio, resulta de la declaración de quiebra de uno de los cónyu-
ges, tal como lo manda el artículo 330 del Código Civil.
Analicemos ahora y por separado cada uno de estos regímenes existentes en
la ley peruana. Comenzaremos con el de gananciales, estudiando el activo y
pasivo, y luego el de la separación de patrimonios.
1. Régimen de sociedad de gananciales
Tal como se ha señalado, los códigos civiles republicanos, el de 1852 —que

habló de sociedad conyugal—, el de 1936 y el vigente de 1984 consignan el
régimen de sociedad de gananciales, pero hay que precisar que en los dos pri-
meros códigos este era el único régimen regulado, pues si bien es cierto que
con el Código Civil de 1936 había la posibilidad de llegar al régimen de sepa-
ración de bienes entre los cónyuges, esto se daba a través de un proceso judicial
por abuso de las facultades de administración del cónyuge que estaba al frente
del patrimonio social.
El Código Civil de 1984 utiliza el término sociedad de gananciales, y lo
hace más por costumbre o tradición jurídica, ya que en puridad el régimen no
da lugar a una sociedad sino a un régimen de corte comunitario, por lo que lo
correcto sería denominarlo comunidad de gananciales.
A manera de precisar por qué la sociedad de gananciales no adopta ningu-
na de las formas societarias conocidas, por cuanto no es sociedad, a continua-
ción y en forma general precisaremos algunas notas características que se dan
en la persona jurídica y que no encontramos en la llamada sociedad de ganan-
ciales. En efecto, mediante el contrato de sociedad se crea una persona jurídica
independiente de los socios. La sociedad de gananciales no tiene personalidad
jurídica propia independiente de los cónyuges que la integran. Para ingresar a
una sociedad, se requiere de una aportación de cada uno de los socios, lo que
no necesariamente sucede en la sociedad de gananciales, en la cual pueden
aportar bienes uno solo de los cónyuges. El contrato de sociedad persigue un
fin económico, mientras que la sociedad conyugal principalmente tiene por
objeto solventar la economía del hogar. Las aportaciones que se hacen a una
sociedad pasan a ser de propiedad de la misma, por eso, quien las otorga deja
de ser propietario, lo que no ocurre con la sociedad de gananciales. Además, la
sociedad de gananciales no tiene el elemento característico en la persona jurí-
dica, esto es el ánimo societatis; quizá podría ser una sociedad porque está
gobernada por un estatuto, que rige las relaciones personales y patrimoniales
de los cónyuges y con terceros, sin embargo, con propiedad nos encontramos
no ante una sociedad sino ante una comunidad.
El Código Civil emplea el término sociedad de gananciales y lo refrenda
cuando usa los términos de patrimonio social (artículo 313), bienes sociales
(artículo 315) y deudas sociales (artículo 317) que podrían llevar a señalar que
estamos ante una persona jurídica, pues supuestamente toda idea de patrimo-
nio social, bienes sociales y deudas sociales, puede solo atribuirse a las socieda-
des con personería jurídica reconocidas en el ordenamiento legal. Sin embar-
go, ello termina siendo incorrecto tal como ya lo hemos dejado establecido al
abordar las características de la persona jurídica, las cuales no se encuentran en
la sociedad de gananciales.
Por otro lado, el régimen de comunidad de bienes no debe confundirse con
el de copropiedad de bienes. La comunidad de bienes nace por una situación
natural que la ley reconoce (matrimonio) y recae sobre un patrimonio donde
hay activo y pasivo, patrimonio en el que no puede identificarse titularidades
concretas, las mismas que solo se reconocerán cuando se extinga la comuni-
dad. Sin embargo, ello no obsta para que la ley disponga de reglas respecto del
manejo del citado patrimonio. En tal mérito y siguiendo este orden de ideas,
los cónyuges no tienen establecida una cuota ideal y por ello no es posible
disposición de una alícuota inexistente. En lo que se refiere a la copropiedad
—titularidad de dos o más personas respecto de un bien— que recae sobre
bienes singulares, esta puede devenir en forma obligatoria o voluntaria. El
derecho de propiedad de los copropietarios está representado en cuotas ideales
llamadas alícuotas, y en cuanto a la facultad de disponer del bien común, es
necesario la concurrencia de todos los copropietarios, mas sí es factible las
disposiciones de la parte alícuota en cualquier momento por el copropietario.
Es de observar las diferencias existentes entre la sociedad de gananciales, o con
más propiedad, la comunidad de bienes, y la copropiedad. Sobre el particular,
y por resultar de interés para el tema, hacemos mención a la resolución casatoria
1895-98, que nos dice que los bienes sociales son de propiedad de la sociedad
de gananciales constituyendo un patrimonio autónomo, distinto del patrimo-
nio de cada cónyuge y por lo tanto no están sujetos a un régimen de copropie-
dad, es decir los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes
sociales.
La sociedad de gananciales en última instancia está dirigida a lograr una

perfecta armonía conyugal, lo que va a dar lugar al fortalecimiento de la fami-
lia. En atención ello, se prioriza el interés familiar sobre los intereses indivi-
duales de sus componentes. Los intereses individuales dan paso al interés fami-
liar, de allí que las normas que regulan el régimen económico, muchas veces
terminan limitando o restringiendo las facultades dominales. Verbigracia, cuan-
do los bienes propios de cada uno de los cónyuges rinden frutos, estos no le
corresponden en exclusividad al titular del bien propio, sino que son compar-
tidos por ambos cónyuges y con un destino único, solventar la economía del
hogar. Así mismo si el titular del bien propio no comparte los frutos de ese
bien con su consorte, da lugar a que pueda ser despojado de la administración
de su propio bien, la cual se encomienda al cónyuge no titular de ese bien.
Obsérvese de estas dos disposiciones que a guisa de ejemplo han sido mencio-
nadas, cómo el interés familiar se superpone al interés individual, en función,
en última instancia, de proteger a la familia.
El artículo 301 del Código Civil de 1984, repitiendo la fórmula del Códi-
go Civil de 1936, señala que «[…] en el régimen de sociedad de gananciales
puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad». En la
coexistencia de estos bienes radica la característica de este sistema.
El Código de 1936, para calificar los bienes propios y los bienes comunes,
recurrió a una enumeración casuística, con los defectos que ello conlleva, pues
pueden quedar al margen algunos y otros devienen en anacrónicos. Ahora bien,
con el vigente Código ello no ha variado mucho, pues sigue la enumeración de
bienes calificados como propios, y cuando entra a tocar los sociales —antes
comunes—, preceptúa que todos los demás son bienes sociales. Analicemos
ahora los bienes propios.
1.1. Bienes propios

Bienes propios —se dice propio porque pertenece exclusivamente a una persona—
son aquellos que pertenecen en forma exclusiva a cada uno de los cónyuges. En
consecuencia, está debidamente identificada la titularidad del citado bien, y
por lo tanto, las facultades dominales se ejercen sin mayor contratiempo y sin
intervención de terceros. Sin embargo, la existencia de los mismos al lado de lo
que se llama la ley bienes sociales, que más adelante se explica, y en tanto que
se encuentra dentro del régimen familiar, estos bienes propios, sufren una es-
pecie de restricción en cuanto a los frutos, rentas, productos que puedan deri-
varse del bien, pues ellos ya no le pertenecen en exclusividad al titular del bien
sino que vienen a formar parte del llamado patrimonio social, del cual partici-
pa también el otro cónyuge.
Así mismo, y siguiendo la misma línea de razonamiento, la administración

del bien propio corresponde a su titular, pero si este no contribuye con los
frutos del bien propio a solventar la economía del hogar, dicha administración
puede pasar al consorte. En consecuencia, y en aras de proteger a la familia y
sin desconocer las facultades dominales, estamos ante la figura del bien pro-
pio, pero que en el ámbito del derecho familiar adopta algunas particularida-
des con respecto a los atributos de la propiedad que, sin embargo, no llegan a
afectar al jus disponendi.
El artículo 302 califica como propios de cada cónyuge los siguientes bienes:
a) Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. Aquí el
término aporte no tiene el significado que le atribuye el derecho mercantil;
como sabemos, cuando se constituye una persona jurídica al que se apor-
tan bienes, estos bienes dejan de pertenecer al aportante para pasar a ser de
propiedad de la persona jurídica constituida. En el caso materia de autos,
lo de aporte debemos entenderlo como los bienes que figurativamente se
lleva al matrimonio, y que por cierto sirven a la sociedad, pero no se pierde
la titularidad del bien respecto del que lo llevó. Comprende todos los bie-
nes que cada uno de los cónyuges tenía al momento de iniciarse el régimen,
corporales o incorporales, muebles o inmuebles, créditos o rentas, sin aten-
der al origen o título de adquisición. Son estos bienes los que se devuelven
a su titular cuando fenece la sociedad de gananciales. Sin embargo, convie-
ne precisar que en el caso de los bienes que constituyen el menaje del hogar
—muebles y enseres de una casa—, cuando se produce el término de la
sociedad por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges,
estos bienes son atribuidos según lo dispone el artículo 320, no necesaria-
mente al cónyuge que lo aportó, y que generalmente es el marido, sino al
cónyuge sobreviviente o presente. Sobre el menaje, se debe tener en cuenta
lo dispuesto por el numeral 321 del Código Civil, al señalar qué bienes
están excluidos del menaje ordinario, dentro de los cuales se encuentran,
entre los más importantes: el dinero, los títulos valores y otros documentos
de carácter patrimonial, las joyas, los vehículos motorizados y en general
los objetos que no son de uso doméstico.
b) Los que cada cónyuge adquiera durante la vigencia del régimen de ganan-
ciales a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aque-
lla. Se trata de aquellos bienes sobre los cuales uno de los cónyuges tenía ya
un derecho anterior, aportaciones en forma de derechos que se hacen efec-
tivos en fecha posterior. Sobre el particular resulta ilustrativo la casación
1715-96, en donde precisa lo que se entiende por causa de adquisición, y
así lo refiere al antecedente necesario o motivo que produce la adquisición
del derecho de propiedad, señalando que son supuestos de causa anterior al
matrimonio, por ejemplo, el acto jurídico sujeto a condición suspensiva

que se cumple durante el matrimonio o cuando los bienes vuelven a poder
de uno de los cónyuges por acción reivindicatoria o nulidad de contrato.
Sin embargo, resulta injusto seguir tratando como bien propio a aquel
bien que se adquirió siendo soltero, pero cuya adquisición se hizo bajo la
modalidad de pago inicial y saldo por pagar, siendo la inicial insignifi-
cante y quedando el saldo mayor a cargo de la sociedad de gananciales.
Aquí creemos que debería considerarse una especie de bien mixto: la ini-
cial pagada sería un bien propio y el saldo cancelado a cargo de la sociedad
sería un bien social. Claro está que frente a esta tesis se puede argumentar
que la calidad de bien propio no impide su uso a favor de la sociedad, y
porque la sociedad usufructúa el bien, está llamada a pagar el saldo, sin
alterar la calidad del bien. En conclusión, este tema resulta discutible: en
el ámbito de la jurisprudencia no existe uniformidad respecto de la solu-
ción a seguir en el asunto planteado. Por ejemplo, la casación 838-96
señala que si el bien cuya declaración de bien libre pretende el recurrente
fue adquirido con anterioridad a contraer matrimonio, mediante contrato
de compra venta a plazos y con pacto de reserva de propiedad —es decir,
que el vendedor se reserva el derecho de propiedad hasta que el compra-
dor demandante cumpla con pagar totalmente el precio convenido—, ha-
biéndose cumplido con cancelar dicho precio con posterioridad a la
celebración del matrimonio, en vigencia del régimen de gananciales, el bien
resulta ser común.
c) Los que adquiera uno de los cónyuges a título gratuito durante la vigencia
del régimen, y ello puede ser por causa de herencia, donación o legado.
Obsérvese que se trata de liberalidades y que, por lo tanto, el cónyuge bene-
ficiario no se obliga a contraprestación alguna ni mucho menos compro-
mete el patrimonio social para la adquisición del bien; de allí que sin discu-
sión alguna se considere como bien propio. Sin embargo, la renuncia a este
tipo de bien por parte de uno de los cónyuges requiere del asentimiento del
otro. Esta norma se justifica en razón de que si bien es cierto que el bien
ingresa al patrimonio del cónyuge como propio, también lo es que los
frutos de ese bien sí son sociales, y por ello se le da participación, tal como
lo prevé el artículo 304.
d) Lo que cada cónyuge reciba en concepto de indemnización por accidentes
o seguro de vida de daños personales o de enfermedades deducidas las pri-
mas pagadas con bienes de la sociedad. Tal como lo señala Cornejo Chávez,
se justifica la calidad de bien propio, por cuanto la actividad de los cónyu-
ges no pertenece a la sociedad sino que le pertenece a él. Lo que correspon-
de a la sociedad son los frutos de esa actividad. Luego, lo que debe tener
el carácter de bien social son los rendimientos de la suma recibida como
indemnización, mas no esta misma que corresponde y reemplaza a la acti-

vidad perdida o disminuida.
e) Los derechos de autor e inventor. La ley distingue entre los derechos de
autor e inventor y las rentas que de esos derechos puedan derivarse. Son
bienes propios debido a la naturaleza absolutamente personal en tanto que
la creación de una obra científica, literaria, invención técnica, responde a la
persona del creador o inventor, por lo tanto no podría adjudicársele como
si fuera un bien producido por la sociedad de gananciales. Las rentas, utili-
dades que tales derechos pueden originar sí pueden desprenderse de la per-
sona, y en efecto así ocurre a favor de la sociedad conyugal, por ello se
consideran bienes sociales. Creemos que debe asimilarse a la calidad de
bien propio otros derechos intelectuales, como por ejemplo las marcas.
f ) Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecora-
ciones, correspondencia y recuerdos de familia. No cabe duda de la calidad
personalísima de estos bienes que están destinados al exclusivo uso de la
persona, o que han sido adquiridos en función a los méritos personalísimos,
de allí que no podrían considerarse como bienes sociales. Por otro lado, es
claro el legislador al señalar que no se consideran menaje los vestidos y
objetos de uso personal.
g) Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo,
salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien
propio. Se refiere a los elementos indispensables para el ejercicio de una pro-
fesión arte, industria u oficio del cónyuge. En tal mérito, deben considerárseles
como propios, precisándose que las rentas e ingresos que percibe el cónyuge
en el ejercicio de un trabajo son considerados bienes sociales. En cuanto a los
accesorios de una empresa a que alude la norma para la calificación de bien
propio, esta empresa —individual o unipersonal— también debe tener la
calidad de bien propio; caso contrario y siguiendo el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, tales bienes tendrían la calidad de
bienes sociales.
h) La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la
contraprestación constituye bien propio. En cuanto a la renta vitalicia gra-
tuita, se trata de una liberalidad y por lo tanto no ha comprometido el
patrimonio social al adquirirse: en esa medida, no cabe duda de que esta-
mos ante un bien propio. Y en lo que atañe al segundo, esto es la renta
vitalicia convenida a título oneroso pero cuya contraprestación ha sido rea-
lizada con bienes propios, resulta siendo bien propio por la regla de la
subrogación, esto es, lo recibido viene a sustituir en su patrimonio a los
bienes con que se pagaron las primas realizadas por el cónyuge beneficiario.
i) Las acciones y participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamen-
te entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando estas
acciones o participaciones sean bien propio. Se trata de una actualización

del valor de bienes anteriores por problemas de devaluación o inflación.
Obsérvese que no se trata de un aumento real de ese patrimonio, sino sim-
plemente de una actualización del valor. Ahora bien, si esas acciones que
representan el patrimonio social de la sociedad pertenecen al cónyuge en
calidad de bien propio y con la autorización pertinente se actualiza el valor
del referido patrimonio social, lógico es que ahora ese patrimonio esté re-
presentado por un número mayor de acciones (incremento del capital so-
cial), y que tales acciones se distribuyan en forma gratuita entre los socios,
dentro de los cuales está el socio cónyuge, quien recibe un número deter-
minado de acciones o participaciones, según fuera el caso, en consecuencia
estas tienen que seguir la suerte de las acciones originarias, y si estas eran
propias, las segundas también tendrán que ser propias.
1.1.1. Facultades que la ley concede a cada cónyuge sobre sus bienes propios
Ha quedado establecido que el bien propio responde al dominio exclusivo de

uno de los cónyuges respecto de un bien en particular. Así mismo, se ha seña-
lado que tratándose de intereses patrimoniales, estos quedan subordinados al
interés familiar, y por ello la propiedad del bien termina siendo restringida o
limitada en algunos casos. Pues bien, bajo estas premisas diremos que si bien es
cierto, la propiedad confiere a su titular las facultades de uso, disfrute, dispo-
sición y reivindicación, el cónyuge propietario del bien tiene en general estos
atributos, pero con ciertas particularidades que pasamos a analizar.
a) Administración
Significa gestión, gobierno de intereses o bienes. Por lo tanto, el cuidado del

bien, su gestión y gobierno corresponderán en principio al titular del respecti-
vo bien. Decimos en principio pues en el derecho de familia, y en vista del
interés familiar que debe primar sobre el interés individual de cada uno de los
cónyuges, el Código en ciertos casos termina restringiendo esta administra-
ción. Veamos.
La regla es que cada cónyuge administra libremente sus bienes propios. No
obstante, esta facultad admite tres excepciones:
1. El cónyuge titular del bien propio resulta propietario del mismo. Sin em-
bargo, los frutos, rentas que generen esos bienes propios ya no le corres-
ponden en exclusividad, sino que se constituyen en bienes sociales. Ahora
bien, puede darse el caso de que el titular del bien propio no contribuya
con dichos frutos o productos al sostenimiento del hogar, que es a donde
están destinados los bienes sociales. En ese caso, el otro cónyuge puede
pedir al juez que pasen a su administración en todo o parte esos bienes. Claro
está que a fin de evitar abusos se exige la constitución de garantía. En conse-
cuencia, el titular del bien propio no resultaría administrando su bien. Ob-
sérvese en la regla consignada en el artículo 305 del Código Civil, una especie
de sanción al cónyuge titular del bien, a quien no se despoja de la titularidad
pero sí de la administración, pues está perjudicando económicamente a su
consorte, en tanto que al considerarse los frutos de ese bien como sociales,
ambos cónyuges tienen derechos sobre tales frutos, pero también se va en
contra del interés familiar, puesto que esos frutos deben dirigirse a atender
las necesidades del hogar. El pedido para que pase la administración al
cónyuge no titular del bien se sigue en proceso sumarísimo.
2. El segundo caso en que excepcionalmente los bienes propios de uno de los
cónyuges son administrados por el otro es cuando él mismo lo permite, y
ello es viable pese a que, como sabemos, no es posible contratar entre cón-
yuges respecto de los bienes de la sociedad. Sin embargo, esta norma tiene
una excepción tal como en forma expresa se consigna en el artículo 146 del
Código Civil, que permite la representación entre cónyuges. En esta cir-
cunstancia, el cónyuge no tiene más facultades que la de la mera adminis-
tración y está obligado a devolver los bienes a su propietario cuando este lo
requiera.
3. La tercera excepción se produce por situaciones de hecho que impiden al
titular del bien propio estar al frente de su bien, y estos son los casos de
interdicción, desaparición. En esta situación no solo se afronta la eventua-
lidad de que el propietario no se encuentre al frente de su bien, con el
perjuicio que puede ocasionar ello, sino que el deber del consorte, dentro
de los deberes de asistencia que impone el matrimonio, lo lleva a cuidar ese
bien. Recordemos sobre el particular que tratándose de una interdicción
que da lugar a la designación de un curador, tal cargo recae en el cónyuge,
y en el supuesto de la desaparición, da lugar a una curaduría de bienes, que
igualmente corresponde ejercerla al consorte. Esta excepción se encuentra
regulada en el artículo 314 del Código Civil.
b) Gravamen y disposición
Refiere el Código Civil que, respecto de su bien propio, cada cónyuge puede
disponer de él o gravarlo. Por lo tanto, el cónyuge propietario no necesita
autorización de nadie para gravar o disponer de su bien propio, lo que parece
pertinente y lógico atendiendo a las facultades que concede la propiedad a su
titular. Sin embargo, no olvidemos el interés familiar que hay detrás de toda
esta regulación de los intereses económicos del matrimonio. Pese a ello, nues-
tros legisladores no han puesto condicionamientos ni muchos menos se ha
restringido o limitado la facultad de disposición. Esto puede dar lugar a abu-

sos, sobre todo en casos referidos al inmueble donde reside la familia y cuya
titularidad corresponde a uno de los cónyuges. En esa situación, salido el in-
mueble del patrimonio del cónyuge, la familia podría quedar desamparada.
Sobre el particular, la legislación argentina —a través de la ley 17711,
específicamente el artículo 1277— exige el consentimiento de ambos cónyu-
ges para disponer o gravar el inmueble propio de uno de ellos, donde radique
el hogar conyugal aun después de disuelta la sociedad conyugal. Trátese en este
caso de un bien propio o ganancial, y la exigencia con respecto al hogar conyu-
gal subsiste mientras haya hijos menores o incapaces. Como es de verse, se
trata de una evidente prohibición legal que obedece a un reclamo de jerarquía
superior a los intereses individuales. Particularmente, comulgamos con esta
prohibición para proteger los intereses de la familia.
1.2. Bienes sociales

En el Código Civil de 1936, a los bienes sociales se les denominó bienes comunes.
Decir bienes sociales no significa referirnos a la sociedad de gananciales como
una forma societaria, pues tal como dijimos, la sociedad de gananciales más
que una persona jurídica bajo la forma de sociedad es una comunidad de
bienes: su denominación persigue diferenciarlos de los llamados bienes pro-
pios que tienen sus propias reglas. Además, resulta atendible que el legisla-
dor no pueda haber previsto todos los bienes que tienen la calidad de bienes
propios, y por lo tanto haya incurrido en omisiones. En esa circunstancia,
siempre bajo la óptica del interés familiar y como una especie de categoría
residual, se señala que cualquier bien que no esté expresamente considerado
como propio tiene la categoría de bien social. Así lo encontramos en el artículo
310 del Código Civil de 1984, que señala son sociales todos los bienes no
comprendidos en la enumeración del artículo 302 —artículo referido a los
bienes propios—. Sin embargo, por la importancia del caso se precisa algunos
bienes sociales específicos:
a) Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o
profesión. Los ingresos que obtiene el cónyuge trabajador bajo cualquier
denominación, sueldo, salario, remuneraciones, honorarios, haberes, se con-
sideran sociales, o en palabras sencillas. no solo corresponden al cónyuge
trabajador sino igualmente al otro cónyuge, pues ambos son consortes («so-
cios») de la comunidad de bienes. Este bien social es el más importante de
todos, no solo por su frecuencia y periodicidad, sino porque constituye el
ingreso directo con el cual se solventan las necesidades del hogar. Nos pare-
ce sumamente importante este bien social tal como ha sido regulado, sobre
todo en una sociedad como la peruana en la que el machismo, aún predo-

minante, lleva a creer a algunos maridos que se dedican a una actividad
productiva, mientras que su consorte cuida el hogar e hijos, que por ser
ellos los que generan tal riqueza, debe pertenecerles en exclusividad tales
ingresos. Esto resulta no solo ilegal sino injusto y discriminatorio. Tal como
la jurisprudencia lo ha entendido, creemos que entran igualmente en la
calidad de bien social, la renta de las pensiones de jubilación, cesantía,
retiro, percibidos durante el matrimonio.
b) Los frutos y productos de todos los bienes propios son sociales, y con ma-
yor razón, los frutos y productos de los bienes sociales. No ofrece duda
alguna la calidad de bien social respecto de los frutos y productos del bien
social. Sin embargo, algunos han objetado o reparado el hecho de que los
frutos y productos de los bienes propios tengan la calidad de social. Lo
hacen en función de las facultades que otorga el dominio sobre una cosa,
usando la lógica elemental de que si uno es propietario de un bien, y si ese
bien genera frutos, tales frutos deben corresponderle al titular del bien. Sin
embargo, en sede familiar, tal como dijimos, el interés particular no debe
estar por encima del interés familiar. Por ello, y porque tales frutos del bien
al ser considerados sociales se dirigen a atender las necesidades del hogar,
una calificación como la que ha dado el legislador nos parece correcta.
Además, tratando de ser justo, es una de las formas de proteger mejor al
cónyuge que no tiene bienes propios.
c) Las rentas de los derechos de autor e inventor. Al analizar los bienes propios,
aludimos a los derechos de autor e inventor por su calidad de personalísimos.
Ahora bien, en el supuesto bajo comentario, la referencia es a las rentas que
produzcan tales derechos, pues estas son en realidad frutos, y por lo tanto
reciben el mismo tratamiento que los frutos del bien propio.
d) Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno
de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reem-
bolso. Es de observar que en este caso aparentemente estaríamos ante un
bien mixto, propio en cuanto al predio, y social en lo referente a la fábrica
levantada sobre el predio. Sin embargo, por seguridad jurídica y para no
crear incertidumbre de estar ante parte de un bien que sea propio y parte
que no lo sea, existe la presente regla de considerar social a estos edificios
—entiéndase fábricas edificadas sobre el suelo—. No obstante, y para no
ser injusto, deberá reintegrarse al cónyuge el valor del bien propio cuya
pérdida sufre por razón de este cambio de calidad.
Ha dejado de regular el legislador del Código Civil de 1984 las ganancias
obtenidas por el marido o la mujer en las loterías, y que ahora podríamos
extender a todos los juegos de azar. Sobre el particular, el Código Civil de
1936 contempló estos bienes como comunes, norma con la cual concorda-
mos. En el presente, si alguno de los cónyuges obtiene un premio bajo la mo-
dalidad comentada, creemos que debería igualmente considerarse como so-
cial, para así beneficiar a la familia y no quedarse en el plano reservado y
egoísta de beneficiar exclusivamente al cónyuge que lo obtuvo. En todo caso,
al no haber sido regulado quedará a criterio del juez el resolver cada caso con-
creto, siempre dentro del criterio del interés familiar. Sobre el tema de las
loterías, es interesante la legislación española, cuando en su artículo 1351 se-
ñala que las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego, o las
procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la
sociedad de gananciales.
Un tema afín con los bienes sociales, es la prohibición de celebrar contratos
entre los cónyuges respecto de los bienes de la sociedad, tal como lo manda el
artículo 312, excepto cuando se trata de poderes. La idea es proteger a terceros
con posibles colusiones entre los cónyuges. Ahora bien, esta razón también la
encontramos en el caso de la separación de patrimonios y, sin embargo, no
existe norma prohibitiva en ese régimen.
1.2.1. Facultades que la ley otorga a los cónyuges sobre los bienes sociales
Con la legislación anterior, bajo el régimen de la potestad marital era el marido

el que administraba los bienes sociales y quien tenía la facultad de disposición.
Solo le era prohibido disponer de los bienes sociales a titulo gratuito, norma
que llevó a muchas injusticias, y que tal como ya ha sido mencionado, dio
lugar a que en 1968 se dictara el decreto ley 17838, que modificó el artículo
188 del Código de 1936, exigiendo la presencia de la cónyuge en los actos de
disposición de los bienes comunes. Hoy, con la igualdad legal del hombre y la
mujer ya no existe la potestad marital, y la mujer y el marido tienen iguales
derechos y responsabilidades en el hogar, lo que significa que en el ámbito
económico sean los dos, con iguales derechos y deberes, los que se encuentren
al frente del patrimonio social. Veamos.
a) Administración
En atención a todo lo ya señalado respecto de la igualdad de derechos y debe-

res de ambos cónyuges en el hogar, la administración de los bienes sociales
compete a los dos, pero permite que cualquiera de ellos faculte al otro, para
que asuma con exclusividad dicha administración respecto de todos o alguno
de los bienes. Recuérdese sobre el particular, la norma contenida en el artículo
146 del Código Civil que permite la representación entre cónyuges. El común
derecho de administración de los bienes sociales tiene una excepción, cuando
uno de los cónyuges está impedido por causa de interdicción u otro motivo, o
cuando se ignora su paradero, se encuentra en un lugar remoto o ha abandona-
do el hogar. En todos estos supuestos, el otro cónyuge administra los bienes
sociales de los que depende el sostenimiento del hogar. Esta norma es razona-
ble atendiendo a la urgencia del cuidado del patrimonio social, y además por-
que en el caso de la interdicción del cónyuge o la desaparición del mismo, el
deber de asistencia cobra importancia en el campo económico, pues el cuida-
do de esos bienes no solo lo hace para sí el cónyuge que pasa a administrar,
sino también para el cónyuge en desgracia. En cuanto al abandono del domi-
cilio conyugal, la situación es diferente, al igual que el trato legal, pues en ese
supuesto, si bien es cierto que el cónyuge que permanece en el hogar conyugal
tiene el deber de cuidar los bienes, también lo es que el inicio de la separación
de hecho da lugar a la finalización de la sociedad de gananciales, tal como se
verá más adelante.
b) Gravamen y disposición
Aunque el numeral 315 del Código Civil exige la intervención de ambos cón-
yuges, se regula por separado la adquisición tratándose de bienes muebles o
inmuebles. Veamos. Según este dispositivo legal, en la adquisición de bienes
muebles no es necesaria la participación de ambos cónyuges, entendiéndose que
sí lo es para la adquisición de los bienes inmuebles. Sobre el particular surge la
interrogante de por qué el trato diferente: quizás los legisladores piensan que
los bienes muebles siempre son de escaso valor. Ahora bien, la excepción pre-
vista en la norma respecto a la adquisición de bienes muebles merece dos obser-
vaciones: en primer lugar, desvirtuar el concepto de que el bien mueble siempre
es de menor valor que el inmueble, verbigracia un paquete de acciones de una
empresa u compañía de gran significación económica; en segundo lugar, la com-
pra de un bien supone el pago del precio de ese bien, lo que implica a su vez un
acto de disposición. Estas observaciones nos llevan a sugerir la modificación de
la norma, para que ambos cónyuges intervengan también en los actos de ad-
quisición de los bienes muebles. La excepción debería limitarse única y exclu-
sivamente a determinadas adquisiciones necesarias en función de los requeri-
mientos domésticos de la familia; de esa manera, se guardaría coherencia con
el segundo párrafo del artículo 292, sobre la representación legal de la sociedad
conyugal para necesidades ordinarias del hogar conyugal, en la que la repre-
sentación recae indistintamente en cualquiera de los cónyuges.
La norma comentada contiene un mandato, una orden, y por ello resulta
imperativa. En consecuencia, si un cónyuge dispone de un bien social sin la
intervención de su consorte, tal disposición resulta nula. Sobre el particular re-
sulta ilustrativa la resolución casatoria 513-96, la misma que señala el carácter
obligatorio del artículo 315 del Código Civil, porque impide que cualquiera
de los cónyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la intervención o un
poder especial del otro. La violación de la norma sobre la disposición conjunta
ha creado interpretaciones varias: unos señalan que se trata de un acto nulo,
mientras que otros se pronuncian por la anulabilidad del acto, tal como lo hace
el proyecto de reforma del libro de familia del Ministerio de Justicia, que propo-
ne que la sanción debe ser demandada por el cónyuge que no intervino o sus
herederos. Sobre este asunto, y en vista del interés familiar existente —que debe
ser protegido en función de todos los integrantes del núcleo familiar—, cree-
mos que una nulidad es la que debe proceder en caso de contravención a la
disposición conjunta de los bienes sociales, porque la disposición es un acto
que va en contra de una norma imperativa.
En cuanto a las leyes especiales a que alude la norma, y en las que tampoco
es obligatorio la concurrencia de ambos cónyuges para los actos de disposición
sobre bienes muebles, a guisa de ejemplo mencionamos algunas, como la ley
27287 en su sexta disposición final, que indica que: «[…] en la transferencia o
constitución de gravámenes, sobre los títulos valores emitidos y transferidos a
favor de una persona natural, no se requiere la intervención del otro cónyuge,
la misma regla rige para los valores representados mediante anotación en cuen-
ta»; la ley 26361, artículo cuarto, que dice que: «[…] se presume sin admitir
prueba en contrario que los bienes materia de negociación en bolsa tienen el
consentimiento de ambos cónyuges»; la Ley de Mercados de Valores en su
artículo 113 que indica: «[…] que en las transacciones que se efectúen en los
mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho
el consentimiento del cónyuge del enajenante»; y la Ley de Bancos que en su
artículo 227 dice que: «[…] en el establecimiento de cuentas corrientes por
personas naturales y en las operaciones que se efectúen con las mismas, se
presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge titular de la cuenta».
1.3. Deudas personales y sociales

Ha quedado claro a la luz de la legislación, la calidad de patrimonio autónomo
de la sociedad de gananciales. Pues bien, este patrimonio no se forma solo con
bienes que constituyen el activo sino también con las deudas que integran el
pasivo, las cuales pueden ser propias de cada cónyuge o sociales.
Decir deudas sociales no es referirse a la sociedad conyugal como deudora,
porque la sociedad de gananciales nunca puede obligarse directamente; por
cuanto carece de personalidad jurídica, los que actúan y se obligan son siempre
el marido y la mujer. Sin embargo, el fundamento de las deudas personales se
halla en la finalidad perseguida por el cónyuge al contraerlas, y así, si no han
servido para atender las cargas del hogar, se consideran personales.
1.3.1. Deudas personales
Al calificar los bienes propios señalamos, en primer lugar, que tales bienes lo
constituían los adquiridos antes del nacimiento del régimen de la sociedad
de gananciales. Pues bien, este criterio también sirve para considerar a una
deuda como propia y personal del cónyuge que la contrajo antes del matri-
monio. En general, los bienes propios de cada cónyuge responden por sus
deudas personales, y así las deudas que este contrajo antes de la vigencia del
régimen de gananciales, no tienen por qué afectar los bienes propios del
otro, ni tampoco los bienes sociales. Sin embargo, si las deudas se hubieran
contraído en beneficio del futuro hogar, por ejemplo, el contrayente que
asume una deuda con un banco para amoblar su futura casa conyugal, y
luego de casado comienza a devengarse la obligación del pago del préstamo y
no tuviere bienes propios, entonces los bienes sociales quedan afectos. Ello nos
parece razonable, por cuanto dichos bienes están destinados al servicio del
hogar conyugal, y práctico si se tiene en cuenta que dentro del matrimonio,
principalmente lo que existe como bienes son los ingresos que perciben los
cónyuges por su trabajo, y dichos bienes, como sabemos, tienen la calidad de
sociales. En atención a ello mostramos conformidad con lo dispuesto en el
artículo 307 del Código Civil.
Otro supuesto está referido a la deuda a título personal contraída por uno
de los cónyuges estando vigente el régimen de sociedad de gananciales, deuda
personal y que por lo tanto debe ser honrada con sus bienes propios, no te-
niendo por qué afectar los bienes propios del otro. Hasta aquí resulta lógica la
norma, pero si se ha probado que esa deuda personal se contrajo en provecho
de la familia, y el deudor carece de bienes propios, entonces dice el artículo
308 del Código Civil, que los bienes propios del otro consorte terminan sien-
do afectados en el pago de tales deudas. Sobre el particular cabe preguntarse
porqué el legislador no se pronunció primero por la afectación de los bienes
sociales; si fueran insuficientes o no los hubiera, recién se podría afectar los
propios del otro consorte, tal como sucede en el supuesto del numeral 307,
supuesto basado en la consideración de que la deuda fue contraída en prove-
cho de la familia. Por ejemplo, uno de los cónyuges adquiere personalmente
un préstamo para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica de uno de
los hijos del matrimonio, y al devengarse tal obligación, resulta que carece de
bienes propios. En ese caso, ¿por qué no afectar en primer lugar los bienes
sociales y si no los hubiera o si son insuficientes recién pensar en afectar los
propios? Nos parece que el legislador ha dado tratos diferentes a situaciones
similares.
Resulta claro el criterio para distinguir entre deudas personales y deudas
sociales. Así, si la deuda se contrajo para destinarla en beneficio de la familia,
será considerada una deuda social. En caso contrario, será considerada un deuda
personal y tendrá que ser pagada con bienes propios del deudor, regla esta a la
que debe sumarse los dos supuestos anteriores ya estudiados: la deuda que se
contrajo antes del matrimonio, pero para atender asuntos del futuro hogar, y
que de no haber bienes propios, termina afectando a los bienes sociales; y la
deuda contraída dentro de la sociedad de gananciales, para atender asuntos de
interés familiar, y que de no haber bienes propios, termina afectando los bie-
nes propios del otro consorte. Sin embargo, hay casos en que los bienes pro-
pios del cónyuge pueden responder por deudas que no son suyas sino de la
sociedad, como aquel en que los bienes sociales no bastan para cancelar las
deudas que son de cargo de la sociedad, supuesto en el cual responden los
bienes propios de cada cónyuge a prorrata, es decir, en proporción a sus res-
pectivos montos. Un ejemplo de este supuesto contemplado en el numeral
317, sería el caso de una sociedad conyugal en la que los dos cónyuges gestio-
nan juntos un préstamo para atender una urgencia familiar de uno de los hijos
comunes, y luego de devengada esa deuda, la misma que debería afectar los
bienes sociales, no existen tales bienes o son insuficientes. En tal caso, termi-
nan afectándose los bienes propios a prorrata. Ahora bien, en justicia debería
existir un reembolso a favor del cónyuge aportante, en el caso en que la deuda
internamente social hubiera sido saldada con fondos propios de uno solo de
los cónyuges. El que empleó sus fondos debería ser compensado, lo que podría
hacerse en el proceso de liquidación de la sociedad.
Con respecto de la deuda que deriva de la responsabilidad extra contractual
de uno de los cónyuges, no solo quedan libres de afectación los bienes propios
del otro cónyuge, sino también la parte que le correspondería en los bienes de
la sociedad en caso de liquidación, esto es en tesis general, el 50% de los bienes
sociales, tesis recogida en el artículo 309 del Código Civil y que nos parece
correcta, en virtud de que se trata de deudas personalísimas y que en nada han
beneficiado a la sociedad. Sobre el particular resultan ilustrativas las resolucio-
nes casatorias 50-96 y 1895-98. La primera refiere que los bienes propios de
uno de los cónyuges no responden por las deudas personales del otro. Siendo
así, la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges, como acto
absolutamente personal, no tiene por qué afectar el patrimonio del otro ni
perjudicarlo eventualmente en la parte que le correspondería por concepto de
gananciales. La segunda alude a la obligación de pagar el monto de una repara-
ción civil impuesta a uno de los cónyuges en virtud de una sentencia penal,
refiriendo que constituye una obligación personal por la que no pueden res-
ponder los bienes sociales de la sociedad de gananciales.
1.3.2. ¿Pueden afectar las deudas personales el patrimonio social?
Debemos señalar que algunos autores calificados, como Tedeshi, Castán Tobeñas
Colín y Capitant Guastavino, niegan cualquier derecho que sobre los bienes
sociales puedan pretender los acreedores personales.
Nuestro Código Civil, en los artículos 307 y 308 ya analizados, no hace
referencia a la posibilidad de que los acreedores personales puedan dirigirse, en
vigencia de la sociedad de gananciales, por deudas contraídas individualmente
en su propio beneficio, contra el patrimonio social o contra la porción indivisa
que sobre los mismos le correspondería a su deudor.
Por nuestra parte, y en consideración a haber calificado la sociedad de ga-
nanciales más que como una sociedad, como una comunidad de bienes a la
que no debe aplicársele las normas de la copropiedad en función de la diferen-
cia que existe entre ellas, consideramos al igual que estos conocidos juristas que
no cabe que por deudas personales se pueda afectar el patrimonio social, ni la
expectativa de derecho ganancial del cónyuge deudor con medidas cautelares u
otras, lo que no significa desconocer el derecho del acreedor a verificar su
crédito. Sin embargo, no ha de hacerlo por esa vía; el mismo legislador contem-
pla la posibilidad de la declaración de insolvencia del cónyuge deudor, y ante esa
declaración, finalizar el régimen de la sociedad de gananciales, y por ende, liqui-
darla, momento en el cual —al ya estar debidamente identificadas las cuotas de
los cónyuges— se podrá proceder al embargo y remate de los bienes que le
pudieran corresponder al cónyuge, o si no ha habido aún partición, al embar-
go de la alícuota y su posterior ejecución.
En consecuencia, creemos que el acreedor no podrá:
- Solicitar la partición de la sociedad de gananciales, porque dicha partición
solo se efectúa cuando fenece la sociedad, existiendo causales precisas que
dan lugar al término de esta sociedad. En ese mismo orden de ideas tampo-
co podrá, como es obvio, ejecutar la futura porción que le correspondería a
su deudor, por cuanto la adjudicación se produce luego del fenecimiento
de la sociedad y su posterior adjudicación de bienes.
- No podrá pedir la venta forzada de la parte indivisa de su deudor antes de
la partición, por cuanto la cuota resulta indeterminable sin una previa li-
quidación, además de que tal cuota abstracta es indisponible durante la
vigencia de la sociedad. Por otro lado, si fuera posible la venta forzada de la
parte indivisa del cónyuge deudor sobre el bien social, originaría una co-
propiedad entre el tercero adquirente y el otro cónyuge, con todos los pro-
blemas que ello acarrearía.
Sin embargo, no poder dirigirse contra la cuota del deudor sobre el patri-
monio social, trae como consecuencia la postergación indefinida que sufrirían
los derechos de los acreedores, y la disminución de la garantía que ofrecerían

las personas casadas bajo el régimen de gananciales. Por ello, existen opiniones
diferentes, incluso a nivel de la magistratura, en el sentido de que sí sería pro-
cedente, no la venta forzada de los bienes de la sociedad, mas sí tomar las
medidas preventivas en resguardo de su derecho, como anotación de embargo.
Sobre el particular, resulta interesante la resolución casatoria 1718-99 que
señala que la Corte Suprema establece que es procedente el embargo de los
derechos y acciones que tiene el cónyuge deudor sobre sus bienes sociales; así
mismo dice que la sociedad conyugal ha sido considerada como patrimonio
autónomo por el artículo 65 del código adjetivo para efectos de su representa-
ción en juicio, lo que no determina que sus bienes sean inembargables; que los
derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge
también forman parte de su patrimonio, y que no hay norma legal que impi-
dan que sean embargados en garantía de una obligación. Por eso dice que el
artículo 330 del código sustantivo establece que la declaración de insolvencia
de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen
patrimonial. Sin embargo, se dice que no debe confundirse la medida cautelar
de embargo con la ejecución de un bien social de la sociedad conyugal, que no
procederá hasta que se produzca la separación de patrimonios. Es clara la po-
sición de los magistrados en la presente resolución. No obstante, creo que
existe confusión al fundar la posibilidad de embargo de un bien social por una
deuda personal en lo dispuesto en el artículo 330 del Código Civil. Como
resulta obvio, para que funcione el cambio de régimen (fenecimiento de la
sociedad de gananciales), primero hay que agotar la declaración de insolven-
cia; verificado esto, estaremos ante un nuevo régimen, el de la separación de
patrimonios —previo inventario y liquidación de la sociedad—, y solo recién
se podrá embargar la alícuota que le corresponde al cónyuge deudor. Esto no
puede funcionar al revés, pues al no existir declaración de insolvencia y liqui-
dación de sociedad, no hay aún identificación de cuotas.
A diferencia de los criterios que manejan los magistrados en la resolución
casatoria comentada, existe otra, la 1895-98, que refiere que los bienes sociales
son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio
autónomo distinto del patrimonio de cada cónyuge. Por lo tanto, esos bienes
no están sujetos a un régimen de copropiedad, es decir, los cónyuges no son
propietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales. Por ello es que cuando
se ejercita un acto de administración o de disposición de un bien social, quien
lo ejercita es la sociedad de gananciales. Igualmente, cuando acontece la liqui-
dación de la sociedad de gananciales, quien transfiere los gananciales a cada
cónyuge es dicha sociedad, y no se trata de una mutua transferencia de dere-
chos entre cónyuges. Existiendo criterios diferentes, la posibilidad de resolu-
ciones contradictorias es evidente. Por eso se hace urgente una precisión legal
acerca de este tema, sobre el cual hemos fijado nuestra posición que podría
resumirse de la siguiente manera: la esencia de la sociedad de gananciales, o
más propiamente, de la comunidad de bienes, no son los activos ni los pasivos
sino en buena cuenta ser una sociedad de resultados, que solo se conocen
cuando fenece, a diferencia de una sociedad comercial cuyo objetivo es el lucro
y cuyos resultados pueden averiguarse periódicamente. Por lo tanto, estando
vigente la sociedad de gananciales, resultan indeterminables las cuotas de los
llamados socios o, con mayor propiedad, consortes, y por ende inembargables
tales cuotas hasta que se produzca su fenecimiento.
1.3.3. Deudas de la sociedad
Hemos señalado que la sociedad no es una persona jurídica en cuyo nombre

puedan suscribirse obligaciones. Las deudas solo afectan a los bienes sociales
por intermedio de uno o ambos cónyuges que se obligan personalmente, pero
en beneficio de la sociedad.
Se consideran deudas de la sociedad a todas aquellas que tienen por objeto
levantar las cargas que puntualiza el artículo 316, o aquellas que sin estar diri-
gidas a ese fin, han sido contraídas legalmente por los cónyuges dentro de su
común facultad de disposición de los bienes de la sociedad. Se llama carga al
tributo o gravamen que se impone a una persona o cosa. En el supuesto bajo
comentario, debemos entenderlo como obligaciones de la sociedad de ganan-
ciales y como tales deben ser honradas, obligaciones sociales tipificadas en
consideración al fin perseguido al momento de contraerlas, y que no es otro
que el beneficio de la familia.
Son de cargo de la sociedad, según el artículo 316 del Código Civil, los
siguientes:
1. El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes. Sosteni-
miento y educación debemos entenderlos dentro del concepto jurídico de
alimentos, dentro del cual también deben ser considerados los rubros de
habitación y asistencia médica, y tratándose de menores, los gastos referi-
dos a la recreación. Ahora bien, son claramente conocidas las obligaciones
emergentes del matrimonio, esto es, el deber alimentario de los cónyuges
entre si y para con sus hijos. En consecuencia, corresponde a ambos cubrir
estas necesidades de los miembros de la familia, y por lo tanto, no hay duda
alguna que dichos gastos, urgentes, necesarios y prioritarios, deben ser cu-
biertos con los bienes de la sociedad pues se dirigen a atender una necesi-
dad de la sociedad. Por otro lado, lo normal y corriente es que estas obliga-
ciones sean cubiertas con los ingresos de los consortes obtenidos como
producto de su trabajo, bienes que como sabemos tienen las calidad de
sociales.
2. Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otra
persona. Este supuesto se ubica ya no dentro del entorno familiar matri-
monial, sino que alude a una obligación alimentaria de uno de los cónyu-
ges con terceras personas, como por ejemplo la deuda por alimentos que
pueda tener el cónyuge con un hijo extramatrimonial. Llama la atención
que esta deuda termine afectando el patrimonio social, pues si como sabe-
mos la deuda se deriva de un hecho propio del cónyuge, entonces debería
ser tratada como deuda personal. Sin embargo, se trata de cubrir un estado
de necesidad de una persona y que debe ser cubierto con urgencia, por ser
vital. En tal medida, consideramos que haciendo una excepción, el legisla-
dor trata esta deuda como social, lo que implica que si el cónyuge deudor
de los alimentos no puede cumplir con su obligación por carecer de ingre-
sos, cabe una medida cautelar contra los ingresos del otro consorte, pues
sabido es que tales ingresos derivados del trabajo son sociales, y como tal,
deben soportar las cargas sociales. La norma puede parecer injusta, pero no
olvidemos que se trata del derecho alimentario: por sus características, su
atención resulta prioritaria; la disposición legal cubre todos los casos en
que el cónyuge resulte deudor alimentario.
3. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cón-
yuges. La norma distingue dos momentos. En primer lugar, lo ya realizado,
en este caso, la donación efectuada por ambos cónyuges al hijo común. En
esa circunstancia termina afectando el patrimonio social, pues si solo lo
realiza uno de los cónyuges debe entenderse que lo hace con sus bienes
propios, y si no los tuviera no será posible hacer esa liberalidad, porque
como dijimos no es posible disponer de alícuotas no identificables. En
segundo lugar, la norma alude a lo prometido u ofrecido por ambos cónyu-
ges. En este caso, hay una obligación común y que por lo tanto debe consi-
derase como un obligación social, la misma que al materializarse afecta el
patrimonio social; en cuanto que este ofrecimiento o promesa pueda reali-
zarse para ser cumplida con bienes propios, no hay problema alguno, y si la
promesa se hace para ser cumplida con gananciales, también será posible y
terminará afectando el patrimonio social. Bajo estos conceptos tenemos
que contemplar los anticipos de herencia regulados en el derecho suceso-
rio, y teniendo siempre presente la distinción nítida que hace nuestro legis-
lador entre cuota hereditaria y gananciales, tal como se ve en lo normado
en el artículo 730 del Código Civil.
4. Las reparaciones y mejoras necesarias, las útiles y de recreo, hechas en bie-
nes propios con el consentimiento del titular, y las realizadas en los bienes
sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten. Reparación
alude al arreglo de un daño sobre la cosa, a la compostura de la misma,
mientras que mejoras se refiere a lo gastado en el bien para conservarlo,
perfeccionarlo o convertirlo en más útil o agradable. Se entiende que estas

reparaciones y mejoras en bienes propios afecten el caudal social cuando
tales bienes sean usufructuados por la sociedad conyugal, explicación que
cubre también el pago de los tributos. Ahora bien, con mayor razón se
entiende la calidad de deuda social cuando las reparaciones, mejoras, tribu-
tos y retribuciones afecten al bien que tiene la calidad de social.
5. Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afec-
tos los bienes propios y los sociales, cualquiera que sea la época a que co-
rrespondan. Se refiere a los intereses que rinde el capital no pagados a su
vencimiento, y que el patrimonio social deberá satisfacer por el disfrute
que efectúa de los mismos, independientemente de que sean propios o
sociales. Repárese en que el legislador hace extensiva la norma incluso para
aquellos atrasos que vienen de la época anterior a la constitución de la
sociedad de gananciales. Sin embargo, termina siendo explicable la norma,
en tanto que, como ya hemos visto, las deudas personales contraídas en
beneficio de la familia se pagan en defecto de los bienes propios, con los
bienes sociales.
6. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios
de cada cónyuge. Recordemos que estos bienes son usados y disfrutados
por la sociedad, por lo que es justo que la sociedad soporte las mencionadas
cargas que pesan sobre todo usufructuario. Sobre el particular solo mencio-
naremos que las cargas a las que alude la norma están referidas al pago de
los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos que graven los bienes
si fuere el caso, las reparaciones ordinarias y las extraordinarias.
7. Los gastos que cause la administración de la sociedad. Se refiere a aquellos
gastos necesarios, por ejemplo, en la explotación normal de un negocio de
la sociedad, el pago realizado a favor de la persona contratada para una
administración especial de bien o bienes de la sociedad, lo gastado en la
recuperación extra o judicial de un bien de la sociedad.
1.4. Presunciones relativas a la naturaleza del bien

Presumir es dar por cierto algo que es probable. En el caso de la calificación de
los bienes dentro de una sociedad de gananciales, que se caracteriza precisa-
mente por la coexistencia de bienes propios y sociales, se hace necesario trabajar
con presunciones, en función principalmente a cautelar intereses de terceros que
contratan con el o los cónyuges, y atendiendo a que a veces resulta difícil calificar
un bien, pues no siempre se tiene referencias sobre su origen —fecha de adqui-
sición o si se adquirió en forma graciosa u onerosa— o puede darse el caso de
que la calidad del bien haya variado, ya que no siempre se mantiene en la
misma condición. Por ello, y para garantía de terceros, se han establecido
presunciones legales, y así el artículo 311 del Código Civil establece tres pre-
sunciones sobre la naturaleza de los bienes de la sociedad. Veamos:
1. Todos los bienes de los cónyuges se presumen sociales. Se parte de la premi-
sa de que por tradición jurídica o costumbre, los peruanos y peruanas se
han casado mayoritariamente bajo el régimen de sociedad de gananciales,
siendo el de separación de patrimonios algo excepcional. En esa medida, y
bajo el concepto de que el matrimonio une a las personas no solo en lo
personal sino también en lo económico, es que el legislador peruano ha
trabajado esta presunción de que todo lo adquirido dentro del matrimonio
se presume social, salvo prueba en contrario, prueba que convierte esta
presunción en una de juris tantum: esto es, presumimos que es un bien
social, y quien desee enervar tal presunción, sobre él recaerá la carga de la
prueba. Entonces, es una presunción que se puede atacar. Creemos que
esto es un acierto sobre todo para facilitar las operaciones comerciales con
terceras personas, debiendo precisar que si el bien se hubiera adquirido
onerosamente a nombre de uno solo de los cónyuges, e incluso haciéndose
pasar como soltero, no escapa de la presunción, en tanto no pruebe que lo
adquirió con caudal propio. Por lo tanto, en este supuesto lo gravitante será
la fecha de adquisición.
2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condi-
ción que los que se sustituyeron o subrogaron. Cambio de un bien por
otro: si el bien cambiado tiene la calidad de propio, aquel que recibe en
lugar del cambiado también tendrá la calidad de propio. La presunción
permite que los bienes propios puedan ser sustituidos por otros (cambia-
dos), conservando estos el mismo carácter de propios, con lo cual se impi-
de que los bienes sustituidos tengan el carácter de sociales. Un caso típico
de esta presunción lo encontramos en los bienes permutados.
3. Si se vende algún bien, cuyo precio no consta haberse invertido, y luego se
compra otro equivalente, se presume que la adquisición posterior fue he-
cha con el producto de la enajenación anterior. Si el bien vendido tenía la
calidad de propio, y con el producto de la venta (precio) se compra otro, es
claro inferir que el nuevo bien comprado con el producto de la venta del
primer bien, seguirá la misma suerte del bien vendido, esto es, será igual-
mente propio. Aparentemente, la norma es una especie de repetición de la
presunción anterior, pues también estaríamos aquí en una sustitución de
un bien por otro. Sin embargo, creemos que difiere de aquella por algunos
elementos nuevos. Así, el primer bien ya salió del patrimonio de su titular,
el mismo que ha recibido un precio por él. Por lo tanto, ese precio que se
traduce en una cantidad de dinero tiene la condición de propio, y es ese
dinero el que supuestamente se ha empleado en la compra del nuevo bien.
Entonces ha habido una nueva sustitución, la del dinero por el bien adqui-
rido, y si el dinero era propio, también será propio el bien adquirido con la
entrega de ese dinero (pago del precio), salvo que se demuestre lo contra-
rio, esto es, que el otro cónyuge acredite el destino del dinero recibido
como producto de la venta del primer bien. Si ello es así, y si ese dinero
sirvió para otras cosas diferentes a la adquisición del nuevo bien, entonces
habrá destruido la presunción y el nuevo bien será social. Creemos que
para que funcione esta presunción, debería estar presente otro elemento: la
contemporaneidad entre la venta y adquisición del nuevo bien. En la prác-
tica puede acontecer que el bien vendido, que tenía la calidad de propio, se
haya verificado por una determinada suma, y el nuevo bien comprado ex-
ceda la suma recibida por la venta del primer bien. En ese caso, el bien
debería ser considerarlo mixto, reputándose la diferencia del precio del se-
gundo bien comprado con respecto a la venta del primero, como social.
1.5. Fin de la sociedad de gananciales

Como dice Arias Schreiber Pezet Max, el fenecimiento de la sociedad de ga-
nanciales tiene un doble propósito: poner fin a la sociedad de gananciales y
repartir sus ganancias si las hubiere, después de deducidas las cargas y deudas
sociales. Ahora bien, nace el régimen de sociedad de gananciales por el matri-
monio, siempre y cuando no se haya optado por la separación de patrimonios.
En consecuencia, el régimen estará vigente, de ordinario, mientras dure el
matrimonio, salvo que convencionalmente se cambie de régimen, o como con-
secuencia de una sentencia en un juicio de separación de patrimonios, o se
produzca una separación legal. Por lo tanto, el fin de la sociedad de ganancia-
les deberá ocurrir cuando ya no exista matrimonio, y no existirá por muerte de
uno de los cónyuges, por divorcio o por invalidación del matrimonio. Algu-
nos supuestos de término de la sociedad debemos considerarlos como ordina-
rios, tal es el caso de la muerte de uno de los cónyuges, o extraordinarios, como
sería el caso de la ausencia de un cónyuge.
Habiendo mencionado que la sociedad de gananciales se inicia con el ma-
trimonio, lógico es entonces que cuando desaparezca el matrimonio termine
la sociedad, y en efecto, esta fenece por muerte de uno de los cónyuges, divor-
cio o invalidación del matrimonio.
Hay casos excepcionales en que estando aún vigente el matrimonio, termi-
na la sociedad de gananciales. Ellos son: el cambio de este régimen patrimonial
por el de separación de patrimonios; la separación legal, sea por causal o por
separación convencional; y cuando estamos frente a la declaración judicial de
ausencia de uno de los cónyuges, pues con la ausencia desaparece el funda-
mento de la comunidad de intereses en la sociedad conyugal. Ahora bien, los
elementos que configuran la ausencia son: la desaparición; el transcurso de dos

años desde las últimas noticias que se tuvo del desaparecido; y la resolución
judicial que declara la ausencia. En lo que atañe a esto último, interesa la fecha
de esta resolución, pues con ella se produce el fin de la sociedad de gananciales.
Concluido el régimen, y tal como lo veremos, se procede a la liquidación de
este patrimonio social.
Tenemos que tener en cuenta igualmente la ley 27809 que modificó el
artículo 330 del Código Civil, pues estamos en presencia de otro supuesto de
término de la sociedad: cuando se declara la insolvencia de uno de los cónyu-
ges. Cuando esto ocurre, de pleno derecho se produce el fin de la sociedad de
gananciales y su cambio por el de separación de patrimonios, debiendo inscri-
birse en el registro personal de oficio para que surta efectos frente a terceros.
Para los terceros, el régimen de comunidad de gananciales solo se considera
fenecido en la fecha de inscripción pertinente en el registro personal.
1.5.1. Fecha de fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales
Tanto para los cónyuges como principalmente para los terceros, interesa saber
desde qué momento surte efectos el fenecimiento del régimen. Recordemos
sobre el particular que al desaparecer el régimen, se pasa a uno de completa
separación de patrimonios, y en consecuencia, ambos cónyuges quedan libres
para poder celebrar actos jurídicos sobre los bienes cuya titularidad han adqui-
rido individualmente; así mismo, la garantía de los terceros que con pleno
conocimiento sabrán con quien están contratando. Estas razones han llevado a
que el legislador señale en forma pormenorizada el momento preciso en el que
ha terminado este régimen.
En efecto, el artículo 319 del Código Civil nos señala que para las relacio-
nes entre los cónyuges, el fenecimiento se considera producido en la fecha de
la muerte del cónyuge, pues como sabemos, al producirse el deceso de uno de
los cónyuges ya no hay matrimonio, y por lo tanto, se da paso a la liquidación
de la sociedad de gananciales, y a la vez, según normas de derecho de sucesio-
nes, se abre la sucesión del cónyuge muerto. También se ha considerado a la
declaración de muerte presunta como causa de fenecimiento de la sociedad, en
atención a que tienen los mismos efectos que la muerte biológica. Por lo tanto,
será la fecha de la declaración de muerte presunta el referente importante para
conocer el momento del fenecimiento de la sociedad. Concluye igualmente el
régimen en la fecha de la declaración de ausencia del cónyuge, procediéndose
a liquidar la sociedad así como a entregar provisionalmente los bienes del au-
sente a los que resulten ser sus herederos forzosos, dentro de los cuales está el
cónyuge. En el caso de divorcio, separación legal, invalidación de matrimonio
o cambio de régimen judicial, fenece el régimen de sociedad de gananciales a
partir de la notificación al otro cónyuge con la demanda respectiva, y ello es así

a fin de evitar que cualquiera de los cónyuges se aproveche de la duración del
juicio para continuar con los beneficios del régimen. Sin embargo, y a propó-
sito de la ley 27495, tratándose de la separación legal o divorcio por la causal
de abandono injustificado de la casa conyugal y la de separación de hecho, el
régimen de sociedad de gananciales concluye, cuando se produce la separación
de hecho, lo que torna de suma importancia acreditar cuándo se dejó de vivir
juntos. Sin embargo, esta modificación que es de gran trascendencia ha sido
incluida en el Código sin reparar que ya existía una norma que castiga al cón-
yuge que se separa del domicilio conyugal, privándolo de sus gananciales en
proporción al tiempo que ha durado su alejamiento del hogar conyugal, tema
del cual nos ocuparemos más adelante. Si se ha producido cambio de régimen
patrimonial consensual, el régimen de sociedad de gananciales termina en la
fecha de la escritura pública correspondiente. Aparentemente, se deja de lado
la inscripción registral, lo cual puede dar lugar a problemas en la adquisición
de bienes en el intervalo entre la escritura pública y su registro, sobre todo
tratándose de terceros. Por ello, la propuesta de reforma del libro de familia del
Ministerio de Justicia aclara que en la sustitución de un régimen por otro no
solo es necesario el otorgamiento de escritura pública, sino que para que surta
efecto ante terceros, debe inscribirse en el registro personal.
1.5.2. Procedimiento de liquidación
Disuelta la sociedad de gananciales, bien automáticamente, bien por resolu-

ción judicial, procede liquidarla, a cuyo efecto primero se inventaría su activo
y pasivo, después se pagan las obligaciones sociales, luego se devuelven los
bienes propios, y por último, el saldo activo que queda se distribuye entre los
cónyuges, o entre el que de ellos sobreviva, y lo que hubiera correspondido al
cónyuge muerto, constituye su patrimonio hereditario, llamándose a sus here-
deros, dentro de los cuales se encuentra el cónyuge sobreviviente. En este últi-
mo caso las normas que se deben aplicar son las del derecho sucesorio.
No basta que haya operado el fenecimiento de la sociedad de gananciales
por cualquiera de los supuestos ya estudiados, sino que se hace indispensable ir
al proceso de liquidación, en tanto que la disolución de la sociedad de ganan-
ciales origina una situación jurídica en la que hay un patrimonio indiviso
regido por las reglas de la copropiedad, situación jurídica que permanecerá
inalterable mientras no se solicite la liquidación. Al finalizar la sociedad de
gananciales, pueden pedir la liquidación cualquiera de los titulares del patri-
monio social, e incluso decimos, aquel que tenga legítimo interés estaría
facultado para ello. Recordemos sobre el particular, que al finalizar la sociedad
de gananciales nos encontramos ante una copropiedad, y en tal mérito y con
normas de la copropiedad, cualquiera de los copropietarios puede solicitar su

liquidación, facultad que se extiende también a los acreedores, Una situación
similar ocurre con la masa hereditaria indivisa, en la que cualquier coheredero
puede pedir la partición de la herencia indivisa, y también los acreedores de la
sucesión o acreedores de los herederos.
Resulta ilustrativa al respecto, la resolución casatoria 848-96 que señala la
improcedencia de la pretensión de partición de un bien adquirido, en vigencia
del matrimonio extinguido por divorcio, sin que antes se solicite la liquida-
ción patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con el
inventario de los bienes, el pago de las obligaciones sociales y cargas, el reinte-
gro a cada cónyuge de los bienes propios que quedaren y que se dividan por
mitad los gananciales remanentes.
Para proceder a la liquidación del patrimonio social, el legislador ha consi-
derado necesario una serie de pasos que comenzamos a analizar.
a) Inventario
Siguiendo al artículo 320 del Código Civil, el primer paso que encontramos
como inicio de la liquidación es el inventario de todos los bienes del régimen
y también de las deudas sociales. Pues bien, el inventario no es otra cosa que
una relación detallada de todo el activo y pasivo de la sociedad de gananciales.
Aquí deben considerarse tanto los bienes propios de los cónyuges existentes al
momento de la liquidación como los sociales. Ahora bien, este inventario no
requiere ser judicial, el cual solo será necesario si las partes no están de acuer-
do; si existe consenso, basta el documento privado con una firma legalizada.
Es necesario que en este inventario conste el valor de cada bien para facilitar la
partición. Por disposición expresa del legislador, no se incluyen en el inventa-
rio los bienes que constituyen el menaje ordinario de la casa, los mismos que
quedan en poder del viudo o viuda (si la sociedad feneció por muerte de uno
de los cónyuges o declaración de muerte presunta), o del cónyuge del ausente
(si la sociedad terminó por declaración judicial de ausencia). Sobre el particu-
lar creemos justificada la disposición a fin de no despojar de los muebles, ense-
res o utensilios domésticos que fueron de uso diario en el hogar conyugal.
Debe tenerse en cuenta para una mejor comprensión de la norma, qué bienes
están excluidos del menaje, destacándose entre ellos, el dinero, los títulos valo-
res, las joyas, los vehículos motorizados, y en general, los objetos que no son de
uso doméstico.
b) Pago de las obligaciones sociales y de las cargas
Al estudiar el pasivo del patrimonio social, analizamos las deudas personales

que pueden comprometer el patrimonio social, las deudas sociales en razón de
haber sido asumidas en beneficio de la sociedad, y las cargas u obligaciones

que soporta la sociedad de gananciales y que se hayan descritas en el numeral
316 del Código Civil. Pues bien, son estas obligaciones existentes al momento
de la liquidación, las que tendrán que ser pagadas prioritariamente, y deberán
serlo con el patrimonio social. Incluso si este patrimonio fuera insuficiente o
no existe, dichas deudas sociales terminan afectando los bienes propios de los
cónyuges a prorrata, y si solo uno de ellos tuviera bienes propios, se verá perju-
dicado pues dichos bienes serán destinados a pagar las deudas sociales. Un
problema que hay que resolver es el hecho de que durante la vigencia de la
sociedad de gananciales, se hayan pagado deudas sociales con bienes propios
de uno de los cónyuges, en atención a que en el momento de la exigibilidad de
la obligación, no había o eran insuficientes los bienes sociales y por ello se vio
comprometido el bien propio del cónyuge. En ese caso, llegado el momento
de la liquidación, surge la interrogante del reembolso a favor de aquel cónyuge
que en exclusividad pagó la deuda. Sobre el particular, y pese a que no existe
norma sobre el tema, creemos que por equidad y justicia se debería dar paso al
reembolso, si es que obviamente existieran bienes propios del otro cónyuge
que se benefició con el pago de su consorte. En consecuencia, una vez forma-
lizado el inventario, se procede a pagar estas deudas y obligaciones y cargas
sociales.
c) Reintegro a cada cónyuge de sus bienes propios
Habiéndose honrado las obligaciones sociales y si quedaren bienes propios,

estos deberán ser devueltos a sus titulares en atención a que como ya ha queda-
do claro, tales bienes no cambian de titular: sin perjuicio de que hayan estado
destinados a uso de la sociedad conyugal, no pierden su condición de propios.
Por ello, refiere el artículo 322 del Código Civil que dichos bienes retornan a
sus propietarios, quienes reciben los bienes en la condición en que se encuen-
tren. Al respecto, se debe tener en cuenta que la legislación ha pormenorizado
los bienes propios, y si hubiera dudas sobre la calidad de los mismos, existen
las presunciones que también han sido detalladas. En todo caso, será el cónyu-
ge que se sienta perjudicado con la calificación de un bien propio como social,
el que deba demostrar que le pertenece en exclusividad.
d) Distribución de gananciales
Habiéndose pagado las deudas sociales, y efectuada la devolución de los bienes

propios, si aún quedan bienes, derechos, entonces, ese remanente o saldo toma
el nombre de gananciales. Alude a los bienes que se ganan o aumentan durante
el matrimonio por el trabajo de los cónyuges, por los frutos y productos de los
bienes propios y sociales y por otros títulos legales.
Presten atención al término de gananciales que da el nombre precisamente

a esta comunidad de bienes. Son estos bienes los que los ex cónyuges se divi-
den por mitades, o si la sociedad termina por muerte de uno de los cónyuges,
el sobreviviente recibe su mitad, y la otra viene a ser la masa hereditaria dejada
por el causante. En cuanto a si la distribución de gananciales constituye una
mutua transferencia de derechos entre los cónyuges, resulta interesante la reso-
lución casatoria 837-97, que refiere que al constituir la sociedad de ganancia-
les un ente jurídico autónomo no sujeto a un régimen de copropiedad, la
adjudicación de gananciales a cada cónyuge no constituye una mutua transfe-
rencia de derechos entre ellos, sino que tal transferencia es efectuada por la
mencionada sociedad de gananciales que se está liquidando. Habría que decir
sobre el particular, que la sociedad de gananciales ya no existe como tal en
razón de su extinción, y que más bien lo que existe es una copropiedad, y en
esa medida consideramos que estaríamos ante una permuta de derechos, tal
como sucede con la partición de una masa indivisa.
1.5.3. Normas complementarias sobre liquidación
a) Preferencia para la adjudicación de la casa conyugal
Refiere el tercer párrafo del artículo 323 del Código Civil que cuando la socie-
dad de gananciales ha fenecido por muerte o por declaración de ausencia de
uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en
que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o co-
mercial, de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor
si lo hubiera.
Este derecho preferencial de adjudicación descansa en dos supuestos. El
primero es que solo juega en el caso del fin de la sociedad de gananciales por
muerte de uno de los cónyuges, a la que debe agregarse la declaración de muer-
te presunta, y en el caso de declaración judicial de ausencia. El segundo su-
puesto se refiere a que este derecho preferencial se aplica sobre el inmueble que
sirvió de hogar conyugal, lo que no implica que no existan otros inmuebles;
por lo tanto, alude a la casa habitación en donde vivió la sociedad conyugal y
donde se desarrolló la familia. El derecho, por lo tanto, está destinado a favor
del cónyuge sobreviviente, o del cónyuge del ausente, lo que supone una ex-
cepción más al derecho de los herederos para solicitar partición respecto de ese
inmueble. Ahora bien, este derecho preferencial de adjudicación deberá ser
cubierto por el cónyuge supérstite, o cónyuge del ausente, con los derechos
que le corresponden a título de gananciales más su cuota hereditaria; si la suma
de ellos alcanza el valor del inmueble en el que habitó la sociedad conyugal,
entonces se podrá hacer efectivo la adjudicación, pero si no alcanzara y no
tuviera la posibilidad de cubrir la diferencia del valor del inmueble con la

suma de sus gananciales y cuota hereditaria, podrá ejercer su derecho de habi-
tación vitalicio, tal como lo regula el artículo 731, numeral este ubicado en
sede de sucesiones.
Este derecho preferencial de adjudicación del inmueble que sirvió de hogar
conyugal lo hace extensivo el legislador al establecimiento agrícola, artesanal,
industrial o comercial de carácter familiar. En otras palabras, lo que está que-
riendo decir el legislador es que también el viudo o viuda, o el cónyuge del
ausente, tiene derecho a adjudicarse el patrimonio familiar, figura esta que,
como sabemos, existe en función de proteger a la familia, garantizando que el
predio en que existe la casa habitación o el comercio, industria, artesanía o
agrícola no pueda ser embargado, hipotecado o vendido. Sin embargo, con-
funde el legislador, en tanto que el patrimonio familiar no puede ser adjudica-
do a nadie mientras existan beneficiarios del mismo, habiendo previsto la ley
formas para su extinción, dentro de las cuales, ciertamente, no está esta figura
de la adjudicación, y no podría estarlo por cuanto se trata de que ese predio
permanezca en esa situación de afectación a favor de los beneficiarios del patri-
monio, entre los cuales no solo está el cónyuge sino también otros parientes,
tal como se ve en el capítulo respectivo de la institución del patrimonio fami-
liar. Por lo tanto, legalmente no resulta procedente, en atención a que el patri-
monio familiar subsiste, aun cuando se produzca la muerte del constituyente,
si es que le sobreviven beneficiarios.
b) Pérdida de gananciales por separación de hecho
El artículo 324 del Código Civil nos señala cómo proceder en el caso de la
separación de hecho de uno de los cónyuges, estando en vigencia el régimen de
gananciales. En este caso, el cónyuge culpable pierde su derecho a gananciales
proporcionalmente a la duración de la separación. Obviamente, se trata de
una sanción a aquel cónyuge que sin justificación alguna se aparta de la socie-
dad conyugal, la misma que como ya hemos señalado, queda administrada
ahora por el cónyuge abandonado. El cónyuge que permanece en el hogar
conyugal, es ahora el que se encarga de hacer producir los bienes de la socie-
dad. En esa medida sería injusto, llegado el momento de la liquidación, que el
cónyuge abandonante se presente a reclamar gananciales generados por el que
estuvo al frente del patrimonio social. Por ello, se señala que el abandonante
pierde sus gananciales proporcionalmente al tiempo en que se apartó del hogar
conyugal. Sin embargo, esta norma termina siendo modificada tácitamente
por la ley 27495, que indica que en los casos de abandono y separación de
hecho, el término de la sociedad de gananciales se produce en el momento en
que se da tal separación. Esto significa que la sociedad de gananciales terminará
el día en que el cónyuge se apartó del domicilio conyugal, con lo cual la norma
que estamos comentando prácticamente se hace inoperante. Si ya concluyó la
sociedad de gananciales, a qué gananciales nos referimos cuando la sociedad
como tal dejó de serlo, y por lo tanto lo que existe es una copropiedad; en esa
medida, si el cónyuge copropietario hace producir el bien, sus frutos serán no
solo de aquel que los produjo sino también del otro copropietario. Esto resulta
obviamente injusto, por ello reclamamos nuevamente la plena vigencia del
artículo 324.
1.5.4. Liquidación simultánea de varias sociedades de gananciales
Lo normal y ordinario es que cuando una sociedad de gananciales ha conclui-

do, deba liquidarse bajo las reglas ya estudiadas. Sin embargo, puede acontecer
—y por ello el legislador regula el supuesto— que concluido un matrimonio
no habiéndose liquidado la sociedad de gananciales, surge un nuevo matrimo-
nio bajo el régimen de sociedad de gananciales, el cual una vez concluido debe
liquidarse. Entonces estamos ante dos sociedades de gananciales —pueden ser
más de dos— que deben ser liquidadas. En ese caso, se dictan pautas a fin de
no perjudicar a nadie, y así si no hubiera inventario de cada una de las socieda-
des, se admitirá toda clase de pruebas para acreditar los patrimonios sociales
de uno y otro. Y si no hubiera certidumbre para separar los patrimonios, la
regla a aplicar es la de dividir los gananciales —en el caso de que los hubiera—
entre las diferentes sociedades, teniendo como criterio determinante el tiempo
de duración de cada una de las sociedades. Estas reglas parten del supuesto de
que el matrimonio que tuvo mayor duración tuvo la posibilidad de generar
mayores bienes sociales, y en esa medida le corresponderá mayores gananciales
que el matrimonio que menos duró.
2. Régimen de separación de patrimonios
Como sabemos, con la legislación anterior solo existía el régimen de sociedad de

gananciales, el mismo que operaba automáticamente por el hecho del matrimo-
nio. No había opción pues había un único régimen. Es cierto que se previó la
separación de bienes, pero solo como resultado de un proceso judicial por un
abuso de las facultades de administración que causaba perjuicio al otro.
El vigente Código Civil de 1984 otorga a los futuros contrayentes la posibi-
lidad de escoger entre el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de
patrimonios. Esta posibilidad sigue existiendo durante el matrimonio, y en las
oportunidades que los cónyuges deseen, bastando solo el acuerdo de ambos,
debiendo precisarse que no se ha dejado de lado la separación de bienes, como
resultado del proceso judicial por perjuicio económico al cónyuge solicitante.
El régimen de separación de patrimonios no implica un decaimiento del

vínculo matrimonial, el mismo que se mantiene con todos los derechos y de-
beres que nacen del matrimonio. Sobre el particular, el artículo 300 del Códi-
go Civil refiere que cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges
están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas
posibilidades y rentas.
Lo que caracteriza al régimen de separación de patrimonios no solo es que
cada cónyuge conserva la propiedad de sus bienes, sino que también conserva
la administración y disposición de los mismos. En consecuencia, los cónyuges
adquieren, disfrutan y disponen de sus bienes sin limitación alguna, como si
no estuvieran casados. Los frutos de los bienes de cada cónyuge le correspon-
den al titular del bien. En este régimen excepcional, todos los bienes que ad-
quieran los cónyuges por cualquier concepto, sea gracioso u oneroso, durante
la vigencia del matrimonio, ingresan a sus respectivos patrimonios, de tal for-
ma que pueden ejercer todos los actos inherentes al dominio.
En cuanto a las deudas en el régimen de separación de patrimonios, cada
cónyuge que ha contraído una deuda debe responder por ella con su propio
patrimonio, no comprometiendo para nada al otro cónyuge.
Como es natural, el régimen de separación de patrimonios puede afectar a
terceros, especialmente cuando se ha llegado a él dentro del matrimonio por
cambio de régimen, esto es, cuando se ha pasado de un sistema de sociedad de
gananciales a otro de separación de patrimonios. En esa medida, la ley exige la
inscripción del régimen en el registro personal, que debe entenderse como
registro personal de cada cónyuge.
A propósito del estudio de la sociedad de gananciales, señalamos que este
sistema fue el único en los códigos civiles de 1852 y 1936. Por lo tanto, es un
régimen que se ha entronizado en el alma del pueblo peruano y no llama la
atención de que la gran mayoría de los matrimonios civiles que se contraen o
de los que ya existen estén bajo ese régimen y sólo una minoría haya optado
por el de la separación de patrimonios. Sobre el particular, resulta ilustrativa
una información registral de Lima y Callao que abarca desde 1984 —el 14 de
noviembre de 1984 entró en vigencia el presente Código Civil— hasta julio de
1995 y que arrojó los siguientes resultados: 2581 separaciones de patrimonio,
y de esta cifra 527 fueron antes del matrimonio, es decir entre novios, y 2054
durante el matrimonio, esto es, ya entre cónyuges; por otro lado, se detectaron
228 casos de separaciones judiciales de bienes. Pues bien, estos números
nos indican que no ha habido una aceptación importante de la separación de
patrimonios, muchos dicen que por la poca difusión del sistema. Ello puede
ser cierto, pero también habría que buscar las causas, tal como dijimos, en la
idiosincrasia del pueblo peruano que ve el matrimonio como una fusión de
personas, una entrega total, en la que la comunidad debe darse tanto en lo
personal como en lo económico y en la que una separación de bienes atentaría

contra esa comunión.
Se ha señalado que el régimen de separación de patrimonios es el régimen
de bienes en el matrimonio que menos se identifica con la institución matri-
monial, ya que establece en el campo patrimonial, un sistema según el cual los
cónyuges disponen de sus bienes como si no estuvieran unidos en matrimo-
nio. Por otro lado, no es menos cierto que otorga una gran protección a los
cónyuges, lo que no necesariamente ocurre en el régimen de la sociedad de
gananciales, en donde los cónyuges pueden cometer abusos en la administra-
ción y disposición de los bienes, aun cuando esto último es relativo por la
administración y disposición conjunta de los bienes sociales. Por otro lado,
hay que considerar que el régimen de separación de patrimonios puede desfa-
vorecer al cónyuge que se dedica al cuidado del hogar y de los hijos y que por
lo tanto no genera ingresos reales en tanto que no se dedica a un trabajo,
oficio, industria. Al no generar ingresos propios, aunque preste apoyo al otro
cónyuge dentro del hogar, su patrimonio no se incrementará, y nada de lo que
adquiera el otro cónyuge le corresponderá, pues en este régimen nada se com-
parte sino que todo está dividido.
Por lo excepcional del régimen, pues lo común es que los que se casan o los
que ya están casados adopten el régimen de sociedad de gananciales, para op-
tar por el régimen de separación de patrimonios constituye un requisito for-
mal bajo sanción de nulidad, el otorgamiento de escritura pública y la inscrip-
ción en el registro personal. En consecuencia, si no se ha cumplido con esta
exigencia formal ad-solemnitatem no habrá separación de patrimonios.
El régimen de separación de patrimonios por cambio de régimen, esto es,
cuando se pasa de uno de sociedad de gananciales al de separación, implica
obligatoriamente la liquidación de aquel y la inscripción en el registro. En caso
contrario, tampoco habrá separación.
En lo que se refiere a los casos en que se llega al régimen de separación de
patrimonios, debemos señalar que procede antes del matrimonio y aun dentro
del matrimonio. Veamos por separado cada uno de ellos.
2.1. Régimen de separación antes del matrimonio

Los novios son libres de elegir el régimen económico que gobernará sus intere-
ses económicos en el futuro matrimonio, elección que se da entre dos regíme-
nes: el de la comunidad de bienes y el de la separación de patrimonios. Pues
bien, si eligen este último, necesariamente deberán otorgar escritura pública
bajo sanción de nulidad e inscribir en el registro personal, comenzando a pro-
ducir efectos el régimen de separación cuando se celebre el matrimonio. Esto
último supone su inexistencia si no se llegara a celebrar el matrimonio, pues el
acto matrimonial viene a jugar como una suerte de condición suspensiva; veri-
ficada ella, el acto comienza a producir efectos. Ahora bien, no es necesario
que cuando los novios opten por el régimen de separación tengan bienes pre-
sentes: de lo que se trata es de elegir el régimen a futuro que gobernará el
matrimonio.
Elegido el régimen, este comprende los bienes presentes que tengan los
novios cuando celebran el acto matrimonial y los bienes futuros que adquieran
dentro del matrimonio. Para los efectos patrimoniales, el matrimonio no tiene
mayor implicancia o relevancia. En consecuencia, los bienes corresponderán a
aquel cónyuge que en su estado de soltería los adquirió. Así mismo, los bienes
que adquirirá dentro del matrimonio también le corresponderán, y no solo los
bienes, sino también sus frutos, productos del bien, pues en este régimen no se
comparte nada; y si esto es así con respecto de los bienes, también lo es con
respecto de las deudas que existían antes de casarse y las que se contraerán
dentro del matrimonio. En consecuencia, serán de exclusiva responsabilidad
de quien los hubiera contraído, no teniendo mayor implicancia con respecto
del patrimonio del consorte, el cual ha quedado totalmente desligado del otro.
Otra de las razones que se ha dado para señalar el poco uso de este régimen
antes del matrimonio, es el excesivo rigor formal con su ineludible costo, pues
es necesario la minuta, la escritura pública y la inscripción en el registro. Ahora
bien, el proyecto de reforma del libro de familia del Ministerio de Justicia
aboga por la posibilidad de que la elección del régimen se dé igualmente en el
acto de la celebración del matrimonio, correspondiendo al alcalde o el que
haga sus veces, levantar acta de ello y luego cursar los partes al registro perso-
nal. La propuesta, que ya había sido formulada en varios eventos, implica una
labor de difusión de los regímenes económicos del matrimonio, con la finali-
dad de que cuando se celebre el matrimonio, los contrayentes estén en la posi-
bilidad real de optar por uno de ellos y no suceda que cuando el alcalde o el
que haga sus veces pregunte por la elección, ellos no sepan qué responder, o lo
que es peor, elijan sin conocer las características de cada uno de los regímenes.
2.2. Régimen de separación dentro del matrimonio

Supone un matrimonio celebrado bajo el régimen de sociedad de gananciales,
el cual por las razones que se comentan a continuación deviene en separación
de patrimonios. Veamos.
2.2.1. Separación de patrimonios bajo concierto
Se ha dejado establecido que con el Código Civil vigente, la posibilidad de

cambiar de régimen puede deberse a un acto que responde a un concierto
voluntario de los cónyuges, quienes sin expresar causa alguna pueden variar de
régimen. Sin embargo, para que ello se produzca es obligatorio, en primer
lugar, liquidar el régimen de sociedad de gananciales que van a dejar atrás, un
proceso de liquidación que debe respetar las normas legales que ya hemos anali-
zado. Luego se procede a la inscripción en el registro personal. Cabe notar que
como se trata de un acuerdo de voluntades entre personas capaces, pueden libre-
mente convenir en asumir deudas, adjudicarse bienes, condonarse obligaciones,
y lo que es más importante y que debiera ser siempre parte inherente a cualquier
acuerdo de separación, establecer el régimen alimentario que regirá la sociedad
conyugal, mencionándose los alimentos entre los cónyuges, o la decisión que
acuerden sobre el particular, y los alimentos de los hijos comunes, pues de no
figurar ello en el acuerdo y surgir discrepancias sobre la forma de cumplir con
estas obligaciones, tendrá que ser el juez quien termine reglándolo.
2.2.2. Separación de patrimonios por decisión judicial
Implica el abuso de facultades de administración de los bienes sociales por

parte de uno de los cónyuges que causa perjuicio al otro. Este abuso puede
deberse a una disposición inconsulta de bienes sociales, a una mala adminis-
tración que pone en peligro los bienes sociales o a no compartir los frutos de
los bienes propios o sociales con el otro cónyuge. Esto da lugar a que estando
bajo el régimen de sociedad de gananciales, se recurra al juez para que en un
proceso civil abreviado se determine el cambio de régimen, lo que igualmente
supone la previa liquidación del régimen de sociedad y su inscripción en el
registro. Es importante tener en cuenta que, en este supuesto, la fecha del
fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales es la fecha de notifica-
ción de la demanda de separación, para evitar abuso de parte del cónyuge
demandado aprovechando la demora del proceso, y que proceden las medidas
cautelares para salvaguardar el patrimonio social.
La propuesta de reforma del libro de familia del Ministerio de Justicia, a la
que ya hemos aludido, sugiere que se incluyan otras dos causales para la proce-
dencia de la separación de patrimonios por decisión judicial: la interdicción de
uno de los cónyuges y la condena por delito doloso. Sobre el particular, mos-
tramos nuestra disconformidad, en especial con la declaración de interdic-
ción, por atentar directamente con el deber de asistencia que impone el matri-
monio a los cónyuges. En efecto, si el matrimonio está sometido al régimen de
sociedad de gananciales, y uno de ellos deviene en interdicción, lo que debe
ocurrir es que el cónyuge del interdicto, que ocupa la curatela, vele por los
intereses del curado, y así estará velando también por los intereses de la socie-
dad. Si ocurriera lo contrario, estaríamos introduciendo un elemento disociador
en la sociedad conyugal, pues se le estaría posibilitando al cónyuge capaz,
automáticamente a separar sus bienes del incapaz, no encontrando explicación

para ello; obsérvese que se actúa sobre la base del interés particular antes que
del interés familiar. En cuanto a la condena por delito doloso, habría que estar
a la clase de condena, pues como sabemos existen condenas suspendidas, o
condenas sin carcelería efectiva, y en todos esos casos el cónyuge sigue al frente
de sus intereses, dentro de los cuales obviamente está la sociedad de ganancia-
les de la cual él forma parte. Por otro lado, no olvidemos que existe la separa-
ción de patrimonios convencional si es que los cónyuges desean cambiar de
régimen. En cuanto a la propuesta de que la separación de patrimonios surta
efectos desde que quede consentida o ejecutoriada la sentencia, puede resultar
peligrosa, pues con ello se estaría dando la posibilidad de que el cónyuge ma-
licioso pueda usar malas artes durante todo el proceso que se sigue hasta llegar
a la sentencia. Por ello considero que lo que está vigente, esto es que entre los
cónyuges la separación del régimen económico surte efectos a partir de la no-
tificación con la demanda, es lo más aconsejable.
2.2.3. Cambio de régimen por procedimiento concursal
El artículo 14 de la ley concursal que regula el patrimonio comprendido en el

concurso —el concurso hace referencia a una situación de concurrencia de
acreedores sobre un patrimonio que resulta insuficiente para satisfacer el total
de obligaciones que afronta su titular como deudor—, establece que aquel
deudor, persona natural que desee ingresar a un procedimiento concursal y
cuyo patrimonio se encuentre sujeto al régimen de sociedad de gananciales,
deberá sustituir dicho régimen por el de separación de patrimonios, constitu-
yendo este trámite previo un requisito de admisibilidad de la solicitud. Se
entiende que lo que busca la ley es poder identificar claramente los bienes que
integrarán el patrimonio del deudor sometido a concurso. Por otro lado, la
quinta disposición transitoria de la Ley de Reestructuración Patrimonial, de-
creto legislativo 845, ha modificado el artículo 330 del Código Civil, en el
sentido de que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina
de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el
de separación de patrimonios, y para que produzca efectos frente a terceros, se
inscribirá en el registro personal de oficio, a solicitud del insolvente, de su
cónyuge o del administrador especial.
2.3. Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios

Si la opción del régimen de separación de patrimonios se da dentro del contex-
to de un matrimonio, lógico es que termine cuando desaparezca el matrimo-
nio. En efecto, ello ocurre cuando se declara la invalidez del matrimonio o
cuando este termina por muerte de uno de los cónyuges o por un divorcio. Sin
embargo, en forma excepcional puede terminar aún cuando el matrimonio se
halla vigente, lo que acontece cuando los cónyuges deciden libremente cam-
biar el régimen de separación de patrimonios por uno de sociedad de ganan-
ciales. En este caso, tal variación sí requiere de inscripción en el registro, pues
no olvidemos que en dicho registro, figuran los cónyuges, con un régimen
económico de separación de patrimonios; en consecuencia, no solo para los
intereses de ellos sino en mayor medida para garantía de los terceros, deberá
inscribirse el nuevo régimen de sociedad de gananciales en el registro personal.
IV. COMUNIDAD DE GANANCIALES EN CASO DE CONCUBINATO
El artículo 5 de la Constitución del Estado ha reconocido al concubinato strictu

sensu, en sentido estricto, un estatus jurídico legal. El artículo 326 del Código
Civil lo describe como la unión de hecho, voluntariamente realizada y mante-
nida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial para al-
canzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Siempre
según el código, esa unión origina una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de sociedad de gananciales en cuanto le fuere aplicable, siempre que
dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos y no exista impedi-
mento matrimonial entre los concubinos.
El concubinato como fenómeno social con consecuencias jurídicas aparece
recién con la Constitución de 1979, y ello a propósito de una especie de recla-
mo popular ante los abusos existentes y que no pudieron ser atendidos judi-
cialmente por falta de normas. En efecto, antes de 1979, los concubinatos
que terminaban por decisión unilateral de uno de ellos, entiéndase abando-
no, no eran vistos por la magistratura como tales, recurriendo a calificarlos
como sociedades de hecho, otros, señalando el camino del enriquecimiento
indebido o sin causa, a fin de proteger particularmente a la concubina aban-
donada, la misma que había sido despojada de los bienes adquiridos dentro
del concubinato, e incluso expectorada del hogar convivencial. La Constitu-
ción de 1979 y la de 1984 equiparan la sociedad de bienes nacida en el
concubinato a la sociedad de gananciales originada en el matrimonio: equi-
parar significa equivalente, igual. En este caso, esa sociedad de bienes es
equivalente o igual a la sociedad de gananciales, lo que implica que la
normatividad que regula esta última, debe ser aplicada a la sociedad de bienes
generada en la unión de hecho, no solo en cuanto a la calificación de bienes
sino también en cuanto a las deudas, y lo que es más importante, en cuanto a
la liquidación de la sociedad. Pero hay que tener en cuenta que no son aplica-
bles a este régimen, por obvias razones, las reglas referentes al fenecimiento de
la sociedad de gananciales producido por el divorcio, la separación legal y el

cambio de régimen. Las demás disposiciones sí le serán aplicables.
Esta equiparidad solo se da cuando el concubinato tiene no menos de dos
años de vida en común y cuando entre los concubinos no existen impedimen-
tos matrimoniales. En este supuesto cabe demandar liquidación de la sociedad
de bienes, pero previamente debe haber sido acreditado el concubinato en sede
judicial, ya que como sabemos, no tenemos normas referidas al registro de los
concubinatos. Ahora bien, cabe que en un solo proceso judicial se demanden
el reconocimiento del concubinato, para lo cual se tendrá que aportar todo
tipo de pruebas, y la liquidación de la sociedad de bienes generados en el
concubinato. Sobre el particular resulta interesante transcribir esta parte de la
resolución casatoria 1620-98: «[...] para que la concubina tenga derecho a
darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera matrimonio
civil, y que a su vez tenga derecho al cincuenta por ciento de los bienes consti-
tuidos por dicha sociedad, debe expresamente acreditarse el concubinato, con
los requisitos de ley y contar con la decisión jurisdiccional de haberse consti-
tuido conforme a ley [...]».
El legislador también se ha puesto en el caso del concubinato irregular, aquel
que no cumple con las exigencias de la falta de impedimento o de la vida en
común no menor de dos años. En esos supuestos, al no poderse equiparar la
sociedad de bienes a la sociedad de gananciales, queda el recurso al concubino
perjudicado de accionar por enriquecimiento indebido. Sobre el particular, men-
cionamos la resolución casatoria 5-95 que señala que la acción de enriqueci-
miento sin causa tiene como finalidad proteger a un conviviente de los abusos y
de las apropiaciones ilícitas del otro; en tal sentido, termina amparando el dere-
cho del conviviente sobre un inmueble adquirido cuando las partes tenían una
unión de hecho, aunque esta no haya generado una sociedad de gananciales.
En consecuencia, creemos que las normas que se refieren a la calificación
de los bienes propios y sociales, y sus correlatos, las deudas personales y socia-
les, así como los procesos de término de la sociedad —excepto los ya mencio-
nados— y la liquidación de la sociedad de gananciales, todo ello puede apli-
carse a la sociedad de bienes que nace con el concubinato.
Repárese que en el presente el único derecho que tienen los concubinos es el
comentado, pues no existen otros derechos —como el patrimonio familiar, el
derecho de habitación, el derecho de usufructo, la herencia—, salvo el de ali-
mentos, pero solo cuando el concubinato ha terminado por decisión unilateral
de uno de ellos. El tema del reconocimiento de derechos similares a los del ma-
trimonio para los concubinos es muy polémico. Cierto es que otras legislaciones,
como la panameña, la mejicana y la boliviana, sí conceden a los concubinos
derechos similares a los del matrimonio. Sin embargo, en el Perú este sigue sien-
do un tema de análisis, y quizás, prontamente de decisiones legislativas.
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422
Usando el género para criticar al Derecho
Marisol Fernández Revoredo*
El género, entendido como una categoría que alude a las construcciones socia-
les y culturales sobre la base de las diferencias sexuales, ha operado también
como una herramienta fundamental para aproximarse críticamente al Dere-
cho. En el ámbito jurídico, esta categoría ha sido formulada por la academia
feminista, generando muchas resistencias en nuestro medio. Una manifesta-
ción de ello es que en las facultades de Derecho de las universidades latinoa-
mericanas no existen cursos obligatorios en los que se analice el género como
un método de análisis jurídico.
A través del presente artículo pretendemos explicar por qué incorporar un
enfoque de género en el campo del Derecho es indispensable para comprender
la racionalidad de esta disciplina y transformarla. Para ello, presentaremos una
síntesis de las diferentes vertientes críticas al Derecho formuladas por el feminis-
mo, para luego cotejar su vigencia en nuestro contexto social y jurídico.1 Final-
mente, plantearemos algunas ideas acerca de cómo incorporar el enfoque de
género y los aportes de la crítica legal feminista en la enseñanza del Derecho.
1. Las críticas feministas al Derecho
Una primera cuestión tiene que ver con lo que se entiende por Derecho en
estas vertientes críticas. Y es que el Derecho es un concepto amplio, que está
integrado —como lo señala Alda Facio,2 siguiendo a Margaret Schuler— no
*
Profesora del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
1
Se ha dicho que la crítica feminista al Derecho ha tenido su origen en el ámbito anglosajón,
no siendo aplicable a una realidad jurídica como la nuestra.
2
FACIO, Alda. Cuando el género suena cambios trae. Metodología para el análisis de género
del fenómeno legal. Primera edición. San José de Costa Rica: ILANUD, 1992, pp. 87-88.
358 Marisol Fernández Revoredo
solo por las normas escritas sino también por una dimensión institucional y
otra cultural, que se relacionan íntimamente. De tal manera que se encuentran
involucradas las instituciones que crean, interpretan y aplican las normas, así
como el contenido que le imprimen a las mismas al realizar esas tareas; aunado
a ello, están «[…] los contenidos —convertidos en leyes no escritas—, que la
gente le da a las leyes y la aplicación de las mismas por medio de las tradicio-
nes, las costumbres, el conocimiento y uso que de ellas hagan».3
En la misma línea de Schuler y Facio, Carol Smart define el Derecho de la
siguiente manera:
En un nivel, es lo que llega a ser parte de un estatuto como resultado de un
proceso político. Obviamente, el derecho establecido está abierto a la interpre-
tación, aunque no a una libre interpretación. Un conjunto de convenciones se
aplica a lo que podemos definir como metodología legal. No podemos com-
prender el derecho sin una valoración crítica de esta metodología. En otro nivel
está la práctica del derecho […]. Me refiero a cómo los abogados y otros actores
legales, como la policía usan el derecho —y lo interpretan con menos escruti-
nio— en la práctica todos los días. Este tipo de derecho se conoce por estar a
una gran distancia del derecho en los libros o en el derecho común, pero obvia-
mente no está desvinculado de esto. Pero el derecho es más que la suma de estos
elementos. Es también lo que la gente cree que es, en tanto puede guiar sus
acciones por él .4
Así pues, la crítica feminista al Derecho se dirige a un sistema jurídico en el

que las normas, las instituciones y la cultura se nutren mutuamente generando
un orden en el que las mujeres terminan perdiendo.
Ya habíamos anunciado que la crítica feminista al Derecho no ha sido
monolítica; por el contrario, ha suscitado planteamientos diversos e intensos
debates, pero que finalmente convergen en una denuncia por la desvaloriza-
ción de las mujeres y de lo femenino en el ámbito jurídico. A continuación
haremos una muy breve presentación de lo que se postula en cada una de las
principales vertientes críticas.
1.1. El feminismo jurídico liberal

El problema para las liberales clásicas no ha sido el Derecho en sí mismo sino
el trato desigual que las mujeres reciben, de tal modo que el cuestionamiento
se ha dirigido a las normas que las relegan al ámbito privado, y que, en general,
no las reconocen como sujetos de derecho, como lo son los varones. Bajo esta
3
Ibíd., p. 89.
4
SMART, Carol. «La teoría feminista y el discurso jurídico». En BIRGIN, Haydée (comp.) El Dere-
cho en el género y el género en el Derecho. Buenos Aires: Editorial Biblos, 2000, pp. 31-32.
óptica, entonces, las diferencias de género entre varones y mujeres no deben

ser relevantes para el ordenamiento jurídico, y por ello, no se justifican dife-
renciaciones de trato sobre la base del sexo. Este es, precisamente, uno de los
aspectos debatidos en relación con las propuestas feministas, pues como se
verá más adelante, el feminismo cultural sostiene que más bien las diferencias
deben ser celebradas y recogidas por el Derecho.
Como lógica consecuencia de estos planteamientos, el punto central de la
agenda del feminismo liberal clásico ha sido la reforma legal, con el propósito
de lograr la igualdad de trato entre varones y mujeres. Así pues, la igualdad
ante la ley y la prohibición de prácticas discriminatorias por razón de sexo
jugarían un papel central, pues serían las garantías de que las mujeres fueran
tratadas como sujetos de derecho, igual que los varones.
No nos cabe duda acerca de la importancia que tuvieron, en su momento,
los planteamientos antes descritos, teniendo en cuenta el contexto
discriminatorio en el que estos surgieron. Sin embargo, como lo explica
Jaramillo, sus limitaciones dieron pie al feminismo liberal social, cuyo énfasis
está puesto en la desigual distribución de recursos por razón de género y que:
Se concentra entonces en mostrar que si bien las mujeres tienen acceso al em-
pleo, están peor remuneradas que los hombres; tienen jornadas laborales más
largas porque no sólo deben atender a su obligaciones frente al trabajo remune-
rado sino asumir las tareas del cuidado y domésticas; sufren discriminación en
el empleo que les impide entrar a ciertas áreas del mercado y ascender […].5
Así, en el plano jurídico esta versión liberal propondría una reforma legal
hacia la igualdad de oportunidades, con un especial énfasis en el trabajo, sien-
do una de las herramientas para lograr ello las llamadas acciones afirmativas
para compensar las históricas desigualdades entre varones y mujeres.
1.2. El feminismo jurídico socialista

La relación del feminismo con el materialismo y el socialismo no ha sido sen-
cilla; por el contrario, existe una historia de desacuerdos.6 Bodelón, siguiendo
a Sargen, Eisenstein y Mitchell, sostiene que el feminismo socialista encuentra
en la retroalimentación entre capitalismo y patriarcado un entramado de con-
diciones para la explotación de las mujeres.7 Así pues, esta vertiente crítica se
5
JARAMILLO, Isabel Cristina. «La crítica feminista al Derecho». Estudio preliminar. En Género y
teoría del Derecho. Bogota: Siglo del Hombre Editores, 1999.
6
BODELÓN, Encarna. La igualdad y el movimiento de mujeres: propuestas y metodología para
el estudio del género. Documento de Trabajo nº 148. Barcelona: Universitat Autónoma de
Barcelona, 1998, p. 4. También en: www.recercat.net
7
Ibíd., p. 4.
nutre de la teoría socialista, sumando a ella el reconocimiento de que el género

es un factor central de la opresión a las mujeres.
Bajo esta concepción, el trabajo reproductivo de las mujeres en el ámbito fami-
liar —preparar los alimentos, cuidar a los hijos, etc.—, que sirve para reproducir
la fuerza de trabajo productivo, es un elemento determinante de la condición
subordinada de aquellas.
En este orden de ideas, el feminismo jurídico socialista sostiene que el De-
recho, a través de la regulación de diversos temas e instituciones (como las
relaciones familiares, el trabajo doméstico y la maternidad, entre otros), es una
pieza clave para mantener una división sexual del trabajo, en la cual las activi-
dades de las mujeres quedan devaluadas, alimentando el sistema opresivo.
Sin ánimo de ubicar a Marcela Legarde entre las feministas socialistas, lo
explicado por ella en relación con el trabajo de las mujeres nos parece muy
importante en esta instancia:
Las mujeres siempre han trabajado. Pero existen dificultades para definir su
trabajo, primero porque se le juzga a partir de la división histórica del trabajo,
como natural, como característica sexual. Segundo, porque una parte de su
trabajo le ocurre y lo hace, en y por mediación de su cuerpo, y no es diferencia-
da de él como una actividad social creativa. Tercero, porque el resto del trabajo
de la mujer, por asociación, es derivado naturalmente del trabajo no concebido
como tal.8
Así pues, esta concepción del trabajo de la mujer alimenta al Derecho, que a su
vez la refuerza mediante sus dimensiones normativa, institucional y cultural.
1.3. El feminismo jurídico cultural

La investigación desarrollada por Carol Gilligan y presentada en el libro In a
different voice, traducido al castellano bajo el título La moral y la teoría. Psicología
del desarrollo femenino, ha tenido una muy importante influencia en los plantea-
mientos críticos al Derecho formulados por el feminismo jurídico cultural.
Gilligan llegó a la conclusión de que varones y mujeres tienden a desarro-
llar sensibilidades morales de manera distinta, adjudicándoles una ética del cui-
dado y una ética de la justicia, respectivamente. Explica, en su investigación,
que al pedirles a las mujeres que se describan a sí mismas,
[…] todas las mujeres describen una relación, mostrando su identidad en la
conexión de madre futura, esposa actual, hija adoptiva o amante pasada.
De manera similar, la norma del juicio moral que imbuye su evaluación del
8
LEGARDE Y DE LOS RÍOS, Marcela. Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas, putas,
presas y locas. México D. F.: Universidad Autónoma de México, 2003, p. 116.
Yo es una norma de relación, una ética de alimentación y cría, responsabi-

lidad y cuidado. Midiendo su fuerza en las actividades del apego, dar, ayu-
dar, ser bondadosa, no causar daño, estas mujeres, que han triunfado y se han
realizado, no mencionan su distinción académica y profesional al describirse a
sí mismas.9
En esa misma línea, sostiene Gilligan que las mujeres que formaron parte
de la investigación antes citada «[…] consideran que la moral brota de la expe-
riencia de la conexión y es concebida como problema de inclusión, y no de
sopesar derechos».10
Por otra parte, la identidad de los hombres está marcada por la realización
individual. En vez del apego, es la separación lo que define el Yo varonil; como
correlato, tienen un razonamiento moral distinto. En suma, Gilligan resume
esta dicotomía de las experiencias morales de la siguiente manera:
[…] estas diversas perspectivas se reflejan en dos diferentes ideologías morales,
ya que la separación queda justificada por una ética de derechos, mientras que
el apego es apoyado por una ética del cuidado y la atención. La moral de los
derechos se basa en la igualdad y se centra en la comprensión de la imparciali-
dad, mientras que la ética de la responsabilidad se basa en el concepto de igual-
dad y reconocimiento de las diferencias de necesidad. Mientras que la ética de
los derechos es una manifestación de igual respeto, que equilibra los derechos
de los otros y del Yo, la ética de la responsabilidad se basa en un entendimiento
que hace surgir la compasión y el cuidado.11
Decíamos pues que el feminismo jurídico cultural12 se nutre de los plantea-

mientos de Gilligan y denuncia que:
Los principios de imparcialidad, neutralidad y objetividad son considerados
principios masculinos, desarrollados con el objetivo de ocultar la parcialidad de
la ley, su preferencia por los varones y su visión del mundo. El contenido de la
ley, la forma cómo opera, la cultura de la subjetividad y la autonomía, el mode-
lo adversarial y la organización jerárquica del sistema son aspectos que reflejan
la masculinidad del Derecho y su carácter de institución patriarcal. Creado por
9
GILLIGAN, Carol. La moral y la teoría. Psicología del desarrollo femenino. México D. F.: Fondo
de Cultura Económica, 1994, p. 258.
10
Ibíd., p. 259.
11
Ibíd., pp. 265-266.
12
West señala que desde la psicología del desarrollo se plantea pero no se explica el por qué
las mujeres crían y sustentan a sus hijos y los hombres no. Sostiene, sin embargo, que otras
feministas culturales han respondido a esa interrogante de manera diversa, pero sus explica-
ciones convergen, implícita sino explícitamente, en una respuesta material, o combinada
entre lo material y lo cultural, y no solamente cultural.
varones a su imagen y semejanza, el derecho asegura su posición de dominio.

La neutralidad y la objetividad sirven para oscurecer su sesgo masculino.13
Una cuestión que hay que resaltar es que, subyace a esta crítica, una espe-
cial valoración de las diferencias de género entre varones y mujeres. La diferen-
te socialización por razón de género, junto con factores como la maternidad,
determinan para las feministas culturales diferentes visiones y formas de ac-
tuar. Si el Derecho las tomara en cuenta, variaría el contenido de las leyes, su
aplicación, así como la manera de resolver los conflictos.
Si nos trasladamos al campo de las estrategias para cambiar este Derecho
masculino, vamos a encontrar posiciones divergentes que van desde incorpo-
rar la perspectiva de las mujeres al sistema jurídico, hasta eliminar al patriarcado
como condición para un nuevo Derecho que incluya las experiencias de varo-
nes y mujeres.14
1.4. El feminismo jurídico radical

Catherine MacKinnon es una de las más importantes exponentes de la crítica
feminista radical. Ella sostiene:
La fisiología de los hombres define la mayoría de los deportes, sus necesidades
definen la cobertura de los seguros médicos y de automóviles, sus biografías
sociales definen las expectativas en los lugares de trabajo y los patrones exitosos
de carrera, sus perspectivas y preocupaciones definen la calidad de la produc-
ción académica, sus experiencias y obsesiones definen el mérito, su objetivización
de la vida define el arte, su servicio militar define la ciudadanía, su presencia
define a la familia, su incapacidad para llevarse bien con los demás —sus gue-
rras y gobierno— define la historia, su imagen define a dios, y sus genitales
definen el sexo.15
Esta descripción, pues, alude a una sociedad articulada bajo un sistema de

dominación patriarcal, lo que constituye la gran denuncia que hace el feminis-
mo radical.
MacKinnon ha puesto el énfasis en la sexualidad para explicar el origen de
la dominación masculina, señalando que el Derecho juega un papel central al
reproducir la sexualidad desde la perspectiva de los varones, garantizando el
13
KOHEN, Beatriz. «El feminismo jurídico en los países anglosajones: el debate actual». En
BIRGIN, Haydée. El Derecho en el género y el género en el Derecho. Buenos Aires: Editorial
Biblos, 2000, p. 86.
14
Ibíd., p. 87.
15
MACKINNON, Catherine. «Diferencia y dominio: sobre la discriminación sexual» (1984). En
NAVARRO, Marysa y STIMPSON, Catherine (compiladoras). Sexualidad, género y roles sexuales.
Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 1999, pp. 84-85.
control sobre el cuerpo de las mujeres. Ello explica que las feministas radicales
hayan centrado su atención en temas como la pornografía, la prostitución, la
violación y el acoso sexual. Así pues, la intervención en el campo del Derecho
no pasa por una reforma legal sino por refundar el sistema jurídico.
Robin West hace una especie de análisis comparativo de las concepciones
que subyacen al feminismo cultural y radical, señalando sobre este último lo
siguiente:
Al feminismo radical, entonces, lo une una descripción de la subjetividad del
estado material de conexión. Según esa descripción, las mujeres temen la intru-
sión y la invasión y anhelan una identidad independiente, individualizada y
separada. Aunque es posible que, en efecto, las mujeres valoren oficialmente la
intimidad, lo que ellas ansían de manera no oficial es la autonomía y la integri-
dad físicas, así como el celibato: en una palabra la exclusividad física. En el
campo moral, las mujeres valoramos oficialmente una reflexión moral contextual,
relacional, del cuidado, pero secretamente deseamos que todo el mundo se vaya
al diablo para que podamos continuar con nuestros propios proyectos: aborre-
cemos la intrusión que la intimidad acarrea.16
2. Las críticas feministas y el ordenamiento jurídico peruano
No nos cabe duda de que un análisis del ordenamiento jurídico peruano, uti-
lizando el género y otros conceptos propuestos por las corrientes críticas femi-
nistas antes explicadas, nos permitirían descubrir en el Derecho peruano as-
pectos y dimensiones que no lograríamos ver con un análisis carente de esas
categorías. Tomando las palabras de Alda Facio, «Con los lentes de género se
ve otro Derecho».
De tal manera que la tarea pendiente, en el estudio de nuestro ordenamien-
to jurídico, es la de dar cuenta del enfoque y los métodos del feminismo jurí-
dico para poder completar su caracterización. Ello, además, servirá para una
retroalimentación de la propia teoría feminista.
A nuestro modo de ver los puntos más críticos del Derecho y las institucio-
nes con la que debemos iniciar esta tarea, son las siguientes:
1. El derecho constitucional
2. El derecho de familia
3. El derecho laboral
4. El derecho penal
16
WEST, Robin. Género y teoría del Derecho. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 1999, p. 122.
En el marco del derecho constitucional debe evaluarse el impacto, en el

Perú, de la constitucionalización del principio de igualdad y no discrimina-
ción para las mujeres, así como las medidas de acción afirmativa. Si el proble-
ma del Derecho fuera el trato desigual para las mujeres, así como la falta de
oportunidades, la aplicación de tales principios debió conducir a reformas
legales, que a su vez habrían eliminado el sexismo del Derecho. La Constitu-
ción de 1979 marcó un hito muy importante al crear las condiciones para
modificar normas y prácticas discriminatorias contra las mujeres; la interro-
gante que hay que resolver es si los cambios normativos trajeron consigo le
erradicación del sexismo en el fenómeno legal. Sobre el particular, creemos
que la Constitución de 1979 fue la semilla que germinó la preocupación por la
inserción de las mujeres en el ámbito público, particularmente en lo que atañe
a su participación política,17 por la formulación de planes y políticas encami-
nados a la igualdad de oportunidades, y por un cuestionamiento al modelo
familiar de potestad marital plasmado en nuestro ordenamiento familiar. Sin
embargo, si en el marco del nuevo orden nacido a partir de las reformas legales
promovidas a la luz de la mencionada Constitución, nos hacemos la pregunta
por las mujeres, la respuesta ineludiblemente nos devuelve, aún, a una realidad
con discriminación y violencia de género.
Hay quienes sostienen, a partir del desarrollo normativo de la igualdad en
diferentes terrenos de nuestro ordenamiento, que hemos logrado la neutrali-
dad y que, en consecuencia, el problema habría que centrarlo en la aplicación
por parte de los operadores, quienes serían los que introducirían el sesgo
discriminatorio. Creemos pendiente la tarea de discutir esta premisa, a la luz
de la formulación de ciertos derechos e instituciones, que revelarían haber sido
concebidos por y para un ser masculino.
Pero el estudio del derecho constitucional con enfoque de género, nos
debe llevar también al análisis de las normas y prácticas que determinan la
organización del poder político. Marcela Rodríguez nos explica que: «Con-
siderar al género como una categoría analítica en la teoría política y, particu-
larmente, en la teoría del Estado, permite reconstruir, reconceptualizar y am-
pliar el ámbito y el alcance de la política, sus instituciones y prácticas, conceptos
y paradigmas».18
En lo que respecta al derecho de familia peruano, se tiende a señalar que el
modelo familiar de potestad marital ya fue superado y que hoy las mujeres
están en igualdad de condiciones al interior de la familia. La superación del
17
Una manifestación de ello es la ley de cuotas de participación política que ha permitido un
significativo aumento de mujeres en espacios de gobierno y de formulación de normas.
18
RODRÍGUEZ, Marcela. «Diseño institucional, presidencialismo y parlamentarismo, hay alguna
diferencia… para las mujeres». En FACIO, Alda y FRIES, Lorena (editoras). Género y Derecho.
Santiago: LOM Ediciones, 1999, p. 289.
referido modelo familiar se habría debido a la constitucionalización de la igual-

dad y de la no discriminación en el año 1979. Un clásico en el derecho de
familia peruano ha sido la obra del doctor Héctor Cornejo Chavez,19 que ade-
más es la fuente a la cual tradicionalmente se ha acudido para el estudio de ese
derecho. En relación con los cambios en el ordenamiento familiar, Cornejo afir-
ma que «[…] el nuevo Código ha debido implementar la norma constitucional
que proclama la igualdad del varón y la mujer ante la ley y modificar, en conse-
cuencia, la regulación arriba sintetizada»20 —la regulación a la que se refiere es
la del Código Civil de 1936 que recogía el modelo de potestad marital—.
Así pues, la recepción de la igualdad entre varón y mujer por parte del
ordenamiento jurídico familiar, parece dejar tranquilos a los estudiosos y ope-
radores del Derecho. Sin embargo, utilizando el género en el análisis, saltarían
a la vista varias cuestiones. Una de las más relevantes es la concepción, recogida
por el Derecho, del trabajo de la mujer. El propio Cornejo, luego de reconocer
que la igualdad ha sido recogida por el ordenamiento familiar, señala que: «El
trabajo productivo es en el ser humano herramienta de dignificación, no un
fin en sí mismo. El hombre puede valer más o menos que lo que produce. El
trabajo productivo es o debe ser instrumento de liberación. Pero no es el único
trabajo digno del ser humano […] la madre puede no producir bienes tangibles o
prestar servicios de valor cuantificable, pero su empeño es también liberador».21
Más adelante sostiene «La solución no es sacar a la madre del hogar. Es elevarla
dentro de él. La solución no es que la mujer deba trabajar porque el marido no
gana lo suficiente. Es elevar el nivel del salario de éste en función de sus cargas
familiares»22 (las cursivas en ambas citas son nuestras).
Nótese cómo se concibe que el trabajo de la mujer no es cuantificable, y
además, que aquella debería mantenerse en ese rol. Esta concepción está im-
pregnada en nuestra legislación, pero invisibilizada por un ropaje que aparenta
la superación de la división sexual del trabajo en nuestro ordenamiento.23 A
19
Fue miembro de la Comisión Reformadora que preparó el Código Civil de 1984 y autor de
la ponencia del Libro de Familia de ese mismo código.
20
CORNEJO CHAVEZ, Hector. Derecho familiar peruano. Tomo I. 8.a ed.. Lima: Librería Studium
S. A., 1991, p. 263.
21
Ibíd., p. 265.
22
Ibíd.
23
A nuestro juicio, hay dos disposiciones en el Código Civil que son reveladoras de la concep-
ción descrita sobre el rol de la mujer en la familia, y en particular, de cómo se ha concebido
su trabajo. Se trata del artículo 291 que establece que «Si uno de los cónyuges se dedica
exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la
familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se
deben en uno y otro campo» Asimismo, lo previsto en el artículo 293 que señala que:
«Cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, así
como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del
otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el interés de la familia».
nuestro entender, esta visión de la mujer y de su trabajo en el ámbito domésti-

co responde a la identificación mujer-naturaleza que Legarde explica como
sigue:
La homologación de las actividades de la mujer con los hechos procreadores
que le ocurren, como hechos naturales, conlleva a definir la esencia de cual-
quier trabajo femenino como sexual, biológica (no humana). Por contagio se
anula todo el trabajo femenino. Así el trabajo de la mujer se constituye en
mucho más que una característica sexual: es sexualidad femenina, queda
subsumido y negado en la feminidad-naturaleza.24
A nuestro juicio, la dicotomía trabajo productivo – trabajo reproductivo,

recogida y consolidada por el Derecho, constituye un tema central en la
caracterización de la condición de las mujeres. De esta división sexual del tra-
bajo —que opera como eje organizador de la familia— depende en gran parte
la ideología del mercado,25 de tal modo que nos resultan indispensables para el
análisis, las categorías usadas por el feminismo jurídico socialista.
Un nuevo orden jurídico familiar, que recoja en las normas, instituciones y
cultura, un modelo de responsabilidades familiares compartidas entre varones
y mujeres, rompería con uno de los factores más importantes de la domina-
ción de las mujeres. Ello nos lleva a plantear que el derecho familiar y laboral,
aun cuando nos remiten a dinámicas y relaciones muy distintas, deben ser
percibidos como un entramado que hoy genera opresión, pero que podrían ser
los espacios que contribuyan al cambio.
En la enseñanza del derecho laboral, se suele considerar que lo que compe-
te a la dimensión de género está contenido en la legislación protectora de la
maternidad y en la igualdad y no discriminación en el ámbito laboral. Ello,
desde las perspectivas críticas que estamos trabajando, resulta una visión muy
limitada, pues da por sentada la neutralidad en la formulación de los derechos
y que dicha neutralidad es buena para las mujeres trabajadoras. En efecto,
derechos como la jornada de trabajo y la regulación de las faltas justificadas al
centro laboral, entre otros, han sido creados bajo la concepción de que el tra-
bajador es un varón, lo cual genera que las mujeres trabajadoras que tienen
hijos vean afectadas desproporcionadamente sus vidas, en comparación con
los trabajadores que son padres de familia.
Ambas disposiciones las hemos comentado en: Fernández, Marisol. «¿La neutralidad de las
normas de derecho familiar garantizan la no discriminación por razón de sexo-género? A
propósito de los efectos personales del matrimonio». En El Derecho, año XCI, nº 306, Colegio
de Abogados de Arequipa, diciembre 2005, pp. 201-207.
24
LEGARDE, Marcela, ob. cit. p. 116.
25
OLSEN, Frances. «El sexo del Derecho». En RUIZ, Alicia (comp.). Identidad femenina y discur-
so jurídico. Buenos Aires: Editorial Biblos, 2000, p. 41.
En términos generales, el derecho laboral que tradicionalmente se enseña,

no contempla entre sus contenidos categorías de análisis que permitan cues-
tionar el impacto de género de las relaciones laborales en el marco de un siste-
ma capitalista, con lo cual se contribuye a perpetuar dinámicas en el mercado
que excluyen a las mujeres. El reciente régimen establecido para las trabajado-
ras del hogar es un ejemplo de la connotación que en el mundo del trabajo
tiene el que realizan mayoritariamente las mujeres.
Si en la aproximación al derecho al trabajo nos formuláramos la pregunta
por el impacto de género, o específicamente por la mujer, llegaríamos proba-
blemente a diagnósticos distintos a los que contamos el día de hoy.
Por último, para el feminismo jurídico el derecho penal ha significado un
orden simbólico que ha contribuido a controlar la sexualidad de las mujeres.
Este derecho nos trae un discurso sobre la conducta de las mujeres, contribu-
yendo así a la construcción del sujeto mujer. Una revisión de la legislación
penal y de los discursos construidos por los operadores alrededor de esta es un
buen comienzo para una mirada crítica.
3. El género en la enseñanza del Derecho
Decíamos al iniciar este artículo que el género ha sido un gran ausente en la

malla obligatoria de las currículas de las facultades de Derecho en América
Latina. Su presencia ha quedado circunscrita a unas pocas universidades y
básicamente como parte de los cursos electivos, con lo cual el impacto que han
tenido ha sido mínimo. Consideramos que ello obedece principalmente a dos
factores: el primero es que la enseñanza del Derecho se ha centrado en las
normas jurídicas. Como lo sostiene Félix Morales,
[…] en este modelo el objetivo es lograr que los alumnos conozcan y compren-
dan las normas de un determinado sistema jurídico; es decir, dicha enseñanza
supone el estudio de las normas, particularmente las leyes. Los estudiantes de-
ben conocer y saber explicar el contenido del ordenamiento jurídico; para ello,
el principal material de enseñanza serán las propias normas […].26
Esta concepción del Derecho y de su enseñanza resulta siendo un escenario

nada propicio para que el género sea utilizado, pues este más bien se ajusta a
una visión del Derecho como un entramado de normas, instituciones, valores y
cultura, que se nutren mutuamente, recogiendo y retroalimentando un sistema
de sexo-género. Ahora bien, este planteamiento nos podría llevar a concluir
que como consecuencia de adoptar en el medio académico una concepción del
26
MORALES LUNA, Félix. «Cambios en Derecho, cambios en su enseñanza». En Derecho PUC,
nº 58, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, p. 437.
Derecho y de su enseñanza, como práctica social, el género formaría parte

ineludible de las categorías de análisis de las normas, las instituciones y las
prácticas. Ello parece ser muy optimista, pues el segundo factor que hay que
considerar, por el cual el género no ha sido incorporado en la enseñanza del
Derecho, es que la teoría feminista, por la ideología y propuestas políticas que
entraña, genera una serie de resistencias en el medio académico, que se repiten
para enfrentar, también, al feminismo jurídico.
No incluir al género como teoría y método en la enseñanza-aprendizaje del
Derecho produce una serie de consecuencias que deberían ser tomadas en cuenta
al diseñar una currícula, entre las que destacan el que se pierda de vista que
«[…] el derecho participa en la configuración del estereotipo mujer, y es a
partir de ese estereotipo como las reglas jurídicas reconocen o niegan derechos
a las mujeres de carne y hueso»,27 así como que no se comprenda a cabalidad
que el género recoge cultura, la transforma en un discurso jurídico y contribu-
ye así a perpetuar una sociedad sexista y discriminatoria para las mujeres. Ello,
en otras palabras, supone no formar a los operadores en la idea de que el Dere-
cho puede consistir en una práctica social que puede contribuir a generar im-
portantes transformaciones.
Quienes suscribimos la exigencia —por las razones antes expuestas— de
que el género debe jugar un rol protagónico en la formación de los operadores
del Derecho, debemos pensar en cómo lograrlo. En nuestra opinión hay dos
estrategias. La primera supone que el cambio se geste de arriba hacia abajo.
Ello supone que quienes se encargan de la gestión de nuestras facultades
replanteen su visión, misión y objetivos institucionales, y que luego esto sirva
de base para reelaborar una estructura curricular que lleve a formar a operado-
res cuestionadores de un orden sexista y conscientes del bagaje cultural que
pueden imprimir al aplicar las normas, así como al crearlas.
Ello nos parece difícil de realizar, sobre todo cuando los órganos de gobier-
no en nuestras facultades de Derecho no han tenido en cuenta el género para
su composición. Así pues, la estrategia más viable nos parece aquella en la que
el cambio se gesta de abajo hacia arriba, es decir, cuando las profesoras y los
profesores, en el ejercicio de su libertad de cátedra, van incorporando a través
de módulos específicos en los cursos a su cargo o transversalmente a todo el
contenido temático de estos, el enfoque de género. Si bien esta constituye la
alternativa más viable, no está exenta de una serie de dificultades, como el
vencer las resistencias que impiden lograr un acercamiento entre la perspectiva
de género y la teoría feminista.28
27
RUIZ, Alicia. «De las mujeres y el Derecho». En RUIZ, Alicia (comp.). Identidad femenina y
discurso jurídico. Buenos Aires: Editorial Biblos, 2000, p. 10.
28
Es importante señalar que se están gestando algunas iniciativas entre las académicas femi-
nistas con el objetivo de lograr que en las facultades de Derecho se vaya introduciendo el
Pero incorporar la perspectiva de género en la enseñanza-aprendizaje del

Derecho, no solo supone modificar contenidos temáticos sino introducir nue-
vos métodos. De un lado, dicha perspectiva supone ver con otros ojos al fenó-
meno legal, redimensionando el papel de las instituciones y la cultura, al lado
de las normas, así como dar cuenta de las metodologías que ha propuesto el
feminismo jurídico.29
Aunado a lo anterior, en lo que respecta a lo que podríamos llamar el mane-
jo del aula, la metodología de aprendizaje-enseñanza debe ser modificada. Ello
supone tomar en cuenta que las diferencias de género están presentes en las
aulas, por lo que deben ser tomadas en consideración al definir las relaciones
alumnas y alumnos con sus profesoras y profesores. Así, las metodologías acti-
vas —centradas en las y los estudiantes, donde se involucra tanto el trabajo
individual como el cooperativo y donde se valoran las diferentes formas de
aproximarse a un problema jurídico— son la que deberían asumirse en la tarea
de enseñar Derecho con perspectiva de género.
4. Conclusión
Las críticas feministas al Derecho nos aportan una serie de conceptos, catego-
rías y herramientas que resultan indispensables en una teoría jurídica que se
nos presenta como abstracta y neutral, pero que termina siendo una construc-
ción en las que las mujeres no estamos implicadas. El gran reto es que los
cambios en la enseñanza del Derecho supongan la incorporación de estos con-
ceptos, para no seguir reproduciendo una realidad excluyente e injusta.
género como un eje transversal. La Red Alas, por ejemplo, llevó a cabo dos talleres con
profesoras/es de Derecho en la Universidad San Carlos de Guatemala y en el ITAM en
México, en agosto del presente año. Esta experiencia se estaría repitiendo en el Departa-
mento Académico de Derecho de la PUCP.
29
Sobre el particular se puede consultar, entre otros: FACIO, Alda. «Metodología para el análi-
sis de género del fenómeno legal». En FACIO, Alda y FRIES, Lorena (editoras). Género y Dere-
cho. Santiago: LOM Ediciones, 2000, pp. 99-136; y BARTLETT, Katharine. «Feminist Legal
Method». En Harvard Law Review 103, pp. 829-887.
422
Diagnóstico de muerte encefálica en la legislación

peruana actual
Luis Deza Bringas*
La ley 28189, llamada Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o

Tejidos Humanos, expedida el 16 de marzo de 2004,1 y su reglamento conte-
nido en el decreto supremo 014-2005-SA, publicado en mayo de 2005,2 son
los nuevos instrumentos legales que regulan en nuestro país las actividades y
procedimientos relacionados con la obtención y utilización de órganos y/o
tejidos humanos para fines de donación y trasplante y su seguimiento. El pro-
yecto del citado reglamento fue elaborado por una comisión integrada por
representantes de los ministerios de Salud, Educación, Defensa e Interior, así
como por representantes del Seguro Social de Salud, del Colegio Médico del
Perú y de la Asociación de Clínicas Privadas, y luego presentado para su apro-
bación por el Poder Ejecutivo.
Como médico neurólogo interesado en el tema, he considerado pertinente
analizar específicamente el título II de dicho reglamento, denominado el «Diag-
nóstico de muerte», y opinar acerca de él, señalando sus virtudes y errores: ana-
lizaré concretamente los artículos que van del 3 al 10 de dicho título. Mi finali-
dad es la de contribuir a optimizar la normatividad jurídica nacional sobre asuntos
de tanta significación, como son la determinación de la muerte y los criterios
que deben usarse para certificar su diagnóstico, ya sea mediante la verificación
del cese irreversible de la función cardiorrespiratoria —cuyo protocolo diag-
nóstico ha sido ignorado en la reciente ley— o la desaparición de la actividad
encefálica, denominada muerte encefálica en el mencionado título II.
*
Servicios de Salud de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Academia Nacional de
Medicina. Correo: ldeza@pucp.edu.pe
1
Diario oficial El Peruano (18-3-2004): ley 28189. Ley General de Donación y Trasplante de
Órganos y/o Tejidos Humanos.
2
Diario oficial El Peruano (27-5-2005): Reglamento de la Ley General (28189) de Donación
y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos.
372 Luis Deza Bringas
El tercer artículo del reglamento inicia la más reciente disposición promul-

gada en el Perú, con el fin de reducir los precedentes vacíos de nuestra legisla-
ción acerca del tema en discusión y, asimismo, optimizar su contenido.
Artículo 3°. Diagnóstico de muerte
Se considera muerte para efectos del presente Reglamento al cese irreversible de
la función encefálica o la función cardiorrespiratoria, de acuerdo con los proto-
colos que establecen en el presente Reglamento. El diagnóstico de la muerte de
una persona es de responsabilidad del médico que la certifica.
Años antes, el asunto fue atendido oficialmente en junio de 1982, al

promulgarse la ley 23415 sobre los «[...] transplantes de órganos y tejidos de
cadáveres así como los transplantes de órganos y tejidos de personas vivas».3 El
artículo 5 de la misma calificó como muerte —«[...] para los fines de la presen-
te Ley»— tanto el cese definitivo e irreversible de la actividad cerebral —no se
utilizó la entonces común denominación de muerte cerebral— como la ausen-
cia, sin retorno, de la función cardiorrespiratoria. Se destacó de esta manera
que la muerte o término de la vida de una persona, aunque es un hecho singu-
lar, admite sin embargo que para determinar su ocurrencia, sean aceptables
cualquiera de los dos diagnósticos clínicos citados.
Pero en la ley 23415 no se incluyeron los recomendables protocolos o cri-
terios específicos que debían cumplirse y exigirse legalmente para diagnosticar
la muerte de una persona, mediante la verificación del cese irreversible de la
función cardiorrespiratoria o de la función cerebral, confiando únicamente la
responsabilidad de la constatación al médico que certificaba el hecho. De otro
lado, al haberse incluido, expresamente, la aceptación jurídica de la muerte
(cerebral) entre las normas aplicables a los transplantes de órganos, se llegó a la
equívoca situación en la cual una persona declarada en muerte cerebral en el
Perú no estaba legalmente muerta para todos sus efectos, sino únicamente para
los fines de la ley de trasplantes. Luego, el Código Civil peruano promulgado
en 19844 trató el tema muy escuetamente, señalando llanamente que la muerte
pone fin a la persona, sin extenderse en consideraciones acerca de la definición
de la muerte y los criterios para su diagnóstico, remarcando únicamente que
ella debía ser certificada por un médico.
Por tal motivo, en 1985 publicamos un extenso artículo que abarcó diversos
aspectos médicos y legales de la muerte cerebral en el Perú.5 Este documento se
3
Diario oficial El Peruano (4-6-82): ley 23415. Los transplantes de órganos y tejidos de cadáveres así
como los transplantes de órganos y tejidos de personas vivas estarán regidos por la presente ley.
4
Código Civil peruano. Libro I. Derecho de las personas. Sección primera. Artículo 5. Dere-
cho a la vida. 1984.
5
DEZA Luis y E. ALA LUNA. «Aspecto médicos y legales de la muerte cerebral». Acta Médica Peruana,
1985, 12, pp. 68-78. (Este mismo artículo fue reproducido con autorización en la revista del foro).
enriqueció con el abundante material bibliográfico internacional acerca del

tema, obtenido, mayormente, mediante el valioso apoyo de la biblioteca de la
Universidad de Texas. Su idea central fue la de reclamar la necesidad de incor-
porar en la legislación peruana las normas que fijaran claramente la identifica-
ción de la muerte cerebral con la muerte de la persona. A partir de tal recono-
cimiento, recién podrían hacerse efectivas las innumerables consecuencias
jurídicas que ocasiona la ausencia de vida, siendo solo una de ellas, en los casos
aplicables, las relacionadas a los trasplantes de órganos cadavéricos. De otro
lado, solicitamos el perfeccionamiento de la ley de trasplantes, mediante la
inclusión en ella del faltante protocolo que debía exigirse para aceptar el diag-
nóstico de muerte cerebral, el cual además debía tener características diferentes
en adultos y en niños.
Cabe recordar que ni el Código Civil ni la ley 23415 reconocieron,
taxativamente, a la muerte cerebral como muerte de la persona, sino solo en lo
concerniente a las necesidades de los transplantes de órganos y tejidos en hu-
manos. Pero además, en la redacción de los citados documentos no se señala-
ron los criterios que debían cumplirse para validar la certificación de la muerte
cerebral. En oposición, esta importante norma era infaltable en esos años en
todos los países en los cuales se reconocía legalmente a la muerte cerebral como
muerte de la persona, ya que el estricto acatamiento de tales criterios fortalecía
la requerida profesionalización del diagnóstico médico, mermaba las ocasio-
nales suspicacias éticas que podían suscitarse en la materia, y por cierto reducía
no pocas e injustificadas denuncias judiciales.
El proceso penal seguido en contra del cardiocirujano Bellizi, quien en
1968 realizó el primer transplante cardíaco en Buenos Aires, fue un ejemplo
patético de los peligros de la insuficiente normatividad jurídica en la Argenti-
na de esa época. En efecto, cuando a los pocos días del transplante falleció el
paciente receptor del órgano, el doctor Bellizi fue doblemente acusado de ho-
micidio simple del donante, por haber actuado dolosamente con la inten-
ción de extirpar el corazón del paciente, y de homicidio culposo del receptor,
por atribuirse la muerte del mismo a la impericia del cirujano que realizó el
procedimiento. La posición facultativa, en apoyo del doctor Bellizi, fue que en
el momento del transplante, el sujeto donante se encontraba clínicamente
muerto, en el estado irremediable e irreversible, denominado médicamente
muerte cerebral. La ruidosa controversia generada en torno al asunto solo se
atenuó cuando, poco después, se estableció en Argentina el reconocimiento
legal de la muerte cerebral como muerte de la persona.
Históricamente, a partir de 19596 se dieron a conocer en la bibliografía
médica mundial algunos reportes aislados acerca de pacientes que se encontra-
6
MOLLARET P. y M. GOULON. «Le coma dépassé». En Revue Neurologique 101, 1959, pp. 3-15;
WERTHEIMER P.; JOUVET, M.; DESCOTES J. «A propos du diagnostic de la mort du systéme nerveux
ban en la situación que posteriormente fue llamada muerte cerebral, esencial-

mente debido al planteamiento conceptual dado a conocer en 1966 por la
Academia Francesa de Medicina. De acuerdo al mismo, la muerte de una per-
sona podía ser declarada como tal, si el sujeto afectado tenía parálisis irreversi-
ble de la función cerebral, y esta a su vez era comprobada mediante un cuida-
doso examen clínico, sumado a la ausencia de actividad eléctrica cortical
espontánea, registrada por un electroencefalógrafo.7
Recordemos que desde la Antigüedad, el juicio estándar o tradicional utili-
zado mayormente para verificar la ausencia de vida o la muerte de un ser, era la
constatación del cese irreversible de la función cardiorrespiratoria y algunos
otros signos cadavéricos, descritos detalladamente en los libros de Medicina
Legal, como son el enfriamiento corporal, las livideces cadavéricas, la rigidez,
la putrefacción, etcétera. Pero cuando se introdujo en el cuidado de los enfer-
mos graves, el uso de los ventiladores o respiradores mecánicos sumados a una
serie extensa de recursos técnicos, disponibles en las unidades hospitalarias de
terapia intensiva, se hizo cada vez más frecuente encontrar pacientes afectados
primariamente por muy severas lesiones cerebrales, de carácter irremediable,
quienes no obstante estar muertos por carecer completamente de función ce-
rebral y sin ninguna posibilidad de recuperación, seguían de modo ficticio
respirando artificialmente por efecto de los aparatos de ventilación mecánica.
Además, desde que el corazón, por su actividad autónoma y el apoyo médico
farmacológico puede mantenerse funcionando por algún tiempo, impulsando
la circulación de la sangre por todo el cuerpo, se completaba la mencionada
ilusoria apariencia de vida del cadáver en el estado que fue denominado muer-
te cerebral. Tal situación fue descrita dramáticamente por Christopher Pallis,
un distinguido conocedor del tema en los siguientes términos: «Un cerebro
muerto en un cuerpo cuyo corazón está todavía latiendo es uno de los produc-
tos más macabros de la tecnología moderna».8
En sentido estricto, la referida opinión de la Academia Francesa de Medici-
na sintetizó el pensamiento que desde varios años atrás sostenían los médicos,
remarcando que la muerte cerebral significaba la muerte clínica de una persona.
La consecuencia inmediata fue el pedido casi generalizado de que en todos los
países la muerte cerebral fuera reconocida como muerte de la persona, no solo
desde el punto vista médico sino también legal. Adicionalmente, el concepto
de muerte cerebral adquirió indiscutible credibilidad cuando varias prestigio-
sas instituciones médicas propusieron los criterios, racionalmente aceptables,
dans le comas avec arréet respiratoire traités par respiration artificielle». En Press Med 67,
1959, pp. 87-88.
7
SEIDLER, Eduard. «Progreso y límites de la medicina actual». En Crónica de la Medicina.
España: Editorial de Plaza & Janés, 1993, p. 531.
8
PALLIS, C. «ABC of brain stem. Reappraising death». En Br Med J 1982, 285, pp. 1409-1412.
para llegar al diagnóstico de tal condición. Así, en 1968 se publicó el parecer

de la Universidad de Harvard sobre el tema,9 en 1971 el de la Universidad de
Minnesota,10 en 1976 el del Medical Royal College y sus facultades en el Reino
Unido,11 y en 1981 se conoció la propuesta de la Comisión Presidencial de los
Estados Unidos.12 Por consiguiente, cuando en 1985 publicamos el trabajo ya
citado,13 resaltamos el hecho de que en los países en los cuales se reconocía
legalmente a la muerte cerebral como el término de la vida, se habían fijado,
casi sin excepción, los criterios o protocolos para validar su diagnóstico. Aun-
que se notaban algunas diferencias entre ellos, estas eran solo menores, preva-
leciendo el consenso alrededor de seis pautas básicas que se muestran en la
tabla, las cuales siguen aceptándose hasta ahora, aunque con varias y explicables
actualizaciones que comentaremos más adelante.
Criterios generales para determinar la muerte cerebral
1. Paciente sin perceptividad ni reactividad consciente, como consecuencia de

haber sufrido una lesión estructural grave e irremediable.
2. Ausencia de respiración espontánea —necesitando el uso continuo de un
respirador—.
3. Ausencia de reflejos del tronco encefálico y de cualquier otro reflejo no
espinal.
4. Exclusión de situaciones de muerte cerebral aparente.
5. Reevaluaciones.
6. Silencio electrocerebral, demostrable por el electroencefalograma —prueba
no indispensable— y realización de alguna otra prueba confirmatoria en
los casos de duda acerca del diagnóstico de muerte cerebral.
La mencionada ley 23415 de 1982 siguió vigente en el Perú hasta junio de
1987, en que la ley 24703 modificó varios de sus artículos. Esta nueva norma
9
Definition of irreversible coma: report of the Ad Hoc Committee of Harvard Medical School
to examine the definition of brain death. JAMA 1968; 205: 337-340.
10
MOHANDAS A, Chou SN. Brain death. A clinical and pathological study. J Neurosurg 1971;
35: 211-218.
11
Diagnosis of brain death: statement issued by the honorary secretary of the Conference of
Medical Royal Colleges and their Faculties in the United Kingdom. BMJ 1976; 2: 1187-
1188.
12
President’s Comrnission for the study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and
behavioral Research. Defining death: a report on the medical, legal and ethical issues in the
determination of death. Washington DC: Government Printing Office, 1981.
13
DEZA Luis, ALA LUNA E. Aspecto médicos y legales de la muerte cerebral. Acta médica peruana,
1985; 12: 68-78. (Este mismo artículo con, autorización, fue reproducido en la Revista
del Foro).
fue completada en mayo de 1988 al publicarse el texto del Reglamento de la

Ley de Transplantes 23415 y su modificatoria ley 24703.14 El capítulo III con-
tiene, detallado, el protocolo exigido para validar el diagnóstico de muerte
cerebral en nuestro país, el cual debía ser siempre certificado con la firma de
tres médicos, quienes debían realizar dos evaluaciones consecutivas, la segun-
da no antes de las seis horas. Tal disposición, de cumplimiento obligatorio,
cubrió el reclamado vacío en la normatividad jurídica peruana sobre los crite-
rios de diagnóstico que debían cumplirse para verificar la muerte cerebral.
Pero por otro lado, al seguir incluyendo a la muerte cerebral en la ley de
transplantes, se mantuvo la falta de claridad precedente con respecto de las per-
sonas declaradas en muerte cerebral, pero cuyos órganos no estaban disponibles
para transplantes, las cuales podrían ser entonces consideradas legalmente vivas
(¿?). Pero además, el reglamento de la ley 23415 tuvo varios deplorables errores
conceptuales y de redacción, mayormente notorios al fundamentarse el tópico
de los criterios para constatar la muerte cerebral. A ellos aludimos en un deta-
llado artículo, publicado poco tiempo después de la promulgación del precep-
to legal citado,15 siendo ahora innecesario recordarlos.
Finalmente, en julio de 1997 se promulgó la Ley General de Salud, ley
26842.16 Este importante documento derogó varias disposiciones anteriores
sobre la salud en nuestro país, entre ellas el antiguo Código Sanitario 17505,
aportando de otro lado precisas y oportunas normas sobre los deberes, dere-
chos y responsabilidades concernientes a la salud individual y colectiva. El
título tercero «Del fin de la vida», en su artículo 108 dice lo siguiente:
La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo
de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o
tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de
transplante, injerto o cultivo. El diagnóstico fundado de cese definitivo de la
actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diag-
nóstico, la constatación de paro cardiorrespiratorio irreversible confirma la
muerte.
A partir de este conciso precepto, la muerte cerebral fue por fin admitida en
el Perú como muerte legal de la persona, para todos sus efectos y no solo para
amparar judicialmente a los transplantes de órganos cadavéricos. Es pertinente
14
Diario oficial El Peruano (31-5-1988): Reglamento de la ley 23415, modificada por la
ley N° 24703.
15
DEZA Luis, SALINAS C. «La muerte cerebral y sus implicancias jurídicas en el Perú». En
Revista del Instituto Peruano de Seguridad Social 1991; 1: 45-54.
16
Diario oficial El Peruano (20-7-1997): Ley General de Salud N° 26842. Título III Del fin de
la vida.
referir que cuando una persona es catalogada en el estado de muerte cerebral,

o usando otros términos, si una persona es declarada muerta por cumplir con
los criterios exigidos para tal diagnóstico, el médico que certifica el hecho
debe, por motivos obvios, disponer lo conveniente para evitar el manteni-
miento innecesario de las, además, costosas medidas terapéuticas hospitalarias
que estaban en uso hasta ese momento, incluyendo la conexión al equipo de
ventilación mecánica. Luego, al expedirse el indispensable certificado de de-
función, el cadáver es usualmente encaminado hacia una de dos opciones: la
primera, que es la más frecuente, termina rápidamente con la entrega del falle-
cido a sus familiares, para el velorio y la inhumación correspondiente; y la
segunda, ciñéndose desde luego de modo irrestricto al mandato de la corres-
pondiente ley, puede convertir a alguno de tales cadáveres en donantes de órga-
nos o tejidos antes de su entierro.
Es pues evidente que la determinación de la muerte cerebral es un diagnós-
tico médico cuya validación es regulada legalmente y que la donación y el
trasplante de órganos son una opción que puede o no darse de acuerdo a cier-
tas circunstancias, asimismo ordenadas por ley. Otro aspecto encomiable del
artículo 108 de la Ley General de Salud es la precisión en su redacción, cuando
dice que la muerte pone fin a la persona y que el cese irreversible de la activi-
dad cerebral se considera ausencia de vida. Esta idea es exacta, ya que en últi-
mo término la muerte de la persona llega cuando el cerebro deja de funcionar
totalmente y de manera irremediable.
Las patologías de naturaleza mortal que afectan al hombre son múltiples.
No obstante, pueden separarse en dos grupos: el primero se caracteriza porque
las diversas lesiones causantes dañan directamente el cerebro provocando la
llamada muerte cerebral o muerte encefálica. Esta se caracteriza por el com-
promiso global de los hemisferios cerebrales, las zonas vecinas subcorticales, el
cerebelo y el tronco encefálico; por tal motivo hay pérdida de las funciones del
sistema nervioso, incluidas las relacionadas con el control de la respiración, la
circulación de la sangre y la temperatura corporal. Es entonces comprensible
que al producirse la muerte encefálica, salvo circunstancias excepcionales o
por mediación de los métodos de cuidados médicos intensivos ya menciona-
dos, el proceso deletéreo avance progresivamente en muy corto tiempo hasta
comprometer al resto de órganos. De otro modo, en el segundo grupo las
igualmente incurables patologías causan indirectamente la muerte del cerebro
y desde luego de la persona, debido a que deprimen o suprimen el aporte de
oxígeno y nutrientes, que en cantidad y calidad crítica por unidad de tiempo
necesita continuamente el tejido cerebral para funcionar. Si el trastorno no es
revertido oportunamente, en cuestión de minutos empieza la irremediable
necrosis de la masa encefálica y luego en secuencia temporal, el proceso deletéreo
avanza progresivamente al resto de tejidos y órganos del cuerpo, cuyo tiempo
de resistencia a la ausencia de sangre y nutrientes esenciales difiere en cada uno

de ellos, aunque invariablemente es mayor que el del cerebro.
Sobre la base de la observación de este inexorable curso, precediendo a la
putrefacción cadavérica, ya en antiguos tratados de Medicina Legal se insis-
tía en recordar que la muerte de un ser humano no es un evento sino un
proceso, aludiendo a la diferencia temporal que caracteriza a la necrosis final
de los diferentes órganos y tejidos del cuerpo, ocupando las uñas y el cabello
el último lugar. Por consiguiente, aunque la muerte o ausencia de vida de
una persona puede ser consecutiva a múltiples patologías, ella ocurre en úl-
timo término solo cuando se produce el cese definitivo de la actividad cere-
bral. Recordemos que la comprobación de tal estado se realiza mediante al-
guno de los dos criterios de diagnóstico ya mencionados, los cuales, debido
a su importancia, serán explicados con un par de ejemplos a continuación,
reiterando que se trata estrictamente de la manera dual permitida para consta-
tar la ausencia de vida.
En el primer ejemplo, una persona tiene súbitamente una grave hemorra-
gia cerebral de tipo subaracnoidea, por ruptura espontánea de un aneurisma.
Como consecuencia, su cerebro es dañado directamente por el sangrado masi-
vo dentro del cráneo. Con el fin de evitar su agravamiento, el enfermo es
conectado a un aparato de respiración artificial y se le brindan además otras
sofisticadas atenciones, pero no obstante, la lesión cerebral causada por la he-
morragia es irremediable e irreversible, llegando el paciente, desafortunada-
mente, a la condición, médicamente calificada, como muerte cerebral. La veri-
ficación del fin de la vida en esta situación está sujeta a las exigencias clínicas y
legales plasmadas en protocolos o criterios uniformes requeridos en cada país
para el diagnóstico de muerte cerebral. Las características nacionales de ellos
difieren algo, aunque existe en su redacción una base de consenso internacio-
nal, algo similar al contenido del recuadro sobre los criterios para determinar
la muerte cerebral. El cumplimiento de los protocolos de diagnóstico asegura
la idoneidad del acto, y el consenso de su contenido en cada país evita las
opiniones personales que pueden llevar a posiciones ridículas, como que una
misma persona declarada fallecida, por estar en muerte cerebral, siguiendo el
protocolo particular de algún hospital, simultáneamente no reúna los requisi-
tos para tal diagnóstico, es decir se le considere viva de acuerdo a los criterios
propios de otro hospital de su misma patria. Más adelante volveremos a esta
materia, ya que los protocolos de muerte cerebral de las diferentes naciones
son algo disímiles en su contenido, y asimismo, a través del tiempo ellos han
tenido en muchos países, incluyendo el nuestro, necesarias modificaciones.
El segundo ejemplo es el de una persona que tiene hipertensión arterial
crónica y súbitamente le sobreviene un infarto cardíaco en su hogar. Es trasla-
dada lo más rápidamente a un hospital, pero desdichadamente a su arribo,
cuarenta minutos después del inicio del problema, el médico de guardia en

emergencia ya no puede hacer otra cosa que constatar el fallecimiento. Para el
efecto, verifica básicamente la ausencia de latidos cardíacos y de respiración. En
este ejemplo, el criterio para el diagnóstico del fin de la vida es el cese definitivo
e irreversible de la función cardiorrespiratoria. Este juicio diagnóstico, diferente
al de la muerte cerebral, es ocasionalmente llamado tradicional, ya que ha sido
usado por los médicos desde tiempos remotos, junto a los citados signos
cadavéricos. Aquí, es forzoso destacar que la persona del ejemplo no murió
cuando se le paralizó el corazón o cuando dejó de respirar, sino cuando a
consecuencia de tal cese, murió el cerebro indirectamente por no haber recibi-
do el aporte sanguíneo crítico imprescindible para su supervivencia.
Es evidente, pues, que en la legislación peruana está bien precisada la defi-
nición de muerte de la persona o el fin de la vida, estando además puntualiza-
do que ella puede ser determinada tanto por el diagnóstico de muerte cerebral
como por el cese de la función cardiorrespiratoria. No obstante, en nuestra
normatividad hay todavía un vacío jurídico parcial en lo concerniente a los
protocolos o criterios que deben cumplirse para validar, separadamente, cual-
quiera de las dos posibilidades. De hecho, en la novísima ley 28189 y su regla-
mento expedido en mayo del 2005 se especifica en el artículo 3° que «[…] se
considera muerte para efectos del presente Reglamento al cese irreversible de la
función encefálica o la función cardiorrespiratoria, de acuerdo con los proto-
colos que se establecen en el presente Reglamento». Pero en realidad, en el
documento no consta el protocolo para verificar la ocurrencia de la muerte
cardiorrespiratoria, sino únicamente el recomendado para certificar la muerte
encefálica. Por consiguiente, los comentarios que siguen están referidos a esta
solitaria obligación.
Antes de iniciar el análisis del protocolo, considero pertinente destacar que
los autores del reglamento han preferido usar el término muerte encefálica en
reemplazo de la anterior y muy difundida denominación de muerte cerebral,
seguramente atendiendo a las consideraciones semánticas sustentadas en años
recientes por algunos autores extranjeros.17 Pero no puede aceptarse que ha-
biendo adoptado en el reglamento de nuestra ley el nombre de muerte encefálica,
de modo incomprensible, al final del mismo, en el anexo l, se incluya como
modelo impreso, de uso obligatorio, el discordante encabezamiento: «Acta de
muerte cerebral».
Artículo 4°. Muerte encefálica
Se considera muerte encefálica al cese irreversible de las funciones del tronco
encefálico cuyo protocolo de diagnóstico se establece en los artículos 7° y 8°
del presente Reglamento. El acta de comprobación de muerte encefálica es
17
MACHADO C. ¿Defendemos una visión encefálica de la muerte?. Rev Neurol 2002; 35: 387-396.
responsabilidad del Director del Establecimiento o su representante, el Neuró-

logo o Neurocirujano y el Médico tratante.
Este artículo mantiene las encomiables características de la normatividad

precedente al respecto. Es obvio que el diagnóstico de muerte encefálica tiene
mayor seguridad, cuando en todas partes se exige la opinión concordante de
tres médicos para su validación, quienes deben estar presentes en el momento
del examen y luego firmar, si fuera conforme, el acta de comprobación de
muerte encefálica según el artículo 4, o en sentido literal estricto, el acta de
muerte cerebral documentada en nuestro discrepante anexo l ya mencionado.
Articulo 5°.- Certificación de la muerte encefálica
La Certificación de la Muerte Encefálica, previa a los procedimientos destina-
dos a la utilización de órganos o componentes anatómicos con fines de tras-
plante, será indispensable sólo en caso de trasplante de riñón, corazón, hígado,
páncreas, intestino y pulmones. En caso de tejidos como piel, córnea, huesos
tendones y articulaciones será suficiente la certificación usual de muerte, por
parte del médico.
La redacción de este artículo separa con nitidez la certificación de la muer-

te encefálica —validada por tres médicos y concordante con el protocolo espe-
cífico—, exigida en las donaciones de órganos cadavéricos, de la certificación
usual o diagnóstico tradicional de muerte, basado en la ausencia irreversible de
la función cardiorrespiratoria, cuya certificación no está obligada al cumpli-
miento de protocolo legal alguno: basta para su aceptación diagnóstica la res-
ponsable verificación de un solo médico. Esta segunda modalidad de certifica-
ción de muerte ha sido redactada, posiblemente, pensando que su aplicación
es y será solo para los casos de trasplante de tejidos, con exclusión de los tras-
plantes de órganos cadavéricos. Sin embargo, algunas publicaciones recientes
aportan evidencias que contradicen tal idea.
De hecho, hay varios reportes comunicando que debido al desarrollo de
nuevas técnicas para preservar órganos y tejidos, es factible realizar también
trasplantes de órganos provenientes de cadáveres cuyo diagnóstico causal es el
cese de la función cardiorrespiratoria.18 Por esta razón, en la legislación sobre
donación de órganos y tejidos de algunos países extranjeros se incluyen dos
convenientes protocolos: uno para el cese primario de la función encefálica y
otro para el cese tradicional cardiorrespiratorio.19 Al parecer, los autores del
18
MOLINA-MARTÍNEZ F J, Tarongí-Sánchez S, Barceló-Artigues M I, Barceló-Roselló A. Muerte
encefálica y donación de órganos. Revisión a la luz de la legislación española actual. Rev
Neurol 2003; 36: 771-780.
19
Real Decreto 2070/1999, del Ministerio de la Presidencia, por el que se regulan las activida-
des de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en
materia de donación y trasplante de órganos y tejidos. BOE número 3, enero del 2000; 179-190;
reglamento de la reciente ley nacional pensaron en algún momento adjuntar,

como ya se refirió, el texto de ambos protocolos, pero generaron un deplorable
vacío normativo al aprobar y publicar solo uno, el de la muerte encefálica.
Artículo 6°.- Muerte Accidental
En caso de muerte accidental donde por ley se deba practicar la necropsia y
previo al levantamiento del cadáver, es permisible la ablación de órganos o
tejidos para fines de trasplante, siempre y cuando no obstaculice el resultado de
la investigación de ley. El informe de los hallazgos operatorios será incluido en
el Certificado de Necropsia.
Este preciso artículo nos exime de cualquier comentario.

Artículo 7°.- Protocolo de diagnóstico de muerte encefálica
El diagnóstico de muerte encefálica se efectuará de acuerdo al protocolo si-
guiente:
a) Determinación de la causa básica.
b) Coma arreactivo estructural e irreversible, con asistencia respiratoria mecá-
nica y estabilidad hemodinámica ya sea espontánea o con ayuda de drogas
vasoactivas, u otras sustancias, descartando la presencia de hipotermia, sus-
tancias depresoras del sistema nervioso central, o paralizantes que puedan
ser causantes de coma o contribuir al cuadro clínico.
El protocolo de diagnóstico de muerte encefálica en el Perú comprende

nueve ítems, cada uno de ellos identificado con letras que van de la a hasta la g.
Antes de comentar los dos primeros, me parece oportuno mencionar que des-
de que se definió el concepto de muerte cerebral, en la década del 60 del siglo
pasado, fue evidente que los criterios legales para certificarla tenían algunas
diferencias de un país a otro, aunque tal desigualdad no era significativa en los
esenciales criterios generales mostrados en el recuadro, sino en algunos proce-
dimientos complementarios del diagnóstico.
Tal característica se mantiene hasta la actualidad, no obstante que con el
tiempo, tanto en el Perú como en otros lugares, los criterios para certificar la
muerte cerebral han incorporado razonables modificaciones. Así, en una pu-
blicación del año 2002 se reportaron algunos datos interesantes obtenidos al
revisar el juicio diagnóstico de muerte cerebral, correspondiente a ochenta
países.20 Se encontró que 55 de las ochenta naciones —es decir, un 69%—
contaban con leyes específicas para normar el trasplante de órganos cadavéricos.
Y en setenta de ellas (88%), el diagnóstico de muerte cerebral se sustentaba en
Machado C y la Comisión nacional para la determinación y certificación de la muerte

en Cuba. Rey Neuro12003; 36: 763-770.
20
WIJDICKS Eelco F M. Brain death worldwide. Accepted but no global consensus in diagnostic
criteria. Neurology 2002; 58: 20-25.
lo establecido por ley. Por otro lado, se descubrió que no existía el recomenda-
ble consenso global entre los criterios de diagnóstico aceptados en cada lugar,
siendo destacable tal desigualdad, básicamente, en algunos de los procedimientos
para diagnosticar la muerte cerebral, tales como el tiempo de espera en las
reevaluaciones, el requerimiento del test de apnea y el uso de pruebas auxiliares
confirmatorias del diagnóstico. El autor de la citada inspección opinó
justificadamente que debía considerarse la opción de adoptar criterios estándar
en el ámbito internacional, para diagnosticar la muerte encefálica.
Las dos primeras letras del artículo 7 de la ley que estamos examinando
destacan dos acreditadas ideas en el tema. La primera es la exigencia de precisar
la causa básica que precedió a la aparición de la muerte cerebral y además la
obligación médica de comprobar que el resultante daño cerebral en tales casos
ocasionó lesiones de carácter irreversible a la estructura del cerebro. La segun-
da noción está dirigida al cuidadoso deslinde diagnóstico de ciertas afecciones,
que pueden ser clínicamente confundidas con la muerte encefálica.
En cuanto a la redacción, opino que debió haberse evitado el uso de la
inapropiada expresión coma arreactivo —es cierto que el término no es priva-
tivo de la ley peruana—. El coma es el nivel más grave de pérdida de concien-
cia que atendemos los médicos con relativa frecuencia. No obstante la peligro-
sidad del trastorno, muchas veces puede ser revertido y, a veces, el paciente se
recupera totalmente. La persona en coma, lo mismo que quien está en la con-
dición de muerte encefálica, no tiene perceptividad ni reactividad consciente,
pero el coma se identifica fácilmente porque el paciente tiene preservados uno
o varios reflejos del tronco encefálico, además de otros reflejos anatómicamente
relacionados con otras zonas del sistema nervioso, en tanto que en la muerte
encefálica desaparecen todos los reflejos, con excepción de algunos de la mé-
dula espinal, que ocasionalmente pueden encontrarse. Por consiguiente, la
palabra coma, clínicamente inequívoca, no debe mezclarse con los términos
usados para certificar una situación cadavérica (muerte encefálica).
c) Ausencia de reflejos en el tronco encefálico.
1) Pupilas midriáticas o en posición intermedia, sin respuesta a estimulación
fótica intensa.
2) Reflejo óculocefálico (no realizar si hay sospecha de fractura cervical).
3) Reflejo óculo-vestibular (no realizar en presencia de otorragia u otorraquia).
4) Reflejo nauseoso.
5) Reflejo tusígeno.
6) Reflejo corneal.
La ausencia de los seis reflejos anotados en el reglamento de la ley es una

precisa guía para orientar la investigación clínica de los médicos certificadores
hacia la seguridad clínica del diagnóstico de muerte encefálica. Se exploran los
reflejos enumerados mediante un sencillo examen neurológico. Los detalles

técnicos para evaluar los reflejos son aprendidos por los médicos durante su
larga formación profesional, y por tal motivo, es explicable que no se describa
en la ley el procedimiento de la correcta evaluación de cada uno de ellos.
d) Ausencia de respiración espontánea.
e) Prueba de apnea.
f ) Prueba de atropina.
No es posible adivinar lo que pensaron los autores de la ley cuando separa-

ron a la ausencia de respiración espontánea de la prueba de apnea, como si se
tratara de dos criterios independientes que contribuyen al diagnostico de la
muerte encefálica, cuando es bien sabido que la prueba de apnea es justamente
el procedimiento utilizado para comprobar la falta de respiración espontánea.
Por consiguiente, los ítems de las letras d y e debieron tener una redacción
inteligible, fusionándose en uno solo, que indicara la necesidad de verificar la
ausencia de respiración espontánea, incluyendo para tal fin la prueba de apnea.
Luego, la letra f dispone la ejecución de la prueba de atropina, cuyo objetivo es
comprobar la ausencia, sin retorno, de la respuesta cardiaca, que se explica en
los casos de muerte encefálica por la extensión de la necrosis a todo el tronco
encefálico, incluyendo la destrucción de los núcleos vagales, cardíacos y
vasomotores, ubicados en el bulbo raquídeo, del mismo modo que la ausencia
irreversible de respiración es la expresión del daño deletéreo de los centros
respiratorios, también localizados en el tronco encefálico.
Es evidente, entonces, que las dos pruebas referidas son para determinar
clínicamente la lesión total y definitiva del tronco encefálico y tienen igual
significado que la ausencia de los reflejos de la misma estructura destacados
con la letra c, aunque frecuentemente, como también ha ocurrido en nuestra
nueva ley, se acostumbra examinarlos por separado.
g) Opcional al diagnóstico clínico de muerte encefálica, es permisible los estu-
dios de flujo sanguíneo cerebral, en aquellos centros que cuenten con dichos
procedimientos.
El contenido de este acápite g es incomprensible. Supongo que esto se debe

a la ausencia de varias líneas, no incluidas, del texto original, ya que no es posible
aceptar la redacción en los términos mostrados. De acuerdo a ella el diagnóstico
clínico de muerte encefálica es opcional, entendiéndose que es permisible pres-
cindir de él, cuando se pueden realizar estudios de flujo sanguíneo cerebral
(¿?). Revisando la legislación extranjera sobre donación de órganos y tejidos,
encontramos que en algunos países, como Cuba y España, se han adoptado
recientes modificaciones en la certificación de la muerte encefálica, cuyo obje-
tivo es acortar, cuando es factible, el tiempo del período de observación, con el
fin de optimizar los resultados del trasplante de órganos cadavéricos prove-

nientes de sujetos en muerte encefálica. Pero desde luego en ningún país se
acepta considerar como opcional el esencial diagnóstico inicial de muerte
encefálica, con el cual se inicia el período de observación. Citemos como ejemplo
la normatividad española de 199921 y la cubana de 2001,22 debido a que la
nueva ley peruana tiene notorias coincidencias con ellas. En el artículo 10 del
real decreto ibérico se lee lo siguiente:
El cese irreversible de las funciones encefálicas esto es, la constatación de coma
arreactivo de etiología estructural conocida y carácter irreversible se reconocerá
mediante un examen clínico adecuado tras un período apropiado de observa-
ción. Los criterios diagnósticos clínicos, los períodos de observación, así como
las pruebas confirmatorias que se requieran según las circunstancias médicas se
ajustarán a los protocolos incluidos en el Anexo I del presente Real Decreto.
En este artículo se puntualiza la obligatoriedad de adecuarse tanto a los

criterios de diagnóstico como a los períodos de observación. Hace algunos
años, y aún ahora en muchos países, se disponía como criterio de diagnóstico
de muerte encefálica, la ejecución de reevaluaciones, es decir que no bastaba
con efectuar un diagnóstico clínico inicial sino que se exigía la repetición de
un segundo examen, confirmatorio, el cual debía efectuarse no antes de las
horas fijadas por las leyes nacionales, particulares. La vigente ley española no
utiliza la palabra reevaluación sino períodos de observación, los cuales varían
entre seis y 48 horas según la situación, pero la idea es esencialmente la misma:
otorgar al diagnóstico de muerte de la persona, mediante la doble comproba-
ción de la muerte encefálica, la absoluta garantía de idoneidad que la sociedad
espera.
Así, tanto en la ley española como en la cubana, el protocolo para diagnosticar
la muerte encefálica en adultos y niños mayores de dos años —en ambos casos
hay una gran analogía con los criterios que venimos comentando de nuestra
ley— exige que el período de observación entre la primera y segunda explora-
ción se cumpla no antes de las seis horas. Luego, la ley ibérica dictamina que:
«[…] los períodos de observación pueden reducirse si se dispone de una prueba
complementaria adicional», lo cual significa que la segunda evaluación clínica
puede omitirse y en su reemplazo es legalmente admisible, realizar antes de las
seis horas, alguna prueba opcional complementaria, en especial aquellas que
21
Real Decreto 2070/1999, del Ministerio de la Presidencia, por el que se regulan las
actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación
territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos. BOE número 3,
enero del 2000; 179-190.
22
MACHADO C. y la Comisión Nacional para la Determinación y Certificación de la Muerte
en Cuba. Rey Neuro12003; 36: 763-770.
miden el flujo sanguíneo cerebral. En definitiva, para establecer la muerte

encefálica tienen igual valor, ya sea las dos confirmaciones clínicas del diagnós-
tico, con seis horas de separación entre ellas, o solo la inicial evaluación clínica
y en vez de la segunda investigación, una prueba auxiliar confirmatoria, antes
de las seis horas de observación.
En mi opinión, esta parte de la ley española —de modo similar a la cubana—
aprobando legalmente el recorte del período de observación, al colocar en la
condición de opcional a la anteriormente confirmatoria segunda evaluación
clínica, aunque esté motivada por la atendible necesidad de realizar trasplantes
precoces en espera de mejores resultados para la supervivencia del paciente
receptor, es una cuestionable disposición en la normatividad sobre el tema, y
por tal razón, es posible que su aceptación no se extienda fácilmente a otros
países. Desde luego que valorando el punto g del protocolo de la ley peruana,
la calificación es deplorable, ya que de acuerdo a lo escrito, se ha hecho caso
omiso a la, internacionalmente aconsejable, norma que obliga legalmente a las
reevaluaciones o períodos de observación. No menos criticable es que el fun-
damental diagnóstico clínico inicial de muerte encefálica esté considerado un
criterio opcional, y en consecuencia, pueda ser reemplazado por estudios del
flujo sanguíneo cerebral, con lo cual se deduce que la muerte encefálica puede
ser certificada sin necesidad del examen clínico del paciente (¿?). Reitero las
palabras iniciales de esta sección, en el sentido de que bien puede tratarse de
un desacierto generado al transcribir el texto en referencia y lo que quisieron
decir los autores, es que (solo) la segunda evaluación clínica, igual que en
España y Cuba, puede convertirse en opcional.
Artículo 8°.- Protocolo de diagnóstico de muerte encefálica en caso de niños
Para efecto del diagnóstico de muerte encefálica en caso de niños, adicionalmente
a los criterios señalados en el artículo precedente, es indispensable:
a) Hacer el diagnóstico diferencial con: trastornos metabólicos, intoxicaciones,
síndrome Guillain Barré hiperagudo, botulismo, síndrome de casi ahoga-
miento, hipotermia.
b) Se realizará un período de observación en función a la edad:
• Recién nacidos con más de 38 semanas: una semana después de la injuria
• 7 días a dos meses: 2 evaluaciones clínicas con intervalos de 48 horas
• 2 meses a un año: 2 evaluaciones clínicas entre 24 horas
• Mayor de un año: observación 12 horas
• En encefalopatías hipóxico isquémicas se recomienda 24 horas de
observación
Después de muchos años, la legislación peruana ha admitido, con censura-

ble retraso, el indispensable ordenamiento de los asuntos relacionados con el
diagnóstico de muerte encefálica en niños. Sin embargo, notamos que en el
encabezamiento del artículo 8 no se puntualiza, como debe esperarse, la edad
máxima de la niñez abarcada por la ley. En España y Cuba, los criterios de diag-
nóstico de muerte encefálica aplicables a los niños mayores de dos años son
iguales a los aceptados para los adultos, de modo que para los fines de la ley sobre
donación y trasplantes, se exigen particulares requisitos únicamente a los niños
menores de dos años. Es posible que no obstante la mencionada omisión de la
edad en la ley peruana, el pensamiento de los autores de la misma haya sido similar
al de sus pares foráneos, ya que en la secuencia de la sección b del artículo en
revisión, están señalados detalladamente los criterios de diagnóstico de muerte
encefálica, aplicables particularmente a niños menores de dos años. La excep-
ción a esta conjetura es la penúltima frase, referida simplemente al niño mayor
de un año, pero sin fijar como corresponde el tope máximo de la edad infantil
comprendido en la disposición.
Empieza el artículo 8 recomendando que antes de etiquetar el diagnóstico
de muerte encefálica, debe descartarse la presencia de conocidas enfermedades
que pueden llegar a confundirse con tal estado, agregando el nombre de tales
patologías. Luego se dispone la obligatoria realización de períodos de observa-
ción antes de aceptar el diagnóstico definitivo de muerte encefálica —recorde-
mos la ausencia de esta aconsejable norma en el protocolo nacional de muerte
encefálica para adultos, discutido anteriormente—.
El tiempo correspondiente al período de observación varía en función de la
edad, de acuerdo a las siguientes pautas:
- Recién nacidos con más de 38 semanas. La redacción de esta parte del
reglamento de ley es incorrecta e incomprensible. Dice escuetamente, una
semana después de la injuria. Tal frase puede significar que el niño de la
edad aludida, en caso de tener una injuria que le provoque en un primer
momento el estado clínico compatible con muerte encefálica, debe perma-
necer en la misma condición, hasta una semana después, cuando se cumpla
con la perentoria segunda evaluación, confirmatoria del diagnóstico. Pero
además debe cumplirse con la disposición que aparece posteriormente en
el reglamento, destacando que para diagnosticar muerte encefálica en los
niños menores de un año, es obligatoria la realización de exploraciones
complementarias (electroencefalograma, flujo sanguíneo cerebral o
gammagrafia de perfusión).
- Siete días a dos meses. En este punto el reglamento aprobado es similar a
los criterios aplicables internacionalmente en niños recién nacidos hasta los
dos meses de edad. Se demanda, como en todas partes, la obligatoriedad de
realizar dos evaluaciones clínicas con un intervalo no menor que 48 horas.
En otros lugares se exige, además, la toma simultánea de dos trazados
electroencefalográficos para definir el diagnóstico. Pero en el reglamento
de la ley nacional, aparentemente esto no es indispensable, ya que solo se
alude a la realización de alguna de las tres exploraciones complementarias

referidas, sin mencionar, inexplicablemente, las insoslayables pautas del caso.
- Dos meses a un año. En estas edades, las normas internacionales aconsejan
que el diagnóstico de muerte encefálica conste obligatoriamente de dos
evaluaciones clínicas separadas por un tiempo no menor de 24 horas y
asimismo de dos electroencefalogramas, aunque la segunda exploración y
el segundo electroencefalograma pueden omitirse si se detecta ausencia de
flujo sanguíneo cerebral mediante una prueba complementaria adecuada.
En la ley peruana se puntualiza igualmente la necesidad de comprobar el
diagnóstico de muerte encefálica mediante dos exámenes clínicos separados
por 24 horas, pero en este grupo de edades, lo mismo que en el precedente,
tampoco se han considerado reglas claras respecto del uso del electroencefa-
lograma como complemento diagnóstico y solo de modo indeterminado se
le incluye entre alguna de las tres pruebas complementarias de realización
obligatoria en menores de un año.
- Mayor de un año. Este segmento de ley peruana es incoherente. Debió
decir de uno a dos años de edad y ser redactado de modo conciso. La vaguedad
del texto es notoria al decir sencillamente: observación doce horas. Y agregar
en punto aparte: en encefalopatías hipóxico isquémicas se recomienda 24
horas de observación. Tal escrito contrasta con la ejemplar claridad de las
normas aprobadas en países con liderazgo internacional en el tema, las cua-
les estamos seguros fueron revisadas por los autores de nuestra ley. Así, en la
normatividad cubana sobre el tema se lee: «Entre uno y dos años. Dos
exploraciones clínicas separadas por doce horas —en presencia de lesión
destructiva— o 24 horas —cuando la causa del coma es encefalopatía
anoxicaisquémica—. Estos períodos de observación pueden reducirse si se
dispone de una prueba diagnóstica adicional».23
c) Existen condiciones que obligan a la realización de exploraciones com-
plementarias: Electroencefalograma, flujo sanguíneo cerebral o
gammagrafía de perfusión, para el diagnóstico de muerte cerebral.
· Niños menores de un año
· Ausencia de lesión estructural del encéfalo, demostrable por evidencia
clínica o por neuroimagen.
· Lesiones infratentoriales
Esta sección del reglamento tiene también una redacción confusa y ha sido
además incluida por error en el artículo 8, que trata estrictamente sobre el
protocolo de diagnóstico de muerte encefálica en caso de niños, cuando en
realidad se trata de recomendaciones generales, no solo aplicables a ellos. En
23
Ibíd.
efecto, se sabe que en algunas situaciones patológicas graves pueden suscitarse

dudas respecto de la seguridad del diagnóstico clínico de muerte encefálica.
Por tal motivo, en la legislación de varios países se ha agregado un acápite
individual, fijando las normas aplicables a la pérdida irreversible de las funcio-
nes encefálicas en situaciones especiales —niños con menos de un año, ausen-
cia de lesión estructural y lesiones infratentoriales directas—. En estos casos,
además del examen neurológico, se exige la ejecución de al menos una prueba
complementaria de diagnóstico instrumental.
Artículo 9°.- Acta de comprobación de muerte encefálica
El Acta de Comprobación de muerte encefálica se levantará en el formato
que figura como anexo N° 1 del presente Reglamento, la misma que será
suscrita por los profesionales a que se hace referencia en el artículo 4° del
presente Reglamento, de acuerdo al protocolo establecido en los artículos
7° y 8° precedentes.
El anexo 1 de comprobación de muerte encefálica, aunque lleva el disonan-

te encabezado «Acta de muerte cerebral», contiene los datos suficientes para
dejar constancia de la muerte de una persona que es encontrada en estado de
muerte encefálica. La sociedad debe confiar en que cada uno de los tres médi-
cos firmantes del acta sustentará la seguridad de su certificación, en el celoso
conocimiento y cumplimiento de los criterios señalados como requisitos lega-
les para llegar al diagnóstico de muerte encefálica. Esta obligación profesional
y moral es, asimismo, el mayor incentivo para leer y releer la ley 28189, con el
fin de conocer a cabalidad su contenido, para recomendar, cuando sea perti-
nente, la corrección de los errores conceptuales y de redacción que puedan
detectarse —tal como hemos hecho en este artículo—, y para aportar ideas
con el fin de perfeccionar el texto legal, de modo que la claridad de las normas
reduzca los posibles conflictos durante su aplicación.
Artículo 10°.- Embalsamamiento o incineración del cadáver
Cuando por disposición de la persona en vida o por voluntad de sus familiares
se proceda al embalsamamiento o incineración del cadáver, es permisible la
ablación de tejidos no regenerables con fines de trasplante.
Este artículo no será comentado ya que evidentemente no tiene ninguna

relación con el título II que está dedicado al diagnóstico de muerte. Me parece
que la ubicación del mismo debió ser en el título III de la ley referido a la
donación, extracción y trasplante.
RESEÑAS
390 Reseñas
Reseñas 391
LIBRO HOMENAJE A ARMANDO ZOLEZZI MÖLLER

Temas de derecho tributario y de derecho público
(Palestra Editores, 2006)
Es difícil encontrar una persona que reúna tantas cualidades y que infunda
tanto respeto y orgullo como Armando Zolezzi Möller. Reconocido abogado,
profesor, autoridad académica y funcionario público, Zolezzi tiene reservado
un lugar en el círculo de las personas que se extrañan; será por ello que a pesar
de que nos abandonó en diciembre de 2005, hablamos de él en presente, como
si todavía nos acompañara.
Los que tuvimos la fortuna de conocer al profesor Zolezzi, encontramos en
él a un hombre sabio, perseverante, justo, severo y carismático a la vez. Desde
los tiempos en que era representante estudiantil en la Universidad Católica
trabajó enérgicamente en defensa de los alumnos y buscando mejorar la edu-
cación, una labor que continuó más adelante como profesor y autoridad
académica en la misma universidad, de cuya Facultad de Derecho llegó a ser
decano en dos oportunidades. Su labor profesional estuvo siempre vincula-
da al derecho tributario, llegando a ocupar a temprana edad algunos cargos
públicos tan importantes como los de director general de Contribuciones y
vocal del Tribunal Fiscal, enseñando que la tributación y la justicia son algo
indisoluble y demostrando que un funcionario público que se respeta no pue-
de ser deshonesto.
Es grato traer a la memoria las clases del profesor Zolezzi, quien con un
fino humor y una brillante claridad nos transmitió, en el curso de Código
Tributario, sus conocimientos sobre temas muy ajenos en ese entonces para los
alumnos del quinto ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Católi-
ca. Sin duda, nuestro recordado maestro ha sido uno de los académicos que
más ha contribuido con el desarrollo del derecho tributario. Compartir su
sabiduría con los alumnos ha sido su mejor legado.
Así, en el año 2005, un entusiasta grupo de ex alumnos suyos, conformado
por Jorge Danós, Julio Fernández, Clara Urteaga, Sandra Sevillano y Lorgio
Moreno, concibió la idea de elaborar un libro que permitiese rendirle tributo
392 Reseñas
en vida, una idea que tuvo una inmediata acogida entre muchas personas que
de alguna manera quisieron mostrar su agradecimiento al renombrado maes-
tro: profesores de la universidad, profesionales amigos y antiguos alumnos de
distintas generaciones, no solo del ámbito nacional sino también internacio-
nal. Lamentablemente, su partida se adelantó a la culminación del proyecto y
la obra recién pudo presentarse en mayo del 2006, cinco meses después de que
el homenajeado se reencontrara con el Señor.
El libro homenaje a Armando Zolezzi, titulado Temas de derecho tributario
y derecho público (Palestra Editores, 2006), agrupa en sus más de 1,200 pági-
nas, el trabajo de 58 autores que se traduce en 53 artículos. En lo que respecta
a la producción nacional en esta materia, constituye por eso un logro sin pre-
cedente. Y es que son pocas las personas, como Zolezzi, que generan tanta
convocatoria. Incluso en ello, su contribución a la cultura jurídica de nuestro
medio ha sido grande.
Temas de derecho tributario y derecho público se divide en tres partes: en el
primer título se agrupan los artículos que versan de manera general sobre el
derecho tributario (parte general); en el segundo título, los autores se ocupan
de temas específicos de esa rama del Derecho (parte especial); y en el tercer y
último título, los que corresponden al derecho público.
El primer título, a su vez, se divide en cinco capítulos que repasan los
distintos grandes temas del derecho tributario, tal y como enseñaba el profesor
Zolezzi el curso de Código Tributario en la universidad.
El primer capítulo, sobre derecho constitucional tributario, incluye inte-
resantes estudios acerca del poder tributario, concebido como un poder del
Estado para regular el tributo y establecer sus límites. Se ha puesto especial
énfasis en los principios de reserva de ley y de no confiscatoriedad, evalua-
dos a la luz de la vigente doctrina y de la producción de nuestro Tribunal
Constitucional.
El segundo capítulo se refiere a las fuentes del derecho tributario y a la
interpretación y aplicación de las normas tributarias. Aquí se pueden leer te-
mas vigentes, como la interpretación tributaria y la calificación económica del
hecho imponible, a la luz de la norma VIII del título preliminar del Código
Tributario Peruano. Además, se reseñan algunas de las resoluciones que, en su
calidad de vocal del Tribunal Fiscal, produjo el homenajeado, que constituyen
importantes criterios jurisprudenciales de obligada consulta, no solo por la
calidad de sus fuentes sino por su innegable aporte jurídico.
El tercer capítulo, reservado para el derecho tributario material, incluye el
artículo de un connotado profesor español que trata sobre la responsabilidad
tributaria del administrador de hecho según el Derecho español; un aporte
que sirve de base para considerar el tema en nuestro ordenamiento. Un segun-
do artículo de un reconocido profesor de esta casa de estudios, trata sobre las
Reseñas 393
instituciones de la prescripción y la caducidad en el ámbito impositivo nacio-

nal, haciendo positivos apuntes para mejorar la actual regulación.
En el cuarto capítulo se agrupan, bajo el título de «Derecho tributario for-
mal», varios importantes trabajos dedicados a analizar el acto administrativo
tributario, las funciones de la administración tributaria, la declaración jurada
tributaria, su naturaleza y efectos, y las pruebas y presunciones en materia
tributaria y su aplicabilidad en los casos de simulación.
Con la denominación derecho procesal tributario encontramos el quinto
capítulo, en el que los autores estudian diversos aspectos de esta rama del dere-
cho tributario, a la que además —valga el recuerdo—, el maestro Zolezzi dedi-
có especial atención —por eso mereció ser su tema de tesis con el título de La
controversia tributaria—. Los artículos comprenden variados temas: los actos
susceptibles de impugnación, el régimen de nulidades en la fase contenciosa
administrativa, la facultad de reexamen del órgano resolutor, el valor del silen-
cio administrativo, la competencia del Tribunal Fiscal para ejercer el control
de constitucionalidad, la regulación en torno a los mecanismos para cuestio-
nar las resoluciones emitidas por este órgano, y la ejecución forzada de la deu-
da tributaria. Concluyendo la parte sobre el Derecho en general, una sección
dedicada al derecho internacional tributario incluye dos artículos relativos a
los convenios de doble imposición internacional, de innegable utilidad en es-
tos tiempos de globalización.
Revisando la segunda parte de este libro, encontramos acuciosos artículos
sobre temas específicos del derecho tributario, como el impuesto a la renta, el
impuesto general a las ventas y los tributos municipales. En el caso del impues-
to a la renta, se examina la renta empresarial en el Perú, los no domiciliados, la
transferencia de acciones, créditos y remuneraciones a accionistas y parientes,
la deducción de los gastos de ejercicios anteriores y los precios de transferencia.
Desde una óptica contable y jurídica, los articulistas comentan la regulación
actual y sus efectos en el mundo económico empresarial. Tratándose del im-
puesto general a las ventas, dos destacados profesores universitarios reflexio-
nan acerca de los aspectos esenciales del tributo. En el caso de los tributos
municipales, el perfil de los trabajos no solo es jurídico sino político y econó-
mico. Así, se ven las tasas municipales y su tan discutida caracterización, la
tributación municipal desde una óptica descentralista y el papel de los gobier-
nos locales en promover la inversión privada.
Finalmente, agrupados bajo la denominación de «Temas de derecho públi-
co en general», encontramos en la tercera parte de Temas de derecho tributario y
derecho público varios artículos que se ocupan de la materia constitucional,
económica y ambiental, que fueron, sin duda, también del interés del profesor
Zolezzi. Específicamente, se desarrollan temas vinculados a los derechos fun-
damentales, el control de la reforma constitucional, el acceso a la información,
394 Reseñas
el régimen económico del Estado y en la empresa privada y el tratamiento

ambiental en hidrocarburos.
Estamos convencidos de que el esfuerzo que los autores del libro reseñado
han desplegado, testimoniando así su aprecio y gratitud al profesor Zolezzi,
será también apreciado en lo alto, y que el mundo del Derecho, y en especial
del derecho tributario, se nutrirá con tan valiosos aportes. Estamos seguros
también de que el lector compartirá esta apreciación.
LOURDES CHAU QUISPE

Reseñas 395
LOS PAPELES Y LA FE REPUBLICANA. A PROPÓSITO DEL LIBRO Los orígenes del

gobierno. Las elecciones (1809-1826) de VALENTÍN PANIAGUA CORAZAO
(Fondo Editorial PUCP, 2006)
Valentín Paniagua, probablemente el político peruano contemporáneo de mayor

valía moral, no solo ha sido un peculiar hombre de Estado —ministro de
Justicia hasta en dos ocasiones, parlamentario y Presidente Constitucional de
la República en un trance decisivo para la vida institucional del país, que emer-
gía de una larga dictadura—, sino también un ejemplar profesor universitario e
inquieto estudioso de la historia constitucional, como lo atestigua el libro Los
orígenes del gobierno representativo en el Perú. Las elecciones (1809-1826), publica-
do por el fondo editorial de nuestra casa de estudios en coedición con el Fondo
de Cultura Económica. Formado en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional San Antonio Abad del Cuzco, Paniagua, junto a José Tamayo Herrera,
abogado e historiador y director de la Biblioteca Nacional; José Sotomayor
Pérez, orador e ideólogo socialista; Edgar Chuquimia, criminalista y maestro
de la orden masónica; Sergio Nieves, talentoso penalista puneño que hiciera una
gran carrera universitaria y profesional en Arequipa; Jorge Florez Ochoa, antro-
pólogo y archivero; y Augusto Ramos Zambrano, historiador del altiplano pu-
neño, integró una generación sobresaliente para las letras del sur peruano.
El interés por la historia constitucional o por alguno de sus aspectos lleva-
ría a Paniagua a compartir sus afanes con otros estudiosos de generaciones
diversas a la suya. Conviene mencionar especialmente al extinto y llorado Pe-
dro Planas, pero también a Sigifredo Orbegoso, Víctor Ortecho, Domingo
García Belaunde, Marcial Rubio, Francisco Eguiguren, Ernesto Blume, José
Gálvez Montero, Carlos Mesia, Víctor García Toma, José Palomino, Edgar
Carpio, así como a constitucionalistas e historiadores del Derecho, entre los
que se halla quien elabora la recensión. No fueron pocas las veces que encontré
al doctor Paniagua en las librerías de viejo, indagando por libros y folletos.
La temática electoral debe asociarse con la curiosidad bibliográfica y do-
cumentalista de Valentín Paniagua, pero también con la vocación democrática del
autor. Ambas variables explican la necesidad de historiar las vicisitudes electorales
396 Reseñas
en el Perú y la configuración de una democracia frágil, inestable y comprometi-

da con los intereses de grupo y las aspiraciones particulares. Se trata de un texto
que tiene escasos antecedentes bibliográficos —Elecciones y centralismo de Jorge
Basadre es un tópico imprescindible—, de allí el empeño por las fuentes prima-
rias. Paniagua exhuma documentos incunables, y sobre todo, periódicos y folle-
tos de los primeros años de la República, muy difíciles de hallar, que brindan a
los estudiosos de los procesos electorales el conocimiento de un conjunto de
virtudes y defectos que no siempre encumbraban a los auténticos representantes
sino que con frecuencia atropellaban la voluntad popular.
El trabajo de Paniagua Corazao parte de los últimos tramos de la época
colonial, señalando que la invasión napoleónica a España aceleró la democra-
tización de las instituciones del virreinato y precipitó la dación de la Carta
política de Cádiz expedida en 1812 bajo la ocupación francesa de buena parte
del territorio español. Centra su examen en las elecciones para la junta central
gubernativa del reino español, las elecciones de diputados ante las cortes gene-
rales y extraordinarias de Cádiz, las elecciones de diputados ante las cortes
ordinarias y, finalmente, las elecciones municipales que tuvieron lugar desde
1812 hasta 1821.
En lo que se refiere a los primeros años de la época republicana, Paniagua
elabora un estudio minucioso de las elecciones de diputados para el Congreso
Constituyente de 1822 y de las elecciones de diputados para el frustrado Con-
greso Constitucional de 1826 y la aprobación plebiscitaria de la Carta Vitali-
cia, auspiciada por Bolívar. Sin embargo, el autor considera —tesis que com-
partimos— que la Constitución de 1828, cuyo cauce constitucional fuera
diestramente conducido por Javier de Luna Pizarro, echa los cimientos en la
formación de las instituciones. Gracias a dicha Carta se inicia el constituciona-
lismo peruano. En una espléndida cita del discurso inaugural de Mariano Ale-
jo Álvarez, vocal supremo y presidente del Congreso, se lee:
Llegó al fin el día en que el Perú después de una larga serie de infortunios y
sacrificios de todo género, se vea constituido por la libre y espontánea voluntad
de sus pueblos. Hoy es el verdadero día de su regeneración política, pues hoy
asegura su independencia y libertad por medio de un código que conteniendo
los votos, los derechos y el poder de la nación, destruye los abusos y fija las bases
sólidas de la pública felicidad (La Prensa Peruana, Lima, 22 de abril de 1828).
La Constitución de 1828 permitiría que se dictara una adecuada legisla-

ción electoral que será el marco legal de ulteriores elecciones. Por esta razón,
estima que la primera etapa electoral es la que comprende desde 1828 a 1895.
Igualmente procurando estructurar una mejor comprensión de su texto, pro-
pone que la segunda gran etapa, siempre dentro de lo que llaman el derecho
electoral, se inicia en 1895 y concluye en 1931. La tercera etapa empieza el año
Reseñas 397
1931 y concluye en 1962, coincidiendo con la aparición de las organizaciones

políticas y con el intento de fundar una democracia basada precisamente en
los partidos. Sostiene Paniagua que el estatuto electoral de 1931 (decreto ley
7177), creó muchas de las instituciones y figuras ahora vigentes en materia
electoral, como el sufragio secreto y obligatorio, la participación de las mino-
rías por lista incompleta, los distritos electorales, los órganos específicos de
registro, la administración y justicia electoral (Jurado Nacional de Elecciones,
jurados departamentales, etcétera). La Constitución de 1933 consagró, igual-
mente, las instituciones fundamentales, especialmente la autonomía completa
del Jurado Nacional de Elecciones. Reconoce Paniagua, dolorosamente, que
después, las autocracias llevaron a cabo cuatro procesos electorales, siendo los
tres primeros fraudulentos. Aquí se produce un punto de quiebre con Basadre
que sostenía que las elecciones de 1931, que entronizaron a Sánchez Cerro,
fueron limpias.
En la introducción del trabajo, Valentín Paniagua rinde homenaje a quie-
nes considera las figuras epónimas a favor del derecho electoral, tales como
Rafael Ramírez de Arellano, José Faustino Sánchez Carrión, Manuel Pardo,
Nicolás de Piérola, Antonio Arenas, Guillermo Billinghurts, David Samanes
Ocampo, Luis Antonio Eguiguren y Fernando Belaunde Terry. Paniagua em-
prende, así mismo, un estudio concienzudo de las elecciones en los últimos
años del período colonial y los primeros años de la República, para lo que
utiliza fuentes primarias encontradas en los archivos y bibliotecas del país. Las
elecciones para la renovación de los ayuntamientos del 23 de mayo de 1812
fueron sumamente reñidas y se puso en juego no solo los intereses del grupo,
sino también salieron a relucir las discriminaciones de tipo racial. Así, en el
periódico El Investigador del 25 de diciembre de 1813, se protesta por la elec-
ción «[...] de un sujeto ridículo y que a la sombra de cuatro frasquitos vacíos y
a fuerza de ponerse tieso y hablar cuatro palanganadas, quiere introducirse en
un cuerpo que en el día debe ser más respetable y digno de admiración».
En el mismo periódico citado por Valentín Paniagua, un abogado de
apellido Pezet ataca duramente al barbero indígena costeño Lorenzo Chana-
mé, quien había sido nombrado elector de la parroquia de la catedral. Para
Pezet, un indio puro no debía desempeñar ningún cargo. En respuesta Lo-
renzo Chanamé, en el mismo periódico de fecha 13 de enero de 1814, le
contesta: «[…] que es su mayor gloria ser indio puro y muy puro, libre de esas
mezclas que hacen tanta ignominia en muchos del género humano, y acaso en
el autor de dicho artículo».
En otro caso mencionado por el autor, en las elecciones para diputados en
España celebradas en Arequipa el 3 de octubre de 1813, el virrey Abascal cues-
tiona la elección de don Domingo Tristán, vinculado a familias tradicionales
de dicha ciudad. Se sorprende Abascal de que se haya elegido al ciudadano más
398 Reseñas
inmoral, corrupto y malvado que había en la ciudad de Arequipa. Atribuye esa

elección a las exigencias de sediciosos, audaces e intrigantes.
Según refiere Valentín Paniagua, para las elecciones de los constituyentes
de 1822 se toma en cuenta también a los departamentos que todavía se encon-
traban bajo el dominio español, como Cuzco, Arequipa, Huamanga, Huanca-
velica y Puno, pero con electores que residían en la ciudad de Lima. Tal es así,
que para elegir al del Cuzco se da una relación de ochenta electores cuzqueños
que residían en la capital. Cabe señalar que el afán de Monteagudo era lograr
una mayor votación a favor de la monarquía representativa, pero gracias a las
figuras descollantes de José Faustino Sánchez Carrión y otros se optó por el
sistema republicano. En efecto, en las elecciones para el Congreso de 1826, el
reglamento de elecciones de 1822 fue reemplazado parcialmente por la ley
promulgada el 3 de marzo de 1825, en virtud de la cual se estableció la llamada
elección parroquial, a la que debían concurrir los electores no en un solo día
sino de dos a diez días y hasta en fecha diferentes, dependiendo de las circuns-
tancias, del lugar y el tiempo. Además, era eminentemente ritual, porque antes
de la elección y después de ella era obligatorio concurrir a la misa del Espíritu
Santo para dar gracias al señor de las bondades recibidas. Otro de los propósi-
tos de las elecciones para el Congreso de 1826 era: «[…] obtener una represen-
tación congresal sumisa y adicta a Bolívar», a pesar de que este había expresado
inicialmente mantener total imparcialidad. Los electores de parroquia goza-
ban de inmunidad, ya que no podían ser molestados ni detenidos por causa
alguna. Instalado el colegio provincial, se designaba una mesa momentánea, y
luego una permanente, compuesta de un presidente, dos escrutadores y dos
secretarios. Como recuerda Paniagua, el requisito para ser elector era ser varón
libre y no sujeto a dependencia, de modo que estaban excluidos no solo los
esclavos sino también los trabajadores dependientes. También estaban exclui-
dos los no propietarios o aquellos que carecieran de renta, pero sí eran consi-
derados electores los indios y los analfabetos que hasta 1840 tenían derecho de
voto a pesar de no saber leer ni escribir.
Un debate especial, citado risueñamente por Paniagua, produjo la elección
en Tinta de dos sacerdotes que eran enemigos de la República y declarados
defensores del régimen colonial; se trataba de los curas Eugenio Mendoza y
Pedro Leiva, párrocos de Tinta y Sicuani respectivamente. Recién después de
un trámite que duró un tiempo considerable y luego de que se demostrara que
eran enemigos de la República, fueron reemplazados por otros.
Recuerda Paniagua que en la elección de diputados el 29 de marzo de 1826
se inició la asamblea del Congreso siempre en el local de la Universidad de San
Marcos, y que desde los primeros días de sesiones el presidente del consejo de
gobierno, Hipólito Unanue, pretendió imponer sus criterios políticos, cum-
pliendo instrucciones de Bolívar. No obstante, le salieron al paso los diputados
Reseñas 399
arequipeños Cuadros, Luna Pizarro y Gómez Sánchez, quienes incluso obliga-

ron a Unanue a abandonar las sesiones. Como quiera que la asamblea iba
causando verdadero malestar en los planes de Bolívar, primero amenazó con
abandonar el país dejando en completa anarquía a la nación recién fundada,
por lo que todos los elementos representativos, incluyendo el Congreso se
constituyeron a la residencia de Bolívar en Magdalena para rogarle que se que-
dara, pero seguidamente el Libertador decidió lograr la disolución del Con-
greso por decisión de los propios diputados. En una carta, recordada por Pa-
niagua, que Bolívar le dirige a Gutiérrez de la Fuente que era prefecto de
Arequipa, se queja amargamente de los diputados de Arequipa, llegando a
decir: «¡Qué malditos diputados ha mandado a Arequipa! Si fuera posible cam-
biarlos sería la mejor cosa del mundo, ya que sería conveniente para el bien del
Perú que se nombrasen otros más patriotas y menos perversos». Finalmente, la
advertencia se cumplió. Se nombraron 52 diputados, todos adictos a Bolívar.
Disuelto el Congreso, Bolívar y su consejo de gobierno prepararon lo
necesario para ejecutar sus proyectos. En mayo de 1826 se cursó a los prefec-
tos una circular ordenando que las juntas departamentales queden sin ejerci-
cio hasta la instalación del Congreso futuro, disponiendo que los cargos
políticos fuesen suspendidos, para ser remplazados por elementos adictos al
gobierno. El primero de julio de 1826 el concejo de gobierno propuso la
consulta del proyecto de constitución vitalicia a los colegios electorales. La
aprobación de la constitución vitalicia por dichos colegios fue una especie
de acto plebiscitario con el que un régimen autocrático, opuesto a la repre-
sentación popular, legitimó la imposición de su voluntad. Por esa misma
época en Bolivia, la constitución vitalicia implementada por Bolívar también
fue desconocida, y en el caso del Perú, por una extraña paradoja política la
constitución vitalicia destinada a durar por muchos años, solo tuvo vigencia
durante tres semanas. En Atalaya, un periódico de Bolivia (testimonio de la
erudición de Paniagua), después del derrocamiento de Sucre se publicó el si-
guiente epitafio de la constitución bolivariana:
[…] aquí yace por siempre sepultada
La carta que escribió la tiranía,
Para tener la tierra esclavizada;
Monumento de infame hipocresía,
Bajo un nombre halagüeño disfrazada
El despotismo establecer quería.
Llórenla los tribunos y sensores,
Los vitalicios crueles y opresores.
CARLOS RAMOS NÚÑEZ

400 Reseñas
Reseñas 401
RESEÑA INSTITUCIONAL
402 Reseñas
Reseñas 403
Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica del Perú
AUTORIDADES
JAVIER NEVES MUJICA

Decano
ELVIRA MÉNDEZ CHANG

Jefa del Departamento Académico de Derecho
GUILLERMO BOZA PRÓ

Director de Estudios
JOSÉ ZEGARRA PINTO

Secretario Académico de la Facultad
CONSEJO DE FACULTAD
Profesores
JAVIER NEVES MUJICA
JAVIER DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA
CÉSAR DELGADO BARRETO
RENÉ ORTÍZ CABALLERO
GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ
FRANCISCO AVENDAÑO ARANA
ALFREDO VILLAVICENCIO RÍOS
LUIS A. BRAMONT-ARIAS TORRES
GIOVANNI PRIORI POSADA
TERCIO ESTUDIANTIL
(desde junio de 2006)
CLAUDIA LILIANA DÁVILA MOSCOSO

GABRIEL FERNANDO HUARACA ZECENARRO
AUGUSTO REY HERNÁNDEZ DE AGÜERO
ARMANDO SÁNCHEZ MÁLAGA CARRILLO
404
405
Crónica de Claustro
Facultad de Derecho
Condecoración de Palmas Magisteriales en el grado de Amauta, al

doctor Jorge Avendaño Valdez
Por resolución ministerial 0388-2006-ED, se otorgaron las Palmas Magiste-
riales, en el grado de Amauta, al doctor Jorge Avendaño Valdez, reconocido
jurista y docente de nuestra Casa de Estudios en ceremonia que se realizó el 12
de julio de 2006. La entrega de tan especial distinción estuvo a cargo del Mi-
nistro de Educación, Javier Sota Nadal.
Las Palmas Magisteriales constituyen un estímulo y reconocimiento es-
pecial, por parte del Estado, a la obra y trayectoria de las más destacadas
personalidades en los campos de la educación, la ciencia, la cultura y la tec-
nología. Su otorgamiento en el grado de Amauta es conferido a quien en su
labor pedagógica ostenta una trayectoria académica profesional de gran rele-
vancia y a aquellas personas que en forma abnegada contribuyen notoria-
mente a la consecución de los fines generales de la educación, la ciencia o la
cultura del país. Esta distinción ha sido concedida, por vez primera, a un
abogado de nuestra Universidad.
Este reconocimiento honra a nuestra Facultad y enorgullece a nuestra Casa
de Estudios pues tiene, en la persona del doctor Jorge Avendaño, a un referente
académico, intelectual y personal. El maestro Jorge Avendaño Valdez fue decano
de nuestra facultad en dos oportunidades, reelegido por dos periodos consecuti-
vos (1964-1970, 1987-1993). También fue Decano del Colegio de Abogados de
Lima (1993-1994), congresista de la República (1995-2000) y prorrector de
nuestra Universidad (1970-1973). El presente reconocimiento se debe a su cons-
tante servicio al país, a su compromiso firme en la docencia y a su amor y dedi-
cación por nuestra querida Facultad que sigue vigente y se reafirma día a día.
406
Segundo Congreso Nacional de Derecho Administrativo

La Pontificia Universidad Católica del Perú, a través de la Facultad de Derecho
y la Asociación Peruana de Derecho Administrativo, organizó el Segundo Con-
greso Nacional de Derecho Administrativo que se llevó a cabo entre el 27 y 29 de
abril de 2006, El objetivo principal de este congreso fue el de fomentar el inter-
cambio académico entre docentes, investigadores y operadores jurídicos cuya
actividad está estrechamente vinculada a la labor administrativa. El evento contó
con la participación de destacados profesores nacionales y extranjeros, en calidad
de expositores. La inauguración estuvo a cargo de los doctores Javier Neves
Mujica, Decano de la Facultad de Derecho-PUCP, y Jorge Danós Ordóñez,
Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo.
Séptima Conferencia Anual sobre Asuntos Legales y de Políticas
Públicas en Las Américas: Creando un Consenso para la Reforma
de la Justicia en el Perú
Durante los días 25 y 26 de mayo de 2006, se llevó a cabo la Séptima Confe-
rencia Anual sobre Asuntos Legales y de Políticas Públicas en las Américas,
organizada por la Universidad de la Florida y auspiciada por nuestra Facultad.
El evento de inauguración contó con la presencia de nuestro decano, doc-
tor Javier Neves Mujica; del decano emeritus y Director del Centro para la
Responsabilidad Gubernamental de la Facultad de Derecho Levin de la Uni-
versidad de la Florida, doctor Jon Mills; del Embajador de los Estados Unidos
en el Perú, doctor J. Curtis Struble; del Decano de la Facultad de Derecho de
la Universidad de la Florida, doctor Robert Jerry; del Presidente del Poder
Judicial del Perú, doctor Walter Vásquez Vejarano; y del Director del Instituto
de Defensa Legal (IDL), doctor David Lovatón Palacios.
Jornada académica Un Niño, Una Familia: El Derecho a Ser Hijo
El 17 de mayo del año 2006, se llevó a cabo la jornada Un Niño, Una Familia:
El Derecho a Ser Hijo, organizada por la doctora María Consuelo Barletta
Villarán, profesora de nuestra Facultad. El evento tuvo lugar en el Auditorio
de la Facultad de Derecho y fue abierto al público.
Segundo seminario: Temas de Derecho Penal en la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Los días 18 y 19 de mayo de 2006, en el Auditorio de la Facultad de Derecho,
se realizó el segundo seminario Temas de Derecho Penal en la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional celebrado en el marco del convenio de colabora-
ción suscrito por la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Tribunal
407
Constitucional. El seminario, organizado por el magistrado César Landa,

tuvo como invitados a los magistrados y asesores jurisdiccionales del Tribu-
nal Constitucional, a los señores vocales supremos y superiores de Lima y
Callao; así como a destacados profesores de nuestra Casa de Estudios y de
universidades de Lima y provincias.
Audiencia Pública del Tribunal Constitucional en la Facultad de Derecho

El día 25 de mayo de 2006, se llevó a cabo en el auditorio de nuestra Facultad,
una audiencia pública para la vista de los procesos de garantía de conocimien-
to del Tribunal Constitucional. La coordinación de esta importante actividad
estuvo a cargo del doctor Gorki Gonzales Mantilla docente de nuestra Casa de
Estudios y coordinador de la Maestría de Derecho con mención en Política
Jurisdiccional
Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público
Durante los días 21 y 22 de agosto de 2006, la Clínica Jurídica de Acciones de
Interés Público (CJDAP) de nuestra Universidad, participó en el seminario de
la Red Latinoamericana de Clínicas Jurídicas de Interés Público y Derechos
Humanos, realizado en Santiago de Chile, por invitación de la Universidad
Diego Portales. A este evento acudieron, en representación de nuestra Facul-
tad, los alumnos Heber Joel Campos Bernal y Fernando Liendo Tagle, acom-
pañados por el doctor Yván Montoya Vivanco.
La destacada participación de nuestra delegación se basó en la presentación
de un informe relativo a un conflicto sobre responsabilidad extracontractual y
derecho a la ciudadanía, producido el año 2005, cuyo estudio se realizó duran-
te los meses previos a la celebración del seminario.
En la página web de la CJDAP se encuentra el texto completo del informe,
además de algunos detalles respecto de las próximas actividades a cumplir por
la clínica.
Profesores de la Facultad doctorados en universidades del extranjero
Resulta grato para el Consejo Editorial presentar a cuatro destacados profeso-
res de nuestra Facultad que, el año 2006, obtuvieron el grado académico de
Doctor con mención sobresaliente, en distintas universidades del extranjero.
- Elizabeth Salmón Gárate, graduada de Doctora en Derecho Público por

la Universidad de Sevilla, España
Tesis sobresaliente Cumlaude
10 de mayo de 2006
408
- Antonio Peña Jumpa, graduado de Doctor en Derecho por la Université

Catholique de Louvain, Bélgica
Tesis sobresaliente
12 de enero de 2006
- Leysser León Hilario, graduado de Doctor en Derecho por la Scuola
Superiore Sant’ Anna, Italia
21 de febrero de 2006
- Gorki Gonzales Mantilla, graduado de Doctor en Justicia Constitucional
y Derechos Fundamentales por la Università di Pisa, Italia
29 de marzo de 2006
Informe de actividades realizadas por PROSODE

en el semestre 2006-I
1. Asesoría Legal
En este periodo se incrementaron el número de atenciones y de casos nuevos
atendidos. Se brindaron 2.283 atenciones en nuestros cinco consultorios y se
registraron 755 casos nuevos. Asimismo, tenemos 350 procesos en trámite y
hemos logrado ingresar 76 demandas.
En el área de asesoría legal participaron catorce alumnos como colabora-
dores en nuestros consultorios. Se cambió el consultorio de Chorrillos por el
de Barranco, ubicado dentro de la Parroquia San Francisco de Asís, lo que
contribuyó a beneficiar a otros sectores populares y a ampliar la cobertura de
atención.
En el trabajo de campo se diversificó a temas laborales, derechos reales,
administrativos e incluso a casos de servicios públicos, aunque los casos de
familia y, entre ellos, los casos sobre alimentos, aún son los más recurrentes.
2.- Difusión Legal
Se produjeron programas de radio con la finalidad de que los temas de Dere-
cho sean dominados por los estudiantes. Durante el semestre se emitieron 34
programas de Derecho por Radio R-700 y Radio Canto Grande.
El derecho a tu alcance, es un programa emitido de manera regular los días
sábado a las 11:00 a.m. en Radio R-700. Este espacio, destinado a la difusión
legal, está a cargo de los alumnos matriculados en el área.
En Radio Canto Grande, se transmite el programa Tiempos de conversar y
de actuar, producido por la asociación El Taller de los Niños en el que han
409
participado miembros y alumnos de PROSODE así como profesionales y

profesores de la facultad.
Debemos destacar que en el programa transmitido por Radio R-700, reci-
bimos un promedio de tres comunicaciones por programa y que en las oficinas
de PROSODE recibimos un promedio de tres llamadas diarias de nuestros
oyentes, lo cual es un indicador del impacto del programa en los radioescu-
chas.
En el presente semestre se han emitido dos números del boletín Constru-
yendo Justicia, con el auspicio de DAPSEU. El primero contiene información
especial por el XV aniversario de PROSODE, en el cual se incluye la historia
de la institución. En el segundo de publica una entrevista a la doctora Elvira
Méndez, jefa del Departamento de Derecho.
El área contó con el apoyo de diferentes profesores y profesionales, siendo
importante destacar la colaboración del profesor Adrián Meléndez de la Facul-
tad de Ciencias y Artes de la Comunicación.
3. Educación legal
Los alumnos de educación legal de PROSODE realizaron siete talleres en el
colegio Fe y Alegría Nº 4 ubicado en Canto Grande, San Juan de Lurigancho,
y en el colegio Heroínas Toledo del Callao donde se dirigieron tanto a niños,
niñas y adolescentes como a los padres de familia.
Durante el semestre 2006–I se contó con el invalorable concurso de diez
colaboradores y se estima que 1.569 personas fueron beneficiadas.
4. Actividades extracurriculares
Proyecto de libro del PROSODE
A partir del documento Procesos de retorno de la Proyección Social a la PUCP
según modelo PROSODE, sistematización elaborada el año anterior, se está
actualizando e incorporando nueva información con el propósito de publi-
car el libro acerca del PROSODE dentro del marco de la celebración por
los quince años de funcionamiento. El libro se encuentra en la etapa de
corrección y edición.
Actividades institucionales por los quince años
El jueves 20 de abril del año 2006, PROSODE celebró su XV aniversario
de creación con una misa en el CAPU y un acto solemne en el Auditorio
Juan Pablo II, a los cuales asistieron diversas autoridades de la Facultad y de
nuestra Universidad.
Asimismo, como parte de esta celebración, se organizó una muestra foto-
gráfica que se expuso los días 20, 21 y 22 de abril en los jardines del CAPU.
410
La muestra trató las tres áreas de PROSODE: Educación Legal, Asesoría

Jurídica y Difusión Legal en sus diferentes periodos. También se expusie-
ron imágenes de la presencia nacional e internacional lograda por PRO-
SODE, y de los eventos académicos y sociales realizados.
Participación en el Congreso Internacional de Aprendizaje Basado
en Problemas (ABP)
PROSODE fue invitado a presentar su experiencia en el marco del Con-
greso Internacional de Aprendizaje Basado en Problemas, realizado en nues-
tra Universidad en julio del presente año. En coordinación con DAPSEU
se elaboró una ponencia de la labor de PROSODE así como un afiche, los
que fueron expuestos en el congreso.
Concurso del Colegio de Abogados Pamplona
Se ha elaborado el proyecto PROSODE: promoviendo voluntarios hacia la
justicia, el cual se ha remitido al concurso convocado por el Colegio de
Abogados de Pamplona, en España, con el propósito de buscar financia-
miento para mejorar los servicios legales que brindamos.
Participación en planeamiento estratégico
El profesor Iván Ortiz, coordinador de PROSODE, está participando en el
proceso aplicativo del Planeamiento Estratégico y Balance ScoreCard de
nuestra Facultad de Derecho.
Conciliación Extrajudicial
Como parte del Acuerdo de Colaboración entre el Centro de Análisis y
Resolución de Conflictos (Consensus) y la Facultad de Derecho, a través
de PROSODE, a fin de coadyuvar en la búsqueda del acceso a la justicia
con mecanismos alternativos de resolución de conflictos, se recibieron cua-
tro solicitudes de conciliación de las cuales dos fueron derivadas al Centro
de Conciliación y las otras fueron concluidas por falta de acuerdo entre las
partes.
Convenio Colegio Notario de Lima-PUCP
En virtud al convenio ejecutado por nuestra Universidad a través del CIDE
y PROSODE se ha brindado asesoría para la constitución de siete personas
jurídicas.
411
Abogados graduados con tesis con mención sobresaliente

(Noviembre 2005–noviembre 2006)
Oscar Enrique Montezuma Panez
Fecha: 9 de noviembre de 2005
Tesis: El futuro de los derechos de autor en entornos digitales
Jurado: Baldo Kresalja Rosselló, Raúl Solórzano Solórzano y Luis Diez Canseco
Núñez
Mónica Beatriz Pizarro Díaz

Tesis: La remuneración en el Perú: análisis jurídico-laboral
Jurado: Javier Neves Mujica, Juan Carlos Cortés Carcelén y Elmer Arce Ortiz
Berto Bazo Raez

Tesis: La lógica del signo como fundamento epistemológico del derecho moderno
Jurado: Fernando De Trazegnies Granda, René Ortiz Caballero y Gorki
Gonzales Mantilla
Mónica Ledesma Solari

Fecha: 6 de enero de 2006
Tesis: Fortalecimiento del sistema interamericano de protección de los derechos
humanos
Jurado: Elizabeth Salmón Gárate, Juan José Ruda Santolaria y José Burneo
Labrín
Sandy Adherir Cáceres Vilca

Fecha: 13 de enero de 2006
Tesis: Solución de controversias en el marco de los tratados de libre comercio
Jurado: César Guzmán Barrón, Luis Diez Canseco Núñez y Manuel
Monteagudo Valdez
Mirella Esther Miranda Ñique

Fecha: 9 de febrero de 2006
Tesis: Guardad celosamente: ¿por qué permitir que el insider pueda controlar
sobre información privilegiada?
Jurado: Alfredo Bullard Gonzalez, Juan Luis Hernández Gazzo y Alfonso
Montoya Stahl
412
Romy Alexandra Chang Kcomt

Fecha: 31 de mayo de 2006
Tesis: Derivaciones civiles y penales a partir del tratamiento del objeto de protec-
ción propiedad privada
Jurado: Jorge Avendaño Valdez, Felipe Villavicencio Terreros y Roger Yon Ruesta
Augusto Javier Ruiloba Morante

Fecha: 27 de junio de 2006
Tesis: Análisis de la regulación destinada a la resolución de los problemas de los
bancos que atraviesan una situación de crisis en el sistema financiero peruano”
Jurado: Luis Pizarro Aranguren, Juan Luis Hernández Gazzo y Agustín de la
Puente Brunke
Verónica Paola Trujillo Tejada

Fecha: 1 de agosto de 2006
Tesis: Las políticas de desarrollo en el capitulo de inversiones del tratado de libre
comercio con estados unidos y sus implicancias en el ordenamiento peruano
Jurado: Elvira Méndez Chang, César Guzmán Barrón Sobrevilla y Manuel
Monteagudo Valdez
Roxana Marina Cortina Mendoza

Tesis: Determinación de las funciones de la jurisdicción constitucional a partir del
análisis de la justiciabilidad de las cuestiones políticas y los derechos económicos
sociales y culturales
Jurado: Carlos Blancas Bustamante, César Landa Arroyo y Elena Alvites Alvites
Martha Valeria Galindo Valer

Fecha: 14 de septiembre de 2006
Tesis: Trabajo decente: fundamentos, alcances y naturaleza jurídica de una insti-
tución en formación
Jurado: Alfredo Villavicencio Rios, Elmer Arce Ortiz y Daniel Ulloa Millares
Juan Pablo Pérez- León Acevedo

Fecha: 29 de septiembre de 2006
Tesis: La responsabilidad internacional del individuo por crímenes de derecho
internacional con énfasis en crímenes de guerra
Jurado: Elizabeth Salmón Garate, José Burneo Labrín y Patricio Rubio Correa
413
Renzo Esteban Saavedra Velazco

Fecha: 20 de octubre de 2006
Tesis: El negocio jurídico testamentario: propuestas doctrinales, aspectos históricos
y nuevas perspectivas de una institución injustamente olvidada
Jurado: Juan Lohman Luca de Tena, Leysser León Hilario y Rosa Zambrano
Copello
Abogados graduados con expediente con mención sobresaliente
(Febrero 2006–diciembre 2006)
Efraín José Salazar Echegaray
Expedientes: Mercantil (mercado de valores)
Administrativo (publicidad)
Jurado: Alfredo Bullard Gonzales, Héctor Grimaldo Tremolada y Carmen
Villavicencio Arana
Erickson Molina Pradel

Expedientes: Administrativo (libre competencia)
Laboral (pensionario)
Jurado: Javier Neves Mujica, Raúl Solórzano Solórzano y Verónica Rojas Montes
Christian Chávez Verástegui

Fecha: 9 de marzo de 2006
Expedientes: Administrativo (publicidad)
Arbitral (sin número)
Jurado: Raúl Solórzano Solórzano, Gonzalo Zegarra Mulanovich y Alfredo
Soria Aguilar
Miyanou Dufour Von Gordon

Fecha: 15 de marzo de 2006
Expedientes: Mercantil (obligación de dar suma de dinero)
Constitucional-Administrativo (minero)
Jurado: Enrique Lastres Berninzon, Enrique Palacios Pareja y César Pérez Vásquez
José Luis Parodi Sifuentes

Expedientes: Internacional (derechos humanos)
Laboral (cese colectivo)
Jurado: Javier Neves Mujica, Juan Carlos Cortés Carcelen y Elizabeth Salmón
Gárate
414
Gisella Paola Domecq Garcés

Expedientes: Civil (tercería de propiedad)
Administrativo (competencia desleal)
Jurado: Francisco Avendaño Arana, Giovanni Priori Posada y Luis Diez Can-
seco Nuñez
Lucía Jimena Villarán Elías

Fecha: 22 de junio de 2006
Expedientes: Constitucional (acción de cumplimiento)
Administrativo (libre competencia)
Jurado: David Lovatón Palacios, Raúl Solórzano Solórzano y Rafael Muente
Schwarz
Luis Alejandro Yshii Meza

Expedientes: Penal (delito contra la administración pública)
Administrativo (protección al consumidor)
Jurado: César San Martín Castro, Alejandro Solís Espinoza y Carlos Noda
Yamada
Augusto Reynaldo Luján-Ripoll Rayada

Fecha: 4 de diciembre de 2006
Expedientes: Civil (nulidad de cosa juzgada fraudulenta)
Arbitral (bancario)
Jurado: Alfredo Bullard Gonzales, Giovanni Priori Posada y Mónica O´Neill
de la Fuente
Carolina Canales Cama

Fecha: 19 de diciembre de 2006
Expedientes: Constitucional (proceso de inconstitucional)
Internacional (derechos Humanos)
Jurado: Carlos Blancas Bustamante, Elizabeth Salmón Gárate y David Lovatón
Palacios
415
DISTINCIONES ACADÉMICAS
AL 2006
Doctores Honoris Causa
Germán Bidart Campos

Antonio Cançado Trindade
Francisco Fernández Segado
Héctor Fix Zamudio
Peter Häberle
Pablo Lucas Verdú
Javier Pérez de Cuéllar
Américo Plá Rodríguez
Alessandro Pizzorusso
Umberto Romagnoli
Honorarios
José Félix Aramburú

Daniel O. Bernstine
Paolo Grossi
Jiang Ping
Gustavo Noboa Bejarano
Carlos Roberto Reina
Mozart Víctor Russomano
Eméritos
Jorge Avendaño Hubner

Héctor Cornejo Chávez
José Dammert Bellido
Miguel de Althaus Guarderas
Luis Echecopar García
Domingo García Rada
Carlos Rodríguez Pastor
Fidel Tubino Mongilardi
Guillermo Velaochaga Miranda
416
PROFESORES ORDINARIOS 2006
Principales
Walter Albán Peralta

Samuel Abad Yupanqui
Jorge Avendaño Valdez
Juan Luis Avendaño Valdez
Enrique Bernales Ballesteros
Carlos Blancas Bustamante
Guillermo Boza Pró
Alfredo Bullard Gonzalez
Carlos Cárdenas Quirós
Mario Castillo Freyre
Jorge Danós Ordoñez
Miguel de Althaus Guarderas
Javier de Belaunde López de Romaña
Manuel de la Puente y Lavalle
Fernando de Trazegnies Granda
César Delgado Barreto
Francisco Eguiguren Praeli
César Fernández Arce
Mario Gastón Fernández Cruz
Carlos Fernández Sessarego
Eduardo Ferrero Costa
Víctor Ferro Delgado
Hugo Forno Flórez
Domingo García Belaunde
Gorki Gonzales Mantilla
César Guzmán Barrón Sobrerilla
Luis Hernández Berenguel
Baldo Kresalja Rosselló
César Landa Arroyo
Enrique Lastres Berninzon
Rogelio Llerena Quevedo
Humberto Medrano Cornejo
Elvira Méndez Chang
Carlos Montoya Anguerry
417
Javier Neves Mujica

Enrique Normand Sparks (✝) 29.04.2003
Fabián Novak Talavera
René Ortiz Caballero
Felipe Osterling Parodi
Valentín Paniagua Corazao (✝) 16.10.2006
Mario Pasco Cosmópolis
Antonio Peña Jumpa
Víctor Prado Saldarriaga
Aníbal Quirogra León
Jorge Ramírez Díaz
Delia Revoredo Marsano
Roger Rodríguez Iturri
Marcial Rubio Correa
Francisco Ruiz de Castilla Ponce de León
Julio Salas Sánchez
César San Martín Castro
Alejandro Solís Espinoza
José Carlos Ugaz Sánchez Moreno
Jorge Vega Velasco
Guillermo Velaochaga Miranda (✝) 06.02.2007
Fausto Viale Salazar
Fernando Vidal Ramírez
Felipe Villavicencio Terreros
Lorenzo Zolezzi Ibárcena
Armando Zolezzi Möller (✝) 1.12.2005
Susana Zusman Tinman
Asociados
Benjamín Aguilar Llanos

María del Carmen Arana Courrejolles
Francisco Avendaño Arana
Carlos Enrique Becerra Palomino
Jack Bigio Chrem
Luis Alberto Bramont-Arias Torres
Carmen Julia Cabello Matamala
Omar Cairo Roldán
418
Raúl Canelo Rabanal

Juan Carlos Cortés Carcelén
María del Carmen Delgado Menéndez
María Antonieta Delgado Menéndez
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Juan Espinoza Espinoza
María Soledad Fernández Revoredo
Mario Ferrari Quiñe
Pierre Foy Valencia
Fernando García Granara
Diego García Sayán Larrabure
Jorge Armando Guevara Gil
Juan Luis Hernández Gazzo
David Lovatón Palacios
César Luna Victoria León
Edgardo Mercado Neumann
Juan Federico Monroy Gálvez
Juan Morales Godo
Arsenio Oré Guardia
Enrique Palacios Pareja
Luis Pizarro Aranguren
Giovanni Priori Posada
Ana Teresa Revilla Vergara
Juan José Ruda Santolaria
Elizabeth Salmón Gárate
Abraham Siles Vallejos
Eduardo Sotelo Castañeda
Miguel Torres Méndez
Jorge Toyama Miyagusuku
César Valega García
Ana Velazco Lozada
Rocío Villanueva Flórez
Carlos Alfredo Villavicencio Ríos
Luis Manuel Vinatea Recoba
419
Auxiliares
Elmer Arce Ortiz

Wilfredo Ardito Vega
Jorge Alberto Beltrán Pacheco
Eduardo Armando Benavides Torres
Violeta Bermúdez Valdivia
Beatriz Boza Dibós
José Antonio Burneo Labrín
Reynaldo Bustamante Alarcón
César Candela Sánchez
Fernando Cantuarias Salaverry
Carlos Caro Coria
Lourdes Chau Quispe
Paolo del Aguila Ruiz de Somocurcio
Freddy Escobar Rozas
Huascar Ezcurra Rivero
José Francisco Gálvez Montero
Christian Guzmán Napurí
José Juan Haro Seijas
Ricardo Herrera Vásquez
Iván Humberto Jara Flores
Leysser León Hilario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Betzabé Marciani Burgos
Carlos Alberto Matheus López
Fabricio Medrano García
Iván Fabio Meini Mendez
Martín Mejorada Chauca
Manuel Monteagudo Valdez
Yván Montoya Vivanco
Rómulo Morales Hervias
Félix Morales Luna
César Ochoa Cardich
Iván Ormachea Choque
Iván Ortiz Sanchez
César Eliseo Pérez Vásquez
Jorge Price Masalías
420
Víctor Raúl Ramírez Vásquez

Carlos Ramos Núñez
Carmen del Pilar Robles Moreno
Mario Rodríguez Hurtado
Juan Francisco Rojas Leo
Raúl Saco Barrios
Sandra Sevillano Chávez
Raúl Solórzano Solórzano
Andrés Miguel Valle Billinghurst
Javier Villagarcía Vargas
Elena María Vivar Morales
Diego Zegarra Valdivia
421
SUSCRIPCIÓN REVISTAS EXTRANJERO

REVISTAS
Ediciones anuales ISSN Ediciones semestrales ISSN
Anthropologica 0254-9212 Agenda Internacional 1027-6750

Boletín de Arqueología PUCP 1029-2004 Areté 1016-913X
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Revista semestral Precio número suelto US$ 17.00
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422

Sociología Juridica-Genero y Derecho

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Editor General

GORKI GONZALES MANTILLA

Carátula: Edwin Núñez

Copyright © 2007 Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

El contenido de los artículos publicados en DERECHO-PUC es responsabilidad

Las tarifas de suscripción pueden verse en la última página de la revista.

TEMA CENTRAL: EL PROCESO ELECTORAL 2006 Y SUS IMPLICANCIAS

El derecho humano a la participación política 9

Participación política y sistema electoral 33

Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento

Transfuguismo, su matriz histórica. Entre la libertad y la anomia

Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional

El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema

ARTÍCULOS DE PROFESORES EXTRANJEROS

El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones 159

El principio jurídico de la apariencia 177

ARTÍCULOS DE PROFESORES NACIONALES

El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino

La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema

¿Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias… 253

Arbitraje: naturaleza y definición 273

La justificación del Derecho Penal en Jakobs y sus

La relación entre las prohibiciones del abuso de posición

Régimen patrimonial del matrimonio 313

Usando el género para criticar al Derecho 357

Diagnóstico de muerte encefálica en la legislación peruana actual 371

Libro homenaje a Armando Zolezzi Möller / Temas de Derecho

Valentín Paniagua Corazao / Los orígenes del gobierno.

Autoridades de la Facultad de Derecho 403

Crónica de Claustro 405

Distinciones Académicas de la Facultad de Derecho al 2006 415

Relación de profesores ordinarios al 2006 416

La democracia como ilusión puede ser el epígrafe desapasionado de la historia

espacios desde donde es posible impulsar el debate público que concierne al

constitucional y su competencia para producir razones como base para el ejer-

institucional en el ámbito de la comunidad sudamericana, que permita

El mercado como espacio de desarrollo social y económico es el punto de

homenaje al recordado y querido maestro Armando Zolezzi Möller, y Carlos

GORKI GONZALES MANTILLA

El derecho humano a la participación política

Enrique Bernales Ballesteros*

Cuando una democracia alcanza estabilidad y gobernabilidad, los procesos

2. El derecho a la participación política en los tratados

El derecho a la participación política puede ser definido como «[…] la facul-

Mientras tanto, en el DIDH el desarrollo normativo es aún débil y muy

que garanticen la libre expresión de la opinión en la elección del cuerpo legis-

competencias a organizaciones internacionales siempre que los derechos del

instrumentos internacionales suelen contextualizar aún más el contenido del

3. Condiciones para una efectiva vigencia de la participación

En primer lugar, para una efectiva participación política se requiere, necesaria-

La primera conexión se establece entre la participación política y el derecho de

Asimismo, resulta indispensable que los derechos a la vida, la integridad y la

Internacional deben prohibir la intimidación o coerción de los votantes me-

La Corte Interamericana también se ha pronunciado en lo relativo al princi-

República de Corea,29 donde el Comité sostuvo que la aplicación de un sistema

Para el desarrollo de las actividades políticas, también son necesarias las

La Corte Constitucional hace hincapié en que la garantía institucional no

conformidad con disposiciones jurídicas compatibles con el Pacto».33 En ese

rector el respeto de la democracia representativa, sobre la base de lo cual se ha

4. Dimensiones específicas de la participación política

Revisadas las principales conexiones de la participación política con otros de-

4.1. Derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos

el contexto de otras normas era posible sostener que la prohibición no era