Estes apontamentos sao para estudo recomendados pela Professora Regente da cadeira.

Homonovana Gola

DIREITO COMERCIAL I

PROF. MENEZES CORDEIRO

Faculdade de Direito
 CAPÍTULO I: COMÉRCIO E COMERCIANTES

§1: SENTIDO OBJECTIVO. Os actos de comércio em sentido objectivo são aqueles que

se encontram especialmente regulados no Código [art. 2º, 1ª parte]. Esta primeira noção

denota a relação de especialidade entre o direito comercial, especial, e o direito civil, geral

e de aplicação subsidiária. Desta primeira abordagem podemos concluir:

 Nem todos os actos regulados no Código são actos comerciais

 Nem apenas os actos regulados no Código são actos comerciais.

A fórmula legal recorre a um enunciado implícito que cumpre determinar com maior

clareza.

Actos comerciais em sentido objectivo são também aqueles que historicamente

haviam sido consagrados no Código, embora hoje pertençam a legislação extravagante: o

trespasse, “arrendamento comercial” [art. 1112º CC], vg.

Reformulando o disposto no art. 2º, conclui-se: os actos de comércio em sentido

objectivo são aqueles que se encontram, ou se encontraram outrora, “especialmente”

regulados no Código e na lei comercial geral, considerando o objecto e os interesses em

questão. Nestes termos, o contrato de trabalho não é objectivamente comercial. Para

OLIVEIRA ASCENSÃO, só são comerciais os actos regulados no Código e nos quais aflore a

característica da especialidade, em relação à lei civil.

§2: ANALOGIA. Dado o teor de tipicidade fechada do art. 2º, aliado a razões de

segurança jurídica, poder-se-ia dizer que a qualificação de actos comerciais por analogia seria

proibida [OLIVEIRA ASCENSÃO].

Todavia, cumpre recordar que as normas comerciais são especiais e não excepcionais,

susceptíveis, por isso, de aplicação analógica nos termos gerais do art. 10º CC: as normas

comerciais não contrariam os princípios gerais do direito, nem constituem qualquer ius

singulare. Mas nem por isso se diga que a aplicação analógica das mesmas deva ser

automática: MENEZES CORDEIRO impõe alguma cautela nesse raciocínio. A especialidade

deveria ser constatada em cada regra [a relação de especialidade só poderia ser relativizada,

enfim, entre uma norma “geral” e uma norma “especial”].

 Mas, na verdade, grande parte do direito das sociedades comerciais e direito da

concorrência não é especial em relação a norma nenhuma, já que não lhes assiste

corresponde a norma “geral” no direito civil português. Não obstante, o direito comercial é

certamente mais restrito e particularizado que o direito civil. Nestes termos, e com as

limitações apontadas, a natureza especial do direito comercial deve ser ponderada caso a

caso.

Face a esta polémica, alguma doutrina desenvolveu a denominada teoria do

acessório, uma fórmula de analogia, na verdade: seriam comerciais os actos acessórios de

outros, objectivamente comerciais, encontrando-se numa relação de instrumentalidade [vg

depósito, penhor ou mútuo/empréstimo, se não estivessem já consagrados no Código]. Nestes

termos, o mesmo poderia ser qualificado como acto comercial em sentido objectivo,

mediante analogia iuris [BARBOSA DE MAGALHÃES].

Contrariando esta teoria, a doutrina respondeu negativamente à questão: a aplicação

analógica de normas comerciais contraria a intenção de taxatividade patente no art. 2º:

OLIVEIRA ASCENSÃO, GUILHERME MOREIRA, PINTO COELHO, REMÉDIO MARQUES e

COUTINHO DE ABREU.

Ainda que a teoria da acessoriedade se considere hoje abandonada, a apreciação

casuística do preenchimento de lacunas comerciais é possível [caso a caso, norma a norma]:

MENEZES CORDEIRO sustenta, assim, a aplicação analógica das obrigações resultantes da

culpa in contrahendo aquando da preparação de um contrato comercial. O acto será

comercial se o regime for comercial e especial.

§3: SENTIDO SUBJECTIVO. São actos comerciais em sentido subjectivo os contratos e

obrigações dos comerciantes, com capacidade para tal, que façam do comércio profissão. A

natureza dos mesmos não pode, todavia, ser exclusivamente civil, e o contrário não pode

resultar do próprio acto [art. 2º, 2ª parte]. Explicitemos.

Duas linhas de interpretação desenvolveram-se em torno do disposto no art. 230º:

 Entendimento de empresa enquanto actividade [objectivismo] – GUILHERME

MOREIRA e COUTINHO DE ABREU.

  Entendimento de empresa enquanto organização de meios [subjectivismo] –

BARBOSA DE MAGALHÃES.

 Opiniões conciliadoras – OLIVEIRA ASCENSÃO.

Afastaremos quaisquer propostas de interpretação actualista que reconduzam o

disposto no art. 230º a actos subjectivamente comerciais [leia-se “pessoas, singulares ou

colectivas”]: o legislador originário [1888] não conhecia o conceito de pessoa colectiva,

introduzido em 1907 por GUILHERME MOREIRA, pelo que ao elencar “empresas comerciais”

referia-se, tão-só, a actos objectivamente comerciais [“actuações/empreendimentos” e não

organização de meios, tipo “sujeito”]. MENEZES CORDEIRO exemplifica-o: uma associação

académica não é comerciante por organizar um espectáculo por ano; se o fizer, o acto é

objectivamente comercial, tão-só.

A capacidade comercial dos comerciantes [art. 13º] coincide com a capacidade civil,

pelo que o art. 7º deve ser remetido para as regras gerais da capacidade de gozo e de

exercício.

Por outro lado, pratica, de facto, o comércio, o comerciante que celebre contratos e

actos elencados nos arts 463º e 464º.

A natureza do acto não pode ser exclusivamente civil: para MENEZES CORDEIRO serão

actos exclusivamente civis aqueles que, no momento considerado, não sejam regulados pela

lei comercial geral [fórmula mais abrangente e actualista, caso a caso]. OLIVEIRA ASCENSÃO

vai mais longe: será exclusivamente civil o acto que o direito comercial geral, pela sua

natureza, não possa regular [inclua-se os actos relativos ao direito da família e sucessões e as

doações comerciais, vg]. COUTINHO DE ABREU, BARBOSA DE MAGALHÃES e FERRER

CORREIA assumem uma interpretação mais extensiva, nos termos seguintes: é exclusivamente

civil o acto que não tenha qualquer conexão com o exercício do comércio em geral [assim, a

doação já seria considerada um acto comercial]. MENEZES CORDEIRO discorda: uma doação

feita a clientes não tem qualquer regime comercial, não se tratando de acto de comércio.

A comercialidade deve ser afastada quando o contrário resulte do acto: de

circunstâncias que o acompanhem, em nada relacionadas com o giro comercial, enfim.

 Eis o esquema a reter:

 Contratos e obrigações dos comerciantes [art. 13º]:

o Capacidade: art. 7º e regras gerais do CC.

o Pratique, de facto, o comércio: arts 463º e 464º.

 Natureza não exclusivamente civil [vg contrato de trabalho, que pretende

proteger a parte mais fraca, o trabalhador].

 O contrário não resulta do acto

Conclusão:

A distinção entre actos comerciais em sentido objectivo e subjectivo não é, hoje,

decisiva: já não depende do foro competente, como historicamente já se admitiu [até 1932,

com a unificação o foro, os actos comerciais eram julgados em tribunais comerciais e os actos

civis pelos tribunais comuns]. Não obstante, a relevância desta discussão reside na aplicação

do regime comercial, maxime daquele que ainda vigora no nosso país: os poucos arts que

restam do Código Comercial.

§4: COMERCIANTES. Nem todos os que praticam actos de comércio devem ser

considerados comerciantes. Nestes termos, é comerciante [art. 13º] quem:

 Tenha capacidade para tal [art. 7º, que remete globalmente para a lei civil]

o A maioria doutrinária defende que o comerciante carece de

capacidade de exercício. Já FERRER CORREIA, por seu lado, admite

bastar a simples capacidade de gozo. MENEZES CORDEIRO entende

que, já que as pessoas singulares têm capacidade de gozo pleno [art.

67º CC], e as pessoas colectivas têm capacidade de gozo necessária

ou conveniente à prossecução dos seus fins [art. 160º CC], o referido

art. remete globalmente para a lei civil: capacidade de gozo e de

exercício. Sublinhe-se que certos actos de comércio são acessíveis a

menores, mesmo não representados [relembre-se que a incapacidade

de exercício dos menores é meramente aparente, segundo GOMES DA

SILVA, já que as excepções consagradas no art. 127º CC são mais

 extensas do que a regra, e os actos só são susceptíveis de

anulabilidade].

 Pratique, de facto, o comércio: arts 463º e 464º

 Faça do comércio profissão, com indícios de profissionalidade [vectores que

classificam a prática comercial de actos comerciais]:

o Prática reiterada e habitual [não necessariamente contínua – actos

não ocasionais nem isolados]

o Intenção lucrativa [visa angariar meios]

o Actividade juridicamente autónoma [em nome próprio e por sua

conta, ao contrário do trabalhador subordinado, que é abrangido pelo

regime do contrato de trabalho]

o Actividade tendencialmente exclusiva [pode exercer outras

profissões, embora haja limites práticos: não se exige exclusividade,

mas sim dedicação tendencialmente exclusiva, mediante total

afectação do seu património de comerciante ao seu comércio] -

OLIVEIRA ASCENSÃO considera que este não é um verdadeiro indício.

o Organização de meios e de recursos [para alguns autores]

MENEZES CORDEIRO considera que esses elementos não constituem verdadeiros

requisitos e que o sistema é móvel: poder-se-á dispensar um indício, desde que os outros

sejam inequívocos.

Conclui-se: ser-se comerciante é fazer profissão do comércio, desde que se tenha

capacidade para tal. Excluem-se, deste âmbito, as sociedades.

São pessoas semelhantes a comerciantes, ainda que não o sejam para efeitos do art.

13º: todas as entidades autónomas que pratiquem actos com fins lucrativos e que para tal

disponham de uma organização de meios mínima. Caso a caso cumpre determinar se o

mandatário comercial, com ou sem representação [mero comissário], ou se profissionais

liberais de grandes sociedades de advogados, vg, possam ser reconduzidos à categoria geral

de comerciante. MENEZES CORDEIRO pronuncia-se afirmativamente, embora exclua os

trabalhadores nos termos de um contrato de trabalho e os profissionais liberais em geral.

 §5: ACTOS UNILATERAIS. Quando concluirmos por um acto objectivamente comercial

o direito a aplicar é o direito comercial. Será unilateral o acto de comércio só com relação a

uma das partes [art. 99º]:

 Quando objectivamente comercial para uma parte apenas: regime comercial

 Quando subjectivamente comercial para uma parte apenas: regime comercial

A ressalva “salvo as que só forem aplicáveis…” respeita às obrigações específicas dos

comerciantes [art. 18º]: firma, registo comercial, etc.

A lei comercial rege quanto a todas as partes, enfim. Salvo se o contrário resultar da

própria lei.

§6: SOLIDARIEDADE. As obrigações comerciais podem ser:

 Singulares

 Plurais [co-obrigados]:

o Parciárias [art. 513º CC]: regra geral - cada um deve responder

pela dívida na sua quota-parte e o cumprimento da obrigação,

por um dos devedores, não exonera os restantes perante o

mesmo credor.

o Solidárias [art. 100º]: regra especial, quando resulte da lei ou

da vontade das partes – o cumprimento da obrigação, por um

dos devedores, exonera os restantes perante o mesmo credor.

 Os co-obrigados são solidários:

 Salvo estipulação em contrário

 §u.: disposições não extensivas

aos não comerciantes quanto aos contratos que não

constituírem actos comerciais

Conclui-se: aferir da solidariedade das obrigações comerciais equivale a analisar a

comercialidade dos actos praticados, enfim.

 §7: RESPONSABILIDADE DO CASAL. A responsabilidade dos bens comuns do casal não

equivale a solidariedade nas obrigações. As dívidas conjugais podem, assim, ser:

 Comunicáveis [art. 1691º-1d) e 1695º CC e art. 15º]: responsabilização de

ambos os cônjuges se as dívidas foram contraídas em proveito comum

[bastando para o facto a intenção, lato sensu, e não o proveito em termos

patrimoniais] ou se não vigorar o regime de separação de bens.

o Respondem os bens comuns do casal e, na falta ou insuficiência

destes, os bens próprios de cada um, solidariamente.

 Incomunicáveis [art. 1692º e 1696º CC]: responsabilização do cônjuge a

que respeitam se as dívidas foram contraídas em proveito próprio ou se

vigorar o regime de separação de bens.

o Respondem os seus bens próprios e, subsidiariamente, a sua

meação nos bens comuns.

Regra especial [art. 15º]: as dívidas do cônjuge comerciante presumem-se contraídas

no exercício do seu comércio. Requisitos cumulativos para que esta presunção se verifique:

 Cônjuge comerciante [aferida a profissionalidade da sua actividade]

 Dívida comercial [proveniente de acto de comércio]

Exemplo: dívida contraída no casino – a exploração dos casinos deriva de contratos

administrativos de concessão celebrados por sociedades comerciais que, ao abrigo do art. 1º

CSC, têm por objecto a prática de actos de comércio. Considera-se que as obrigações

contraídas nos casinos não são naturais porque delas cabe recurso para os tribunais [art.

1245º CC]. Se um comerciante contrair uma dívida deste cariz, o “contrário resulta do próprio

acto”: contrai as dívidas no casino não enquanto comerciante, mas sim enquanto cidadão

comum. Não é por ser comerciante que todas as actividades por ele praticadas sejam

comerciais.

Os argumentos que apontam no sentido da profissionalidade de uma determinada

actividade não equivalem à determinação da prática de actos comerciais em sentido

objectivo ou subjectivo, como já analisado supra.

2. Noção de direito comercial
O direito comercial pode ser entendido como um conjunto de normas jurídicas que
disciplinam os actos de comércio e os comerciantes.
Contudo, o comércio, poder ser entendido em dois sentidos:
1. Comércio em sentido económico: é entendido como actividade de interposição
de circulação de bens ou de interposição de trocas. Há, todavia certas actividades que
embora integrantes do conceito de comércio em sentido económico não fazem parte do
comércio em sentido jurídico, como sucede com as indústrias extractivas, agricultura,
serviços artesanais e profissões liberais. O comércio em sentido económico é assim
entendido como conjunto de actividades que pertencem ao chamado sector terciário da
economia, relativas à circulação de bens. O sector primário diz respeito às actividades
agrícolas, silvícolas, pesca, indústria extractiva. O sector secundário engloba o
artesanato e as indústrias transformadoras. No sector terciário destacam-se as
actividades económicas de prestação de serviços e de comércio. Como se vê o comércio
constitui apenas uma das várias actividades económicas que pertencem ao sector
terciário.
2. Comércio em sentido jurídico: é entendido como actividade de interposição de
circulação de bens ou de interposição de trocas, mas englobando também indústrias,
serviços bem como actos que não se situam somente nos domínios do comércio em
sentido económico. O comércio em sentido jurídico, engloba assim um conjunto de
actividades económicas a que num dado país e num dado momento se aplicam as leis
comerciais. O legislador quis não apenas abranger as actividades de intermediação, mas
todas as actividades económicas que fossem objecto de normas mercantis.

Para além dos actos objectivamente comerciais previstos no Com são ainda
considerados actos objectivamente comerciais, aqueles constantes de:
1. Lei avulsa que substitui o CCM: toda a lei avulsa que substitui o CCM será,
em princípio comercial por uma questão de coerência; assim são objectivamente
comerciais os actos constitutivos das sociedades comerciais previstos no Cód.
Sociedades Comerciais que substituem artigos do CCM.
2. Lei avulsa que se auto-qualifica como comercial: lei,do arendamento
urbano,lei do inquilinato e o codigo civil , possui um capítulo relativo apenas ao
arrendamento comercial e industrial, estabelecendo regras específicas, quanto à
cessação de exploração do estabelecimento e o trespasse comercial ou industrial. Este
capítulo visa essencialmente actividades e empresas e como tal deve ser considerado
como contendo actos objectivamente comerciais.
3. Leis analógicas à lei comercial; na maioria dos casos uma lei não se qualifica
como comercial, daí que seja necessário analisar se a matéria por ela regulada diz
respeito a situações análogas à àquela regulada pela lei comercial.

A este propósito cumpre analisar o artigo 230.º CCM, que apresenta uma lista, que
apesar de desactualizada, de actividades consideradas comerciais.

. Qualificação dos actos de comércio por analogia:

Analogia iuris: Analogia feita a partir de princípios jurídicos gerias de direito
comercial, mas que não possuem consagração legal. O recurso a este tipo de analogia,
isto é, disciplinar casos omissos mediante aplicação de princípios gerias através de
indução, não é todavia, unânime. Tal concepção apenas é aceite pela doutrina que vê nos
actos de comércio um conceito unitário, contudo, não podemos esquecer que tal posição
pode levar a insegurança e a incerteza.
Analogia legis: analogia feita a partir de uma norma jurídica, estende-se um regime a
uma situação não prevista na lei, mediante recurso a uma semelhante consagrada
normativamente. O recurso a este tipo de analogia é pacificamente aceite.

4. Princípios de direito comercial

O professor José Reis, não exclui a possibilidade de recurso à analogia iuris, porque
considera que existem princípios basilares que são essenciais, para qualificar certas
actividades, que de outra forma não seriam qualificáveis como comerciais. Por exemplo,
não há nenhuma norma que qualifique como comerciais os actos de empresas de
serviços, como cafés, restauração, oficinas, que são qualificadas como empresas
comerciais mediante o recurso à analogia. Não faria o mínimo sentido que empresas
como agencias viagem, de transportes, restauração, que prestam serviços ano fossem
qualificadas como comerciais. Assim extrai-se o primeiro princípio de direito comercial:
qualquer actividade de prestação de serviços exercida por uma empresa
transforma-a em empresa comercial, assim as empresas de prestação de serviços
são em regra comerciais.
Contudo, a prestação de serviços apenas é considerada comercial se for exercida no
âmbito de uma empresa, e não meramente a título individual.
Um segundo princípio de direito comercial diz-nos que os negócios sobre em
empresas, como o trespasse e a locação de estabelecimento comercial, apesar de não
serem qualificados genericamente como actos comerciais, devem ser entendidos
genericamente como actos objectivamente comerciais.
Devendo o comércio jurídico abranger o comércio em sentido económico implicando
este a troca, então concluímos que toda a actividade de interposição de trocas deve ser
tida como acto objectivamente comercial. Apesar desta qualificação não constar da lei,
deve entender-se que toda actividade de interposição de trocas constitui acto
objectivamente comercial.
O contrato de concessão comercial, é um contrato duradouro mediante o qual o
concedente se obriga a vender bens ao concessionário, que embora sendo muito usado é
um contrato atípico, não constando por isso, da lei. Não obstante, ele consubstancia um
acto de interposição nas trocas, por isso, devemos considerar a concessão comercial
como acto objectivamente comercial.
O art. 3 Com estabelece a possibilidade de recurso à analogia para regular os actos já
qualificados como comercias, o artigo aplica-se assim, nos casos em que o acto é
qualificado como comercial embora não tenha regulamentação, temos por isso, uma
lacuna de regulamentação.
Existe, todavia, lacunas de qualificação, quando o acto não é qualificado como
comercial, apenas o passando a ser em virtude do recurso à analogia